Sachenrecht 9783110696516, 9783110696394

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Jan Wilhelm Sachenrecht De Gruyter Handbuch

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Jan Wilhelm

Sachenrecht | 7., neu bearbeitete Auflage

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Dr. jur. Jan Wilhelm, o. Professor an der Universität Passau i.R.

ISBN 978-3-11-069639-4 e-ISBN (PDF) 978-3-11-069651-6 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-069663-9 Library of Congress Control Number: 2021940726 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2021 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Vorwort

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Vorwort zur 7. Auflage Vorwort Vorwort https://doi.org/10.1515/9783110696516-202 Die neue Auflage beruht auf sorgfältiger Durchsicht des bisherigen Textes unter Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur. Was die Rechtsprechung betrifft, wurde nicht nur die neue, sondern vielfach erneut auch die schon bisher berücksichtigte durchgearbeitet nach dem immer fruchtbaren Prinzip: erst der Fall und dazu die Entscheidung. Sodann haben drei Projekte des Gesetzgebers Veranlassung für die Neuauflage gegeben. Dafür sind die praktisch immer weniger relevanten Rechtsgebiete der Wiedervereinigung und des Bergwerkseigentums nur noch als Erinnerungswerte verbucht. Das eine neu aufzunehmende Projekt des Gesetzgebers ist das Gesetz (ua) zur Modernisierung des Wohnungseigentumsrechts (WEMoG). Es ist am 1.12.2020 in Kraft getreten. Die beiden weiteren Projekte lagen bei Abschluss der Arbeiten an dieser Neuauflage im Regierungsentwurf vor. Zunächst das Vorhaben eines Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Personengesellschaften (MoPeG). Der RegE MoPeG unternimmt es, die Regelung des geltenden BGB zu dem besonderen Schuldverhältnis der Gesellschaft, die die Möglichkeit der Bildung von Gesamthandsvermögen hat, zu überwinden. Der Entwurf zum MoPeG war in Gegenüberstellung zum bisherigen Gesamthandsprinzip einzuordnen. Schließlich das dritte Vorhaben: In einem RegE liegt der Entwurf eines Gesetzes zur Einführung elektronischer Wertpapiere (eWpG) vor. Nach § 2 III des E gelten elektronische Wertpapiere als Sachen iSv § 90 BGB. Für vielfältige Hilfen danke ich meiner langjährigen Sekretärin, Frau Maria Renji. Auch die Neuauflage widme ich meiner Frau. Passau, im Juni 2021

https://doi.org/10.1515/9783110696516-202

Jan Wilhelm

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Vorwort

Inhaltsübersicht

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Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Vorwort | V Inhaltsverzeichnis| IX Abkürzungsverzeichnis | XXXV Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XLVII

Erster Teil Gegenstand, Wesenszüge und Anwendungsbereich A. System und Prinzipien des Sachenrechts | 1 B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung vor allem von Sachen | 40 C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus, insbesondere der verfassungsrechtliche Schutz der privaten Güterzuordnung | 164 D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung | 224 E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht) | 225 F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT | 247

Zweiter Teil Die Sachenrechte und der Besitz Der Besitz | 255 Das Grundbuch | 315 Eigentum | 443 Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten | 847 E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast | 1145 F. Die grundstücksgleichen Rechte | 1198 A. B. C. D.

Dritter Teil Dingliche Positionen zwischen schuldrechtlichem Anspruch und dinglichem Recht A. Vormerkung | 1255 B. Dingliches Vorkaufsrecht | 1322 C. Anwartschaftsrecht | 1342

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Inhaltsübersicht

Vierter Teil Sicherungsrechte und Eigentumsvorbehalt A. B. C. D. E. F.

Überblick | 1369 Akzessorische Sicherung | 1376 Nicht akzessorische Sicherung | 1381 Eigentumsvorbehalt | 1407 Der Rang der Sicherungsrechte | 1420 Folgerung | 1432

Entscheidungsregister | 1437 Sachregister | 1471

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Vorwort | V Inhaltsübersicht | VII Abkürzungsverzeichnis | XXXV Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XLVII

Erster Teil Gegenstand, Wesenszüge und Anwendungsbereich A. System und Prinzipien des Sachenrechts | 1 I. Das Sachenrecht als Kerngebiet des Privatrechtssystems; das System des Sachenrechts; Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte | 1 1. Das System und seine Grundbegriffe | 1 2. Insbesondere Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte | 10 3. Einheit der Zuordnungsproblematik über das Sachenrecht hinaus | 14 4. Übersicht über das Sachenrecht des BGB | 14 II. Die Prinzipien des Sachenrechts | 15 1. Bedeutung und Einteilung der Prinzipien | 15 2. Prinzipien hinsichtlich der Arten der Sachenrechte | 16 a) Numerus clausus, Typenzwang | 16 b) Kein rechtsgeschäftlicher Ausschluss der Verfügung über veräußerliche Rechte | 20 3. Prinzipien betreffend Verfügungen über Sachenrechte | 23 a) Die Klarheit der Aktstypen des Sachenrechts | 23 b) Spezialitätsgrundsatz | 24 c) Bestimmtheitsgrundsatz | 25 d) Trennungs- und Abstraktionsprinzip; der dingliche Vertrag und die Verfügung allgemein | 26 4. Publizitätsgrundsatz und gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten | 31 5. Die Freiheit der Gestaltung der nach numerus clausus und Typenzwang anerkannten Rechte | 37 B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung vor allem von Sachen | 40 I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen | 40

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Inhaltsverzeichnis

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Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung, insbesondere bei Versorgungsleitungen | 48 III. Die Sache als körperlicher Gegenstand | 53 IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts; die allgemeinen Schutzansprüche | 60 V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche in der relativen Beziehung | 70 1. Zuordnung durch die Rechte und Zuordnung der Rechte selbst | 70 2. Zwischenformen zwischen relativem und absolutem Recht | 72 a) Thema | 72 b) Drittwiderspruch gegen Vollstreckung aufgrund relativer Rechte | 73 c) Gesetzliche Schutzwirkungen relativer Rechte gegen Dritte | 74 d) Treuhand | 75 e) Anwartschaftsrechte | 76 f) Veräußerungsverbote, Vormerkung und sonstige Registereintragungen | 77 3. Die allgemeine These von der Verdinglichung relativer Rechte | 80 4. Identität des Schutzes durch absolute Rechte und im Rahmen der relativen Beziehung durch relative Rechte | 82 a) Die Regelung des Schutzes der relativen Rechte als Spezialregelung des allgemeinen Zuordnungsschutzes | 82 b) Die Abgrenzung der Zuordnungssanktionen in der relativen Beziehung nach dem Inhalt der Zuordnung | 84 c) Die Wirkung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips sowie der Akzessorietät inter partes und zu Dritten | 88 VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte; Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft | 91 VII. Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche im Sachenrecht | 96 VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz | 98 1. Eigentum und beschränkte Rechte, insbesondere beschränkte dingliche Rechte, subjektiv-dingliche Rechte, Eigentümerrechte, Abgrenzung des Besitzes | 98 2. Beschränkte Rechte als „Belastungen“ des Quellrechts | 106 3. Die Dogmatik des Abspaltungsgedankens bei den beschränkten Rechten | 108 4. Die beiden Übertragungsarten der Bestellung und der Übertragung beschränkter Rechte an Sachen wie an anderen Rechten | 113 5. Die Unterscheidung zwischen Besitz und Rechtsbesitz | 116 6. Rechte an dinglichen Rechten als aus diesen abgespaltene und damit selbst dingliche Rechte | 118

Inhaltsverzeichnis

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7. Die absolute Dimension der Forderungszuständigkeit und die Zugehörigkeit des Pfandrechts an einer Forderung zum Sachenrecht | 119 8. Das Bestehenbleiben von Rechten an Rechten bei Verfügung über das Quellrecht | 123 9. Die Konkurrenz von Schutzansprüchen bei Verletzungen, die sowohl das Stammrecht wie das abgespaltene Recht treffen | 126 IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz | 127 1. Gesamtberechtigung iSv § 428 | 127 2. Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthandsgemeinschaft | 127 3. Die Bruchteilsgemeinschaft im Gegensatz zur juristischen Person und zur Inhaberschaft von Teilen eines Rechts | 130 4. Die Gesamthands- im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft | 141 a) Die Gesamthandsgemeinschaften nach dem BGB und die Bestrebungen zu einem MoPeG | 141 b) Gesellschaft und Gesamthand nach dem BGB vor dem MoPeG | 142 c) Die Lehre Flumes als Ausgangspunkt des Wandels im Recht der Gesamthandsgemeinschaften | 144 d) Flumes einheitlicher Ansatz für alle Gesamthandsgemeinschaften im Gegensatz zur GBO und zur Rechtsprechung | 145 e) Die Gesamthandsgesellschaft nach dem BGB im Vergleich zum Modell des MoPeG | 148 f) Die Grundbuchfähigkeit der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft entgegen den Entwürfen zu einem MoPeG | 151 5. Die Rechtsfähigkeit der Wohnungs- bzw Teileigentümergemeinschaft im Vergleich zur Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft | 153 6. Die Abgrenzung zwischen Teilrecht, Bruchteilsberechtigung und Gesamthandsberechtigung | 154 7. Teil- und Mitbesitz; Gesamthandsbesitz | 160 C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus, insbesondere der verfassungsrechtliche Schutz der privaten Güterzuordnung | 164 I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht | 164 1. Güterzuordnung als allgemeines rechtliches Phänomen | 164 2. Weiterentwicklung der Güterzuordnung | 165 3. Die Entwicklung der Güterzuordnung und die Bedeutung des Sachenrechts | 169 4. Die ökonomische Analyse des Rechts | 170

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Inhaltsverzeichnis

Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums | 172 1. Die Regelung des GG und ihr Eigentumsbegriff | 172 2. Die Beteiligung der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit am Eigentumsschutz | 177 3. Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung nach der Rechtsprechung der drei beteiligten Gerichtsbarkeiten | 178 4. Dogmatische Zweifel an der Rechtsprechung des BVerfG | 187 a) Die Gründe für das Overruling der alten Rechtsprechung des BGH | 187 b) Die Geltung des Kontrollmonopols des BVerfG und des Budgetrechts des Gesetzgebers für Inhaltsbestimmung und Enteignung gleichermaßen | 188 c) Die Identität von Inhaltsbestimmung und Enteignung als Eigentumsminderung | 190 d) Unrichtige Konsequenzen aus der Gegenüberstellung von Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedlichen Kategorien | 193 5. Die Voraussetzungen einer Enteignung und die Reichweite zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung nach der Rechtsprechung des BVerfG | 198 a) Die Voraussetzungen im Überblick und in Einzelentscheidungen | 198 b) Prüfungsschema nach der Rechtsprechung des BVerfG für die verfassungsrechtliche Prüfung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung | 204 6. Entschädigungslos zulässige und entschädigungspflichtige Beeinträchtigung nach der Rechtsprechung des BGH zum enteignungsgleichen und zum enteignenden Eingriff; Vergleich mit der Schweretheorie des BVerwG | 208 III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention und dem Recht der Europäischen Gemeinschaften | 216 IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten | 221 D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung | 224 E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht) | 225 I. Einordnung des Internationalen Privatrechts und die Regelung des Internationalen Sachenrechts | 225 II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen | 227 III. Das Internationale Sachenrecht | 229 1. Die Situsregel | 229 2. Statutenwechsel bei Belegenheitsänderung | 236 II.

Inhaltsverzeichnis

F.

3. Zwingender Charakter der lex rei sitae im Unterschied zum Verpflichtungsgehalt von Verträgen | 241 4. Res in transitu | 242 IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut bei akzessorischen Rechten | 243 V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen | 245 Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT | 247 I. Europa | 247 II. UNCITRAL, UNIDROIT | 252

Zweiter Teil Die Sachenrechte und der Besitz A. Der Besitz | 255 I. Regelung und Ursprung | 255 II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes | 258 III. Sachherrschaft | 264 1. Erworbene und nicht beendigte Sachherrschaft als Besitz; Besitz und Stellvertretung | 264 2. Besitzverlust und Verfolgungsrecht | 267 3. Die nähere Abgrenzung der Sachherrschaft | 271 4. Zurechnung des Besitzwillens; originärer und derivativer Besitzerwerb | 273 5. Kriterium der Verkehrsanschauung; die Lehre Hecks | 276 6. Beispielsfälle | 276 7. Besitz und Gewahrsam | 279 8. Beendigung des Besitzes | 280 IV. Besondere Arten des Besitzes | 281 1. Übersicht | 281 2. Besitz durch Besitzdiener, Besitz von juristischen Personen, Personengesellschaften, Gesamthandsgemeinschaften | 281 3. Erbenbesitz | 283 4. Teil- und Mitbesitz | 285 5. Unmittelbarer und mittelbarer Besitz | 287 a) Einordnung des mittelbaren Besitzes | 287 b) Die Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes | 288 c) Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes; die Lehre vom Nebenbesitz | 292 6. Eigen- und Fremdbesitz | 295

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Besitzschutz | 296 1. Sachenrechtlicher Schutz | 296 a) Verbotene Eigenmacht, fehlerhafter Besitz | 296 b) Selbsthilferecht und possessorischer Besitzschutz | 301 aa) Das Selbsthilferecht | 301 bb) Der possessorische Rechtsschutz | 304 cc) Besitzschutz und petitorischer Schutz nach § 1007 | 309 c) Besonderheiten des Besitzschutzes beim Mitbesitz | 310 d) Besonderheiten des Besitzschutzes bei mittelbarem Besitz | 310 e) Besitzschutz durch Besitzdiener | 312 2. Bereicherungs- und deliktsrechtlicher Schutz | 312 B. Das Grundbuch | 315 I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung in das Grundbuch | 315 II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs | 327 1. Führung und Gestalt des Grundbuchs | 327 a) Rechtsgrundlagen, Muster, Grundakten, Einsichtnahme | 327 b) Grundbuch und Grundstück | 331 c) Historische Entwicklung des Grundbuchs | 332 2. Gegenstand des Grundbuchs | 333 a) Das Grundstück | 333 b) Grundstücksrechte, Verfügungsbeschränkungen, Vermerke | 335 3. Verfahren zur Eintragung | 347 a) Formelles und materielles Grundbuchrecht | 347 b) Die Eintragungsvoraussetzungen | 348 aa) Amtliche bzw amtlich veranlasste und privatautonom veranlasste Eintragungen | 348 bb) Voraussetzungen privatautonom veranlasster Eintragungen | 349 c) Das Eintragungsverfahren | 361 III. Vormerkung und Widerspruch | 361 IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung in der Zwangsversteigerung | 362 1. Rang | 362 a) Die Regelung des Rangs und die Probleme der Regelung | 362 b) Der Rang iSd §§ 879 ff | 366 c) Die Rangfolge bei fehlerhaft vorgenommenen oder entgegen der Einigung zustande gekommenen Eintragungen | 371 d) Die Bezogenheit der Vereinbarung über die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts auf den Rang | 376 V.

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V.

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e) Das Kondiktionsverhältnis bei rechtsgrundlosem Rang | 379 f) Anwendung des § 181 auf Rechtsgeschäfte zur Rangveränderung | 380 g) Beweglichkeit des Ranges | 381 aa) Aufrücken nachrangiger Rechte und Löschungsanspruch | 381 bb) Rangänderung, Rangvorbehalt, insbesondere relativer Rang | 382 2. Zwangsversteigerung | 385 a) Die Zwangsversteigerung als Mittel der Immobiliarzwangsvollstreckung | 385 b) Gegenstand der Immobiliarzwangsvollstreckung | 386 c) Begünstigte der Zwangsversteigerung | 386 d) Verfahren | 387 e) Die Versteigerungsbedingungen | 388 f) Zuschlag mit Rechts- und Verteilungswirkungen | 389 g) Zusammenfassung | 390 h) Praxis des Zwangsversteigerungswesens | 391 Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs | 391 1. Übersicht: Vermutungswirkung und öffentlicher Glaube, Widerspruch und Berichtigung | 391 2. Berichtigungsanspruch | 397 3. Der Widerspruch | 402 a) Die Wirkung eines Widerspruchs und die Wege zum Widerspruch | 402 b) Wirksamwerden des Widerspruchs | 406 c) Löschung des Widerspruchs | 409 4. Öffentlicher Glaube des Grundbuchs | 410 a) Erwerb kraft Ermächtigung und kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs | 410 b) Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs: 1. Fall Verfügungen nach § 892 I 1 | 410 c) 2. Fall: Wirksamkeit trotz Verfügungsbeschränkung (§ 892 I 2) | 412 d) 3. Fall: Anderweitige Verfügungen (§ 893 2. Alt) | 413 e) 4. Fall: Einziehung eines Rechts (§ 893 1. Alt) | 415 f) Die vom öffentlichen Glauben erfassten Eintragungen und die von ihm erfasste Nichteintragung von Verfügungsbeschränkungen im Einzelnen | 417 g) Das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs, die Ausnahme des Nicht-Verkehrsgeschäfts | 423

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Inhaltsverzeichnis

h) Kenntnis des Erwerbers oder sonst Begünstigten als Schranke des öffentlichen Glaubens | 430 i) Einordnung des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens | 433 j) Keine Eintragung bei Kenntnis des Grundbuchamts | 435 k) Disponibilität des Rechtsscheins? | 438 l) Rückerwerb des Nichtberechtigten | 439 m) Fälle | 439 5. Ersitzung aufgrund Eintragung oder gegen eine Eintragung im Grundbuch | 442 C. Eigentum | 443 I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung | 443 II. Die besondere Art des Miteigentums; das sog. Bergwerkseigentum | 444 III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht | 445 1. Ausschließlichkeit nach § 903 | 445 2. Abgrenzung des Grundstückseigentums nach Nachbarrecht | 446 3. Einzelne Inhaltsbestimmungen, Zuordnungen, Duldungspflichten und Abwehrrechte | 448 4. Die Regelung des § 906 | 451 a) Verbot, Duldung, Ausgleichsanspruch | 451 b) Der bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch | 456 5. Kausalitätsbeweis für Aufopferungsansprüche und sonstige Ansprüche aufgrund von Emissionen, Anwendung von § 830 I 2 | 457 6. Die Umdeutung des § 906 II 2 im Sinne einer Verursachungshaftung durch den BGH | 470 7. § 906 und öffentlich-rechtliche Nutzungsregelungen | 475 a) Das problematische Verhältnis | 475 b) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Verbote | 476 c) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse, insbesondere nach BImSchG | 476 d) Präjudizwirkung behördlicher Grenzwerte | 481 8. Analoge Anwendung des § 906 | 482 9. Das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis | 482 IV. Erwerb und Verlust des Eigentums | 485 1. Übersicht über die verschiedenen Tatbestände | 485 2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken | 487 a) Überblick | 487 b) Die Übereignung von Grundstücken im Einzelnen | 487 aa) Erwerb vom Berechtigten | 487 aaa) Hauptfall Übereignung aufgrund Kaufs | 487

Inhaltsverzeichnis

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bbb) Verhältnis von schuldrechtlichem Veräußerungsgeschäft und Übereignung | 501 ccc) Anwartschaftsrecht aus Auflassung? | 506 bb) Erwerb vom Nichtberechtigten | 507 c) Aufgabe des Eigentums an Grundstücken, Aneignung, Aufgebot | 508 3. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen | 510 a) Erwerb vom Berechtigten nach §§ 929 ff | 510 aa) Die fünf Erwerbstatbestände | 510 bb) Typenfixierung | 512 cc) Eigentum des Veräußerers | 513 dd) Übergabe bzw Ersatztatbestände und Einigung | 513 aaa) Das Verhältnis zwischen Übergabe, Besitzkonstitut, Vindikationszession und der Einigung | 513 bbb) Vorweggenommene Einigung und antizipierte Übereignung | 515 ccc) Einigung bei der aufschiebend bedingten Übereignung (Kauf unter Eigentumsvorbehalt) | 516 ddd) Inhalt der Einigung | 517 eee) Die Sicherungsübereignung und das Bestimmtheitserfordernis | 517 fff) Übereignung durch oder an Stellvertreter, Übereignung bei Erwerb von Ehegatten oder Lebenspartnern im gesetzlichen Güterstand | 522 ggg) Die Frage der Bindungswirkung der Einigung | 524 hhh) Trennungs- und Abstraktionsprinzip | 527 iii) Die Übereignung durch oder an Minderjährige | 528 jjj) Die Ersetzung von Einigung und Übergabe in der Zwangsvollstreckung | 531 ee) Die Übergabe | 532 aaa) Übergabe zu unmittelbarem und zu mittelbarem Besitz | 532 bbb) Geheißübergabe | 535 ccc) Übereignung durch Stellvertretung oder Botenschaft | 537 ff) Die Ersetzung der Übergabe nach § 929 S 2 | 539 gg) Die Ersetzung der Übergabe nach § 930 | 540 hh) Die Ersetzung der Übergabe nach § 931 | 545 b) Erwerb vom Nichtberechtigten | 548 aa) Drei Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten | 548

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bb) Der Erwerb nach §§ 932 ff BGB und § 366 HGB | 551 aaa) Die Voraussetzungen und der Regelungsgedanke im Überblick | 551 bbb) Das Ausgangsmerkmal der Übergabe | 559 ccc) Der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Bösgläubigkeit | 569 (1) Grundsätzliches zum Merkmal der Bösgläubigkeit im Sinne des § 932 | 569 (2) Der für die Bösgläubigkeit maßgebende Zeitpunkt | 572 (3) Die Voraussetzungen des bösen Glaubens | 573 (4) Die Erweiterung des gutgläubigen Erwerbs nach § 366 I HGB, Einschränkung nach § 367 HGB | 580 ddd) Der Ausschlusstatbestand des Abhandenkommens | 585 eee) Widersprüchlichkeit und Harmonisierung der §§ 933, 934, insbesondere bei Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung | 596 fff) § 934 und die Eigentumsvermutung des § 1006 | 602 ggg) Folgerung für §§ 932 ff | 604 hhh) Gutgläubiger Erwerb des Miteigentums | 608 iii) Der gutgläubige lastenfreie Erwerb | 611 jjj) Der Rückerwerb des Nichtberechtigten | 614 kkk) Sachenrecht und Schuldrecht beim gutgläubigen Erwerb | 619 c) Mitübereignung von Bestandteilen und Zubehör | 621 d) Erwerb durch Aneignung, Verlust durch Eigentumsaufgabe | 622 aa) Aneignung bei Herrenlosigkeit, insbesondere aufgrund von Dereliktion | 622 bb) Aneignung | 625 e) Erwerb von Erzeugnissen und Bestandteilen | 625 4. Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums | 639 a) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken | 639 b) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen | 642 aa) Einverleibung bei Pacht und Nießbrauch, Verbindung, Vermischung/Vermengung, Verarbeitung | 642 aaa) Allgemeines | 642 bbb) Einverleibung | 642 ccc) Verarbeitung | 643

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ddd) Verbindung, Vermischung | 645 eee) Charakter der Erwerbsgründe und die Möglichkeit von Verarbeitungsklauseln | 646 fff) Der schuldrechtliche Ausgleich (§ 951) | 651 (1) Die Regelung | 651 (2) Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung | 651 (3) Die Anwendung des § 951 bei Verwendungen | 659 (a) Die Lösung des Gesetzes | 659 (b) Anwendung eines subjektiven Bereicherungsbegriffs | 664 (c) Fazit | 666 (4) Rechtsfolgen des § 951 | 667 ggg) Sonderfall Überbau | 671 bb) Ersitzung | 676 aaa) Ersitzung und Verjährung | 676 bbb) Schuldrechtlicher Ausgleich | 677 cc) Erwerb von Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen | 679 dd) Erwerb des Finders und beim Schatzfund | 679 aaa) Fund | 679 bbb) Fund in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten und Verwertung unanbringbarer Sachen | 686 ccc) Gesetzliches Schuldverhältnis beim Fund | 688 ddd) Eigentumserwerb des Finders | 689 eee) Schatzfund | 690 ee) Eigentum an Schuldurkunden und Wertpapieren | 692 IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen | 694 V. Schutz des Eigentums | 696 1. Schutz des Eigentums durch die dinglichen Ansprüche | 696 a) Die dinglichen Ansprüche | 696 b) Vermutung des Eigentums | 700 c) Verjährung, Verwirkung dinglicher Ansprüche | 703 d) Die Anwendung der Vorschriften aus dem allgemeinen Schuldrecht | 707 2. Die rei vindicatio | 717 a) Die Herausgabepflicht | 717 b) Recht zum Besitz, Zurückbehaltungsrecht, Unzulässigkeit der Herausgabeklage | 719 c) Beschränkungen des Wegnahmerechts des Mieters als Recht zum Besitz? | 724

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d) Herausgabeanspruch bei mittelbarem Besitz | 728 e) Wirkung des Besitzrechts gegen den Erwerber des Eigentums | 730 f) Beendigung des Besitzrechts und einstweilige Verfügung | 732 Rei vindicatio und actio Publiciana | 732 Nebenfolgen der Vindikation: Einordnung und Grundmerkmale | 733 a) Leges speciales; Verhältnis zur Vertrags- und Bereicherungshaftung | 733 b) Fassung und Grundgedanken der Haftung und Berechtigung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis | 737 c) Der Grundgedanke der Verwendungsersatzregelung | 743 d) Die entsprechende Anwendung der §§ 987 ff | 744 e) Haftungsfreiheit des Besitzers vorbehaltlich der besonderen Haftungstatbestände betr Nutzungsherausgabe und Schadensersatz | 746 f) Rechtshängigkeit | 748 g) Die Bösgläubigkeit | 748 aa) Die für die Prüfung maßgebliche Bezugsperson: Zurechnung von Bösgläubigkeit in einer Organisation | 748 bb) Zurechnung fremder Bösgläubigkeit bei der natürlichen Person | 754 cc) Bedeutung des Merkmals „nicht in gutem Glauben“ | 755 dd) Grob fahrlässige Unkenntnis | 755 h) Entlastungsobliegenheit des Besitzers und Zurechnung fremden Verschuldens im Rahmen der Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit | 758 Nebenfolgen der Vindikation i e: Die Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses | 758 Nebenfolgen der Vindikation i e: Nutzungsherausgabe | 765 a) Haftung des Rechtshängigkeitsbesitzers, des bösgläubigen und des unentgeltlichen Besitzers sowie bei Substanzverzehr | 765 b) Unentgeltlicher und rechtsgrundloser Erwerb | 768 c) Nutzungsherausgabe bei Besitzmittlung | 769 d) Wechsel zwischen Nutzungsberechtigung des Eigentümers und des Besitzers | 770 e) Nutzungsherausgabe bei Verzug und Deliktsbesitz | 770 Nebenfolgen der Vindikation i e: Schadensersatzhaftung | 771 a) Schadensersatzhaftung des Rechtshängigkeitsbesitzers | 771 b) Schadensersatzhaftung des unredlichen Besitzers | 772 c) Schadensersatzhaftung des Deliktsbesitzers (§ 992) | 774

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11.

XXI

d) Haftung bei redlichem Besitz und der sog. Fremdbesitzerexzess | 777 Nebenfolgen der Vindikation i e: Verwendungsersatz sowie Wegnahmerecht | 783 a) Übersicht über die Regelung | 783 b) Begriff der Verwendungen | 784 c) Verwendungsersatz und Nutzungsherausgabe | 787 d) Die Unterscheidung nach notwendigen und anderen als notwendigen Verwendungen | 788 e) Unterscheidung nach redlichem, verklagtem und bösgläubigem Besitzer, auch für den Deliktsbesitzer, und maßgeblicher Zeitpunkt | 789 f) Verwendungsersatz bei Rechtsnachfolge | 790 g) Die Rechte des Besitzers bei Verwendung, insbesondere Verbindung | 790 aa) Feinstruktur und Einordnung | 790 bb) Tatbestände und Inhalt der Verwendungsersatzansprüche | 791 cc) Die Geltendmachung der Verwendungsersatzberechtigung | 796 Die Anwendung der bereicherungs- und der deliktsrechtlichen Vorschriften im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis | 798 a) Regelung der Vindikationslage als Sonderregelung | 798 b) Folgerung zur Anwendung der §§ 823 ff | 801 c) Folgerung zur Anwendung des Bereicherungsrechts | 801 Die Herausgabeansprüche nach § 1007 | 802 a) Problematik der Einordnung | 802 b) Systematische Ordnung der Anspruchsmerkmale und Deutung des § 1007 | 803 aa) Eigentumsschutz für Kläger und Beklagten | 803 bb) Klage oder Einwendung bei Fremdbesitz | 809 cc) Das Merkmal „nicht in gutem Glauben“ | 810 c) Anwendungsbereich des § 1007 | 812 Die actio negatoria | 815 a) Die allgemeine Geltung des § 1004; drei Ansprüche und die Einwendung der Duldungspflicht | 815 b) Die kategoriale Einordnung der actio negatoria | 817 c) Der Beseitigungsanspruch nach der Auffassung der Rechtsprechung | 821 d) Die Unhaltbarkeit der Schadensverursachungshaftung bei Änderung der Eigentumsverhältnisse, insbesondere Dereliktion | 829

XXII

Inhaltsverzeichnis

e) Die Haftung aus § 1004 I als Habenshaftung | 830 f) Die Maßgeblichkeit des Inhalts des Eigentums | 833 g) Dereliktion, Übergang des Eigentums an der störenden Sache | 835 h) Die Einordnung der Rechtsfolge des Beseitigungsanspruchs | 836 i) Wiederholungs- und Begehungsgefahr beim Unterlassungsanspruch | 840 j) actio negatoria und § 1007 | 841 k) Die Verjährung der actio negatoria | 841 12. Der bereicherungs- und deliktsrechtliche Schutz des Eigentums | 841 D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten | 847 I. Hypothek und Grundschuld | 847 1. Grundpfandrechte | 847 2. Die Grundform der Hypothek (sog. Verkehrshypothek) und die Sicherungshypothek | 850 3. Grundschuld, insbesondere Sicherungsgrundschuld, und Rentenschuld | 851 4. Der Sicherungsvertrag | 853 5. Praktische Bedeutung der Grundpfandrechte | 856 6. Europäische Entwicklung | 860 7. Grundpfandrechte und Verbraucherschutzrecht | 862 8. Rechtsnatur der Grundpfandrechte, Bestellung, Verfügungen und Rang | 864 a) Rechtsnatur | 864 b) Tilgung, Verfügung, Rang, Pfandtausch | 866 9. Die Unterscheidung von Hypothek und Grundschuld im Einzelnen | 867 a) Akzessorietät der Hypothek und Nichtakzessorietät der Grundschuld | 867 aa) Begriff der Akzessorietät | 867 bb) Die Akzessorietät der Hypothek | 870 aaa) Die Geltendmachung der Hypothek als Einziehung der Forderung | 870 bbb) Hypothek für nicht fällige oder künftige oder bedingte Forderungen und Höchstbetragshypothek im Unterschied zur Hypothek für ein sofort auszuzahlendes Darlehen | 873 ccc) Drei Merkmale der Akzessorietät der Hypothek | 881 ddd) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der hypothekarisch gesicherten Forderung | 882

Inhaltsverzeichnis

II.

XXIII

cc) Die Nichtakzessorietät der Grundschuld | 886 aaa) Der Gegensatz zu den drei Merkmalen der Akzessorietät der Hypothek | 886 bbb) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der Sicherungsgrundschuld | 889 dd) Akzessorietät und Eigentümergrundpfandrecht | 891 b) Akzessorietät, Nichtakzessorietät von Rechten und Kausalität, Abstraktheit von Rechtsgeschäften | 892 10. Gesetzliche Abweichungen von der Akzessorietät der Hypothek | 895 a) Zession der hypothekarisch gesicherten Forderung mit der Hypothek | 895 b) Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs bei Verkehrs- und Sicherungshypothek und ihre Ausdehnung bei der Verkehrshypothek durch Briefbesitz und Abtretungsurkunden | 896 c) Schuldnerschutz bei der Verkehrshypothek nur gegen die Forderung, nicht gegen die Hypothek; selbstständige Fälligkeitskündigung der Hypothek | 905 11. Brief- und Buchhypothek sowie -grundschuld; Wertpapierhypothek, Inhabergrundschuld | 906 12. Umwandlung von der einen in die andere Form eines Grundpfandrechts | 914 13. Eigentümergrundpfandrecht | 915 a) Begriff und und die drei Fallvarianten | 915 b) Bestellung einer Eigentümergrundschuld; ihre Aufhebung, Möglichkeit der Bestellung einer Eigentümerhypothek | 916 c) Die Eigentümerhypothek oder -grundschuld hinter der Hypothek | 918 d) Rechtsnatur und Inhalt des Eigentümergrundpfandrechts | 920 14. Die wichtigsten Vorschriften des Hypothekenrechts und die Kriterien der Anwendung auf die Grundschuld | 924 Die Hypothek | 928 1. Inhalt der Hypothek | 928 2. Gegenstand der Haftung | 931 a) Der Gegenstand allgemein | 931 b) Grundstück oder grundstücksgleiche Rechte | 932 c) Der Hypothekenverband, Beschlagnahme, Zwangsvollstreckung | 933 3. Bestellung der Hypothek | 947 a) Grundtatbestand | 947 b) Brief- und Buchhypothek | 949

XXIV

Inhaltsverzeichnis

c)

4. 5. 6. 7.

8.

9.

Fünfgliedriger Entstehungstatbestand bei allen Arten der Hypothek; Divergenz zwischen der Einigung über die Art der Hypothek und der Eintragung | 953 d) Die Voraussetzung des Bestehens der Forderung | 955 e) Eigentümergrundschuld bei Fehlen der Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Hypothek? | 958 f) Anwartschaftsrecht des Hypothekars bei noch nicht entstandener Forderung? | 961 g) Die Möglichkeit der Zwischenfinanzierung | 964 Entstehung der Hypothek auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft | 967 Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung | 967 Erwerb vom Nichtberechtigten | 973 Geltendmachung der Hypothek | 982 a) Pfandreife und Rechte vor der Pfandreife | 982 b) Durchsetzung der Hypothek aufgrund Pfandreife durch Erlangung eines Duldungstitels und Zwangsvollstreckung | 984 c) Das Nebeneinander von Hypothek und Forderung | 986 d) Einwendungen und Einreden gegen die Geltendmachung | 988 aa) Begriff von Einwendungen und Einreden | 988 bb) Einwendungen und Einreden bei der Zession | 990 cc) Wirkung von Einwendungen gegen die Forderung auf die Hypothek im Vergleich zu Einreden gegen die Hypothek | 991 dd) Geltendmachung von Einreden gegen die Hypothek | 993 Befriedigung des Hypothekars | 1001 a) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Identität von Schuldner und Eigentümer | 1001 b) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Nichtidentität von Schuldner und Eigentümer | 1002 aa) Befriedigungsrecht und Leistung des mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers | 1002 bb) Leistung des mit dem Eigentümer nicht identischen Schuldners | 1004 c) Hypothek und Bürgschaft für eine fremde Schuld | 1005 aa) Die Problematik und Lösungsansätze | 1005 bb) Die Folgerung für das Verhältnis von Bürgen und hypothekenbelastetem Eigentümer | 1008 d) Leistung durch Dritte | 1009 e) Löschungsvormerkung und Löschungsanspruch bei Übergang einer Hypothek oder Grundschuld auf den Eigentümer | 1010 Schutz, Beendigung, Verzicht, Aufhebung | 1016

Inhaltsverzeichnis

III.

10. Die Sicherungshypothek | 1018 a) Fälle | 1018 b) Besonderheiten der Sicherungshypothek | 1020 c) Höchstbetragshypothek | 1021 11. Die Gesamthypothek | 1024 a) Begriff und wirtschaftliche Bedeutung | 1024 b) Fälle der Gesamthypothek | 1025 c) Bestellung der Gesamthypothek | 1026 d) Probleme der Gesamthypothek, insbesondere die sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek | 1027 Die Grundschuld | 1034 1. Gegenstand und Inhalt der Grundschuld | 1034 2. Rechtsnatur und Regelung | 1035 3. Die vertragliche Beschränkung der Sicherungsgrundschuld, insbesondere bei Interzession oder Refinanzierung | 1040 a) Fünf Fallgruppen von Sicherungen, Sicherung künftiger Forderungen | 1040 b) Die Rechtsfolgen aus dem Sicherungsvertrag oder seiner Unwirksamkeit | 1042 c) Die Sicherungsgrundschuld in Insolvenz und Zwangsversteigerung | 1048 d) Die Zuständigkeit von Einreden und Rückgewähransprüchen bei mehr als zwei Beteiligten | 1050 aa) Die Maßgeblichkeit des Sicherungsvertrags neben der Grundschuld | 1050 bb) Zuständigkeit der Einreden aus dem Sicherungsvertrag | 1052 cc) Entstehen und Zuständigkeit des Rückgewähranspruchs | 1057 4. Sicherungsvertrag, begleitende Klauseln und AGB bei der Sicherungsgrundschuld | 1060 5. Bestellung der Grundschuld | 1066 6. Entstehung der Grundschuld auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft | 1068 7. Übertragung der Grundschuld | 1068 8. Erwerb der Grundschuld vom Nichtberechtigten | 1070 9. Die Geltendmachung der Grundschuld, insbesondere der Sicherungsgrundschuld | 1071 a) Geltendmachung bei Fälligkeit allgemein und das Verhältnis zur Forderung bei der Sicherungsgrundschuld | 1071 b) Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld | 1073

XXV

XXVI

IV.

Inhaltsverzeichnis

aa) Einreden des Eigentümers aus dem Sicherungsvertrag | 1073 bb) Die Neuregelung der Drittwirkung von Einreden | 1075 cc) Wirkung der Einreden gegen den Zessionar der Grundschuld nach früherem Recht (§§ 1192 I, 1157 aF) | 1078 dd) Rechtfertigung der Drittwirkung der Einreden gegen den Zessionar der Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Ia S 1 nF | 1080 10. Die Zahlung von Schuldner oder Eigentümer auf Forderung oder Grundschuld und die dabei zu berücksichtigenden Einreden | 1081 a) Die Alternative der Zahlung auf die Forderung oder die Grundschuld | 1081 b) Ausgleichsberechtigung des zahlenden Schuldners bei Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer | 1083 c) Übergang der Grundschuld bei der Zahlung des Eigentümers auf die Grundschuld | 1084 d) Befriedigungsrecht des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers und Übergang der Forderung auf ihn | 1084 e) Verhältnis zum Bürgenregress | 1088 f) Der Löschungsanspruch | 1088 11. Befriedigungsrecht eines Dritten | 1091 12. Anwendungsfälle aus der Rechtsprechung | 1093 13. Schutz, Verzicht, Aufhebung, Befriedigung durch Zwangsvollstreckung | 1099 14. Die Gesamtgrundschuld | 1099 Pfandrecht | 1102 1. Wesen, Arten und Regelung | 1102 2. Pfandrecht an Sachen | 1108 a) Arten, Bedeutung | 1108 b) Rechtsbeziehungen bei Verpfändung von Sachen und Versteigerung | 1113 c) Bestellung; Rang; Übertragung | 1115 d) Gutgläubiger Erwerb | 1119 aa) Gutgläubiger Erwerb bei Bestellung, aber nicht bei Übertragung | 1119 bb) Gutgläubiger Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts | 1121 e) Rechtszustand vor und aufgrund der Pfandreife; Verwertung des Pfandes | 1125 f) Schutz, Erlöschen des Pfandrechts an Sachen | 1132

Inhaltsverzeichnis

XXVII

3. Pfandrecht an Rechten; Pfandrecht an Wertpapieren | 1133 a) Pfandrecht an Rechten, insbesondere an Forderungen | 1133 b) Pfandrecht an Wertpapieren | 1141 c) Erlöschen des Pfandrechts an Rechten | 1142 V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten gegen Beeinträchtigungen und Schutz gegen Beeinträchtigungen durch solche Gläubiger | 1142 1. Schutz gegen den Eigentümer und des Eigentümers gegen den Pfandgläubiger | 1142 2. Schutz gegen Dritte | 1143 3. Schutz Dritter gegen Grundpfandrechtsgläubiger | 1144 E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast | 1145 I. Begriffe und Regelung der Dienstbarkeiten | 1145 II. Nießbrauch | 1146 1. Begriff und Regelung | 1146 2. Praktische Erscheinungsformen und Bedeutung | 1148 3. Der Nießbrauch an Sachen | 1150 a) Entstehung | 1150 b) Rechte des Nießbrauchers | 1152 c) Pflichten des Nießbrauchers | 1154 d) Der Schutz des Eigentümers | 1155 e) Pflichten des Eigentümers | 1155 f) Der Schutz des Nießbrauchers | 1156 g) Übertragung, Pfändung des Nießbrauchs | 1156 h) Erlöschen des Nießbrauchs | 1158 i) Uneigentlicher Nießbrauch (§ 1067) | 1158 4. Nießbrauch an Rechten | 1159 a) Begriff und Regelung | 1159 b) Entstehen, Übertragung, Erlöschen | 1161 5. Der Nießbrauch an einem Vermögen | 1162 III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029) | 1163 1. Begriff und Regelung | 1163 2. Inhalt und Grenzen der Grunddienstbarkeit | 1166 a) Die möglichen Arten des Inhalts | 1166 aa) Duldungsinhalt bei der Nutzungsdienstbarkeit | 1166 bb) Untersagungsinhalt bei der Verbotsdienstbarkeit | 1168 cc) Inhalt des Ausschlusses der Rechtsausübung bei der Rechtsverzichtsdienstbarkeit | 1169 b) Der Grundsatz servitus in faciendo consistere nequit | 1170 c) Die Vorteilsregel | 1171 d) Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse | 1172

XXVIII

F.

Inhaltsverzeichnis

e) Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Eigentümer | 1173 aa) Schonende Ausübung | 1173 bb) Verlegungsrecht | 1174 3. Entstehen und Erlöschen der Grunddienstbarkeit | 1175 a) Entstehen | 1175 b) Erlöschen | 1176 4. Schutz der Grunddienstbarkeit | 1177 5. Die altrechtlichen Grunddienstbarkeiten | 1179 6. Die Dienstbarkeit als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung | 1180 IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093) | 1183 1. Begriff und Regelung | 1183 2. Inhalt | 1184 3. Berechtigter | 1185 4. Entstehen und Erlöschen, Schutz | 1187 5. Das Wohnungsrecht | 1187 V. Reallasten (§§ 1105–1112) | 1192 1. Inhalt und Bedeutung | 1192 2. Berechtigter | 1195 3. Bestellung und Übertragung der Reallast | 1195 4. Erlöschen der Reallast | 1196 5. Haftung für die Reallast | 1196 a) Haftung des Grundstücks | 1196 b) Persönliche Leistungspflicht des Eigentümers aus der Reallast | 1197 c) Verpflichtung aus dem Schuldverhältnis | 1197 Die grundstücksgleichen Rechte | 1198 I. Übersicht | 1198 II. Wohnungseigentum und Teileigentum | 1201 1. Verhältnis von Miteigentum am Grundstück und Wohnungsbzw Teileigentum | 1201 2. Die Entstehung des Wohnungseigentums | 1205 a) Die Begründung durch vertragliche Einräumung oder durch Teilung, Belastungen des Wohnungseigentums | 1205 b) Die Entstehung und die Rechtsnatur der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer | 1210 c) Der werdende Wohnungseigentümer | 1211 3. Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung, Aufhebung und sonstiges Erlöschen des Wohnungseigentums | 1213 4. Das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer | 1218 a) Die Grundlagen der Rechtsverhältnisse | 1218

Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

XXIX

b) Die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer und Nutzer; die Sonderregelung betreffend bauliche Veränderungen | 1220 c) Nutzungen und Kosten | 1222 d) Gerichtliches Verfahren | 1223 5. Die Organisation | 1225 a) Die ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung gemäß den maßgeblichen Grundlagen | 1225 b) Die Gemeinschaft, der Verwalter und der Verwaltungsbeirat als Organe | 1226 aa) Die Kompetenzverteilung und die Qualifikation des Verwalters | 1226 bb) Die Beschlussfassung der Gemeinschaft | 1227 cc) Die Aufgaben des Verwalters | 1229 Das Erbbaurecht | 1230 1. Rechtsnatur und Regelung | 1230 a) Beziehung zum Bauwerk | 1230 b) Historische und wirtschaftliche Bedeutung | 1231 c) Das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht | 1231 d) Vom BGB zur ErbbauVO | 1232 2. Entstehung, Art, Übertragung, Erlöschen des Erbbaurechts | 1234 a) Entstehung | 1234 aa) Einigung und Eintragung und Verpflichtungsgeschäft | 1234 bb) Erfordernis des ersten Rangs | 1236 cc) Erfordernis der Bezogenheit auf ein Bauwerk | 1237 b) Rechtliche Eigenschaften des Erbbaurechts und die möglichen Inhaltsbestimmungen | 1239 c) Schutz des Erbbaurechts | 1243 d) Sonderformen des Erbbaurechts | 1244 aa) Gesamterbbaurecht | 1244 bb) Auf einen Gebäudeteil beschränktes Erbbaurecht | 1244 cc) Wohnungs- und Teilerbbaurecht | 1245 dd) Untererbbaurecht | 1245 ee) Nachbarerbbaurecht nach dem SachenRBerG | 1246 e) Übertragung des Erbbaurechts | 1246 f) Beendigung des Erbbaurechts | 1247 g) Wegfall des Bauwerks; Ausschluss der Bebaubarkeit | 1249 3. Erbbauzins | 1249 a) Überblick | 1249 b) Erbbauzins-Reallast | 1250 c) Anpassung des Erbbauzinses | 1250 Das Bergwerkseigentum | 1253

XXX

Inhaltsverzeichnis

Dritter Teil Dingliche Positionen zwischen schuldrechtlichem Anspruch und dinglichem Recht A. Vormerkung | 1255 I. Grundlegung | 1255 1. Übersicht über die Regelung; Erstverfügung und Zweit- oder Zwischenverfügung | 1255 2. Der sachenrechtliche Kern der Vormerkung; Vormerkung und Widerspruch | 1257 3. Vormerkung als sachenrechtliche Rechtsposition im Unterschied zum Veräußerungsverbot | 1262 4. Die Abhängigkeit der Vormerkung vom gesicherten Anspruch; Identitätsgebot | 1265 5. Wirksamkeit der Vormerkung gegenüber einem Erben | 1268 6. Bewilligung oder einstweilige Verfügung, gesetzliche Verpflichtung sowie Eintragung der Vormerkung | 1269 7. Rangfunktion und Sicherungsfunktion der Vormerkung; Zustimmungsanspruch gegen Zweitverfügungserwerber | 1271 8. Vollwirkung | 1275 II. Entstehung und Bestehen der Vormerkung | 1278 1. Eintragungserfordernis | 1280 2. Unterscheidung nach der Erwerbsart | 1283 3. Der Art nach vormerkbarer Anspruch | 1283 4. Wirksame Begründung des (bedingten oder künftigen) Anspruchs, kein Wegfall | 1289 5. Wirksame Bewilligung des Betroffenen oder einstweilige Verfügung (§ 885) | 1290 6. Rechtsinhaberschaft und/oder Rechtsmacht des Bewilligenden | 1291 a) Rechtsmacht des Berechtigten oder kraft seiner Ermächtigung | 1291 b) Rechtsmacht kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs | 1291 aa) Grundwertungen zum gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung; insbesondere Unterscheidung zwischen Erst- und Zweiterwerb | 1291 bb) Gesetzliche Grundlage des gutgläubigen Erwerbs bei der Bewilligung einer Vormerkung durch einen Nichtberechtigten | 1293 cc) Wirkung der gutgläubig erworbenen Vormerkung, insbesondere gegen den Berechtigten | 1294

Inhaltsverzeichnis

XXXI

dd) Der maßgebliche Zeitpunkt für Kenntnis und Widerspruch bei Bewilligung eines Nichtberechtigten für bedingte oder künftige Ansprüche | 1299 7. Änderung, Erlöschen der Vormerkung | 1301 8. Die Voraussetzung der Entstehung des (aufschiebend) bedingten oder künftigen Anspruchs | 1306 9. Einreden gegen den vorgemerkten Anspruch | 1307 10. Vormerkungswidrige Verfügung; Verfügung durch Vermietung? | 1307 11. Zweiterwerb: Erwerb durch Zession, insbesondere vom Nichtberechtigten | 1310 a) Zession des Berechtigten | 1310 b) Zession kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs? | 1311 c) Die Eintragungsfähigkeit der Zession des vorgemerkten Anspruchs | 1317 III. Die Kehrseite der relativen Unwirksamkeit von Zweitverfügungen, ihre relative Wirksamkeit | 1318 IV. Nebenfolgen (Schadensersatz, Nutzungen, Verwendungen) aus der Vormerkungsposition | 1319 B. Dingliches Vorkaufsrecht | 1322 I. Rechtsnatur | 1322 1. Schuldrechtliches und dingliches Vorkaufsrecht | 1322 2. Berechtigter, Gegenstand, Vorkaufsfall und Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts | 1325 3. Dingliches Vorkaufsrecht und Vormerkung | 1330 4. Begründung und Ausübung des dinglichen Vorkaufsrechts | 1332 II. Die Vormerkungswirkung und die Abwicklung der beiden Kaufverträge | 1334 III. Einzelübersicht über die Gestaltungen des Vorkaufsrechts | 1339 IV. Rang, Übertragbarkeit, Aufhebung, Erlöschen | 1341 C. Anwartschaftsrecht | 1342 I. Problematik | 1342 II. Anwartschaftsrecht aus Auflassung | 1343 III. Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers und des Veräußerers bei auflösend bedingter Übereignung | 1347 1. Die Entwicklung des Anwartschaftsrechts | 1347 a) Die gesetzliche Regelung des Eigentumsvorbehalts | 1347 b) Der gutgläubige Erwerb des Anwartschaftsrechts von einem Nichteigentümer als Verkäufer der Kaufsache; die Frage des Besitzrechts des Erwerbers | 1351 c) Schutz des K in der Zwangsvollstreckung gegen V | 1352

XXXII

IV.

Inhaltsverzeichnis

2. Die Verfügung über das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers | 1354 a) Das Anwartschaftsrecht als Verfügungsgegenstand | 1354 b) Gutgläubiger Erwerb vom vermeintlichen Anwartschaftsberechtigten | 1357 c) Änderung der Stellung des Vorbehaltsverkäufers zu Lasten des Anwartschaftsrechtserwerbers | 1360 3. Wirkung des Anwartschaftsrechts gegen Dritte | 1364 a) Schutz des Anwartschaftsrechts durch negatorische, deliktische und Bereicherungsansprüche | 1364 b) Schutz in der Zwangsvollstreckung; Lage bei Insolvenz des Vorbehaltskäufers oder des Vorbehaltsverkäufers | 1365 Die Frage des Anwartschaftsrechts des Hypothekengläubigers vor der Valutierung | 1367

Vierter Teil Sicherungsrechte und Eigentumsvorbehalt A. Überblick | 1369 I. Sicherungsrechte und Eigentumsvorbehalt; Austausch von Sicherheiten | 1369 II. Europäische Rechtsangleichung, insbesondere Finanzsicherheitenrichtlinie; UNCITRAL | 1370 III. Akzessorische und nicht akzessorische Sicherungsrechte; Sicherungsabrede | 1372 B. Akzessorische Sicherung | 1376 I. Die Rechtsgeschäfte bei der Einräumung akzessorischer Rechte | 1376 II. Verwertung akzessorischer Rechte | 1376 1. Die Verwertung beim Pfandrecht | 1376 2. Hypothek | 1377 III. Akzessorische Rechte in Zwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren | 1377 1. Zwangsvollstreckung | 1377 2. Insolvenzverfahren | 1379 C. Nicht akzessorische Sicherung | 1381 I. Die verschiedenen Sicherungsrechte | 1381 II. Dingliche Abhängigkeit vom Sicherungszweck; Sicherheitenpool | 1381 III. Die einzelnen Sicherungsverfügungen | 1385 1. Sicherungsübereignung | 1385 a) Sicherungsübereignung einer beweglichen Sache | 1385 b) Sicherungsübereignung eines Grundstücks | 1386

Inhaltsverzeichnis

XXXIII

2. Sicherungsabtretung einer Forderung | 1387 3. Sicherungsgrundschuld | 1390 4. Sicherungsnießbrauch | 1391 5. Sicherungsübertragung eines Anwartschaftsrechts | 1391 IV. Die Problematik der treu- oder sittenwidrigen Sicherung, insbesondere der Übersicherung | 1391 V. Verwertung sicherungsweise übertragener Rechte | 1402 VI. Sicherungsweise übertragene Rechte in der Zwangsvollstreckung und dem Insolvenzverfahren | 1402 D. Eigentumsvorbehalt | 1407 I. Wesen | 1407 II. Die Trennung von schuld- und sachenrechtlicher Ebene nach dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip | 1409 III. Nachträglicher Eigentumsvorbehalt | 1411 IV. Die schuldrechtliche Wirkung des Eigentumsvorbehalts | 1412 V. Verwertung der Rechtsstellung des Verkäufers, insbesondere beim verlängerten Eigentumsvorbehalt | 1413 VI. Formen des Eigentumsvorbehalts | 1414 1. Einfacher Eigentumsvorbehalt | 1414 2. Verlängerter Eigentumsvorbehalt | 1414 3. Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt | 1416 4. Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt | 1416 5. Kontokorrentvorbehalt | 1416 6. Konzernvorbehalt | 1417 7. Erweiterter Eigentumsvorbehalt; Übersicherung | 1418 VII. Erlöschen des Eigentumsvorbehalts | 1418 VIII. Vorbehaltenes Eigentum in Zwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren | 1419 E. Der Rang der Sicherungsrechte | 1420 F. Folgerung | 1432 Entscheidungsregister | 1437 Sachregister | 1471

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

XXXV

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110696516-205 A. Auflage aA anderer Ansicht; am Anfang aaO am angeführten Ort abgedr abgedruckt ABl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften abl. ablehnend Abs Absatz Abschn Abschnitt Abt. Abteilung abw abweichend abzgl. abzüglich AcP Archiv für die civilistische Praxis ADHGB Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v 1861 aE am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union v 9.5.2008, ABl C 115/47 aF alte(r) Fassung AG Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen v 9.12.1976, BGBl I, S 3317 AGBGB Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006, BGBl I, S 1897 AktG Aktiengesetz v 6.9.1965, BGBl I, S 1089 Alt Alternative aM anderer Meinung; am Main Amtsbl Amtsblatt AnfG Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) v 5.10.1994, BGBl I, S 2911 Anh Anhang Anm Anmerkung AO Abgabenordnung idF der Bekanntmachung v 1.10.2002, BGBl I, S 3866, 2003 BGBl I S 61 AöR Archiv für öffentliches Recht Art Artikel AT Allgemeiner Teil AtG Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) idF v 15.7.1985, BGBl I, S 1566 AVBWasserV Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser vom 20.6.1980, BGBl I 750, 1067 AWD Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters BaFin BAG

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht

https://doi.org/10.1515/9783110696516-205

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BAnz Bau-ArGe BauGB BauNVO BayBO BayDSchG BayImSchG BayObLG BayObLGZ BayRS BayVBl. BayVerf BayVerfGH BB BBergG Bd Bearb. BeckOK Begr. Bek. Bekl Beschl. betr BetrVG BeurkG BezG BFH BFHE BGB BGBl BGH BGHZ BImSchG

Bl BKleingG BKR BMF BMinJustiz BNatSchG BNotO BR-DrS Brit.

Abkürzungsverzeichnis

Bundesanzeiger Bau-Arbeitsgemeinschaft Baugesetzbuch idF v 23.9.2004, BGBl I, S 2414 Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung) idF v 23.1.1990, BGBl I, S 132 Bayerische Bauordnung idF v 4.8.1997, GVBl, S 433 Bayerisches Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler v 25.6.1973, GVBl, S 328 Bayerisches Immissionsschutzgesetz v 8.10.1974, RS 2129-1-1-U Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerische Rechtssammlung Bayerische Verwaltungsblätter Bayerische Verfassung Bayerischer Verfassungsgerichtshof Betriebsberater Bundesberggesetz v 13.8.1980, BGBl I, S 1310 Band Bearbeitung Onlinekommentar C.H. Beck Begründung Bekanntmachung Beklagte(r) Beschluss betreffend Betriebsverfassungsgesetz idF v 23.12.1988, BGBl I 1989, S 1 Beurkundungsgesetz v 28.8.1969, BGBl I, S 1513 Bezirksgericht Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896, RGBl, S 195 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz) idF v 26.9.2002, BGBl I, S 3830 und der Änderung durch Gesetz v 11.8.2010, BGBl I, 1163 Blatt Bundeskleingartengesetz v 28.2.1983, BGBl I, 210, zuletzt geändert durch G vom 19.9.2006, BGBl I, 2146 Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesminister der Finanzen Bundesminister der Justiz Bundesnaturschutzgesetz v 25.3.2002, BGBl I, S 1193 Bundesnotarordnung v 24.2.1961, BGBl I, S 98 Bundesratsdrucksache Britisch

Abkürzungsverzeichnis

Brüssel-I-VO

XXXVII

bzgl bzw

VO (EG) N4 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl 2001 Nr L 12 S 1) Beispiel Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württembergisches Gesetz zum Schutz der Kulturdenkmale (Denkmalschutzgesetz) idF v 6.12.1983, GBl, S 797 Baden-Württembergisches Landesgesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit vom 12.2.1975 (GBl 116), zuletzt geändert durch G vom 29.7.2012 (GBl 555) bezüglich beziehungsweise

ca. CoPECL CFR

circa (Excellence-Project) Common Principles of European Contract Law Common Frame of Reference

D DAR DB DCFR DDR DDR-GDO

Digesten Deutsches Autorecht Der Betrieb Draft Common Frame of Reference Deutsche Demokratische Republik Verordnung über die staatliche Dokumentation der Grundstücke und Grundstücksrechte in der Deutschen Demokratischen Republik (Grundstücksdokumentationsordnung) v 6.11.1975, GBl I, S 697 Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) idF v 11.1.1995, BGBl I, S 34 derselbe dergleichen das heißt dieselbe(n) Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Deutsches Notarinstitut Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts (über beck-online einsehbar) Deutsche Notar-Zeitschrift Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Denkmalschutzgesetz Deutsches Steuerrecht Deutsch-deutsche Rechts-Zeitschrift

Bsp. BStBl BT-DrS BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW DSchG BW LFGG

DepotG ders. dgl. dh dies. DJ DJT DJZ DNotI DNotI-Report DNotZ DÖV DR DRiZ DSchG DStR DtZ

XXXVIII

Abkürzungsverzeichnis

DVBl DVO DWE DZWIR

Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Der Wohnungseigentümer Deutsche Zeitung für Wirtschaftsrecht

EBRD EG

European Bank for Reconstruction and Development Europäische Gemeinschaft; Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft idF des Vertrags von Amsterdam v 2.10.1997, ABl Nr C 340 S 1 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung v 5.10.1994, BGBl I, S 2911 Electronic Journal of Comparative Law Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften vom 11.8.2009, BGBl I 2713 Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik v 19.6.1975, GBl I, S 517 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag) v 31.8.1990, BGBl II, S 889 Einleitung Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 einstweilige Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v 4.11.1950, BGBl 1952 II, S 685 Erbbaurechtsgesetz, neue Bezeichnung für ErbbauVO Verordnung über das Erbbaurecht v 15.1.1919, RGBl, S 72 Einkommensteuergesetz idF v 19.10.2002, BGBl I, S 4210 et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union idF des Vertrags von Amsterdam v 2.10.1997, ABl Nr C 340 S 1 Verordnung (EU) Nr 650/2012 vom 4.Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl L 201/107 Europäischer Gerichtshof VO (EG) Nr 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl L 351, 1) VO (EG) Nr. 1346/2000 vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl Nr L 160) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eventuell Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980, ABl EG L 266/1 (Europäisches Schuldvertragsübereinkommen)

EGBGB EGInsO EJCL ERVGBG

EGZGB EinigungsV

Einl EinlPrALR einstw EMRK ErbbauRG ErbbauVO EStG etc EU EuErbVO

EuGH EuGVVO

EuInsVO EuZW evtl. EVÜ

Abkürzungsverzeichnis

XXXIX

eWpG EWiR EWIV EWR

Gesetz über elektronische Wertpapiere (RegE vom 16.12.2020) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum

f/ff FamFG

folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v 17.12.2008, BGBl I, S. 2586 Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Frankfurter Allgemeine Zeitung Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v 20.5.1898, RGBl, S 771 Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Festschrift Bundesfernstraßengesetz idF v 20.2.2003, BGBl I, S 286

FamRZ FAZ FG FGG FGPrax Fn FS FStrG GBBerG GBl GBMaßnG GBO GBV

GBVorV GebrMG GNotKG gem. GemS-OGB GenG GG ggf GmbH GmbHG GmbHR GPR GrdstVG

GRR Gruch. Beitr. GRUR GS

Grundbuchbereinigungsgesetz v 20.12.1993, BGBl I, S 2182 Gesetzblatt Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet des Grundbuchwesens (Grundbuchmaßnahmegesetz) v 20.12.1963, BGBl I, S 986 Grundbuchordnung idF v 26.5.1994 (BGBl I, S 1114), geändert durch Art 1 Gesetz vom 11.8.2009 (BGBl I, 2713) Verordnung zur Durchführung der GBO (Grundbuchverfügung – GBV –) v 8.8.1935 (RMBl, S 637), bekanntgemacht 24.1.1995 (BGBl I, 114), zuletzt geändert durch Art 2 Gesetz vom 11.8.2009 (BGBl I, 2713) Grundbuchvorrangverordnung v 3.10.1994, BGBl I, S 2796 Gebrauchsmustergesetz idF v 28.8.1986, BGBl I, S 1455 Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare gemäß Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 19.8.1994, BGBl I, S 2202 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949, BGBl, S 1 gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung idF v 20.5.1892, RGBl, S 846 GmbH-Rundschau Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstückverkehrsgesetz) v 28.7.1961, BGBl I, S 1091 Gemeinsamer Referenzrahmen Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet v Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift

XL

Abkürzungsverzeichnis

GVBl GVG GWB GZS

Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz idF v 9.5.1975, BGBl I, S 1077 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF v 26.8.1998, BGBl I, S 2546 Großer Senat in Zivilsachen

HaftpflG HGB

Haftpflichtgesetz vom 4.1.1978, BGBl I, S 145 Handelsgesetzbuch v 10.5.1897, bereinigte Fassung BGBl III, Glied-Nr 4100-1 Hamburgisches Denkmalschutzgesetz v 3.12.1973, neu gefasst durch G vom 5.4.2013 GVBl I, S 466 herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung idF v 26.7.1976, BGBl I, S 1933 Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber herausgegeben Halbsatz Handwörterbuch zum europäischen Privatrecht (Max Planck Encyclopedia of European Private Law)

HHDSchG hL hM HöfeO HRR Hrsg. hrsg. Hs HWB-EuP

idF idR iE iE ieS insbes InsO Inst. InvG InVorG

IPR IPRax IPRspr iS iSd ISR iSv iÜ iVm iwS iZw JA JBl JFG

in der Fassung in der Regel im Einzelnen im Ergebnis im engeren Sinn insbesondere Insolvenzordnung v 5.10.1994, BGBl I, S 2866 Institutionen Investmentgesetz v 15.12.2003, BGBl I, 1276 Gesetz über den Vorrang für Investitionen bei Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz (Investitionsvorranggesetz) v 14.7.1992, BGBl I, S 1268 Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts im Sinne im Sinne des/der internationales Sachenrecht im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinn im Zweifel Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts

Abkürzungsverzeichnis

XLI

Jh JherJb JMinBlNRW JMBl JR Jura JurBüro JuS JW JZ

Jahrhundert Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kap KAGB

Kapitel Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 14.7.2013, BGBl I , 1981, geänd. durch G vom 15.4.2013, BGBl I 934 Kammergericht; Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der (bis 1.9.1899: nichtstreitigen) freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Kläger Konkursordnung idF v 20.5.1898, RGBl, S 612 Konsulargesetz idF v 11.9.1974, BGBl I, S 2317 kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (Kunsturhebergesetz) v 9.1.1907, RGBl, S 7 Gesetz über das Kreditwesen idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998, BGBl I, S 2776

KG KGJ

Kl KO KonsG krit. KTS KunstUrhG KWG

lfd. LG l Sp lit Lit. LM LPartG LPG LT LuftVG LwAnpG LZ

laufend Landgericht linke Spalte Litera Literatur Lindenmaier/Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16.2.2001, BGBl I, S 266 Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaft Landtag Luftverkehrsgesetz idF v 14.1.1981, BGBl I, S 61 Landwirtschaftsanpassungsgesetz v 3.7.1991, BGBl I, S 1418 Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

MaBV

Makler- und Bauträgerverordnung idF der Bekanntmachung vom 7.11.1990, BGBl I, 2479. mit anderen Worten Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) v 25.10.1994, BGBl I, S 3082 Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Million

maW MarkenG MDR m.E. Mio.

XLII

MitbestG MittBayNot MittRhNotK MMR mN MoMiG MoPeG Mot. MüKo mwA mwN N NdsNatSchG nF NJW NJWE-MietR NJW-RR NotBZ Nr NRW NRWDSchG NuR Nw NVwZ NZG NZI NZM o oÄ OGH OGHZ OHG OLG OLGZ OLSchVO

OVG

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) v 4.5.1976, BGBl I, S 1153 Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Multimedia und Recht mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, v 23.10.2008, BGBl I, S 2026 Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (bisher RegE) Motive der 1. Kommission zur Beratung des BGB Münchener Kommentar mit weiteren Angaben mit weiteren Nachweisen Nachweise Niedersächsisches Naturschutzgesetz idF v 11.4.1994, NdS GVBl, S 155 neue(r) Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Miet- und Wohnungsrecht NJW-Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Nordrhein-Westfalen Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande NordrheinWestfalen (Denkmalschutzgesetz) v 11.3.1980, GV NW, S 226 Natur und Recht Nachweise Neue Verwaltungszeitschrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht oben oder Ähnliches Oberster Gerichtshof für die Britische Besatzungszone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Verordnung über Orderlagerscheine vom 16.11. 1931, Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4102-1 (nach Art 7 TransportrechtsreformG vom 25.6.1998, BGBl 1998 I Nr 39 außer Kraft getreten) Oberverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

PartGG PatG PBefG PECL PfandBG PfandleiherVO PNP pr. PrALR PrKlG ProdHaftG Prot. rSp RabelsZ RegE REIT REIT-Gesetz RG RGBl RGZ RHeimstG Risikobegrenzungsgesetz RIW/AWD RJA Rn RNotZ ROHG Rom-I-VO

Rom-II-VO

RPDSchPflG

Rpfleger RPflG Rs RSiedlG

XLIII

Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) v 25.7.1994, BGBl I, S 1744 Patentgesetz idF v 16.12.1980, BGBl 1981 I, S 1 Personenbeförderungsgesetz idF v 8.8.1990, BGBl I, S 1690 Principles of European Contract Law Pfandbriefgesetz (Art 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Pfandbriefrechts v 22.5.2005, BGBl I, S 1373) Pfandleiherverordnung Passauer Neue Presse principium Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Preisklauselgesetz vom 3.9.2007, BGBl I, 2355 Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz) v 15.12.1989, BGBl I, S 2198 Protokolle der 2. Kommission zur Beratung des BGB rechte Spalte Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Regierungsentwurf Real Estate Investment Trust Gesetz über deutsche Immobilienaktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen vom 28.5. 2007, BGBl I, 914 Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgericht, Entscheidungen in Zivilsachen Reichsheimstättengesetz idF v 25.11.1937, RGBl I, S 1291 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 18.8.2008, BGBl I 2008, 1666 Recht der Internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Randnummer (= Rz) Rheinische Notarzeitschrift Reichsoberhandelsgericht Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I; ABl Nr. L 177 S. 6, ber. 2009 Nr. L 309 S. 87)) Verordnung (EG) Nr 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl Nr L 199 vom 31.7.2007, S 40) Rheinland-Pfälzisches Landesgesetz zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmäler (Denkmalschutz- und -pflegegesetz) idF v 27.10.1986, GVBl, S 159 Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz v 5.11.1969, BGBl I, S 2065 Rechtssache Reichssiedlungsgesetz v 11.8.1919, RGBl, S 1429

XLIV

Abkürzungsverzeichnis

Rspr Rz

Rechtsprechung Randziffer (hier nicht unterschieden von Rn)

S s.a. SaarlNatschG

Satz; Seite; siehe siehe auch Gesetz über den Schutz der Natur und die Pflege der Landschaft (Saarländisches Naturgesetz) idF v 19.3.1993, Amtsblatt, S 346 Sachenrechtsänderungsgesetz v 21.9.1994, BGBl I, S 2457 Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet (Sachenrechtsbereinigungsgesetz) v 21.9.1994, BGBl I, S 2457 scilicet Scheckgesetz v 14.8.1933, RGBl I, S 597 Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken v 15.11.1940, RGBl I, S 1499 Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) v 21.9.1994, BGBl I, S 2538 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl I, S 3138 Schweizerische Juristenzeitung Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes siehe oben sogenannt Spalte siehe unten ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998, BGBl I, S 3322 streitig Straßenverkehrsgesetz v 5.3.2003, BGBl I, S 310 Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung idF v 28.9.1988, BGBl I, S 1793 Süddeutsche Zeitung

SachenRÄndG SachenRBerG sc. ScheckG SchiffsRG SchuldRAnpG

SchuldRModG SJZ Slg s.o. sog. Sp s.u. st Rspr StGB str. StVG StVZO SZ TKG TPG TSG TzWrG

u U. ua uÄ UmweltHG UmwG UPR UrhG usw

Telekommunikationsgesetz v 25.7.1996, BGBl I, S 1120 Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz) v 5.11.1997, BGBl I, S 2631 Transsexuellengesetz vom 10.9.1980, BGBl I, S 1654 Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (Teilzeit-Wohnrechtegesetz) idF v 29.6.2000, BGBl I, S 957 unten Urteil unter anderem; und andere und Ähnliches Umwelthaftungsgesetz v 10.12.1990, BGBl I, S 2634 Umwandlungsgesetz v 28.10.1994, BGBl I, S 3210 Umwelt und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) v 9.9.1965, BGBl I, S 1273 und so weiter

Abkürzungsverzeichnis

XLV

uU UWG

unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v 7.6.1909, RGBl, S 499

v va VAG

vom; von; vor vor allem Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF v 17.12.1992, BGBl 1993 I, S 2 Variante Volkseigener Betrieb verbunden Verbraucherkreditgesetz idF v 29.6.2000, BGBl I, S 940 Verfasser Vergleichsordnung v 26.2.1935, RGBl I, S 321 Gesetz zur Bereinigung vermögensrechtlicher und anderer Vorschriften (Vermögensrechtsbereinigungsgesetz) v 20.10.1998, BGBl I, S 3180 Vermögensgesetz idF v 18.4.1991, BGBl I, S 957 Gesetz zur Änderung des Vermögensgesetzes und anderer Vorschriften – Zweites Vermögensrechtsänderungsgesetz v 14.7.1992, BGBl I, S 1257 Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht Verordnung Voraussetzung Vorbemerkung Vornote Versicherungsvertragsgesetz v 23.11.2007 (BGBl I, 2631) Verwaltungsgerichtsordnung idF v 19.3.1991, BGBl I, S 686 Verwaltungsverfahrensgesetz idF v 23.1.2003, BGBl I, S 102

Var. VEB verb VerbrKrG Verf. VerglO VermBerG VermG 2. VermRÄndG VersR VG VGH vgl VIZ VO Vorauss. Vorbem Vorn VVG VwGO VwVfG WährG WBauG II WE WEG WG WGV WHG WiB WM wN WpHG WRP WRV

1. Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Währungsgesetz) v 20.6.1948, WiGBl, Beil. Nr. 5, S 1 2. Wohnungsbau- und Familienheimgesetz vom 19,8,1994, BGBl I 2137 Wohnungseigentum Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) v 15.3.1951, BGBl I, S 175 Wechselgesetz v 21.6.1933, RGBl I, S 399 Verordnung über die Anlegung und Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher von 1995, BGBl I, 3719 Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) idF v 19.8.2002, BGBl I, S 3245 Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise Wertpapierhandelsgesetz idF v 9.9.1998, BGBl I, S 2708 Wettbewerb in Recht und Praxis Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) v 11.8.1919, RGBl, S 1383

XLVI

Abkürzungsverzeichnis

WSB WuB WuM WZG

Wertpapiersammelbank Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wohnungswirtschaft und Mietrecht Warenzeichengesetz idF v 2.1.1968, BGBl I, S 1

zB ZBB ZEV ZfB ZfBR ZfIR ZfPW ZfRwiss Forschung ZGB

zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Bergrecht Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft Zeitschrift für Rechtswissenschaftliche Forschung

ZGR ZGS ZHR Ziff ZIP zit ZJS ZMR ZPO ZRG ZRP zT zust. ZVG ZWE ZwSt. ZZP z Zt

Schweizerisches Zivilgesetzbuch v 10.12.1907; Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik v 19.6.1975, GBl I, S 465 Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert(e) Zeitschrift für das Juristische Studium, online: www.zjs/online.com Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung idF v 5.12.2005, BGBl, S 3202 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil zustimmend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung idF v 20.5.1898, RGBl, S 713 Zeitschrift für Wohnungseigentumsrecht Zweigstelle Zeitschrift für Zivilprozess zur Zeit

Im Übrigen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. A. 2008.

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XLVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur https://doi.org/10.1515/9783110696516-206

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

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I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Erster Teil Gegenstand, Wesenszüge und Anwendungsbereich A. System und Prinzipien des Sachenrechts A. System und Prinzipien des Sachenrechts https://doi.org/10.1515/9783110696516-001

I. Das Sachenrecht als Kerngebiet des Privatrechtssystems; das System des Sachenrechts; Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts 1. Das System und seine Grundbegriffe Das Sachenrecht ist das Rechtsgebiet des 3. Buchs des BGB. Also ist es ein Rechtsge- 1 biet unseres Privatrechts1. Das 3. Buch enthält insbesondere die sog dinglichen Ansprüche. Dazu gehören der Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894), der Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer (§ 985; nach der römischrechtlichen rei vindicatio sogenannte Vindikation) und der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Eigentümers bei anderen Beeinträchtigungen (§ 1004, nach der römischrechtlichen actio negatoria sogenannter negatorischer Anspruch). Nach dem Sachenrecht des BGB sind Vindikation und negatorischer Anspruch Unterfälle der gegen Beeinträchtigungen dinglicher Rechte gerichteten Ansprüche. Darüber hinaus wird die negatoria in § 12 auch zum Schutz des Namensrechts eingesetzt. Oberbegriff zur Vindikation und negatoria ist die Beeinträchtigung. Das BGB verweist zum Schutz des Nießbrauchs und des Pfandrechts bei Beeinträchtigungen der Rechte auf die Ansprüche aus dem Eigentum und meint damit den Herausgabe- und den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§ 1065 iV mit §§ 985, 1004, § 1227 iV mit §§ 985, 1004). Dass die Beeinträchtigung der Oberbegriff ist, beweist auch § 1004 I: Nach § 1004 I schützt die actio negatoria vor anderen Beeinträchtigungen als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes (dann § 985). Es geht also in allen Fällen der dinglichen Ansprüche um Beeinträchtigungen der Rechte. Man kann die negatorischen Ansprüche als Sammelbegriff für Ansprüche aus Beeinträchtigungen subjektiver Rechte verwenden.

_____ 1 Auch unsere Kodifikation ist selbstverständlich nicht sakrosankt. Deshalb vermittelt wertvolles Anregungsmaterial für die Diskussion um mögliche Reformen, insbesondere die europäische Rechtsangleichung, die rechtsvergleichende Betrachtung der europäischen Systeme des Sachenrechts von v. Bar in „Gemeineuropäisches Sachenrecht“; Bd 1 München 2015, Bd 2 München 2019; s a v. Bar AcP 219 (2019), 342 ff. Allerdings ist die fundamentale Einordnung unseres Systems in die geschichtlich gewordene Orientierung an Rechtszuweisung und Rechtsschutz zu beachten und hält dem Test auf gemeinschaftsrechtliche Prüfung stand (s Picker, Privatrechtssystem S 47 ff mit Fn 1 sowie S 236 f zum Versuch im Draft Common Frame of Reference, sodann abschließend S 430 ff mit zahlreichen N in S 433 Fn 18). – Vom (privatrechtlichen) Sachenrecht ist das öffentlich-rechtliche Rechtsgebiet der öffentlichen Sachen zu unterscheiden, s.u. Rz 4. https://doi.org/10.1515/9783110696516-001

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Mit seinen negatorischen Ansprüchen ist das Sachenrecht des BGB das Kerngebiet eines Rechtsschutzes, der, wie schon § 12 beweist, weit über die Sachenrechte hinausgeht. Alle Rechte und geschützten Rechtspositionen werden entsprechend den negatorischen Ansprüchen des BGB gegen Beeinträchtigungen geschützt. Die Beeinträchtigung ist notwendiges Durchgangsstadium zu den beiden weiteren Arten des Schutzes von Rechten und Rechtspositionen: dem deliktischen Anspruch auf Schadensersatz und dem Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung auf Herausgabe des aus einer Beeinträchtigung Erlangten1a. Beeinträchtigen können solche Personen, gegen die sich die Rechte richten. Das sind bei jedermann die absoluten, bei relativen Rechten bezüglich ihres Gegenstands der Schuldner (absolut ist aber die Zuordnung der Forderung selbst ausschließlich an den Gläubiger, die sog Zuständigkeit des Rechts). Exemplarisch für absolute Rechte sind neben dem Eigentum und den weiteren absoluten Rechten des Sachenrechts und der Zuordnung der Forderung aufzuzählen das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Immaterialgüterrechte1b.

1b Entscheidend ist folglich, das Wesen der negatorischen Haftung und dazu das Beeinträchtigungskriterium zu erkennen: Die Beeinträchtigung ist nach unserem BGB die Anmaßung fremden Rechts durch gegenwärtige Handlungen des Störers oder durch Zustände aus dem Rechtskreis des Störers (sog Usurpationstheorie1c), am sinnfälligsten die Beeinträchtigung bei der Vindikation durch den Besitz der fremden Sache,. Die Störerhaftung ist im Sachenrecht und ebenso anderen Bereichen von Rechten und Rechtspositionen die Haftung auf Unterlassung oder Beseitigung rechtszuordnungswidriger Handlungen oder Zustände vonseiten des Verletzers. Die Deliktshaftung setzt den Durchgang durch eine solche Rechtsverletzung voraus und überwälzt dann die nachteiligen Folgen im Vermögen des Verletzten auf den Verletzer, die Bereicherungshaftung aus Beeinträchtigung eines Gläubigerrechts kehrt die ungerechtfertigten Vermögensvorteile des Verletzers aus. Das Gesetz erfasst die zu schützenden Rechtspositionen durch unterschiedliche Mittel der Zuweisung: Entweder ist ein subjektives Recht deliktisch zu schützen (§ 823 I), oder durch Verhaltensverbote werden Schutzpositionen abgegrenzt (§§ 823 II, 826). Auch die letzteren Schutzpositionen müssen durch den negatorischen Schutz ergänzt werden – sog Quasinegatoria –1d.

_____ 1a Die Schutztrias hat Picker herausgearbeitet, zuletzt Privatrechtssystem und negatorischer Rechtsschutz, 2019, S 1 ff, 51 ff, 444 f, 447, 492. 1b Zum Unterlassungsanspruch (Recht auf Vergessen, kein Beseitigungsanspruch) aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen das Online-Archiv des Spiegel BVerfG NJW 2020, 300 (abgrenzend BVerfG NJW 2020, 1793, Fortführung in BGH NJW 2020, 3436). Zur Störerhaftung des DomainRegistrars bei drohender Verletzung von Urheberrechten BGH NJW 2021, 311, dazu Hofmann NJW 2021, 274. 1c Begründet von Eduard Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, jetzt umfassend Privatrechtssystem, 2019, Besprechung durch Thomale, JBl 2021, 204 ff, mit Neigung zur bedenklichen Auflösung der gesetzlich-dogmatischen Kategorien (S 206). 1d Zur unterschiedlichen Technik der Rechtszuweisung sei es durch subjektive Rechte, sei es als Schutz des grundsätzlich rechtlich indifferenten Vermögens durch Verhaltensverbote Picker, Privatrechtssystem S 286, 342 f, 449. Nachweise zur Quasinegatoria aus der Rspr bei Picker, S 259 Fn 50.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Entgegen dieser Sicht der negatorischen Haftung entwickeln Rechtsprechung und die ihr jedenfalls im Grundsatz folgenden Lehren1e schon die Störungshaftung von der Verursachung eines Schadens an Substraten im Vermögen des Verletzten her, indem sie einem bloßen Verursacher (oder auch einem die Schadensverhinderung Unterlassenden) irgendwie (nach freier Wertung) die Schadensfolge zurechnen (Verursachungstheorie). Die Rechtsprechung versteht die Haftung als Sanktion für nach freier Wertung zurechenbares Verhaltensunrecht. Fehl geht die Verursachungstheorie in zweierlei Richtung: Zunächst fehlt dann, wenn eine Verursachung durch den Bekl festzustellen ist, die schlüssige, nämlich auf den Schutz rechtlich zugewiesener Schutzrechte bezogene Abwägung der unterstellten Verhaltenspflichten, und es misslingt dann weiter die schlüssige Abgrenzung von der grundsätzlich Verschulden voraussetzenden Schadenersatzpflicht2. Sodann kann eine Beeinträchtigung (dh die Überlagerung durch den fremden Rechtskreis) auch ohne einen nach den ersonnenen Kriterien zurechenbaren Verursachungsbeitrag verursacht sein (etwa durch Naturwirken – Baum wird durch Sturm, Kfz durch Hochwasser auf fremdes Grundstück gerissen – oder durch Handlungen krimineller Dritter – Verursachung von Emissionen). Nach der Verursachungstheorie gibt es dann keinen negatorischen Rechtsschutz2a. Der Gestörte müsste die Beeinträchtigung seines Rechts dulden, wenn er nicht mit eigenmächtigem Eingreifen in die überlagernde Rechtsposition des Störers Selbsthilfe üben wollte, eine grundsätzlich der Rechts- als Friedensordnung widersprechende Konsequenz. Bei der Vindikation werden solche Konsequenzen nicht einmal erwogen. Bei der negatoria nach § 1004 sind sie aber vorbehaltlich ausnahmsweise getroffener gesetzlicher Abwandlungen der Rechtsfolgen (nur Recht auf Selbsthilfe – zB § 910 – oder ein Dulde, aber liquidiere – §§ 904, 906 II 2 –), ebenso unhaltbar.

Die gegen Beeinträchtigung, Delikt und ungerechtfertigte Bereicherung geschützten 2 Rechte des BGB sind im Sprachgebrauch des 3. Buchs des BGB Rechte an Sachen, dh Rechte an körperlichen Gegenständen (§ 90). Die Sachen unterteilen sich in bewegliche Sachen und Grundstücke (§§ 91 f, §§ 94 ff). Dann sagen die §§ 1068 I, 1273 I: „Gegenstand des Nießbrauchs“ bzw „des Pfandrechts“ „kann auch ein Recht sein“2b. Dieser Sprachgebrauch ist gleich in dreifacher Hinsicht nicht exakt: Zunächst stehen sich nicht Rechte an Sachen und Rechte an Rechten gegenüber. Vielmehr gelten die folgenden zwei Unterscheidungen: zum einen die Unterscheidung zwischen dem Eigentum und den vom BGB geregelten beschränkten „Rechten an Sachen“ (Nießbrauch, Hypothek, Pfandrecht an Sachen etc), zum anderen die Unterscheidung zwischen anderen Rechten als dem Eigentum und wiederum be-

_____ 1e Früher konnte man von hL sprechen. Wegen zunehmender Gefolgschaft der Lehre Pickers spricht MüKo/Raff 8. Aufl. § 1004 Rn 67 von früher herrschender Meinung. 2 Darstellung und Kritik der Rechtsprechung und Richtigstellung der Störerhaftung, wie das BGB sie begründet, und demgemäß im Immaterialgüterrecht und dem Recht des unlauteren Wettbewerbs bei Picker, Privatrechtssystem S 78 ff, zum Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht S 94 ff, 151 ff, 256 ff, 263 ff, 267 ff. Exemplarisch der Versuch des BGH in BGHZ 182, 245 Rn 29 ff, durch Sammlung von Präjudizien und Ansätzen der beteiligten Senate irgendeinen Halt seiner Rechtsprechung zur Störerhaftung als Haftung für zurechenbares Verhalten im Immaterialgüterrecht zu finden (zu dem Urteil Picker, Privatrechtssystem S 170 ff, 194 ff, 304 ff). 2a Zu den von der Verursachungstheorie gelassenen Rechtsschutzlücken Picker, Privatrechtssystem S 223 ff, 228 ff. 2b S.a. § 876.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

schränkten Rechten an diesen anderen Rechten. Das Eigentum ist das umfassende Recht an einer Sache. Ihm stehen die beschränkten Rechte an Sachen gegenüber. Wir führen hier zunächst für das System unseres Sachenrechts die Grundbegriffe aus. Später2c werden wir uns einen genaueren Überblick über die im Sachenrecht geregelten Rechte und ihr Wesen verschaffen. Was die Grundbegriffe betrifft, entsprechen den beschränkten Rechten an Sachen die beschränkten Rechte an Rechten: Alle beschränkten Rechte sind nämlich Abspaltungen bestimmter Befugnisse aus einem Quellrecht2d; die beschränkten Rechte „an Sachen“ sind Abspaltungen aus dem Eigentum, beschränkte Rechte an anderen Rechten sind Abspaltungen aus einem anderen Recht. Etwa ist die Hypothek eine Abspaltung aus dem Grundstückseigentum dergestalt, dass der Hypothekar das Recht hat, das Grundstück zur Befriedigung wegen seiner Forderung versteigern zu lassen (§§ 1113 I, 1147). Als Beispiel eines Rechts an einem Recht ist das Pfandrecht an einer Forderung eine Abspaltung aus der Forderung dergestalt, dass der Pfandgläubiger das Recht hat, zur Befriedigung wegen der gesicherten Forderung (des Pfandgläubigers gegen den Verpfänder) die verpfändete Forderung (des Verpfänders gegen einen Dritten) einzuziehen oder sonst zu verwerten (§§ 1204 I, 1273 I, 1281 ff). Die Qualifizierung der Rechte an Rechten als Abspaltungen aus einem Quellrecht ist im Hinblick auf die Quellrechtsnatur des ursprünglichen Rechts, aus dem die Abspaltung erfolgt, bedeutsam. Fällt das abgespaltene Recht weg (wird es aufgegeben etc), erstarkt das Quellrecht wieder um diesen Bestandteil. Weil die beschränkten Rechte Abspaltungen aus einem Quellrecht sind, entsprechen die Tatbestände zur Bestellung beschränkter Rechte dann, wenn der Inhaber des Quellrechts sie einem anderen einräumt (auf die Möglichkeit der Bestellung von Eigentümerrechten kommen wir gleich), den Tatbeständen der Übertragung des Vollrechts. Nur bestimmt das Gesetz uU Besonderheiten, die den sachenrechtlichen Prinzipien (etwa dem Publizitätsprinzip) Rechnung tragen. Beispiele sind die Tatbestände der Einräumung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache (§§ 1032 S 1, 1205 S 1 im Vergleich zur Übereignung nach § 929 S 1) oder des Pfandrechts an einer Forderung (§§ 1274 I, 1280 im Vergleich zur Abtretung einer Forderung nach § 398).

_____ 2c Rn 113 ff, 120 ff. 2d Gegen die Abspaltungsnatur der beschränkten dinglichen Rechte Klose, Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht, 2016, S 211 f. Klose verfehlt Einheit und Zusammenhang der Zuordnung von Rechten dadurch, dass er Zuordnung, Inhalt und Ausübung (in seinem Text: des Eigentums) trennt, obwohl dies zusammengehört; weiter verfehlt er den positiven Inhalt der beschränkten Rechte und seine Herkunft aus dem Quellrecht dadurch, dass er jene Zuordnungseinheit als Kreation von Duldungsansprüchen gegenüber dem Eigentümer einordnet.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Die Abspaltungs- als Teilübertragungsnatur erklärt das Phänomen des Rangs beschränkter Rechte. Hauptbeispiel ist der Rang von Grundstücksrechten2e: Mit jeder Bestellung eines Grundstücksrechts am Grundstück wird ein Teil des Eigentums übertragen. Da nur ein Teil übertragen wird, können weitere Rechte am Quellrecht bestellt werden. Sie werden dann nur an dem durch das vorher bestellte Recht verkürzten Eigentum, also nachrangig, eingeräumt. Dieses Verhältnis ist der Rang von Grundstücksrechten. Die Eigenart der beschränkten Rechte als Abspaltungen macht neben der ungenauen Gegenüberstellung von Rechten an Rechten und Rechten an Sachen die beiden weiteren Ungenauigkeiten im Sprachgebrauch unseres Gesetzes deutlich: Erstens sind schon die sog. beschränkten Rechte „an Sachen“ genauer betrachtet Rechte an einem Recht, nämlich am Eigentum. Zweitens haben alle beschränkten Rechte gar nicht andere Rechte zum Gegenstand und bestehen deshalb auch nicht „an“ diesen, sondern sie sind Rechte „aus“ den anderen Rechten. Rechte aus anderen Rechten können in zweifacher Form bestehen. Normalerweise denkt man an die Bestellung beschränkter Rechte für andere Inhaber. Hierbei werden bestimmte Befugnisse aus dem Quellrecht auf einen anderen übertragen, der dadurch Inhaber des beschränkten Rechts wird. Unser Recht kennt aber auch die Abspaltung beschränkter Rechte unter Verbleib beim Inhaber des Quellrechts. Man schaue nur in § 1196 hinein, der die Bestellung einer Eigentümergrundschuld ermöglicht. Die Eigentümergrundschuld ist eine Grundschuld, die sich der Eigentümer selbst bestellt. Der Eigentümer spaltet hier sein Recht auf, er spaltet nicht einen Teil ab unter Übertragung auf einen anderen. Der Sinn ist: Der Eigentümer behält sich vor, über sein Eigentum und die Eigentümergrundschuld selbstständig zu verfügen, etwa die Grundschuld zu übertragen und das Eigentum zu behalten oder umgekehrt das Eigentum zu übertragen und dabei die Grundschuld zu behalten. Die Bestellung eines beschränkten Rechts zugunsten eines anderen, dh die Übertragung einer Teilbefugnis auf einen anderen, ist aber der Hauptfall der Begründung beschränkter dinglicher Rechte. Mit der Kennzeichnung der Bestellung eines beschränkten Rechts als Aufspaltung unter Verbleib des beschränkten Rechts beim Inhaber des Quellrechts oder unter seiner Übertragung auf einen anderen kommen wir zu einer letzten Klärung im Verhältnis zum Sprachgebrauch des Gesetzes. Wir haben ihn soeben berührt mit der Qualifizierung der Ausgangsrechte für Ab- oder Aufspaltungen als Quellrechte: Das Gesetz drückt die Bestellung beschränkter Rechte mit dem Begriff Belastung aus; nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes wird durch die Bestellung beschränkter Rechte „an Sachen“ das Eigentum (nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes: die Sache) „belastet“ (s §§ 873 I, 1030 I, 1113 I). Das Quellrecht wird aber nicht etwa nur

_____ 2e Zum Rang von Grundstücksrechten u Rn 600 ff.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

gewissermaßen eingedrückt, vielmehr wird eine bestimmte Befugnis aus dem Quellrecht herausgenommen und als Inhalt eines beschränkten Rechts auf einen anderen übertragen oder in der Hand des Bestellers gebildet. Das Erlöschen des beschränkten Rechts lässt aber das Quellrecht automatisch wieder vollständig bzw vollständiger (bei mehrfachen Belastungen) werden. Insofern kann von „Belastung“ (mit einer vorübergehenden Last) gesprochen werden. Zum Verständnis der beschränkten Rechte als Teilrechte, die durch Aufspaltung 2a oder Abspaltung gebildet werden, ist die Zuordnung zu analysieren, die durch Rechte insgesamt bewirkt wird. Für die Analyse bleiben wir jetzt beim Hauptfall der Bildung beschränkter Rechte, dem der Einräumung an einen anderen Erwerber. Die Aufspaltung unter Verbleib des Rechts beim Inhaber des Quellrechts ist aber ganz entsprechend zu denken. Bei der durch Rechte bewirkten Zuordnung sind zwei Richtungen zu unterscheiden, nämlich die Zuordnung im Hinblick auf den Rechtsgegenstand (Sache oder sonstige Gegenstände; die Objektseite der Zuordnung) und die Zuordnung im Hinblick auf die Frage, wem von allen möglichen Rechtssubjekten das Recht gehört (die Subjektseite der Zuordnung). Konsequenz der Zuordnung im Hinblick auf das Rechtssubjekt ist, dass der Berechtigte, wenn es sich um ein übertragbares Recht handelt, über das Recht verfügen, also ein anderes Subjekt an seine Stelle setzen kann3. Eine solche Verfügung stellt auch die Bestellung von Rechten an Rechten, einschließlich der Bestellung von beschränkten Sachenrechten dar: Bei dieser wird nur nicht vollständig, sondern durch Abspaltung bestimmter

_____ 3 Die Verfügung über das Quellrecht durch Abspaltung eines beschränkten Rechts als Teil daraus verfehlen Baur/Stürner, wenn sie § 37 Rn 4 in Fällen, dass ein belastetes Grundstück wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrages nach Bereicherungsrecht herauszugeben ist, aus der Rechtsprechung folgenden Unterschied entnehmen: Habe der Käufer das Grundstück nach dessen Erwerb im eigenen Namen selbst mit einer Grundschuld (§ 1191 I) belastet, schulde er nicht die Beseitigung der Belastung, sondern nur Wertersatz nach § 818 II (angeführt wird BGH NJW 1991, 917). Anders, wenn der Käufer zur Sicherheit seines Kreditgläubigers das Grundstück vor der Übereignung kraft Vollmacht des Verkäufers belastet habe. Hier sei die Sicherheit Bereicherungsgegenstand und deshalb zu beseitigen (angeführt wird BGHZ 150, 187). Die Belastung nach der Übereignung ist aber ebenso durch Leistung des Verkäufers erlangt, wie die Belastung mit seiner Vollmacht vor der Übereignung: Im Fall der Belastung nach Übereignung hat der Verkäufer dem Käufer das volle Eigentum, einschließlich des dann durch Belastung abgespaltenen Teils, geleistet. Im einen wie im anderen Fall geht es darum, ob der Käufer das durch Belastung abgespaltene Teilrecht trotz Einräumung an den Kreditgläubiger noch herausgeben kann. Kann er die eingeräumte Grundschuld ablösen, insbesondere aufgrund Kooperationsbereitschaft des Kreditgläubigers, die bestehen kann, sofern der Käufer seine gegen die Belastung erbrachten Zahlungen zurückgewährt (zur Erstreckung des Bereicherungsanspruchs auf die für die Verfügung erlangten Surrogate s § 818 I 2. Alt), schuldet der Käufer nach § 812 I 1 die Ablösung. Mit Recht macht BGHZ 150, 187 (194) den Vorbehalt, dass dahingestellt sei, ob nicht möglicherweise auch in einer dem früheren Fall entsprechenden Fallgestaltung für die Beseitigung zu entscheiden sei.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Befugnisse teilweise an die Stelle des ursprünglich ausschließlich Berechtigten ein anderes Subjekt gesetzt. Die Unterscheidung zwischen Rechtsobjekt- und Rechtssubjektseite der Zuord- 3 nung ist bedeutsam für die Einordnung unseres Rechtsgebiets. Allgemein ist man geneigt zu sagen, das Sachenrecht sei das Gebiet der absoluten Rechte, insbesondere der dinglichen, dh an Sachen bestehenden Rechte, während das Schuldrecht die relativen Rechte regele. Absolute und relative Rechte werden, wie folgt, unterschieden: Absolute Rechte sind gegen jedermann, auch gegen Gläubiger in der Zwangsvollstreckung (Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO) und im Insolvenzverfahren wirksame Rechte (Aussonderung oder Absonderung nach §§ 47–52 InsO)3a, relative Rechte wirken nur gegen die tatbestandlich Betroffenen, insbesondere die vertraglichen Rechte nur gegen den Vertragspartner3b. Dann fragt sich aber, was Pfandrecht oder Nießbrauch an Forderungen (relativen Rechten) im Sachenrecht zu suchen haben. Dies klärt sich auf, wenn man berücksichtigt, dass auch relative Rechte eine absolute Dimension haben, nämlich hinsichtlich der Subjektseite der Zuordnung. Gerade diese absolute Dimension kommt darin zum Ausdruck, dass das Sachenrecht auch Nießbrauch und Pfandrecht an Forderungen regelt. Auch relative Rechte sind nämlich insoweit absolut, als sie nur dem Berechtigten gehören. Und diese absolute Zuordnung überträgt der Gläubiger einer Forderung durch Abtretung oder er gibt daraus etwas ab, indem er einem anderen einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht an seiner Forderung einräumt. Nur hinsichtlich der Objektseite der Zuordnung (in Richtung auf den Gegenstand, bei der Forderung auf die Leistung) sind relative Rechte relativ, wirkt eine Forderung nur gegen den Schuldner, auch in der Hand des Pfandgläubigers oder Nießbrauchers der Forderung. In Hinsicht auf die Subjektseite sind Pfandrecht und Nießbrauch an relativen Rechten aber absolut, indem der absolute Inhaber des Rechts durch Bestellung von Pfandrecht oder Nießbrauch das ihm gehörige Recht aufteilt. Das Sachenrecht regelt diese Aufteilung der absoluten Inhaberschaft3c.

_____ 3a Die Absolutheit, insbesondere Dinglichkeit von Rechten bedeutet die Wirkung gegen jedermann, damit auch gegen die Gläubiger des Unterworfenen. Der Gegenschluss, dass aus der Wirkung gegen Mitgläubiger die Dinglichkeit der Rechtsstellung folgt, ist nicht zutreffend: So billigt § 10 I Nr 2 ZVG der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Zwangsversteigerung gegen einen Wohnungseigentümer für das rückständige Wohn- bzw Hausgeld den Vorrang zu und folgt daraus ein Absonderungsrecht im Insolvenzverfahren (BGH NJW 2011, 3098). Das ist aber eine gesetzliche Anordnung für das Verhältnis zu Mitgläubigern, die Dinglichkeit mit der Konsequenz der Wirkung auch gegen einen Erwerber des Wohnungseigentums folgt daraus nicht (BGHZ 198, 216, zum Rangklassenprivileg des § 10 I Nr 2 ZVG Johannes Weber DNotZ 2014, 738). 3b Gegen den Versuch, durch schuldrechtliche (Treuhand-)Vereinbarung ein Aussonderungsrecht im Insolvenzverfahren zu erreichen, BGH NJW 2003, 3414. 3c In der Literatur zum Sachenrecht wird von dinglichen Rechten oder Elementen gesprochen, wenn man absolute Rechte oder Elemente von Absolutheit meint, die das Gebiet des Sachenrechts

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Das Sachenrecht des 3. Buchs des BGB wird ergänzt zum einen durch sachenrechtliche Vorschriften des BGB außerhalb des 3. Buchs4 und zum anderen durch sachenrechtliche Vorschriften außerhalb des BGB5. Das Sachenrecht ist in das System des BGB eingeordnet. Es gehört zum bürgerlichen als dem für alle geltenden Recht. Auf die Sachen, insbesondere das Eigentum an Sachen, bezieht sich auch in mannigfacher Weise das öffentliche Recht, indem die zivilrechtliche Zuordnung der Sachen notwendigerweise überlagert wird von der Ordnung des Zusammenlebens durch das öffentliche Recht6. Was die Einordnung des Sachenrechts in das BGB betrifft, beginnt das BGB in seinem 1. Buch, dem „Allgemeinen Teil“, mit den Personen (Rechtssubjekten, §§ 1 ff) und geht dann über zu den Gegenständen (Rechtsobjekten), von denen das BGB nur die Sachen nennt und als die körperlichen Gegenstände bestimmt (§ 90 und ff). Man könnte meinen, dass damit die unkörperlichen Gegenstände übergangen werden. Von Nießbrauch oder Pfandrecht an Rechten her betrachtet, erscheinen als unkörperliche Rechtsobjekte die Rechte. Wir haben aber schon gesehen, dass die Rechte an Rechten keine Rechte mit anderen Rechten als Gegenstand sind, sondern Abspaltungen, insbesondere Teilübertragungen von Rechten auf andere Subjekte. Die Übertragung ist aber ein bei den einzelnen Rechten, nicht ein im Allgemeinen Teil zu regelnder Gegenstand. Allgemeines Thema ist demgegenüber das Rechtsgeschäft als die allgemeine Figur der autonomen Begründung, Übertragung, Änderung und Aufhebung von Rechten. Deshalb folgt im Allgemeinen Teil des BGB auf die Personen als Rechtssubjekte und die Sachen als Rechtsobjekte der Abschnitt über die Rechtsgeschäfte (§§ 116 ff). Das 2. Buch des

_____ umfasst. Sauberer wäre es, bei der Unterscheidung von absoluten und relativen Rechten zu bleiben und den Ausdruck dingliche Rechte für absolute Rechte an Sachen (im Gegensatz zu absoluten Rechten an anderen Rechten als dem Eigentum) zu verwenden. 4 §§ 90 ff, 1362, 1416, 1424. 5 Etwa ErbbauRG, WEG. S weiter – auch zur Geltung von Landesrecht – Übersicht bei Baur/ Stürner § 2 Rn 12 f und über das Agrar-, Forst- und Wasserrecht bei Westermann 8. A. § 6. 6 Interessanter Rechtsstandpunkt derjenige Griechenlands, ein für eine griechische Schule vorgesehenes Grundstück sei kraft staatlicher Immunität dem Zugriff der Stadt Münchens entzogen, die das Grundstück herausverlangt, weil Griechenland die Pflicht zur Bebauung nicht erfülle (SZ vom 21.2.2018, S 42). Aus dem Steuerrecht zu nennen sind öffentliche Lasten wie die Grundsteuerlast nach § 12 GrStG, deren Vollstreckung in das belastete Grundstück der Eigentümer zu dulden hat (§ 77 II 1 AO). Der BGH hat mit Beschluss WM 2017, 437 dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Grundsteuerlast ein dingliches Recht iSv § 5 EuInsVO ist. Was sog. öffentliche Sachen wie Verkehrswege, Behördengrundstücke etc betrifft, stehen diese zwar im privatrechtlichen Eigentum, sie unterliegen aber der verwaltungsrechtlich geregelten Zweckbestimmung. Hinweise, insbesondere zum unterschiedlichen Rechtsschutz je nach verfassungs-, verwaltungs- oder privatrechtlicher Richtung der Auseinandersetzung sowie gegen die Annahme, dass es statt der Überlagerung des privatrechtlichen Eigentums durch die öffentliche Ordnung sogar ein öffentliches Eigentum gebe, bei Baur/Stürner § 1 Rn 2, § 2 Rn 6 f. Von öffentlichem Eigentum bei Herrschaftsmacht „öffentlicher Hände“ spricht Westermann 8. A. § 5 Rn 2.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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BGB schließt mit dem Schuldrecht eine erste, und zwar die allgemeinste Kategorie von Rechtsbeziehungen zwischen Personen an, nämlich die Schuldverhältnisse oder Obligationen, dh die auf Verpflichtetheit der einen Person gegenüber einer anderen beruhende Rechtsbeziehung. Das 3. Buch über „Sachenrecht“ behandelt nach Besitz und Grundbuch zunächst das allgemeine Thema der absoluten Rechte der Personen (§§ 1 ff) an den in §§ 90, 90a definierten Sachen und schließt beschränkte Rechte an Rechten an, die bestimmten beschränkten Rechten an Sachen entsprechen und wie diese Abspaltungen aus der absoluten Inhaberschaft der Quellrechte sind. Eine Grundunterscheidung des Sachenrechts6a ist die der Sachen in bewegliche 5 und unbewegliche Sachen (Mobilien und Immobilien), altertümlich: Fahrnis und Liegenschaften. Die unbeweglichen Sachen sind die Grundstücke. Ein mit Grundstückseigentum verbundenes und als Gesamtheit ihm gleiches Recht ist das Eigentum an einer Wohnung oder einer Gewerbefläche nach dem WEG. Nicht zum Sachenrecht, sondern zum Kapitalmarkt-, Gesellschafts- und Steuerrecht gehört die Kapitalanlage in Immobiliengesellschaften. Diese ist für Immobilien-Sondervermögen in §§ 230 ff KAGB und für die Anlage in Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen im REIT-Gesetz geregelt. Dabei geht es um die Rechtsform der Gesellschaften und den Schutz und die Besteuerung der Kapitalanleger. Mit Sachenrecht hat das nur so viel zu tun, als die Gesellschaften in Immobilien, dh Grundstücks-, Wohnungs- oder Teileigentum investieren, das relevante Gesellschaftsvermögen also in Sachenrechten an Immobilien besteht. Im Verhältnis zum 2. Buch über „Recht der Schuldverhältnisse“ steht die Mate- 6 rie des 3. Buchs über „Sachenrecht“ zunächst in einem Gegensatz. Nach § 241 I ist das Schuldverhältnis im Hinblick auf die untereinander bestehenden Rechte und Pflichten (im Hinblick auf den Gegenstand der Rechte) ein iuris vinculum inter personas, also relativ. Deshalb kann die schuldrechtliche Beziehung, insbesondere die durch Rechtsgeschäft (§ 311 I) begründete Verpflichtung, frei gestaltet werden. Im Gegensatz dazu regelt das Sachenrecht Rechte, die auch betreffs des Gegenstands absolut sind, deren Zuordnung eines Gegenstands also jedermann achten muss, auch die Gläubiger in der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzverfahren. Deshalb ist das Sachenrecht entgegen der schuldrechtlichen Gestaltungsfreiheit durch die objektivrechtliche Festlegung der sachenrechtlichen Rechte und Regelungstypen gekennzeichnet. Das Verhältnis des Sachenrechts zum Schuldrecht ist aber nicht das eines vollständigen Gegensatzes. Das BGB ordnet seine Gegenstände in inhaltlicher Folgerichtigkeit und dabei nach dem Prinzip, das Allgemeine vor dem Beson-

_____ 6a Das Strafrecht schützt gegen Diebstahl und Unterschlagung nur bewegliche Sachen (§§ 242, 246 StGB). Selbstverständlich ist das nicht. Weil es einen gutgläubigen Erwerb von Grundstücksrechten gibt, könnte ein Täter, der fälschlich als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist und dies weiß, auch ein Grundstück durch wirksame Verfügungen „unterschlagen“.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

deren zu sagen. Allgemein enthalten Rechte, sowohl die schuldrechtliche Forderung wie die Sachenrechte, die Subjektseite der Zuordnung und kann diese, wenn dies nicht ausnahmsweise nach dem Inhalt des Rechts oder dem Gesetz ausgeschlossen ist, durch Verfügung übertragen werden. Dazu findet sich denn auch bereits im Schuldrecht eine allgemeine Regelung, die im Sachenrecht nur modifiziert wird, nämlich die Regelung der Abtretung der Forderung (§ 398). Nach § 413 gelten die Vorschriften über die Übertragung der Forderungen für alle Rechte, soweit nichts Besonderes bestimmt ist.

2. Insbesondere Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte 7 Im Verhältnis zu der im Schuldrecht zu findenden allgemeinen Regelung der Abtre-

tung (§ 398), allgemein: der Übertragung von Rechten (§ 413), sind die Übertragungsvorschriften des Sachenrechts Modifikationen. Soweit solche nicht eingreifen (so bei der Übertragung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen, soweit dieser – nach § 1059a I Nr 2, II ausnahmsweise – übertragbar ist), gelten die allgemeinen Übertragungsvorschriften der §§ 398, 413. Wesentlich ist dieses Verhältnis für die Frage, ob Rechte kraft guten Glaubens durch Verfügung eines nichtberechtigten Zedenten erworben werden können. Nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 398 ff ist dies mit der Ausnahme des § 405 ausgeschlossen6b. Der Ausschluss eines Erwerbs durch Verfügung eines Nichtberechtigten muss in der Tat im Grundsatz gelten, weil ein solcher Erwerb, wenn er wirksam wäre, die Enteignung des Berechtigten bedeuten würde. Nur kraft besonderer gesetzlicher Regelung, die die Erfordernisse und Abwägung des Art 14 GG beachtet, kann es den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten geben. Im Sachenrecht war dieser seit Inkrafttreten des BGB für den Erwerb von Grundstücksrechten (§ 892) und den Erwerb des Eigentums und beschränkter Rechte an beweglichen Sachen vom angeblichen Eigentümer (§§ 932 ff, 1032, 1207, Ergänzung in § 366 HGB) ermöglicht. Weiter berechtigen sog. Inhaberpapiere, dh Wertpapiere, die auf den Inhaber ausgestellt sind, den Eigentümer des Papiers und können deshalb nach den Vorschriften über die Übertragung des Eigentums gutgläubig erworben werden (§§ 932 ff, s § 935 II). Grundfigur ist die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793), weiteres Beispiel die Inhaberaktie (§ 10 I AktG). Ebenso gibt es den gutgläubigen Erwerb von Orderpapieren, dh Wertpapieren, die auf einen ersten Berechtigten und dessen Order lauten (das ist die Anweisung auf dem Papier – sog. Indossament – zugunsten eines Nachfolgers, der seinerseits

_____ 6b § 405 schützt lediglich im Fall der Abtretung einer Forderung unter Vorlegung einer vom Schuldner ausgestellten Urkunde über die Schuld den guten Glauben des neuen Gläubigers daran, dass die Schuld nicht nur zum Schein begründet worden ist, und weiter daran, dass die Übertragung der Forderung nicht, wie in § 399 vorgesehen, durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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durch neue Order oder – bei Blankoerteilung des vorausgehenden Indossaments – auch durch Einigung und Begebung6c weiterreichen kann). Die Orderpapiere können aufgrund des Anscheins für die Berechtigung des Veräußerers im Papier nach den Sondervorschriften des Wertpapierrechts kraft guten Glaubens erworben werden (Art. 16 II WG, zur Namensaktie § 68 I AktG iVm Art 16 WG, zum Orderscheck Art. 21 ScheckG). Schließlich gibt es seit dem MoMiG vom 23.10.2008 nach § 16 III GmbHG nF auch den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH vom Nichtberechtigten. Interessant und für die Rechtsfortbildung wichtig ist, dass die Neuregelung an die Dokumentation der Gesellschaftsanteile in der Gesellschafterliste anknüpft und dafür Elemente aus der Regelung des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 932 ff) und von Grundstücksrechten (§ 892) mischt6d. Die systematische Korrespondenz zwischen Sachen- und Schuldrecht be- 8 schränkt sich auf die Übertragung der Rechte. Damit ist aber auch die sog. Belastung von Rechten, insbesondere die Bestellung von Pfandrecht und Nießbrauch an Forderungen erfasst. Denn diese ist ja Teilübertragung und deshalb zutreffend entsprechend der Übertragung der Rechte geregelt (s § 873, § 1205 im Vergleich zu § 929 sowie §§ 1069, 1274). Was andererseits die Begründung und das Erlöschen der Rechte betrifft, sind diese in Schuld- und Sachenrecht je besonders geregelt. Die Schuldverhältnisse als

_____ 6c S für den Wechsel Art 14 Abs 2 Ziff 3 WG, für die Verpfändung von Orderpapieren § 1292 BGB. 6d In Anlehnung an das Grundbuch ist maßgeblich die Dokumentation in der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs. Dazu wird wie beim Grundbuch die Zuordnung eines Widerspruchs ermöglicht. In mehrfacher Hinsicht werden sodann wegen der geringeren Verlässlichkeit der Liste Merkmale des gutgläubigen Mobiliarerwerbs eingefügt: Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Nichtzurechenbarkeit der Unrichtigkeit – nach dreijährigem Bestand der Unrichtigkeit ist diese jedenfalls zurechenbar – und weiter Ausschluss des Erwerbs schon bei Bösgläubigkeit aufgrund von Kenntnis oder grober Fahrlässigkeit. Dazu Wilhelm, FS Picker, 2010, 837 ff; Altmeppen in Roth/Altmeppen, Kom. GmbHG 9. A. 2019, § 16 Rn 60 ff, insbes zum Schutz eines Zweit(zwischen)erwerbers, wenn diesem nach einer aufschiebend bedingten Erstabtretung vor Eintritt der Bedingung abgetreten worden ist (Wilhelm S 850 ff); den Schutz ablehnend, so dass der bedingte Ersterwerber gegen den Zwischenerwerb jedenfalls geschützt wird, BGH NZG 2011, 1268, dagegen mit Recht Altmeppen, Liber Amicorum Klaus Schurig 2012, 1 ff, Jeep, NJW 2012, 658; der Entscheidung im Ergebnis zustimmend Walek, JZ 2012, 608, s a Maier-Reimer, NZG 2020, 561. Der BGH berücksichtigt nicht sorgfältig genug die Unterschiedlichkeit der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste einerseits (§ 16 I GmbHG) und der Rechtsscheinwirkung (§ 16 III) andererseits mit der Verweisung hinsichtlich der zweiten in § 16 III S 3 ff auf die dort vorgesehene Möglichkeit der Zuordnung eines Widerspruchs. Diese muss bei bedingter Abtretung eines Anteils genutzt werden. Unterlassen die Abtretungsparteien, insbesondere der bedingte Ersterwerber, die Zuordnung des widerspruchs,wird der Rechtsschein dem bedingten Erwerber zurechenbar (dies vermisst Walek im Fall des BGH).

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Verbindungen von Gläubiger und Schuldner und somit auch die aus ihnen begründeten Forderungen entstehen und erlöschen, soweit nicht das Gesetz oder allgemeine Rechtsgrundsätze eine Verpflichtung begründen oder enden lassen, durch die privatautonome Regelung beider betroffener Personen, dh durch Vertrag (§§ 311 I, 397, nach § 311 I vorbehaltlich von Sonderregeln), und dh weiterhin, was Begründung und Inhalt betrifft: nach dem Prinzip der freien Gestaltung durch die Parteien. Im Sachenrecht geht es demgegenüber, was zunächst die Entstehung von Rech8a ten an Sachen betrifft, erst einmal um die Entstehung des Eigentums als des umfassenden Herrschaftsrechts an einer Sache. Für alle anderen Sachenrechte gilt im Grundsatz, dass sie aus entstandenem Eigentum abgespalten, dh nach den gesetzlichen Bestellungs- (= Teilübertragungs)Tatbeständen vom Eigentümer eingeräumt werden müssen. Die Rechtsprechung hatte sich allerdings mit der gewohnheitsrechtlichen Entstehung von WegeGrunddienstbarkeiten zu befassen. Für das nordfriesische Inwiekenrecht (Recht zur Benutzung eines Weges an einer Inwieke, dh einem Nebenkanal zu einer Wieke) hat der BGH die Annahme der Vorinstanzen unbeanstandet gelassen, dass das Recht kraft Gewohnheitsrecht entstanden sei. Anders hat der BGH die Entstehung eines Wegerechts durch langjährige Übung und Duldung zwischen Nachbarn verneint und auf die Alleinmaßgeblichkeit der Eintragung im Grundbuch (§ 873 I), hilfsweise ein Notwegerecht (§ 917) verwiesen7.

Was nun die Entstehung des Eigentums nach dem BGB betrifft7a, so ist sie in den Sonderregeln über die Aneignung durch Ausschließung etwaiger Eigentümer (§ 927 I, II) oder die Aneignung herrenloser Sachen erfasst (§§ 928 II, 958). Die Regelung stellt letztlich auf den einseitigen Bemächtigungsakt ab und sichert, dass zum einen keine untragbare und unkontrollierte Rechtsentziehung erfolgt und zum anderen der Erwerb genügend nach außen hervortritt.

_____ 7 Zum Inwiekenrecht BGH NJW-RR 2009, 311; zum Wegerecht BGH NJW 2020, 1360 mit Anm Klose = JZ 2020, 463 mit Anm Herbert Roth = ZfIR 2020, 383 mit Anm Herrmann/Suppé = JuS 2020,888 (Karsten Schmidt). In beiden Entscheidungen wird für ein Gewohnheitsrecht die langdauernde Übung, bezogen auf eine Vielzahl von Individuen und demgemäß eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen, geprüft. Nicht hierher gehört das Urteil des obersten Gerichtshofs in Schweden vom 23.1.2020 T 853 – 18, das der im äußersten Norden beheimateten Samengemeinde Girjas kraft Gewohnheitsrecht das Recht zurückgibt, Lizenzen für die Ausübung von Jagd und Fischerei zu vergeben. Das Recht verdrängt die 1993 vom schwedischen Staat in Anspruch genommene Verwaltungshoheit, ist also kein absolutes – auch gegen private Grundstücksbesitzer wirksames – Privatrecht (zum Urteil und seinen Wirkungen SZ Nr 51 vom 2.3.2020 S. 8). 7a Das Eigentum an einem Land oder Landstrich der Erde wurde in der Rechtsgeschichte durch Eroberung und Bemächtigung begründet (zur „Entdeckung“ Amerikas mit beißender Ironie Washington Irving, A history of New York from the beginning of the world to the end of Dutch dynasty, Ausgabe New York 1848, S 51 ff).- Über das BGB hinaus ist heutzutage sogar die Eroberung von Himmelskörpern denkbar. Zuständig ist das Völkerrecht.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Eine bewegliche Sache kann man sich, wenn sie herrenlos ist, durch Begründung des Besitzes aneignen (§ 958). Tiere sind oder werden nach §§ 960 f herrenlos, allgemein wird eine Sache durch Eigentumsaufgabe herrenlos, § 959, Die Aneignung von Grundstücken sieht § 928 II für den Fall der Aufgabe des Grundstückseigentums nach § 928 I vor, und diese Aufgabe setzt eine Verzichtserklärung und die Eintragung des Verzichts in das Grundbuch voraus. Der Eigentumserwerb durch Aneignung vollzieht sich ebenfalls mit Eintragung in das Grundbuch (§ 928 II 2)7b. Was sodann das Erlöschen der Sachenrechte betrifft, enden die Sachenrechte, 8b wenn nicht durch Wegfall des Gegenstands oder durch Gesetz, wiederum durch ein-

_____ 7b Neben der Regelung der Aneignung eines aufgegebenen Grundstückseigentums gibt es die allgemeine Möglichkeit der Aneignung von Grundstücken durch einen nicht im Grundbuch eingetragenen Prätendenten nach § 927 unter Ausschließung eines möglicherweise Berechtigten im Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff, 442 ff FamFG. Auch für diesen Eigentumserwerb ist die Eintragung in das Grundbuch erforderlich (§ 927 II). Ist das Grundstück bisher im Grundbuch nicht gebucht, muss es im Verfahren nach §§ 116 ff GBO gebucht werden (Anwendungsfall DNotI-Report 2011, 26 ff). Die Möglichkeit der Aneignung nach § 927 betrifft Eigentum, welches mangels Greifbarkeit des Eigentümers nicht mehr real ist (s die Voraussetzungen nach § 927 I 3 bei Eintragung des bisherigen Eigentümers). Sie erfasst aber auch den Fall der Nichtexistenz eines Eigentümers und damit der Nichtexistenz von Eigentum, eröffnet so also auch die Neubegründung von Eigentum. Die zum Erwerb nach § 927 vorkommende Bezeichnung Kontratabularersitzung erfasst nur den Fall der Ausschließung eines im Grundbuch eingetragenen Eigentümers und ist insofern unvollständig und wegen der Notwendigkeit eines Ausschließungsverfahrens (§§ 442 ff FamFG) auch schief. Das Ausschlussurteil im Aufgebotsverfahren kann entgegen der zu weiten Formulierung des § 927 I und II nur der Eigenbesitzer erwirken. Sein Aneignungsrecht kann er aber von einem Rechtsvorgänger erworben haben. Das Aneignungsrecht kann also vererbt oder abgetreten, es kann auch gepfändet werden, und zwar auch schon vor dem Aufgebotsverfahren. Dann sind antragsberechtigt und aneignungsberechtigt der Erbe, Zessionar oder der Gläubiger. Auf die Abtretung wendet die hM § 925 analog an (Staudinger/Diehn § 927 Rn 20). Eingetragen werden kann der Erwerber des Aneignungsrechts allerdings nicht (die Eintragung begründet nach § 927 II den Eigentumserwerb). Die Analogie zu § 925 ist Erfindung einer Formvorschrift. Nach §§ 413, 398 gilt demgegenüber Zessionsrecht. Der sog. Kontratabularersitzung steht die sog. Tabularersitzung nach § 900 gegenüber, die auf der Grundbucheintragung des Prätendenten beruht. Auf dieser Grundlage kann nicht nur das Eigentum, sondern können nach § 900 II auch besitz- sowie besitzschutzverbundene Grundstücksrechte ersessen werden (deshalb die Einreihung in die allgemeinen Vorschriften der §§ 873 ff). Neben 30jähriger Grundbucheintragung ist 30-jähriger Besitz (für die Ersitzung des Eigentums: Eigenbesitz) erforderlich. Waren weder der Prätendent noch Rechtsvorgänger vor ihm 30 Jahre lang eingetragen, muss der Prätendent über die Aneignung nach § 927 gehen. Da er dann schon eingetragen ist, ist für die neue Grundlage (den Eigentumserwerb durch Eintragung – § 927 II) ein Klarstellungsvermerk im Grundbuch nicht nur empfehlenswert (so Staudinger/Diehn § 927 Rn 26), sondern als Vollzug der Erklärung über den Erwerbswillen geboten. Die Ersitzung des Eigentums an beweglichen Sachen knüpft wieder an die schwächere Grundlage des Besitzes an und setzt deshalb nach § 937 II guten Glauben an den eigenen Erwerb vom Berechtigten voraus. Dem Bösgläubigen hilft hier nur die Verjährung der Vindikation nach §§ 197 I Nr 1, 198.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

seitige Erklärung des Berechtigten, zu der andere Erfordernisse hinzutreten (s etwa §§ 875, 876, 959, 1064 etc)8.

3. Einheit der Zuordnungsproblematik über das Sachenrecht hinaus 9 Berücksichtigt man, dass es, ungeachtet der sachenrechtlichen Besonderheiten,

sowohl im Schuldrecht wie im Sachenrecht um die Zuordnung durch Rechte geht, ist man davor gefeit, die nach der Übersicht über das Sachenrecht darzustellenden Prinzipien des Sachenrechts: numerus clausus, Spezialität, Bestimmtheit etc, als notwendig spezifisch sachenrechtliche Prinzipien aufzufassen. Sie können durchaus allgemeine Prinzipien der Güterzuordnung sein. Die Erkenntnis dieser Zusammengehörigkeit bewahrt ebenso vor übereilten Gegenschlüssen hinsichtlich anderer Rechte als Sachenrechten, wie sie übereilten Sonderfeststellungen für das Sachenrecht vorbeugt9.

4. Übersicht über das Sachenrecht des BGB 10 Die Regelung des Sachenrechts entfaltet das BGB in folgender Ordnung: Am Anfang

steht die tatsächliche Herrschaft über Sachen aller Art, der Besitz (§§ 854 ff). Er ist als solcher, aber auch als Grundlage und Gegenstand von Sachenrechten bedeutsam. Es folgt die an die urkundliche Grundlage von Grundstücksrechten anknüpfende Regelung, die Regelung des Grundbuchs in seiner materiellrechtlichen Bedeutung, insbesondere als Mittel der Verfügung über Grundstücksrechte (§§ 873 ff mit §§ 873, 875, 877)10. Nach diesen tatsächlichen Grundlagen normiert das Gesetz das

_____ 8 Lehrreich die Gegenüberstellung von Flume II § 115d, S 144: Auf die Hypothek als das dingliche Recht kann einseitig verzichtet werden (§ 1168), die Hypothekenforderung kann nur durch Vertrag erlassen werden (§ 397). 9 Zu ausschließlich bezieht Wiegand (AcP 190 (1990), 113 ff) Spezialität, Abstraktheit, numerus clausus auf das sachenrechtliche Eigentum. Auch das historische BGB kennt ja die Forderung und deren Verpfändung; zur Zeit seines Inkrafttretens gab es auch insbesondere schon die gewerblichen Schutzrechte. Wiegand will dem historischen BGB eine moderne Entwicklung der zunehmenden Einbeziehung schuldrechtlicher Zweckvereinbarungen in das Sachenrecht gegenüberstellen (Einschränkung des Abstraktionsprinzips, Anerkennung von relativem Eigentum wie Vorbehalts- und Treuhand-, insbesondere Sicherungseigentum). Für die Einschränkung des Abstraktionsprinzips durch weitgehende Zweckabhängigkeit der Übertragung Wiegand auch bei Staudinger, Neub 2011, § 929 Rn 22 ff, FG BGH I 770 ff Maßgeblich (so auch C Heinze in der Neubearbeitung 2020, Vorb vor §§ 929 ff Rn 16 ff).ist die Rechtsanwendung. Die Einschränkung des Abstraktionsprinzips verletzt die gesetzlichen Verfügungstatbestände Zu solchen Einschränkungen auch Flume II § 12 III 4, 5, S 177 ff. Was die weiteren Themen Wiegands in AcP 190 anbelangt, so ist das Vorbehaltseigentum als Folgerung aus einer bedingten Übereignung, das Sicherungseigentum als Eigentum mit schuldrechtlich-treuhänderischer Bindung zu behandeln. 10 Die formelle Regelung des Grundbuchs und des darauf bezogenen Verfahrens steht in der GBO.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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umfassende Herrschaftsrecht an Sachen, sowohl beweglichen wie unbeweglichen, das Eigentum (§§ 903 ff). Das Eigentum können sich mehrere teilen (Miteigentum, §§ 1008 ff)11. Sodann regelt das BGB die beschränkten Rechte, die aus dem Eigentum oder anderen Rechten abgespalten werden können12. In der Einzelregelung des Sachenrechts gilt wie im gesamten BGB die Unter- 11 scheidung von lex generalis und lex specialis. Etwa enthalten die §§ 873, 875, 877 die allgemeinen Regeln über die Übertragung (einschließlich der Belastung als einer Teilübertragung), Aufhebung und Änderung von Grundstücksrechten. Die allgemeine Übertragungsregelung wird durch Spezialregeln ergänzt, zB für die Übertragung des Grundstückseigentums durch § 925, für die Übertragung der Grundschuld durch §§ 1154, 1192 I13. Die in § 873 enthaltene Belastungsregelung wird für die Belastung mit einer Hypothek oder Grundschuld durch §§ 1115 I, 1192 I ergänzt. Auf die spezielle Regelung der Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 929 ff) wird für die Belastung der beweglichen Sachen mit einem Nießbrauch oder einem Pfandrecht Bezug genommen (§§ 1032, 1207). Auch hieran zeigt sich, dass die Belastung Abspaltung, dh Teilübertragung ist. Schließlich werden, wie hier schon in Rn 1 festgestellt, für den Schutz der Rechte die Mittel der General- und Spezialregelung genutzt (die §§ 985, 1004 für das Eigentum werden etwa in § 1065 auf den Nießbrauch und in § 1227 auf das Pfandrecht erstreckt)14.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts II. Die Prinzipien des Sachenrechts 1. Bedeutung und Einteilung der Prinzipien Man spricht von den Prinzipien des Sachenrechts oder der dinglichen Rechte15. In 12 der Tat beruht die Regelung des Sachenrechts auf bestimmten Gestaltungsprinzipien, die das BGB im Hinblick auf die Rechte an Sachen für erforderlich hält. Diese

_____ 11 Dazu u Rn 734 ff. Besonders relevant ist die Aufteilung des Eigentums nach der speziellen Regelung des WEG. Dazu u Rn 2028 ff. 12 Übersicht u Rn 115 ff. 13 Die Übertragung der Hypothek gibt es demgegenüber nicht. Vielmehr wird bei der Hypothek die hypothekarisch gesicherte Forderung abgetreten. Diese Abtretung wird aber in § 1154 mit Rücksicht auf die im Grundbuch eingetragene Sicherung durch die Hypothek modifiziert. § 1154 ist somit, was die Hypothek betrifft, lex specialis zu § 398. Indem § 1154 über § 1192 I auch auf die Grundschuld angewandt wird, ordnet das BGB die Übertragung der Grundschuld als Abtretung ein. Damit zeigt sich die Zusammengehörigkeit von § 873 einerseits und §§ 413, 398 andererseits. 14 Schon o Rn 1 ff und u Rn 69 war bzw ist zu zeigen, dass die negatorischen Ansprüche generell geltende Schutzansprüche für absolute Rechte sind. 15 Baur/Stürner § 4 S 35 ff; Wieling/Finkenauer, Sachenrecht, § 1 II 3 S 9 ff; Westermann ordnet die Grundsätze in die Systembegriffe von Zuordnung und Verfügungen als Grundelementen des Sachenrechts ein (8. A. § 2).

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Prinzipien helfen als logische, systematische oder teleologische Gesichtspunkte bei der Auslegung der anzuwendenden Normen. Viele dieser Prinzipien sind nicht spezifisch sachenrechtlich, sondern Prinzipien, die bei der Zuordnung von Gegenständen (Rechtsobjekten) und von Rechten selbst zu Personen unter Ausschluss aller anderen Personen allgemein als sachgerecht in Betracht kommen und gelten können. Die Prinzipien des Sachenrechts sind zunächst in zwei Gruppen zu unterteilen (im folgenden Text sub 2. und 3.). Hinzu kommt ein übergreifendes Prinzip (4.). Abschließend geht es um eine nähere Bestimmung der Prinzipien der ersten Gruppe, bei der Prinzipien der zweiten Gruppe beachtlich sein können (5.). Die erste Gruppe besteht aus Prinzipien, die für die Klarheit der Arten der Rechte, welche die Rechtsordnung überhaupt anerkennt, sorgen. Die zweite Gruppe besteht aus Prinzipien, welche die Verfügungen über die anerkannten Rechte regieren, also für Klarheit in der Frage sorgen, welcher Berechtigte und inwieweit der neue Berechtigte Nachfolger eines bisher Berechtigten ist. Das übergreifende Prinzip, welches sowohl die Arten wie die Verfügungen bestimmt, ist das Publizitätsprinzip. Was schließlich die nähere Bestimmung der Arten der Rechte betrifft, geht es um die Möglichkeit privatautonomer Abwandlung.

2. Prinzipien hinsichtlich der Arten der Sachenrechte a) Numerus clausus, Typenzwang 13 Das erste Prinzip des Sachenrechts, ein die möglichen Arten der Sachenrechte bestimmendes Prinzip, ist der Grundsatz der Geschlossenheit des Kreises der absoluten Rechte an Sachen und Rechten (numerus clausus der Sachenrechte). Er kommt zum Ausdruck in den Normen über die einzelnen Sachenrechte. Die §§ 1018, 1030 I, 1068 I, 1090 I, 1094 I, 1105 I, 1113 I, 1191 I, 1199 I, 1204 I, 1273 I enthalten mit ihren Formulierungen „kann belastet werden“, „Gegenstand kann … sein“ zwei Feststellungen: Zum einen die Definition der in den jeweils folgenden Vorschriften behandelten Rechte. Und zum anderen die Aussage, dass diese Rechte anerkannt werden, demgegenüber Rechte aber nicht, die in solchen Vorschriften nicht definiert und damit zugleich anerkannt werden15a. Das Prinzip des numerus clausus ist spezifisch für die absolute Zuordnung von Gütern. Auch Forderungen sind absolut nur entweder zu Inhaberschaft (entsprechend dem Eigentum an Sachen) oder zu Pfandrecht oder Nießbrauch zugeordnet (§§ 1068, 1074, 1273, 1279). Der Grund dafür, dass nur ein numerus clausus anerkannt wird, ist ein einheitlicher: Es geht um Klarheit und Übersichtlichkeit der absoluten Rechte insbesondere an Sachen, namentlich im Grundstücksrecht. Die absolute Zuordnung gilt und wird geschützt gegen jeder-

_____ 15a Überblick über die anerkannten Sachenrechte u Rn 115.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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mann. Jedermann muss also die möglichen Zuordnungsarten kennen. Sodann lebt der Rechtsverkehr vom Wechsel der absoluten Zuordnung, nämlich vom Erwerb der Güter. Die Erwerbsmöglichkeiten müssen klar sein. Schließlich müssen der vollstreckende Gläubiger und die Gläubigergesamtheit in der Insolvenz wissen, auf welche Güter sie zugreifen können und inwieweit sie darauf zugreifen können, dh welche und inwieweit sie ihrem Schuldner, welche und inwieweit sie anderen absolut zugeordnet sein können. Der numerus clausus gilt, was die Möglichkeiten der Zuständigkeit von Rechten 14 betrifft, auch im Schuldrecht. Es gibt die Inhaberschaft der Forderung mit der Möglichkeit der Abtretung und daneben die Möglichkeiten eines Nießbrauchs und eines Pfandrechts an einer Forderung (§§ 1068, 1273). Unterschiedlich zwischen Schuld- und Sachenrecht ist die Möglichkeit der Einzelausgestaltung der zugeordneten Güter. Im Sachenrecht tritt zum numerus clausus der Rechte der Typenzwang hinzu. Das Schuldverhältnis als Band zwischen bestimmten Personen kann frei gestaltet werden. Mit der Möglichkeit freier Gestaltung muss bei Abtretung einer Forderung gerechnet werden. Demgegenüber gibt es bei den Rechten an Sachen keine freie Einzelgestaltung nach dem Willen betroffener Parteien. Hier muss das objektive Recht ordnen, und deshalb legt es über den numerus clausus der Sachenrechte hinaus deren Gestalt (Typus) fest. Präzise hat das Zusammenspiel der Grundsätze, bezogen auf das Grundstücksrecht, das BayObLG in einer Entscheidung aus dem Jahre 196716 formuliert: „Im BGB gilt auf dem Gebiet des Sachenrechts der Grundsatz der Geschlossenheit der dinglichen Rechte. Er besagt, dass ihre Zahl und Art im Gesetz erschöpfend bestimmt, ihr Inhalt zwingend vorgeschrieben und jedes dingliche Recht in seinen Merkmalen von jedem anderen dinglichen Recht scharf abgegrenzt ist … Denn andernfalls könnte das Grundbuch seine Aufgabe, den Rechtsverkehr sicher, zuverlässig und erschöpfend über die Rechtsverhältnisse am Grundstück17 zu unterrichten, nicht nachkommen.“18

Aus numerus clausus und Typenzwang im Sachenrecht folgt beispielhaft: Man kann 15 nicht das historisch bekannte „ius ad rem“ (Ausstattung eines Forderungsrechts auf eine Sache mit gewissen dinglichen Elementen) als Vorstufe der Übereignung vereinbaren19, ebensowenig ein forderungsloses Pfandrecht (vgl § 1204 im Gegensatz zur Alternative zwischen Hypothek, § 1113, und Grundschuld, § 1191). Weiter gibt es kein besitzloses Pfandrecht (§§ 1205 f). Es gibt auch keine Nutzungshypothek („An-

_____ 16 NJW 1967, 1373 f. 17 Hervorhebung im Abdruck des Beschlusses. 18 Zu den Festlegungen des BGB treten die in Art 115 EGBGB vorbehaltenen Schranken für Grunddienstbarkeit, persönliche Dienstbarkeit und Reallast hinzu, die das Landesrecht bestimmen kann. Anwendungsbeispiel (landesrechtliche Voraussetzung einer lebenslänglichen GeldzahlungsReallast, dass ein Ablösungsbetrag bestimmt wird) OLG Koblenz NJW-RR 2006, 523. 19 Gründliche Aufarbeitung bei Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, 2002.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

tichrese“) – die Befugnisse aus der Hypothek sind in §§ 1113, 1120 ff hinsichtlich des Gegenstands, in §§ 1147 BGB, 865 I, II, 866 ZPO hinsichtlich der Geltendmachung als Rechte zur Verwertung des Grundstücks und der Gegenstände des sog. Hypothekenverbands abschließend geregelt. Demgegenüber gibt es nach § 1213 I das Nutzungspfandrecht an beweglichen Sachen20. Ungeachtet dessen, dass unser Gesetz die zulässigen Typen von Sachenrechten 16 festlegt, lässt diese Festlegung doch immer wieder Raum zu inhaltlicher Gestaltung. So geht etwa § 1018 für die Grunddienstbarkeit davon aus, dass zugunsten des herrschenden Grundstücks ein Benutzungsrecht zu Lasten des dienenden Grundstücks eingeräumt wird, ohne dass die Ausübung des Benutzungsrechts räumlich festgelegt wird. Die rechtsgeschäftliche Festlegung auf einen Teil des dienenden Grundstücks ist aber nach § 1023 I 2 eine Möglichkeit der Gestaltung. Weiteres Beispiel: Nach unserem Gesetz gibt es den Nießbrauch an Rechten (§ 1068), insbesondere Forderungen, und so auch den Nießbrauch an einer durch Hypothek gesicherten Forderung. Die durch den Nießbrauch zugewiesenen Nutzungen sind hier die Zinsen aus der Forderung (§ 99 II). Das Recht auf die Zinsen kann aber auch auf anderem Wege zugewandt werden: Aus der Hypothekenforderung kann das Recht auf die künftigen Zinsen als Teil der Hypothek nach § 1154 I abgetreten werden20a. Näher auszuführen ist die Gestaltungsfreiheit im Rahmen des sachenrechtlichen Typenzwangs bei unserem letzten Thema zu den sachenrechtlichen Prinzipien21. Als Verstoß gegen numerus clausus und Typenzwang verdächtig waren die Anerkennung der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen22 und ebenso der Sicherungsabtretung von Forderungen. Was zunächst die Sicherungsübereignung beweglicher Sachen betrifft, so bedeutet sie, dass das

_____ 20 Näher zu numerus clausus und Typenzwang Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S 241 ff. Zu pauschal als Frage des numerus clausus oder des Typenzwangs wird im Wertpapierrecht die Frage behandelt, inwieweit Order- oder Inhaberpapiere möglich sind. Man spricht vom numerus clausus der Orderpapiere (BGHZ 68, 18, 22 spricht von der Nichterweiterbarkeit durch Parteiabrede) und vom numerus clausus der Inhaberpapiere (s Zöllner, Wertpapierrecht, § 4 V). Canaris führt für ersteres in Staub Großkommentar HGB, 3. A. 1978, § 363 Anm 1–4 die sachenrechtlichen Prinzipien des numerus clausus und des Typenzwangs an. Man muss aber unterscheiden: die inhaltliche Gestaltung der im Papier verkörperten Rechte unter Einschluss der Voraussetzungen ihrer Geltendmachung einerseits und die Übertragung der Rechte andererseits. In ersterer Hinsicht gelten numerus clausus und Typenzwang des Sachenrechts, soweit Sachenrechte verkörpert werden, (Zöllner aaO). In Hinsicht auf die Übertragung gilt der Grundsatz betreffend lex generalis und lex specialis, dh grundsätzlich gilt die allgemeine Regelung (§§ 398 ff, 413), es sei denn das Gesetz bestimmt etwas Besonderes. 20a RGZ 74, 78; 86, 218, dazu u Rn 1606 Fn 2579a. 21 Unten Rn 39 ff. 22 Umfassend Schubert, ZRG (Germ) 107 (1990), 132. Mit Recht spricht aber Flume II § 2 1, S 23 von der Herausbildung der Sicherungsübereignung als anerkannten Aktstyps unserer Rechtsordnung.

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Eigentum an den Sachen zur Sicherheit für eine oder mehrere Forderungen dem Gläubiger übertragen wird; und zwar wird dies typischer Weise unter Belassung der Sache im Besitz des Sicherungsgebers vollzogen. Der Sicherungsgeber ist im typischen Fall selbst der Schuldner, aber auch ein Dritter kann zur Sicherung der gegen den Schuldner gerichteten Forderung übereignen. Übereignet wird typischer Weise durch Einräumung nur des mittelbaren Besitzes an den Gläubiger nach § 930. Eine Übereignung zur Sicherheit bedeutet, wenn nichts Abweichendes vereinbart ist, die Übertragung des Eigentums mit der schuldrechtlichen Bindung des Erwerbers (des Sicherungsnehmers), die Sache nur zur Befriedigung wegen einer vom Schuldner bei Fälligkeit nicht erfüllten, von der Sicherungsvereinbarung erfassten Forderung zu verwerten und bei Nichtrealisierung des Sicherungszwecks auf den Sicherungsgeber zurückzuübereignen. Nicht realisiert sich der Sicherungszweck, weil die gesicherte Forderung entweder nicht entsteht oder weil sie durch Befriedigung des Gläubigers erlischt, ohne dass die Sache verwertet werden musste. Verdächtig war diese Gestaltung, weil mit der Übereignung nach §§ 929, 930 doch der Sache nach entgegen §§ 1205 f (sog. Faustpfandprinzip) ein besitzloses Pfandrecht anerkannt sein könnte. Für die Sicherungszession einer Forderung gilt die entsprechende Problematik im Verhältnis zur Verpfändung von Forderungen. Diese bedarf gemäß dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip der Anzeige an den Schuldner der Forderung (§ 1280). Wird die Forderung – unter schuldrechtlicher Bindung an den Sicherungszweck – an den Gläubiger einer anderen Forderung abgetreten, so entfällt nach § 398 das Anzeigeerfordernis. Dies ist unumgänglich, wenn eine Vielzahl von Forderungen zur Sicherheit eingeräumt werden soll (Globalzessionen etc). Deshalb ist hier die Sicherungszession unausweichlich. Die wunde Stelle bei diesen Sicherungen ist freilich nicht die Sicherungsübertragung als solche. Eigentum und Forderungen können zu beliebigen schuldrechtlichen Zwecken eingeräumt werden, also auch zum Sicherungszweck. Die Verjährungsregelung des BGB ging schon immer von dieser Möglichkeit aus (§ 223 II aF22a, jetzt § 216 II 1). Von den herkömmlichen Typen weicht erst ab die Behandlung des Sicherungseigentums und der sicherungshalber zedierten Forderung in der Zwangsvollstreckung und in der Insolvenz. Nach heutiger Praxis ist anerkannt: Der Sicherungsgeber kann, obwohl er bei Erledigung des Sicherungszwecks nur einen schuldrechtlichen Rückforderungsanspruch hat, der Vollstreckung von Gläubigern des Sicherungsnehmers in das Sicherungsgut widersprechen (§ 771 ZPO) und das Gut in der Insolvenz des Sicherungsnehmers aussondern (§ 47 InsO). Andererseits hat der Sicherungsnehmer, obwohl er Eigentümer ist, in der Insolvenz des Sicherungsgebers kein Aussonderungsrecht, sondern nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (so jetzt ausdrücklich § 51 Ziff 1 InsO22b), steht er also wie ein Pfandgläubiger da. Diese Behandlung

_____ 22a Die Vorschrift wurde von der 2. Kom. eingefügt (Annahme des entsprechenden Antrags ohne Begründung, Prot. Mugdan I, 795). Die darin liegende Anerkennung der Sicherungsübertragung entspricht der Stellungnahme der Kom. zu dem Antrag, die Verwendung der Übereignung durch Besitzkonstitut für Sicherungszwecke auszuschließen. Der Antrag wurde abgelehnt, Prot. Mugdan III, 626 f. Wie die Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut im Hinblick auf das Faustpfandprinzip problematisch war, so die Sicherungszession ohne Erfordernis der Mitteilung an den Schuldner (stille Zession) im Hinblick auf das Anzeigeerfordernis bei der Forderungsverpfändung (s. § 1280). Die Kom. hat sich dennoch auch für die Möglichkeit einer stillen Abtretung, und zwar mit Rücksicht gerade auch auf die Sicherungszession, entschieden (Prot. Mugdan II, 571). 22b Der Insolvenzverwalter kann in seinem Besitz befindliche Sachen, die im Absonderungsrecht eines Dritten stehen, freihändig verwerten, zur Sicherung abgetretene Forderungen einziehen oder anders verwerten (§ 166 I, II InsO, Ausnahmen in Abs 3; Verteilung des Erlöses unter Tragung der Feststellungs- und Verwertungskosten durch den Sicherungsnehmer nach §§ 170, 171 InsO).

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der Sicherungsübertragung ist bereits vor Schaffung des BGB durch das RG entwickelt worden. Grundlegend war der alte Gedanke der Treuhand23. Das BGB hat dem nicht widersprochen. Die Rechtsprechung hat den besonderen Typus der sicherungsweise übertragenen Rechte entwickelt, in § 51 Ziff 1 InsO ist er jetzt gesetzlich anerkannt. Entsprechend kann es andere Entwicklungen im strengen Recht von numerus clausus und Typenzwang geben, in denen Bedürfnissen des Lebens und Wirtschaftens durch Weiterentwicklung der gegebenen Rechtsfiguren Rechnung getragen wird24. 17 Dem sachenrechtlichen Typenzwang entspricht der Typenzwang im Erbrecht, soweit es im Erbrecht darum geht, dass das Vermögen des Erblassers nach dessen Tod den Nachfolgern zugeordnet werden muss. Der erbrechtliche Typenzwang begrenzt aber die Verfügungsmöglichkeiten des Erblassers noch darüber hinaus aufgrund prinzipieller Wertungen unserer Rechtsordnung zur Nachfolge von Todes wegen. Zu nennen sind neben dem Familienerbrecht (§§ 2303 ff) die Prinzipien der Höchstpersönlichkeit der Verfügung (§§ 2064 f), der Beschränkung des Erblassers auf die Zuordnung des Nachlasses unter Ausschluss einer Bevormundung der Nachfolger und das Prinzip der zeitlichen Begrenzung der Zuordnungsverfügung (s § 2109)25.

b) Kein rechtsgeschäftlicher Ausschluss der Verfügung über veräußerliche Rechte 18 Auch der zweite Grundsatz nach numerus clausus und Typenzwang betrifft abstrakt die Zuordnungsarten, die unser Recht anerkennt: Nach § 137 S 1 kann die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Nach S 2 der Vorschrift wird die Wirksamkeit einer Verpflichtung, nicht zu verfügen, nicht berührt. Hier treffen wir auf den Gegensatz zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäften. Der Unterscheidung werden wir uns u Rn 99 ff zuwenden. Bei der Anwendung des § 137 S 1 ist auf die Voraussetzung zu achten, die die Vorschrift macht: Bei einem veräußerlichen Recht kann die Verfügungsbefugnis nicht beschränkt werden. Gar nicht erst veräußerlich sein können Forderungen: Bei ihnen kann die Abtretbarkeit durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen werden (§ 399 2. Alt). Mangels eines veräußerlichen Rechts ist § 137 S 1 gar nicht anwendbar. Nach § 413 gilt § 399 grundsätzlich auch für andere Rechte. Für die Frage, welche Rechte § 413 meint und welche Rechte demgegenüber § 137 zwingend veräußerlich macht, ist zu unterscheiden zwischen Rechten, die einen Inhalt haben, der nicht auf einen Berechtigten abgestellt ist, und Rechten, die Leistungsrechte eines bestimmten Berechtigten enthalten. Nicht auf Leistungsrechte des Berechtigten abgestellt ist das Eigentum. Gerade darauf ist § 137 S 1 bezogen. Namentlich also die Übertragbarkeit des Eigentums kann nicht durch Vereinbarung eines besonderen Eigentumsinhalts eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Dem Eigentum hat der BGH mit Recht das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers auf den Eigentumserwerb gleichge-

_____ 23 RGZ 24, 48; 45, 80; 79, 121. 24 Dazu u Rn 39 ff. 25 Zum erbrechtlichen Typenzwang Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, Passauer Dissertation, 2003.

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stellt25a. Dagegen kann eine Vereinbarung nach § 399 2. Alt getroffen werden und ist dann § 137 S 1 gar nicht erst einschlägig bei Rechten, die Leistungsrechte eines bestimmten Berechtigten enthalten. § 413 behält die Einzelregelung der Rechte vor. So wird die Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Beschränkung der grundsätzlichen Abtretbarkeit eines Rechts erst dann relevant, wenn nicht schon das Gesetz die Unübertragbarkeit des Rechts bestimmt (so in §§ 1059 S 1, 1092 I 1, 1098 I 1 iVm § 473). Gibt es eine solche Bestimmung nicht und schließt das Gesetz auch nicht im Gegensatz dazu die Abtretungsbeschränkung aus, so kann nach §§ 399 2. Alt, 413 die Unübertragbarkeit durch rechtsgeschäftliche Bestimmung des Rechtsinhalts festgelegt werden. Für die Reallast wird die Möglichkeit der Bestimmung der Unübertragbarkeit in § 1119 II vorausgesetzt. Ebenso kann wie bei der Hypothek, bei der die gesicherte Forderung und folglich auch die akzessorische Hypothek nach § 399 S 2 unabtretbar sein kann, eine Grundschuld durch Inhaltsbestimmung in der Übertragbarkeit beschränkt werden. Für die Frage, ob dieser Rechtsinhalt nach den Grundsätzen des Grundstücksrechts über die Einigung hinaus der Eintragung bedarf (s im Grundsatz § 873 I), ist wie folgt zu unterscheiden: Wird das Recht mit Einigung über die Beschränkung bestellt, die Beschränkung aber nicht eingetragen, so kommt das Recht als beschränktes zustande und ist die Eintragung iSv § 892 I unrichtig. Ist das Recht aber als abtretbares bestellt worden und wird nachträglich die Abtretungsbeschränkung vereinbart, so ist diese nach § 877 nur dann als Inhaltsänderung wirksam, wenn die Änderung eingetragen ist.

Die Vorschrift des § 137 S 1 hat nichts mit der Gewährleistung von Freiheit zu tun. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung nämlich, über ein veräußerliches Recht nicht zu verfügen, wird durch die Vorschrift ja nicht berührt (§ 137 S 2)26. Diese grundsätzlich geltende Freiheit wird durch den Gegensatz zum Erbrecht betont: Betreffend Verfügungen von Todes wegen statuiert nämlich das Erbrecht die Nichtigkeit von Verträgen über Verfügungs- oder Verfügungsunterlassungsverpflichtungen (§ 2302). § 137 S 1 ist lediglich eine Folgerung aus dem Typenzwang: Nach ihrem Typus veräußerliche Rechte sollen nicht durch Rechtsgeschäft unveräußerlich gemacht werden können27. Mit diesem beschränkten Ansatz steht die Norm Versuchen entgegen, sie unter dem Gesichtspunkt der Umgehung auszuweiten. Die Vereinbarung der vormerkungsgesicherten Rückübertragungspflicht für den Fall, dass der Erwerber weiterveräußert, wird in der Literatur zT als Umgehung des § 137 angesehen28. § 137 schließt aber nur die Beschränkung der Veräußerlichkeit des Rechts aus, der bedingten Vornahme einer Veräußerung, auch der an den früheren Veräußerer, steht

_____ 25a BGH NJW 1970, 699. 26 Schuldrechtliche rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote unterliegen auch keiner zeitlichen Begrenzung (etwa auf 30 Jahre). Einschränkungen sind aber aus Sinn und Zweck und den guten Sitten ableitbar (BGH NJW 2012, 3162). 27 Grundlegend Flume II § 17, 7, S 362 f, § 53, 6, S 884 Fn 36. Kohler spricht in DNotZ 1989, 339 ff, 347 und im Anschluss an ihn der BGH in BGHZ 134, 182 ff von der Wahrung des numerus clausus der Sachenrechte. Das ist nur richtig, wenn man darauf sieht, dass der numerus clausus den Typenzwang einschließt. – Im Typus nicht auf Veräußerlichkeit festgelegt ist die Forderung (s die Möglichkeit der Unabtretbarkeit nach § 399, eingeschränkt nur durch § 354a HGB). 28 MüKo BGB/Mayer-Maly 3. A. § 137 Rn 33; anders 4. A. Rn 35 und 8. A. (Armbrüster) Rn 15.

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die Vorschrift nicht entgegen29 und ebenso wenig der durch Vormerkung gesicherten Pflicht zur Rückübertragung30. Ebenso wenig wie § 137 steht der Ausschluss der bedingten Auflassung nach § 925 II der Vormerkung des bedingten Rückübereignungsanspruchs entgegen. Die Vorschrift ist unter dem Hinweis in das Gesetz eingefügt worden, dass die Beschränkung der Auflassung durch bedingte Vornahme nicht abzulehnen, sondern nur es vorzuziehen sei, sie durch die Vereinbarung eines bedingten Übereignungsanspruchs, der durch die Vormerkung dinglich gesichert werden könne (§§ 883, 888), zu ersetzen31. Damit ist auch die bedingte Rückauflassung durch den vorgemerkten bedingten Rückübereignungsanspruch zu ersetzen. Ebenso ist der Schutz der nach § 137 S 2 möglichen Verfügungsunterlassungsvereinbarung iS von § 137 S 2 durch ein richterliches Veräußerungsverbot im Wege einstweiliger Verfügung

_____ 29 Unter § 137 fällt freilich die auf den Fall der Weiterveräußerung gestellte auflösend bedingte Übertragung, bei der im Fall des Eintritts der Bedingung die Übertragung nicht gelten soll, bei der also nicht eine bedingte (Wieder-)veräußerung vorgenommen wird. Durch die auf den Weiterveräußerungsfall gestellte auflösend bedingte Übertragung wird der mit der Veräußerung verbundene Rechtserwerb iSd Unveräußerlichkeit des erworbenen Rechts begrenzt. Zutreffend Flume II § 17, 7, S 363; für die Möglichkeit dagegen BGHZ 134, 182, 187 mwN. Die im gedachten Sinne auflösend bedingte Übereignung beweglicher Sachen (der bedingten Übereignung von Grundstücken steht § 925 II entgegen) kann auch nicht durch eine auf den Weiterveräußerungsfall gestellte aufschiebend bedingte Rückübereignung ersetzt werden. Die Rückübereignung müsste nach §§ 929 ff vorgenommen werden. In Betracht zu ziehen wäre ein aufschiebend bedingtes Besitzkonstitut iSd § 930. Die Vereinbarung eines für den Fall der Weiterveräußerung begründeten Besitzmittlungsverhältnisses zum Erstveräußerer ist aber perplex und unwirksam. 30 So mit Recht Kohler aaO (Fn 27) BGHZ 134, 182, 187. Nicht zutreffend Berger, Anm zu der Entscheidung des BGH, JZ 1997, 519 ff, der meint, die Vormerkung werde zweckwidrig verwendet, weil der Veräußerer nicht erwerben, sondern die Weiterveräußerung unterbinden wolle (S 519). Im Fall der Weiterveräußerung will der Veräußerer erwerben bzw bei Vereinbarung eines Rücktrittsrechts (so im Fall des BGH) erwerben können. Der Erwerber hat auch entgegen Berger, S 520, nicht Eigentum ohne die Komponente der Verfügungsmacht, vielmehr hat er nur die Konsequenz seiner aufschiebend bedingten und dinglich gesicherten Verpflichtung zugunsten des Veräußerers zu tragen. Ist der Rückübereignungsanspruch auch für den Fall der Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung vereinbart, so setzt er sich wie andere Übereignungsansprüche auch kraft der Vormerkung gegen die Zwangsversteigerung beim Erwerber durch (§§ 883 II 2, 888) und ist selbst tauglicher Vollstreckungsgegenstand. Die Bedenken von Berger, S 521 wenden sich gegen das geltende Recht. § 851 II ZPO regelt mit dem Fall der Unveräußerlichkeit eines Rechts einen anderen Fall. Gegen Timm, der die auf den Veräußerungsfall gestellte resolutiv bedingte Verfügung über Mobiliareigentum, aber nicht die Vormerkung des bedingten Rückübertragungsanspruchs für möglich hält (JZ 1989, 13 ff, 21 f), zu Recht Kohler aaO. 31 Prot. III, S 182 ff Den Vorteil sah man in der Existenz des bedingten Anspruchs als zessiblen und der Zwangsvollstreckung zugänglichen Vermögenswerts, während bei bedingter Auflassung das Grundstück der Zwangsvollstreckung entzogen sei.

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möglich (§ 938 II ZPO mit §§ 136, 135 BGB), das ebenfalls Vormerkungswirkung hat (§ 888 II)32.

3. Prinzipien betreffend Verfügungen über Sachenrechte a) Die Klarheit der Aktstypen des Sachenrechts Was nunmehr die sachenrechtliche Gestaltung der Verfügungen über Sachenrechte 19 betrifft, so führen Numerus clausus und Typenzwang bezüglich der Rechte zu einem Typenzwang auch im Hinblick auf die Aktstypen der Verfügung über die Rechte an Sachen. Immer möglich ist die Aufhebung des eigenen Rechts. Schon die Änderung kommt aber nur in Betracht, soweit die Neubestimmung im Rahmen des Typenzwangs anerkannt ist. Was sodann die Möglichkeiten betrifft, die Subjektseite der Rechte zu verändern, so gilt über die Sachenrechte hinaus: Der Berechtigte kann nur insoweit zugunsten von Erwerbern über sein Recht verfügen, als aus seinem Ausgangsrecht (Eigentum, Forderung etc) anerkannte Rechte anderer Personen abgeleitet werden können. Er kann das Recht, wenn es nicht unübertragbar ist, übertragen. Er kann, soweit solche Rechte anerkannt sind, beschränkte Rechte wie Pfandrecht oder Nießbrauch an seinem Recht bestellen. Weiter legt das Sachenrecht, soweit Verfügungen möglich sind, bestimmte Erfordernisse für die Übertragung, Änderung und Aufhebung von Sachenrechten und für die „Belastung“ von Rechten allgemein fest. Nicht ohne weiteres einleuchtend sind die Unterschiede in der Gestaltung dieser Erfordernisse. Ein genereller Unterschied besteht in der folgenden Hinsicht: Die Abtretung von Forderungen und Rechten geschieht durch bloße mündliche Einigung (§§ 398, 413). Dem folgt das Gesetz für die Be-

_____ 32 BGHZ aaO unter irreführender Anführung von Kohler (aaO Fn 27), der zwar zur Vormerkung eines bedingten Rückübereignungsanspruchs mit der herrschenden Anerkennung der Möglichkeit des richterlichen Veräußerungsverbots argumentiert, ihr aber entgegentritt (s Kohler S 347, 342 f). Kohler ist zuzugeben, dass nicht ohne weiteres klar ist, zu welcher den Anspruch realisierenden Verfügung des Geschützten der verbotswidrige Erwerber nach § 888 II die Zustimmung zu geben hat. Eine solche ist aber zu finden: Nach dem Sinn des Veräußerungsverbots, die Unterlassungspflicht zu schützen, ist dies die Rückübertragung an den verbotswidrig Verfügenden. Diese kann der Geschützte als Nichtberechtigter vornehmen. Dazu muss der Erwerber nach § 888 II die Zustimmung geben. Entgegen Kohler (ihm folgend Berger aaO S 520) ist das Veräußerungsverbot keine dauerhafte Verfügungsbeschränkung, die im Hauptsacheprozess in der Tat nicht zu erreichen wäre. Es ist nur Sicherung des Unterlassungsanspruchs und mit Enden der Möglichkeit, eine Gefährdung des Anspruchs glaubhaft zu machen, auf Antrag aufzuheben. Die Glaubhaftmachung wird insbesondere bei verbotswidriger Verfügung dann enden, wenn der Geschützte nicht für die genannte Gegenverfügung sorgt. Weiter ist das Verbot, gerade weil es nur zur Sicherung eines schuldrechtlichen Verfügungsunterlassungsanspruchs dient, bei dem das Verbot nicht in die Vollstreckung der Herausgabe an den Verbotsgeschützten übergehen kann, entgegen Kohler nicht Grundlage einer Drittwiderspruchsklage nach § 772 ZPO.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

stellung eines Nießbrauchs an einem Recht, insbesondere an einer Forderung (§ 1069). Ebenso wird der Nießbrauch an Rechten, darüber hinaus aber auch der an beweglichen Sachen, soweit er überhaupt übertragbar ist (§§ 1059a I Nr 2, II, 1068 II), mangels einer eingreifenden Spezialbestimmung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 398, 413 übertragen (immerhin nach § 1059a I Nr 2: als Bestandteil der Unternehmensübertragung). Anders sind die Verpfändung von Forderungen und alle weiteren Verfügungen über Sachenrechte geregelt. Für sie verlangt das Gesetz die Manifestation des Verfügungsvorgangs (§§ 873, 929, 1032, 1205, 1280) oder doch zumindest die Realisierung in einem Akt der Veräußerung der Herrschaft über die Sache (§§ 930, 931 sowie die Verweisung darauf in § 1032). Dennoch hat die Regelung Konsequenz: Allgemein reicht zur Übertragung der Übertragungsvertrag. Soweit indessen Sachen im Spiel sind, haben wir die besonderen Vollzugserfordernisse im Hinblick auf Besitz und Grundbuch. Noch gesteigert ist das Offenlegungserfordernis beim Pfandrecht an Sachen (§§ 1205 f im Vergleich zu §§ 929 ff). Dem entspricht, dass der Gesetzgeber auf einem Offenlegungserfordernis bei der Verpfändung von Forderungen besteht (§ 1280), während er hinsichtlich der Einräumung eines Nießbrauchs an Forderungen beim Prinzip des bloßen Verfügungsvertrags bleibt (§ 1069 I). Was die Übertragung des ausnahmsweise übertragbaren Nießbrauchs betrifft, wird diese nach § 1059a als Bestandteil einer Unternehmensübertragung zugelassen.

b) Spezialitätsgrundsatz 20 Der Spezialitätsgrundsatz ist kein besonderes sachenrechtliches Prinzip, sondern

ein Prinzip des Rechts der Verfügungen allgemein. Er gilt im Recht der rechtsgeschäftlichen Zuwendungen. Ihm gegenüber steht das Prinzip der Universalsukzession, welches kraft Gesetzes eingreifen kann (zB § 1922 I). Nach dem Spezialitätsprinzip müssen sich Verfügungen auf einen speziellen Gegenstand beziehen und die für Verfügungen über diesen Gegenstand bestimmten Verfügungserfordernisse erfüllen. Verfügungen über Vermögens- oder Gattungsgesamtheiten sind unwirksam33. So ist eine Unternehmensübertragung in toto nicht möglich. Zwar gibt es eine Zuordnung des Unternehmens, nämlich in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb34. Aber wir haben für dieses Bündel aus personellen, sachlichen und rechtlichen Beziehungen keine Gesamtübertragungsform. Deshalb muss sich aus der Spezialität der Rechte und Güter die Übertragungsform für das Unternehmen aufbauen, indem die zugehörigen Gegenstände nach der für sie geregelten Übertragungsform übertragen werden (entsprechend geregelt ist der Nießbrauch an einem Vermögen, § 1085). Ua wegen dieser Schwierigkeit ist im UmwG umfassend die Möglichkeit geregelt, den Unternehmensträger mittels bloßer Rechtsformänderung oder mittels Universalsukzession zu ändern.

_____ 33 Auch der aufgehobene § 419, der die Haftung bei Vermögensübernahme betraf, begründete nicht die Möglichkeit einer Gesamtverfügung (Soergel/Zeiss, 12. A., § 419 Rn 2; unzutreffend Cordes, JZ 1998, 547, 551). 34 Die Anerkennung eines Eigentums an einem wirtschaftlichen Ganzen findet man in den Einverleibungsvorschriften der §§ 582a II 2, 1048 I 2, 2111 II.

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c) Bestimmtheitsgrundsatz Auch der Bestimmtheitsgrundsatz ist kein speziell sachenrechtliches Prinzip. In ei- 21 ner ersten Bedeutung ist er mit dem Spezialitätsprinzip identisch. Weil die Verfügung die einzelnen Rechte betrifft, muss sie auch auf das bestimmte einzelne Recht gerichtet sein, wenn sie gelten soll34a. Wann die Bestimmtheit der Verfügung in diesem Sinne erreicht ist, hängt von dem Verfügungsgegenstand ab. Das Eigentum etwa besteht an der einzelnen körperlichen Sache, entweder einer beweglichen Sache oder einem Grundstück als abgegrenztem Teil der Erdoberfläche. Sollen bewegliche Sachen übereignet werden, so muss aus dem Übereignungsgeschäft hervorgehen, welche einzelne körperliche Sache betroffen sein soll. Bei der Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit beweglichem Bestand müssen Kriterien angegeben sein, nach denen die betroffenen Sachen, auch die, die später erst in das Warenlager hineinkommen werden, identifiziert werden können. Die Kriterien müssen zur Abgrenzung körperlicher Sachen geeignet sein, dh es muss mit räumlicher Abgrenzung 35 und körperlichen Beschaffenheitsmerkmalen gearbeitet werden36. Abstrakte Kategorien wie Mengenangaben oder rechtliche Merkmale sind ungeeignet. Es kann nicht etwa die Hälfte eines Warenlagers als solche übereignet werden37. Sehr wohl kann dagegen Miteigentum zur Hälfte übertragen werden38. Der

_____ 34a Zur Anforderung an die Bestimmtheit der betroffenen Grundstücke bei Übernahme oder Spaltung von Gesellschaften BGHZ 175, 123 mit Anm Wilhelm LMK 2008, 259885, s.a. Volmer, WM 2002, 428, Bungert, Lange, DB 2009, 103. Dem BGH folgt OLG Schleswig Der Konzern 2009, 484. 35 S BGH NJW 2000, 2898 ff. 36 BGH NJW 1996, 2654 f betreffend Sicherungsübereignung von zu einem Gestüt gehörigen Pferden. Bestimmtheit bei die körperliche Identifizierung ermöglichender namensmäßiger Bestimmung oder Bestimmung durch räumliche Abgrenzung und Abgrenzung der körperlichen Art (Jährlinge, Stuten), Unbestimmtheit dagegen bei Vermischung mit Pensionspferden, wenn das Eigentum Dritter beachtet werden sollte. Daraus folgt: Die Übereignung, die ungeachtet der Rechte Dritter vorgenommen wird, ist bestimmt, sie ist nur hinsichtlich der im Dritteigentum stehenden Sachen Verfügung eines Nichtberechtigten. Das Bestimmtheitserfordernis bezieht sich auf die Übereignung, nicht auf die Alternative der Übereignung durch den Berechtigten oder einen Nichtberechtigten. 37 Nicht begründbar ist das, im Einzelfall auch gar nicht abgrenzbare, Erfordernis, dass für jeden, der die Parteiabreden in dem für den Eigentumsübergang vereinbarten Zeitpunkt kenne, infolge der gewählten Abgrenzungskriterien ohne weiteres ersichtlich sein müsse, welche individuell bestimmten Sachen übereignet worden sind, so aber BGH, NJW-RR, 1994, 1537 f. 38 Auch Miteigentum am Sammelbestand vertretbarer Wertpapiere, die im Depot der Wertpapiersammelbank gelagert sind (§ 6 DepotG), oder Miteigentum an der darüber ausgestellten Sammeloder Globalurkunde (§ 9a DepotG). Die Möglichkeit der Nichtverbriefung von Aktien (§ 10 V AktG) bezieht sich nur auf die einzelnen Anteile, davon unberührt ist die Mindestbeurkundung in einer Sammelurkunde. Von dieser Mindesturkunde will der Entwurf über elektronische Wertpapiere für seinen Anwendungsbereich befreien. Der Inhaber von globalbeurkundeten Aktien kann aus seinem Miteigentumsanteil am Sammelbestand Anteile übertragen. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist gewahrt: Für die Aktien kommt es nur darauf an, wie viele jemand hat. Deshalb hat der Bestimmtheitsgrundsatz nur dafür zu sorgen, dass nach einer Verfügung klar ist, inwieweit der Verfügende

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Verfügungsgegenstand ist hier der Teil eines Rechts, nicht der einer Sache oder einer Menge von Sachen. Und Rechte nach Gemeinschaftsanteilen zuzuordnen, ist möglich (§§ 741 ff). Möglich ist auch die Aufteilung eines Rechts dem Betrage nach, wenn das Recht nicht an einem körperlichen Gegenstand, sondern betragsmäßig besteht. Dies trifft auf Geldforderungen zu, und so ist die Globalzession von je 50% aller Kaufpreisforderungen eines Unternehmens möglich. In einer zweiten Bedeutung ist das Bestimmtheitsprinzip erst recht kein sachen22 rechtliches Spezifikum, im Gegenteil wären Vorstellungen von einem besonderen sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot der Praxis und Praktikabilität zuwider. Zu dieser Bedeutung kommt es im Hinblick auf die inhaltliche Bestimmung von Rechten insoweit, als diese Bestimmung nicht wie beim Eigentum festliegt, sondern Gestaltungsfreiheit besteht. Dies ist unser letztes Thema zu den sachenrechtlichen Prinzipien39. Soweit eine inhaltliche Gestaltung möglich ist, kommt es auf die Bestimmbarkeit bei der Auslegung an. Dies steht im Gegensatz zum Erfordernis der Bestimmtheit iS der genauen Identifizierung des Verfügungsgegenstands. Die in der Literatur40 zu findende Redeweise, bei der Vorausabtretung der For23 derung genüge im Gegensatz zur Sicherungsübereignung bloße Bestimmbarkeit, verkennt ebenso die zwei Richtungen des Bestimmtheitsgrundsatzes wie die Feststellung, dass er kein sachenrechtliches Spezifikum ist. Auch bei der Vorausabtretung muss die Identität der erfassten Forderungen als Verfügungsgegenstand bestimmt sein. Dass der Inhalt der Forderung noch nicht feststeht (man weiß zB noch nicht, an wen zu welchem Preis verkauft wird), berührt nicht die Bestimmtheit der Identität (Kaufpreisforderung aus dem Verkauf einer bestimmten Sache).

d) Trennungs- und Abstraktionsprinzip; der dingliche Vertrag und die Verfügung allgemein 24 Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist eines derjenigen Prinzipien, die über das Sachenrecht hinausreichen. Es betrifft die Unterscheidung des Verfügungsgeschäfts von der schuldrechtlichen causa der Verfügung, insbesondere von den Schuldverträgen, die die Verpflichtung zu der Verfügung begründen. Paradigma ist das Verhältnis zwischen Kauf und Eigentumsübertragung, was die Verpflichtung

_____ nach der Verfügung noch Rechte hat (gegenüber der Gesellschaft) und was also noch für weitere Verfügungen übrigbleibt und in was Gläubiger vollstrecken können. Für alle diese Fragen ist nur die sich im Miteigentumsanteil ausdrückende Zahl der Aktien, aber keinerlei Individualisierung der einzelnen Aktien relevant. Nur wenn die Aktien einzeln verbrieft sind, kommt es auf das Eigentum an den einzelnen Stücken an (an den Wertpapieren als beweglichen Sachen). Dann scheidet die Übertragung nach Stückzahl aus. Diese kommt nur als Übertragung eines Miteigentumsanteils bei Sammelverwahrung in Betracht. 39 Unten Rn 39 ff. 40 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 523.

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des Verkäufers betrifft. Der Kauf begründet nur die Verpflichtung des Verkäufers zur Übereignung der Kaufsache (§ 433 I 1), die Übereignung erfolgt beim Grundstückskauf durch den besonderen Vertrag der Einigung (§ 873 I) in der Form der Auflassung (§ 925 I) und die Eintragung des Käufers in das Grundbuch (§ 873 I), beim Kauf einer beweglichen Sache wiederum durch den besonderen Vertrag der Einigung, dieser hier verbunden mit der Übergabe der Sache oder mit Ersatzformen dafür (§ 929 1, §§ 929 2, 930 f). Die Einigung iS von §§ 873 I, 929 1 wird dinglicher Vertrag genannt41. Auf einer 25 Stufe mit dem dinglichen Vertrag der Einigung bei der Übereignung steht etwa die Abtretung von Forderungen (§ 398). Oberbegriff ist das Verfügungsgeschäft. Dieses kann auch einseitig sein (§§ 875, 1168, 1183). Weiter genügt für die Übertragung des Eigentums der Vertrag nicht, sondern kommen weitere Erfordernisse hinzu (§§ 929 1, 873 I). Diese gehören zu den Grunderfordernissen der Verfügung (man kann auch von den Erfordernissen des Zustandekommens sprechen). Insgesamt gehören zu diesen Erfordernissen: (1) Grundsätzlich muss der Verfügende Inhaber des Rechts sein, über das er verfügt. Ist er Nichtberechtigter, kommt noch in Betracht, dass er mit Zustimmung des Berechtigten verfügt, § 185, oder dass er, obwohl nichtberechtigt, als berechtigt gilt, § 892 I, oder aufgrund anderer Sondervorschriften wirksam verfügen kann, s §§ 932 ff. (2) Je nach dem Tatbestand der Verfügung sind weiter erforderlich die Verfügungserklärung oder der Verfügungsvertrag, und zwar Zustandekommen und Wirksamkeit der Erklärungen. (3) Schließlich kommen besondere Voraussetzungen des jeweiligen Verfügungstatbestands in Betracht. Von den Grundvoraussetzungen der Verfügung sind die Gründe für die Unwirksamkeit von Verfügungen zu unterscheiden. Unwirksamkeitsgrund ist insbesondere der Mangel der Verfügungsbefugnis des – das Recht innehabenden – Verfügenden (etwa nach § 80 I InsO, s § 81 I 1 InsO). Sowohl im Hinblick auf das Zustandekommen als auch im Hinblick auf die 26 Wirksamkeit sind Verfügungen nach unserem Recht von den Kausalbeziehungen unabhängig. Hinsichtlich der Voraussetzungen des Zustandekommens sind sie getrennt, hinsichtlich der Wirksamkeit sind sie vom Kausalgeschäft abstrahiert, dh sie sind nicht deshalb unwirksam, weil das Kausalgeschäft unwirksam ist. Darin besteht unser Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Von selbstverständlicher Richtigkeit ist dieses Prinzip bei Geldzahlungen auf eine Schuld. Bei der heute typischen unbaren Zahlung kann schon technisch der Zufluss beim Gläubiger nicht vom Bestehen der Schuld abhängig gemacht werden. H.H. Jakobs42 hat gezeigt, dass der besondere dingliche Vertrag im 19. Jahrhundert durch Hugo und 27 Savigny als logisch-dogmatisch zwingend erkannt und dann für die Rechtswissenschaft und Gesetz-

_____ 41 Zum dinglichen Vertrag Jakobs, ZRG (Rom) 119 (2002), 269 ff. 42 S Vorn.

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gebung grundlegend geworden ist. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip hat danach zunächst einmal einen logischen Ausgangspunkt. Zwischen Verpflichtungen und Verfügungen ist notwendigerweise zu unterscheiden. Die Verpflichtung begründet nämlich nur das relative Band zwischen Schuldner und Gläubiger, die Verfügung versetzt den Erwerber in das gegen alle wirkende und von allen anzuerkennende Recht. Zwar sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nicht unverbunden. Es gibt keine von der causa völlig losgelöste, in diesem Sinne rein abstrakte Übereignung. Der Verfügende verfügt aus dem Grunde der Kausalbeziehung, also kaufes-, schenkungshalber usw, in diesem Sinne kausal. Aber das Geschäft betreffs der absoluten Zuordnung ist nur motiviert durch die causa, die Unterscheidung der relativen causa von der auf absolute Zuordnung gerichteten Verfügung ist unberührt. Diese Unterscheidung wird im Fall der Übereignung nach unserem Recht durch die Eigenart des Verfügungsgeschäfts hervorgehoben. Die Übereignung beweglicher Sachen ist nach dem Veräußerungsprinzip geregelt. Dieses entspricht nach seinem Wesen der Trennung und Abstraktion des Verfügungsgeschäfts vom Kausalgeschäft. Das Veräußerungsprinzip führt dazu, dass das Eigentum grundsätzlich (vorbehaltlich des § 929 S 2) nicht durch bloßen Vertrag übertragen wird, sondern durch die Übertragung der Sachherrschaft in Einigkeit über den Eigentumsübergang, nämlich durch in dieser Einigkeit vollzogene Übergabe, Einräumung eines Besitzkonstituts oder Vindikationszession (§§ 929 ff). Übereignung beweglicher Sachen ist also wirklich Veräußerung des Eigentums, und der Erwerber wird Sachherr. Von dem Veräußerungsakt entbindet das Gesetz nur dann, wenn der Erwerber schon Sachherr ist (§ 929 S 2). Damit wird die logische Konsequenz der Trennung von Verpflichtung und Verfügung durch die Regelung der Rechtsgeschäfte betont: Einerseits ist der schuldrechtliche Vertrag noch nicht die Veräußerung und andererseits ändert, wenn veräußert ist, der Mangel der causa nichts daran, dass der Erwerber der Sachherr ist. Bei der Verfügung über Grundstücksrechte wird die Selbstständigkeit des Verfügungsgeschäfts durch das Publikationsprinzip hervorgehoben. Zur Verfügung bedarf es hier der Eintragung in das Grundbuch als eines besonderen Wirksamkeitserfordernisses (§ 873). Dem Gesetzgeber steht es allerdings frei, die logisch zwingend zu unterscheidenden Geschäfte 28 der Verpflichtung und Verfügung vollständig oder in besonderen Fallgruppen als verbundene Geschäfte auszugestalten, insbesondere etwa den Barkauf wenigstens hinsichtlich der Übereignung der Kaufsache als verbundenes Geschäft aus Verpflichtungen und Verfügung zu ordnen. Bei dieser Ordnung leiten teleologisch-rechtspolitische Gesichtspunkte. Unser BGB hat aus der Unterscheidung der Geschäfte das Trennungs- und Abstraktionsprinzip gefolgert und dabei seinerseits eine teleologische Abwägung getroffen43. Gerade weil es bei allen Verfügungstatbeständen um die Einräumung von Rechten mit Wirkung für und gegen jedermann im Rechtsverkehr geht, strebt unsere Rechtsordnung die Klarheit und Sicherheit der Rechtszuordnung an und legt deshalb das Tren-

_____ 43 Entschiedenes Plädoyer für die Vorzüge unseres Prinzips und Warnung davor, das Prinzip auf dem Altar der europäischen Rechtsangleichung zu opfern, bei Bormann, Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte, 2003, 248. Es begründet erhebliche Zweifel an der von den Urhebern erhofften Wirkkraft des Draft Common Frame of Reference (dazu u Rn 429 ff), dass dort entgegen unserem Trennungs- und Abstraktionsprinzip die Wirksamkeit der Übereignung von der Wirksamkeit der causa (dem bestehenden Recht des Erwerbers auf die Übereignung) abhängig gemacht ist. Überzeugende Verteidigung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips gegenüber abweichenden Gestaltungen anderer Rechtsordnungen durch Baur/Stürner § 5 Rn 43, § 51 Rn 44, rechtsvergleichend zum Recht der beweglichen Sachen s die Aufreihung möglicher abweichender Gestaltungen in § 51 Rn 2 und die Darstellung der Rechtsordnungen in § 64 Rn 87 ff, rechtsvergleichend zum Immobiliarsachenrecht § 64 Rn 7 ff. Kritik am Abstraktionsprinzip übt Westermann 8. A. § 3 Rn 9.

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nungs- und Abstraktionsprinzip zugrunde. Aufgrund der nach diesem Prinzip geordneten Verfügungstatbestände sind der Nachfolger im Recht und ebenso ein vollstreckender Gläubiger mit den Fragwürdigkeiten der Verhandlungen oder Vereinbarungen zwischen den Geschäftspartnern des relativen Verpflichtungsgeschäfts nicht belastet. Zweifel sollen zwischen den Beteiligten des unklaren Geschäfts geklärt werden44.

Für die Konsequenzen aus dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip sind zu unter- 29 scheiden das Verhältnis zwischen den Partnern eines Zuwendungsgeschäfts und das Verhältnis zu Dritten, dh die Wirksamkeit des Prinzips im Rechtsverkehr. Zwar bedeutet der getrennte und abstrakt wirksame Erwerb zunächst einmal auch, dass der Partner des Zuwendungsgeschäfts selbst ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts Inhaber des Gegenstands der Zuwendung wird. Dies hat aber die volle Konsequenz nur im Verhältnis zu Dritten. Diese können vom Erwerber als Berechtigtem erwerben und bei ihm, weil er Rechtsinhaber ist, in das Recht vollstrecken. Was den Partner aber selbst betrifft, so ist er bei Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts dem Geber genau so zur Herausgabe des Rechtsgegenstands verpflichtet, wie wenn er das Recht nicht abstrakt wirksam erworben hätte. Dafür sorgt der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Dieser Unterschied zwischen der Beziehung inter partes und im Verhältnis zu Dritten ist im größeren Zusammenhang der Unterscheidung von mittelbarer und unmittelbarer Zuordnung zu entwickeln45. Von dem Prinzip der Selbstständigkeit des Verfügungsgeschäfts ist nicht be- 30 rührt, dass das Verfügungsgeschäft seine selbstständige Wirkung nur dann entfalten kann, wenn es selbst wirksam ist46. Dies gilt auch insoweit, als Unwirksamkeitsgründe in der Person eines Geschäftsbeteiligten ihren Ursprung haben oder als sie mit dem in der Lebenswirklichkeit einheitlichen Vorgang der auf Verfügung und

_____ 44 Flume II § 12 III 3, S 176 f; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 1 Rn 22. Nicht zu folgen ist Jakobs (Fn 41) darin, dass der Selbstständigkeit des „dinglichen Vertrages“ allein eine dogmatische und nicht eine teleologische Bedeutung beizumessen sei. Jakobs meint, darin frei zu sein, dem Veräußerer bei Wirksamkeit, aber Rechtsgrundlosigkeit des dinglichen Vertrages für die an die Stelle des Eigentums tretende Kondiktion in der Insolvenz ein Aussonderungsrecht zu gewähren (S 323 ff). Weiter will er einen Zweiterwerber, der vom rechtsgrundlosen Ersterwerber in Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit erworben hat, nicht wirksam erwerben lassen (S 322 mit Hinweis auf § 142 II, der aber mit der Gleichstellung der Kenntnis der Anfechtbarkeit und der Nichtigkeit gar nicht passt). Die Durchführung der Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung durch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist eine teleologische Entscheidung. Die Zwecksetzung der klaren Güterzuordnung ist nicht durch derartige Aufweichungen vom Ergebnis her zu konterkarieren. 45 U Rn 75 ff. 46 Nicht zutreffend ist, von Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips zu sprechen (so Baur/ Stürner § 5 Rn 50). Zur Anfechtbarkeit des Verfügungsgeschäfts Grigoleit, AcP 199 (1999), 379 ff. Zur Sittenwidrigkeit des Verfügungsgeschäfts und der Anwendung des § 817 S 2 Flume II § 18 8c S 384 ff, Baur/Stürner § 5 Rn 52.

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Verpflichtung bezogenen Erklärungen zu tun haben47. Wenn ein Partner wissentlich etwas nicht Geschuldetes annimmt, ist das Zuwendungsgeschäft nach § 138 als nichtig anzusehen48. Wird bei Geschäften über bewegliche Sachen die Einigung über die Verfügung in dem Kausalgeschäft miterklärt, so ist Bestandteil der Einigung je nach dem Kausalgeschäft die Erklärung über die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit. Bei Dissens hierüber – eine Einigung über eine Schenkung oder eine Leistung aufgrund Testaments oder aber stattdessen über Kauf oder Darlehen ist nicht zustande gekommen49 – ist die Einigung auch in dinglicher Hinsicht nicht zustande gekommen50. Wegen der Einheitlichkeit der Einigung ist Voraussetzung der Übereignung der hinsichtlich des Kausalgeschäfts und der Übereignung einheitliche consensus. Ist ein consensus gegeben, so ist allerdings hinsichtlich der Rechtsfolgen zwischen dem consensus über die Übereignung und dem über das Kausalgeschäft zu unterscheiden, um die Übereignung von den Fragwürdigkeiten des Kausalgeschäfts freizuhalten51. Dies ist insbesondere auf die Anfechtbarkeit wegen Eigenschaftsirrtums (§ 119 II) zu beziehen. Bestimmt man den wesentlichen Eigenschaftsirrtum nach der Lehre Flumes von der Relevanz nur einer Beschaffenheitsvereinbarung52, so betrifft ein wesentlicher Eigenschaftsirrtum sowohl die Einigung über das Kausalgeschäft als auch die über das dingliche Geschäft (Fall der Fehleridentität). Deshalb nimmt Flume selbst den Tatbestand des wesentlichen Eigenschaftsirrtums bei beiden Geschäften an und lässt nur für beide Geschäfte die Anfechtbarkeit insoweit zurücktreten, als die Haftung des Verpflichteten nach den Spezialregeln über die Mängelgewährleistung eingreift53.

_____ 47 Anders der Versuch, eine Auswirkung der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts auf das Verfügungsgeschäft über § 139 zu begründen. Das ist eine Argumentation mit der rechtlichen Einheit beider Geschäfte. Diese ist mit dem Trennungsprinzip nicht vereinbar. Nicht zu folgen ist Westermann 8. A. § 3 Rn 13, der nur bei Grundgeschäft und Auflassung § 139 für unanwendbar hält, weil hier das „Abstraktionsstreben“ „verstärkt“ sei, was immer das heißen mag. Der dafür angeführte Ausschluss von Bedingung und Befristung (§ 925 II) bezieht sich auf die Verfügung und nicht den Zusammenhang von Verfügung und causa. Außerdem sind Bedingtheit und Befristung durch die Rechtsfigur der Vormerkung ersetzt. 48 Flume II § 12 III 5 b, S 180. 49 S die Fälle der Digesten D 12, 1, 18 und D 41, 1, 36. 50 So im Anschluss an D 12, 1, 18 gegen D 41, 1, 36 Flume II § 12 III 5 c, S 181 f. 51 Flume II § 12 III 5 c, S 181. 52 Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948. Zu der Lehre Flumes als konsequenter Entwicklung im Rahmen der geschichtlichen Rechtswissenschaft Wilhelm, FG Flume (1998), S 301 ff. 53 Flume II § 24 2 b, 4, S 479, 489. Der Fall der Lieferung einer Auster, die eine Perle enthält, ist mangels Eingreifens der Mängelregelung über die Anfechtung der Übereignung nach § 119 II zu lösen (Staudinger/C Heinze § 956 Rn 5). Es ist betrüblich zu sehen, dass die Eigenart des Irrtums über wesentliche Eigenschaften, die Flume aus umfassender Einordnung in die geschichtliche Entwicklung herausgearbeitet hat, bei heutzutage tätigen Obergerichten unbekannt ist (s die Entschei-

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Soweit sich die Möglichkeiten, dass das Kausalgeschäft unwirksam, anfechtbar 31 oder rückabzuwickeln ist, auf die Verfügung nicht auswirken, wird der Verlust des Veräußerers ausgeglichen durch den bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch (§ 812 I 1). Dieser richtet sich gegen den Geschäftspartner. Vereitelt ein Dritter, dem der Geschäftspartner den Empfang weitergegeben hat, die Herausgabe seitens des Geschäftspartners, so kann der Dritte, abgesehen von der ausnahmsweisen Herausgabepflicht nach § 822, nur nach § 826 zum Schadensersatz verpflichtet sein. Die Trennung von Verfügungsgeschäft und schuldrechtlichem Geschäft führt 32 uU zur Erörterung der Geschäfte bei der Prüfung verschiedener Anspruchsgrundlagen. Um Zustandekommen und Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts geht es zB im Rahmen des Herausgabeanspruchs aus § 985, um Zustandekommen und Wirksamkeit des zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts im Rahmen des Herausgabeanspruchs aus § 812 I 1 Alt 1. Gegen das Abstraktionsprinzip hat Wesel polemisiert54: „Das Abstraktionsprinzip des § 929 BGB hat auch seine guten Seiten. Es ist außerordentlich schwer zu verstehen. … Jurastudenten (haben) damit am Anfang ihres Studiums viele Schwierigkeiten. Es ist eine der meisten Fehlerquellen in juristischen Übungsarbeiten. Das zieht ganz schön runter. Es wäre ja noch schöner, wenn diese lustigen jungen Menschen am Ende ihres Studiums genau so fröhlich wären wie am Anfang. Wie würde unsere Justiz dann aussehen? Das Abstraktionsprinzip ist ein wichtiger Beitrag zur Sozialisation von Juristen.“ – Das ist ganz witzig, aber mindestens unvollständig.

4. Publizitätsgrundsatz und gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten Sowohl die Bestimmung der Arten der im Sachenrecht geregelten Rechte als auch 33 die Gestaltung der Verfügungen unterliegen dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip. Wir sprechen dabei vom materiellen Publizitätsprinzip, nicht von der sog. formellen und materiellen Publizität des Grundbuchs: Die formelle Publizität des Grundbuchs bezeichnet die Möglichkeit der Einsichtnahme in das Grundbuch. Die materielle umfasst die Verfügung mit dem Erfordernis der Eintragung in das Grundbuch, die Vermutung für die Richtigkeit und den öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Diese materielle Publizität des Grundbuchs gehört aber wenigstens in den größeren Zusammenhang des sachenrechtlichen Publizitätsprinzips, um das es hier geht. Dieses ist in überraschenden Konsequenzen durchgeführt. An sich ist sein Ausgangspunkt die Publizität der Rechte. Aber das Publizitätsprinzip wird von unserem BGB einerseits nicht durchgehend angewandt, zB durch Zulassung der Sicherungsübereignung neben dem auf Publizität gestellten Pfandrecht55, zum anderen

_____ dung des OLG Hamm NJW 2019, 3387 zur Abgrenzung zwischen Inhalts- und Eigenschaftsirrtum bei einem Pferdekauf und der Übereignung des Pferdes). 54 Wesel, Juristische Weltkunde, Frankfurt 1984, S 92 f. 55 S.o. Rn 16.

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wird es sogar bei Rechten angewandt, die selbst keiner Publizität zugänglich sind, hier nämlich für bestimmte Verfügungen über das Recht. Nicht iS des Publizitätsprinzips offenkundig sind Forderungen. Die Übertragung von Forderungen ist nach § 398 formfrei. Für die Verfügung durch Verpfändung von Forderungen gilt aber das Publizitätsprinzip: Die Verpfändung ist dem Schuldner anzuzeigen (§ 1280)55a. Für die absoluten Rechte an Grundstücken gilt das Publizitätsprinzip durchweg: Die Rechte werden in das Grundbuch eingetragen, und die Begründung oder Änderung von Rechten an Grundstücken sind an die Eintragung in das Grundbuch geknüpft (§§ 873, 877). Im Bereich beweglicher Sachen wird die Regelung der Übereignung nach 34 §§ 929 ff mit dem Publizitätsprinzip in Zusammenhang gebracht56. Dies bedarf genauerer Betrachtung: Das Gesetz sieht Möglichkeiten der Übereignung vor, die zwischen den Parteien intern bleiben. Eine bewegliche Sache kann nämlich durch die sog. brevi manu traditio (§ 929 S 2), durch Besitzkonstitut (§ 930) und durch Vindikationszession (§ 931) übereignet werden57. Das Gesetz verlangt für die Übertragung des Eigentums grundsätzlich über die Einigung hinaus die Veräußerung der Sache (das Sich-Entäußern der Herrschaft über die Sache durch den Eigentümer unter Bekleidung des Erwerbers mit derselben). Damit kann sich die Übereignung grundsätzlich nicht in einer bloßen Willensübereinkunft erschöpfen, sie muss in der Herrschaftsentäußerung beim Veräußerer und der Herrschaftsbegründung beim Erwerber real hervortreten, wenn dies auch durch die Begründung einer schuldrechtlichen Position des Erwerbers geschehen kann (§§ 930, 931). Besonders ist der Fall des § 929 S 2: Ist der Erwerber schon im Besitz der Sache, so genügt die Einigung. Hier erspart das Gesetz den unnötigen Umweg der Rückgabe der Sache an den Veräußerer und der daraufhin folgenden Übergabe. Die Einigung bedeutet die Aufgabe des Herrschaftsrechts des Veräußerers über die Sache und damit die Aufrichtung der Sachherrschaft des Erwerbers zur Rechtsherrschaft. Damit steht sie der Übergabe gleich (brevi manu traditio). Wie die brevi manu traditio und die Übereignung durch Besitzkonstitut (§ 930) 35 und Vindikationszession (§ 931) zeigen, stellt unser Recht nicht durchgehend auf die Offenkundigkeit des Veräußerungsakts für Dritte ab. Erforderlich ist nur, weil es um Sachenrechte geht, die Realisierung der neuen Eigentumsstellung durch die wenigstens schuldrechtliche Herrschaft des Erwerbers über die Sache, aber nicht die Offenkundigkeit dieser Realisierung. Im Recht sowohl der beweglichen wie der unbeweglichen Sachen tritt das Offen36 kundigkeitsprinzip, soweit es gilt, in Zusammenhang mit dem Rechtsscheinprinzip. Bei den bloß schuldrechtlich vermittelten Erwerbsarten kann der Rechtsschein noch

_____ 55a Anders wieder die Sicherungsabtretung von Forderungen. 56 Darstellung bei Quantz, Besitz und Publizität im Recht der beweglichen Sachen, 2005. 57 Kritisch zur Deutung aus dem Publizitätsprinzip inzwischen auch Quantz (Vorn).

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mittels des zusätzlichen Erfordernisses der Übertragung des Besitzes des Veräußerers an den Erwerber begründet sein (§§ 933, 934). Das Gesetz ermöglicht aufgrund der dem Publizitätsprinzip folgenden Verfügungstatbestände und der dazu verwendeten Mittel (Besitz, Grundbuch) den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten aufgrund des Rechtsscheins der Berechtigung. Der Rechtsverkehr soll aufgrund der nach außen erkennbaren tatsächlichen Herrschaftspositionen auf die entsprechenden Rechtspositionen vertrauen können. Kraft der Rechtsscheinwirkung des Besitzes für das Eigentum an beweglichen Sachen (§ 1006) und derjenigen der Eintragung im Grundbuch für die eingetragene Grundstücksrechtsposition (§ 891) wird der gutgläubige Rechtsverkehr in seinem Glauben an das dem Besitz entsprechende Eigentum des Besitzers oder die der Eintragung entsprechende Berechtigung des Eingetragenen geschützt, so dass kraft guten Glaubens auch von einem Nichtberechtigten erworben werden kann (§§ 932 ff, 1032 S 2, 1207 f, §§ 873 ff iVm § 892). Die Vorschriften, die einen Erwerb ermöglichen, obwohl der Verfügende Nichtberechtigter ist, bedeuten eine Enteignung des Berechtigten und sind deshalb Ausnahmevorschriften. Diese beruhen auf den vom Gesetzgeber abgewogenen Tatbestandsmerkmalen. Eine ausdehnende oder analoge Anwendung ist grundsätzlich ausgeschlossen57a. Der Rechtsschein, von dem die sachenrechtlichen Verfügungstatbestände aus- 36a gehen, zeigt die Rechtsinhaberschaft des Verfügenden an. Also gibt es grundsätzlich auch nur den Schutz des guten Glaubens an die Rechtsinhaberschaft. Nach einzelnen Vorschriften kommt aber der Schutz des guten Glaubens an die bloße Verfügungsmacht hinzu (etwa nach §§ 135 II, 892 I 2, 2113 III, 2211 II BGB, 366 HGB). Bemerkenswert ist die Vielfalt der variae causarum figurae (D 44, 7, 1) unseres BGB: Sie unterscheiden sich durch die Arten der Beschränkungen der Verfügungsmacht, die durch gutgläubigen Erwerb überwunden werden. Zu unterscheiden sind zunächst die Fälle des Rechts eines Inhabers, dem (jedenfalls teilweise) die Verfügungsmacht fehlt oder genommen ist. Hierzu gehört § 2211 I über die mangelnde Verfügungsmacht des Erben bei Einsetzung eines Testamentsvollstreckers mit dem Vorbehalt des gutgläubigen Erwerbs nach § 2211 II. Davon zu unterscheiden ist die Verfügung eines Nichtberechtigten, dem nur zum Schutz des Gutgläubigen Verfügungsmacht beigemessen wird (§ 366 HGB). Wieder besonders sind die Fälle des gutgläubigen Erwerbs eines Zwischenerwerbers entgegen einer Vormerkung (§§ 883, 892) und entgegen einem richterlichen Veräußerungs(allgemeiner: Verfügungs)verbot (§§ 135 II, 136). Gerade hierfür sind zunächst die Verfügungsbeschränkungen zu Lasten eines Zwischenerwerbs genau zu bestimmen. Das Gesetz spricht von der

_____ 57a Aufgrund dieser Gebotenheit einer restriktiven Anwendung des Erwerbs vom Nichtberechtigten hat der BGH in NZG 2011, 1268 zu der neu hinzugekommenen Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Geschäftsanteils an einer GmbH (§ 16 III 1 GmbHG) den gutgläubigen Erwerb entgegen dem bedingten Zwischenerwerb aus einer vorangehenden bedingten Übertragung abgelehnt: § 161 III BGB verweise auf die jeweils einschlägigen Vorschriften; der Wortlaut des § 16 III GmbHG umfasse den Schutz aber nicht. Der BGH hat jedoch die gesetzliche Regelung nicht zu Ende gedacht (s.o. Rn 7 Fn 6d).

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Unwirksamkeit einer Zwischenverfügung im Verhältnis zur geschützten Person bzw der Unwirksamkeit, soweit die Zwischenverfügung die Rechtsstellung des Geschützten beeinträchtigen würde. Man spricht von relativer Unwirksamkeit. Die Schwierigkeit liegt darin, dass im einen wie im anderen Fall (Vormerkung, Veräußerungsverbot) die Verfügung über das Recht zugunsten des Geschützten noch nicht vorgenommen ist (und dies auch nicht sicher eintreten wird), vielmehr der Schutz darin besteht, dass der Anspruch auf die Verfügung, wenn er durchgesetzt wird und werden kann, gesichert wird. Daraus folgt für die Zwischenverfügung zugunsten eines Zwischenerwerbers, dass der Verfügende als Rechtsinhaber über sein Recht verfügt und der Zwischenerwerber das Recht vom Berechtigten erwirbt. Nur haben Vormerkung und Veräußerungsverbot die Wirkung der folgenden Restbefugnis des noch Berechtigten: Im Rahmen der Erfüllung des gesicherten Anspruchs kann er über das Recht nochmals, jetzt zugunsten des Geschützten, verfügen. Die durch Vormerkung oder richterliches Veräußerungsverbot begründete Verfügungsbeschränkung besteht also, genau gesehen, in der Beschränkung, über das Recht vollinhaltlich – ohne Verbleiben jener Restbefugnis – zu verfügen. Nochmals präzisiert: Jene Restbefugnis besteht insofern und insoweit, als der gesicherte Anspruch durch Verfügung zugunsten des Geschützten zu erfüllen ist. Jetzt kommen wir zur Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eines Zwischenerwerbers. Er kann kraft guten Glaubens gegen diese Restbefugnis geschützt sein. Das bestimmt zunächst bei einem Veräußerungsverbot der § 135 II. Was sodann die Verfügungsbeschränkung bei einer Vormerkung betrifft (§ 883 II57b), stimmt diese zwar in ihrer Wirkung mit der Verfügungsbeschränkung durch ein Verfügungsverbot überein. Aber die beiden Verfügungsbeschränkungen kommen unterschiedlich zustande, und deshalb hat auch der Schutz des redlichen Zwischenerwerbers bei der Vormerkung eine andere Grundlage als in einer Sondervorschrift wie § 135 II. Das richterliche Veräußerungsverbot kommt schon durch die richterliche Entscheidung zustande. Bezieht es sich auf Grundstücksrechte, geht es nur noch um die Deklaration des Veräußerungsverbots im Grundbuch. Darauf ist der Gutglaubensschutz nach § 135 II iVm § 892 I 2 bezogen. Die Vormerkung kommt demgegenüber selbst durch eine Verfügung zustande, sie muss rechtsgeschäftlich eingeräumt werden, und dazu bedarf es im Grundstücksrecht der Eintragung in das Grundbuch als konstitutiven Merkmals (§ 885 I). Darauf ist der Schutz eines Zwischenerwerbers nach § 892 I 1 bezogen. Er greift bei Nichteintragung der Vormerkung ein. Zu fragen ist, wie es eines Schutzes gegen eine nicht eingetragene Vormerkung bedarf, wenn die Vormerkung doch erst durch Eintragung wirksam wird. Auf den Schutz kommt es dann an, wenn die Vormerkung eingetragen und damit entstanden ist, aber später unrichtig gelöscht wird, und dieser Schutz richtet sich nach § 892 I 1. 36b Zwischen dem Erwerb trotz Verfügungsbeschränkung und dem Erwerb von einem

Nichtberechtigten steht schließlich der Erwerb des Zwischenerwerbers aus einer Verfügung, die der Berechtigte trotz der zugunsten eines Dritten getätigten bedingten oder befristeten Verfügung vornimmt (§§ 161, 163). Zu dem einerseits auflösend, andererseits aufschiebend bedingten oder befristeten Erwerb gehört auch bei Vorund Nacherbfolge der Erwerb des Vorerben einerseits – dieser ist auflösend bedingt oder befristet – und des Nacherben andererseits – als aufschiebend bedingter oder befristeter Erwerb – (§§ 2112 ff, 213657c). Berechtigter ist bei einer aufschiebenden Be-

_____ 57b § 883 III sagt das Entsprechende für andere Fälle mit anderer Technik. 57c Wiederum ein anderer Gedanke in § 2140 S 1, 2: Verlängerung der Verfügungsmacht des Vorerben aus seiner auflösend bedingten Berechtigung über den Eintritt des Falls der Nacherbfolge hin-

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dingung oder Befristung noch der Verfügende und bei einer auflösenden Bedingung oder Befristung noch derjenige (insbesondere der Vorerbe), der unter der auflösenden Bedingung oder Befristung erworben hat. Bei bedingten oder befristeten Verfügungen können die noch Berechtigten nicht entgegen der bedingten oder befristeten Verfügung verfügen (§ 161 I, II). Gutgläubige Zwischenerwerber werden aber geschützt (§ 161 III). Bei Vor- und Nacherbfolge gilt das Entsprechende gemäß der gesetzlichen Regelung zum Schutz des Nacherben (§§ 2113 I – III, 2136). Die bedingte Verfügung bzw der bedingte Erwerb bewirkt jedoch keine Verfügungsbeschränkung. § 161 I–III und § 2113 sind vielmehr Ausdruck dafür, dass auch durch eine bedingte Verfügung (den bedingten Erwerb des Nacherben) das betroffene Recht schon bedingt weggegeben ist und der Eintritt der Bedingung auf die betroffene Rechtsstellung zurückwirkt. Der bedingt Verfügende (bei der aufschiebenden Bedingung) bzw der nur bedingte Erwerber (bei der auflösenden Bedingung, insbesondere der Vorerbe) sind folglich gemäß dem gesetzlichen Schutz des bedingten Erwerbers bedingt Nichtberechtigte. Der Schutz gutgläubiger Erwerber nach §§ 161 III, 2113 III schützt einen Erwerb vom (bedingt) Nichtberechtigten. Unser Gesetz wertet in den Vorschriften, wie folgt: Der Erwerb vom bedingt Nichtberechtigten wird dem vom vollständig Nichtberechtigen gleichgestellt. Es gilt das folgende argumentum a fortiori: Der Erwerber, der immerhin von einem zunächst noch Berechtigten erworben hat, kann nicht schwächer geschützt sein als der Erwerber, der von einem überhaupt nicht Berechtigten erworben hat57d. Nochmals sei hervorgehoben: Unser BGB schützt den guten Glauben an die 36c Rechtsinhaberschaft des Verfügenden, also den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten, ausnahmsweise treten Tatbestände des Schutzes des Glaubens an die Verfügungsmacht hinzu. Im Gegensatz dazu gibt es für andere Voraussetzungen der Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts grundsätzlich keinen Gutglaubensschutz nach dem BGB. Das betrifft die Voraussetzungen der Geschäftsfähigkeit und der Vertretungsmacht etc Für sie gibt es grundsätzlich keine sachenrechtliche Rechtsscheingrundlage. Gegen den Geschäftsunfähigen und den in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, der nicht wirksam gesetzlich vertreten wird, gibt es keinen gutgläubigen Erwerb. Auch einen Erwerb kraft guten Glaubens an die Vertretungsmacht desjenigen, der für einen anderen die Verfügung vornimmt, gibt es nach unserem BGB grundsätzlich nicht. Es können freilich besondere Rechtsscheingrundlagen für die Vertretungsmacht wie § 15 HGB betreffs der Kaufleute und Handelsgesellschaften oder § 2368 über das Testamentsvollstreckerzeugnis hinzutreten und dann den Erwerb wirksam machen.

_____ aus bis zu seiner Kenntnis oder seinem Kennenmüssen des Nacherbfalls, keine Berufung eines Dritten darauf bei dessen Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Eintritts der Nacherbfolge. 57d S zu diesem Argument in der Entstehungsgeschichte unseres Gesetzes, welches aber auch für den Gutglaubensschutz in § 135 II anzuführen war, Walek, JZ 2012, 608, 609 f.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

In diesen eisernen Grundsatz, dass das BGB nur den Erwerb vom Nichtberechtigten (ausnahmsweise Nichtverfügungsberechtigten) schützt, hat es nach noch geltender Gesetzesfassung einen Einbruch gegeben. Nach §§ 47 II GBO, 899a BGB sind mit der Gesellschaft „auch“ die Gesellschafter einzutragen, und nimmt ihre Eintragung am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil. Sinnvoll kann das nur auf die verbliebene Funktion der Gesellschafter als Organe ihrer Gesellschaft bezogen werden, und ist insofern also der öffentliche Glaube ausnahmsweise auf die Vertretungsmacht bezogen58. Das MoPeG wird diese Ausnahmeregelung beseitigen. Nach dem MoPeG soll nur die Gesellschaft eingetragen werden, zum Verkehrsschutz allerdings mit der Maßgabe, dass nur in einem Gesellschaftsregister eingetragene Gesellschaften in das Grundbuch eingetragen werden sollen. Für sie gilt, was die Rechtsscheingrundlagen zur Vertretungsmacht betrifft, nicht (mehr) der gutgläubige Erwerb kraft Grundbucheintragung, sondern die Ergänzungsfunktion dieses Registers wie diejenige des Handelsregisters. 36d Die Regelung des gutgläubigen Erwerbs erleidet eine Einschränkung und hat sodann wichtige Konsequenzen im Schuldrecht. Die Einschränkung steht in § 816 I 2. Danach kann der wirklich Berechtigte vom gutgläubigen Erwerber das Erlangte herausverlangen, wenn die gegen ihn aufgrund Schutzes des guten Glaubens wirksame Verfügung unentgeltlich erfolgt ist. Konsequenzen hat die Regelung zunächst im Umkehrschluss: Bei entgeltlichem Erwerb gibt es auch nicht einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch des Berechtigten gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung. Weitere Konsequenz hat der Schutz der Regelung des gutgläubigen Erwerbs, und zwar auch bei unentgeltlichem Erwerb, im Deliktsrecht. Mit dem gutgläubigen Erwerb unvereinbar wäre, wenn der Geschützte dem Berechtigten auf Schadensersatz, etwa noch im Wege der Naturalrestitution, haften würde. Also kann die Deliktshaftung eines Erwerbers erst eröffnet sein, sofern die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs nicht erfüllt sind (im Grundstücksrecht wegen Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder Eintragung eines Widerspruchs – § 892 I 1 –, im Recht der beweglichen Sachen wegen grob fahrlässiger Unkenntnis der Nichtberechtigung – § 932 I 1, II –). 37 Weil der Besitz (bei beweglichen Sachen) und die Eintragung im Grundbuch (bei

Grundstücksrechten) einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen, wird der Berechtigte zur Publizierung seines Rechts gedrängt, also zur Herstellung seines Besitzes oder zu seiner Eintragung in das Grundbuch. Andernfalls läuft er Gefahr, das Recht zu verlieren. Zugleich kann, wenn der Berechtigte den Besitz einem anderen überlässt oder die Publizierung seines Rechts im Grundbuch unterlässt, dieses als Veranlassung eines für die Berechtigung eines anderen (Nichtberechtigten) sprechenden Rechtsscheins gesehen werden. Dies rechtfertigt die Höherbewertung des Verkehrsinteresses am Erwerb vom Nichtberechtigten vor dem Erhaltungsinteresse des Berechtigten. Nur bei starkem Vertrauensinteresse des Verkehrs wird der Erwerber

_____ 58 Zu dieser Konsequenz u Rn 198 ff.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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auch dann geschützt, wenn der Berechtigte den Rechtsschein für das Recht des Nichtberechtigten nicht veranlasst hat (§§ 892, 935 II). Aus der Wirkung des Besitzes oder der Eintragung eines Nichtberechtigten gegen den Berechtigten ergibt sich andererseits, dass derjenige Erwerber nicht überwiegend schutzwürdig ist, der sich für seinen Erwerb ebenso wenig eine Rechtsscheingrundlage sichert, wie der Berechtigte sie hatte59. Die Feststellung, dass der Erwerb des Eigentums an einer beweglichen Sache 38 vom Berechtigten nicht durchgehend dem Publizitätsprinzip folgt, ist bedeutsam für die umstrittene Frage nach dem deliktischen Schutz der Forderungszuständigkeit. Dieser kann nicht deshalb verneint werden, weil der Forderungszuständigkeit die sozialtypische Offenkundigkeit fehle59a.

5. Die Freiheit der Gestaltung der nach numerus clausus und Typenzwang anerkannten Rechte Das Prinzip des strengen Rechts von numerus clausus und Typenzwang wird von 39 unserem Gesetz nicht um seiner selbst willen exerziert und darf auch in der Rechtsanwendung nicht um seiner selbst willen exerziert werden. Bedürfnissen des Lebens und Wirtschaftens muss durch Gestaltungsspielraum und Weiterentwicklung im Rahmen der gegebenen Rechtsfiguren Rechnung getragen werden, soweit die Sicherheit der sachenrechtlichen Zuordnung nicht relevant tangiert ist60. Beispiel ist die schon erwähnte Regelung der Grunddienstbarkeit60a. Hierher gehört auch die vom BGH ohne weiteres anerkannte Möglichkeit, dass Erbbauberechtigte mehrerer aneinander angrenzender Hausgrundstücke für ihr Verhältnis eine Gemeinschaftsordnung nach der Regelung des WEG vereinbaren61.

_____ 59 Zur Anwendung der §§ 933, 934 iS dieses Gedankens u Rn 981 ff. 59 Vgl u Rn 78, 135 ff. 60 S die Diskussion um einen Dispositionsnießbrauch (Nießbrauch unter Einschluss des Rechts zu Verfügungen über das dem Nießbrauch unterworfene Recht, insbesondere das Eigentum an der Sache), dazu Friedrich, NJW 1996, 32 ff, s weiter die Ansätze zur dinglichen Einrichtung anteiliger Dauerwohnrechte (Time-sharing durch Sachenrecht); der BGH ZIP 1995, 1359 = JZ 1996, 368 mit Anm Preuß erkennt die Bestellung eines in Rechtsgemeinschaft mehrerer Beteiligter stehenden Dauerwohnrechts (§§ 31 ff WEG) mit dinglich wirkender Nutzungsordnung (§ 33 IV WEG) an, die die Nutzung unter die Anteilsberechtigten zeitanteilig verteilt. Zur Weiterentwicklung der Sachenrechte trotz numerus clausus und Typenzwang s Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S 241 ff, zum Dispositionsnießbrauch S 289 ff. 60a O Rn 16. Bei den Dienstbarkeiten zeigt sich aber auch eine allgemeine Grenze der Gestaltbarkeit: Nach BGH NJW 2013, 1963 ist die Ausübung eines Unterlassungsanspruchs aus einer persönlichen Dienstbarkeit eine unzulässige Rechtsausübung, wenn sie der Durchsetzung von AGB dient, die nach dem Recht der AGB unzulässig ist (im Fall der Entscheidung des § 309 Nr 9a). 61 NJW 2005, 2622.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

39a Noch vor der Frage der inhaltlichen Ausgestaltbarkeit der Grundstücksrechte steht die Frage, wem und zu wessen Lasten sie zugeordnet sein können. Das Gesetz formuliert jeweils den Ausgangsfall, dass ein Recht einem bestimmten Berechtigten zu Lasten eines bestimmten Gegenstands eingeräumt werden kann. Das Recht der Hypothek regelt aber auch noch ausdrücklich den Fall der Gesamthypothek, dh der Hypothek zu Lasten mehrerer Grundstücke oder Miteigentumsanteile an Grundstücken (§§ 1132, 1114). Nach § 1192 I, der für die Grundschuld auf das Recht der Hypothek verweist, gibt es damit auch den Fall der Gesamtgrundschuld. Dem entspricht das Pfandrecht an mehreren beweglichen Sachen (§ 1222). Ohne weiteres analog ist die Gesamtreallast anzerkennen61a. Was sodann die Seite des Berechtigten betrifft, ist auch schon lange die Hypothek für die Forderung von Gesamtgläubigern iSv § 428 anerkannt61b. Dazu sind die Begriffe zu klären: Bei einer Forderung ist begrifflich klar die Seite des Verpflichteten, des Schuldners, von der Seite des Berechtigten, des Gläubigers, geschieden und so ebenso klar die Möglichkeit der Gesamtschuld (§ 421) von der der Gesamtgläubigerschaft (§ 428). Demgegenüber definiert das BGB die dinglichen Rechte etwa der Hypothek und der Grundschuld unter Zusammenfassung von Belastung und Begünstigung (§§ 1113 I, 1191 I). Was daraufhin die Beteiligung mehrerer betrifft, berücksichtigt der Gesetzestext nur die der Gesamtschuld entsprechende Erscheinung der Belastung mehrerer Grundstücke oder Miteigentumsanteile. Das Gesetz nennt sie Gesamthypothek (§ 1132; dementsprechend ergibt sich aus §§ 1192 I, 1132 die Gestaltung der Gesamtgrundschuld). Will man nun die Berechtigung mehrerer ohne Verwirrung benennen, darf man nicht von Gesamthypothek oder –grundschuld reden, sondern muss man von Gesamtgläubigern oder Gesamtberechtigten aus Hypothek oder Grundschuld – und für die Eintragung in das Grundbuch nach § 47 GBO noch genauer, wenn das gemeint ist : “ iSv § 428“61c – sprechen. Es gibt gesetzliche Anhaltspunkte für Gesamtberechtigungen aus beschränkten Grundstücksrechten. Subjektiv-dingliche Reallasten dauern nach § 1109 I 1 als Gesamtrechte der Eigentümer des herrschenden Grundstücks fort bei Teilung des herrschenden Grundstücks. Für die Grunddienst-

_____ 61a Zum Ausgleich unter den belasteten Grundstückseigentümern BGH WM 2017, 1263. 61b Planck/Strecker § 1113 Anm 4 f) mwN; MüKo BGB/Lieder 8. Aufl. § 1113 Rn 30. BGHZ 29, 363 = NJW 1959, 984 behandelt eine Hypothek für einen der Gesamtgläubiger. Was die Gesamtgläubigerschaft aus einer Grundschuld betrifft kommt das OLG München auf dem folgenden Wege zu einer solchen Grundschuld: Eheleute hatten als Miteigentümer eines Grundstücks einer Bank eine Grundschuld zur Sicherung einer Darlehensforderung bestellt. Die Grundschuld der Bank war folglich Gesamtgrundschuld an den Miteigentumsanteilen (§§ 1192 I, 1114, 1132). Die Bank hatte auf die Grundschuld verzichtet. Danach war das Grundstück versteigert worden. Nach den Versteigerungsbedingungen war die Grundschuld zu Lasten des Erstehers bestehen geblieben. Das Gericht folgert: Mit dem Verzicht sei die Grundschuld nach §§ 1192 I, 1168 I auf die Eheleute übergegangen und folglich Eigentümergrundschuld für die Eheleute als Gesamtgläubiger geworden. Mit dem Eigentumserwerb des Ersteigerers (§ 80 ZVG) habe sich die Grundschuld in eine Fremdgrundschuld der Eheleute als Gesamtgläubiger iSv § 428 verwandelt. Mit Recht verlangt das OLG für die Aufhebung der Grundschuld (§ 875 I) und die Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) die Mitwirkung beider Eheleute. 61c BGH NJW 1981, 176; der Fall kombiniert für den Nießbrauch die Möglichkeit der Gesamtberechtigung (von Eltern) mit der an mehreren Wohnungseigentumsrechten (des Sohnes) und der Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung dieses Anspruchs. Bei der Eintragung der Vormerkung ging es um die Verdeutlichung des Gemeinschaftsverhältnisses nach § 47 I GBO. BGH WM 2020, 1546 wendet bei einer Gesamtberechtigung am Nießbrauch zwar auf das interne Verhältnis betr. Nutzungen und Kosten das Recht der Bruchteilsgemeinschaft analog an, lehnt aber die Anwendung der Aufhebungsvorschrift (§ 749) ab.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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barkeit gilt das Entsprechende im Gegenschluss aus § 1026. Dementsprechend hat die Rechtsprechung dingliche Rechte zugunsten mehrerer Berechtigter anerkannt62. Ein dingliches Vorkaufsrecht zu Rechten mehrerer iSv § 428 hat der BGH dagegen abgelehnt. § 1098 I 1 verweise zwingend auf die Gemeinsamkeit mehrerer Berechtigter nach § 472; damit sei die Selbstständigkeit der Gläubigerstellung nach § 428 nicht vereinbar. Sei das Recht als solches nach § 428 eingetragen, sei es idR nach § 139 iS der zulässigen Gestaltung von §§ 1098 I 1, 472 aufrechtzuerhalten62a. Die Möglichkeiten der Gesamtberechtigung und ebenso der Gesamtbelastung mehrerer aus der Einräumung von Grundstücksrechten ist dogmatisch im Abspaltungsgedanken verankert: Als Abspaltung aus dem Eigentum begründet das beschränkte dingliche Recht bestimmte Teilbefugnisse, etwa zur Nutzung, zum Erwerb oder zur Befriedigung. Mit diesen Teilbefugnissen ist der Eigentümer belastet, indem sie nicht ihm zustehen, sondern er sie beachten muss. Aufgrund dieses Inhalts als Teilbefugnisse und ihrer Richtung gegen den Eigentümer lassen sich die beschränkten dinglichen Rechte ebenso wie die mehreren Gläubigern zustehenden Forderungen als mehrere gleichgerichtete Rechte in der Hand mehrerer Berechtigter und ebenso wie die gegen mehrere gerichteten Forderungen in der Richtung gegen mehrere Eigentümer denken. Was nun weiter die inhaltliche Gestaltbarkeit betrifft, sind nach der Rechtsprechung sehr weit- 40 gehend gestaltbar auch die Reallast als Recht auf wiederkehrende Leistungen aus dem belasteten Grundstück (§ 1105) und die Vormerkung zur Sicherung eines möglicherweise künftigen Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück (§ 883). Hier gilt lediglich der Grundsatz der Bestimmbarkeit, der sich daraus begründet, dass auf unbestimmte und nicht einmal bestimmbare Postionen kein Recht zu gewähren ist. Nach diesem Grundsatz ist jede Gestaltung anzuerkennen, die in den gesetzlichen Begriff des Rechts fällt und durch den Richter bestimmbar ist. So hat der BGH eine Reallast anerkannt, durch die das von einer Mutter ihren Kindern überlassene Grundstück mit der Leistung der Pflege der Mutter nach dem Maß der Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der beruflichen Belastungen der Kinder beschwert war62b. Das OLG Düsseldorf hat die Vormerkung zur Sicherung eines bedingten Anspruchs auf Rückübertragung eines Miteigentumsanteils an Grundbesitz zugelassen, der wie folgt festgelegt war: Miteigentumsanteil entsprechend dem Wert, den der Anteil am Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die zur Verwaltung des Grundbesitzes gegründet war, am Tag des Rückübertragungsverlangens hatte, abzüglich des Wertes von Leistungen des Verpflichteten aus eigenem Vermögen zugunsten des Gesellschaftsvermögens, festzulegen im Streitfall durch Schiedsgutachten eines von der IHK zu bestimmenden Wirtschaftsprüfers (s § 317)63.

_____ 62 Allgemein für Grunddienstbarkeit mehrerer Eigentümer oder eines Eigentümers mehrerer Grundstücke BayObLG NJW 1966, 56, BGH DNotI-Report 2018, 182; für Gesamtberechtigung aus beschränkter persönlicher Dienstbarkeit BayObLG DNotZ 1991, 254, für Wohnungsberechtigung nach Art einer Gesamtgläubigerschaft iS v § 428 BGHZ 46, 253 (ebenso für subjektiv-persönliche Reallast MüKo BGB/Mohr 8. Aufl. § 1105 Rn 59; kritisch Reinicke, JZ 1967, 415, Weitnauer, DNotZ 1968, 706). Für einen Nießbrauch iSv § 428 für mehrere Berechtigte an einem Wohnungseigentum BGH NJW 1981, 176. OLG München NJW 2009, 3310 = JuS 2010, 72 (K. Schmidt) lehnt nur die Eintragung eines Nießbrauchs iSv § 432 ab Für Gesamterbbaurechte N in Gutachten DNotI DNotIReport 2020, 130. 62a BGH WM 2017, 1072 = NJW 2017, 1811, dazu Herrler, ZfIR 2017, 496. 62b BGH NJW 1995, 2780. 63 DNotZ 1996, 162 ff. Das OLG spricht von der Einbringung des Grundbesitzes in die Gesellschaft. Eigentümerin des Grundbesitzes war also die Gesellschaft geworden, und es ging um deren Ver-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

In Anbetracht der Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen des Begriffs der anerkannten Rechtspositionen ist es keine durchschlagende Begründung, wenn das KG die Eintragung eines Nießbrauchs, für den die gesetzliche Haftung des Nießbrauchers (§§ 1036 II, 1037 I, 1041 S 1) auf den Verantwortungsmaßstab eigenüblicher Sorgfalt (§ 277) reduziert sein sollte, unter Berufung auf numerus clausus und Typenzwang abgelehnt hat64. Die Vereinbarung entsprach dem von den Parteien gewollten Schenkungsvertrag über ein Grundstück unter Vorbehalt des Nießbrauchs für den Schenker. Eine lediglich schuldrechtliche Wirkung der Haftungsmilderung wurde dem Parteiwillen nicht gerecht. Bei der Gestaltungsfrage sind freilich die weiteren Prinzipien des Sachenrechts zu berücksich42 tigen. Gegen die Ansicht des KG spricht, dass in seinem Fall für die Haftungsmilderung das Publizitätsprinzip durchaus gewahrt werden konnte, nämlich durch Eintragung der entsprechenden Bestimmung in das Grundbuch oder die dort in Bezug zu nehmenden Eintragungsgrundlagen. Beim Nießbrauch an beweglichen Sachen ist die Kundmachung einer entsprechenden Vereinbarung nicht möglich. Dies spricht gegen die Zulässigkeit der (dinglichen) Gestaltung gemäß dem Fall des KG, wenn es um einen Nießbrauch an beweglichen Sachen geht. 41

B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung vor allem von Sachen B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen 43 Das sog. Sachenrecht ist das für alle Rechtssubjekte geltende, also privatrechtliche Regelungsgebiet betreffend die absolute Zuordnung vor allem65 von Sachen. Den Sachbegriff und die mit Sachen (parallel auch mit Rechten) möglicherweise zusammenhängenden Sachen und Vorteile erläutern die §§ 90 ff. § 90 und § 90a grenzen den Begriff der Sache ab, §§ 91 f unterscheiden die beiden Arten bewegliche Sachen und Grundstücke (genauer: setzen die Unterscheidung voraus), §§ 91 f definieren verschiedene Arten beweglicher Sachen. Die Regelung der §§ 93 ff unterscheidet Bestandteile (§§ 93 f, 96) und Zubehör 44 von Sachen (§ 97). Bestandteile sind – mit der Ausnahme der sog. Scheinbestandteile (§ 95)65a – körperliche Teile einer natürlichen Sacheinheit oder einer zusammengesetzten Sache. Über die Bestandteilseigenschaft entscheiden die Verkehrsanschauung und die natürliche Betrachtungsweise unter Zugrundelegung eines technisch-wirtschaftlichen Standpunktes. Zu berücksichtigen sind Dauer und Festigkeit der Verbindung, die Funktion in der Sacheinheit, der Grad der Anpassung an diese. Zum Oberbegriff der Bestandteile definiert das Gesetz den Unterbegriff der

_____ pflichtung zur Rückübereignung eines Miteigentumsanteils und die Vormerkung zur Sicherung des Übereignungsanspruchs gegen die Gesellschaft. 64 KG DNotZ 2006, 470. Zu Recht kritisch die Anm von Frank. 65 S.o. Rn 1. 65a Dazu sogleich Rn 49 ff.

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen

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wesentlichen Bestandteile als solche Bestandteile, die nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können (§ 93)65b, und gibt Kriterien dafür (§§ 93, 94)66. Das Gesetz meint mit der Abgrenzung den Gegenstand von Rechten an Sachen. Sehr wohl kann sich ein schuldrechtlicher Anspruch auf einen wesentlichen Bestandteil, der zur Erfüllung von der Gesamtsache zu trennen ist, richten66a. Von den wesentlichen Bestandteilen sind unwesentliche Bestandteile, dh solche, für die die Kriterien der §§ 93, 94 nicht zutreffen und die folglich Gegenstand besonderer Rechte sein können, und Nichtbestandteile (insbesondere Scheinbestandteile) zu unterscheiden. Für die Bestandteilseigenschaft reicht jede körperliche Verbindung im soeben genannten Sinne aus. Auf sie kommt es an bei der Auslegung von Rechtsgeschäften, die sich auf Gesamtsachen beziehen. Sie beziehen sich im Zweifel auch auf die unwesentlichen Bestandteile.

_____ 65b Durchbrechung des § 93 durch § 1 I 1 des G zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung v 19.1.1949, ber. Fassung BGBl III 404-11. Die Vorschrift räumt Finanzierern jener Mittel ein gesetzliches Pfandrecht an den Früchten der Ernte ein, die mit Hilfe der Mittel hervorgebracht wird. Das Pfandrecht entsteht schon vor der Trennung der Früchte. 66 § 93 allgemein, § 94 speziell für Grundstücke und Gebäude. Nach § 93 kommt es auf den Effekt der Trennung (mögliche Zerstörung oder Wesensveränderung) für die Bestandteile, nicht für die Gesamtsache an. Zu den wesentlichen Bestandteilen etwa eines Bootssteges zählen die dafür geformten Holzteile. Nicht zu den wesentlichen Bestandteilen zählen die einzelnen Dokumente in der Handakte eines Rechtsanwalts, auch wenn sie geheftet sind; sie sind Inbegriff von Sachen iSv § 260 (BGH NJW-RR 2019, 637 Rn 6). Kein wesentlicher Bestandteil eines Kfz ist der serienmäßig hergestellte Motor (insbesondere beim gebrauchten Kfz, BGHZ 61, 81, BGH JZ 2018, 1102 Rn 7) oder die serienmäßige Batterie im E-Auto (Schmid/Rottmann, JuS 2020, 854). Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks nach § 94 sogleich Rn 48. Die Rechtsfolge des § 93 („nicht Gegenstand besonderer Rechte“) bedeutet etwa die Wirkungslosigkeit eines Eigentumsvorbehalts, wenn der Bestandteil als wesentlicher in das Alleineigentum des Eigentümers der anderen Sache übergeht. Dazu bedarf es aber nicht nur der Wesentlichkeit des Bestandteils, sondern auch der Eigenschaft der anderen Sache als Hauptsache (§ 947 II), dazu Rn 44a. Dies ist aber die Ausnahme, grundsätzlich entsteht nach § 947 I Miteigentum an der aus den beiden Bestandteilen hergestellten Gesamtsache. Nebensache ist nach BGHZ 20, 159, 163 ein Bestandteil, der fehlen könnte, ohne dass das Wesen der Sache beeinträchtigt würde; nach der Entscheidung ist das Aluminiumgehäuse eines medizinisch-technischen Apparats nicht Nebensache, wenn es Schutz- o Bedienungsfunktionen für den Gesamtapparat hat. Der Eigentumsvorbehalt an einem Bestandteil, der nicht Nebensache wird, setzt sich bei Zusammenfügung als wesentlicher Bestandteil einer Gesamtsache am Miteigentum an der Gesamtsache fort. Auch beschränkte dingliche Rechte an den Bestandteilen werden von der Unselbstständigkeit berührt. § 949 regelt Erlöschen oder Fortdauer entsprechend der Regelung über Untergang des Bestandteilseigentums oder Fortdauer als Allein- oder Miteigentum nach §§ 946– 948. Dazu u Rn 1066 ff. 66a Beispiel der Kauf einer Ausstellungshalle im Fall BGH NJW 2000, 504. Der bei Übereignung eines Grundstücks unwirksame Eigentumsvorbehalt im Hinblick auf noch ungetrennte Nutzpflanzen (§ 94 I 1), kann als Aneignungsgestattung aufrechterhalten werden mit der Folge des Eigentumserwerbs mit Trennung oder Besitzergreifung nach § 956.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Zubehör sind nach § 97 Sachen, die keine Bestandteile der Hauptsache, aber deren wirtschaftlichem Zweck zu dienen bestimmt sind (§ 97 I 1). Hier taucht im Gesetz erstmalig der Begriff der Hauptsache auf, hier unter Sachen, die im ersten Schritt noch zusätzlich von Bestandteilen abzugrenzen sind (anders bei der einheitlichen Sache des § 947 II). Allgemein ist der Begriff der Hauptsache schwierig zu bestimmen66b. Das Gesetz weiß um die Problematik. Deshalb gibt er den Begriff hier in der Gegenüberstellung zu Zubehör, so dass sich beide Begriffe ergänzen können. Der Begriff der Hauptsache kommt weiter in dem Tatbestand der Verbindung beweglicher Sachen vor (§ 947 II). Der Gesetzgeber berücksichtigt auch hier die Schwierigkeit. Er gibt hier die Hilfe, dass es auf eine Gewichtung ankommt. Nur bei eindeutiger Qualität eines der Bestandteile als Hauptsache wird der Eigentümer dieser Sache der Eigentümer der einheitlichen Sache. Im Zweifel werden aber die Bestandteilseigentümer Miteigentümer der einheitlichen Sache. Zur Zubehörqualität dürfen Sachen nach § 97 II S 1 nicht nur vorübergehend dem Zweck der Hauptsache zu dienen bestimmt sein. Sie müssen weiter in einem der Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis zur Hauptsache stehen (§ 97 I 1). Eine vorübergehende Trennung schadet aber nicht (§ 97 II 2). Eine abweichende Verkehrsanschauung steht der Zubehöreigenschaft entgegen(§ 97 I 2)66c. § 98 stellt für bestimmte Sachen den erforderlichen Zweckzusammenhang zu gewerblich genutzten Gebäuden und Landgütern fest (die Voraussetzung, dass die dort genannten Sachen keine Bestandteile sein dürfen, ist nicht berührt). Scheinbestandteile sind nach den Merkmalen des Zubehörs auch kein Zubehör. Nach § 96 gelten Rechte, die mit dem Eigentum an einem Grundstück verbun45 den sind, als Bestandteile des Grundstücks. Solche Rechte können ebenfalls mit grundstücksgleichen Rechten verbunden sein (Wohnungseigentum ist sogar mit Grundstückseigentum verbundenes Eigentum, § 1 II WEG; zur Grundstücksgleichheit des Erbbaurechts s § 11 I 1 ErbbauRG). Sind Rechte mit Grundstückseigentum oder jenen Rechten verbunden, so sind sie also Bestandteile dieser Rechte. Man fragt sich, weshalb nicht in wesentliche und nicht wesentliche Bestandteile unterschieden wird67. Dieser Unterscheidung bedarf es hier nicht. Sie ist eine Abgrenzung im Hinblick auf die Sache, während § 96 nur Rechte im Hinblick auf die Bestandteilseigenschaft Sachbestandteilen gleichstellt. Ob Rechte an einem Grundstück (immer mitdenken: oder grundstücksgleichen Rechten) mit dem Eigentum (oder

44a

_____ 66b S nur die Zusammenstellung bei MüKo BGB/Stresemann 8. Aufl. § 97 Rn 10 ff. 66c Prüfung der Merkmale (Zweck, der Hauptsache zu dienen, abweichende Verkehrsauffassung, nur vorübergehende Benutzung für die Hauptsache) für vom Mieter eingebaute Einbauküchen in BGH WM 2009, 285. 67 Von wesentlichen Bestandteilen sprechen RGZ 93, 71, 73; BGH NJW 1954, 1443, 1445; Wolff/ Raiser § 2, S 17 Fn 29, § 108 III, IV, S 445 f mit Fn 15; zutreffend unterscheidet Palandt/Ellenberger § 96 Rn 1.

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen

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Recht) verbunden und deshalb nach § 96 Bestandteile sind und ob sie dann trennbar oder nicht trennbar sind, ergibt sich aus dem Inhalt der Rechte. Die Rechte an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht unterscheiden sich danach, ob sie einer bestimmten Person zustehen (persönliche Rechte oder Personalrechte) oder ob sie, wie § 96 sich ausdrückt, mit dem Eigentum am Grundstück verbunden sind, dh dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks zustehen (subjektiv-dingliche oder Realrechte)68. Unter den Personalrechten gibt es noch höchst persönliche Rechte wie das Wohnungsrecht (§ 1093, unübertragbar nach § 1093 I 1 iVm § 1092 I 1)68a. Wenn Rechte Realrechte sind, werden sie notwendig zusammen mit dem Grundstückseigentum übereignet68b. Sie könnten freilich durch Inhaltsänderung oder Teilung des Grundstücks trennbar sein. Das hängt von ihrer gesetzlichen Regelung ab (s §§ 1025, 1103 I, 1109 f)69. Aufgrund ihrer Einordnung als Bestandteile fallen sie sodann nach §§ 1120 ff in die Hypothekenhaftung. Beispielhaft für die Unterscheidung von persönlichen und subjektiv-dinglichen Rechten ist die zwischen der Grunddienstbarkeit (§ 1018) und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090). Reallast und dingliches Vorkaufsrecht können in beiderlei Zuständigkeitsart bestellt werden (§§ 1105 I, II, 1094 I, II), Nießbrauch, Erbbaurecht70 und (Grund)-Pfandrechte nur als persönliche Rechte.

Relevant ist die Bestandteils- oder Zubehöreigenschaft etwa nach §§ 311c (Erstre- 46 ckung von Grundstückskaufverträgen auf Zubehör), 926 (Erstreckung der Grund-

_____ 68 „Reallasten“ sind nach der Ausgangsbestimmung des § 1105 I keine Realrechte, sondern subjektiv persönliche Rechte. Erst § 1105 II fügt die Möglichkeit von Reallasten, die Realrechte sind, hinzu. Reallast ist eine Bezeichnung vom belasteten Gegenstand her; sie betrifft die Belastung mit der Leistung von Realien aus dem Grundstück. Die Unterscheidung zwischen Realrecht und Personalrecht betrifft demgegenüber die unterschiedliche Zuständigkeit eines Rechts: Beim Realrecht geht es um das einer anderen „res“ dienliche, dh dem jeweiligen Eigentümer dieser Sache zustehende Recht; dieser Zuständigkeitsbezug wird durch den anderen Ausdruck „subjektiv-dingliche Rechte“ klarer hervorgehoben. § 444 aF gebrauchte für subjektiv-dingliche Rechte den Ausdruck Gerechtsame (Planck/Knoke § 444 Anm 1). 68a Übertragbar, also nicht höchstpersönlich ist das Dauerwohnrecht nach §§ 31 ff WEG, s § 33 I 1 WEG. 68b Folgerung: gutgläubiger Erwerb eines Vorkaufsrechts, wenn dieses zwar als persönliches bestellt, aber fälschlich als subjektiv-dinglich zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks eingetragen war, mit der Übertragung des Eigentums an dem anderen Grundstück, RGZ 104, 316, 319. Kein Bestandteil und deshalb bei Übereignung vorbehaltbar das einem Miteigentümer durch Sondervereinbarung zugewiesene Nutzungsrecht, BGH NJW 2009, 1270. 69 Das RG hatte sich mit der Trennbarkeit des mit dem Eigentum verbundenen landwirtschaftlichen Amortisationsguthabens nach Preuß LandschaftsO 1891 zu befassen, RGZ 74, 401. Selbstständig regelbar sind die mit dem Miteigentum nach § 743 verbundenen Nutzungsrechte, deshalb werden sie in BGH NJW 2009, 1270 der Sache nach zu Recht als nicht wesentliche Bestandteile bezeichnet. 70 Ausnahme das Nachbarerbbaurecht nach § 39 SachenRBerG.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

stücksübereignung auf Zubehör, analog auch auf nicht wesentliche Bestandteile), 953 ff (Eigentumserwerb an Bestandteilen mit Trennung oder Besitzergreifung), 1120 ff, 1192 I, 1200 I BGB (Erstreckung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld auf Bestandteile und Zubehör), 865 II ZPO (Abgrenzung von Mobiliar- und Immobiliarzwangsvollstreckung), §§ 90, 55 II ZVG (Mitversteigerung von Zubehör des versteigerten Grundstücks). Neben Bestandteilen und Zubehör definiert der Allgemeine Teil des BGB sodann 47 die Nutzungen von Sachen und Rechten. Nach § 100 sind Nutzungen die Früchte und die Gebrauchsvorteile einer Sache oder eines Rechts. Die Früchte einer Sache sind in § 99 I mit III definiert70a. Die Früchte eines Rechts definiert § 99 II mit Abs 3. Auf der Mitte zwischen Sachen und Rechten liegen Wertpapiere, wenn hier die Zuständigkeit für das verkörperte Recht an die Sachzuständigkeit geknüpft ist (so bei Inhaberpapieren). Ungeachtet der Anwendung der Vorschriften über Sacheigentum etc sind die Gewinnansprüche etwa aus einer Inhaberaktie Erträge vermöge eines Rechtsverhältnisses aus dem verkörperten Recht (§ 99 III). Die Definition der Nutzungen ist relevant insbesondere für den Gegenstand des Nießbrauchs (§ 1030) und für die Auseinandersetzung zwischen einem Eigentümer und einem nicht berechtigten Besitzer (§§ 987 ff)71. § 101 regelt die Nutzungsverteilung zwischen einander ablösenden Berechtigten, § 103 die Lastenverteilung zwischen einander ablösenden Verpflichteten, § 102 begründet einen Erstattungsanspruch bei Verpflichtung zur Herausgabe von Früchten. Schon in §§ 91 ff wird der zu Anfang des Buchs angesprochene72 fundamentale Un48 terschied zwischen den zwei Arten von Sachen gemacht, die durch das ganze Sachenrecht hindurch unterschieden werden, der Unterschied zwischen den Grundstücken (dem stehen gleich die grundstücksgleichen Rechte73) und den beweglichen Sachen.

_____ 70a Moderne Zeiten, moderne Probleme: Der BGH hatte über einen Rechtsstreit zwischen der Eigentümerin eines berühmten Dressurpferdes und dem Ausbilder, Trainer und Pfleger dieses Pferdes zu entscheiden (III ZR 55/19 MDR 2020, 472). Im Gegenzug zu seinen Leistungen hatte die Klägerin dem Bekl gestattet, das Pferd decken zu lassen und die befruchtete Eizelle einer dem Bekl gehörenden Leihmutter einzusetzen, die dann ein Fohlen gebar. Im Rechtsstreit ging es nicht um die Herausgabe des Fohlens, sondern um die Eintragung als Züchter in den Equidenpass des Verbandes und die Eigentumsurkunde. Der Bekl hat aufgrund der Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages obsiegt, die §§ 953 ff hat der BGH nicht berührt. 71 Weiter stellen sich die Rechtsfragen nach dem Eigentum an Früchten (§§ 93, 94 I, 953 ff) und danach, wem das Eigentum an Früchten oder die sonstigen Nutzungen schuldrechtlich gebühren (etwa §§ 346 I, 596a, 818 I, 987, 1039 I 2). 72 O Rn 5. 73 Früher gebräuchlicher Ausdruck für ein solches Recht: juristischer Fundus. Beispiel sind Wohnungseigentum (§§ 1, 7 WEG), Erbbaurecht (§ 11 ErbbauRG) und Bergwerkseigentum (§ 9 BBergG). S weiter bei Wolff/Raiser § 28 II. Genauer stehen die Rechte dem Eigentum am Grundstück gleich und sollte man von grundstückseigentumsgleichen Rechten sprechen.

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen

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Auf die Grundstücke74 bezieht sich das Grundstücks- oder Immobiliarsachenrecht, auf die beweglichen Sachen75 das Mobiliarsachenrecht. Grundstücke sind die unbeweglichen Sachen oder Immobilien. Sie sind abgegrenzte Teile der Erdoberfläche. Für die Rechte an Grundstücken werden sie erfasst durch das Grundbuch. Das für den Grundbuchverkehr maßgebliche Grundstück im Rechtssinne ist das im Grundbuch gebuchte Grundstück. Beweglich sind alle anderen körperlichen Gegenstände, vorbehaltlich der Möglichkeit, dass ehemals bewegliche Sachen als wesentliche Bestandteile eines Grundstücks zum Gegenstand der Rechte am Grundstück mit hinzugehören (§§ 93 f). Nach § 94 I 1 gehören insbesondere Gebäude zu den wesentlichen Bestandteilen 49 des Grundstücks. Der Gesetzgeber unterscheidet Gebäude und Bauwerk. In § 1 I und III ErbbauRG werden die beiden Begriffe verwendet. Bauwerk ist der Oberbegriff75a. Nach der Definition des BGH ist Gebäude ein Bauwerk, das durch räumliche Umfriedung Schutz gewährt und den Eintritt von Menschen gestattet75b. Nach Abs 2 gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen76. Fraglich ist, wieso das Gesetz hier von wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes und nicht mit dem Gebäude zusammen von solchen des Grundstücks spricht. Wenn Gebäude immer wesentliche Bestandteile des Grundstücks wären, müsste die Bestandteilseigenschaft der zu ihrer Herstellung eingefügten Sachen im Hinblick auf das Grundstück, also in Ergänzung des § 94 I 1, bestimmt werden. Gebäude sind aber nicht immer wesentliche Bestandteile des Grundstücks, deshalb muss die Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil für Gebäude selbstständig abgegrenzt werden. Gebäude können nämlich nach § 95 auch einmal nicht zu den Grundstücksbestandteilen gehören (Scheinbestandteile). In § 95 führt der Gesetzgeber seine scharfe Begrifflichkeit fort76a: Hinsichtlich der Bestandteile von Gebäuden kommt nur die erste Möglichkeit von Scheinbestandteilen (Verbindung zu einem vorübergehenden Zweck, § 95 I 1) in Betracht, nicht die zweite (Einfügung aufgrund eines Rechts an

_____ 74 Altertümlich Liegenschaften genannt. 75 Altertümlich Fahrnis. 75a Mot Mugdan III, 262 (zum Erbbaurecht als Recht an fremdem Grundstück, dort ein Bauwerk zu haben). 75b BGH DB 1972, 2298. Nach den Mot zu der § 94 I entsprechenden Vorschrift des E I ermangelt der Begriff der festen Abgrenzung (Mugdan III S 24). 76 Über die Einfügung zur Herstellung entscheidet die Zweckbestimmung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung. Zur Herstellung eingefügt sind etwa – auch nachträglich eingefügte – Heizungsanlagen, einschließlich Wärmepumpen, (BGH NJW-RR 1990, 158), nach uU regional unterschiedlicher Verkehrsanschauung Einbauküchen (BGH NJW-RR 1990, 587), ein Notstromaggregat in einem Großhotel (BGH NJW 1987, 3187). 76a Zur Entstehungsgeschichte und Funktion von § 95 BGB mit bedeutsamen Fällen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung Falk, FS Krüger, 2017, S 83 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

einem fremden Grundstück, § 95 I 2): Die zweite Grundlage für eine Scheinbestandteilseigenschaft sind ja Rechte an einem fremden Grundstück, nicht an einem Gebäude. Folglich bleibt, was die Scheinbestandteilseigenschaft von Gebäudeteilen betrifft, nur übrig, in Abgrenzung von ihrer grundsätzlichen Eigenschaft als wesentlicher Bestandteile die Scheinbestandteilseigenschaft iS der ersten Alternative (vorübergehender Zweck) zu regeln. Dies tut § 95 II. 50 Nach der ersten Alternative von Scheinbestandteilen sind Scheinbestandteile solche

Sachen, also auch Gebäude, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind (§ 95 I 1)77. Diese Alternative gilt auch für die Bestandteilseigenschaft von Bestandteilen eines Gebäudes: Nach § 95 II sind Scheinbestandteile des Gebäudes solche Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck in ein Gebäude eingefügt worden sind. Für die begrenzte Zwecksetzung kommt es erst einmal auf den Zeitpunkt der Verbindung an. Eine spätere Aufgabe der nur beschränkten Zwecksetzung ist jedoch möglich. Sie bedeutet aber, wenn der Eigentümer des Scheinbestandteils und der des Gundstücks oder Gebäudes verschiedene Personen sind, den Übergang des Eigentums vom einen zum anderen. Eine bloße Willensänderung des Verbindenden reicht dazu nicht aus. Es handelt sich um eine Verfügung iSv § 929 S 1 oder S 2. Erforderlich ist also die Einigung des bisherigen Bestandteilseigentümers mit dem Grundstücksoder Gebäudeeigentümer. Der BGH hat von „verfügungsähnlicher Wirkung“ und der Anwendung der §§ 929 ff „in abgewandelter Form“ gesprochen77a. Die Verfügung passt aber durchaus unter § 929 S 1 oder 2. Die Übereignung kann auch in der umgekehrten Richtung vom Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer zum Erwerber des Bestandteils geschehen. Der Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer kann aus einem wesentlichen Bestandteil einen Scheinbestandteil in der Hand eines anderen Eigentümers machen77b. In beiden Fällen begründet das Rechtsgeschäft der Übereignung den Wechsel von der bisherigen zur gegenteiligen Zweckbestimmung.

_____ 77 Mobilheime (Gebäude mit Fahrwerk) sind nicht notwendig Scheinbestandteile, es kommt auf alle Umstände der Errichtung und Dauer an, BGH WM 2020, 938 (je nachdem in der Zwangsversteigerung Beschlagnahme – §§ 20 II ZVG, 1120 – und Festsetzung des Verkehrswerts des Grundstücks – § 74a ZVG – unterschiedlich). Stehen gebliebene Teile der Berliner Mauer sind wesentliche Bestandteile (§ 94 I 1), keine Scheinbestandteile, das galt für das Recht der DDR und gilt (vorbehaltlich der Möglichkeit der Übereignung) noch heute, KG NJW-RR 2006, 301. Windkraftanlagen sind nach BGH WM 2017, 1081 auch dann Scheinbestandteile, wenn sie für die gesamte (wirtschaftliche) Lebensdauer eingefügt sind; dazu Anm Stieper, NJW 2017, 2099; s.a. Peters, WM 2007, 2003. Zur Scheinbestandteilseigenschaft von Energieerzeugungsanlagen (für Heizwärme, Dampf zur Sterilisation etc) Stieper, WM 2007, 861. 77a BGHZ 23, 57, 60. S.a. BGHZ 37, 353, 359, BGHZ 165, 184 = NJW 2006, 990 (dazu Wicke, DNotZ 2006, 252; Falk, FS Krüger 2017, 92 ff); KG NJW-RR 2006, 301, 302, BGHZ 157, 301, 305. 77b Sehr streitig. Dafür aber mit Recht der BGH in BGHZ 37, 353, 359. Die gegenteilige Meinung (Staudinger/Stieper, fordert § 95 Rn 14 eine Trennung vom Grundstück) verabsolutiert die Sonderrechtsunfähigkeit wesentlicher Bestandteile. Bestandteile sind aber nach § 95 gerade nicht wesentlich, wenn sie zu vorübergehendem Zweck verbunden sind. Dass eine Zweckänderung nicht möglich sein soll (oder

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen

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Für den Wechsel der Bestandteilseigenschaft iSv § 95 I 1, II kann keine Übereignung gefordert werden, wenn der Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer selbst Sachen zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grundstück verbunden hat und es bei der Identität von Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer und Bestandteilseigentümer bleibt. So wie hier schon die ursprüngliche Zwecksetzung aus dem erkennbaren Wirtschaftsplan des Grundstücks- oder Gebäudeeigentümers für das Grundstück oder Gebäude zu folgern ist, ist auch ein Wechsel in der Zweckbestimmung von der Organisation und Planung des Grundstücks- oder Gebäudeeigentümers abhängig. Zu beachten ist aber, dass § 95 Ausnahmebestimmung zu den Regeln betreffend wesentliche Bestandteile (§§ 93 f) ist und deshalb bei Einfügung eigener Sachen durch den Grundstückseigentümer selbst es grundsätzlich bei § 94 bleibt, und eben grundsätzlich nur durch den beschriebenen Übereignungsvorgang eine andere Folgerung zu begründen ist.

Nach der zweiten Alternative von Scheinbestandteilen (§ 95 I 2) kann sich die 51 Scheinbestandteilseigenschaft aus der Zuordnung zu einem Recht am Grundstück ergeben: Nach § 95 I 2 sind Scheinbestandteile Gebäude oder andere Werke, die in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden sind78. § 95 I 2 löst nur den Zusammenhang als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks auf. Die Vorschrift sagt nicht, dass wegen des Zusammenhangs mit der Ausübung eines Rechts die Bestandteile dem Inhaber des Rechts zugeordnet sind. Ob das nicht dennoch zutrifft, ist sogleich zu klären79. Dort ist auch zu klären, ob das Recht, in dessen Ausübung der Bestandteil verbunden worden ist, schon vor der Verbindung begründet gewesen sein muss oder auch nach der Verbindung mit Auswirkungen auf die Bestandteilseigenschaft begründet werden kann. Hier ist schon zu vermerken, dass eine Parallele zu dem soeben erörterten Problem besteht, ob und wie die Zuordnung entweder als Grundstücks-, Rechts- oder Scheinbestandteil geändert werden kann.

_____ nur in der Richtung vom Schein- zum wesentlichen Bestandteil) ist nach dem Verhältnis von §§ 93 f und 95 nicht begründet. 78 Schöner Grenzfall OLG Celle WM 2005, 1909, in dem es um die Bestandteilseigenschaft einer Windkraftanlage ging: Diese war entweder wegen ihrer festen Verankerung als wesentlicher, aber künftig wieder lösbarer Bestandteil oder nach § 95 I 1 zu einem nur vorübergehenden Zweck errichtet, weil der zugrunde liegende schuldrechtliche Nutzungsvertrag zeitlich begrenzt war, oder als Scheinbestandteil nach § 95 I 2 anzusehen aufgrund der Dienstbarkeit, die im Vertrag vorgesehen und dann auch eingetragen worden war. Mit Recht führt das OLG Celle aus, dass der Kaufvertrag über die Anlagen keinesfalls (nach altem Schuldrecht) wegen Unmöglichkeit der Übereignung hinfällig war. Angesichts der sicherlich auch die Dienstbarkeit betreffenden zeitlichen Begrenzung war die Dienstbarkeit nicht per se anzuführen, sondern unter Berücksichtigung der Zeit ihres künftigen Erlöschens (§§ 163, 158 II). Für diese Zeit galten aber die Ausführungen des OLG für den Fall der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil oder zur Scheinbestandteilseigenschaft nach § 95 I 1 ebenso. War die Windkraftanlage aufgrund einer Dienstbarkeit errichtet, war sie einerseits Scheinbestandteil des Grundstücks, andererseits – aber eben nur, solange die Dienstbarkeit begründet war – wesentlicher Bestandteil der Dienstbarkeit (s.u. Rn 54). 79 Rn 52 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Die zur Eigenschaft als Scheinbestandteil iSv § 95 I 2 führenden Rechte müssen dingliche Rechte am Grundstück sein80, als solche kommen in Betracht Erbbaurecht, Nießbrauch81, persönliche Dienstbarkeit oder Grunddienstbarkeit, das Recht, einen vom Nachbarn zu duldenden Überbau zu haben (§ 912)81a, aber auch öffentlichrechtliche Befugnisse82.

II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung, insbesondere bei Versorgungsleitungen II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung 52 Wenn § 94 I 1 bestimmt, dass mit Grund und Boden fest verbundene Sachen, insbesondere Gebäude, wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind, folgt daraus nach § 93 nur, dass derartige Sachen nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, dass also nur einheitliche Rechte an der Sachgesamtheit aus Grundstück und verbundener Sache in Betracht kommen. Wem das Eigentum an dieser Sachgesamtheit zusteht, sagen die allgemeinen Vorschriften nicht. Das ist eine Frage der Materie des Sachenrechts. § 946 erstreckt mit der Verbindung einer beweglichen Sache als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks das Eigentum am Grundstück auf die verbundene Sache (superficies solo cedit83). Aus der Regelung des § 95 I 2, wonach in Ausübung eines Rechts an einem 53 Grundstück mit diesem verbundene Sachen keine Bestandteile des Grundstücks sind, folgt, dass sich das Eigentum an einem Grundstück dann nicht nach § 946 auf ein auf dem Grundstück errichtetes Gebäude oder anderen Werk erstreckt, wenn das Gebäude oder Werk aufgrund eines Rechts am Grundstück errichtet wird. Wem aber das Eigentum an Gebäude oder Werk stattdessen zusteht, ist damit noch nicht gesagt. Für einen besonderen Fall greift hier § 12 I 1, 2 ErbbauRG ein: Das aufgrund eines Erbbaurechts errichtete und das ihm unterfallende schon vorhandene Bauwerk gelten als wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts. Da sie damit nach § 93

_____ 80 S nur OLG Celle WM 2005, 1909, 1912 r Sp. 81 Der Nießbrauch bedeutet zwar zunächst einmal nur das Recht zur Nutzung der unterworfenen Sache (§ 1030 I), dieses umfasst aber auch das Recht, im Rahmen der ordnungsmäßigen Wirtschaft für die Nutzziehung nützliche Einbauten vorzunehmen. Diese werden nach § 95 I 2 nicht Bestandteile des Grundstücks, Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S 150. 81a So letztlich zutreffend, wenn er auch unklar zunächst von einem vorübergehenden Zweck iS der ersten Alternative von § 95 I 1 spricht, der BGH MDR 1967, 749 f für die auf einem Wassergrundstück aufgebrachten Holzpfähle eines vom Ufergrundstück hinausführenden Bootssteges, der als Einheit ein Überbau vom Ufergrundstück aus über das Wassergrundstück sei. 82 S BGHZ 125, 56 betr Recht der Post zur Verlegung von Fernsehkabeln, OLG Schleswig WM 2005, 1909 betr Windkraftanlagen, die in Ausübung eines Nutzungsrechts verlegt worden sind. 83 Institutionen des Gaius 2, 43.

II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung

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nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, erstreckt sich statt nach § 946 das Eigentum am Grundstück das Erbbaurecht auf sie. Die mit der ErbbauVO in der Zeit nach dem BGB statuierte Regelung der Zusammengehörigkeit mit dem Erbbaurecht ist nicht von den Verfassern der ErbbauVO erfunden worden, sondern hatte ein Vorbild in der Wissenschaft zum BGB aF. Für die Regelung des BGB über das Erbbaurecht in §§ 1012–1017 BGB aF ergab sich aus § 95 I 2 BGB, dass das aufgrund des Erbbaurechts errichtete Bauwerk nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wurde. Die Folgerung der damaligen hM war, dass es im Eigentum des Erbbauberechtigten stehe, und weiter: dass dieses Eigentum des Erbbauberechtigten wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts sei84. Mit Recht hat die ErbbauVO diese Konstruktion eines wesentlichen Bestandteils des Erbbaurechts übernommen und iS der Eigenschaft des Bauwerks als unmittelbaren Bestandteils des Erbbaurechts geglättet.

Die Entwicklung der Wissenschaft wie die Regelung der ErbbauVO haben eine Lücke 54 in der Regelung des BGB zugleich erkennen lassen und ausgefüllt85: Das BGB geht von der Logik aus, dass im Allgemeinen Teil die Sache und ihre Bestandteile als Objekt der später erst zu klärenden Rechtszuordnung und dann später diese Rechtszuordnung betreffs der Objekte selbst zu regeln sind. Die Lücke ergibt sich im Zusammenhang mit einer anderen logischen Differenzierung des BGB: derjenigen zwischen dem Eigentum und den beschränkten dinglichen Rechten. Das Eigentum ist das grundsätzliche umfassende Herrschaftsrecht an einer Sache; die beschränkten dinglichen Rechte werden aus dem Eigentum als ihrem Quellrecht abgeleitet. Das BGB nennt sie Belastungen des Eigentums. Aufgrund dieses Verhältnisses zwischen Quellrecht und abgeleitetem Recht betrifft die Gestaltung der Sache als Zuordnungsobjekt, die das BGB im Allgemeinen Teil vornimmt, immer zunächst das Eigentum. Die beschränkten dinglichen Rechte sind, weil sie vom Eigentum abhängig sind, von der Gestaltung des Eigentumsobjekts abhängig. Es ergibt sich: Eine Sache kann sich nach der Regelung des BGB nur deshalb und insoweit als wesentlicher Bestandteil in Bezug auf ein beschränktes dingliches Recht darstellen, weil und soweit sie schon für das Eigentum wesentlicher Bestandteil ist. Man kann insoweit doch davon sprechen, dass §§ 93 ff gar nicht nur die Sachbestandteile als Objekt, sondern die Bestandteile des Eigentums am Objekt regeln. Folglich ist das BGB lückenhaft im Hinblick auf die folgende Frage: Kann eine Sache nicht gerade deshalb kein wesentlicher Bestandteil in Bezug auf das Eigentum sein, weil sie gerade nur wesentlicher Bestandteil eines beschränkten dinglichen Rechts ist? Die von § 95 I 2 ausgehende Regelung macht aufgrund des eigentumsbezogenen Denkens des BGB vor genau dieser Frage Halt: § 95 I 2 sagt, systemgerecht unter Beschränkung auf die Regelung des Objekts, dass Gebäude oder Werke, also Sachen, die ohne Sonderbestimmung wesentliche Eigenschaften des Grundstücks wären, dann nicht zu den Bestandteilen des Grundstücks gehören, wenn sie

_____ 84 Planck/Strecker § 1012 Anm 3.b β, γ S 646, 647 mwN. 85 Wilhelm, FS Wiegand, 2005, 685, 697 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

aufgrund eines Rechts an einem fremden Grundstück mit dem Grundstück verbunden werden. Dabei beschränkt sich das BGB aber auf das Negativum der Nichtzuordnung zum Grundstück als Objekt des Grundstückseigentums (und der daraus abgeleiteten Rechte). Die Frage der positiven Zuordnung bleibt offen. Diese positive Zuordnung könnte aber, wennzwar nicht eine solche zum Eigentum (und mittelbar zu daraus abgeleiteten Rechten), aber doch eine positive Zuordnung unmittelbar zu dem beschränkten dinglichen Recht selbst sein, das die Grundlage der Verbindung mit dem Grundstück ist. Durch die negative Feststellung enthält § 95 I 2 bestimmte Bestandteile als Scheinbestandteile dem Grundstückseigentum vor. Desgleichen werden sie dadurch solchen beschränkten Rechten vorenthalten, die aus dem auf die Scheinbestandteile gerade nicht erstreckten Eigentum abgespalten sind oder werden. Es fehlt aber die Frage, wie sich die Sachen positiv unmittelbar zu eben denjenigen Rechten verhalten, kraft deren sie aufgebracht sind. Entdeckt man diese Lücke, so ist ihre Ausfüllung aber nicht fraglich, und für das Erbbaurecht haben die Wissenschaft zum alten BGB wie die ErbbauVO die Lücke so gefüllt, wie das an sich selbstverständlich ist: Die Bestandteile, die nicht wesentliche Bestandteile des Grundstücks sein können, weil sie aufgrund eines beschränkten Rechts am Grundstück errichtet worden sind, müssen stattdessen wesentliche Bestandteile derjenigen Grundstücksrechte sein, aufgrund deren sie mit dem Grundstück verbunden worden sind. Weil dies jetzt in § 12 I 1 ErbbauRG anerkannt ist, ist diese Folgerung allgemein in Analogie zu § 12 I 1 ErbbauRG zu ziehen85a. Das ErbbauRG ist zugleich vorbildlich für eine andere Parallelfrage: Können 54a Bestandteile des Grundstücks auch dadurch einerseits Scheinbestandteile betreffs des Eigentums und andererseits wesentliche Bestandteile eines beschränkten Rechts am Grundstück werden, dass erst nach der Verbindung mit dem Grundstück das Recht begründet wird, in dessen Ausübung der Bestandteil gehalten werden darf? § 12 I 2 ErbbauRG macht Bauwerke auch dann zum wesentlichen Bestandteil des Erbbaurechts, wenn das Bauwerk bei der Bestellung des Erbbau-

_____ 85a Richtig für die Verallgemeinerung der Entscheidung, die auch § 12 I 1 ErbbauG zugrunde liegt, Wieling, Sachenrecht Bd 1 1990 § 2 III 1d S 70 f, III 6 vor a S 83, 6b S 85. Wieling verweist auf die Vorlage des Redaktors Johow für die 1. Kommission, Sachenrecht Teil 1, hrsg. von Schubert, Begr. S 56 (bei Schubert S 180). Johow führt das Beispiel der Wasserleitungs-Grunddienstbarkeiten aus den Digesten an: fistulae, canales, castellum, die der Berechtigte aufgrund seiner Dienstbarkeit auf dem praedium serviens errichte, seien „Accessionen seines Rechts“. Die Folgerung Johows ist, dass die vom Berechtigten mit dem Grundstück verbundenen Sachen im Eigentum des Berechtigten blieben (ebenso Mot. Mugdan III, 26). Einzig konsequent demgegenüber § 12 I 1 ErbbauG: Alternative dazu, dass ein Werk sonst Bestandteil, bei fester Verbindung sogar wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wäre, ist, wenn die Nichtzugehörigkeit zum Grundstück auf einem beschränkten Recht beruht, die Zurechnung zu diesem Recht. Konsequent dann auch § 12 III ErbbauG: Mit Erlöschen des (Erbbau)-Rechts wird das Bauwerk wesentlicher, andere Bestandteile werden einfache Bestandteile des Grundstücks.

II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung

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rechts schon vorhanden war. Allgemein muss für § 95 I 2 gesagt werden, dass Gebäude oder Werke ihre bisherige Eigenschaft als wesentliche Bestandteile des Grundstücks verlieren, wenn für sie ein beschränktes Recht begründet wird, in dessen Ausübung sie weiterhin im Grundstück gehalten werden dürfen85b. Beispiel ist eine Dienstbarkeit, kraft deren eine Photovoltaikanlage auf dem fremden Grundstück gehalten werden darf85c. Sind der Grundstückseigentümer und der Inhaber des beschränkten Rechts verschiedene Personen, liegt im Wechsel der Zuordnung vom Grundstückseigentümer zum beschränkt Berechtigten eine Herrschaftsund Zuordnungsübertragung. Diese vollzieht sich im Rahmen der Begründung des beschränkten Rechts, in dessen Ausübung das Gebäude oder Werk gehalten werden darf. Die Praxis zum BGB außerhalb des Erbbaurechts hat demgegenüber aus § 95 I 2 gefolgert, dass Be- 55 standteile, die aufgrund eines Rechts verbunden werden, bewegliche Sachen seien, an denen Mobiliareigentum bestehe. Es gelte für sie dasselbe wie für Scheinbestandteile iS von § 95 I 1 (Verbindung zu vorübergehendem Zweck). Dies führt zu Schwierigkeiten bei der Zuordnung von Großanlagen wie Versorgungsleitungen jedweder Art86. Soweit Stücke dieser Anlagen auf bestimmten Grundstücken aufgrund einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit 87 aufgebracht werden, sind sie nach der Rechtsprechung infolge von § 95 I 2 bewegliche Sachen iS von Mobiliareigentum88. Werden sie auf fremden Grundstücken ohne Grundlage in einer Dienstbarkeit errichtet,

_____ 85b § 12 I 2 ErbbauRG macht richtig die Zuordnung von den Zufälligkeiten der Vereinbarung und Entstehung des beschränkten Rechts unabhängig. § 95 I 2 wenden mit Recht auch bei Einfügung vor Entstehung des Rechts an OLG Schleswig WM 2005, 1909, Palandt/Ellenberger § 95 Rn 5 mwN. Gerade den Gegenschluss aus § 12 I 2 ErbbauG zieht aber Volmer, NotBZ 2002, 437, 438, im Grundsatz auch Staudinger/Stieper § 95 Rn 18, 21, allerdings mit der Einschränkung, dass die Stellung des Eintragungsantrags genüge, weil damit ein Anwartschaftsrecht begründet sei. Nach MüKo BGB/Stresemann 8. A. § 95 Rn 33 Frage nur zweifelhaft für die Phase vor der Entstehung des Rechts. In dieser Phase sei ein Scheinbestandteil nach § 95 S 1 zu prüfen (zu vermuten bei schuldrechtlicher Berechtigung, im Fall einseitiger Verbindung bei Nachweis des vorübergehenden Zwecks). 85c Eingehend, freilich mit u E unnötigen Schwierigkeiten, Reymann, ZIP 2013, 607. Richtig fügt Reymann die Möglichkeit der Bestellung einer Dienstbarkeit am eigenen Grundstück des Dienstbarkeitsberechtigten hinzu (S 607 f). 86 Die Eigentumszuordnung von Leitungsanlagen ist ein schon dem römischen Recht geläufiges Problem (s o Fn 85a). Zum Folgenden Wilhelm (o Fn 85). 87 Die Grunddienstbarkeit eignet sich weniger, da sie mit dem Eigentum an einem bestimmten Grundstück verbunden ist (§ 1018), also nicht bei Verlagerung des Unternehmens auf ein anderes Grundstück beim Unternehmen bleibt. Dagegen berücksichtigt die Regelung der persönlichen Dienstbarkeit gerade die Problematik der Belastung von Grundstücken für Versorgungsleitungen: § 1092 II iVm § 1059a Nr 1, 2 sorgt im Fall des Übergangs des Versorgungsunternehmens auf einen anderen Träger für den Verbleib der Leitungsdienstbarkeit beim Unternehmen. § 1092 III ermöglicht die Übertragung einer Leitungsdienstbarkeit auf ein anderes Versorgungsunternehmen. 88 Staudinger/ Stieper § 95 Rn 28 f mwN.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

könnten sie wesentlicher Bestandteil des fremden Grundstückseigentums sein, sofern sie nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck verlegt sind. Ist aufgrund der Anlageplanung und mit Rücksicht auf Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte anzunehmen, dass die Stücke endgültig im Boden bleiben werden, sind sie nach dem Gesetz wesentlicher Bestandteil. Merkwürdigerweise wird grundsätzlich von Mobiliareigentum ausgegangen, soweit die Leitungen auf fremdem Grund verlaufen89, und ohne weiteres von der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil, soweit Stücke der Anlagen auf eigenen Grundstücken des Betreibers errichtet sind90. In einer neueren Entscheidung des BGH hat das zu der Annahme geführt, dass auf eigenen Grundstücken einer Kommune eingerichtete und damit als wesentliche Bestandteile anzusehende Wasserleitungen durch Übertragung der Wasserversorgung auf einen anderen Betreiber (wodurch die Leitungsgrundstücke der Kommune nunmehr für den Betreiber fremder Grund wurden) ihres Charakters als wesentliche Bestandteile entkleidet und als bewegliche Sachen übertragbar würden91. Das ist mit der auf wirtschaftlichfaktische Merkmale abstellenden gesetzlichen Abgrenzung in § 95 I 1 offenbar nicht vereinbar. Aber auch die Folgerung, dass Leitungen, die nach jener Abgrenzung Scheinbestandteile von Grundstücken sind, in selbstständigem Mobiliareigentum stünden, ist nicht haltbar: Zunächst können nicht irgendwelche Stücke der Leitungen nach §§ 929 ff übertragbar sein, es sei denn sie würden herausgetrennt. Die Eigentumsübertragung setzt die Besitzübertragung voraus. Diese ist möglich, wenn die Gesamtanlage auf einen neuen Versorgungsträger übertragen wird, dann aber bezüglich der Gesamtanlage92, nicht bezüglich einzelner Leitungsteile. Man könnte dem Rechnung tragen, indem man die einzelnen Leitungsteile als wesentliche Bestandteile der Gesamtanlage iS von § 93 auffassen würde. Dazu würde aber die Annahme der Rechtsprechung in Widerspruch stehen, dass die Teile, solange sie über eigene Grundstücke des Betreibers verlaufen, wesentliche Bestandteile gerade dieser Grundstücke sind. Weiter kommt auch nicht in Betracht, dass die Gesamtanlage vom Betreiber nach § 929 auf einen Nichtbetreiber übereignet wird. Solange die Stücke im Funktionszusammenhang der Gesamtanlage verbleiben, bleibt der Betreiber Alleinherrscher und kann keinerlei Sachherrschaft bezüglich der Leitung auf einen Erwerber übertragen. Dies bestätigen die öffentlichrechtlichen Regelungen für Versorgungsanlagen für Strom, Gas und Wasser93. Sie sprechen das Eigentum an Leitung und Hausanschluss dem Unternehmer zu94. Damit wenden sie sich gegen ein selbstständiges Mobiliareigentum an der Leitung. Die Zuordnungsregelungen gelten jeweils dem Eigentum des Anlagenbetreibers, weil die Leitung zu der von diesem betriebenen Versorgungsanlage gehört95. 56 Für die Lösung der Zuordnungsfrage ist, wie gezeigt, vorbildlich die Regelung des ErbbauRG. Das ErbbauRG ist nicht die einzige Regelung, die diese sinnfällige Lösung enthält. Das Recht der Überleitung des alten DDR-Rechts enthält dieselbe Lösung, und zwar gerade für Versorgungsanlagen: Zunächst sind den Versorgungsträgern kraft Gesetzes persönliche Dienstbarkeiten an den durch die Leitung betroffenen Grundstücken in den neuen Bundesländern eingeräumt wor-

_____ 89 RGZ 83, 67; 87, 43; JW 1936, 673; BGH NJW 1968, 2331. 90 RGZ 87, 43, 52; HRR 1928 Nr 1182; RGZ 168, 288; BGHZ 37, 353, 356 ff; BGH NJW 1980, 771; NJW 2006, 990. 91 NJW 2006, 990 (dazu Wicke, DNotZ 2006, 252). 92 S BGH (Vornote). 93 S die Übersicht bei Palandt/Ellenberger § 95 Rn 6. 94 N bei Palandt (Vorn). Dagegen enthält § 57 TKG nur eine Duldungspflicht hinsichtlich von Telekommunikationsleitungen, entscheidet aber nicht die Eigentumsfrage (zur Vorschrift BGHZ 159, 168). 95 So etwa § 10 AVBWasserV für Hausanschlüsse.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand

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den96. Sodann bestimmt § 9a I 1 GBBerG97 hinsichtlich der Leitungen, dass das Eigentum an ihnen dem jeweiligen Inhaber der Dienstbarkeiten zusteht. Weil damit das Eigentum untrennbar mit der Dienstbarkeit verbunden wird, ist diese Regelung nur in der Konstruktion von der Vorschrift des ErbbauRG unterschieden, dass das Gebäude wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts ist. Sie entspricht bemerkenswerter Weise der Behelfskonstruktion, die die Wissenschaft zum alten BGB zu dem aufgrund eines Erbbaurechts errichteten Gebäude vertreten hat und die dann von der ErbbauVO übernommen, aber mit Recht iS der Eigenschaft des Gebäudes unmittelbar selbst als Bestandteil des Erbbaurechts geglättet worden ist. Für Versorgungsleitungen insgesamt ergibt sich die folgende Rechtslage: Soweit Stücke auf- 57 grund beschränkter dinglicher Rechte des Versorgungsträgers an einem Grundstück, insbesondere aufgrund einer Dienstbarkeit, verlegt sind, sind sie wesentliche Bestandteile dieser Rechte. Weiter ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass Versorgungsträger aufgrund öffentlich-rechtlicher Befugnisse Leitungen über Grundstücke verlegen (dürfen). In diesem Fall sind die Leitungsstücke als wesentliche Bestandteile dieser öffentlich-rechtlichen Befugnis anzusehen. Wechselt der Versorgungsträger und greift keine Regelung iSd Universalsukzession98 ein, müssen, soweit solche bestehen, die beschränkten Grundstücksrechte oder die zugrunde liegende öffentlich-rechtliche Konzession auf den neuen Träger übertragen bzw ihm eingeräumt werden. Die Leitungsteile, die aufgrund dieser Rechte verlegt sind, gehen als wesentliche Bestandteile der Dienstbarkeit oder der öffentlichrechtlichen Befugnis auf den neuen Versorgungsträger mit über. Sind Leitungsstücke dagegen ohne Grundlage in einer Dienstbarkeit oder Konzession verlegt, entscheidet § 95 I 1 darüber, ob sie wesentliche oder Scheinbestandteile sind. Sind sie Scheinbestandteile iS von § 95 I 1, können sie nur durch Übereignung der Gesamtanlage nach § 929 auf einen neuen Betreiber übereignet werden. Soweit die Übereignung von Leitungsstücken nicht auf der Grundlage einer Scheinbestandteilseigenschaft möglich ist, müssen rechtliche Grundlagen für die Einrichtung der Leitung in Dienstbarkeiten oder einer Konzession hergestellt werden, damit die Leitung mit diesen Rechten zusammen auf den Erwerber übertragen werden kann99.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand III. Die Sache als körperlicher Gegenstand § 90 rechnet zu den Sachen iSd Gesetzes nur körperliche Gegenstände. Durch diesen 58 Begriff werden die Rechtsobjekte in körperliche und unkörperliche Gegenstände geschieden100. Unkörperlich sind insbesondere Rechte. Deshalb scheinen Hauptfälle von Rechten an einem unkörperlichen Gegenstand zu sein die Rechte an Rech-

_____ 96 § 9 I 1 GBBerG v 20.12.1993, BGBl I S 2182, sodann § 1 I 1 SachenRDV v 20.12.1994, BGBl I S 3900, iVm § 9 IX GBBerG. Berücksichtigung in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks bei der Aufstellung des geringsten Gebots BGH WM 2006, 1016. 97 Eingefügt durch VermögensbereinigungsG vom 20.10.1998, BGBl I S 3180. 98 Zur Auswirkung auf eine persönliche Leitungsdienstbarkeit s § 1092 II iVm § 1059a Nr 1. 99 Diesen notwendigen Zusammenhang des Leitungseigentums mit der Berechtigung zum Halten oder Betreiben der Versorgungsanlage spart der BGH aus, indem er nur die Übereignung des Leitungseigentums thematisiert (o Fn 91). 100 Diskussion des Begriffs der Rechtsobjekte bei Christiane Wendehorst, Juristische Grundlagenforschung (ARSP-Beiheft 104), 2005, 71.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

ten. Dies trifft aber nicht zu. Zu beachten sind die oben101 schon bemerkten zwei Richtungen der Zuordnung, indem durch die Rechte zunächst einmal (vertikal) die Objekte dieser Rechte rechtlich zugeordnet werden und sodann (horizontal) das zuordnende Recht dem Berechtigten und keinem anderen gehört. Wird vom Recht als unkörperlichem Gegenstand gesprochen, ist die vertikale Richtung gemeint. In diesem Sinne wird von Rechten an Rechten gesprochen. Rechte an Rechten sind aber nicht Rechte, die andere Rechte zu ihrem Gegenstand haben. Die im BGB sog. Rechte an Rechten sind Abspaltungen aus den Rechten, „an denen“ sie bestehen. Folglich ordnen sie ebenso wie die Quellrechte, aus denen sie abgespalten sind, nur in einem beschränkteren Umfang als diese, den Gegenstand der Quellrechte ihrem Inhaber zu. Insbesondere haben Rechte an Sachenrechten wie diese Sachenrechte selbst Sachen zum Gegenstand und nicht Rechte. Die sog. Rechte an Rechten bedeuten eine Aufteilung in der zweiten – horizontalen – Richtung: Das Quellrecht gehört nicht mehr dem Inhaber des Quellrechts allein, sondern nach Maßgabe des beschränkten Rechts „am“ Quellrecht dem Inhaber des beschränkten Rechts. Rechte „an“ Rechten sind also nicht schon deshalb Rechte mit unkörperlichem Gegenstand, weil sie „an einem Recht“ bestehen. Es kommt auf den körperlichen oder unkörperlichen Gegenstand des Quellrechts an. Nur wenn der Gegenstand des Quellrechts unkörperlich ist, bestehen auch die Rechte an diesem Recht an einem unkörperlichen Gegenstand. Unkörperliche Gegenstände sind etwa das Werk des Urhebers als Gegenstand des Urheberrechts, die Erfindung des Patentinhabers als Gegenstand des Patentrechts oder die Mitgliedsstellung des Gesellschafters als Gegenstand des Gesellschaftsanteils. Zur Körperlichkeit müssen die Gegenstände fassbar und abgegrenzt sein. Die 59 natürlichen Elemente wie Luft, Gas oder Wasser sind Sachen erst, wenn und soweit Teile aus ihnen entnommen sind und für sich bestehen, sei es durch Aufbewahrung, sei es durch Grenzziehung102. Der aufs Körperliche bezogene traditionelle Sachbegriff verfließt in der modernen Internet-Welt immer mehr. Gerade noch einbezogen ist die Aktie, wenn für die einzelne Aktie die Verbriefung nach § 10 V AktG ausgeschlossen ist. Dann sind aber die zu einer Gattung gehörigen Aktien immrer noch als Gesamtheit in Globalurkunden zusammengefasst, an denen Miteigentum der Aktionäre besteht102a. Gar nicht mehr körperlich sollen demgegenüber die „elektronischen Wertpapiere“, insbesondere kryptoelektronischen Wertpapiere sein, die der RegE eWpG vorerst nur für Schuldverschreibungen auf den Inhaber (§ 793 BGB) einführen will102b. Die Abgrenzung, die traditionelle

_____ 101 Rn 2a. 102 Vieweg/Werner , 7. Aufl 2015, § 1 Rn 12. 102a S o Rn 21 Fn 38. Wieneke/Kunz, NZG 2021, 316; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn 202. 102b Art 1 des RegE eines Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren, BR-Drs 8/21. Zum E eines eWpG Wieneke/Kunz aaO., Mittwoch, WM 2021, 375. Art 10 des RegE EinführungsG sieht bei entsprechender Änderung des KAGB die Anwendung des eWpG auf Anteilscheine an offenen inländischen Investmentvermögen vor.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand

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Sachen durch ihre Körperlichkeit besitzen, wird dadurch erreicht, dass die emittierten Papiere registriert werden, sei es in zentralen, unter der Aufsicht der BaFin stehenden Registern, sei es in dezentraler Verwahrung in „Aufzeichnungssystemen“ bei Kryptowertpapieren. Zur Geltung des Sachenrechts mit der Übereignung des Wertpapiers nach §§ 929 ff (dazu § 25, zur Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs § 26 des Entwurfs) und dem Eigentumsschutz in der Insolvenz des Verwahrers gebraucht der Entwurf eine Fiktion: Nach § 2 III gelten die elektronischen Wertpapiere als Sachen iSv § 90 BGB, die „Inhaber“ also als Eigentümer. Unklar ist nach dem Entwurf – insbesondere für die nach der Blockchainmethode aufgezeichneten und verwalteten Kryptowertpapiere – das Verhältnis zwischen den zentralen Verwahrern und den „Inhabern“ und die Anwendung auf die mögliche Sammeleintragung mit Anteilen am Sammelbestand als Miteigentum.

Selbstständig und jedenfalls immer wieder identisch verkörperungsfähig sind auch die Dateiinhalte der EDV. Dennoch sind sie als solche keine Sachen103. Sie sind geistige Hervorbringungen, an ihnen können Immaterialgüterrechte wie Urheberund urheberrechtliche Lizenzrechte bestehen104. Dass die Forderung auf Zugang zum Facebook-Konto des Erblassers zum Nachlass gehört, ist vom Gegenstand (Forderung) her selbstverständlich und war nur gegen das postmortale Persönlichkeitsrecht, das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz abzugrenzen104a. Sachenrechtliches Eigentum besteht an Dateien aber nicht. Allein der Fall, dass ein Eingreifer

_____ 103 Walter, NJW 2019, 3609 will den für Kryptowährungen (Bitcoin, Libra) verwendeten Token Sacheigenschaft zusprechen, sofern systemimmanent ihre Einzigartigkeit sichergestellt, sie also nicht klonfähig seien (ihm geht es um die Anwendung der §§ 929 ff, zu wenig beachtet er die lex generalis der §§ 413, 398). Kryptowerte sind jetzt definiert in § 1 XI S 4 KWG (ihre Verwaltung als Finanzdienstleistung nach § 1 Ia S 2 Nr 6 KWG). Daraus folgert Skauradszun, WM 2020, 1229 die Möglichkeit der Vollstreckung in Kryptowerte nach § 857 I, V ZPO. Zu den komplizierten technischen und rechtlichen Fragen zum Thema „Dateneigentum“ und Aussonderung in der Insolvenz Hoffmann, JZ 2019, 960. Etwas irreführend, als ob Computerprogramme Sachen werden, soweit sie gespeichert werden, Baur/Stürner § 3 Rn 2. Gemeint ist, dass der körperliche Datenträger mit den gespeicherten Daten zusammen Sache ist wie ein Buch mit dem Text. Das ist nicht bloß trivial. Nach BGH NJW 2007, 2394 ist der Vertrag über die Nutzung einer auf Datenträger verkörperten Software durch online-Zugang Mietvertrag. Zum Problem Bydlinski, AcP 198 (1998), 287. Zur Frage der Pfändbarkeit von Computerprogrammen siehe Franke, MDR 1996, 236 ff. Zum Verbietungsschutz des Sacheigentümers gegen Datenerhebungen unter Berührung seiner Sachen (seines Grundstücks oder einer beweglichen Sache wie Stick oder PC) Raue, NJW 2019, 2425. Nicht überzeugend die Zurückweisung von Versuchen, ein Dateneigentum als durch Art 14 GG geschützte Rechtsposition zu kreieren, durch Michl, NJW 2019, 2729. Intensiv gehandelt werde zwar ein analog §§ 854 ff zu behandelnder Datenbesitz (N u Rn 435 Fn 884b), dieser sei aber jedenfalls rein faktisch, keine gesetzlich zur Nutzung zugewiesene und deshalb keine nach Art 14 GG geschützte Rechtsposition. Die selbst angelegte Datei ist sehr wohl ein zugewiesenes Rechtsgut. Art. 14 schützt nicht nur das sachenrechtliche Eigentum. 104 Vgl § 2 I Nr 1, § 4, §§ 31 ff, 69a ff UrhG. 104a S BGH – Digitaler Nachlass – BGHZ 219, 243 im Rechtsstreit zwischen den Eltern einer bei einem Berliner S-Bahn-Unglück zu Tode gekommenen Tochter und Facebook über den Zugang zum Konto der Tochter (Klagezusprechung mit späterer Klarstellung – s SZ vom 10.9.2020 S 6 -, dass ein direkter Zugang zum Konto und dessen Nutzung genau so, wie diese die Erblasserin gehabt habe, zu gewähren sei; die Übergabe eines Sticks mit Daten reiche nicht).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

rechtswidrig eine Datei auf einen eigenen Datenträger überspielt oder aus dem Internet zieht und auf eigenes Papier ausdruckt, belehrt darüber, dass zwar der Eingriff in die Vorrichtung, die zum Dateiinhalt führt, rechtswidrig ist, aber an dem Dateiinhalt kein Eigentum besteht. An Computer oder Papier mit den in diesen gespeicherten Daten hat in diesen Fällen allein der Eingreifer Eigentum. Mit Recht wendet allerdings die Rechtsprechung schuld- und handelsrechtliche Vorschriften über den Sachkauf auf den Vertrag über die Überspielung von Software entsprechend an105. Nach § 90a S 1106 sind Tiere keine Sachen. Nach S 2 der Vorschrift sind die für 60 Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere entsprechend anwendbar, soweit nicht ein anderes bestimmt ist107. Entgegen § 90a S 1 ergibt sich aus der Systematik des BGB zwingend, dass Tiere nach wie vor Sachen iSd BGB sind. Das BGB stellt nämlich den Personen (§§ 1 ff) die Sachen gegenüber und grenzt diese in § 90 als körperliche Gegenstände ab108. Es stehen also Personen als Rechtssubjekte auf der einen und Gegenstände als Rechtsobjekte auf der anderen Seite. Tertium non datur. Da Tiere nach unserer Rechtsordnung nicht Rechtssubjekte sind, sind sie Rechtsobjekte, Gegenstände. Da sie körperlich sind, sind sie Sachen. § 903 S 2 handelt deshalb vom Eigentum an Tieren. Das Wort „nur“ in § 90 wird auch nicht abwertend, sondern nur abgrenzend gebraucht. Sind Tiere mithin nach der Einteilung des BGB Sachen, so ist § 90a dahin zu verstehen, dass Tiere besondere Sachen sind. Sie sind als Geschöpfe zu würdigen. § 903 S 2 weist den Tiereigentümer auf die Tierschutzvorschriften hin. Die Vorschriften der §§ 90a und 903 S 2 haben Appellcharakter109. Sie appellieren an den Inhaber des Besitzes oder eines Rechts an einem Tier, die Geschöpfnatur des Tieres zu beachten. Ebenso appellieren sie an den Richter, bei der Anwendung der

_____ 105 BGHZ 102, 135; 109, 101, BGH DB 1993, 1871. Mit Recht betont die nur entsprechende Anwendung Kort, DB 1994, 1505 und dehnt sie über die Fälle der Verkörperung einer Programmkopie auf einem Datenträger hinaus auf die herunterladbare Software im Internet aus. 106 Eingefügt durch Gesetz v 20.8.1990, BGBl I, 1762. 107 „Anderes“ anordnende Bestimmungen finden sich außerhalb des Sachenrechts: §§ 251 II 2 BGB, 765a I 2, 811c ZPO. Für eine Sonderbehandlung der Tiere über die besonderen Vorschriften iSd § 90a hinaus (nämlich betreffend § 273) LG Stuttgart NJW-RR 1991, 446. 108 Damit weicht das BGB von der Begriffsbildung des corpus iuris und des gemeinen Rechts ab, nach der der Begriff „res“ die res corporales und die res incorporales umfasste (Inst. II pr.). § 90 stellt klar, dass entgegen diesem weiteren Begriff der Sache das BGB mit Sachen nur die körperlichen Gegenstände meint. Das Wort „nur“ hat folglich rein abgrenzenden, aber nicht etwa peiorativen Charakter. 109 Schmehl, ZRP 1991, 251 rechnet das Gesetz vom 20.8.1990, durch das die §§ 90a, 903 S 2 in das BGB eingefügt worden sind (zu dem Gesetz Mühe, NJW 1990, 2238), zu den „symbolischen Gesetzen“. Zu den Komplikationen, die § 90a in der Gesetzesanwendung zur Folge haben kann, J. Braun, JuS 1992, 758. Was Braun noch nicht wissen konnte: Auch das Strafrecht ist nicht von der Zeit der Geltung des § 90a an dazu übergegangen, die auf Sachen bezogenenen Tatbestände wie etwa den Diebstahlstatbestand auf Tiere nur noch entsprechend anzuwenden. Überzeugend Küper, JZ 1993, 435, 439; siehe weiter Graul, JuS 2000, 215 ff.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand

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Rechtsnormen zur Entscheidung des Einzelfalls, in dem es um ein Tier geht, die Geschöpfnatur des Tieres zu berücksichtigen110. Im Folgenden ist, wenn von Sachen gesprochen wird, die Anwendung des Sachenrechts auf Tiere als Sachen besonderer Natur mitzudenken. Aufgrund der Unterscheidung von Personen und Sachen sind der menschliche Körper und seine 61 Teile zu Lebzeiten des Menschen Bestandteile des Menschen als Person und nicht Sachen111. Mit dem Tode endet der Mensch als gegenwärtiges, den Körper integrierendes Rechtssubjekt und damit auch sein Persönlichkeitsrecht aus Art 2 I GG112. Nur ein postmortaler Persönlichkeitsschutz dauert fort113. Der Körper des Menschen wird Sache, auf den Körper bezieht sich, wie das Persönlichkeitsrecht des Menschen zu seinen Lebzeiten, der postmortale Persönlichkeitsschutz nach dem Tode114. Folglich ist auch der Leichnam eine besondere Sache. Wie bei den Tieren vom Eigentum am Tier kann man vom Eigentum am Leichnam sprechen, wenn man nur beachtet, dass dieses Eigentum von besonderen Normen überlagert ist. An der Spitze dieser Normen steht der Persönlichkeitsschutz im Hinblick auch auf den Tod und nach dem Tode, hinzutreten Bestimmungen, die die Verfügung über den Leichnam in der Wahrung des Persönlichkeitsrechts regeln115. Das OLG Hamburg nimmt an, dass der Leichnam eine herrenlose Sache sei und die mit ihm fest verbundenen Bestandteile (etwa Zahngold) nach ihrer Herauslösung (im Fall: Entnahme nach Einäscherung) aneignungsfähig

_____ 110 Dem folgt das LG Stuttgart in der o Fn 107 angeführten Entscheidung. 111 Zur Zuordnung des menschlichen Körpers und seiner Teile Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, 1985; Knut Müller, Postmortaler Rechtsschutz – Überlegungen zur Rechtssubjektivität Verstorbener, 1995; Taupitz, JZ 1992, 1089 ff, NJW 1995, 745 ff. 112 BVerfG NJW 1971, 1645, s weiter den Beschluss des 1. Senats betreffend „Gedenkmünze“ für Willy Brandt (NJW 2001, 594 ff). Nach BGH NJW 2000, 2195 ff („Marlene Dietrich“) sind dagegen die mit dem Schutz der ideellen Interessen verbundenen vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts vererblich und bestehen für die Dauer des postmortalen Persönlichkeitsschutzes (s den folgenden Text) fort. Eine postmortale Eingriffskondiktion der Angehörigen im Fall Marlene Dietrich ablehnend OLG München, BB 1997, 1971 ff. Kritisch zum Standpunkt des BGH Schack, JZ 2000, 1060. Man muss unterscheiden: Das Bild einer verstorbenen allgemein bekannten Person ist nur noch Erinnerung. Ist die Erinnerung durch öffentliche Vorführung nutzbar, so deshalb, weil es sich um die Erinnerung der Allgemeinheit handelt; diese ist, nachdem es den Verstorbenen nicht mehr gibt, Gut der Allgemeinheit. Der kommerziellen Ausnutzung des Bildes einer bekannten Person steht gegenüber der Fall einer Berichterstattung mit Bild des Opfers über einen spektakulären tödlichen Unfall. Hier geht es von vornherein nur um den ideellen postmortalen Schutz. Zu einem solchen Fall BGH NJW 2012, 1728, der aber in seinem Fall den Eltern der verunglückten Tochter einen Anspruch auf Schmerzensgeld verwehrt. 113 Das BVerfG (s Vorn) stützt ihn auf Art 1 I GG. Aus der Rechtsprechung des BGH (s Bender, VersR 2001, 815 ff) BGHZ 15, 249 „Cosima Wagner“, BGHZ 50, 133 „Mephisto“, bestätigt durch BVerGE 30, 173; BGHZ 107, 375 „Nolde“; BGH NJW 2012, 1728 (s Vorn). Unterhalb der Schwelle für den Schutz bleibt der in der SZ vom 3./4.2.2018 S 72 berichtete Fall, dass ein Steinmetz einen ihm zur Entsorgung übergebenen Grabstein an den Betreiber eines Freizeitparks verkauft hat, der den Stein ohne Tilgung des Namens des Toten in seinem „Horror-Lazarett“ aufgestellt hat. Zur postmortalen Begrenzung subjektiver Rechte Schack, JZ 2019, 264. 114 Forkel, Jura 2001, 73 ff. 115 Etwa § 4 Transplantationsgesetz. Bei Erdbestattung erstreckt sich nach der Auflassung der Grabstelle das Bodeneigentum der Friedhofsanstalt auf das Eigentum an den Gebeinen.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

seien. Von einem Vermögensrecht, welches mit dem Tod und der Herauslösung auflebe und auf die Erben übergehe, könne aber nicht gesprochen werden, weil eben vor dem Tod kein Eigentum begründet sei. Das Aneignungsrecht stehe aufgrund des fortdauernden Persönlichkeitsschutzes den nächsten Angehörigen als Totensorgeberechtigten zu. Erst mit deren Zustimmung komme es den Erben und nur mit Zustimmung beider Gruppen dem Bestattungsinstitut zu116. Wenn man beachtet, dass die herausgelösten Sachen (Zahngold) wegen des Vermögenswerts interessieren, stellt man fest, dass hier Pietätsvorstellungen zur Grundlage von Vermögensrechten gemacht werden. Die Berufung auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht rechtfertigt das nicht, insbesondere nicht, wieso den Totensorgeberechtigten jene Vermögensrechte zukommen sollen. Was die Verfügung über den Leichnam betrifft, ist zunächst der Wille des verstorbenen Men62 schen aus der Zeit vor seinem Tod maßgeblich, ohne die Voraussetzungen einer Verfügung von Todes wegen117. Gemäß diesem Willen, wenn ein solcher feststeht, und hilfsweise nach dem Willen der nächsten Angehörigen ist über eine eventuelle Entnahme von Organen zur Transplantation und sodann über die Bestattung zu entscheiden118. Das bedeutet nicht, dass, wenn der Verstorbene insoweit nichts verfügt hatte, die nächsten Angehörigen das Bestimmungsrecht auch darüber hätten, ob künstliche Teile des Leichnams herauszunehmen sind und wem sie gehören sollen119. Das könnte zu Verhandlungen darüber führen, welche Summe der Erbe den Angehörigen bieten muss, dass sie der Herausnahme zustimmen. Zu fragen ist auch, aufgrund welcher Zuordnung den Erben ein Aneignungsrecht soll eingeräumt werden können, wenn kein auf sie übergehendes Recht anzunehmen sein soll. Soweit künstliche Teile für sich bestehen und im Zuge der Bestattungsvorbereitung verselbstständigt werden, gehören sie so, wie vor der Einfügung dem Lebenden, nach dessen Tod dem Erben. Dieser kann sie, wenn sie nicht mit bestattet werden, herausverlangen. Soweit künstliche Teile integrative Teile des Körpers sind, gehören sie zum Körper und sind mit diesem zu bestatten. Wenn sie freilich vom Leichnam getrennt werden oder bei Feuerbestattung in der Asche übrigbleiben, steht dem Erben der Herausgabeanspruch zu. Werden sonstige Bestandteile vom Leichnam getrennt und etwa unter Wahrung des Bestimmungsrechts der Angehörigen medizinisch genutzt, steht dem Erben das Recht auf Gewinnherausgabe aus § 812 I 1 Alt 2 zu.

_____ 116 OLG Hamburg NJW 2012, 1601 (mit reichen Nachweisen, zu der Entscheidung Anm Stoffers) im Rahmen der Prüfung eines dinglichen Arrestes am Vermögen der Beschuldigten nach §§ 111b II, V, 111d I 1, 111e I StPO. Wie das OLG Hamburg hatte auch schon das OLG Bamberg JuS 2008, 457 (Jahn) wegen der Herrenlosigkeit die Strafbarkeit wegen vollendeten Diebstahls abgelehnt. Anders als im Fall des OLG Hamburg war nach dem damaligen Sachverhalt auch keine Prüfung eines versuchten Diebstahls angezeigt, den das OLG Hamburg angenommen hat; aber in beiden Fällen Strafbarkeit wegen Störung der Totenruhe (§ 168 StGB). 117 Die Ausstellung „Körperwelten“, 1997/98 in Mannheim, 1999 in Basel, veranstaltet vom Institut für Plastination der Universität Heidelberg, stellt nach der Methode der Plastination (Entnahme von Haut und Flüssigkeit, Ersetzung durch flüssiges, hart werdendes Plastik) präparierte Leichname in verschiedenen Konfigurationen aus. Die Plastination der Körper und ihre Einfügung in die Ausstellung beruht nach den Ausstellungsmachern auf der Zustimmung jeder betroffenen Person (Bericht Badische Zeitung, „Ticket“ 10 v 16.9.1999). 118 Nach dem Transplantationsgesetz vom 5.11.1997, BGBl I 2631 (TPG) ist zunächst der Wille des Organspenders maßgeblich (§ 3), nach § 4 ist hilfsweise zustimmungszuständig der nächste Angehörige. Was die Bestattung betrifft, s das FeuerbestattungsG v 15.5.1934, RGBl I, 380, und die landesrechtlichen Bestattungsgesetze (in Bayern Bestattungsgesetz vom 24.9.1970, BayRS 2127-1-A mit DVO; weitere Nachweise bei Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. A., S 105 Fn 149). 119 So aber das OLG Hamburg und Lange/Kuchinke S 105 f.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand

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Zu Lebzeiten des Menschen erlangen Teile seines Körpers Sachcharakter mit der Trennung120. 63 Auch wenn Organe oder Flüssigkeiten des Körpers mit dem Ziel entnommen werden, entweder dem Körper, dem sie entnommen wurden121, oder einem anderen Körper122 funktionsgemäß eingefügt zu werden, oder wenn bei gewaltsamer Abtrennung die Wiedereinfügung möglich ist, sind die getrennten Körperteile während der Trennung Sachen. So wie der Mensch als Person das absolute Recht an seinem Körper innehat, hat er es an den getrennten Teilen nach der Trennung123. Er hat also an den Teilen nach der Trennung Eigentum. Werden die getrennten Teile entwendet oder wird sonst in sie eingegriffen, so stellt der Eingriff zunächst eine Eigentumsverletzung dar124. Vereitelt der Eingriff die funktionsgemäße Wiedereinfügung der Teile in den Körper, dem der Teil entnommen ist, oder in einen anderen Körper, so stellt die Verletzung über die Eigentumsverletzung hinaus eine Körperverletzung dar125. Wird ein krankes Organ herausoperiert und nicht beseitigt, sondern zum Ausgangspunkt eines hoch effizienten und gewinnbringenden medizinischen Heilmittels genommen126, so steht dem betroffenen Patienten die Eingriffskondiktion zu127.

_____ 120 Die Zulässigkeit der Abtrennung eines Organs zum Zweck der Transplantation regelt das TPG. Nach § 8 I 2 TPG ist die Entnahme von Organen, die sich nicht wieder bilden können, nur zum Zwecke der Übertragung auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen, zulässig. Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung siehe BVerfG NJW 1999, 3399 ff = JuS 2000, 393 (Sachs). 121 Beispiel ist der von Scott, The body as property, 1981, S 189 berichtete Fall der Augenoperation, bei der das Auge herausgenommen wurde und dann dem Chirurgen entglitten ist. Weiteres Beispiel die Eigenblutkonserve, die für den Fall einer späteren Operation bereitgestellt wird. 122 Beispiele sind die vor Unfruchtbarwerden des Mannes hergestellte Eigenspermakonserve, s BGHZ 124, 52, oder eine gespendete Niere. 123 Für das Eigentum an Zahngold BGH NJW 2015, 1978 Rn 37. Dazu, dass dem Menschen, von dessen Körper die Teile abgetrennt werden, Eigentum an den Teilen zukommt, will man § 953 analog anwenden (MüKo BGB/Stresemann § 90 Rn 27 mwN). Zu diesen und anderen Lösungsansätzen Taupitz, JZ 1992, 1089, 1092 f. 124 Mit Recht behandelt der BGH das Ausbrechen und Sich-Aneignen der Goldplombe eines Gefangenen durch einen Mitgefangenen als Raub (MDR 1958, 739 f). Die Wegnahme einer Blutkonserve oder einer gespendeten Niere ist, vorbehaltlich der weiteren Erfordernisse von § 242 StGB, Diebstahl. 125 Zutreffend hat der BGH in BGHZ 124, 52, 54 im Fall der rechtswidrigen Vernichtung der Eigenspermakonserve Schmerzensgeld wegen Körperverletzung (§ 847 aF) zugesprochen. Dazu muss man nicht – und der BGH tut das auch nicht – der Konserve den Sachcharakter absprechen (so Baur/Stürner § 3 Rn 3). Unnötig auch und ohne ausreichende Grundlage der Lösungsversuch von Voß über die Annahme, dass ein Schmerzensgeld bei Verletzung höchstpersönlicher Verträge aufgrund ergänzender Vertragsauslegung begründet sei, ZRP 1999, 452. 126 S den Fall des John Moore, dem die Milz entnommen und als Grundlage von Zellkulturen verwendet wurde, die medizinisch hochwichtige Proteine produzieren, Entscheidung des Supreme Court for California im Rechtsstreit Moore v Regents of the University of California et al., Darstellung bei Taupitz, VersR 1991, 369, s.a. Taupitz, AcP 191 (1991), 201 ff, JZ 1992, 1089 ff. 127 Die Forschungsleistungen, der Einsatz von Geräten und die sonstigen Hilfestellungen der Klinik, die den Erfolg hervorgebracht haben, sind nach den Regeln über den „Kombinationseingriff“ abzugelten, s F. Schulz, AcP 105 (1909), 23 f, 102 ff, 118 ff, 361 ff. Man kann im Fall der Vornote nicht argumentieren, dass der Patient jedenfalls das Eigentum aufgegeben hat. Sind Möglichkeiten der Nutzung gegeben, muss die Klinik den Patienten aufklären und dieser wird das Eigentum keineswegs aufgeben; auf eine Aufgabe mangels Aufklärung könnte sich die Klinik nicht berufen. Richtig

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts; die allgemeinen Schutzansprüche IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts 64 Bezeichnet man das Sachenrecht als das Recht der absoluten Zuordnung von Sachen, so geht es zunächst um den Begriff der Zuordnung in Hinsicht auf die Objektseite eines Rechts128. Immer hinzuzudenken ist aber die Subjektseite des Rechts. Die Sachenrechte ordnen die Sache als Objekt absolut zu, und sie ordnen die Sache absolut dem Inhaber des Sachenrechts als dem alleinigen Subjekt zu. Wir wissen, dass die absolute Zuordnung im Hinblick auf die Subjektseite jedem Recht zu eigen ist128a. Als Erscheinungsformen dieser absoluten Zuordnung in Hinsicht auf das Subjekt gehören der Nießbrauch und das Pfandrecht an Rechten auch zum Sachenrecht. Zusammengefasst geht es im Sachenrecht – wenn wir den Besitz (§§ 854 ff) als Sondererscheinung im Sachenrecht zunächst herauslassen – um die Zuordnung von Gütern an bestimmte Subjekte, dh um die Frage: Wem gehört das Gut? Davon zu trennen ist etwa die Rechtsfrage der Verantwortlichkeit (zB nach § 280, § 823), wenn sie auch mit der Zuordnungsfrage dergestalt verbunden ist, dass es bei ihr in einem Hauptbereich um die Verantwortlichkeit für die Schädigung zugeordneter Güter geht. Soweit das Sachenrecht die Rechte an Sachen regelt, behandelt es die Zuord65 nung des Objekts Sache durch absolute Rechte, dh Rechte, die hinsichtlich ihres Objekts gegen jedermann wirksam sind. Nur diese Rechte nennen wir absolute Rechte. Absolute Rechte an Sachen nennt man dingliche Rechte, wobei dieser Ausdruck aber auch über Sachen hinaus für absolute Rechte an anderen Rechten als Sachenrechten verwendet wird129. Das Eigentum ordnet etwa eine Sache – vorbehaltlich beschränkter dinglicher Rechte an der Sache – unter Ausschluss aller anderen dem Eigentümer zu: § 903 (Objektseite des Eigentums). Damit gehört die Sache

_____ ist hier, den Gewinn unter Berücksichtigung aller Forschungsaufwendungen zu berechnen und zwischen verwertendem Institut und Patienten hälftig zu teilen. Widerspricht der Patient der Verwertung, obwohl es sich zum ersten um andernfalls zu beseitigenden Körperabfall handelt, zum zweiten aussichtsreiche Forschungen auf die Stoffe gestützt werden könnten, ist der Widerspruch als rechtsmissbräuchlich unbeachtet zu lassen. 128 O Rn 2a. 128a O Rn 2a f. 129 S.o. Rn 3 Fn 3c. Nach § 197 I Nr 1 verjähren Herausgabeansprüche aus Eigentum und anderen dinglichen Rechten in 30 Jahren. – In den Motiven sind die dinglichen Rechte im Gegensatz zu den obligatorischen Rechten als die Sache selbst ergreifend bestimmt. Damit wird dingliches Recht und absolutes Recht an Sachen bezeichnet. Dann wird aber gesagt, dass nur regelmäßig zutreffe, dass die dinglichen Rechte absolut sind. Als abweichende Beispiele werden indessen nicht irgendwie relative Rechte aufgezählt, sondern absolute Rechte, die nicht an Sachen bestehen (Mugdan III S 1). Der Sprachgebrauch des Begriffs dingliches Recht ist also unklar. Klar ist die Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Rechten (unter Beachtung der Unterscheidung zwischen Objekt- und Subjektseite der Rechte, o Rn 2a, 3).

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts

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ausschließlich dem Eigentümer. Hinzu kommt, dass der bestimmte Berechtigte und kein anderer ausschließlicher Inhaber des Eigentums an einer bestimmten Sache ist (Subjektseite des Eigentums). Die Ausschließlichkeit wird durch allgemeine Schutzrechte sanktioniert. Mit einer von Picker130 eingeführten Unterscheidung kann man diejenigen Rechte, die die Güterzu- 66 ordnung bewirken, Substanzrechte und diejenigen Rechte, die sie schützen, Schutzrechte nennen. Die allgemeinen Schutzrechte sind, wie später weiter auszuführen, die negatorischen Ansprüche, die Ansprüche auf Schadensersatz und aus ungerechtfertigter Bereicherung. ZB folgt aus der Verantwortlichkeit für einen Eingriff in die durch ein Substanzrecht begründete Zuordnung eines Gutes (Objektseite) – etwa beim Eigentum aus der Verantwortlichkeit für den zuordnungsverletzenden Eingriff in die zugeordnete Sache – das Schutzrecht des Schadensersatzanspruchs. Um die Verletzung der Subjektseite des Eigentums daneben zu stellen, folgendes Beispiel: Bestreitet jemand dem Eigentümer, dass er Eigentümer sei, so folgen daraus ebenfalls Schutzansprüche, zB der Unterlassungsanspruch oder die Möglichkeit der Feststellungsklage. Die im Sachenrecht geregelten Rechte an Sachen, also das Eigentum, die Dienstbarkeiten etc, sind Substanzrechte, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie nicht nur in der Subjektseite, sondern auch hinsichtlich ihres Objekts dem Berechtigten gegen jedermann zustehen. Dh auch in ihr Objekt kann jedermann mit der Konsequenz von Schutzrechten eingreifen. Die Unterscheidung von Rechtszuweisung und Rechtsschutz ist von erheblicher Relevanz. 66a Schutzrechte sind nur insoweit denkbar, als die Rechtszuweisung reicht, und die Zuweisung insbesondere durch das Eigentum reicht so weit, wie es Zuständigkeit und Herrschaftsmacht, also negatorische Abwehrrechte des Eigentümers, gibt130a. Exemplarisch ist der Schutz des Eigentums gegen verbotene Eigenmacht. Der besitzende Eigentümer hat gegen verbotene Eigenmacht die Abwehrrechte nach §§ 858 ff. Dem entspricht der Schadensersatzschutz nach § 992131. Schwer gegen Billigkeitsdenken durchzuhalten ist die Orientierung an den Abwehrbefugnissen, die die feststellbare Zuordnungsposition aufweist, in Fällen, in denen infolge von Vorkommnissen auf einem benachbarten Grundstück die Nutzung der eigenen Sachsubstanz beeinträchtigt wird. Exemplarisch sind die berühmten Stromkabelfälle des BGH: Durch Arbeiten der Beklagten in der Nachbarschaft, Bag-

_____ 130 FS H. Lange (1992), 625 ff, 680 ff, Privatrechtssystem S 49 (unter Hinweis in Fn 4 auf Okuda, AcP 163, 1964, S 536, 546). 130a S nochmals Picker, FS Canaris zum 80., 2017, 579 ff. Picker spricht vom Zuweisungsgehalt der Rechte. Mit diesem Begriff operiert die bereicherungsrechtliche Lehre vom Zuweisungsgehalt der Rechte. Um die mit dieser Lehre verbundenen Fehlentwicklungen im Bereicherungsrecht zu vermeiden (s Picker selbst, Privatrechtssystem S 252 ff), ist die Herkunft des Bereicherungsanspruchs des BGB aus der von Savigny begründeten und von Windscheid fortgeführten Lehre von der Rechtsverletzung durch widerrechtliches Haben des Schuldners wieder bewusst zu machen (s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, 1973, S 21 ff, 62 ff, 99 f). Dieser Rechtsverletzungsanspruch ist nichts anderes als der Anspruch auf Herausgabe einer Vermögenserweiterung, die gerade dem Zuweisungsgehalt des Gläubigerrechts zuzurechnen ist. Das der Rechtszuweisung widersprechende Haben kann auch unter Berücksichtigung der Zurechnung des Erwerbs an mehrere andere zugeordnete Gegenstände zu treffen sein (s die Figur des von Fritz Schulz sog. Kombinationseingriffs, AcP 105, 23 f, 102 ff, 118 ff, 362 ff; Anwendungsfall o Rn 63 Fn 127). 131 Zum Schutz des Eigentümers eines Kundenparkplatzes gegen unbefugtes Parken durch Abschleppen Besprechung der Entscheidung BGHZ 181, 233 durch Wilhelm, LMK II/2009, 83 sowie u Rn 523b, 1290.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

gerarbeiten im früheren, Baumfällarbeiten im späteren Fall, wurde ein Stromkabel beschädigt mit der Folge der Unterbrechung der Stromzufuhr für den Betrieb der Kläger. Der BGH hat der Klägerin des ersten Falls, deren Betrieb durch den Stromausfall still stand, Schadensersatz verweigert; dagegen hat er dem klagenden Inhaber einer Geflügelzucht im zweiten Fall Schadensersatz zugesprochen, weil bei diesem der Stromausfall die Zerstörung der zu bebrütenden Eier zur Folge hatte131a. So sehr man angesichts der Sachbeschädigung im zweiten Fall geneigt ist, dem Judiz des BGH zu folgen, ist dieses doch nicht mit der rechtlichen Verteilung der Herrschaftsbereiche vereinbar. Picker hat gezeigt, dass der Stromausfall als negative Einwirkung einzuordnen und so in beiden Fällen ebenso wie ein Abwehrrecht auch ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist131b. Eine negative Einwirkung ist ein Verhalten in einem anderen Rechtsraum, von dem der eigene Rechtsraum nur aufgrund der Betätigung des Herrn des anderen Rechtsraums in dessen Herrschaftssphäre beeinflusst wird. Beispielhaft für negative Einwirkungen ist die Ausübung von benachbart belegenen Rechten mit der Folge der Verhinderung des Zutritts von Licht, Luft, Sendewellen zum Grundstück des Klägers131c. Wie allgemein anerkannt, ist das Eigentum durch negative Einwirkungen, wenn es keine Sonderregelung gibt, die die Herrschaftssphären verschiebt, nicht beeinträchtigt und damit

_____ 131a BGHZ 29, 65 (prüft den Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und verneint die Unmittelbarkeit des Eingriffs in dem ihm vorliegenden Fall); BGHZ 41, 123 (bejaht Eigentumsverletzung durch Sachbeschädigung). 131b FS Medicus, 2009, S 311 ff.; FS Koziol, 2010, S 816; nochmals zusammenfassend JZ 2010, 541 ff., 548, und im grundsätzlichen Zusammenhang Privatrechtssystem S 73 ff, 428 Fn 10. Berufen konnte sich Picker (JZ 2010, S 552) darauf, dass das RG in RGZ 75, 80 die Einwirkung auf die Sache eines anderen iS von § 904 S 1 und folglich einen Schadensersatzanspruch des Eigentümers der Sache gem § 904 S 2 kühl versagt hat in einem Fall aus dem Jahre 1901: Zur Versorgung eines Kriegsschiffs mit Kohle waren Prahme gekommen und mit dem Schiff durch Trossen verbunden worden. Als Sturm aufkam, hat der Kapitän zur Rettung des Schiffs die Trossen zu den Prahmen gelöst und Kurs auf die Außenreede genommen. Ein Prahm ist untergegangen. Neben dem Anspruch aus § 904 S 2 hat das RG einen Schadensersatzanspruch aus Vertrag geprüft und mangels Verschuldens abgelehnt. Das RG hält seinen Fall für gleichartig mit dem Fall, dass Fahrzeuge in hilfloser Lage unter dem Rumpf des großen Kriegsschiffs Schutz gesucht hätten. In diesem Fall sei ganz offenbar nicht der Eigentumsschutz berührt, allerdings sei eine unerlaubte Handlung iSv §§ 823 ff aus dem Gesichtspunkt der Rechtspflicht zur Rücksichtnahme auf die hilflose Lage Schutz suchender Fahrzeuge denkbar (S 83, 84). 131c Klassisches Beispiel einer negativen Einwirkung der berühmte Müller-Arnold-Fall mit Eingreifen Friedrichs des Großen (s besonders plastisch Pierre Gaxotte, Friedrich der Große, Paris 1972, S 352 f): Im Oberlauf des Flüsschens, welches die Wassermühle des Müllers Arnold speiste, hatte ein Landrat auf seinem Grundstück einen Karpfenteich angelegt. Nach der Behauptung des Müllers kam nicht nur während der Ableitung in den Teich, sondern auch danach noch nicht mehr genügend Wasser für die Mühle. Deshalb zahlte er seinem adeligen Verpächter den Pachtzins nicht, der daraufhin die Mühle zwangsversteigern ließ. – Der Fall zeigt, obwohl der Rechtsstreit vertragsrechtlich und nicht eigentumsrechtlich geführt worden ist, die Problematik der negativen Einwirkung. Das Billigkeitsjudiz schlägt hier zugunsten des Mühlenbetriebs aus. Allerdings war die Ausübung des Eigentums des Landrats genau so legitim wie der Mühlenbetrieb. Die Eigentumsrechte konkurrierten um die Nutzung des Flusses, ein prio tempore potior iure gibt es dazu nicht. Die Nutzung musste durch den öffentlichen Eigentümer geregelt werden. Für die am Fluss liegenden Grundstücke bestand die Freiheit der Eigentumsausübung vorbehaltlich einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung.

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts

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vom negatorischen Schutz gegen sie (§ 1004) ausgeschlossen. Folglich müssen sie auch vom deliktischen Schutz des Betroffenen ausgeschlossen sein. Die Herrschaft in der eigenen Rechtssphäre kann nicht die Freiheit in der anderen Rechtssphäre beschränken. Selbstverständliche Schranke ist das Schikaneverbot (§ 226). Die Entziehung von Strom infolge der Bau- oder Baumfälltätigkeit auf dem Nachbargrundstück ist eine negative Einwirkung. Der Eigentümer hat nicht kraft seines Eigentums einen Anspruch auf ungestörte Stromlieferung und entsprechend auf sorgfältige Ausführung der auf die Leitung bezogenen Arbeiten in der Nachbarschaft. Die Beschädigung des Stromkabels auf dem Nachbargrundstück mit der Folge der Zerstörung von Eiern in einem Geflügelzuchtbetrieb führt nach der maßgeblichen Abgrenzung des Eigentums anders als positive physische Verursachungen einer gleichen Beschädigung der im Eigentum stehenden Sache131d nicht zum Schadensersatz. Der BGH kommt in seiner Rechtsprechung, in der er von der Abgrenzung der Rechtssphären abweicht, zur Misslichkeit, zwischen unmittelbarer und mittelbarer Schädigung abgrenzen zu müssen131e.

Die allgemeinen Schutzrechte sind, wie eingangs des Buches gesagt, im Allgemei- 67 nen Teil, im Schuld- und im Sachenrecht geregelt. Im Sachenrecht sind es der Berichtigungsanspruch aus § 894, die Vindikation aus § 985 und der Unterlassungsund der Beseitigungsanspruch (actio negatoria) aus § 1004. Im Schuldrecht sind es die Schadensersatzansprüche (§ 823) und die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812, 816). Im allgemeinen Teil ist es der Schutz des Namensrechts (§ 12). Die Schutzansprüche setzen die Verletzung der Rechte voraus. Bei absoluten Rechten kann jedermann die Rechte verletzen, Forderungen kann im Hinblick auf die geschuldete Leistung nur der Schuldner verletzen. Aber Forderungen sind auch absolut, nämlich im Hinblick auf ihre Zuordnung an den Gläubiger. Diese Zuordnung kann auch jedermann verletzen (etwa durch Bestreiten der Berechtigung des Gläubigers). Nach der Einordnung Savignys handelt es sich bei dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung um die Beseitigung eines rechtswidrigen Habens auf Seiten des Schuldners. Ebenso trifft das auf die genannten sachenrechtlichen Ansprüche, die negatorischen Ansprüche, zu. Bei den anderen Ansprüchen, insbesondere dem auf Schadensersatz, handelt es sich dagegen um solche, die „unabhängig

_____ 131d Zu dem Beispiel einer entsprechenden Schädigung durch zu starke Stromzufuhr Picker, JZ 2010, 548 Fn 53. 131e S die Schwierigkeit, der sich der BGH im Fleet-Fall (BGHZ 55, 153); dazu Picker, ZfPW 2015, 385 ff) gegenüber gesehen hat. Hier hat der BGH die Einschließung eines Schiffes durch Sperrung eines Fleets nach Einsturz der Uferbefestigung als zum Schadensersatz verpflichtende Eigentumsverletzung angesehen, während die Verhinderung, in das Fleet hineinzufahren und, wie vertraglich zugesichert, Transportgut von einer am Fleet gelegenen Mühle aufzunehmen, aus dem Schadensersatzschutz auszuklammern sei. Damit war die Kalamität der Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Beeinträchtigungen einer Sache eröffnet, aufgrund deren der Inhaber einer Autobahnraststätte auf die Idee kommen konnte, bis zum BGH Schadensersatz für seinen Einnahmeausfall zu verlangen, der durch Ausbleiben der Kundschaft infolge unfallbedingter Sperrung der Autobahn verursacht war. Nur mit mühevoller Begründung hat der BGH die Klage zurückgewiesen (BGH NJW 2015, 1174, s demgegenüber die klare Stellungnahme von Picker, NJW 2015, 2304 ff).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

von der eben angegebenen Beseitigung des rechtswidrigen Habens“ entstehen und auf „etwas ganz Neues, wie die Zahlung des Kauf- oder Mietgeldes“ gerichtet sind132. Die Schadensersatzansprüche etwa aus der Verletzung des Eigentums sind zwar nicht unabhängig von einem rechtswidrigen Haben, dieses ist aber nur Durchgangsstadium zu einem Vermögensschaden des Gläubigers, und er gewährt Schutz durch etwas Neues, den Schadensersatz zu Lasten des Verletzers. Bei Forderungen begründet zunächst der vertragliche Erfüllungsanspruch dann, wenn er auf einen bestimmten Gegenstand gerichtet ist (Speziesschuld), die Zuordnung dieses Gegenstands, an die der Erfüllungsanspruch und weitere mögliche Schutzansprüche anknüpfen. Sowohl die Zuordnungsposition wie die daran anknüpfende Möglichkeit von Schutzansprüchen haben, wie gesagt, bezüglich ihres Gegenstands, lediglich die Besonderheit, dass sie nur auf das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner beschränkt sind132a. In diesem Verhältnis ist, wenn zB vertragliche Forderungen auf einen Speziesgegenstand gerichtet sind, primär der Erfül-

_____ 132 Obligationenrecht, Bd II, Berlin 1853, S 294, System des heutigen römischen Rechts, Bd V, Berlin 1841, S 567 (Hervorhebungen vom Verf.). Die Einordnung der Haftung aus rechtswidrigem Haben durch Savigny ist für den Anspruch aus § 1004 erkannt und durchgeführt worden von Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, und für den Bereicherungsanspruch durch Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Grenzen des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung, 1973. – Haftung auf „etwas Neues“ ist jede vertragliche Leistungspflicht, nicht nur die zur Leistung eines ursprünglich dem eigenen Vermögen des Schuldners angehörenden Gegenstands an den Gläubiger. Auch die vertragliche Leistungspflicht, die auf Erhaltung eines Vermögensgegenstands des Gläubigers gerichtet ist, ist ein Mehr gegenüber der bloßen Achtung der Gläubigerrechte, nämlich im Hinblick auf die vertragliche Verantwortlichkeit. 132a Merkwürdig apodiktisch der Satz des BGH, dass es in der relativen Beziehung keinen Zuweisungsgehalt und folglich keinen bereicherungsrechtlichen Gewinnherausgabeanspruch gebe (NJW 2013, 781). Wir werden u Rn 88 ff sehen, dass entsprechend der Lage beim Eigentum auch bei den relativen Forderungen auf einen konkreten Gegenstand die allgemeinen Schutzrechte eingreifen, nur eben relativ, weil die Rechte ihren Gegenstand relativ (dem Gläubiger im Verhältnis zu Schuldner) zuordnen. Gerade hier muss der positive Gehalt der Zuordnung beachtet werden: Die Schutzrechte greifen unterschiedlich ein je nachdem, ob ein Speziesgegenstand oder die Leistung eines nur der Gattung nach bestimmten Gegenstandes oder eines Geldbetrages zuordnet ist. Nur im Fall der Zuordnung eines Speziesgegenstands ist dieser bestimmte Gegenstand zugeordnet mit der Möglichkeit aller Schutzrechte (gegen den Schuldner!) bei Nutzung, Veränderung oder Wegkommen des Gegenstands. Im Fall der Gattungs- oder Betragsschuld ist dem Gläubiger nur der Erfolg unter Belastung des Vermögens des Schuldners mit der Herstellung des Erfolges, aber nicht ein bestimmtes Gut des Schuldners zugeordnet. Die Möglichkeit von Schutzrechten ist entsprechend auf den Schadensersatzanspruch eingeschränkt. Dasselbe gilt grundsätzlich für Forderungen auf ein Verhalten oder Unterlassen des Schuldners. Eine Vorschrift wie die des § 113 I Hs 2 HGB zeigt aber, dass dies nicht immer so sein muss. In der Vorschrift wird der OHG gegen den Gesellschafter, der ihr gesetzwidrig Konkurrenz macht, die Wahl eingeräumt, statt des Schadensersatzes die Herausgabe des Geschäftserfolgs zu verlangen. Darin zeigt sich, dass eine Unterlassungspflicht Konsequenz einer gegenständlichen Zuordnung zum Gläubiger sein kann: im Fall der Vorschrift der Zuordnung eines bestimmten Geschäftsbereichs. Gegen den apodiktischen Leitsatz des BGH überzeugend Jan Felix Hoffmann, JA 2014 (1), 71 ff).

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lungsanspruch, neben ihn oder an seine Stelle können aber – immer in jenem Verhältnis – andere Schutzansprüche treten. Auch bei Forderungen, die gattungs- oder betragsmäßig bestimmt oder auf ein Verhalten oder Unterlassen gerichtet sind, gibt es nach unserem Recht den Erfüllungsanspruch. Ein weiterer Schutzanspruch des Gläubigers im Verhältnis zu seinem Schuldner ist hier der Schadensersatzanspruch bei Verzug oder Unvermögen. Die Schutzansprüche – bei Forderungen gegen jedermann, was die Zuständig- 68 keit der Forderung betrifft, gegen den Schuldner, was den Gegenstand der Forderung betrifft – fügen sich zu einem Kanon der Zuordnungssanktionen zusammen, der bei jeder Zuordnungsverletzung durchzugehen ist. Picker spricht anschaulich vom „Rundumschutz“ der subjektiven Rechte132b. Die Hauptansprüche iS einer Schutztrias, bestehend aus negatorischen, Schadensersatz- und Bereicherungsanspüchen, hängen inhaltlich zusammen: Alle drei setzen eine Verletzung der Rechtszuweisung voraus132c. Bei Forderungen kommt hinsichtlich ihres Gegenstands zuerst der Erfüllungsanspruch in Betracht, bevor an die weiteren Schutzrechte wegen Verletzung der Forderung im Hinblick auf ihren Gegenstand zu denken ist133.

_____ 132b FS Franz Bydlinski, 1992, S 270, 313 f; JZ 2010, 546 ff. Bemerkenswert für die Reichweite der Schutzansprüche die Bewehrung der Gewerkschaften mit einem negatorischen Beseitigungsanspruch gegen Betriebsvereinbarungen, die der Tarifvereinbarung widersprechen, durch BAG NJW 2012, 250 mit Anm Bauer/v Medem. – Gegen die Zweifel an der Existenzberechtigung des Bereicherungsrechts, die Wendehorst (Ungerechtfertigte Bereicherung, in: Schulze/von Bar/Schulte-Nölke, Der akademische Entwurf für einen gemeinsamen Referenzrahmen = Draft Common Frame of Reference, Kontroversen und Perspektiven, 2008, S 216 ff, 217, 244, 253 ff) an der Existenzberechtigung des bereicherungsrechtlichen Schutzes äußert (den der Draft durchaus anerkennt und regelt) Wilhelm, Liber amicorum Klaus Schurig, 2012, 301, 317 Fn 33. 132c Nach Picker, Privatrechtssystem S 51 ff. ist die negatorische Rechtsverletzung immer das notwendige Durchgangsstadium zu den möglichen weiteren Ansprüchen auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich. Ein Sonderfall ist aber genauer zu erklären, der der Leistungskondiktion: Wird wirksam, aber rechtsgrundlos übereignet, ist die Leistungskondiktion ohne Durchgang durch eine Usurpation des Eigentums des Leistenden durch den Anspruchsgegner begründet. Die Beeinträchtigung des Rechts des Leistenden folgt aber aus der Rechtsgrundlosigkeit, das Haben ohne Rechtsgrund ist ein rechtswidriges Haben. Auch die Parallele von Picker S 1018 ff zwischen dem Wegfall des Bereicherungsanspruchs nach § 818 III vorbehaltlich der Haftung nach §§ 818 IV, 819 und dem Wegfall der Vindikation bei Verlust der fremden Sache vorbehaltlich der §§ 987, 989, 990 und ebenso dem Wegfall der negatoria aus § 1004 bei Verlust, insbesondere der Aufgabe des störenden Rechts -s u Rn 1386 – ist zwingend. Zu beachten ist freilich der Unterschied, dass es bei § 818 III um eine Vermögensrechnung beim Schuldner geht. Folglich sind seine Entscheidungen ihm als Vermögensherrn anzulasten, die der Bereicherung vorgelagert oder zugrunde gelegt sind. Zur Berücksichtigung solcher Vermögensentscheidungen als Begrenzung der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung Flume, FS Niedermeyer, 1953 S 103 ff; s weiter u Rn 1226 Fn 2060. Zu Unrecht distanzierend Picker aaO S 108, 445, 1023. 133 Nach § 196 verjähren Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts in 10 Jahren. Nach § 197 I Nr 1 verjähren Herausgabeansprü-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Die allgemeinen Schutzrechte, die Schutztrias und daneben auf Sondersituationen reagierende Sonderrechte, sind die folgenden: 1. Negatorische Ansprüche schützen jede Rechtsposition133a. Nur ihr Hauptan69 wendungsfall, den das Gesetz eigens regelt, sind die dinglichen Ansprüche, dh nach dem Wortsinn die auf Sachen bezogenen negatorischen Ansprüche134. Die negatorischen Ansprüche leiten sich von der actio negatoria des römischen Rechts her. Diese war auf Feststellung des Nichtbestehens eines vom Gegner angemaßten, das Eigentum beschränkenden Rechts gerichtet135. Negatorische Rechte zum Schutz des Eigentums sind die Ansprüche aus § 1004 I 1, 2 auf Freiheit des Eigentums von Störungen. Die Varianten sind der Unterlassungsanspruch, der vor drohenden oder wiederholten Störungen schützt, und der Anspruch auf die Beseitigung von Beeinträchtigungen. Der Herausgabeanspruch aus § 985 ist aber genau so negatorisch, ebenso der Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894. Zu dem negatorischen Schutz aus § 1004 und seiner entsprechenden Anwendung auf andere Rechtspositionen im Rahmen von deren Schutzgehalt ist an die tiefgreifende Kontroverse zu erinnern, die zwischen der Einordnung des Schutzes aufgrund seiner negatorischen Herkunft und Eigenart einerseits und der bisher herrschenden Rechtsprechung andererseits geführt wird136. Insbesondere der Besei-

_____ che aus dinglichen Rechten in 30 Jahren. Die ersteren sind Erfüllungsansprüche auf Leistung dinglicher Rechte, die letzteren Schutzansprüche aus der Innehabung dinglicher Rechte, und zwar negatorische (s hier im Anschluss). Weitere Vorschriften über die Verjährung negatorischer Ansprüche sind neben der Bestimmung der allgemeinen Verjährung in drei Jahren nach § 195 (mit Regelung des Fristbeginns in § 199) die besonderen Vorschriften der §§ 898, 902 (in einem weiteren Zusammenhang ist auch § 924 zu nennen). Unrichtig lautet die Überschrift über § 196, obwohl dieser die Erfüllungsansprüche betrifft: „Verjährungsfrist bei Rechten an einem Grundstück“. 133a Zur allgemeinen Anwendung schon o Rn 1b und unten Rn 231. Eine spezielle Anwendung des Schutzrechts des Unterlassungsanspruchs behandeln Allmendinger/Lüneborg NJW 2021, 509 im Anschluss an den Fall LG Berlin BeckRS 2013, 19836: Ein Immobilieneigentümer klagte gegen einen Makler, der entgegen dem Alleinauftrag an einen anderen Makler die Immobilie seinerseits zu vermitteln angeboten hatte. Die Autoren bejahen zu Recht entgegen dem LG, das keine Anspruchsgrundlage gefunden hatte, einen Unterlassungsanspruch wegen unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag. 134 Ein Problem der Auslegung des Versicherungsvertrages und der dafür geltenden Bedingungen ist die Abgrenzung der in diesen Bedingungen sog. dinglichen Rechte oder Ansprüche, s etwa OLG Karlsruhe VersR 1991, 1172; OLG Hamburg VersR 1991, 1169 mit Anm G. Winter; BGH VersR 1992, 487. 135 Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, bearbeitet von Honsell, Mayer-Maly, Selb, 1987, S 538 f; Picker, Schriftenreihe der Univ. Regensburg, 1986, S 289 ff, 300 f. 136 Oben Rn 1b. Dem ist im Abschnitt über die dinglichen Ansprüche nachzugehen, s.u. Rn 1175 ff und zur Rechtsprechung betr § 1004 u Rn 1369 ff. Aufgrund der Unklarheit der Rechtsprechung hat die Neufassung des BGB die vorgeschlagene Vorschrift über die dreißigjährige Verjährung von Herausgabeansprüchen aus dinglichen Rechten (§ 197 I Nr 1) nicht auf Beseitigungsansprüche erstreckt, weil dies „regelmäßig zu Abgrenzungsschwierigkeiten zum deliktischen Beseitigungsan-

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tigungsanspruch aus § 1004 I 1 ist, wie es seiner Herkunft entspricht, entgegen der Rechtsprechung ein Anspruch auf Beseitigung eines rechtswidrigen Habens, der Unterlassungsanspruch aus § 1004 I 2 ist dementsprechend der Anspruch auf die Abwehr zukünftiger Anmaßung. Der Beseitigungsanspruch verwirklicht das Recht für die Gegenwart in seinem unmittelbaren Gehalt, indem er auf die Aufhebung eines Widerspruchs zwischen tatsächlicher Herrschaft des Bekl einerseits und der dem subjektiven Recht entsprechenden Herrschaft des Kl über das Objekt des Rechts andererseits gerichtet ist. Der Anspruch entzieht dem Bekl eine gegen das Recht des Kl angemaßte Position, dh ein Plus auf Seiten des Bekl, das zum Kl gehört. Damit ist der negatorische Beseitigungsanspruch pars pro toto der Verwirklichung des unmittelbaren Gehalts eines absoluten Rechts überhaupt. Neben den Beseitigungsanspruch tritt nach § 1004 I 2 der Unterlassungsanspruch, der das Recht für die Zukunft vor Verletzung seines unmittelbaren Gehalts bewahrt. Negatorische Ansprüche in diesem weiteren Sinne sind, wie schon o Rn 1 gesagt, neben den Ansprüchen aus § 1004 I 1 und 2, der Anspruch aus § 985 (sog. rei vindicatio oder Vindikation137) – das Gesetz erstreckt beide Gruppen negatorischer Ansprüche auf Nießbrauch und Pfandrecht (§§1065,1227) – und schließlich der Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894138. Den negatorischen Ansprüchen sind auch zuzurechnen der Anspruch auf Duldung der Ausübung einer Grunddienstbarkeit nach §§ 1027, 1004 I iVm § 1018 Alt 1139 sowie der Anspruch auf Duldung der Verwertung des Grundstücks, der dem Inhaber einer Hypothek nach §§ 1113 I, 1147 zusteht. Negatorische Ansprüche schützen über die gesetzliche Regelung hinaus jedes zugewiesene Recht, bei Forderungen immer zu unterscheiden die absolute Berechtigung aus der Zuständigkeit der Forderung und die relativ wirkenden Schutzrechte in der Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner. In dieser Beziehung sind die negatorischen Ansprüche vom Erfüllungsanspruch als dem ersten Rechtsverletzungsanspruch aus der Verpflichtung des Schuldners zu unterscheiden, wenn diese auf einen spezifischen Gegenstand gerichtet ist. Der Erfüllungsanspruch bei der

_____ spruch führen“ würde (Begr. des RegE BT-DrS 14/6040 S 106). Gegen den Neuregelungsvorschlag durchgreifend Ernst, ZRP 2001, 1, 4 f. 137 Nach Manthe, Geschichte des römischen Rechts, 2000, S 17 ist der vindex derjenige, der etwas als zur Familie oder Sippe (*winis) gehörig bezeichnet. 138 Negatorisch begründet sind weiter auch die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO (s Picker, Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem und Prozeßrecht, 1981) und die Aus- und Absonderungsrechte nach §§ 47, 49 ff InsO. Picker klärt Grund und Maß der Einbeziehung von (relativen) Ansprüchen in die Drittwiderspruchsklage (s seine Monografie), in einer späteren Arbeit auch die Einbeziehung in die Aussonderung gemäß § 47 InsO (FS Jan Schröder, 2013, 517 ff). 139 Vollstreckung nach § 890 ZPO.

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Speziesschuld ist zwar Ausdruck der relativen Zuordnung eines Gegenstands. In der Gegenüberstellung Savignys ist er aber auf etwas Neues gerichtet, während die negatorischen Ansprüche auf die Beseitigung eines gegenwärtigen dem eigenen Recht widersprechenden Habens gerichtet sind140. 2. Schadensersatzanspruch: Dieser gilt der Beseitigung oder Kompensation von 70 im Vermögen des Gläubigers durch Verletzung seiner Rechte eingetretenen Lücken, dem Ausgleich eines auf Seiten des Gläubigers eingetretenen Minus. Zur Wiedergutmachung des minus muss grundsätzlich eigenes (rechtlich dem Verletzer zugeordnetes) Vermögen des Verletzers herhalten. Auch der Schadensersatzanspruch ist also eine auf etwas ganz Neues gerichtete Forderung. Die Belastung damit setzt grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Verletzers für den Verlust voraus. Zu beachten ist freilich gerade hier die soeben angesprochene Möglichkeit der Idealkonkurrenz: Soweit der Eingriff in der Entziehung einer fremden Sache besteht und diese beim Eingreifer vorhanden ist, sind Schadensersatz- und Herausgabeanspruch deckungsgleich, soweit es um die Kompensation durch Herausgabe der Sache geht. Der schadensersatzrechtliche Herausgabeanspruch ergibt sich aus dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 I). Absolute Rechte werden durch den Schadensersatzanspruch nach § 823 I geschützt, der Verschulden voraussetzt. Aufgrund besonderer Haftungsgrundlagen141 kann eine – verschuldensunabhängige – Gefährdungshaftung eingreifen. 3. Aufopferungsanspruch: Dieser erlegt dem Anspruchsgegner eine Kompen71 sationsleistung auf für eine Rechtsentziehung, die die Rechtsordnung dem An-

_____ 140 Der im Erfüllungsanspruch ausgedrückten relativen Zuordnung des Leistungsgegenstands können aber negatorische Ansprüche zu Hilfe kommen. Droht bei der Verpflichtung zur Leistung eines Speziesgegenstands der Schuldner, etwa der Verkäufer beim Spezieskauf, den Leistungsgegenstand (die Kaufsache) zu beschädigen, käme als Abwehr dagegen der Erfüllungsanspruch zu spät. Hier tritt ergänzend der negatorische Unterlassungsanspruch hinzu – mit der Möglichkeit der einstweiligen Verfügung –. Ergänzt so der negatorische Anspruch den Erfüllungsanspruch, so geht umgekehrt der Erfüllungsanspruch insofern weiter, als er den Schuldner zu einer sein Vermögen belastenden, das des Gläubigers erweiternden Leistung an den Gläubiger zwingt, während der negatorische Anspruch nur das Zurückweichen vor dem Recht des Gläubigers bewirkt. An der Unterschiedlichkeit von Erfüllungsanspruch und negatorischem Anspruch liegt es auch, dass es richtiger Ansicht nach keinen Anspruch auf Erfüllung eines negatorischen Anspruchs mit der Möglichkeit der Haftung wegen Nichterfüllung dieses Anspruchs gibt. Hier kommt es aber zu der Spaltung zwischen Rechtsdogmatik und Rechtsprechung. Dh nach Gesetz und daraus folgender Dogmatik ist auf die negatorischen Ansprüche, obwohl sie selbst relativ sind und obwohl sie auch zum Schutz relativer Rechte eingreifen können, die Regelung über die Unmöglichkeit nicht anwendbar, während die Rechtsprechung dies doch meint. 141 Zu nennen nur etwa die Tierhalterhaftung (§ 833 I) und die Haftung des Kraftfahrzeughalters (§ 7 StVG). Umfassend zur Gefährdungshaftung Blaschczok, Gefährdungshaftung und Risikozuweisung, 1993.

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spruchsgegner um als höherwertig angesehener Interessen willen gestattet hat. Positiv geregelte Beispiele aus dem BGB sind die Ansprüche aus § 904 und § 906 II 2142. 4. Bereicherungsanspruch: Der Anspruch ist wie der negatorische ein Anspruch 72 auf Beseitigung rechtswidrigen Habens. Auch er setzt nicht an einer Lücke auf Seiten des Gläubigers, sondern an einem Zuwachs auf Seiten des Schuldners an mit dem Unterschied, dass der Zuwachs nicht in der Anmaßung einer tatsächlichen, nach dem Recht des Gläubigers diesem vorbehaltenen Herrschaft, sondern in einer Vermögenserweiterung besteht, die aus der Verletzung von Gläubigerrechten entstanden ist und somit rechtlich ins Gläubigervermögen gehört (s §§ 812 ff, 818 III)143. Er setzt die negatorischen Ansprüche, die die Zuordnung durch ein Recht unmittelbar verwirklichen, auf der Vermögensebene fort. Ist die Bereicherung durch eine dem Gläubiger kraft eines gegen den Nutzer wirksamen Rechts vorbehaltene Nutzung eines Rechtsguts eingetreten, ist der Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1 Alt 2 begründet. 5. § 687 II: Ansprüche aus unechter Geschäftsführung: Die Haftung trifft den 73 vorsätzlich in fremdes Recht Eingreifenden. Dieser maßt sich iS der Formulierung des Gesetzes ein fremdes Geschäft als sein eigenes an, obwohl er weiß, dass er dazu nicht berechtigt ist. § 687 II verweist auf das Auftragsrecht (über § 681 S 2). Damit ist einerseits der Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Pflichten, die einen Beauftragten treffen würden, involviert. Andererseits ist der Geschäftsanmaßer nach §§ 687, 681 S 2, 667 zur Herausgabe seines Eingriffserwerbs gerichtet, ohne dass es auf eine Bereicherung des Eingreifers gerade nur aus der Nutzung des fremden Rechtsobjekts ankommt. Weder hebt die Nichtursächlichkeit des Eingriffs für den Erfolg wegen hypothetischer Kausalität rechtmäßigen Handelns für den gleichen Erfolg den Anspruch auf144 noch mindert ihn die Feststellung, dass der Erfolg nicht ausschließlich dem fremden Rechtsgut, sondern auch der Tüchtigkeit des Eingreifers zuzurechnen ist145. Der vorsätzlich handelnde Patentverletzer etwa muss seinen Absatzerfolg, der ihm aus der Patentverletzung erwachsen ist, auch dann herausgeben, wenn er ohne die Patentverletzung durch eine andere Art der Produktion denselben Ertrag erzielt hätte.

_____ 142 Missachtung des Unterschieds zwischen Schadensersatz- und Aufopferungsanspruch in der Entscheidung BGH NJW 2001, 1865 = JuS 2001, 816 (K. Schmidt). 143 Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 19 ff, insbesondere S 22 Fn 25, nach der Lehre von Savigny, mit der sich auch die Erkenntnisse von Picker treffen (s nur FS Gernhuber (1993), 316 ff, 338 f mit Fn 60). Zur bereicherungsrechtlichen Gewinnhaftung H.H. Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1964, Lucrum ex negotiatione, 1993. 144 S Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 76 Fn 58. 145 S Frank, JuS 1991, 102. Die selbstständige Bedeutung des § 687 II verkennt Reichard, AcP 193 (1993), 576 ff. Zur Haftung des unredlichen Besitzers nach § 687 II Klocke, JZ 2018, 661.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

6. Die Vergütungshaftung des bösgläubigen oder verklagten Nutzers eines fremden Rechtsobjekts: § 987 I, §§ 990 I 1 iVm 987 I zeigen durch Verweisung auf § 100, der die Gebrauchsvorteile zu den Nutzungen zählt, dass für die Inanspruchnahme eines fremden Rechtsobjekts (etwa Fahren eines fremden Autos durch einen unrechtmäßigen Besitzer), wenn diese bösgläubig oder nach Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Rechtsobjekts erfolgt, eine angemessene Vergütung zu zahlen ist. Auch dieser Anspruch ist unabhängig von einer gegenwärtigen Bereicherung des Schuldners. Was §§ 987, 990 für die Nutzung des Rechtsobjekts, welches sich beim nichtberechtigten Benutzer befindet, sagen, muss in gleicher Weise für die Nutzung eines Rechtsguts durch einen Nichtberechtigten gelten, wenn das Rechtsgut beim Gläubiger verbleibt146. Die für das vertragliche Rücktrittsrecht, bei dem man sich auf die Rückabwicklung des Vertrages einstellen muss, geltende Bestimmung des § 346 S 2 aF hatte dieses Prinzip bestätigt. Die Neufassung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts gibt in § 346 diesen Zusammenhang auf.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche in der relativen Beziehung V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche 1. Zuordnung durch die Rechte und Zuordnung der Rechte selbst 75 Das Sachenrecht betrifft vor allem die Sachenrechte als absolute Rechte im Hinblick auf Sachen: Sie ordnen das Objekt Sache dem Berechtigten, wie man auch sagt, „unmittelbar“ zu. Unmittelbare ist gleichbedeutend mit absoluter Zuordnung von Sachen, dh Zuordnung durch ein (betreffend die Sache als Rechtsobjekt) absolutes Recht. Der Gegensatz zu der absoluten Zuordnung einer Sache ist die Zuordnung von Sachen durch relative Rechte, wozu man auch den Ausdruck der mittelbaren Zuordnung (von Sachen) verwendet. Die relative oder mittelbare Zuordnung besagt Folgendes: Jetzt gehört mir die Sache noch nicht. Aber ich habe gegenüber einem bestimmten Schuldner eine Forderung auf Leistung der Sache (genauer: auf Leistung eines Rechts an der Sache, welches mit Eintritt des Leistungserfolgs die Sache mir absolut zuordnet); etwa habe ich als Käufer eines Spezies-Kaufs aus der Zuordnung durch den Kaufvertrag den Erfüllungsanspruch gegen den Verkäufer darauf, dass er mir das Eigentum an der bestimmten Kaufsache verschafft (§ 433 I). Ist der

_____ 146 S zum Fall der Erschleichung einer Flugreise Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 180 ff, sodann ders., AcP 183 (1983), 1, 11 f. Das Vorgehen der Rechtsprechung, dem Verletzten insbesondere bei Eingriffen in Immaterialgüterrechte jedenfalls, dh auch bei Gutgläubigkeit und Unverklagtheit des Verletzers beim Eingriff, ohne Prüfung einer Bereicherung des Verletzers aus § 812 I Alt 2 eine Lizenzgebühr zu geben (BGHZ 20, 345, 352; 77, 16; 82, 299 und 310), ist mit § 818 III nicht vereinbar (Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung, 1964, S 135).

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Verkäufer Eigentümer der Kaufsache, so ist die Sache, wenn er sie verkauft, trotzdem weiterhin unmittelbar ihm zugeordnet, aufgrund des absoluten Rechts des Eigentums. Der Käufer hat aber aus dem Kaufvertrag den Anspruch auf Übereignung der Sache; dadurch ist die Sache mittelbar ihm, dem Käufer, zugeordnet, nämlich über die Leistungsverpflichtung des Verkäufers. Daraus folgen für die relativen Rechte nicht nur der Erfüllungsanspruch, sondern darüber hinaus alle Schutzansprüche, die auch der absolut Berechtigte hat, mit dem einzigen Unterschied, dass sie nur im Verhältnis zum Schuldner begründet sind. Etwa steht das Eigentum an der Sache dem Käufer nur gegenüber dem Verkäufer zu, damit relativ, aber in dieser Beziehung „gehört“ es ihm (und nicht dem Verkäufer). Also ist gleichbedeutend die mittelbare – relative – Zuordnung einer Sache mit der Zuordnung auf schuldrechtlicher Grundlage. Die Sachenrechte aus dem Sachenrecht begründen demgegenüber die unmittelbare – absolute – Zuordnung einer Sache. Im Gegensatz zum Verlangen-Können, Anspruch-Haben betreffen die Sachenrechte das Mir-Gehören einer Sache. Im Beispiel des Spezieskaufs zeigt sich der Gegensatz wie folgt: Bis zur Übereignung kommt der 76 Käufer nur über den Verkäufer an die Sache heran. Veräußert der Verkäufer die Sache an einen Dritten, verliert der Käufer die Sache (vorbehaltlich eines Rückerwerbs vom Dritten oder eines Verhaltens des Dritten iSd § 826 BGB, § 1 UWG147). Hat der Verkäufer demgegenüber die Sache schon nach §§ 929, 930 an den Käufer übereignet, so verbleibt die Sache (allerdings vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs des Dritten) dem Käufer kraft seines Eigentums auch dann, wenn der Verkäufer sie an einen Dritten gibt148.

Man kann deshalb auch die schuldrechtliche und die sachenrechtliche Zuordnung 77 eines Objekts, wie folgt, einander gegenüberstellen: Schuldrechtlich geht die Beziehung über eine Person zum Objekt, sachenrechtlich ist die Beziehung unmittelbar zum Zuordnungsobjekt. Die Konsequenz der ersteren Zuordnungsart ist, dass, wenn die vermittelnde Person das Objekt nicht mehr hat, die Beziehung dazu erlischt, während bei der sachenrechtlichen Zuordnung ein Wechsel der Personen auf der Gegenseite die Beziehung zum Objekt – unter Vorbehalt des gutgläubigen Erwerbs – nicht beendet. Die Kennzeichnung, dass Sachenrechte Rechtsbeziehungen zum Objekt seien, wird allerdings angegriffen149. Zuzugeben ist, dass auch das Sachenrecht

_____ 147 Dann Anspruch gegen den Dritten auf Schadensersatz durch Naturalrestitution (§ 249 I): Sittenwidrigkeit iSv § 826 ist aber nur bei unanständiger Einwirkung auf die Pflichttreue des Verfügenden anzunehmen (vgl BGHZ 103, 235, 241; BGH NJW 1981, 2184). 148 Weiteres Beispiel der Vergleich zwischen gesichertem und ungesichertem Kredit: Ohne dingliche Sicherung kann sich der Darlehensgläubiger aus einer Sache des Schuldners nur so lange befriedigen, wie die Sache dem Schuldner gehört, anders dann, wenn der Gläubiger ein dingliches Befriedigungsrecht (Pfandrecht oder Hypothek) an der Sache hat. 149 Hadding, JZ 1986, 926; dazu Niehues, JZ 1987, 453 und „Schlußwort“ Hadding, S 454 f.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

eine Rechtsbeziehung nicht zu einer Sache ist, sondern Quelle von Rechtsbeziehungen zwischen Personen. Die Gegenüberstellung bleibt: Sachenrechte bedeuten die unmittelbare rechtliche Zuweisung einer Sache an ein Subjekt, wodurch Beziehungen zwischen diesem Subjekt und anderen Rechtssubjekten in Gestalt von Schutzansprüchen wegen Eingriffs in die Sache begründet werden. Das Sachenrecht regelt die Zuweisung einer Sache als Quelle von Beziehungen zwischen Personen. Das Schuldrecht regelt demgegenüber die Beziehung zu einer Person als Grundlage des Erlangens von Sachen. Wir sprechen hier von der Zuordnung von Sachen und damit von der Objekt78 seite der Rechte. Von Anfang an müssen wir aber die Subjektseite der rechtlichen Zuordnung hinzunehmen: Danach sind die sog. absoluten und relativen Rechte zwar absolut bzw relativ im Hinblick auf ihr Objekt, beide sind aber gleich absolut im Hinblick auf das Subjekt, indem der Berechtigte und nur dieser der Inhaber des Rechts ist. Genauer ist dies im Anschluss an das Pfandrecht an Forderungen150 zu erklären. Man kann hinsichtlich der Zuordnung eines Objekts von der Zuordnung durch die Rechte sprechen, und dann gilt: Die Kaufsache beim Spezieskauf ist bis zur Übereignung durch das Eigentum dem Verkäufer absolut, durch die Forderung aus § 433 I dem Käufer relativ zugeordnet. Es gibt aber über die Zuordnung des Rechtsgegenstands durch das Recht (die Objektseite) hinaus die Zuordnung des Rechts selbst (die Subjektseite der Zuordnung), und die ist auch bei relativen Rechten absolut150a. Das sog. relative Recht der Forderung auf Übereignung der Kaufsache gehört dem Käufer und nur ihm, also gehört die Forderung ihm absolut, ebenso wie das absolute Recht Eigentum dem Eigentümer gehört. Wenn wir im Folgenden weiterhin die absoluten und die relativen Rechte unterscheiden, meinen wir die ihr Objekt absolut oder relativ zuordnenden Rechte. Die absolute Seite der relativen Rechte in Hinsicht auf die Zuordnung zu einem bestimmten Subjekt ist davon zu trennen.

2. Zwischenformen zwischen relativem und absolutem Recht a) Thema 79 Im Folgenden werden Erscheinungen zusammengestellt, bei denen relative Rechte durch Eingriffsschutz nach Art von absoluten Rechten gegen Dritte wirken. In einen größeren Zusammenhang gehören die Rechtsfiguren, nach denen relative Rechte über die relative Beziehung in der Weise hinauswirken, dass Dritte in die Anwendung der relativen Beziehung einbezogen werden. Zu diesen gehören Fälle der

_____ 150 S.u. Rn 122 ff. 150a S erneut Canaris, FS Steffen, 1995, 85 ff. Nicht überzeugend die Ablehnung durch Medicus, FS Steffen, 1995, 333 ff.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Gleichbehandlung mittelbarer mit unmittelbarer Stellvertretung150b, die Figur der Drittschadensliquidation (anerkannt gerade auch bei mittelbarer Vertretung) und schließlich die Figur der Schutzwirkung von Verträgen für Dritte. Diese Fragen seien hier nur genannt.

b) Drittwiderspruch gegen Vollstreckung aufgrund relativer Rechte Ein erstes Beispiel jener Zwischenerscheinungen zwischen absolutem und relativem 79a Recht151 ist von Picker151auntersucht und geklärt worden. Sein Ergebnis kann sonst schlecht einzuordnende Folgerungen im Verhältnis von absoluten und relativen Rechten erklären. Picker hat sich mit der bekannten Auslegung des § 771 ZPO befasst, dass die dort gewährte Drittwiderspruchsklage gegen die Vollstreckung von Gläubigern in Gegenstände, die diese beim Schuldner vorfinden, in gleicher Weise wie Inhabern absoluter Rechte auch Inhabern bestimmter relativer Rechte zusteht, obwohl die Rechte nur gegen den Schuldner, nicht gegen den Gläubiger als Dritten begründet sind. Ein Käufer, dem noch nicht übereignet ist, kann nicht aufgrund seines Kaufanspruchs bei Vollstreckung in die Kaufsache beim Verkäufer erfolgreich die Drittwiderspruchsklage gegen den Vollstreckungsgläubiger erheben. Anders ist es anerkannter Maßen152 bei Vermietern oder Hinterlegern, die die gepfändete Sache – so der einfachste Fall – dem Schuldner vermietet haben oder von dem sie die Sache für sich verwahren lassen. Picker hat gezeigt, dass die Vollstreckungsabwehrmöglichkeit solcher nur relativ Berechtigter darauf beruht, dass diese Berechtigten gegenüber der Zwangsvollstreckung durch einen Vollstreckungsgläubiger als Prozessstandschafter das Interesse eines hinter ihnen stehenden absolut Berechtigten wahrnehmen, von dem sie ihr Recht herleiten, sofern sie nicht sogar selbst auch dieses absolute Recht innehaben. Hauptfall ist die eines dahinterstehenden Eigentums an der Sache152a. Nur diejenigen Berechtigten, die mit der Klage die Sache

_____ 150b Zur Einordnung des § 392 II HGB (Forderungen des Kommissionärs gelten im Verhältnis zu den Gläubigern des Kommissionärs als auf den Kommittenten übertragen, s entsprechend für die Spedition § 457 S 2 HGB) in das Surrogationsprinzip u Rn 2479. 151 Zu den Zwischenerscheinungen für das österreichische Recht Schilcher, FS Fenyves 2013, S 311 ff. Zum allgemeinen Ansatz der Verdinglichung obligatorischer Rechte s Rn 82 ff. 151a Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht, 1981. Entsprechend ist die Einbeziehung schuldrechtlicher Ansprüche in die Aussonderung nach § 47 InsO wie ebenso in die Ersatzaussonderung nach § 48 InsO einzuordnen, Picker, FS Jan Schröder, 2013, 517 ff, zur Ersatzaussonderung S 540 ff. 152 Baumbach/Lauterbach, ZPO, 73. A. 2015, § 771 Rn 20, Stichwort: Schuldrechtlicher Anspruch. Dieselbe Problematik stellt sich zum Aussonderungsrecht in der Insolvenz (§ 47 InsO), zu dem ausdrücklich die Aussonderung aufgrund eines persönlichen Rechts erwähnt ist. 152a Sehr anschaulich zur Entwicklung des Warenverkehrs und dem sich in ihr zeigenden Bedürfnis für die schnelle und beweisrechtlich unkomplizierte Wahrnehmung absoluter Rechte auf der

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

dem – wir bleiben beim Beispiel – Eigentümer näherbringen (im Unterschied also zum Abkäufer des Vollstreckungsschuldners, der bei Ausübung seines relativen Rechts die Sache noch weiter vom Eigentümer entfernt), und auch diese Berechtigten nur so lange, wie sie mit dem mutmaßlichen (und nicht etwa zurückgezogenen) Einverständnis des Eigentümers die Sache diesem wieder näherbringen wollen, sind zur Klage gegen den Vollstreckungsgläubiger befugt, indem sie mit der Klage das absolute Recht des hinter ihnen stehenden Inhabers dieses Rechts wahrnehmen. Aufgrund dieser Unterscheidung betreffend § 771 ZPO lassen sich über § 771 ZPO hinaus die folgenden Konsequenzen erklären: Zunächst einmal der Schutz eines Besitzers gegen schädigende Eingriffe Dritter in die Sache, sofern dem Besitzer ein Recht zum Besitz zukommt. Aus dem Besitz als tatsächlicher Rechtsposition kann sich der Schutz nicht ableiten, wohl aber aus dem hinter dem Besitzrecht stehenden dinglichen Recht. Ebenso erklärt der Pickersche Gedanke die Anspruchsberechtigung eines Fremdbesitzers aus § 1007. Die Erscheinungen sind an anderer Stelle zu erörtern152b.

c) Gesetzliche Schutzwirkungen relativer Rechte gegen Dritte 79a Eine weitere Zwischenform der Wirkung relativer Rechte, als wären sie absolut, gegen

Dritte stellen Regelungen dar, die eine grundsätzlich schuldrechtliche Zuordnung aus besonderen Schutzgründen mit einem begrenzten Schutz gegen Dritte ausstatten. Hierher gehört die folgende Drittwirkung: Der Besitzer einer beweglichen Sache, die durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 übereignet wird, kann gemäß § 986 II seine Einwendungen gegen den Anspruch, insbesondere ein schuldrechtliches Recht zum Besitz, auch dem neuen Eigentümer entgegenhalten. Er soll durch die vereinfachte Möglichkeit der Übereignung nicht benachteiligt werden. Weiter sind Vorschriften zu erwähnen, die besitzende Grundstücksmieter oder pächter, insbesondere Wohnungsmieter, über ihren Schutz gegen den Vermieter hinaus auch gegen Dritte schützen: Solche Besitzer behalten ihre Rechte auch bei Veräußerung des Grundstücks, indem der Erwerber in die Pflichten aus dem Mietverhältnis eintritt (Stichwort: Kauf bricht nicht Miete; §§ 566, 578, 581 II; 593b153).

_____ Grundlage von obligatorischen Herausgabeansprüchen gegenüber dem Schuldner Picker aaO und nochmals in FS Jan Schröder, 2013, 517, 530, 531, 537 f. Absoluter Rechtsinhaber kann auch der obligatorisch Berechtigte als Inhaber eines zusätzlichen relativen Rechts selbst sein, dann erspart ihm die Möglichkeit der Berufung auf sein relatives Recht die Darlegung und den Beweis seines absoluten Rechts. 152b Zu § 823 I u Rz 541, zu § 1007 u Rz 1353. 153 BGH ZfIR 2019, 840 (mit Anm Lang/Graf) bestimmt Grenzen des Vertragseintritts des Erwerbers. Wörtlich genommen, trifft das Stichwort in keinem Bestandteil zu (Schön, JZ 2001, 119 f). Vor allem geht es nicht um Kauf, sondern um den Erwerb des Eigentums an Grundstücken, die ein anderer vermietet oder verpachtet hat (ein veräußernder Eigentümer wird mit dem Vermieter gleichge-

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Dies gilt auch bei der Veräußerung von Wohnungseigentum, welches ja besonders ausgestattetes Miteigentum am Grundstück ist. Ein weiterer Drittschutz gilt für Mieter in der Zwangsversteigerung und -verwaltung gegen den Vermieter sowie in der Insolvenz des Vermieters (§§ 9 Ziff 2, 21 II, 57 ff, 152 II ZVG, §§ 108 ff InsO)154. Gerade nicht gegen einen Erwerber, vielmehr nur gegen Mitgläubiger wirkt das Vorrecht nach § 10 I Nr 2 ZVG, aus dem im Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht folgt. Hierdurch wird der Anspruch, der der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den in der Zwangsversteigerung oder im Insolvenzverfahren befindlichen Wohnungseigentümer zusteht, in bestimmten Grenzen gegen die Mitgläubiger geschützt, aber nicht auch gegen einen Erwerber154a.

d) Treuhand Großen Raum in dem Gebiet der Abweichungen von der Unterscheidung absoluter 79b und relativer Rechte nehmen die in der Praxis entwickelten Erscheinungen der sog. Treuhand (treuhänderische oder fiduziarische Berechtigung) ein. Die Praxis unterscheidet fremdnützige (Verwaltungs-) und eigennützige (Sicherungs)-Treuhand. Bei beiden wird dinglich wirksam ein Recht voll übertragen, die Übertragung wird aber schuldrechtlich intern beschränkt, bei der fremdnützigen Treuhand auf den Zweck der Verwaltung für den Treugeber, bei der eigennützigen Treuhand auf die Sicherung des Treunehmers für Forderungen, die er gegen den Treugeber hat. Diese eigentlich nur interne Beschränkung wird zunächst im Rahmen der Tatbestände des

_____ stellt, wenn der Vermieter im alleinigen Interesse des Eigentümers vermietet und kein eigenes Interesse am Fortbestand des Mietverhältnisses hat, BGH DNotI-Report 2017, 135): §§ 566 ff sind auch auf den Erwerb eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung anzuwenden (§§ 57 ff ZVG); der Schutz des Mieters ist auch bei der Aneignung eines nach § 928 derelinquierten Grundstücks zu gewähren (RGZ 103, 166) und ebenso im Fall der Enteignung, Fritz Schulz, FG Zitelmann (1923), 83, 89. § 2135 überträgt die Regelung auf den Erwerb des Nacherben bei Eintritt der Nacherbfolge; weiter überträgt § 567 den Schutz auf den Fall des Erwerbs nicht des Eigentums, sondern eines den Gebrauch bzw die Nutzung betreffenden beschränkten dinglichen Rechts; schließlich wirkt der entsprechende Schutz gegen den Eigentümer eines Grundstücks, wenn ein Nießbraucher das Grundstück über die Zeit des Nießbrauchs hinaus vermietet hat (§ 1056). Weil durch die Regelung einerseits ein neuer Rechtsinhaber in das Mietverhältnis etc einbezogen wird, muss dieser andererseits vor Vorausverfügungen des Vermieters über die Mietzinsansprüche geschützt werden, dies unter Abwägung seines Schutzes gegen den des Mieters oder Zessionars, der sich auf die Verfügung verlässt (dazu §§ 566b ff, 1056 I, 2135, 57b ZVG, 110 InsO). 154 S.u.Rn 82 ff. Eine dem Drittschutz des Mieters entsprechende Regelung taucht in dem anderen Zusammenhang auf, dass nicht das gesamte Mietverhältnis durch den Erwerb eines neuen Berechtigten bedroht ist, sondern nur die Mietforderung des Vermieters der Haftung für das dingliche Grundstücksrecht eines anderen unterfällt, so dass sie für das Recht beschlagnahmt werden kann (§§ 1123, 1124 betreffend die Hypothek sowie § 1192 I iVm §§ 1123, 1124 betreffend die Grundschuld). 154a O Rn 3 Fn 3a.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

gutgläubigen Erwerbs relevant154b. Bei der Verwaltungstreuhand hält der Erwerber ja das erworbene Recht für den nicht berechtigten Veräußerer. Wäre der Erwerb wirksam, würde er gegen den Berechtigten und zugunsten des nichtberechtigten Veräußerers wirken. Die Bejahung des Erwerbs ist deshalb nicht gerechtfertigt. Wegen des verfolgten Eigeninteresses muss dagegen ein Sicherungstreuhänder gutgläubig erwerben können. Sodann wird die interne schuldrechtliche Beschränkung bei beiden Treuhandtypen in der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzverfahren mit Drittwirkung ausgestattet154c. Bei fremdnütziger Treuhand können die Gläubiger des Treunehmers nicht, die des Treugebers doch auf die dem Treuhänder übertragenen Rechte zugreifen. Bei der Sicherungstreuhand muss die Wirksamkeit für den Treuhänder auf den schuldrechtlich vereinbarten Sicherungszweck beschränkt sein. Diese Drittwirkung der Treuhandabrede wird aber beschränkt durch das Unmittelbarkeitsprinzip: Nur vom Treugeber unmittelbar erworbene Rechte binden den Treuhänder mit Drittwirkung154d.

e) Anwartschaftsrechte 79c Weiter sind die sog. Anwartschaftsrechte als Zwischenformen zu nennen: Sie kom-

men in Betracht, wenn der Verfügungstatbestand für den Erwerb eines Rechts zwar zum Teil, aber noch nicht voll erfüllt ist: Wenn der Verfügungstatbestand doch immerhin so weit vollzogen ist, dass eine gesicherte Erwerbsanwartschaft bestehen könnte, kommt das Anwartschaftsrecht als Vorform des vollen Rechtserwerbs in Betracht. Hauptbeispiel ist das Anwartschaftsrecht des Käufers beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt. Das Gesetz legt den Vorbehalt des Eigentums bis zur Zahlung des Kaufpreises als bedingte Übereignung aus (§ 449 I). Die Folge ist der Schutz des Käufers vor anderweitigen Verfügungen über die Kaufsache (also zugunsten Dritter) nach § 161. Daraus ist das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers entwickelt worden154e.

_____ 154b S.u. Rn 713. 154c Zur Wirkung der Sicherungstreuhand in Zwangsvollstreckung und Insolvenz u Rn 2432 ff. 154d S die Gegenüberstellung in RGZ 91, 12, 16: Übertragung zu treuen Händen – Erwerb als mittelbarer Stellvertreter von einem Dritten für einen Hintermann. Einen Erwerb von einem Dritten erkennt das RG aber als Treuhand an, wenn er auf Anweisung des Treugebers erfolgt (RGZ 45, 80; 79, 121). Eingehend zur Treuhand, auch unter Einbeziehung kapitalmarktrechtlicher Treuhandfiguren Baur/Stürner § 3 Rn 34 S 25 f, s.a. Westermann § 4 Rn 14 ff. Nicht zu folgen ist dem BGH, der in ZIP 2006, 2307 dem Sicherungsnehmer wegen der Beschränkung durch die Sicherungsabrede Nutzungsherausgabeansprüche gegen einen unbefugt nutzenden Dritten versagt hat. Das ist Gewährung einer exceptio ex iure tertii. 154e Dazu und allgemein zu Anwartschaftsrechten u Rn 2328 ff.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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f) Veräußerungsverbote, Vormerkung und sonstige Registereintragungen Schließlich gibt es Veräußerungsverbote zum Schutz relativer Rechte, die Vormer- 79d kung relativer Rechte auf ein Grundstücksrecht und dinglich wirkende besonders geregelte Registereintragungen. Aus einem Veräußerungsverbot und einer Vormerkung folgt die relative Unwirksamkeit einer Verfügung über den Gegenstand des relativen Rechts. Wird gegen ein Veräußerungsverbot verstoßen oder entgegen einem vorgemerkten Anspruch zugunsten Dritter verfügt, so sind die Verfügungen insoweit (relativ) unwirksam, als der relativ Berechtigte sein Recht durchsetzen kann und will (§§ 135, 136, 883 II, 888 I, II). Die Rechtsfiguren beziehen sich auf die absolute Zuordnung eines Rechts durch eine Verfügung über das Recht. Sie bewirken, dass die Verfügung in einem bestimmten Verhältnis (insofern relativ) nicht gilt (§§ 135 I 1, 883 II). Der erwerbende Dritte kann aber noch kraft guten Glaubens oder öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gegen die relative Unwirksamkeit geschützt sein. Im Fall der Übereignung wurde hier verbreitet vom relativen Eigentum gesprochen154f. Es gibt aber nicht die Verdoppelung des Eigentums (einerseits beim Erwerber, andererseits zugunsten des Geschützten noch beim Verfügenden). Der Erwerber hat aufgrund des Tatbestands der Übereignung Eigentum. Die relative Unwirksamkeit bedeutet nur, dass der Veräußerer, obwohl er verfügt hat, immer noch zugunsten des Verbotsgeschützten die Verfügungsmacht über das Eigentum behalten hat, sofern das Gesetz dem Erwerber nicht den Schutz bei gutem Glauben zuspricht154g. Hat etwa ein Eigentümer sein Eigentum einem Käufer verkauft, so verschafft der Anspruch des 79e Käufers auf Übereignung der Sache diesem das Eigentum nicht. Erst die Leistung des Schuldners verschafft das Eigentum, sofern dieser der Eigentümer ist oder sonst über das Eigentum wirksam verfügen kann. Ist der Schuldner Eigentümer, leistet er aber nicht, so muss der Gläubiger seinen Anspruch durch Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner durchsetzen. Beides, schuldgemäße Leistung und Zwangsvollstreckung, kommt wegen Unmöglichkeit (§ 275 I) nicht mehr in Betracht, wenn der Schuldner anderweitig über das Eigentum verfügt155. Vor dieser Möglichkeit kann sich der Gläubiger eines Anspruchs auf eine Verfügung über Grundstücksrechte dadurch schützen, dass er sich eine Vormerkung eintragen lässt (§ 883). Zusätzlich kommt das Mittel der einstweiligen Verfügung durch Erlass eines gerichtlichen Veräußerungsverbots gemäß § 938 II ZPO, § 136 iVm § 135 BGB in Betracht. Nur dieses letztere Mittel hat der Gläubiger eines Anspruchs bezüglich beweglicher Sachen156. Die Rechtslage, die aufgrund einer

_____ 154f N bei Westermann (Gursky) 8. A. § 82 Rn 26; zB Baur/Stürner § 3 Rn 33. 154g S schon o Rn 36a; Flume II, § 17 6.d, Wilhelm, FS Picker, 2010 S 837 ff, Westermann aaO. 155 Zur Möglichkeit eines Anspruchs gegen den Dritterwerber o Fn 147. 156 Der Begriff „Veräußerungsverbot“ umfasst jede Verfügung (§ 135 I 2). Zur Möglichkeit Foerste, ZZP 106 (1993), 151 ff (mit differenzierter Behandlung von Arrest und einstweiliger Verfügung je nach dem Gegenstand des Anspruchs, dh, ob es sich um Geld-, Gattungs- oder Stückschuld handelt). Zu Unrecht gegen die Möglichkeit der einstweiligen Verfügung im Fall der Verpflichtung des Schuldners zu derselben Leistung gegenüber mehreren Personen OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 77 f im Anschluss an Wieling, JZ 1982, 842; gegen Wieling zu Recht Kohler, JZ 1983, 586 ff (mit Schlusswort Wieling, der weiterhin die positivrechtliche Anerkennung des Verfügungsverbots und die Konsequenz eines ersten Verbots auch dann, wenn zugunsten eines anderen Antragstellers ein zweites kommt, verkennt); gegen das OLG Frankfurt Wichert, ZMR 1997, 16 ff. Gehen beide Gläubiger im

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Vormerkung oder eines Veräußerungsverbots in dem Fall eingreift, dass der Schuldner doch anderweitig verfügt, ist der Interessenlage genau angepasst, die zwischen Gläubiger und Schuldner besteht, wenn der Gläubiger die Leistung des Schuldners noch nicht durchsetzen kann (etwa fehlen ihm noch die Mittel zur Aufbringung der Gegenleistung), aber gesichert haben will. Trotz der Vormerkung oder der einstweiligen Verfügung hat der Gläubiger noch nicht das absolute Recht in der Hand, das ihm der Schuldner schuldet. Dieses hat aufgrund der Verfügung der Erwerber. Der Gläubiger hat nach wie vor lediglich den Anspruch gegen den Schuldner auf die Verfügung, die ihm das Recht verschafft. Nur sichern Vormerkung und Veräußerungsverbot die wirksame Vornahme dieser Verfügung ab, indem aufgrund der Vormerkung oder des Verbots eine etwaige anderweitige Verfügung des Schuldners im Verhältnis zum Gläubiger, dh wenn es darum geht, dass nun an diesen geleistet wird, unwirksam ist (§§ 883 II, 135 I 1). Aufgrund der Forderung des Gläubigers ist der Schuldner weiterhin zur Verfügung an den Gläubiger verpflichtet. Zu der Vornahme der Verfügung ist er aufgrund der relativen Unwirksamkeit seiner früheren Verfügung imstande157. 80 Sicherungscharakter durch Gewährung der Vorwirkung einer dinglichen Position, wenn auch aufgrund einer andersartigen Motivation, haben sodann die folgenden zwei Registereintragungen: erstens die Eintragung von Hypotheken (mit Forderung) und Grundschulden (auch bei Sicherungsgrundschulden zusammen mit den gesicherten Forderungen), die zur Deckung von Pfandbriefen158 dienen, in das Deckungsregister nach dem PfandBG; und zweitens die Eintragung sog. Refinanzierungsgegenstände in das Refinanzierungsregister nach § 22j KWG159. Was zunächst die Eintragung in das Deckungsregister für die Deckung von Pfandbriefen betrifft, bewirkt diese eine dingliche Sicherung der in den Pfandbriefen verkörperten Forderungen an der Deckungsmasse. Gegenstände der Deckungsmasse sind Forderungen, die mit Grundpfandrechten gesichert sind, und die Grundpfandrechte selbst. Die Absicherung durch eine Deckungsmasse heißt, dass die Pfandbriefforderungen nicht selbst durch ein auf das einzelne Papier bezogenes Grundstücksrecht gesichert wer-

_____ Wege der einstweiligen Verfügung vor, kommt es auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des einen Verbots vor dem anderen an (zum Wirksamwerden einer einstweiligen Verfügung durch Urteil MüKo ZPO, 5. Aufl. 2016/Musielak vor § 300 Rn 3 f, zum Wirksamwerden einer Verfügung durch Beschluss Musielak/Musielak, ZPO, 7. A. 2009 § 329 Rn 21); mit der ersten einstweiligen Verfügung ist dem Schuldner jegliche Veräußerung außer der an den Begünstigten aus dieser ersten einstweiligen Verfügung verboten, mit der zweiten einstweiligen Verfügung wird dem Schuldner jegliche Veräußerung außer der an den Begünstigten aus der zweiten einstweiligen Verfügung verboten, diese Veräußerungsbindung ist wie eine Veräußerung selbst im Verhältnis zum Begünstigten aus der ersten einstweiligen Verfügung (relativ) unwirksam. – Nicht geschützt ist der Gläubiger bezüglich eines ihm relativ zustehenden individuellen Gegenstands durch das AnfG: Der Rückgewähranspruch nach § 7 AnfG steht nur bezüglich von Geldsummenansprüchen zu (Böhle-Stamschräder/ Kilger, AnfG, 1984, § 2 Anm 2). Es geht – wie bei der Insolvenzanfechtung – um die Sicherung der Vollstreckungsmasse; relative Ansprüche bezüglich eines Gegenstands betreffen außerhalb der Relation stehende Dritte nicht, vorbehaltlich nur des Verbots sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB, § 1 UWG). 157 Bei Forderungen auf Übertragung von Grundstücksrechten durch den Hilfsanspruch nach § 888 II, bei Forderungen auf Übereignung beweglicher Sachen durch die Möglichkeit der Übereignung nach §§ 929, 931 (der in § 931 vorausgesetzte Herausgabeanspruch des Schuldners gegen den Dritten besteht zugunsten des Gläubigers aufgrund der relativen Unwirksamkeit der Verfügung an den Dritten, s.u. Rn 913 Fn 1607). 158 Zum Pfandbrief u Rn 1428. 159 Zu §§ 22a ff KWG Fleckner, DB 2005, 2733 mwN.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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den, sondern die Gesamtheit der Pfandbriefe durch eine besonders formierte und in das Deckungsregister eingetragene Vermögensmasse der Pfandbriefbank gesichert werden muss. Die Deckungstitel stehen nur noch für die Befriedigung der Forderungen aus den damit gedeckten Pfandbriefen zur Verfügung. Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung aus anderen Forderungen in die Deckungstitel sind unzulässig (§ 29 PfandBG). In der Insolvenz der Pfandbriefbanken fallen die Titel des Deckungsregisters nicht in die Masse (§ 30 I PfandBG). Was sodann die Eintragung in ein Refinanzierungsregister betrifft, kann diese zur Ergänzung 81 der Deckungsmasse für Pfandbriefe und darüber hinaus durch sog. Zweckgesellschaften genutzt werden. Zweckgesellschaften sind nach § 1 Abs 26 KWG Gesellschaften, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzierungsinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen160 Gegenstände aus deren Geschäftsbetrieb oder Ansprüche auf solche Gegenstände zu erwerben161. Gerade derartige Ansprüche können nach § 1 II PfandBG zur Ergänzung der Deckung von Pfandbriefen verwendet werden. Die Ansprüche müssen sich nach §§ 1 II, 18 I, II PfandBG auf die Übertragung von Hypotheken oder von Grundschulden mit den von ihnen gesicherten Forderungen richten162. Zur Erfindung des Refinanzierungsregisters haben folgende Überlegungen geführt: Die Übertragung der einzelnen Hypothekenforderungen oder Forderungen nebst Sicherungsgrundschulden ist zu kompliziert, als dass die Praxis des Massengeschäfts darauf verwiesen werden könnte, dass die Forderungen durchgesetzt werden müssen und damit die volle dingliche Inhaberschaft am Gegenstand der Forderung erreicht werden muss. Außerdem ist es idR zweckmäßig, dass die Verwaltung der Kredite, aus denen die Forderungen samt Sicherheit an die Pfandbriefbank oder eine Zweckgesellschaft verkauft werden, weiterhin beim Refinanzierungsunternehmen verbleibt. Folglich liegt es nahe, es bei der schuldrechtlichen Forderung des Emissionsinstituts gegen das Refinanzierungsunternehmen (idR aus Kauf) auf Übertragung hypothekarisch gesicherter Forderungen oder von Forderungen nebst den sie sichernden Grundschulden zu belassen. Andererseits wäre es jedoch eine unzureichende und insbesondere mit der Deckung der Pfandbriefe unvereinbare Vermögensposition, wenn nur die rein schuldrechtlich wirkenden Forderungen auf Übertragung der Gegenstände der Pfandbriefbank oder der Zweckgesellschaft gehören würden. Im Fall der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens wäre eine solche Rechtsstellung kaum etwas wert. Die Sicherung der Forderungen durch Vormerkung wäre wiederum zu umständlich. Der Ausweg aus diesen Zwängen ist das Refinanzierungsregister. Es wird vom Refinanzierungsunternehmen geführt (§ 22a I 1 KWG)163, unter Kontrolle gesetzlich institutionalisierter Verwalter (§§ 22e ff KWG). Werden aufgrund einer Forderung auf Übertragung insbesondere hypothekarisch gesicherter Forderungen oder auf Übertragung einer Forderung nebst der sie sichernden Grundschuld Hypothekenforderun-

_____ 160 Definiert in § 1 Abs 24 KWG. 161 US-amerikanischer Ausdruck für die auf diesem Hintergrund ausgegebenen Finanzinstrumente: asset backed securities. Für die Zweckgesellschaften: Special Purpose Vehicle. Zu der Regelung dieser Figuren im deutschen Recht Baur/Stürner § 58 Rn 15a mit N. 162 § 22a I 1 KWG bezieht nach seiner Formulierung Forderungen von Refinanzierungsunternehmen allgemein in die möglichen Refinanzierungsgegenstände ein. Der Gegensatz: Anspruch auf Forderungen oder auf Grundpfandrechte, die der Sicherung von Forderungen dienen – scheint aber auf die Gegenüberstellung von Hypothekenforderungen und Sicherungsgrundschulden – bei den letzteren noch: selbstverständlich einschließlich der gesicherten Forderung – hinzudeuten. Dafür spricht auch der Bezug von § 22a I 1 KWG ausdrücklich auch auf die Pfandbriefbanken. 163 Daneben gibt es die Führung des Registers für Dritte nach § 22b KWG. Zur elektronischen Führung des Registers s § 22d KWG.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

gen oder Grundschulden („diese Gegenstände“, § 22a I 1 KWG) in das Refinanzierungsregister eingetragen, so hat dies eine beschränkte dingliche Wirkung: Das Emissionsinstitut hat in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO (§ 22j I 1 KWG), dh es kann vom Insolvenzverwalter die Übertragung der zu beanspruchenden Gegenstände verlangen164. Das Institut kann es aber auch dabei belassen, dass die Verwaltung der Refinanzierungsgegenstände, die vorher bei dem vom Refinanzierungsunternehmen zu bestellenden Verwalter lag, durch einen vom Insolvenzgericht zu bestellenden Sachwalter fortgeführt wird (§ 22n II KWG). Man kann zur Kennzeichnung der Rechtsposition betreffend die im Refinanzierungsregister eingetragenen Refinanzierungsgegenstände von einer Refinanzierungstreuhand sprechen165.

3. Die allgemeine These von der Verdinglichung relativer Rechte 82 Wie im vorausgegangenen Abschnitt gesehen, weicht unsere Rechtsordnung in bestimmten Hinsichten von dem Gegensatz zwischen absoluten und relativen Rechten ab und gewährt Schutz relativ Berechtigter nach Art absoluter Rechte gegen Personen, die außerhalb der relativen Rechtsbeziehung stehen. Dulckeit hat das Thema unter dem Titel „Die Verdinglichung obligatorischer Rechte“ bekannt 83 gemacht166. Das Stichwort ist bedenklich, weil es geneigt macht, von einer allgemeinen und erweiterungsfähigen Erscheinung auszugehen. So hat sich Canaris für die Ausdehnung der dem Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ entsprechenden Vorschriften (jetzt §§ 566 ff, 578 I, 581 II, 593b) auf alle entgeltlichen Nutzungsverhältnisse ausgesprochen167. Schön will aus diesen Vorschriften ein Rege-

_____ 164 Gegen die Einzelzwangsvollstreckung in die zu beanspruchenden Gegenstände hat der Berechtigte die Drittwiderspruchsklage (§ 22j I 3 KWG). 165 Im anglo-amerikanischen Recht wird die Rechtsfigur des trust verwendet (Fleckner – o Fn 159 – S 2734). 166 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951. S den gleichnamigen Aufsatz von Canaris, FS Flume 1978, Bd 1, S 371 ff. Krebs, Becker, JZ 2009, 932 sprechen von Teilverdinglichung und prüfen und bejahen deren Anwendbarkeit auf Internetdomains. Ein Terminus Teilverdinglichung leuchtet aber ebenso wenig ein wie der Terminus Teilrechtsfähigkeit, von dem die Autoren ihren Begriff ableiten. Selbstverständlich ist mit dem Problem der Verdinglichung ebenso wie dem der Rechtsfähigkeit (etwa von Personengesellschaften) immer die Frage der Reichweite der Zuerkennung verbunden. Hinsichtlich der Internetdomains ist den Autoren Recht zu geben, dass es keinen Sinn macht, in der Eintragung einer Domain durch die DENIC e.G. die Begründung eines rein schuldrechtlichen Verhältnisses zur DENIC zu sehen (so die Rechtsprechung, BGHZ 149, 191, 205, BGH NJW 2005, 3353, BVerfG NJW 2005, 589, betr Pfändung u. Überweisung BGHZ 220. 68), dann aber dem Inhaber einer früher registrierten Domain doch Schutz gegenüber einer zwar später registrierten, aber ihrerseits im Geschäftsverkehr durchgesetzten und folglich mit Namensschutz versehenen Domain zu gewähren, indem dem Inhaber der letzteren kein Klagerecht auf Löschung der früher registrierten Domain gegeben wird (so aber BGH NJW 2008, 3716 unter Berufung auf eine Interessenabwägung im Rahmen von § 12). Den Schutz, den der BGH im Fall BGHZ 192, 204 einer Domain gegen den aufgrund Kaufvertrags über diese Domain eingetragenen Beklagten gewährt hat, ordnet Hager, FS Martinek, 2020, 296 als Schutz der Gefährdung der drittwirkenden Forderungszuständigkeit ein. Zur Verdinglichung durch Datenschutz (Personenbezogene Daten zwischen Sachenund Schuldrecht) Lahusen, AcP 221 (2021), 1 ff. 167 Canaris aaO, S 395.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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lungssystem entwickeln, nach welchem alle Nutzungsverhältnisse an Grundstücken gegen Erwerber geschützt werden können168. Dem ist entgegenzutreten. Grundsatz ist und muss um der Rechtssicherheit willen bleiben der folgende: Die gesetzlichen Verfügungstatbestände entscheiden darüber, ob dem Schuldverhältnis entsprechend das bisher dem Schuldner gehörende Recht auf den Gläubiger übergeht. Zu der Teilhabe eines Gläubigers an dem absoluten Recht seines Schuldners, auf welches der Gläubiger nach dem zwischen beiden begründeten Tatbestand einen Anspruch hat, ist die Verfügung des Schuldners über das Recht an den Gläubiger erforderlich. Für die Verfügung statuiert das Recht einen bestimmten Verfügungstatbestand. Hat der Schuldner noch nicht verfügt, so kann noch durch besondere Sicherungstatbestände die Verfügungsmöglichkeit gesichert werden. Ist beides nicht geschehen und verfügt der Schuldner an einen Dritten, so bekommt der Dritte das Recht und nicht der gedachte Gläubiger. Da nach dem Tatbestand, der bisher erfüllt ist, der Gläubiger nur den Anspruch gegen den Schuldner hat, besteht für ein Recht des Gläubigers gegen den Dritten zunächst einmal keine Grundlage. Davon kann die Rechtsordnung abweichen. In bestimmten Fällen kann sie einen Abwehrschutz des Gläubigers gegen einen Dritten begründen. Dieser Schutz ist aber extraordinär, er beruht auf bestimmten Gründen, und er ist, wenn nicht genau diese Gründe vorliegen, nicht auszuweiten. Das gilt vor allem für § 566. Der Formulierung des RG, die Vorschrift des früheren § 571 beruhe 84 auf „wirtschaftlichen und sozialen Erwägungen, die sich auf Miete und Pacht beziehen“169, ist nichts hinzuzufügen. Das Kriterium von Canaris, dh das der Entgeltlichkeit, ist aus §§ 816 I 2, 822 hergeleitet. Die Vorschriften schützen in ihrem Kernfall das Eigentum. § 816 I 2 restringiert den Verlust insbesondere des Eigentümers durch den gutgläubigen Erwerb eines Dritten, § 822 den Verlust durch das Abstraktionsprinzip, beide Vorschriften restringieren einen Verlust, indem sie einen Restbestand der verlorenen Rechtsposition erhalten. Sie tun dies gegenüber einem unentgeltlichen Erwerb, weil sie diesen als weniger schutzwürdig ansehen. Es handelt sich um eine Drittwirkung als Restbestand eines absoluten Rechts. Für den Drittschutz eines genuin relativen Rechts unter Ausweitung des § 566 geben die Vorschriften also nichts her. Und was das System betrifft, welches Schön aus den dem Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ entsprechenden Vorschriften entwirft, benutzt Schön die Vorschriften als Spielmaterial, aus welchem ein seines Erachtens angemessenes Verhältnis zwischen jeder Art Nutzungsberechtigtem und Erwerber zu bauen ist. Das ist eine Verkehrung der Regelung der (jetzigen) §§ 566 ff, 578 I, 581 II, 593b. Diese beruht darauf, dass der Gesetzgeber aus bestimmten wirtschaftlichen und sozialen Erwägungen den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ verankert hat und, nachdem diese Grundentscheidung getroffen ist, das Verhältnis zwischen Mieter und Erwerber angemessen zu regeln war. Man kann nicht umgekehrt die Elemente dieser Regelung zur Grundlage einer Grundentscheidung machen, die anders als die im Gesetz getroffene ist. Was sodann die Wirkung eines Besitzrechts nach § 986 II gegen einen Dritten betrifft, der das 85 Eigentum nach § 931 erworben hat, so hat diese Drittwirkung ihren besonderen Grund in einem Kompromiss zwischen der erweiterten Verkehrsfähigkeit des Eigentums einerseits und dem für die Übereignung grundsätzlich maßgeblichen Traditionsprinzip andererseits. Nach dem Traditionsprinzip könnte es zu dem Verlust eines besitzenden und zum Besitz berechtigten Gläubigers aufgrund einer Übereignung durch den Schuldner nicht kommen. Indem man um der Verstärkung der Verkehrsfähigkeit des Eigentums willen die Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs zuließ, gefährdete man die Position des besitzenden Gläubigers. Die Regelung des § 986 II ist nichts anderes als eine Einschränkung der Möglichkeit, das Eigentum nach § 931 zu übertragen,

_____ 168 JZ 2001, 119 ff. 169 RG LZ 1921, S 414 Nr 4. Dem folgt der BGH, s die Darstellung von Schön aaO.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

wieder wird ein Restbestand erhalten, hier ein Restbestand der Abhängigkeit der Übereignung von der Tradition und der damit verbundenen Sicherung des Rechts eines besitzenden Gläubigers gegen seinen Schuldner aufgrund des Traditionsprinzips. Den vermeintlichen Widerspruch zwischen der Relativität eines schuldrechtlichen Rechts und 86 der Abwehrmöglichkeit gegenüber Dritten durch Erhebung einer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO oder die Aussonderung nach §§ 47, 48 InsO ist oben aufgelöst170. Dieselbe Einordnung ist der Klage relativ Berechtigter aus § 1007 zugrundezulegen171. Und 87 auch der Deliktsschutz des relativ berechtigten Besitzers gegenüber Dritten ist als Interessenwahrnehmung für den hinter dem relativ Berechtigten stehenden absolut Berechtigten einzuordnen und abzugrenzen172. Von einem verdinglichten Recht zum Besitz zu sprechen172a, ist irreführend.

4. Identität des Schutzes durch absolute Rechte und im Rahmen der relativen Beziehung durch relative Rechte a) Die Regelung des Schutzes der relativen Rechte als Spezialregelung des allgemeinen Zuordnungsschutzes 88 Wir hatten schon gesehen172b, dass in der relativen Beziehung, nur beschränkt auf diese Beziehung, die mittelbare Zuordnung, soweit sie reicht, von derselben Qualität und also denselben Konsequenzen ist wie die Zuordnung kraft absoluten Rechts. Dh im Beispiel des Kaufs einer bestimmten Sache: Im Verhältnis zum Verkäufer steht die Sache dem Käufer grundsätzlich ebenso zu wie die im Eigentum stehende Sache dem Eigentümer. Das bedeutet: Der Käufer hat bei Eingriffen des Verkäufers in die Sache genau dieselben Schutzansprüche gegen diesen wie der Eigentümer bei Eingriffen jedes Dritten in seine Sache gegen jeden Dritten. Steht die Haftung des Schuldners im Verhältnis zum Gläubiger und die Haftung des Schuldners im Verhältnis zu einem dritten Eigentümer nebeneinander, ist keine der anderen übergeordnet173.

_____ 170 Rn 79. 171 Zur zutreffenden Einordnung des § 1007 durch St. Weber u Rn 1353. 172 U Rn 541. 172a So Lutz, Schapiro, ZIP 2008, 1212, 1216 ff. 172b O Rz 67. 173 Nicht zu folgen ist der Entscheidung BGHZ 5, 337, dass der aufgrund Rücktritts wegen Rechtsmangels dem Verkäufer zur Herausgabe der Sache verpflichtete Käufer sich nicht dadurch die Rückgabe der Sache schuldhaft unmöglich mache, dass er die Sache an den Eigentümer herausgebe. Das Zurücktreten des Verkäufers hinter den Eigentümer ist nicht damit zu begründen, dass der Verkäufer mit der Rückgabe an ihn, den Verkäufer, vom Käufer ein Verhalten verlangen würde, durch das sich der Käufer nach § 990 dem Eigentümer schadensersatzpflichtig machen würde (Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1994, 196 f, 204). Eben dasselbe muss man nämlich für den Eigentümer sagen, indem dieser durch das Verlangen der Herausgabe der Sache an sich den Käufer in die Lage bringen würde, nach § 351 aF das Rücktrittsrecht zu verlieren oder – bei schon erklärtem Rücktritt – dem Verkäufer nach §§ 347 aF, 989 (§ 346 IV nF) schadensersatzpflichtig zu werden. Weiter ergab § 440 II aF (die berühmte „Eviktionshaftung“ ist in der Schuldrechtsreform ohne Begründung

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Unser Rechtsgebrauch scheint allerdings anders zu sein. In der relativen Be- 89 ziehung arbeiten wir mit dem Leistungsstörungsrecht der §§ 275 ff, zum Schutz der absoluten Rechte setzen wir die allgemeinen Zuordnungssanktionen 174 ein: die negatorischen Rechte, den Schadensersatzanspruch (gestützt auf § 823 I), den Aufopferungsanspruch, den Bereicherungsanspruch (gestützt auf § 812 I 1 Alt 2), den Anspruch aus unechter Geschäftsführung sowie die Vergütungshaftung des bösgläubigen oder verklagten Nutzers eines fremden Rechtsobjekts. Insbesondere Vertrags- und Deliktshaftung stehen als anscheinend gegensätzliche Systeme zum Schutz (vertraglicher) relativer Rechte einerseits und zum Schutz absoluter Rechte andererseits einander gegenüber. Bei näherem Hinsehen ist der Gegensatz aber ein Unterschied nur im Hinblick 90 auf die anzuwendenden Normen und deren Details, nicht ein Unterschied in der Schutzqualität175. Die selbstständige Regelung des Schutzes in der relativen Beziehung ist keine grundsätzlich andere, sondern eine spezielle Regelung. Allerdings

_____ weggelassen) nichts für den Vorrang des Eigentümers. Die Vorschrift stellte den Schadensersatzanspruch unter die Voraussetzung der Herausgabe an den Eigentümer, sagte aber nichts zu der Frage, ob der Käufer im Verhältnis zum Verkäufer die Sache an den Eigentümer herausgeben darf. Wie Picker gezeigt hat, haben wir eine gesetzliche Regelung zu dem Fall, dass zwei Anspruchsprätendenten miteinander konkurrieren. Diese Regelung hat der Besitzer zu beachten. Picker weist auf die Anwendung der Rechtsgedanken der §§ 76, 77 ZPO betr die Urheberbenennung bei Besitz hin (FS Flume, 1978, 649, 654 f). Das hieß im Fall BGHZ 5: Wenn sich der Käufer zwei im Verhältnis zu ihm gleich berechtigten Gläubigern gegenübersieht, darf er nicht durch Herausgabe der Sache an den einen Gläubiger Richter spielen, sondern muss den Prätendenten Gelegenheit geben, den Konflikt unter sich auszustreiten. Die rei vindicatio des Eigentümers und der Rückgabeanspruch des Verkäufers sind als Ansprüche im Verhältnis zum Käufer gleich stark. Nur im Ergebnis zutreffend BGHZ73, 317, 322 ff mit der Annahme, dass ein Pfandbesitzer gegen den Anspruch des Verpfänders aus § 1223 nicht einwenden könne, der Verpfänder sei nicht Eigentümer und habe diesem gegenüber kein Besitzrecht. Der Grund liegt aber nicht, wie der BGH meint, im Mangel eines Verschuldens gegenüber dem Eigentümer, sondern in der Gleichrangigkeit der Herausgabeansprüche, ohne Beeinträchtigung durch Drittrechtspositionen (Müller-Laube, AcP 183, 215, 232 f). Die Ausnahme von seinem Ergebnis, die der BGH nach §§ 242, 826 BGB macht (S 323: Kenntnis vom mangelnden Besitzrecht des Verpfänders und Gefahr des endgültigen Verlustes für den Eigentümer), ist nach der Lösung Pickers unnötig. 174 S.o. Rn 68 ff. 175 Picker AcP 183 (1983), 369, 511; ders. in FS Herbert Roth 2021, S 53. Die Konsequenz für den Schutz auch des relativen Rechts inter partes nach § 687 II folgt AcP aaO S 512 f. S auch S 401. Zur Frage der Anwendung des § 687 II im relativen Verhältnis bejahend BAG DB 1967, 558, verneinend BGH WM 1989, 1355 mit dem Abgrenzungskriterium, dass die Fremdheit des Geschäfts (in casu: durch eine Vertragsbeziehung des Berechtigten zu einem Dritten) äußerlich in Erscheinung treten müsse, einem Kriterium, das inter partes gerade keine Legitimation hat. S auch Schwark, JuS 1989, 707 ff. Die Identität der Zuordnungskonsequenzen bei absoluten und – inter partes – bei relativen Rechten ist geläufig für den Vergleich der Herausgabeberechtigung bei sachenrechtlich wirksamer, aber rechtsgrundloser Übertragung beispielsweise des Eigentums einerseits (der Verkäufer übereignet die Kaufsache, der Kaufvertrag ist nichtig) und auch sachenrechtlich unwirksamer Übertragung

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

können, wie sogleich darzulegen ist, die Zuordnungssanktionen nur angeknüpft werden nach dem Inhalt der Zuordnung. Was die Schutz- und Durchsetzungsqualität begründeter relativer Rechte nach ihrem Zuordnungsinhalt betrifft, besteht aber zwischen absoluten und relativen Rechten kein Unterschied. Was die identischen Schutzrechte angeht, die entweder in allgemeinen oder in 91 speziellen Regeln zu finden sind, so geht es um die unterschiedlichen Sanktionen entweder gegen widerrechtliches Haben (Herausgabe, Beseitigung) oder auf „etwas Neues“ (Erfüllung, Schadensersatz). Diese sind nur für die relative Beziehung in Spezialnormen geregelt: In Hinsicht etwa auf die Schadensersatzhaftung steht § 280 parallel zu § 823 I. Aber auch der auf Herausgabe gerichtete Bereicherungsanspruch hat sein Pendant: § 285. Soweit sodann Spezialregelungen fehlen, müssen auch zum Schutz relativer Rechte inter partes die allgemeinen Regeln eingreifen. Der Gläubiger einer auf einen Speziesgegenstand gerichteten Leistungspflicht muss auch negatorisch, insbesondere vorbeugend gegen Eingriffe in den Leistungsgegenstand geschützt werden, wenn dies nur Eingriffe eben des Schuldners sind, also derjenigen Person, der gegenüber die mittelbare Zuordnung des Gegenstands besteht176. Der Käufer muss gegen den Verkäufer (insbesondere vorbeugend) auf Unterlassung klagen können, wenn dieser die Kaufsache beschädigt oder zu beschädigen oder in Verlust geraten zu lassen droht. Auf demselben Unterlassungsanspruch beruht die Möglichkeit der einstweiligen Verfügung, durch die dem Verkäufer, der die Sache anderweitig zu veräußern sich anschickt, im Sinne der §§ 136, 135 die Veräußerung untersagt wird (§§ 935, 938 ZPO).

b) Die Abgrenzung der Zuordnungssanktionen in der relativen Beziehung nach dem Inhalt der Zuordnung 92 Was sodann die Beachtung des Zuordnungsgehalts betrifft, haben wir schon angeführt177 die Unterscheidung von Forderungen, die auf einen Speziesgegenstand gerichtet sind, und solchen, die gattungs- oder betragsmäßig bestimmt oder auf ein Verhalten oder Unterlassen gerichtet sind, das nicht Konsequenz eines Bereichsvor-

_____ (auch die Übereignung ist nichtig) andererseits: Ob die Vindikation aus dem Eigentum oder ein schuldrechtlicher Bereicherungsanspruch geltend gemacht wird, darf, für sich genommen, im Verhältnis zum Herausgabepflichtigen keinen Unterschied machen. S etwa H.H. Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung, 1964, S 20 Fn 16; ders. Lucrum ex negotatione, 1993; Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 25 Fn 40, 73 ff. 176 Zutreffend BGH VersR 1995, 790: Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstverpflichteten auf Unterlassung von Verfügungen über das Konto eines Dritten, das zwischen Dienstberechtigtem und Drittem streitig und über das zu verfügen der Dienstverpflichtete ermächtigt ist. Der Anspruch besteht, wenn der Dienstverpflichtete pflichtwidrig Zahlungen von Schuldnern des Dienstberechtigten auf dieses Konto hat überweisen lassen. 177 O Rn 67 mit Fn 132a.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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behalts zugunsten des Gläubigers ist. Durch die nicht auf einen Speziesgegenstand oder einen bestimmten dem Gläubiger zugewiesenen Bereich gerichteten Forderungen ist das Vermögen des Schuldners damit belastet, dass der Schuldner die Leistung erbringen oder Schadensersatz leisten muss. Es gibt aber keinen dem Gläubiger zugeordneten Gegenstand, den der Schuldner zuordnungswidrig nutzen oder beeinträchtigen kann. Aber auch bei der Verpflichtung zur Leistung eines Speziesgegenstands muss auf die Reichweite der Zuordnung geachtet werden. Dies zeigt § 446 S 2, der auch beim Spezieskauf die Nutzungen der Sache dem Käufer erst von der Übergabe der Sache an zuspricht177a. Allgemein trifft es zu, dass, wenn ein Vertragspartner dem anderen einen Gegenstand seines eigenen Vermögens verspricht, die Nutzung des Gegenstands als solche178 dem anderen erst zusteht, wenn der Schuldner den Gegenstand leistet. Diese Abgrenzung folgt aus dem Zuordnungsgehalt des relativen Rechts. Über 93 diesen bestimmt im vertraglichen Schuldverhältnis die Vereinbarung zwischen den Parteien und nicht, ob absolute oder relative Rechte im Spiel stehen. Vielmehr bestimmen das Schuldverhältnis und seine Sanktionen (Fälligkeit, Verzug, Schadensersatz, Rechtshängigkeitshaftung) darüber, welchen Zuordnungsgehalt die relative Einräumung eines Rechts inter partes hat, sei dieses selbst als solches auch absoluter Natur. Paradigmatisch für die differenzierte Bestimmung des Zuordnungsgehalts von absoluten oder rela- 93a tiv eingeräumten Rechten je nach der maßgeblichen Rechtsbeziehung ist die Frage eines Bereicherungsanspruchs des Verletzten bei rechts- oder vertragswidriger Ausübung eines Gebrauchsrechts: In BGHZ 131, 297 hat der BGH dem Vermieter einen Bereicherungsanspruch gegen den Mieter verwehrt, wenn dieser unberechtigt untervermietet. In einer späteren Entscheidung179 hat der BGH sich auf diese Entscheidung berufen für die Verneinung des Bereicherungsanspruchs des Eigentümers bei unberechtigter Vermietung durch einen dinglich Wohnungsberechtigten (und daraus wiederum andererseits in dem umgekehrten Fall, dass der Eigentümer rechtswidrig vermietet, die Verwehrung eines Bereicherungsanspruchs des Wohnungsberechtigten gefolgert). Näher betrachtet ist die Parallele nicht zu ziehen: Die Untervermietung durcn einen Mieter ist eine, wenn auch vertragswidrige, Ausübung des entgeltlich eingeräumten Gebrauchs. Der Vermieter kann kündigen und damit den Gebrauch an sich ziehen. Tut er dies nicht, bleibt er also bei seinem Anspruch auf die Miete stehen, so belässt er dadurch dem Mieter das Gebrauchsrecht und ist aus diesem die Untervermietung abgeleitet. Dem Vermieter bleibt dann nur der Anspruch auf Schadensersatz wegen vertragswidrigen Gebrauchs. Im umgekehrten Fall, in dem der Vermieter ohne Vereinbarung mit dem Mieter die Mieträume statt an diesen an einen anderen vermietet und überlässt, entzieht der Vermieter dem Mieter den Gebrauch und hat nach § 285 (§ 281 aF) dem Mieter den erlangten Mietzins, abzüglich der ver-

_____ 177a Etwas anderes ergibt sich bei Rechtshängigkeit des Anspruchs eines Spezieskäufers (§ 292 erfasst als Herausgabe- auch Übereignungsansprüche, freilich bei gegenseitigen Verträgen ohne Vorleistung der einen Partei nur bei richtiger Klage auf Zug-um-Zug-Leistung). 178 Anders ist es mit der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug, berechnet nach den entgangenen Nutzungen. 179 BGH JZ 2013, 153; dazu Wilhelm, JZ 2013, 155.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

traglichen Miete (durch Herausgabe jenes Mietzinses wird dem Mieter ja insoweit der Gebrauch kompensiert) herauszugeben. Anders ist die Lage beim dinglichen Wohnungsrecht. Hier sind Eigentum und dingliches Wohnungsrecht auf Dauer aufgeteilt. Sowohl der Eigentümer greift in das Wohnungsrecht ein, wenn er ohne Zustimmung des Wohnungsberechtigten vermietet, wie im umgekehrten Fall der Wohnungsberechtigte in das Eigentum des Vermieters eingreift. Allerdings kommt es zu einer anderen Abgrenzung, wenn der Wohnungsberechtigte dauerhaft nicht mehr imstande ist, das höchstpersönliche Wohnungsrecht auszuüben179a. Die schuldrechtliche Vereinbarung kann auch einmal dahin auszulegen sein, dass dem Gläu93b biger die Nutzungen des versprochenen Gegenstands von Anfang an zustehen. Dies trifft zu, wenn eine vertragliche Vereinbarung ergibt, dass der Gegenstand zu Unrecht im Vermögen des Schuldners ist. Dann muss die allgemeine Zuordnungssanktion der Nutzungsherausgabe durch den Schuldner eingreifen, die Relativität des Rechts ist kein Hinderungsgrund. Dies hat der BGH im Fall des Urteils vom 31.10.1986180 verkannt. Nach dem (hier vereinfachten) Sachverhalt hatten die Bekl von Eheleuten Grundbesitz gekauft. Unter Anrechnung auf einen Teil des Kaufpreises hatten sie sich verpflichtet, den Eheleuten ein Wohnrecht an einer der Wohnungen auf dem Grundbesitz einzuräumen. Ihnen war der Grundbesitz übereignet worden. Die Bekl hatten die Wohnung, an der das Wohnrecht einzuräumen war, selbst genutzt. Nach dem Tode des Ehemannes hatte der Vormund der Ehefrau für diese eine Klage auf Herausgabe der Wohnung und auf Vergütung der Nutzungen erhoben, die Vergütung der Nutzungen von dem Zeitpunkt an, in dem die Bekl die Wohnung in Besitz genommen hatte. Nach dem Tode der Frau hatte er den Prozess als Nachlasspfleger fortgeführt. Die Bekl waren zur Herausgabe verurteilt worden. Nach der Herausgabeverurteilung war noch über den zweiten Antrag auf Nutzungsvergütung zu entscheiden.

_____ 179a S.u.Rn 2000a. – Der Zuordnungsgehalt im relativen Verhältnis und nicht die Absolutheit oder Relativität eines Rechts entschied auch im Fall OLG Frankfurt aM JZ 1985, 337 ff: Das Gericht hat der Kl, der die Bekl versprochen hatte, bei ihr ihren gesamten Bedarf an Flüssiggas zu decken, einen Anspruch auf Unterlassung des Bezuges bei einem anderen Lieferanten versagt. Der Bezugsanspruch sei keine absolut gegen jedermann geschützte Rechtsposition. Die Kl ging aber nicht gegen jedermann, sondern gegen ihre Schuldnerin vor. Unrichtig ist auch die Meinung des OLG, ein schuldrechtlicher Erfüllungsanspruch ändere nichts an der Befugnis des Schuldners, über den geschuldeten Gegenstand zu verfügen. Schuldet der Schuldner dem Gläubiger einen bestimmten Gegenstand, ist er im Verhältnis zum Gläubiger keineswegs befugt, über den geschuldeten Gegenstand anderweitig zu disponieren. Im Fall des OLG war ein Unterlassungsanspruch als negatorischer Schutz des Bezugsanspruchs deshalb ausgeschlossen, weil das Bezugsversprechen nicht einen bestimmten Gegenstand zugeordnet hatte, in den der Schuldner hätte beeinträchtigend eingreifen können. Vielmehr waren durch das Versprechen nur die Freiheit und das Vermögen des Schuldners belastet; die sind dem Gläubiger aber nicht zugeordnet. Eine andere Frage war, ob nicht statt des negatorischen Anspruchs aus dem Vertrag ein Erfüllungs-Unterlassungsanspruch herzuleiten war. Auch dies hat das OLG abgelehnt. Dementgegen ist in dem Versprechen des ausschließlichen Bezuges als Kehrseite das Versprechen der Unterlassung zu sehen, bei einem anderen Lieferanten zu beziehen. Fasst man den Anspruch auf ausschließlichen Bezug nur positiv, ist mit ihm mangels Bestimmtheit nichts anzufangen. Das sieht auch das Gericht. Dann wird aber die Vereinbarung überhaupt erst sinnvoll, wenn man den Unterlassungsanspruch als selbstverständliche Kehrseite des ausschließlichen Bezugsversprechens gewährt, vorbehaltlich freilich der kartellrechtlichen Zulässigkeit. 180 NJW 1987, 771 ff.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Der BGH hat die Nutzungsvergütung nur gemäß §§ 292 II, 987 II für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Herausgabeklage zugesprochen. Für die vorherige Zeit hat er wie folgt unterschieden: Hätten die Eheleute noch nach der Übereignung Besitz an der Wohnung gehabt und die Bekl sich eigenmächtig in den Besitz gesetzt, so sei eine Eingriffskondiktion wegen Verletzung des rechtmäßigen Besitzes begründet. Seien die Bekl dagegen ohne Besitzentziehung in den Besitz gekommen und verblieben, so sei eine Nutzungsvergütung abzulehnen. „Vor der Erfüllung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Überlassung von Räumen ist noch keine Rechtsgüterzuordnung zugunsten der Erblasser … erfolgt, in die die Bekl in sonstiger Weise zu Lasten der Erblasser hätten eingreifen können. … Schuldrechtliche Ansprüche auf Herausgabe weisen … die beanspruchten Rechtsgüter vor ihrer Erfüllung noch nicht dem Gläubiger zu. Dies zeigt sich besonders daran, dass bei Eingriffen durch Dritte die daraus resultierenden Ersatzansprüche nicht dem Gläubiger des Herausgabeanspruchs, sondern dessen Schuldner als dem Noch-Berechtigten zustehen.“ An diesem letzteren, so muss man klar sehen, zeigt sich aber für das Thema nichts: Auf die Absolutheit der Rechtsposition kommt es nur bei der Geltendmachung gegen Dritte an, das Beweisthema des vorliegenden Falles ist demgegenüber die Beziehung inter partes. Der BGH sieht auch selbst noch die Möglichkeit inter partes, dass der Gläubiger vom Schuldner Herausgabe von Ansprüchen verlangen könne, die der Schuldner gegenüber Dritten erlangt habe, bzw von Leistungen, die solche Dritte auf die Ansprüche erbracht hätten. Dies bestimme sich nach den Vorschriften über die vertraglichen Leistungsstörungen. (Der BGH denkt an § 281 aF = § 285 nF). Für einen Anspruch auf Herausgabe vom Schuldner selbst gezogener Nutzungen hat der BGH in diesen Vorschriften offenbar keine Anspruchsgrundlage gefunden. Zu fragen war aber, ob nicht aus der Zuordnungsdogmatik eine solche zu entwickeln ist, und ob insbesondere § 281 aF als Ausdruck der Identität der Zuordnung auch, was die Zuordnung inter partes betrifft, zu verstehen und dies zu verallgemeinern, dh auch außerhalb der direkten Anwendung der Vorschrift ein entsprechender Anspruch dann zu gewähren ist, wenn die schuldrechtliche Vereinbarung ergibt, dass der Schuldner einen Gegenstand zu Unrecht besitzt. Dem könnte § 292 entgegenstehen, der die Nutzungsvergütung auf die Zeit nach Rechtshängigkeit beschränkt181. § 292 ist aber nur eine besondere Anspruchsgrundlage, aber keine andere Ansprüche ausschließende Spezialregelung. Die Untersuchung der Rechtshängigkeitshaftung182 wird noch erweisen, dass es dabei um eine strenge Verwalterhaftung geht. Damit durchaus vereinbar ist insbesondere die auf die vorhandene Bereicherung beschränkte Bereicherungshaftung (§§ 812, 818 III). Um eine solche geht es auch, wenn der Schuldner einen Gegenstand des Gläubigervermögens nach der vertraglichen Vereinbarung zu Unrecht besitzt. Sofern der Schuldner insoweit – wie in der Regel anzunehmen – von der Ungerechtfertigtheit seines Besitzes Kenntnis hat, greift die ebenso wie die Rechtshängigkeitshaftung bereicherungsunabhängige Haftung bei Bösgläubigkeit ein (§§ 819, 818 IV, 292 II, 987). Weiter ist darauf zu achten, wie weit die Zuordnung eines Gegenstandes im relativen Verhältnis reicht. Wir hatten gesehen: Verspricht der Schuldner eine Leistung des ursprünglich eigenen Vermögens, stehen dem Gläubiger die Nutzungen als solche erst von der Leistung an zu. Der Fall des BGH ist aber anders. Hier hatten die Bekl nicht einen Gegenstand des ursprünglich eigenen Vermögens versprochen. Sie hatten vielmehr das Grundstück und die Wohnung als dessen Teil von den Eheleuten erhalten und die Wohnung an diese zurückzuerstatten. Sie hatten die Wohnung ohne rechtlichen Grund. Daran konnte die Konstruktion der Vollübereignung unter Begründung

_____ 181 So noch Wilhelm, ZRP 1986, 62, 63 Fn 16, 64 Fn 24. In der Grundauffassung anders schon ders., ZIP 1987, 1497, 1504. 182 U Rn 1233 f.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

eines Anspruchs auf Rückübertragung des Wohnrechts nichts ändern. Ebenfalls nicht entscheidend konnte sein, ob die Bekl den Besitz nach oder ohne Besitzentziehung vorenthielten. Der vertragliche Anspruch auf Einräumung des Wohnrechts entsprach einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Ausgestaltung der Haftung war der Regelung der Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners zu entnehmen, da die Bekl die Verpflichtung zur Einräumung des Wohnrechts und damit die Rechtsgrundlosigkeit ihres unbeschränkten Eigentums und Besitzes an der Wohnung kannten. Man musste hier die Bekl in analoger Anwendung der §§ 819, 818 IV, 292 II, 987 haften lassen.

c) Die Wirkung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips sowie der Akzessorietät inter partes und zu Dritten 94 Bestimmt zwischen den Parteien das Schuldverhältnis über den Zuordnungsgehalt der Rechte, so reduziert dies die Wirksamkeit des Trennungs- und Abstraktionsprinzips, und zwar, was die Wirkung getrennt und abstrakt erworbener Rechte betrifft, auf das Außenverhältnis zu Dritten. Mit Trennung und Abstraktion unterscheidet die Rechtsordnung Verfügungsgeschäfte einerseits und ihre causa, insbesondere das Kausalgeschäft, andererseits. Das Verfügungsgeschäft betrifft die unmittelbare Zuordnung, indem es Rechte überträgt (deren Subjekte austauscht), inhaltlich ändert oder aufhebt; das Kausalgeschäft betrifft die mittelbare Zuordnung, indem es über den Rechtsgrund der Änderung der unmittelbaren Zuordnung entscheidet, insbesondere eine Verpflichtung dazu begründet. Die von der causa unabhängige Gestaltung der Verfügung durch das Tren95 nungs- und Abstraktionsprinzip hat wesentliche materiellrechtliche Relevanz nur im Verhältnis zu Dritten, aber nicht inter partes. Inter partes ist es lediglich für die Darlegung im Prozess von Belang, ob eine Partei gegen die andere nur ein relatives Recht oder das absolute geltend machen kann. Ob der Käufer nur den Kaufanspruch oder schon das Eigentum erworben hat, ob im Fall der Unwirksamkeit des Kaufs der Verkäufer schon das Eigentum verloren und nur einen Bereicherungsanspruch auf Rückgewähr hat, ist für die Zuordnung inter partes nicht relevant. Die Schutzqualität des Rechts darf für das relative Recht, ist es erst einmal belegt, inter partes nicht von der des absoluten Rechts unterschieden sein. Insofern kommt es nur im Verhältnis zu Dritten darauf an, dass das absolute Recht kraft des Trennungs- und Abstraktionsprinzips von der causa selbstständig erworben wird. 96 Um diese Problematik des Trennungs- und Abstraktionsprinzips ist es im Fall einer Entscheidung des BGH183 gegangen. In dem Fall hatte der Käufer eines Grundstücks seiner Bank im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung mit Ermächtigung des Verkäufers und Eigentümers an dem Grundstück eine Grundschuld bestellt. Der Sicherungszweck war aber über den Finanzierungskredit hinaus für die ganze Geschäftsbeziehung des Käufers zur Bank vereinbart worden. Dies entsprach nicht der Er-

_____ 183 BGH WM 1988, 1849, EWiR § 185 BGB 1/89, 123 (Köndgen).

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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mächtigung des Verkäufers. Der BGH hat es abgelehnt, die Sicherungsvereinbarung nach § 139 in dem der Ermächtigung entsprechenden Teil aufrechtzuerhalten. Seine Begründung war, dass die Sicherungsvereinbarung von der Bestellung getrennt und als solche einheitlich zu sehen sei. Die Bestellung zu dieser Sicherung habe die Ermächtigung überschritten. Sieht man dagegen auf das Verhältnis inter partes, so ist das Geschäft der Bestellung zur Sicherheit als Ganzes zu sehen und in die Teile der Bestellung der Grundschuld zur Sicherung der Kaufpreisfinanzierung zum einen und der Bestellung der Grundschuld zur Sicherung der gesamten Geschäftsverbindung zum anderen trennbar; darauf war § 139 anzuwenden184.

Materiellrechtlich nicht relevant ist das Trennungsprinzip im Verhältnis inter partes 97 aber nur, soweit es um die Frage geht, ob absolute Rechte, deren Erwerb getrennt und abstrakt erfolgt, schon erworben sind oder noch nicht. Dies ändert nichts daran, dass das schuldrechtliche Geschäft nur die schuldrechtliche Rechtsstellung und erst das Verfügungsgeschäft die absolute Rechtsstellung verschafft. Dies wird auch inter partes relevant, soweit Unwirksamkeitsgründe das Verfügungs-, jedoch nicht das Verpflichtungsgeschäft betreffen. Dies ist zu beachten bei der bekannten Problematik der Anwendung des § 181 auf die Schenkung eines gesetzlichen Vertreters an seinen (über 7 Jahre alten) minderjährigen Schutzbefohlenen: Ist das Verfügungsgeschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, schenkt der gesetzliche Vertreter etwa ein reallastbelastetes Grundstück (mit der Folge von Verpflichtungen des neuen Eigentümers nach § 1108 I), so ist anerkannt, dass der gesetzliche Vertreter nicht dadurch wirksam schenken kann, dass er zunächst unter Mitwirkung des Minderjährigen diesem ein Schenkungsversprechen erklärt und sodann die Übereignung durch Insichgeschäft vornimmt. Aufgrund der Trennung zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft könnte dieses Ergebnis herauskommen: Das Schenkungsversprechen begründet nur den Anspruch des Minderjährigen und ist damit als lediglich rechtlich vorteilhaft nach § 107 wirksam, sodann könnte die Übereignung wirksam sein, weil sie „in der Erfüllung einer Verbindlichkeit“ vorgenommen wird und § 181 deshalb nach seinem Hs 2 entfallen könnte. Dem ist nicht mit der Argumentation zu begegnen, dass die schenkweise Zuwendung der Reallast inter partes eine Einheit und wegen § 1108 I ein insgesamt nicht lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft sei185. Es geht vielmehr nur um die Ausnahmebestimmung in § 181 Hs 2 (kein

_____ 184 Ausführliche Besprechung des Falls in der 1. A. dieses Buches Rn 911. 185 Für diese Einheitsbetrachtung BGHZ 78, 28 sowie BGH NJW 1981, 111. Der BGH hat die Einheitsbetrachtung dann aber zunächst auf den Gegenfall nicht angewandt (dingliches Geschäft lediglich rechtlich vorteilhaft, schuldrechtliches Geschäft nachteilig) – BGHZ 161, 170 –. Sodann ist der BGH in der Entscheidung BGHZ 162, 137 zu der dem § 181 2. Hs entsprechenden Ausnahme vom Vertretungsverbot wegen Ehe oder Verwandtschaft gemäß §§ 1795 I Nr 1 2. HS, 1629 II 1 – auch hier kein Verbot bei Erfüllung einer Verbindlichkeit – von der früher zu § 181 vertretenen Linie abgewichen: Bei Nachteilhaftigkeit des dinglichen Geschäfts sei für §§ 1796, 1629 nicht das Gesamtgeschäft, sondern nur das dingliche Geschäft vom Vertretungsverbot erfasst (S 142 f). Ausdrückliche Aufgabe der früheren Gesamtbetrachtung zu § 181 in BGHZ 187, 119 (121 Rn 6). Kritisch zu dieser Praxis Lobinger, AcP 213 (2013), 366. Lobinger will statt der Auslegungsmühen um § 181 familienrechtliche Normen über die Genehmigungsbedürftigkeit von Geschäften eines Vormunds oder der Eltern anwenden, zT fortbilden (S 387 ff, 392 ff). Die familienrechtlichen Normen erscheinen aber wegen ihrer Kasuistik und ihrer Rechtsfolge als letztlich nicht passend für das allgemeine Problem; zB nennt § 1822 Nr 10 nur die

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Vertretungsverbot bei Erfüllung einer Verbindlichkeit). Diese kann ihrem Sinne nach nicht gelten, wenn gerade erst das Verfügungsgeschäft Nachteile für den Vertretenen enthält. Die Folge ist, dass, weil die Ausnahmebestimmung nicht eingreift, das grundsätzliche Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 anzuwenden ist, damit wird aber nur das Verfügungsgeschäft unwirksam. Aus der Einheitsbetrachtung folgt demgegenüber, dass auch das für sich genommen einwandfreie Verpflichtungsgeschäft (Schenkungsversprechen) nach § 181 unwirksam ist. Der gesetzliche Vertreter ist aber aus diesem verpflichtet, nur für die Erfüllung bedarf es eines Ergänzungspflegers. 98 Die entsprechende Relativierung, die für das Trennungs- und Abstraktionsprinzip

zutrifft, gilt für den Gegensatz zwischen akzessorischen Rechten, im Sachenrecht der Hypothek und dem Pfandrecht, und dem nicht akzessorischen Recht der Grundschuld. Akzessorietät bedeutet die inhaltliche Verklammerung des dinglichen Rechts mit der gesicherten Forderung, nämlich die Abhängigkeit des dinglichen Rechts von dem relativen Recht (s §§ 1113 I, 1204 I). Das Gegenstück ist die Grundschuld, die von einer Forderung unabhängig ist (§ 1191 I), und zwar auch dann, wenn sie zur Sicherung einer Forderung bestellt wird (Sicherungsgrundschuld, § 1192 Ia 1). Auch diese Unterscheidung zwischen akzessorischen und nicht akzessorischen Rechten ist für die Rechtsstellung aus dem erworbenen Recht zwar im Verhältnis zu Dritten, aber nicht im Verhältnis inter partes irrelevant186. Dies ist durch das folgende Beispiel darzutun: Zahlt der durch eine (akzessorische) Hypothek belastete Eigentümer eines Grundstücks, der auch Schuldner der gesicherten Forderung ist, auf die gesicherte Forderung, so erlischt die Forderung (§ 362 I). Aufgrund der Akzessorietät steht die Hypothek nicht mehr dem Gläubiger zu, vielmehr geht sie nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer über. Zahlt der durch eine Sicherungsgrundschuld belastete Eigentümer und Schuldner auf die Forderung, so bleibt die Sicherungsgrundschuld, weil sie nicht akzessorisch ist, dennoch beim Gläubiger. Inter partes stehen dem Gläubiger der Grundschuld aber ebenso wenig wie dem Hypothekengläubiger weitere Zahlungen durch den Eigentümer zu. Würde der Gläubiger aus der Grundschuld gegen den Eigentümer vorgehen, hätte dieser die Einrede der Arglist, weil der Gläubiger nach der Sicherungs-

_____ Übernahme einer Verbindlichkeit, nicht die Übertragung einer Rechtsstellung mit gesetzlichen Folgen möglicher Haftung, weiter bedeutet § 1821 Nr 2 nur die Gleichstellung einer einschlägigen dinglichen Rechtsposition des Schutzbefohlenen (Nr 1) mit einem Anspruch auf eine solche, er eröffnet nicht die Genehmigungsbedürftigkeit für den ganz anderen Fall der Verfügung des Vertreters über ein diesem selbst gehöriges Recht zur Tilgung einer Forderung des Vertretenen gegen ihn. Was sodann die Rechtsfolge betrifft (Erfordernis der Zustimmung des Familiengerichts), ist diese für die Einzelfälle des Familienrechts angeordnet, die Ausweitung des Verfahrens ist nicht sachgerecht. Das sieht auch Lobinger, wenn er die Normen zwar auf die rechtsgeschäftliche Vertretung (aufgrund einer Generalvollmacht) ausdehnen will (S 396 ff, dies ist wiederum schon im Hinblick auf die Kasuistik der Normen kaum überzeugend), hier freilich jenes Zustimmungserfordernis durch das Erfordernis der Zustimmung des Vertretenen selbst ersetzen will, andererseits aber die organschaftliche Vertretung von der Anwendung der familienrechtlichen Normen ausnehmen will (S 398 Fn 114). 186 Gegen die Argumentation mit der Akzessorietät der Hypothek, um damit im Verhältnis zwischen Bank und Kunde die Unangemessenheit von AGB bei der Sicherungsbestellung von Grundschulden zu begründen, Wilhelm, FG 50 Jahre BGH I, 2000, S 897, 912 f.

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte

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vereinbarung wieder herausgeben müsste, was er aus der Grundschuld erlangen würde187. Das Beispiel zeigt zugleich, inwiefern der Unterschied zwischen mittelbarer und unmittelbarer Zuordnung auch inter partes relevant werden kann. Für die Darlegungs- und Beweislast kann die Relevanz bestehen: Geht der Gläubiger aus der Hypothek vor, muss er für seine Berechtigung sowohl die Forderung als auch die Hypothek dartun. Dagegen braucht der Gläubiger der Grundschuld nur diese darzutun. Die Einrede aus dem Sicherungsvertrag, dass wegen der Erfüllung der gesicherten Forderung der Gläubiger das aus der Grundschuld Erlangte sogleich wieder zurückgeben müsste, muss der Eigentümer dartun188.

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte; Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte Die Zuordnung von Gütern durch absolute oder relative Rechte wird entweder durch 99 das objektive Recht oder durch Rechtsgeschäft begründet, geändert oder aufgehoben. Die Begründung von Forderungen als relativen Rechten folgt gesetzlich insbesondere aus Haftungstatbeständen, rechtsgeschäftlich aus sog. Verpflichtungsgeschäften. Das Verpflichtungsgeschäft erfordert nach § 311 I grundsätzlich einen Vertrag. Auch die Änderung und die Aufhebung eines Verpflichtungsgeschäfts nehmen an der Natur des Geschäfts als Verpflichtungsgeschäft teil. § 311 I bezieht deshalb die Änderung in die Regelung der Begründung eines Schuldverhältnisses mit ein. Die Aufhebung eines Verpflichtungsgeschäfts, die selbstverständlich möglich ist, wird in § 311 I nicht erwähnt, weil die Norm nicht das Verpflichtungsgeschäft, sondern das Schuldverhältnis betrifft. Dessen Kehrseite ist die Forderung, und für die gibt das Gesetz eine Aufhebungsregelung (§ 397). Die Aufhebung der Forderung ist schon Verfügungsgeschäft. Auch die Übertragung der Forderung (§ 398) ändert die absolute Zuordnung des Rechts (nach der Subjektseite) und gehört somit in den Kreis der Verfügungsgeschäfte. Was die absoluten Rechte betrifft, ist unsere Regelung zur Begründung des Ei- 100 gentums an beweglichen und unbeweglichen Sachen, aus dem die beschränkten dinglichen Recht abgeleitet werden, oben189 aufgeführt. Weiter gibt es die gesetzliche Begründung vor allem bei Rechten außerhalb des Sachenrechts. So wird für den

_____ 187 Dolo agit qui petit quod statim redditurus est. Die Einrede wird vorausgesetzt (nicht begründet, das BGB sagt nichts Selbstverständliches) in § 478 aF (entspr. § 438 IV 2) und in § 821. 188 Allerdings hilft dem Gläubiger der Hypothek grundsätzlich das Grundbuch. Insofern besteht in unserem Fall nicht einmal ein prozessualer Unterschied: Wenn der zahlende Eigentümer nicht für die Berichtigung sorgt, streitet das Grundbuch für den Gläubiger, und zwar auch hinsichtlich des Bestehens der Forderung (§ 1138). Wenn der Eigentümer sich davor schützen will, darf er dem Gläubiger nur eine Sicherungshypothek bestellen (nach § 1185 II gilt für diese § 1138 nicht). 189 Rn 8a mit Fn 7 ff. Ein zur Aneignung von Grundstücken analoger Vorgang ist die Aneignung der Telekommunikationswege durch den Staat, um Rechte daran im Wege der Versteigerung von Lizenzen nach dem TKG zu vergeben.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Erfinder nach den Vorschriften des PatentG ein Patentrecht, für den Werkschöpfer ein Urheberrecht nach dem UrhG begründet. Die Begründung von Rechten kann nicht zum Gegenbegriff der Verpflichtungs101 geschäfte, den Verfügungsgeschäften, gehören, weil ja schon das Verpflichtungsgeschäft in seinem Hauptfall auf die Begründung eines Rechts, nämlich die Begründung mindestens einer Forderung, gerichtet ist. Die Begründung von Rechten kann aber auch deshalb keine Verfügung sein, weil die Verfügung einen Gegenstand voraussetzt, über den verfügt wird. Die Begründung eines Rechts schafft aber den Gegenstand erst. Rechtsbegründende Akte sind also auch dann keine Verfügungen, wenn es um die Begründung eines absoluten Rechts geht. Die Aneignung ist keine Verfügung190. Verfügungsgeschäfte sind mithin die Änderung190a, Übertragung, Belastung191 und Aufhebung absoluter Rechte und ebenso die Übertragung und Aufhebung relativer Rechte. Die Verfügung der Übertragung eines absoluten, aber auch eines relativen 102 Rechts geschieht, da Veräußerer und Erwerber betroffen sind, durch Vertrag, zu dem weitere Erfordernisse hinzutreten können (etwa die Übergabe nach § 929 S 1). Diesen Vertrag nennt das BGB für die Forderung Abtretung (§ 398) und für die Sachenrechte Einigung (§§ 929 S 1, 925 I 1). Für die Verfügungen der Aufhebung von Sachenrechten wendet das Sachen103 recht des BGB einen feinsinnigen Sprachgebrauch an. Unterschieden werden (1) die Aufgabe, (2) die Aufhebung und (3) der Verzicht. (1) Die Aufgabe ist die Räumung der umfassenden Rechts- oder Sachherrschaft, das Gesetz verwendet den Begriff für Eigentum und Besitz (§§ 928 I, 959). Im juristischen Sprachgebrauch wird die Aufgabe des Eigentums in Anlehnung an das römische Recht auch als Dereliktion bezeichnet192. (2) Die Aufhebung ist die Aufgabe eines beschränkten dinglichen Rechts mit der Folge seines Erlöschens (§§ 875, 1183, 1192 I). (3) Der Verzicht ist demgegenüber die Räumung eines beschränkten Rechts unter dessen Fortbestand, nur, dass

_____ 190 Die Aneignung nach § 958 ist nicht einmal ein Rechtsgeschäft, sondern ein bloßer Realakt. Das Sich-Eintragen-Lassen nach einem Ausschlussurteil gemäß § 927 ist die amtsempfangsbedürftige Willenserklärung zum Erwerb und insofern rechtsgeschäftlicher Natur, aber keine Verfügung. Zum rechtsgeschäftlichen Charakter des Eintragungsantrags nach § 927 II s Staudinger/Diehn § 927 Rn 24. 190a Mit einer besonderen Änderungsart hatte sich der BGH in NJW 2018, 2049 zu §§ 24, 81 InsO zu befassen: Änderung der Reichweite einer Sicherungsgrundschuld durch Änderung des Sicherungszwecks und damit der bei Nichterfüllung des Sicherungszwecks gegen die Grundschuld begründeten Einrede. Zu der Entscheidung u Rn 1770a. Weil nur die aus der begleitenden Sicherungsabrede folgenden Einreden gegen die Grundschuld verändert werden, handelt es sich nicht um eine Änderung des dinglichen Rechtsinhalts iSv § 877, wohl aber um eine Verfügung iSv § 81 InsO (die aufgrund des Vertrages begründeten Einreden waren nach § 1157 S 2 im Grundbuch eintragbar und wirken jetzt nach § 1192 Ia S 1 sogar automatisch gegen Zessionare als Dritte). 191 Die Belastung ist als Übertragung besonderer Art hervorzuheben. 192 Der entgegengesetzte Akt der Aneignung (§§ 928 II, 958) als Okkupation.

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte

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die Rechtsposition jetzt nicht mehr dem Verzichtenden, sondern dem Inhaber des Quellrechts zusteht (§§ 1168 I, 1192 I). (1) Die Aufgabe des Eigentums erfolgt bei Grundstücken durch Erklärung des Verzichts gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung des Verzichts in das Grundbuch (§ 928 I), bei beweglichen Sachen durch Besitzaufgabe mit Verzichtswillen (§ 959). (2) Jede Art der Aufhebung eines beschränkten Rechts geschieht durch einseitige Erklärung, die nach außen treten muss. Ein schuldrechtliches Recht wird nicht aufgehoben, sondern erlassen, und zwar durch Vertrag (§ 397). Schon dies zeigt, dass ungeachtet des sauberen Sprachgebrauchs des Gesetzes (Erlass statt Aufhebung von Forderungen) je nach Art des Rechts und der Aufhebung sowie nach der Zuständigkeit des Rechts und der Betroffenheit durch das Recht die Anforderungen unterschiedlich sind192a. Die Aufhebung von Grundstücksrechten erfolgt allgemein – vorbehaltlich abweichender Spezialregelung – durch empfangsbedürftige Erklärung (§ 875 I 2 nennt als Empfänger das Grundbuchamt oder den Begünstigten) und die Löschung des Rechts im Grundbuch (§ 875 I 1). Ist ein Dritter an dem Recht beteiligt, muss er zustimmen (§ 876). Der Nießbrauch an beweglichen Sachen und das Pfandrecht werden durch Erklärung gegenüber dem Besteller bzw Verpfänder oder dem Eigentümer aufgehoben (§§ 1064, 1255 I). (3) Aufhebung und Verzicht unterscheidet das Gesetz bei der Hypothek und der Grundschuld. Der Aufhebung, die auch hier nach der allgemeinen Vorschrift des § 875 erfolgt, muss der Eigentümer zustimmen (§§ 1183, 1192 I). Der Verzicht erfordert demgegenüber nur die Erklärung gegenüber Eigentümer oder Grundbuchamt und die Eintragung im Grundbuch (§§ 1168 II, 1192 I). Der BGH hat den Verzicht auf den Eintritt der Bedingung bei aufschiebend bedingter Verfügung 104 anerkannt, sofern die Bedingung ausschließlich den Verzichtenden begünstigen soll193. Der Verzicht geschehe durch einseitige, formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung194. Dem ist zu widersprechen. Der Verzicht ist vorbehaltlich der Unterscheidung im Recht der Hypotheken und Grundschulden die Aufgabe einer Rechtsposition oder auch (s § 151) das Absehen von formellen Erfordernissen, die über den materiellen Rechtsgrund der interessierenden Rechtsfolge hinaus,

_____ 192a Zu unterscheiden ist noch die Aufgabe eines Einzelrechts von der der eigenen Beteiligung an einer Gesamtberechtigung. Zum Verzicht auf Miteigentum u Rn 169 ff; zur Aufgabe der Gesamtberechtigung an beschränkten Rechten Gutachten DNotI DNotI-Report 2012, 25. 193 BGH LM § 127 BGB Nr 1 betreffend die aufschiebend bedingte Übereignung beim Eigentumsvorbehalt; BGHZ 127, 129 = LM § 15 GmbHG Nr 28 mit Anm Wolf (1. Revisionsentscheidung, 2. Revisionsentscheidung BGH LM § 15 GmbHG Nr 30 mit Anm Wilhelm) betreffend die durch Zahlung des Kaufpreises aufschiebend bedingte Abtretung von GmbH-Anteilen nach § 15 III GmbHG. 194 Der Vertragsänderung (bei Formbedürftigkeit des Vertrages: in der vorgeschriebenen Form) soll es dagegen für den Verzicht auf die Bedingung in einem Verpflichtungsvertrag bedürfen (zB in dem über die Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils), BGH (II. Senat) ZIP 1989, 234 ff; ebenso für den Übernahmevertrag bei der Kapitalerhöhung der II. Senat BGH ZIP 1999, 310 mit Anm Wilhelm EWiR § 55 GmbHG 1/99, 323.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

etwa zur Klarstellung, zugunsten des Verzichtenden eingerichtet sind. Der Verzicht ist abhängig von dem Gegenstand, auf den verzichtet wird. Ist dieser ausschließlich in der Hand des Verzichtenden, kann dieser ihn einseitig aufgeben oder von ihm absehen, dh auf ihn verzichten. Liegt der Gegenstand aber in einem Vertrag, so kann dieser nicht einseitig umgestaltet werden. Wenn auf die Bedingung bei der aufschiebend bedingten Übereignung oder Abtretung verzichtet wird, soll entgegen der Vereinbarung das Recht sofort statt mit Eintritt der Bedingung auf den Erwerber übergehen. Damit handelt es sich nicht um einen Verzicht auf einen einseitig in der Hand des Verzichtenden befindlichen Gegenstand, sondern um die Umgestaltung einer Übertragung, die der Einigung bedarf. Die Streichung der Bedingung kann also nicht einseitig erfolgen. Es bedarf der einvernehmlichen Änderung der bisher bedingt geschlossenen Einigung. Die Frage ist nicht sehr relevant: Erklärt der Veräußerer gegenüber dem Erwerber den Verzicht, so ist ohne Weiteres von der Annahme des Erwerbers auszugehen, wenn dieser nicht widerspricht, und er wird nur dann widersprechen, wenn der Jetzteintritt des Erwerbs für ihn nachteilig ist. Die Frage kann also nur dann relevant werden, wenn von dem sofortigen Wirksamwerden der zunächst bedingt vereinbarten Übertragung Rechtsfolgen abhängen, die für den Erwerber nicht nur vorteilhaft sind195. Ist die Bedingung in einem Vertrag vereinbart, für den rechtsgeschäftlich eine Form bestimmt war (§ 127), so liegt in der formfreien Abbedingung zugleich der Verzicht auf die Form für diese Änderung. Auf ein vertragliches Recht wirkt ein, ist aber entgegen dem OLG München195a gleichwohl 104a durch einseitige Erklärung vollziehbar der Verzicht eines der Berechtigten auf die Ausübung eines mehreren zustehenden Vorkaufsrechts. Die Erklärung ist dem Verpflichteten gegenüber abzugeben (zum Begriff beim Vorkaufsrecht s § 463) Das gilt für das schuldrechtliche wie für das dingliche Vorkaufsrecht. Die im letzteren Fall vorzunehmende Eintragung in das Grundbuch ist nur eine Berichtigung, nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Erklärung195b. Die Zuständigkeit zur einseitigen Erklärung folgt hier aus § 464 (§ 1098 I 1 iVm § 464). Aus der Regelung folgt, dass das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts ein Gestaltungsrecht ist. Deshalb ist es einseitig verzichtbar. § 464 knüpft zwar an den Eintritt des Vorkaufsfalls an, muss aber entsprechend auch schon vorher gelten. Ein Grund zu unterscheiden besteht nicht. Bestätigt wird die Möglichkeit des einseitigen Verzichts gerade durch das mehreren zustehende Vorkaufsrecht. Dieses kann nach § 472 (für das dingliche Recht iVm § 1098 I 1) nur im Ganzen ausgeübt werden. Nach § 472 S 2 können die übrigen das Vorkaufsrecht im Ganzen ausüben, wenn einer von ihnen sein Recht nicht ausübt. Die Frage, ob alle

_____ 195 Nach BGHZ 127, 129 kann der Veräußerer von Geschäftsanteilen an einer GmbH durch Verzicht auf die Bedingung einseitig dem Zessionar die Heilungswirkung nach § 15 IV 2 GmbHG aufdrängen. Das ist weder dem Erwerber zuzumuten, noch ist dem Veräußerer um der Heilung willen der Verzicht auf die Bedingung der Kaufpreiszahlung zuzumuten. Entgegen der Konstruktion des BGH mit dem Verzicht auf die Bedingung ist schon der bedingten Abtretung selbst die Heilungswirkung zuzuerkennen (Wolf in seiner Anmerkung zu BGH LM o Fn 193); zur Verzichtsmöglichkeit und zur Frage der Heilung zutreffend Pohlmann, NJW 1999, 190, 191 f. 195a MittBayNot 2010, 42 (für Anwendung des § 875 I); dazu DNotI-Report 2010, 109. 195b Entgegen RGZ 110, 409, 418 zutreffend Schurig, Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, 1975, S 172 ff. Nicht passend die Heranziehung der Gesamthandsgemeinschaft und des Austritts aus ihr (Amann, NotBZ 2010, 201, 203). Der BGH hat zwar betreffend die gemeinsame Ausübung nach der § 472 entsprechenden Vorschrift aF von einer gesamthandartigen Rechtsposition gesprochen (BGHZ 136, 327, 330). Von den Berechtigten als eine im Verkehr auftretender Handlungsgemeinschaft kann aber keine Rede sein. So folgert der BGH auch zutreffend aus der Gesamtausübung die Zuständigkeit der mehreren Ausübenden als Bruchteilsgemeinschaft mit der nach § 47 GBO einzutragenden Besonderheit gemäß § 513 aF (§ 472 nF).

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte

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Berechtigten am Recht festhalten oder einer oder einige das Recht nicht ausüben, kann aber nicht erst mit Eintritt des Vorkaufsfalls entscheidbar sein. Weist mit Eintritt die einseitige Verzichtserklärung eines Berechtigten das Gesamtausübungsrecht den anderen zu, so muss auch vorher diese Zuweisung schon möglich sein, ohne dass sich unterschiedliche Erklärungsvoraussetzungen rechtfertigen ließen.

Die Verfügung gibt Rechte ganz oder teilweise weg. Damit setzt sie zu ihrer Wirksamkeit die Verfügungsbefugnis als die Befugnis voraus, über das Recht, das weggegeben werden soll, zu verfügen. Diese steht grundsätzlich dem Rechtsinhaber zu; sie kann aber eingeschränkt oder dem Rechtsinhaber genommen sein; Beispiele von Verfügungsbeschränkungen sind die in der Insolvenz (§§ 80 f InsO) und die Verfügungsbeschränkung durch gerichtliches Veräußerungsverbot (§ 938 II ZPO, § 136 BGB) und durch eine Vormerkung (§ 883 II). Umgekehrt kann ein Nichtberechtigter Verfügungsbefugnis haben, nämlich durch die Zustimmung des Berechtigten (§ 185 I, II 1). Gibt die Verfügung ein Recht ganz oder teilweise weg und ist damit grundsätzlich die Berechtigung Voraussetzung der Verfügung, so ist die wichtigste Verfügungsbeschränkung die Verfügung selbst. Mit ihr verliert der Berechtigte sein Recht nach dem Maß der Verfügung, eine weitere Verfügung desselben Verfügenden mit identischem Gegenstand gibt es jetzt nur noch, soweit von einem Nichtberechtigten erworben werden kann. Es gilt unter diesem Vorbehalt der Satz: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet195c. Die Verfügung ist aber nicht nur selbst die wichtigste Art der Verfügungsbeschränkung, sie ist andererseits auch eine Schranke für die anderen Arten von Verfügungsbeschränkungen: Ist nämlich eine Verfügung perfekt, kann insoweit dem Verfügenden nicht mehr durch Insolvenz oder Veräußerungsverbot die Verfügungsbefugnis genommen werden. Gerät zB der Verfügende in die Insolvenz, wirkt sich der Ausschluss der Verfügungsbefugnis nach §§ 80, 81 InsO auf die vollendete Verfügung nicht mehr aus. Wann die Verfügung perfekt ist und folglich die andere Verfügungsbeschränkung ins Leere geht, hängt vom Verfügungstatbestand ab. Dieser ist nicht immer eindeutig, da man Verfügungswirkungen schon bei der Verwirklichung eines Teils der Tatbestandsmerkmale annehmen kann, zB in § 956 den Erwerb eines Anwartschaftsrechts aufgrund der Gestattung und Besitzergreifung196. Ausnahmsweise zieht auch das Gesetz die der Verfügungsbeschränkung vorgreifliche Verfügungswirkung vor: s § 878197. Von der Frage, ob die Verwirklichung von Verfügungsmerkmalen dem Verfügenden oder demjenigen, über dessen Recht er mit Verfügungsbefugnis verfügt,

_____ 195c Regula iuris antiqui D 50, 17, 54 (Ulpian). Genau gelesen, steht “haberet”. Das ist im isolierten Zitat ohne Sinn. 196 Zur Frage u Rn 1047 ff, 1059. 197 Damit darf nicht verwechselt werden die Frage, ob eine Erklärung als Bestandteil des Verfügungstatbestands endgültig oder widerruflich ist (s § 873 II, 875 II).

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schon das Recht genommen hat, hängt auch die Frage ab, ob bei Hintereinanderschaltung mehrerer Verfügungen der jeweiligen Inhaber über denselben Rechtsgegenstand der Letzterwerber das Recht im Durchgangserwerb durch die verschiedenen Verfügungsstationen oder im Direkterwerb erwirbt. Von der Frage hängt ab, ob gegen den Zwischenmann wirksame Pfandrechte oder auch ein gegen ihn bestehender Hypotheken- oder Grundschuldverband oder schließlich die Beschlagnahme seines Vermögens im Insolvenzverfahren aufgrund seines Durchgangserwerbs das Recht erfassen. Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt ist die Übereignung an den Käufer noch nicht perfekt, dem Käufer wird aber schon aufgrund der bedingten Übereignung ein Anwartschaftsrecht eingeräumt. Dieses kann er übertragen, damit verliert er durch die Übertragung sein Recht (das Anwartschaftsrecht, nicht das Eigentum, das hatte er noch nicht). Bei Kaufpreiszahlung erwirbt der Anwartschaftserwerber folglich nicht mehr im Durchgang durch den Anwartschaftsveräußerer198. Demgegenüber tritt bei der antizipierten Übereignung, weil der in dieser Weise Übereignende das Recht für die Weiterübereignung erst selbst noch erwerben muss, Durchgangserwerb ein.

VII. Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche im Sachenrecht VII. Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche im Sachenrecht 109 Die Unterscheidung zwischen dem Anspruch auf etwas als schuldrechtlicher Position und dem Recht an einem Gegenstand als sachenrechtlicher Position ist auf die Ebene des Rechts bezogen. Das Mir-Gehören eines Rechtsobjekts betrifft die rechtliche Alleinzuständigkeit, das Von-Rechts-wegen-meiner-Alleinherrschaft-Unterfallen des Objekts. Der rechtlichen entspricht aber nicht immer die tatsächliche Alleinherrschaft über das Objekt: Der Zustand meiner Sachen kann von meinem Recht und dessen Ausübung durch mich abweichen. Etwa kann mir jemand meine Sache weggenommen haben. Dann entstehen aus dem Sachenrecht die erwähnten199 Schutzansprüche als Subjekt-Subjekt-Beziehungen, dh Ansprüche gegen den Störer auf Verwirklichung der dem Recht entsprechenden konkreten Sachherrschaft: Herausgabe-, Beseitigungs-, und Unterlassungsansprüche (§§ 985, 1004). Es sind die dinglichen Ansprüche. Wir haben sie im Rahmen des Kanons der Zuordnungssanktionen200 als negatorische Ansprüche kennengelernt. Sie gehören zum Sachenrecht als Mittel der Verwirklichung des schon bestehenden absoluten Rechts. Zu den dinglichen Ansprüchen gehören auch die Besitzschutzansprüche (§§ 861 f), obwohl der Besitz kein Sachenrecht ist.

_____ 198 S.u. Rn 2345. 199 O Rn 69. 200 O Rn 68 ff.

VII. Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche im Sachenrecht

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Die dinglichen Ansprüche sind von den auf Sachen bezogenen schuldrechtli- 110 chen zu unterscheiden. Die dinglichen Ansprüche beseitigen oder verhüten die Herrschaft einer anderen Person über eine Sache, die das Mir-Gehören der Sache faktisch stört. Dagegen gibt das Schuldrecht einerseits Ansprüche auf Übertragung von Sachenrechten, auf Beschaffen von etwas, was mir nicht gehört, und andererseits Herausgabeansprüche aus besonderen nach Schuldrecht verpflichtenden Gründen (zB aus ungerechtfertigter Bereicherung, §§ 812 ff, oder unerlaubter Handlung, §§ 823 ff mit § 249). Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche sind nicht säuberlich zwischen 111 Schuld- und Sachenrecht getrennt. Zunächst gibt es den dinglichen gleichstehende, nämlich ebensolche negatorischen Ansprüche bezüglich schuldrechtlicher Ansprüche, dh in Bezug auf Forderungen. In der relativen Beziehung ist der Gläubiger durch sie geschützt, wenn der Schuldner auf das geschuldete Objekt nachteilig einwirkt. Weiter kommen, wie unten201 näher auszuführen, negatorische Ansprüche zur Verteidigung oder Realisierung der Inhaberschaft von Forderungen in Betracht. Der Rechtskreis der Forderung kann also nicht insgesamt als schuldrechtlich dem Kreis der dinglichen Ansprüche gegenübergestellt werden. Umgekehrt enthält das Sachenrecht als Spezialmaterie auch schuldrechtliche Ansprüche, die mit den genannten dinglichen nur eng zusammenhängen. Materiell handelt es sich dabei um Spezialregelungen des Schuldrechts. Das sind etwa die Nebenfolgen der Vindikation (§§ 987 ff) als Spezialansprüche im Verhältnis zum allgemeinen Delikts- oder Bereicherungsanspruch. Zusammengefasst: Sachenrecht betrifft das unmittelbare Gehören vor allem von 112 Sachen im Gegensatz zu schuldrechtlichen Ansprüchen auf Sachenrechte und auf Herstellung faktischer Zustände. Zu diesen schuldrechtlichen Ansprüchen stehen auch die Ansprüche aus Sachenrechten (§§ 985, 1004) in Gegensatz. Der Schutz von Forderungen ist aber insofern gleich geartet, als den Ansprüchen aus Sachenrechten als negatorischen Ansprüchen negatorische Ansprüche zum Schutz des Gläubigers von Forderungen entsprechen: Dieser negatorische Schutz greift in der Beziehung zum Schuldner ein und sodann allen gegenüber insofern, als die alleinige Inhaberschaft des Gläubigers der Forderung betroffen ist. Sodann enthält das Sachenrecht auch nicht negatorische schuldrechtliche Normen, nämlich in Gestalt von Spezialregelungen, die in engem Zusammenhang stehen mit der negatorischen Beeinträchtigung der Sachherrschaft.

_____ 201 S.u. Rn 135 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz 1. Eigentum und beschränkte Rechte, insbesondere beschränkte dingliche Rechte, subjektiv-dingliche Rechte, Eigentümerrechte, Abgrenzung des Besitzes 113 Das BGB unterscheidet Rechte an Sachen und Rechte an Rechten (§§ 1068 I, 1273 I), insbesondere an Forderungen. Unter den Rechten an Sachen ist zwischen dem Eigentum und den beschränkten dinglichen Rechten zu unterscheiden. Die beschränkten dinglichen Rechte sind Abspaltungen aus dem Eigentum oder aus anderen Rechten an Sachen, die ihrerseits beschränkte dingliche Rechte sind. Die Abspaltung betrifft die Subjektseite des Rechts, dh die Frage, wem ein Recht gehört und inwieweit es ihm gehört201a. Daneben gibt es beschränkte Rechte an solchen Rechten, die keine dinglichen Rechte sind (etwa an Forderungen). Im Folgenden konzentrieren wir uns, wenn nichts Anderes gesagt wird, auf das Eigentum als umfassendes Recht an einer Sache. Dem Eigentümer gehört die Sache, an der er Eigentum hat, in einem im Ausgangspunkt umfassenden Sinn (§ 903). Das Eigentum, beispielsweise an einer beweglichen Sache, kann aber belastet werden durch Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache, etwa eines Pfandrechts. Der Inhaber dieses Pfandrechts hat ein beschränktes Recht an der Sache, er hat nämlich die Sache zur Sicherung und zur Verwertung (§§ 1204 ff). Der Nießbraucher als Inhaber eines anderen beschränkten dinglichen Rechts (an einer beweglichen oder unbeweglichen Sache) hat die Sache zur Nutzung (§§ 1030 ff). Entsprechend hat der Inhaber eines Pfandrechts oder Nießbrauchs an einer Forderung ein beschränktes Recht an der Forderung. Die beschränkten dinglichen Rechte sind genauso absolute Rechte (dh betreffs 114 des Objekts absolut zuordnende Rechte) wie das Eigentum oder das andere dingliche Recht, aus dem sie abgespalten werden. Bleiben wir der Einfachheit halber bei den beschränkten Rechten am Eigentum, so richten sich diese nach ihrem Inhalt in erster Linie, aber nicht ausschließlich gegen den Eigentümer, und zwar, weil sie absolut sind, gegen den jeweiligen Eigentümer. Ist etwa eine Hypothek an einem Grundstück bestellt, so heißt das, dass der Hypothekar sich zur Sicherung einer bestimmten Forderung aus dem Grundstück befriedigen, also das Grundstück zur Befriedigung verwerten kann (§ 1113 I). Nach § 1147 erfolgt die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung. Dh der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstücks ist verpflichtet, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu dulden. Dazu müssen die Vollstreckungsvoraussetzungen hergestellt werden. Zunächst bedarf es eines Vollstreckungstitels. Nach § 704 I ZPO ist hierzu grundsätzlich ein rechtskräfti-

_____ 201a O Rn 2 ff. Eine interessante Zwischenstellung zwischen Eigentum und beschränktem Recht nehmen das Wohnungs- und das Teileigentum nach dem WEG ein: Hier spaltet sich auch etwas ab, dies ist aber Miteigentum und nicht nur ein beschränktes dingliches Recht: Aus den Miteigentumsanteilen wird das Sondereigentum an den Raumeinheiten abgespalten (u Rn 2032 ff).

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ges oder für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil erforderlich, durch das der Eigentümer zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet wird. Der Eigentümer kann sich aber auch in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen (§ 794 I Nr 5 ZPO). Diese Unterwerfung wirkt als solche relativ, gegen den Eigentümer, der sich unterworfen hat. Die Unterwerfung kann aber auch verdinglicht werden: Nach § 800 I 1 ZPO kann sich der Eigentümer eines Grundstücks einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld in der Weise unterwerfen, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks wirken soll. Diese Unterwerfung bedarf der Eintragung in das Grundbuch (§ 800 I 2 ZPO). Nur in Hinsicht auf die Durchsetzung der Verwertung wirkt die Hypothek speziell gegen den Eigentümer und seine Nachfolger. In Hinsicht darauf, dass die Hypothek von niemandem in ihrer Sicherheit beeinträchtigt werden darf, wirkt sie unterschiedslos gegen den Eigentümer und jeden Dritten (s §§ 1134, 1135). Insgesamt regelt das Sachenrecht des BGB zu Eigentum und beschränkten 115 Rechten in systematischer Ordnung die folgenden Gegenstände: Zunächst werden die tatsächlichen Grundlagen der Rechte an Sachen normiert, nämlich Besitz (§§ 854 ff) und Grundbuch (§§ 873 ff). Darauf werden in folgerichtiger Ordnung die folgenden Rechte aneinander gereiht: Zunächst das Eigentum als umfassendes Herrschaftsrecht an einer beweglichen Sache oder einem Grundstück (§ 903) mit dem Sonderfall des Miteigentums (§§ 1008 ff); sodann die beschränkten dinglichen Rechte als Rechte an Sachen in Gestalt von Befugnissen, die im Ausgangspunkt zum Eigentum gehören: zu den abspaltbaren Befugnissen gehören die Befugnis, die Sache zu gebrauchen und zu nutzen (oder dies gerade nicht zu tun), und weiter Befugnisse, über das Eigentum zu verfügen, sei es, dass man an einen anderen veräußern kann, sei es, dass man die Sache verwerten kann. Als Annex zum Sachnießbrauch und zum Sachpfand werden mit geregelt bestimmte Rechte an Rechten (beim Nießbrauch auch noch dem an einem Vermögen). Wenn wir uns im Folgenden einen Überblick über die Sachenrechte des BGB verschaffen, so fällt auf, dass das BGB mehr Arten beschränkter Rechte an Grundstücken als an beweglichen Sachen und Rechten kennt, es kennt nämlich nur zwei Rechte an beweglichen Sachen und an Rechten: den Nießbrauch (der aber auch an Grundstücken bestellt werden kann) und das Pfandrecht (zu dem es das Pendant der Hypothek am Grundstück gibt): §§ 1030, 1204 erkennen Nießbrauch und Pfandrecht an beweglichen Sachen an, die §§ 1068, 1273 Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten. Der Grund für die Unterschiedlichkeit zwischen Immobilien und Mobilien liegt in der Vielfalt der Möglichkeiten, ein Grundstück zu nutzen oder zu verwerten, aber auch an der Möglichkeit differenzierter Eintragung im Grundbuch im Vergleich zu den Mobilien mit ihrer Grundlage nur in der tatsächlichen Sachherrschaft (Besitz) und zu den Rechten, bei denen als Gemeinsamkeit nur an die Übertragungsmöglichkeit (§§ 398, 413) angeknüpft werden kann, sofern diese besteht.

Am Anfang der Regelung der beschränkten Rechte stand – bis zur Schaffung der ErbbauVO – das umfassendste Recht, ein Grundstück zu nutzen, nämlich das Recht,

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ein Gebäude auf einem Grundstück zu haben (Erbbaurecht; §§ 1012–1017aF)202. Heute steht im BGB an der ersten Stelle der beschränkten dinglichen Rechte ein Recht, das in der mannigfaltigsten Weise Einwirkungsrechte aus dem Eigentum zum Inhalt haben kann, nämlich die Dienstbarkeit (§§ 1018 ff), von der es die Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff), den Nießbrauch (§§ 1030 ff) und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff) gibt 203 . Die Grunddienstbarkeit kann die unterschiedlichsten Rechte zur Einwirkung auf ein Grundstück umfassen und steht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu (§ 1018). Der Nießbrauch steht dem Nießbraucher zu und hat die besondere Einwirkungsmöglichkeit der Nutzung zum Gegenstand. Es gibt den Nießbrauch an Grundstücken und beweglichen Sachen – § 1030 –, sodann den Nießbrauch an einem Recht – § 1068 – und schließlich weiter den Nießbrauch an einem Vermögen – § 1085. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist von der Grunddienstbarkeit nur dadurch unterschieden, dass sie nicht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks, sondern einem bestimmten

_____ 202 Mit dem Erbbaurecht wird immer wieder verwechselt das „Erbpachtrecht“. Das gibt es heute allenfalls in wenigen aus der Vergangenheit überkommenen Rechtsverhältnissen: Art 63 EGBGB behält Landesrecht vor, welches das Erbpachtrecht betrifft. Es handelt sich dabei um sog. Nutzeigentum des Pächters, welches nicht an die Schranken des Nießbrauchsrechts gebunden, insbesondere grundsätzlich frei veräußerlich, belastbar und vererblich ist. Der Eigentümer behält nur das sog. Obereigentum. Historischer Vorläufer ist das hochmittelalterliche Lehnsverhältnis. Übersicht über das auf Erbpachtrechte bezogene Landesrecht bei Soergel/Hartmann, 1996, Art 63 EGBGB Rn 5. Das Kontrollratsgesetz Nr 45 Art X Nr 2 iVm III Nr 2 hat Art 63 EGBGB und die Erbpachtrechte, soweit sie land- und fortwirtschaftliche Grundstücke betrafen, aufgehoben, die Erbpachtrechte durch Volleigentum der bisherigen Pächter ersetzt. Nach MüKo BGB/Säcker 5. A. 2010, Art 63 Rn 1 vollständige Aufhebung des Art 63 EGBGB durch § 3 I 2 Gesetz vom 10.7.1958 (BGBl I 437), die Neubekanntmachung des EGBGB vom 28.9.1994 (BGBl I 2495) könne daran nichts ändern. Säcker übersieht § 3 III des Gesetzes von 1958, der die aufgehobenen Vorschriften betreffend damals bestehende Rechtsverhältnisse aufrechterhält. Aufgehoben ist aber jedenfalls § 36 ErbbauVO, der für nach Inkrafttreten der ErbbauVO begründete Erbpachtrechte statt auf § 1017 BGB aF auf die ErbbauVO verwies (Aufhebung durch Art 138 Nr 5 Erstes Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht vom 19.4.2006, BGBl I 866). – Mit dem Erbpachtrecht im Gegenstand verwandt, aber nicht identisch ist die historische Figur der Emphyteuse (zu der Figur Windscheid-Kipp, Pandekten I §§ 218 ff). Das Erbpachtrecht ist deutschrechtlichen Ursprungs und war partikularrechtlich geregelt (Hinweise auf Lit bei Windscheid-Kipp § 218 S 988 Fn 2). Die Emphyteuse ist römisch- und gemeinrechtlich und war nur bei eindeutiger Vereinbarung statt der partikularrechtlichen Figur anwendbar (s Windscheid-Kipp S 988 f). Soweit sie zur Zeit des Inkrafttretens des BGB überhaupt noch bestand, wurde sie durch Art 184 EGBGB aufrechterhalten, mit Vorbehalt für das Landesrecht in Art 196 EGBGB. Kontrollratsgesetz Nr 45 Art III Nr 2 würde, wenn eine Emphyteuse überhaupt noch zu finden sein sollte, auch insoweit (betr land- und forstwirtschaftliche Grundstücke) eingreifen. 203 Durch Dienstbarkeiten, je nach Inhalt aber auch durch Reallasten oder Grundpfandrechte können Rechte aus Altenteils- oder Leibgedingsverträgen (Art 96 EGBGB) gesichert werden. Bei der Eintragung kann es bei der Bezeichnung als Leibgedinge etc bleiben unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (§ 874).

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Berechtigten eingeräumt wird (§ 1090)204. Auf die Dienstbarkeiten folgt ein Recht, das in die Befugnis des Eigentümers eines Grundstücks eingreift, das Grundstück zu veräußern (Vorkaufsrecht, §§ 1094 ff), weiter das Recht, aus einem Grundstück wiederkehrende Leistungen zu erwirtschaften (Reallast, §§ 1105 ff). Die Grundstücksrechte werden abgeschlossen durch Rechte, ein Grundstück zur Erlangung von Geld zu verwerten (sei es zur Befriedigung wegen einer Forderung, die Hypothek, §§ 1113 ff, sei es von diesem Befriedigungszweck – im Hinblick auf den dinglichen Rechtsgehalt – unabhängig, die Grundschuld, §§ 1191 ff, insbesondere die Rentenschuld zur Erlangung wiederkehrender Geldzahlungen, §§ 1199 ff)205. Das Sachenrecht schließt ab mit dem zur Hypothek parallelen Pfandrecht (§§ 1204 ff). Es ist das Recht, entweder eine bewegliche Sache oder ein Recht zur Befriedigung wegen einer Forderung zu verwerten (Pfandrecht an beweglichen Sachen, §§ 1204 ff, an Rechten, §§ 1273 ff). Als beschränktes dingliches Recht, welches an beweglichen und unbeweglichen 116 Sachen bestehen kann, ist also nur der Nießbrauch geregelt (§§ 1030, 1031). Aber auch das Recht, eine Sache zur Befriedigung wegen einer Forderung zu verwerten, kann an beweglichen wie an unbeweglichen Sachen bestehen. Nur heißen die Rechte hier unterschiedlich, nämlich Pfandrecht einerseits (§§ 1204 ff) und Hypothek andererseits (§§ 1113 ff). Nießbrauch und Pfandrecht gibt es auch an anderen Rechten als dem Eigentum (§§ 1068 ff, 1273 ff). Alle anderen hier genannten Rechte sind Grundstücksrechte. Darunter gibt es auch grundstücksgleiche Rechte, etwa das Erbbaurecht. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass an ihnen wie am Grundstückseigentum Rechte bestellt werden können und dazu die Eintragung der Rechte in besondere Register vorgesehen ist (s § 11 ErbbauRG, § 7 I WEG). Wenn das Gesetz von der Belastung eines an einem Grundstück bestellten Rechts spricht (s §§ 873 I, 876), so meint es mit dem an einem Grundstück bestellten Recht ein zu Lasten des Grundstückseigentums bestelltes beschränktes dingliches Recht und mit der Belastung des Rechts ein wiederum zu Lasten dieses beschränkten dinglichen Rechts eingeräumtes Recht. Solche Rechte an einem Grundstücksrecht sind zunächst möglich an den genannten grundstücksgleichen Rechten. Sodann meint das BGB mit der Belastung von Rechten, die an einem Grundstück bestehen, den Nießbrauch und das Pfandrecht an solchen Rechten, die am Grundstück oder an einem grundstücksgleichen Recht bestellt sind (§§ 1068 ff, 1273 ff). Der Wirkung der beschränkten dinglichen Rechte auf der Passivseite, die 117 selbstverständlich gegen alle, insbesondere den jeweiligen Eigentümer, gerichtet ist, steht die Wirkung auf der Aktivseite gegenüber. Hier sind die Rechte nach der

_____ 204 Vom Wohnungsrecht iSd § 1093 zu unterscheiden ist das im WEG besonders geregelte Dauerwohnrecht (§§ 31 ff WEG). 205 Hypothek, Grund- und Rentenschuld sind in einem, dem 8. Abschnitt des vierten Buches, zusammengefasst.

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Zuständigkeitsart zu unterscheiden in die persönlichen und die subjektiv-dinglichen oder Realrechte. Die subjektiv-dinglichen Rechte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zustehen. Wir hatten oben ihre Eigenschaft als Grundstücksbestandteile festgestellt und Beispiele gegeben206. Weil die subjektiv-dinglichen Rechte nicht dem Inhalt, sondern der Rechtszuständigkeit nach von den entsprechenden persönlichen Rechten unterschieden sind, ist eine Inhaltsänderung der subjektiv-dinglichen in subjektivpersönliche Rechte nicht möglich. Für die Umwandlung sind Aufhebung und Neubegründung nötig207. Für das Vorkaufsrecht und die Reallast, deren Regelung beide Möglichkeiten (Bestellung als persönliches oder subjektiv-dingliches Recht) nebeneinander stellt (§§ 1094 I, II, 1105 I, II), ist der Ausschluss der Inhaltsänderung zwischen beiden Formen ausdrücklich hervorgehoben (§§ 1103, 1110, 1111). Für die Grunddienstbarkeit und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die als verschiedene Rechte an verschiedenen Orten geregelt sind (§§ 1018 ff, 1090 ff), war diese Hervorhebung unnötig208. Die beschränkten dinglichen Rechte an Sachen, insbesondere an Grundstücken, 118 sind auch als beschränkte Rechte des Eigentümers selbst denkbar (Eigentümerrechte). Diese dürfen nicht mit den subjektiv-dinglichen Rechten verwechselt werden. Die Eigentümerrechte sind Rechte des Eigentümers, subjektiv-dingliche Rechte sind mit dem Grundstück verbundene Rechte des jeweiligen Eigentümers. Soll durch Bestellung seitens des Eigentümers eines Grundstücks ein subjektiv-dingliches Recht begründet werden, das dem bestellenden Eigentümer gehört, dann muss der bestellende Eigentümer zusätzlich Eigentümer des begünstigten Grundstücks sein208a. Ein solches subjektiv-dingliches Recht zugunsten des anderen Eigentums geht als Bestandteil mit dem anderen Eigentum auf einen Erwerber über. Persönliche Eigentümerrechte gehen dagegen nicht mit dem Eigentum auf einen Erwerber

_____ 206 S.o.Rn 45. Vom subjektiv-dinglichen Recht zu unterscheiden ist die Bestellung eines Rechts für einen bestimmten Eigentümer und seine Rechtsnachfolger, dies ist die Bestellung eines subjektiv-persönlichen Rechts, für das die Übertragbarkeit bestimmt wird (BGHZ 37, 147, 152 ff mit Anm Rothe LM Nr 5 zu §§ 1094, 242). 207 Zutreffend zur Frage der Umwandlung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in eine Grunddienstbarkeit OLG Hamm Rpfleger 1989, 448. Einigen sich die Parteien über eine Umwandlung und trägt das Grundbuchamt falsch eine Inhaltsänderung ein, ist zu prüfen, ob das Rechtsgeschäft als Aufhebung des alten und Bestellung des neuen Rechts aufrechterhalten werden kann. Dem neuen Recht würde aber nicht der Rang des bisherigen Rechts zukommen. Droht nach dem Stand der Belastungen des Grundstücks der Verlust des Ranges des alten Rechts als eine ins Gewicht fallende Folge, muss es bei dem bisherigen Recht bleiben und ist die „Umwandlung“ unwirksam. 208 Richtig für den Ausschluss der Inhaltsänderung zwischen Grunddienstbarkeit und beschränkter persönlicher Dienstbarkeit Staudinger/Wiegand § 1018 Rn 165. 208a Zulässig etwa die Bestellung einer Grunddienstbarkeit durch den Eigentümer zweier Grundstücke zu Lasten des einen, zugunsten des anderen Grundstücks.

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über. Sie müssten vielmehr besonders übertragen werden. Andernfalls verbleiben sie dem Eigentümer und sind jetzt Fremdrechte. Wenn wir hier den Blick weiten über das Eigentum hinaus auf andere Rechte, an denen beschränkte Rechte bestehen können (die Möglichkeiten von Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten, §§ 1068 ff, 1273 ff), so ist parallel zu den beschränkten Rechten des Eigentümers an der eigenen Sache an beschränkte Rechte des Inhabers eines anderen Rechts am eigenen Recht zu denken. Was zunächst die Eigentümerrechte betrifft, so ist zunächst selbstverständlich denkunmöglich die Übereignung einer Sache an den Eigentümer selbst, der Eigentümer mehrerer Grundstücke kann diese nur zu einem Grundstück vereinigen (§ 890 I) oder das eine dem anderen als Bestandteil zuschreiben lassen (§ 890 II). Zum Thema der Rechte an eigener Sache gehört auch nicht die selbstverständliche Möglichkeit, dass ein subjektiv-dingliches Recht zugunsten desjenigen bestellt werden kann, der bei der Bestellung zugleich Eigentümer des anderen, begünstigten Grundstücks ist. Thema der Rechte an eigener Sache sind vielmehr die subjektivpersönlichen Rechte des Eigentümers an dieser seiner einen eigenen Sache. Diese Verfügung ist möglich. Die Bestellung von beschränkten Rechten ist ja eine Aufspaltung des Quellrechts. Die Bestellung zugunsten des Eigentümers ist eine Aufspaltung des Eigentums, wobei der dadurch entstandene Teil in der Hand des Eigentümers bleibt. Insoweit sind die Möglichkeiten der Bestellung beschränkter Rechte an eigener Sache und die Aufrechterhaltung solcher Rechte trotz Vereinigung mit dem Eigentum zu unterscheiden. § 1196 I sagt, dass die Grundschuld auch für den Eigentümer (des Grundstücks, auf dem die Grundschuld lasten soll), bestellt werden kann. § 1196 II regelt die Bestellungserfordernisse. § 889 erhält generell beschränkte dingliche Rechte aufrecht, wenn der Berechtigte das Eigentum an dem mit dem Recht belasteten Grundstück erwirbt. §§ 1063 II, 1256 II erhalten Nießbrauch und Pfandrecht bei Zusammentreffen mit dem Eigentum aufrecht, wenn der Eigentümer daran ein Interesse hat. Entsprechend der Bestellungsmöglichkeit des § 1196 ist für Grundstücksrechte die Möglichkeit der Bestellung beschränkter dinglicher Rechte in der Hand des Eigentümers generell anerkannt209. Für die Bestellung gelten die in

_____ 209 S BGHZ 41, 209 ff = NJW 1964, 1226 (betreffend beschränkte persönliche Eigentümerdienstbarkeit); BGH DNotI-Report 2011 152 ff (betreffend Nießbrauch). Beispiel Bestellung einer Dienstbarkeit vor Veräußerung des Eigentums, um eine Photovoltaik-Anlage, die wesentlicher Bestandteil sein könnte, in der Hand des Veräußerers und damit als Scheinbestandteil zu halten (§ 95 I 2). Dazu das DNotI in DNotI-Report 2014, 57 ff. Einen Eigentümernießbrauch ablehnend, weil grundsätzlich kein Bedürfnis für eine solche Rechtsverdoppelung denkbar sei, OLG Düsseldorf NJW 1961, 561. Die Entscheidung ist nach dem Einzelfall, in dem es um die Eintragung eines Nießbrauchs für einen Vorerben ging, gerechtfertigt, weil die Eintragung eines ebenso wie die Vorerbfolge bedingten oder befristeten Eigentümernießbrauchs des Vorerben Verwirrungen hinsichtlich der Vorerbenbeschränkung zugunsten des Nacherben begründen konnte. Die Prüfung ist also mehr eine Verwirrungs- als eine Bedürfnisprüfung. Was das Bedürfnis betrifft, sagt der BGH mit Recht, allein die

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§ 1196 II genannten Erfordernisse. Die Bestellungsmöglichkeit ist dagegen für Pfandrecht und Nießbrauch an beweglichen Sachen im Gesetz nicht anerkannt und auch nicht anzuerkennen. Zwar gibt es ein Eigentümerpfandrecht (§ 1256 I 2, II), aber nicht die Bestellung eines Eigentümerpfandrechts. Unterschiedlich wirken hier die Bestellungsmittel des Besitzes einerseits und des Grundbuchs andererseits: Bestellungsmittel bei Rechten an beweglichen Sachen ist der Besitz, der gerade unter Aufhebung oder Einschränkung des Besitzes des Eigentümers in die Hand des beschränkt Berechtigten gegeben werden muss. Das schließt die Bestellung des Eigentümers an sich selbst aus. Anders kann bei Grundstücksrechten die beschränkte Berechtigung des Eigentümers ohne weiteres im Grundbuch vermerkt werden. Was sodann beschränkte Rechte an einem anderen eigenen Recht als dem Eigentum betrifft, so sind zunächst schon nach dem Gesetz die Vorschriften, die wir eben zur Aufrechterhaltung von Pfandrecht und Nießbrauch an Sachen in der Hand des Eigentümers zitiert haben (§§ 1063, 1256), auf den Nießbrauch und das Pfandrecht an anderen Rechten als dem Eigentum entsprechend anzuwenden (§ 1072 iVm § 1063; § 1273 I iVm 1256). Darüber hinaus kann man wegen der Maßgeblichkeit des Grundbuchs hier (§ 873 I) an die Bestellung beschränkter Rechte an Grundstücksrechten durch den Inhaber dieser Rechte selbst denken, wenn ein berechtigtes Interesse des Bestellers feststellbar wäre. Die Möglichkeit einer solchen Begründung von Rechten am eigenen Recht oder einer eigenen Rechtsstellung ist sodann sogar über das Grundstücksrecht hinaus immer dann anzuerkennen, wenn sich entsprechende rechtsgeschäftliche Konstellationen ergeben, die die Begründung eines Eigenrechts erfordern und zugleich den Entstehungstatbestand des Rechts bieten können. Eine solche Konstellation ist in dem Fall gegeben, dass bei einer BGB-Gesellschaft mit zwei Gesellschaftern der eine Gesellschafter seinen Anteil auf den anderen übertragen und sich dabei den Nießbrauch vorbehalten will210. Im Grundsatz erfolgt die Übertragung des Anteils an einer Personengesellschaft durch Abtretung (§§ 413, 398) mit Zustimmung der anderen Gesellschafter. Auf die Zustimmung kommt es dann nicht an, wenn in einer Zwei-Personen-Gesellschaft der eine Gesellschafter seinen Anteil auf den anderen überträgt. Allerdings erlischt hier grundsätzlich die Gesellschaft, weil nur noch eine Person als Inhaberin des Gesellschaftsvermögens übrig bleibt. Dies Letz-

_____ Kostenbelastung werde von unnötigen Eintragungen abhalten (BGHZ 41, 209, 211). Eine Verwirrung könnte allerdings auch dann bestehen, wenn der Eigentümer ein unübertragbares beschränktes Eigentümer-Recht begründen will wie zB die genannte beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Es könnte nämlich nach §§ 851 I, 857 III ZPO die Pfändbarkeit des beschränkten Rechts ausgeschlossen und so die Vollstreckung in die Position des Eigentümers erheblich eingeschränkt sein. Man muss aber annehmen, dass für den Fall der Verbindung der Rechte in der Person des Eigentümers die Unübertragbarkeit, zumindest aber Vollstreckungserschwerungen aus der Unübertragbarkeit nicht gerechtfertigt sind (der BGH, NJW 1964, 1226 nimmt an, dass der Eigentümer sich selbst die in § 857 III ZPO als Grundlage der Pfändbarkeit vorbehaltene Gestattung zur Überlassung der Ausübung erteile, das ist künstlich). 210 OLG Schleswig ZIP 2006, 615 mit Anm Claus Ahrens.

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tere kann aber zunächst einmal dann nicht gelten, wenn der Zedent zuvor einem Dritten an seinem Gesellschaftsanteil den Nießbrauch bestellt hat (s. §§ 1068 I, 1069211). Die Übertragung des Gesellschaftsanteils führt hier dazu, dass der Zessionar zwei Anteile in der Hand hält, von denen der eine mit einem Nießbrauch belastet ist212. Ist dies so, so muss auch die Bestellung des Nießbrauchs am eigenen Anteil möglich sein, damit dieser unter Vorbehalt des Nießbrauchs übertragen werden kann213.

Als beschränktes dingliches Recht könnte auch das Aneignungsrecht eingeordnet 118a werden, welches in § 958 II als Hinderungsgrund für die Aneignung herrenloser beweglicher Sachen genannt wird. Solche Aneignungsrechte sind im Recht der Jagd und der Fischerei geregelt213a. Weiter gibt es das Recht des Fiskus zur Aneignung von Grundstücken im Fall der Aufgabe des Eigentums an Grundstücken (§ 928 II). Da beschränkte Rechte Abspaltungen aus einem Quellrecht sind, sind Aneignungsrechte keine beschränkten dinglichen Rechte213b.

_____ 211 Zu der Übertragung und Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen, an die § 1069 anknüpft, s.u. Rn 187 ff. 212 In der Literatur anerkannt (s Flume I/1 § 7 III 4, S 102 f, wN im Urteil des OLG Schleswig, soeben Fn 210). Das OLG lässt dahingestellt. 213 Anders OLG Schleswig mit unzutreffender Begründung: Das OLG folgert aus einer Analogie zu § 1256 II (hinzuzufügen ist § 1063 II), dass die Verbindung des eigenen Nießbrauchs mit dem eigenen Gesellschaftsanteil nur bei einem rechtlichen Interesse des Gesellschafters an der Anerkennung der Nießbrauchsposition an seinem eigenen Anteil zulässig sei. Weil im gegebenen Fall aber auch eine Gestaltung möglich sei, mit der die Interessen der Beteiligten ohne Konstruktion eines Nießbrauchs am eigenen Gesellschaftsanteil erreicht würden (Bestellung eines Quotennießbrauchs am verbleibenden Wohnungs-Alleineigentum der Erwerberin sowie bedingte Wieder-Gründung der Gesellschaft mit Vormerkung eines Anspruchs auf Übertragung des Wohnungseigentums an die Gesellschaft), seien der Nießbrauch und die Übertragung des Anteils unter Vorbehalt des Nießbrauchs als unwirksam anzusehen. Die gesetzlichen Vorschriften verlangen aber nur, dass überhaupt ein rechtliches Interesse des Eigentümers/Inhabers an der Bestellung eines Nießbrauchs am eigenen Recht besteht, nicht dagegen, dass die Bestellung des Nießbrauchs die einzige Möglichkeit ist, das Interesse zu realisieren. Insofern mit Recht kritisch zu dem Urteil Ahrens in seiner Anm ZIP 2006, 619 f. Allerdings ist das Urteil als richterliche Hilfe zu einer sachenrechtlichen Sicherung des Zedenten anzusehen, die aufgrund der von den Parteien gewählten Konstruktion nicht erreichbar war: nämlich die dingliche Beteiligung des Ehemanns am Wohnungseigentum und die dingliche Sicherung eines Anspruchs auf Rückgewähr, der insbesondere für den Fall der Scheidung vereinbart war. Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil bedeutete keine sachenrechtliche Position hinsichtlich des Wohnungseigentums. Und eine Vormerkung war nicht zu erreichen, wenn man durch Nießbrauchsbegründung den Gesellschaftsanteil bestehen ließ und den Rückgewähranspruch auf diesen Anteil richtete. Insofern hat das Gericht die Gestaltung der Parteien nicht mangels Interesses des Berechtigten am Eigenrecht, sondern deshalb zurückgewiesen, weil eine andere Gestaltung zielführend war. 213a Als beschränkte dingliche Rechte werden sie bei Baur/Stürner § 3 Rn 42 angeführt. Dort (§ 27 Rn 65 ff) Übersicht über die gesetzliche Regelung und Zuordnung. 213b Nach Westermann 8. A. § 86 Rn 5 ist das Aneignungsrecht iSv § 928 II ein dingliches Recht eigener Art oder einem dinglichen Recht zumindest ähnlich.

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Kein dingliches Recht iSd Mir-Gehörens ist der Besitz, insbesondere der sog. Rechtsbesitz214. Der Besitz ist tatsächliche Sachherrschaft, die freilich rechtlich geschützt wird. Die Besitzschutzansprüche der §§ 861, 862215 sind nach unserem Katalog negatorische Ansprüche, und sie sind – zB iS von § 198 – dingliche Ansprüche. Dieser rechtliche Schutz macht den Besitz gleichwohl nicht zu einem Sachenrecht. Die rechtliche Achtung des Besitzes beruht vielmehr auf Folgendem: So wie grundsätzlich Rechte nur mit friedlichen Mitteln verwirklicht werden dürfen, dient die rechtliche Achtung der tatsächlichen Sachherrschaft dem Umgang der Menschen miteinander in der Achtung vor der Person des anderen. Die Sachherrschaft wird als Selbstbestimmung der Person hinsichtlich einer Sache gegen gewaltsame Störung geschützt. Daher ist die Sache zum Besitzer nicht kraft subjektiven, sondern kraft objektiven Sachenrechts zugeordnet, mit der Folge jener Ansprüche bei Störung (§§ 861 f).

2. Beschränkte Rechte als „Belastungen“ des Quellrechts 120 Im Vergleich der im Sachenrecht geregelten Rechte ist oben216 erläutert, dass beschränkte dingliche Rechte Abspaltungen aus dem Eigentum und beschränkte Rechte an anderen Rechten Abspaltungen aus den anderen Rechten sind. Der Sprachgebrauch des BGB unterscheidet sich davon: Im Hinblick auf beschränkte Rechte am Eigentum spricht das BGB von Belastungen des Eigentums. Wie es dem Doppelsinn des Wortes Belastung entspricht, nennt das BGB sowohl die Verfügung der Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts als auch das Ergebnis der Verfügung, das eingeräumte Recht selbst, Belastung217. Der Ausdruck Belastung ist in zweifacher Weise richtig, aber er erfasst die Qualität der Bestellung eines beschränkten Rechts und das bestellte Recht als Ergebnis nicht vollständig: Wenn wir jetzt beim Eigentum und seinen Belastungen bleiben, so trifft es erstens zu, dass ein beschränktes dingliches Recht das Eigentum zwar vermindert, aber bestehen lässt. Das betroffene Eigentum existiert noch, und dies nicht etwa nur als Teileigentum. Dies ist zu zeigen in dem Fall, dass der Eigentümer einer beweglichen Sache das vom Besitzer seiner Sache geltend gemachte Pfandrecht anzweifelt und deshalb von dem Besitzer Herausgabe der Sache nach § 985

_____ 214 Von Rechtsbesitz gesprochen wird im Hinblick auf die Ausübung einer Dienstbarkeit, dh die der Dienstbarkeit entsprechende Beherrschung der dienenden Sache. Diese wird besitzrechtlich geschützt, §§ 1029, 1090. Der Rechtsbesitz ist also nicht Besitz eines Rechts. Näher u Rn 132 ff. 215 Die Ansprüche aus § 1007 sind keine Ansprüche aus Besitz, sondern dingliche Ansprüche aus dinglichem Recht oder geschützter Erwartung eines solchen, u Rn 1343 ff. 216 Rn 2. 217 Von der Verfügung der Belastung spricht § 873 I, von der Belastung als Ergebnis hat etwa § 439 II 1 aF gesprochen – anders § 442 II –, s. weiter § 1113 I.

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verlangt. Die Voraussetzungen des § 985 sind erfüllt: Der Kl hat, auch wenn dem Bekl ein Pfandrecht zustünde, jedenfalls Eigentum. Das Pfandrecht steht aber, wenn es besteht, nach § 986 I 1 als Recht zum Besitz der Klage entgegen. Zweitens ist der Ausdruck der Belastung durch ein beschränktes dingliches Recht insofern richtig, als nur durch die Existenz dieses Rechts das Eigentum vermindert ist, also auch nur für die Dauer seiner Existenz. Endet das beschränkte dingliche Recht, dehnt sich das Eigentum ohne weiteres wieder aus (sog. Elastizität des Eigentums). Der Begriff der Belastung erfasst den Vorgang der Begründung und den Zustand der Begründetheit eines beschränkten dinglichen Rechts an einer Sache aber nicht vollständig. Genauer geht es um die Abspaltung selbstständiger Befugnisse aus dem Eigentum218. Insofern haben wir, wie hier schon früher festgestellt, eine besondere Art der Teilübertragung des Eigentums vor uns. Das sehen wir gerade am Beispiel des Pfandrechts. Der Eigentümer hat nach § 903 das Recht, seine Sache zu besitzen und zu veräußern. Veräußerung bedeutet die Übertragung des Eigentums. Bestellt der Eigentümer nun ein Pfandrecht, so bekommt der Pfandgläubiger den Besitz und das Recht zum Besitz der Sache (§§ 1205 ff), er kann die Herausgabe der Sache an den Eigentümer nach § 986 I 1 verwehren, und er kann jedermann, auch den Eigentümer selbst, von pfandrechtsbeeinträchtigenden Einwirkungen auf die Sache abwehren (§ 1227 iVm den Vorschriften über den Schutz des Eigentums). Schließlich kann er die Sache zur Befriedigung wegen seiner Forderung veräußern (§§ 1204 I, 1228 ff). Eine Veräußerung bedeutet die Übertragung des Eigentums. Die Veräußerungsbefugnisse des Eigentümers und des Pfandgläubigers verhalten sich zueinander, wie folgt: Der Eigentümer kann – vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs – nur das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum veräußern. Der Pfandgläubiger kann – allerdings nach Maßgabe der gesetzlichen Verwertungsregelung – das Eigentum vollständig veräußern, um sich aus dem Erlös zu befriedigen.

_____ 218 Wolff/Raiser § 51 III, S 176 f; Baur/Stürner § 3 Rn 23. Die Argumente für die Selbstständigkeit der beschränkten dinglichen Rechte und gegen die Abspaltungstheorie, die bei Stadler, AcP 189 (1989), 425, 428 ff mwN zu finden sind und von dieser für berechtigt erklärt werden, sind unzutreffend. Eine Hypothek ist nicht ein Verwertungsrecht schlechthin, sondern im Hinblick auf einen Anspruch bestimmten Betrages. Eine zweite Hypothek bedeutet also nicht, dass der Eigentümer an Stelle seines eigenen einmaligen Verwertungsrechts deren zwei setzen kann, sondern ergreift nur das, was die erste Hypothek vom Eigentum noch übrig lässt, sie ist also eine zusätzliche Abspaltung. Dass Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche aus §§ 1133, 1134 für zwei Hypothekare denkbar sind, ist keine Vervielfältigung, sondern eine Berechtigung mehrerer hinsichtlich des unter ihnen geteilten Rechts ebenso wie der Anspruch aus §§ 432, 1011. Auch iÜ geht es um die Nebeneinanderordnung der mehreren Berechtigten in praktischer Konkordanz ihrer Teilrechte. Die Unterlassungsdienstbarkeit ist entgegen Stadler geradezu ein klassischer Übergang eines Eigentumsrechts auf einen anderen, indem jetzt dieser statt des Eigentümers über die entsprechende Ausübung entscheidet.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Erst Belastung und Abspaltung zusammen umschreiben also das beschränkte dingliche Recht an einer Sache.

3. Die Dogmatik des Abspaltungsgedankens bei den beschränkten Rechten 121 Beschränkte Rechte sind auch die Rechte an Rechten, insbesondere Pfandrecht und

Nießbrauch an Rechten (§§ 1273 ff, 1068 ff). Es ist nun aber ein bemerkenswerter Unterschied, dass im Gesetz die Rechte an Rechten den Rechten an Sachen gegenübergestellt werden, dass etwa die Hypothek als Belastung des Grundstücks aufgeführt wird (§ 1113 I) und zuerst der Nießbrauch und das Pfandrecht an Sachen behandelt werden (§§ 1032, 1204) und dem dann die Regelung der Rechte an Rechten hinzugefügt wird. Nach §§ 1068 I, 1273 I kann Gegenstand eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts „auch ein Recht“ sein. Das BGB formuliert das Recht am Recht so, als wäre im Vergleich zu den Sachenrechten, bei denen der körperliche Gegenstand (§ 90) als Objekt zugeordnet ist, bei den Rechten an Rechten das Recht als Objekt zugeordnet. Da jedes Recht seinerseits einen Gegenstand zuordnet, scheinen beim Recht am Recht anders als beim Recht an der Sache zwei Stufen der Zuordnung zu unterscheiden, von einer Zuordnung einer Zuordnung zu sprechen zu sein. Der Gegensatz, den das BGB zwischen Rechten an Sachen und Rechten an Rech122 ten macht, wird aber sogleich zweifelhaft, wenn man das Pfandrecht an einer (beweglichen) Sache (Fahrnispfandrecht) mit dem Pfandrecht an der Forderung vergleicht. Zwar scheinen die Verwertungsbefugnisse aus beiden Pfandrechten zunächst der Unterscheidung des BGB zu entsprechen. Man spricht davon, dass beim Fahrnispfandrecht der Pfandgläubiger die Befugnis zur Veräußerung der Sache erhält. Demgegenüber erhält der Pfandgläubiger des Pfandrechts an der Forderung – neben der Empfangs- und Einziehungszuständigkeit bezüglich der Forderung (§§ 1281 f) – die Befugnis zur Verwertung der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung (s §§ 1277, 1282 II 2. Hs). Vordergründig scheint es danach in der Tat hier um die Befriedigung aus der Forderung und dort um die Befriedigung aus der Sache zu gehen. Rechtlich genauer betrachtet, löst sich der Gegensatz aber auf: Auch das Sachpfandrecht ist ja, wie oben219 gezeigt, Abspaltung von Befugnissen aus dem Eigentum, und so geht es auch beim Sachpfandrecht in rechtlich genauerer Betrachtung bei der Befugnis zur Veräußerung der Sache um die Befugnis zur Übertragung des Eigentums an der Sache. Sachpfandrecht und Pfandrecht an der Forderung sind danach gleichermaßen 123 Pfandrechte an Rechten, das vom BGB sog. Pfandrecht an Sachen ist ein Pfandrecht am Eigentum und steht so – jedenfalls nach dem Bisherigen – nicht als Sachpfand-

_____ 219 Rn 120.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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recht dem Recht an Rechten gegenüber. Zutreffend ist die Bemerkung bei Wolff/ Raiser220: Bei der Einziehungsbefugnis des Gläubigers eines Pfandrechts an einer Forderung (§ 1282 I) werde „deutlich, dass die Verpfändung als Abspaltung einer selbstständigen Befugnis aus dem Stammrecht anzusehen ist, die den Gläubiger des Stammrechts beschränkt.“ Bei dieser Sicht der Verpfändung stehen aber im Vergleich zwischen Sachpfand und Forderungspfand nicht Sache und Forderung, sondern Eigentum und Forderung nebeneinander. Wie hier aus der Forderung wird dort aus dem Eigentum ein Befugnisbündel abgespalten, wenn statt Forderungen „Sachen verpfändet“ werden221. Ist so einerseits vom Recht am Recht aus darauf zu schließen, dass auch be- 124 schränkte Rechte an Sachen in Wirklichkeit Rechte an einem Recht sind und so beide Kategorien von Rechten gleich sind, so ergibt umgekehrt die Kategorie der Rechte an Sachen, dass auch beim sog. Recht am Recht nicht etwa ein Recht Gegenstand eines anderen Rechts, dass es vielmehr Teil aus einem anderen Recht ist. Die Gleichheit von beschränkten Rechten an Sachen und Rechten an Rechten im Hinblick darauf, dass beides Rechte an Rechten sind, konkretisiert sich dahin, dass beides Rechte an Rechten in der Weise sind, dass sie – wie oben gesehen222, iS einer Belastung des anderen Rechts – Teil aus dem anderen Recht, nicht aber Rechte mit dem anderen Recht als Gegenstand sind. Die Erkenntnis, dass beschränkte Rechte Teil des Rechts sind, aus dem sie abgespalten werden, bewährt sich bei der Frage, ob es einen Erwerb von Rechten an einem (beschränkten) Grundstücksrecht kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gibt in dem Fall, dass das Grundstücksrecht zwar eingetragen ist, aber nicht besteht. Beispiel ist die Bestellung einer Hypothek an einem eingetragenen, aber in Wirklichkeit nicht bestehenden Erbbaurecht. Grundsatz unseres Rechts bei der Zulassung eines gutgläubigen Erwerbs (s § 892 für den Erwerb von Grundstücksrechten, §§ 932 ff für den Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen) ist, dass der Erwerb vom Nichtberechtigten zu Lasten des Berechtigten zugelassen wird, wenn der vom Gesetz für erforderlich erklärte Rechtsschein dafür spricht, dass der Nichtberechtigte berechtigt sei. Ein Rechtsschein hingegen dafür, dass ein gar nicht existierendes Recht besteht, wird nicht anerkannt, und so gibt es grundsätzlich auch keinen gutgläubigen Erwerb eines nicht existierenden Rechts. Der Erwerb eines beschränkten Rechts an einem im Grundbuch eingetragenen, in Wirklichkeit nicht existierenden Rechts wird aber bejaht222a. Dazu wird davon gesprochen, dass es doch nicht nur den gutgläubigen Erwerb eines beste-

_____ 220 § 175 I, S 718. 221 Konsequent Wolff/Raiser § 120 I, S 482: Der Sachnießbrauch könne als Verkürzung oder Belastung des Sacheigentums aufgefasst werden. – Ebenso besteht kein Unterschied bzgl der Elastizität (dazu o Rn 120): Wie das Eigentum sind auch die anderen Stammrechte gegenüber der Begründung und dem Wegfall von Rechten an Rechten elastisch. 222 Rn 120. 222a BGH WM 1963, 533, 534; BayObLGZ 1986, 294, 301 (für die Prüfung eines Amtswiderspruchs nach § 53 I 1 GBO auf die Richtigkeitsvermutung des § 891 abstellend – an der für den Widerspruch vorausgesetzten Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften fehlt es, soweit sich das Grundbuchamt bei der Eintragung auf die Vermutung zu stützen hatte –, § 892 bleibt dahingestellt);

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

henden Rechts vom Nichtberechtigten, sondern auch den gutgläubigen Erwerb eines Rechts (genauer: aus einem Recht) gibt, welches gar nicht existiert222b. Dies trifft nicht zu: Das eingetragene (nicht existierende) Recht wäre, wenn es existieren würde, Teil des Quellrechts (Hauptbeispiel: des Eigentums). Die Ableitung eines Rechts an dem Grundstücksrecht ist Abspaltung aus dem Grundstücksrecht. Ist dieses selbst aber Teil des Eigentums, so ist das Recht am Recht Teil vom Teil, also selbst Teil des Eigentums. Also bedeutet der gutgläubige Erwerb des Rechts an einem nicht existierenden Grundstücksrecht den gutgläubigen Erwerb eines Teils des (existierenden) Eigentums vom Nichtberechtigten. Die Rechtsstellung bemisst sich nach dem erworbenen Recht einerseits unter Berücksichtigung andererseits, dass es als an dem (eingetragenen) Grundstücksrecht bestehend zu denken ist.

125 Dass beim sog. Recht am Recht nicht das eine Recht Gegenstand des anderen ist, dh

durch das andere Recht einem Berechtigten zugeordnet wird, ergibt der Vergleich zwischen dem Verhältnis von Sacheigentum und Sachpfandrecht auf der einen und dem Verhältnis von Pfandrecht an einer Forderung und der Forderung selbst auf der anderen Seite. Das Sachpfandrecht ist ein beschränktes Recht an der Sache, dem das Sacheigentum als Vollrecht (vorbehaltlich abgespaltener Rechte etc) gegenübersteht. Am Gegenstand Sache gibt es das umfassende und das beschränkte Recht an der Sache. Soll nun der Sache beim Pfandrecht an Rechten das Recht, insbesondere die Forderung, entsprechen, so müsste es neben dem beschränkten Recht an der Forderung ebenfalls ein umfassendes Recht geben, untechnisch gesprochen: das Eigentum an der Forderung223. Es ist nun aber sicher so, dass der Sache als Gegenstand des Eigentums nicht 126 die Forderung, sondern der Gegenstand der Forderung, dh die Leistung bzw der Leistungsgegenstand, auf die oder den die Forderung gerichtet ist, entspricht. Dieser wird durch die Forderung dem Gläubiger zugeordnet, wie die Sache durch das Eigentum dem Eigentümer zugeordnet wird. Eine weitere Stufe der Zuordnung gibt es aber nicht: Es gibt nicht noch zusätzlich ein Eigentum am Eigentum, und also gibt es auch nicht zusätzlich ein „Eigentum“ an der Forderung. Es gibt mit anderen Worten nicht die – ja auch logisch unvollziehbare – Zuordnung der Zuordnung. Allerdings hat die Forderung ebenso wie das Eigentum neben der Objektseite eine Subjektseite der Zuordnung. Wie das Eigentum ausschließlich dem Eigentümer gehört die Forderung ausschließlich dem Gläubiger. Und diese Subjektseite betrifft die

_____ Staudinger/Gursky § 892 Rn 222, ebenso Christian Picker in der Neubearbeitung 2019. Das von Gursky und Picker zusätzlich gebrachte Beispiel der Verpfändung einer Grundschuld mit deshalb unrichtig eingetragenem Rang, weil eine vorrangige Grundschuld unrichtig gelöscht ist (KG OLGE 46, 61, 62), ist der Fall eines teilweise nicht wie eingetragen existierenden Rechts. 222b Staudinger/Gursky aaO; Omlor, WM 2009, 2105, 2110 r Sp. 223 Nachweise darüber, dass es die Vorstellung eines Eigentums an Rechten tatsächlich, nämlich insbesondere in der Literatur des 19. Jh., gegeben hat, bei Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. A. 1900, Bd 1, § 168 Fn 1.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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Verpfändung. Verpfändung einer Forderung ist Teil-Übertragung der Forderung auf ein anderes Rechtssubjekt (Befugnisabspaltung aus ihr an den Pfandgläubiger), so wie die Verpfändung einer Sache, rechtlich genau betrachtet, Teilübertragung des Eigentums an den Pfandgläubiger ist. Als Gegenstand eines Pfandrechts an der Forderung könnte die Forderung freilich im Hinblick auf 127 die Vorschriften der §§ 1282 II Hs 2, 1277 erscheinen. Hiernach gewährt das Pfandrecht an der Forderung die Befugnis zur Zwangsvollstreckung in die Forderung (§§ 828 ff ZPO) und wird im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Forderung gepfändet und zur Einziehung oder voll überwiesen oder aber anderweitig verwertet (§§ 829 ff, 835 ff, 844 ZPO). Die Forderung scheint so doch Gegenstand der pfandrechtlichen Berechtigung zu sein. Dennoch gilt notwendig der Abspaltungsgedanke: Der Pfandbesteller kann hinsichtlich der Forderung nur entweder davon etwas abgeben, was er selbst schon hat, oder sich verpflichten, die Zwangsvollstreckung zu dulden. Tertium non datur. §§ 1282 II 2. Hs, 1277 drücken aber eine Berechtigung des Pfandgläubigers unmittelbar aus der Forderung aus, und nicht etwa einen bloßen schuldrechtlichen Anspruch hinsichtlich der Forderung. Also bleibt nur die Möglichkeit der Abgabe aus vorhandener eigener Berechtigung übrig. Als eigene Berechtigung des Bestellers kommt sodann aber nur die Forderung in Betracht. Mithin bleibt es dabei, dass die Pfandrechtsberechtigung aus der Forderung abgespalten ist. Hinsichtlich der Befugnisse des Pfandgläubigers gemäß §§ 1281, 1282 ist diese Abspaltung auch evident.: Nach §§ 1281 ist der Pfandgläubiger vor Fälligkeit der gesicherten Forderung zum Empfang der Leistung auf die verpfändete Forderung mit zuständig, nach Fälligkeit hat er nach § 1282 die Befugnis zur Einziehung der Forderung224. Die daneben bestehende Vollstreckungsmöglichkeit ist sodann nur ein alternatives Verfahren zur Geltendmachung der Forderung, also auch Ausübung des abgespaltenen Teilrechts. Zu vergleichen ist die Alternative, die für Sachpfand und Hypothek besteht. Für letztere schreibt § 1147 die Geltendmachung durch Vollstreckung vor. Dagegen ermöglichen §§ 1228 ff dem Sachpfandgläubiger die freihändige Verwertung. Es geht um unterschiedliche Wege zur Geltendmachung des Rechts, dh auch mit der Vollstreckungsmöglichkeit geht es um die abgespaltene Ausübung des verpfändeten Rechts selbst und nicht die Geltendmachung eines Rechts am Recht225.

_____ 224 Das Recht nach § 1282 I 3, statt der Einziehung vom Pfandschuldner die Abtretung an Zahlungs Statt zu verlangen, ist ein weiterer Weg zur Geltendmachung der verpfändeten Forderung. Was sodann den Sinn der Zwangsvollstreckungsmöglichkeit nach § 1282 II 2. Hs iVm § 1277 neben der Befugnis zur Einziehung der Forderung angeht, so liegt dieser in der Alternative, entweder sofort gegen den Schuldner vorgehen zu können, dann aber diesem gegenüber die pfandrechtliche Legitimation darlegen zu müssen, oder zweitens zunächst im Rahmen der Klage gegen den Gläubiger der Forderung diesem gegenüber die pfandrechtliche Legitimation darzulegen und sodann in Pfändung und Überweisung eine selbstständige Grundlage der Geltendmachung der Forderung zu gewinnen. 225 Ausübung des verpfändeten Rechts ist auch dessen Veräußerung (Änderung der Zuordnung nach der Subjektseite des Rechts). Dass Eigentum und sonstige Rechte – jenes beim Pfandverkauf (genauer: bei der Übereignung aufgrund des Verkaufs), die verpfändete Forderung bei der Verwertung durch Veräußerung nach § 844 ZPO – Gegenstand von Verfügungen sein können, macht sie nicht schlechthin zum Gegenstand, dh auch zum Gegenstand von Rechten: Es gehört zum Inhalt des Eigentums selbst als Berechtigung eines bestimmten Subjekts, dass dieses auch über die Berechtigung verfügen kann. Diese Verfügungsbefugnis folgt aus dem Eigentum und ist nicht ein Recht am

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

128 Die Analyse von Rechten an Rechten im Vergleich zu beschränkten Rechten an Sa-

chen klärt somit, wie oben gesagt war226, den Sprachgebrauch des Gesetzes gleichzeitig in zweifacher Richtung: Die Figur der Rechte an Rechten öffnet die Augen dafür, dass auch die beschränkten Rechte an Sachen Belastungen in Wirklichkeit des Eigentums und nicht der Sache sind. Und andererseits zeigen die beschränkten Rechte an Sachen, dass auch beim Recht am Recht nicht etwa ein Recht Gegenstand eines anderen ist, sondern aus einem Stammrecht bestimmte Befugnisse an einen anderen, nunmehr konkurrierenden Berechtigten abgetrennt werden. Beschränkte Rechte an Rechten sind also, ganz gleich den beschränkten Rechten an Sachen, die in Wirklichkeit auch Rechte an dem Recht des Eigentums sind, nicht Rechte an Rechten, sondern Rechte aus den Rechten, sie sind auf den beschränkt Berechtigten übergegangene Befugnisse aus dem Stammrecht, „an“ dem sie bestehen227.

_____ Eigentum. Ebenso folgt generell aus der Feststellung, dass Rechte Verfügungsgegenstand sind, nichts für die Vorstellung von Rechten als Rechtsgegenstand. – Eine Ausübung des verpfändeten Rechts ist schließlich durch den aus diesem Recht Verpflichteten selbst möglich: Es gibt das Pfandrecht des Schuldners an der gegen ihn selbst gerichteten Forderung zur Sicherung einer eigenen Forderung des Schuldners (und dann Pfandgläubigers), die gegen den Gläubiger der verpfändeten Forderung, aber auch einen anderen Schuldner bestehen kann: In der Entscheidung BGH NJW 1988, 3260 hat der BGH das Pfandrecht einer Sparkasse an der gegen sie gerichteten Guthabenforderung zur Sicherung eines Aufwendungsersatzanspruchs der Kasse gegen den Kunden anerkannt. Art 14 I 2 AGB-Banken (21 I 2 AGB-Sparkassen) legt dieses Pfandrecht ausdrücklich fest. In dem Fall BGH NJW 1997, 2110 = LM § 1287 BGB Nr 2 mit Anm Wilhelm zeigt sich ein wichtiger Effekt der Möglichkeit des Pfandrechts an einer Forderung gegen den Pfandgläubiger selbst: Hat eine Bank zunächst ein Pfandrecht an einer Drittforderung des Kunden und leistet der Dritte auf das Konto des Kunden – gleich steht die Einlösung eines Inhaberpapiers beim Schuldner mit Gutschrift des Erlöses –, so steht der Bank nach § 1287 ein Pfandrecht an der gegen sie selbst gerichteten Guthabenforderung zu). Anders als es eine Vollabtretung der Forderung an den Schuldner dieser Forderung selbst wäre, ist die Verpfändung einer Forderung an den Schuldner dieser Forderung sinnvoll. Sie ist keine unbedingte, sondern eine vom Sicherungszweck abhängige Abgabe von Befugnissen. Zu fragen ist, welche Befugnisse der Verpfänder mit der Verpfändung der Forderung an den Schuldner dieser Forderung abgibt: Das Pfandrecht gibt dem Schuldner und Pfandgläubiger bis zur Fälligkeit der (seiner eigenen) gesicherten Forderung eine Zurückbehaltungseinrede, von der Fälligkeit an das Recht zur Aufrechnung. Das Recht, die Leistung zurückzuhalten oder aufzurechnen, ist hinsichtlich der Aktivlegitimation absolut: Wird der Pfandgläubiger und Schuldner der verpfändeten Forderung durch Gläubiger des Verpfänders und Gläubigers der verpfändeten Forderung in Zwangsvollstreckung oder Konkurs in Anspruch genommen, hat er aufgrund seines Pfandrechts ein Widerspruchsoder Absonderungsrecht. Weiter zum „Pfandrecht an eigener Schuld“ OLG Düsseldorf WM 1992, 1937. Zum absoluten Charakter des Pfandrechts an der Forderung sogleich unter Rn 135 ff. 226 Rn 124. 227 Wie schwer einerseits, wie notwendig aber andererseits es ist, sich von dem irreführenden Sprachgebrauch des Gesetzes zu befreien, zeigt folgende Stelle aus dem Kommentar von Planck. Diese leitet zugleich zur Klärung weiterer Konsequenzen aus der genauen rechtlichen Analyse über. Brodmann hat bei Planck, vor § 1068 Anm II 1, das Folgende ausgeführt: „Wie bei dem Recht an einer Sache der Berechtigte gewisse Befugnisse, die sonst in dem Eigentume liegen, auszuüben

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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Damit kommen wir wieder zu der am Anfang des Buches entworfenen Unterscheidung: Das Eigentum, die beschränkten Rechte an Sachen und die Rechte an Rechten sind nicht in der vertikalen Zuordnungsrichtung (betreffs des Rechtsobjekts) zu vergleichen, sondern in der horizontalen Richtung, dh im Hinblick auf die Frage, wem ein Recht, welches ein wie auch immer beschaffenes Objekt zuordnet, gehört: Dem Eigentümer gehört das Recht an einer Sache im Ausgangspunkt, also bevor ein beschränktes Recht „an der Sache“ bestellt wird, ausschließlich. Entsprechendes trifft zu für den Inhaber eines anderen Rechts, bevor an diesem Recht ein Recht begründet wird. Wird jetzt ein beschränktes Sachenrecht oder ein Recht am Recht bestellt, so teilt sich die Zuordnung des Gegenstands des Quellrechts zwischen dem ursprünglich ausschließlich Berechtigten des Quellrechts (dem Eigentümer bzw dem Inhaber des anderen Rechts) und dem Inhaber des beschränkten Rechts auf.

4. Die beiden Übertragungsarten der Bestellung und der Übertragung beschränkter Rechte an Sachen wie an anderen Rechten Aufgrund ihres Charakters als verselbstständigter Splitter der Quellrechte, an denen 129 sie eingeräumt werden, werden beschränkte Rechte durch Verfügung über die Quellrechte bestellt („Belastung“): Diese vereinigt die Verselbstständigung bestimmter Teile des Rechtsinhalts zu beschränkten Rechten unter Übertragung dieser Teile auf den Berechtigten. Schon diese Verfügung ist also eine Übertragung. Gegenstand dieser Verfügung ist das Quellrecht. Davon zu unterscheiden ist die

_____ befugt ist, so kann bei dem Rechte an einem Rechte der Berechtigte gewisse Befugnisse ausüben, die an sich demjenigen zustehen, welcher das mit dem Recht belastete Recht hat“. Dies ist vollkommen zutreffend. Einige Sätze später heißt es aber, jetzt bezogen auf den Vergleich zwischen Sachnießbrauch und Rechtsnießbrauch: „Ein wesentlicher Unterschied liegt darin, daß bei dem Nießbrauch an Sachen nicht das Eigentum, sondern die Sache den Gegenstand des Rechtes bildet, während bei dem Nießbrauch an Rechten das Recht selbst der Gegenstand des Nießbrauches ist“. Das ist ein vollkommener Widerspruch. Brodmann folgert aus dem Letzteren, dass die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen auf den Nießbrauch an Rechten keine unmittelbare, sondern nur eine entsprechende Anwendung finden. Dies wiederum ist richtig. Es liegt aber nicht an einer Gegenüberstellung von Sache und Recht als Rechtsgegenstand, sondern daran, dass Rechtsbefugnisse aus verschiedenen Rechten, hier aus dem Eigentum, dort aus anderen Rechten, abgespalten werden und die Unterschiedlichkeit der Quellrechte bei der Bestimmung der abgeleiteten Rechte zu beachten ist. Das ist evident gerade wieder bei dem Vergleich des Pfandrechts an Sachen und des Pfandrechts an einer Forderung. Der Sachpfandgläubiger leitet Befugnisse aus dem Eigentum als absolutem Recht ab und kann so jedermann von Beeinträchtigungen der Sache abhalten (§ 1227). Der Forderungspfandgläubiger leitet demgegenüber die Empfangs- bzw Einziehungsbefugnis hinsichtlich der aus der Forderung geschuldeten Leistung (§§ 1281 f) aus der Forderung als relativem Recht ab und kann so diese Befugnisse selbstverständlich nur relativ, gegenüber dem Schuldner der Forderung, geltend machen.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Weiterübertragung der so geschaffenen Rechtsposition. Auch dies ist eine Übertragung. Diese ist aber nicht mehr bezogen auf das Quellrecht, sondern auf das durch die Bestellung verselbstständigte beschränkte Recht. Eine solche Übertragung hat jedoch nicht einmal immer das beschränkte Recht selbst zum Gegenstand. Die beschränkten Rechte der Hypothek und des Pfandrechts sind Rechte zur Befriedigung wegen einer Forderung und damit zu der Forderung „akzessorisch“. Folglich wird bei ihnen nicht das beschränkte Recht, sondern die Forderung übertragen. Hypothek und Pfandrecht gehen als Anhängsel der Forderung mit (§§ 1153, 1250). Die Einordnung von Bestellung und Übertragung als Übertragungsverfügungen, die erste bezogen auf das Quellrecht, die zweite bezogen auf das beschränkte Recht oder die für das beschränkte Recht maßgebliche Forderung, erklären zunächst die Tatbestände der Bestellung beschränkter Rechte („Belastung“ des Quellrechts) nach unserem Gesetz. Sie sind nämlich entsprechend zu der Übertragung des Rechts geregelt: § 873 I erfasst nebeneinander die Übertragung und die Belastung. Weiter sind die Bestellung von Nießbrauch und Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten im Anschluss an die Übertragung des Eigentums bzw des belasteten Rechts normiert (§§ 1032, 1069 I, 1205 f, 1274). Andererseits ist deutlich zu unterscheiden, dass die Bestellung eine Verfügung 130 über das Quellrecht, die Übertragung eine Verfügung über das bestellte Recht oder, wenn das Recht akzessorisch ist, über die für das Recht maßgebliche Forderung ist. Daraus ergeben sich folgende Gegensätze: Nießbrauch und Pfandrecht werden nach den Vorschriften über die Übertragung des Quellrechts (insbesondere des Eigentums) bestellt (s §§ 1032, 1069 I, 1205 f, 1274). Für die Übertragung der bestellten beiden Rechte selbst gilt demgegenüber spezielles Recht: Der Nießbrauch ist grundsätzlich nicht übertragbar (§§ 1058, 1068 II, Ausnahmen in §§ 1059a I Nr 2, II). Beim Pfandrecht wird, weil das Pfandrecht zur Forderung akzessorisch ist, nicht das Pfandrecht, sondern die Forderung übertragen (nach § 398 durch Abtretung). Das Pfandrecht geht mit Übertragung der Forderung auf den Zessionar über (§§ 1250 I 1, 1273 II iVm 1250). Die Unterscheidung zwischen der Bestellung als Übertragung aus dem Quellrecht 131 und der Weiterübertragung als Übertragung des bestellten Rechts selbst oder der dafür maßgeblichen Forderung hat gewichtige Konsequenzen für den gutgläubigen Erwerb. Man spricht von gutgläubigem Erst- und gutgläubigem Zweiterwerb228. Nach

_____ 228 Das darf nicht verwechselt werden mit der Unterscheidung zwischen der Erst- und der Zweit(oder Zwischen-)verfügung bei der Vormerkung. Dazu u Rn 2219. Zusammenfassend zu Erst- und Zweiterwerb Latta, Rademacher, JuS 2008, 1052. Zwei weitere Anwendungsfälle der Unterscheidung zwischen Erst- und Zweiterwerb neben der Unterscheidung zwischen der Bestellung und Übertragung beschränkter dinglicher Rechte sind die folgenden: zunächst die Unterscheidung des BGH und jetzt des neuen WEG in der Frage, von welchem Verfügungsakt an ein designierter Erwerber von

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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den Prinzipien unseres Sachenrechts geht es nach einem durchgehenden Grundsatz um den Erwerb eines bestehenden Rechts vom Nichtberechtigten228a. Dafür sind eine Rechtsscheingrundlage für die Berechtigung des Verfügenden und der Übergang dieser Grundlage auf den Erwerber erforderlich (so die Grundbucheintragung nach §§ 873 I iVm 892, der Besitz nach §§ 929 iVm 932). Diese Erfordernisse können bei der Bestellung eines beschränkten Rechts erfüllt, bei der Übertragung hingegen nicht erfüllt sein mit der Folge, dass das beschränkte Recht wirksam von einem Nichtberechtigten bestellt, aber nicht von einem Nichtberechtigten übertragen werden kann. Für die Bestellung als Verfügung über das Quellrecht kann eine Rechtsscheingrundlage für die Berechtigung des Bestellers hinsichtlich des Quellrechts gegeben sein und weiter kann, wie für den gutgläubigen Erwerb erforderlich, deren Übergang auf den Erwerber zum Bestellungstatbestand gehören. Bei der (Weiter)Übertragung als Verfügung über das beschränkte Recht oder (bei akzessorischen Rechten) die dafür maßgebliche Forderung können demgegenüber die Rechtsscheingrundlagen für die Berechtigung des Verfügenden (hinsichtlich des beschränkten Rechts) fehlen und deren Übertragung nicht zum Übertragungstatbestand gehören. Dazu sind die folgenden Beispiele zu geben: Für die Bestellung des Nießbrauchs an einem Grundstück oder einer beweglichen Sache sind die Voraussetzungen der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten erfüllt (§§ 873 I, 892, § 1032). Dies gilt ebenso etwa von der Verpfändung einer beweglichen Sache (§ 1207). Demgegenüber ist die Übertragung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache durch einen Nichtberechtigten auch dann nicht möglich, wenn der Nießbrauch ausnahmsweise übertragbar ist (§§ 1059a I Nr 2, II; bei Grundstücken greift in diesen Fällen allerdings auch bei der Übertragung der Rechtsschein des Grundbuchs ein, §§ 873 I, 892). Ebenso wenig wie die Übertragung des (ausnahmsweise übertragbaren) Nießbrauchs an beweglichen Sachen ist die Übertragung des Sachpfandrechts durch einen Nichtberechtigten möglich: Für den Nießbrauch an einer beweglichen Sache und ebenso das Pfandrecht an einer (beweglichen) Sache könnte nur der Besitz Rechtsscheingrundlage sein. Der Besitz ist aber nur für das Eigentum Verfügungsmittel, nicht für ein vom Verfügenden behauptetes beschränktes Recht. Der Nießbrauch an einer beweglichen Sache wird dann, wenn er ausnahmsweise übertragbar ist (§§ §§ 1059a ff), mangels einer Spezialvorschrift nach der allgemeinen Regel des § 413 iVm § 398, also durch bloße mündliche Abtretung übertragen, ohne Übergang einer auf den Nießbrauch bezogenen Rechtsscheinbasis. Derselbe Abtretungstatbestand (§ 398) ist sodann, jetzt bezogen auf die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung, für den Übergang des Pfandrechts maßgeblich (s § 1250). Also kann auch hier kein gutgläubiger Erwerb vom angeblichen Pfandgläubiger stattfinden.

_____ Wohnungseigentum werdender Wohnungseigentümer (Angehöriger der werdenden Gemeinschaft) ist, s Rn 2051. Sodann die Einordnung des Erwerbs neuer Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung aufgrund des sog. mittelbaren Bezuges der Aktien durch Übertragung vonseiten der Emissionsbank. Der BGH sieht die Zwischenschaltung der Bank als bloße Technik, die rechtlich daran nichts ändere, dass der von der Bank erwerbende Aktionär einem Ersterwerber gleichzustellen und ihm der gutgläubig lastenfreie Erwerb nach §§ 929, 932, 936 BGB (betreffs der Last der noch offenen Einlagepflicht) zu verwehren sei (BGHZ 122, 180, 195 f). 228a S schon o Rn 36, 124.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Der Gegensatz zwischen der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei Bestellung, dagegen ihres Ausschlusses bei Übertragung eines beschränkten Rechts führt zu einer Komplizierung beim Pfandrecht an einer Forderung, wenn wir hier das Pfandrecht an einer durch Hypothek gesicherten Forderung in den Blick nehmen. Für das Pfandrecht an einer Forderung gilt grundsätzlich: Das Pfandrecht wird nach der Regelung über die Abtretung der Forderung bestellt (§ 1274 I 1 iVm § 398, mit der Besonderheit des Anzeigeerfordernisses nach § 1280). Da es bei der Abtretung einer Forderung keinen gutgläubigen Erwerb gibt, scheidet ein solcher auch bei der Verpfändung der Forderung aus. Da sodann auch die Weiterübertragung des Pfandrechts durch Abtretung, nämlich durch Abtretung der gesicherten Forderung erfolgt (§§ 1273 II, 1250), gibt es weder bei Bestellung noch bei Übertragung des Pfandrechts einen gutgläubigen Erwerb. Anders ist es aber beim Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung: Bei einer Übertragung dieser Forderung gibt es, weil es im Wesentlichen um das Anhängsel in Gestalt der Hypothek geht, ausnahmsweise doch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs (§§ 1154 I, 1155, 1154 III, 892). Infolgedessen besteht auch bei der Bestellung eines Pfandrechts an der hypothekarisch gesicherten Forderung, die ja wie die Übertragung geregelt ist (§ 1274 I 1 iVm §§ 1154, 1155, 892) die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Hier kommt es wieder zum Gegensatz zwischen Bestellung und Übertragung: Die Übertragung eines Pfandrechts an der hypothekarisch gesicherten Forderung bezieht sich nach dem Akzessorietätsprinzip auf die Forderung, die durch das Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung gesichert ist (§ 1250 iVm § 1273 II), also nicht auf die hypothekarisch gesicherte Forderung selbst, an der das Pfandrecht besteht. Für die Übertragung der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung bleibt es bei § 398, ohne Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten, und ohne Erwerb dieser Forderung geht auch das für diese bestellte Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung nicht über.

5. Die Unterscheidung zwischen Besitz und Rechtsbesitz 132 Einer ganz ähnlichen Klärung wie das Begriffspaar der beschränkten Rechte an Sa-

chen und an Rechten muss das Begriffspaar des Besitzes und des Rechtsbesitzes unterzogen werden. Das BGB verwendet allerdings den Begriff des Rechtsbesitzes nicht. Es hat aber in §§ 1029, 1090 einen Ausschnitt des früher umfassender verstandenen Rechtsbesitzes geregelt, und für diesen Ausschnitt hat sich der Begriff des Rechtsbesitzes erhalten. Der Begriff des Rechtsbesitzes hatte in einem Rechtszustand, in welchem der Grundfall des Besitzes der Eigenbesitz war, dh der Besitz in Ausübung des wirklichen oder angenommenen Eigentums oder der angemaßten Eigentümerstellung, die Funktion eines allgemeinen Ergänzungsbegriffs für alle die weiteren Fälle, in denen der Besitz in Ausübung anderer Rechte als des Eigentums innegehabt wurde. So war es nach den römischen Quellen, wie sie durch Savignys Interpretation229 für das gemeinrechtliche Besitzrecht des 19. Jahrhunderts maßgeblich wurden. Grundfall war die possessio corporis (Sachbesitz), und die war eben der Besitz mit dem Willen, die Sache als mir selbst gehörig zu besitzen230. Der Besitz

_____ 229 Savigny, Das Recht des Besitzes, 1803, 7. A. 1864, Neudruck 1967. 230 Savigny, aaO, S 109 ff.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

117

in Ausübung beschränkter dinglicher Rechte (Nießbrauch, Servituten) war possessio iuris, dh Rechtsbesitz. Schon Savigny sah diesen Ausdruck als einen Notbehelf an231. Bei beiden Besitzarten gehe es um den Besitz als Sachherrschaft, unterschiedlich sei nur die der Sachherrschaft zugrundegelegte (wirkliche, angenommene oder angemaßte) Rechtsposition232. Sachbesitz und Rechtsbesitz sind also wie die beschränkten Rechte an Sachen und die Rechte an Rechten nicht in ihrem Gegenstand zu unterscheiden, so als wenn beim ersteren die Sache, beim letzteren das Recht Gegenstand des Besitzes wäre233. Wie der Sach- ist auch der Rechtsbesitz auf die Sache gerichtet. Ergibt sich so die Richtigstellung des Ausdrucks Rechtsbesitz aus der Gleichstellung mit dem Sachbesitz, so ist auch wieder in der Gegenrichtung, dh aus dem Rechtsbesitz, etwas für das Verständnis des Sachbesitzes nach früherem Recht zu gewinnen: Der Ausdruck Rechtsbesitz zeigt die Verknüpfung des Besitzes mit der Zugrundelegung eines Rechts an. Und diese besteht, obwohl dies wiederum in dem Ausdruck Sachbesitz fehlt, auch für diesen, dh für die possessio corporis: Diese ist ja ebenfalls mit der Zugrundelegung eines Rechts verknüpft, nämlich mit der des Eigentums. Possessio corporis ist Eigentumsausübung, wie die possessio iuris Ausübung von beschränkten dinglichen Rechten ist. Vom Besitz als Zustand der Eigentumsausübung kommt man nach Savigny zum Ausdruck possessio corporis, weil der Besitz „im Eigenthum mit der Sache verknüpft ist“234. Diese selbe Verknüpfung von Sache und Eigentum liegt der Unterscheidung unseres BGB zwischen beschränkten Rechten an Sachen (dh: am Eigentum) und an Rechten zugrunde.

Im Besitzrecht des BGB ist die irreführende Unterscheidung zwischen Sachbesitz 133 und Rechtsbesitz beseitigt: Der Sachbesitz der §§ 854 ff ist allgemein gefasst und nicht mehr auf den Eigenbesitz beschränkt, dieser ist nur noch Unterfall des Besitzes (§ 872). Auch die Besitzer kraft beschränkter dinglicher Rechte sind Besitzer im Sinne des allgemeinen Begriffs. Davon ist nur noch die Ausübung von Dienstbarkeiten, die zu Lasten eines Grundstücks bestehen, dh die Teilbeherrschung des Grundstücks im Dienstbarkeitsrahmen zu unterscheiden (§§ 1029, 1090). Bezeichnet man diese mit dem traditionellen Ausdruck als Rechtsbesitz, so führt man eine zwar griffige, aber irreführende Terminologie fort235.

_____ 231 Deshalb werde in den Quellen auch statt von possessio iuris von quasipossessio gesprochen, aaO, S 193. 232 AaO, S 191 ff. 233 Insofern missverständlich Brehm/Berger, Sachenrecht 2. Aufl, 2006, § 2 Rn 7. 234 AaO S 192. 235 Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht, 1961, versucht, Konsequenz in der Gegenrichtung zu betreiben, indem er allen Besitz unter dem Begriff Rechtsbesitz erfassen will. Dagegen versucht Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, seinerseits den Anschluss an das Gemeine Recht, indem er auch für das Besitzrecht des BGB die Figur des Eigenbesitzes wieder zur selbstständigen Ausgangsfigur machen will.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

133a So wie Savigny die Irreführungspotenz des Ausdrucks possessio iuris erkannt und zum weiteren betont hat, dass es sich um einen „uneigentlichen Ausdruck“ handele236, hat er das Wesen der beschränkten dinglichen Rechte, die das BGB beschränkte Rechte „an Sachen“ nennt, unabhängig von der Anknüpfung an die Sache erfasst: Es gehe um „Bestandtheile des Eigenthums, welche als eigene Rechte für sich, und abgesondert vom Eigenthum selbst, existieren können“237. Damit ist die Abspaltungsnatur der beschränkten dinglichen Rechte trefflich bezeichnet. Der Klärung der Besitzbegriffe durch das BGB, ist die Klarstellung der Begriffe der beschränkten dinglichen Rechte im BGB hinzuzufügen: Wie das BGB aufgrund der Verknüpfung von Eigentum und Sache von Nießbrauch und Pfandrecht an Sachen spricht, um damit Abspaltungen von Rechten aus dem Eigentum zu bezeichnen, ist das Recht am Recht ebenso wenig wie der Rechtsbesitz eine Position mit dem anderen Recht als Gegenstand, sondern ist es eine Abspaltung aus dem anderen Recht.

6. Rechte an dinglichen Rechten als aus diesen abgespaltene und damit selbst dingliche Rechte 134 Die Feststellung der Abspaltungsnatur der beschränkten dinglichen Rechte wie ebenso der sog. Rechte an Rechten führt zu einer Klarstellung hinsichtlich der Sachenrechte oder – so nach der sauberen Verwendung des Begriffs – der dinglichen Rechte. Sind beschränkte Rechte, gleich ob sie Rechte „an Sachen“ oder „an Rechten“ sind, Befugnisabspaltungen aus dem Stammrecht, dann sind nicht nur beschränkte Rechte an Sachen, wie also etwa Sachpfandrecht und -nießbrauch, dingliche Rechte, vielmehr können auch Rechte an Rechten dingliche Rechte, dh Rechte an Sachen, sein. Rechte an Rechten betreffen die Zuordnung von Sachen dann, sie sind also dann dingliche Rechte, wenn sie Rechte an dinglichen Rechten sind. Das Pfandrecht an einer Grundschuld und ebenso das Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung238 sind dingliche Rechte, denn sie sind aus dem dinglichen Recht, „an“ dem sie bestehen, abgespaltene Befugnis-Bündel, und das heißt Bündel von Befugnissen hinsichtlich der Sache, an der die Grundschuld oder die Hypothek besteht239. Dem stehen gegenüber Rechte an solchen Rechten, die nicht in ihrer Objektseite die Zuordnung von Sachen betreffen. Diese Rechte sind zwar auch Abspaltungen aus den Stammrechten, aber hier können sie nur die Subjektseite der betroffenen Rechte aufspalten. Weil sie aber nicht – vermittels ihres Quellrechts – auf eine Sache als Objekt bezogen sind, sind sie – bei sauberem Sprachgebrauch – keine dinglichen Rechte.

_____ 236 AaO, S 193. 237 AaO, S 192. 238 Verpfändet wird die Forderung (§§ 1274 I 1, 1153 ff), die Verpfändung ergreift aber kraft der Akzessorietät (s § 1153) auch die Hypothek. 239 Zutreffend hebt die dingliche Natur der Rechte an dinglichen Rechten hervor Crome, System des deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd 3, 1905, S 8 f.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

119

7. Die absolute Dimension der Forderungszuständigkeit und die Zugehörigkeit des Pfandrechts an einer Forderung zum Sachenrecht Die Unterscheidung zwischen Objekt- und Subjektseite eines Rechts löst inson- 135 derheit eine Frage, die sich zum Pfandrecht an der Forderung stellt. Zu präzisieren ist, wieso dieses Pfandrecht als abgespaltenes Bündel von Befugnissen aus der Forderung nicht ebenso wie die Forderung selbst ein relatives, schuldrechtliches Recht ist und deshalb überhaupt nicht in das Sachenrecht gehört. In der Klärung dieser Frage bewährt sich exemplarisch unsere hier schon mehrfach hervorgehobene Unterscheidung zwischen der Objekt- und der Subjektseite von Rechten. Zur sachenrechtlichen Zugehörigkeit des Pfandrechts an Forderungen behilft 136 man sich damit, dass man neben das Pfandrecht an der Forderung den untechnischen Begriff des Eigentums an der Forderung stellt240 und so der Forderung eine absolute Dimension beifügt, die sich gerade in der sachenrechtlichen Regelung des Pfandrechts an der Forderung zeige. Es bleibt demgegenüber aber bei der Feststellung, dass es nicht zusätzlich zu 137 der durch die Forderung begründeten relativen Zuordnung hinsichtlich der Leistung (Objektseite) noch eine Zuordnung der Forderung selbst gibt. Es gibt jedoch sehr wohl eine absolute Dimension der Forderung, nämlich die absolute Dimension hinsichtlich der Subjektseite der Forderung241. In Hinsicht auf ihr Objekt (Leistung des Schuldners) wirkt eine Forderung nur relativ, gegen den Schuldner. Aber in Hinsicht auf das Subjekt der Zuordnung gehört sie genau so ausschließlich dem Gläubiger, wie das Eigentum dem Eigentümer gehört. Und ebenso wie der Eigentümer Rechte aus seinem Eigentum abspalten kann, kann der Gläubiger einer Forderung Befugnisse aus seiner Forderung abspalten: eben etwa in Gestalt der Einräumung eines Pfandrechts an der Forderung. Oben242 war der Gegensatz zwischen absolutem und relativem Recht in Hinsicht auf die Objektseite in der Richtung zu präzisieren, dass nur der vom Recht betroffene Personenkreis, aber nicht die Konsequenzen der Zuordnung des Objekts, soweit eine Person dem Recht unterworfen ist, differieren. Jetzt ist in Hinsicht auf die Subjektseite der Zuordnung scharf herauszuarbeiten, dass in Hinsicht auf sie ein Unterschied zwischen absoluten und relativen Rechten überhaupt nicht besteht. In Hinsicht auf die Subjektseite differiert nicht einmal der betroffene Personenkreis. Was die Person des Berechtigten betrifft, ist die Forderung genauso absolut wie das Eigentum. Nur in Hinsicht auf den Gegenstand und in Hinsicht auf die Passivseite des Rechts insoweit, als es um die Unterwerfung im Verhalten mit diesem Gegenstand geht, ist die Forderung ein relatives Recht. Dagegen ist in Hinsicht auf die Aktivseite

_____ 240 O Rn 125 f. 241 O Rn 2a f. Tief dringend Picker, FS Canaris, 2007. 242 Rn 88 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

(Subjektseite) oder – wie man auch sagen kann – die Forderungszuständigkeit243, in Hinsicht also auf die Frage, wer der Berechtigte ist, die Forderung ein absolutes Recht. Soweit Personen in die Forderungszuständigkeit selbst eingreifen können, gilt die Forderung absolut. Die relative Zuordnung des Gegenstands besteht ausschließlich zugunsten des Gläubigers, insoweit also absolut. Ein Eingriff Dritter gerade in die ausschließliche Berechtigung des Gläubigers ist 138 ohne weiteres vorstellbar. Es muss nur eben ein Eingriff in diese Berechtigung sein, nicht ein bloßer Eingriff in den Gegenstand der Forderung, denn hinsichtlich ihres Gegenstands ist die Forderung nur relativ, gegen den Schuldner gerichtet. Ein solcher Eingriff in die Berechtigung aus der Forderung ist etwa die Einziehung der Forderung durch Personen, die weder Inhaber der Forderung noch Inhaber eines entsprechenden Rechts „an“ der Forderung sind. Das Gesetz berücksichtigt hier die Absolutheit der Forderungsberechtigung, indem es dem Gläubiger den Anspruch aus § 816 II gibt. Ebenso ist es ein widerrechtlicher Eingriff, wenn Vollstreckungsgläubiger einen 139 Vollstreckungszugriff auf eine Forderung ausüben, deren Gläubiger nicht der mit seinem Vermögen der Vollstreckung unterworfene Schuldner ist. Der wahre Gläubiger der Forderung kann sich gegen den Vollstreckungszugriff in der Einzelzwangsvollstreckung mit der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) und in der Insolvenz mit der Aussonderungsklage (§ 47 InsO) wehren. Dieser Schutz ist Bestandteil des negatorischen Schutzes. Indem sich dieser Schutz und ebenso der bereicherungsrechtliche Anspruch aus § 816 II gegen Dritte richtet, beweisen sie den absoluten Schutz der Forderung, was die Berechtigung aus der Forderung betrifft. Der negatorische Schutz ist durch analoge Anwendung des § 1004 insbesondere bei drohenden Eingriffen in die Forderungszuständigkeit zu komplettieren. Berühmt sich ein Nichtberechtigter der Forderung, so kann der Gläubiger gegen ihn Feststellungklage erheben. Auch die Feststellungsklage ist Bestandteil des negatorischen Schutzes. Spezialfall ist der Forderungsprätendentenstreit (§ 75 ZPO). Als dritte Komponente neben dem negatorischen und dem bereicherungsrecht140 lichen Schutz müsste nach dem oben244 zugrunde gelegten Kanon der Zuordnungssanktionen der Schadensersatzschutz hinzukommen, und zwar, da es hier um die absolute Seite der Forderung geht, der Schutz der Forderung als eines sonstigen Rechts nach § 823 I. Dieser Schutz ist aber umstritten. 141 Auch hier ist genau zu beachten: Denkbar ist die Anwendung des § 823 I nur bei Eingriffen in die sog. Forderungszuständigkeit, nicht bei Eingriffen in den Gegenstand der Forderung oder auch bei schlichter Nichterfüllung der Forderung. Eingriffe in die Forderungszuständigkeit sind, wie gesagt,

_____ 243 Der Begriff ist aber fehlerhaft, weil er doch wieder die Forderung zum Gegenstand einer Rechtsposition macht, während es um die Berechtigung als Inhalt der Forderung selbst geht. 244 Rn 68 ff.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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etwa die Einziehung der Forderung durch einen anderen als den Gläubiger oder ein Bestreiten, dass dem Gläubiger die Forderung gehört, insbesondere das Sich-Berühmen der Forderung durch einen anderen. Die Subsumtion der Einziehung einer fremden Forderung durch einen Dritten unter § 823 I hat v Tuhr für möglich gehalten, aber abgelehnt, weil wegen Eingreifens anderer Rechtsmittel ein Bedürfnis nach Ausdehnung des § 823 I auf jene Fälle nicht anzuerkennen sei245. Dieses Argument ist schon wegen des Prinzips der Anspruchskonkurrenz nicht durchschlagend. Nachdem Larenz246 sich für den Schutz der Forderungszuständigkeit nach § 823 I ausgesprochen hatte, hat sich vor allem Medicus dagegen gewandt247. Er sieht unhaltbare Konsequenzen: Zum einen hafte der Schuldner, der an den Altgläubiger der Forderung leiste, schon bei Fahrlässigkeit; das lasse den Schutz aus § 407 leerlaufen. Zu einer solchen Haftung kann es aber gar nicht kommen. Leistet der Schuldner an den Altgläubiger, ist dies keine gegenüber der Nichterfüllung der (relativen Seite der) Forderung selbstständige Verletzung der (absoluten) Forderungszuständigkeit durch den Schuldner. Auswirkung auf die Forderungsberechtigung hat jene Leistung nur aufgrund des § 407. Als Schuldnerschutzbestimmung kann § 407 die Leistung nicht zu einer Forderungsverletzung durch den Schuldner machen. Sehr wohl verletzt aber der Altgläubiger durch die Einziehung der Forderung die absolute Zuständigkeit des Zessionars. Wenn ihm unwirksam ein Legitimations- oder Wertpapier (§§ 793, 808) in die Hand gekommen ist und er auf dieser Grundlage die Forderung einzieht, kommt ihm die Haftungsprivilegierung der §§ 989 f zugute Diese ist – ebenso wie die des gutgläubigen Erwerbs nach § 932 – als Einschränkung der Deliktshaftung nach Maßgabe des Privilegierungstatbestands und seiner sinngemäßen Anwendung zu berücksichtigen. Die Unanwendbarkeit der Deliktshaftung folgt daraus jedoch nicht. Gegen die Subsumtion der Forderungszuständigkeit unter § 823 I hat sich auch Weyers248 ge- 142 wandt, er mit dem Argument, es fehle der Forderung im Gegensatz zum Eigentum die „sozialtypische Offenkundigkeit“, weil sie eine Beziehung zwischen zwei Personen sei. In den Fällen der Verletzung der Forderungszuständigkeit ist aber der Zugriff auf die Forderung klar, unklar ist nur die Rechtsfrage, wem die Forderung gehört. Vor Unsicherheiten in dieser Frage ist aber auch der Verletzer anderer Rechte iS von § 823 I nicht durch deren sozial-typische Offenkundigkeit bewahrt249. Für die Subsumtion unter § 823 I hat Fikentscher250 folgendes Argument gebracht: Sicher sei 143 nach dem BGB das Pfandrecht an Forderungen (§§ 1279 ff) deliktsrechtlich geschützt. Ebenso müsse dann die Vollinhaberschaft betreffs der Forderung geschützt sein, insbesondere die des Zessionars nach einer Sicherungszession der Forderung als dem wirtschaftlich gleich gelagerten und praktisch wichtigeren Fall im Vergleich zur Forderungsverpfändung. Das Argument ist nicht stichhaltig, weil es den Deliktsschutz des Pfandrechts an der Forderung hypostasiert, der aber nicht weiter gehen kann als der deliktsrechtliche Schutz der Forderung selbst. Wie dieser ist er also auf den absoluten Schutz der Zuständigkeit beschränkt. Die Verletzung der Mitzuständigkeit des Pfandgläubigers

_____ 245 v Thur, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd 1, 1910, S 211. 246 Lehrbuch des Schuldrechts, 2. Bd 12. A. 1981, S 604 f. Die Ansicht von Larenz hat Canaris weitergeführt in Larenz/Canaris § 76 II 9, S 397 f. Ebenso MüKo BGB/Wagner 7.A. § 823 Rn 292. 247 Bürgerliches Recht, Rn 610. Medicus und Canaris haben ihre Ansichten sodann in FS Steffen (1995), 333, 85 ff ausgeführt. Ohne klare Unterscheidungen und Feststellungen Becker, AcP 196 (1996), 439 ff. 248 Esser/Weyers, Schuldrecht, Besonderer Teil, 1991, § 55 I 2b. 249 S schon o Rn 38. 250 Schuldrecht, 7. A. 1985, § 56 V, § 103 I 6a.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

nach § 823 I hat das RG in zwei Fällen von Pfändungspfandrechten geprüft und mit Recht darauf abgestellt, ob der Schuldner oder der Gläubiger der gepfändeten Forderung oder beide zusammen die Mitzuständigkeit des Pfändungsgläubigers für die gepfändete Forderung missachtet hatten und dadurch das Pfandrecht entleert wurde, ohne dass vorrangige Rechte geltend gemacht werden konnten250a. 144 Damit sind wir zum Thema des Pfandrechts an der Forderung zurückgekehrt. Die

Verpfändung der Forderung ist nunmehr klar einzuordnen, ohne dass man zum Pfandrecht an der Forderung ergänzend das Eigentum an der Forderung erfinden müsste als Möglichkeit umfassender Zuordnung desjenigen Gegenstands, der durch das Pfandrecht nur beschränkt zugeordnet werde. Die Verpfändung steht neben der Übertragung der Forderung und stellt wie diese eine Änderung der absoluten Zuordnung dar, die in der bezeichneten Richtung (Subjektseite) auch durch eine Forderung bewirkt wird. Im Vergleich zur Abtretung als Übertragung der Forderung ist die Verpfändung Teilübertragung der Forderung. 145 Was das aus der Verpfändung entstehende Pfandrecht betrifft, so ist dieses ein abgespaltener Teil der Forderung und also relatives Recht insoweit, als die Forderung relativ ist, und absolutes Recht insoweit, als die Forderung absolut ist. Relativ ist das Pfandrecht in seiner Beziehung auf das Objekt, dh die Leistung des Schuldners. Absolut ist es in Bezug auf die Forderungszuständigkeit, die ist aufgespalten zwischen Forderungs- und Pfandrechtsgläubiger. Die Leistung des Schuldners können die Beiden je nach Aufteilung der Empfangszuständigkeit nur vom Schuldner verlangen. Die pfandrechtliche Empfangs- und Einziehungsberechtigung ist wie die des Forderungsgläubigers relativ (§§ 1281 f). Die abgespaltene Berechtigung aus der Forderung ist aber absolut. Und also kann der Pfandgläubiger sein Pfandrecht in der Insolvenz und in der Zwangsvollstreckung gegen die auf die Forderung zugreifenden Vollstreckungsgläubiger durchsetzen (§§ 771 ZPO, 47 InsO), und zwar auch gegen die Vollstreckungsgläubiger des Gläubigers der verpfändeten Forderung, denn auch dessen Berechtigung wird durch das Pfandrecht eingeschränkt und steht somit der Befriedigung der Vollstreckungsgläubiger nur unter Vorrang des Pfandrechtsgläubigers (in der Insolvenz gilt in diesem Fall § 50 InsO) zur Verfügung. Die weiteren Konsequenzen der Absolutheit des Pfandrechts an der Forderung ergeben

_____ 250a RGZ 108, 318, 138, 262. Beim Vertragspfand träte die deliktische Verantwortlichkeit des Verpfänders neben seine Vertragshaftung. Auch an die Deliktshaftung Dritter ist zu denken: Nicht nur die ihre Guthabenforderung verpfändende Tochtergesellschaft, sondern auch die Konzernspitze muss haften, und zwar aus § 823 I, nicht nur aus § 826, in dem Fall, dass die herrschende bei der abhängigen Gesellschaft ohne Einschaltung des Pfandgläubigers eine Verfügung über die Forderung durchsetzt, mit der die Verpfänderin die vom Pfandgläubiger eingeräumte Verfügungsermächtigung in einer Weise ausnutzt, dass das Verwertungsinteresse des Pfandgläubigers beeinträchtigt wird.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

123

sich entsprechend den Folgerungen aus der Absolutheit der Forderung als Stammrecht im Hinblick auf deren Subjektseite, der alleinigen Berechtigung des Gläubigers (die mit der Verpfändung auf Gläubiger und Pfandgläubiger aufgeteilt ist).

8. Das Bestehenbleiben von Rechten an Rechten bei Verfügung über das Quellrecht Eine besondere Konsequenz der Aufteilung der Subjektseite bei der Bestellung eines Pfandrechts an 146 einer Forderung zeigt sich darin, dass das Pfandrecht fortbesteht, wenn das Stammrecht, die Forderung, seinen Inhaber, den Gläubiger, wechselt251. Oben252 ist als wesentliche Konsequenz der sachenrechtlichen Kreditsicherung im Gegensatz zur Möglichkeit, sich wegen einer ungesicherten Forderung aus dem Eigentum des Schuldners zu befriedigen, hervorgehoben worden, dass das Sicherungsrecht an Sachen bestehen bleibt, auch wenn der Eigentümer wechselt. Genau dies trifft auch auf Pfandrechte zu. Was zunächst das Pfandrecht an einer Sache betrifft, so ist dieses eine aus dem Eigentum abgespaltene selbstständige Herrschaftsbefugnis über die Sache. Wechselt das Eigentum, bleibt die verselbständigte Herrschaftsbefugnis unberührt, sofern nicht zugunsten des Erwerbers der Gutglaubensschutz eingreift (§ 936). Ganz so wie beim Sachpfand die aus dem Eigentum abgespaltene Herrschaftsbefugnis bleibt sodann auch bei dem Pfandrecht an einer Forderung die aus der Forderung abgespaltene Herrschaftsbefugnis von einer späteren Zession der beim Gläubiger gebliebenen Forderung auf einen Dritten grundsätzlich unberührt. Die Feststellung, dass das selbstständige Befugnisbündel, welches das Recht am Rechte dar- 147 stellt, vom Übergang des Stammrechts auf einen anderen grundsätzlich unberührt bleibt, dient nicht nur zur Kennzeichnung des Wesens eines Rechts am Rechte. Vielmehr ist dank dieser Feststellung die grundsätzlich freie Übertragung des Stammrechts durch den Berechtigten ungeachtet des beschränkten Rechts überhaupt erst möglich. Angesichts dieses Rückschlusses könnte es folgerichtig erscheinen, dass es ebenso, wie es die 148 Übertragung des Stammrechts bei bestehen bleibendem beschränkten Recht gibt, auch den Verzicht auf das Stammrecht253 bei bestehen bleibendem beschränkten Recht geben muss254. In der Tat wird angenommen, dass, wenn ein Pfandrecht an einer Sache begründet ist, das Eigentum an der Sache nach § 959 wirksam aufgegeben werden könne, wobei das Pfandrecht an der Sache bestehen bleibe255. Für die Aufgabe des Eigentums an Grundstücken trotz Belastung mit Grundpfandrechten haben wir sogar gesetzliche Vorschriften, die dafür sorgen, dass der Grundpfandrechtsgläubiger für seine Befriedigung aus dem Grundstück einen Verwalter hat, mit dem er sich auseinandersetzen kann (s §§ 58, 787 ZPO).

_____ 251 Wolff/Raiser § 175 I, S 718. 252 Rn 77. 253 Im Gegensatz zu der rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Stammrechts betrifft der aus dem Inhalt des Stammrechts (etwa als befristetem Recht) folgende Untergang von vornherein notwendig das aus diesem Inhalt abgespaltene Recht. 254 Eine von der Existenz eines umfassenden Rechts unabhängige Begründung eines beschränkten Rechts kann es, weil das beschränkte Recht aus dem Quellrecht abgespalten wird, nicht geb en. 255 Planck/Brodmann, § 959 Anm 5.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Diese Vorschriften zeigen allerdings zugleich, dass die Annahme einer Aufgabe des Eigentums ungeachtet eines daran bestehenden beschränkten dinglichen Rechts nicht ganz unproblematisch ist. Aus dem Nebeneinander des Stammrechts und des beschränkten dinglichen Rechts ergeben sich Rechtsbeziehungen zwischen beiden Rechtsinhabern. Man denke nur daran, dass der Gläubiger eines Sachpfandrechts dem Eigentümer nach § 1234 den Verkauf der Pfandsache androhen muss. Weiter muss sich der Inhaber eines gesetzlichen besitzlosen Pfandrechts zu seiner Befriedigung den unmittelbaren Besitz vom Eigentümer holen. Würde der Eigentümer zum Zwecke der Eigentumsaufgabe den Besitz aufgeben (§ 959), würde er das Pfandrecht verletzen. Die Vorschriften der §§ 58, 787 ZPO sind als Sondervorschriften zu erkennen. Greift die Vorsorge durch solche Sondervorschriften nicht ein, kann es die Aufgabe des Eigentums bei Bestehen von beschränkten Rechten daran nicht geben. Schon das Ziel der Eigentumsaufgabe, dass die Sache herrenlos wird, ist praktisch nicht denkbar, wenn es noch einen Herrn in Gestalt des Inhabers eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache gibt. Die mit der Aufgabe korrespondierende Möglichkeit der Aneignung ist ebenfalls praktisch nicht denkbar, weil der Okkupant sich nicht frei der Sache bemächtigen dürfte. Gegen ihn würde das beschränkte Recht streiten. Die Sonderregelung der §§ 58, 787 ZPO scheint zwar die Möglichkeit der Herrenlosigkeit trotz Bestehens eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache zu beweisen. Die Lage bei der Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück ist aber wegen des Aneignungsrechts des Fiskus nach § 928 II eine besondere. Wegen dieses Aneignungsrechts ist von einer Herrenlosigkeit im Wortsinne nicht zu sprechen. Zudem muss und wird der Fiskus die im Grundbuch eingetragenen beschränkten Rechte beachten. Bezeichnend ist, dass das BGB die Frage der Aufgabe des Stammrechts trotz Bestehens be149 schränkter Rechte im Fall des „Rechts am Rechte“ gegen die einseitige Aufgabemöglichkeit entscheidet. Das BGB sieht die Aufhebung des Stammrechts zugleich als Aufhebung des Pfandrechts am Recht an und insoweit als Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185). Deshalb wird die (gänzliche oder einen Teil betreffende) Aufhebung nach § 1276 I oder II unter den Vorbehalt der Zustimmung des Pfandgläubigers gestellt. § 1276 entspricht einer allgemeinen Wertung. Diese kommt weiter in §§ 876 f, 1071 I 1, 1255 II zum Ausdruck. Begründet ist sie in den Motiven zu der § 1071 entsprechenden Vorschrift des § 1024 E I256 wie folgt: „Man könnte … annehmen, daß in dem Falle, dass das belastete Recht durch eine rechtsgeschäftliche Verfügung gemindert, insbesondere durch einen Verzicht aufgehoben werde, die aufhebende Wirkung zwar gegenüber dem Berechtigten eintrete, aber zu Gunsten des Nießbrauchers ein relativer Fortbestand des Rechtes stattfinde. Gegen eine solche relative Fortdauer eines Rechtes zu Gunsten eines an dem Rechte Berechtigten hat sich der Entwurf … (sc. in den den §§ 876, 877, 1255 entsprechenden Regeln) entschieden.“ Dazu wird auf die Begründung der den §§ 876, 877 entsprechenden Entwurfsregeln257 verwiesen. Sie lautet ua: „Die Gründe für die Regelung des Entwurfs liegen in den Unzuträglichkeiten, welche bei einer Aufhebung mit Vorbehalt des belastenden Rechtes sich ergeben würden. Man würde zu einem in gewissem Sinne relativen Fortbestande des aufgehobenen Rechtes kommen, welcher so weit reicht, wie der Inhalt des vorbehaltenen belastenden Rechtes verlangt. Die Verwickelung und die Ungewissheit, welche mit einer solchen Relativität verbunden sind, erscheinen im praktischen Interesse nicht wünschenswert. Eine entsprechende Rechtsbegründung, zB Bestellung einer Servitut lediglich zu Gunsten eines Hypothekberechtigten, ist im Entwurf nicht zugelassen. Im Fall der Aufhebung eines begrenzten Rechtes durch Vereinigung desselben mit dem Eigenthume in einer Person schließen die Vorschriften des § 835 (= § 889 BGB) … und des § 1193 (= § 1256 I 2 BGB) gleichfalls einen Fortbestand des begrenzten Rechtes ledig-

_____ 256 Mot., Mugdan III, S 302. 257 Mot., Mugdan III, S 258 f.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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lich zur Wahrung des dasselbe belastenden Rechtes aus, indem die aufhebende Wirkung der Vereinigung aufgeschoben wird“258. Die Formulierung könnte darauf hindeuten, dass den Gesetzesverfassern die Vorstellung vor- 150 geschwebt hat, dass bei der Belastung eines Rechts das belastete Recht der Gegenstand des belastenden Rechts sei259. Die Wertung ist jedoch davon unabhängig. Die Ablehnung eines (nach dieser Vorstellung) um des belastenden Rechts willen relativ aufrechterhaltenen belasteten Rechts trifft sachlich auch dann zu, wenn man sich von jener Vorstellung löst, wenn es also um den Fortbestand der aus dem Recht abgespaltenen Teilbefugnis trotz Aufhebung des Stammrechts, aus dem sie abgespalten wurde, geht. Praktische Bedenken hinsichtlich der Kompliziertheit der Aufrechterhaltung der Teilbefugnisse pur, dh ohne den Zusammenhang mit dem Quellrecht, dem sie entstammen, bilden die ratio. Damit zeigt sich aber: Die Einordnung der beschränkten dinglichen Rechte als aus dem Stammrecht abgespaltener Teilbefugnisse führt nicht notwendig zu der Annahme, dass das Stammrecht unter Bestehenbleiben des beschränkten Rechts verzichtbar sein muss. Umgekehrt steht die Entscheidung gegen diese Verzichtbarkeit der Einordnung iSd Abspaltungsgedankens nicht entgegen. Es handelt sich um eine praktische und eine Wertungsfrage. Dies zeigt sich darin, dass unser Recht die Aufgabe des Eigentums an Grundstücken unter Aufrechterhaltung beschränkter Rechte am Eigentum zulässt. Die Zulassung beruht auf den besonderen Vorschriften der §§ 928 II BGB, §§ 58, 787 ZPO. Mit der Verpfändung eines Rechts als Abspaltung aus der Subjektseite der Zuordnung des 151 Rechts geht es einerseits um die absolute Zuständigkeit des Rechts nach seiner Subjektseite und andererseits um die Figur des Pfandrechts. Mithin sind die Verpfändung einer Forderung und das Pfandrecht an einer Forderung im Sachenrecht richtig aufgehoben. Nicht mehr also, dass die Verpfändung im Sachenrecht, sondern dass der parallele Verfügungstatbestand der Vollübertragung, dh die Abtretung, in § 398 und damit im Schuldrecht steht, ist auffällig. Dies erklärt sich aber aus der Regelung der Forderungsübertragung beim Schuldverhältnis, aus dem die Forderung als Kehrseite der Schuld begründet ist. Die unterschiedliche Ausgestaltung der Abtretung der Forderung einerseits (nach § 398 grund- 152 sätzlich durch bloße Einigung über die Übertragung) und der Verpfändung der Forderung andererseits (nach §§ 1274 I, 1280, soweit für die Abtretung der Abtretungsvertrag genügt, neben der Einigung über die Bestellung des Pfandrechts zusätzliches Erfordernis der Anzeige an den Schuldner),

_____ 258 Trotz des Grundsatzes in § 889, dass ein belastetes Recht, wenn es sich mit dem Eigentum vereinigt, nicht unter Fortbestand nur das belastenden Rechts erlischt, sondern auch selbst als Eigentümerrecht fortbesteht, führt unser Gesetz im Fall des § 889 in einer bestimmten Variante doch zu einer relativen Aufrechterhaltung von Befugnissen: Geht es um eine verpfändete Grundschuld, die sich mit dem Eigentum vereinigt, so stehen das Recht, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, und das Recht auf Zinsen nach § 1197 I, II nicht dem Eigentümer, aber sehr wohl nach §§ 1291, 1282 I 1 und 2 dem Pfandgläubiger zu. 259 Auch der Satz der Mot., Mugdan III, S 301: „Dem Entwurf liegt (sc. betreffs des Nießbrauchs an Rechten) das Prinzip zu Grunde, daß der Erwerber des Nießbrauches unmittelbar Mitberechtigter in Ansehung des dem Nießbrauche unterworfenen Rechtes wird …“ ist nicht iS einer Teilübertragung des Rechts – ohne Zuhilfenahme der Vorstellung eines Rechts am Recht – eindeutig. Mitberechtigung in Ansehung des unterworfenen Rechts kann besagen, dass schon für den den Nießbrauch bestellenden Berechtigten des unterworfenen Rechts ein Recht am Recht vorgestellt wird, in das er sich mit dem Nießbraucher teilt. Dem würde dann die o Rn 125 Fn 223 zitierte Vorstellung vom Eigentum am Recht neben Nießbrauch oder Pfandrecht am Recht zugrunde liegen.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

ist keine unüberlegte Folge der Auseinanderziehung von Zession (Buch 2) und Verpfändung (Buch 3 des BGB). Oben260 ist schon gezeigt worden, dass das BGB auch in Bezug auf die Übertragung der Rechte konsequent in dem Vorgehen vom Allgemeinen zum Besonderen aufgebaut ist. Diesem Vorgehen entsprechend ist die Regelung der Forderungsabtretung bewusst zum Anlass genommen worden, in § 413 die allgemeine Übertragungsnorm zu setzen, die Auffangnorm auch für das Sachenrecht ist. Ist so die Trennung zwischen allgemeiner Übertragungs- und besonderer Verpfändungsregelung in Bezug auf Forderungen systematisch konsequent geschehen, so sind die beiden Regelungen auch nicht aufgrund der Auseinanderziehung widersprüchlich: Wie der Vergleich zwischen den beiderseits im Sachenrecht angesiedelten Normen über die Übertragung des Eigentums einerseits (§§ 929 ff) und die Verpfändung der Sache andererseits (§§ 1205 ff) zeigt, ist die gesteigerte Publizität der Verpfändung im Vergleich zur Übertragung konsequent und bewusst geregelt.

9. Die Konkurrenz von Schutzansprüchen bei Verletzungen, die sowohl das Stammrecht wie das abgespaltene Recht treffen 153 Bestehen beschränkte Rechte an dem Recht an einer Sache und greift ein Dritter in die Sache ein261, so entstehen sowohl aus dem Quellrecht als auch aus dem abgespaltenen Recht Schutzansprüche. Ihre Konkurrenz ist aufgrund des Abspaltungsgedankens aufzulösen. Soweit die Schutzansprüche der Beseitigung von Beeinträchtigungen oder der Wiederherstellung der Sache dienen, sind sie konkordant: Sowohl der Stammberechtigte als auch der Berechtigte des abgespaltenen Rechts können den Anspruch geltend machen. Soweit die Ansprüche dagegen auf Herausgabe von Surrogaten oder auf Geldzahlung gerichtet sind, ist der Inhalt des abgespaltenen Rechts im Verhältnis zum Quellrecht zu berücksichtigen. Ist das abgespaltene Recht ein Nutzungsrecht und führt der Eingriff zum Verlust der Sache, so kann der Wert der Nutzung als Anteil an der Vollberechtigung festgestellt und zwischen den Berechtigten eine Teilung der Ersatzforderung durchgeführt werden. Unangemessen ist die Teilung bei beschränkten Sachenrechten, die auf eine Ausübung in der Zukunft gerichtet sind, insbesondere bei Rechten zur Befriedigung wegen einer Forderung aus der Sache. Gegenwärtig ist dann noch der Stammberechtigte voll berechtigt. Der Versuch einer Bewertung und Teilung würde zu einer Zerschlagung der Koexistenz der beiden Rechte unter Missachtung der Abfolge der Rechtswahrnehmung führen. Statt einer Teilung ist die Koexistenz der Rechte durch Surrogation aufrechtzuerhalten: Dem Stammberechtigten steht die Forderung und dem Inhaber des beschränkten Rechts ein seinem Recht entsprechendes beschränktes

_____ 260 Rn 7 f. 261 Bei Rechten an relativen Rechten, insbesondere an Forderungen, gilt das Entsprechende, wenn entweder der Schuldner in den Forderungsgegenstand oder ein Dritter in die Forderungsberechtigung eingreift. Zur Aufteilung der Einziehungsbefugnis im Verhältnis zum Schuldner zwischen Gläubiger und Pfandgläubiger einer Forderung §§ 1280 f.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Recht an der Forderung und dem auf die Forderung erbrachten Leistungsgegenstand zu262.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz 1. Gesamtberechtigung iSv § 428 Die Zulässigkeit von Rechten zugunsten mehrerer Berechtigter iSv § 428 war oben263 154 zu erklären und abzugrenzen.

2. Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthandsgemeinschaft Das Thema von Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaft ist von den mehreren 155 Möglichkeiten einer Berechtigung von mehr als einer Person im Hinblick auf ein Recht abzugrenzen. Zunächst war die Abspaltung von beschränkten Rechten im Hinblick auf ihr Wesensmerkmal der Abspaltung aus einem Quellrecht zu analysieren: Der Inhaber des Stammrechts und der des abgespaltenen beschränkten Rechts stehen als Inhaber von Rechten verschiedenen Inhalts (abgespaltener und restlicher Teil des Stammrechts) nebeneinander. Eine Variante der Abspaltung ist soeben hinzugekommen, nämlich die hiervor erwähnte Gesamtberechtigung dergestalt, dass hinsichtlich des abgespaltenen beschränkten Rechts eine Gesamtgläubigerschaft (dh eine gleichgerichtete mehrfache Berechtigung zur Durchsetzung des Rechts) begründet ist. Schließlich ist das Thema der Bruchteils- und der Gesamthandsgemeinschaft noch von der Möglichkeit abzugrenzen, dass ein Recht als solches mit seinem Objekt in mehrere Teile aufgeteilt wird, von der Möglichkeit der Teilberechtigung also264. Jetzt geht es um die Gestaltung, dass ein Recht, und zwar hier kommt auch das Eigentum selbst in Betracht, in seiner Subjektseite mehreren Berechtigten als Gemeinschaft gehört. Beim Eigentum ist es die Institution des Miteigentums (§§ 1008 ff). Diese gemeinschaftliche Zuständigkeit kann kraft Gesetzes entstehen (§§ 947, 948, 963) oder durch Rechtsgeschäft, zB durch Übertragung, insbesondere Abtretung nicht eines Rechtsteils, sondern eines Bruchteils aus einem Recht iS der Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741 ff)265. Nach § 741 finden, wenn ein Recht meh-

_____ 262 Für die dinglichen Verwertungsrechte überzeugend Habermeier, AcP 193 (1993), 364 ff, 374 ff. Die Ausdehnung auf alle beschränkten dinglichen Recht ist zu weitgehend. 263 Rn 39a. 264 Dazu u Rn 160. 265 So bei der Begründung eines Sparkontos, welches für Zwecke der Ehe Verwendung findet, auch durch stillschweigende Übereinkunft der Eheleute (OLG Bremen NJW-RR 2005, 1667). Steht eine Forderung mehreren in Bruchteilsgemeinschaft zu und wird für die Forderung ein Pfandrecht

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

reren gemeinschaftlich zusteht, vorbehaltlich von Sonderregelungen die Vorschriften der §§ 742–758 Anwendung. Das Gesetz fügt den Begriff hinzu: Gemeinschaft nach Bruchteilen266. Die Vorschriften über das Miteigentum (§§ 1008 ff) sind solche Sonderregelungen, die die §§ 742 ff ergänzen oder modifizieren. Als besondere Formen des Miteigentums wiederum sind das Wohnungs- und das Teileigentum im WEG geregelt. Das Wohnungseigentum verbindet das Miteigentum an einem Grundstück mit dem Sondereigentum an einer Wohnung, das Teileigentum das Miteigentum an einem Grundstück mit dem Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (§ 1 II, III WEG)266a. Als Sonderfall der Gemeinschaft nach Bruchteilen regelt das BGB die Ge156 samthandsgemeinschaften. Nach traditionellem Verständnis war insbesondere die BGB-Gesellschaft., wenn für sie Vermögen erworben wurde, eine Gesamthandsgemeinschaft. Nach § 718 bisheriger Fassung werden nämlich die Beiträge der Gesellschafter (sofern sie an die Gesellschaft geleistet werden) und die durch Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter, es unterliegt aber die gemeinschaftliche Berechtigung der gesamthänderischen Bindung gemäß § 719. In dieser Materie ist aber ein grundsätzlicher Wandel eingetreten. Der BGH hat in der Entscheidung ARGE Weißes Roß267 die BGB-Außengesellschaft für rechtsfähig erklärt. Das BMJV hat zur gesetzlichen Klärung dieser und anderer Fragen eine Expertenrunde für die Schaffung eines Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Personengesellschaften (MoPeG) berufen. Diese hat den sog Mauracher Entwurf erarbeitet. Inzwischen sind dem ein Refe-

_____ bestellt, so kommt ein den Pfandgläubigern gemeinschaftlich zustehendes Pfandrecht zustande (davon ist die mehrfache Verpfändung einer Sache an mehrere Pfandgläubiger zur Sicherung je der Forderung der einzelnen Gläubiger zu unterscheiden; hier kommen mehrere Pfandrechte zustande, deren Rang geordnet werden muss). – Eine Bruchteilsgemeinschaft kann auch an mehreren Rechten bestehen, s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 86 ff, Staudinger/v Proff, § 741 Rn 157 ff: Konsequenz ist eine Zuständigkeit je für die einzelnen Rechte, was die Verfügungsmöglichkeit betrifft (§ 747), aber die Zusammenfassung, was Verwaltung, Nutzung und Aufhebung betrifft. Praktischer Fall BGH LM § 741 BGB Nr 14 mit Anm Wilhelm. 266 Umfassend K. Schmidt in MüKo BGB, §§ 741 ff. 266a Im Fall OLG München DNotI-Report 2018, 38 ff haben die Beteiligten das allgemeine sachenrechtliche Miteigentum (§§ 1008 ff) durch die folgende Konstruktion für Wohnungseigentum genutzt: Die Miteigentumsanteile waren betreffs der einzelnen Wohnungen mit Nutzungsbeschränkungen (= Nutzungsberechtigungen der anderen Inhaber) versehen worden, die im Grundbuch eingetragen waren und somit dinglich wirkten (§ 1010 I). 267 BGHZ 146, 341. Anders als bisher die §§ 705, 718, 719 aus dem Schuldrecht des BGB hat der Gesetzgeber aufgrund der Entscheidung des BGH in § 47 II GBO der BGB-Gesellschaft Grundbuchfähigkeit beigemessen. Nach § 11 II Nr 1 InsO ist die BGB-Gesellschaft insolvenzfähig und nach § 191 II Nr 1 UmwG kann die BGB-Gesellschaft für einen Wechsel der Rechtsform „Rechtsträger neuer Rechtsform“ sein.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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rentenentwurf und der Regierungsentwurf zum MoPeG gefolgt268. Nach den Entwürfen soll für die BGB-Gesellschaft die Alternative von Außen- und Innengesellschaft statuiert werden (§ 705 II). Die Außengesellschaft ist durch die vertragliche Regelung, dass sie im Rechtsverkehr auftreten soll, definiert und wird als solche für rechtsfähig erklärt. Die Gesellschaft ohne diese vertragliche Ausrichtung ist „nicht rechtsfähige Gesellschaft“, sie hat nach § 740 I kein Vermögen269. Von einem gesamthänderischen Vermögen der Gesellschafter ist dann, wenn der RegE Gesetz wird, endgültig nicht mehr zu reden. Erst recht gilt das für den nicht rechtsfähigen wirtschaftlichen Verein, für den § 54 auf die Vorschriften über die Gesellschaft verweist,270 und nach §§ 105 I, III, 161 II HGB iVm der Regelung der BGB-Gesellschaft für die OHG und die KG271. Eine Gesamthandsgemeinschaft ist dann aber nach wie vor die Erbengemeinschaft. Wenn mehrere Erben Rechtsnachfolger des Erblassers werden, gehört ihnen der Nachlass zur gesamten Hand (als Erbengemeinschaft, § 2032 I). §§ 2033, 2040 begründen die gesamthänderische Bindung. Gesamthandsvermögen ist nach dem BGB272 sodann das Gesamtgut der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten (§ 1416, 1419) bzw – bei Fortsetzung derselben nach dem Tod eines Ehegatten – des überlebenden Ehegatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge (§§ 1483, 1485). Für diese gemeinschaftlichen Berechtigungen gelten iS von § 741 Sondervorschriften, während ohne Eingreifen solcher Sondervorschriften für die gemeinschaftliche Berechtigung mehrerer nach § 741 die Bruchteilsberechtigung eingreift. Insoweit kann man von einem numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften sprechen.

_____ 268 S Homepage des Ministeriums, zum Kabinettsbeschluss über den RegE Schollmeyer, NZG 2021,129. 269 S §§ 705 II, 740 der Entwürfe. 270 Da der Verein unter dem Vereinsnamen auftritt und dadurch jedenfalls irgendwelches Vermögen erwirbt, bedeutet die Verweisung in § 54 auf die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft eine solche auf die über die BGB-Gesamthandsgesellschaft. Der RegE MoPeG unterscheidet in § 54 zwischen nicht rechtsfähigen Idealvereinen, auf die das Vereinsrexht entsprechend anzuwenden sein soll, und wirtschaftlichen Vereinen, für die auf die Vorschriften über die Gesellschaft verwiesen wird. 271 Nach §§ 105 I, 161 II HGB bisheriger Fassung sind OHG und KG Außengesellschaften (vgl als Gegensatz § 230 HGB für die stille Gesellschaft als Innengesellschaft). In dieser Fassung verweisen die §§ 105 III, 161 II HGB auf die §§ 718, 719 BGB über das gemeinschaftliche Vermögen der Gesellschafter. Aufgrund der Verweisung im Gesetz zur Ausführung der EWG-VO über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWiV-AG v 14.4.1988, BGBl I S 514) für die durch jene VO geschaffene Rechtsform der EWiV auf das Recht der OHG (§ 1 Hs 1 aE) galt die Gesamthandszuständigkeit wie bei der OHG auch für die EWiV. Das Recht der BGB-Gesellschaft gilt nach § 1 IV PartGG bisheriger Fassung auch für die Partnerschaftsgesellschaft. 272 Daneben steht noch das UrhG: Nach § 8 II 1 UrhG steht den Miturhebern das Recht zur Veröffentlichung und zur Verwertung des gemeinsam geschaffenen Werkes zur gesamten Hand zu.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

3. Die Bruchteilsgemeinschaft im Gegensatz zur juristischen Person und zur Inhaberschaft von Teilen eines Rechts 157 Die gemeinschaftliche Mitberechtigung mehrerer aus einem Recht – dh nach dem BGB die Berechtigung bei einer Bruchteilsgemeinschaft wie bei der Gesamthandsgemeinschaft – wird in ihrem Wesen eingegrenzt und anschaulich durch Abgrenzung von zwei nahestehenden, aber doch grundsätzlich verschiedenen Erscheinungen: der Teilberechtigung auf der einen und der Berechtigung einer juristischen Person, in der mehrere Personen zusammengeschlossen sind, dh einer körperschaftlichen juristischen Person273, auf der anderen Seite. Nehmen wir die Abgrenzung der körperschaftlichen, dh auf Mitglieder gestell158 ten, juristischen Person vorweg274, so ist diese gekennzeichnet durch die eigene Rechtspersönlichkeit des Verbandes als solchen (so § 1 I AktG) oder die selbstständige Rechts- und Pflichtenträgerschaft der Gesellschaft (so § 13 I GmbHG) oder einfach die Rechtsfähigkeit als Verein (§§ 21 f BGB). Der Begriff der Rechtsfähigkeit ist aber, wie gesehen, nicht mehr für die natürliche und die juristische Person reserviert. Hinzugekommen ist die rechtsfähige Außen-Personengesellschaft. Wenn wir die juristische Person unter Berücksichtigung dieser Entwicklung qualifizieren wollen, müssen wir also mehr sagen, als dass sie rechtsfähig ist. Sie ist selbstständige Verbandsperson mit der wesentlichen Konsequenz, dass für sie durch ihre Organe gehandelt wird und für die dadurch begründeten Verbindlichkeiten vorbehaltlich von zusätzlichen Verpflichtungsgründen (Bürgschaft etc) nur die juristische Person haftet. Demgegenüber handeln in der Außen-Personengesellschaft die Gesellschafter gemeinsam (oder wird für sie gehandelt) mit der Konsequenz, dass neben der Gesellschaft grundsätzlich auch die Gesellschafter haften. 159 Der körperschaftliche Verband steht also als selbstständiger Rechts- und Pflichten-

träger der natürlichen Person gleich und ist deshalb eben juristische Person. Damit ist aber alleiniger Inhaber der Rechte des Verbandsvermögens die juristische Person. Insoweit haben wir gar keine Mitberechtigung mehrerer Personen, sondern die Gleichstellung einer juristischen mit einer einzelnen natürlichen Person275. Aufgrund dieser Gleichstellung kann die juristische Person freilich auch mit anderen Personen zusammen ein Recht innehaben, also etwa Miteigentümerin sein, dann

_____ 273 Eine nicht körperschaftliche juristische Person ist die Stiftung (§§ 80 ff), in der nicht Mitglieder zusammenwirken, sondern ein Vermögen zum Stiftungszweck verwaltet wird. 274 Beispiele etwa der rechtsfähige Verein nach §§ 21 f, die AG nach § 1 AktG, die GmbH einschließlich der Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG) nach § 13 I GmbHG oder die eingetragene Genossenschaft (nach § 17 I GenG). 275 Jedenfalls, was die Inhaberschaft von Sachenrechten betrifft. Zur Beschränkung der Rechtsfähigkeit der juristischen Person im Vergleich zu natürlichen Personen s die Übersicht bei Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1959, § 105 II; zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen Bethge, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art 19 III GG, 1985; zur Frage eines Persönlichkeitsrechts juristischer Personen Kraft, FS Hubmann (1985), 201 ff.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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handelt es sich um eine Bruchteilsgemeinschaft, der als Teilhaber eine juristische Person angehört. In diesem Fall hat die juristische Person den Bruchteil eines Rechts inne. Als solche, in Bezug auf ihre Mitglieder, ist sie aber keine Erscheinungsform der gemeinschaftlichen Zuständigkeit eines Rechts. Danach grenzt sich die Bruchteilsgemeinschaft von der juristischen Person 160 durch die bei ihr bestehende gemeinschaftliche Zuständigkeit der Rechte zu den Gemeinschaftern ab. Wie diese gemeinschaftliche Zuständigkeit beschaffen ist, erhellt, wenn man nunmehr auf der anderen Seite die Teilberechtigung abgrenzt. Bei dieser geht es um die Aufteilung eines Rechts mit seinem Gegenstand auf mehrere Personen zu inhaltlich gleichen Teilen des Rechts und seines Gegenstands276. Beispiel ist die Teilforderung nach § 420. Haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist nach jener Vorschrift im Zweifel jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt277. Ist etwa eine Forderung zugunsten von 5 Gläubigern auf Zahlung von 5.000 € begründet, so gilt nach § 420 im Zweifel, dass jeder der Gläubiger vom Schuldner 1.000 € verlangen kann. Es bilden sich also schon dem Gegenstand nach getrennte und damit selbstständige Rechte, die nur über die Einheit des Schuldverhältnisses, dem sie entstammen, miteinander verbunden sind. Die Teilberechtigung ist kein Fall, in dem ein Recht mehreren zusteht.

Von der Teilberechtigung, insbesondere der Teilforderung, ist die gemeinschaftliche 161 Berechtigung im Sinne der Bruchteilsgemeinschaft, insbesondere eine gemeinschaftlich zustehende Forderung oder das Miteigentum, klar geschieden: Nach §§ 741, 1008 steht das Recht bei der Bruchteilsgemeinschaft mehreren gemeinschaftlich zu. Dh das Recht wird nicht seinem Gegenstand nach und damit in selbstständige Einzelrechte aufgeteilt, es bleibt einheitlich, nur die Inhaberschaft oder die Zuständigkeit des Rechts ist auf mehrere Personen bezogen: Das Recht wird nicht nach seiner Objekt-, sondern nach seiner Subjektseite aufgeteilt. Die 5 Bruchteilsberechtigten einer Forderung auf Zahlung von 5.000 € haben bei gleicher Berechtigung, die nach § 742 im Zweifel gilt, nicht je eine Forderung auf Zahlung von 1.000 €, sondern die Mitberechtigung an einer Forderung auf Zahlung von 5.000 €. Die 10 Miteigentümer eines Grundstücks haben (gleiche Berechtigung vorausgesetzt) nicht Eigentum je an einem zehnten Teil der Grundstücksfläche, sondern eine Mitberechtigung am Eigentum an dem Grundstück. Die Mitberechtigung wirkt sich in der anteiligen Nutzungsberechtigung (§ 743), Lastentragung (§ 748) und Verwaltungszuständigkeit (auszuüben durch Beschlussfassung, § 745) aus. Die Nutzungsberechtigung kann durch Vereinbarung geregelt werden, bei Grundstücken auch mit Wirkung

_____ 276 Was die Aufteilung der Rechte betrifft, ist der Aufteilung des Rechts mit seinem ganzen Gegenstand in Teilrechte gegenüberzustellen die Aufteilung bei den beschränkten dinglichen Rechten, dh die Abspaltungen besonderer Befugnisse aus dem Stammrecht. 277 Die Vermutung des § 420 gilt in erster Linie für die Geteiltheit der Forderung (Mot., Mugdan II, S 84), sodann für die Gleichheit der Anteile.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

gegen Sondernachfolger, wenn sie im Grundbuch als Belastung des zurückgesetzten Miteigentumsanteils eingetragen ist (§ 1010 I)277a. 162 Die mehreren Inhaber können das Recht nur gemeinschaftlich ausüben (§§ 744, 745,

747 S 2). Die Sondervorschriften der §§ 432, 1011 erlauben freilich die Einziehung bruchteilsmäßig zustehender Forderungen oder von Ansprüchen aus bruchteilsmäßig zustehenden Rechten durch einen einzelnen Berechtigten zugunsten aller Berechtigter278. Der aus der Ausübung erzielte Ertrag ist unter alle Inhaber aufzuteilen

_____ 277a Ist ein Miteigentumsanteil durch Eintragung im Grundbuch mit dem Ausschluss des Nutzungsrechts für einen Grundstücksteil (Wohnung) zugunsten eines anderen Miteigentümers belastet und erwirbt der belastete Miteigentümer einen weiteren Anteil (der seinerseits betreffs einer anderen Wohnung von der Nutzung ausgeschlossen ist) hinzu, so ist nach OLG München DNotIReport 2018, 38 ff im Grundbuch in Abteilung 1 ein einheitlicher erhöhter Anteil einzutragen und wirken sich nur die in Abteilung 2 eingetragenen Belastungen in der Weise aus, dass die Anteile damit virtuelle Selbstständigkeit behalten; das OLG rät zu einem Klarstellungsvermerk, der aber im Ermessen des Grundbuchamts stehe, das Ermessen könne freilich bei schwieriger Rechtslage – etwa bei im Rahmen der Erbauseinandersetzung anstehenden Teilungsversteigerung – auf null schrumpfen. Das ist mit der Klarheit und Rechtssicherheit der Grundbucheintragung nicht vereinbar. Schon in Abteilung 1 müssen die Anteile, weil sie unterschiedlich belastet sind, selbstständig gebucht werden.- Zur Möglichkeit einer schuldrechtlichen Zuweisung von Nutzungen durch Sondervereinbarung BGH NJW 2009, 1270. 278 § 432 gilt – freilich abdingbar – für den Fall der Bruchteilsberechtigung an einer Forderung immer. Auf die Teilbarkeit des Leistungsgegenstandes kommt es nicht an; allein die Zuordnung des Rechts zu einer Bruchteilsgemeinschaft führt zur – rechtlichen – Unteilbarkeit im Sinne der §§ 420, 432, s BGH NJW 1988, 1482, 1483 r Sp, MüKo BGB/K. Schmidt § 741 Rn 47 (für § 754 S 2 bleibt die Bedeutung, ein Recht auf Mitwirkung am Empfang der Leistung zu geben, so dass diese nicht hinterlegt werden muss). § 1011 gibt neben den eigenen Ansprüchen aus dem Miteigentumsanteil (etwa nach § 985 auf Wiedereinräumung des dem Kl entzogenen Mitbesitzes) eine Prozessstandschaft für die gemeinsamen Ansprüche aus dem Eigentum. Da diese auf Leistung an alle Miteigentümer gerichtet ist, ist auch nur die Klage auf Leistung an alle begründet. § 1011 steht also § 432 gleich, auf den er sich auch bezieht. Es stehen ja auch die gemeinsamen Ansprüche ebenso wie das Eigentum, aus dem sie folgen, in Bruchteilsberechtigung der Miteigentümer. § 1011 spricht bei dieser Inbezugnahme des § 432 nur von Herausgabe (der Sache); es sind aber alle Ansprüche aus einem Eingriff in den gemeinsam zustehenden Gegenstand, soweit sie diesem Gegenstand zuzurechnen sind, entsprechend zu behandeln; einige können schon per se nur durch Leistung an alle erfüllt werden (etwa der Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch nach § 1004 oder der Anspruch auf Naturalrestitution nach § 249 S 1); andere surrogieren dem gemeinsamen Gegenstand, so die Erlösherausgabeansprüche aus §§ 816, 687 II und der Schadensersatzanspruch in Hinsicht auf den Substanzschaden, s Habermeier, AcP 193 (1993), 364, 368 ff; auch soweit der letztere auf Geld gerichtet und deshalb teilbar ist, spricht der Surrogationsgedanke dafür, dass es um einen gemeinsam zustehenden Anspruch geht (für den insbesondere auch das Insolvenzrisiko ein gemeinschaftliches sein muss, Habermeier, aaO, 373). Aus der Gemeinsamkeit des Gegenstandes folgt auch die gemeinsame Anrechnung eines von nur einem Mitberechtigten peccierten Mitverschuldens bei Eingriffen in den Gegenstand (BGH JuS 1992, 882).

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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(§§ 743, 752)279. Schließlich kann das Recht selbst durch eine spezielle gemeinschaftliche Ausübung, nämlich die Verfügung über das Recht (§ 747 S 2), aufgeteilt (§ 752) oder – wieder mit anschließender Erlösverteilung (§ 752) – veräußert werden (§ 753). § 742 spricht hinsichtlich der Berechtigung jedes Gemeinschafters vom Anteil 163 am Recht. Das Recht steht nach § 741 bruchteilsmäßig zu. Der Gegensatz zur Aufteilung des Rechts in mehrere Teilrechte ist nach dem Vorstehenden klar: Hat beim Teilrecht der Inhaber ein getrenntes, selbstständiges, allein seiner Verfügungsgewalt unterliegendes Recht auf einen oder an einem Teil des Rechtsgegenstands, so bedeutet der Anteil bei der Bruchteilsgemeinschaft nur die Mitberechtigung zur gemeinsamen Bestimmung über Verwaltung und Benutzung des gemeinsamen Rechtsgegenstands, zur gemeinsamen Verfügung über das Recht und die Berechtigung zur Teilnahme an Nutzung und Ertrag des gemeinsamen Gegenstands. Die Höhe des Anteils (nach § 742 sind im Zweifel alle Anteile gleich) bestimmt das Maß dieser Mitberechtigung (§§ 745 I 2, 743 I, 753 ff). Der Mitberechtigung entspricht die Mitbelastung durch die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstands und die Kosten seiner Erhaltung, Verwaltung und Benutzung (§§ 748, 755). Die 10 erwähnten Grundstücksmiteigentümer können, soweit sie sich nicht stören oder aber über 164 die Nutzungsverteilung einig sind, das Grundstück (etwa ein Waldgrundstück) nutzen, sodann haben sie gleiches Stimmrecht zur Bestimmung der Verwaltung, Nutzung und Verfügung; aufgrund von Mehrheitsbeschlüssen besteht in den Grenzen des § 745 ein Recht auf Durchführung280. Früchte, etwa Mietzinsen, stehen jedem zu 1/10 zu, ebenso der im Fall einer Veräußerung erlangte Erlös. Kosten, wie etwa für die Beseitigung von Sturmschäden, sind je zu 1/10 zu tragen280a.

Bedeutet so der Anteil am gemeinschaftlichen Recht nur die Mitberechtigung am ein- 165 heitlich bleibenden Recht und kann mithin über das Recht als ganzes nur gemeinsam verfügt werden (§ 747 S 2), so ist doch die Mitberechtigung selbst dem einzelnen zu

_____ 279 Auch die Nutzung iSd § 745 ist schon Ertrag. Nutzt einer der Gemeinschafter allein, so können die anderen nach § 745 II (mit Fälligkeit des Anspruchs von dem Verlangen an) eine Vergütung für ihren Nutzungsanteil in Geld verlangen, s etwa BGH WM 1989, 102; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 1483. 280 Wegen der Möglichkeit von Mehrheitsbeschlüssen, für die auch eine Stimmrechtsvertretung der zahlreichen Teilhaber durch einige wenige Vertreter eingerichtet werden kann, kann bei Miteigentum an mehreren, als Forstbesitz genutzten Grundstücken eine unternehmerische Nutzung erreicht werden, in deren Rahmen auch ein Austausch nicht forstwirtschaftlich nutzbarer gegen forstwirtschaftlich nutzbare Grundstücke beschlossen werden kann, so dass gegen die Teilhaber nach § 745 II ein Anspruch auf Zustimmung zu der entsprechenden Verfügung begründet ist (BGH LM § 741 BGB Nr 14 mit Anm Wilhelm). 280a Es gibt die Möglichkeit, dass konkludent abweichend von der anteiligen Berechtigung die Nutzung einzelnen Berechtigten überlassen wird. Dieser Zuweisung entspricht dann im Zweifel auch die Lastentragung (OLG Schleswig NJW-RR 2007, 892). Alleinnutzung von Teilen eines gemeinsamen Grundstücks begründet zwischen den Berechtigten ein nachbarliches Verhältnis, auf das nach BGH NJW 2007, 3636 das Bundes- und Landesnachbarrecht anwendbar ist.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

eigen und so als Verfügungsgegenstand für den einzelnen denkbar. Nach § 747 S 1 gilt denn auch: Jeder Teilhaber kann über seinen Anteil verfügen281. Folglich können Gläubiger eines Teilhabers in dessen Anteil hinein vollstrecken (s § 751 S 2)282. Da es sich um einen Anteil am Gesamtrecht handelt, ist für die Art und Weise der Verfügung über den Anteil die Regelung der Verfügung über das gemeinschaftliche Recht maßgeblich. Dh die Mitberechtigung an der Forderung wird nach § 398 abgetreten, das Miteigentum am Grundstück wird nach §§ 873, 925 durch Auflassung und die Eintragung des neuen Miteigentümers im Grundbuch übertragen283. 166 Ist aufgrund dieser Verfügungsmöglichkeit die Bruchteilsgemeinschaft schon hin-

sichtlich der Personen der Gemeinschaftsglieder von nur flüchtiger Bestandskraft, so gilt Entsprechendes für die Existenz der Bruchteilsgemeinschaft als ganzer: Nach § 749 I kann jeder Teilhaber jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Diese erfolgt nach § 752 durch Teilung in Natur oder, wo dies ausgeschlossen ist, nach § 753 durch Verkauf nach der Regelung über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Teilungsversteigerung nach §§ 180 ff

_____ 281 Die gemeinschaftliche Verfügung über das Recht (§ 747 S 2) und die Verfügung des Teilhabers über seinen Anteil am Recht (§ 747 S 1) sind nicht etwa dadurch getrennt, dass die gemeinschaftliche Verfügung das Recht insgesamt betrifft, während die Verfügung über den Anteil nur diesen Anteil betrifft. Die gemeinschaftliche Verfügung kann auch in der Verfügung bestehen, dass aus dem Recht ein Anteil herausgetrennt und übertragen wird. Im Fall BGH NJW 1998, 1482 übertrug ein Vater als angeblicher Alleineigentümer einen Miteigentumsanteil auf die Söhne, während in Wirklichkeit neben dem Vater die Mutter Miteigentümerin war. Die Verfügung konnte nicht dadurch als Verfügung eines Berechtigten aufrecht erhalten werden, dass sie als Übertragung des in Wirklichkeit bestehenden Miteigentumsanteils des Vaters aufgefasst wurde. Mit Recht haben alle Instanzen den Erwerb der Söhne nur nach §§ 873, 892 oder durch Zustimmung der Mutter als möglich angesehen (s BGH aaO S 1483 vor II, 1484 unter b). Das ganze Urteil des BGH ist nur durch die Unterscheidung von gemeinschaftlicher Verfügung (§ 747 S 2) und Verfügung über den Bruchteil (§ 747 S 1) zu verstehen. 282 Neben der Möglichkeit, nach §§ 857, 829 ZPO den Anspruch eines Miteigentümers auf Aufhebung der Gemeinschaft und auf Teilung und Auszahlung des Erlöses pfänden und sich überweisen zu lassen (BGH NJW 2006, 849). Zur Zwangsversteigerung eines bruchteilsmäßig zustehenden Grundstücks aufgrund einer Gesamtgrundschuild BGH WM 2021, 308. 283 Zur Übertragung des Miteigentums an beweglichen Sachen u Rn 738. Zur Aufgabe des Anteilsrechts oder zum Verzicht darauf sogleich Rn 169 f. Zur Belastung der beweglichen Sache durch ein Pfandrecht s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 28, Staudinger/Eickelberg § 747 Rn 34ff. Die Bestellung von Grundstücksrechten an Anteilen am Eigentum an einem Grundstück vollzieht sich, soweit sie möglich ist – dazu u Rn 170 Fn 298, Rn 1542, 1731, 1915, 1974 –, nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 873, 1114, 1115 etc). Der Inhaber einer Hypothek am Miteigentumsanteil an einem Grundstück hat entgegen Huber, aaO, Rn 39, kein Aufhebungsrecht analog § 1258 II (gegen die Analogie Staudinger/Eickelberg, Rn 46 ff). Die Verwertung aufgrund der Hypothek erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung – § 1147 –, diese kann durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Anteils erfolgen, §§ 864 II, 866 I ZPO. Auch die dritte in § 866 I ZPO vorgesehene Vollstreckungsart, die durch Eintragung einer Zwangshypothek, kommt hier ausnahmsweise für die Vollziehung einer Hypothek in Betracht, weil sie nicht bloße sinnlose Verdoppelung ist. Die Bestellung der Zwangshypothek bedeutet eine Pfändung iSd § 751 S 2 und ist mit dem Aufhebungsrecht nach § 751 S 2 verbunden.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

135

ZVG283a. Ersteigert bei Miteigentum von geschiedenen Ehegatten ein Partner das Grundstück und übernimmt er nach den Versteigerungsbedigungen eine nicht mehr valutierte Grundschuld, so kann der weichende Ehegatte nicht die Zahlung des hälftigen Grundschuldbetrags verlangen, sondern nur die Mitwirkung an der Rückübertragung der Grundschuld unter Bildung einer Teilgrundschuld für ihn, aus der er in das erstandene Grundstück vollstrecken kann. Der BGH macht den Vorbehalt für § 242. Den nutzt das OLG Oldenburg und gewährt einen Zahlungsanspruch in dem Fall, dass der Ersteigerer das Grundstück nach dem Erwerb verkauft hat283b. Das Aufhebungsrecht kann freilich – vorbehaltlich der immer möglichen Aufhebung aus wichtigem Grund – auf Zeit oder für immer durch Vereinbarung ausgeschlossen oder aber beschränkt werden (§ 749 II, III, 750)283c. Für das Wohnungs- oder Teileigentum, das im Miteigentum am Grundstück mit Sondereigentum an einer Wohnung oder sonstigen Räumen besteht (§ 1 WEG), ist der Aufhebungsanspruch gesetzlich ausgeschlossen (§ 11 I WEG)284.

Aus § 137 S 1 folgt, dass im Gegensatz zum Aufhebungsanspruch des Teilhabers seine 167 Befugnis, über seinen Anteil am gemeinsamen Recht zu verfügen, nicht durch Vereinbarung der Gemeinschafter ausgeschlossen werden kann285. § 137 S 1 kann nur dadurch ausgeschaltet werden, dass ein Gesellschaftsvertrag zu dem gemeinsamen

_____ 283a Zur Möglichkeit der Einstellung der Zwangsversteigerung wegen Suizidgefahr u Rn 654 Fn 1190d. Die Versteigerungsoption ist eine Möglichkeit, über den Anteil zu verfügen. Sie wird deshalb nicht davon berührt, dass der Gläubiger des Miteigentümers an Wohnungseigentum die Ansprüche seines Schuldners aus dessen Miteigentum auf den Erlös aus Teilungsversteigerung pfändet und ihm nach § 857 III ZPO der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft überwiesen wird (früher zugelassen vom BGH, jetzt aufgrund Kritik dahingestellt bleibend, weil wegen des Rechts zur Teilungsversteigerung jedenfalls kein Widerspruchsrecht des Gläubigers gegen den Versteigerungsantrag bestehe), BGH NJW 2017, 2768 zur Teilungsversteigerung eines MitWohnungseigentums von geschiedenen Eheleuten. In der Entscheidung auch Gegenüberstellung des Pfändungspfandrechts an dem Anspruch auf Aufhebung und Anteil am Erlös aus der Versteigerung von Wohnungsmiteigentum im Vergleich zum Aufhebungsanspruch aus dem Pfandrecht an Miteigentum an beweglichen Sachen (nur beim letzteren gilt § 1258 II). Um der freien Möglichkeit der Versteigerung von Wohnungsmiteigentum willen können nur Einreden aus Zurückbehaltungsrechten wegen gemeinschaftsbezogener, nicht wegen gemeinschaftsfremder Forderungen erhoben werden (BGH NJW 2017, 2544, zum Fall der Fortsetzung der Gemeinschaft am Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle bei Hinterlegung des Übererlöses aus der Zwangsversteigerung; zur Rechtsprechung Kogel NJW 2017, 2520). Bei Ehegattengrundstücken sind eherechtliche Vorschriften zu beachten: So § 1365 (Anwendungsfall BGH NJW 2007, 3124, dazu Zimmer, Pieper, NJW 2007, 3140) und § 1361b III 2 als Spezialvorschrift zu § 745 II (BGH NJW 2017, 2544). Verfassungsrechtlicher Schutz (Art 14 I 1 GG) nach BVerfG NJW 2018, 3504 durch eine faire Verfahrensführung. 283b BGHZ 187, 169, OLG Oldenburg ZfIR 2020, 447. 283c Auch stillschweigend, BGH NZG 2008, 143. Zur Möglichkeit der Formbedürftigkeit des Ausschlusses bei Grundstückseigentum OLG München DNotI-Report 2015, 158; Staudinger/Eickelberg, § 749 Rn 28, 60. Zum Ausschluss des Aufhebungsanspruchs bei einer Körperschaftswaldung aus altrechtlicher Zeit in einem bayerischen Gebiet ohne geregelte Rechtsverhältnisse BGH WM 2017, 2115. 284 Dem gegenüber steht die Aufhebung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Zur Anteilsberechtigung dabei § 11 III WEG. 285 S 2 der Vorschrift lässt nur Vereinbarungen der Gemeinschafter unberührt, durch die sich ein Gemeinschafter verpflichtet, über seinen Anteil nicht zu verfügen. Entgegen solchen Vereinbarun-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Zweck der Vermögensverwaltung abgeschlossen und der gemeinsame oder gemeinsam zu erwerbende Gegenstand in das Vermögen der Gesellschaft (gegenwärtig Gesamthandsvermögen, nach MoPeG Vermögen der rechtsfähigen Gesellschaft) übertragen wird286. Für die Bruchteilsgemeinschaft, bei der mithin § 137 gilt, bieten einen gewissen 168 Schutz im Hinblick auf die Möglichkeit des unerwünschten Eindringens eines Anteilserwerbers die Vorschriften der §§ 746, 751, nach denen eine Festlegung der Benutzung und die Aufhebung des Rechts auf Aufhebung gegen Sondernachfolger wirken. Allerdings sind von der Ausschließung des Aufhebungsanspruchs nach § 751 S 2 Gläubiger, die einen Anteil gepfändet haben, nicht betroffen287. Weiter ist darauf zu achten, dass bei Miteigentum an Grundstücken die Drittwirkung – hier

_____ gen getroffene Verfügungen sind – die Erfüllung der allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen unterstellt – wirksam. Drohen vereinbarungswidrige Verfügungen, besteht aufgrund der Vereinbarung ein Unterlassungsanspruch, auch eine einstweilige Verfügung zu seinem Schutz ist möglich. Hat ein Teilhaber wirksam verfügt, besteht ein Schadensersatzanspruch. Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch stehen den übrigen Teilhabern nach den Regeln der Gemeinschaft, insbesondere nach § 432, zu, s Timm, JZ 1989, 13 ff. Ein besonderer Fall der Verfügungsunterlassungsverpflichtung ist die Pflicht aus der ehelichen Lebensgemeinschaft, den Miteigentumsanteil an dem für die Lebensgemeinschaft genutzten Grundstück nicht zu veräußern. Veräußert ein Ehegatte dennoch und greift der Schutz nach § 1365 nicht ein, so ist die Veräußerung wirksam, es kann aber mit § 826 geholfen werden, s Staudinger/Eickelberg, § 741 Rn 24 f, § 746 Rn 16, § 747 Rn 63 ff. 286 Die Möglichkeit einer auf das gemeinsame Halten insbesondere eines Grundstücks beschränkten BGB-Gesellschaft hat sich – und zwar schon vor dem jetzt anstehenden MoPeG – mit Recht durchgesetzt. Das MoPeG hat allerdings die liberale Linie des BGB verlassen und verlangt in dem neuen § 47 II GBO für die Eintragung einer Gesellschaft in das Grundbuch bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb, dass sich die Gesellschaft zuvor zu der in §§ 707 ff idF des MoPeG geregelten Gesellschafterliste angemeldet hat und in dieser eingetragen ist. Für die Anerkennung der GrundstücksBGB-Gesellschaft im Anschluss an Flume die hM, s Staudinger/Huber, 12. Bearb. § 741 Rn 128 ff, Neub v. Proff Rn 210 ff: K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 502 ff, 506 f; ders., JZ 1985, 909, 910 und 912. S.a. BGH NJW 1982, 170 und dazu K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481 f. Besteht bisher Miteigentum, so wird eine Gesellschaft mit dem Grundbesitz als Gesellschaftseigentum freilich erst dadurch herbeigeführt, dass das Eigentum am Grundstück auf die Grundstücks-Gesellschaft übertragen wird. Dies ist zum Entstehen von Gesellschaftseigentum erforderlich und möglich, auch wenn die Personen identisch bleiben. Der Gesellschaftsvertrag, der zur Einbringung des Grundstückseigentums verpflichtet, ist formbedürftig nach § 311b I. Im Hinblick auf § 311b I 2 kann der Vertrag aber mit der Übertragung auch formlos, insbesondere konkludent, einhergehen. (Genauer zur Formbedürftigkeit von Gesellschaftsverträgen, wenn die Gesellschaft Grundeigentum veräußern oder erwerben soll, Ulmer/Löbbe, DNotZ 1998, 711 ff, 733 ff, 741). Neben der Möglichkeit einer Gesellschaft mit Gesellschaftseigentum am Grundstück besteht die Möglichkeit, dass das Grundstück in Miteigentum gehalten wird und sich die Miteigentümer nur schuldrechtlich als Gesellschaft konstituieren (als Innengesellschaft), s Wilhelm LM § 741 BGB Nr 14. 287 Hier hilft aber das Ablösungsrecht der anderen Teilhaber aus § 268, s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 140, § 751 Rn 11, Staudinger/Eickelberg, § 751 Rn 11. Nach OLG Hamm WM 1992, 1676 ff, kann sich sodann ein Gläubiger, der selbst Gemeinschafter ist, nicht auf § 751 S 2 berufen.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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sowohl betreffend die Ausschließung des Aufhebungsrechts als auch betreffend die Nutzung und Verwaltung – von der Eintragung der Beschränkung im Grundbuch abhängt, § 1010 I288. Die Eigenart der Zuordnung bei der Bruchteilsgemeinschaft kann anhand der Frage veranschaulicht 169 werden, ob es beim Miteigentum neben der gemeinsamen Dereliktion des Eigentums durch alle Miteigentümer nach §§ 928, 959 auch die Dereliktion des Miteigentumsanteils durch einen einzelnen Miteigentümer gibt289. Es geht nicht um die Aufgabe des Anteils zugunsten der anderen Mitberechtigten. Diese ist durch Übertragung des Anteils zu vollziehen289a. Vielmehr fragt sich, ob der einzelne Anteilsinhaber seinen Anteil ohne Zuweisung an die anderen aufgeben kann. Keinesfalls gibt es den Erlass eines Forderungsbruchteils. Der Erlass wäre die Verminderung oder Aufhebung der gemeinsamen Forderung gegenüber dem Schuldner, also notwendig eine gemeinsame Verfügung der Mitberechtigten. Es kann nur bezüglich der Einziehungszuständigkeit nach § 432 ein pactum de non petendo vereinbart werden, Was sodann das Miteigentum an einer Sache betrifft, ist die Rechtsfrage für den Fall zu stelleni, dass mehrere Personen ohne Vereinbarung über die Lastenverteilung insbesondere ein Grundstück zu Miteigentum erworben haben und nun einer der Miteigentümer einseitig sein Anteilsrecht aufgeben will. In dem Fall, dass schuldrechtliche Vereinbarungen unter den Miteigentümern bestehen, wäre es ein Verstoß gegen § 137, aus diesen Vereinbarungen zu folgern, dass die Verfügung eines Verzichts nicht möglich ist. Der Vorschrift widerspricht dagegen nicht, die Möglichkeit des Verzichts aufgrund der Rechte und Pflichten zu versagen, die sich aus der Bruchteilsgemeinschaft ergeben. § 137 lässt nach seiner Eingrenzung, dass es sich um ein veräußerliches Recht handeln muss, die Möglichkeit unberührt, dass eine Beschränkung der Verfügbarkeit aus dem Inhalt des Rechts folgen kann. Diese Möglichkeit ist nicht auf Beschränkungen im Rahmen des dinglichen Rechtsrahmens beschränkt. Wie zum Inhalt der Reallast nach § 1108 I Leistungsrechte

_____ 288 Unabhängig von der Eintragung wirkt ein Mietvertrag, den die Gemeinschaft durch Überlassung einer Wohnung gegen Entgelt an einen Miteigentümer geschlossen hat, nach § 566 I gegen den Erwerber eines Miteigentumsanteils, BGH NJW 2018, 2472. Nach § 1010 II ist abhängig von der Eintragung auch die Drittwirkung für die Ansprüche aus §§ 755, 756 betreffend die Berichtigung der Verbindlichkeiten bei der Aufhebung der Gemeinschaft. Die Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung kennzeichnet die in § 1010 I u II genannten Einschränkungen als Belastung des Miteigentums an Grundstücken (Westermann 8. A. § 28 Rn 7, abgrenzend von Willensbildungs- und Vertretungsvereinbarungen OLG Hamm NZG 2017, 503). Da die Eintragung Wirksamkeitsvoraussetzung ist, schadet bei ihrem Fehlen nicht nach § 892 Kenntnis des Erwerbers, s Coester-Waltjen, Jura 1990, 330, 331 und 332. Es liegt kein Fall des Erwerbs wirksam beschränkter Rechte ohne Eintragung der Beschränkung, also kein Fall des § 892 vor (dieser greift freilich ein bei zu Unrecht wieder gelöschter Eintragung). Bei Fehlen der Eintragung der Ausschließung des Aufhebungsanspruchs ist nur mit den Mitteln wie bei einer Verfügungsunterlassungsverpflichtung (o Fn 285) zu helfen. – Da anders als bei Grundstücken bei beweglichen Sachen nicht für eine sachenrechtliche Publizität der Beschränkungen gesorgt werden kann und muss, gibt es auch keinen Rechtsschein wie bei unrichtiger Löschung einer Eintragung nach § 1010. Dritte sind vor den Beschränkungen also nicht etwa analog § 936 zu schützen; s Baur/Stürner § 50 Rn 11. 289 Dazu Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 13, 15, 16, Staudinger/Eickelberg § 747 Rn 17. 289a Vom Verzicht auf den Anteil bei Miturheberschaft spricht § 8 IV UrhG. Miturheber sind nach § 8 II, was die Veröffentlichung und Verwertung betrifft, Berechtigte zur gesamten Hand. Bei dem Verzicht eines Miturhebers wächst der Anteil des Verzichtenden den Miturhebern zu (§ 8 IV).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

mit voller schuldrechtlicher Haftung des Eigentümers gehören, gehören zum Inhalt des Miteigentums schuldrechtliche Rechte und Pflichten hinsichtlich der Sache. Praktisch bedeutsam geworden ist die Frage der Verzichtbarkeit des Miteigentums im Fall 170 des LG Konstanz290, in dem der Teileigentümer291 einer Schwimmhalle mangels Interesses an der Schwimmhallenbenutzung sein Teileigentum durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung (§ 928) aufgeben wollte. Das LG hat die Möglichkeit der Eigentumsaufgabe unter Berufung auf die Unauflöslichkeit der Eigentümergemeinschaft nach dem WEG (§ 11 I 1 aF), aber auch deshalb abgelehnt, weil eine solche Verfügung über einen Miteigentumsanteil generell ausgeschlossen sei292. § 747 S 1 lässt freilich generell Verfügungen über den Rechtsanteil zu293. In § 950 des 1. Entwurfs zum BGB war die Möglichkeit der Dereliktion von Miteigentumsanteilen nach den allgemeinen Vorschriften auch noch ausdrücklich anerkannt. Auch die 2. Kommission hat mehrheitlich diesen Standpunkt für richtig gehalten, sie hat die Frage dann aber doch Wissenschaft und Praxis überlassen294. Die sich darin ausdrückende Zurückhaltung ist zu Recht geübt worden. Der einseitige Verzicht eines Miteigentümers auf seinen Anteil ist mit der Zuordnung zur Mitberechtigung nach Bruchteilen unvereinbar295. Zunächst ist dieser Verzicht nur als Dereliktion mit der Folge der Herrenlosigkeit denkbar (§§ 928, 958 f). Der Verzicht mit der Folge, dass sich die bisher neben dem aufgegebenen Recht bestehenden Berechtigungen erweitern, ist für das Verhältnis zwischen einem beschränkten Recht und dem Vollrecht vorgesehen (§ 875) und entspricht hier der Abspal-

_____ 290 NJW-RR 1989, 1424. 291 S § 1 III WEG. 292 LG Konstanz aaO; ebenso KG NJW 1989, 42 (zustimmend Bärwaldt, JuS 1990, 788), BGHZ 115, 1, fortgeführt durch BGH DNotZ 2007, 840. Ebenso schon BayObLGZ 1991, 90, OLG Düsseldorf NJWRR 2001, 233; Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 14, Staudinger/Eickelberg, § 747 Rn 17 f. Gegenstimmen s LG Konstanz aaO und Bärwaldt, aaO, S 788 Fn 30 sowie Kanzleiter, NJW 1996, 905 ff. Unhaltbar die Bejahung der Aufgabemöglichkeit gerade für das Wohnungs- bzw Teileigentum bei Bärmann/Pick/Merle, WEG, 2003 § 3 Rn 79 f (anders Armbrüster in der 14. A. 2018 § 2 Rn 108) mit der Begründung, dass der Miteigentumsanteil nicht vom Sondereigentum getrennt werden könne und wegen der Gleichstellung des Wohnungseigentums mit Grundstückseigentum von der Aufgabe nicht von Miteigentum, sondern von Grundstückseigentum zu sprechen sei. Die Untrennbarkeit des Miteigentums bedeutet nicht, dass es gar nicht relevant ist. Das Wohnungseigentum ist geprägt von der Gemeinschaftlichkeit des Grundstückseigentums, aus dem das Sondereigentum sich nur als besonderer Bereich, der aber in die gemeinschaftliche Verwaltung einbezogen ist, heraushebt. Gegen die Möglichkeit des Verzichts auf Wohnungs- oder Teileigentum BGH DNotZ 2007, 845 (ergangen auf Vorlage des die Verzichtsmöglichkeit bejahenden OLG Düsseldorf NZM 2007, 219). 293 Die Besonderheit des Wohnungs- oder Teileigentums hat im WEG zu keiner abweichenden Regelung geführt. Nach § 6 WEG folgt betreffs Veräußerungen und Belastungen das bei Teil- oder Wohnungseigentum mit dem Miteigentum am Grundstück verbundene Sondereigentum dem Miteigentum. Nach § 4 I WEG kann das Sondereigentum selbstständig aufgehoben werden, nämlich durch Einigung der Beteiligten und Eintragung im Grundbuch. Die Aufhebung des Miteigentums unter Einschluss des Sondereigentums ist nicht geregelt. Die vom LG Konstanz angeführte Vorschrift des § 11 I WEG betrifft die Aufhebung der Gesamtgemeinschaft und auch hier nur den Aufhebungsanspruch, also nicht die dingliche Rechtslage. Ebenso fehlerhaft die Argumentation des KG aaO vorige Fn, die Verzichtsmöglichkeit sei durch die Regelung der Abwicklung der Gemeinschaft ausgeschlossen. 294 Prot., Mugdan III, S 702 f. 295 Zutreffend mwN Staudinger/C Heinze § 958 Rn 1, § 959 Rn 10.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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tung des beschränkten Rechts aus dem Vollrecht bzw der Belastung des Vollrechts durch das beschränkte Recht. Im Verhältnis zwischen mehreren Eigentümern gibt es nur die Anteilsübertragung, aber nicht die Aufdrängung von zusätzlichen Anteilen durch Verzicht mit der Folge der Anwachsung. Was die Dereliktion eines Miteigentumsanteils betrifft, ist diese mit der Zuordnung durch Miteigentum nicht vereinbar. Die Dereliktion ist die Begründung der Herrenlosigkeit der Sache (in Bezug auf das Eigentum) durch die Aufgabe des Eigentums. Sollte es die Dereliktion etwa eines Miteigentumsanteils von 1/8 geben, müsste man sich vorstellen, dass die Sache zu 1/8 herrenlos werden kann. Die Herrenlosigkeit zu 1/8 neben der Eigentumsherrschaft zu 7/8 ist nicht durchführbar, wie es auch – abgesehen von der Sonderregelung der §§ 58, 787 ZPO – nicht die Herrenlosigkeit einer Sache, obwohl an dieser noch ein beschränktes dingliches Recht besteht, geben kann296. Speziell in Hinsicht auf den Verzicht auf einen Miteigentumsanteil wird dies klar, wenn man die Konsequenzen des Miteigentums berücksichtigt. Das Miteigentum ist dadurch gekennzeichnet, dass der Gegenstand des Rechts ungeteilt zusteht. Die Mitberechtigten sind zu gemeinsamer Ausübung, insbesondere Nutzung berechtigt. Daraus ergibt sich die gemeinsame Lasten- und Kostentragung. Das Miteigentum konstituiert also gemeinschaftliche Rechte und Pflichten. Die Anteile wirken sich als voneinander getrennt – abgesehen von der hier gerade zu prüfenden Verfügungsmöglichkeit – nur bei der Stimmberechtigung hinsichtlich von Entscheidungen über die Nutzung etc und bei der Aufteilung der Erträge und Kosten aus. Die Ungeteiltheit des Rechtsgegenstands führt dazu, dass es die Herrenlosigkeit der Sache zu einem Bruchteil nicht geben kann. Die Herrenlosigkeit zu einem Anteil kann sich zunächst nicht in einer Einschränkung der Nutzung der Sache auswirken. Was die Lasten und Erträge betrifft, sind diese notwendig zuzuordnen und können sie also nicht teilweise herrenlos sein. Den Lasten entsprechen die Gläubigerstellungen bei den Lasten, die Gläubiger können nicht mit einem Teil der Lasten ins Leere laufen. Wenn die übrig gebliebenen Miteigentümer für den herrenlosen Anteil mit aufkommen müssen, ist die Sache doch nicht zum Teil herrenlos. Was Erträge aus der gemeinsamen Sache betrifft, könnte man daran denken, den auf die teilweise Herrenlosigkeit der Sache entfallenden Anteil für die Person zu reservieren, die sich irgendwann in der Zukunft die Sache, soweit sie herrenlos ist, aneignet. Dadurch würden aber die übrigen Berechtigten damit beschwert, den auf den Anteil entfallenden Ertrag für den Anteil, bis sich jemand zu dessen Aneignung entschließt, zu verwalten. Das Beispiel vom Miteigentum an einer Schwimmhalle (dh an einem Grundstück mit einer Schwimmhalle als wesentlichem Bestandteil) zeigt das297. Die Schwimmhalle wird immer von allen Mitberechtigten gemeinsam benutzt, dem Ausscheiden eines Mitberechtigten entspricht vielleicht ein Rückgang der Nutzungsintensität, dies aber rein zufällig je nach Gestaltung der gemeinsamen Nutzung vorher und nachher, die mit einer teilweisen Herrenlosigkeit der Sache keineswegs korreliert ist. Jedenfalls entspricht ihr nicht die gegenständlich abgegrenzte teilweise Nichtnutzung der Halle. Wenn in der Phase der Herrenlosigkeit Erträge anfallen, können diese von den übrig bleibenden Mitberechtigten nicht in Anspruch genommen werden, es sei denn, diese okkupierten die Sache, soweit sie herrenlos ist. Dies bedeutet, dass die Mitberechtigten, wenn sie nicht okkupieren wollen, mit der Verwaltung der Ertragsanteile für einen künftigen Okkupanten belastet würden. Die Aufwendungserstattung bei möglicher späterer Aneignung des Miteigentumsanteils ist wie die Aneignung selbst ungewiss. Schließlich würden die Lasten und Kosten der Schwimmhalle notwendig insgesamt den gegenwärtigen Mitberechtigten zur Last fallen. Die Aufgabe seines Rechtsbruchteils durch einen Mitberechtigten ist also in Wahrheit keine bloße Aufgabe des Rechtsanteils, sondern die Zuschiebung wesentlicher Befug-

_____ 296 O Rn 148. 297 Im Fall des LG Konstanz bestand freilich Miteigentum am Grundstück, verbunden mit Sondereigentum an der Schwimmhalle. Das lässt das Gericht teilweise außer Acht.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

nisse und Lasten aus dem Rechtsanteil an die Mitberechtigten. Eine solche Belastung kann nicht ohne Mitwirkung der Mitberechtigten einseitig vollzogen werden. Den Verzicht des Miteigentümers auf seinen Rechtsanteil gibt es danach nicht298. Bei der gewöhnlichen Rechtsgemeinschaft besteht der Aufhebungsanspruch (§ 749 I–III). Sogar dieser ist für die Rechtsgemeinschaft der Wohn- und der Teileigentümer grundsätzlich ausgeschlossen (§ 11 I mit § 1 VI WEG). Allerdings ist wie bei allen Dauerrechtsverhältnissen eine Lösungsmöglichkeit bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung einzuräumen. Hat der Miteigentümer keine Möglichkeit der Veräußerung und ist ein Festhalten an dem Objekt wegen dauerhafter Überschreitung des Nutzungswerts durch die Kosten oder wegen Verfalls des Objekts (zB entwickelt sich der Bereich mit dem im Miteigentum stehenden Miethaus zum Slumviertel) dem einzelnen Eigentümer nicht mehr zumutbar, so ist ein Recht darauf zu gewähren, dass entweder die Wohnungseigentümergemeinschaft nach §§ 2, 4 I WEG unter Begründung des Aufhebungsanspruchs nach § 749 aufgehoben wird oder dass die Miteigentümer die gemeinsame Verfügung der Aufgabe des Eigentums treffen. Fortsetzungswillige Miteigentümer können die Aufhebung abwehren, indem sie die Anteile der Kl übernehmen. 171 Insgesamt ergibt sich: Die Bruchteilsgemeinschaft besteht an einem Recht (oder

mehreren Rechten). Sie bedeutet hinsichtlich des Rechtsgegenstands eine gemeinschaftliche Berechtigung, hinsichtlich dieser Berechtigung selbst (Rechtssubjektseite) aber eine aus selbstständigen Rechtsanteilen bestehende Einzelberechtigung298a. Demgemäß gilt: Der Eingriff Dritter in den Rechtsgegenstand kann nicht nur zu gemeinsamen (wieder bruchteilsmäßig zustehenden) Ansprüchen aller Bruchteilsberechtigten, sondern auch zu eigenen Ansprüchen einzelner Anteilsberechtigter führen299.

_____ 298 An der gemeinsamen Zuständigkeit der Bruchteilsberechtigten für den Rechtsgegenstand scheitert ebenso die Belastung des Anteils am Miteigentum an einem Grundstück mit einer Dienstbarkeit nach §§ 1018, 1090, ausgenommen einer solchen, die auf Ausschluss eines Entschädigungsanspruchs (etwa eines Bergschadensersatzanspruchs nach §§ 114 ff BBergG) wegen Verletzung des Miteigentums gerichtet ist (§ 1018 3. Fall), und scheitert ebenso die Belastung mit einem Erbbaurecht. Zwar steht dem Miteigentümer die Mitnutzung des Grundstücks zu, dies ist aber eine Nutzung kraft gemeinsamer Eigentumsausübung. Sie ist nicht getrennter Gegenstand des Miteigentumsanteils mit der Folge, dass darauf eine Dienstbarkeit oder ein Erbbaurecht am Miteigentumsanteil bezogen sein kann. Das Gesetz drückt die Eingeschränktheit der Belastungsmöglichkeit dadurch aus, dass es anzuerkennende Belastungsmöglichkeiten besonders aufzählt (§§ 1009, 1066, 1095, 1106, 1114, 1258). Zutreffend für den Ausschluss der genannten Belastungen Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 11, ebenso Staudinger/Eickelberg, § 747 Rn 13. 298a Grundsätzlich zutreffend folgert BGHZ 62, 243 aus der bloßen Tatsache des Mitbesitzes und der Mitnutzung eines Lastenaufzugs durch Mieter von Gewerberäumen lediglich die Möglichkeit einer Haftung aus unerlaubter Handlung. Beide Mitnutzer sind gleichermaßen von einer Haftung aus § 278 frei. Besteht freilich aufgrund der Schaffung einer konkreten Gefährdungssituation durch bestimmte Maßnahmen eine Sonderverbindung, ist auch § 278 anzuwenden, nämlich im Rahmen der analogen Anwendung von § 748 (Tragung der Last, für die Beseitigung der Gefahrenquelle zu sorgen; mit Recht kritisch zur pauschalen Annahme des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses MüKo BGB/Karsten Schmidt § 741 Rn 35; Baur/Stürner § 3 Rn 28 S 21). 299 S.o. Rn 162 Fn 278.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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4. Die Gesamthands- im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft a) Die Gesamthandsgemeinschaften nach dem BGB und die Bestrebungen zu einem MoPeG Von der Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff ist die Gesamthandsgemeinschaft 172 abzugrenzen. Das BGB kannte bisher drei Gesamthandsgemeinschaften: die Gesellschaft, wenn sie ein Gesellschaftsvermögen hat (§§ 718, 719), die eheliche (in § 7 LPartG gleichgestellt die lebenspartnerschaftliche) Gütergemeinschaft in Bezug auf das Gesamtgut (§§ 1416, 1419 BGB, § 7 LPartG) und die Erbengemeinschaft in Bezug auf den Nachlass (§ 2033 II). Mit der Reform durch das MoPeG wird die Außengesellschaft keine Gesamthandsgemeinschaft mehr sein und die Innengesellschaft kein Gesamthandsvermögen haben300. Der BGH und die Entwürfe zum MoPeG erklären die BGB-Gesellschaft, die im Rechtsverkehr auftreten, insbesondere also Gesellschaftsvermögen erwerben soll, als solche für rechtsfähig. Nach § 705 II nF ist die nach dem Gesellschaftsvertrag auf das Auftreten im Rechtsverkehr gerichtete Gesellschaft eine rechtsfähige Gesellschaft. Gesellschaften ohne diese Ausrichtung sind nicht rechtsfähig, Nach § 740 I haben die nicht rechtsfähigen Gesellschaften kein Vermögen. Wir gehen hier davon aus, dass der RegE zum MoPeG als Gesetz verabschiedet wird. Was die BGB-Gesellschaft betrifft, haben wir deshalb nur noch möglichst kurz die bisherige Regelung des BGB und die zukünftige des MoPeG einander gegenüber zu stellen301. B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

_____ 300 O Rn 156. Entwürfe zunächst der Mauracher Entwurf, sodann der RefE und schließlich der RegE. Alle Entwürfe auf der Homepage des BMJV. Zum Mauracher Entwurf der Mitverfasser Bergmann, DB 2020, 994, sodann Habersack, ZGR Bd 49 (2020), 539, krirtisch Martens, Vom Beruf unserer Zeit für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, AcP 221 (2021), 1 ff. Zum RefE Wertenbruch, ebenfalls Mitverfasser des Mauracher E, GmbHR 2021, 1 ff. Zum Stand aufgrund von RefE und RegE Karsten Schmidt, ZHR 185 (2021), 16 ff. Zur Entwurfsregelung betr. Ausschließung von Gesellschaftern und Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis kritisch Altmeppen, ZIP 2021, 213 ff. Grundlegende Kritik am Vorhaben des Mauracher Entwurfs, das System des Rechts der Kapitalgesellschaften zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen auf die Personengesellschaft zu übertragen, bei Fehrenbach, WM 2020, 2049 ff. Der RefE beschränkt die Übertragung wenigstens auf die Personenhandelsgesellschaften (gegen diese „Rolle rückwärts“ Tröger/Happ, NZG 2021, 133), kritisch insbesondere zur Übertragung des Anfechtungsmodells auf Beschlüsse zur Entziehung von Gesellschafterrechten aus wichtigem Grund Altmeppen, GmbHR 2021, 345. 301 Wenn im Folgenden die §§ 705 ff zitiert werden, ist die bisherige Fassung gemeint. Vorschriften aus dem MoPeG werden als solche gekennzeichnet.- Wenig Hoffnung besteht, dass der Gesetzgeber sich noch überlegt, ob er die Neuregelung wirklich in den gänzlich unpassenden Ort des Rechts der Schuldverhältnisse einfügt (§§ 705 ff nF). Zwar ist die BGB-Gesellschaft auch schon bisher mit §§ 705 ff im Recht der Schuldverhältnisse normiert. Das BGB regelt aber in schlüssigem Aufbau im Recht der Schuldverhältnisse die Gesellschaft als Schuldverhältnis der societas, für die nur die Möglichkeit eines Gesamthandsvermögens zur Verfügung gestellt wird (§§ 718, 719). Wird dagegen primär die (Außen)-gesellschaft als Rechtssubjekt normiert, gehört sie eigentlich zusammen mit den juristischen Personen in den Allgemeinen Teil.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

b) Gesellschaft und Gesamthand nach dem BGB vor dem MoPeG 173 Das BGB in seiner Fassung vor dem MoPeG ordnet die gesamthänderische Bindung

bei seinen drei Gesamthandsgemeinschaften, der Gesellschaft, der ehelichen Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft, je nach dem Daseinszweck der Gemeinschaften unterschiedlich. Bei der Gesellschaft geht es in Hinsicht auf das Gesellschaftsvermögen (§ 718) um die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks (§ 705). Wegen dieser Zweckverfolgung und Zweckbindung schließt § 719 I für das Gesellschaftsvermögen die Verfügung eines Gesellschafters über seinen Anteil am Vermögen aus302. Ausgeschlossen werden in § 719 I darüber hinaus zwei Berechtigungen, die die Bruchteilsgemeinschaft kennzeichnen: Erstens die Möglichkeit, die bei einer Bruchteilsgemeinschaft § 747 S 1 vorsieht, dh die der Verfügung eines Mitberechtigten über seinen Anteil am einzelnen gemeinsamen Gegenstand – § 719 I schließt auch die Berechtigung der Gesellschafter, über die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens zu verfügen, aus. Sodann zweitens schließt die Vorschrift das in § 749 begründete Recht, Teilung zu verlangen, aus303. Bei der Gütergemeinschaft ist das Gesamtgut die gemeinsame materielle Da174 seinsgrundlage der Ehe oder eingetragenen Lebenspartnerschaft304. Deshalb gelten für das Gesamtgut dieselben Verfügungsbeschränkungen wie für das Gesellschaftsvermögen (§ 1419 I, II)305. Die Erbengemeinschaft ist dagegen eine Zufallsgemeinschaft der Miterben, die 175 auf die baldige Auseinandersetzung unter den Miterben ausgerichtet ist. Deshalb können Miterben über ihren Anteil am Nachlass verfügen (§ 2033 I)306 und kann jeder Erbe die Auseinandersetzung verlangen (§ 2042 I) 307. Die gesamthänderische

_____ 302 Im Unterschied dazu lässt die geltende ZPO (anders die Entwürfe zum MoPeG) die Pfändung des Vermögensanteils eines Gesellschafters im Wege der Zwangsvollstreckung zu (s § 859 I ZPO und dazu § 725 BGB). 303 § 719 II fügt die Folgerung hinzu, dass der Schuldner einer zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Forderung nicht mit einer Forderung gegen einen Gesellschafter aufrechnen kann. 304 Die Gemeinschaft besteht fort durch die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1487 I Hs 1, 7 LPartG iVm § 1419) 305 Die Bindung des Gesamtguts verstärkt der Gesetzgeber aber noch dadurch, dass § 860 I, II ZPO auch die Zwangsvollstreckung in den Gesamtgutsanteil bis zur Beendigung der Gemeinschaft ausschließt. 306 Dem entspricht, dass auch hier die Pfändung des Anteils zugelassen ist (§ 859 II ZPO). Die Möglichkeit verbleibt als einzige nach den Entwürfen zum MoPeG Zur Pfändung von Gesamthandsanteilen mit Grundstücken im Gesamthandsvermögen BGH WM 1992, 366 und u Rn 181 Fn 322. 307 Aufgrund der Zusammenfassung der Rechtsanteile zu Vermögensanteilen behandelt das Gesetz nicht die Aufhebung der Rechtsgemeinschaft, sondern die Auseinandersetzung über das Gesamthandsvermögen (§§ 730 ff, 1471 ff, 2042 ff). Bei der Gesellschaft tritt an die Stelle des Aufhebungsanspruchs die Kündigung der Gesellschaft nach §§ 723 ff. Zum Vergleich zwischen Bruchteilsgemeinschaft und BGB-Gesellschaft hinsichtlich der Möglichkeit, die Aufhebung bzw die Kündigung, insbesondere mit Wirkung gegen Dritte, auszuschließen, s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 140.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Bindung besteht hier nur darin, dass auch die Miterben nicht über ihren Anteil an den einzelnen Gegenständen des gemeinschaftlichen Vermögens verfügen können (§ 2033 II)308. Für die BGB-Gesellschaft als Gemeinschaft zur Verfolgung des gemeinsamen 176 Zwecks ist entscheidend die Organisation der Zweckverfolgung, die zum Gesellschaftsvermögen führt. Nach § 709 I steht die Geschäftsführung vorbehaltlich des Gesellschaftsvertrags allen Gesellschaftern zu, nach § 714 haben die Gesellschafter im Zweifel im Rahmen ihrer Geschäftsführungsbefugnis auch die Macht, die Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. Diese Regelung der Organisation wird allerdings für die Bildung des Gesell- 177 schaftsvermögens nicht schlüssig gemacht. Es trifft die Formulierung von Flume zu, dass die 2. Kommission der BGB-Gesellschaft das Gesamthandsprinzip „übergestülpt“ habe309. Die 2. Kommission hat die Unterschiedlichkeit der Gesamthandsgemeinschaften des Gesetzes nicht durchdacht. Wesentlicher Unterschied ist, dass die Gesamthandsgemeinschaft der Eheleute bei der Gütergemeinschaft und die der Erben bei der Erbengemeinschaft dadurch konstituiert werden, dass infolge eines gesetzlichen Rechtsübergangs das gemeinsame Vermögen zustande kommt und dadurch die Gemeinschaft konstituiert wird. Als Folge regelt das Gesetz die Verwaltung und Entwicklung des gemeinsamen Vermögens als Verwaltung des vorhandenen Vermögens (bei der Gütergemeinschaft erst bei Sonderung des Vermögens für die Auseinandersetzung nach der Beendigung der Gemeinschaft, § 1473 I) mit Selbstergänzung des Vermögens durch Surrogation. Bei der Gesellschaft kann diese Vorstellung aber nicht funktionieren, weil bei ihr. kein gemeinsames Vermögen der Ausgangspunkt ist. Primär ist hier der Gesellschaftsvertrag. Auf seiner Basis müssen die Gesellschafter erst das ihnen gemeinsame Vermögen erwerben. Dessen ungeachtet sind die gesetzlichen Vorschriften so wie bei den anderen Gesamthandsgemeinschaften formuliert, nämlich so, als gehe es um die Verwaltung und Selbstergänzung des Gesellschaftsvermögens. Nach § 718 I werden ohne Gedanken darüber, wie denn der gemeinsame Erwerb der Gesellschafter zu konstruieren ist, „die Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft“ erworbenen Gegenstände gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen)“. Nach § 718 II gilt das die Selbstergänzung der Gesamthandsvermögen ausdrückende Surrogationsprinzip (s für die anderen Gesamthandsgemeinschaften §§ 1421, 1422, 1472 I, 1473 I, 2041)310.

_____ 308 Verfügen muss wie bei der Gesellschaft und der Gütergemeinschaft die Gemeinschaft über die Gegenstände nach dem Spezialitätsprinzip. 309 AllgT I 1 S 3 f, zitiert von BGHZ 146, 341, 343, in der Begr des RegE MoPeG S 111 sowie von Karsten Schmidt, ZHR 185, 23 f. 310 Bei bestehender Gütergemeinschaft ist nur für das Vorbehaltsgut die Ersetzung zu bestimmen, 1418 II Nr 3. S i E u Rn 212 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Das Gesellschaftsvermögen ist aber von den Gesellschaftern erst zu bilden. Also bedarf es der Korrektur der Gesamthandsvorschriften. Für die Tatbestände des Erwerbs in das Gesellschaftsvermögen kommt es auf die Stellvertretung der Gesellschafter im Rahmen des gemeinsamen Zwecks an. Eine solche Korrektur ist aber ebenso einfach wie naheliegend. Man braucht für das BGB nicht bei dem Befund der Überstülpung des Gesamthandsvermögens zu bleiben, „gerade als könne das Schuldverhältnis ´Gesellschaft´ unter den Gesellschaftern ein gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (´Gesellschaftsvermögen`) begründen“ 311.

c) Die Lehre Flumes als Ausgangspunkt des Wandels im Recht der Gesamthandsgemeinschaften 179 Die Deutungslücke, die die „Überstülpung“ des Gesamthandsprinzips offen gelassen hat, hat Werner Flume312 mit seiner Lehre von der Gesamthand als rechtsfähiger Gruppe, für die die vertretungs- und geschäftsführungsbefugten Gesellschafter handeln, ausgefüllt313. Die Lehre hat erst zur Entscheidung ARGE Weißes Roß des

_____ 311 Karsten Schmidt, ZGR 2021, S 23 f. Nur Grundlage eines Gesellschaftsvermögens ist der Vertrag zum gemeinsamen Zweck, auf dieser Grundlage muss in Vertretung der Gesellschafter gehandelt werden. Unrichtig geht über die Erfordernisse eines Vertrags zu einem gemeinsamen Zweck als Basis einer (Außen-)Gesellschaft und des Abschlusses des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Mietvertrages für die Gesellschaft das LG Duisburg FamRZ 1998, 96 hinweg, indem es auf die Anmietung einer Ehewohnung Gesellschaftsrecht und bei Ausziehen eines Ehegatten die Nachhaftungsbegrenzung nach der früheren Rechtsprechung zur Haftung aus Dauerschuldverhältnisses (maßgeblich wäre stattdessen § 736 II mit § 160 HGB) angewandt hat (zutreffend die Kritik von Volmer, FamRZ 1999, 262 ff). 312 Die Personengesellschaft, Allg Tl des Bürg R I 1, 1977. 313 Flume weist auf die deutschrechtliche Lehre insbesondere Otto v Gierkes von der Rechtsfähigkeit der Gesamthand hin (Flume I/1 § 4 I, S 52 f: v Gierke, insbes Deutsches Privatrecht Bd 1 1895, S 663 ff, 682). Nach dem II. Senat des BGH geht die Auffassung von der Rechtssubjektivität der BGBGesellschaft auf die deutsch-rechtliche Gesamthandslehre zurück (ARGE Weißes Roß BGHZ 146, 341, 344). Zur Gesamthand als Konstruktion der Germanistik Seif, ZRG (Germ) 118 (2001), 302. Mit der an den ideologischen Vorstellungen von Gemeinschaft und Kollektiv orientierten deutschrechtlichen Lehre Gierkes, sollte man Flume aber nicht in einen Topf werfen. Das Besondere an der Lehre Flumes ist, dass Flume die Lehre von der Gesamthand als Gruppe für alle wesentlichen Probleme der Personengesellschaften durchgeführt und dadurch vollständig anwendbar gemacht hat. Aufgrund dieser vollständigen dogmatischen Ausprägung war die neue Lehre geradezu ein Befreiungsschlag gegenüber dem Abmühen mit den Schwierigkeiten, die mit der doktrinären Vorstellung von der Berechtigung und Verpflichtung der einzelnen Mitglieder der Gesamthand verbunden waren (eindrucksvoll die Vorführung der Schwierigkeiten durch den II. Senat in der Entscheidung ARGE Weißes Roß BGHZ 146, 341, 344 ff, 348 ff). Gegen die neue Lehre Baur/Stürner § 3 Rn 27; Zöllner, FS Gernhuber (1993), 568 ff, FS Kraft (1998), 701 ff). Dezidiert noch einmal Canaris, ZGR 2004, 69. Zu ihm Altmeppen, NJW 2004, 1563. Für die neue Lehre dann auch, insbesondere hinsichtlich der Erbengemeinschaft, Wolf, FS Canaris 2007, 1312 ff. Auch Beuthien fragt noch einmal: Gesamthand. Was ist das?, ZGR 2019, 664 ff. Der folgende Text wird zeigen, dass die neue Lehre entgegen Canaris

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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BGH314 und dann schließlich zur Bemühung um ein MoPeG geführt: Nach ihr ist freilich nicht nur die Gesellschaft, sondern jede Gesamthandsgemeinschaft rechtsfähig. Die Gesamthandsgemeinschaften seien als Gruppe Subjekt ihrer Rechte und Pflichten. Was die BGB-Gesellschaft und die juristische Person betrifft, unterscheidet die beiden nach der neuen Lehre nicht die Rechtsfähigkeit, sondern dass die Gesellschaft als Gruppe in ihren Mitgliedern besteht, also im Gegensatz zu den juristischen Personen nicht als Organisationseinheit verselbstständigt ist. Die Hauptkonsequenz daraus ist, dass die Mitglieder der Gruppe für die gemeinschaftlichen Verpflichtungen persönlich haften (so für die OHG § 128 HGB und für die KG §§ 128, 161 II HGB mit der Besonderheit der beschränkten Haftung des Kommanditisten nach § 161 I). Demgegenüber haftet für die Schulden der juristischen Person vorbehaltlich besonderer Rechtsformen (KGaA) und von rechtsgeschäftlichen Haftungsbeteiligungen anderer (Bürgschaften etc) allein die juristische Person. Der Lehre Flumes ist noch vor den Bemühungen um ein MoPeG, der Gesetzgeber für Grundstücksrechte der BGB-Gesellschaft gefolgt: Entgegen § 47 GBO aF, wonach bei Grundstücksrechten der Gesellschaft als Inhaber die Gesellschafter mit der Bezeichnung ihres Gemeinschaftsverhältnisses einzutragen waren, ist nach § 47 II in der Fassung vor dem MoPeG die BGB-Gesellschaft im Grundbuch einzutragen. § 47 II lässt allerdings auch die Gesellschafter eintragen. Deren Eintragung nimmt nach dem ebenfalls eingefügten § 899a am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil315.

d) Flumes einheitlicher Ansatz für alle Gesamthandsgemeinschaften im Gegensatz zur GBO und zur Rechtsprechung Flume hat also alle Gesamthandsgemeinschaften als Handlungseinheiten verstanden316. Auch die 180 Erbengemeinschaft werde durch die gesetzliche Zuordnung des mehreren Erben zukommenden Nachlasses als Gruppe konstituiert317. § 47 II GBO geht freilich nur für die Gesellschaft von der Eintragung als Inhaberin von Grundstücksrechten aus. Bei der Erbengemeinschaft werden nach § 47 I GBO unverändert die Erben unter der Bezeichnung ihres Gemeinschaftsverhältnisses eingetragen. Allerdings muss das kein Widerspruch sein, und so hat Flume auch schon für die alte Fassung der GBO, nach der auch bei einer BGB-Gesellschaft die Beteiligten unter Bezeichnung ihres Gemeinschaftsverhältnisses einzutragen waren, diese Eintragung als solche der rechtsfähigen Gesellschaft eingeordnet318. Der Einordnung aller Gesamthandsgemeinschaften als Gruppen ist zu folgen. Es geht ungeachtet des Unterschieds zwischen den Gesamthandsgemeinschaften vor dem MoPeG, dass

_____ nicht eine Übertragung des Regelungsmodells der §§ 124 ff HGB bedeutet, sondern die Figur der Gesamthand aus der Natur der Sache entwickelt hat. 314 BGHZ 146, 341. 315 Dazu u Rn 189 ff. 316 Flume I/1 § 4 I, S 52. 317 S Flume selbst, aaO, § 8, S 118. 318 AaO S. 70.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

die Erbengemeinschaft und die Gütergemeinschaft durch ein gemeinsames Vermögen konstituiert werden, während bei der Gesellschaft erst die Gesellschafter ein gemeinsames Vermögen schaffen müssen, bei allen Gemeinschaften letztlich nicht um das Vermögen als Objectivum, sondern um die Personen, denen das Vermögen zugeordnet ist. Auf den Erblasser als die Person, der sein Vermögen zu Lebzeiten gehörte, folgt nicht ein Vermögen, welches zugeordnet werden muss und sich sodann quasi selbst organisiert, sondern es folgen auf den Erblasser die Erben als die Personengemeinschaft, der das Vermögen zugeordnet wird und die dann für die Gemeinschaft handeln Die Erbengemeinschaft wird nach Flume dadurch, dass sie durch die besondere Vermögenszuordnung als Verwaltungs- und Auseinandersetzungsgemeinschaft betreffs des Nachlasses gebildet wird, zu einer Zuordnungs- und Handlungseinheit. Weil nach Flume die Vermögenszuordnung Zuordnung zur Erbengemeinschaft als Handlungseinheit ist, so ist das Haben und Handeln in Bezug auf das gemeinsame Vermögen nach Flume auch bei der Erbengemeinschaft als Haben und Handeln der Gruppe, auch die Erbengemeinschaft also als Rechtssubjekt aufzufassen319. § 47 I GBO bezeichnet danach die Eintragung der Erbengemeinschaft als Rechtssubjekt. Gegen die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft hat sich allerdings in zwei Entscheidungen 181 der BGH ausgesprochen, obwohl er sich zuvor Flume in der Einordnung der Gesellschaft als Rechtssubjekt angeschlossen hatte320. Im Fall der ersten Entscheidung ging es um das prozessuale Problem, welches Gericht für die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts zuständig ist, das auf die Klage einer Erbengemeinschaft ergangen war. Wegen der Verneinung der Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft war aufgrund des Wohnsitzes eines der Erben in den USA eine andere Zuständigkeit begründet, als wenn die in Deutschland ansässige Erbengemeinschaft maßgeblich gewesen wäre321. In der zweiten Entscheidung war die Frage der Rechtsfähigkeit ohne Bedeutung: Der Erwerb eines Grundstücks im Namen einer Erbengemeinschaft wurde als Surrogationsfall iS der dritten Alternative des § 2041 S 1 anerkannt; die Auflassung an die Erbengemeinschaft wurde einfach als solche an die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit aufrechterhalten. Die erste Entscheidung muss Zweifel daran erwecken, ob nicht der Gemeinschaft der Erben für die Verwaltung des Nachlasses (§ 2038322) eine bessere Handlungsfähigkeit einzuräumen ist, als die Entscheidung dies tut. Die Anerkennung, dass auch die Erbengemeinschaft Rechtssubjekt ist, würde ja auch nicht die unterschiedliche Anwendung der gesetzlichen Vorschriften dort hindern, wo der Gesetzeszweck dies im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der BGB-Gesellschaft und der Erbengemeinschaft erfordert323.

_____ 319 Der Auffassung von Flume folgt Manfred Wolf, FS Canaris 2007, 1318 ff. 320 BGH NJW 2006, 3715, NJW-RR 2018, 15, beide abgrenzend zu der Entscheidung ARGE Weißes Roß BGHZ 146, 341. 321 Nach OLG Stuttgart ZIP 2019, 1218 ist die Erbengemeinschaft nicht beteiligtenfähig iSv §§ 17 I SpruchG, 8 II FamFG. Anders in einer vom OLG zit. Entscheidung das LG München I. 322 Abs 1 S 1 spricht die Verwaltung den Erben gemeinschaftlich zu, Abs 2 verweist auf Regeln der Bruchteilsgemeinschaft, die auch Mehrheitsbeschlüsse über Verwaltungsmaßnahmen vorsieht, die nach BGHZ 56, 47 der Mehrheit die Vertretungsmacht verleihen, für die Erbengemeinschaft zu handeln. Das Ergebnis können aber nur Nachlassverbindlichkeiten sein, während für die persönliche Haftung der Miterben deren Ermächtigung Voraussetzung ist (Flume I/ 1 S 117). Die Befugnis der Mehrheit der Erbengemeinschaft, ein Nachlassgrundstück zu veräußern, legt Eberl-Borges, NJW 2020, 3137 dar. 323 Gehört zur Erbengemeinschaft ein Grundstück und wird zum Zweck der Auseinandersetzung über das Grundstück verfügt, so soll die Zustimmung der Eltern eines minderjährigen Miterben der Zustimmung des Familiengerichts nach § 1643 I iVm § 1821 I Nr 1 BGB bedürfen, obwohl die Zustim-

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Die genannte zweite Entscheidung des BGH befasst sich mit der Handlungsfähigkeit der Erben 182 aufgrund der Surrogationsvorschrift des § 2041 und gibt der Alternative des Erwerbs für den Nachlass durch Rechtsgeschäfte, die sich auf den Nachlass beziehen, breiten Raum324. Nach der Entscheidung kommt es auf den Bezug der Willensrichtung der rechtsgeschäftlich Handelnden auf den Nachlass (subjektive Komponente) und die objektive Komponente an, dass der Erwerb für den Nachlass wirtschaftlich zweckmäßig ist. Dies ist auf die Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft im Rahmen der Gestaltung und schließlichen Auseinandersetzung des Nachlasses zu beziehen. Es handelt aber die Erbengemeinschaft als Gruppe iS Flumes und nicht der Nachlass325. So könnte sich auch die Erbengemeinschaft, wenn keine Sonderung der Vermögensmasse wegen Vor- und Nacherbfolge, Testamentsvollstreckung oder Haftungsbeschränkung der Erben erforderlich ist, durch Ausweitung der Zwecksetzung in eine BGB-Gesellschaft verwandeln, ohne dass sie dazu liquidiert und der Nachlass auf die personengleiche Gesellschaft übertragen werden müsste. Ebenfalls ohne Übertragung des Nachlassgrundstücks kommt die sog. Abschichtungsvereinbarung aus: Von drei Miterben geben zwei ihre Anteile auf mit der Folge, dass die Anteile dem Dritten anwachsen und dieser ohne Übertragungsvorgang Alleineigentümer wird326.

_____ mungspflichtigkeit von Erbauseinandersetzungsverträgen nach § 1822 Nr 2 für Eltern nicht gilt (§ 1643 I).S mwN Gutachten DNotI DNotI-Report 2017, 76. S aber auch für eine BGB-Gesellschaft OLG Nürnberg NJW 2013, 82: Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1821 I Nr 1, 1643 I für die Veräußerung von Grundstücken einer Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Beteiligung Minderjähriger. Die Genehmigung des Beitritts zur Gesellschaft (§§ 1822 Nr 3, 1643 I) reicht dem Gericht nicht aus, weil der Gesellschaftszweck nicht die Veräußerung von Grundstücken umfasst habe. Es geht also um die Auslegung familienrechtlicher Vorschriften.- Um die Unterschiedlichkeit der Gemeinschaften je nach ihrer Zweckrichtung geht es demgegenüber im Fall BGH NZG 2016, 1223 (ebenso schon OLG Zweibrücken Rpfleger 1982, 413 ; OLG Hamm NJW-RR 1987, 723): Die Verpfändung eines Erbteils kann in das Grundbuch des Nachlassgrundstücks eingetragen werden (im Hinblick auf die gemeinsame Verfügung der Erben nach § 2040 I), die Verpfändung des Anteils an einer BGB-Gesellschaft dagegen nicht. Nach Flume I /1, S. 369 Fn 73 ist der Annahme der Eintragung der Verpfändung von Gesamthandsanteilen in das Grundbuch der Gesamthand nicht zu folgen, „jedenfalls nicht für die Personengesellschaft“. Werbende und Liquidationsgemeinschaft unterscheidet BGH NZG 2017, 1257: Eintragung des Insolvenzvermerks bei Auflösung einer BGBGesellschaft durch den Tod eines Erben und Eröffnung des Nachlasskonkurses, dagegen nicht bei Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben. 324 Dazu Gutachten DNotI DNotI-Report 2020, 99. 325 Der Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft entsprechend wendet BGH WM 2007, 1038 die in § 2113 geregelte Beschränkung des Vorerben zugunsten des Nacherben betreffend Grundstücke nicht an auf die Verfügung, die der Vorerbe aufgrund eines zum Nachlass gehörigen Anteils an einer Erbengemeinschaft mit den anderen Erben dieser Gemeinschaft zusammen über ein Grundstück trifft, welches zum Gesamthandsvermögen dieser Erbengemeinschaft gehört. Wäre das Grundstück entsprechend der herkömmlichen Vorstellung Gesamthandseigentum des Vorerben, schlösse sich eigentlich die Anwendung des § 2113 an. Anders dann, wenn man das Grundstück der Erbengemeinschaft als selbstständiger Einheit zurechnet, an der der Anteilsberechtigte (hier der Vorerbe) Mitglied ist. Bei der Verfügung über das Grundstück an Dritte geht es um die Erbengemeinschaft als Handlungsgemeinschaft im Rechtsverkehr. 326 Es ist auch keine nach § 2033 I 2 formbedürftige Übertragung der Anteile gegeben, LG Köln NJW 2003, 2993, Wesser/Saalfrank, NJW 2003, 2937.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Jedenfalls ist die Gesetzesanwendung im Einzelfall dafür maßgeblich, ob und inwieweit die Rechtsfähigkeit einer Gruppe die Zuordnung einer bestimmten Rechtsposition an die Gruppe statt der Mitglieder, aus denen die Gruppe ja besteht, begründet327.

e) Die Gesamthandsgesellschaft nach dem BGB im Vergleich zum Modell des MoPeG328 189 Flume hat sich mit der Schwierigkeit seiner Zeit befasst, die gesamthänderische Zuständigkeit von Gesamthandsvermögen dogmatisch einzuordnen. Infolgedessen handelt seine neue Lehre von den Gemeinschaften mit Gesamthandsvermögen. Die Folge wiederum davon ist, dass der BGH in seiner Entscheidung ARGE Weißes Roß329 die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ausdrücklich auf die Außengesellschaft beschränkt hat. Leitsatz a) des Urteils ARGE Weißes Roß lautet: „Die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet“. Daran knüpfen die Entwürfe eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts330 an. In § 705 II der Entwürfe heißt es: „Die Gesellschaft kann entweder selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Personengesellschaft), oder sie kann den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen (nicht rechtsfähige Gesellschaft)“. § 740 I der Entwürfe sagt für die nicht rechtsfähige Gesellschaft: „Die nicht rechtsfähige Gesellschaft hat kein Vermögen“. Karsten Schmidt lobt die Aufteilung in rechtsfähige Außen- und nicht rechtsfähige Innengesellschaft als eine zwingende Ordnungsvorgabe. Nach seiner Ansicht gilt „tertium non datur“331.

_____ 327 Beispiele OLG München NZG 2017, 1026: Eine eheliche Gütergemeinschaft kann nicht als Kommanditistin eingetragen werden; BGH NJW 2017, 2752: Eine BGB-Gesellschaft, die aus einer natürlichen und einer juristischen Person besteht, ist keine Verbraucherin iSd § 13 idF bis zum 13.6.2014. Der BGH grenzt seine Entscheidung von seiner Rechtsprechung ab, nach der eine Wohnungseigentümergemeinschaft schon dann Verbraucherin ist, wenn ihr mindestens eine natürliche Person angehört. Unter Berufung auf die letztere Rechtsprechung ordnet OLG Köln ZIP 2017, 2047 eine BGB-Gesellschaft dann als Verbraucherin iSv § 492 Ia 2 ein, wenn mindestens ein Gesellschafter eine natürliche Person ist. 328 Rn 184–188 entfallen. 329 BGHZ 146, 341 ff = JZ 2001, 655 ff mit Anm Wiedemann = LM § 50 ZPO Nr 52 mit Anm Wilhelm; s.a. Hadding, ZGR 2001, 712, K. Schmidt, NJW 2001, 993, Ulmer, ZIP 2001, 585, kürzlich nochmals Schäfer, NJW 2017, 3089. Kritisch Stürner, JZ 2002, 1107 sowie Baur/Stürner § 7 Rn 80 insbesondere mit dem Argument, dass die BGB-Gesellschaft nicht in einem Register erfasst sei. Die Selbstständigkeit einer Gemeinschaft ist aber nicht von der Art der rechtlichen Regelung abhängig; das Umgekehrte gilt: Die rechtliche Regelung hat die Selbstständigkeit, freilich in differenzierter Wertung, zu berücksichtigen. 330 N o Fn 300. 331 ZHR 185, 21 ff.

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Es gibt aber, wenn man den Begriff der Rechtsfähigkeit genau nimmt, doch ein tertium. Es folgt nämlich aus dem Begriff, dass jede Personengesellschaft rechtsfähig ist332. Rechtsfähigkeit ist ja die Fähigkeit, Rechte zu erwerben und, damit verbunden, Pflichten zu begründen. Diese Fähigkeit hat das vor dem MoPeG geltende BGB noch jeder Gesellschaft bürgerlichen Rechts zuerkannt, wenn es dazu auch die entwicklungsbedürftige Figur des Gesamthandsvermögens angewandt hat. Wenn die Gesellschafter nur wollen und entsprechend im Rechtsverkehr in Vertretung ihrer Gesellschaft handeln – so muss die Selbstorganisationsvorschrift des § 718 I korrigiert verstanden werden –, werden die Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände für die Gesellschafter als Gemeinschaft erworben (Gesellschaftsvermögen). Nach dem BGB können also zwei oder mehrere Personen nach § 705 einen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck schließen und haben für die Verfolgung ihres gemeinsamen Zwecks die Wahl, ob sie rein schuldrechtliche Innengesellschaft bleiben wollen oder ob sie, sei es von Anfang an oder später, Rechte für die Gesamthand der Gesellschafter erwerben. Sie müssen dafür nur bei den Rechtsgeschäften in Vertretung der zum gemeinsamen Zweck verbundenen Gesellschafter handeln. Es wird vom historischen BGB für die Möglichkeit des Erwerbs zur Bildung oder Ergänzung des Gesellschaftsvermögens keine bestimmte Gesellschaft (Außengesellschaft, rechtsfähige Personengesellschaft) verlangt. Jede Gesellschaft kann also Außengesellschaft werden, hat folglich die Fähigkeit dazu und ist demzufolge von vornherein rechtsfähig. Das MoPeG belässt es bei der Wahlfreiheit zwischen Außen- und Innengesellschaft (nach § 705 II RegE zwischen rechtsfähiger und nicht rechtsfähiger Gesellschaft). Die beiden Figuren werden aber zu doktrinär getrennt, als wäre die Innengesellschaft nicht rechtsfähig. Dabei ist der Schritt zur Lehre von der Gesamthandsgesellschaft als Gruppe verkannt; Dieser hat nur aus dem Gesamthandsvermögen nach §§ 718, 719 das Vermögen der Gesellschaft als rechtsfähiger Gruppe gemacht. Als Inhaber des Gesellschaftsvermögens sind nicht mehr die Gesellschafter als besonders verbundene Rechtssubjekte vorzustellen, sondern Rechtssubjekt ist die rechtsfähige Gesellschaft. Die Rechtsfähigkeit, dh die Fähigkeit zur Vermögensbildung der Gesellschaft, kommt aber, so wie §§ 718, 719 es bestimmen, jeder Personengesellschaft zu. Insbesondere folgt daraus nach unserem liberalen BGB die selbstverständliche Fähigkeit der Gesellschaft zum Erwerb von Grundstücksrechten. In seinem Ordnungsdenken schränkt das MoPeG die Fähigkeit ein: Nach § 47 II GBO nF sollen Gesellschaften nur dann ins Grundbuch eingetragen werden, wenn sie im Gesellschaftsregister (§§ 707 ff RegE MoPeG) eingetragen sind333.

_____ 332 Zum Folgenden Altmeppen, NZG 2020, 822, Wilhelm, NZG 2020, 1041. 333 Zur Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft nach BGB und MoPeG sogleich Rn 195 ff.

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Die Gesellschafter können den gemeinsamen Zweck oder Erwerb auch auf ein einziges Recht, sei es eben das Eigentum an einem Grundstück, sei es eine Marke334, beschränken. Zwei reitsportbegeisterte Damen können ein Reitpferd zur abwechselnden Ausübung des Reitsports kaufen und erwerben335. Karsten Schmidt nennt dieses treffliche Beispiel Altmeppens ein „in gespielter Naivität gebildetes, in Wahrheit tückisches Beispiel“336. In der Anschaffung könne auch die bloß schuldrechtliche Widmung des Erwerbs in der treuhänderischen Hand eines Beteiligten mit Ertrag und Kosten zugunsten und zu Lasten aller liegen. In der Tat: Das ist auch eine Gestaltungsmöglichkeit, die Gesellschafter können aber eben das Pferd auch in Vertretung ihrer Gemeinschaft und so als Gesellschaftsvermögen erwerben, das heißt, sie sind für den Erwerb als Gesellschaft rechtsfähig. Das doktrinäre Verdikt des § 740 I idF des RegE MoPeG.: „Die nicht rechtsfähige Gesellschaft hat kein Vermögen“ darf nicht im Sinne eines Erwerbsverbots für die Innengesellschaft verstanden werden Die Begründung des RegE zu § 740 I spricht vom Ausschluss eines Gesamthandsvermögens der Innengesellschaft337. Damit sind die Gesetzesverfasser der alten Gesamthandslehre verhaftet, die ist aber überholt. Nach der neuen Sicht geht es um ein Vermögen der Gesellschaft. Richtig verstanden, kann jede Gesellschaft durchaus Vermögen erwerben, wenn sie es nur als Gesellschaft tut. Sie kann in den Kategorien des RegE MoPeG jederzeit zur „rechtsfähigen Gesellschaft“ werden. Wie der Gesellschaftsvertrag und das Handeln der Gesellschafter bei den Rechtsgeschäften im Rahmen des Gesellschaftszwecks auszulegen ist und ob ein einzelner Erwerb in Vertretung der Gesellschaft und mit Vertretungsmacht erfolgt, ist Abgrenzungsfrage des einzelnen Falls338. Auf die Hilfestellung, id est Freiheitsbeschränkung, durch den neuen § 47 II GBO kommen wir jetzt.

_____ 334 Gegen die Markenfähigkeit der BGB-Gesellschaft allerdings der I. Senat des BGH WRP 2000, 1148. Dazu Wilhelm, LM § 50 ZPO Nr 52. 335 So das Beispiel von Altmeppen mit Erika und Monika und dem Araberhengst Acatenango, NZG 2020, 822. (s dazu Karsten Schmidt, ZHR 185, S 25 ff.). 336 ZHR 185, S 22 f 337 S 222. Dort wird wie schon im Mauracher E (S 138) der Besorgnis um die Vermögensfähigkeit der Innengesellschaft zuvorgekommen, wie folgt (Übernahme durch Karsten Schmidt S 21 f). Es sei einer Innengesellschaft unproblematisch möglich, ein gemeinsames Vermögen mit schuldrechtlicher Wirkung zu vereinbaren, was nichts daran ändere, dass das Vermögen dinglich nur von einem Gesellschafter, von diesem zugleich treuhänderisch für die übrigen Gesellschafter, gehalten werde. Dazu ist zu sagen: Selbstverständlich können die Gesellschafter so agieren, sie können sich aber auch – und auch ad hoc – für Gesellschaftsvermögen entscheiden. 338 Zur Abgrenzung nach dem neuen MoPeG Karsten Schmidt S 25 ff.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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f) Die Grundbuchfähigkeit der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft entgegen den Entwürfen zu einem MoPeG Die Rechtsfähigkeit jeder Personengesellschaft, die unser BGB bei modernem Ver- 195 ständnis in §§ 718, 719 begründet hat, erstreckt sich insbesondere auf den Erwerb von Grundstücksrechten. § 47 GBO aF passte die erforderliche Eintragung in das Grundbuch dieser Möglichkeit an. Auch nachdem sich das Verständnis der Gesamthand der Gesellschafter zur Gesamthand als Rechtssubjekt gewandelt hatte, war die Vorschrift der GBO weiterhin ohne weiteres anwendbar. Durch die Eintragung der Gesellschafter unter der Bezeichnung des Gemeinschaftsverhältnisses war nach Flume die rechtsfähige Gesellschaft eingetragen339. Der Gesetzgeber hat das gewandelte Verständnis in den schon zitierten340 Vorschriften der §§ 47 II GBO, 899a BGB in der Fassung vor dem MoPeG umgesetzt. Die in den Vorschriften geforderte bzw behandelte Miteintragung der Gesellschafter hat Verständnisschwierigkeiten bereitet. Man hat sich daran gestoßen, dass eben nur die Gesellschaft und nicht die Gesellschafter Inhaber der für die Gesellschaft eingetragenen Grundstücksrechte sind341. Weiter wird die Erstreckung des öffentlichen Glaubens für unzulänglich erachtet, weil der Schutz nur das Verfügungsgeschäft, aber nicht das Kausalgeschäft erreiche342. Die Schwierigkeiten um die §§ 47 II GBO, 899a BGB sind ein Hauptgrund, der die Arbeiten am MoPeG angestoßen hat. In den Gesetzesentwürfen ist § 899a beseitigt und § 47 II GBO durch die Sollvorschrift ersetzt, dass eine bürgerlichrechtliche Gesellschaft nur dann im Grundbuch eingetragen werden soll, wenn sie sich im neu zu schaffenden Gesellschaftsregister hat eintragen lassen343. Man kann die derzeitige gesetzliche Regelung aber auch unter Berücksichtigung 198343a der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft deuten und praktikabel und letztlich auch aus-

_____ 339 Die Personengesellschaft, S. 70. Ebenso K. Schmidt, NJW 2001, 1002 r Sp. Dafür, dass durch Eintragung der Gesellschafter nicht die Berechtigung der Gesellschafter, sondern die Gesellschaft eingetragen wird, spricht, dass weder die Höhe der Anteile der einzelnen Gesellschafter noch Veränderungen der Anteilshöhe einzutragen sind (OLG München DNotZ 2005, 923 f). 340 S.o. Rn 179. 341 Vernichtend das Urteil Altmeppens: Die Neuregelung sei “vollständig misslungen“, NZG 2017, 1281, 1282 Verweis auf frühere Arbeiten in NZG 2020, 822 Fn 7, in ZIP 2011, 1937 ff, in berechtigter Replik auf die Kritik von Ulmer, ZIP 2011, 1698 ff. 342 S Krüger, NZG 2010, 801. Tatsächlich hat sich das BMJ dahin eingelassen, bei mangelhaftem Vertrag werde nur die Vindikation ausgeschlossen, es bleibe aber die Kondiktion (N bei Staudinger/Christian Picker Neubearb. BGB 2019 § 899a Rn 13). Nach Bergmann, DB 2020, 994 III 1. c bb hat diese Schwachstelle die Mauracher Expertenkommission zum Vorschlag der Aufhebung des § 899a bewogen. Zum Problem der Kondiktionsfestigkeit J. Weber, ZfIR 2018, 759. 343 Die Begr RegE MoPeG behält Grundstücksrechte einer nicht registrierten Gesellschaft per gesetzlichem Erwerb und zur Vollstreckung für oder gegen die Gesellschaft vor (S 243). 343a Rn 196, 197 entfallen.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

reichend machen344. Die Neuregelung des MoPeG, dass für den Erwerb von Grundstücksrechten erforderlich ist, dass die Gesellschaft sich in das Gesellschaftsregister eintragen lässt, ist eine unnötige Freiheitsbeschränkung. Die Rolle der nach § 47 II GBO idF vor dem MoPeG mit einzutragenden Gesell199 schafter ergibt sich aus der Einsicht in die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft. Weil die Gesellschaft Rechtsinhaberin ist, sind die Gesellschafter nicht unmittelbar Mitberechtigte der Gesellschaftsrechte; die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten deshalb nach § 47 II 2 GBO für die Gesellschafter nur entsprechend. Die entsprechende Anwendung kann aber nur derjenigen Rechtsstellung gelten, die die Gesellschafter von Rechts wegen haben. Und diese ist die folgende: Als Mitglieder handeln sie für die rechtsfähige Gesellschaft als deren Organe; das Ergebnis dieses Handelns ist ihnen nur als Mitgliedern der Gemeinschaft zuzurechnen. Unmittelbar sind sie Organe, die Zurechnung der Rechte und Pflichten an sie ist eine mittelbare infolge ihrer Gruppenmitgliedschaft. Nimmt man diese Konsequenzen ernst, so folgt, dass der Gesetzgeber die Gesellschafter als diejenigen eintragen lässt, die immer bei Zusammenhandeln die Gesellschaft vertreten können. Die Eintragung aller Gesellschafter entspricht ihrer grundsätzlichen Gesamt200 vertretungs-(§ 714) und Gesamtgeschäftsführungsmacht (§ 709). Von der Erkenntnis, dass es nach §§ 47 II GBO, 899a BGB um die Organeigenschaft der Gesellschafter geht, kommt man zu einer Ergänzung des Gesetzes, die über die Fassung der §§ 47 II GBO, 899a BGB hinausführt. Käme es immer auf das Zusammenhandeln aller Gesellschafter an, würde das den Grundstücksverkehr mit der Gesellschaft höchst beschwerlich machen. Zur Vermeidung kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass – auch für den Grundstücksverkehr – ein Gesellschafter allein handeln kann oder mehrere Gesellschafter handeln können (§§ 710, 714). Eine solche abweichende Vertretungsmacht sollte, solange §§ 47 II GBO, 899a BGB gelten, im Grundbuch einzutragen sein, wenn sie generelle Grundlage von Grundstücksgeschäften werden soll. Fehlte eine solche Eintragung, so würde die abweichende Regelung zwar gelten, sie müsste aber im Einzelfall nach den Vorschriften der GBO nachgewiesen werden. Das konnte zu einer weiteren Konsequenz führen. Durch die Eintragung der ver201 tretungsberechtigten Gesellschafter würde die Regelung der Vertretungsmacht als Außenvertretungsmacht wirksam (§ 171 I). Die Neufassung des Gesetzes vor dem MoPeG reichte folglich in der Konsequenz über das dingliche Geschäft hinaus. Wenn nämlich das Grundbuch die Vertretungsmacht bestimmter Gesellschafter für das dingliche Geschäft ausweisen würde, wäre damit eine Vertretungsmacht beurkundet und kundgemacht (§§ 171, 172), die nach selbstverständlicher Bedeutung für

_____ 344 Zum folgenden Text s Wilhelm, NZG 2011, 801 ff; zustimmend Schöner/Stöber 7. Teil VI B Rn 4264 mwN.

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den Verkehr auch das schuldrechtliche Geschäft umfassen würde. Eine auf das dingliche Geschäft beschränkte Vertretungsmacht ist im Rechtsverkehr nicht sinnvoll und deshalb weder von der Warte der Gesellschafter noch von der des Rechtsverkehrs aus annehmbar. Demgegenüber spricht das MoPeG der BGB-Gesellschaft als solcher die in §§ 718, 202 719 BGB, 47 II GBO gewährleistete voraussetzungslose Grundbuchfähigkeit für den rechtsgeschäftlichen Erwerb ab.

5. Die Rechtsfähigkeit der Wohnungs- bzw Teileigentümergemeinschaft im Vergleich zur Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft345 Nach dem Vorbild der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der bürgerlich-rechtlichen 205 Gesellschaft durch den II. Zivilsenat hat der V. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 2.6.2005 – noch unter Geltung des WEG aF – die Wohnungseigentümergemeinschaft (§§ 1 I, II, 10 ff, ebenso Gemeinschaft der Teileigentümer, § 1 III, VI WEG nF) als „teilrechtsfähig“ anerkannt346. Der Schritt zu dieser Anerkennung war noch kühner, weil für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nach dem WEG aF nicht einmal ein Gesamthandsvermögen vorgesehen war. Vielmehr galt nur § 1 II: Wohnungseigentum besteht aus dem Miteigentum am Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an einzelnen Wohnungen (§ 1 II WEG). Dementsprechend verweist § 10 I 1 WEG alter wie § 10 II 1 WEG neuer Fassung vorbehaltlich der besonderen Bestimmungen des WEG auf die Vorschriften über die Gemeinschaft, die auf der bruchteilsmäßigen Berechtigung jedes Teilhabers beruht (§§ 741 ff). Erst § 10 VI aus der WEG-Novelle von 2007 hat in Gefolgschaft zur Rechtsprechung die Eigentümergemeinschaft für (teil)rechtsfähig erklärt347. Jetzt ist die Rechtsfähigkeit in § 9a I WEG zu finden.

_____ 345 Rn 203, 204 entfallen. 346 NJW 2005, 2061, dazu Bork, ZIP 2005, 1205, zu diesem wiederum Häublein, ZIP 2005, 1720, weiter Bub/Petersen, NJW 2005, 2590, Hügel, DNotZ 2005, 753. Mit Teilrechtsfähigkeit meint der Senat, dass die Innenverhältnisse durch Beschlussfassung der Eigentümer miteinander (und uU durch Anfechtung der Beschlüsse), aber nicht im Rechtsverhältnis zur Eigentümergemeinschaft gestaltet werden (S 2068 sub 12). OLG München folgert aus der Teilrechtsfähigkeit die Beteiligtenfähigkeit der Eigentümergemeinschaft nach § 43 IV Nr 3 (§ 43 Nr 3 nF) WEG für Ansprüche gegen den Verwalter (NJW-RR 2006, 1024), OLG Hamm die Eintragungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft als Eigentümerin eines Nachbargrundstücks mit Heizanlage bei Verbundenheit der beiden Grundstücke in der Weise, dass das in Wohnungseigentum stehende Grundstück eine Grunddienstbarkeit, auf dem Nachbargrundstück die Heizanlage zu betreiben, und das Nachbargrundstück die Grunddienstbarkeit hat, das Wohngrundstück mit Heizenergie zu beliefern, DNotI-Report 2010, 127. 347 Die Argumentation des V. Senats verlief in wesentlichen Schritten parallel zu der des II. Senats in der Entscheidung ARGE Weißes Roß hinsichtlich der BGB-Gesellschaft. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist aber im Unterschied zur BGB-Gesellschaft nur eine Organisationsge-

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6. Die Abgrenzung zwischen Teilrecht, Bruchteilsberechtigung und Gesamthandsberechtigung 206 Im Einzelfall entsteht die Rechtszuständigkeit der juristischen Person, nach neuer Lehre und Gesetzgebung ebenso die der rechtsfähigen Personengesellschaft wie bei natürlichen Personen. Eine besondere Rechtszuständigkeit kann also bei der juristischen Person und der Außengesellschaft auch in Gestalt von Teil-, Bruchteils- oder Gesamthandsberechtigungen, letztere zwar nicht in Gestalt von Gütergemeinschaften, aber sehr wohl Erbengemeinschaften, begründet werden. Diese besonderen Arten der Rechtszuständigkeit ergeben sich, wenn die Rechtssubjekte nach den gesetzlichen Voraussetzungen existieren und für sie, beim rechtsgeschäftlichen Erwerb durch ihre Vertretungsorgane oder wiederum deren Stellvertreter, ein Recht erworben wird348. Hinzu kommen die Möglichkeit eines Rechtserwerbs für die errichtete, aber noch nicht vollendete körperschaftliche juristische Person (insbesondere die sog. Vor-AG oder Vor-GmbH) und der Verbleib der erworbenen Rechte bei dem Verband im Zeitpunkt seiner Vollendung als juristische Person349. Was sodann gesamthänderisch zustehende Rechte, Teilrechte und Bruchteils207 rechte betrifft, so sind die Fälle des Teilrechts mit Ausnahme der Möglichkeit der originären Begründung einer Teilforderung (§ 420) leicht abzugrenzen. Teilrechte sind ja, wie festgestellt350, dem Gegenstand nach geteilte Rechte. Dementsprechend entstehen sie durch Aufteilung von Rechten, die ihrem Gegenstand nach teilbar sind. Dies erfordert eine Verfügung über ein solches Recht, sei es eine Teilübertragung, insbesondere Teilabtretung nach den Vorschriften über die Abtretung bzw

_____ meinschaft und keine Gemeinschaft zu einem gemeinsamen Zweck der Mitglieder. Deshalb hat der Senat eine persönliche akzessorische Außenhaftung der Eigentümer abgelehnt. § 10 VIII WEG nF legt die anteilige Außenhaftung der Mitglieder der Eigentümergemeinschaft für die Gemeinschaftsschulden zugrunde. Abgelehnt hat der BGH die Haftung der Eigentümergemeinschaft gegenüber einzelnen Miteigentümern für das Verschulden der Verwaltung bei der Durchführung von Beschlüssen nach § 31 BGB ZIP 2018, 1698 unter Aufgabe von BGH NJW 2012, 2955 Rn 17 ff. Der Verwalter wird aber Im Pflichtenkreis der Gemeinschaft tätig. Daraus folgt die Haftung der Gemeinschaft für Pflichtverletzungen des Verwalters entsprechend § 31. Das Argument der neuen Entscheidung des BGH, der Verwalter verletze eigene Pflichten, ändert nichts daran, dass es um „Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ iSv § 31 handelt. 348 Zu beachten ist, dass auch ein Bruchteilsrecht oder eine Gesamthandsbeteiligung ebenso wie eine Mitgliedschaft an einer anderen juristischen Person für die juristische Person erworben werden kann. Es ist die Einordnung der Zuständigkeit der juristischen Person von ihrer Fähigkeit, Rechtsstellungen innezuhaben, zu trennen. 349 Zur Lehre von der werdenden juristischen Person, insbesondere der Vorgesellschaft bei GmbH und AG Flume I/2 § 5 III 4, S 166 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2, S 257 ff; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 5. A. 2020, Rn 365 ff. 350 O Rn 160.

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Übertragung des Rechts351, sei es eine Aufteilungsverfügung352, die das Recht unter Verbleib der Teile in der Hand des Berechtigten aufteilt. Die Begründung von Teilforderungen ist zwar bei Entstehung der Forderung für 208 mehrere Gläubiger und Teilbarkeit der geschuldeten Leistung nach § 420 im Zweifel anzunehmen. Da die Gläubigerstellung mehrerer aber in den meisten Fällen auf der Verletzung eines mehreren gemeinsam zustehenden Rechts beruht oder auf dem Zusammenhandeln der mehreren Gläubiger, ist die Begründung einer Teilforderung kaum denkbar: Forderungen aus der Verletzung eines mehreren in Bruchteilsgemeinschaft oder eines einer Gesamthandsgemeinschaft zustehenden Rechts stehen, soweit sie auf Wiederherstellung des Rechts gerichtet sind, wie das Recht selbst in Bruchteils- oder Gesamthandsberechtigung zu. Sie sind im ersteren Fall durch alle zusammen, insbesondere vermittels Stellvertretung, und daneben nach §§ 432, 1011353, im letzteren je nach Organisation der Gemeinschaft ebenso (s § 2039) oder nur durch die Gemeinschaft geltend zu machen. Begründen mehrere durch gemeinsames Handeln Forderungen, wird insbesondere in Vertretung für sie ein Vertrag abgeschlossen, so sind dies bruchteilsmäßig zustehende Forderungen, wenn das

_____ 351 Gleichgestellt ist die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Teil eines Rechts – etwa die Verpfändung einer Teilforderung –. Da es die Begründung eines beschränkten Rechts ohne ein Stammrecht, aus dem das beschränkte Recht abgeleitet wird, nicht gibt (o Rn 100, 120) und andererseits das auf einen Teil des Gegenstands bezogene Teilrecht ein selbstständiges Recht ist, muss für das beschränkte Recht an einem Teil einer Forderung die Forderung geteilt werden. Mit der Verpfändung etc der Teilforderung ist zugleich die Teilungsverfügung betreffs der Forderung gegeben. Voraussetzung der Teilübertragung oder -verpfändung einer Forderung ist die Zulässigkeit nach dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis und dem Inhalt der Forderung (§§ 399 BGB, 354a HGB) oder aufgrund der Zustimmung des Schuldners. – Weiter wird die Forderung geteilt durch Vereinbarung eines besonderen Inhalts hinsichtlich eines Teils der Forderung – MüKo BGB/Lieder § 1151 Rn 2. – Die Hypothek wird geteilt durch Teilung der hypothekarisch gesicherten Forderung (Folge der Akzessorietät der Hypothek), wobei aber zu beachten ist, dass die Tatbestände der Verfügung über die Forderung im Hinblick auf die Hypothek besonders gestaltet sind (§§ 877, 1154 ff, §§ 1069, 1274). Es gibt aber auch eine Teilung der Hypothek, die nicht kraft Akzessorietät aus der Teilung der Forderung folgt: etwa die Umwandlung eines Teils einer Buch- in eine Briefhypothek, § 1116 II, III, s weiter Planck/Strecker § 1151 Anm 1. – Zur Rangbestimmung bei Teilabtretung einer Hypothek oder Grundschuld u Rn 611 Fn 1138. 352 S für das Grundstückseigentum u Rn 571. Nicht hierher gehört die – dem Alleineigentümer wie den Miteigentümern eines Grundstücks mögliche – Teilungsverfügung zur Begründung von Wohnungs- oder Teileigentum nach WEG. Zwar teilt sie einerseits das Grundstück mit dem zugehörigen Gebäude durch Ausweisung selbstständiger Gebäudeteile (insbesondere Wohnungen) gegenständlich auf. Das Eigentum an den Gebäudeteilen ist aber verbunden jeweils mit einem Miteigentumsanteil am Grundstück. Wir haben also bezüglich des Grundstückseigentums die Sonderform der Bruchteilsgemeinschaft vor uns, die sich in der Organisation mit einer rechtsfähigen Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verbindet. 353 S.o. Rn 162.

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Handeln in der Nutzung eines bruchteilsmäßig zustehenden Rechts354 oder für die mehreren als Einzelpersonen erfolgt, und Gesamthandsforderungen, wenn das Handeln für eine Gesamthand erfolgt. Zur originären Begründung einer Teilforderung kommt es demnach nur in Ausnahmefällen355. Bruchteilsmäßig zustehende Rechte kommen zustande, wie vor allem interes209 siert, aufgrund der Übertragung von Rechten an mehrere zu entsprechender Rechtszuständigkeit356. Miteigentum an Grundstücken etwa bildet sich dadurch, dass mehrere Personen, die nicht als Gesellschaft verbunden sind und für diese erwerben wollen, das gesamte oder – unter Verbleib des Alleineigentümers als Miteigentümer – teilweise Eigentum am Grundstück vom Alleineigentümer erwerben. Die Übertragung ist nach den Vorschriften über die Grundstücksübereignung zu vollziehen, dh durch Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch (§§ 873, 925 BGB, 47 I GBO). 210 Ist nur in der Auflassung (§§ 873, 925) die Übertragung des Eigentums an mehrere Personen zu bestimmten Quoten festgelegt, wird aber bei der Eintragung im Grundbuch (§ 873, 2. Erfordernis) nicht mehr als das Eigentum der mehreren Personen als Miteigentümer eingetragen, so ist der Erwerb zu Miteigentum wirksam. Nach § 47 I GBO reicht die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses357. Die Miteigentümer oder auch der Erwerber eines Anteils oder von Rechten daran können aber die Ergän-

_____ 354 So für die Forderungen aus Vermietung oder Verkauf eines in Bruchteilsgemeinschaft zustehenden Gegenstands BGH NJW 1998, 1482 ff; MüKo BGB/K. Schmidt, § 741 Rn 30, 46. Abweichend (für Zustandekommen einer Gesamthandsgesellschaft durch jedes gemeinsame Handeln) Flume I/1 § 8, S 114. 355 So bei vertraglicher Festlegung einer gesetzlichen Schuld gegenüber mehreren Personen, etwa bei einer Unterhaltszahlungspflicht gegenüber mehreren Kindern in einem Betrag, Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 51. Anders liegt es bei Schädigung von Bruchteilsberechtigten im Hinblick auf den Geldersatz für den jedem Anteilsberechtigten individuell erwachsenen Vermögensschaden; die Forderung teilt sich hier durch den Bezug auf den Schaden des einzelnen auf, es ist also kein Fall des § 420 gegeben. 356 S den Fall o Rn 155 Fn 265 aA. Für die Bruchteilsgemeinschaft sind weiter zu nennen die gesetzliche Begründung von Miteigentum nach §§ 947, 948, 963, 984 und bei Fruchterwerb durch Bruchteilsberechtigte nach §§ 953 ff sowie die rechtsgeschäftliche Begründung gemeinsamer Forderungen im Rahmen der Verwaltung einer Rechtsgemeinschaft (s soeben Rn 208). Bruchteilsgemeinschaften besonderen Rechts sind die des WEG: Das Eigentum steht zu Miteigentum zu, die Gemeinschaft ist aber bezüglich der gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten rechtsfähig. Zu weiteren Fällen – nämlich der Sammelverwahrung von Wertpapieren, dem Sondervermögen von Kapitalanlagegesellschaften – s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 5, 101 ff, Staudinger/v Proff § 741 Rn 5, 146, 188 ff, 196 ff. 357 § 47 I lautet: Soll ein Recht für mehrere gemeinschaftlich eingetragen werden, so soll die Eintragung in der Weise erfolgen, dass entweder die Anteile der Berechtigten in Bruchteilen angegeben werden sollen oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis bezeichnet wird. Werden folglich mehrere Personen ohne weiteren Zusatz als Erwerber eingetragen, so ist das Rechtsverhältnis einer Rechtsgemeinschaft selbstverständlich.

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zung des Grundbuchs durch die Eintragung der Quoten verlangen358. Die Vermutungsvorschrift des § 742 (im Zweifel gleiche Anteile) ist keine Grundlage des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs.

Der Erwerb der Gesamthandsgemeinschaften ist jeweils besonders geregelt. Davon 211 sind jetzt rechtsfähige, also Rechte erwerbende Personengesellschaften geschieden. Übrig bleiben die eheliche Gütergemeinschaft und die Erbengemeinschaft. Zur Gütergemeinschaft kommt es durch Eheschließung und den besonderen Ehevertrag. Infolgedessen wird das Vermögen von Mann und Frau vorbehaltlich des Sonderund des Vorbehaltsguts gesamthänderisch zustehendes Gesamtgut (§§ 1415 ff). Die Befugnis zur Verwaltung des Gesamtguts regeln §§ 1412 ff und §§ 1450 ff359. Die Erbengemeinschaft schließlich erwirbt durch Erbfolge den Nachlass. Die Verwaltungsbefugnis bei der Erbengemeinschaft ist in § 2038 normiert. Das Gesetz sagt zudem durchgehend, vor dem MoPeG auch für das Gesamt- 212 handsvermögen der BGB-Gesellschaft in § 718, wie die unterschiedlichen Vermögensmassen von Gesetzes wegen gebildet und ergänzt werden. Alle Normen über Gesamthandsvermögen gehen, wie oben gesagt, vom Gesamthandsvermögen aus und regeln, wie dieses sich aufbaut. Sie enthalten dazu insbesondere Surrogationsvorschriften, in § 718 II in der Fassung vor dem MoPeG auch für die BGB-Gesellschaft. § 1418 II Nr 3 regelt die Surrogation für das Vorbehaltsgut bei der Gütergemeinschaft360. Da zum Gesamtgut grundsätzlich alles Vermögen von Mann und Frau ge-

_____ 358 RGZ 54, 86, 87. Hier klagte auf Berichtigung der Inhaber einer an einem Miteigentumsanteil eingetragenen Hypothek. Aus der Eintragungsbedürftigkeit gerade einer Gesamthand, wenn nicht nur Miteigentum in Betracht kommen soll (s den folgenden Text), folgt, dass es nicht einmal der Eintragung der Erwerber als Gemeinschaft zu Bruchteilen bedarf. Die Feststellung von RGZ 54, 86 f gilt also nicht beschränkt auf den Fall, dass nur die Bruchteilsquoten nicht eingetragen sind (missverständlich Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 742 Rn 7, Staudinger/v Proff § 742 Rn 9). Weiter ist zu fragen, ob es auf die Einigung mit dem Veräußerer dafür ankommen soll, welche Quoten unter den Miteigentümern bestehen (so Huber, Langhein aaO, Rn 5 mN). Der Veräußerer hat häufig kein Interesse daran. Jedenfalls kann die Eintragung mehrerer Berechtigter ohne Quotenangabe sehr wohl Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein: Bei Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich aller als Berechtigter Eingetragenen kann von allen als Berechtigten Eingetragenen kraft guten Glaubens erworben werden. Auch der Anteil eines der Eingetragenen kann gutgläubig erworben werden: Mangels Eintragung der Quote ist nur die Höhe des Anteils unbestimmt. Der Erwerber kann also einen wirklich bestehenden Anteil erwerben, für den statt des Berechtigten der Veräußerer als Nichtberechtigter eingetragen ist (oder ein Recht daran) – er erwirbt nur nicht einen neben den anderen Miteigentümern gleichen Anteil, weil die Vermutung des § 742 keine Grundlage öffentlichen Glaubens ist, MüKo BGB/K. Schmidt § 742 Rn 6, § 1008 Rn 19; zu apodiktisch schließt einen gutgläubigen Erwerb aus Schöner/Stöber Rn 257 Fn 125 unter Berufung auf RG JW 1934, 2612). 359 §§ 1422 ff die Verwaltungsbefugnis eines Ehegatten, §§ 1450 ff die gemeinschaftliche Verwaltung. § 1412 normiert einen Schutz Dritter vor dem Ausschluss oder der Änderung des gesetzlichen Güterstandes. § 1472 I normiert die Verwaltungsbefugnis für das Gesamtgut nach Beendigung der Gütergemeinschaft. 360 Zur Auslegung s die Motive zu der § 1418 II Nr 3 entsprechenden Vorschrift des E I, Mugdan IV, S 98.

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hört, bedarf es der Regelung für einen Erwerb in das Vorbehaltsgut. Die Voraussetzungen für einen solchen Erwerb machen Schwierigkeiten betreffs der dritten in der Vorschrift genannten Möglichkeit, derjenigen des Erwerbs durch Rechtsgeschäfte, die sich auf das Vorbehaltsgut beziehen. Dieser Schwierigkeiten hat sich das RG angenommen361. Nach seiner Rechtsprechung tritt die Surrogation ein, wenn Mittel des Vorbehaltsguts in der Absicht verwendet werden, für das Vorbehaltsgut zu erwerben. Die Absicht braucht nicht in dem Erwerbsgeschäft zum Ausdruck zu kommen. Denn die Absicht ist Internum und kann gar nicht das Kaufgeschäft mit einem Dritten bestimmen. Das RG lässt eine Kombination aus objektiven und subjektiven Elementen entscheiden. Objektiv ist danach die Herkunft der Mittel relevant, subjektiv muss der Wille hinzukommen, für das eigene Vorbehaltsvermögen zu erwerben362. Zu fragen ist sodann, was gilt, wenn ein Geschäft sich wirtschaftlich auf Gegenstände des Vorbehaltsguts bezieht, aber mit Mitteln des Gesamtguts bestritten wird. Der objektive Bezug des Geschäfts ist für die Zuweisung entscheidend, nicht die Herkunft der Mittel. Die gesetzliche Zuweisung nach dem Bezug des Geschäfts wird kompensiert durch die Ausgleichsregelung der §§ 1445, 1467, wonach Aufwendungen aus der einen für die andere Vermögensmasse der ersteren zu erstatten sind. In § 1473 I kehren die Voraussetzungen für die Surrogation in das Vorbehalts213 vermögen wieder für die Zeit nach Beendigung der Gütergemeinschaft, jetzt bezogen auf den Erwerb in das Gesamtgut. Der Zusammenhang ist der Folgende: Bei bestehender Gütergemeinschaft wird ein Erwerb grundsätzlich zugunsten des Gesamtguts getätigt, für einen Erwerb in das Vorbehaltsgut müssen besondere Voraussetzungen erfüllt sein. Nach Beendigung der Gütergemeinschaft wird demgegenüber ein Erwerb grundsätzlich für das Privatvermögen gemacht, deshalb gelten hier die besonderen Voraussetzungen für den Erwerb in das Gesamtgut. Für die Erbengemeinschaft gilt schließlich die Surrogationsvorschrift des 214 § 2041. Die Kriterien, die wir soeben für die Zuweisung an das Vorbehaltsgut oder – nach Beendigung der Gütergemeinschaft – an das Gesamtgut kennen gelernt haben, kehren bei der Erbengemeinschaft wieder für die Zuweisung an den gemeinsamen Nachlass (§ 2041)363.

_____ 361 RGZ 92, 139, 141 f 362 RGZ aaO. An dem Bezug des Geschäfts auf das Vorbehaltsgut fehlt es, wenn ein Ehegatte das aus Mitteln des Vorbehaltsguts erworbene Grundstück auf den Namen beider Eheleute eintragen lässt. Darin kommt der Bezug auf das Gesamtgut zum Ausdruck. 363 Prot., Mugdan V, S 503 verweisen auf die § 1473 I entsprechende Entwurfsvorschrift. Zu dieser wird in Prot. IV, S 825 auf die Auffassung der 1. Kommission verwiesen. Diese ist zu der § 1418 II Nr 3 über das Vorbehaltsgut entsprechenden Vorschrift ausgeführt. – Zum Erwerb eines mit Mitteln des Nachlasses erworbenen Grundstücks in die Erbengemeinschaft, auch wenn die Auflassung auf Bruchteilsgemeinschaft lautet, OLG Köln, RPfleger 1987, 409 und der BGH, s sogleich Fn 365 und schon o Rn 182.

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Die Kriterien der Surrogationsvorschriften sind in dem Bewusstsein bestimmt 215 worden, dass die Frage der Zuordnung eines Erwerbs zum Sondervermögen „von allgemeiner Bedeutung für alle Fälle der Gemeinschaft zur gesamten Hand (sei) und … nur unter gleichzeitiger Berücksichtigung auch der übrigen einschlägigen Stellen entschieden werden (könne)“364. Aus § 2041 hat der BGH für die Erbengemeinschaft gefolgert365, die Forderung aus einem auf einen Nachlassgegenstand bezogenen Geschäft (im Fall: der Verpachtung eines Nachlassgrundstücks) gehöre auch dann zum Nachlass, wenn ein Miterbe das Geschäft im eigenen Namen und mit dem Willen abgeschlossen habe, die Forderung für sich einzuziehen. Bei der Anwendung der Surrogationsvorschriften ist der Unterschied zu berück- 216 sichtigen, dass die Gütergemeinschaft von Eheleuten und die Erbengemeinschaft im Hinblick auf die Gemeinsamkeit des beiderseitigen Vermögens oder sogar durch das gemeinsame Vermögen begründet werden. Soll aus wirksam zustande gekommenem Miteigentum Gesamthandseigentum 217 gemacht werden oder umgekehrt, muss grundsätzlich auch dann, wenn auf beiden Seiten dieselben Personen stehen, die Eigentumsübertragung nach den dafür geltenden Vorschriften vollzogen werden. Es kann sich aber nach den genannten Vorschriften über die gesetzliche Ergänzung der Gesamthandsvermögen bei der ehelichen Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft ein Miteigentumserwerb in Gesamthandserwerb verwandeln366. Nach einer Entscheidung des BFH367 kann sich sodann umgekehrt die gesamthänderische Berechti- 218 gung der Erbengemeinschaft an allen Nachlassgegenständen – also auch das Eigentum an einem Nachlassgrundstück – dadurch aus Gesamthands- in Bruchteilsberechtigung, insbesondere Miteigentum verwandeln, dass alle Erbteile zu gleichen Bruchteilen auf mehrere Erwerber übertragen werden. Dem ist zu widersprechen. Durch Rechtsnachfolge in die Erbteile können die Erwerber nur Beteiligte der Erbengemeinschaft werden. Einzig der Fall, dass alle Erbteile auf einen einzigen Erwerber übertragen werden, ist ein Fall der Umwandlung von Gesamthandsvermögen in individuelles Eigentum, nämlich Alleineigentum. Der Fall ist für die Entscheidung des BFH nicht berufbar. Bleibt von der Gesamthand nur eine Person übrig, ist die Verwandlung in individuelles Eigentum zwingend368. Folgen dagegen mehrere Erwerber in die Gesamthandsanteile nach, bleibt es ebenso zwingend bei der Gesamthandsgemeinschaft369.

_____ 364 So zur Regelung des Gesamtguts nach Beendigung der Gütergemeinschaft die Prot., Mugdan IV, S 825 f. 365 NJW 1968, 1824, s schon o Rn 182. 366 S.o. Rn 211 ff. 367 NJW 1975, 2119. 368 S.o. Rn 187. 369 So auch MüKo BGB/K. Schmidt in der 1. A., § 1008 Rn 8, anders – dem BFH „aus rechtspraktischen Gründen“ doch zustimmend 8. A. § 1008 Rn 11. Entgegen dem Standpunkt von Schmidt in der 1. A. entsteht im Fall des BFH keine Bruchteilsgemeinschaft an den Erbteilen, vielmehr wird die Annahme von Bruchteilsberechtigungen sinnlos; es summieren sich einfach die übertragenen Anteile dazu, dass die Erwerber unter gleichbleibender oder veränderter Quotenverteilung Gesamt-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

7. Teil- und Mitbesitz; Gesamthandsbesitz370 221 Der Unterscheidung zwischen Teilrecht und in Bruchteilsgemeinschaft zustehendem Recht entspricht auf der Ebene des Besitzes – dh der tatsächlichen Herrschaft über eine Sache – die Unterscheidung zwischen Teil- und Mitbesitz. Teilbesitz ist Besitz an einem räumlich abgegrenzten Teil einer Sache (§ 865), Mitbesitz ist gemeinschaftlicher Besitz mehrerer (§ 866). Soweit Mitbesitz nicht auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen Rechts zum Besitz beruht, sind auf ihn selbst die Regeln über die Rechtsgemeinschaft anzuwenden. Dh aber nicht, dass der Besitz, und zwar für sich, Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff sein kann371. Besitz ist tatsächliche Sachherrschaft. Es geht vielmehr um die Regelung von Rechtsstellungen, die ihrer Zuständigkeit nach selbstständig, ihrem Gegenstand nach aber auf gemeinsamen Besitz gerichtet sind372. Da bei ihnen in manchen Beziehungen – insbesondere betreffs der Kostentragung – Regelungsprobleme bestehen, denen die in einigen Vorschriften der §§ 741 ff geregelten entsprechen, können diese Vorschriften entsprechend angewandt werden. 222 Regeln die Gemeinschafter – sei es die einer Rechtsgemeinschaft, sei es die einer Besitzgemeinschaft aufgrund selbstständiger Rechte – die Ausübung des gemeinsamen Besitzes nach § 745 I 1 derart, dass ein Gemeinschafter in Alleinbesitz der Sache sein oder mehrere sich den Besitz in Teilbesitz teilen sollen, so entsteht bei Durchführung dieser schuldrechtlichen Regelung ein Besitzmittlungsverhältnis gemäß § 868: Die Gemeinschafter zusammen sind mittelbare Mitbesitzer, der Alleinoder die Teilbesitzer sind unmittelbare Besitzer373. 223 Der Mitbesitz ist – abgesehen von der Beschränkung des Besitzschutzes im Verhält-

nis der Mitbesitzer untereinander nach § 866 – dem Besitz gleichgestellt, also tatsächliche – eben nur mit anderen gemeinsame – Sachherrschaft des einzelnen Mitbesitzers. Gibt einer der Mitbesitzer seine Position ab, dh räumt er einem anderen

_____ händer der Nachlassgemeinschaft sind. Das – und nicht das Ergebnis der Umwandlung in Miteigentum – ist der Vereinigungseffekt, der im Fall des BFH eintreten kann. Auch die Veräußerung der Erbteile an eine Gesamthand ist entgegen dem BFH kein Berufungsgrund für die Lösung in Gestalt des Miteigentums in seinem Fall. Die Gesamthand ist Rechtssubjekt, bei ihr geht es also um den Übergang auf ein allein übrigbleibendes Rechtssubjekt. 370 Rn 219, 220 entfallen. 371 So Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 70, Staudinger/v Proff § 741 Rn 133. 372 S BGHZ 62, 243 (Lastenaufzug im Mitbesitz und zu gemeinsamer Benutzung mehrerer gewerblicher Mieter), weiter die Beispiele bei Huber, aaO: Privilegierung mehrerer im Besitz nach § 993 I für die Dauer des guten Glaubens an ein in Wirklichkeit (etwa wegen Nichtigkeit von Kauf und Übereignung eines Grundstücks zu Miteigentum) nicht bestehendes Besitzrecht. Für das Recht der Nachbarn zur Benutzung von Grenzeinrichtungen nach §§ 921, 922 erklärt das Gesetz selbst (§ 922 S 4) die Regeln über die Gemeinschaft für entsprechend anwendbar. 373 Das gleiche gilt bei Besitz aufgrund gemeinsamen Rechts, wenn ein Mitbesitzer nicht nur vorübergehend am Besitz verhindert ist, für das Verhältnis der übrigen als Mitbesitzer gegenüber allen Gemeinschaftern – einschließlich des Verhinderten – als mittelbaren Mitbesitzern.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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den Mitbesitz ein, so greift damit weder er noch der Mitbesitzerwerber in den Mitbesitz der übrigen Mitbesitzer ein. Deshalb ist die – nach § 747 S 1 mögliche – Bruchteilsübertragung beim Miteigentum an beweglichen Sachen gemäß § 929 S 1 durch Einigung und Übertragung des Besitzes möglich, ohne dass es dazu der Zustimmung der übrigen Miteigentümer bedürfte. Wie bei der Bestimmung des Wesens der Gesamthand im Verhältnis zur Bruch- 224 teilsgemeinschaft allgemein bestanden Schwierigkeiten insbesondere im Hinblick darauf, wie im Verhältnis zum Mitbesitz nach § 866 der Besitz bei der Gesamthandsgesellschaft zu verstehen ist. Nach der früheren Lehre zur Gesamthandsgesellschaft hatten die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft Mitbesitz; streitig war, ob bei Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auf einen Teil der Gesellschafter unmittelbarer Besitz der geschäftsführenden und mittelbarer Besitz aller Gesellschafter374 oder ob unmittelbarer Besitz aller Gesellschafter mit gesamthänderischer Bindung der Besitzausübung anzunehmen sei375. Nach zwei Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 1983376 war zwischen Perso- 225 nenhandels- und BGB-Gesellschaften zu unterscheiden. Bei ersteren habe die Gesellschaft Besitz durch die geschäftsführenden Gesellschafter als Organe, bei der letzteren bestehe (in den Fällen des BGH, in denen gemeinschaftliche Geschäftsführung galt) unmittelbarer Mitbesitz der Gesellschafter. Demgegenüber hat gerade hinsichtlich des Besitzes die Lehre von der Gesamt- 226 hand als Gruppe, die die Gesamthand allgemein, nicht nur die der BGB-Gesellschaft (Gesamthand nach bisheriger Fassung des BGB) als Rechtssubjekt einordnet, ein besonders überzeugendes Anwendungsfeld. Für die Gesellschaft kommt es nach dem MoPeG auf die Rechtsfähigkeit nach § 705 II und die Geschäftsführung als Organisation der rechtsfähigen Gesellschaft an. Wie Flume im einzelnen dargetan hat377, sind die Besitzverhältnisse jeder Gesamthand für die verschiedenen Rechtsbeziehungen, in denen sie relevant werden, nur dann sinnvoll zu ordnen, wenn man wie den Besitz der juristischen Person auch den Besitz der Gesamthand als Rechtssubjekt anerkennt. Dh der Besitz, den die geschäftsführungsbefugten Gesamthänder im Rahmen ihres Geschäftsführungsbereichs ausüben378, ist ebenso Besitz der Gesamthand, wie der

_____ 374 So Ballerstedt, JuS 1965, 276 und in der 65. A. von 2006 Palandt/Bassenge § 854 Rn 11, jetzt für BGB-Außengesellschaft Annahme der Lage wie bei juristischer Person, 80. A. 2018 (Herrler) Rn 12. 375 Steindorff, FS Kronstein (1967), 151, 166 ff; ders., JZ 1968, 70 und JZ 1970, 106. 376 BGHZ 86, 300 ff; 340 ff. 377 FS Hengeler (1972), 76 ff; ders. I/1, § 6 III, S 81 ff. Im Ergebnis ebenso Kuchinke, FS Paulick (1973), 45, 54. 378 Funktionsgemäße vorübergehende Verbringung in den eigenen Bereich (etwa von Akten) hebt den Gesamthandsbesitz nicht auf. Dauerhafte Verbringung mit Geschäftsführungswillen begründet unmittelbaren Besitz des Geschäftsführers mit mittelbarem Besitz der Gesamthand. Verbringung zu eigenen Zwecken, dh ohne Geschäftsführungswillen, ist Verletzung des Besitzes der Gesamthand (verbotene Eigenmacht iSd § 858).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

von den Handlungsorganen der juristischen Person im Rahmen ihres Organbereichs ausgeübte Besitz solcher der juristischen Person ist. Wären die Gesamthänder Mitbesitzer, so folgte daraus die Möglichkeit, dass der 227 einzelne Gesamthänder seinen Mitbesitz selbstständig durchsetzt oder aufgibt, dh etwa bei Besitzentziehung durch einen Dritten den Anspruch auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes nach § 861 hat oder den Dritten sogar im Besitz der Sache belassen kann379. Einen gesamthänderischen Besitz oder eine gesellschaftliche Zuständigkeit für den Besitz der Gesellschafter380 kann es für den Besitz als tatsächliche Sachherrschaft nicht geben. Ebenso wenig kann der Besitz zum Gesamthandsvermögen gehören. Aufgrund der Annahme von Mitbesitz der Gesamthänder könnte andererseits bei unrechtmäßigem Besitz der Gesamthand der Eigentümer von jedem Besitzer-Gesamthänder einzeln den Mitbesitz herausverlangen. Demgegenüber ist der Besitz bei der Gesamthand ein gemeinschaftlicher im 228 Rahmen der Gesamthand als Wirkungseinheit. Dies führt zu der Annahme des Besitzes der Gesamthand als Gruppe, nicht nur zum Besitz der als rechtsfähig anerkannten Personengesellschaft. Der einzelne Gesamthänder ist nicht Besitzer, sondern er ist lediglich, wenn er geschäftsführungsbefugt ist, für die Gesamthand besitzausübungsbefugt. Folglich können nur die Gesamthand , und das heißt alle Gesamthänder zusammen oder ein für die Gesamthand Handlungsbefugter mit Wirkung für die Gesamthand kraft Besitzes auf Herausgabe des Besitzes verklagt und verurteilt werden381.

_____ 379 In diesem Fall kann, da der Dritte auf Rechtmäßigkeit seines Mitbesitzes pochen kann, auch nicht § 869 I 2 analog gelten. 380 So Steindorff, JZ 1968, 69; 1970, 105. 381 So können die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften im Rahmen der Ansprüche aus § 861 und § 985 gewahrt werden. MüKo BGB/Baldus will § 985 Rn 41 zwischen Außengesellschaften, die als solche Vindikationsschuldner sein könnten, und Innengesellschaften unterscheiden. Schon ein Gesamthandsbesitz konstituiert aber eine Außengesellschaft. Stimmt im Fall des Besitzes einer nicht organisierten Gesamthand einer der Gesamthänder der Herausgabe zu oder klagt er sogar auf Herausgabe an sich selbst, so ist die Klage gegen den oder die nicht zustimmenden Gesamthänder auf Herausgabe zu richten und im Verurteilungsfall aufgrund der Zustimmung des ersteren und der Verurteilung der letzteren die Sache nach § 883 I ZPO dort, wo sie sich befindet, wegzunehmen. Das hat Bedeutung für den Fall, dass fraglich ist, ob der Besitz der Gesamthand (etwa nach § 857 einer Erbengemeinschaft) oder eines Gesamthänders begründet ist (so im Fall BGH NJW 2005, 2222: Die Witwe, die, wie der BGH ohne Weiteres voraussetzt, im Besitz des streitigen Sparbuchs war, machte gegenüber der Herausgabeklage des Sohnes des Erblassers geltend, dass das Sparbuch, das sich im Besitz des Erblassers befunden hatte, in den Nachlass einer aus ihr und dem Kl bestehenden Erbengemeinschaft gehörte. Gleich wie über die Erbfolge zu urteilen war, konnte der Sohn, wenn er Eigentümer des Sparbuchs war, jedenfalls nach § 985 gegen die Witwe auf Herausgabe des Sparbuchs klagen und aufgrund der Verurteilung das Sparbuch bei ihr nach § 883 I ZPO wegnehmen lassen. – Zur Herausgabepflicht der Gesamthand kommt die persönliche Haftung der Gesamthänder hinzu bei einer vertraglichen Herausgabeverpflichtung, etwa derjenigen aus § 535 I, s BGH ZIP 1987, 826, dazu (allerdings ohne Verständnis für die Unterscheidung) Kroj, JA 1988, 284 mwN.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Ist somit der Besitz der Gesamthand als eines Rechtssubjekts anzuerkennen, so 229 ist die in der früheren Literatur382 zu findende Zusammenfassung des Besitzes bei der Gesamthandsgemeinschaft mit der – für § 1206 Alt 1 relevanten – besonderen Art von Mitbesitz, die darin besteht, dass die Mitbesitzer tatsächlich nur gemeinsam Zugang zur Sache haben (Beispiel: Doppelvorhängeschloss), unrichtig. Sie vereinigt Erscheinungen, die in Wirklichkeit gänzlich ohne Zusammenhang sind. In den oben383 genannten Entscheidungen zum Besitz der Gesellschafter bei der BGB-Gesellschaft 230 meinte der BGH, aufgrund der seinerzeitigen Auffassung der BGB-Gesellschaft als Gesamthand der Gesellschafter, auf die Annahme eines Mitbesitzes der Gesellschafter für die Bejahung des Erwerbs eines Pfandrechts nach § 1206 angewiesen zu sein. Dem ist spätestens seit dem MoPeG, welches den Besitz der rechtsfähigen Gesellschaft anerkennt, nicht mehr so. Die Einordnung des Besitzes bei der Gesellschaft als Besitz der Gesellschaft als eines Rechtssubjekts widerspricht dem Ergebnis der Entscheidungen nicht.

Es ging in den Fällen der Entscheidungen um eine Bau-Arbeitsgemeinschaft und die Überlassung von Baugeräten durch die Gesellschafter an die Gesellschaft unter gleichzeitiger Verpfändung der Geräte an die Mitgesellschafter zur Sicherung von deren etwaigen Forderungen gegen die überlassenden Gesellschafter. Der BGH meinte, der das Pfandrecht geltendmachende Mitgesellschafter384 habe das Pfandrecht durch Einräumung des Besitzes an die Gesellschaft und dh eben des Mitbesitzes an die einzelnen Gesellschafter nach § 1206 Alt 1 erworben. Auffällig ist der Unterschied der beiden Entscheidungen in dem Punkte, dass nur in der ersten ein Mitverschluss iSd § 1206 aus den tatsächlichen Schwierigkeiten, die überlassene Sache aus dem gemeinsamen Betriebsort zu entfernen, gefolgert wurde385. Nach der zweiten Entscheidung386 besteht der Mitverschluss ohne weiteres schon aufgrund der im Arbeitsgemeinschaftsvertrag geregelten rechtlichen Alleinzuständigkeit der gemeinsamen Aufsichtsstelle, über die Geräte zu verfügen. Dies letztere ist nur dann maßgeblich, wenn man statt eines tatsächlichen Mitverschlusses die rechtliche Zurechnung des Besitzes an die Gesamthand als Rechtssubjekt prüft387. Für die Ver-

_____ 382 S etwa Wolff/Raiser § 9 II, S 36. 383 Rn 225. 384 In den Fällen des BGH machte ein Gesellschafter das Pfandrecht geltend. Sind mehrere Gesellschafter zu sichern, handelt es sich um die Bestellung mehrerer gleichrangiger Pfandrechte (s bereits o Rn 155 Fn 265). 385 BGHZ 86, 300, 308 f. 386 BGHZ 86, 340, 344. 387 Festge/Seibert, BB 1983, 1819, 1822 haben sich gegen die Bewertung einer rechtlichen Bindung hinsichtlich der gemeinsamen Verfügung als Mitverschluss iSd § 1206 Alt 1 gewandt. Das ist hinsichtlich des Besitzerwerbs nach § 1206 Alt 1 richtig. Unrichtig war die allzu schematische Ablehnung eines Besitzes der Gesamthand (Festge/Seibert, aaO, S 1821). Die Autoren haben auch nicht die Möglichkeit der Anwendung des § 1206 Alt 2 gesehen (s weiter im Text).

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

pfändung bedurfte es auch nicht der Annahme des unmittelbaren Mitbesitzes der Gesellschafter. Der an die Gesellschaft überlassende Gesellschafter war bei Annahme des (unmittelbaren) Besitzes der Gesellschaft mittelbarer Besitzer und konnte durch Einräumung des gemeinsamen mittelbaren Besitzes iS von § 1206 Alt 2 den anderen Gesellschaftern verpfänden388.

C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus, insbesondere der verfassungsrechtliche Schutz der privaten Güterzuordnung C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht 1. Güterzuordnung als allgemeines rechtliches Phänomen416a 231 Neben den (bezüglich des Gegenstands absoluten) Rechten an Sachen stehen, wovon das Sachenrecht hinsichtlich der Möglichkeit von Rechten an anderen Rechten als Sachenrechten (Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten) Notiz nimmt, die Rechte an anderen Gütern, etwa das Namensrecht am Namen (§ 12), das allgemeine Persönlichkeitsrecht an den Persönlichkeitsgütern allgemein416b, die Rechte des Immaterialgüterrechts mit dem Patentrecht an der Erfindung, dem Urheberrecht am Werk417 und dem Designrecht am Erscheinungsbild eines Produkts417a. Die Begründung von Rechten, die bestimmte Gegenstände absolut zuordnen, gehört zur Spezialmaterie der jeweiligen Gegenstände (UrhG, PatentG, DesignG etc). Ebenso hat die Spezial-

_____ 388 Jedenfalls dann, wenn, wie dies in den Fällen des BGH gegeben war, die Gesellschaft durch gemeinschaftliche Entscheidungsstellen organisiert ist, steht der Besitz der Gesellschaft dem eines Dritten iS von § 1206 Alt 2 gleich und ist also der Herausgabeanspruch gegen die Gesellschaft dem gegen einen Dritten im Sinne der Vorschrift gleichzustellen. – Zu der in den Fällen des BGH bestehenden Komplikation, dass der überlassende Gesellschafter kein Eigentum an den überlassenen Geräten hatte und so der gutgläubige Erwerb eines Pfandrechts vom Nichtberechtigten zu prüfen war, s.u. Rn 1858 ff. Zur Frage der Einigung über das Pfandrecht durch AGB auch für den gutgläubigen Erwerb s.u. ebendort (die AGB sind zusätzlich als Vereinbarung iSd § 1206 Alt 2 auszulegen). Zur Frage der Gutgläubigkeit betreffend das Nichtbestehen von Sicherungseigentum an den Geräten u Rn 948. 416a Fn 389–416 entfallen. 416b N u Fn 424a. Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz o Rn 61. 417 Zum Schutz vor Raubkopien OLG Hamm NJW 2014, 3528. Zur Störerhaftung des Domainregistrars bei drohender Verletzung von Urheberrechten BGH NJW 2021, 311, dazu Hofmann, NJW 2021, 274. 417a Das am 12.3.2004 erlassene DesignG, BGBl I, 390, ist an die Stelle des früheren GeschmacksmusterG getreten.

I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht

165

materie zu klären, ob die Rechte übertragbar und/oder durch Lizenz ausnutzbar sind. Ist die Übertragbarkeit zu bejahen, so ist die Art und Weise der Übertragung der Rechte, vorbehaltlich von Sonderbestimmungen, in § 413 iVm §§ 398 ff geregelt418. Das BGB mit seiner Schutztrias (§§ 1004, 812 I 1 2. Alt, 823 I) ist auch dort zumindest analog heranzuziehen, wo die Spezialregelung den Schutz der Rechte nicht oder nicht vollständig selbst regelt (s etwa §§ 97 I, II UrhG, 139 I, II PatG, § 42 I, II DesignG, die den bereicherungsrechtlichen Schutz durch Gewinnherausgabe allgemein nur als Spielart des Schadensersatzes regeln, im Urheberrecht immerhin ergänzt durch das droit de suite in § 26 UrhG)418a. Direkt greift das Sachenrecht sodann die spezielle Änderung der unmittelbaren Zuordnung durch Bestellung und Übertragung von Pfand- und Nießbrauchsrechten an Rechten (= Teilübertragung der Rechte) heraus, die die Übertragbarkeit der Rechte voraussetzt. C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht 2. Weiterentwicklung der Güterzuordnung Die Regelung der Zuordnung – und zwar auch die sachenrechtliche – ist keineswegs 232 abschließend vollständig. Es stellt sich immer wieder das Zuordnungsproblem. Dieses besteht in zweifacher Hinsicht: Immer fraglich ist die Reichweite einer begründeten Zuordnung im Einzelfall. Nachbarrechtliche Streitigkeiten über die Ausübung des Eigentums an Grundstücken sind das sprechende sachenrechtliche Beispiel. Weiteres Beispiel aus der nicht sachenrechtlichen Zuordnung ist die Frage, inwieweit man Lizenzen zur Ausübung der eigenen Persönlichkeitsrechte erteilen kann419. In diesem Zusammenhang ist auch das Folgerecht des Urhebers, sog. droit de suite, auf Beteiligung am Erlös aus der Veräußerung des Werkes im Kunsthandel zu erwähnen (§ 26 UrhG).

_____ 418 § 413 ist also zur Regelung der Übertragbarkeit nachrangig (s etwa §§ 29 S 2 UrhG, 23 HGB, 27 I MarkenG, 15 PatG, 13 GebrMG; was die Übertragung einer Mitgliedschaft in Personengesellschaften betrifft, ist maßgeblich die Regelung im Gesellschaftsvertrag über die Zulassung, die ersetzt werden kann durch die Zustimmung aller übrigen Gesellschafter). § 413 enthält deshalb keinen Grundsatz der Übertragbarkeit, der an die Seite von § 137 zu stellen ist (so aber F. Baur, JA 1987, 161, 168). Auch ist § 399 im Rahmen des § 413 durchaus anwendbar (anders Baur, aaO, sein Hinweis auf BGHZ 40, 156, 160 ergibt keinen Beleg. Der BGH deutet dort nur § 399 als Möglichkeit, Forderungen nach ihrem Inhalt als unveräußerliche Rechte zu begründen oder umzugestalten. Das gilt nach § 413 auch für andere Rechte mit der Einschränkung der Vorschrift, „soweit das Gesetz nicht ein anderes vorschreibt“). 418a S jetzt den umfassenden Ansatz im Privatrechtssystem bei Picker „Privatrechtssystem und negatorischer Rechtsschutz“, 2019. Im systematischen Zusammenhang interessant die Regelung der Patentvindikation (§ 8 PatG) und die Entwicklung eines Vernichtungsanspruchs aus § 1004 bezüglich patentverletzender CD-R-Discs, die die Zollbehörde im Hamburger Hafen zurückgehalten hatte, LG Hamburg – 315 O 72/08, rechtskräftig – (mitgeteilt von Richter am LG Dr. Markus Brauer). 419 Dazu Forkel, GRUR 1988, 491 ff.

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232a

C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

In den Fällen, in denen die Ausgestaltung einer Sache (etwa eines Bildes), die im Eigentum einer bestimmten Person steht, das Urheberrecht oder den postmortalen Persönlichkeitsschutz einer anderen Person verletzen könnte, haben wir einen quasi-nachbarrechtlichen Streit zwischen Sachen- und Nicht-Sachenrecht vor uns. Beispiel ist der Fall des Umbaus des Mannheimer Kunstmuseums, dem eine über mehrere Stockwerke eines Gebäudeteils angebrachte Kunstinstallation zum Opfer fällt. Die Urheberin machte Ansprüche wegen Verletzung ihres Werkes (aus §§ 97 I 1 iVm 14 UrhG) geltend. Der BGH hatte die Kollision von Grundrechten (Art 5 III 1 GG auf der einen, Art 14 bzw bei der Kommune Art 28 II 1 GG auf der anderen Seite) durch eine umfassende Interessenabwägung aufzulösen420. Das Interesse des Eigentümers an der Neugestaltung des Museumsbaus gehe grundsätzlich vor, insbesondere wenn der Eigentümer vor der Zerstörung Gelegenheit zur Rücknahme oder Vervielfältigung der Installation gegeben habe.

233 Aber auch schon die Frage nach dem Ob der individuellen Zuordnung eines Gutes

kann sich stellen, und daran im Anschluss wieder die Frage der Reichweite. Im Grenzbereich des Sachenrechts ist die Frage entstanden, ob der menschliche Körper nach dem Tode des Menschen oder Körperteile nach ihrer Trennung sachenrechtlicher Zuordnung unterliegen421. Im außersachenrechtlichen Bereich spielt die Frage nach dem Ob und Inwieweit der (unmittelbaren) Zuordnung eine viel größere Rolle als in dem insoweit doch immerhin weitgehend vollständigen Sachenrecht. Außerhalb des Sachenrechts tauchen immer neue Gegenstände möglicher Zuordnung auf (bzw kommen als Gegenstände möglicher Zuordnung ins Bewusstsein), und so stellt sich auch die Frage, ob und dann inwieweit überhaupt ein diese Gegenstände einem einzelnen zuordnendes Recht anerkannt werden soll, immer wieder neu. Z B wird uns im Anschluss an Picker421a die Deutung der Schutzansprüche in §§ 8 f UWG zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb beschäftigen. Zu diesem Thema kann hier schon eine Entwicklung der

_____ 420 BGH NJW 2019, 2322 mit Anm Hegemann. Entscheidung demgegenüber zugunsten des Urhebers im Fall „Felseneiland mit Sirenen“ RGZ 79, 397 (Übermalung der nackten, keineswegs obszön wirkenden Sirenen auf einem Freskogemälde im Haus des Auftraggebers des Bildes; der das Bild nachträglich ohne Zustimmung des Urhebers hatte übermalen lassen; dazu Picker, Beseitigungsanspruch, S 92 Fn 202). Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz eines Malers vor Fälschung von Bildern in seinem Stil und mit seiner Signatur auch gegen den Eigentümer der Fälschungen selbst s den Nolde-Fall BGHZ 107, 384 ff. Hier hat der BGH eine praktische Konkordanz zwischen den konkurrierenden Rechtspositionen dadurch hergestellt, dass er den Beseitigungsanspruch, den die Nolde-Stiftung gegen den Eigentümer der Fälschungen geltend machte, auf die Tilgung der Signatur beschränkt hat. 421 O Rn 61 ff. 421a Privatrechtssystem, 2019, S 35 ff. Zur Fehlentwicklung der Rechtsprechung zum Immaterialgüter- und zum Wettbewerbsrecht statt an der Rechtszuweisung an einer Kausalhaftung für Verkehrspflichtverletzung s dort vor allem S 155 ff (s schon o Rn 1b).

I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht

167

Rechtsprechung angeführt werden: Der BGH hat den Werbewert von Kennzeichen – über den gesetzlichen Schutz bei Verwechslungsgefahr (nach § 16 UWG aF und dem früheren WZG) hinaus – aufgrund der Generalklausel des UWG dem Inhaber des Kennzeichens zugeordnet422. Die Zuordnung ist inzwischen vom Gesetzgeber im MarkenG positiviert worden423. Wie dieses Beispiel zeigt, geht es beim wettbewerblichen Unrecht, aber genau so zum Thema der Verkehrspflichten, darum, gegen die zunehmende Orientierung an der Beschaffenheit des verletzungskausalen Verhaltens (Stichwort Verhaltensunrecht) die Maßgeblichkeit des Widerspruchs eines Verhaltens oder Habens zu einer zugewiesenen Rechtsposition bewusst zu machen423a. Zu verweisen ist auch – neben den schon vertrauten Entwicklungen des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb424, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts424a sowie des Rechts am räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe425 als sonstiger Rechte iS von § 823 I – auf die neuere

_____ 422 BGHZ 86, 90 („Rolls Royce“); BGHZ 93, 96 („Dimple“); zur individualrechtlichen Einordnung dieser Rechtsprechung – mit Konsequenz für § 13 II UWG – BGH GRUR 1988, 620 ff („Vespa-Roller“). Zur Problematik eines verfassungsrechtlichen Schutzes (über Art 14 GG) s die Abgrenzung bei BVerfGE 78, 58. 423 §§ 9 I Nr 3, 14 II Ziff 3, 15 III MarkenG. Nach BGH „Big Mac versus Mac Dog“, NJW 1998, 3781, ist die markenrechtliche Regelung an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten. 423a Zur zunehmenden Verdrängung der Orientierung unseres Privatrechts an der Rechtszuweisung und dem aus ihrer Verletzung folgenden Rechtsschutz durch das Denken in Sanktionen für Verhaltensunrecht Picker, Privatrechtssystem, S 60 ff. 424 Zu Irritationen um dieses Recht und neuer Einordnung Wilhelm, FS Canaris (2007), I S 1293. 424a Übersicht bei Bethge, Staatslexikon 8. Aufl. 2020 Bd. 4, S 743 ff. Exemplarisch das in BVerfG NJW 2020, 300 entwickelte Recht auf Vergessen gegenüber dem Betreiber eines Onlinearchivs, Abgrenzung in BVerfG NJW 2020, 1793. Konkrete Ausformung des Persönlichkeitsrechts im Recht am eigenen Bild (s die aufrechterhaltenen Vorschriften der §§ 22 ff KunstUrhG von 1907). Zur konkludenten Einwilligung in die Veröffentlichung BGH NJW 2015, 1450). Zur Verletzung durch e-mailAntwort mit Werbung, wenn Empfänger Werbung widersprochen hatte, BGH NJW 2016, 870, erweiterter Schutz durch BGH NJW 2018, 3506 mit Anm Lampmann. Zum Löschungsanspruch betr intimer Fotos bei Beendigung der Beziehung, BGH NJW 2016, 1094. Spezielle Ausformung des Persönlichkeitsrechts in § 14 UrhG, der ein Urheberpersönlichkeitsrecht gegen Verunglimpfung eines Urhebers in Hinsicht auf sein Werk regelt. Beispiel aus der Rechtsprechung das Urteil zu „Stuttgart 21“ OLG Stuttgart GRUR-RR 2011, 56 (Zurückweisung der Revision durch Urteil des BGH vom 9.11.2011 – I ZR 216/10). Weiteres Beispiel der Fall Fettecke in seiner Fortsetzung, s.u.Rn 1174a Fn 1974. Zur Frage des negatorischen Ehrenschutzes gegen Sachvortrag im Zivilprozess Piekenbrock, JZ 2006, 586, Persönlichkeitsschutz gegen Bereithalten eines Berichts über einen Strafprozess gegen den Kl mit Namensnennung im Online-Archiv einer Tageszeitung BGH NJW 2019, 1881 mit Anm Peifer. 425 Zu letzterem Smid, JuS 1984, 101 ff. Wie bei diesem Recht geht es auch bei der Anerkennung der Mitgliedschaft an juristischen Personen als sonstiges Recht im Sinne von § 823 I darum, ob eine zunächst nur relativ bestehende Rechtsbeziehung in bestimmter Hinsicht mit Drittschutz versehen werden soll. Dazu BGH NJW 1990, 2877, zu dem Urteil K. Schmidt, JZ 1991, 157; s weiter Deutsch, VersR 1991, 837; Reuter, FS H. Lange (1992), S 707 ff, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 5. A. 2020, Rn 65.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Entwicklung um die Problematik einer namensrechtlichen (s § 12), durch die Registrierbarkeit aber darüber hinausgehenden Möglichkeit, Internet-Domains und allgemein Daten zuzuordnen426. Weiter ist die Frage eines bereicherungsrechtlichen Schutzes der Pharma-Unternehmen in den Fällen zu erwähnen, dass die Zulassungsbehörde im Verfahren über die Zulassung von Generica, dh identisch wirkenden Arzneimitteln, die nach Ablauf des Patentschutzes für die Erstmittel herausgebracht werden, Forschungsunterlagen der Unternehmen wiederverwendet427. Kleine Beispiele am Rande sind sodann der in der landgerichtlichen Praxis aufgetauchte Gedanke an ein absolutes Recht aufgrund der Bekanntgabe einer caritativen Altkleidersammlung, gerichtet gegen die gleichzeitige Durchführung von Konkurrenzsammlungen428, und die Anerkennung eines nach § 1004 analog zu schützenden virtuellen Hausrechts des Anbieters eines PartyChats durch das OLG Köln429. 234 Die Beispiele zeigen einen offenen Prozess der Gestaltwerdung absoluter Rechte

aufgrund wissenschaftlicher Einsicht in Grundgedanken der Zuordnung, etwa den Gedanken, dass das – abgrenzbar – ganz dem einzelnen (sei dies eine Person oder ein rechtlich selbstständiges Unternehmen, welchem einzelne Personen zuarbeiten), seiner Individualität, seiner Leistung zuzurechnende Gut, auch diesem einzelnen, insbesondere zu seiner Nutzung, zugeordnet werden muss. Die in unserem Recht des UWG anzutreffende Redeweise, es dürften nicht über die alte Generalklausel des § 1 UWG bzw jetzt § 3 iVm § 4 Nr 9 UWG nF Ersatzausschließlichkeitsrechte außerhalb des positiv geregelten Immaterialgüterschutzes entwickelt werden430, verschließt sich dem prinzipiell offenen Wechselspiel von Gesetzgebung und Rechtswissenschaft und -praxis im juristisch-dogmatischen Bereich431.

_____ 426 S schon o Rn 59 Fn 103, 83 Fn 166. Weiter Bücking, NJW 1997, 1886 ff. Das Internet beschert immer weitere Zuordnungsfragen: So diskutiert B. Westermann, WM 2018, 1205, die Frage, ob und in welcher Gestalt Daten rechtlich zuzuordnen sind und in Konsequenz daraus als Mittel der Kreditsicherung eingesetzt werden können, Hoeren will MMR 2019, 5 die §§ 854 ff auf den Datenbesitz (Daten nach Speicherung) analog anwenden. 427 Verneinend für die identische Frage im Chemikalien-Bereich LG Köln NJW 1985, 2652 mit abl. Anm Deutsch. Für die Arzneimittel existiert inzwischen die EG-Richtlinie 2004/27/EG vom 31.3.2004 über eine 8-jährige Sperre für die Verwertung der Unterlagen. Die Richtlinie ist umgesetzt durch § 24b ArzneimittelG. 428 Bejahend LG Essen NJW-RR 1986, 665. Richtigerweise verneinend LG Hildesheim NJW 1987, 333; OLG Saarbrücken NJW-RR 1987, 500 ff (dort umfassende Behandlung des Problems des Abfahrens von Kleidersäcken durch gewerbliche Konkurrenzsammler). 429 VersR 2001, 862 ff. 430 Besonders prononciert Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 7. A. 2004, S 182; s aber auch v Gamm, GRUR 1978, 453. Aus der Rechtsprechung des BGH BGHZ 44, 288; GRUR 1967, 317. Der Sache nach geht der BGH aber weiter: s die o Fn 422 angeführte Rechtsprechung, sodann aus dem Bereich der sklavischen Nachahmung BGHZ 28, 392 („Nelkenstecklinge“); 41, 55 („Klemmbausteine I“); 51, 41 („Reprint“) sowie – unter Anerkennung der besonderen Schadensberechnungsmethoden des Immaterialgüterrechts – BGHZ 57, 116 ff („Wandsteckdose“), BGHZ 60, 168 („Modeneuheit“). 431 Dazu H.H. Jakobs, Wissenschaft und Gesetz im Bürgerlichen Recht nach der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts, 1983, sowie ders., Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, 1985.

I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht

169

Die Sonderschutzgesetzgebung kann eine abschließende Abwägung betreffs der Voraussetzungen 235 und des Maßes der Zuordnung enthalten. So ist für die technischen Erfindungen gegenüber den individuellen ästhetischen Hervorbringungen zu erkennen, dass dort mit dem Schutz zurückgehalten werden muss, weil Erfindungen nur Entdeckungen von in der Natur vorhandenen Gesetzmäßigkeiten sind, die als solche allen zustehen (und auch von anderen entdeckt werden können). Die Leistung ist hier die Entdeckung und nicht das Entdeckte. Es kann nur um die Belohnung der Entdeckerleistung gehen, deren Erwartung andererseits Anreiz zum Entdecken ist. Die insoweit zu treffende Abwägung hat der Gesetzgeber im PatG und GebrMG vorgenommen. Deshalb ist im technischen Bereich ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz grundsätzlich nur vor vermeidbarer Herkunftstäuschung denkbar432. Die Sonderschutzgesetzgebung hindert aber nicht das Erkennen und Zuordnen bisher nicht geschützter personen- oder unternehmensindividueller Güter, wie der Gesetzgeber ja selbst zum Teil nur zuvor in Rechtswissenschaft und -praxis anerkannte Zuordnungen positiviert hat433.

3. Die Entwicklung der Güterzuordnung und die Bedeutung des Sachenrechts Das Sachenrecht ist für die Frage der Weiterentwicklung der Güterzuordnung 236 bedeutsam, weil es mit der Zuordnung von Sachen unter Berücksichtigung der Konsequenzen daraus (die freilich in Gestalt von Schadensersatz- und Bereicherungsrechtsschutz über das Sachenrecht hinausgehen) eine Modellregelung zur Verfügung stellt, wie dies ja hier schon in zweifacher Weise betreffs der Zuordnung durch Forderungen zu erkennen war434. Weitere Beispiele kommen hinzu: Etwa wird, wie schon zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb angesprochen ist, der sachenrechtliche Schutz gemäß § 1004 umfassend analog im Rahmen anderer Zuordnungen angewandt435. Hinzuweisen ist auch auf die Anwendung des Anspruchs wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 Alt 2) zum Schutz des Persönlichkeitsrechts436.

Umgekehrt ist die sachenrechtliche Zuordnung als Teil der allgemeinen Zuord- 237 nungsproblematik zu verstehen. Allgemein geht es darum, ob und inwieweit ein Gut

_____ 432 S BGHZ 21, 266 ff („Uhrenrohwerk“); BGH GRUR 1981, 517, 519 („Rollhocker“ – der Fall war aber entgegen der Einordnung durch den BGH wesentlich von der Nachahmung der ästhetischen Eigenart des Konkurrenzprodukts bestimmt –). 433 Nachweise etwa bei v Gamm, GRUR 1978, 453. 434 O Rn 88 ff, 137 ff. Das Sachenrecht kann in seiner Einordnung in das allgemeine Recht der Güterzuordnung bei der Konzipierung eines allgemeinen Teils der Rechte des geistigen Eigentums helfen, dazu Ahrens, GRUR 2006, 617. 435 Zur Bewehrung des postmortalen Persönlichkeitsschutzes mit dem Beseitigungsanspruch analog § 1004 s den Nolde-Fall o Fn 420. Für den vorbeugenden Schutz der in § 823 I genannten Rechtsgüter nach § 1004 gegen die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten AG Marbach VersR 1988, 852. 436 BGHZ 81, 75 („Carrera“). Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz o Rn 61. – Gegen einen durch Eingriffskondiktion zu schützenden Zuweisungsgehalt beim Recht am Gewerbebetrieb BGHZ 71, 86, 98 (s in diesem Zusammenhang aber Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 94 ff sowie S 86 ff, 90 ff).

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

dem einzelnen zur Nutzung vorbehalten wird. Aus der Zuordnungsentscheidung und gemäß ihrem Inhalt beantwortet sich dann die Frage insbesondere437 nach dem negatorischen (§§ 985, 1004), dem schadensersatzrechtlichen (§ 823 I) und dem bereicherungsrechtlichen (§§ 812 I 1 Alt 2, 816) Schutz. Damit verbindet sich die – auch für das Sachenrecht438 – wesentliche Erkenntnis, dass dieser Schutz von der Zuordnungsentscheidung abhängt und somit keine eigenen Abwägungsprobleme zur Dogmatik des § 1004, des § 812 oder des § 823 I aufgeworfen werden dürfen439.

4. Die ökonomische Analyse des Rechts 238 Bei der Abgrenzung vorhandener, der Herausbildung neuer Zuordnungsmöglichkei-

ten, schließlich aber auch der Überlegung, ob nicht im Gegenteil bisher anerkannte Zuordnungsmöglichkeiten reduziert werden müssen, kann möglicherweise der in den USA entstandene und dort kräftig betriebene Denkansatz der ökonomischen Analyse des Rechts mit Hilfe der Lehre von den property rights helfen. Es geht um einen Kosten-Nutzen-Vergleich mit dem Bestreben nach größtmöglichem Nutzen bei geringstmöglichen Kosten. Als vorzügliches Mittel, welches bedeutet, dass alles sich einfach von selbst reguliert, wird der Marktaustausch der Güter angesehen440. Zunächst ist der Preis der notwendige Indikator für die Knappheit der Güter: Dass die Güter nämlich nur gegen Zahlung eines Preises einerseits herzustellen bzw abzugeben und andererseits zu erlangen sind, führt zur möglichst sparsamen, nutzenäquivalenten Verwendung der Güter. Sodann drängt der Wettbewerb zu möglichst kostengünstiger Produktion einerseits und zum Obsiegen desjenigen Nachfragers um das Gut andererseits, der unter den Nachfragern den höchsten Preis bieten kann, was nach dem Ausgangspunkt der Ökonomen anzeigt, dass er den höchsten Nutzen aus dem Gut ziehen kann. 239 Ermöglicht bzw im Rahmen der Möglichkeiten optimiert wird die Marktfunktion durch dreierlei: (1) durch die rechtssichere, zu Produktion und Austausch anreizende Zuordnung und Abgrenzung austauschbarer property rights, (2) durch möglichst weitgehende Senkung der Transaktionskosten und (3) durch Internalisierung der Kosten bei demjenigen Verursacher, der sie am wirksamsten bzw

_____ 437 Vollständiger Katalog der Zuordnungssanktionen o Rn 68 ff. 438 S etwa – betreffend die Abgrenzung von § 1004 – Picker, Beseitigungsanspruch, S 95 ff sowie AcP 176 (1976), 28, 44. 439 Gegen „wirtschaftsrechtliche“ Abwägungen zur Eingriffskondiktion Wilhelm, AcP 181 (1981), 555, 562 f. 440 Dem folgt die europaweite Verteilung austauschbarer Verschmutzungsrechte an Energie- und Industrieunternehmen mit dem Ziel, der Umweltproblematik in Hinblick auf Industrieemissionen durch die Mechanismen des Marktes Herr zu werden (s Energie-Perspektiven, IPP – Max-PlanckInstitut für Plasmaphysik – Ausgabe 03/2006). Ökonomische Erörterung des Ansatzes (Vergleich des Haftungsmodells, des Modells der Umweltsteuern und des Modells mit handelbaren Zertifikaten) bei Weimann, Umweltlökonomik, 1990.

I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht

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in der geringstmöglich spürbaren Weise vermeiden oder auffangen kann, wobei auf die möglichst vollständige Berücksichtigung aller denkbaren Kosten – einschließlich aller Umweltschäden – Bedacht zu legen ist441.

Es ist ersichtlich, dass alle drei Gesichtspunkte bei den Fragen eine Rolle spielen, 240 ob, wem und in welchem Umfang Güter zuzuordnen sind. Soweit der ökonomischen Analyse hier praktisch verwertbare Aussagen gelingen sollten, müssen diese berücksichtigt werden: Die absehbaren Kosten-Nutzen-Konsequenzen sind für das Recht nicht die ausschließlich und zuletzt entscheidenden, aber sie sind notwendig mit abzuwägende Gesichtspunkte. Freilich sind zwei Grenzen zu beachten: die Begrenztheit der ökonomischen 241 Analyse von ihrer Methodik her einerseits und die Begrenztheit ihrer Maßgeblichkeit vom Recht her andererseits: Soweit die Analyse exakte Ergebnisse hervorbringen will, muss sie in Modellen arbeiten. Diese haben mit der Wirklichkeit, die sich ständig verändert, wobei alles mit allem zusammenhängt, wenig zu tun. Sodann erlauben, was das geltende Recht betrifft, die Methoden der Rechtsanwendung die Übernahme ökonomischer Ansätze nur insoweit, als Fragen noch nicht abschließend geregelt sind und weiter die vorzufindenden rechtlichen Wertentscheidungen mit der ökonomisch begründeten Abwägung harmonieren. Insbesondere aufgrund der letzteren Begrenztheit kann die ökonomische Analyse für die Anwendung des geltenden Rechts – jedenfalls des geltenden Sachenrechts442 – nur eine Möglichkeit der Neuformulierung und uU der besser akzentuierten Begründung dessen bieten, was schon mit Hilfe traditioneller Rechtsanwendung zu gewinnen ist. Mehr Bedeu-

_____ 441 Bedeutsame Initialzündung der ökonomischen Analyse des Rechts durch Ronald H. Coase, 3 Journal of Law & Economics 1 (1960), – Übersetzung in Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, S 146 –; weiter Demsetz, Harold, 7 Journal of Law & Economics 11 (1964); 9 Journal of Law & Economics 61 (1966). S.a. die umfassende Darstellung des Ansatzes durch Posner, Economic Analysis of Law, 4. A. 1992, und in Deutschland durch Eidenmüller, Effizienz als Rechtprinzip, 2. A. 1998. Zum Einsatz von Umweltverschmutzungsrechten Wegehenkel, CoaseTheorem und Marktsystem, 1980; ders., Transaktionskosten, Wirtschaftssystem und Unternehmertum 1980; s.a. Zimmermann, Umweltpolitik und Verteilung. Eine Analyse der Verteilungswirkungen des öffentlichen Gutes Umwelt, 1985. – Zur ökonomischen Rechtfertigung der Immaterialgüterrechte M. Lehmann, GRUR 1983, 356 –. Um die Gegenrichtung eines möglichen Abbaus von Zuordnungsmöglichkeiten geht es in der ökonomischen Analyse von Sicherungsrechten: Adams, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, 1980; Drukarczyk, Unternehmen und Insolvenz, 1987; ders, ZIP 1987, 205. Die Insolvenzrechtsreform ist davon nicht unbeeinflusst (s Berichte der Kommission für Insolvenzrecht, hrsg. vom BMinJustiz, I 1985, II 1986; Begründung des Regierungsentwurfes einer Insolvenzordnung vom 15.4.1992, BT-DrS 12/2443, S 72 ff). 442 Diese Einschränkung behält einen größeren Ertrag der auf der Basis der ökonomischen Analyse des Rechts arbeitenden Risikoverteilungslehren im Vertragsrecht und im Haftungsrecht vor: Exemplarisch dafür Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, 1979, und Blaschczok, Gefährdungshaftung und Risikoverteilung, 1993.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

tung kommt demgegenüber der Nutzung von Einsichten in wirtschaftliche Folgen rechtlicher Regelungen im rechtspolitischen Raum zu443.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums 1. Die Regelung des GG und ihr Eigentumsbegriff 242 Nach Art 14 I 1 GG444 wird das Eigentum gewährleistet und zwar als Menschenrecht (für Deutsche und Ausländer), gemäß Art 19 III GG auch für inländische juristische Personen. Nach Art 14 I 2 GG werden Inhalt und Schranken durch die Gesetze bestimmt. Abs 2 hebt die Sozialpflichtigkeit des Eigentums hervor. Der dritte Absatz beschränkt die Möglichkeit einer Enteignung durch die Voraussetzungen, dass sie zum Wohle der Allgemeinheit geschehen und durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen muss, welches Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Art 15 GG ermöglicht die Überführung von Grund und Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft zum Zwecke der Vergesellschaftung. Die Überführung muss durch Gesetz geschehen, welches Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Art 15 GG ist bisher ohne Bedeutung geblieben und bleibt deshalb im Folgenden, abgesehen von wenigen systematischen Erwägungen, außer Betracht. Die Eigentumsgarantie des Art 14 GG umfasst die Gewährleistung des Eigen243 tums als Rechtsinstitut (Institutsgarantie) und die Garantie der Eigentumsfreiheit als Freiheitsrecht des Bürgers gegenüber dem Staat. Durch die Verbindung mit der Gewährleistung des Erbrechts (Art 14 I 1 GG) wird insbesondere die Übertragbarkeit des Eigentums gewährleistet. Das Eigentum hat die Aufgabe, seinem Träger gegenüber dem Staat einen „Frei243a heitsraum im vermögensrechtlichen Bereich zu erhalten und dem einzelnen damit die Entfaltung und eigenverantwortliche Gestaltung seines Lebens zu ermöglichen“445. Diese Funktion des Art 14 GG ist der Grund sowohl für den speziellen Inhalt des verfassungsrechtlichen Eigentums446 als auch für die grundsätzliche Begrenzung des Schutzes auf das Eigentum Privater.

_____ 443 Liest man freilich die stark mit Argumenten der ökonomischen Analyse arbeitende Begründung des Regierungsentwurfes einer Insolvenzordnung (o Fn 441), so hat man den Eindruck, dass der ökonomische Beitrag überwiegend verbaler Natur ist. 444 Die Gewährleistungen des Eigentums durch die Länderverfassungen bleiben hier außer Betracht, weil sie im Wesentlichen mit Art 14 GG übereinstimmen und das BGB als Bundesrecht inhaltlich abweichenden Landesgrundrechten ohnehin vorgeht (Art 31, 142 GG). 445 BVerfGE 24, 367, 389; 50, 290, 339; 83, 201, 208; 89, 1, 6; 91, 294, 307; 97, 350, 371. Zur Anwendung des Diebstahlsparagrafen (§ 242 StGB) auf einen Fall des sog Containerns BVerfG NJW 2020, 2953. 446 Vgl Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 42.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

173

Wie das BVerfG mit einer herauszuhebenden Formulierung ausgeführt hat446a, bedeutet Eigentum 243b iS des Eigentumsschutzes nicht notwendig dasselbe Maß an Schutz für Mobilien und Immobilien. Die Formulierung lautet: „Das GG gebietet …nicht, daß der ländliche Grundstücksverkehr so frei sein müsse wie der Verkehr mit jedem anderen `Kapital´. Die Tatsache, daß der Grund und Boden unvermehrbar und unentbehrlich ist, verbietet es, seine Nutzung dem unübersehbaren Spiel der freien Kräfte und dem Belieben des Einzelnen vollständig zu überlassen; eine gerechte Rechts- und Gesellschaftsordnung zwingt vielmehr dazu, die Interessen der Allgemeinheit beim Boden in weit stärkerem Maße zur Geltung zu bringen als bei anderen Vermögensgütern. Der Grund und Boden ist weder volkswirtschaftlich noch in seiner sozialen Bedeutung mit anderen Vermögensgütern ohne weiteres gleichzustellen; er kann im Rechtsverkehr nicht wie eine mobile Ware behandelt werden. Aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 3 GG kann daher nicht eine Verpflichtung des Gesetzgebers hergeleitet werden, alle geldwerten Vermögensgüter den gleichen rechtlichen Grundsätzen zu unterwerfen. Es trifft auch nicht zu, daß das Geldkapital gegenüber dem im landund forstwirtschaftlichen Grundbesitz investierten Kapital diskriminiert werde.“

Nach Art 19 IV 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen 244 Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Dies gilt speziell für die Eigentumsverletzung. Umgekehrt ist gerade von der Eigentumsgewährleistung in Art 14 GG aus eine Entwicklung zur Ergänzung des Art 19 IV GG ausgegangen: Das BVerfG ist, beim Eigentumsschutz ansetzend, zu einer allgemeinen These eines Grundrechtsschutzes durch die Gestaltung des Verfahrensrechts gekommen. Es geht um die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes zur Durchsetzung des Grundrechts (insoweit also um effektiven negatorischen Rechtsschutz im oben447 genannten Sinne). Art 19 IV GG enthält die Gewährleistung im Hinblick auf die Abwehr von Akten der öffentlichen Gewalt. Dieser ergänzende Grundrechtsschutz wirkt auch auf das Verfahren der Auseinandersetzung unter Privaten ein. Ein Beispiel betrifft das Kündigungsrecht: Beschränkt die gesetzliche Regelung das Kündigungsrecht, so müssen verfahrensrechtliche Bestandteile dieser Regelung in einer Weise angewandt werden, dass nach der Regelung zulässig gebliebene Kündigungen auch durchführbar sind448. In einem weiteren Anwendungsbeispiel hat das BVerfG für den Rechtsschutz im Zwangsversteigerungsverfahren gegen eine unverhältnismäßige Verschleuderung des Grundstückseigentums durch Zwangsversteigerung gesorgt449. Eigentum im Sinne der Verfassung geht hinsichtlich der geschützten Rechtspo- 245 sitionen über das bürgerlich-rechtliche Eigentum hinaus. Ist dieses das umfassende Herrschaftsrecht an einer Sache oder einem Tier (s §§ 903, 90, 90a), so ist unter jenem zumindest jede privatrechtlich zugewiesene vermögenswerte Rechtsposition zu verstehen, die nach eigenverantwortlicher Entscheidung zum privaten Nutzen aus-

_____ 446a 447 448 449

BVerfG NJW 1967, 619 (620) = BVerfGE 21, 73 (zur Verfassungsmäßigkeit des § 9 GrdstVG). Rn 69. BVerfGE 37, 132, 148. BVerfGE 46, 325, 333 f; Anwendungsfall OLG München WM 1993, 1976.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

zuüben ist450. Die zivilrechtlich dem Eigentum gegenüberstehenden beschränkten dinglichen Rechte sind verfassungsrechtlich Eigentum. Dies zeigt auch Art 15 GG, der von der Sozialisierung des Bodens spricht und damit einerseits jegliche Rechte an Grundstücken zusammen mit dem Eigentum durch seine Ermächtigung trifft, andererseits diese Rechte je für sich durch die Einschränkung der Ermächtigung und die Entschädigungsvoraussetzung schützt. Freilich ist kein Eigentum iSd Art 14 GG das Vermögen; es ist der Gesamtbestand einzelner Eigentumsrechte. Auch das Vermögen wird aber nach Art 14 GG relevant bei Auferlegung konfiskatorischer oder erdrosselnd wirkender Geldleistungspflichten451. Subjektiv-öffentliche Rechte sind an sich Teilhabe- und keine privaten Freiheitsrechte. Das BVerfG und die hL erkennen aber – bei Streitigkeiten im einzelnen hinsichtlich des Schutzumfangs – zunehmend die Vergleichbarkeit bestimmter öffentlichrechtlicher Positionen mit der eines Eigentümers und damit die Einbeziehung in den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff an452. Verfassungsrechtliches Eigentum sind auch schuldrechtliche Rechte. In einem 246 viel besprochenen und auch kritisierten Beschluss453 hat das BVerfG das Besitzrecht

_____ 450 Nicht überzeugend Michl, NJW 2019, 2729: Mangels Zuweisung durch eine positive Normierung falle ein Dateneigentum nicht unter Art 14 GG, mangels Zuweisung zur Nutzung auch nicht der Datenbesitz.(dazu o Rn 59 Fn 103). – Die Aktie als Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs ist Eigentum iS von Art 14 (zum Schutz gegenüber Regelungen zur Arbeitnehmer-Mitbestimmung s.u. Rn 284 das Mitbestimmungs-Urteil des BVerfG; Zulässigkeit der Verdrängung von Minderheitsaktionären, vorausgesetzt volle Wertvergütung, BVerfG – Moto-Meter – ZIP 2000, 1670, – DAT/Altana – ZIP 1999, 1436, s Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 5. A. 2020, Rn 679, 843 Fn 1363). Ein gesetzliches Vorkaufsrecht fällt – jedenfalls nach Eintritt des Vorkaufsfalles – unter Art 14, BVerfGE 83, 201, 208 ff. (dazu Ossenbühl, JuS 1993, 200 ff). Zum Besitzrecht des Mieters als Eigentum s sogleich. – Durchgesetzt hat das weite Verständnis des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs M. Wolff mit seinem Beitrag in FG Kahl, 1923, IV 1 ff. 451 BVerfGE 14, 221, 241; 65, 196, 209; 74, 129, 148; 76, 130, 141; 77, 84, 118, 308, 339 f; 91, 207, 220. Über Art 14 hinaus argumentiert das BVerfG in dem Beschluss des 2. Senats vom 22. Juni 1995 zu den grundrechtlichen Grenzen der Besteuerungsgewalt, BVerfGE 93, 121, 136 ff (Schranke in Gestalt des sog. Halbteilungsgrundsatzes; zurückgenommen im Beschluss des 2. Senats vom 18. Januar 2006, NJW 2006, 1191, dazu Wernsmann, NJW 2006, 1169). 452 BVerfGE 69, 272, 300; v Münch/Kunig/Bryde, GG, 5. A. 2000, Art 14 Rn 25 ff; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 44; Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 52 f. Das BVerfG hat die Ansprüche von Versicherten in der gesetzlichen Rentenversicherung auf Versorgung ihrer Hinterbliebenen nicht in den Schutz des Art 14 I GG einbezogen, da sie dem Versicherten nicht als Rechtsposition privatnützig zugeordnet seien und auch nicht auf einer dem Versicherten zurechenbaren Eigenleistung beruhten, BVerfG JZ 1998, 674, 675. 453 BVerfGE 89, 1, 6 f (vgl hierzu u zu aktuellen Problemen der Eigentumsgewährleistung SchmidtPreuß, AG 1996, 1; Berg, Staatsrecht, 4. A. 2004, Rn 610 f); kritisch Depenheuer, NJW 1993, 2561; Rüthers, NJW 1993, 2587; Roellecke, JZ 1995, 74; Ibler, AcP 197 (1997), 565; vgl auch Gärtner, JZ 1994, 440 (zu § 549a) und Schmidt-Preuß, NJW 1995, 27; zu den Konsequenzen für den baurechtlichen Nachbarschutz OVG Lüneburg JuS 1997, 71 mit Anm Selmer.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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des Mieters an der von ihm gemieteten Wohnung als Eigentum iS von Art 14 I 1 GG anerkannt. Art 14 GG schütze alle vermögenswerten Rechte, die ihrem Inhaber von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet seien, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben dürfe454. Weil einerseits die Wohnung den Mittelpunkt der privaten Existenz des Menschen bilde und der einzelne zur Befriedigung elementarer Lebensbedürfnisse sowie zur Freiheitssicherung und Entfaltung seiner Persönlichkeit auf sie angewiesen sei, andererseits der Großteil der Bevölkerung aber zur Deckung des Wohnbedarfs nicht auf Eigentum zurückgreifen könne, erfülle das Besitzrecht des Mieters Funktionen, wie sie typischerweise dem Sacheigentum zukämen. Dieser Bedeutung habe der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung des Besitzrechts des Mieters durch das bürgerliche Recht (§§ 535 ff, 861 f, 823 I) Rechnung getragen455. Was den Ausgleich der Befugnisse und Interessen von vermietendem Eigentümer und Mieter angehe, so sei es Aufgabe des Mietrechts, die beiderseitigen Interessen zu berücksichtigen und in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen456. Die Fachgerichte hätten bei der Auslegung des Mietrechts, insbesondere der Kündigungsvorschriften457, die durch die Eigentumsgarantie gezogenen Grenzen zu beachten und müssten „die im Gesetz aufgrund verfassungsmäßiger Grundlage zum Ausdruck kommende Interessenabwägung in einer Weise nachvollziehen, die den beiderseitigen Eigentumsschutz beachtet und unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkungen vermeidet“458. Die Entscheidung ist nicht deshalb bemerkenswert, weil das Besitzrecht des 247 Mieters als Eigentum im Sinne von Art 14 GG aufgefasst wird. Der verfassungsrechtliche Begriff des Eigentums umfasst auch das Besitz- und Gebrauchsrecht des Mieters459, wie es auch die aus dem Eigentum abgespaltenen beschränkten dinglichen Rechte umfasst. Bemerkenswert ist vielmehr, in welcher Richtung der Eigentums-

_____ 454 BVerfGE 89, 1, 6. 455 BVerfGE aaO S 6 f. 456 BVerfGE aaO S 8 ff. Vgl hierzu BVerfG NJW-RR 1993, 1357 u BVerfG WM 1995, 579 zur Berücksichtigung der von dem vermietenden Eigentümer vorgetragenen Gründe für einen Eigenbedarf gemäß § 573 II Nr 2. Seien diese ernsthaft geäußert (was das Gericht zu prüfen habe), so habe das Fachgericht den Wunsch nach Selbstnutzung grundsätzlich zu achten und bei seiner Rechtsfindung zugrunde zu legen. Die Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen des Vermieters und des Mieters habe der Gesetzgeber für die Regelfälle ordentlicher Kündigungen mit den §§ 573, 568 entsprechenden Vorschriften aF vorgenommen, BVerfG WM 1995, 579, 580. 457 Im Fall ging es um die dem jetzigen § 573 entsprechende Vorschrift aF, dass ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Kündigung erforderlich sei, mit Regelbeispielen für dessen Bejahung. 458 BVerfGE 89, 1, 9. Vgl hierzu BVerfG NJW 1993, 1252: Abwägung des Eigentumsschutzes des Vermieters gegen das Grundrecht des Mieters auf Informationsfreiheit – Anbringung einer Parabolantenne durch den Mieter. 459 Aber nicht den Besitz (so Berg, JuS 2005, 964); Besitz als solcher ist faktische Sachherrschaft, Besitzschutz ist Schutz der Selbstbestimmung der Person.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

schutz gewährt wird. Das BVerfG gibt dem Mieter Eigentumsschutz gegen den Vermieter und damit gegen den Eigentümer und damit gegen denjenigen, von dem er sein Recht ableitet. Der vom Gesetz gewährte Mieterschutz kann jetzt möglicherweise über Art 14 GG zu Lasten des Eigentums des Vermieters erweitert werden. Das ist kontradiktorisch zum Eigentumsschutz, auch wenn man die Figur der Drittwirkung der Grundrechte (und sonstigen verfassungsrechtlichen Schutzpositionen) berücksichtigt. Das Eigentum des Vermieters ist durch den Mietvertrag und sodann im Sinne des Art 14 I 2 GG durch den gesetzlichen Mieterschutz inhaltlich bestimmt und beschränkt. Einen verfassungsrechtlichen Schutz kann es durch die Auslegung der Gesetze unter Berücksichtigung vorhandener Grundrechte des Mieters und sonstiger Schutzpositionen der Verfassung geben, aber nicht durch Erfindung eines Eigentums, durch welche das Eigentum des Vermieters verdoppelt wird460. Aufgrund der Eigentumsgarantie als Gewährleistung eines privaten Freiheits248 raums gegenüber dem Staat ist der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff zwar hinsichtlich des Kreises der durch ihren Rechtsgegenstand und ihre inhaltliche Reichweite unterschiedenen Rechte weiter, hinsichtlich des Kreises der möglichen Rechtsträger aber enger als der Begriff des bürgerlichen Rechts. Als Grundrechtsträger scheiden nach der Rechtsprechung des BVerfG grundsätzlich juristische Personen des öffentlichen Rechts aus, auch kommunale Gebietskörperschaften, und diese sogar für ihre Betätigung außerhalb der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben461.

_____ 460 Die Entscheidung BVerfG WM 2000, 1007 zeigt die Fehlerhaftigkeit des Ansatzes (das Problem ist jetzt durch § 554a in der Fassung des Mietrechtsreformgesetzes im Sinne der Entscheidung des BVerfG geregelt): Hier hat die 1. Kammer des 1. Senats eine Entscheidung des LG Berlin aufgehoben, durch die einem Mieter verwehrt worden ist, zugunsten seiner querschnittsgelähmten Lebensgefährtin auf eigene Kosten einen Lift einzubauen. Die erste Kammer begründet die Aufhebung damit, dass die Entscheidung nicht genügend dem Eigentumsrecht des Mieters und zu dessen Schutz gemäß Art 14 I GG nicht genügend dem Verbot der Benachteiligung wegen Behinderung (Art 3 III 2 GG) Rechnung trage. Über Art 14 GG wird die Ausweitung der Position des Mieters und dementsprechend auch nicht etwa die Abwehr einer Benachteiligung, sondern ein Sonderrecht wegen Behinderung erreicht. Dazu wird Art 14 GG funktionsfremd herangezogen. Dagegen ging es um die Drittwirkung der Grundrechte aus Artt 1, 2 GG iVm Art 3 III 2 GG im Rahmen der §§ 242, 226. 461 BVerfGE 61, 82 ff, 100 ff (Art 14 GG sei auf die betroffenen juristischen Personen seinem Wesen nach nicht anwendbar – s Art 19 III GG –); ebenso, dem BVerfG folgend, BVerwG 97, 143, 151 f: „Jedenfalls sind Gemeinden angesichts des personalen Schutzzwecks der Eigentumsgarantie nicht Inhaber des Grundrechts aus Art 14 GG … Verfassungsrechtlich ist das Eigentum der Gemeinden vielmehr nur im Rahmen der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung (Art 28 II 1 GG) geschützt, also insoweit, als es Gegenstand und Grundlage kommunaler Betätigung ist. Fehlt dem Eigentum jeder Bezug zur Erfüllung gemeindlicher Aufgaben, so genießt es lediglich den Schutz des einfachen Rechts.“ AA BayVerfGH NVwZ 1985, 260 ff zu den entsprechenden Vorschriften der BayVerf. Wegen des zumindest freiheitsstabilisierenden Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden ist die Auffassung, dass der Schutz aus Art 14 GG nicht auf Gemeinden zutreffe, in der Tat fragwürdig – s etwa die Gegenansicht von Bethge, AöR 104 (1979), 265, 275 ff. Universitäten und Rundfunkanstalten ordnet das BVerfG selbst als Rechtssubjekte, die einem durch bestimmte Grundrechte geschütz-

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Selbstverständlich haben Gemeinden aber zivilrechtlich Eigentum462, nur nach Meinung des Gerichts nicht Eigentum iSd Art 14 GG, welches „als Grundlage privater Initiative und in eigenverantwortlichem privatem Interesse von Nutzen“ sein müsse463. Auf diese Privatnützigkeit kommt es an: Fehlt das private Nutzungsinteresse, so greift der Eigentumsschutz des Art 14 GG auch dann nicht ein, wenn eine juristische Person des Privatrechts betroffen ist464.

2. Die Beteiligung der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit am Eigentumsschutz Neben der selbstverständlichen Gewährleistung des verfassungsrechtlichen Eigen- 249 tumsschutzes durch das BVerfG sind auch die ordentlichen Gerichte und die Verwaltungsgerichte am Eigentumsschutz nach Art 14 GG beteiligt. Nach Art 14 III 4 GG steht wegen der Höhe der Entschädigung für eine Enteignung im Streitfall der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen. Darüber hinaus eröffnet § 40 II 1 Hs 1 VwGO im Anschluss an das in §§ 74, 75 EinlPrALR grundlegend formulierte Prinzip der Entschädigungspflicht bei Aufopferung für das gemeine Wohl für derartige Aufopferungsansprüche den ordentlichen Rechtsweg. Hs 2 stellt klar, dass dieses nicht für Streitigkeiten gilt, die sich auf das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs beziehen, der nicht im Rahmen einer Enteignung, auf die sich Art 14 III GG bezieht, sondern im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art 14 I 2 GG geprüft wird. Die Verwaltungsgerichte sind mit der Abgrenzung des Eigentumsschutzes in zwei Fallkonstellationen befasst. Erstens, wenn die Rechtmäßigkeit einer staatlichen Maßnahme zu prüfen ist, die sich auf ein formelles nachkonstitutionelles Gesetz als Rechtsgrundlage stützt; hier ist die Untersuchung der Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage Teil der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsmaßnahme465. Ist bereits die Rechtsgrundlage verfassungswidrig, sind sämtliche auf die-

_____ ten Lebensbereich zugeordnet sind, in den Kreis von Grundrechtsträgern ein (BVerfGE 61, 82, 102). Für Kirchen und andere Religionsgemeinschaften steht die uneingeschränkte Grundrechtsfähigkeit ohnehin außer Frage (s schon Art 140 GG iVm Art 138 WRV). Eine Handwerksinnung kann sich – auch unter Lockerung des Sachlichkeitsgebots – auf die Meinungsfreiheit berufen, soweit sie nicht als Teil der öffentlichen Verwaltung, sondern in Vertretung der berufsständischen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder handelt, BGH WM 2018, 835. 462 Gesehen in BVerfGE 98, 17, 47. 463 BVerfGE 61, 82, 108. 464 Einer juristischen Person des Privatrechts, die treuhänderisch öffentliche Aufgaben wahrnahm, hat das BVerfG den Schutz des Art 14 GG versagt, weil ihr die Befugnisse, für die sie Schutz begehrte, nur im öffentlichen Interesse eingeräumt worden seien, BVerfG NJW 1996, 584. 465 Vgl BVerwGE 19, 94 (Ablehnung einer Erlaubnis nach dem Jugendschutzgesetz vom 27.7.1957 durch die Verwaltung); BVerwGE 67, 93 (Prüfung eines Landesnaturschutzgesetzes vor der Prüfung

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

ser Grundlage ergangenen Maßnahmen rechtswidrig. Ist das Verwaltungsgericht von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugt, muss es nach Art 100 I GG dem BVerfG vorlegen466. Zweitens beurteilen die Verwaltungsgerichte öffentlichrechtliche Maßnahmen am Maßstab des Art 14 GG, wenn untergesetzliche467 oder vorkonstitutionelle formelle468 Normen die Rechtsgrundlage der Maßnahme bilden oder solche Normen selbst als Eigentumseingriff Prüfungsgegenstand sind. Hier besitzen die Verwaltungsgerichte selbst nicht nur die Normprüfungs-, sondern auch die Normverwerfungskompetenz.

3. Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung nach der Rechtsprechung der drei beteiligten Gerichtsbarkeiten 250 Art 14 GG sieht in seinem Abs 3 eine konkrete Regelung für die Enteignung mit Voraussetzungen, Rechtsfolge und Kompetenzregelung vor. Demgegenüber wird in Abs 1 S 2 für die Inhalts- und Schrankenbestimmung nur allgemein und unbestimmt auf die Gesetze verwiesen469. Daraus folgen zwei Interpretationsansätze: Zum einen könnte die Enteignung von einer bloßen Inhalts- und Schrankenbestimmung vom Tatbestandstyp her abzugrenzen sein. Zum anderen könnte man meinen, dass die Enteignung und die inhaltliche Beschränkung in Wirklichkeit nur Abstufungen einer einzigen Kategorie sind: Es könnte um die identische Kategorie der Eigentums-

_____ einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Landschaftsschutzverordnung); BVerwGE 68, 143 (Prüfung eines Landesgesetzes über den Wiederaufbau reblausverseuchter Weinbaugebiete); BVerwGE 81, 329 und 88, 191 (Prüfung und verfassungskonforme Auslegung des BBergG bzw Prüfung und verfassungskonforme Anwendung der rheinland-pfälzischen Landesbauordnung – hier Besonderheit, dass es nicht um die Abwehr eines Eingriffs, sondern um die Verpflichtung der Verwaltung zum Erlass bestimmter Maßnahmen geht); BVerwGE 84, 361 (Prüfung des nordrhein-westfälischen Landschaftsgesetzes); BVerwG NVwZ 1993, 772 (Prüfung der Verordnungsermächtigung in dem hamburgischen Wassergesetz); BVerwGE 94, 1, 10 (Prüfung einer Vorschrift des bayerischen Naturschutzgesetzes); BVerwGE 102, 260 (Prüfung einer Vorschrift des rheinland-pfälzischen Denkmalschutz- und -pflegegesetzes); BVerwGE 106, 228, 234 ff (Prüfung des § 35 II BauGB); BVerwGE 106, 290, 293 (Prüfung einer Norm des BBergG). 466 In BVerwGE 84, 361, 367 kommt das BVerwG nach der Prüfung des seinerzeit noch sog Landschaftsgesetzes NRW aF zu dessen Verfassungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen Art 14 III 2 GG, vermeidet aber eine Vorlage gemäß Art 100 I 2 GG durch verfassungskonforme Auslegung. 467 Vgl BVerwGE 49, 365 (Prüfung einer Naturschutzverordnung, aufgrund deren die Erlaubnis zur Schaumlavaausbeute versagt wurde); BVerwGE 67, 84 und 67, 93 (jeweils Landschaftsschutzverordnung); BVerwG NVwZ 1993, 772 (Prüfung der hamburgischen Deichordnung). 468 Vgl BVerwGE 5, 143, wo das BVerwG die Verfassungsmäßigkeit einer Norm des Reichsnaturschutzgesetzes sowie eines hamburgischen Gesetzes zur Änderung des Reichsnaturschutzgesetzes prüft und verneint und deswegen zu der Rechtswidrigkeit einer auf der Grundlage dieser Vorschriften erlassenen Landschaftsschutzverordnung kommt. 469 Eine Übersicht über öffentlich-rechtliche, insbesondere bau(planungs)rechtliche und landwirtschaftsrechtliche Eigentumsbeschränkungen bieten Baur/Stürner §§ 26, 27.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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minderung von Staats wegen gehen und nur je nach dem Grad der Minderung eine unterschiedliche Bewertung nach den Einzelumständen und -interessen in Betracht kommen. Wäre das erstere zu bejahen, so wären vom Tatbestand der Enteignung getrennt für den Tatbestand der Inhaltsbestimmung die Reichweite und Grenzen von Regelungen zu ermitteln, die nach Art 14 I 2 GG – insbesondere mit Rücksicht auf die Sozialpflichtigkeit des Eigentums nach Art 14 II GG – zulässig sind. Nach der zweiten Auffassung wäre dagegen eine Enteignung eine Inhaltsbestimmung, die nur nicht mehr eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung iSv Art 14 I 2 GG ist. Jede Eigentumsminderung wäre also zunächst daraufhin zu prüfen, ob sie eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung ist. Wäre das zu verneinen, wäre sie Enteignung. Das BVerfG hat in der Kleingartenpacht- und der Nassauskiesungsentschei- 251 dung470 die tatbestandliche Trennung zwischen einer Inhaltsbestimmung und einer Enteignung durchgesetzt. Die Inhaltsbestimmung sei eine andere Regelungskategorie als die in Art 14 III GG geregelte Kategorie der Enteignung. Für beide Kategorien gälten unterschiedliche Prüfungsansätze471. Die Enteignung stehe unter den Voraussetzungen des Art 14 III GG, insbesondere der Entschädigungsvoraussetzung. Die Inhalts- und Schrankenbestimmung sei durch andere verfassungsrechtliche Schranken begrenzt, nämlich, wie das BVerfG sagt, durch die Aufgabe, „das Sozialmodell zu verwirklichen, dessen normative Elemente sich einerseits aus der grundgesetzlichen Anerkennung des Privateigentums nach Art 14 I 1 GG und andererseits aus dem Sozialgebot des Art 14 II GG ergeben … Der Gesetzgeber muss bei Regelungen iSd Art 14 I 2 GG beiden Elementen des im GG angelegten Verhältnisses von verfassungsrechtlich garantierter Rechtsstellung und dem Gebot einer sozialgerechten Eigentumsordnung in gleicher Weise Rechnung tragen; er muss die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen … Dem entspricht die Bindung des Gesetzgebers an den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit … In jedem Fall fordert jedoch die verfassungsrechtliche Gewährleistung die Erhaltung der Substanz des Eigen-

_____ 470 BVerfGE 52, 1 ff; 58, 300 ff (Darstellung u Rn 282). S.a. die Pflichtexemplar-Entscheidung BVerfGE 58, 137. Die Entscheidungen sind auf Vorlage nach Art. 100 I GG zustande gekommen. Hinzugekommen sind BVerfGE 95, 1 (Südumfahrung Stendal) – abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr 2 GG –, BVerfGE 79, 174 (Bauplanung im Hinblick auf Verkehrslärmbelästigung durch öffentliche Straße) und BVerfGE 98, 17 (Nutzungsrechte ohne Nutzungsentgelt an Grundstücken im Beitrittsgebiet) – Verfassungsbeschwerde nach Art 93 I Nr 4a GG –. Zur Enteignung nach der Rechtsprechung des BVerfG Analyse durch Cornils in Depenheuer/Shirvani, Die Enteignung, 2018, S 137 ff. Zur Entwicklung des Enteignungsbegriffs Jochum/Durner, JuS 2005, 412. Zur Nassauskiesungsentscheidung Lege, JZ 2011, 1084. 471 Für jeden Prüfungsansatz (Art 14 I 2 oder Art 14 III GG) müsse zunächst geprüft werden, ob – je nachdem – eine Inhaltsbestimmung oder eine Enteignung gegeben sei (BVerfGE 52, 1, 27 ff).

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tums … und die Beachtung des Gleichheitsgebots des Art 3 I GG …“472. Eine nach dieser Prüfung unzulässige Inhaltsbestimmung ist nach dem Prüfungsansatz des BVerfG verfassungswidrig, aber keine mit der Entschädigungsfolge zu verknüpfende Enteignung. Die Enteignung grenzt das BVerfG, wie folgt, von einer Inhaltsbestimmung ab: 252 Eine Enteignung habe einen negativen und einen positiven Sinn. In ihrem negativen Sinn sei sie eine gesetzliche Regelung, die final auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Rechtspositionen iS von Art 14 I 1 GG gerichtet sei. Die positive Kehrseite sei die der Güterbeschaffung für die öffentliche Hand. Die Enteignung sei entweder aufgrund des Gesetzes durch Verwaltungsakt zu vollziehen (Administrativenteignung) oder wirke als Legalenteignung unmittelbar. Entscheidend sei die Finalität des Zugriffs473. Demgegenüber sei eine Inhalts- und Schrankenbestimmung die generelle und abstrakte Festlegung von Rechten und Pflichten hinsichtlich von „Eigentums“-Rechten474. Das BVerfG hat seine Position gegen die frühere Rechtsprechung des BGH und 253 des BVerwG durchgesetzt. Der BGH hat die Gegenauffassung eingenommen, dass die Enteignung jede Eigentumsbeschränkung ist, die nicht als Inhaltsbestimmung verfassungsrechtlich zulässig ist. Seine Position hat den BGH zu drei Entschädigungsansprüchen geführt: Grundlage aller drei ist der gewohnheitsrechtlich anerkannte Anspruch auf Entschädigung für die Aufopferung privater Güter für das Gemeinwohl, wie dieser in §§ 74, 75 EinlPrALR geregelt und in § 40 II 1 Hs 1 VwGO (aF) der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zugewiesen war474a. Der erste vom BGH anerkannte Anspruch war der Anspruch auf Entschädigung wegen gesetzlicher Enteignung, der zweite war der Anspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs und der dritte war der Anspruch wegen enteignenden Eingriffs. Der Anspruch wegen gesetzlicher Enteignung ergab sich in jedem Fall, in welchem durch Gesetz in Eigentum eingegriffen wurde und das Gesetz sich nicht als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellte. Der Anspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs war begründet, wenn in ein Eigentumsrecht rechtswidrig (ohne Ermächtigungsgrundlage oder die Ermächtigungsgrundlage überschreitend) eingegriffen wurde. Der Anspruch wegen enteignenden Eingriffs schließlich kam in Betracht bei schädigenden Nebenfolgen aus rechtmäßigen Verwaltungsmaßnahmen, sofern die Nebenfolgen im Gesetz nicht geregelt waren475. Für alle drei Ansprüche

_____ 472 BVerfGE 52, 1, 27 ff. 473 Zu den Voraussetzungen für das Vorliegen einer Enteignung nach der Rspr des BVerfG Jarass, NJW 2000, 2841, 2843 ff. 474 BVerfGE 52, 1, 27 ff; 79, 174, 198; 87, 114, 138 f. 474a BGHZ 90, 17, 29 ff; 91, 20, 28; 102, 350, 357. 475 Zu den Begriffen Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 6. Teil III 1, S 269; zur Systematik im Staatshaftungsrecht Kischel, VerwArch 2006, 450 ff.

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hat sich der BGH auf den aus §§ 74, 75 EinlPrALR überkommenen Aufopferungsanspruch berufen und dafür auch Art 14 III 4 GG angeführt. Ungeachtet dessen, dass Art 14 III 4 GG nur den Streit über die Höhe der Enteig- 254 nungsentschädigung den ordentlichen Gerichten zuweist, haben die Zivilgerichte die Zuweisung aufgrund der Einordnung des Anspruchs auf Enteignungsentschädigung in den allgemeinen Aufopferungsgedanken auch auf die Entscheidung über das Bestehen des Anspruchs bezogen476. Der BGH folgerte dies aus seinem weiten Oberbegriff für Enteignung und Inhaltsbestimmung, der dem ebenso weiten Aufopferungsgedanken entsprach: Greife ein Gesetz oder die Verwaltung in Eigentumsrechte ein und sei das Gesetz nicht als zulässige Inhaltsbestimmung zu erkennen oder das Verwaltungshandeln nicht eine zulässige Inhaltsbestimmung aufgrund Gesetzes, so handele es sich um Enteignung, und dafür sei ein Entschädigungsanspruch begründet, auch wenn in dem Gesetz, insbesondere in der Grundlage des Verwaltungshandelns, kein Entschädigungsanspruch geregelt sei477. Der BGH meinte, die Abgrenzung zum Prüfungsmonopol des BVerfG, wie folgt, zu wahren: Das eingreifende oder den Eingriff zulassende Gesetz blieb ja an sich unbeanstandet. Der BGH entschied lediglich darüber, ob das Gesetz, damit der Eingriff insgesamt rechtmäßig war, um den Entschädigungsanspruch zu ergänzen war. Anders als der BGH hat das BVerwG in seiner früheren Rechtsprechung immer- 255 hin versucht, die Kategorien der Inhalts- und Schrankenbestimmung einerseits und der Enteignung andererseits voneinander abzugrenzen. Dazu hat es aber einen Ansatz entwickelt, der sich durchaus in die Einheitlichkeit der Kategorie der Eigentumseinschränkungen einordnet: Es war die sog. Schweretheorie. Die Schwere des Eingriffs beim Betroffenen sei für die Abgrenzung maßgeblich478. Die noch nicht enteignende Intensität oder Schwere eines Eingriffs in das Eigentum an einem Grundstück wurde insbesondere damit begründet, dass der Eingriff gemäß der Situationsgebundenheit des Grundstücks erfolgte, durch die der Eigentümer ohnehin betroffen war479.

_____ 476 Zu den historischen Hintergründen dieses Standpunktes, mit dem der BGH an den Enteignungsbegriff angeknüpft hat, wie dieser sich seit dem 18. Jahrhundert entwickelt hat, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 3 ff; zum Bedeutungswandel nach Inkrafttreten des GG Osterloh, DÖV 1991, 906, 908 f; für eine Rückbesinnung auf einen allgemeinen Aufopferungsanspruchs, der in der Entwicklung nach §§ 74, 75 EinlALR zu Gewohnheitsrecht geworden sei, tritt Elke Herrman ein, FS Seiler (2000), 601. 477 BGHZ 6, 270; 54, 293, 295; 56, 40, 42; 57, 359, 363; 80, 111, 114 (Darstellung der früheren Rechtsprechung in BGHZ 99, 24, 27; 100, 136, 145). Gegen die Rechtsprechung Böhmer, Der Staat 1985, 157, 181, 196. 478 Vgl BVerwGE 5, 143, 145; 15, 1, 2 f; 19, 94, 98 f. 479 Vgl BVerwGE 49, 365, 367 f mit Hinweisen, ua auf BVerwGE 15, 1, wo im Leitsatz noch von der maßgeblichen „Schwere und Tragweite“ die Rede ist. Bereits in BVerwGE 15, 1 f verneint das BVerwG eine Enteignung und bejaht eine bloße „Benutzung“ unter Hinweis auf die „Ortsbezogen-

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Gegen den BGH hat das BVerfG festgestellt, dass der ordentlichen Gerichtsbarkeit ausschließlich nach Art 14 III 4 GG für Enteignungen die Feststellung der Höhe einer Enteignungsentschädigung zugewiesen sei479a. Daraus folge, dass es nicht Sache der ordentlichen Gerichte sei, die Natur eines formellen, nachkonstitutionellen Gesetzes als auch ohne Entschädigung zulässige oder aber als mangels Entschädigung unzulässige und durch Entschädigung zu ergänzende Inhaltsbestimmung zu untersuchen und bei Bejahung jener Unzulässigkeit einen Entschädigungsanspruch wegen gesetzlicher Enteignung zu gewähren. Zwei Gründe erfordern nach der Auffassung des BVerfG zwingend diese Beschränkung480: Zum einen geht es um den Vorrang des primären abwehrenden Rechtsschutzes gegen verfassungswidrige Eingriffe durch den Gesetzgeber in die von Art 14 I 1 GG geschützten Rechtspositionen (maW um die Hervorhebung des Bestandsschutzes vor dem Entschädigungsschutz)481. Zum anderen wird die Junktimklausel des Art 14 III 2 GG betont: Nach dieser soll, so die Auffassung des BVerfG, der Gesetzgeber selbst ex ante bestimmen, ob er gezielt auf einzelne Rechte Privater im Allgemeinwohlinteresse zugreifen wolle mit der zwingenden Folge einer ebenfalls von ihm gemäß Art 14 III 3 GG selbst zu bestimmenden Entschädigung. Nicht davon betroffen sei die Inhalts- und Schrankenbestimmung: Sie sei die Alternative für den Gesetzgeber, den vermögensrechtlichen Freiheitsraum durch einen abstrakten Regelungstatbestand zu verändern, der alle unter den Tatbestand fallenden Privatpersonen treffe. Dabei setze er allgemeine neue Maßstäbe und könne Übergangs- und Ausgleichsregelungen treffen, für die ein gewisser Gestaltungsspielraum bestehe. Die Unterscheidung zwischen der Inhalts- und Schrankenbestimmung als gene257 rell-abstrakter Festlegung des Rechtsinhalts einerseits und der den Voraussetzungen des Art 14 III GG unterliegenden Enteignung als finaler Entziehung konkreter Rechtspositionen andererseits geht freilich nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht glatt auf482. Nach der Kleingartenpacht-Entscheidung war es nicht ausge-

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_____ heit“ eines deswegen „ohnehin belasteten“ Deichgrundstücks (ua begründet mit dem „alten Rechtsspruch“: „Wer nicht will deichen, muss weichen“). Von hier dürfte es nur ein kleiner Schritt zur allgemeinen „Situationsgebundenheit“ gewesen sein, wenngleich nicht für alle Grundstücke derartige „alte Rechtssprüche“ existieren. 479a Daneben verbleibt nach § 40 II 1 Hs 1 VwGO die Prüfung der Ansprüche aus enteignungsgleichem und enteignendem Eingriff als Aufopferungsansprüchen. 480 BVerfGE 79, 174, 191 f; 83, 201, 211 ff; BVerfG NJW 1998, 367, 368; BVerfGE 100, 226, 239 ff. 481 Vgl BVerfGE 100, 226, 241, 246. 482 Deshalb verneint Battis, NVwZ 1982, 585, 588 ein aliud-Verhältnis auch nach der Rechtsprechung des BVerfG; kritisch auch Schmidt-Aßmann, JuS 1986, 833, 836; die Grenzziehung des BVerfG bezweifelnd Pietzcker, JuS 1991, 369, 371; für echtes aliud-Verhältnis dagegen Schulze-Osterloh, NJW 1981, 2537, 2543 und auch Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, der die Kritik aufnimmt (S 157 ff) und ihr dann (S 233 ff) unter Hinweis auf das von ihm zur Abgrenzung von Inhaltsbestimmung und Enteignung entwickelte Kriterium der Durchbrechung der Eigentumsordnung entgegentritt.

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schlossen, dass durch den Erlass neuer, in Zukunft geltender Vorschriften subjektive Rechte ganz oder teilweise entzogen werden, die der einzelne aufgrund des bisherigen Rechts erworben hatte, und so trotz generell abstrakter Regelung eine (Legal-)Enteignung anzunehmen sei483. Das Gericht kam aufgrund der Unterscheidung in die Kalamität, zum einen zwischen dem Entzug noch abstrakter oder schon vielleicht doch konkreter Rechtspositionen484 und zum anderen zwischen dem auf Entzug gerichteten oder nicht gerichteten Willen des Gesetzgebers unterscheiden und in letzterer Hinsicht vielleicht Falschbezeichnungen oder Verdeckungsmanöver mutmaßen bzw aufklären zu müssen485. Die Unklarheit hat das BVerfG, wie folgt, auszuräumen versucht: Neue, in Zu- 258 kunft geltende allgemeine Vorschriften, die nicht auf einzelnes konkretes Eigentum zugreifen, sollen auch dann nicht eine (Legal)-Enteignung sein können, wenn im Zuge der allgemeinen Neuregelung Rechte, die bisher bestanden, abgeschafft werden486. Selbst diese völlige Beseitigung bisher bestehender, durch die Eigentumsgarantie geschützter Rechtspositionen sei anhand des Art 14 I 2 GG zu prüfen487. Allerdings könne die Zulässigkeit möglicherweise wegen der Intensität der den Rechtsinhaber treffenden Belastung mit dem Grundgesetz nur dann in Einklang stehen, wenn die Regelung durch die Einführung eines Ausgleichsanspruchs abgemildert werde488.

_____ 483 BVerfGE 52, 1, 28; präzisierend die Nassauskiesungs-Entscheidung BVerfGE 58, 300, 331 f. 484 Sprechendes Beispiel ist die Nassauskiesungsentscheidung: Das BVerfG unterscheidet hier zwischen preußisch-rechtlicher Kiesausbeutungsbefugnis des Grundeigentümers als abstrakter Rechtsposition und tatsächlicher Ausbeutung aufgrund dieser Befugnis seit 1936 als konkreter Rechtsposition (BVerfGE 58, 300, 337 f). Das überzeugt nicht. Der Staat könnte sonst Eigentum an einem brach liegenden Grundstück ohne Rücksicht auf Art 14 III GG entziehen. Wie weit müssen zudem Ausbeutungsmöglichkeiten konkret ins Auge gefasst sein etc, damit eine konkrete Rechtsposition anzunehmen ist? Die Unterscheidung ist nicht einmal endgültig. Die Einordnung, dass die Entziehung ausgeübter Rechte durch abstrakte Regelung Legalenteignung ist, ist nur „nicht ausgeschlossen“ (BVerfG, aaO, S 331 f). Vor der Prüfung als Enteignung ist die Vorfrage zu prüfen, ob nicht doch eine allgemeine Regelung nach Art 14 I 2 GG auch hinsichtlich ausgeübter Nutzungsbefugnisse vorliegt. Diese Inhaltsregelung wird in der Nassauskiesungsentscheidung hinsichtlich der dort betroffenen – ausgeübten – Nutzungsbefugnisse bejaht, und zwar sogar eine zulässige Inhaltsregelung (BVerfG, aaO, S 338; eine – wegen ihrer Unbegrenztheit unzulässige – Inhaltsbestimmung nimmt die Pflichtexemplar-Entscheidung – BVerfGE 58, 137, 147 ff – an betreffend die landesrechtliche Pflicht der hessischen Verleger, Exemplare ihrer Bücher an die Landesbibliothek entschädigungslos abzugeben). 485 S beispielhaft BGH NJW 1990, 898, 899. 486 BVerfGE 83, 201, 211 f (hierzu Ossenbühl, JuS 1993, 200 ff; Schwabe, JZ 1991, 777); BVerfG NJW 1998, 367, 368 = JuS 1998, 852 mit Anm Osterloh; s.a. Kube, Jura 1999, 465; BVerfGE 100, 226, 240 = JZ 1999, 895 mit Anm Ossenbühl (in BVerfGE 79, 174, 192 noch offengelassen). Zu der Entscheidung BVerfGE 100, 226 s.a. die Besprechung von Külpmann, JuS 2000, 646. 487 BVerfGE 83, 201, 211 f. 488 BVerfG NJW 1998, 367, 368. Ausnahmsweise dürfe auch ein finanzieller Ausgleich das Ausgleichsmittel sein (BVerfGE 100, 226, 244 f). Dieser Ausgleich könne aber erst nach sorgfältiger Er-

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Das seien Fälle, in denen der Eingriff in seinen Auswirkungen für den Betroffenen einer Enteignung nahe- oder gleichkomme489. Die abstrakt-generelle Neuregelung eines Rechtsgebiets bleibe aber Inhaltsbestimmung gemäß Art 14 I 2 GG und könne keine (Legal-)Enteignung mehr sein490. Frühere anderslautende Formulierungen des BVerfG491 seien überholt492. In § 40 II 1 Hs 2 VwGO hat der Gesetzgeber inzwischen klargestellt, dass für den Entschädigungsanspruch im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art 14 I 2 GG weder dem Grunde noch der Höhe nach die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet sei. Durch die Zwischenfigur einer der Enteignung nahekommenden Inhaltsbe259 stimmung, die nur bei Gewährung einer Entschädigung verfassungsgemäß ist, ist der finanzielle Ausgleich für einen öffentlich-rechtlichen Eingriff in das Eigentum

_____ wägung und Berücksichtigung anderer Ausgleichsmaßnahmen eingesetzt und müsse dann durch das Gesetz selbst als tatbestandlich abgegrenzte Ausgleichsregelung statuiert werden. Nach dem den Denkmalschutz betreffenden Beschluss des BVerfG vom 2.3.1999 (BVerfGE 100, 226, dazu Roller, NJW 2001, 1003 ff) sind Ausgleichsregelungen im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung „unzulänglich, wenn sie sich darauf beschränken, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen. Die Bestandsgarantie des Art 14 I 1 GG verlangt, dass in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten.“ Als Ausgleichsmaßnahmen werden genannt: Übergangsregelungen, Ausnahme- und Befreiungsvorschriften und der Einsatz sonstiger administrativer und technischer Vorkehrungen (BVerfGE 100, 226, 245). Wenn in salvatorischen Entschädigungsklauseln lediglich festgelegt wird, dass bei Überschreiten der Verhältnismäßigkeitsgrenze zu entschädigen ist, so ist dies keine Inhaltsbestimmung des Gesetzgebers, sondern Zuschiebung der Entscheidung an Verwaltung und Gerichte (Pietzcker, NVwZ 1991, 418, 426; zu salvatorischen Entschädigungsklauseln auch Detterbeck, DÖV 1994, 273, 278). Der Beschluss BVerfGE 100, 289 (Ausgleichsanspruch für ausscheidende Aktionäre), der die §§ 291 ff und §§ 320 ff AktG als Inhalts- und Schrankenbestimmung sieht (aaO, S 302 unter Hinweis auf das FeldmühleUrteil BVerfGE 14, 263), fügt sich in dieses System ein, denn § 305 II AktG und auch § 320b I AktG sehen eine Abfindung in Aktien als vorrangig vor einer Barabfindung vor. Das BVerfG hatte sich mit der verfassungskonformen Bestimmung der Höhe des Ausgleichs der Minderheitsaktionäre zu befassen. 489 BVerfGE 100, 226, 240, NJW 1998, 367, 368. In BVerfGE 83, 201 (betr gesetzliche Vorkaufsrechte) formuliert das Gericht, dass beim Entzug von Vorkaufsrechten durch allgemeine gesetzliche Regelung – jedenfalls nach Eintritt des Vorkaufsfalls – das in Art 14 III GG zum Ausdruck kommende „Gewicht des Eigentumsschutzes“ bei der für Art 14 I 2 GG vorzunehmenden Abwägung zu beachten sei, da sich der Eingriff für den Betroffenen wie eine (Teil- oder Voll-)Enteignung auswirke (BVerfG, aaO, S 211 ff). 490 BVerfGE 100, 226, 239 f; BVerfG NJW 2000, 798, 799; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 41. Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 246, will deshalb in Zukunft als zusätzliches Merkmal für die formelle Enteignung hinzunehmen, dass der zielgerichtete Entzug „unter gesetzlicher Durchbrechung oder auf der Grundlage einer gesetzlichen Durchbrechung der Eigentumsordnung“ geschieht. 491 BVerfGE 58, 300, 331 f, wo ua auf BVerfGE 52, 1, 28 Bezug genommen wird. 492 BVerfG NJW 1998, 367, 368.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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nicht mehr davon abhängig, dass entweder mit der Finalität des Eingriffs493 oder mit einer Betroffenheit eher konkreter als abstrakter Rechtspositionen eine Enteignung begründet wird494. Deshalb gilt jetzt konsequent: Das Gesetz, welches nicht final zu einem öffentlichen Zweck einzelne geschützte Eigentumspositionen entzieht, ist Inhalts- und Schrankenbestimmung und kann – auch bei noch so intensiver Eigentumsbeeinträchtigung (zB Reduktion der Eigentümerbefugnisse auf das „nudum ius“495) – nicht in eine Enteignung umgedeutet werden496. Das BVerwG ist insbesondere seit der Nassauskiesungsentscheidung des BVerfG497 dem BVerfG 260 gefolgt. In der Entscheidung vom 27.10.1983498 nimmt das BVerwG unter ausdrücklichem Hinweis

_____ 493 Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 230 f. 494 Während das BVerfG im Nassauskiesungsbeschluss gesagt hatte, „die Problematik der Legalenteignung stellt sich bei Änderung des objektiven Rechts aber dann, wenn von einer […] Nutzungsbefugnis bereits Gebrauch gemacht worden ist und diese entzogen wird“ (BVerfGE 58, 300, 338), hat das Gericht diese Formulierung jetzt für überholt erklärt, BVerfG NJW 1998, 367, 368 l Sp o. Die Frage, ob ein Recht bereits ausgeübt wurde oder nicht, ist nur noch im Rahmen der Prüfung, ob die eigentumsbeeinträchtigende Inhaltsbestimmung den Rechtsinhaber unverhältnismäßig belastet und deshalb Übergangs- oder Ausgleichsregelungen vom Gesetzgeber vorzusehen sind, von Belang, BVerfG NJW 1998, 367, 368. 495 Streitig: in diese Richtung explizit Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 219, der sich wohl auf BVerfGE 83, 201, 212 und BVerfG NJW 1998, 367, 368 berufen kann; aA Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 48; offengelassen in BVerwGE 106, 290, 294, wobei das BVerwG die Frage aufwirft, ob der Gesetzgeber im Falle einer Reduzierung auf das nudum ius in der Form der Inhalts- und Schrankenbestimmung handeln darf. 496 BVerfGE 79, 174, 192; BVerfG NJW 1998, 367, 368. Vgl als Beispiel BVerwGE 106, 290 ff: faktischer Entzug von 11% eines bestehenden, grundsätzlich von Art 14 I 1 GG geschützten Bergwerkseigentumsrechts durch die Führung einer unter Beachtung des § 124 I BBergG geplanten Autobahntrasse, welcher Planung § 124 III BBergG bei Fehlen eines öffentlichen Interesses (sic!) an dem Abbau auf der betreffenden Fläche entschädigungslos Vorrang vor einem bestehenden Bergwerkseigentum einräumt (zur Entscheidung noch u zu Fn 501). 497 BVerfGE 58, 300 ff. Diese erwähnt das BVerwG, soweit ersichtlich, erstmalig in BVerwGE 67, 84, 86. Dort ging es um Eigentumsbeeinträchtigungen durch eine Naturschutzverordnung, deren Charakter als (entschädigungslose) Inhalts- und Schrankenbestimmung unter Hinweis auf BVerwG 49, 365 wieder mit der Situationsgebundenheit begründet wird. Greife eine Naturschutzverordnung dagegen in eine bereits ausgeübte Nutzung ein oder sei eine „eigentumskräftig verfestigte Anspruchsposition“ (vgl zu diesem Begriff BVerwGE 49, 365, 372 mN; gemeint ist eine Eigentumsnutzung, die zwar noch nicht verwirklicht ist, aber wegen der Legalität dieser Nutzung bereits Eigentumsschutz genieße) gegeben, so könne diese Position nicht oder nur gegen Entschädigung entzogen werden, dies aber nunmehr nicht nur im Wege der Enteignung, sondern auch im Wege der Inhaltsbestimmung, was aus dem folgenden Satz des BVerwG deutlich wird: „Als entschädigungslose Regelung wäre sie eine unzulässige Inhaltsbestimmung des Eigentums und damit verfassungswidrig“, BVerwGE 67, 84, 87. Hier scheint das BVerwG die Anpassung an den Nassauskiesungsbeschluss und die Pflichtexemplarentscheidung des BVerfG vorgenommen zu haben. Vom Wortlaut her fast identisch BVerwGE 67, 93, 95 f. 498 BVerwGE 68, 143, 147 f.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

auf die Kleingartenpacht- und die Nassauskiesungsentscheidung den engen Enteignungsbegriff sowie die formale Abgrenzung von Inhalts- und Schrankenbestimmung einerseits und Enteignung andererseits auf. Der Senat führt hier zwar auch wieder das Merkmal der Situationsgebundenheit für das Vorliegen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung an, aber nicht mehr im Hinblick darauf, dass ohne die Situationsgebundenheit eine Enteignung festzustellen wäre, sondern im Hinblick darauf, ob die Inhalts- und Schrankenbestimmung verfassungsrechtlich zulässig ist. In dem Urteil wird also nicht mehr iSd Gegensatzes zwischen entschädigungsloser Inhaltsbestimmung und entschädigungspflichtiger Enteignung, sondern iSd Möglichkeit einer ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung argumentiert499. In der Folge bleibt das BVerwG bei dem engen Enteignungsbegriff500. Schließlich ist das BVerwG dem BVerfG auch insoweit gefolgt, als im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung nicht nur die gestaltende Regelung der Eigentumslage, sondern auch der Eingriff in bestehende, von Art 14 I 1 GG geschützte Rechtspositionen, und ggf auch der Entzug solcher Positionen möglich sei500a. Liegt nach dem aus der Rechtsprechung des BVerfG übernommenen Begriff eine Inhalts- und Schrankenbestimmung vor, kann das BVerwG eine Entschädigung gewähren, wenn das Gesetz eine solche vorsieht. Sieht das Gesetz sie nicht vor oder sind Zweifel an der Angemessenheit begründet,

_____ 499 BVerwGE 68, 143, 147 f unter Hinweis auf die Pflichtexemplar-Entscheidung BVerfGE 58, 137, 147. 500 Vgl BVerwGE 77, 295, 297 f; 81, 329, 340 f; 84, 361, 366; 87, 241, 243; 94, 279, 283. 500a BVerwGE 88, 191, 195, 197; BVerwG NVwZ 1993, 772, 773; BVerwGE 94, 1, 5 f unter Hinweis auf BVerfGE 83, 201, 211ff; ebenso BVerwGE 102, 260, 267. Vgl aber BVerwGE 106, 290: das BVerwG hatte darüber zu entscheiden, ob die Führung einer Bundesautobahntrasse über 11% der Grundstücksfläche eines Abbaugebiets von Natursteinen, das im Eigentum des Kl stand, eine Maßnahme darstellte, die dem Kl einen Anspruch auf Übernahme oder Entschädigung gab, weil die Autobahn die praktische Nutzbarkeit dieser 11% für den Kl völlig ausschloss. Dies verneinte das BVerwG. Es nahm eine verfassungskonforme, entschädigungslos hinzunehmende Inhalts- und Schrankenbestimmung an, weil § 124 III BBergG unter bestimmten Voraussetzungen, die hier vorlagen, anordnet, dass der Betrieb einer öffentlichen Verkehrsanlage der Gewinnung von Bodenschätzen entschädigungslos vorgeht. Am Ende der Entscheidung heißt es: „Der Senat hat erwogen, ob der in § 124 III BBergG vorgesehene entschädigungslose Vorrang der öffentlichen Verkehrsanlage auch dann noch einer sachgerechten und an Art 14 I 1 GG orientierten Interessenabwägung entspricht, wenn durch eine öffentliche Verkehrsanlage (zB einen Flugplatz) das gesamte Abbaufeld betroffen und damit das Bergwerkseigentum insgesamt völlig unverwertbar wird, und ob es in solchen Fällen geboten sein kann, im Rahmen der planerischen Abwägung den privaten Interessen des Bergwerkseigentümers dadurch Rechnung zu tragen, dass sein Bergwerkseigentum förmlich enteignet und damit auch entschädigt wird.“ Diese Frage wurde offengelassen. Hier wird deutlich, dass der 4. Senat noch im Sinne des alten Enteignungsbegriffs denkt, nämlich im Sinne der Enteignung, gemessen an dem materiellen Kriterium der Schwere. Die Rechtsprechung des BVerfG ist anders: Wenn der Gesetzgeber das Bergwerkseigentum allgemein in einer Weise ausgestaltet, dass dies im Regelfall dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, dann kann nach der Rechtsprechung des BVerfG die unverhältnismäßige Belastung im Einzelfall den Gesetzgeber nicht dazu zwingen, die Form der Inhalts- und Schrankenbestimmung zu verlassen. Er muss seiner Inhalts- und Schrankenbestimmung nur eine Ausgleichsregelung für solche Fälle beifügen. Das BVerwG hält seine Ausführungen in BVerwGE 84, 361, 367, dass, soweit es auf die Entziehung subjektiver Rechte ankomme, die Schwere des Eingriffs, die Zumutbarkeit der Belastung oder des auferlegten Sonderopfers grundsätzlich nicht die Entscheidung darüber beeinflussten, ob der Tatbestand der Enteignung im Sinne des Art 14 III 1 GG erfüllt sei, nicht konsequent durch.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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kann das BVerwG nur die verfassungsrechtliche Zulässigkeit verneinen und muss dann das Gesetz dem BVerfG zur Prüfung vorlegen501.

4. Dogmatische Zweifel an der Rechtsprechung des BVerfG a) Die Gründe für das Overruling der alten Rechtsprechung des BGH Nehmen wir die neuere Rechtsprechung des BVerfG in ihrem Kern, so arbeitet sie 261 das Verhältnis von Inhaltsbestimmung und Enteignung deshalb als gegensätzliche Kategorien aus, weil sie den Anspruch auf Entschädigung wegen gesetzlicher Enteignung beschränken will. Allein um die Enteignung kraft Gesetzes geht es in Art 14 III GG. Für diese Enteignung sind die genannten Gründe der neueren Rechtsprechung des BVerfG relevant: Hier ist nämlich der Vorrang des Primärrechtsschutzes vor dem Eigentumswertschutz durchzusetzen. Die verfassungsrechtliche Prüfung und Abwehr eines gesetzlichen Eingriffs geht der Möglichkeit eines Ausgleichs durch Entschädigung vor. Damit ist einerseits die Kompetenz des Gesetzgebers zur Entscheidung darüber zu wahren, ob er gegen Entschädigung enteignen will. Andererseits ist im Hinblick auf die Möglichkeit verfassungswidriger Entscheidungen des Gesetzgebers das Kontrollmonopol des BVerfG zu wahren. Folglich ist die Kompetenz der Zivilgerichte in Beachtung dieser Kompetenzen des Gesetzgebers und des BVerfG einzugrenzen. Die Zivilgerichte dürfen nicht Entschädigungsansprüche gewähren, weil sie ein Gesetz, welches keine Entschädigung bestimmt, als Inhaltsbestimmung auffassen, die durch einen Entschädigungsanspruch zu ergänzen ist. Der Ansatz aber, welchen das BVerfG benutzt hat, um den Entschädigungsan- 262 spruch zu beschränken, ist nicht überzeugend. Berechtigt ist die Eindämmung der zivilgerichtlichen Rechtsprechung insoweit, als diese sich die Kompetenz für einen allgemeinen, vor den ordentlichen Gerichten verfolgbaren Anspruch auf Entschädigung bei gesetzlichem Eigentumseingriff angemaßt hat. Soweit die ordentlichen Gerichte Entschädigungen gewährt haben, weil das im Einzelfall angewandte Gesetz mangels Entschädigung als eine unzulässige Inhaltsbestimmung und deshalb als enteignend zu qualifizieren sei, haben sie sich die Kompetenz zur verfassungsrechtlichen Kontrolle von Gesetzen angemaßt und zugleich den mit der Junktimklausel ausgedrückten Vorbehalt verletzt, dass der Gesetzgeber darüber zu entscheiden hat, ob er gegen Entschädigung enteignen will. Aufgrund dieses Vorbehalts können eigentumsverletzende Gesetze als verfassungswidrig angegriffen werden, sie können aber nicht durch richterliche Gewährung einer Entschädigung geheilt werden. Allerdings ist zunächst einmal der Hinweis auf Junktim und Budgetrecht inso- 263 fern unvollständig, als es nicht im Ermessen des Gesetzgebers liegt, ob er Entschädigung gewährt oder nicht. Der Gesetzgeber kann seine Kompetenz nicht dahin

_____ 501 BVerwGE 106, 228, 235.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

ausüben, dass er für eine Enteignung keine Entschädigung gewährt, und es verbleibt, wenn er trotz der Notwendigkeit einer Entschädigung entschädigungslos regelt, nicht dabei, dass, weil das Gesetz keine Entschädigung gewährt, kein Entschädigungsanspruch besteht: Das Gesetz ist zwar auf Verfassungswidrigkeit zu prüfen und bei Verfassungswidrigkeit für nichtig zu erklären. Diese Kontrolle kann nicht dadurch ersetzt werden, dass der Betroffene den Entschädigungsanspruch wählt. Aber soweit während der Dauer des Verfahrens bis zur Nichtigerklärung dem Betroffenen das Recht entzogen war und dadurch Schäden entstanden sind, die durch die für die Zukunft das Recht befreiende Nichtigerklärung nicht beseitigt werden, muss ohne Rücksicht auf die gesetzliche Grundlage der Entschädigungsanspruch gegeben werden. Die Gewährleistung des Entschädigungserfordernisses in Art 14 III 1 GG ist in letzter Linie eine Einschränkung und nicht ein Privileg des enteignenden Gesetzgebers. Der Hinweis auf die Junktimklausel ist also nur insoweit berechtigt, als der richterliche Entschädigungsausspruch nicht an die Stelle der Verfassungsprüfung des Gesetzes treten darf. Was sodann den Ansatz betrifft, den das BVerfG wählt, um den Vorrang der Ver264 fassungskontrolle mit dem Kontrollmonopol des Verfassungsgerichts herzustellen, dh die Entwicklung eines Gegensatzes zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedlichen Kategorien, kann dieser Gegensatz schon deshalb nicht überzeugen, weil für Inhaltsbestimmung und Enteignung gleichermaßen derselbe Vorrang gilt. Der Gegensatz besteht denn auch dem Grunde nach gar nicht. Weiter führt er, weil die Rechtsprechung des BVerfG damit über Art 14 GG hinauswirkt, zu unrichtigen Konsequenzen.

b) Die Geltung des Kontrollmonopols des BVerfG und des Budgetrechts des Gesetzgebers für Inhaltsbestimmung und Enteignung gleichermaßen 265 Einen Gegensatz zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung herzustellen, ist nicht erforderlich. Für beide gelten die Gründe gleichermaßen, die die Änderung der fachgerichtlichen Praxis erzwungen haben. Im Grundsätzlichen sind die Regelungen der Inhaltsbestimmung und der Enteignung in Art 14 I 2 und Art 14 III GG nicht unterschiedlich: Sowohl die rechtsmindernde Inhaltsbestimmung wie die Enteignung müssen durch Gründe des allgemeinen Wohls gerechtfertigt sein. Für beide gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Für beide folgt aus einem Mangel der Rechtfertigung die Verfassungswidrigkeit. Schließlich gilt für die entschädigungspflichtige Inhaltsbestimmung wie für die Enteignung der Vorbehalt der Entschädigungsbestimmung durch den Gesetzgeber mit der Folge, dass die Nichtbestimmung der Entschädigung zur Verfassungswidrigkeit führen, aber nicht an die Stelle der Verfassungskontrolle die richterliche Entschädigungsgewährung treten darf. Was insbesondere die Junktimklausel betrifft, so gilt für Inhaltsbestimmung wie 266 für die Enteignung: Erkennt der Gesetzgeber nicht oder missachtet er es, dass wegen

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der Tragweite seines Eingriffs eine Entschädigung zu bestimmen ist, so ist seine Regelung verfassungswidrig, gleich ob man diese nach der Begriffsbildung des Bundesverfassungsgerichts als Inhaltsbestimmung oder als Enteignung auffasst. Dem Gesetzgeber ist also damit, dass der Fall, für den Art 14 III GG das Entschädigungserfordernis positiv erhebt, formal abgegrenzt wird, gar nicht geholfen. Als Argument für die Notwendigkeit der Gegenüberstellung von Inhaltsbestim- 267 mung und Enteignung wird allerdings geltend gemacht, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung einer ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung freier sei hinsichtlich der Art des Ausgleichs: Bei dem Ausgleich im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung sei der Gesetzgeber nicht auf die Form der Entschädigung in Geld festgelegt, ihm stünden auch andere Mittel zur Verfügung502, nach der Ansicht des BVerfG sind Ausgleichsregelungen sogar unzulänglich, wenn sie sich darauf beschränken, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen503. Auch in diesem Punkt besteht aber eine Unterschiedlichkeit nicht. Art 14 III 2 GG bestimmt auch für den Fall der Enteignung, dass das enteignende oder die Enteignung zulassende Gesetz Art und Ausmaß der Entschädigung zu regeln hat und Art 14 III 3 GG regelt, dass die Entschädigung – also diejenige, deren Art und Ausmaß der Gesetzgeber gemäß Art 14 III 2 GG zu bestimmen hat – unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen ist. Das, was das BVerfG zu der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung ausführt, gilt also auch für die Enteignung nach dem Begriff des BVerfG: „Ausgleichsregelungen … sind unzulänglich, wenn sie sich darauf beschränken, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen. Die Bestandsgarantie des Art 14 I 1 GG verlangt, dass in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten“504. Auch die Regelung einer Enteignungsentschädigung gemäß Art 14 III 1–3 GG wäre unzulänglich, wenn sie sich trotz vorhandener anderer Entschädigungsarten, welche eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten würden, darauf beschränkte, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist im Rahmen von Art 14 III 1–3 GG genau so zu beachten wie bei der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung. Es besteht hinsichtlich der Art der zu gewährenden Entschädigung prinzipiell kein Unterschied, weil auch die Enteignungsentschädigung gemäß Art 14 III 1–3 GG keineswegs zwingend ein Anspruch in Geld sein muss, so-

_____ 502 Vgl BVerwGE 94, 1, 8; Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 265 ff. 503 BVerfGE 100, 226, 245; so schon Rozek, aaO, S 266. 504 BVerfGE aaO, 245.

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gar nicht in Geld sein darf, wenn andere verhältnismäßigere Entschädigungsarten zur Verfügung stehen505. Es ist schließlich auch nicht bei der Enteignungsentschädigung grundsätzlich 268 volle Entschädigung zu leisten, während bei der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung lediglich unzumutbare, eine verhältnismäßige Eigentumsbindung ansonsten übersteigende Beeinträchtigungen auszugleichen sind506. Das BVerfG selbst hat entschieden, dass das Abwägungsgebot des Art 14 III 3 GG dem Gesetzgeber ermögliche, auf situationsbedingte Besonderheiten des Sachverhalts und die Zeitumstände Rücksicht zu nehmen; eine starre, allein am Marktwert orientierte Entschädigung sei dem GG fremd. Es treffe auch nicht zu, dass den Enteigneten stets das volle Äquivalent für das Genommene gegeben werden müsse. Der Gesetzgeber könne je nach den Umständen vollen Ersatz, aber auch eine darunter liegende Entschädigung bestimmen507.

c) Die Identität von Inhaltsbestimmung und Enteignung als Eigentumsminderung 269 Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedliche Kategorien in Gegensatz zueinander zu bringen, ist sodann begrifflich nicht möglich: Schon die vom BVerfG geschaffene Figur der sog. ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung verlegt nur die Grenze zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung anders, nämlich nunmehr in Art 14 I 2 GG hinein508. Es bleibt aber bei der ausgleichspflichtigen Eigentumsminderung als Negativbegriff, nämlich als Begriff derjenigen Eigentumsminderung, die keine entschädigungslos zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung ist509.

_____ 505 Das verkennt Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524, 1525, der die „verfassungsrechtliche Kontroverse“ im Hinblick auf den von der seinerzeitigen Bundesregierung ins Werk gesetzten sog. Atomausstieg – Streitpunkt war va die Dauer der Restlaufzeiten – wie folgt „auf den Punkt“ bringt: Der „Ausstieg“ im Wege der Inhalts- und Schrankenbestimmung werde in der Annahme präferiert, dass hierbei allein eine zeitliche Streckung, nicht aber eine finanzielle Kompensation nötig sei, was im Falle einer Enteignung die Norm des Art 14 III 2 GG von vornherein ausschließe. Das sei der Hintergrund für den sich auf der Ebene des Staatsrechts abspielenden „dogmatischen Kampf“ um die Einordnung als Enteignung hier, als Inhalts- und Schrankenbestimmung dort. Richtig dagegen Koch, NJW 2000, 1529, 1530 ff, demzufolge „angemessene Restlaufzeiten für die in Betrieb befindlichen Kraftwerke die verfassungsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeit der Entziehung der Altrechte herstellen.“ 506 Rozek, aaO, S 128 f. 507 BVerfGE 24, 367, 421; 46, 268, 285. 508 So Pietzcker, JuS 1991, 369, 371 f; ders., NVwZ 1991, 418, 419; Burmeister/Röger, JuS 1994, 840, 844 f; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4. Teil II, S 183, 194; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 81. Die Entwicklung einer neuen Fallgruppe der entschädigungspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung sieht Froese, NJW 2017, 444, in der Entscheidung des BVerfG NJW 2017, 217 zur verfassungsrechtlichen Überprüfung des Atomausstiegs nach Fukushima. 509 So die 1. A. dieses Buches Rn 142 ff.

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Dies beruht darauf, dass Enteignung und Inhaltsbestimmung iS von Art 14 GG zu ein und derselben Kategorie gehören, und das ist die Kategorie des Eigentumseingriffs bzw der Eigentumsminderung von hoher Hand. Von der vollständigen Wegnahme über die grobe Verkürzung bis zu weniger spürbaren Minderungen geht ein gleitender Übergang, eine kategoriale Zäsur ist logisch nicht möglich. Unterschiedlich können nur die Einzelumstände und die daran anknüpfende verfassungsrechtliche Bewertung der jeweils verfügten Eigentumsminderungen sein. Die verfassungsrechtlichen Hürden einer Beeinträchtigung privater Rechte sind je nach Einzelfall unterschiedlich hoch: nach dem Grad der Betroffenheit des Rechtsinhabers einerseits und nach der Berechtigung und Dringlichkeit der Gründe des öffentlichen Interesses am Eingriff andererseits. Hingegen ist eine Unterschiedlichkeit der Zulässigkeitsschranken nach vermeintlich gegensätzlichen Kategorien, zB danach, ob der Gesetzgeber dem Bürger ein diesem zustehendes Recht durch eine allgemeine oder eine konkret zugreifende Regelung wegnimmt, nicht zu rechtfertigen510. Inhaltsbestimmung und Enteignung sind beides Eingriffe in Eigentumsrechte. 270 Sowohl Art 14 I 2 GG als auch Art 14 III GG regeln Eigentumsminderungen. Weil sie denselben Eingriffstyp regeln, stehen sie im Verhältnis zwischen lex generalis und lex specialis. Art 14 I 2 GG ist die lex generalis, Art 14 III GG die lex specialis. Art 14 III und ebenso Art 15 GG regeln historisch belegte spezielle Fälle eindeutiger Wegnahmen privater Rechte durch die Staatsgewalt. Für diese Fälle wird eine ebenso eindeutige Schutzregelung statuiert. Art 14 I 2 GG regelt demgegenüber die Inhaltsbestimmung, dh Eigentumsminderung allgemein. Auch insoweit liegen historische Erfahrungen zugrunde, die zeigen, dass das Eigentum, weil es nicht frei schwebt, sondern in Staat und Gesellschaft eingebettet ist, in der Abstimmung von öffentlichem und privatem Interesse regelungsbedürftig ist. Solche Regelungen können aber die zumutbare Belastung des einzelnen im Interesse der Allgemeinheit über-

_____ 510 Man sehe nur das BVerfG selbst, wenn es ausführt, der Gesetzgeber müsse bei Erlass einer Inhalts- und Schrankenbestimmung, die bestehende Rechte abschaffe, die Gründe des öffentlichen Interesses für die Inhalts- und Schrankenbestimmung und das Vertrauen des Bürgers, welches durch Art 14 I 1 GG geschützt sei, gegeneinander abwägen und bei dieser Abwägung auch das in Art 14 III GG „zum Ausdruck kommende Gewicht des Eigentumsschutzes“ beachten, da sich der Eingriff für den Betroffenen wie eine (Teil- oder Voll)Enteignung auswirke (BVerfGE 83, 201, 212 f; vgl auch BVerfGE 100, 226, 240 ff). S.a. die auf die Wucht der Regelungswirkung beim einzelnen abstellende Entscheidung des BayVerfGH in BayVBl 1991, 461, 462 f, 463 vor cc) (betreffend Art 103 I. iVm Art 159 BayVerf). – Verständlich deshalb das Offenlassen in BGHZ 110, 12, 16: „Der Entschädigungsanspruch nach § 22 I HbgDenkmSchG – mag er sich nunmehr im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG … als Ausgleichsregelung im Bereich von Art 14 I 2 GG und nicht als Enteignungsentschädigung iS von Art 14 III GG darstellen …“ etc. Schließlich ist Art 15 GG gleichermaßen einschlägig, ob nun der Gesetzgeber eine allgemeine Bestimmung über die Natur des Eigentums an bestimmten Gegenständen als Gemeineigentum trifft und damit bisher bestehendes Privateigentum entzieht oder ob er das Privateigentum an bestimmten Gegenständen direkt entzieht.

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schreiten, und dann sind zeitliche Übergangsregelungen oder Regelungen eines Dispenses, der Übernahme des Eigentums gegen Vergütung oder der Entschädigung des Eingriffs die Mittel des Ausgleichs. Zwischen Allgemein- und Spezialfall bestehen also, wie es bei der Einheitlichkeit des Begriffs Eigentumseingriff bzwminderung nicht anders sein kann, graduelle, keine Wesensunterschiede511: Je mehr es einer Regelung um ein vernünftiges Miteinander geht und dabei die beteiligten Rechte gewahrt werden können, um so ferner steht sie dem Spezialfall des Art 14 III GG. Je klarer sie die Aufopferung einzelner dem Bürger zustehender Rechte um eines konkreten öffentlichen Zwecks willen verlangt, desto weniger zweifelhaft ist die Einschlägigkeit der Spezialregelung des Art 14 III GG. Mehr Sicherheit kann man dem Gesetzgeber nicht geben. Als verantwortungsbewusster Gesetzgeber kann er sich auf die Nähe oder Ferne zu Art 14 III GG einstellen512.

_____ 511 Das gestehen mitunter sogar Anhänger der Lehre des BVerfG ein, vgl etwa Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524, 1529 (zur Problematik des Atomausstiegs): „So richtig es ist, die Institute der Enteignung einerseits sowie der Inhalts- und Schrankenbestimmung andererseits konstruktiv zu unterscheiden, so unzweifelhaft weisen sie gemeinsame Wurzeln auf: sie bieten gleichermaßen materiellen Schutz vor unverhältnismäßigen Eigentumsverletzungen“ (Hervorhebung im Original). Es ist bedauerlich, dass aus dieser Erkenntnis keine konstruktiven Konsequenzen gezogen werden. Unzutreffend auch Koch, NJW 2000, 1529, 1533 (ebenfalls zum Atomausstieg), der die Rspr des BVerfG, die für die Behandlung alter Rechte durch eine Neubestimmung des Eigentums andere Rechtfertigungsmaßstäbe anlegt als für die „echten“ Enteignungsfälle, damit zu rechtfertigen versucht, dass das „Sonderopfer“ der Altrechtsinhaber, denen ihre Rechte durch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung entzogen werden, eine „andere, strukturell schwächere Qualität als in den Fällen“ habe, „in denen die übrigen Bürger glückliche Eigentümer bleiben“. In der abstrakt-generellen Beseitigung einer Eigentumsposition liege auch ein Element der Gleichbehandlung aller Bürger. Das Argument ist verfehlt: Es geht um Grundrechtsschutz des Einzelnen vor Zugriffen des Staates, und dieser kann nicht dadurch abgeschwächt werden, dass der Staat nicht nur einzelne, sondern gleich mehrere Eigentümer in ihren Rechten verkürzt. Das liefe für die Betroffenen auf den Satz „Geteiltes Leid ist halbes Leid“ und für die Frage, ob eine den Schutzbereich des Art 14 I 1 GG berührende Inhalts- und Schrankenbestimmung gerechtfertigt ist, darauf hinaus, dass eine Rechtfertigung um so eher anzunehmen wäre, je mehr Eigentümer betroffen wären. Dies ist, ähnlich wie das Kriterium „abstrakt-generell“, ein rein formaler Aspekt ohne Aussagegehalt für die eigentliche Frage, wie intensiv die Inhalts- und Schrankenbestimmung die Betroffenen berührt und ob die Beeinträchtigung ausgeglichen werden muss oder nicht. 512 Der Gesetzgeber kann auch vorsorglich eine Entschädigung vorsehen, freilich nicht unter dem Vorbehalt, dass Entschädigung nur zu zahlen sei, wenn sich bei Überprüfung herausstellen sollte, dass das Gesetz enteignend ist. Zur Verfassungswidrigkeit salvatorischer Klauseln Leisner, DVBl 1981, 76, 81. – Ebenso kann der Gesetzgeber vorsorglich bestimmen, dass, wie es Art 14 III 4 GG für den dort geregelten Spezialfall anordnet, für die Bestimmung der Entschädigungshöhe die Zivilgerichte zuständig sind. Außerhalb des Spezialfalls des Art 14 III GG weist aber nicht schon die Verfassung den Streit um die Entschädigungshöhe den ordentlichen Gerichten zu. Der Gesetzgeber müsste es tun.

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d) Unrichtige Konsequenzen aus der Gegenüberstellung von Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedlichen Kategorien Die Fixierung des BVerfG auf einen kategorialen Gegensatz zwischen Inhaltsbe- 271 stimmung und Enteignung hat unrichtige Konsequenzen, weil sie unzulässig über Art 14 GG hinausgreift. Die Rechtsprechung des BGH ist von der Wende in der Rechtsprechung des BVerfG insoweit nicht berührt, als die Entschädigung wegen enteignungsgleichen und enteignenden Eingriffs betroffen ist513. Der BGH hält sich mit Recht nur davon zurück, Entschädigungsansprüche in der Richtung zu prüfen, ob sie sich daraus ergeben könnten, dass das formelle Gesetz, durch das der Kläger betroffen ist, möglicherweise eine mangels Entschädigungsregelung unzulässige Inhaltsbestimmung ist514. Die Aufrechterhaltung der zivilgerichtlichen Rechtsprechung demgegenüber be- 272 treffend den enteignungsgleichen und den enteignenden Eingriff bedurfte der Rechtfertigung insbesondere gegenüber dem Satz der Nassauskiesungsentscheidung, die Gerichte könnten keine Enteignungsentschädigung zusprechen, für die es an einer vom Gesetzgeber geschaffenen Anspruchsgrundlage fehle515. Diese Recht-

_____ 513 Abgrenzung und Rechtsgrundlage o, Rn 251. Zum Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff BGHZ 90, 17, 31 (rechtswidrige Versagung einer Baugenehmigung), BGHZ 111, 349 (Verkehrsverbot für Puffreiserzeugnisse), BGHZ 118, 253; 134, 316 (Verzögerung der Baugenehmigung), BGHZ 136, 182 (Verzögerung einer Genehmigung nach dem GrundstücksVG), BGHZ 170, 260, 272 ff, 274 (Verzögerung der Eintragung einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch); zum Anspruch aus enteignendem Eingriff BGHZ 91, 20, 26 f (Geruchsbelästigung durch gemeindliche Kläranlage), BGHZ 97, 114 (Verkehrsimmissionen durch Autobahnbau; abweichend, nämlich für die abschließende Wirkung des Planfeststellungsverfahrens, dessen Ergebnis der Betroffene hat rechtskräftig werden lassen, BGHZ 140, 285, 300 ff, die Frage der abschließenden Regelung der Planfeststellung hat aber nichts, wie der BGH aaO, 302 meint, mit dem weiten Enteignungsbegriff zu tun), BGHZ 97, 361 (Verkehrsimmissionen von öffentlicher Straße), BGHZ 100, 335 (Unterstellung unter öffentlichrechtliche Verwahrung), BGHZ 112, 392 (Beeinträchtigung eines Jagdausübungsrechts durch Manöver), BGHZ 120, 38 (Auflage zur Bestellung einer Dienstbarkeit), BGHZ 122, 76; 129, 124 (mit Militärflughafen verbundener Fluglärm); zum Anspruch sei es aus enteignungsgleichem oder enteignendem Eingriff: BGHZ 117, 240, 252 ff (Überflutung eines Grundstücks). 514 S BGHZ 100, 136: Kein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff, wenn dieser in einem verfassungswidrigen Gesetz und seiner Ausführung bestehen soll (Festsetzung von Pachtzins für Kleingärten aufgrund des einschlägigen Gesetzes), ebenso BGHZ 102, 350, 359 f (WaldschadensUrteil) unter Ausdehnung der Notwendigkeit einer gesetzlichen Entschädigungsregelung auf einen denkbaren Anspruch aus enteignendem Eingriff wegen einer Vielzahl auftretender nachteiliger Wirkungen eines Gesetzes. Anders, wenn der Eingriff in einer auf rechtswirksamer gesetzlicher Grundlage erlassenen rechtswidrigen VO oder Satzung besteht (BGHZ 111, 349). 515 BVerfGE 58, 300, 319. Gegen das Bestehenbleiben des Instituts des enteignungsgleichen Eingriffs nach der Nassauskiesungsentscheidung Scholz, NVwZ 1982, 337, 347; Ablehnung jeder gesetzlich nicht geregelten Entschädigung bei Battis/Feltl-Brentano, JA 1983, 494, 498, die dafür aber die Weiterentwicklung des Folgenbeseitigungsanspruchs zu einem Folgenentschädigungsanspruch andeuten, aaO, S 499. Ausdrücklich für den Gesetzesvorbehalt auch BVerwGE 106, 228, 235: Weise ein inhalts- und schrankenbestimmendes Gesetz, gemessen an Art 14 I 1 GG, Defizite auf, dürften die

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fertigung hat der BGH516 mit Unterstützung durch die Literatur517 wie folgt gegeben: Die Feststellungen des BVerfG entzögen lediglich der Anerkennung eines solchen Entschädigungsanspruchs die Grundlage, der auf die Verfassungswidrigkeit des der Einwirkung in das Eigentum zugrunde liegenden oder sie bewirkenden Gesetzes gestützt sei. Dagegen sei die Anerkennung eines Anspruchs auf Entschädigung wegen eines mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrigen und deshalb enteignungsgleichen Eingriffs und ebenso des Anspruchs auf Entschädigung wegen enteignenden Eingriffs, dh wegen eigentumsbeeinträchtigender Nebenfolgen eines rechtmäßigen Verwaltungshandelns, vom Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Enteignungsentschädigung nicht berührt. Kurz: Richterliche Entschädigungsansprüche außerhalb des Art 14 GG seien nicht berührt518. Seine Abgrenzung nach den alten Kriterien wendet der BGH sodann für die Kon273 kretisierung von Entschädigungsregelungen an, die das Gesetz, auf das der Eigentumseingriff im Einzelfall gestützt ist, selbst enthält519. Vorzubehalten sei nur der Fall,

_____ Gerichte nicht auf der Grundlage des Art 14 I GG Ansprüche gewähren, die der Gesetzgeber nicht selbst vorgesehen hat, um Art 14 I 1 GG gerecht zu werden; bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 100 I GG müsse die Entscheidung des BVerfG eingeholt werden. 516 BGHZ 90, 17, 29 ff; 91, 20, 26 ff; 100, 136, 144 f. 517 Ossenbühl, NJW 1983, 1 ff; ders, JZ 1987, 1027; Maunz/Dürig/Papier, GG, 46. Auf. Art 14 Rn 715 ff mwN und der Ergänzung, dass bei Vollzug eines einen Entschädigungsanspruch vorsehenden Gesetzes, wenn der Vollzug wegen Verletzung der gesetzlichen Voraussetzungen rechtswidrig sei, schon die gesetzliche Entschädigungsregelung als Grundlage auch des Anspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff herangezogen werden könne (dort Rn 569 f, 631), ebenso Papier, NVwZ 1983, 258 f. 518 Das BVerfG habe sich lediglich mit der verfassungsrechtlichen Regelung des Art 14 III GG befasst und die dort aufgestellte Voraussetzung einer gesetzlichen Entschädigungsgrundlage hervorgehoben. Nur für ein nach Art 14 III GG zu prüfendes, nämlich als enteignend oder Enteignungen zulassend verdächtigtes Gesetz gelte also, dass es als verfassungswidrig angegriffen werden müsse, insbesondere der Mangel einer Entschädigungsregelung Grund für die Verfassungswidrigkeit sein könne, aber nicht stattdessen Entschädigung verlangt werden könne, dh nicht in Betracht komme, dass durch richterliche Entschädigungsgewährung jener Mangel und (vorbehaltlich anderer Einwände) auch der Verfassungsverstoss geheilt werden könne (BGHZ 90, 31; 100, 136, 144 f; Maunz/Dürig/Papier, GG, Art 14 Rn 721; Ossenbühl, NJW 1983, 1, 3 l Sp). Soweit es dagegen beim Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff um einen Eingriff ohne gesetzliche Grundlage gehe und weil es weiter beim Anspruch aus enteignendem Eingriff um faktische, nicht vorhersehbare (Ossenbühl, aaO, 1, 3 r Sp) Nebenfolgen von Verwaltungshandeln gehe, sei das Thema der Rechtswidrigkeit wegen verfassungswidrig enteignenden Gesetzes gar nicht berührt. Diese Ansprüche seien auch schon gar nicht auf Art 14 III 2 GG zu stützen, sondern – nach dem Vorgehen schon des RG (RGZ 140, 276) – auf das alte, in §§ 74, 75 EinlPrALR zum Ausdruck gebrachte, und jetzt in § 40 II 1 Hs 1 VwGO (Bestimmung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte) berücksichtigte Rechtsprinzip der Aufopferungsentschädigung bei Aufopferung privater Güter für das gemeine Wohl (N aus der Rechtsprechung des BGH o Fn 516; sodann Ossenbühl, aaO, 1, 3 l Sp, 5 r Sp). 519 Charakteristisch BGHZ 133, 271, 274: Die Entschädigungsbestimmung des § 19 III WHG beruhe auf dem früher vom BGH vertretenen weiten Enteignungsbegriff, sie könne aber nach der Recht-

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dass das Gesetz so weit in die Substanz des einzelnen betroffenen Eigentums eingreife, dass es – und zwar einschließlich seiner Entschädigungsbestimmung – keine zulässige Inhaltsbestimmung sei, sondern der Gesetzgeber eine Enteignung nach Art 14 III GG vornehmen müsse. Insoweit kombiniert der BGH seine materielle Abgrenzung mit dem Enteignungsbegriff des BVerfG: Er grenzt nach materiellen Kriterien einen Fall ab, in dem eine Enteignung im Sinne des Enteignungsbegriffs des BVerfG erforderlich sei, und verweist für den Fall, dass die als erforderlich zu erachtende Enteignung fehlt, auf die Notwendigkeit der Verfassungskontrolle des Gesetzes520. Die Abgrenzung der Entschädigungspflichtigkeit, wenn das Gesetz selbst eine 274 Entschädigung vorsieht, nach den alten Kriterien ist aus zwei Gründen in der Tat unumgänglich: Zum einen kann eine im Gesetz bestimmte Entschädigungsvorschrift, wenn sie nach der neuen Begrifflichkeit des BVerfG nicht mehr Bestandteil einer Enteignungsregelung sein kann, ohne weiteres als Vorschrift im Sinne einer entschädigungspflichtigen Inhaltsbestimmung aufgefasst werden. Zwar bleibt dann die Frage, ob die so verstandene Regelung den Anforderungen des BVerfG an eine zulässige Inhaltsbestimmung genügt. Dem BGH ist aber, abgesehen von dem Vorbehalt einer auch gegen Entschädigung nicht zulässigen Inhaltsbestimmung, bisher nicht in den Sinn gekommen, die auf Entschädigung gerichtete Klage trotz im Gesetz vorhandener Entschädigungsgrundlage nicht zu bescheiden und stattdessen die ganze gesetzliche

_____ sprechung des BVerfG nicht mehr als enteignungsentschädigungsrechtliche Regelung iS von Art 14 III GG angesehen werden, stattdessen sei sie nunmehr als Ausgleichsregelung im Rahmen der Inhaltsbestimmung des Eigentums nach Art 14 I 2 GG auszulegen. Sodann werden die alten Abgrenzungskriterien angewandt. S weiter BGHZ 99, 24 (Entschädigungsanspruch aus § 31 RPDSchPflG, in BVerfG 100, 226 ist nur die Vorschrift über die Verweigerung der Abrissgenehmigung, nicht die Entschädigungsbestimmung für verfassungswidrig erklärt worden), BGHZ 105, 15 (§ 24 BWDSchG), BGHZ 121, 73 (Nutzungsbeschränkung nach NRWDSchG), BGHZ 121, 328 ff (Stellung unter Denkmalschutz nach SaarlNatSchG), BGHZ 123, 242 (Schutz von Flugsanddünen nach NdsNatSchG); BGHZ 126, 379 (Landschaftsschutz NRW); 133, 271 (Wasserschutzgebiet, Entschädigung nach WHG). Für den Rechtsweg kommt es darauf an, dass der Anspruch seinem Wesen nach zu den Ansprüchen aus enteignendem Eingriff und damit zu den in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehörenden Aufopferungsansprüchen (§§ 74, 75 EinlPrALR, § 40 II 1 VwGO) zählt (so etwa BGHZ 128, 204, neben dem Anspruch aus der Entschädigungsbestimmung war ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zu prüfen und deshalb ohnehin nach § 17 II 1 GVG die Zuständigkeit für beide Ansprüche eröffnet) oder dass durch die gesetzliche Regelung die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet ist. 520 S die Stellungnahme des III. Senats des BGH in dem durch BVerfGE 100, 226 entschiedenen Verfahren (betr Verfassungswidrigkeit des RPDSchPflG): Greife die Einflussnahme auf die Verwendung des Eigentumsobjekts derart intensiv in die Substanz ein, dass dem Eigentümer eine Verwendung zu privatem Nutzen gänzlich verwehrt werde, sei dies nicht mehr im Vollzug inhalts- und schrankenbestimmender Normen zulässig und erscheine auch eine „Heilung“ durch Gewährung einer Entschädigung nicht möglich, vielmehr bleibe der öffentlichen Hand „wohl“ nur die förmliche Enteignung (S 236). S zur Voraussetzung einer gegen Entschädigung zulässigen Inhaltsbestimmung auch BGHZ 121, 328, 336 f; 133, 265, 267 f.

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Inhaltsbestimmung zur Überprüfung an Hand der Erfordernisse der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung dem BVerfG vorzulegen. Damit würde dem Kl, in dessen Eigentum die öffentliche Hand nach dem Gesetz eingegriffen hat und der deshalb nach demselben Gesetz Entschädigung verlangt, zugemutet, an Stelle der öffentlichen Hand Sachwalter der Herstellung einer ordnungsgemäßen gesetzlichen Regelung nach der reinen Lehre des BVerfG zu sein521. Die Nichtbescheidung der Entschädigungsklage unter Auferlegung der Sachwalterstellung kommt um so weniger in Betracht, wenn es um Entschädigungsklagen im Rahmen umfangreicher Planungsverfahren geht und anders als der Kl eine große Zahl von Betroffenen sich schon mit der gesetzlichen Behandlung zufrieden gegeben hat522.

_____ 521 Zu denken ist auch an die zwischenzeitlich eintretenden Schäden, die auch ein Erfolg bei dem gegen das Gesetz gerichteten Angriff nicht beseitigen würde (zutreffend hebt diesen Aspekt gegen die Verweisung auf ein Primärrechtsschutzverfahren Ossenbühl hervor, NJW 1983, 1, 3 l Sp, 5 l Sp). Zur Untragbarkeit des Vorgehens, den Betroffenen auf den Weg zum BVerfG zu verweisen, eindrucksvoll Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 6. Teil I, S 271 f (in Verteidigung des Anspruchs aus enteignendem Eingriff bei Fluglärmimmissionen, weil andernfalls in Fällen, in denen kein Planfeststellungsverfahren durchgeführt wird mit Primärrechtsschutz in diesem Verfahren, der Betroffene im Wege der Verfassungsbeschwerde gegen die gesetzliche Regelung vorgehen müsste). 522 Sieht ein formelles nachkonstitutionelles Gesetz – wie häufig in Naturschutz- und anderen Gesetzen – für allgemein geregelte, aber im Einzelfall unverhältnismäßige Eigentumsbeeinträchtigungen eine salvatorische Entschädigungsklausel vor, die pauschal eine Entschädigung in Geld gewährt, so wäre diese nach Ansicht des BVerfG als Ausgleichsbestimmung im Rahmen des Art 14 I GG unzulänglich (BVerfGE 100, 226, 245). Folglich müsste das Zivil- oder Verwaltungsgericht das Verfahren aussetzen und dem BVerfG gemäß Art 100 I GG vorlegen, damit das Gesetz für verfassungswidrig erklärt und so dem Vorrang des Bestandsschutzes vor dem Entschädigungswertschutz Rechnung getragen würde. Unproblematisch ist dies, sofern der Betroffene die Beeinträchtigung auch gegen Entschädigung nicht akzeptieren, sondern abwehren will. Problematisch wird dies aber, wenn der Betroffene die Beeinträchtigung gegen die Entschädigung, welche der Gesetzgeber ihm gewähren will, hinzunehmen bereit ist. Das mit der Sache befasste Zivil- oder Verwaltungsgericht müsste einen Weg beschreiten, den der Betroffene gar nicht gehen will und der ihm uU sogar mehr schadet als nützt: Man denke an die eingeschränkte oder sogar aufgehobene Nutzbarkeit des beeinträchtigten Eigentums während des möglicherweise Jahre dauernden Verfahrens, welches in dem Fall, dass das BVerfG das Gesetz für verfassungswidrig erklärt, zu folgendem absurden Ergebnis führte: (1.) Der Betroffene könnte für die Zeit der eingeschränkten oder aufgehobenen Nutzbarkeit während des Verfahrens die Beseitigung der Folgen der rechtswidrigen (weil auf verfassungswidrigem Gesetz beruhenden) Verwaltungsmaßnahme verlangen oder doch (insoweit) eine Entschädigung, (2.) er erhielte sein Eigentum unbeeinträchtigt zurück, obwohl er sich mit der Beeinträchtigung arrangieren wollte und mittlerweile auch arrangiert haben wird, und (3.) er ist der Gefahr ausgesetzt, dass der Gesetzgeber eine Neuregelung trifft, dieses Mal mit verhältnismäßig abgestufter Ausgleichsregelung mit folgenden Konsequenzen: Er, der Betroffene, wird in der jetzt folgenden Zeit die Eigentumsbeeinträchtigung nach einer Übergangszeit entschädigungslos dulden müssen (Übergangsregelung) oder er erhält im Wege eines Dispenses nun eine Ausnahmebewilligung, obwohl er sich gegen die Beeinträchtigung gar nicht zur Wehr setzen wollte, oder schließlich „sieht“ er, weil die genannten Möglichkeiten unzureichend sind, doch „Geld“, sei es infolge eines Anspruchs auf Übernahme seines Eigentums, sei es durch Gewährung einer Entschädigung in Geld

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Zum anderen ist die Entschädigungsklage ganz aus der Betroffenheit im Einzel- 275 fall motiviert und kommt es für sie auf die Einzelfallprüfung an. So detailliert vorausdenkend, dass sie jeden Einzelfall voll erfasst, kann die Regelung, die die Entschädigungsvorschrift enthält, gar nicht sein. Der Standpunkt, nach dem unter Ablehnung salvatorischer Entschädigungsbestimmungen Anforderungen an genügend konkrete Ausgleichsregelungen zu machen sind, ist nur bedingt praktikabel523. Damit tritt zutage, dass der begriffliche Gegensatz des BVerfG die Eigentums- 276 Aufopferungsfälle der Zivilgerichtsbarkeit überhaupt nicht betreffen kann. Der Gegensatz des BVerfG ist bezogen auf die Auslegung des Art 14 GG und damit die Anforderungen an die Zulässigkeit in Eigentum eingreifender Gesetze und die Wahrung der Kompetenz des Gesetzgebers, darüber zu bestimmen, ob er Eigentumseingriffe gegen Entschädigung vornimmt. Die Aufopferungsfälle der Zivilgerichtsbarkeit liegen dagegen außerhalb der in Art 14 GG geregelten Kompetenz des Gesetzgebers und seiner Kontrolle durch das BVerfG nach dieser Norm. Sie betreffen gesetzlich nicht geregelte Nebenfolgen eines Verwaltungshandelns oder rechtswidriges, dh durch Gesetz nicht gerechtfertigtes Verwaltungshandeln524 oder Fälle, in denen das Gesetz selbst Entschädigung vorsieht. In den Aufopferungsentschädigungs-Fällen geht es darüber hinaus um die Entscheidung des Einzelfalls und nicht

_____ als ultima ratio. Folgten die Zivil- und Verwaltungsgerichte der Linie des BVerfG konsequent, würde dem Betroffenen in all’ den Fällen, in denen eine Entschädigung in Geld nach Ansicht des BVerfGs unzulänglich ist, ein bestimmter Schutz gegen seinen Willen aufoktroyiert und dies gegen die Regelung des Gesetzes, so wie dieses nun einmal ist: Denn der Betroffene will nicht Primärschutz, sondern gerade Entschädigung, die ihm der Gesetzgeber selbst auch geben will. 523 Der BGH prüft deshalb nur flüchtig die genügende Bestimmtheit von Entschädigungsvorschriften: BGHZ 121, 328, 332 f, 333 f; 123, 242, 244 ff; insbesondere BGHZ 126, 379, 381, 383 ff erklärt die gesetzliche Vorschrift deshalb für genügend bestimmt, weil sie an die traditionellen Kriterien der Rechtsprechung anknüpfe. 524 Für den Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gilt nicht der absolute Vorrang des Primärrechtsschutzes wie für gesetzliche Eingriffe nach Art 14. Das Verwaltungshandeln hat nicht die verfassungsrechtliche Sonderstellung der Gesetzgebung. Mit Recht prüft der BGH die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes gegen rechtswidriges Verwaltungshandeln nur unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung oder Ausschließung des Entschädigungsanspruchs entsprechend § 254 BGB (BGHZ 90, 17, 32 f; 110, 12, 14 f; 140, 285, 297), s die folgende Fn. Durch die neuen Entwicklungen um den Folgenbeseitigungs- und Folgenentschädigungsanspruch (s etwa Erbguth, JuS 2000, 336 f) ist der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff nicht berührt. Mit dem Beseitigungs- und notfalls Entschädigungsanspruch geht der Betroffene gegen die Verwaltung vor, weil diese rechtswidrig in seine Rechte (nicht nur Eigentum ist berührt) eingegriffen habe, mit dem Ziel, das Verwaltungshandeln selbst oder zumindest seine Folgen zu beseitigen oder zu entschädigen. Damit gehört er vor die Verwaltungsgerichte (s etwa VGH München NVwZ 1999, 1237 f). Mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff erstrebt er hingegen unter Hinnahme des Handelns der öffentlichen Hand eine angemessene Entschädigung wegen eines Eingriffs in sein Eigentum (er duldet, aber liquidiert). Der Anspruch gehört nach § 40 II 1 VwGO vor die ordentlichen Gerichte (unentschieden abwartend noch Ossenbühl, aaO, 7. Teil VIII 5, S 333 f).

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um die Einordnung einer gesetzlichen Regelung. Wenn im Rahmen des Anspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff über die rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung oder im Rahmen der Ansprüche aus enteignendem Eingriff oder aus einem gesetzlichen Entschädigungstatbestand über die einzelnen Folgen eines an sich rechtmäßigen Verwaltungshandelns zu entscheiden ist, kommt es auf den Gegensatz zwischen einer abstrakten Inhaltsbestimmung und einem finalen Enteignungseingriff nicht an. Weil der Entschädigungsanspruch aus enteignendem, enteignungsgleichem Eingriff oder einer gesetzlichen Entschädigungsbestimmung einzelfallbezogen zu prüfen ist, muss es für ihn notwendig auf die nicht begriffliche, sondern materielle Abgrenzung von Inhaltsbestimmung und Enteignung nach den traditionellen einzelfallbezogenen Kriterien ankommen525. Aufgrund der Fortgeltung der traditionellen Abgrenzung der Rechtsprechung 277 der ordentlichen Gerichte nach der Bewertung der Einzelumstände, was den enteignungsgleichen und den enteignenden Eingriff betrifft, – der Abgrenzung nicht von unterschiedlichen Kategorien, sondern in Hinsicht auf die verfassungsrechtliche Bewertung der Einzelumstände – führt die Rechtsprechung des BVerfG zu einem Gegensatz zwischen dem Enteignungsbegriff, soweit es um Art 14 GG geht, und dem Enteignungsbegriff, soweit es um die einfachrechtlichen Eigentumsaufopferungsansprüche geht. Das ist kein befriedigender Rechtszustand.

5. Die Voraussetzungen einer Enteignung und die Reichweite zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung nach der Rechtsprechung des BVerfG a) Die Voraussetzungen im Überblick und in Einzelentscheidungen 278 Halten wir fest: Wir kommen zur Alternative zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung derart, dass nach materiellen Kriterien zwischen Inhaltsbestimmungen, die ohne Entschädigung zulässig, und Inhaltsbestimmungen, die nur bei Entschädi-

_____ 525 Auch, was den enteignungsgleichen Eingriff betrifft, gilt die Notwendigkeit der Bejahung eines einzelfallbezogenen Entschädigungsanspruchs: Hier ist zwar die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes gegen das widerrechtliche Verwaltungshandeln zu berücksichtigen. Es ist aber zweierlei zu beachten: Zum einen wird dem Betroffenen nicht immer zumutbar sein, den Weg des Primärrechtsschutzes zu gehen, wie sich auch die öffentliche Hand, die nun einmal das Verwaltungshandeln gesetzt hat, sich nicht jedenfalls auf einen Vorrang des Primärrechtsschutzes berufen kann. Deshalb schließt die Nichtinanspruchnahme des Primärrechtsschutzes den Entschädigungsanspruch nicht von vornherein aus, sondern kommt nur als Mitverschulden im Sinne von § 254 in Betracht (N s Vornote). Zustimmend zur Begründung der Subsidiarität über § 254 BGB Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Teil III 6, S 260 ff. Kritisch, weil aus der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung die zwingende Verweisung des Betroffenen auf den Primärrechtschutz gegen den Eingriffsakt zu folgern sei, Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 75 f, 104 f, kritisch auch SchmittKammler, JuS 1995, 473, 478 f – Zum zweiten geht es, wenn Primärrechtsschutz erkämpft werden sollte, um den Schaden, der bis zur Durchsetzung des Schutzes entstanden ist (BGHZ 118, 253, 255).

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gung zulässig sind, abzugrenzen ist. Dem ist der Rechtszustand aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG gegenüberzustellen: Das BVerfG grenzt tatbestandlichbegrifflich den auf konkrete Rechtspositionen final gerichteten Eingriff als Enteignung von der abstrakt-generellen Regelung als Inhaltsbestimmung ab. Demzufolge hat es Voraussetzungen einer nach Art 14 III GG zulässigen Enteignung einerseits und die Reichweite der Zulässigkeit von Inhaltsbestimmungen nach Art 14 I 2 GG andererseits entwickelt, wobei es nach seinem Ansatz auch Inhaltsbestimmungen geben kann, die nur unter der Voraussetzung einer Entschädigung zulässig sind. Ist eine Enteignung iSd BVerfG festzustellen, muss diese den Anforderungen 279 des Art 14 III 1–3 GG genügen. Sie kann durch Gesetz (Legalenteignung) oder aufgrund Gesetzes durch Verwaltungsakt (Administrativenteignung) verfügt werden. Legalenteignungen lässt das BVerfG aber, weil dadurch der Rechtsschutz auf die verfassungsrechtliche Überprüfung des Gesetzes beschränkt wird, nur in Ausnahmefällen zu526. Sachliche Zulässigkeitsvoraussetzung ist die Begründung durch das Gemeinwohl, fiskalische Motive reichen nicht. Bei der Gemeinwohlrechtfertigung ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren, die Enteignung muss ein geeignetes, aber auch das mildeste Mittel (insbesondere im Vergleich zu alternativen Planungen oder freihändigem Erwerb) sein. Aufgrund der Junktimklausel (Art 14 III 2) muss das Gesetz selbst die nach Art 14 III 3 erforderliche527 Entschädigung bestimmen. Ist keine Entschädigung bestimmt oder die Entschädigungsregelung des Gesetzes mangelhaft, muss der betroffene Bürger sich in der vorgesehenen Weise gegen den Eingriffsakt zur Wehr setzen, er hat kein Recht zur Wahl einer Entschädigung. Bei der nach Art 14 I 2 GG zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmung durch 280 den Gesetzgeber ist dieser an die Gewährleistung des Eigentums gebunden. Diese erfährt aber durch die Sozialpflichtigkeitsklausel des Art 14 II GG im Hinblick auf die Einbettung jedes Eigentumsrechts und seiner Ausübung in das gesellschaftliche Zusammenleben die nötige Relativierung. Art 19 II GG garantiert dabei zumindest den Wesensgehalt des Eigentums. Grundsätzliche Orientierungspunkte für die Konkretisierung dieser Maßgaben 281 sind nach der Rechtsprechung des BVerfG528: Ausschluss einseitiger Interessenwahrnehmung, Beachtung des Gleichheitsgebots, Wahrung der Verhältnismäßigkeit (Eignung, Erforderlichkeit, Angemessenheit der Regelung zu ihrem Zweck, be-

_____ 526 Zur Unterscheidung BVerfGE 24, 367 (401); 45, 297 (331, 333); 58, 300 (331). 527 Dazu BVerfGE 24, 367: Kein Schadensersatz, vielmehr Wertgarantie unter Bestimmung des Wertausgleichs im Rahmen eines Interessenausgleichs zwischen Allgemeininteresse und Interesse des Betroffenen. 528 BVerfGE 52, 1, 27 ff (Kleingartenpacht I); 79, 174, 198 (Erbbaurecht); 87, 114, 138 f (Kleingartenpacht II).

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stimmte Sozialinteressen zu wahren, und damit Zumutbarkeit der Regelung)529, Erhaltung der Substanz des Eigentums, vorbehaltlich ausnahmsweise möglicher Ausgleichsregelungen. Als Abwägungsbeispiele, die der Konkretisierung dieser Orientierungspunkte, 282 aber auch ihrer Ergänzung dienen, sind die folgenden Entscheidungen des BVerfG zu berichten: In der Nassauskiesungsentscheidung530 wurde für zulässig erklärt, dass für die Allgemeinheit lebensnotwendige Güter (im Fall: Grundwasser) einer öffentlich-rechtlichen Ordnung unterstellt und insoweit der Kreis der privatrechtlicher Herrschaft zugänglichen Güter eingeschränkt wird, wenn dies zur Sicherung überragender Gemeinwohlbelange und zur Abwehr von Gefahren erforderlich ist. Letzteres war nach den heutigen Verhältnissen für das Grundwasser zu bejahen. Wegen seiner Auswirkungen auf das Grundwasser (insbesondere im Hinblick auf die Funktionen des Kieses für das Grundwasser und im Hinblick auf die entstehenden, dem Grundwasser gefährlichen Baggerseen) wurde auch der in das Grundwasser eingreifende Kiesabbau in diesen Rechtfertigungszusammenhang einbezogen. Das noch verbleibende Grundeigentum erschien als umfassend genug, so dass von einer Substanzentleerung, was Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis betrifft, nicht gesprochen werden konnte. War hierdurch die Notwendigkeit einer ausgleichenden Interessenwahrung – wie man ergänzen muss: unter Wahrung eines substantiellen Restbestands der betroffenen Eigentumsposition – gewahrt, so standen nach dem auf seine Verfassungsmäßigkeit zu überprüfenden Wasserhaushaltsgesetz (WHG) die Erteilung oder Verweigerung der Gestattung zum Kiesabbau unter der Notwendigkeit sachlicher Gründe und war somit auch der Gleichheitsgrundsatz beachtet; schließlich war wegen der Erforderlichkeit vorausschauender Gesamtplanung die Regelung des repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt statt eines Erlaubnisverfahrens mit Rechtsanspruch auf die Erlaubnis verhältnismäßig. Ergab sich daraus die Zulässigkeit der Regelung betreffs noch nicht ausgeübter Kiesabbaumöglichkeiten, so war für bisher schon rechtmäßig ausgeübte Nutzungen zu sagen, dass die Nutzungsbeschränkung auch sie erfassen konnte, wenn nur im Hinblick auf die für sie getätigten Investitionen eine diese angemessen berücksichtigende Auslaufregelung gegeben wurde. Die Erfüllung dieses Erfordernisses wurde dem Gesetzgeber des WHG bestätigt531. 283 In der ersten Kleingartenpacht-Entscheidung532 hat das Gericht die weitgehende Beschränkung des Kündigungsrechts der Verpächter von Kleingärten für unzulässig erklärt: Die vom Existenzsicherungs- zum Freizeitnutzen gewandelte Bedeutung der Kleingärten lasse jene Beschränkung, die sogar noch über den Schutz des immerhin existentiell auf Wohnraum angewiesenen Wohnungsmieters hinausging, als einseitige Bevorzugung der Pächter erscheinen, die auch nicht durch das Planungsinteresse der Gemeinden an hinreichender Durchgrünung des Gemeindegebiets zu

_____ 529 Zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Arnauld, JZ 2000, 276 ff. 530 BVerfGE 58, 300 ff. 531 BVerfGE 58, 300, 338 ff, 351 ff. Der letzteren Prüfung entspricht die Berücksichtigung des „Gewichts des Eigentumsschutzes nach Art 14 III GG“ im Rahmen der Abwägung nach Art 14 I 2 GG, von welcher die Entscheidung BVerfGE 83, 201, 212 f spricht (s.o. Rn 269 Fn 510). Für die entschädigungslose Entziehung von Vorkaufsrechten wird dort – jedenfalls für Rechte nach Eintritt des Vorkaufsfalls – das Streben nach Rechtseinheit nicht als ausreichende Rechtfertigung anerkannt (BVerfG, aaO, S 213). 532 BVerfGE 52, 1, 35 ff.

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rechtfertigen sei (Kleingartennutzung und Planung stimmten ja schon gar nicht notwendig überein). Im Hinblick auf den Effekt, dass wegen der Beschränkungsregelung Pachtland gar nicht erst angeboten werde, seien sogar Zweifel an der Eignung der Regelung für ihren Zweck angebracht533. Zu der Zulässigkeit einer Preisbindung ist das BVerfG in seiner Entscheidung zu den Mietpreis- 283a bindungen in der ehemaligen DDR534 gelangt: Zwar wird betont, dass die von Art 14 I GG gezogenen Grenzen überschritten wären, wenn Mietpreisbindungen auf Dauer zu Verlusten für den Vermieter oder zur Substanzgefährdung der Mietsachen führten; dies sei aber aus verschiedenen Gründen (Vermietersubventionen, Hilfe bei der Altschuldentilgung, verbilligter Erwerb von Grund und Boden durch die Vermieter, schrittweise Anhebung der Mieten und besonders ausgestaltete Möglichkeit der Umlage der Betriebskosten) nicht der Fall. Jenseits dieser Grenze habe der Gesetzgeber Vorsorge dagegen treffen dürfen, „dass die Mieter übergangslos mit Mieten überzogen wurden, die zwar für eine rentable Bewirtschaftung sowie die notwendige Instandsetzung und -haltung der Wohnungen vielleicht erforderlich, für viele Mieter aber finanziell nicht verkraftbar waren“. Gerade im Bereich der Wohnungsmiete fordere die Sozialbindung gemäß Art 14 II GG einen angemessenen Interessenausgleich. Das Unternehmenseigentum betrifft das Mitbestimmungsurteil des BVerfG535. Dieses hatte die 284 Einführung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten der Kapitalgesellschaften durch das MitbestG 1976536 auf ihre Vereinbarkeit insbesondere mit Art 14 GG537 zu prüfen. Das MitbestG hat über die fast paritätische Mitbestimmung bei den Gesellschaften der Montanindustrie hinaus, die als weitergehend für ihren Bereich vorgeht (§ 1 II Ziff 1, 2 MitbestG), für grundsätzlich alle538

_____ 533 In der zweiten Kleingartenpacht-Entscheidung BVerfGE 87, 114 ff verfolgte das Gericht diese Linie weiter im Hinblick auf eine gesetzliche Pachtzinsbegrenzung (einem zweiten Angriffspunkt, der der Regelung der Pachtdauer unter Ausschluss von Kündigungsrechten galt, half das BVerfG mit der Anwendung anderweitig geregelter Kündigungsrechte durch verfassungskonforme Auslegung – konform mit Art 3 II GG – ab). Auch was die Pachtzinsbegrenzung betreffe, sei die durchaus erhebliche soziale Funktion der Kleingärten zu stark gewichtet, die Interessen der Eigentümer dagegen zu wenig berücksichtigt worden. Die Eigentümer/Verpächter der Kleingärten konnten infolge der Pachtzinsbegrenzung nur geringe Erlöse erzielen, die einerseits erheblich unter den für die Nutzung von sonstigen Freizeit- oder Wochenendgärten üblichen Pachtzinsen lagen und die andererseits nicht für die Begleichung der für die Grundstücke etwa anfallenden öffentlich-rechtlichen Lasten (Erschließungsbeiträge etc) ausreichten. Solche Pachtzinsen seien „so niedrig, dass sie für den Pächter nahezu nur noch symbolische Bedeutung haben.“ Dies könne nur durch sehr gewichtige öffentliche Belange gerechtfertigt werden, die hier nicht gegeben seien, weil die Mehrheit der Kleingartenpächter, auf deren Bedürfnissen die Gemeinwohlbelange beruhten und an denen sich folglich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Pachtzinsbegrenzung als Inhalts- und Schrankenbestimmung zu orientieren gehabt habe, Bevölkerungsgruppen mittleren Einkommens zuzurechnen sei. – Zu dem Aspekt, dass der Gesetzgeber die Interessen von Grundstückseigentümern und nutzern grundsätzlich nur dann im Rahmen des Art 14 I GG gerecht ausgleicht, wenn wenigstens die öffentlichen Lasten des Grundstücks dem Nutzer in Rechnung gestellt werden dürfen bzw „in angemessener Weise“ berücksichtigt werden, auch BVerfGE 98, 17, 42, 45 (sachenrechtliches Moratorium für ehemalige DDR-Grundstücke). 534 BVerfGE 91, 294, 310 ff. 535 BVerfGE 50, 290 ff. 536 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4.5.1976 (BGBl I S 1153). 537 Weitere Prüfungsansätze: Art 9 I und III, 12 I und 2 I GG. 538 Ausgenommen sind Tendenzbetriebe (§ 1 IV MitbestG 1976).

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Kapitalgesellschaften mit gewöhnlich mehr als 2.000 Arbeitnehmern die leicht unterparitätische539 Besetzung der gesetzlich vorgeschriebenen bzw die zwingende Einrichtung ebenso besetzter Aufsichtsräte statuiert540, wobei den Aufsichtsräten, die bisher nicht bestanden oder die Kompetenz nicht hatten, die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführung übertragen wurde541. Ausgenommen ist der Aufsichtsrat KGaA im Hinblick auf die persönliche Haftung der KomplementärGesellschafter, Durch die Mitbestimmungsregelung war der Eigentumsschutz der Anteilsrechte der Gesellschafter542 involviert543. Betreffs der Anteilsrechte stellte das BVerfG fest, dass auch sie, selbst wenn sie an Großunternehmen bestehen, als Eigentum iS von Art 14 GG geschützt sind. Die Regelung des MitbestG gehe jedoch nicht über die Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung hinaus. Dies prüft das Gericht in den folgenden Schritten: Zunächst werden die von der gesetzlichen Regelung betroffenen Rechte in ihrer bisherigen Ausgestaltung im Hinblick auf Freiheitsschutz und Sozialbindung gewichtet (sogleich (1)). Es folgt die genaue Bestimmung des Grades der Einschränkung der Rechte durch das MitbestG mit dem Ergebnis, dass eine substantielle oder qualitative Veränderung nicht festzustellen sei (s (2)). Weiter werden die zum Freiheitsinteresse der Eigentümer gegenläufigen Interessen entwickelt, deren Schutz oder Verwirklichung das MitbestG anstrebt (s (3)). In beiderlei Richtung wird die Prognose der Interessenberührung und -verwirklichung infolge des MitbestG, wie der Gesetzgeber sie aufgestellt hat, für maßgeblich erklärt, weil dem Gesetzgeber hinsichtlich seiner Sozialgestaltung eine Einschätzungsprärogative einzuräumen sei, wenn er nur die Einschätzungsgrundlagen sorgfältig zusammengestellt habe, vorbehaltlich freilich der zukünftigen Kontrolle des Gesetzes im Hinblick darauf, ob die Prognose von der Wirklichkeit bestätigt oder widerlegt wird544. Schließlich (s (4)) werden auf dieser Grundlage die gegenseitigen Interessen abgewogen und wird festgestellt, dass das MitbestG eine sachlich begründete und verhältnismäßige Einschränkung der Anteilsrechte bedeute, die die Anteilsrechte in ihrem wesentlichen Gehalt unberührt lasse. (1) Die Inhalts- und Schrankenbestimmungskompetenz reicht nach dem BVerfG desto weiter, je stärker der soziale Bezug der Ausübung des betroffenen Eigentumsrechts, die Einwirkung der Rechtsausübung in den Sozialbereich, ist; sie reiche desto weniger weit, je mehr die personale Komponente des Eigentums als durch eigene Leistung erreichbare und zur eigenen freien Lebensgestaltung nutzbare Freiheitsposition im Vordergrund stehe545. Das Anteilsrecht an Kapitalgesellschaften weise mit seiner Ausübung im Unternehmen als einem Bereich, in welchem Grundrechte

_____ 539 Zum „leichten Übergewicht der Anteilseignerseite“ im Aufsichtsrat (insbesondere im Hinblick auf das Zweitstimmrecht des letztlich von der Anteilseignerseite bestimmbaren Aufsichtsratsvorsitzenden – §§ 29 II, 31 IV, 27 MitbestG) BVerfGE 50, 290, 322 ff. 540 § 6 I MitbestG. 541 § 31 I 1 und 2 MitbestG. 542 Das BVerfG spricht von Anteilseigentum, das ist missverständlich, s Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 348. 543 Geprüft wurde daneben der Schutz der Eigentumsrechte der Gesellschaften selbst (Art 19 III GG). Diese könnten aber als Eigentumsrechte im Außenverhältnis von Maßnahmen, die die Innenstruktur betreffen, nur dann verletzt werden, wenn die Maßnahmen die Gesellschaften ganz oder nahezu funktionsunfähig machen würden. Nach der maßgeblichen Prognose des Gesetzgebers sei dies nicht der Fall (BVerfGE 50, 290, 352 f). 544 BVerfGE 50, 290, 331 ff. 545 BVerfGE 50, 340 f; ähnlich bzgl der Ausgestaltung der Befugnisse der Eigentümer von Sozialwohnungen BVerfGE 95, 64, 84 f.

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auch der Arbeitnehmer betroffen seien, einen starken Sozialbezug auf546. Weiter sei es aufgrund der Tatsache einerseits, dass die Nutzung und Verfügung betreffs des Unternehmens durch die Gesellschaftsorgane vermittelt werde, und aufgrund des Auseinanderfallens von Eigentumsgebrauch und Verantwortung dafür andererseits vom herkömmlichen Begriff des Eigentums als Raum unmittelbarer und selbstverantwortlicher Gestaltungsbefugnis entfernt547. (2) Mit der Anknüpfung an den Aufsichtsrat und seine Personalkompetenz greife das MitbestG gerade in diejenigen Ausübungsmodalitäten ein, die einerseits von der starken Sozialfunktion gekennzeichnet seien und andererseits zu der charakteristischen Organvermittlung von Nutzung und Verantwortung gehörten548. Zwar stellt das Gericht fest, das Gesetz führe zu einer teilweise weitgehenden Einschränkung der mitgliedschaftsrechtlichen Position der Anteilseigner549. Eine qualitative Veränderung der Anteilsrechte liege in der Regelung des MitbestG aber nicht: Zu diesen gehöre es ihrem Wesen nach, dass der Berechtigte seinen Willen nicht gegen eine Mehrheit durchsetzen könne. Jedenfalls insofern, als nach der unterparitätischen Gestaltung des MitbestG die Arbeitnehmerseite Mehrheitspartei nur mit Anteilseignerstimmen zusammen sein könne, ergebe sich keine rechtlich relevante Struktur- und Substanzänderung des Anteilseigentums: Die Anteilsinhaber seien weiterhin auf die Mehrheit angewiesen und ihr unterworfen. Über das im Unternehmen investierte Kapital könne nicht gegen den Willen der Anteilseigner entschieden werden, diese verlören auch nicht aufgrund der Mitbestimmung die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen und behielten das Letztentscheidungsrecht im Unternehmen550. (3) Nach der Teleologie des MitbestG verbreitere die Mitbestimmung die soziale Legitimation der Unternehmensleitung, sichere das Marktsystem durch Vermeidung von Klassenkampf und baue die Fremdbestimmung der Arbeitnehmer ab551. (4) Mit dieser Zweckbestimmung sei die Mitbestimmungsregelung ein im öffentlichen Wohl sachlich begründeter und zudem verhältnismäßiger Eingriff in die Anteilsrechte an Kapitalgesellschaften: Nach der maßgeblichen Einschätzung des Gesetzgebers sei sie eine zur Erreichung ihrer Zwecke geeignete und erforderliche, schließlich aber auch, jedenfalls im Hinblick auf das verbleibende Letztentscheidungsrecht der Anteilseignerseite, eine angemessene und zumutbare Neuorganisation der Kapitalgesellschaften552. Das Mitbestimmungs-Urteil des BVerfG ist kritisiert worden553 im Hinblick darauf, dass die unterschiedliche Behandlung von Kapital- und Personengesellschaften nicht einsichtig sei. Dies läuft auf den Vorwurf von Versäumnissen bei der nach der Rechtsprechung des BVerfG erforderlichen Darlegung hinaus, dass eine Inhalts- und Schrankenbestimmung auch mit dem Gleichheitsgebot vereinbar sein müsse. Mit seinem Hinweis auf die durch die Organe vermittelte Nutzung und Verant-

_____ 546 BVerfGE 50, 349; ebenso BVerfGE 99, 367, 392. 547 BVerfGE 50, 342 f, 348. 548 BVerfGE 50, 347 f, 349. 549 BVerfGE 50, 347. Am klarsten ist dies betreffs des Übergangs der Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführung der GmbH von den Gesellschaftern der GmbH auf den mitbestimmten Aufsichtsrat (§§ 6 I, 1 I Ziff 1, 31 MitbestG 1976). 550 BVerfGE 50, 345 f, 350. 551 BVerfGE 50, 350 f. 552 BVerfGE 50, 351. Demgegenüber nimmt das BVerfG in Bezug auf das MitbestErgG über die Montan-Mitbestimmung an, dass dieses teilweise verfassungswidrig sei, allerdings wegen Verstoßes gegen Art 3 I GG, BVerfGE 99, 367. 553 Papier, ZGR 1979, 473.

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wortung und die Haftungsbeschränkung bei den Kapitalgesellschaften554 hat das BVerfG aber das Erforderliche gesagt: Soweit nach dem Gesetz die Wahl besteht, unmittelbar eigene Unternehmen aufzubauen oder diese in die Hand von juristischen Personen zu geben, ist die Konsequenz der Unterschied zwischen der Zurechnung des Unternehmens und folglich der Unternehmensverbindlichkeiten zur eigenen Person einerseits und andererseits der Mitverwaltung in juristischen Personen, an denen freilich ein Eigeninteresse der Kapitalgeber besteht und zu beachten ist. Gehört das Unternehmen kraft rechtlicher Zurechnung zu einer natürlichen Person oder zu mehreren natürlichen Personen, so verträgt das die Mitbestimmung nicht: Sie wäre Fremdbestimmung über diese Personen555. Etwas anderes wäre es, von vornherein die Möglichkeit zu begrenzen, eigene Unternehmen zu haben. Es kommt in Betracht, für Großunternehmen die Rechtsform der juristischen Person zwingend vorzuschreiben. Dadurch wäre die durchgehende Gewährleistung der Mitbestimmung bei Großunternehmen zu erreichen. Dieser Eingriff stünde systematisch auf einer Stufe mit dem des WHG, vom Grundeigentum die Grundwassernutzung abzutrennen und einer öffentlich-rechtlichen Ordnung zu unterstellen. Das BVerfG hat also mit Recht für die Zulässigkeit der Mitbestimmung nach dem MitbestG 1976 die Unterschiedlichkeit der Kapital- gegenüber den Personengesellschaften angeführt und gerade dadurch die Verschiedenbehandlung der Kapitalgesellschaften gerechtfertigt556.

b) Prüfungsschema nach der Rechtsprechung des BVerfG für die verfassungsrechtliche Prüfung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung 285 Insbesondere aus dem Mitbestimmungs-Urteil557 kann ein Schema für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer in Eigentum eingreifenden Inhalts- und Schrankenbestimmung nach der Rechtsprechung des BVerfG entnommen werden: 1. Formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes: Verbandskompetenz des Bundes/Landes 558 , Organkompetenz, ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren. 2. Materielle Prüfung: a) Eingriff durch das Gesetz in ein Eigentumsrecht iSd Art 14 I 1 GG. (aa) Eigentumsrecht (bb) Eingriff559 (b) Gewichtung des betroffenen Rechts im Hinblick auf Freiheitsfunktion und Sozialbezug. (c) Genaue Bestimmung der Art und des Grades der Beschränkung.

_____ 554 Für die KGaA, bei der die persönliche Haftung der Komplementär-Gesellschafter besteht, ist auf § 31 I 2 MitbestG zu verweisen, der den Aufsichtsrat der KGaA von der Kompetenz, die Geschäftsleitung zu bestimmen, ausnimmt. 555 Zu Unrecht äußert Zweifel am Vorliegen einer Fremdbestimmung, wenn die Mitbestimmung zu einer allgemeinen Institution der Unternehmensverfassung gemacht würde, Mertens, JuS 1989, 857, 861. 556 Vgl hierzu Flume, Um ein neues Unternehmensrecht, 1980, sowie ders., FS H.W. Köhler (1984), 185 ff; Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 348. 557 Dieses (o Fn 535) mit Ergänzungen aus der weiteren Rechtsprechung, insbesondere einer Ergänzung des Schemas aus der den Denkmalschutz betreffenden Entscheidung vom 2.3.1999 BVerfGE 100, 226, 240 ff (dazu Külpmann, JuS 2000, 646). 558 Vgl beispielhaft BVerwGE 102, 260, 262 ff. 559 Kein Eingriff nach BVerfG NJW 2000, 1486 durch Zubilligung eines dinglichen Vorkaufsrechts an Mieter und Nutzer (§ 20 VermG), wenn das VermG die Restitution von Grundstücken von vornherein nur mit dieser Einschränkung gewährt hat.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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(d) Wurde Art 3 I GG beachtet oder werden die Inhaber gleicher Eigentumsrechte iS von Art 14 I 1 GG ungleich behandelt? (e) Wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (das Übermaßverbot) beachtet? Prüfung der Erforderlichkeit der Inhalts- und Schrankenbestimmung, der Geeignetheit und schließlich der Verhältnismäßigkeit ieS. (aa) Erforderlich ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung nur, wenn das Wohl der Allgemeinheit die Eigentumsbeeinträchtigung rechtfertigt: „Das Wohl der Allgemeinheit ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die dem Eigentum aufzuerlegenden Belastungen“560. (bb) Geeignet ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn der vom Gesetzgeber definierte Gemeinwohlzweck (zB Denkmal- oder Naturschutz) durch sie erreicht wird. (cc) Verhältnismäßig ieS ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die durch Art 14 I 1 GG geschützten Privatinteressen und die gemäß Art 14 II GG vom Gesetzgeber zu verwirklichende Sozialbindung des Eigentums in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis gebracht werden: Einerseits darf die Inhalts- und Schrankenbestimmung den Kernbereich der Eigentumsgarantie (Privatnützigkeit, grundsätzlich freie Verfügungsbefugnis, Schutz des Vertrauens in den Eigentumsbestand) nicht „aushöhlen“, was bedeutet, dass der Inhaber des Rechts „Eigentum“ einen privaten Nutzen und eine, wenn auch eingeschränkte, Verfügungsbefugnis behalten muss; andererseits muss das Auftreffen des Individualeigentums auf die Bedürfnisse und Interessen anderer in der Inhalts- und Schrankenbestimmung berücksichtigt und ausgeglichen werden561. Es handelt sich um ein bewegliches System: Je stärker der soziale Bezug der Inhalts- und Schrankenbestimmung ist, desto größer ist der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, dh desto mehr darf die durch Art 14 I 1 GG geschützte Privatnützigkeit, die freie Verfügungsbefugnis und das Vertrauen des Eigentümers in den Fortbestand seines Rechts beeinträchtigt werden562. Je stärker allerdings das Recht des Eigentümers beeinträchtigt wird, desto enger wird der Handlungsspielraum des Gesetzgebers, dh desto stärker muss zugunsten des Individualeigentümers auf die Verwirklichung von Gemeinwohlinteressen verzichtet werden. Darauf richtet sich eine erste Abwägung zwischen Art 14 I 1 GG und Art 14 II GG563. (f) Zwischenergebnis: Wurden Art 3 I GG und das Übermaßverbot beachtet, so liegt eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung vor, die grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen

_____ 560 BVerfGE 100, 226, 241; erneut bestätigt durch BVerfG NJW 2000, 2573, 2574. 561 Bei dieser den Regelungsauftrag der Art 14 I 2 GG verwirklichenden Abwägung sind neben dem Ausgleich von Individual- und Allgemeininteressen auch die Interessen verschiedener Individualeigentümer („gegenläufige Privatinteressen auf horizontaler Ebene“, BVerwGE 101, 364, 371 f) auszugleichen: „Im Kern handelt es sich um eine am Gemeinwohl ausgerichtete Verteilungsgerechtigkeit. Der Gesetzgeber hat im Sinne einer sozialgerechten Eigentumsordnung die schutzwürdigen Belange aller am Interessenkonflikt Beteiligten in einen gerechten Ausgleich zu bringen“, BVerwG, aaO, S 372 (nachbarlicher Drittschutz im Baurecht); vgl hierzu auch BVerwGE 88, 191, 194 f. 562 Umgekehrt gilt, dass das Eigentum, soweit es die persönliche Freiheit des Einzelnen im vermögensrechtlichen Bereich sichert, einen besonders ausgeprägten Schutz genießt, BVerfG NJW 2000, 2573, 2574. 563 Gemeint ist die Überprüfung der dem inhalts- und schrankenbestimmenden Gesetz zugrundeliegenden Abwägung des Gesetzgebers, nicht die Überprüfung einer etwaigen Abwägung der Verwaltung im Rahmen einer dieses Gesetz ausführenden Maßnahme, vgl BVerwGE 101, 364, 370 (u a bzgl der Vorschrift des § 1 VI BauGB aF (= § 1 VII BauGB nF), die ihrerseits eine Abwägung durch die Gemeinde – vgl § 2 I 1 BauGB – bei der Aufstellung der Bauleitpläne vorsieht); diese Abwägung ist an dieser Stelle noch nicht zu prüfen.

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ist. Bei einem Verstoß gegen Art 3 I GG oder bei Missachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist dagegen das Inhalt und Schranken bestimmende Gesetz grundsätzlich verfassungswidrig und damit unwirksam. Vollzugshandlungen der Exekutive sind ohne Rechtsgrundlage, sie sind rechtswidrig und können im Wege des Primärrechtsschutzes abgewehrt werden. Art 14 I GG gebietet insofern keinen Entschädigungsanspruch564. (g) Beide Folgerungen gelten nur grundsätzlich. Die Folgerung, dass zulässige Inhalts- und 286 Schrankenbestimmungen entschädigungslos hinzunehmen seien, steht unter dem Vorbehalt der Verfassungsmäßigkeit der Anwendung im Einzelfall. Andererseits kann die Verfassungswidrigkeit, die bei Verstoß gegen Art 3 GG oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzustellen ist, schon auf der Ebene des Gesetzes durch eine Ausgleichsregelung aufgehoben sein. aa) In einer die Auferlegung der Kosten für Altlastensanierung betreffenden Entscheidung aus dem Jahr 2000565 hat das BVerfG für die Anwendung einer an sich verfassungsmäßigen Inhalts- und Schrankenbestimmung der Behörde die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes noch bei der Einzelentscheidung aufgegeben. Die Verwaltung hatte aufgrund sicherheitsrechtlicher Vorschriften verschiedenen Grundstückseigentümern als Zustandsstörern die Altlastensanierung ihrer Grundstücke auferlegt. Diese Verwaltungsakte, so das BVerfG, beruhten zwar auf einer grundgesetzkonformen Regelung von Inhalt und Schranken des Eigentums iS von Art 14 I 2 GG, belasteten die Eigentümer aber unverhältnismäßig. Gerichte und Verwaltung hätten bei der Auslegung und Anwendung der Vorschriften Bedeutung und Tragweite der Eigentumsgarantie nach Art 14 I und II zu beachten566. bb) Das Ergebnis andererseits der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes kann unter den folgenden Voraussetzungen durch Ausgleichsregelungen, die der Inhalts- und Schrankenbestimmung beigefügt sind, aufgehoben sein567. Zunächst muss das verfolgte Gemeinwohlziel so bedeutend sein, dass der Gesetzgeber Inhalt und Schranken des Eigentums ausnahmsweise so bestimmen darf, dass unter Abmilderung durch eine Ausgleichsregelung in die Substanz des Eigentums eingegriffen wird. Sodann ist formell erforderlich, dass der Gesetzgeber selbst bei der Schaffung inhalts- und schrankenbestimmender Gesetze Art 14 I 1 GG wahrt (vgl Art 1 III, 20 III GG). Er darf nicht darauf vertrauen, dass Verwaltung oder Rechtsprechung die gesetzgeberische Missachtung des Art 14 I 1 GG heilen. Auch wegen seines Budgetrechts muss der Gesetzgeber selbst den Ausgleich bestimmen568. Materiell

_____ 564 BVerfGE 100, 226, 241. 565 BVerfG NJW 2000, 2573. 566 Andernfalls genügten sie nicht den Anforderungen der grundrechtlichen Eigentumsgarantie, BVerfG NJW 2000, 2573, 2574 f. Für die Prüfung der Zumutbarkeit im konkreten Fall sei ein Anhaltspunkt der Verkehrswert des Grundstücks nach Durchführung der Sanierung. Dieser Wert dürfe grundsätzlich nicht von den Sanierungskosten überschritten werden. Zu beachten seien darüber hinaus aber auch sämtliche Begleitumstände, so etwa, ob der Eigentümer bei Erwerb des Grundstücks fahrlässig die „Augen vor Risikoumständen verschlossen“ oder die Umstände sogar bewusst in Kauf genommen habe und ob das Grundstück in der Hand des Eigentümers Teil einer funktionalen wirtschaftlichen Einheit sei. In beiden Fällen könne der Eigentümer mit Kosten über den Verkehrswert hinaus, den das Grundstück nach Sanierung habe, – freilich unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch im Hinblick auf diese Belastung des sonstigen Vermögens – belastet werden. Zur Entscheidung Lepsius, JZ 2001, 22 ff. 567 BVerfGE 100, 226, 244 (zur Entscheidung Roller, NJW 2001, 1003). 568 S BVerwGE 106, 228, 235: Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die Art 14 I 1 GG nicht hinreichend berücksichtigt, dürfe von den Fachgerichten nicht in der Weise ersetzt werden, dass unmittelbar aus Art 14 I GG Ansprüche gewährt würden, die von der Entscheidung des hierzu berufenen Gesetzgebers nicht gedeckt sind. Die mangelhafte Inhalts- und Schrankenbestimmung sei viel-

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ist die Verhältnismäßigkeit der Ausgleichsregelung zu prüfen. Zwar ist das erste Untermerkmal, die Erforderlichkeit, nicht relevant, da es dabei um die Erforderlichkeit des Eingriffs, nicht um die jetzt anstehende Prüfung der eingriffsmildernden Ausgleichsregelung geht. Aber als Teilaspekt der Rechtfertigung des Eingriffs kommt es auf die Geeignetheit der Ausgleichsbestimmung und auf die Verhältnismäßigkeit ieS unter Berücksichtigung der Ausgleichsbestimmung an. Zu fragen ist, ob die Ausgleichsbestimmung geeignet ist, dem in seinem Recht Beeinträchtigten einen Ausgleich zu gewähren, der der Eigentumsbeeinträchtigung verhältnismäßig gerecht wird. Das ist zB zu verneinen, wenn die Ausgleichsregelung unter Übergehung realer Abmilderungsmöglichkeiten sich darauf beschränkt, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen569. Schließlich muss auch bei der Anwendung des Gesetzes der Eigentumsschutz beachtet werden: Neben der Zuständigkeit und der Einhaltung des ordnungsgemäßen Verfahrens muss die Verwaltung über den Ausgleich dem Grunde nach schon bei der Maßnahme selbst, die die Inhalts- und Schrankenbestimmung konkretisiert, dh zusammen mit der Eigentumsbeeinträchtigung, entscheiden570. Das verweist nochmals darauf, dass das Gesetz dafür die Rechtsgrundlage zur Verfügung stellen muss. Die Verwaltung muss die Rechtsgrundlage einhalten, bei Ermessensspielraum unter fehlerfreier Ermessensausübung.

_____ mehr ggf gemäß Art 100 I GG dem BVerfG vorzulegen. „Art 14 I 1 GG fungiert in diesem Zusammenhang ausschließlich als verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, an dem das einfache Recht zu messen ist, nicht aber als eigenständige Anspruchsgrundlage, die sich als Mittel dafür benutzen lässt, die Inhalts- und Schrankenbestimmung des Gesetzgebers fachgerichtlich anzureichern …“. So schon Detterbeck, DÖV 1994, 273, 277 f – In seiner die Altlastensanierung betreffenden Entscheidung NJW 2000, 2573 (soeben Fn 567) ist das BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nur dadurch gekommen, dass es das Erfordernis der Ausgleichsbestimmung durch den Gesetzgeber, wie folgt, abgemildert hat: Behörden und Gerichten sei es zwar verwehrt, „positiv“ eine Ausgleichsregelung zu schaffen, nicht aber, im Wege der teleologisch reduzierenden Auslegung der – ohne diese Auslegung – verfassungswidrigen Inhalts- und Schrankenbestimmung die Verfassungswidrigkeit im Einzelfall zu vermeiden. „Solange der Gesetzgeber, dem es nach Art 14 I 2 GG obliegt, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, die Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit nicht ausdrücklich regelt, haben die Behörden und Gerichte durch Auslegung und Anwendung der die Verantwortlichkeit und die Kostenpflicht begründenden Vorschriften sicherzustellen, dass die Belastung des Eigentümers das Maß des nach Art 14 I 2 GG Zulässigen nicht überschreitet.“ Bickel NJW 2000, 2562, 2563 bezeichnet die Grenze der hiernach zulässigen Auslegung als unklar und nennt die zitierten Ausführungen des BVerfG unter Hinweis auf BVerfGE 100, 226, 246 „überraschend und vertiefungsbedüftig“. 569 „Die Bestandsgarantie des Art 14 I 1 GG verlangt, daß in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten“, BVerfGE 100, 226, 245 f. Vorrangig sind also Übergangsregelungen, Ausnahme- und Befreiungsvorschriften und sonstige Vorkehrungen, etwa technischer Art. Erst wenn ein solcher Ausgleich nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Mitteln möglich ist, kommt ein finanzieller Ausgleich oder ein Anspruch auf Übernahme durch die öffentliche Hand in Betracht. Der Gesetzgeber kann auch das eine tun und das andere nicht lassen. Berücksichtigt er andere Ausgleichsmaßnahmen genügend und fügt zusätzlich noch eine Entschädigungsregelung hinzu, so ist das nicht zu beanstanden. 570 Als Argument hierfür führt das BVerfG die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen an. Dieser müsse entscheiden, ob er eine ihn beeinträchtigende Maßnahme anfechten oder hinnehmen will, und diese Entscheidung könne er sinnvoll nur treffen, wenn er wisse, ob die Verwaltung ihm für seine Beeinträchtigung einen Ausgleich gewähren wolle oder nicht, BVerfGE 100, 226, 246. Vgl schon Pietzcker, NVwZ 1991, 418, 426. AA noch BGHZ 121, 73, 80; 121, 328, 334 f.

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6. Entschädigungslos zulässige und entschädigungspflichtige Beeinträchtigung nach der Rechtsprechung des BGH zum enteignungsgleichen und zum enteignenden Eingriff; Vergleich mit der Schweretheorie des BVerwG 287 Im Rahmen seines ursprünglichen weiten Enteignungsbegriffs hat der BGH eine Abgrenzung zwischen zulässiger Inhaltsbestimmung und der Enteignung als unzulässiger Inhaltsbestimmung nach materiellen Kriterien entwickelt. Nach der Korrektur durch das BVerfG, der der Gesetzgeber in § 40 II 1 Hs 2 VwGO gefolgt ist, ist dem BGH nur die Kompetenz genommen, formelle Gesetze deshalb, weil sie nach jener Abgrenzung ohne Entschädigung verfassungswidrig wären, durch einen Entschädigungsanspruch zu ergänzen. Unberührt davon ist die Geltung der vom BGH entwickelten Abgrenzung in der Prüfung der Ansprüche aus enteignungsgleichem und aus enteignendem Eingriff. Hinzu kommen besondere Fälle, in denen ein Entschädigungsanspruch zu prüfen ist, weil das eingreifende Einzelgesetz selbst einen solchen, wenn auch sehr pauschal, vorsieht. Die vom BGH entwickelte Abgrenzung ist deshalb hier – insbesondere zum enteignungsgleichen und zum enteignenden Eingriff – darzustellen. Die Rechtsprechung des BGH hat sich in den einzelnen Hauptschritten wie folgt 288 entwickelt: Ausgangsentscheidung ist die des Großen Senats vom 10.6.1952571: In der Zeit nach dem 2. Weltkrieg sind aufgrund des seinerzeit geltenden Wohnungsgesetzes Wohnungen gegen Entschädigung staatlich erfasst und Wohnungssuchenden zugewiesen worden. Dem Großen Senat waren in diesem Zusammenhang die Fälle zweier Vermieter und eines Mieters zur Entscheidung vorgelegt worden. Den Vermietern waren unter Nichtbeachtung des WohnungsG und damit ohne gesetzliche Grundlage Mieter zugewiesen, dem Mieter ohne gesetzliche Grundlage sein Wohnrecht zugunsten eines anderen entzogen worden. 289 Der BGH grenzt zunächst – aufgrund des weiten Enteignungsbegriffs –die Regelung

des Wohnungsgesetzes dahin ab, ob sie eine entschädigungslose Inhaltsbestimmung oder eine Enteignung darstelle. Dazu hat der BGH die Sonderopfertheorie für maßgeblich erklärt572: Im Gegensatz zu der ihrem Wesen nach allgemeinen Inhaltsbestimmung soll ein Eingriff, auch wenn er in der Entziehung oder der Belastung eines Rechts besteht, nur dann Enteignung sein, wenn er die Betroffenen (Einzelpersonen oder Gruppen) im Vergleich zu anderen besonders trifft, ihnen – unter Verletzung des Gleichheitssatzes – ein besonderes, den übrigen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt573. In der Regelung des Wohnungsgesetzes hat der BGH, obwohl sie zur Erfassung 290 (Bereitstellung) und Zuweisung je einzelnen Wohnraums durch die vollziehende Be-

_____ 571 BGHZ 6, 270 ff. 572 Der BGH beruft sich für seine Abgrenzung auf das RG (RGZ 140, 276). 573 BGHZ aaO, 280. In seiner neueren Rechtsprechung hat der BGH an dem Kriterium des Sonderopfers festgehalten (BGHZ 90, 17, 26; 100, 335, 337 f; 105, 15, 20; 117, 240, 255).

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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hörde ermächtigte, eine allgemeine Regelung und damit eine Inhaltsbestimmung – nämlich eine solche gleich der des Kündigungsschutzes für Mieter – gesehen. Vorbehalten wird der Fall, dass der zugewiesene Mieter später zahlungsunfähig wird574. Der im WohnungsG als Inhaltsbestimmung geregelten Inanspruchnahme stellt der Große Senat die Lage bei gesetzlich nicht begründeten Eingriffen in Wohnungsrechte gegenüber. Sie seien nicht mehr Verwirklichung einer allgemeinen gesetzlichen Inhaltsbindung, sondern Einzeleingriffe, die dem Betroffenen ein Sonderopfer auferlegten, also der Wirkung nach Enteignung. Der BGH kommt auf diese Weise über die Sonderopfertheorie zum Anspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs. Der Sache nach (noch nicht in der Einordnung575) bejaht er einen solchen für alle drei ihm vorgelegten Fälle576. Das aus der Sonderopfertheorie gefolgerte Kriterium der Ungleichbehandlung 291 hat der BGH verfeinert in der Grünflächen-Entscheidung577. Während die Ausgangsentscheidung des Großen Senats die allgemeine Inhaltsbestimmung und die den Einzelnen besonders betreffende Beeinträchtigung gegenüberstellte, ergänzt die Grünflächenentscheidung die Prüfung der Gleichbehandlung durch die Frage nach der sachlich gerechtfertigten oder nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung. Die Klage war auf Entschädigung wegen Aufnahme eines bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücks in ein Grünflächenverzeichnis mit der Folge eines Bauverbots gerichtet. Ein beabsichtigter Verkauf des Grundstücks zum Zwecke der Bebauung war daher gescheitert. Der BGH hat eine ohne Entschädigung zulässige Einschränkung im Rahmen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums angenommen, weil das betroffene Grundstück aufgrund seiner besonderen Lage und damit im Verhältnis zu anderen Grundstücken nicht ohne sachliche Rechtfertigung betroffen war. Der Gleichheitssatz schütze gegen ungleiche Behandlung bei im Wesentlichen gleicher tatsächlicher Lage, schließe aber „eine Differenzierung hinsichtlich verschiedener Gruppen von Personen entsprechend den tatsächlich verschiedenen konkreten Verhältnissen und der vorliegenden besonderen Situation“ nicht aus578. Die die Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigende Besonderheit des betroffenen Grundstücks wird mit dem Begriff der Situationsgebundenheit des Grundstücks erfasst579. Aufgrund der sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

_____ 574 BGHZ 6, 270, 284 ff, 289. 575 Diese wird aber vorgenommen in BGHZ 23, 157, 169: In der Entscheidung wird der Anspruch von Betreibern einer Gaststätte bejaht, denen die Gäste weggeblieben waren, weil die beklagte Stadt durch rechtswidrige Genehmigung des Aufstellens von Verkaufsbaracken dazu beigetragen hatte, dass die Gastwirtschaft von der Straße aus unsichtbar wurde. 576 BGHZ 6, 270, 290 ff. 577 BGHZ 23, 30 ff. 578 BGHZ 23, 30, 32. 579 Die Kriterien des Sonderopfers und der Situationsgebundenheit hängen zusammen: BGHZ 133, 265, 267; 133, 271, 275: „Ausgleichspflichtig ist die Beeinträchtigung …, durch die – wenn kein

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

des Betroffenen gegenüber anderen Nichtbetroffenen wird das Sonderopfer verneint580. Allerdings hat der BGH das Sonderopfer nicht allein aus dem Gesichtspunkt der 292 Situationsgebundenheit verneint. Seine Schlussfolgerung war vielmehr, dass die Funktion des Grundeigentums nicht relevant beeinträchtigt oder verkürzt werde, wenn dem Eigentümer unter Belassung aller übrigen Befugnisse für die Zukunft eine bisher noch nicht verwirklichte Verwendungsart, die mit der Situationsgebundenheit des Eigentums unvereinbar sei, versagt werde581. Im Gegensatz zu dieser Hervorhebung, dass noch nicht verwirklichte Ver293 wendungsarten entschädigungslos entzogen werden könnten, hat der BGH später einerseits die entschädigungslose Entziehung in der Vergangenheit einmal verwirklichter, dann entfallener und noch nicht wieder aufgenommener Nutzungsmöglichkeiten und andererseits die entschädigungspflichtige Entziehung bisher noch nicht ergriffener Nutzungsmöglichkeiten582 für möglich gehalten. In dem betreffenden Fall war das Hinterhaus des Kl durch den Krieg bis auf Teile des Mauerwerks zerstört worden. Wegen Einsturzgefahr hat ihm die Verwaltung den Abriss auch dieser Teile aufgegeben. Der Kl wollte dagegen durch Einziehung von Geschossdecken die Einsturzgefahr beseitigen und das Gebäude einer erneuten Wohnnutzung zuführen. Dieses Vorhaben wurde aber nicht genehmigt, so dass der Abriss durchzuführen war. 294 Der BGH hat darauf abgestellt, ob die versagte Nutzung „nach der objektiv beur-

teilten Situationsgebundenheit einem vernünftigen Eigentümer bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise sich als eine zu verwirklichende Nutzungsart“ darbiete. Dies sei zu verneinen, wenn die Nutzung nicht den geltenden Anschau-

_____ Ausgleich in Geld erfolgt – der Eigentümer unverhältnismäßig oder im Verhältnis zu anderen ungleich in unzumutbarer Weise belastet wird.“ In BGHZ 133, 271, 276 wird dann die Frage der Unzumutbarkeit nach der Situationsgebundenheit beantwortet. Der Vergleich zu anderen Grundstücken wird zwischen dem Grundstück in seiner konkreten Umgebung mit anderen Grundstücken in anderer Umgebung (nicht in demselben Gebiet!) gezogen: Ist das Grundstück Teil eines dicht besiedelten und industrialisierten Gebietes, befindet es sich in einer anderen Situation als Grundstücke, die nicht Teil eines solchen Gebietes sind. 580 BGHZ 23, 30, 33 f: Die Ungleichbehandlung durch eine Verwaltungsmaßnahme, die lediglich die Situationsgebundenheit des Grundstücks konkretisiere, sei „nicht die eine Enteignung charakterisierende, weil letztere begrifflich voraussetzt die von hoher Hand herbeigeführte Verkürzung einer – nicht variablen – Rechtsposition, die anderen in gleicher Lage nicht zugemutet wird, während die hier gegebene ,Ungleichheit‘ in der Eigenart der Rechtsfigur der ,Pflichtigkeit‘ (also in der Rechtsposition selbst) liegt, die nur gedacht werden kann als eine rechtliche Lage, aus der heraus sich für alle Betroffenen dieselbe konkrete Pflicht entwickeln kann, aber nicht entwickeln muss, für die es sogar charakteristisch ist, daß sich regelmäßig – nach einer nicht willkürlichen Auswahl – nur für einen Teil der Betroffenen die Pflichtigkeit zur Pflicht verdichtet, …“. 581 BGHZ 23, 30 ff, 33. 582 Zum Eigentumsschutz von Nutzungsmöglichkeiten Leisner, BB 1992, 73 ff.

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ungen und Vorschriften entspreche und von einem einsichtigen Eigentümer mangels Situationsgerechtigkeit auch beim Fehlen einschränkender gesetzlicher Bestimmungen nicht ergriffen worden wäre583. Im gegebenen Fall kommt der BGH zur Verneinung: Die gewandelten Vorstellungen über bauliche Nutzung (Gewährleistung von Licht und Luft zwischen den Häusern) stünden der Wertung entgegen, dass die durch Krieg zerstörte bauliche Nutzung zu schützen und die Möglichkeit der Wiederherstellung nur gegen Entschädigung auszuschließen sei. Der Ansatz des BGH bei der „Situationsgebundenheit“584 beruht auf dem fol- 295 genden Gedankengang:

_____ 583 BGHZ 48, 193, 196. Die Situationsgerechtigkeit kann sich nach Ansicht des BGH auch durch rechtliche Bestimmungen (hier: baurechtliche Vorschriften) ergeben. In der Bestimmung der Situationsgerechtigkeit durch Rechtsnormen liegt ein aus der Sicht der betroffenen Eigentümer fataler Schluss. Wenn Rechtsvorschriften die Situation prägen und damit bereits über die Frage der Ausgleichsbedürftigkeit eine Vorentscheidung treffen können, wird der Schutzzweck des Art 14 I 1 GG, der dem Bürger gerade einen vermögensrechtlichen Freiraum von staatlichen Eingriffen, auch solchen in Gesetzesform, freihalten soll, konterkariert (diesen Aspekt übersieht Lege, NJW 1993, 2565, 2568 f). Vgl Pietzcker, NVwZ 1991, 418, 421: „Bei einer derart normativen Betrachtung ist der Erklärungs- und Legitimationswert dieses Topos [gemeint ist die Situationsgebundenheit] minimal.“ Gleichwohl scheint der BGH aber daran festzuhalten, auch Rechtsnormen für die Situationsgeprägtheit heranzuziehen, vgl BGHZ 105, 15, 18 (Denkmalschutzvorschriften); 123, 242, 253 (Naturschutzvorschriften). 584 Diesen verfolgt auch die neuere Rechtsprechung, vgl BGHZ 90, 17, 25; 99, 24, 31 f; 105, 15, 17 ff; 121, 73, 77 ff; 121, 328, 336 ff; 123, 242, 252; 133, 265, 266 f (zum enteignungsgleichen Eingriff bzw zur Entschädigung aufgrund einer vom Gesetzgeber erlassenen salvatorischen Entschädigungsklausel – die Fragestellung des BGH lautete hier, ob die inhaltlich ausfüllungsbedürftigen Tatbestandsvoraussetzungen der salvatorischen Entschädigungsklausel vorliegen; es ging um die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe wie „enteignende Wirkung“ oder „Unmöglichkeit der Fortsetzung einer bisher rechtmäßig ausgeübten Nutzung und infolgedessen Einschränkung der wirtschaftlichen Nutzbarkeit insgesamt“ oder des Rechtsbegriffs „wirtschaftlich nicht mehr zumutbar“ etc). In neueren Entscheidungen haben „Situationsgebundenheit“ und „Sonderopfer“ sogar vor allem im Rahmen ausgleichspflichtiger Inhaltsbestimmungen eine Rolle gespielt: es ging um die Frage, welche Grundstücksqualität bei der Bemessung des Entschädigungsausgleichs zugrunde zu legen ist, vgl BGH BayVBl 1996, 347, 348 (zu der salvatorischen Entschädigungsklausel in Art 20 I BayDSchG), BGH NJW 1998, 2215, 2218; NJW 1999, 3488 (zur Bemessung der Entschädigung im Rahmen des Übernahmeanspruches gemäß § 40 II 1 BauGB, der nach der neuen Rechtsprechung des BVerfG als Ausgleichsmaßnahme zu den konkret im Bebauungsplan enthaltenen belastenden Inhaltsbestimmungen zu sehen ist, vgl Depenheuer in: v Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 2005, Art 14 Rn 299 ff; das Problem wurde gesehen, aber unentschieden gelassen in BGHZ 135, 192, 199; wegen der Einzelheiten dieser streitigen Frage wird auf das bauplanungsrechtliche Schrifttum verwiesen). In BGHZ 117, 240, 253 ff wurde offengelassen, ob enteignungsgleicher oder enteignender Eingriff gegeben war – es wird zwar mit den Kriterien „Situationsgebundenheit“ und „Sonderopfer“ operiert, entscheidend war für den BGH in diesem Fall aber die Intensität der Beeinträchtigung, aaO, S 255: „Der Eingriff … ging zu weit, um entschädigungslos hingenommen zu werden.“, vgl dazu sogleich.

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1.

2.

3.

C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Ausgangspunkt: Es gibt kein unbeschränktes, zu jedem denkbaren Privatgebrauch berechtigendes Grundstückseigentum, denn jedes Grundstück wird durch seine Lage und Beschaffenheit, sowie seine Einbettung in Landschaft und Natur, also seine Situation, „geprägt“, und diese Prägung ist dem Eigentum immanent, der Eigentümer hat mit anderen Worten von Anfang an nicht mehr an Recht als ein solchermaßen „verringertes“ Eigentum585. Eine öffentlichrechtliche Maßnahme, die nur den Bereich der „Verringerung“ betrifft, kann das Eigentum nicht entschädigungspflichtig beeinträchtigen. Die entscheidende Frage ist, inwieweit das Eigentum in dem konkreten Fall „verringert“ ist, wie groß also der Bereich ist, innerhalb dessen eine öffentlich-rechtliche Maßnahme keine über die Sozialpflichtigkeit (Art 14 II GG) hinausgehende Beeinträchtigung darstellt und deshalb entschädigungslos hinzunehmen ist. Der das Eigentum situationsgebunden verringernde Bereich ist anhand folgender Maßgaben und Kriterien festzustellen586: a) Wertende Abwägung der Eigentümer- mit den Allgemeininteressen, b) Prüfung, ob ein vernünftiger Eigentümer das, was er aufgrund der öffentlich-rechtlichen Maßnahme nicht mehr tun darf, von sich aus nicht getan hätte. c) Fallgruppen: (aa) Wenn die verwehrte Nutzung in der Vergangenheit nicht ausgeübt wurde, ist das ein Indiz dafür, dass nur eine situationsbedingte Belastung vorliegt. Wenn dagegen eine bereits verwirklichte, legale Nutzung verwehrt wird, dann spricht der BGH von einer ihrerseits die Situation bestimmenden zulässigen Nutzungsart, kurz einer „Situationsberechtigung“587. (bb) Letztlich entscheidend ist, ob eine zulässige Nutzungsmöglichkeit, die sich nach Lage und Beschaffenheit des Grundstücks objektiv anbietet, untersagt oder wesentlich eingeschränkt wird.

296 Die Sonderopfertheorie hat der BGH sodann auch zur Begründung des Anspruchs

auf Ausgleich für schädigende Nebenfolgen aus rechtmäßigem Verwaltungshandeln588 herangezogen, also für den später sog. Anspruch aus enteignendem Eingriff589. Die Sonderopfertheorie musste hier ergänzt werden. Es konnte ja nicht jede Nebenfolge behördlichen Handelns, durch die ein einzelner in seinem Eigentumsrecht beeinträchtigt wurde, den Entschädigungsanspruch auslösen; andernfalls wären alle Bau- oder Planungsmaßnahmen der öffentlichen Hand in unübersehbare Schadenslasten hineingeraten. Es mussten also entschädigungslos hinzunehmende

_____ 585 Eindrucksvoll BGHZ 23, 30, 33 und ebenso BGHZ 121, 73, 79. 586 Vgl beispielsweise BGHZ 90, 17, 25 und 123, 242, 252, alle mwN. 587 BGHZ 105, 15, 19 f; 123, 242, 253: Zu beachten ist, dass hinsichtlich der bisherigen Nutzung nur die tatsächliche konkrete Nutzung zu berücksichtigen ist, nicht aber eine Nutzung, deren erst zukünftige Verwirklichung aus der Sicht des Eigentümers wirtschaftlich sinnvoll ist; die Berücksichtigung einer erst künftigen Nutzung kann nur in Betracht kommen, wenn die Fortsetzung der bisherigen Nutzung unwirtschaftlich wäre, was der Eigentümer substantiiert geltend machen muss, vgl BGHZ 123, 242, 253 f. 588 So im Fall BGHZ 37, 44 ff. 589 Zunächst hatte der BGH die Frage nach Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit für unerheblich gehalten (s – unter Berufung auf das RG – BGHZ 13, 88, 94).

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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von entschädigungspflichtigen Nebenfolgen abgegrenzt werden590. Dazu wandte der BGH das Kriterium der Situationsgebundenheit in der Ergänzung durch die Berücksichtigung der Eingriffstiefe an. In der Entscheidung ging es um den Fall, dass aus Waldungen eines Truppenübungsplatzes Holz gekauft und auf dem Gelände gelagert und dann infolge eines bei Schießübungen verursachten Waldbrandes zerstört worden war. Der BGH gibt trotz der situationsgebundenen Gefährdung des Holzes Entschädigung. Die Lagerung des Holzes auf dem Gelände bedeute die Inkaufnahme normalerweise zu befürchtender Nachteile (Beschädigung durch Geschosssplitter), aber nicht die eines Totalverlustes591. Für den BGH war also entscheidend das Maß dessen, was man sich aufgrund der Situationsgebundenheit zumuten lassen muss. Die Unterscheidung erinnert an diejenige des großen Senats zwischen der Zwangszuweisung zahlungsfähiger und zahlungsschwacher Mieter im Ausgangsurteil aus dem 6. Band. Der Aspekt der Gleichheitswidrigkeit wird ergänzt durch den Blick auf die Schwere des zugemuteten Opfers zur Abgrenzung zwischen zu entschädigenden oder im Rahmen der Sozialpflichtigkeit entschädigungslos hinzunehmenden Nachteilen592. Die Rechtsprechung des BGH trifft sich so mit der Schweretheorie, die als Theorie der Rechtsprechung des BVerwG angesehen wird593. Es bestätigt den Zusammenhang, in dem die Schwere des Eingriffs einerseits 297 und die Situationsgebundenheit des betroffenen Rechts andererseits stehen, dass auch das BVerwG selbst beide Kriterien herangezogen hat. In einem frühen Fall (Deich-Fall)594, in dem es um den Rechtsweg für einen Streit um eine Entschädigung ging (bei Enteignung gem. Art 14 III 4 GG zum LG, bei Entschädigung für eine Nutzung aufgrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsregelung zu den Verwaltungsgerichten), hat das BVerwG mit der Situationsgebundenheit des Eigentums argumentiert. Im Zuge der Erhöhung und Verbreiterung eines Flussdeiches war der auf dem Grundstück des Kl befindliche Deich ausgebaut worden, so dass statt bisher 26% nunmehr 40% der Grundfläche in Anspruch genommen waren und eine landwirtschaftliche Nutzung unmöglich gemacht worden war. Das BVerwG verneint dennoch eine Enteignung und hält somit den Verwaltungsrechtsweg für gegeben. Aus der Uferlage des Grundstücks ergebe sich die Pflichtigkeit, den Gebrauch einzelner aus dem Eigentum fließender Befugnisse zu unterlassen und sogar die Anlage eines zum Schutz gegen Überschwemmungen notwendigen Deiches zu dulden. Die Schwere des Eingriffs werde zudem durch die gleichartige Heranziehung auch der anderen Ufergrundstücke gemildert.

_____ 590 BGHZ 37, 44 ff. 591 BGHZ 37, 44, 49 f. 592 So auch die neuere Rechtsprechung, s BGHZ 91, 20, 26 f: „Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren überschreiten“; BGHZ 97, 114, 118: „Grenze zum enteignenden Eingriff […] erst überschritten, wenn […] die vorgegebene Grundstückssituation nachhaltig verändert wird und dadurch Nachbargrundstücke schwer und unerträglich getroffen werden“; ebenso BGHZ 97, 361, 362 f u 364: „Maßstab der schweren und unerträglichen Betroffenheit des Eigentums“; BGHZ 122, 76, 78: „enteignungsrechtliche Zumutbarkeitsschwelle“. 593 S.o. {Rn 252 sowie Maunz/Dürig/Papier, Art 14 Rn 398. 594 BVerwGE 15, 1 ff.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Im Jahr 1968595 hatte das BVerwG einen Fall zu entscheiden, in dem es um den landesrechtlich geregelten Abstand der Grundstücksbebauung zur Grenze ging („Bauwich“). Im fraglichen Fall war der Bauwich durch Änderung der Bauordnung für die Errichtung bestimmter Gebäude freigegeben worden. Der Nachbar des Kl hatte daher eine Genehmigung für eine Garage unmittelbar auf der Grenze erhalten, gegen die sich der Kl wandte. Das BVerwG verneint grundsätzlich eine enteignende Wirkung der Aufhebung des Bauwichs, weil die Einschränkung des Eigentums durch Erweiterung der Baufreiheit des Nachbarn dadurch ausgeglichen werde, dass durch diese Regelung auch die eigene Baufreiheit zu Lasten des Nachbarn ausgedehnt werde. Der Eigentumsschutz umfasse keinen Schutz gegen eine Änderung der Bauplanung. Enteignende Wirkung könne die Einschränkung des Bauwichs aber dann haben, „wenn sich der Eigentümer durch die bauliche Ausgestaltung seines Grundstücks auf die Beibehaltung eines bestehenden Zustands mit dem Vorhandensein eines Grenzabstandes in der Weise eingerichtet hat, dass er selbst von der Neuregelung keinen Vorteil mehr haben kann, und wenn ihm weiter dadurch, dass der Nachbar die Vorteile der Neuregelung ausnutzt, schwerwiegende und unzumutbare Nachteile entstehen“596. Im zu entscheidenden Fall war eine derartige Konstellation gegeben, weil das klägerische Grundstück eine eigentümliche Ecklage aufwies, derzufolge das Wohnhaus zu der Seite orientiert war, wo der Nachbar die Garage gebaut hatte. Zudem war der ohnehin dürftige Grundstückszugang durch den Bau weiter beschnitten worden, so dass die Benutzbarkeit erheblich beeinträchtigt worden war597. Die neue Vorschrift über den Wegfall des Bauwichs war daher verfassungskonform einzuschränken und die Genehmigung somit rechtswidrig. In einem weiteren Fall598 ging es um die Beschränkung der Nutzungsdauer für eine Sondergrabstätte. Die Grabstellen waren früher unbefristet vergeben worden; nach Änderung der Friedhofsordnung war eine Nutzung für längere Zeit als 60 Jahre nur gegen eine Gebühr möglich. Das BVerwG sieht die Verleihung der Grabstelle als öffentlich-rechtlichen Akt an; das Recht unterfalle nicht dem Eigentumsschutz599. Hilfsweise erörtert das BVerwG, ob die zeitliche Beschränkung des Nutzungsrechts ohnehin keine Enteignung darstelle, sondern eine bloße Inhaltsbestimmung. Die Abgrenzung richte sich „nach der Schwere und Tragweite des Eingriffs, danach, was von dem ursprünglichen Recht nach dem Eingriff noch übrigbleibt“. Der Wesenskern des Nutzungsrechts, die Bereitstellung einer angemessenen Toten-Ruhestätte für angemessene Zeit, werde aber nicht angetastet. 298 Analysiert man das Merkmal der Situationsgebundenheit genauer, so verbirgt sich

dahinter ein Mehrfaches, und deshalb ist die Rechtsprechung nicht auf einen Nenner zurückzuführen: Situationsgebundenheit kann zunächst die Einfügung in eine Gefährdungs- oder Belastungslage bedeuten, in der das fragliche Rechtsobjekt selbst steht. Eine solche ist in zweifachem Sinne denkbar: zum einen in dem Sinne, dass das Objekt seinerseits Gefahren oder Belastungen ausgesetzt ist, wofür der Truppenübungsplatz- sowie der Deich-Fall Beispiele sind; zum anderen in dem Sinne, dass die Nutzung des Objekts ihrerseits für die Umgebung gefährlich oder belastend ist, wofür der Nassauskiesungs-Fall als Beispiel angeführt werden kann. Eine

_____ 595 596 597 598 599

BVerwG DÖV 1969, 144 f = DVBl 1969, 213 f mit Anm Kühling. DÖV 1969, 144 r Sp. Insoweit nur in DÖV abgedruckt. BVerwGE 11, 68 ff. BVerwGE aaO S 74 f.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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kraft Situationsgebundenheit zulässige, nämlich sich im Rahmen der Sozialpflichtigkeit haltende Regelung ist hier eine solche, die eine die allseitigen Interessen abwägende, verhältnismäßige Regulierung der Gefahren- oder Belastungssituation bedeutet. Ein entschädigungslos zuzumutender Eingriff ist sodann ein solcher, der nur die kraft der Situationsgebundenheit immanenten und deshalb das Eigentum selbst qualifizierenden Risiken verwirklicht. Die Zumutbarkeit kraft Situationsgebundenheit wird deutlich an dem Gegenfall 299 der klassischen Enteignung: Hier geht es um die Aneignung von Grundeigentum zu besonderen Zwecken der öffentlichen Hand, etwa dem Bau von Universitätsgebäuden, also um einen Bedarfszusammenhang, der in keiner Weise von dem betroffenen Grundeigentum selbst ausgeht. Die öffentliche Hand benötigt das Grundstück zu eigenen oder von ihr geförderten Zwecken, darüber ist ein Austauschverhältnis zu begründen, deshalb greift klar die Gestaltung einer Enteignung gegen Entschädigung ein. Zu einer zweiten Bedeutung des Merkmals der Situationsgebundenheit kann es 300 sodann deshalb kommen, weil die Übergänge zwischen den beiden gegensätzlichen Falltypen fließend sind: In der Mitte liegt etwa der Fall der Nutzungseinschränkung durch öffentliche Planung. Die Planung steuert eine nicht vom einzelnen Grundstück, aber von allen Grundstücken im Zusammenhang ausgehende Belastungsentwicklung. Auch soweit sie bei einzelnen Grundstücken anders als bei anderen die Nutzungen einschränkt, kann der betroffene Eigentümer nicht sagen, er müsse für eine Bedarfsregelung herhalten, die mit seinem Grundstück nichts zu tun habe. Die Planung muss auch sachgerecht sein, so dass die Verteilung von Nutzungseinschränkung hier und -erlaubnis dort nicht ungerechtfertigt ist. Aber es wird doch immerhin dem einzelnen ein Opfer um eines Gesamtzwecks willen, an dem er nur mit anderen zusammen beteiligt ist, auferlegt. Dieses Opfer kann entschädigungslos nur auferlegt werden im Rahmen des billigerweise zuzumutenden Maßes600. Man kommt also hier, wie schon bei der Bemessung der dem einzelnen aufgrund der Gefährdungssituation seiner Sache entschädigungslos zuzumutenden Einzeleingriffe, um eine Beurteilung nach der Schwere des Eingriffs nicht herum, wobei diese aber sicherlich in der Tat nicht quantitativ-absolut, sondern normativ-situationsabhängig zu beurteilen ist. Die Rechtsprechung des BGH zu Enteignung und Sozialbindung des Eigentums 301 wird also bestätigt durch die frühere Rechtsprechung des BVerwG. Und, genau be-

_____ 600 Vgl dazu BVerwGE 61, 295, 303 ff: Laut Planfeststellungsbeschluss sollte eine Ortsdurchfahrt bis zu 4,5 m an dem Wohnhaus des Kl vorbeiführen. Das BVerwG hat die Sache zurückverwiesen und dem VGH die Prüfung aufgegeben, ob nicht eine Enteignung vorliege, die in der Abwägung in besonderer Weise Berücksichtigung hätte finden müssen. Die Grenze der Sozialbindung zur Enteignung sei überschritten, wenn durch das Vorhaben „Beeinträchtigungen hervorgerufen werden, die die vorgegebene Grundstückssituation nachhaltig verändern und dadurch Nachbargrundstücke (des Planvorhabens) schwer und unerträglich treffen“.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

trachtet, sind auch die oben601 aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Prüfungskriterien den vom BGH angewandten Merkmalen im Wesentlichen vergleichbar: Das erste Kriterium war, dass die Inhalts- und Schrankenbestimmungskompetenz des Gesetzgebers um so weiter reicht, je stärker der soziale Bezug der Ausübung des betroffenen Eigentumsrechts ist. War dies oben602 bezüglich der Auswirkung der Ausübung von Anteilsrechten an Kapitalgesellschaften auf den Grundrechtsbereich der Arbeitnehmer zu sehen, so findet es sich hier bei der Berücksichtigung der Gefährdungssituation, die von einer bestimmten Eigentumsausübung auf die Umwelt ausgeht, wieder. Zum zweiten ist genau das Maß der Einschränkung des Eigentumsrechts zu bestimmen, nämlich zu untersuchen, ob – nach Situationsgebundenheit und Eingriffsspezifizität geurteilt – nur eine umweltkongruente Einschränkung gemäß der Abwägung der verschiedenen Interessen oder eine substanzielle, qualitative Änderung oder sogar eine Beseitigung der privatnützigen Entscheidungsmöglichkeit vorgenommen wird. Auch wenn letzteres nicht der Fall ist, muss die Einschränkung sachlich begründet, den Gleichheitsgrundsatz wahrend und verhältnismäßig sein603.

III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention und dem Recht der Europäischen Gemeinschaften604 III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention 302 In der EMRK (Konvention vom 4.11.1950, die die Mitglieder des Europarats zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten abgeschlossen haben)605, ist eine Eigentumsgewährleistung nicht enthalten; sie ist aber in Art 1 des Zusatzprotokolls zur Konvention vom 20.3.1952606 aufgenommen worden607. Die Regelung bindet in der Bundesrepublik einfachgesetzlich die staatlichen Stellen gegenüber dem einzelnen. Eine Eigentumsentziehung darf nach ihr nur durch Gesetz und zu den im Völkerrecht vorgesehenen Bedingungen erfolgen. Art 1 II des Zusatzprotokolls lässt das staatliche Recht zur Eigentumsregelung unangetastet. Die praktische Bedeutung der Konvention mit ihrem Zusatzprotokoll liegt in der Einrichtung supranationaler Prüfungsin-

_____ 601 Rn 285 ff. 602 Rn 284. 603 Für das Nähere muss hier auf die enteignungsrechtliche Rechtsprechung und Literatur verwiesen werden. Grundlegende Darstellung mit reichen Nachweisen bei Maunz/Dürig/Papier, GG, Art 14 vor allem Rn 315 ff. 604 Einen Überblick zum Eigentumsschutz in der EG gibt Thiel, JuS 1991, 274. 605 Sartorius II, Nr 130. 606 Sartorius II, Nr 131. 607 Vgl Frowein, FS Rowedder, 1994, 49; Gelinsky, Der Schutz des Eigentums gemäß Art 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention: eine Analyse der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 1996.

III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention

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stanzen (bis zum 1.11.1998 die Europäische Kommission für Menschenrechte, der Ministerausschuss und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte – EGMR – gemäß Art 19, 32 I EMRK, seit diesem Datum nur noch der EGMR)608. Die Bedeutung dieser Prüfungsinstanzen illustrieren die Entscheidungen der großen Kammer des EGMR vom 25.3. und vom 29.4.1999, in denen das Gericht Verletzungen des Art 1 Zusatzprotokoll feststellt609. Die Anrufung des EGMR610 durch betroffene natürliche Personen nach der Kon- 303 vention zum Schutze der Menschenrechte (Art 34 EMRK) setzt nicht nur die Erschöpfung des Rechtsweges, sondern, wenn zugleich Grundrechte gemäß dem GG berührt sind, auch die Erschöpfung der Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde611 voraus (Art 35 I EMRK)612. Die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die gemäß Art 28 EMRK von einem Ausschuss des EGMR (Art 27 I EMRK) geprüft werden613, enthält Art 35 II–III EMRK614. Gemäß Art 38 I EMRK hat der Gerichtshof nach Bejahung der Zulässigkeit die Rechtssache mit den Parteienvertretern weiter zu prüfen, erforderli-

_____ 608 Die Konvention wurde durch das Protokoll Nr 11 vom 11.5.1994 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten geändert, insbesondere hinsichtlich der Prüfungsinstanzen (Abschaffung der Kommission, alleinige Zuständigkeit des EGMR), s hierzu das Gesetz zu dem genannten Protokoll Nr 11 (vom 24.7.1995, BGBl II, S 578, das Protokoll Nr 11 ist am 1.11.1998 ua für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten, BGBl II 2001, S 231). Durch Ratifikation von 10 Signatarstaaten (darunter Frankreich, aber nicht die Bundesrepublik) ist das Protokoll Nr 16 zur Konvention am 1.8.2018 in Kraft getreten: Es bestimmt die Möglichkeit für nationale Verfassungsgerichte und letztinstanzliche Gerichte, den EGMR um ein Gutachten zur Auslegung der EMRK zu ersuchen. 609 EGMR NVwZ 1999, 1325; NJW 1999, 3695. S weiter EGMR NJW 2015, 605 (Prüfung einer Mietpreisbremse). – Nach EGMR NJW 2007, 1259 Vorrang der Prüfung und Wiedergutmachung durch die nationalen Instanzen mit dem Vorbehalt, dass der EGMR nachprüft, ob die staatlichen Instanzen eine gegebene Konventionsverletzung der Sache nach anerkannt haben sowie die gewährte Wiedergutmachung angemessen ist. – Überprüfung des 2. VermRÄndG, welches Erben von Bodenreformland zur unentgeltlichen Übertragung an den Fiskus verpflichtete, durch EGMR NJW 2005, 2907: Zwar habe das Gesetz nach der Befreiung des sog. Bodenreformlandes durch das Modrow-Gesetz vom 6.3.1990 von allen Nutzungsbeschränkungen eine Enteignung bedeutet – allerdings auf gesetzlicher Grundlage –, aber wegen der Unsicherheit der Rechtslage und der erst kurz zuvor erlassenen Befreiung sei trotz der Verwehrung eines Entschädigungsanspruchs kein Verstoß gegen die Konvention festzustellen. Frühe Anwendung des Art 1 des Zusatzprotokolls von 1952 auf einen schwedischen Fall im Urteil des EGMR vom 23.9.1982 (NJW 1984, 2747 – Fall Sparrang und Lönnroth). 610 Überblick über das Überprüfungsverfahren nach der EMRK bei Schweitzer/Dederer, Staatsrecht III, 12. A. 2020, Rn 1210 ff. 611 S Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG § 90 Rn 51 mN. 612 Nach der Reform des Konventionssystems durch das 11. Protokoll (o Fn 608) bedarf es keiner besonderen Unterwerfungserklärung der Konventionsstaaten im Hinblick auf die Individualbeschwerde mehr (Herdegen, Europarecht, 21. A. 2019, Rn 12). 613 Zu Einzelheiten der Zulässigkeitsprüfung s Schweitzer/Dederer (o Fn 610). 614 Vgl auch die Art 45 ff der Verfahrensordnung des EGMR, s Internet.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

chenfalls weitere Ermittlungen vorzunehmen und sich mit dem Ziel einer gütlichen Einigung zur Verfügung der Parteien zu halten615. Gelingt die Einigung, streicht der EGMR die Rechtssache gemäß Art 39 EMRK aus seinem Register, gelingt diese nicht, wird das Verfahren vor einer Kammer des EGMR (Art 27 I EMRK), die gemäß Art 29 I EMRK auch über die Begründetheit der Individualbeschwerde zu entscheiden hat, weiterbetrieben. Die Urteile der Kammern sind unter den in Art 44 II EMRK genannten Voraussetzungen endgültig, in Ausnahmefällen kann jede Partei innerhalb von drei Monaten nach dem Datum des Kammerurteils gemäß Art 43 EMRK eine Verweisung der Rechtssache an die Große Kammer des EGMR beantragen (vgl hierzu Art 73 I der Verfahrensordnung des EGMR); das Urteil der Großen Kammer ist gemäß Art 44 I EMRK endgültig. Das Ministerkomitee (vgl Art 10 I, 13 ff der Satzung des Europarats616) überwacht die Durchführung der Entscheidung des Gerichtshofs (Art 46 II EMRK). Abgesehen von diesem zusätzlichen Rechtsbehelf des Betroffenen selbst ergänzt die Menschenrechtskonvention den Schutz der Menschenrechte, insbesondere also, wie gesehen, den Schutz der privaten Güterzuordnung, durch die Möglichkeit eines der vertragschließenden Staaten, die supranationale Instanz zum Schutz ihm angehörender Betroffener gegen Rechtsakte eines anderen vertragschließenden Staates einzuschalten (Art 33 EMRK). 304 Das Recht der Europäischen Gemeinschaften schützt den Bestand des Eigentums

gegen Akte von Organen der Gemeinschaften617 sowie gegen den (nationalen) Verwaltungsvollzug von Gemeinschaftsrecht durch die Mitgliedstaaten618. Der Adressat von Entscheidungen kann Nichtigkeitsklage vor dem Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften erheben (Art 263 IV AEUV, 146 IV Euratom). Fehlt eine Adressierung des Akts oder ist er an eine dritte Person gerichtet, so besteht die Klagebefugnis unter der Voraussetzung unmittelbarer und individueller Betroffenheit durch den Akt. Neben der Nichtigkeitsklage steht die sog. Untätigkeitsklage, die gegeben ist, wenn eine Entscheidung gegenüber dem Kl, zu der gemeinschaftsrechtlich eine Verpflichtung besteht, nicht vorgenommen wird (zulässig als Feststellungsbegehren nach Art 232 III EG, 148 III Euratom)619. Neben der Klagemöglichkeit

_____ 615 Vgl auch Art 59, 62 der Verfahrensordnung des EGMR. 616 Sartorius II, Nr 110. 617 Zum Rechtsschutz nach Gemeinschaftsrecht Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S 754 ff. Zum Eigentumsschutz nach der Rechtsprechung des EuGH Herdegen, Europarecht, 21. Aufl. 2019, § 8 Rn 17. In der Embargo-Entscheidung hat der BGH den durch ein Embargo Betroffenen auf das Vorgehen nach Gemeinschaftsrecht verwiesen, weil das Embargo durch eine VO des Rates bestimmt gewesen ist und die deutsche Regelung bloß deklaratorische Bedeutung gehabt habe (NJW 1994, 858, s Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Teil III b), S 252 f mwN). 618 Streinz, Europarecht, 7. A. 2005, Rn 768. 619 Daneben stehen noch weitere Klagearten, die in unserem Zusammenhang keine unmittelbare Relevanz haben. Ohnehin weicht die gemeinschaftsrechtliche Absicherung des Eigentumsrechts, soweit sie bisher reicht, von der Gewährleistung nach Art 14 GG nicht ab. Zudem sagt Art 345 AEUV

III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention

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für die betroffenen Einzelnen besteht das Klagerecht der Mitgliedstaaten. Sie können von dem EuGH jeden Akt der Organe und deren Unterlassen hinsichtlich der Verletzung des Gemeinschaftsrechts überprüfen lassen (Art 263 II, 265 AEUV, 146 II, 148 I Euratom). Der EuGH hat die Geltung von Grundrechten als gemeinschaftsrechtliche Gel- 305 tung entsprechend den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und aufgrund von Hinweisen entwickelt, die den internationalen Verträgen über den Schutz der Menschenrechte, an deren Abschluss die Mitgliedsstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind (insbesondere also der Konvention zum Schutz der Menschenrechte mit Zusatzprotokollen), entnommen werden können620. Die Achtung der in der EMRK niedergelegten Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Grundrechte, wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben, ist ausdrücklich in Art 6 II EU [ex-Art F II EUV] verankert621. Beide Geltungsanzeichen treffen darin zusammen, dass die gemeinschaftsrechtliche Existenz eines Eigentumsgrundrechts außer Frage steht622. Auch die am 7.12.2000 feierlich verkündete Charta der Grundrechte der Europäischen Union enthält in Art 17 das Eigentumsrecht, wobei der EuGH die Grundrechtscharta bislang noch nicht als Rechtserkenntnisquelle im Rahmen des Art 6 II EU herangezogen hat623. Inhaltlich schützt die europarechtliche Eigentumsgewährleistung allgemein solche Positionen, die erstens einen vermögenswerten Vorteil darstellen, der zweitens das Ergebnis der Investition von Kapital oder Arbeitskraft ist und der drittens seinem Inhaber in einer dem klassischen Sacheigentum vergleichbaren Weise zugewiesen ist624. Sozialvorbehalt und Einschränkbarkeit durch europarechtliche Gesetzgebung 306 gelten weitgehend625 entsprechend wie innerstaatlich nach Art 14 I 2, II GG. Die sachlich rechtfertigenden Gemeinwohlziele müssen Ziele der Gemeinschaft sein. Unter diesen Gesichtspunkten626 hat der EuGH gemeinschaftsrechtliche Weinan-

_____ ausdrücklich: „Dieser Vertrag lässt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedsstaaten unberührt.“ 620 Rs 4/73 (Nold/Kommission), Slg 1974, S 491, 507 f. 621 Zum Eigentumsschutz durch Art 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK in diesem Zusammenhang Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 62 ff. 622 Oppermann, Europarecht, 3. A. 2005, § 6 Rn 34. 623 Anders als das EuG sowie eine Reihe von Generalsanwälten in ihren Schlussanträgen, vgl hierzu Streinz, Europarecht, 7. A. 2005, Rn 758. 624 So Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 37, der darauf hinweist, dass für den EuGH der Leistungsgedanke von zentraler Bedeutung ist. 625 Einzelne Unterschiede bei Schilling, EuZW 1991, 310 ff. 626 Vgl zu den Beeinträchtigungen des Eigentums, für die der EuGH zwischen Ausübungsbeschränkung und Eigentumsentziehung unterscheidet, Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 44 ff.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

baubeschränkungen geprüft und für grundrechtsgemäß erklärt: Sie dienten der Erreichung des quantitativen Gleichgewichts und der qualitativen Steigerung der Weinproduktion; wegen der zeitlichen Begrenzung ihrer Geltung sei das Eigentum nicht in seinem Wesensgehalt angetastet627. Wegen der ausdrücklich bestätigten, den Absätzen 1 und 2 des Art 14 GG sach307 lich gleichkommenden Geltung des Eigentumsrechts als gemeinschaftsrechtlichen Grundrechts stellt sich die Problematik der Geltung der Grundrechte des GG für Akte der Gemeinschaftsorgane628 in diesem Bereich nicht629. Möglicherweise kommt sie aber für die Entschädigungsregelung nach Art 14 III GG in Betracht, für die bisher eine gemeinschaftsrechtliche Bestätigung fehlt630. Art 17 I 2 EU-Grundrechtscharta verlangt zwar eine „rechtzeitige angemessene Entschädigung für den Verlust des Eigentums“, mangels ihrer Verbindlichkeit kann diese Regelung aber nicht als geltendes Recht eingeordnet werden631. 308 Im Recht der europäischen Gemeinschaften gibt es die (außervertragliche) Amtshaftung für das Handeln von Gemeinschaftsorganen und -bediensteten nach Art 340 II AEUV632. Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt daraus ein Schadensersatzanspruch gegen die Gemeinschaft sowohl bei schuldhafter als auch bei schuldloser Verletzung einer Gemeinschaftsrechtsnorm, dagegen nicht bei rechtmäßigem Handeln. Auffallend und im Zusammenhang der Diskussion des Art 14 GG von Interesse ist, dass der EuGH die Amtshaftung auf die Verletzung einer höherrangigen,

_____ 627 Rs 44/79 (Hauer/Land Rheinland-Pfalz), Slg 1979, 3727, 3747 ff; ähnlich zum Anspruch auf Erteilung einer Milchreferenzmenge EuGH EuZW 1992, 120, 122 (Georg von Beetzen/Hauptzollamt Oldenburg). 628 S Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989. 629 Vgl auch das sog. Maastricht-Urteil, BVerfGE 89, 155, 174 ff. 630 Vgl Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 59 mN. 631 Der EuGH hat sich zur Entschädigungspflicht bislang nicht eindeutig geäußert. Seine Entscheidungen sind uneinheitlich. In Rs 258/81 (Metallurgiki Halyps/Kommission), Slg 1982, 4261 Rn 13; verb Rs 172 und 226/83 (Hoogovens Groep/Kommission), Slg 1985, 2831 Rn 29 sah er in der entschädigungslosen Beeinträchtigung der Substanz eines Unternehmens keinen Verstoß gegen das Eigentumsgrundrecht. Anders hingegen in Rs5/88 (Wachauf/Bundesanstalt für Ernährung und Forstwirtschaft), Slg 1989, 2609 Rn 19 bzgl. einer entschädigungslosen Maßnahme, die den Betroffenen um die Früchte seiner Arbeit und der von ihm vorgenommenen Investitionen bringt. Hierzu Streinz/Streinz, EV/EGV, Art 17 GR-Charta Rn 11. 632 Herdegen, Europarecht, 21. A. 2019, § 9 Rn 37 ff. Von der Haftung der Organe der EU ist die Haftung der Mitgliedstaaten für mangelhafte Umsetzung der Richtlinien und wegen Verletzung von primärem Unionsrecht zu unterscheiden, Herdegen,§ 10 Rn 10 ff. Sie ist vom EuGH im sog. Francovich-Urteil – Rs C 6/90 und C 9/90, 19.11.1991, NJW 1992, 165 (dazu Pieper, NJW 1992, 2454 ff, Steindorff, Jura 1992, 561, 564 mit Fn 24) begründet worden: Die Haftung trifft den jeweiligen Mitgliedstaat nach dessen eigenen, freilich eben durch EG-Recht präjudizierten Haftungsregeln und ist vom EuGH auf Vorlage italienischer Gerichte nach Art 177 EWGV festgestellt worden.

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten

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dem Schutz des einzelnen dienenden Rechtsnorm durch Rechtssetzungsakte erstreckt hat633. Im Hinblick darauf, dass Art 288 II EG auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind, verweist, hat der EuGH die Möglichkeit später allerdings eingeschränkt634. Aus diesen Grundsätzen lasse sich das einheitliche Ergebnis ableiten, dass die Haftung für legislatives Unrecht nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen begründet sei, aufgrund der Erwägung, „dass die gesetzgebende Gewalt selbst dann, wenn ihre Handlungen richterlicher Kontrolle unterworfen sind, bei einer Willensbildung nicht jedesmal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn sie Anlass hat, im Allgemeininteresse Rechtsnormen zu erlassen, welche die Interessen der einzelnen berühren können“635. Dies berücksichtigend hat der EuGH eine hinreichend qualifizierte Verletzung nur dann angenommen, wenn das handelnde Organ die Grenzen seiner Befugnisse offenkundig und erheblich überschritten habe, was zu verneinen sei, wenn eine große Gruppe von Marktteilnehmern betroffen und dadurch die Auswirkungen auf die einzelnen Unternehmen erheblich abgeschwächt worden seien636. Die Kriterien scheinen untereinander keinen Zusammenhang zu haben, es scheinen die rechtliche Schwere des Verstoßes (Willkür) einerseits, so etwas wie die Betroffenheit als Sonderopfer andererseits und schließlich die wirtschaftliche Tragweite des Eingriffs zum dritten unverbunden nebeneinander zu stehen.

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten Adressat der Grundrechte des GG, insbesondere also des Eigentums als Grundrecht, 309 sind nach dem historisch geprägten Geltungswillen der Verfassung (ebenso nach der Konvention zum Schutz der Menschenrechte) der Staat und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts636a, bei den gemeinschaftsrechtlichen Grundrechten die Europäischen Gemeinschaften. Das Thema der Drittwirkung von Grundrechten betrifft zunächst die Frage, ob die Grundrechte nicht doch auch für das Verhältnis zwischen Privatrechtssubjekten fruchtbar gemacht werden können und müssen (ausgenommen von dieser Frage sind der Staat und die sonstigen Hoheitsträger, wenn sie dadurch Privatrechtssubjekte sind, dass sie die Erfüllung öf-

_____ 633 Urteil vom 2.12.1971, Slg 1971, 975, 984 f. 634 Rs 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77 (HNL ua/Rat und Kommission), Slg 1978, S 1209 ff. 635 AaO, S 1224. 636 AaO, S 1225. – Dementsprechend wurde in Rs 238/78 (Ireks-Arkady/Rat und Kommission), Slg 1979, S 2955, 2973, Rs 261 und 262/78 (Interquell Stärke-Chemie ua/Rat und Kommission), Slg 1979, S 3045, 3064 f eine hinreichend qualifizierte Verletzung bejaht, weil eine klar begrenzte und umrissene Gruppe von Unternehmern betroffen gewesen sei und der von den Kl behauptete Schaden über die Grenze der wirtschaftlichen Risiken hinausging, die eine Betätigung in dem betroffenen Wirtschaftszweig mit sich bringe. Anders wird in Rs 116 und 124/77, (Amylum ua/Rat und Kommission), Slg 1979, S 3497, 3561 die Haftung abgelehnt, weil der Rechtsverstoß nicht so schwerwiegend sei, dass man sagen könne, das Verhalten der Organe grenze an Willkür. 636 Zur Grundrechtsbindung eines von der öffentlichen Hand beherrschten Unternehmens BVerfG JZ 2011, 568 mit Anm Enders.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

fentlicher Aufgaben privatrechtlich vollziehen; hier gelten die Grundrechte ohne weiteres). Dabei geht es zunächst um die sog. unmittelbare Drittwirkung, dh es geht darum, der Privatrechtsordnung für das Verhältnis unter Privaten aus der Verfassung Anspruchs- und Rechtsgrundlagen zuzuführen, die der Privatrechtsordnung selbst nicht innewohnen. Für „spezifische Konstellationen“, in denen Entscheidungsmacht über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben ausgeübt wird, hat das BVerfG die Geltung des Rechts auf Gleichbehandlung angenommen 637. Das GG selbst statuiert eine unmittelbare Drittwirkung in Art 9 III 2 GG (Unwirksamkeit von Abreden, die das Recht beschränken, Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden). Im Übrigen geht es um die mittelbare Drittwirkung. Die Frage nach der mittelba310 ren Drittwirkung ist die Frage, ob und inwieweit die staatlichen Organe, insbesondere die Gesetzgebung und sodann die Gerichtsbarkeit die Grundwertungen der Verfassung zu beachten haben, wenn sie über Konflikte zwischen Privatrechtssubjekten zu entscheiden und dabei vom Gesetz offen gelassene Wertungen zu treffen haben638. Auch Gesetzgebung und Rechtsprechung wenden aber zunächst einmal Privatrecht an oder bilden es fort, dh das Recht unter Privaten, für die die Grundrechte eben unmittelbar nicht gelten. So ist es zB selbstverständlich, dass relative Rechte, obwohl sie unter die Eigentumsgarantie des Art 14 GG fallen, unter den Privaten relativ bleiben und auch von Gesetzgebung und Rechtsprechung nicht kraft Verfassungsbindung verabsolutiert werden dürfen oder sogar müssen. Eine Erweiterung über die bestehende relative Beziehung hinaus, nur nicht in Hinsicht auf die Alternative zwischen relativer oder absoluter Wirkung, sondern in Hinsicht auf die Erweiterung des relativen Rechts in der relativen Beziehung zum Vertragspartner, stellt die Rechtsprechung des BVerfG zum Eigentumsschutz des Mietrechts dar639.

_____ 637 BVerfG NJW 2018, 1667 (= BVerfGE 149, 267). Eine solche spezifische Konstellation sei die Verhängung von Stadionverboten; dazu Hellgardt, JZ 2018, 901; Michl, JZ 2018, 910, Jobst, NJW 2020, 11. Zur Drittwirkung auf Rechtsgeschäfte s Flume II § 1 10 b, S 20. Allgemein Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff (s nochmals – terminologische Verwirrung zurechtrückend – ders., JZ 1988, 494 f); Hager, JZ 1994, 373; Guckelberger, JuS 2003, 1151. Gegen eine zu weitgehende Fremdsteuerung des Zivilrechts durch das GG und seine Interpreten Diederichsen, AcP 198 (1998), 171. Für einen grundsätzlichen Vorrang der Bindung an die zivilrechtsimmanenten Rechtsfortbildungsmethoden Th. Simon, AcP 204 (2004), 264. Insbesondere wird kritisiert, dass das BVerfG durch seine Rechtsprechung betr die Kontrolle von Bürgschaftsverträgen, bei denen der Gläubiger die strukturelle Unterlegenheit des Bürgen ausnutzt, um eine mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Bürgen unvereinbare Bürgschaftsbelastung zu erreichen (BVerfGE 89, 214), die Privatautonomie verletzt habe. Gegen diese Kritik Ernst, FS H.H. Seiler, 2000, S 411. 638 Zur mittelbaren Drittwirkung im Verhältnis zwischen Presse und betroffener Person s die Entscheidung BVerfG NJW 2020, 300 über das Recht auf Vergessen, Rn 75 ff. Zur mittelbaren Drittwirkung mit zahlreichen Nachweisen Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 19 ff. 639 O Rn 246 f.

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten

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An Verfassungsbindung im privatrechtlichen Bereich bleibt übrig die Verpflich- 311 tung der staatlichen Organe, bei der Rechtsgestaltung und -anwendung die verfassungsrechtlichen Grundwertungen und Schutzpflichten dort zu beachten, wo es um die gerechte Verteilung der Rechtspositionen unter den Privaten geht640. Was hier aber insbesondere die Notwendigkeit betrifft, die verschiedenen Eigentumssphären gegeneinander abzugrenzen, ist diese dem Privatrecht schon selbst immanent. Art 14 GG kann dabei mit seinen allgemeinen Kategorien nicht helfen. Es geht um analoge oder sogar identische Abwägungsprobleme, insofern können Judizbildungen zu Art 14 GG ebenso fruchtbar für die privatrechtliche Auseinandersetzung heranzuziehen sein wie umgekehrt solche auf dem privatrechtlichen Gebiet für die Betrachtung des Art 14 GG. So berühren sich etwa die zu Art 14 GG entwickelte Sozialpflichtigkeit des Eigentums aufgrund der Situationsgebundenheit des Objekts mit der Abgrenzung der Emissionsfreiheit nach der Ortsüblichkeit in § 906. Gerade die Verfassungsbindung hat freilich für das Eigentum die Abwägungs- 312 frage insoweit bewusst gemacht, als die Beachtung anderer Grundrechte als des Eigentums zur Einschränkung des Eigentumsfreiheitsbereichs führen kann. Insbesondere geht es um die Auswirkung der Meinungsfreiheit in den Bereich von Eigentumsrechten hinein641. Soweit das Eigentumsrecht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb642 beeinträchtigt ist, stellt sich die Frage im Rahmen der offenen Prüfung der Rechtswidrigkeit, die bei diesem unscharf konturierten Recht angewandt wird. Die Abwägung verschiedener betroffener Grundrechte ist hier selbstverständlicher Bestandteil der maßgeblichen Güter- und Interessenabwägung643. Ist das sachenrechtliche Eigentum beeinträchtigt – wie bei Benutzung von Wohnungsfenstern durch den Mieter zu politischer644 oder von Betriebskleidung durch Arbeitnehmer zu gewerkschaftlicher Werbung –, so führt die Involvierung der Meinungsfreiheit zu einer nicht bloß formal auf den Eigentumsraum abgestellten, sondern an den gestörten sachlichen Interessen des Eigentümers, unter Einbeziehung auch seiner negativen Meinungsfreiheit, orientierten Prüfung. Was die Drittwirkung von Grundfreiheiten nach dem EG-Vertrag betrifft, hat der 313 EuGH in einer Entscheidung betreffend die Freizügigkeit von Arbeitnehmern, die insbesondere durch ein Verbot der Diskriminierung der Angehörigen der Mitgliedstaa-

_____ 640 Vgl OLG München WM 1993, 1976 zur verfassungskonformen Anwendung der Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes im Zwangsversteigerungsverfahren. 641 Vgl BVerfG NJW 1993, 1252: Abwägung des Eigentumsschutzes des Vermieters gegen das Grundrecht des Mieters auf Informationsfreiheit – Anbringung einer Parabolantenne durch den Mieter. 642 Zur Anerkennung im Rahmen des Art 14 GG: BVerfGE 13, 225, 229; 45, 142, 173. 643 Übersicht bei Palandt/Sprau § 823 Rn 133 ff, 139 ff. Einordnung bei § 1 UWG durch Wilhelm, FS Canaris, 2007, I, 1293 ff. 644 S BVerfGE 7, 230; LG Hamburg NJW 1986, 320; LG Tübingen NJW 1986, 321.

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D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung

ten geschützt wird (Art 45 AEUV, früher Art 39 EG, davor Art 48 EGV), die Anwendbarkeit auf die Bewerbung um einen Arbeitsplatz an einer privaten Bank festgestellt und dabei von der allgemeinen Anwendung des ex-Art 48 auf Arbeitsverträge unter Privaten gesprochen645.

D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung 314 Am 3. Oktober 1990 ist der Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland gemäß Art 23 GG iVm dem Einigungsvertrag (EinigungsV)646 wirksam geworden. Zugleich sind die Eigentumsordnung der Bundesrepublik und damit das Sachenrecht des BGB im Beitrittsgebiet in Kraft getreten. Die Ablösung der sozialistischen Eigentumsordnung durch das Recht der Bundesrepublik war eine Riesenaufgabe. Aus der komplizierten Umstellung sind für das geltende Sachenrecht der Bestandsschutz im Hinblick auf die Zuordnung von Grundstücken, die in Volkseigentum standen, nach Art 237 EGBGB646a und die Anpassung der DDR-Sachenrechtsordnung an unser Sachenrecht in Art 233 EGBGB und schließlich das Sachenrechtsbereinigungsgesetz zu nennen. Anwendungsprobleme zu Art 233 EGBGB werden im Buch hier, soweit von dogmatischem Interesse, an den systematisch passenden Standorten angeführt647.

_____ 645 Rs Roman Angonese gegen Cassa di Risparmio di Bolzano SpA, Urteil des EuGH vom 6.6.2000, Slg I-2000, 4139. Die Cassa hatte zur Voraussetzung der Bewerbung ein Sprachzeugnis gemacht, welches ausschließlich von der öffentlichen Verwaltung der Provinz Bozen aufgrund einer Prüfung ausgestellt wird, die ausschließlich in der Provinz Bozen abgehalten wird, mit der Folge, dass ein Bewerber, der nicht in der Provinz wohnt, die Bescheinigung kaum zum maßgeblichen Zeitpunkt erhalten kann. Zur Drittwirkung auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1156 f. 646 Gesetz vom 31.8.1990 zum Einigungsvertrag (BGBl II, S 889). 646a Beispiel zu Art. 237 § 2 II 1 EGBGB die Entscheidung BGH MDR 2019, 410: Abweisung der Klage einer Gemeinde aus § 894 auf Berichtigung des Grundbuchs, weil der klagenden Gemeinde nicht nach den Rechtsnachfolgebestimmungen die Widerlegung der Vermutung gemäß § 891 gelungen sei, dass die als Eigentümer eingetragenen Bekl (eine Tochtergesellschaft der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben sowie eine eG) Grundstückseigentümer sind. 647 Genauere Darstellung des Rechts der Wiedervereinigung in der Voraufl. Rn 314 und darüber hinausgehend in der 4. und 5. Auflage Rn 314 ff. Grundzüge auch bei Baur/Stürner § 63 S 887 ff. Schon nur kursorisch Westermann 8. A. § 4 Rn 7, 8. Zur Frage der Wiedergutmachung von Enteignungen über die Bewältigung der DDR-Vergangenheit hinausgehend H.P. Westermann, NJW 2019, 1861.

I. Einordnung des Internationalen Privatrechts

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht) E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht) I. Einordnung des Internationalen Privatrechts und die Regelung des Internationalen Sachenrechts I. Einordnung des Internationalen Privatrechts

Das deutsche Internationale Privatrecht (IPR) bestimmt nach der Legaldefini- 383 tion des Art 3 I 1 EGBGB in Fällen mit Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates, welche Rechtsordnungen anzuwenden sind763. Die Vorschriften, die dann aufgrund der anwendbaren Rechtsordnung die konkreten Rechtsbeziehungen des Einzelfalls regeln, nennt Art 3 I 2 EGBGB Sachvorschriften. Zusammengefasst spricht man insoweit von Sachrecht. Dem gegenüber steht das Internationale Privatrecht als Kollisionsrecht. Das Sachenrecht des BGB gehört zum Sachrecht. Dem vorgelagert ist das internationale Sachenrecht (ISR), das zum Internationalen Privatrecht als Kollisionsrecht gehört. Im Folgenden sind Sachrecht und Sachenrecht und darüber hinaus Sachstatut auseinander zu halten: Sachrecht ist also der erwähnte Gegenbegriff zum IPR. Sachenrecht ist zum einen der uns bekannte Teil des materiellen Zivilrechts, insofern gehört es zum Sachrecht. Dem steht gegenüber das Sachenrecht im internationalprivatrechtlichen Sinn, nämlich als Begriff, den das IPR für seine Normierung über die Anwendbarkeit kollidierender Rechtsordnungen verwendet. Ein Begriff für das Sachenrecht im Sinne des IPR ist Sachstatut. Das Sachstatut ist der Systembegriff der auf Rechte an Sachen bezogenen Normen des IPR (s Art 43 I EGBGB). Dem Sachstatut vorgelagert ist das Personalstatut, dh die maßgeblichen Normen über die Rechtsfähigkeit der Beteiligten. So ist beispielsweise das italienische Recht das maßgebliche Personalstatut zur Frage, ob eine societa semplice mit Sitz in Italien fähig ist, als Berechtigte einer Vormerkung für den Erwerb von Wohnungseigentum im deutschen Grundbuch eingetragen zu werden763a. 762a

_____ 762a Aus den Vorauflagen fallen insgesamt die Rn 315–382 mit den Fn 648–762 durch Herausnahme der genaueren Darstellung des Rechtszustands vor und nach der Wiedervereinigung weg. 763 Die Internationalität des IPR besteht darin, dass es Kollisionen zwischen verschiedenen nationalen Rechtsordnungen entscheidet, Kegel/Schurig, § 1 VII 1a. Ob deutsche Gerichte über Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug zu judizieren haben, beantwortet sich nach den Regeln der internationalen Zuständigkeit. Dazu MüKo ZPO 6. Aufl. 2020/Patzina § 12 Rn 57 ff. Die Zuständigkeit kann sich aus völkerrechtlichen Abkommen (Thomas/Putzo, ZPO, 27. A. 2005, vor § 1 Rn 5 ff), EUVorschriften (etwa die EuGVVO über die Zuständigkeit für und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen – s u Fn 768a –) oder mittelbar aus §§ 12 ff ZPO ergeben. Die deutschen Gerichte haben, wenn sie zuständig sind, nach dem deutschen internationalen Privatrecht das maßgebliche Sachrecht festzustellen und anzuwenden. 763a Zunächst verneint durch das KG; der BGH rügt DNotZ 2017, 702 die mangelhafte Aufklärung des italienischen Rechts, das KG holt die Auskunft der italienischen Republik ein (nach dem Euro-

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Die Rechtsquellen des deutschen IPR sind Art 3–46 EGBGB, Staatsverträge, Europäisches Recht und Gewohnheitsrecht. Das ISR, das früher gewohnheitsrechtlich normiert war, ist durch Gesetz vom 21.5.1999764 in den Art 43–46 EGBGB positiviert worden. Der in Art 3 II EGBGB bestimmte Vorrang völkerrechtlicher Vereinbarungen über IPR ist, was das ISR betrifft, mangels Vereinbarungen in diesem Bereich bisher ohne Bedeutung765. Die Feststellung des Art 3 II 2 EGBGB, dass die Regelungen in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften unberührt bleiben, ist lediglich eine Erinnerung des Gesetzgebers an den Anwendungsvorrang des europäischen Rechts. Die einzelnen Regeln des IPR und ihre Anwendung müssen mit jenen Regelungen vereinbar sein. Dies könnte zu Problemen der Vereinbarkeit der nationalen IPROrdnungen mit den Marktfreiheiten des EG-Vertrages führen. Der in den europäischen Rechtsordnungen übereinstimmend geltende Grundsatz der Maßgeblichkeit der lex rei sitae (der Rechtsordnung desjenigen Staates, in dessen Hoheitsgebiet eine Sache belegen ist) führt nämlich zur Möglichkeit, dass Mobiliarsicherheiten, die nach dem Sachrecht des einen Mitgliedsstaats wirksam begründet sind, bei Verlagerung der besicherten Sache in einen anderen Mitgliedsstaat unwirksam werden766. Zur Behebung dieser Probleme, aber auch zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Rechtsrahmens darüber hinaus sind umfangreiche Arbeiten im Gange, über die an späterer Stelle zu berichten ist767. Zum Sachenrecht gibt es bisher keine Gesamtregelung eines Europäischen Internationalen Sachenrechts767a. Die bisher schon geltenden gemeinschaftsrechtli-

_____ päischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht) und kommt in ZIP 2018, 788 zur Bejahung der Rechtsfähigkeit für das Grundbuchverfahren. 764 Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse (insoweit seit 11.1.2009 weitgehend verdrängt durch die Rom II VO, u Fn 768d) und Sachen, BGBl I, S 1026. N über die Materialien des Gesetzes in der Voraufl. 765 Es gibt aber Probleme und Vorhaben eines sachenrechtlichen Konventionskollisionsrechts, Übersicht bei v Bar, IPR II, Rn 749. 766 Kieninger, WM 2005, 2305 mwN. Viel zu allgemein gegen die Situsregel als Grundlage von Sicherungsrechten an beweglichen Sachen, weil dem Art 28 EG (jetzt Art 34 AEUV: Warenverkehrsfreiheit) entgegenstehe, Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, Tübingen 1996, 149 ff. Zurecht rückend Streinz/Schroeder, EUV/EGV, Art 28 Rn 41 ff. Nach Röthel, JZ 2003, 1027, 1030 besteht aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zum Gesellschaftsrecht (Einschränkung der in Deutschland seinerzeit herrschenden Sitztheorie, dazu Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 5. A. 2020, Rn 200 ff) „einiger Grund, auch die Gemeinschaftsverträglichkeit der sachenrechtlichen SitusLehre in Zweifel zu ziehen“. Anlass, entsprechend der Spannung zwischen Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit auch die Situslehre im Spannungsverhältnis zu Grundfreiheiten zu sehen, besteht aber – jedenfalls in dieser Allgemeinheit – nicht. Auch die Sekundär-Gemeinschaftsakte, die Bezug zum Sachenrecht haben, gehen von der grundsätzlichen Geltung der Situsregel aus (s die Darstellung von Schmidt-Kessel in: Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, 2005, 341, 354 ff). 767 U Rn 429 ff. 767a S die Aufstellung bei Solomon, FS Spellenberg, 2010, S 355.

II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen

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chen Regelungen, die in Betreff von sachenrechtlichen Fallgestaltungen gemeinschaftsweite Lösungen enthalten, sind bei Kegel/Schurig und etwa Schmidt-Kessel zusammengestellt768. Von herausragender Bedeutung, die das Sachenrecht in der Vorfrage der Gerichtszuständigkeit betrifft, ist die EuGVVO über die Zuständigkeit für und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen768a. Hier ist in Art 24 Nr 1 Abs 1 für Immobilien der Grundsatz der Zuständigkeit nach der Belegenheit der Sache festgelegt768b. Weiter gelten die Rom-I-VO über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht768c und die Rom-II-VO über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht768d.

II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen769 II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen Zunächst ist immer die Zuständigkeit des Gerichts zu klären, für die soeben für das 385 Gebiet der EU die EuGGVO genannt wurde. Ist das Gericht zuständig, hat es die für die Fallfragen maßgeblichen Rechtsordnungen ausfindig zu machen. Je nach Rechtsgebiet, zB Schuldrecht, Sachenrecht, Erbrecht, enthält das IPR Verweisungen. Dafür muss ermittelt werden, welcher Inbegriff von Rechtssätzen für den Sachverhalt und die in diesem zu entscheidende Rechtsfrage einschlägig ist. Dabei orientiert sich der Anwender zunächst am eigenen Recht, bezieht aber die rechtsvergleichende Betrachtung ein, mit Blick insbesondere schon auf das möglicherweise schließlich anzuwendende Recht. Der so gefundene Inbegriff ist unter denjenigen Systembegriff in den Tatbeständen der maßgeblichen Kollisionsnormen769a zu subsumieren, der dem Begriffskern des betreffenden Rechtssatzinbegriffs entspricht, also in das Schuld-, Sach-, Deliktsstatut etc einzuordnen. Dieses Vorgehen nennt man Qualifikation.

_____ 768 Kegel/Schurig, IPR, § 4 II S 218 ff; Schmidt-Kessel in: Dajczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, Berlin 2005, S 349 ff. Materiellrechtlich einschlägig insbesondere die Richtlinie 2000/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.6.2002 über Finanzsicherheiten. 768a VO (EU) Nr 1215/2012 vom 12.12.2012 (mit Durchführungsgesetz vom 8.7.2014 BGBl I, 890), nach Art 80 ist die Vorgängerregelung, die Brüssel-I-VO (VO (EG) Nr 44/2001 vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarkeit von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen), mit Wirkung vom 10.1.2015 außer Kraft getreten. 768b Anwendung auch auf den Antrag auf Auflösung einer Miteigentümergemeinschaft mittels Verkaufs durch Treuhänder, EuGH EuZW 2016, 198 (noch zu Art 22 der Vorgänger-VO). 768c VO (EG) Nr 593/2008 vom 17.6.2008. Dazu u Rn 426a f. 768d VO (EG) Nr 864/2007 vom 11. Juli 2007 (ABl Nr L 199 v 31.7.2007, S 40). 769 Fallbeispiele unter Nutzung der in § 64 Rn 7 ff (Immobiliarrecht), § 64 Rn 87 ff (Mobiliarsachenrecht) gegebenen rechtsvergleichenden Überblicke bei Baur/Stürner § 64 Rn 62 f, 64 ff (Immobiliarrecht) und Rn 127–133 (Mobiliarsachenrecht). 769a 769 Dh der Kollisionsnormen des Gerichts- bzw Forumstaates, der lex fori.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Ist etwa nach Folgen einer Grundstücksübereignung gefragt, ist die einschlägige Rechtssatzgruppe über Grundstücksübereignungen unter die Systembegriffe dingliche Rechte oder Sachenrecht einzuordnen und dafür die anwendbare Kollisionsnorm auszuwählen770. Ist die anzuwendende Kollisionsnorm gefunden, so enthält diese ein Anknüpfungsmoment wie Staatsangehörigkeit, Parteiwille oder Belegenheit der Sache. Durch dieses wird das anzuwendende Recht bestimmt: Es ist diejenige Rechtsordnung berufen, auf deren persönlichen oder räumlichen Bereich das Anknüpfungsmoment verweist. Bei Gesamtrechtsverweisung ist aber zunächst das IPR des berufenen Staates in Bezug genommen. Verweist dieses auf das inländische Recht zurück (renvoi), gilt das inländische Recht. Weiter kann der Anwendung des ausländischen Rechts der ordre public entgegenstehen. Die Berufung einer Rechtsordnung ist in zweifacher Weise möglich: zum einen als Gesamtrechtsverweisung, dann ist die Gesamtheit aller Normen dieser Rechtsordnung berufen, dh auch die Kollisionsnormen dieser Rechtsordnung. Da diese über die weitere Anwendung entscheiden, bedeutet Gesamtrechtsverweisung in Wirklichkeit die Verweisung auf das IPR jener Rechtsordnung. Oder es handelt sich um eine bloße Sachrechtsverweisung. Dann gilt Art 3 I 2 EGBGB: „Verweisungen auf Sachvorschriften beziehen sich auf die Rechtsnormen der maßgebenden Rechtsordnung unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts“. Wird durch die deutsche Kollisionsnorm auf deutsches Recht verwiesen, so ist dies zwangsläufig eine Verweisung auf deutsches Sachrecht und also die Rechtsfrage nach deutschem Sachrecht, dh nach den Bestimmungen des deutschen Zivilrechts ohne IPR771, zu lösen. Beruft das IPR fremdes Recht, ist nach dem IPR dieser Rechtsordnung zu prüfen, wie diese auf die Verweisung reagiert (Art 4 I 1 EGBGB). Entsprechen sich fremdes und deutsches IPR, ist das fremde materielle Recht anzuwenden. Im Falle der eben erwähnten Rückverweisung des fremden IPR auf deutsches Recht (renvoi), ist nach Art 4 I 2 EGBGB deutsches Sachrecht berufen. Bei einer Weiterverweisung auf eine dritte Rechtsordnung ist zu unterscheiden, ob diese wiederum eine Gesamtrechtsverweisung auf das fremde Recht oder eine Verweisung auf das fremde Sachrecht ist. Im ersten Fall kann das fremde IPR eine Rück- oder eine erneute Weiterverweisung ergeben772.

_____ 770 Vgl Kegel/Schurig, IPR, § 7, S 325 ff. Anschauliches Beispiel auch die Frage, ob möglichwerweise im Sinne des Vollstreckungsrechts anfechtbare Handlungen bei Verträgen betreffend dingliche Rechte oder die Nutzung ihres Gegenstands in die lex fori concursus einzuordnen sind, BGH WM 2018, 1422. 771 Allerdings unter Einschluss des interlokalen Rechts (dh des Rechts, welches bei Geltung unterschiedlicher Rechtsnormen in verschiedenen Teilen des Staatsgebiets über das anwendbare lokale Recht entscheidet). 772 Dazu und zum Abbruch der Verweisungsketten wie nach Art 4 I 2 EGBGB Palandt/Thorn Art 4 EGBGB Rn 3.

III. Das Internationale Sachenrecht

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Ist das anwendbare Sachrecht ermittelt, dann kann die Lösung des Falls nach 391 diesem Recht Schranken unterliegen. Die Rechtsgestaltung des Einzelfalls kann durch Erreichen jenes Sachrechts das Verbot der Gesetzesumgehung verletzen773. Weiter kann das Ergebnis den ordre public verletzen (Art 6 EGBGB). Schließlich kommt in Betracht, dass für das Vermögen einer Person ein Gesamtstatut bezogen, für einzelne Gegenstände des Vermögens aber, weil sie sich außerhalb des Staates des Gesamtstatuts befinden, ein Sonderstatut vorrangig ist (Art 3 III EGBGB)774. Das berufene Sachrecht kann sodann im anzuwendenden Tatbestand bestimm- 392 te Rechtsbegriffe (zB Vaterschaft, Abstammung, Geschäftsfähigkeit) enthalten, die ihrerseits erst mit konkreten Inhalten gefüllt werden müssen und für die es eigenständige Kollisionsnormen gibt (= Vorfragen). Zwei Lösungen kommen in Betracht: Entweder ist für die Rechtsbegriffe eine neue IPR-Prüfung im deutschen IPR durchzuführen und so das für die Vorfrage anwendbare Recht zu ermitteln (das Verfahren der selbstständigen Anknüpfung) oder das für die Vorfrage maßgebliche Recht ist dem IPR des Hauptstatuts, also des für die Hauptfrage bereits ermittelten anwendbaren Rechts, zu entnehmen (unselbstständige oder abhängige Anknüpfung). Der hM entspricht die selbstständige Anknüpfung775.

III. Das Internationale Sachenrecht III. Das Internationale Sachenrecht 1. Die Situsregel Nach Art 43 I EGBGB unterliegen Rechte an einer Sache dem Recht des Staates, in 393 dem sich die Sache befindet (lex rei sitae). Man spricht von der Situsregel776. Die Kollisionsnorm galt bisher als Gewohnheitsrecht777. Sie schwingt in Art 3 III EGBGB mit und wird in Artt 11 V, 12 S 2 Alt 2 EGBGB vorausgesetzt. Durch das Gesetz zum IPR

_____ 773 Zum Verbot der Gesetzesumgehung insbesondere im IPR Schurig, FS Ferid (1988), 375 ff. 774 Vgl Ferid, IPR, § 3-1 und 133 ff; Firsching, Einführung in das IPR, 1987, § 10. 775 Beispiele u Rn 408. Zum Problem Schurig, FS Kegel, 1987, 549 ff. Schurig entscheidet sich – unter Vorbehalt von Ausnahmen zur Vermeidung möglicher Systemwidrigkeiten – für die selbstständige Anknüpfung. 776 Wir haben schon gesehen, dass der Situsregel, was Grundstücke betrifft, die Zuständigkeitsbestimmung des Art 24 Ziff 1 EuGVVO entspricht (o Rn 384), die aber hier Ausnahmebestimmung ist (s sogleich Fn 778c). Zu (vermeintlichen) europarechtlichen Bedenken gegen die Situsregel o Fn 766. Nach dem Gedanken der situs-Regel schützt § 351 I InsO dingliche Rechte an in Deutschland belegenen Gegenständen vor der Wirkung eines im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens (die Norm ist also – ein weites Verständnis auch des Begriffs der dinglichen Rechte vorausgesetzt – über Sachen hinaus anwendbar). Kritisch zu der einseitig auf den Schutz in Deutschland „belegener Rechte“ vor ausländischen Verfahren bezogenen Regelung Beckmann, WM 2009, 1592. 777 Zur Frage, ob sogar völkerrechtliches Gewohnheitsrecht besteht, Staudinger/Mansel Art 43 EGBGB Rn 199.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen778 wurde sie im neu eingeführten Art 43 I EGBGB bestätigt778a. Nach Art 43 II EGBGB dürfen die einmal begründeten Rechte an Sachen dann, wenn die Sache in einen anderen Staat gelangt, nicht im Widerspruch zu dessen Rechtsordnung ausgeübt werden. Mit der bloßen Ausübungsschranke wird vorausgesetzt, dass die Rechte trotz der Änderung der Belegenheit bestehen bleiben. Der Situsregel entspricht Art 22 Nr 1 EuGVVO778b: Für Klagen betreffend dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sind die Gerichte des Belegenheitsstaats ausschließlich zuständig778c. Dem entspricht § 24 (mit § 25) ZPO über den ausschließlichen örtlichen Gerichtsstand für Klagen aus Grundstückseigentum und betreffend beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken. Während die Situsregel für Grundstücke seit jeher und überall anerkannt ist, war ihre Geltung für bewegliche Sachen bis ins 19. Jahrhundert umstritten. Man knüpfte überwiegend an das Heimatrecht des Berechtigten an (mobilia sequuntur personam). Folgende Gründe führten jedoch auch hier zur Geltung der Situsregel: Die Berufung der lex rei sitae erkennt die Rechtssouveränität des Ortsrechts über in seinem Geltungsbereich befindliche Sachen an. Das Sachenrecht regelt die gegenüber jedermann wirkende Güterzuordnung. Daher ist es in besonderem Maße dem Verkehrsinteresse verpflichtet. Die Situsregel wird dem gerecht, da sich ihr zufolge alle sachenrechtlichen Beziehungen innerhalb des Geltungsbereiches einer Rechtsordnung nach denselben Normen richten. 394 Das Belegenheitskriterium beschränkt die Situsregel auf Sachen iSv § 90. Die Ver-

wandtschaft von Rechtspositionen, die sowohl an Sachen als auch an Rechten bestehen können, genügt nicht zur Einordnung in das Sachstatut. Pfandrechte an Forderungen sind Abspaltungen von Forderungen und gehören ungeachtet ihrer

_____ 778 Rn 384 mit Fn 764. 778a Gemäß der lex rei sitae erklären Art 5 und 7 EuInsVO Mobiliarsicherheiten und Eigentumsvorbehalte an Sachen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befinden, für von der Verfahrenseröffnung unberührt. Mit der Ausweitung der Regel auf „Gegenstände“ scheint die Ausweitung der Regel auf Abtretungen zum Ausdruck zu kommen. 778b Gleich Art 22 Nr 1 der früher geltenden Brüssel-I-VO. 778c Zur Anwendung auf eine Klage gegen die Ausübung eines dinglichen Vorkaufsrechts BGH WM 2015, 1774. Nach Art 2 I der EuGVVO ist freilich grundsätzlich zuständig das Gericht am Wohnsitz des Beklagten. Die Situsregel des Art 22 Nr 1 S 1 der VO erscheint demgegenüber als Ausnahme. Der BGH hat deshalb in NJW 2008, 3502 die entsprechende Vorschrift aus der VorgängerVerordnung eng ausgelegt. Deshalb sollen nicht nur Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Eigentums (deutsches Recht: § 823 I, zur Zugehörigkeit zum Deliktsstatut unten Rn 401), sondern auch die nach unserer Dogmatik dinglichen Beseitigungsansprüche (BGB: § 1004) nicht unter die Situs-Regel fallen: Der eine von zwei Brüdern, die aus Italien stammen, aber seit langer Zeit in Deutschland leben, könne den anderen wegen rechtswidriger Veränderung des in dem Miteigentum der Brüder stehenden Grundstücks vor dem deutschen Gericht des Wohnsitzes des Bruders verklagen.

III. Das Internationale Sachenrecht

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Regelung in unserem Sachenrecht IPR-rechtlich zum Forderungsstatut778d, Pfandrechte an Gesellschaftsanteilen zum Gesellschaftsstatut779. Freilich wird für die Forderungsabtretung im Rahmen von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession auch die entsprechende Anwendung der Situsregel vertreten und dazu an den Sitz des Zedenten angeknüpft779a. Die Neuregelung des internationalen Sachenrechts relativiert die Situsregel 395 (und die auf Art 43 I EGBGB folgenden Regeln) durch Art 46 EGBGB. Bei einer wesentlich engeren Verbindung zu einem anderen Staat soll das Recht dieses Staates anzuwenden sein. Das ist ein Vorbehalt der kollisionsrechtlichen Interessenabwägung durch die Gerichte. Die Art 43 ff EGBGB gelten grundsätzlich, bei zwingenden Gründen aus der Interessenlage soll anders entschieden werden dürfen780. Beispiel ist nach einer Entscheidung des BGH780a: Wird eine Sache im laufenden Rechtsstreit im Rahmen der vorläufigen Vollstreckung des Urteils erster Instanz, welches nach deutschem Sachstatut erlangt worden ist, ins Ausland verbracht, bleibt es bei der Maßgeblichkeit des deutschen Sachstatuts. Zu den Regelungen, die für die sog. Situsregel als Sachenrecht zu qualifizieren 396 sind, gehören eindeutig die Bestimmungen über die Abgrenzung, Publizierung, Übertragung und Aufhebung von Rechten an Sachen. Fraglich ist aber, wie Institute anderer Rechtsordnungen, die unserer Rechtsordnung fremd sind, wie zB der englische Trust781, einzuordnen sind. Zweifel an der Einordnung sind sodann insoweit begründet, als im Sachenrecht geregelte schuldrechtliche Ansprüche, wie die aus §§ 987 ff BGB, qualifiziert werden müssen. Weiter ist möglich, dass dieselbe Rechtsfrage von verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlich systematisiert wird782.

_____ 778d Dazu u Rn 428. 779 MüKo BGBWendehorst 7. Aufl. Art 43 EGBGB Rn 31. 779a Kaiser, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Globalzession im IPR, 1986, S 202–214; Kieninger, RabelsZ 1998, 676, 702 ff. Auch Art 5 I der EuInsVO spricht betr Unberührtheit von Mobiliarsicherheiten bei Belegenheit in einem anderen Mitgliedstaat von „Gegenständen“ und erwähnt in Abs 2 lit b auch die Sicherungsabtretung. 780 Schurig, FS Stoll, 2001, S 579, bezeichnet die gesetzliche Regelung des internationalen Sachenrechts im Hinblick darauf, dass die Art 43 ff gegenüber dem bisher gewohnheitsrechtlich Angenommenen nichts Neues bringen und in Art 46 die schon bisher geübte Entscheidungsfindung aus der kollisionsrechtlichen Interessenlage ausdrücklich fortbestehen lassen, als Ausschmückung des Gesetzes mit „dekorativen“ Normen. 780a WM 2010, 900, 901. 781 Vgl Staudinger/Stoll ISR Rn 108, Neubearb Mansel Rn 556, 562, 568, 964. Hier ist auf das (von der Bundesrepublik nicht ratifizierte) Haager Abkommen vom 1.7.1985 über das auf trusts anzuwendende Recht hinzuweisen (Staudinger/Mansel Art 43 Rn 552 ff; Abkommen in Kraft seit 1.1.1992 nur für Australien, Italien, das Vereinigte Königreich und seit 1.1.1993 für Kanada); Text ua in IPRax 1987, 55; zur Kritik dieses Abkommens und zur Problematik des Konventionskollisionsrechts im Sachenrecht allgemein v Bar, IPR II, Rn 749. 782 Vgl RGZ 7, 21; Ferid, IPR, 1986, § 4–2 ff für Verjährung.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Schließlich ist denkbar, dass sich die Rechtsbegriffe des IPR und des materiellen Rechts oder die Zuordnung in beiden Gebieten nicht völlig decken783. Etwa kann dieselbe Rechtsfrage hier zum Verfahrensrecht, dort zum materiellen Recht gerechnet werden784. Die Tatbestandsmerkmale des maßgeblichen Belegenheitsrechts zur Verände397 rung der dinglichen Rechtslage sind unabhängig davon erfüllt, ob das die Merkmale erfüllende Geschehen im Geltungsbereich der Rechtsordnung des Belegenheitsrechts oder in dem einer anderen Rechtsordnung eingetreten ist. Beispiele: Ein in Frankreich befindliches Auto wird nach französischem Recht durch den Abschluss eines Kaufvertrages übereignet. Für den Kaufvertrag reicht ein in Deutschland geschlossener Vertrag aus.- Ein Ehepaar ist in bürgerlichrechtlicher Gesellschaft Eigentümer eines in Deutschland belegenen Grundstücks. Es wird in den USA einverständlich geschieden. Das amerikanische Gericht spricht den Gesellschaftsanteil des einen Ehegatten dem anderen zu. Ist die Entscheidung anzuerkennen, so führt das zum Alleineigentum des begünstigten Ehegatten. Nach §§ 107, 108 FamFG ist die amerikanische Entscheidung anzuerkennen, § 24 I ZPO über den ausschließlich deutschen dinglichen Gerichtsstand steht nicht entgegen. Voraussetzung der Anerkennung ist, dass keine Anerkennungshindernisse vorliegen (Fehlen formeller Nachweise über die ausländische Entscheidung, Verstoß gegen ordre public, § 109 I Nr 4, Fehlen der Gegenseitigkeit, § 109 IV Nr 1 FamFG). Vorbehaltlich dieser Prüfung hat das deutsche Grundbuchamt das Grundbuch zu berichtigen784a. 397a Schwierigkeiten treten auf, wenn das maßgebliche Sachrecht einen Instituts- oder

Systembegriff verwendet wie Ehe, Eigentum und dgl., und die Institution am Ort der anderen Rechtsordnung von dieser Rechtsordnung unterschiedlich geprägt ist784b. Das maßgebliche Sachrecht bezieht sich insoweit zunächst einmal auf seine eigenen Systembegriffe. Das Problem ist, ob es sich durch Auslegung Inhaltsbestimmungen des fremden Rechts öffnen kann (Problem der Substitution). Dies ist ausgeschlossen, wenn es nach dem Zweck der Norm gerade auf die dem eigenen Sachrecht unterliegende Institution ankommt.

_____ 783 Kegel/Schurig, IPR, § 7 II 3, S 334 ff. 784 Beispiel für das deutsche Recht: Aufgebot als materielle Ehevoraussetzung nach deutschem Sachrecht, aber als formelle Voraussetzung nach deutschem IPR. 784a BGH NJW 2019, 3575. 784b Zu unterscheiden sind Fälle, in denen Tatbestandsmerkmale des Belegenheitsrechts auf rechtliche Gegebenheiten Bezug nehmen, für die andere Rechtsordnungen maßgeblich sind, Beispiel § 47 I GBO, der Grundstücksrechte mehrerer Berechtigter eintragen lässt mit der Bezeichnung des für die Gemeinschaft maßgebenden Rechtsverhältnisses. Sind die Erwerber ausländische Eheleute, ist das Rechtsverhältnis nach dem ausländischen Ehegüterrecht maßgebend, Beispielsfälle OLG Zweibrücken NJW 2016, 1185, OLG München NJW 2016, 1186. Zur Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten einer societá semplice italienischen Rechts in das deutsche Grundbuch BGH NZG 2017, 546.

III. Das Internationale Sachenrecht

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Beispiele: Die Ordnungsfunktion des § 925 BGB verlangt nach hM, dass Notar iS dieser Vorschrift ein deutscher Notar ist785. – Bisher, nämlich bis zur Entscheidung des EuGH vom 12.10.2017785a, war zu sagen, dass, wenn das als Erbstatut berufene ausländische Recht einem Vermächtnis beim Erbfall unmittelbar dingliche Wirkung beilegt (Vindikationslegat), ein Vermächtnis, wenn es sich auf ein in Deutschland belegenes Grundstück bezieht, dennoch nur einen schuldrechtlichen Anspruch begründen könne (Damnationslegat). Die Frage der Begründung eines dinglichen Rechts an einem Grundstück beurteile sich nach der lex rei sitae, und das bedeute für das in Deutschland belegene Grundstück: nach deutschem Sachenrecht. Das deutsche Recht lässt aber einen unmittelbar mit dem Tod des Erblassers eintretenden Erwerb des Eigentums an einem vermachten Grundstück nicht zu. Das Vindikationslegat an einem deutschen Grundstück war danach als Damnationslegat gem. § 2174 BGB zu behandeln, das Vermächtnis konnte nur durch Übertragung des vermachten Vermögensstücks erfüllt werden786. Der EuGH hatte zu entscheiden, nachdem der polnische Notar die Beurkundung eines Vindikationsvermächtnisses betreffend ein in Deutschland belegenes Grundstück abgelehnt hatte und dagegen Beschwerde eingelegt war und das Gericht die Sache dem EuGH vorgelegt hatte. Der EuGH hat aufgrund der EuErbVO zugunsten der Möglichkeit der Beurkundung als Vindikationsvermächtnis entschieden. In der Folge musste das OLG Saarbrücken eine Entscheidung des Grundbuchamts aufheben, mit der das Amt die Grundbuchberichtigung aufgrund der Vorlage eines Europäischen Nachlasszeugnisses über ein Vindikationslegat abgelehnt hatte786a.

Nach welchen Rechtsbegriffen zu qualifizieren ist, ist streitig787. Nach heute hM sind 398 der Qualifikation, unabhängig von der Bedeutung eines Rechtsbegriffes im nationalen Sachrecht, die Systembegriffe des IPR der lex fori zugrundezulegen. Dabei sind die Systembegriffe des IPR so zu verstehen, dass sie diejenigen materiell-rechtlichen Begriffe verschiedener Rechtsordnungen umfassen, deren funktionelle Bedeutungen einander entsprechen788. Der Ausgangspunkt in der Auslegung des IPR, aber eben nur dieser, sind allerdings die materiell-rechtlichen Begriffe der lex fori als Begriffskern789. Die nicht zum engeren Begriffskern gehörenden Bereiche der eigenen oder fremden Rechtsordnung sind sodann unter Berücksichtigung der Ziele des IPR – Parteiinteressen, Verkehrsinteressen, Ordnungsinteressen, Staatsinteressen790 – den einzelnen Kollisionsnormen zuzuordnen791.

_____ 785 Umfassende Prüfung jetzt, auch unter Berücksichtigung von zwischenstaatlichem Vertragsund von Europarecht, durch BGH NJW 2020, 1670. Dazu Lieder, NZG 2020, 1081. 785a C-218/16 DNotI-Report 2017, 166. 786 BGH NJW 1995, 58 ff. Zur Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eines Vindikationslegats im Erbschein; Hilfestellung im deutschen Grundbuchverfahren, Wilsch, ZfIR 2018, 595. 786a OLG Saarbrücken NJW 2019, 3530. 787 Dazu Kegel/Schurig, IPR, § 7 III, S 338 ff mwN. 788 BGH NJW 1967, 1177. 789 Kegel/Schurig, IPR, § 7 III 2 a, S 337 ff. 790 Kegel/Schurig, IPR, § 2, S 128 ff. 791 Kegel/Schurig, IPR, § 7 III 3 b, S 346 ff; Firsching, Einführung in das IPR, 1987 § 7 1 e.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Für die Qualifikation als Sachenrecht im Sinne des Art 43 I EGBGB bedeutet dies: Die oben genannten Regeln über absolute Rechte an Sachen, dh über die Eigenschaften, Entstehung, Inhalt, Übertragung und Erlöschen dieser Rechte, werden vom Begriffskern der lex fori erfasst und sind damit auch internationalprivatrechtlich als Sachenrecht zu qualifizieren. Hinzu kommen grundsätzlich, weil mit diesem Begriffskern untrennbar ver400 bunden, die dinglichen Ansprüche, dh die Ansprüche, die zwar gegen eine Person entstehen, aber nur auf die Realisierung der absoluten Rechtsposition an einer Sache gerichtet sind, wie die Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB792. Dies war aber schon in der Vergangenheit nicht geklärt für nachbarrechtliche Ansprüche aufgrund von grenzüberschreitenden Immissionen. Zum Teil ordnete man die Ansprüche dem internationalen Deliktsrecht zu793. Zum internationalen Deliktsrecht gehören jedenfalls deliktische Ansprüche we401 gen Verletzung dinglicher Rechte794. Die Hauptanknüpfung des Deliktsstatuts ist in Art 40 I 1 EGBGB795 bestimmt. Die Vorschrift stellt auf den Ort der deliktischen Handlung ab (Recht des Handlungsortes). Der Verletzte kann jedoch zu Anfang des Verfahrens das Recht des Erfolgsorts wählen (Art 40 I 2, 3 EGBGB). Was nun die nachbarrechtlichen Ansprüche wegen Immissionen betrifft, sprach 402 immer für die Zuordnung zum Deliktsrecht die vom Deliktsstatut eröffnete Alternative, zwischen der Rechtsordnung am Ort der Störungshandlung und derjenigen am Erfolgsort die jeweils günstigere Rechtsstellung zu wählen796. Dieser Schutz erschien angemessen und notwendig angesichts dessen, dass es nachbarrechtliche Regelungen nicht in allen Rechtsordnungen gibt797, und weiter angesichts des wachsenden Schutzbedürfnisses gegenüber Umweltbelastungen798. 399

_____ 792 Ihre Qualifikation als Sachenrecht ist hM, vgl MüKo BGB/Wendehorst 7. Aufl. Art 43 EGBGB Rn 100. 793 Kegel, IPR, 7. A., § 19 II, S 776 ff aE; einschränkend Stoll, RabelsZ 37 (1973), 357, 374 ff. Für die Zuordnung zum Internationalen Sachenrecht dagegen Roßbach, NJW 1988, 590, 592; BGH DBVl 1979, 226 ff; Küpers, ZRP 1976, 260 ff; LG Traunstein und OLG München IPRspr 76 Nr 29 a, b. 794 Allgemeine Meinung, Kegel/Schurig, IPR, § 18 IV 1 a, S 720 ff. 795 Kritisch Schurig, GS Lüderitz, 2000, 699 ff. 796 Kegel, IPR, 7. A., § 18; Ferid, IPR, 1986, § 6 – 1 und 141 ff. Der BGH hat den früheren Art 5 Nr 3 EuGVVO auch auf die Unterlassungsklage aus § 1004 wegen der Anmaßung von Eigentum an einem Bild angewandt (NJW 2006, 689). Art 5 Nr 3 ist jetzt durch eine andere Fassung in Art 7 Ziff 2 EuGVVO ersetzt. Nach der alten Fassung konnte der einem anderen Mitgliedstaat angehörige Täter eines Delikts oder einer „dem gleichgestellten Handlung“ in dem Mitgliedstaat verklagt werden, wo er die Handlung begangen hat. Die neue Fassung ermöglicht die Klage vor dem Gericht des Ortes, wo das schädigende Ereignis eingetreten ist oder droht, 797 Stoll, RabelsZ 37 (1973), 357, 374 798 MüKo BGB/Kreuzer 3. A. Art 38 EGBGB Anh I Rn 42. Zu Umweltschäden jetzt Wahlmöglichkeit nach Art. 7 Rom-II- VO und dazu MüKo/Junker 8. Aufl 2021.

III. Das Internationale Sachenrecht

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Die Zuordnungsfrage ist jetzt durch die Verweisung des Art 44 EGBGB auf die Rom-II-VO799 im Sinne des Gleichlaufs von Immissionsschutz- und Deliktsstatut entschieden800. Nicht unproblematisch ist auch die Qualifikation von schuldrechtlichen Nutzungsherausgabe- und Verwendungsersatzansprüchen, die an das Haben einer fremden Sache anknüpfen. Sie werden entgegen einer insbesondere früher vertretenen Meinung, die sie dem Schuldstatut unterstellt hat801, heute wegen des engen Zusammenhangs der Ansprüche mit dem Inhalt dinglicher Rechte dem Sachenrecht zugeordnet802. Im Ergebnis werden sich beide Auffassungen häufig decken, da Schuld- und Sachstatut bei Verwendungen auf Gegenstände dinglicher Rechte und bei Verletzungen von dinglichen Rechten gewöhnlich zusammenfallen. Für Eigentumsfortwirkungsansprüche wie die Eingriffskondiktionen aus §§ 812 I 1 2. Alt, 816 BGB gilt Entsprechendes: Die ganzheitliche Betrachtungsweise unterstellt sie von vornherein dem Sachstatut803. Die Gegenauffassung kommt über das Schuldstatut ebenfalls dazu, wenn die Bereicherung allein auf sachenrechtlichen Tatbeständen beruht804. Ein einem dinglichen Rechtsgeschäft zugrundeliegendes Kausalverhältnis oder ein mit dinglichen Rechten verbundenes Schuldverhältnis (zB die Forderungsbeziehung bei akzessorischen Rechten oder Zurückbehaltungsrechten) richtet sich allein nach dem Schuldstatut. Bei fremden Rechtsgebilden ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine dingliche Zuordnung im Vordergrund steht, oder ob die in ihnen zusammengefassten Rechtsbeziehungen eher schuldrechtlicher Natur sind. So hängt es beispielsweise vom Grad der dinglichen Ausprägung ab, ob „Miete und Pacht“ dem Sachenrecht (vgl das engl. lease) oder dem Schuldrecht zuzuordnen sind805 (trotz „Verdinglichung“ nach § 566 BGB liegt der Schwerpunkt der deutschen Miete im Schuldrecht). Obwohl die dinglichen Rechtsgeschäfte ohne weiteres dem an dem Ort der belegenen Sache anzuknüpfenden Sachenrecht zuzuordnen sind, können sich für die

_____ 799 S.o. Fn 768c. Von der Verweisung ausgenommen das Kapitel 3 über Bereicherungsrecht, Geschäftsführung ohne Auftrag und culpa in contrahendo. 800 Einzelheiten bei MüKo BGB/Wendehorst Art 44 EGBGB Rn 1 ff 801 Frankenstein, IPR, Bd 2, 1929, S 30 ff, Zitelmann, IPR Bd 2, 1912, S 235 ff, 364 f. 802 Zum Verhältnis zwischen Miteigentümern sowie zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis BGH NJW 1998, 1321 = IPRax 1999, 45, dazu Stoll IPRax 1999, 29–31. Sodann Ferid, IPR, 1986, § 6–204; Kegel/Schurig, IPR, § 19 II, S 767. 803 Kreuzer, aaO. 804 Lüderitz, IPR, 2. A., Rn 313; Staudinger/Stoll ISR Rn 150, Neubearb Mansel Art 43 Rn 913; unklar BGH NJW 1960, 774, 775. 805 Vgl Staudinger/Stoll ISR Rn 165, Neubearb Mansel Art 43 Rn 644 (der Rom-I-VO zuzuordnen); s.a. Magnus, RabelsZ 38 (1974).

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Wirksamkeit dieser Geschäfte Vorfragen stellen. Wenn es für diese eigene Kollisionsnormen gibt, wird das für sie geltende Recht selbstständig angeknüpft806. Beispiele sind die Fragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit (Art 7, 12 EGBGB), der gesetzlichen Vertretung (Art 19 II, 20 II EGBGB) sowie der Vollmacht, für die das Vollmachtsstatut gilt807. Demgegenüber folgen Formfragen gemäß Art 11 V EGBGB dem Sachstatut. Aus praktischen Gründen untersteht auch die Frage der Vollmacht für Verfügungen über Grundstücksrechte dem Sachstatut (lex rei sitae)808.

2. Statutenwechsel bei Belegenheitsänderung 409 Wird eine Sache vom Geltungsbereich einer Rechtsordnung in den einer anderen

verbracht, so hat dies nach dem Belegenheitsgrundsatz eine Änderung des Sachstatuts, einen sogenannten Statutenwechsel, zur Folge. Zu beachten ist aber der Vorbehalt des Art 46 EGBGB für eine Abweichung bei wesentlich engerer Verbindung zu einem anderen Staat. Weiter werden durch einen Ortswechsel nach Art 43 II EGBGB Rechtspositionen, die unter dem früheren Sachstatut entstanden sind, im neuen Belegenheitsstaat nicht berührt, nur „können diese Rechte nicht im Widerspruch zu der Rechtsordnung dieses Staats ausgeübt werden“. Die Einschränkung ist nicht zutreffend formuliert. Es geht nicht um eine bloße Ausübungsschranke, vielmehr werden die Rechte an der Sache vollständig in die neue Rechtsordnung integriert, sie behalten nur unter der neuen Rechtsordnung den Gehalt, den sie unter der früheren hatten809. Der Inhalt von Rechten und Pflichten aus dem in der früheren Rechtsordnung erworbenen Recht810 und die Möglichkeit eines Untergangs durch gutgläubigen Erwerb richten sich ganz nach der lex rei sitae811. Geht es um Rechte, die der Rechtsordnung des Gebietes, in die die Sache ge410 kommen ist, als solche unbekannt sind, können sie dennoch bestehen bleiben,

_____ 806 O Rn 392. 807 Lüderitz, aaO, Rn 292 ff. 808 So schon RGZ 149, 93. Kegel/Schurig, IPR, § 17 V, S 624 führen das Ordnungsinteresse der Durchsetzbarkeit der Entscheidung (hier über das von der Frage abhängige Geschäft) an. 809 Sog. Transpositionslehre. Die Rede von der Transposition darf aber nicht dazu führen, dass man die im Ausland erworbenen Rechte in inländische Rechte, die vielleicht der ausländischen Rechtsbildung nahe stehen mögen, aber doch anders sind, transponiert. Zur Möglichkeit der Aufrechterhaltung s Rn 410. 810 Wird eine Sache aus dem Gebiet eines Rechts, das einen Herausgabeanspruch nicht anerkennt, nach Deutschland verbracht, so ist hier das Eigentum durch den Herausgabeanspruch geschützt (Schurig, FS Stoll, 2001, S 580). 811 Lüderitz, IPR, Rn 200, 326. Ist in Italien eingetragenes Autoeigentum erworben und das Auto nach Deutschland verbracht, so hat die Eigentumseintragung nunmehr keine Bedeutung, Schurig, FS Stoll, 2001, S 580.

III. Das Internationale Sachenrecht

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wenn sie mit der Anerkennung von verwandten Rechten durch diese Rechtsordnung vereinbar sind. Nur wenn ein Institut der neuen Rechtsordnung so fremd ist, dass es mit der Ordnung der dinglichen Rechte in dieser Rechtsordnung in Widerspruch steht, muss es mit Statutenwechsel erlöschen812 oder, nämlich für den Fall, dass das Gut später in den Geltungsbereich der alten Rechtsordnung zurückkehrt, in der Durchsetzung gehemmt sein, bis das Gut zurückkehrt813. Beispiele (jeweils unter Beurteilung aufgrund der Rechtslage zur Zeit der Entscheidungen): Ein nach französischem Recht begründbares und begründetes besitzloses Pfandrecht könnte bei Verbringung des Pfandes nach Deutschland untergehen, weil es nach §§ 1205 f kein besitzloses Pfand gibt. Das in Frankreich wohl erworbene Recht ist aber mit unserer Rechtsordnung nicht unverträglich, weil das deutsche Recht eine vergleichbare Figur in Gestalt des zur Sicherheit eingeräumten Eigentums kennt. Die Folgerung für die Behandlung des Pfandrechts ist: Weil das deutsche Recht in Gestalt des Pfandrechts ein identisches Recht aufweist (die Sicherungsübereignung zeigt nur, dass das nach französischem Recht mögliche besitzlose Pfandrecht nicht mit der deutschen Rechtsordnung unverträglich ist), gelten für die Verwertung des Pfandes die §§ 1233 ff814. – S sodann den Fall einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1991815: Ein Ferrari, an dem eine nach italienischem Recht durch Eintragung in das öffentliche Register wirksam entstandene Autohypothek zugunsten des Kl wirksam bestellt und eingetragen war, wurde nach Deutschland gebracht und dort verkauft. Gegen den Käufer richtete sich nun die Herausgabeklage. Auch die Autohypothek ist mit der deutschen Sachenrechtsordnung nicht unverträglich (nämlich im Hinblick auf Pfandrecht oder Sicherungseigentum), deshalb war sie nach dem Statutenwechsel anzuerkennen. Ein identisches Recht nach deutscher Rechtsordnung kam für sie aber nicht in Betracht. Der BGH wandte zum Schutz des anzuerkennenden Rechts einen Anspruch aus dem Institut der Sicherungsübereignung an. Da der

_____ 812 So Kegel/Schurig, IPR, § 19 III, S 771 ff. 813 Für Hemmung Zitelmann, IPR, Bd 2, 1912, S 342 f; Siehr, AWD 1971, 10, 17 mwN; Stoll, RabelsZ 37 (1973), 357, 364; RabelsZ 38 (1974), 450, 458 f. Eine solche bloße Hemmung mit Wegfall des Durchsetzungshindernisses nach Rückkehr kann jetzt schon aus Art 43 II EGBGB gefolgert werden in dem folgenden Fall: Wird in Deutschland sicherungsübereignet, kommt die Sache sodann nach Österreich, wo das Sicherungseigentum nicht anerkannt wird, ist das Sicherungseigentum wieder durchsetzbar, wenn die Sache nach Deutschland zurückkehrt (Schurig, FS Stoll, 2001, S 581). Aufgrund der Durchsetzbarkeit des Sicherungseigentums nach Rückkehr ist auch der bei Kieninger, AcP 208 (2008), 182 ff, 187, referierte Fall aus der spanischen Rechtsprechung (s.a. Kieninger RIW 1994, 287, 290) sachgerecht zu lösen: Ein deutscher Verkäufer begehrt von dem Käufer, einem ebenso deutschen Busunternehmen, Schadensersatz, weil der an das Unternehmen unter Eigentumsvorbehalt veräußerte Bus auf der Durchreise durch Spanien von einem spanischen Gläubiger des Busunternehmers beschlagnahmt worden ist, und zwar nach der Entscheidung des spanischen Gerichts einwendungsfrei, weil der Eigentumsvorbehalt nach spanischem Recht der notwendigen Form entbehre und damit unwirksam sei. Für den Schadensersatzprozess zwischen deutschem Verkäufer und Käufer (weil dieser die Beschlagnahme verschuldet habe) ist der Eigentumsvorbehalt als wirksam zu behandeln. Baur/Stürner lassen § 64 Rn 131 die Frage nach dem Schadensersatz offen. 814 BGHZ 39, 174. 815 BGH NJW 1991, 1415 = JuS 1991, 779 (Hohloch).

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Sicherungseigentümer zum Zwecke der Verwertung die Sicherungssache herausverlangen kann, gab der BGH auch der Herausgabeklage des Autohypothekars statt816. 411 Von der Frage der Behandlung von erworbenen Rechten nach der neuen Rechtsord-

nung, wenn sie unter einer ersten Rechtsordnung erworben wurden, ist die Frage zu trennen, wie sich das Hineingelangen in eine neue Rechtsordnung auswirkt, wenn ein Recht nach der ersten Rechtsordnung (noch) nicht erworben oder aber gerade verloren wurde. Beispiel (Rechtslage zur Zeit der Entscheidung) ist der Strickmaschinen-Fall817: Bei Verkauf und Lieferung von Strickmaschinen aus Italien nach Deutschland behält sich der italienische Händler mündlich das Eigentum vor. Nach italienischem Recht geht das Eigentum trotz des Eigentumsvorbehalts spätestens mit der Konkretisierung auf den Käufer über, der mündlich vereinbarte Eigentumsvorbehalt wirkt nicht gegen Dritte818. In Deutschland wurden die Strickmaschinen von Dritten gepfändet. Die Lösung, dass der Verkäufer nach Art des deutschen Eigentumsvorbehalts gesichert ist, 412 kann nicht dadurch erreicht werden, dass man zwischen abgeschlossenen Vorgängen (altes Recht ist maßgeblich) und nicht abgeschlossenen Vorgängen unterscheidet und den Eigentumsvorbehalt als im Verhältnis zur vollständigen Eigentumsübertragung unvollendeten Tatbestand begreift819. Da die Übereignung nach italienischem Recht aufgrund nur relativer Wirkung des Vorbehalts abgeschlossen ist, der Verkäufer nämlich das Eigentum verloren hat, kann die Übereignung nicht erst – unter Wiederbelebung des Eigentums des Verkäufers – nach Grenzübertritt wirksam werden. Auch nach deutscher Dogmatik, die aus dem Eigentumsvorbehalt ein Anwartschaftsrecht folgert, welches als selbstständiges Recht angesehen wird820, erscheint die Annahme eines unvollendeten Tatbestandes nicht begründbar821. Der BGH hat sich, wie folgt, aus der Affäre gezogen. Die Vereinbarung sei als Rückübereignung ab Grenzübertritt aufzufassen, wobei das Eigentum auflösend bedingt durch Zahlung des Kaufpreises übertragen werde822. Das sind konstruktive Annahmen und kann als Auslegung nicht aufrechterhalten werden. 413 Nunmehr soll Art 43 III EGBGB die Lösung im Sinne der Begründung des Eigen-

tumsvorbehalts bieten823. Die Vorschrift bestimmt: Ist ein Recht an einer Sache, die

_____ 816 BGH NJW 1991, 1415. Einen gutgläubigen Erwerb lehnt der BGH ab, weil die Vorlage der KfzPapiere im italienischen Original, woraus sich die Belastung ergeben hätte, versäumt wurde. Gegen eine Deutung, als hätte der BGH die Autohypothek in Sicherungseigentum umgewandelt, Schurig, FS Stoll, 2001, S 581 Fn 29. S.a. Julia Rakob, Ausl. Mobiliarsicherheiten im Inland, 2001. Abwandlung des Falls des BGH mit Sicherung nach englischem Recht bei Baur/Stürner § 64 Rn 130. 817 BGHZ 45, 95 ff. 818 Die Rechtsfolge ist ein bloßes Rücknahmerecht des Verkäufers gegenüber dem Käufer. Zum Eigentumsvorbehalt in den EG-Staaten insgesamt Bernstorff, RIW 1993, 365 ff. 819 OLG Hamburg, RabelsZ 32 (1968), 535, 536, 540. 820 S.u.Rn 2335 ff. 821 Lüderitz, Vorschläge, u Fn 832, S 186, 202. 822 BGHZ 45, 95, 98 ff. 823 BT-DrS 14/343, S 16.

III. Das Internationale Sachenrecht

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in das Inland gelangt, nicht schon vorher erworben worden, so sind für einen solchen Erwerb im Inland Vorgänge in einem anderen Staat wie inländische zu berücksichtigen824. Die Formulierung geht viel zu weit. Danach braucht ein Eigentumsinteressent, dessen Erwerb nach der ersten Rechtsordnung gescheitert ist (etwa hat der Erwerber nicht gutgläubig Eigentum erworben), die Sache nur – irgendwann – zu uns zu bringen, nach deren Rechtsordnung der Erwerb möglich gewesen wäre, und könnte jetzt doch noch Eigentümer werden. Abgeschlossene Sachverhalte sollen aber mit der neuen Norm nicht aufrührbar gemacht werden. Art 43 III meint nur gestreckte Tatbestände wie die Ersitzung, von denen einige, aber noch nicht alle Elemente im Ausland verwirklicht sind. Der Erwerb tritt ein, wenn nach Verbringung der Sache in das Inland die fehlenden Elemente im Inland hinzukommen. Weiter ist der Tatbestand des Art 43 III genau zu berücksichtigen: Danach geht es um die Anwendung unseres Rechts auf eine zu uns gekommene Sache. Ob das umgekehrt angewandt werden kann, ist eine Frage an das IPR des anderen Staates824a. Wird ein in Deutschland an einen Franzosen verkauftes Kfz an den französischen Käufer ausgeliefert, so ist bis zum Grenzübertritt die nach § 929 S 1 erforderliche Übergabe noch nicht vollzogen, auf den Eigentumsübergang und die Frage eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten findet französisches Recht Anwendung824b.

Zu fragen ist, was ein abgeschlossener, was ein gestreckter, nicht abgeschlossener, 414 also unter Art 43 III EGBGB fallender Sachverhalt ist825. Abgeschlossen ist zunächst im Rückschluss aus Art 43 II EGBGB der Sachverhalt, der nach der ersten Rechtsordnung zum Rechtserwerb geführt hat. Gibt die alte Rechtsordnung dagegen den Erwerb nicht, so ist nach Art 43 III EGBGB nicht allein nach dieser Rechtsordnung

_____ 824 Beispiel: In Österreich beträgt die Ersitzungsfrist gemäß § 1466 ABGB 3 Jahre; in Deutschland gemäß § 937 10 Jahre. Kommt eine Sache nach 2-jähriger Besitzdauer von Österreich nach Deutschland, wird hier nach weiteren 8 Jahren Eigentum ersessen. 824a Der Aussage in der Umkehrung des Ersitzungsfalls (eine Sache gelangt zB nach 5-jährigem Besitz von Deutschland nach Österreich), dass für den Eigentumserwerb das österreichische Recht maßgeblich ist, enthält sich die Norm also. Die Zurückhaltung im Wortlaut ist damit begründet worden, dass man es dem jeweiligen Belegenheitsstaat überlassen müsse, inwieweit er Vorgänge unter dem früheren Recht anerkenne (BT-DrS 14/343, S 16). Art 43 III EGBGB will keine sachrechtliche Norm (über die Einordnung ausländischer Vorgänge in das jeweilige Sachrecht), sondern eine Kollisionsnorm sein. Bei von dem Geltungsbereich einer Rechtsordnung ausgehenden Bewegungen einer Sache in eine andere Rechtsordnung hinein ist selbstverständlich die andere Rechtsordnung berufen; deren Kollisionsnormen befinden dann darüber, ob die Vorgänge im Ausgangsland nach eigenem Sachrecht zu beurteilen sind. In unserem Beispiel muss die Berufung des österreichischen Rechts für die Beurteilung der Ersitzung einer von Deutschland nach Österreich gelangten Sache nicht heißen, dass wegen der kürzeren Ersitzungsfrist nach österreichischem Sachrecht bei Grenzübertritt der Eigentumserwerb eintritt – das österreichische Kollisionsrecht kann bestimmen, dass nicht das österreichische Sachrecht anwendbar ist – (Schurig, FS Stoll, 2001, S 585, 588). 824b BGH NJW 2009, 2824. 825 Zum folgenden Schurig FS Stoll, 2001, 582 ff.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

zu beurteilen, ob der Sachverhalt abgeschlossen ist. Auch wenn die alte Rechtsordnung den Sachverhalt für abgeschlossen hält, kann nach der Sicht des inländischen Rechts der Sachverhalt noch nicht abgeschlossen sein. Dann ist nach Art 43 III EGBGB das inländische Recht maßgeblich, wenn die Sache in seinen Geltungsbereich kommt: So ist, wenn die Sache veräußert, aber noch nicht übergeben ist, nach deutschem Recht betreffs der Übereignung der Sachverhalt noch nicht abgeschlossen, auch wenn die ausländische Rechtsordnung auf die bloße Vereinbarung abstellt. Wird ein nach unserem Recht noch fehlendes tatbestandsmäßiges Sachverhaltsstück (im Beispiel die Übergabe der Sache) im Geltungsbereich unseres Rechts realisiert, so ist die Verfügung gemäß Art 43 III EGBGB vollständig nach unserem Recht zu beurteilen826. 415 Art 43 III EGBGB ist aber nicht nur zu weit geraten und durch das Abgeschlossenheitsmerkmal zu korrigieren, er erfasst vielmehr nicht einmal den Fall, den der Gesetzgeber lösen wollte. Die Veräußerung in Italien unter Eigentumsvorbehalt ist kein Vorgang, mit dem ein Rechtserwerb beginnt, so dass er in Deutschland für die Beurteilung als Übereignung unter Eigentumsvorbehalt berücksichtigt werden kann. Bei dem deutschen Eigentumsvorbehalt geht es nicht um den Erwerb eines Sicherungsrechts, sondern darum, dass der Verkäufer sein Eigentum noch nicht aus der Hand gibt. Wenn der Verkäufer es aber in Italien verloren hat, weil es dort nur einen schuldrechtlichen Eigentumsvorbehalt gibt, und es in Deutschland darum geht, dass er es gerade noch nicht verloren hat, handelt es sich nicht um einen italienischen Vorgang, der in Deutschland für die Vollendung des Erwerbs eines Rechts berücksichtigt werden kann827. Zudem ist Art 43 III EGBGB nicht zu entnehmen, was für die Zeit gelten soll, in der die Sache sich im alten Statut befindet. Ebenfalls übergeht die Vorschrift die Voraussetzung, dass das inländische Recht nur maßgeblich sein kann, wenn Sachen bestimmungsgemäß über die Grenze geliefert werden, dagegen nicht, wenn sie nur zufällig einmal in das Geltungsgebiet der inländischen Rechtsordnung gelangen. Nach Schurig828 bleibt nur übrig, die richtige Behandlung829 unter Ausnutzung des Vorbehalts zu entwickeln, den Art 46 EGBGB macht, nämlich des Vorbehalts, dass von Normen der Art 43–45 EGBGB abzuweichen ist, wenn mit

_____ 826 Beispiel: Nach italienischem Recht geht Eigentum durch die Kaufabrede über, findet aber ein gutgläubiger Erwerb eines eingetragenen Kraftfahrzeugs durch die Kaufabrede nicht statt. Wenn ein in Italien verkauftes Kraftfahrzeug in Deutschland dem Erwerber übergeben wird, erwirbt dieser gutgläubig nach deutschem Recht, indem der Verkauf nach italienischem Recht Doppelfunktion, dh auch die Bedeutung der Einigung über den Eigentumsübergang hat, und der Sachverhalt gemäß Art 43 III EGBGB unter Berücksichtigung dieser Einigung nach deutschem Recht zu beurteilen ist. 827 Schlagend Schurig, FS Stoll, 2001, S 583. Da es nicht um Rechtserwerb ging, war auch der auf Lüderitz zurückgehende, vom Deutschen Rat für IPR früher aufgenommene Vorschlag – Schurig S 587 – nur bei sehr ausdehnender Auslegung – Vorbehalt des Eigentums als Bestellung eines Sicherungsrechts? – hilfreich, wonach vereinbarte Sicherungsrechte des Veräußerers oder Dritter bis zum Eintreffen der Sache im Bestimmungsstaat nach dem Recht des Absendestaates, ab Eintreffen im Bestimmungsstaat nach dem Recht dieses Staates beurteilt werden sollten, auch wenn sich der das Sicherungsrecht begründende Tatbestand vor Eintritt in diesen Staat ereignet hat. 828 FS Stoll, 2001, S 589. 829 Nämlich gemäß dem Vorschlag von Lüderitz (soeben Fn 827) in der erwähnten ausdehnenden Auslegung.

III. Das Internationale Sachenrecht

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der Rechtsordnung eines Staates eine wesentlich engere Verbindung besteht als mit derjenigen, die nach Art 43–45 EGBGB maßgeblich wäre.

3. Zwingender Charakter der lex rei sitae im Unterschied zum Verpflichtungsgehalt von Verträgen Die Maßgeblichkeit der lex rei sitae ist zwingend. Das gilt jedenfalls im Liegenschafts- 416 recht. Im Hinblick auf die, von seltenen Souveränitätswechseln abgesehen, untrennbare Verbundenheit von Grundstücken mit der jeweiligen Rechtsordnung wurde für das Liegenschaftsrecht bereits vor Einfügung der sachenrechtlichen Regeln in das EGBGB fast ausnahmslos angenommen, dass die Situsregel zwingend ist. Ihr zwingender Charakter dürfte jetzt im neuen Art 43 I EGBGB festgeschrieben sein830. Nur zum Verpflichtungsgehalt von grundstücksbezogenen Verträgen haben die Parteien die Freiheit der Rechtswahl831. Für bewegliche Sachen dagegen war die Frage der Abdingbarkeit der Situsregel 417 sehr umstritten. Die beweglichen Sachen wechseln uU häufig das Sachstatut, dies kann eine umstrittene und zT unbefriedigende dingliche Rechtslage zur Folge haben. Das spricht für die Möglichkeit der Festlegung des Sachstatuts durch Parteiabrede. Das Meinungsspektrum reichte vom zwingenden Charakter der Situsregel832 über die Zulässigkeit der Rechtswahl in einigen Bereichen833 bis hin zum generellen Vorrang der Parteiautonomie, verbunden mit einer nur subsidiären Geltung der Situsregel834. Für die Möglichkeit der Rechtswahl scheint das Interesse der Parteien zu spre- 418 chen. Gesichtspunkte, die diesen Schluss nahe legen, sind: Die Parteien könnten eine Spaltung von Schuld- und Sachstatut vermeiden835. Unliebsame Überschneidungen und Anpassungsschwierigkeiten durch Statutenwechsel könnten vermie-

_____ 830 Kegel/Schurig, IPR, § 19 I, 765 f aE. Auch vom Europäischen Recht der Markt- und Kapitalverkehrsfreiheit her sind keine grundsätzlichen Zweifel an der Maßgeblichkeit der lex rei sitae begründet (Baur/Stürner § 64 Rn 72 f). 831 Art 3 Rom-I-VO. Zu den sich daraus ergebenden Problemen s die Beispiele bei Baur/Stürner § 64 Rn 65, 66. 832 Lüderitz, in: Vorschläge und Gutachten zur Reform des internationalen Personen- und Sachenrechts, vorgelegt im Auftrag der 2. Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht, 1972, S 186, 191. 833 Stoll, RabelsZ 38 (1974), 450, 452 ff; Drobnig, FS Kegel, 1977, 141, 150 f; Weber, RabelsZ 44 (1980), 510, 525–529. 834 BayObLG IPRspr 34 Nr 24, OLG Hamburg, abgedruckt bei Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 f. Praktische Argumente für die Geltung der Privatautonomie und rechtsvergleichende Betrachtung bei Jayme, FS Serick, 1992, 841 ff. 835 OLG Hamburg, zitiert von Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261, 262; Stoll, RabelsZ 38 (1974), 450, 452.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

den werden836. Die Möglichkeit einer Rechtswahl könnte schließlich dem Verkehrsinteresse speziell in dem Fall entgegenkommen, dass der Aufenthalt der betroffenen Sache unklar ist und somit das Sachrecht nach der Situsregel nur schwer ermittelt werden kann. Dennoch ist die Abdingbarkeit der Situsregel abzulehnen837: Zum einen umfasst 419 der neu eingeführte Art 43 I EGBGB, dem der zwingende Charakter der Situsregel für Grundstücke zu entnehmen ist, auch bewegliche Sachen. Zum anderen ist die Abdingbarkeit der Situsregel mit der Eigenart der Sachenrechte nicht vereinbar. Die Gestaltung der Sachenrechte steht nicht zur Disposition der Parteien des Verkehrsgeschäfts. Die Parteien eines Schuldvertrages über den Erwerb absoluter Rechte sind nicht die einzigen von der dinglichen Rechtslage Betroffenen. Schließlich ist die Annahme der Abdingbarkeit nicht interessengerecht: Der 420 Wille der Parteien wird selten ausdrücklich oder auch nur erkennbar geäußert838. Man kann auch nicht zwischen ausdrücklicher und hypothetischer Rechtswahl differenzieren839. Welche sachenrechtlichen Regelungen in den verschiedenen berührten Rechtsordnungen gelten und wie ihre Konsequenzen im einzelnen sind, entzieht sich normalerweise einer genauen Kenntnis der Parteien. Die Abhängigkeit des Erwerbs eines Dritten, der sich davon ableitet, von dem Rechtserwerb einer Partei auf dieser unsicheren Grundlage widerspricht der Rechtsklarheit im Sachenrecht. Einem Erwerbsinteressenten ist es unmöglich, sich zu vergewissern, ob der Veräußerer überhaupt ein Recht hat, wenn er nicht weiß, nach welchem Recht der Veräußerer dieses erworben haben könnte840. Schließlich spricht der Vorteil eines internationalen Entscheidungseinklanges im Sachenrecht für die Unabdingbarkeit der Situsregel841.

4. Res in transitu 421 Die Belegenheitsregel kann nicht formal strikt angewandt werden bei den sog. res in

transitu. Unter res in transitu werden Sachen verstanden, die mehrere Staaten auf dem Weg zu einem Bestimmungsort durchqueren. Die situs-Regel ist zu durchbrechen, weil die Sache reist842. Im Hinblick darauf, dass ein Recht sich dort bewähren soll, wo die Sache wieder in Erscheinung tritt, sollte unter der Voraussetzung, dass

_____ 836 837 838 839 840 841 842

Weber, RabelsZ 44 (1980), 519; Drobnig, RabelsZ 32 (1968), 450, 461. Kegel/Schurig, IPR, § 19 I, S 765 f aE. Lüderitz, Vorschläge, o Fn 832, S 186, 190. Lüderitz, Vorschläge, aaO, S 186, 192. Markianos, RabelsZ 23 (1958), 21, 35. Lüderitz, Vorschläge, aaO, S 186, 192. Kegel/Schurig, IPR, § 19 IV, S 774 ff.

IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut

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die Sache dort ankommt, auf den Bestimmungsort abgestellt werden. So werden durch Statutenwechsel notwendige Angleichungsprobleme vermieden. Praktisch relevant ist, dass der Bestimmungsort in aller Regel bekannt ist. Was insbesondere Reisegepäck und Transportmittel betrifft, gibt es hierzu posi- 422 tive Sonderregelungen843. Für Luft-, Wasser- und Schienenfahrzeuge bestimmt der neu eingeführte Art 45 I 1 EGBGB, dass Rechte an diesen Transportmitteln nicht der jeweiligen lex rei sitae unterliegen, sondern dem Recht des Herkunftsstaates844. Die Entstehung gesetzlicher Sicherungsrechte richtet sich hingegen nach dem Recht, das auf die zu sichernde Forderung anzuwenden ist (Art 45 II 1 EGBGB). Dieses wird in der Regel die lex rei sitae sein845. Unterfällt ein Transportmittel nicht den gesetzlichen Regelungen (wie zB Reise- 423 bus oder LKW), so wurde die Geltung der lex rei sitae zum Teil bezweifelt846. Als Anknüpfungspunkt wurde das Recht des Heimatlandes des Inhabers bzw der gewerbliche Standort eines Transportmittels vorgeschlagen 847 . Jetzt sollte man Art 45 EGBGB analog anwenden848. Damit richten sich Verfügungen, auch wenn sie vor Eintreffen der Sache im Gebiet des Heimatrechts vorgenommen werden, nach Heimatrecht849.

IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut bei akzessorischen Rechten IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut

Die Hypothek an Grundstücken und das Pfandrecht an beweglichen Sachen sind 424 besonders zu behandeln, weil sie akzessorische Rechte sind. Dh sie dienen nach ihrem Inhalt zur Befriedigung wegen einer Forderung (§§ 1113 I, 1204 I). Die Rechte sind damit zwar sachenrechtlich, sie sind aber bestimmt durch eine schuldrechtliche Rechtsposition. Internationalprivatrechtlich entstehen Schwierigkeiten, wenn

_____ 843 Für Luftfahrzeuge s das Genfer Abkommen vom 19.6.1948 über die internat. Anerkennung v Rechten an Luftfahrzeugen und das Gesetz über den Beitritt der Bundesrepublik vom 26.2.1959, BGBl II, S 129. 844 Für Luftfahrzeuge ist dies der Staat ihrer Staatszugehörigkeit (Art 45 I 2 Nr 1 EGBGB), für Wasserfahrzeuge der Staat der Registereintragung, sonst des Heimathafens oder des Heimatorts (Art 45 I 2 Nr 2 EGBGB) und für Schienenfahrzeuge der Staat der Zulassung (Art 45 I 2 Nr 3 EGBGB). 845 Kegel/Schurig, IPR, § 19 VI, S 672. 846 Ausführlicher Überblick: Sonnenberger, AWD 1971, 253, 254 ff. 847 Kegel/Schurig, IPR, § 19 VI; Müller, RIW/AWD 1982, 461 ff; Drobnig, FS Kegel, 1977, 141, 144. 848 Schurig, FS Stoll, 2001, S 578, ebenfalls sollte dies für Reisegepäck gelten. 849 Dafür schon in der Vergangenheit, allerdings unter der Voraussetzung, dass die Sachen wieder in das Gebiet des Heimatrechts zurückkehren, Frankenstein, IPR, Bd 2, 1929, S 53 f; vgl auch BGHZ 45, 95, 99 ff.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Schuld- und Sachstatut auseinanderfallen850. Die Schwierigkeiten sind durch die für die europäischen Mitgliedstaaten in Kraft gesetzte Rom-I-VO nicht beseitigt850a. Ist beispielsweise eine Forderung mit ausschließlicher Berührung des Gel425 tungsbereichs des französischen Rechts durch eine Hypothek an einem deutschen Grundstück gesichert worden, so richtet sich die Entstehung der Forderung nach französischem Recht, die hypothekarische Sicherung aber nach den Voraussetzungen der §§ 1113 ff (Art 43 I EGBGB). Bei der Übertragung, die sich auf die Forderung bezieht und kraft der Akzessorietät auf das dingliche Recht auswirkt, muss den Anforderungen sowohl des Sachenrechts- wie des Schuldstatuts Genüge getan sein. Folgende Konstellationen sind denkbar: 1) Der Übertragungstatbestand des BGB (§ 1154) ist erfüllt, die Zession der Forderung scheitert aber nach französischem Recht, zB, weil die nach französischem Recht erforderliche Anzeige an den Schuldner fehlt. Dem Grundsatz der Akzessorietät entspräche es, wenn dann auch das dingliche Recht nicht überginge851. Andere wollen hingegen den Erwerber entsprechend § 1138 schützen852. Dem ist nicht zu folgen. § 1138 schützt gerade nicht das Vertrauen in die Wirksamkeit des Forderungsübergangs, weil dafür keine Rechtsscheinbasis im Grundbuch gegeben ist. 2) Im umgekehrten Fall, dass der Übertragungstatbestand des deutschen Rechts für die hypothekarisch gesicherte Forderung (§ 1154) nicht erfüllt ist, gilt folgendes: Ob die Forderung (entgegen § 1153 II) auch ohne dingliche Verstärkung übergeht, bestimmt sich nach dem Schuldstatut, also nicht nach § 1153 II. Lässt das Schuldstatut den Forderungsübergang zu, so entsteht nach BGB eine Eigentümerhypothek853. Ein Übergang der Hypothek auf den Zessionar der Forderung entsprechend §§ 401, 412 scheitert daran, dass die im Hinblick auf die Hypothek unwirksame Zession nicht durch einen gesetzlichen Über-

_____ 850 Anwendungsbeispiele und Diskussion bei Baur/Stürner § 64 Rn 67 f. Zur Frage der Möglichkeit einer Gesamthypothek an im In- und Ausland belegenen Grundstücken s RGZ 157, 287, 291; Ferid, IPR, 1986, § 7–44. Zur Überwindung der internationalrechtlichen Schwierigkeiten für den Raum der EG wurde schon seit einiger Zeit die Schaffung einer für diesen Raum einheitlichen Eurohypothek (die aber wohl nicht akzessorisch werden soll) diskutiert, s Wehrens, WM 1992, 557 ff, Elmarsberger, EuZW 1991, 691 ff, Stöcker, Die „Eurohypothek“, Berlin 1992; s a, in historischem Zusammenhang, Stürner, FS Serick, 1992, 377 ff. Weitere Nachweise u Rn 1429. Aus den Bemühungen um ein einheitliches europäisches Privatrecht (s Rn 429 ff) wird bisher das Immobiliarsachenrecht ausgeklammert. 850a S.u. Rn 426a. 851 So Ferid, aaO, § 7–48. 852 Staudinger/Stoll ISR Rn 247, Neubearb Mansel Art 43 Rn 635; MüKo BGB/Kreuzer 3. A. Art 38 EGBGB Anh I Rn 47. 853 Entsprechend §§ 1163, 1168. Folge ist nach § 1177 eine Eigentümergrundschuld. S Ferid, IPR, 1986, § 7–49; für die Anwendung demgegenüber der §§ 401, 413 Staudinger/Mansel Art 43 Rn 634.

V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen

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gang substituiert werden kann. Aufgrund der Kausalabrede ist der übertragende Teil aber verpflichtet, die Eigentümerhypothek zu verschaffen. Soll sich der Gläubiger wegen seiner Forderung aus der Hypothek befriedigen kön- 426 nen, muss sich die Möglichkeit der Exekution der Forderung aus dem Schuldstatut ergeben (vgl § 1137). Was den Inhalt des dinglichen Anspruchs betrifft, ist das Sachstatut maßgeblich (§ 1147). Die Rom-I-VO beseitigt die hier behandelten Schwierigkeiten nicht. Zwar weitet 426a Art 14 III für die in der Norm geregelte Geltung des Vertrags- oder Forderungsstatuts den Begriff der Übertragung von Forderungen aus. Aber auch dieser Abs 3 erstreckt nicht die Geltung des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Rechts auf Pfandrechte oder Hypotheken, die zur Sicherung der Forderung bestellt sind. Die Bestimmung bezieht nur neben der Vollübertragung der Forderung die Begründung von Sicherungsrechten an der Forderung (Verpfändung als Teilrechtsübertragung) ein. Auch für die akzessorischen Rechte wird aufgrund der Schwierigkeiten um das 427 jeweils anwendbare Recht die Abdingbarkeit des Sachenrechtsstatuts gefordert854. Dem ist wieder die zwingende Natur der Anwendung der lex rei sitae (Art 43 I EGBGB) entgegenzuhalten. Die Parteien können aber dadurch Gleichklang herstellen, dass sie die lex rei sitae als Schuldstatut wählen (Art 3 Rom-I-VO iVm der Geltung der VO nach Art 1 I für vertragliche Schuldverhältnisse).

V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung für die Abtretung von Forderungen ist hoch umstrit- 428 ten. Nach Art 14 I Rom-I-VO ist für das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar das Vertragsstatut nach Art 3 ff der VO, nach Art 14 II für die Übertragbarkeit der Forderung, das Verhältnis zum Schuldner und betreffs der Erfüllung der Forderung das Forderungsstatut maßgeblich. Unklar ist mithin, ob Abs II die Verfügungswirkungen insgesamt, also auch die für und gegen Dritte (Problem der Mehrfachabtretung etc) betrifft855. Das OLG Saarbrücken hat versucht, vom EuGH Hilfe durch Auslegung von Art 14 Rom-I-VO zu erhalten. Der EuGH hat aber der VO keine verbindlichen Maßgaben für das nationale Recht entnommen855a. Kieninger folgt Mankowski und dem Norwegischen Obersten Gerichtshof und regt das OLG an, dass es die Lücke durch die Maßgeblichkeit des Sitzes des Zedenten ausfüllt856. Beispielhaft für die möglichen und abzuwägenden Konstellationen ist ein Fall aus der Rechtsprechung des BGH857: Eine österreichische Bank (Kl) hatte der Teehandelsgesellschaft H einen

_____ 854 Magnus, RabelsZ 38 (1974), 440, 448 f für dingliches Zurückbehaltungsrecht. 855 Kieninger, NJW 2019, 3353. 855a EuGH NJW 2019, 3365 auf Vorlage von OLG Saarbrücken BeckRS 2018, 20145. 856 AaO (Fn 855) S 3356. 857 BGH JZ 1999, 404 mit Anm Kieninger. Das Urteil ist ergangen zur Vorläuferregelung des EVÜ (Art 33 EGBGB aF).

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (Internationales Sachenrecht)

Kredit gewährt. Als Sicherheit waren alle Forderungen der H gegen nicht in Deutschland ansässige Abnehmer abgetreten. Von anderen Banken finanzierte Auslandsforderungen sollten ausgenommen sein, freilich nur, wenn H sie in einer Liste handschriftlich mit „nicht von der Abtretung umfasst“ kennzeichne. Die H bezog weiteren Kredit für Teeimporte von der Bekl, einer deutschen Bank. Die importierte Ware übereignete sie der Bekl zur Sicherung. Sie durfte die Ware als Kommissionärin der Bekl verkaufen; die Kaufpreisforderungen aus dem Weiterverkauf trat sie als Sicherheit an die Bekl ab. Ein österreichischer Abnehmer des importierten Tees hatte entgegen der Aufforderung der Kl den Kaufpreis auf das Konto der H bei der Bekl überwiesen, wo er mit dem Debet der H verrechnet wurde. Die Kl verlangte von der Bekl ua Zahlung des überwiesenen Betrags aus ungerechtfertigter Bereicherung. Der BGH hat die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung abgewiesen. Maßgeblich sei das Statut der getilgten Forderung. Der BGH dehnt damit die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts nach Art 33 II EGBGB aF auf das Rangverhältnis konkurrierender Abtretungen aus. Das Forderungsstatut leitet sich aus dem Vertrag ab, aus dem die abgetretene Forderung stammt, dh dem Vertrag zwischen H und ihren Schuldnern. In diesem hatte H durch ihre AGB die Anwendung des deutschen Rechts bestimmt. Auf das Rangverhältnis nach deutschem Recht im vorliegenden Fall wendet der BGH die ständige deutsche Rechtsprechung an, nach der eine Globalzession gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 I), wenn sie keine genügende Rücksicht nimmt auf Vorausabtretungen im Rahmen von Lieferungen, die der Kreditnehmer in seinem Geschäftsbetrieb unter verlängertem Eigentumsvorbehalt erhält858. Dies sei bei der Globalzession der Forderungen der H an die Kl der Fall. Auch den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit hielt der BGH für erfüllt: Der verlängerte Eigentumsvorbehalt sei im hier betroffenen Bereich sehr verbreitet; die Kl habe auf ihn in ihrer Zessionsvereinbarung keine Rücksicht genommen. Da die Globalzession unwirksam und infolgedessen die Klage unbegründet sei, spiele keine Rolle, dass die Bekl selbst sich nicht auf den Schutz durch verlängerten Eigentumsvorbehalt berufen könne859. Der BGH berücksichtigt zu wenig, dass die zur Begründung der mangelhaften Rücksichtnahme seitens der Kl berufenen Verkäufer zumeist ausländische Lieferanten waren, für die erst noch hätte begründet werden müssen, dass sie den in Deutschland üblichen verlängerten Eigentumsvorbehalt anwenden konnten und anwandten. Das setzte voraus, dass sie nach ihrem eigenen Recht ebenfalls zu einer solchen Vereinbarung in der Lage waren oder dass sie andernfalls den Eigentumsvorbehalt im Einzelfall unter Berufung darauf vereinbarten, dass hier für die Vorauszession der Weiterveräußerungsforderungen das deutsche Recht zuständig sei860.

_____ 858 Gemeint sind Vorausabtretungen im Rahmen der Abrede mit einem Eigentumsvorbehaltskäufer, dass dieser zur Weiterveräußerung der Ware gegen Vorausabtretung der Kaufpreisforderungen aus der Weiterveräußerung an den Vorbehaltsverkäufer ermächtigt wird. Sittenwidrigkeit einer diese Vorausabtretung nicht genügend berücksichtigenden Globalzession an eine Bank nach der sog. Vertragsbruchstheorie (u Rn 2469). 859 Entgegen der Wiedergabe durch Kieninger WM 2005, 2358 scheiterte die Klage an der mangelnden Forderungsberechtigung der Kl, nicht daran, dass die Sicherheit der bekl Zweitzessionarin zustand. 860 Nach Kieninger JZ 1999, 406 f sind im Vergleich der Rechtsordnungen andere Rechtslagen sehr verbreitet und besteht nur eine geringe Aussicht für die Nutzung des deutschen Rechts durch einen ausländischen Kaufmann entgegen dem, was in dessen eigener Rechtsordnung vorgesehen oder nicht vorgesehen ist. Mit Recht folgert Kieninger schon daraus, dass zumindest der Vorwurf des subjektiven Merkmals der Sittenwidrigkeit nicht begründet war. Hinzu kam das nicht geradezu verwerfliche Vertrauen der Kl auf die Maßgeblichkeit des in ihrem Sicherungsvertrag gewählten öster-

I. Europa

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT I. Europa I. Europa Die mit dem internationalen Privatrecht verbundenen Schwierigkeiten verstärken 429 Bestrebungen zu einer Rechtsangleichung in den Mitgliedstaaten der EU. Dabei sollen die Marktfreiheiten und das Diskriminierungsverbot und bisher schon geltende Akte des sekundären Rechts zu sachenrechtlichen Fragestellungen861 Grundlagen der Arbeiten sein862. Die Europäische Kommission hat Anfang Mai 2005 ein nach dem Sprachgebrauch der EU-Forschungsförderungsprogramme sog. Exzellenznetzwerk damit beauftragt, im Wege der Rechtsvergleichung862a und der Analyse des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts einen „Gemeinsamen Referenzrahmen“ für das europäische Vertragsrecht zu erarbeiten863. Inzwischen liegt ein Entwurf, besser eine Ausarbeitung zu einem Gemeinsamen Referenzrahmen vor (Draft Common Frame of Reference – DCFR –). Die Verfasser sprechen vom DCFR als einem akademischen Grundtext, der als Baustein für einen „political“ Common Frame of Reference dienen könnte (worunter wir wohl einen rechtspolitisch, dh durch Gesetzgebung zu setzenden Rahmen zu verstehen haben)864. Der DCFR ist also die Vorform

_____ reichischen Rechts (während das Statut der vorauszedierten Forderung maßgeblich war). Kieninger folgert zu Recht, dass § 138 der falsche Ansatzpunkt ist. Dies sieht man schon daran, dass die Vorschrift nach dem Urteil des BGH wegen der Klageabweisung mangels Aktivlegitimation zum Vorteil der weiteren Sicherungsglobalzession an die Bekl ausschlägt, obwohl es doch um den Schutz der Lieferanten gehen soll. Zu anderen Lösungsansätzen u Rn 2469 ff und Kieninger S 409. 861 Zur Finanzsicherheitenrichtlinie und zur Zahlungsverzugsrichtlinie u Rn 2377. Überblick bei Schmidt-Kessel, in: Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, Berlin 2005, S 341 ff, 344 ff. 862 Schmidt-Kessel, GPR 2005, 2 ff, 6. 862a Eine knappe rechtsvergleichende Übersicht über den germanischen (Österreich, Schweiz), romanischen (Frankreich, Italien, Spanien) und angloamerikanischen Rechtskreis (England, USA) bieten Baur/Stürner § 64 Rn 7–61 (Immobiliarrecht), Rn 87–125 (Mobiliarsachenrecht). 863 S Bericht v Bar/Schulte-Nölke, ZRP 2005, 165. Weiter Schmidt-Kessel, GPR 2005, 2. Die Vorschrift des Art 345 AEUV (Unberührtheit der Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten) ist kein Hindernis (zur gleichlautenden Vorschrift aus dem EG-Vertrag Schmidt-Kessel in Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, 2005, 341, 342 ff). S Bericht v Bar/SchulteNölke, ZRP 2005, 165. Weiter Schmidt-Kessel, GPR 2005, 2. 864 Introduction 6. der “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, DCFR,” Outline Edition, prepared by Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), based in part on revised version of the Principles of European Contract Law. Edited by Christian v Bar, Eric Clive, Hans Schulte-Nölke and others. Sellier european law publishers GmbH, München, 2009.

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

eines Modellgesetzes865. In die Arbeiten sind mehrere Initiativen eingeflossen866. Ungeachtet der Unbestimmtheit des Begriffs Akademischer Referenzrahmen und der damit zu verbindenden Absichten haben sich die Beteiligten vorgenommen, ein geschlossenes organisches Ganzes von Grundlagen einer größeren Kohärenz aller binnenmarktrelevanten Materien des Schuld- und Sachenrechts zu schaffen. Das Immobiliarsachenrecht ist ausgenommen867. Die Regeln und Prinzipien zum Sachenrecht (im Sinne des BGB, welches auch 430 Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten umfasst,) sind in Book VIII (Erwerb und Verlust des Eigentums an Mobilien867a) und IX (Sicherheitsrechte an beweglichen Gegenständen) enthalten868. Zur Eigentumsübertragung verwirft der DCFR das Traditions(genauer868a: Veräußerungs-) und das Trennungs- und Abstraktionsprinzip: DieTradition kann durch die Einigung über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ersetzt werden (VIII.-2: 101 Abs 1 lit e), entgegen dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist

_____ 865 Modellgesetz sowohl für den europäischen wie den nationalen Gesetzgeber (so nach Eidenmüller/Faust/Grigoleit//Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, 529 ff, die Tendenz der Kommission). Ehrgeiziger iS eines European Civil Code das Europäische Parlament (N bei Baur/Stürner § 64 Rn 145; dort Rn 146 f, 148 ff sehr kritische Bemerkungen mit der Folgerung, dass die Variante eines bloßen Modellgesetzes zu favorisieren sei, und abschließendem Plädoyer für die Respektierung kultureller Vielfalt und Identität und für ein stärkeres Selbstbewusstsein der deutschen Teilnehmer an der internationalen Arbeit zur Rechtsangleichung). Zu den Arbeiten am Mobiliarsicherungsrecht im DCFR Kieninger, WM 2005, 2305, 2353. 866 Project Group on a Restatement of European Insurance Contract Law, Association Henri Capitant, Common-Core (Trento)-Gruppe, Initiative zur Vorbereitung einer Datenbank zum Europäischen Vertragsrecht, Gruppe von Ökonomen, eingesetzt zur Beurteilung der wirtschaftlichen Auswirkungen des zu erarbeitenden Vorschlags, Europäische Rechtsakademie Trier (Nw v Bar/SchulteNölke Fn 863). Die im Titel der Outline Edition des DCFR genannten Principles of European Contract Law sind die Ergebnisse der „Lando-Gruppe“ Commission on European Contract Law (Principles of European Contract Law – PECL –, Übersetzung in v Bar/Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Teil III, 2005). Daran mitgewirkt hat ein internationales Netzwerk – CoPECL –, daraus etwa Faber, Lurger, Rules for the Transfer of Movables, München 2008. 867 Zu Arbeiten an einem einheitlichen Hypothekenrecht s.u. Rn 1429. 867a In Book VIII auch das Besitzrecht, s Übersicht bei Klinck (u Rn 454 Fn 924), Eckpfeiler Rn 89. 868 Zu Book IX Moritz Brinkmann, Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen, 2011, Charlotte Wilhelm, Die Regelung der Geld- und Warenkreditsicherheiten nach dem deutschen Recht im Vergleich zum Draft Common Frame of Reference, 2013. Insgesamt weist der DCFR folgendes System auf (in – allerdings mit Vorsicht anzuwendender – deutscher Terminologie): Allgemeine Regeln, Verträge und andere Rechtsgeschäfte, Verpflichtungen und Forderungen, Besondere Vertragsverhältnisse, Geschäftsführung ohne Auftrag, nicht vertragliche Schuldverhältnisse aus Schädigung anderer, ungerechtfertigte Bereicherung, dann Buch VIII: Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen, Buch IX: Sicherheitsrechte an beweglichen Gütern, Buch X: Trust. Die Regeln des DCFR sind bezeichnet nach Book, Chapter, Section, dann arabische Ziffern mit 01 beginnend, dann fortlaufend (etwa I.-1:101, 102 etc), die Einzelziffern unterteilt in Abs (1) ff und Buchstaben (a) ff. 868a O Rn 27, u Rn 859.

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Voraussetzung des Eigentumsübergangs ein Recht des Erwerbers darauf (VIII.-2: 101 Abs 1 lit d868b); wenn es fehlt, ist die Übereignung unwirksam (VIII.-2: 202 Abs 1, 2). Zu den Sicherheitsrechten wird ein sehr allgemeiner Ansatz möglicher Sicherheiten verfolgt868c, unter Einschluss der Sicherheiten an Rechten (IX.-1: 101 Abs 1 lit a), des Sicherungseigentums, sodann des Eigentums des Leasinggebers, insbesondere beim sale and lease back (IX.-1: 102 Abs 3, 4 lit a, c)868d, weiter unter Einschluss des Zurückbehaltungsrechts (IX.-1: 102 Abs 2 lit c)868e, des Eigentumsvorbehalts (IX.-1: 101 Abs 1 lit b) und von Sicherheiten an Unternehmen (mit Hilfe des in Book X geregelten trust, IX.-101 Abs 2 lit b). Der DCFR unterscheidet zwischen der Bestellung von Sicherheiten und der Wirksamkeit gegenüber Dritten (effectiveness as against third persons). Für die Drittwirksamkeit legt er in erster Linie ein Registrierungssystem nach dem Vorbild des US-amerikanischen Art 9 Uniform Commercial Code zugrunde (IX.-3:102(1), 3.301 ff)869. Ausreichen sollen aber auch bei körperlichen Gegenständen der Besitz, bei unkörperlichen soll die sog. Control des Sicherungsnehmers ausreichen (IX.-3:102 (2) a, b; zur Possession IX.-3:201 ff, zur Control IX.-3:204).

_____ 868b Kritisch zu den Prinzipien und der Eigentumsübergangsregelung im DCFR mit Recht Stadler, JZ 2010, 380 ff. 868c Eingehend die Darstellung und Analyse durch Charlotte Wilhelm, Die Regelung der Warenund Geldkreditsicherheiten nach dem deutschen Recht im Vergleich zum Draft Common Frame of Reference (DCFR), 2013 (zusammenfassende Würdigung und Ausblick S 333 ff). 868d Buchstabe (c) nennt die Spezialgestaltung der Verbindung des Verkaufs durch den Leasingnehmer selbst an den Leasinggeber mit der Rückanmietung durch den Leasingnehmer, Ziff 4 hebt aber mit Buchst (c) nur besondere Fälle zu Ziff 3 hervor, Ziff 3 könnte also auch das gewöhnliche Finanzierungsleasing mit Ankauf des Leasingguts durch den Leasinggeber bei einem Dritten umfassen. Dann wird das Finanzierungsleasing aber überraschend doch noch speziell genannt, nämlich unter dem Eigentumsvorbehalt in IX.-1:103 (2) (c)). 868e Zunächst denkt man: Nur das Zurückbehaltungsrecht des Besitzers einer fremden Sache ist gemeint; denn es geht um die Zurückbehaltung von possession, und possession scheint als körperliche Sachherrschaft definiert zu sein (Annex zum DCFR). Man muss aber genau hinsehen; es kommt ein Klammerzusatz: in relation to goods. Offenbar ist das nicht in dem Sinne gemeint, dass der DCFR die possession als sachbezogenen Begriff benutzt (goods sind allerdings nach DCFR nur bewegliche Sachen), sondern nur die Definition lediglich für die possession beweglicher Sachen gibt (die Bedeutung der possession im Übrigen wird nicht definiert). Die Regel IX.-2.114 spricht denn auch in einem allgemeinen Sinne vom Gegner des Zurückbehaltungsrechts als owner of an asset und von possession of an asset (zu den Begriffen asset und goods u Fn 876). 869 Zur Vorgeschichte Kieninger, WM 2005, 2307 ff, 2358 mit Hinweisen auf Reformbestrebungen in einzelnen Mitgliedstaaten, die auch schon dieses Registrierungssystem übernehmen wollen; zB für Schottland s David O’Donnell/D. L. Carey Miller, Security over Movables A Longstanding Reform Agenda in Scots Law, ZEuP 1997, 807 ff, für die Schweiz s zB Wolfgang Wiegand, Mobiliarsicherheiten, Berner Bankrechtstag Bd 5, Bern 1997, 75; für Österreich und Deutschland s zB Fritz Baur, Das besitzlose Pfandrecht als Mittel der Kreditsicherung, in: Estudios de derecho civil en honor del Prof. Castan, Pamplona1968, Vol. I,95.

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

Im Rahmen des Registrierungssystems werden die Sicherheiten registriert durch sog. notice filing, dh durch Einreichung eines Finanzierungsberichts – in elektronischer Form –, der über das bestellte Sicherungsrecht Auskunft erteilt869a, bei einer staatlichen Registrierungsbehörde870. Diese nimmt daraufhin eine Eintragung in ein öffentlich einsehbares871 Register vor, welche die Publizität des Sicherungsrechts und somit deren Wirksamkeit gegenüber Dritten sicherstellt sowie rangwahrend wirkt872. Nach der Mitteilung der Europäischen Kommission873 sollte ein erster Gesamt431 entwurf schon Ende 2007 abgeschlossen, 2008 sollte Zeit zur Überarbeitung sein, Ende 2008 sollten die rechtsvergleichenden Hinweise und Begleitmaterialien vorliegen. Die Rechtswissenschaftler sollten ihre Entwürfe einem „Stakeholder“-Netzwerk aus Praktikern und Verbandsvertretern vorlegen und sich mit diesem auf Arbeitssitzungen (Workshops) austauschen. Schließlich hat die Kommission ein drittes Netzwerk aus Experten der Mitgliedstaaten (Mitarbeitern der zuständigen Ministerien) gebildet. Alle drei Netzwerke bildeten ein „European Law Discussion Forum“874. Zu fragen ist nach den Funktionen des DCFR, wenn dieser (noch) kein Europäi432 sches Zivilgesetzbuch sein soll. Die Kommission spricht von einem legislativen Werkzeugkasten (“tool box”). Nach den „purposes“ des DCFR ist zu ergänzen: Werkzeugkasten auch für die Rechtsprechung875. Er soll die Einsicht in die Übereinstimmung der sachlichen Ergebnisse in den Rechtsordnungen der Mitgliedsländer fördern und dadurch helfen zu besserer Qualität und Kohärenz der europäischen Gesetzgebung und Rechtsprechung, auf europäischer wie nationaler Ebene. Damit

_____ 869a IX.-3:302 (1), (2), IX.-3:306 ff. 870 European register (IX.-3:301). 871 IX.-3:317. Zur Struktur Kieninger, WM 2005, 2359; Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, 2004, 76 ff. 872 Anders als beispielsweise das Grundbuch, welches Auskunft über das Bestehen von Rechten gibt, dafür bei Verfügungen die Eintragung verlangt und im Hinblick auf die Eintragungen öffentlichen Glauben entfaltet, bewirkt die Registrierung weder die Begründung neuer Rechte noch ermöglicht sie einen gutgläubigen Erwerb. Vielmehr schafft sie in Form der Eintragungsabfolge ein objektives Kriterium für die Beurteilung des Ranges verschiedener Sicherungsrechte an demselben Gegenstand, Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, 2004, 73; Kieninger, WM 2005, 2308; Kuhn, IPRax 2000, 332 ff. Bemerkenswert ist zudem die Anwendbarkeit des Registrierungssystems auch auf den Eigentumsvorbehalt. 873 11.10.2004 KOM – 2004 – 651 endg; ABlEG Nr C 14/6. 874 Der Zeitplan ist jetzt schon überholt. 875 Introduction Nr 7, 8. Sehr idealistisch iS einer Wirkung auch auf den akademischen Unterricht und die weltweite Privatrechtsreform v Bar, EJCL May 2008. Was den akademischen Unterricht betrifft, so ist es, sieht man sich den DCFR an, höchst zweifelhaft, den Studierenden neben guten Kenntnissen eines lange gewachsenen und ausgebildeten nationalen Systems eine weitere Kodifizierung nahebringen zu wollen, die die am DCFR Beteiligten in den Beratungen und Kompromissen weniger Jahre zusammengebracht haben.

I. Europa

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ist die Hoffnung verbunden, dass sich dadurch letztlich ein ius commune Europae ausbildet. Bedenken gegenüber diesem Projekt liegen auf der Hand: Mit dem DCFR wird 433 ein zusätzliches Regelungswerk zu den (derzeit) existierenden 28 Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten hinzugefügt, das, wie soeben zur Entscheidung gegen das Abstraktionsprinzip und für ein Registrierungssystem gesehen, von den Einzelrechtsordnungen formell und sachlich deutlich abweicht. Höchste Zweifel bestehen daran, dass das Werk in dem damit verbundenen Sinn praktisch funktionieren kann. Dem DCFR fehlen Auslegungspraxis, Methodik, Systematik und Dogmatik876. Insbesondere kommt es nicht einmal für die Zukunft zu einer einheitlichen Auslegung durch ein übernationales Gericht. Diesen Bedenken gegenüber wird der Hinweis gegeben, dass man den Entwurf erst einmal anschauen und dann erst die Entscheidung über die Verwendbarkeit treffen solle877. Fraglich ist allerdings, ob, wenn erst einmal so viel Arbeit geleistet worden ist, nicht doch der Druck groß sein wird, mit den Ergebnissen dann auch möglichst umfassend (eben „politisch“) und dann Grundsatz- sowie Einzelbedenken wegdrängend etwas anzufangen878. Wichtig ist, genau zu bestimmen, in welchen Punkten der Bedarf für eine Harmonisierung begründet ist. Der allgemeine Hinweis, dass unterschiedliche Privatrechtrechtsordnungen den Binnenmarkt behindern879, ist zu pauschal. Dann müsste ja sogar der EuGH eingreifen können, der EuGH kann aber nicht mit einem Feder-

_____ 876 Nur ein kleines terminologisches Beispiel: Der DCFR gebraucht die Grundbegriffe asset, property und ownership. In den definitions im Annex wird asset definiert als jedes Gut mit in Geld ausdrückbarem Wert (einschließlich goodwill), property als alles, was von einer Person innegehabt werden kann (corporeal und incorporeal), ownership als umfassendstes Recht an property. Sollen wir sagen: Vermögensgut, Rechtsgegenstand, Vollrechtsinhaberschaft am Gegenstand (sowohl Eigentum wie zB Forderungsinhaberschaft)? Zu Gut und Vermögensgut Vorsicht: goods sind nach den Definitions corporeal movables, Gegensatz: immovable property! Auch zu property als Gegenstand Vorsicht: Von property wird auch der Begriff proprietary security als Sicherheitsrecht an jedem möglichen asset abgeleitet. – Die Schwierigkeit des Fehlens gemeinsamer Methodik, Systematik und Dogmatik verschärft sich noch dadurch, dass notwendig auch die geschichtliche Entwicklung der einzelnen Rechtsordnungen berücksichtigt werden muss, s Picker, AcP 201 (2001), 765 (S 849 ff zur Rolle der Rechtsgeschichte in Hinsicht auf ein „Gemeineuropäisches“ Zivilrecht, insbesondere im Verhältnis zur Rechtsvergleichung). 877 v Bar/Schulte-Nölke (o Fn 863) S 168. 878 Mit Recht kritisch Jansen, Zimmermann, NJW 2009, 3401; Schmidt-Kessel sieht voraus, dass kritische Versuche „schlicht überrollt“ werden, wenn er damit auch nur das von der Kommission in Gang gesetzte Procedere meint (GPR 2005, 2 f). v Bar/Schulte-Nölke (o Fn 863) sprechen vom möglichen Durchstarten (S 168). Wenn man daran denkt, dass die Kommission den überaus knappen Fahrplan in die Zeit bis zum Ende ihrer Amtszeit (Herbst 2009) eingepasst hat, ist kaum relevant, dass sich die Kommission vorbehalten hat, die Vorschläge der Rechtswissenschaft in jedem Punkt abzuändern oder auch nur teilweise zu übernehmen (richtig Schmidt-Kessel, GPR 2005, 6 sub IV vor 1.). 879 v Bar/Schulte-Nölke aaO S 168, Schmidt-Kessel aaO S 6; Kieninger, WM 2005, 2305 f.

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

strich die Privatrechtsordnungen der Mitgliedstaaten zugunsten eines wie auch immer vorstellbaren ius commune Europae beseitigen. Die Unterschiedlichkeit der Privatrechtsordnungen ist, solange wir Mitgliedstaaten mit eigener Rechtswissenschaft und Judikative haben, elementar880. Aufgegriffen werden können konkrete Schwierigkeiten. Soweit etwa – wenn wir auf das Sachenrecht schauen – Schwierigkeiten bei den Mobiliarsicherheiten im grenzüberschreitenden Verkehr begründet sind881, könnte man genau dazu und konkret das Recht harmonisieren, dh einheitliche Anerkennungsregeln für den grenzüberschreitenden Verkehr schaffen. Soweit ferner für das Projekt eines DCFR Schwierigkeiten den Anlass gegeben haben, bei der Vorbereitung der Verbraucherschutzrichtlinien die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und in das schon existierende Gemeinschaftsrecht einzubetten882, kann man in den DCFR Erfahrungen, die bei Überwindung dieser Schwierigkeiten gemacht wurden, und daraus abgeleitete Regeln aufnehmen. Über das Maß solcher konkreten Anlässe und Erfahrungen sollte man aber, wenn man nicht gewachsenes Recht zerstören und durch eine ungesicherte Basis ersetzen will, nicht hinausgehen. Man verschließt die Augen vor der chaotischen Beschaffenheit des zu erwartenden Rechtszustands, wenn man glaubt, dem Binnenmarkt mit Modellregelungswerken ohne zugehörige (dh einheitliche) Methoden- und Anwendungskultur und dazu fähige Organe aufhelfen zu können.

II. UNCITRAL, UNIDROIT II. UNCITRAL, UNIDROIT 434 Die Handelsrechtskommission der Vereinten Nationen (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL) hat eine Konvention über die Sicherungsabtretung von Forderungen im grenzüberschreitenden Verkehr entworfen, welche die Vereinten Nationen verabschiedet haben. Die Konvention ist bisher noch nicht von einem EU-Mitgliedstaat verabschiedet worden, weil ein Konflikt mit dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (jetzt Rom-I-VO) droht. Seit Ende 2001arbeitet UNCITRAL darüber hinaus an einem „Legislative Guide on Secured Transactions“, mit dem die nationalen Rechtsordnungen zum Recht der Mobiliarsicherheiten beeinflusst werden sollen883.

_____ 880 Zutreffend Schurig, FS Großfeld (1999), S 1089; Sonnenberger, JZ 1998, 982. 881 S die von der EU-Kommission in Auftrag gegebene Studie von v Bar und Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, 2004, Nr 733 (Übersetzung und Zitat bei Kieninger, WM 2005, 2306). 882 So die Vermutung von v Bar/Schulte-Nölke, ZRP 2005, 167. 883 Inzwischen liegt der UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions von 2007 vor. N bei Baur/Stürner § 64 Rn 139. Zu den Vorarbeiten Kieninger, FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät, 2002, 297; WM 2005, 2353 (nach S 2356 Fn 100 war Kieninger Mitglied einer das UNCITRAL Sekretariat beratenden Expertengruppe).

II. UNCITRAL, UNIDROIT

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Das Institut International pour L’Unification du Droit Privée (UNIDROIT) hat für 434a die teilnehmenden Vertragsstaaten ein Basisabkommen für Grundregeln über international geltende Sicherheiten an Transportmitteln (Flugzeugzellen, Flugzeugtriebwerke, Hubschrauber, Eisenbahnrollmaterial, Weltraumvermögenswerte) erarbeitet883a. Auch der Eigentumsvorbehalt ist einbezogen. Für die Einräumung einer Sicherheit ist eine schriftliche Sicherungsabrede erforderlich, Wirkung gegen Dritte, insbesondere in der Insolvenz, erhält die Sicherheit aber erst durch Registrierung in einem sog. Internationalen Register. Die Basisregelung wird für diejenigen Kategorien von Gegenständen wirksam, auf die das den spezifischen Sicherungsgegenstand betreffende Zusatzprotokoll anzuwenden ist, und zwar wirksam zwischen den Vertragsstaaten des Übereinkommens und des betreffenden Protokolls. Weiter sind an Arbeiten des UNIDROIT zu nennen das UNIDROIT- sowie Unesco-Abkommen zum Schutz von Kulturgütern (dazu verhält sich auch die Kulturgüterschutzrichtlinie vom 15.3.1993883b) und das UNIDROIT-Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa-Konvention)883c.

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_____ 883a Übereinkommen von Kapstadt über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung (Cape Town Convention 2001), in Kraft seit 1.6.2008 durch Erreichen der Mindestzahl ratifizierender Staaten. Zu unterschiedlichen Zeitpunkten sind zu den verschiedenen Sicherungsgegenständen (Aircraft, Railway, MAC – Mining, Agricultural and Construction Equipment –, Space) vier Protokolle verabschiedet worden. Das Abkommen soll mit seinem ersten Protokoll das Genfer Übereinkommen über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen vom 19.6.1948, BGBl 1959 II S 129 ergänzen, welches die Anerkennung nationaler Registerrechte an Flugzeugen regelt. 883b EWG, ABl L 74/74, umgesetzt in der Bundesrepublik durch das Kulturgutsicherungsgesetz vom 15.10.1998, BGBl 1998 I, 3162. 883c N bei Baur/Stürner § 64 Rn 139–143, dort auch Übersicht über einen Regelungsentwurf über Sicherungsgeschäfte, erstellt von der EBRD (European Bank for Restruction and Development, Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung).

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

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I. Regelung und Ursprung

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Zweiter Teil Die Sachenrechte und der Besitz A. Der Besitz A. Der Besitz https://doi.org/10.1515/9783110696516-002

I. Regelung und Ursprung I. Regelung und Ursprung Das BGB regelt zu Beginn seines Buchs über Sachenrecht den Besitz (§§ 854 ff)884. Ge- 435 meint ist der Sachbesitz, nicht der oben884a behandelte Rechtsbesitz. Das Besitzschutzrecht mit Gewaltrecht (§§ 859f), Wiedereinräumungsanspruch und Störungsbeseitigungsanspruch (§§ 861 ff) ist orientiert an Sachen als körperlichen Gegenständen und an der körperlichen Sachherrschaft. Das macht Versuche fragwürdig, die Besitzschutzrechte des BGB analog auf Angriffe anzuwenden, die auf Dateiinhalte und über das Netz erfolgen884b.

_____ 884 S dazu die Monographien von Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, und von Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, Tübingen 2003 (letztere besprochen von Gursky, AcP 204 (2004), 907). 884a Rn 132 f. 884b Zu solchen Versuchen Hoeren, MMR 2019, 5; für das schweizerische Recht Eckert, SJZ 2016, 245. Die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Hausrechts auf die Twitterseite, die eine Behörde zur Information und Kommunikation einrichtet (digitales Hausrecht) vertreten Kalscheuer/Jacobsen, NJW 2018, 2358. Ein besitzähnliches Schutzgut sieht im faktisch-technisch beschränkten Zugriff auf Daten Adam, NJW 2020, 2063. Zur rechtlichen Einordnung von Dateiinhalten N bereits o Rn 59. Interessanter Hausarbeitsfall, besprochen von Schmid/Rottmann, JuS 2020, 849: Verkauf eines E-Autos ohne Batterie nebst Vermietung der Batterie mit den AGB, dass der Verkäufer/Vermieter bei Mietzahlungsverzug nach Androhung aufgrund der Programmierung der Batterie durch ein Signal die Ladefähigkeit der Batterie sperren kann. Zahlungen bleiben aus, der Verkäufer/Vermieter droht an und sperrt. Die Autoren bejahen zunächst eine Besitzstörung durch die Sperrung und damit einen Anspruch aus § 862 I 1 auf Störungsbeseitigung. Daneben werden ein Mangelbeseitigungsanspruch aus § 535 I 2 und ein Deliktsanspruch wegen Verletzung des Rechts zum Besitz bejaht. Die Besitzstörung steht also im Zentrum. Nur aufgrund der Bejahung der Besitzverletzung verfallen die Sperrbedingungen des Mietvertrags in der AGB-Prüfung der Unwirksamkeit, nämlich als Widerspruch zu §§ 858 ff. Dagegen verneinen die Autoren die Unwirksamkeit wegen überraschender Klausel oder wegen unangemessener Benachteiligung. Damit macht de Annahme einer Besitzstörung aus der besonders gestalteten Leistung des Verkäufers/Vermieters eine Lage, die gegen den vom Käufer/ Mieter kontrahierten Vertragsinhalt ausschlägt. Das ist nicht einsichtig: Der Käufer/Mieter hat den Besitz an der (bei Wirksamkeit des Vertrages mit den AGB) von ihm konsentierten besonders programmierten Batterie erlangt, das Sperrsignal realisiert vertragsgemäß die Programmierung und ist kein Eingriff in eine vertragsunabhängig bestehende körperliche Sachherrschaft. In dem Fall geht es allein um die Auseinandersetzung über die vertraglichen Ansprüche (hat der Partner genügend aufgeklärt über die Leistungsbeschränkung etc). Auch das Recht zum Besitz ist hier nicht ein vertragsunabhängig deliktisch zu schützendes Recht, sondern schlicht das Recht aus dem Mietvertrag. https://doi.org/10.1515/9783110696516-002

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A. Der Besitz

In vielfältiger Weise knüpft das BGB an den Besitz Rechtsfolgen885: Der Besitzer wird vor Besitzverletzung geschützt (§§ 859 ff), nach § 268 I 2 und §§ 1150, 1192 I iVm § 268 I 2 auch vor drohender Besitzentziehung886. Der Besitzer hat also Besitzschutzrechte. Er kann andererseits Pflichten unterliegen, etwa zur Herausgabe der Sache (§ 985) oder zu ihrer Sicherung (§ 836). Die Übertragung des Besitzes, die sog. Übergabe, ist Bestandteil der Übereignung beweglicher Sachen (§ 929) und der Bestellung beschränkter dinglicher Rechte an beweglichen Sachen (§§ 1032 S 1, 1205 I)887. Dies beruht darauf, dass der Besitz Realisierung des Eigentums und der beiden beschränkten dinglichen Rechte an beweglichen Sachen ist. Weiter ist der Besitz Grundlage des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums (§§ 932 ff, 937) und des gutgläubigen Erwerbs der beschränkten dinglichen Rechte (Nießbrauch und Pfandrecht) an beweglichen Sachen (§§ 1032 S 2, 1207), und zwar eines Erwerbs vom angeblichen Eigentümer. Der Besitz weist nämlich – zugunsten des Besitzers – auf die Innehabung des Eigentums durch den Besitzer hin (§ 1006). Zwar gilt § 1006 auch für die Innehabung des Nießbrauchs oder eines Pfandrechts (§§ 1065, 1227), damit dient der Besitz aber nicht als Rechtsscheingrundlage für den gutgläubigen Erwerb der beiden Rechte durch Übertragung887a. Sodann weist der Besitz auf die Berechtigung des Besitzers zum Empfang der der Sache entsprechenden Leistung hin und kann somit gegenüber dem Schuldner zum Empfang der Sache legitimieren (§§ 851, 793 I 1, 2). Schließlich kann langfristiger Besitz zur Ersitzung des Eigentums an beweglichen Sachen führen unter Befreiung von Rechten, die das Eigentum belasten (§§ 937 ff, 945). Im Grundstücksrecht muss dafür zum Besitz die Grundbucheintragung hinzutreten, diese kann aber auch zur Ersitzung anderer Rechte als des Eigentums führen (§ 900 I, II). Bei den Schutzfunktionen des Besitzes sollte nicht der Besitz mit dem Recht zum Besitz vermengt werden. Der Besitz ist die Innehabung der Sache ohne Rücksicht auf eine rechtliche Beziehung dazu. Rechte zum Besitz können sich aus verschiedenen Grundlagen ergeben (beispielsweise Pfandrecht, Miete etc). Nach diesen Grundlagen richtet sich die Wirkung des Rechts zum Besitz als

_____ 885 Gerade umgekehrt deutet Ernst (Fn 884) den Besitz iSd §§ 854 ff aus den Rechtsfolgen gerade nur der §§ 859 ff und trennt diesen Besitz von dem Besitz iSd Erwerbstatbestände der §§ 929 ff, 1032 ff, 1205 ff. Dieser soll der Eigenbesitz sein (S 29 ff, unter Einschluss des Besitzes qua Nießbrauch und Pfandrecht (S 25 f Fn 4, 9, 14). Damit verfehlt Ernst den Zusammenhang unseres BGB (näher die Vorauflage Rn 435 Fn 885). 886 Entgegen Baur/Stürner § 6 Rn 7 setzt auch § 1150 die drohende Besitzentziehung voraus (Planck/Strecker § 1150 Anm 2). 887 Im Gegensatz zur Bestellung vollzieht sich die Übertragung nach anderen Grundsätzen: Das Pfandrecht wird gar nicht übertragen, sondern folgt der Zession der gesicherten Forderung (§ 1250), der Nießbrauch wird, soweit er übertragbar ist (§ 1059a I Nr 2, II), nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 413, 398 durch bloße mündliche Einigung übertragen (immerhin: als Bestandteil der Unternehmensübertragung). 887a S Vornote.

I. Regelung und Ursprung

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absolutes oder relatives Recht. Aufgrund des Besitzes kann allerdings ein relatives Recht zum Besitz auch mit Schutz gegen Dritte ausgestattet sein887b. Das Besitzrecht des BGB hat Ursprünge im römischen und im mittelalterlichen deutschen 436 Recht. Das römische Recht hat die Rechtsfigur der possessio in den Mittelpunkt gestellt. Possessio ist nach der Darstellung Savignys888, der wir hier folgen, grundsätzlich Beherrschung einer Sache mit dem Willen, sie als eigene zu haben889. Possessio kam aber auch den Inhabern eines von Savigny sog. abgeleiteten Besitzes890 zu und solchen Inhabern891, die die Sache unter Inanspruchnahme mit dem Besitz verbundener beschränkter dinglicher Rechte beherrschten (von Savigny sogenannter Rechtsbesitz)892. Mieter, Pächter, Entleiher gehörten nicht zu den Inhabern eines abgeleiteten Besitzes. Sie hatten bloße „detentio“, dh sie waren wie die Prokuratoren oder Verwalter bloße Inhaber der Sache, während die possessio den Vermietern etc. zukam, sofern sie als Eigentümer besaßen893. Die deutsch-rechtliche Ursprungsfigur des Besitzes des BGB ist die Gewere894. Es ist zwischen 437 Liegenschafts- und Fahrnisgewere zu unterscheiden. Zur Liegenschaftsgewere gehörte auch die zur Liegenschaft gehörige Fahrnis. An Liegenschaften drückte sich die Gewere in der Nutzung des Grundstücks und der zu ihm gehörigen Fahrnis aus. Also kam die Gewere auch als mittelbarer Besitz dem Verpächter zu („brukende“ Gewere), neben der „lediglichen“ Gewere des Pächters. Nach Philipp Heck ermöglichte insbesondere das Lehenrecht vielstufige Besitzgebäude, „Wolkenkratzer des Mittelalters“895. Die Liegenschaftsgewere war eine zwischen Recht und Faktum schwebende Erscheinung. Sie war nicht bloß tatsächliche Sachherrschaft, sondern tatsächliche Sachherrschaft aufgrund der nicht erfolgreich bestrittenen Behauptung eines Rechts dazu. Mit dem Prozessverlust endete die Gewere und war die des Siegers festgestellt, obwohl damit die Sachherrschaft der unterlegenen Partei nicht beendet war. Aufgrund der gerichtlichen Zusprechung in diesem Fall, weiter aufgrund der – insbesondere gerichtlichen – Übertragung des Grundstücks und aufgrund einer Erbfolge wurde die Gewere als ideelle Gewere erworben. Im Fall einer rechtswidrigen Entsetzung des Gewereinhabers aus dem Besitz bestand die Gewere als ideelle Gewere der Liegenschaft fort.

_____ 887b O Rn 87, u Rn 541. Schadensersatzschutz gegen Dritte nach § 823 I kann entgegen Baur/ Stürner § 6 Rn 2 nur ein Recht zum Besitz, nicht der Besitz als bloße Innehabung begründen. 888 Das Recht des Besitzes, 1803, 7. Ausgabe, hrsg. von Rudorff, 1864, Neudruck 1967. 889 So auch noch die Ausgangsvorschrift des § 797 im ersten Entwurf zum BGB. 890 Darunter den Pfandnehmern aufgrund wirksamer oder unwirksamer Pfandbestellung, Das Recht des Besitzes, S 119, 120 Fn 1, 167 f. 891 Vom Pfandnehmer abgesehen (s vorige Fn). 892 Zum Rechtsbesitz nach BGB o Rn 132 f. Dass Savigny possessio grundsätzlich als Eigenbesitz versteht, s Recht des Besitzes, S 109 ff, zum abgeleiteten Besitz und zum Rechtsbesitz iS Savinys im Vergleich zur bloßen „Detention“ der Mieter etc s. S 119 ff, 129 ff, 167 f, 191 ff. 893 Savigny, aaO, S 129 ff. 894 Von „wern“ = einkleiden (wie Investition); das Wort „gewere“ kam also von der Vorstellung der Bekleidung der Person mit der Sache (bei der Einräumung der Herrschaft an der Sache); nach dem Ursprung bestand kein Zusammenhang von wern = einkleiden mit den weiteren beiden Verben „wern“, von deren einem sich Wehr = Waffe ableitete (s zB Gewehr) und deren anderes der Gewähr zugrunde liegt (für Garantie); gewere wurde aber mit diesen Worten schon früh in Verbindung gebracht (Gierke, Deutsches Privatrecht, 2. Bd, 1905, S 188 Fn 3; keine Verbindung lässt R. Hübner zu, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 1919, S 164). Zur Gewere s E. Huber, Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht, Berner Festschrift für Halle, 1894; Gierke, Deutsches Privatrecht, 2. Bd, 1905, § 113, S 187 ff; R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, § 28, S 162 ff, §§ 57 ff, S 351 ff. 895 Grundriß des Sachenrechts, 1930, Exkurs 2, S 491.

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A. Der Besitz

Demgegenüber war die Fahrnisgewere nur als unmittelbare Innehabung denkbar. Die Sachherrschaft konnte sich bei Fahrnis nur im Haben äußern. Auch mit unwillentlichem Besitzverlust endete die Fahrnisgewere. Hier gab es nur als Ausnahmemöglichkeit Klagen auf Wiederherstellung, die nicht auf die Gewere gestützt waren, sondern als Rechtsmittel wegen des Bruchs des Rechtsfriedens gewährt wurden. Mit der Weggabe hingegen, auch an einen Entleiher oder Mieter, endete die Gewere des Gebers samt Besitzschutz. Damit hing insbesondere der Grundsatz des „Hand muss Hand wahren“896 oder „wo du deinen Glauben gelassen hast, musst du ihn suchen“ zusammen. Während der Verleiher oder Verpächter eines Grundstücks die Gewere behielt und sie auch gegen einen Dritten durchsetzen konnte, bedeutete die Ausleihung von Fahrnis, dass sich der Verleiher der Gewere als Ausdruck seines Rechts begab. Er musste sich aufgrund des „Rückfallgedings“ an den Entleiher halten. Vom Dritten bekam er seine Sache nicht zurück. 438 Die römisch-rechtliche Unterscheidung zwischen possessio und bloßer detentio ist,

nachdem der erste Entwurf des BGB noch zwischen Besitz und Innehabung unterschied, im zweiten Entwurf durch diejenige zwischen Besitz und mittelbarem Besitz (s § 868), wir sagen: zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besitz, ersetzt worden. Aber schon nach dem ersten Entwurf kamen, wie es dem Recht der Liegenschaftsgewere entspricht, sowohl Mieter und Pächter als auch Vermieter und Verpächter die Ansprüche wegen verbotener Eigenmacht zu.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes 439 Nach § 854 I wird Besitz erworben durch Erlangung der tatsächlichen Gewalt über

eine Sache. § 854 I definiert also nicht den Besitz, sondern knüpft den Besitzerwerb als Rechtsfolge an die tatsächliche Gewalt über eine Sache. Dadurch wird aber der Besitz als tatsächliche Position der rechtlichen Herrschaft über Sachen, dh den Sachenrechten, gegenübergestellt. Mit der Sache ist der körperliche Gegenstand gemeint. Die körperliche Sachherrschaft wird durch das Selbsthilferecht gegen verbotene Eigenmacht (§§ 859 f) und den Herausgabe- und den Störungsbeseitigungsanspruch (§§ 461 f) geschützt. Die Feststellung einer tatsächlichen Sachherrschaft scheint einfach, ist aber, wie wir noch sehen werden, mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Zudem ist zum Tatbestand des § 854 I eine notwendige Ergänzung zu machen: Der Besitz setzt auch den Besitzwillen dessen voraus, der den Besitz erwirbt. Beides, Abgrenzung der Sachherrschaft und Erkenntnis der Erforderlichkeit des Besitzwillens, setzen voraus, dass man sich über die Rechtfertigung des Besitzes als geschützter Position klar wird. Diese geschützte Position geht nach § 857 vom Erblasser auf den Erben

_____ 896 „Hand wahre Hand“ hieß: Die Hand, in die man die Gewere gelegt hat, muss die Gewährschaft für die Rückgabe übernehmen, aber nur sie allein, R. Hübner, S 356 f.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes

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über, dh mit dessen Erbewerden, unabhängig von der Ergreifung der tatsächlichen Gewalt durch den Erben. Dieser Übergang gilt im Hinblick auf die mit dem Besitz verbundenen Rechte (s §§ 861, 862) und Rechtsvorteile (s etwa §§ 1006, 937). Besitz erscheint so als Rechtsstellung, und sein Verhältnis ebenso zur tatsächlichen Sachherrschaft wie zu den Sachenrechten ist mithin näher zu bestimmen. Genau lesen muss man das Gesetz in § 868: Dort wird der römischrechtlichen Unterscheidung zwischen possessio und bloßer detentio einerseits abgesagt und andererseits zT zugestimmt: Im Gegensatz zur alten Unterscheidung wird die Konsequenz aus § 854 I bestätigt, dass die Sachherrschaft zum Besitzer macht, auch wenn sie auf bestimmten Rechtsverhältnissen (Miete, Pacht etc) beruht. In Übereinstimmung mit dem alten Recht sagt § 868 sodann, dass der Partner dieser Rechtsverhältnisse „auch…Besitzer“ sei, nämlich „mittelbarer Besitzer“. Man hat sich angewöhnt, zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besitz zu unterscheiden. Das Gesetz tut das nicht, es spricht von Besitz und definiert nur den Spezialfall, dass „ein anderer“ „auch“ besitzt, als mittelbaren Besitz. Das Gesetz geht in dieser Weise vor, weil es in § 854 I Besitz als tatsächliche Sachherrschaft definiert, woraus folgt, dass § 858 für die dort geregelte verbotene Eigenmacht eine Eigenmacht gegen den Inhaber der Sachherrschaft voraussetzt, bei mittelbarem Besitz also die Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitzer geübt werden muss (Folgerung: auch der mittelbare Besitzer kann eigenmächtig in den Besitz des unmittelbaren eingreifen). Von der Eigenmacht als Verletzung des unmittelbaren Besitzes geht auch § 869 aus. In der Norm behandelt das Gesetz den mittelbaren Besitz besonders, deshalb stellt es Besitz und mittelbaren Besitzer einander gegenüber (so auch in §§ 935 I 2, 986). Andere Normen sprechen nur von Besitz, damit gilt für sie die Aussage des § 868, dass der mittelbare Besitzer „auch“ Besitzer, also von jenen Normen mit gemeint ist. Dies trifft zB auf die auf § 868 folgende Definition des Eigenbesitzes in § 872 zu. Als ihm gehörend besitzen kann bei Besitzmittlung nur der mittelbare Besitzer, er ist also mit gemeint. Folglich kann auch ein mittelbarer Besitzer als Eigenbesitzer die Sache nach § 937 ersitzen. Weiter kann der Herausgabeanspruch nach § 985 sowohl gegen den unmittelbaren wie den mittelbaren Besitzer begründet sein. Die Unterscheidung zwischen beiden Besitzarten kommt in der Regelung des Herausgabeanspruchs erst in der Normierung der Einwendung eines Rechts zum Besitz vor (§ 986).

Was die Grundlagen des Besitzschutzes und die Folgerungen für die Bestimmung 440 des Besitzes und seiner Rechtsfolgen betrifft, ist nach wie vor von der berühmten – hier schon mehrfach zitierten – Schrift Savignys auszugehen, mit der die Schule der geschichtlichen Rechtswissenschaft ihren Anfang genommen hat897, der Schrift „Das Recht des Besitzes“ von 1803898. In dieser hat Savigny gemeint: Der Besitz sei „Factum und Recht zugleich“899. Seiner ursprünglichen Bedeutung nach sei er Factum. Insofern aber, als sich an dieses Factum Rechte knüpften und sodann diese Rechte in manchen Fällen sogar unabhängig von jenem Factum eintreten könnten, sei der Besitz zugleich Recht900.

_____ 897 898 899 900

S H. H. Jakobs, Tijdschrift voor RGeschiedenis, 1989, S 241 ff. O Fn 888. AaO, S 44. AaO, S 44 f, 47.

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441

A. Der Besitz

Ist festzustellen, dass jene Rechte den Besitz nur „zugleich“ zum Recht machen, so sind die Rechte nicht aus dem Besitz als Recht abzuleiten. Ihr Grund ist mithin noch offen. Savigny findet ihn gemäß der Art der Störung, die die Besitzrechte auslöst, in Handlungen, die als solche Unrechtshandlungen sind. Aus den römischen Quellen ist eine Trias der Verletzungen überkommen, die zum Besitzschutz führen: nämlich Störung durch Gewalt oder heimlich oder Herausgabeweigerung desjenigen, dem eine Sache auf jederzeitigen Widerruf überlassen worden ist („vi, clam, precario“). Savigny sieht in Gewalttätigkeit und Missbrauch des guten Willens eines anderen das Unrecht, auf das sich die Besitzschutzansprüche gründen901. In einer späteren Auflage902 qualifiziert er das Unrecht als Verletzung der Person. Aufgrund der Verbindung des Besitzes mit der besitzenden Person sei der Besitz mit gesichert gegen diejenigen Arten der Verletzung, durch welche zugleich die Person berührt werde903. Aufgrund der Wendung gegen die genannten „maleficia“ – ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Besitzschutzansprüche der römischen Quellen (die sog. Interdikte) auch auf Schadensersatz gerichtet waren904 – ordnete Savigny den Besitzschutz in das Obligationen-, speziell das Deliktsrecht ein905.

442 Der Qualifizierung des Besitzes durch Savigny als Faktum hat in einem seinerzeit berühmten Streit906 Eduard Gans die Einordnung des Besitzes als Recht entgegengesetzt. An Hegel anschließend, sah er die Grundlage allen Rechts im freien Willen; war dieser allgemein, dh allgemein anerkannt, so war sein Recht absolut; war er dagegen nur der besondere Wille einer einzelnen Person, so brachte er nur relatives Recht hervor. Besitz sei, so Gans, Haben einer Sache „bloß nach der Seite des besonderen Willens“. Schon der besondere Habens-Wille einer Person sei zu schützen, indem er nicht dem einzelnen Willen eines anderen, sondern nur dem höheren Allgemeinen zu weichen habe907. Der Besitz gehöre an die Spitze der jura in re908. An die Spitze demgegenüber nicht der Sachenrechte, sondern nur des Gebiets des Sachen443 rechts gehört der Besitz nach Windscheid. „Er ist das unmittelbarste und einfachste Rechtsverhältnis zur Sache“909. Aber er ist – wie Windscheid noch schärfer fasst als Savigny – „nichts als eine Thatsache“, eine Tatsache, an die rechtliche Folgen angeknüpft werden910. „Der Interdictenschutz ist der Ausdruck der Anerkennung der Thatsache als solcher. Der durch den Willen einer Person begründete und festgehaltene thatsächliche Zustand einer Sache soll geachtet werden“911.

_____ 901 AaO, S 35 mit Fn 1. 902 Der hier jeweils zitierten. 903 Savingy, aaO, S 55 f. 904 AaO, S 396 f, 408 f, 443. 905 AaO, S 48 ff, 190. 906 S Braun, Judentum, Jurisprudenz und Philosophie, 1997, S 91 ff. 907 System des römischen Civilrechts im Grundrisse, 1827, S 202 ff. Darstellung bei Braun, aaO, S 94 ff. 908 Gans, aaO, S 215, auch S 28. 909 Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. A., Bd 1, § 150 4. 910 AaO, § 151 1, 4. 911 AaO, § 148.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes

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Eine öffentlich-rechtliche, nämlich eine Friedensfunktion (Ausschluss der Störung der öffentli- 444 chen Ordnung durch Gewalt), wurde dem Schutz des Besitzes durch den Schüler Savignys, Rudorff, zugewiesen912.

In der neueren Zeit schwankt das Urteil über den Charakter des Besitzes nach wie 445 vor913. Für die Diskussion um die Einordnung des Besitzes als Recht oder Faktum ist zunächst klarzustellen, dass es um die Einordnung des Besitzes als geschützter Position, dh um die Einordnung des Besitzschutzes geht. Dass und inwieweit der Besitz als tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache rechtliche Schlussfolgerungen (wie zB die Eigentumsvermutung) erlaubt, Anknüpfungspunkt für die Formierung von Verfügungstatbeständen sein (s § 929) und unter bestimmten Voraussetzungen zu rechtlicher Herrschaft umgewandelt werden kann (§§ 937, 965, 973), ist ohne Zusammenhang mit der rechtlichen Einordnung des Besitzes als solchen. Was nun diese Einordnung betrifft, hat sie den Zustand von Sachen im Verhältnis zu Personen unabhängig von irgendeiner rechtlichen Zuordnung der Sache zur Person zu erfassen. Der Besitz des Diebes (auch wenn der Diebstahl feststeht), und zwar betrachtet sogar aus der Sicht des (unzweifelhaften) Eigentümers der Sache, ist grundsätzlich914 ein ebenso geschützter Besitz wie der Besitz dieses Eigentümers. Der Grund des rechtlichen Schutzes des Besitzes ist danach mit Rücksicht auf die zugespitzte Frage zu klären, weshalb selbst der Eigentümer (ebensowenig der Inhaber von zum Besitz berechtigenden beschränkten dinglichen Rechten an einer Sache) grundsätzlich nicht um seines Rechts willen in den Besitz des an der Sache nicht Berechtigten eingreifen darf. Die Antwort liegt aber ganz so, wie Savigny es gesehen hat: nämlich in der Achtung der Rechtsordnung vor der Person. Die Sphäre der Person in Hinsicht auf Sachen, die sie – sei es durch ihren Körper, durch ihre Anwesenheit, die Anwesenheit ihrer Leute oder durch sonstige Organisation – tatsächlich unter Ausschluss aller übrigen915 beherrscht, soll gegen Eingriffe geschützt

_____ 912 Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd 7, 1830, S 90 ff. 913 Für den Besitz als Organisationswert, der um des Kontinuitätsinteresses willen zu schützen sei, Heck, § 3, 7. Ihm folgend Baur/Stürner § 9 Rz 9. Für den Besitz als dingliches Recht Wolff/Raiser § 3 II 3, III, S 19; E. Wolf, Sachenrecht, § 2 A II b, c; unklar einschränkend noch Westermann, 4. A., § 8 4, 6 (unter Abwehr von Gegenpositionen, die sich aber nicht mit der Einordnung des Besitzes als Recht befassen). Eindeutig gegen die Natur als subjektives Recht und für die Qualifizierung als tatsächliche Gewalt Westermann 8. A., § 7 Rn 8, § 8 Rn 1 f. Gegen die Natur des Besitzes als absolutes Recht auch Baur/Stürner § 9 V 1 Rn 31 ff. Den Friedenszweck des Besitzschutzes betonen Wolff/Raiser § 17 vor I, S 52; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, will den Gedanken des Friedensschutzes durch den einer präventiven Funktion der Besitzschutzansprüche (gegen eigenmächtiges Eindringen) ergänzen, S 42, 375. 914 Vorbehaltlich – nach BGB – der §§ 229 und 859 II-IV, 860. 915 Ausschluss heißt nicht faktische Verhinderung jedes Dritteingriffs (das ist praktisch nicht möglich), vielmehr ist Ausschluss in dem Sinne gemeint, dass der Zugang zu den Sachen vom Besit-

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A. Der Besitz

sein. Die Rechtsordnung achtet diese Herrschaft grundsätzlich insofern, als die Herrschaft nur im rechtlich geordneten Verfahren durch die Organe der Rechtsordnung (in der Situation des Selbsthilferechts – §§ 229 f – ist dies der nicht besitzende Berechtigte selbst) überwindbar sein, im Übrigen aber im Bereich ihrer Herrschaft die Person selbst entscheiden soll. Störung ohne den Willen der Person ist grundsätzlich „verbotene Eigenmacht“ (§ 858 I)916. Savigny hatte also durchaus Recht, als er den Besitzschutz von der Person des 446 Besitzers her gerechtfertigt sah. Man darf nur seine Begründung mit der Verletzung der Person nicht aus dem heutigen Blickwinkel heraus als Persönlichkeitsrechtsverletzung missverstehen917. Savigny richtete sich gegen die Einordnung des Besitzschutzes als sachenrechtlichen, eine rechtliche Zuordnung der Sache selbst ausdrückenden Schutz, und er richtete sich weiterhin gegen die ausschließliche Instrumentalisierung des Besitzschutzes für eine öffentliche Friedensordnung. Stattdessen legte er den Schutz der Person gegen gewaltsames Eindringen in ihre Sachherrschaft und gegen Missbrauch des guten Willens zugrunde. 447 Dies bedarf noch einer Abstrahierung in der Bestimmung jener maleficia gegen die Person, die aus den Quellen überkommen waren: Eine solche Abstrahierung ergibt sich nach der Besitzlehre Savignys aus zwei Anhaltspunkten: Erstens waren, wie oben gesehen918, nach den Quellen des römischen Rechts und so auch noch für Savigny Mieter, Pächter und Entleiher nicht Besitzer, sondern bloße

_____ zer bestimmt und diese Regelung aufgrund der Sachorganisation grundsätzlich spontan anerkannt wird. 916 Die Kritik von Sosnitza (o Fn 884) S 39 überzeugt mich nicht: Zunächst ist es keine Widerlegung eines Gedankens, wenn man meint, dass er genau so auch andere Schutzpositionen (Eigentum, Forderung) rechtfertigen könnte. Zum einen entfällt damit nicht die rechtfertigende Kraft dort, wo der Gedanke passt. Zum anderen ist die zusätzliche Rechtfertigung bei den anderen Schutzpositionen unnötig. Demgegenüber leuchtet die Rechtfertigung des Besitzschutzes aus dem Schutz der Person gegen gewaltsames Eindringen in ihren unmittelbaren Herrschaftsbereich ohne weiteres ein. Diese Begründung passt auch in unser Zivilrecht als Recht der subjektiven Rechte und der Selbstbestimmung, während der von Sosnitza favorisierte Gedanke des Besitz- als Friedensschutzes mit dem Besitzer als Sachwalter öffentlicher Interessen das Besitzrecht unmotiviert zum Implantat des öffentlichen Rechts macht. Natürlich wirkt das Motiv des Friedensschutzes bei der Gestaltung des Besitzschutzes mit, aber es konstituiert die Rechte des Besitzers nicht. Entgegen Sosnitza wird auch nicht der Schutz der Person des Besitzers, wenn man mit ihm die Abwehr des gewaltsam eindringenden Eigentümers rechtfertigt, über den Schutz der Person des Eigentümers gestellt, sondern die Person des Besitzers wird geachtet, indem der Eigentümer sein Recht gegen den Besitzer nur mit Hilfe der Rechtsordnung durchsetzen darf. Die Rechtfertigung der Besitzschutzansprüche schließlich durch Sosnitza mit dem generalpräventiven Gedanken, dass sich durch sie das Bewusstsein bilde, dass sich jeder Besitzer verbotener Eigenmacht erwehren dürfe und jeder Eigenmächtige sich den Besitzschutzmitteln ausgesetzt sehe (S 42, 375), ist eine Rechtfertigung des Besitzschutzes durch den Besitzschutz. 917 So Westermann, 4. A., § 8 3a. 918 O Rn 436.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes

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Detentoren, Inhaber919. Besitzer war der Eigentümer bzw allgemeiner: der mit Eigentümerwillen über die Sache herrschende Verpächter, Vermieter oder Verleiher. Demgemäß muss Savigny annehmen, dass eine Gewalt, die die in der Detention des Mieters etc. befindliche Sache betrifft, gegen den Eigentümer etc. gerichtet ist, und die Detentoren nur über die Kontraktsklage gegen den Eigentümer geschützt sind920. In dem von Savigny angenommenen Grund des Besitzschutzes kann dies dergestalt eingepasst werden, dass aufgrund der Herrschaftsordnung, die Eigentümer und Mieter zwischen sich bestimmt haben, der Eigentümer die Herrschaft nach außen innehat und diese zugunsten des Mieters wahrzunehmen hat921. Der zweite Anhaltspunkt ist die Auslegung, die Savigny dem Merkmal der Gewalt gibt. Danach 448 muss die Verletzung nicht so „gewaltsam“ sein, wie der Ausdruck nahelegt. Es kommt nur darauf an, dass zum einen es an einem anderen oder seinen Sachen liegt, dass die Herrschaft des Besitzers über die Sache ganz oder teilweise aufgehoben wird, und dass zum anderen der Besitzer dem nicht zustimmt922.

Damit ist der Schutzgegenstand, den Savigny mit seinem Ausdruck von der Verlet- 449 zung der Person meint, in seiner Allgemeinheit wie folgt zu bestimmen: Geschützt ist die Autonomie der Person in den Grenzen des Rechts im Bereich der tatsächlichen Beherrschung von Sachen923. Besitz ist danach Faktum in Hinsicht auf die Frage der Sachzuordnung, Recht in 450 Hinsicht auf die Achtung der Person. Das Faktum der tatsächlichen Beherrschung der Sache ist Tatbestandsmerkmal für vielfältige Rechtsfolgen, insbesondere für die Besitzschutzansprüche, aber auch für den Erwerb von Rechten, die die Zuordnung der Sache begründen. Das Recht auf Achtung der Selbstbestimmung der Person in der tatsächlichen Sachbeherrschung ist Rechtsgrundlage der Besitzschutzrechte, dh die Grundlage für Besitzschutzrechte auch des Diebes und des Räubers. Darüber hinaus sichern die Besitzschutzrechte in den Fällen, in denen aufgrund weiterer Merkmale vorteilhafte Rechtsfolgen mit der tatsächlichen Sachherrschaft sich ver-

_____ 919 Savigny, aaO, S 129 ff, 283. 920 Zu letzterem Das Recht des Besitzes, S 130 f. 921 S 109 f meint Savigny, aus der Einordnung der Interdikte als gegen das Unrecht der Gewalttätigkeit gerichtet (so S 30 f) folge „sehr natürlich“, dass derjenige, der die Detention in der Absicht innehat, fremdes Eigentum auszuüben, „welches er also eben jetzt anerkennt“, keinen (durch Interdikte geschützten) Besitz hat. 922 „Vis“ als Merkmal des Hauptinterdikts gegen Besitzstörung ist Beschränkung des freien Gebrauchs der Sache, „mag dieses auch selbst durch die Sache des Nachbarn geschehen“ (Savigny, aaO, S 400). „Vis“ als Merkmal der Klage gegen Besitzentziehung durch vis muss zwar sogar „atrox vis“ sein, dh aber dennoch nur so viel, dass die Fortsetzung des Besitzes unmöglich gemacht wird und „der Wille des Besitzers von außen bestimmt wird“ (aaO, S 429). 923 Vgl Savigny, aaO, S 429: Beide Arten der Gewalt (bei Besitzstörung und Besitzentziehung) hätten das miteinander gemein, dass sie „die Freiheit der Person verletzen“. Es ist erkennbar, dass sich der Aspekt der Selbstbestimmung der Person, die nur vom Recht überwunden wird, mit der Einordnung des Besitzes durch Gans trifft, dh der Einordnung zumindest als eines relativen Rechts nach der spezifischen Bedeutung, die dieser Begriff bei Gans hat (o Rn 442).

264

A. Der Besitz

binden, Eintritt, Bestand und Geltendmachung dieser Rechtsfolgen (so etwa im Fall des § 940 II für die Fortdauer der Ersitzung). Aufgrund seiner rechtlichen Relevanz für den Eintritt von Rechtsfolgen und als 451 Raum der zu achtenden Herrschaft einer Person über Sachen kann der Besitz auf den Erben als denjenigen, der die Vermögensherrschaft des Besitzers übernimmt, übergehen. Als die einfachste gegen jedermann wirksame Sachbeziehung einerseits und als 452 Ausgangspunkt für vielfältige sachenrechtliche Rechtsfolgen andererseits gehört der Besitz, wie Windscheid es gesagt hat, an die Spitze der Darstellung der absoluten Rechte im Hinblick auf Sachen, auch wenn er kein Sachenrecht ist.

III. Sachherrschaft III. Sachherrschaft 1. Erworbene und nicht beendigte Sachherrschaft als Besitz; Besitz und Stellvertretung 453 Die Grundlegung der Rechtsfigur des Besitzes erlaubt die genaue Bestimmung der Voraussetzungen der tatsächlichen Sachherrschaft und die Erkennnis, dass dazu der Besitzwille gehört. Auszugehen ist vom Grundtatbestand der tatsächlichen Sachherrschaft. Auf454 grund seiner Abgrenzung sind später besondere Arten des Besitzes, auch die, die sich von der tatsächlichen Sachherrschaft entfernen, zu bestimmen. Mit der Voraussetzung der tatsächlichen Sachherrschaft ist vorweg die Frage nach der Möglichkeit der Stellvertretung im Besitzerwerb zu erledigen924: In der tatsächlichen Sachherrschaft kann keine Stellvertretung angenommen werden. Diese bezieht sich auf Willenserklärungen (§ 164 I). § 854 II sieht freilich mit dem Besitzerwerb durch Einigung, sofern der Erwerber zur Gewaltausübung über die Sache in der Lage ist, einen rechtsgeschäftlichen Besitzerwerb vor, bei dem Stellvertretung möglich ist924a. Weiterhin gibt es besitzrechtliche Figuren, durch die aufgrund der Herrschaftsausübung durch eine Person der Besitz zugleich oder nur einer anderen Person zugerechnet wird (§ 868 – unmittelbarer und mittelbarer Besitz, § 855 – Besitz durch Besitzdiener). Schließlich kommen noch die folgenden beiden Möglichkeiten in Betracht: Erörtert wird, ob § 166 als Norm aus dem Recht der Stellvertretung über die Stellvertretung hinaus analog anwendbar sein bzw in einen Rechtsgedanken hineingehören könnte, der über die Norm hinausweist925. Sodann können Normen in

_____ 924 Für Analogie Klinck, AcP 205 (2005), 488, sodann in Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts 2012/2013, V. Besitz, Rn 86 ff. 924a Näher u Rn 471a. 925 Dazu unten Rn 1245. Unanwendbar ist freilich § 166 zur Begründung, dass es für den gutgläubigen Eigentumserwerb durch Besitzgehilfen oder Besitzmittler statt auf den guten Glauben des

III. Sachherrschaft

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ihrem Wortlaut anscheinend den Besitzerwerb des Vertretenen durch den Vertreter verlangen, bei näherem Zusehen aber davon unabhängig sein926. Die Schwierigkeit der Bestimmung der tatsächlichen Sachherrschaft zeigen die 455 §§ 856 II und 867 S 1: Nach § 856 II endet der Besitz nicht dadurch, dass der Besitzer an der Ausübung der Sachherrschaft durch ihrer Natur nach vorübergehende Ereignisse gehindert wird. § 867 S 1 gibt den Fall, dass eine Sache aus der Gewalt des Besitzers heraus auf ein im Besitz eines anderen befindliches Grundstück gelangt ist. Die Vorschrift unterscheidet danach, ob die Sache noch nicht oder doch schon, insbesondere durch den Grundstücksbesitzer, in Besitz genommen worden ist. Ist die Sache noch nicht in Besitz genommen, hat der bisherige Besitzer gegen den Besitzer des Grundstücks den Anspruch darauf, dass dieser ihm die Aufsuchung und die Wegschaffung gestattet (nach S 2, 3 gegen Ersatz des entstehenden Schadens)927. Zusammengefasst ergeben die beiden Vorschriften zweierlei: Erstens beendet die Verhinderung der Gewaltausübung über eine Sache nicht notwendiger Weise die für den Besitz erforderliche Sachherrschaft. Weiß der Besitzer noch, wo die Sache sich befindet oder befinden könnte, und gibt er die Wiedererlangung nicht auf, so bleibt er im Besitz. Und zweitens umschließt die besitzrechtliche Herrschaft über ein Grundstück nicht notwendig alle auf dem Grundstück befindlichen Sachen. Die Schwierigkeiten der Bestimmung der Sachherrschaft sind durch zwei Beispiele zu demonstrie- 456 ren, ein klassisches und ein modernes Beispiel; Das klassische ist die Frage, wann der Jäger an Wild, welches er jagt und vielleicht schon verwundet hat, Besitz erlangt928. Das moderne ist die Frage, ob eine Besitzstörung dadurch droht, dass der Vermieter dem Mieter nach der Kündigung die Sperrung der Gaszufuhr androht (sog Ausfrieren). Der BGH hat verneint928a. Wir werden Savigny zustimmen, dass er im ersteren Fall keinen Besitz annimmt, bevor nicht das Tier ergriffen oder getötet ist928b. Auch wenn ein Berechtigter in seinem Jagdbezirk jagt, wird es bei dem Ergebnis zur Frage des Besitzes bleiben. Der Fall des Ausfrierens zeigt, dass die Besitzstörung eines Sinnes ist mit dem Merkmal der Beeinträchtigung nach § 1004 I. Die sog negativen Einwirkungen sind weder vom Schutzbereich des Eigentums noch vom Schutz des Besitzes erfasst928c.

Zum Problem der Bestimmung des Besitzes hat Kegel befunden: „In den deutschen 457 Lehrbüchern herrscht Verzweiflung“929. Er hat sich auf die beiden Meinungen bezo-

_____ Erwerbers auf den des Besitzhelfers ankomme (RGZ 137, 23, 27, missverständlich Baur/Stürner § 52 Rn 19 aE: Redlichkeit der Mittelsperson?). Selbstverständlich gilt § 166, wenn der Erwerber bei dem Rechtsgeschäft der Übereignung vertreten wird). 926 S die Interpretation des Veräußerungsmerkmals in § 929 u Rn 895 ff. 927 Zu den Vorschriften iE u Rn 462 ff. 928 Savigny, aaO, S 227 f. 928a BGHZ 180, 300, 305 ff. 928b AaO S 222f. 928c S o zu den Stromkabelfällen Rn 66a. 929 FS v Caemmerer (1978), 149 ff.

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A. Der Besitz

gen, dass sich die Sachherrschaft nach der Verkehrsanschauung930 oder durch Abwägung der Interessen nach Maßgabe der gesetzlichen Werturteile931 bestimme. Die Verkehrsanschauung soll dazu dienen, eine Sachbeziehung zu ermitteln, die nach dem Durchschnittsurteil von jedermann als Einwirkungsbereich eines anderen geachtet wird. Der Interessenstandpunkt fragt demgegenüber nach dem den Besitzschutz rechtfertigenden Kontinuitätsinteresse, dh danach, ob aufgrund der Einfügung einer Sache in die Interessensphäre einer Person und der Möglichkeit dieser Person zu künftiger Einwirkung auf die Sache es interessegemäß ist, dieser Person den Besitzschutz zu gewähren932. Kegel hat die Verkehrsanschauung für ein Alibi bei in Wirklichkeit vollzogener rechtlicher Wertung erklärt, deren Notwendigkeit die zweite Auffassung wenigstens hervorgehoben habe. Durch die wertende Betrachtung zahlreicher Einzelfälle hat Kegel seinerseits das Merkmal des Besitzes in der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gesehen, den eigenen Willen an einer Sache durchzusetzen933. Das BGB gibt nicht den Tatbestand des Besitzes, sondern die Tatbestände des Er458 werbs und der Beendigung des Besitzes vor. Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben (§ 854 I). Ist der Erwerber in der Lage, die Gewalt über die Sache auszuüben, so genügt zum Besitzerwerb die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers (§ 854 II). Der Besitz wird dadurch beendigt, dass der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt oder in anderer Weise verliert (§ 856 I), wobei eine vorübergehende Verhinderung nicht zur Beendigung führt. Diese Art der Behandlung finden wir schon bei Savigny934. Besitz ist nach dieser Behandlung der Zustand aufgrund Besitzerwerbs bis zum Verlust des Besitzes. Wie Kegel Fälle aus aller Herren Länder zum Zweck der Ableitung allgemeiner Regeln durchgemustert hat, hat Savigny die Fälle der römischen Quellen zum Gegenstand der Deduktion und Induktion allgemeiner Regeln gemacht. Was zunächst den Besitzerwerb betrifft, ist nach Savigny dafür zweierlei erfor459 derlich: Zum ersten muss der Erwerber in eine solche Lage versetzt sein, dass er unmittelbar unter Ausschluss anderer nach Maßgabe der von ihm angenommenen oder usurpierten Rechtsposition auf die Sache einwirken kann. Zum zweiten muss der Erwerber die Sache als eigene oder aufgrund einer anderen (wenn auch nur angemaßten) Rechtsposition auch innehaben wollen. Corpus und animus sind nach Savigny die Grundlagen des Besitzerwerbs935.

_____ 930 Wolff/Raiser § 5 III vor 1., S 25; Westermann, 4. A., § 9 I 4; 8. A. § 8 Rn 2; Baur/Stürner § 7 B II 1a Rn 5. 931 Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S 21, 26 f. 932 Heck, aaO. 933 FS v Caemmerer (1978), 149, 178. 934 AaO, 2./3. Abschnitt. 935 AaO, S 205 f, 210, 246, 282, 473 ff für die verschiedenen Besitzpositionen, die Savigny gemäß den römischen Quellen und damit anders als unser BGB unterscheidet (s.o. Rn 436).

III. Sachherrschaft

267

In der Konkretisierung seiner Kriterien gelangt Savigny durch Betrachtung der 460 unterschiedlichen Entscheidungen der römischen Quellen zu einer ähnlichen Unterscheidung, wie Kegel sie getroffen hat. Die Fälle seien unterschiedlich je nachdem, ob die Möglichkeit, von der Sache vor deren endgültiger Innehabung davon doch noch ausgeschlossen zu werden, sehr nahe936 oder sehr entfernt ist937. Savigny bleibt aber nicht bei der Wahrscheinlichkeitsrechnung, sondern er prägt die Unterscheidung so aus, dass sie an den Zusammenhang des Besitzschutzes mit dem Schutz der Person anknüpft: Maßgeblich sei, ob das Bewusstsein physischer Herrschaft entstehen könne, und dafür müsse die Möglichkeit, auf die Sache nach Willkür zu wirken, von demjenigen, welcher Besitz erwerben (zu ergänzen: oder behalten) wolle, als unmittelbare, gegenwärtige Möglichkeit gedacht werden können938. Was andererseits den Besitzverlust betrifft bzw – für die Abgrenzung des Besit- 461 zes – den Nichteintritt des Verlustes und mithin die Fortdauer des Besitzes, so lässt Savigny insoweit den Fortbestand der Möglichkeit genügen, das für den Erwerb erforderliche unmittelbare Verhältnis nach Willkür zu reproduzieren. Die bloße Entfernung von der Sache hebe also den Besitz nicht auf939.

2. Besitzverlust und Verfolgungsrecht Für die genauere Abgrenzung des Besitzes sind die oben939a schon angesprochenen 462 §§ 856 und 867 S 1 zu berücksichtigen. § 856 behandelt den Besitzverlust, Abs. 2 schließt den Verlust bei nur vorübergehender Verhinderung der Gewaltausübung aus. § 867 sagt nichts unmittelbar zu Erwerb und Verlust, er gibt dem Besitzer ein Verfolgungsrecht (mit Entschädigung des Grundstücksbesitzers nach S 2 und 3), sofern die Sache aus seiner Gewalt auf ein Grundstück gelangt, welches sich in fremdem Besitz befindet (Hausgrundstück oder anderes Grundstück). Auf die Regelung des § 867 verweist § 1005 für den Schutz des Eigentümers einer Sache, die sich auf einem im Besitz eines anderen befindlichen Grundstück befindet. Was zunächst § 856 über den Besitzverlust betrifft, so unterscheidet § 856 I für die Beendigung des Besitzes die Aufgabe der tatsächlichen Sachherrschaft und den Verlust derselben in anderer Weise. Damit wird die Konsequenz daraus gezogen, dass der Besitz auf zwei Elementen, Herrschaftsmöglichkeit und Willen, beruht. Die Aufgabe des Besitzes bedeutet, dass der Besitzer sich der Sachherrschaft willentlich

_____ 936 So bei der Wildhetze, solange das Tier noch nicht ergriffen oder getötet ist, s Savigny, aaO, S 222 f. 937 So bei Übergabe eines Grundstücks, in dessen Nähe der Erwerber sich befindet, s Savigny, aaO, S 214, 237. 938 AaO, S 237 f. 939 AaO, S 239. 939a Rz 455.

268

A. Der Besitz

entäußert. Geht die Sachherrschaft ohne Willen des Besitzers verloren, handelt es sich um einen Verlust des Besitzes „in anderer Weise“. Den Besitzverlust ohne Besitzaufgabe greift das Gesetz in bestimmten Tatbeständen auf und verknüpft ihn mit bestimmten Rechtsfolgen. § 858 I definiert die verbotene Eigenmacht, die zum Besitzverlust führt, als Entziehung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers. Die Rechtsfolgen stehen in §§ 859 ff939b. Weiter setzt § 935 I 1 das Abhandenkommen der beweglichen Sache, dh wie die Beispielsfälle der Vorschrift (Diebstahl, Verlorengehen) zeigen, den unfreiwilligen Verlust des Besitzes einer beweglichen Sache voraus. Die verbotene Eigenmacht durch Besitzentziehung ist danach ein Fall des Abhandenkommens. Schon der Verlust des einen Elements des Besitzes, der Verlust der Herrschaftsmöglichkeit, beendet den Besitz, ohne Rücksicht darauf, ob er mit oder ohne Willen des Besitzers eintritt. Der bloße Eintritt der Willensunfähigkeit (etwa Koma) beendet die Herrschaft aber ebenso wenig wie er den einmal zum Besitz gefassten Willen beendet940. Fällt bei der juristischen Person, der Personengesellschaft oder der Gesamthandsgemeinschaft die geschäftsführende Person weg, die die Sachherrschaft über Sachen des Rechtsträgers ausübte, so entfällt der Besitz des Rechtsträgers. Weil der Besitz auf Herrschaft und Besitzwillen beruht, müsste es auch eine Beendigung des Besitzes durch bloße Aufgabe des Besitzwillens geben940a. Savigny erkennt den Besitzverlust durch bloßen Verlust des Besitzwillens an, stellt aber immerhin fest, dass die Reproduzierbarkeit des ursprünglichen Willens immer möglich sei, solange (erstens, wie hier vorauszusetzen, die äußere Sachherrschaft unverändert und zweitens) nicht der Wille, den Besitz endgültig aufzugeben, gefasst sei941.§ 856 I formuliert aber anders: Der willentliche Besitzverlust setzt die Aufgabe der tatsächlichen Gewalt voraus. Das ist realistisch: Behält ein Besitzer unverändert die seinen Besitz begründende tatsächliche Sachherrschaft, so ist eine bloße Willensänderung irrelevant, lediglich Internum, welches der Wirklichkeit widerspricht. Der Besitzer kann ja auch jederzeit, wie Savigny vorbehalten hat, dann, wenn es um ihm günstige Besitzfolgen geht, seine fortbestehende Herrschaft wieder wollen. Geht es um ungünstige, etwa die Herausgabepflicht nach § 985, so kann er sich nicht durch bloße Willensänderung von der Haftung dispensieren. Eine Aufklärung oder Relevanz einer zeitweisen Willensänderung kommt also nicht in Betracht. Für

_____ 939b Als zusätzliche Rechtsfolge knüpft BGH NJW 2017, 3656 die Umkehr der Beweislast hinsichtlich Vorhandenseins und Werts der vom Schuldner behaupteten nicht vom Zuschlag umfassten Sachen zu Lasten des Ersteigerers einer Immobilie an, der das Grundstück eigenmächtig in Besitz nimmt,. Folgerung: Obliegenheit des Ersteigerers zur genauen Erfassung der Gegenstände. 940 Klinck (bei Staudinger, o Fn 924) Rn 24. 940a So Klinck (bei Staudinger o Fn 924) Rn 24. Dagegen mit Recht Musielak/Hau Grundkurs BGB 14. Aufl. Rn 738. 941 AaO, S 354 f.

III. Sachherrschaft

269

den Besitzverlust durch Aufgabe ist folglich die willentliche Herauslösung aus der eigenen Herrschaft erforderlich. Der zweite Absatz des § 856 lässt den Besitz nicht enden mit dem Verlust der 463 tatsächlichen Gewalt, wenn der Besitzer nur vorübergehend an der Gewaltausübung gehindert ist. Dieses kommt bei Grundstücken und bei beweglichen Sachen in Betracht941a. Bei letzteren ist entscheidend, ob die Sache zwar vorübergehend weg kommt, aber in der Nähe bleibt und der Besitzer sie folglich ohne weiteres finden kann942.

Ein Besitzverlust tritt nach § 856 II insbesondere dann nicht ein, wenn eine Sache in 464 ein befriedetes Grundstück gelangt, ihre Lage oder ihr Aufenthalt dort aber noch der Kontrolle des Besitzers unterliegt. Der Besitzer ist hier zwar an der Ausübung seiner Herrschaft über die Sache durch die Herrschaft des Grundstücksbesitzers gehindert, aber eben nur vorübergehend. Anders wird es, wenn der Besitzer des Grundstücks bei dem Versuch der Rücknahme durch den Besitzer dazwischen tritt, etwa weil er die Herkunft der Sache bestreitet. Damit kommen wir zu dem Tatbestand des § 867 S 1, dh dem Tatbestand des Verlustes der Gewalt über die Sache wegen Hineingelangens der Sache in ein in fremdem Besitz befindliches Grundstück. § 867 S 1 regelt Fälle, in denen der Besitzer der Sache durch den Gewaltverlust den Besitz entweder noch nicht (beim Spaziergang mit Hund läuft der Hund auf ein nahe gelegenes Grundstück und tummelt sich

_____ 941a Bsple für Grundstücke: Verreisen für überschaubare Dauer, Benutzung durch andere als Lagerplatz, Überschwemmung, Lawinen etc. Bsple für bewegliche Sachen: Abschwemmung, Abstellen von Kfz an bekanntem Ort (im Unterschied zu Entwendung und Abstellen irgendwo durch Dieb, damit Besitzverlust), Streunen von Katzen (im Unterschied zum Entlaufen von Tieren, damit Besitzverlust), Verschlagen von Bällen etc. Zur Alternative der vorübergehenden Verhinderung oder des Besitzverlustes Beispiele aus der Rechtsprechung bei MüKo BGB/Schäfer 8. Aufl. § 856 Rz 16). 942 Als Vorschrift über die Aufrechterhaltung der tatsächlichen Sachherrschaft trotz vorübergehender Verhinderung ist die besitzrechtliche Vorschrift entgegen dem BGH NJW 2018, 1083 Rn 22 auch für die Frage maßgeblich, ob der Grundstücksmieter an eingebrachten Sachen (hier: betriebliche Kfz) einen Besitz hat, an den das Vermieterpfandrecht nach §§ 578 I, 562 I anknüpfen kann oder ob das Pfandrecht wegen Entfernung der Sache vom Grundstück nach § 562a I 1, 2 (Entfernung im Rahmen der gewöhnlichen Lebensverhältnisse) erlischt. Entgegen dem Argument des BGH ist das Vermieterpfandrecht nur vom Vermieter aus besitzlos, knüpft aber an den Besitz des Mieters an, allerdings nicht an einen beliebigen Besitz, den der Mieter natürlich an den eingebrachten Sachen auch dann behält, wenn er sie wegführt, sondern an die Einbringung der Sachen in seinen Besitz an Wohnung oder Grundstück. Der Annahme des BGH, dass auch eine vorübergehende betriebliche Entfernung von Kfz vom gemieteten Grundstück im Rahmen der betrieblichen Verhältnisse das Pfandrecht für die Dauer der Entfernung erlöschen lässt und das Pfandrecht mit Rückkehr neu begründet wird, ist also zuzustimmen. § 856 erfasst aber etwa den Fall, dass Verkehrsprobleme verhindern, dass das Fahrzeug auf das gemietete Grundstück zurückkehrt, so dass es vorübergehend in der Nähe abgestellt werden muss.

270

A. Der Besitz

dort) oder doch verloren hat (der Hund entläuft). Die Vorschrift setzt voraus, dass der Grundstücksbesitzer noch nicht seinerseits den Besitz ergriffen hat. Sie gibt dann dem Besitzer der Sache einen Anspruch auf Gestattung der Aufsuchung und Wegschaffung (Verfolgungsrecht), nach S 2 und 3 gegen Entschädigung. Ist der Besitzer auch der Eigentümer der auf dem fremden Grundstück befindlichen Sache, so verweist § 1005 auf das Verfolgungsrecht des § 867. Die allgemeine Formulierung des § 1005 („befindet sich eine Sache auf einem Grundstück, das ein anderer… besitzt“) zeigt, dass das Verfolgungsrecht sogar dann eingreift, wenn der Besitzer der hineingelangten Sache die Sache willentlich auf das Grundstück verbracht hat. Mit der Voraussetzung, dass der Grundstücksbesitzer noch nicht den Besitz an der hineingelangten Sache ergriffen hat, sagen die §§ 867, 1005, dass nicht schon mit dem Hineingelangen der Besitz an der Sache auf den Grundstücksbesitzer übergeht. Dabei geht es um die folgende Alternative: Wäre doch schon mit dem Hineingelangen der Sache der Besitzer des Grundstücks Besitzer auch der hineingelangten Sache, so würde er nach §§ 1007 I, 985 auf Herausgabe der Sache haften. Die Vorschriften sagen aber, dass es für den Besitzerwerb des Grundstücksbesitzers an der hineingelangten Sache der Besitzergreifung durch den Grundstücksbesitzer bedarf, ohnedem bleibt es beim Besitz des bisherigen Besitzers oder der Besitzlosigkeit. Das bedeutet zunächst für die Rechtslage des Grundstücksbesitzers im Fall seiner Besitzergreifung: Hatte der Besitzer der hineingelangten Sache den Besitz an dieser noch nicht verloren, würde der Grundstücksbesitzer mit der Besitzergreifung eine Eigenmacht begehen. Die Eigenmacht wäre freilich dann nicht verboten, wenn der Grundstücksbesitzer in berechtigter Geschäftsführung für den Verlierer handelte942a. Wäre eine berechtigte Geschäftsführung zu verneinen, hätte der Besitzer einer ohne Besitzverlust entfernten Sache sogar den Anspruch aus § 861 wegen verbotener Eigenmacht. Was sodann die Rechtslage ohne Besitzergreifung betrifft, so treten hier umgekehrt dingliche Ansprüche des Grundstücksbesitzers in Kraft: Die Lage oder der Aufenthalt der Sache bei ihm ist eine Störung seines Besitzes und, wenn er der Eigentümer des Grundstücks ist, seines Eigentums. Konsequenz ist die Beseitigungshaftung des Besitzers der auf das Grundstück gelangten Sache als Störer nach §§ 862, 1007 I, 1004. Die Beseitigungshaftung ist ausschließlich auf die Aufhebung der Störung des Besitzes gerichtet. Ein Schadensersatz ist damit nicht verbunden. Ist die Besitzstörung zufällig eingetreten, trifft der Zufall den gestörten Besitzer bzw Eigentümer des Grundstücks. Nur wenn auf dessen Seite eine deliktisch geschützte Rechtsposition und auf der Seite des Verlierers der hineingelangten Sache ein Verschulden begründet ist, tritt neben den Besitzschutz eine Schadensersatzhaftung

_____ 942a Wie das Hineingelangen in das Grundstück keine Entziehung des Besitzes des Grundstücks ist, erwehrt sich der Grundstücksbesitzer mit der Besitzergreifung nicht etwa einer verbotenen Eigenmacht iSv § 859 III. Umgekehrt hat auch der Besitzer der hineingelangten Sache kein Selbsthilferecht nach § 859 I, II: Dieses rechtfertigt kein Eindringen in den fremden Grundstücksbesitz.

III. Sachherrschaft

271

des Sachverlierers. Kommt eine solche aber nicht in Betracht, hilft der Störungsbeseitigungsanspruch nicht zur Schadensfreiheit. Der gestörte Grundstücksbesitzer bzw -Eigentümer muss sich dann um die möglichst schadensfreie Durchführung der Störungsbeseitigung kümmern. Am besten bringt er die hereingelangte Sache an die Grenze seiner Herrschaft, wo der Verlierer sie ihm abnehmen muss. Was das Verfolgungsrecht des Sachverlierers betrifft, dient es dem Interesse des Verlierers an der weggekommenen Sache: Er hat das Initiativrecht zur Wahrnehmung seiner Rechte an der Sache. In der Durchführung bedeutet die Verfolgung zugleich die Durchführung der Störungsbeseitigung. Die Initiative des Verlierers ist aber nach § 867 S 2, 3 mit der Entschädigungspflicht belastet942b.

3. Die nähere Abgrenzung der Sachherrschaft Bei der näheren Abgrenzung des Merkmals der Sachherrschaft, insbesondere unter 465 Berücksichtigung der §§ 856 II, 867 S 1, wird sich ergeben, dass allein dieses Merkmal entscheidet, wie dies auch dem § 854 I entspricht. Dieses Merkmal ist nach den unterschiedlichen Sachverhalten zu bestimmen, es hilft dagegen nicht, zusätzlich eine „Erkennbarkeit“ zu überlegen942c. Es gilt vielmehr die folgende sachverhaltliche Unterscheidung: Die Entfernung, ebenso die Entferntheit von einer Sache kann den Besitz unberührt lassen, sie kann den Besitz beenden und zugleich den Besitz eines anderen begründen, und sie kann den Besitz beenden, ohne dass die Sache in den Besitz eines anderen übergeht: Beim Besitz bleibt es nach § 856 II, wenn eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt eintritt. Weiter bleibt es beim Besitz, wenn die Sache sich funktionsgemäß in Räumen befindet, die meiner Herrschaft unterliegen oder mir real wirksam zugeteilt sind. Der Briefkasten ist zu nennen, aber auch die Einrichtung von sog. Anwohnerparkplätzen. Der Sinn der Kennzeichnung als Anwohnerparkplatz ist, dass für die Verfügbarkeit des Parkplatzes nicht nur die öffentliche Verkehrsüberwachung bemüht werden kann oder muss, sondern auch der private Besitzschutz. Bei Kennzeichnung mit einem bestimmten Nummernschild hat der Besitzer des gekennzeichneten Fahrzeugs Allein-, bei Kennzeichnung von Plätzen für bestimmte Häuser haben die dort wohnenden Anwohner Mitbesitz (§ 866) am gekennzeichneten Parkraum. Ebenso wie in diesen Beispielen endet der Besitz nicht durch eine kurzfristige Überlassung einer Sache an einen anderen zum Gebrauch, wenn der Gebrauch und seine Beendigung meinem unmittelbaren Zugriff unterliegen942d.

_____ 942b Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff. 942c Zutreffend MüKo BGB/Schäfer 8. Aufl. § 854 Rn 32 mit zahlreichen N; aA nach Schäfer hM, s. etwa Musielak/Hau Grundkurs BGB 14. Aufl. Rn 729. 942d Treffend und mit treffenden Beispielen Klinck (bei Staudinger, o Fn 924), Rn 7; Folgerung Rn 84: Der vorübergehend in Gebrauch Gesetzte ist Besitzdiener.

272

A. Der Besitz

Kurzfristigkeit einerseits und Raumherrschaft andererseits spielen in dem folgenden Beispiel eine Rolle: Meine Herrschaft über meinen Wohnraum beendet den Besitz eines Gastes nach § 465 II nicht, wenn dieser eine mitgebrachte Sache (zB Schirm, Handschuhe) in meiner Wohnung liegen lässt, ihm aber beim Verabschieden oder Weggehen noch einfällt, dass er die Sache vergessen hat. Hier ist, falls es überhaupt einmal zum Streit kommt, das Verfolgungsrecht gemäß § 867 S 1 sinnvoll. Der Inhaber der Wohnung kann aber die Sache in Geschäftsführung für den Gast in Besitz nehmen, die Eigenmacht wäre nicht rechtswidrig. Ohne diese Inbesitznahme verliert der Gast nach § 856 II erst dann seinen Besitz, wenn er sich verabschiedet hat und nicht noch auf dem Heimweg an die Sache denkt und sie sogleich abholt. Die Sache wird in diesem Fall aber auch nicht besitzlos. Vielmehr kommt meine Raumherrschaft voll zum Tragen: Der Besitz geht als Bestandteil meines Besitzes am Wohnraum zu rechtmäßiger Geschäftsführung in meinen Alleinbesitz über. Dieser Besitzerwerb folgt daraus, dass in Bezug auf solche Räume, die konkreter und abgeschlossener Obhut des Inhabers unterliegen, die persönliche Herrschaft des Inhabers anzunehmen ist943. Davon sind Räume mit Publikumsverkehr zu unterscheiden, dh Räume mit Zutritt unbestimmter Personen, und ebenso Grundstücke, soweit diese nicht einer konkreten Beherrschung unterliegen (Wald-, Wiesengrundstück). Hier geht die Gewalt des Besitzers häufig gar nicht verloren. Tritt wirklich der Verlust der Gewalt nicht nur vorübergehend ein, so geht der Besitz trotzdem nicht automatisch auf den Inhaber jener Räume oder Grundstücke über. Vielmehr gilt das Verfolgungsrecht des § 867 S 1, es sei denn der Grundstücksbesitzer nimmt die Sache in Besitz. Nach § 855 kann man durch sog. Besitzdiener besitzen. Die Voraussetzungen 466 sind später näher zu bestimmen943a. Der Besitz durch Besitzdiener wird begründet oder beendet mit der Besitzdienerstellung hinsichtlich der Sache, insbesondere, indem der Besitzdiener selbst eine Sache als Teil der Organisation des Besitzherrn hereinnimmt oder sie aus dessen Organisationsbereich aussondert. Von einer Lockerung des Besitzes des Unternehmers spricht der BGH in dem Fall, dass ein KfzWerkunternehmer dem Besteller das reparierte Kfz für eine Probefahrt in Begleitung seines Sohnes als seines Besitzdieners überlässt943b.

_____ 943 Savigny gründet – den römischen Quellen folgend – auf die custodia des Bewohners über die von ihm bewohnten Räume die Möglichkeit der zum Besitz erforderlichen Herrschaft. Es müsse nur noch das Wissen um die Lage der Sache hinzukommen. Erst dieses versetze die Sache in meine custodia (aaO, S 226, 227, 228, 229 f mit Fn 1, S 235). Besitzerwerb und custodia sind aber zu unterscheiden: Mit Besitzverlust des Besitzers der Sache geht bei Raumherrschaft des Grundstücksbesitzers der Besitz an der Sache auf den letzteren über. Auf seinen Umgang mit der fremden Sache sind die Regeln über die custodia anzuwenden Für den Besitz zutreffend schon auf den Ausschluss des Einwirkens beliebiger Dritter abstellend OLG Celle NJW1992, 2576. 943a U Rn 481. 943b BGH JZ 2018, 1102 mit Anm Wilhelm: Streit um Ansprüche der Kfz-Eigentümerin gegen einen Werkunternehmer auf Herausgabe aus §§ 861, 869 S 1, 985 neben Schadensersatz- und Nutzungs-

III. Sachherrschaft

273

Ist die Herrschaft erst einmal erlangt, der Besitz also erworben, so besteht der 467 Besitz so lange fort, wie die Herrschaft unverändert oder aufgrund zumindest reproduzierbarer Einwirkungsmöglichkeit fortdauert.

4. Zurechnung des Besitzwillens; originärer und derivativer Besitzerwerb Aus dem Besitz als Herrschaft der Person folgt die Erforderlichkeit des Besitzwillens 468 für den Besitzerwerb, der aus der möglichen die wahrgenommene Herrschaft macht944. Nach Savigny kann zum Erwerb den erforderlichen Willen der Wahnsinnige gar nicht und der unter gesetzlicher Vertretung stehende Jugendliche (pupillus) selbstständig nur dann haben, wenn er ausgebildet genug ist, den Erwerb zu begreifen und ernstlich zu wollen945. Was den Besitzverlust durch bloßen Verlust des Besitzwillens betrifft, den Savigny anerkennt, steht nach Savigny diesem Besitzaufgabewillen nicht nur Wahnsinn, sondern hier auch ohne Einschränkung Jugendlichkeit entgegen946. Die Bedeutung des Besitzwillens für den Besitzerwerb und die Kriterien seiner 469 Zurechnung sind in unser Recht einzupassen. Danach ergibt sich: Die Herrschaft iSv Besitz muss ein Ausdruck der Selbstbestimmung sein, deshalb ist der Besitzwille zu fordern als Element einer bewussten Herrschaft947. Der Selbstbestimmungsaspekt betont zusätzlich die Relevanz des Besitzerwerbs als eines Akts der Selbstbestimmung. Wie sehr der Erwerb des Besitzes von dem Zusammenspiel zwischen Herrschaft(smöglichkeit) und Selbstbestimmung abhängig sind, zeigt § 854 II: Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genügt zum Erwerbe des Besitzes

_____ entschädigungsansprüchen, alle Ansprüche betreffend Fahrzeug einschließlich Austauschmotor. In dem Fall hatte die Kl das Kfz einem anderen, nämlich dem Werkbesteller, dauerhaft zur Nutzung überlassen und dieser den Einbau des Austauschmotors in Auftrag gegeben. Der BGH lehnt wie die Vorinstanz alle Ansprüche ab außer denen auf Herausgabe des Fahrzeugs ohne Motor und auf Schadensersatz bei Nichtherausgabe analog § 281 (zur Analogie u Rn 1188). 944 Savigny, aaO o Fn 888, S 238 f. Richtiges Argument gegen Kritik: Aufgrund ohne oder gegen den Willen untergeschobener Herrschaft kann sich keine Haftung, etwa aus § 836 oder § 985, ergeben (Klinck bei Staudinger s.o. Fn 924, Rn 9). 945 AaO, S 248 ff. 946 AaO, S 355. 947 Beispiel (Zurückführung auf ein Fallbeispiel der Digesten bei Knütel, JuS 2001, 215): Einem Schlafenden wird eine Sache zugesteckt (etwa Rauschgift). Kein Besitz des Schlafenden. Gegen gewaltsame Wegnahme der Sache hilft das Notwehrrecht aus § 227 (Wolff/Raiser, § 10 II). Zum Erfordernis des Besitzwillens zutreffend RGZ 106, 135: Abweisung der Herausgabeklage einer Braut nach Auflösung des Verlöbnisses gegen den zuvor in Aussicht genommenen Schwiegervater auf Herausgabe der Aussteuer, die die Kl in einem Zimmer, welches ihrem Bräutigam bei seinen Eltern zur Verfügung stand, untergebracht hatte. – Zur Möglichkeit der Generalisierung des Besitzwillens u Rn 473.

274

A. Der Besitz

(unter gleichzeitigem Besitzverlust des vorherigen Besitzers), wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben948. Was die Relevanz der Geschäftsfähigkeit für den Besitzwillen und den davon 470 abhängigen Besitzerwerb betrifft, ist, wie folgt, zu unterscheiden. Für den Besitzerwerb reichen der natürliche Besitzsicherungswille und die natürliche Herrschaftsfähigkeit aus, die auch Kleinkindern schon zuzubilligen sind. Auch diese sind als Person in der von ihnen ergriffenen Herrschaft zu schützen. Im Hinblick auf den Besitzverlust wird, weil es keinen Besitzverlust ohne Auf471 gabe der Sachherrschaft gibt, die Geschäftsfähigkeit relevant bei einem derivativen Besitzerwerb, das ist der Erwerb dann, wenn der Neue nicht durch eigenen Akt – originär – seine Sachherrschaft begründet, sondern der alte Besitzer einen Nachfolger durch Übergabe in den Besitz setzt. Begrifflich schief spricht § 198 für die Anrechnung der Besitzzeit des Vorgängers auf die Verjährung von Rechtsnachfolge in den Besitz. Zu fragen ist, ob eine Übergabe Geschäftsfähigkeit des Gebers voraussetzt. Dies hängt von den Rechtsfolgen ab. Ist die Rechtsfolge dem nicht voll Geschäftsfähigen ungünstig, ist ihm die Überlassung nicht als Übergabe zuzurechnen. Folglich ist die ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters ausgehändigte Sache iSd § 935 abhanden gekommen949. Anders ist es, wenn die Rechtsfolge nur einen anderen begünstigt, wie die soeben genannte Anrechnung der Besitzzeit (nur bei vom Nachfolger erkanntem Mangel der Geschäftsfähigkeit ist diesem der Schutz des § 198 zu versagen). Bezüglich der Relevanz der Geschäftsfähigkeit ist von der Frage des Abhandenkommens die Frage der verbotenen Eigenmacht iS von § 858 gegen einen Geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten zu unterscheiden. Wer vom nicht voll Geschäftsfähigen den Besitz erwirbt, übt damit nicht notwendiger Weise

_____ 948 Gegenbeispiel OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 1351: Kein Mitbesitz einer Ehefrau allein aus der Kenntnis eines Verstecks einer Münzsammlung im ehelichen Schlafzimmer. 949 S Flume II § 13 11 d, S 214 zu Recht entgegen der hM, die zwischen Geschäftsunfähigkeit und beschränkter Geschäftsfähigkeit unterscheiden will. Staudinger/C Heinze § 935 Rn 10 stellt bei beschränkt Geschäftsfähigen auf die Urteilsfähigkeit bzw natürliche Einsichtsfähigkeit im Einzelfall ab. Abhandenkommen oder Nichtabhandenkommen ist aber nach § 935 für den Verlust durch gutgläubigen Erwerb relevant: Wenn die Sache dem Berechtigten abhanden kommt, ist ihm der Besitz eines nichtberechtigten Veräußerers nicht zurechenbar mit der Folge, dass ihm der Nichtberechtigte das Recht nicht durch Veräußerung an einen gutgläubigen Erwerber entziehen kann. Mit dieser generellen Rechtslage ist die Zurechnung je nach Einzelfallprüfung nicht vereinbar. Bei jedem Mangel der Geschäftsfähigkeit ist sie zu verneinen, Weggabe der Sache ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ist also auch einem Minderjährigen nicht zurechenbar. Die Frage betrifft die Aufgabe des eigenen Besitzes durch einen nicht voll Geschäftsfähigen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit ein Minderjähriger Besitzdiener seiner Eltern ist. Dazu u Rn 481 Fn 966b. Die Übergabe durch einen Geschäftsunfähigen bejaht für den Erwerb eines Pfandrechts, wenn noch bei Geschäftsfähigkeit antizipiert die Einigung zustandegekommen ist, der BGH in NJW 1988, 3262.

III. Sachherrschaft

275

verbotene Eigenmacht Entscheidend dafür ist die Einzelfallprüfung, ob trotz Mangels der Geschäftsfähigkeit ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters der Wille gebildet werden kann, der nach § 858 I die verbotene Eigenmacht ausschließt949a. Dies ist nur im Fall der Geschäftsunfähigkeit generell zu verneinen Der Besitzschutz dient dem Schutz der Selbstbestimmung. Die Fähigkeit zur Selbstbestimmung kommt jedenfalls einem beschränkt Geschäftsfähigen zu. Volle Geschäftsfähigkeit ist also nicht Voraussetzung für das die Eigenmacht aufhebende Einverständnis mit dem Besitzverlust. Die Einwilligung geschäftsunfähiger Personen sollte aber unmaßgeblich sein. Eine sinnvolle Abgrenzung von Geschäftsunfähigen, die trotz der Merkmale der §§ 104, 105 II die nötige Willensfähigkeit oder-reife besitzen, ist kaum durchführbar. Gegen die Unterscheidung zwischen beschränkter Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähigkeit statt Willensfähigkeit und -unfähigkeit lässt sich zwar anführen, dass es auch nicht sinnvoll sei, für die Selbstbestimmungsfähigkeit Minderjähriger nach der starren Altersgrenze der §§ 104 Nr 1, 106 zu unterscheiden. Aber diese Altersgrenze ist vorgegeben, und zwar auch für die Deliktsfähigkeit (§ 828 I), und sie ist auch nicht ohne Sinn. Für die Frage der Selbstbestimmungsfähigkeit ist entscheidend, dass für Geschäftsunfähige, soweit diese sich rechtlich artikulieren sollen, unbeschränkt ein gesetzlicher Vertreter handeln muss. Allerdings sollte dem gesetzlichen Vertreter gegen eine Weggabe durch den Geschäftsunfähigen von den Selbsthilferechten des § 859 nur die Besitzwehr, nicht die Besitzkehr nach § 859 II zustehen. Im Rahmen des derivativen Besitzerwerbs nennt, wie erwähnt, § 854 II den Fall 471a eines rechtsgeschäftlichen950 Besitzerwerbs. Dieser erfordert volle Geschäftsfähigkeit oder gesetzliche Vertretung. Der Erwerb nach § 854 II ermöglicht eine Übereignung nach § 929 S 1, bei der (auch) die Übergabe durch Stellvertretung vorgenommen wird. Voraussetzung des § 854 II ist eine gelockerte Besitzbeziehung des Vorbesitzers, so dass diesem die Sache kraft Reproduzierbarkeit der Herrschaft zugerechnet wird. Bei

_____ 949a Für Abstellen auf Willensfähigkeit oder Willensreife zur Besitzaufgabe, die auch bei Geschäftsunfähigkeit vorliegen könne, Wolff/Raiser § 17 I 4, S 55; Planck-Strecker § 858 Anm I a. Wolff-Raiser sprechen allerdings an anderer Stelle von verbotener Eigenmacht bei Entziehung des Besitzes eines Geisteskranken (zu § 992, § 85 II 4, S 332 Fn 18). Für die Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit Baur/Stürner § 9 Rn 5. 950 Sog longa manu traditio (im Unterschied zur brevi manu traditio, dem Fall des § 929 S 2). Für rechtsgeschäftliche Beschaffenheit Westermann, 4. A., § 13 III 2; 8. A., § 12 Rn 10; Wolff/Raiser § 11 II, S 40 f; Baur/Stürner § 7 Rn 22 f; für Realakt E. Wolf, § 2 E I b 2, S 83. Die Frage hat Bedeutung hinsichtlich der Möglichkeit der Anfechtung. Der Besitzer kann seine Einigungserklärung nach den allgemeinen Vorschriften anfechten. Tut er dies, bevor der Erwerber sich die Gewalt verschafft hat, und nimmt der Erwerber trotzdem die Sache an sich, ist dies verbotene Eigenmacht und kommt die Sache abhanden. Wenn allerdings der Erwerber die Sache an sich genommen hatte, bevor der frühere Besitzer anficht, kann die Anfechtung weder besitzrechtlich noch im Hinblick auf das Abhandenkommen noch relevant werden (s eingehend Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S 67 ff).

276

A. Der Besitz

dichter Besitzbeziehung muss eine Übergabe – etwa zur Erfüllung eines Kaufvertrages – durch erkennbare Besitzaufgabe des Veräußerers erfolgen (Veräußerungsmerkmal).

5. Kriterium der Verkehrsanschauung; die Lehre Hecks 472 Im Gegensatz zu den Kriterien Savignys hat die von anderen als Besitzkriterium be-

rufene Verkehrsanschauung als solche keine den Besitzschutz rechtfertigende Kraft. Der Kritik Kegels950a ist nichts hinzuzufügen. Die Verkehrsanschauung kann nur die Herrschaft des Besitzers stützen. Für diese ist nämlich eine Testfrage, ob für eine bestimmte Sache vorauszusetzen ist, dass der “reasonable man” von einer fremden Zuständigkeit zur Einwirkung auf diese Sache ausgehen muss und diese achten wird (so dass der Herrschaft der als Besitzer in Betracht kommenden Person Raum gegeben ist). Bejahendenfalls mag man davon sprechen, dass die Verkehrsanschauung für den Besitz jener Person an der Sache spricht. Gar nicht ist demgegenüber Heck zu folgen, soweit er für den Besitzschutz ein 472a auf die Möglichkeit künftiger Einwirkung gerichtetes Kontinuitätsinteresse abwägen will951. Das läuft auf Sach- statt Personenschutz hinaus. Nicht die Möglichkeit künftiger Einwirkung auf die Sache, sondern dass die Herrschaft erworben ist und fortdauert, ist Grund und Gegenstand des Besitzschutzes.

6. Beispielsfälle 473 Wie wichtig es ist, auf den Erwerb und die Fortdauer des Besitzes abzustellen, zeigt die Entscheidung des BGH im bekannten Großmarkt-Fall952: Der Kunde K eines Metro-Großmarkts953 entdeckt zwischen Waren, die unter dem Regal stehen, einen 1.000 DM-Schein, gibt ihn an den Betriebsleiter, der den Vorgang in ein sog. Fundbuch einträgt und den Geldschein sodann in die Kasse legt mit der Folge der Vermischung nach § 948 I. Nach Ablauf von 6 Monaten, in denen der Verlierer sich nicht gemeldet hat, verlangt K den Geldschein heraus, weil er als Finder durch Zeitablauf Eigentümer geworden sei oder doch jedenfalls als Hinterleger Rückgabe verlangen könne. Metro weigert sich.

_____ 950 O Rn 457. 951 Man vergleiche dazu Savigny, aaO, S 226 f. Heck folgend Baur/Stürner § 9 Rn 9. Heck wählt freilich seine Beispiele wohlweislich so, dass die gegenwärtige Herrschaft herauskommt. ZB Grundriss des Sachenrechts § 6 Ziff 4c (Hinweis darauf Grundriss S 22): Ablage eines Geldbriefes bei einem Schlafenden in dessen eigenem Schlafzimmer. Herrschaft und Besitzwille ergeben sich im Beispielsfall aus der konkreten Raumherrschaft. 952 BGHZ 101, 186 = JZ 1988, 357 mit Anm Ernst. Vgl zu diesem Urteil auch Dubischar, JuS 1989, 703. 953 Zur näheren Einzelheit s Bericht der SZ v 26.6.1987, S 44.

III. Sachherrschaft

277

Die Gerichte haben einen Wertersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der Rückgabepflicht des Verwahrers oder der Besitzkondiktion nach § 812 I 2 (Verfehlung des Erfolges der Rückgabe an den Verlierer) iVm § 818 II geprüft. Das Berufungsgericht hat eine Übergabe des Geldscheins an den Großmarkt verneint; der Geldschein sei schon im Besitz des Großmarkts gewesen, folglich habe der Kl den Geldschein nicht gefunden und in Besitz genommen, also auch nicht übergeben. Der BGH erklärt die Folgerung des Berufungsgerichts aus der Annahme des Besitzes des Großmarkts für „zumindest vertretbar“954. Man fragt sich freilich, wie jemand einen Geldschein an sich nehmen kann, um ihn dem Betriebsleiter auszuhändigen, ohne dadurch eigenen Besitz zu begründen. Die Frage stellen heißt sie zu verneinen. Der Kl hat also jedenfalls Besitz an dem Geldschein begründet und mithin den Schein an Metro übergeben. Von der vorherigen Besitzlage hängt nur folgende Alternative ab: Entweder war der Schein nicht im Besitz von Metro. Dann war er besitzlos und iS von § 965 I verloren. Der Kl hat in diesem Fall den Geldschein gefunden und an sich genommen. Der Großmarkt hatte den ihm abgelieferten Schein an den Verlierer zu übergeben, bei dessen Nichtermittelbarkeit hatte er den Schein aufgrund des fundrechtlichen Eigentumserwerbs des Kl (§ 973) diesem zurückzugeben. Nach Ablauf der fundrechtlichen Frist kam also ein Herausgabeanspruch des Kl aus Verwahrung955 und aus § 985 in Betracht. Aufgrund der Vermischung waren aber die Ansprüche sowohl aus Verwahrung als auch aus Eigentum auf Geld gerichtet956. War der Geldschein dagegen vor Ansichnahme durch den Kunden im Besitz von Metro gewesen, war er nicht iS von § 965 I verloren und der Kunde nicht Finder. Der Kunde hatte auch dann durch die Ansichnahme Besitz begründet. Darin lag auch keine verbotene Eigenmacht. Er hat den Schein in berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag an sich genommen und Metro übergeben. Damit war seine Geschäftsführerpflicht erfüllt. Rückgewährpflichten von Metro scheiden in diesem Fall aus. Für die Prüfung der Besitzlage vor der Ansichnahme des Scheins durch den Kunden sind die Sondervorschriften der §§ 978 ff bedeutsam. Sie gehen nämlich bei in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten weggekommenen Sachen von einem Fund (§ 978 I) und dh nach der Begründung der Motive: von der Besitzlosigkeit dieser Sachen aus. Die Motive unterscheiden wie folgt957: Das Gebiet des gewöhnlichen Findens sei keiner speziellen Aufsicht unterstellt, der dem Verkehre geöffnete Fundort der Sondervorschriften dagegen einer besonderen organisierten Aufsicht; von beiden grenzten sich Privatgebiete und Privaträume dadurch ab, dass „die dort befindlichen Sachen bereits einer gewissen Detention unterstehen und nicht im eigentlichen Sinne gefunden werden können“. Die Umschlossenheit einer weggekommenen Sache durch einen Großraum und die darauf bezogene Organisation einer Behörde oder Verkehrsanstalt begründet danach nicht den Besitz der Behörde oder Anstalt. Bei Umschlossenheit durch Raum und Organisation einer privaten Person, die nicht Träger einer dem öffentlichen Verkehr dienenden Verkehrsanstalt ist, soll dies näher liegen, wenn auch immer noch, wie die Formulierung von einer „gewissen“ Detention beweist, Zweifel bestehen.

_____ 954 BGHZ 101, 187. 955 Der Vertrag war nicht nur bedingt (Nichtermittelbarkeit des Verlierers), sondern angesichts der Unklarheit der Rechtslage auch eventualiter abgeschlossen, nämlich für den Fall, dass die Rechtslage einen Fund des Kunden ergab. 956 Aufgrund des Verwahrungsvertrags deshalb, weil es Kunde und Metro auf den Geldbetrag und nicht den konkreten Schein angekommen war. Die Vermischung war also nicht eine Verletzung des Verwahrungsvertrags. Aber es ist auch nicht statt des Verwahrungsvertrages ein Darlehensverhältnis iS von § 700 anzunehmen. An die Stelle des Herausgabeanspruchs aus § 985 war aufgrund der Vermischung (§§ 948, 947) der Wertersatzanspruch aus § 951 I 1 getreten. 957 Mot Mugdan III, S 215.

278

A. Der Besitz

Der BGH hat diese Zweifel in seinem Fall dahin gelöst, dass er sich für den Besitz des Großmarkts entschieden hat. Fasst man seine Argumentation zusammen, so ergibt sich danach zunächst die Sachherrschaft des Großmarkts, die nach der Verkehrsauffassung zu prüfen sei, aus der Lage des Geldscheins an einer Stelle (nämlich zwischen Waren), die durch die von Metro organisierte Ladenkontrolle und Wiederbeschaffungsorganisation erfasst ist, und aus der deutlichen Sichtbarkeit des Geldscheins. Was sodann den Besitzerwerbswillen betrifft, soll der Wille des Inhabers zur Obhut über verlorene Sachen im Interesse von Kunden und Mitarbeitern entscheidend sein, wie dieser nach außen in der Anweisung an die Mitarbeiter hervortrete, Fundsachen an den Betriebsleiter abzugeben, und weiter in der Führung des Fundbuchs und der getrennten Verwahrung von Fundsachen. Die übliche Eintragung der Namen der „Finder“ im Buch vermerke nur den Überbringer für den Fall von Feststellungsschwierigkeiten oder der Rückgabe zu eigener Entlastung, weise aber nicht auf ihn als Besitzer und Finder im Sinne des Fundrechts hin. Das Fundament dieser Betrachtung des BGH ist die verbreitete Lehre von der Möglichkeit gene474 ralisierter Sachherrschaft und eines generalisierten Besitzwillens958. Damit verwandt ist die Lehre, die an die Stelle des Besitzwillens das Kriterium der Einfügung der Sache in einen Organisationsbereich setzt959. Die Lehre von der generalisierten Sachherrschaft ist zu undifferenziert. Allein die Unterscheidung des § 867 hinsichtlich einer auf das Grundstück eines anderen gelangten Sache dahingehend, dass diese Sache entweder noch nicht oder doch schon in Besitz genommen ist, zeigt dies. Ebenso die angeführten Vorschriften über den Verkehrs- und Behördenfund. Anders als die konkrete Herrschaft über Privaträume ist die generelle Herrschaft über eine großflächige Organisation immer zunächst noch nur Herrschaft über die Organisation und nicht ohne weiteres Herrschaft über eine neu hereingelangte Sache. Es bedarf der Inbesitznahme als eines konkret die persönliche Herrschaft auf die betreffende Sache erstreckenden Erwerbsakts, entsprechend dem der Aneignung. Dieser Erwerbsakt kann – im Rahmen von deren Kompetenz – durch andere Personen, etwa Besitzdiener (s § 855), vermittelt werden, nicht aber schon durch Sachen oder Sachinbegriffe, in die andere Sachen ohne jenen Erwerbsakt hineingelangen. Die Prüfung dieses Besitzerwerbs als eines Herrschaftsergreifungsakts hätte vom BGH im 475 Großmarkt-Fall vorgenommen werden müssen, und nur, weil diese Prüfung fehlt, konnte der BGH zur Annahme des Besitzes des Großmarkts kommen. Im Großmarkt-Fall hat der BGH den Besitzerwerbswillen von Metro überzeugend ausgeführt, es war aber der generelle Wille, Besitz zu erwerben; zu begründen war demgegenüber der Eintritt des Besitzerwerbs. Allein die fundrechtlichen Konsequenzen der Entscheidung des BGH machen die Entscheidung 476 zweifelhaft: Wenn etwas die fundrechtliche Privilegierung verdiente, so war dies der Akt des Ansichnehmens und Ablieferns an Metro durch den Kunden. Gerade wenn der 1.000 DM-Schein gut sichtbar zwischen den Waren lag, bestand die Gefahr des Diebstahls bzw der Unterschlagung, war es also für den Eigentümer entscheidend, dass der Kunde den Schein barg und ablieferte. Mit der Ablieferung an Metro wahrte er die Sorgfaltspflichten als Finder. Metro war seinen Kunden verpflichtet, für die Aufbewahrung und möglichst Zuführung an den Berechtigten hinsichtlich abhanden gekommener Sachen in seinem Bereich Sorge zu tragen. Fundrechte standen Metro nicht zu. Die Rechte des Kunden waren auch nicht etwa durch analoge Anwendung des Sonderrechts für Behörden und Verkehrsanstalten (§§ 978 ff) beschränkt960.

_____ 958 Wolff/Raiser § 10 II, III; S 38; Baur/Stürner § 7 B II 2a Rn 15 f. 959 Gursky bei Westermann 8. A. § 12 Rn 4. Gursky verlangt aber ein Mindestmaß an Ausschließung Dritter und lehnt deshalb das Ergebnis des BGH im Großmarkt-Fall ab. 960 S.u. Rn 1157 ff.

III. Sachherrschaft

279

Unter Einbeziehung der Sondervorschriften über den Fund in Behörden und Verkehrsanstalten 477 hat das RG im Gastwirtschaftstoiletten-Fall961 die zum Urteil des BGH im Großmarkt-Fall gegenteilige Entscheidung getroffen: Auf der Toilette einer Gastwirtschaft hatte ein Gast eine verschmutzt in der Ecke liegende Kette entdeckt. Wie schon die beiden Vorinstanzen hat das RG dem klagenden Gastwirt einen Herausgabeanspruch gegen den Gast verwehrt. Weder aus Besitz (§ 861) noch aus analoger Anwendung des § 978 I sei der Gast zur Herausgabe verpflichtet. Was die Frage des Besitzes betreffe, sei die Einstellung einer Aufwartefrau zur Reinigung und Obsorge nicht als genügender Ausdruck des Besitzwillens des Gastwirts bzgl der konkreten Sache anzusehen. Erst durch Entdecken, Abschluss eines ergebnislosen Versuchs, die liegen gelassene Sache zurückzuerstatten, und Einbehaltung der Sache mache die Aufwartefrau den Gastwirt zum Besitzer. Dem RG ist nach den vorstehend entwickelten Kriterien zu folgen962. In seiner Metro-Entscheidung hat der BGH sich von diesen Kriterien des RG zu Unrecht distanziert.

7. Besitz und Gewahrsam Gerade durch die zuletzt behandelte Möglichkeit des Besitzes durch Besitzdiener 478 unterscheidet sich der hier betrachtete unmittelbare Besitz vom Gewahrsam im Sinne des Strafrechts (Abgrenzungskriterium zu §§ 242, 246 StGB)963. Der Gewahrsam iSd Strafrechts ist unmittelbare tatsächliche Sachherrschaft, und so kann auch der

_____ 961 RG JW 1925, 784 (mit Anm Hedemann); Abdruck des Urteils in RGZ 108, 259 f nur in Bezug auf die Passage, in der sich das RG mit der analogen Anwendung des § 978 (Pflicht zur Abgabe einer in Behörde oder Verkehrsanstalt gefundenen Sache an die Behörde bzw Anstalt) befasst und diese abgelehnt hat. Hedemann war mit Bezug auf seinen Aufsatz „Herrenlose Briefe“ (Das Recht 1907, 942 ff) zu der Anmerkung aufgefordert worden. Dort hatte er die Frage behandelt, ob ein Gast, der in Gestalt eines Blattes des ausgelegten Toilettenpapiers einen wertvollen Autographen entdeckt, das Blatt mit sich nehmen dürfe. In seinem Eingang zur Anmerkung zu RG JW 1925, 784 hat Hedemann fernzuhalten versucht, „in den Geruch eines Spezialisten gerade auf diesem Gebiet (zu) kommen“. In seiner Stellungnahme führt Hedemann mögliche Sichtweisen (einerseits individualistisch, andererseits auf die Betriebssphäre abstellend) an und neigt, wenn auch schwankend, der letzteren zu (sie entspricht derjenigen des BGH im Metro-Fall). Nicht zutreffend spricht Hedemann vom zu besprechenden Urteil als solchen des KG (dieses war die Vorinstanz). 962 Anders bei Finden durch Besitzdiener. Beispiel: Besitzloswerden eines gestohlenen Kfz, welches der Dieb in einer Parkgarage abstellt und sich selbst überlässt (Aufgabe des Besitzwillens). Wenn Angestellte des Parkhausbetreibers die Verlassenheit des Kfz entdecken und das Kfz öffnen, machen sie als Besitzdiener den Parkhausbetreiber zum Besitzer (zutreffend Musielak, JuS 2006, 50, 51). Ebenso der Platzanweiserin-Fall, BGHZ 8, 130 ff: Hier hatte die Inhaberin eines Kinos ihre Platzanweiserin nach der Vorstellung nach verlorenen Sachen suchen lassen. Die Platzanweiserin hatte einen in der Vorstellung verlorenen Ring „gefunden“. In der Auseinandersetzung zwischen Kinoinhaberin und Platzanweiserin, wer Finder und nach Fundrecht Eigentümer geworden sei, hat der BGH mit Recht die Kinoinhaberin obsiegen lassen. Die Platzanweiserin hatte durch die Ansichnahme des Ringes als Besitzdienerin den Besitz für die Kinobetreiberin begründet. 963 Zum Gewahrsam bei Bargeldabhebung BGH NJW 2021, 1545. Auf den letzten Gewahrsamsinhaber, und nicht den Besitz, kommt es auch für den öffentlich-rechtlichen Restitutionsanspruch an, der gegeben ist, wenn die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren betreffend beschlagnahmte Sachen eingestellt hat (BGH NJW 2015, 1678).

280

A. Der Besitz

Besitzdiener Gewahrsam, zumindest Mitgewahrsam haben964. Neben dem Gewahrsamsbegriff des Strafrechts gibt es noch den Gewahrsamsbegriff im Vollstreckungsrecht: Der Gewahrsam iSd Vollstreckungsrechts (§§ 808, 809, 886 ZPO) ist unmittelbarer Besitz964a, Besitzdienerschaft begründet keinen eigenen Gewahrsam des Besitzdieners und hindert die Vollstreckung gegen den Besitzherrn nicht. Nicht einmal Besitz reicht für den Gewahrsam iS des Vollstreckungsrechts aus, wenn es der durch Erbgang erworbene Besitz ist (§ 857) und dieser noch nicht angetreten ist. Etwas anderes soll gelten, wenn dem Gerichtsvollzieher die Verhältnisse bekannt sind und kein Gewahrsam eines Dritten in Betracht kommt965.

8. Beendigung des Besitzes 479 Das Gesetz unterscheidet für die Beendigung des Besitzes die Aufgabe der tatsächlichen Sachherrschaft und den Verlust derselben in anderer Weise (§ 856 I)965a. Damit wird zum einen die Konsequenz daraus gezogen, dass der Besitz auf zwei Elementen, Herrschaft und Willen, beruht. Schon der Verlust des einen Elements, der Herrschaft, beendet den Besitz, ohne Rücksicht darauf, ob er mit oder ohne Willen des Besitzers eintritt. Fällt bei einer juristischen Person oder der Personengesellschaft die geschäftsführende Person weg, die die Sachherrschaft über Sachen des Rechtsträgers ausübte, so entfällt der Besitz des Rechtsträgers allerdings dann nicht, wenn die Sache im Bereich des Rechtsträgers bleibt. Zum anderen weist das Gesetz mit seiner Unterscheidung zwischen der Aufgabe des Besitzes und des Verlustes in anderer Weise darauf hin, dass bestimmte gesetzliche Tatbestände den Verlust der Herrschaft ohne den Willen dazu voraussetzen. Dies trifft für § 858 I zu, der die verbotene Eigenmacht, die zum Besitzverlust führt, als Entziehung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers definiert. Weiter setzt § 935 I 1 das Abhandenkommen der beweglichen Sache, dh wie die Beispiele der Vorschrift (Diebstahl, Verlorengehen) zeigen, den unfreiwilligen Verlust des Besitzes einer beweglichen Sache voraus. Die verbotene Eigenmacht durch Besitzentziehung ist danach ein Fall des Abhandenkommens. Das Gesetz knüpft also in den Vorschriften Rechtsfolgen an den unfreiwilligen Besitzverlust. Für die Beendigung des Besitzes kommt es darauf nicht an, für sie ist der Verlust der Sachherrschaft maßgeblich. Die Voraussetzungen des besonderen, nämlich des unfreiwilligen, Besitzverlustes sind je bei den einzelnen Tatbeständen zu klären, die diese Voraussetzungen enthalten.

_____ 964 Im Einzelnen streitig, vgl Schönke-Schröder/Eser, StGB, 27. A., § 242 Rn 32 f. 964a BGHZ 225, 252 = NJW 2020, 3376 zur Raumungsvollstreckung nach § 885 ZPO mit der zusätzlichen Feststellung, dass Besitz iSv § 885 ZPO gleich Gewahrsam iSv § 886 ZPO ist (der fiktive Erbenbesitz iSv § 857 BGB reiche jedenfalls, solange der Gewahrsam eines Dritten bestehe, nicht aus). 965 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. A., § 808 Rn 14. 965a S schon o Rn 462.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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IV. Besondere Arten des Besitzes IV. Besondere Arten des Besitzes 1. Übersicht Das BGB behandelt als besondere Fälle des Besitzes den Besitz durch Besitzdiener, 480 den Erbenbesitz, den Teil- und den Mitbesitz, den mittelbaren und den unmittelbaren Besitz und den Eigen- und den Fremdbesitz.

2. Besitz durch Besitzdiener, Besitz von juristischen Personen, Personengesellschaften, Gesamthandsgemeinschaften Nach § 855 ist, wenn ein sog. Besitzdiener die tatsächliche Gewalt über die Sache 481 ausübt, nur der andere, für den der Besitzdiener die Gewalt ausübt, Besitzer966. § 855 steht zwischen den Vorschriften über den Besitzerwerb (§ 854) und den Besitzverlust (§ 856), weil der Besitz durch Besitzdiener erworben werden kann und, solange ein Besitzdiener die Gewalt ausübt, nicht verloren ist966a. Der Besitzdiener ist nach § 855 zB in den Haushalt oder Betrieb des Besitzherrn eingeordnet966b. Voraussetzung für die alleinige Sachherrschaft des Besitzherrn ohne eigenen Besitz dessen, der die tatsächliche Gewalt ausübt, ist eine Unterordnung durch ein Verhältnis, in welchem der eine Teil (Besitzherr) Weisungen erteilt und der andere (Besitzdiener) diesen Weisungen – in seinem Verhalten im Organisationsbereich des Besitzherrn – unterliegt. Der Besitzdiener ist also in dem Organisationsbereich einer anderen Person tätig966c. Über die Besitzdienerstellung entscheidet die faktische Eingliederung, renitentes Verhalten ist unerheblich967. Unternimmt der Bestel-

_____ 966 Zur Rechtsfigur des Besitzdieners Witt, AcP 201 (2001), 166 ff. Zur Abgrenzung vom unmittelbaren Besitzer, die vor Allem für die Frage relevant ist, ob die Weggabe der Sache durch die fragliche Person einen unfreiwilligen Besitzverlust und damit Abhandenkommenn iSv § 935 bedeutet, u Rn 960 ff. 966a Der Besitzer verliert den Besitz durch Besitzdiener nicht, wenn er nur den Besitzwillen aufgibt, s.o. Rn 462. 966b Hingabe eines Kfz an den Beauftragten eines Bekannten, der eine Sicherungsübereignung vermittelt und das Fahrzeug einer Bank vorführen lässt, macht den Beauftragten nicht zum Besitzdiener, BGHZ 199, 227. Interessante Beispiele bei Baur/Stürner § 7 Rn 68 mit Fn 3, 4: Für Sachen, die Eltern ihren minderjährigen Kindern überlassen, werden aufgrund des elterlichen Sorge- und damit Weisungsrechts (§ 1626 I BGB) die Kinder als Besitzdiener der Eltern angesehen. Gehören die Sachen dem Kinde, sind die Eltern als Besitzherren unmittelbare und die Kinder (neben ihrer Besitzdienerstellung) als Eigentümer mittelbare Besitzer. – Führt die Ehefrau das Geschäft ihres Mannes fort, nachdem dieser plötzlich verhaftet wurde, ist sie dessen Besitzdienerin (BGH LM § 855 BGB Nr 3). – Ebenso die Ehfrau, die an ihren Mann gerichtete Briefe entgegen nimmt (LG Bonn FamRZ 1967, 678 m Anm Bosch). 966c Zur Besitzlage bei Tätigkeit aufgrund sog Bewachungsverträge Dubischar, NJW 1989, 3241, 3243 f. 967 Auch die (etwa durch Verstecken der Sache an einem anderen Betriebsort des Besitzherrn) nach außen erkennbare Änderung des Willens hinsichtlich der Anerkennung der Herrschaft des

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A. Der Besitz

ler eines Kfz-Werkvertrags vor Abnahme des Werks eine Probefahrt, ist er Besitzherr und nicht Besitzdiener des Unternehmers967a. Für die Frage, ob auf äußere Erkennbarkeit abgestellt werden sollte, ist zu unterscheiden: Die Besitzdienerbeziehung als solche wird geprägt vom faktischen Eingliederungsverhältnis. In der konkreten Situation äußerlich erkennbar muss dieses nicht sein967b. Hat ein Arbeitnehmer Sachen seines Arbeitgebers in Gebrauch, fährt also etwa ein Vertreter ein Auto seines Unternehmens, so kann ihm dieses entweder leihweise, auch für den privaten Gebrauch, oder nur für seine Geschäftsfahrten zur Verfügung gestellt sein. Im letzten Fall ist er Besitzdiener. Davon zu unterscheiden ist der umgekehrte Fall: Die Besitzdienerstellung ist – auch offenkundig – gegeben, bestimmte Sachen befinden sich in den Räumen des Arbeitgebers. Hier entscheidet der generelle Besitzwille des Arbeitgebers über seine Räume. Sollen davon Sachen für den privaten Gebrauch des Arbeitnehmers ausgenommen sein, so muss dieses nach außen hervortreten967c.

_____ anderen beendet entgegen der Formulierung von Baur/Stürner § 7 Rn 74 die Besitzdienerstellung nicht. Maßgeblich ist der Organisationsbereich. Verbleibt die Sache in diesem, bleibt es bei dem Besitz des Besitzherrn. Erst wenn die Sache aus diesem entfernt wird, was auch schon durch Verbringen in Eigenbereiche des Besitzdieners oder seiner Kollegen, die im Rahmen des Bereichs des Herrn bestehen, etwa in einen Spind, geschehen kann, endet der Besitz des Besitzherrn (so auch das 2. Beispiel bei Baur/Stürner aaO; das erste – Übertragung des die Besitzherrenstellung umfassenden Unternehmens auf den Besitzdiener – hat mit der Relevanz bloßer Willensänderung des Besitzdieners nichts zu tun). Für die Beendigung durch Verbringung in Eigenbereiche kommt es wiederum nicht auf einen entsprechenden Willen des Besitzdieners an. Handelt der Besitzdiener mit dem Willen, die Sache für den Besitzherrn aufzubewahren, begründet er für sich unmittelbaren und für den Besitzherrn mittelbaren Besitz. Der Besitz des Herrn durch den Besitzdiener endet jedenfalls. 967a Gegen die Besitzdienerstellung auch BGH JZ 2018, 1102 Rn 12 ff mit Anm Wilhelm. Der BGH lässt den Fall offen, in dem ein Kaufaspirant eine Probefahrt unternimmt. In der Entscheidung BGH NJW 2020, 3711 (=JZ 2021, 41 mit Anm Stadler) entscheidet er sich gegen die Besitzdienerstellung und für den freiwilligen Besitzverlust bei Überlassung eines Autos an einen Kaufaspiranten zu einer unbegleiteten und auch sonst nicht überwachten Probefahrt. Im Fall der Probefahrt unter Begleitung eines Angestellten nimmt der BGH in JZ 2018 noch eine bloße Lockerung des Alleinbesitzes des Werkstattinhabers an (dazu krit. Wilhelm in der Anm). 967b MüKo BGB/Schäfer 8. Aufl. § 855 Rn 10 mit zahlreichen N. Anders der BGH, der ein nach außen erkennbares soziales Abhängigkeitsverhältnis verlangt (BGHZ 199, 227, 231). 967c Hat ein leitender Angestellter (also kein Organwalter, dessen Besitzausübung kraft seines Amtes dem Organträger zuzurechnen ist) die Schlüssel zu den Räumen des Arbeitgebers, wird er dadurch grundsätzlich nicht Besitzer der in den Räumen befindlichen Sachen, auch nicht von Weinkisten (BGH NJW 2015, 1678 in Bezug auf den Hilfsvortrag des Kl). Zutreffend nimmt der BGH den Besitz des Angestellten nur in Fällen an, in denen es sich offenkundig um den persönlichen Besitz des Angestellten handele. Weinkisten können aber auch dem Arbeitgeber dienen, für Empfänge u dgl.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Weil allein der Besitzherr und nicht der Besitzdiener Besitzer ist, ist etwa die 482 Klage aus § 985 allein gegen den Besitzherrn zu richten967d. Der Besitzdiener darf allerdings nach § 860 neben dem Besitzherrn die Selbsthilferechte ausüben, die dem Besitzherrn (nach dem Sinne der Vorschrift: gegen Dritte) zustehen. Gibt der Besitzdiener die Sache ohne Willen des Besitzherrn weg, liegt darin keine Übergabe aus dem Besitz des Besitzherrn und kommt die Sache diesem abhanden. Verfügt der Besitzdiener dabei freilich im Namen und im Rahmen einer um des Rechtsverkehrs willen begründeten Macht zur Vertretung des Besitzherrn (Beispiel: § 56 HGB), so ist die Verfügung vorbehaltlich sonstiger Unwirksamkeitsgründe als solche des Besitzherrn wirksam. Relevant ist dies für das Erfordernis der Übergabe im Rahmen des für den Besitzherrn wirksamen Vertretergeschäfts. Dagegen wird, wenn das Vertretergeschäft als Verfügung des nicht berechtigten Besitzherrn wirksam ist, nicht mehr relevant die Frage des Abhandenkommens: Ein Abhandenkommen beim Veräußerer selbst kann ohnehin kein Abhandenkommen sein, welches den Schutz des guten Glaubens an die Berechtigung gerade des Veräußerers nach § 935 I 2 hindern könnte968. Besitzherr eines Besitzdieners kann auch eine juristische Person, eine Personen- 482a gesellschaft oder eine Gesamthandsgemeinschaft sein. Die Organe der juristischen Person und ebenso die handlungsbefugten Mitglieder einer Personengesellschaft oder einer Gesamthandsgemeinschaft besitzen aber für die juristische Person, die Gesellschaft oder die Gesamthandsgemeinschaft, sind jedoch nicht Besitzdiener968a.

3. Erbenbesitz Der Erbenbesitz969 wird in § 857 nach der Vorschrift über den Besitzverlust behan- 483 delt, weil ein Fall des Besitzverlustes der Tod des Besitzers ist. § 857 erhält aber den

_____ 967d Folge: Wenn der Besitzherr die gewaltsame Ausübung seines Besitzes gegen den bei ihm angestellten Besitzdiener, der die Herausgabe verweigert, scheut, muss er auf arbeitsrechtlicher Grundlage (mit Zuständigkeit des Arbeitsgerichts) vorgehen, Baur/Stürner § 7 Rn 73. 968 S.u. Rn 978. 968a S.o. Rn 226 ff. Der Besitz der handlungsbefugten Mitglieder oder Organe wird nur wie der von Besitzdienern der Gemeinschaft oder der juristischen Person zugerechnet. Und zwar auch der Besitz, den sie durch Weisungen an die Besitzdiener der juristischen Person oder der Gesamthand ausüben. Nimmt ein Geschäftsführer einer GmbH eine Sache der Gesellschaft in eigenen Gewahrsam, so begründet er mittelbaren Besitz der Gesellschaft. Bei Sachherrschaft von Geschäftsführern im Bereich der Gesellschaft bleibt es beim Besitz der Gesellschaft, auch wenn der Geschäftsführer, etwa durch Tod, wegfällt. Bei Begründung eigener Sachherrschaft geht der Besitz des Geschäftsführers nach § 857 auf seinen Erben über. 969 § 857 spricht vom Übergang des Besitzes auf den Erben. Die abkürzende Redeweise vom Erbenbesitz ist missverständlich, erstens weil zwischen dem Übergang auf den Erben kraft Erbfolge und dem vom Erben tatsächlich angetretenen Besitz zu unterscheiden ist (s sogleich) und zweitens, weil das Gesetz den Erbschaftsbesitzer kennt, der gerade kein Erbe ist, vielmehr auf Grund eines

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A. Der Besitz

Besitz aufrecht, indem er ihn auf den Erben übergehen lässt. Der Erbenbesitz nach § 857 ist ein rein rechtlicher Besitz, der kraft der rechtlichen Anordnung des § 857 besteht und unabhängig ist von der tatsächlichen Sachherrschaft. § 857 dehnt zum Schutz,*aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verantwortlichkeit des Erben (etwa nach § 836) die Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 auf den Besitz aus970. Bei unmittelbarem Besitz des Erblassers wird der Erbe unmittelbarer Besitzer. Bei fehlerhaftem Besitz (§ 858 II 1) bleibt dieser auch beim Erben fehlerhaft (§ 858 II 2). Zu unterscheiden ist zwischen dem Übergang des Besitzes als rechtlich relevanter Position nach § 857 vom Erblasser auf den Erben und dem vom Erben tatsächlich ergriffenen Besitz als Sachherrschaft des Erben971. Aufgrund des Besitzübergangs auf den Erben kommt die Sache diesem iSv § 935 484 abhanden, wenn die Sache, die im Besitz des Erblassers stand, ohne den Willen des Erben aus ihrer bisherigen Lage wegkommt. Anders ist zu entscheiden in dem Fall, dass ein zunächst legitimierter Erbe den Besitz ergreift, dann die Sache weggibt und er dann später die Erbschaft ausschlägt oder seine Annahmeerklärung anficht oder wenn das Testament, in dem er zum Erben eingesetzt ist, angefochten wird. Der Erbe war ja zunächst legitimiert, seine Weggabe ist kein Abhandenkommen. Die rechtliche Rückwirkung der Akte, womit der nunmehr legitimierte Erbe Besitzer nach § 857 geworden ist, wirkt sich nicht auf die Frage des tatsächlichen Abhandenkommens aus. Wiederum anders ist der Besitzantritt eines Pseudoerben (etwa gibt es ein – nur unbekanntes – Widerrufstestament) zu behandeln. Dieser war niemals wirklich legitimiert, seine Weggabe ist verbotene Eigenmacht und Abhandenkommen. Einem redlichen Erwerber kann nur § 2366 helfen.

_____ ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat (§ 2018). Zum Übergang des Besitzes auf den Erben Ebenroth/Frank, JuS 1996,794 ff. * 970 § 857 ist auf andere Fälle der Gesamtrechtsnachfolge analog anzuwenden, Baur/Stürner § 8 Rn 4. Dies macht die Übertragung des Nießbrauchs nach § 1059a I Nr 2, II, auf die an sich §§ 398, 413 anzuwenden sind, doch in gewissem Sinne zu einer besitzabhängigen Übertragung, indem sie nämlich im Rahmen der Übertragung eines Unternehmens erfolgt, parallel zu den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge, die § 1059a I Nr 1, II regelt. 971 Nur letztere ist Gewahrsam iS von § 808 I ZPO (Baur/Stürner § 7 Rn 12) S bereits o Rn 478 Fn 964a. Das BGB unterscheidet zwischen Erbenbesitz und tatsächlich angetretenem Besitz in § 2025 S 2 (ein gutgläubiger Erbschaftsbesitzer – Begriff in § 2018 – haftet wegen verbotener Eigenmacht nach den Deliktsvorschriften – die aber immerhin Verschulden voraussetzen – nur dann, wenn der Erbe den Besitz tatsächlich angetreten hatte) und § 2027 II (Pflicht desjenigen, der eine Sache aus dem Nachlass in Besitz nimmt, ohne Erbschaftsbesitzer zu sein, zur Auskunft über Bestand und Verbleib der Erbschaftsgegenstände dann, wenn er die Sache in Besitz nimmt, bevor der Erbe den Besitz angetreten hatte).

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Westermann972 hat die Frage gestellt, ob sich der Erbenbesitz einerseits und der tatsächlich angetre- 485 tene Besitz des Erben andererseits im Hinblick auf das Merkmal der Bösgläubigkeit in §§ 987 ff unterscheidet. Hier helfen die Schlüssel zum Verständnis der §§ 987 ff972a. Die Regelung privilegiert den gutgläubigen Besitzer (genauer: der Besitzer gilt als gutgläubig, wenn nicht seine Bösgläubigkeit dargelegt und bewiesen wird). Ist der Besitzer bösgläubig oder auf Herausgabe verklagt (Bösgläubigkeits- oder Rechtshängigkeitsbesitzer), haftet er wie ein Verwahrer der fremden Sache (weil er ja weiß oder es ihm offensichtlich ist oder aber er sich darauf einstellen muss, dass die Sache zu einem anderen gehört). Für Verwendungen auf die Sache erhält der Besitzer zum Schutz des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung nur eingeschränkt Ersatz. Das Gesetz unterscheidet zum einen im Tatbestand nach Gut- oder Bösgläubigkeit des Besitzers oder Rechtshängigkeit der Klage, und zum anderen differenziert es, soweit es nach den Tatbeständen einen Anspruch begründet, in der Ausgestaltung der Rechtsfolgen. Daraus ergibt sich: Der Besitz des gutgläubigen Erblassers geht als solcher auf den Erben über. Erst wenn der Erbe den Besitz antritt und dabei bösgläubig ist oder später wird (s § 990 I 1, 2), treffen ihn die Haftung einerseits und die tatbestandlichen Beschränkungen des Ersatzes seiner Verwendungen andererseits. Sofern der Erblasser bösgläubig und zu seinen Lebzeiten seine Haftung begründet war, trifft diese den Erben als Nachlassverbindlichkeit; soweit der bösgläubige oder verklagte Erblasser eine Verwendung gemacht hat, ist nur der Wertersatzanspruch begründet (§ 996) und gehört dieser zum Nachlass. Die entsprechende Unterscheidung gilt für die Haftung des sog. Deliktsbesitzers (§ 992).

4. Teil- und Mitbesitz § 865 definiert Teilbesitz als Besitz eines räumlich abgegrenzten Teils der Sache (zB 486 einer Wohnung). Die Überlagerung einer größeren Sacheinheit durch eine fremde bewegliche Sache macht den Besitzer der beweglichen Sache noch nicht zum Teilbesitzer (s § 867). Mitbesitz ist nach § 866 der von mehreren gemeinschaftlich ausgeübte Besitz972b. Beispiel für Mitbesitz ist der Besitz von Eheleuten an der gemeinsamen Wohnung und dem Mobiliar. Fraglich ist ein Mitbesitz in Kombination mit mittelbarem Besitz (genauer: bezüglich des Mitbesitzes des Mitbesitzers mittelbarem Besitz)972c. Beim ehelichen Besitz ist das denkbar: Die Eheleute haben unmittelbaren Mitbesitz. Zugleich mittelt der eine mitbesitzende Ehegatte für den anderen seinen Mitbesitz, wenn dem anderen Alleineigentum zusteht bzw zustehen soll972d. Zu verneinen ist die Kombination, wenn eine der beteiligten Personen nur mittelbare Mitbesitzerin und die andere zugleich unmittelbare Eigenmitbesitzerin972e und Mitbe-

_____ 972 4. A. § 15 I. 6., 7. S 75 f; 8. A. § 14 Rn 6, 7. 972a U Rn 1230 f, 1233, 1234, 1236. 972b § 1206 verlangt für die Verpfändung durch Einräumung von unmittelbarem Mitbesitz einen Mitbesitz „unter dem Mitverschluss des Gläubigers“, dazu Rn 487. Zum Mitbesitz im systematischen Zusammenhang der gemeinschaftlichen Berechtigung mehrerer Personen o Rn 221 ff. 972c Zu mittelbarem und unmittelbarem Besitz s den folgenden Abschnitt. 972d BGHZ 12, 380, 399 f (betr Passivlegitimation für Herausgabeklage), 73, 253, 257 (betr Übereignung von Hausrat an einen Ehegatten nach § 930; § 1353 als Besitzmittlungsverhältnis). 972e Zu Eigen- und Fremdbesitz u Rn 513.

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A. Der Besitz

sitzmittlerin für die andere als Oberbesitzerin sein soll. Der Eigenbesitz verhindert die notwendige Herrschaftsbeziehung eines Oberbesitzers zur Sache973. Teilbesitzer stehen nach § 865 hinsichtlich des von ihnen beherrschten Teils Alleinbesitzern gleich. Mitbesitzern stehen die allgemeinen Besitzschutzansprüche Dritten gegenüber zu (iVm § 432), im Verhältnis der Besitzer untereinander beschränkt § 866 die Ansprüche auf den Fall, dass der eine dem anderen den Besitz entzieht (§ 866). Nach der Fassung des Gesetzes kann sowohl an Teil- wie an Mitbesitz die Vermutung des Eigentums an beweglichen Sachen (§ 1006) anknüpfen. Aufgrund des Mitbesitzes an einer beweglichen Sache wird zugunsten der Mitbesitzer ihr Miteigentum vermutet (§§ 1006, 741 ff, 1008 ff973a). Verdrängt wird diese Vermutung bei Mitbesitz von Eheleuten oder Lebenspartnern durch die speziellen Vermutungen insbesondere zugunsten von Gläubigern gemäß § 1362 BGB und § 8 LPartG. In der Zwangsvollstreckung knüpft an diese Vermutung die Unterstellung von Gewahrsam nach § 739 ZPO an; diese schließt bei Zugriff auf die Sache durch den Gerichtsvollzieher nach § 808 ZPO insoweit eine Verfahrensverletzung gemäß § 766 ZPO aus. Der nicht schuldende Partner ist darauf beschränkt, sein Eigentum nach § 771 ZPO geltend zu machen. Dazu muss er die Vermutungen nach § 1362 BGB oder § 8 LPartG widerlegen. Kaum denkbar ist, dass die Eigentumsvermutung nach § 1006 an Teilbesitz an einer beweglichen Sache anschließt. 487 Zum Mitbesitz findet man den irreführenden Begriff eines gesamthänderischen Mitbesitzes973b. Ein solcher Mitbesitz soll anzunehmen sein, wenn nur ein gemeinsamer Zugang zu der in Mitbesitz befindlichen Sache möglich ist (etwa ist die Sache mit zwei Schlössern verschlossen, jeder Mitbesitzer hat nur den Schlüssel für ein Schloss). Gesamthänderischer Besitz ist aber Besitz der Gesamthand, also etwas ganz anderes974. Hinsichtlich des Besitzes bei faktisch nur gemeinsamem Zugang zur Sache kann man von gesteigertem Mitbesitz sprechen. Dieser ist relevant für § 1206 1. Alt. Die Vorschrift verlangt den Mitverschluss des Pfandgläubigers, es reicht also, wenn der Eigentümer nicht ohne den Gläubiger an die Sache herankommt. Dem tatsächlichen gesteigerten Mitbesitz stellt § 1206 2. Alt gleich den mittelbaren Mitbesitz von Eigentümer und Gläubiger, wenn die Sache nur an die zwei mittelbaren Besitzer gemeinsam herausgegeben werden kann.

_____ 973 Überzeugend BGHZ 85, 263, 265 gegen die Möglichkeit, dass ein Grundschuldinhaber einen Teil seiner Grundschuld ohne Bildung eines Teilgrundschuldbriefs abtreten kann, indem er für seinen Teil Mit-Eigenbesitzer des Briefs bleibt und dem Zessionar bezüglich seines Teils mittelbaren Mitbesitz am Brief einräumt. 973a S.u. Rn 1178 mit Fn 1986. Zur Übertragung des Miteigentums durch Überlassung des Mitbesitzes o Rn 223. 973b Wolff/Raiser § 9 II, S 36 ff; Baur/Stürner § 7 Rn 79 f,. 974 O Rn 224 ff. Gesamthandsbesitz der Erbengemeinschaft und Mitbesitz der Erben vermengt – für das Ergebnis irrelevant – AG Rostock NJW-RR 2005, 1533.

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5. Unmittelbarer und mittelbarer Besitz a) Einordnung des mittelbaren Besitzes Das Gesetz erklärt auch den mittelbaren Besitzer zum Besitzer (§ 868). Damit nennt 488 es aber den mittelbaren Besitzer nicht Besitzer, sondern stellt es ihn diesem nur gleich. Genannt wird der mittelbare Besitzer „auch…Besitzer (mittelbarer Besitz)“. Messerscharf unterscheidet das Gesetz in § 935 I 2 im Fall des mittelbaren Besitzes des Eigentümers einer beweglichen Sache zwischen dem Eigentümer, der „nur mittelbarer Besitzer war“ und „dem Besitzer“, dem die Sache abhanden gekommen sein muss, wenn der gutgläubige Erwerb des Eigentums gehindert sein soll: Besitzer iSd § 935 I 2 ist nicht der Eigentümer, wenn dieser „nur“ mittelbarer Besitzer war, sondern der Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft, der für den Eigentümer besitzt. Was die Gleichstellung des mittelbaren Besitzers mit dem Besitzer betrifft, gilt diese, wie der BGH gesagt hat, nur grundsätzlich. „Das gilt jedoch nicht, wenn der Zweck des Gesetzes etwas anderes gebietet“975. Mittelbarer Besitz ist vergeistigte, nämlich durch den Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers im Rahmen eines entsprechenden Rechtsverhältnisses vermittelte Sachherrschaft. Die Definition des mittelbaren Besitzes findet sich in §§ 868, 871 mit Beispielen 489 in § 868976. Der mittelbare und der unmittelbare Besitz werden bezüglich des Besitzschutzes nach §§ 861, 862 durch § 869 gleichgestellt. Gleichgestellt sind sie auch in der Kraft, Eigentum anzuzeigen (§ 1006 III, §§ 930, 934). Letzteres wird noch als problematisch zu erkennen sein977. Was den Schutz nach § 869 betrifft, unterschei-

_____ 975 BGHZ 27, 360, 364. Der BGH interpretiert hiermit das Merkmal der Überlassung des Besitzes der Muttersache im Tatbestand des Erwerbs von Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen kraft Aneignungsgestattung (§ 956 I 1). Die Einräumung des mittelbaren Besitzes reiche zumindest dann nicht aus, wenn der die Aneignung Gestattende selbst unmittelbarer Besitzer bleibe. 976 Sie zeigen, dass die Besitzmittlung durch Vertrag vereinbart (Pacht, Miete, Verwahrung, Verpfändung, Nießbrauchsbestellung), aber auch durch das Gesetz begründet sein kann (Eigentümer als mittelbarer Besitzer bei den mit Überlassung an den Gläubiger verbundenen gesetzlichen Pfandrechten); „ähnliche Verhältnisse“ sind die elterliche Verwaltung des Kindesvermögens, für § 930 zu nutzen bei Schenkungen an das Kind, BGH NJW 1989, 2542, Verwaltung des Nachlasses durch Testamentsvollstrecker, der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter). Praktisch bedeutsame Beispiele von Besitzmittlungsverhältnissen sind der mittelbare Besitz des Sicherungsnehmers aufgrund der Sicherungsabrede bei der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen und der mittelbare Besitz des Verkäufers bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises aufgrund des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt (diesen nimmt mit Recht als Besitzmittlungsverhältnis an Flume II § 42 4 d, S 739). Ein weiteres Beispiel ergibt sich im Rahmen der zwangsweisen Durchsetzung eines Übereignungsanspruchs: Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung wird die Einigungserklärung des Veräußerers ersetzt (§ 894 ZPO). Wenn jetzt der Gerichtsvollzieher dem Veräußerer die Sache wegnimmt (§ 883 ZPO), tut er dies für den Gläubiger, und erhält dieser durch die Wegnahme mittelbaren Besitz und Eigentum (§ 897 I ZPO). 977 U Rn 981 ff.

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A. Der Besitz

det das Gesetz auch hier den Besitzer und den mittelbaren Besitzer. Der Angriff auf den Besitz muss gegenüber dem Besitzer, dh dem unmittelbaren Besitzer, erfolgen, wenn die Schutzrechte auch dem mittelbaren Besitzer zustehen sollen. Eine verbotene Eigenmacht gegen den mittelbaren Besitzer setzt also voraus, dass der unmittelbare Besitz angegriffen wird. Folglich gibt es keine verbotene Eigenmacht durch den unmittelbaren Besitzer. Sehr wohl kann aber der mittelbare Besitzer gegen den unmittelbaren Besitzer verbotene Eigenmacht üben. Wie soeben zu § 935 I 2 gesehen, kommt bei Weggabe der Sache durch den unmittelbaren Besitzer die Sache nicht abhanden.

b) Die Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes 490 Nach § 868 und unter Berücksichtigung der Natur des mittelbaren Besitzes als vergeistigter Sachherrschaft sind für den mittelbaren Besitz folgende Voraussetzungen zu machen: 491 1. Ein Anspruch des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren auf Herausgabe der Sache977a. Die Besitzposition des mittelbaren Besitzers muss aus (zumindest angenommenem) Besitzrecht abgeleitet sein dergestalt, dass der Besitz (unmittelbare Besitz) kraft Gestattung, insbesondere Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts oder sonst im Interesse des anderen innegehabt wird und diesem gegenüber nach Ablauf der Gestattungszeit oder der Zeit der Interessewahrnehmung herauszugeben ist. Für die Besitzmittlung ist ein konkretes Mittlungsverhältnis mit Herausgabeanspruch erforderlich, es genügt nicht der allgemeine Willensausdruck, für den anderen zu besitzen977b. Beispielhaft ist der Kauf unter Eigentumsvorbehalt: Der Käufer, dem die Sache unter Eigentumsvorbehalt geliefert ist, ist unmittelbarer, der Verkäufer mittelbarer Besitzer. Dagegen ist der Verkäufer bis zur Lieferung an den Käufer kein abgeleiteter, sondern zB Eigenbesitzer. 492 Der Vertrag, aufgrund dessen der unmittelbare, vom Geber abgeleitete Besitz eingeräumt wird, braucht nicht wirksam zu sein. Allerdings verlangt § 868 eine Besitzberechtigung oder -verpflichtung. Dafür reicht aber ein Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers aus § 985 oder § 812 aus978.

_____ 977a Ein Abtretungsverbot (§ 399 2. Alt) ändert nichts an der Eignung zur Besitzvermittlung, es ist nur bei einer Übertragung des mittelbaren Besitzes (§ 870) zu beachten (s.u. Rn 504a). 977b Die abw Ansicht von Klinck (bei Staudinger, o Fn 924), Rn 72, genügend seien die tatsächliche Herausgabebereitschaft des unmittelbaren und der Besitzwille des mittelbaren Besitzers, ist von dem Versuch bestimmt, den mittelbaren Besitz ebenso wie den sonstigen Besitz als rein tatsächliche Position zu erweisen. Der mittelbare Besitz ist aber Besitz kraft Rechtsverhältnisses. Tatsächliche Bereitschaft einerseits und Wille andererseits sind rein subjektive, zu flüchtige und kaum fassbare Merkmale. 978 Baur/Stürner § 7 Rn 43 ff; Westermann, 4. A., § 17 5 c; 8. A. § 17 Rn 8; Wolff/Raiser § 8 I 2, S 33 ff.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Schwierigkeiten macht die in dieser Weise bestimmte Voraussetzung des Besitzmittlungsver- 493 hältnisses bei der Übereignung, nämlich der Übereignung durch Besitzkonstitut (§ 930)979. § 930 setzt das Konstitut für die Übereignung voraus. Wird ein unwirksames Besitzmittlungsverhältnis vereinbart, kann man nicht mit dem Eigentum des Erwerbers als Grundlage für Herausgabeansprüche aus §§ 985 oder 812 operieren. Das Eigentum soll ja erst die Folge des Konstituts sein. Es bleibt bei dem Erfordernis eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses, nur wirksam braucht diese Vereinbarung, wie gesagt, nicht zu sein. Es genügt, dass sich die Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses mit dem Herausgabeanspruch aus § 985 verbindet. § 930 soll das unnütze Hin-und-Her einer Übergabe (§ 929 S 1) mit nachfolgender Rückgabe im Rahmen eines Besitzmittlungsverhältnisses ersparen, dh die Übereignung durch Konstitut tritt an die Stelle dieses Hin-und-Her. Bei Vollzug des Hin-und-Her würde aber zunächst der Eigentumsübergang und dann die Überlassung zustande kommen. Wie in diesem Fall der Anspruch aus § 985 als Grundlage des Besitzmittlungsverhältnisses ausreicht, reichen im Fall der Abkürzung die konkrete Besitzmittlungsvereinbarung und der Herausgabeanspruch aufgrund der Übereignung aus. Diese Folgerung entspricht der Deutung des § 931 im traditionellen Sinne als Vindikationszes- 494 sion. An sich kann ja auch bei der Vindikationszession die Vindikation (Herausgabeanspruch nach § 985) nicht vom Eigentum getrennt werden. Eine vom Eigentum selbstständige Abtretung kommt also nicht in Betracht. Auch sie wäre aber eigentlich Voraussetzung für die Übereignung, hier der Übereignung nach § 931 mit Hilfe einer Vindikationszession. Auch schon für § 931 muss man die Zession und den Eigentumserwerb in dem einzigen Übertragungsakt integriert sehen. Die Schwierigkeiten beim Erwerb des Eigentums mit Hilfe eines (unwirksamen) Besitzkonsti- 495 tuts, die im Fall des Erwerbs vom Berechtigten nach § 930 bestehen, tauchen beim gutgläubigen Erwerb gemäß § 933 vom Nichtberechtigten nicht auf: § 933 macht für diesen Erwerb die zusätzliche Voraussetzung, dass dem Erwerber aufgrund der Veräußerung die Sache herausgegeben wird. Für § 933 reicht die beiderseitige Annahme eines Besitzmittlungsverhältnisses völlig. Wenn später die Sache herausgegeben wird, sind die Elemente des gutgläubigen Erwerbs für den Erwerber vollständig gegeben. Es kommt deshalb gar nicht erst in Betracht, den gutgläubigen Erwerb deshalb zu verneinen, weil erste Voraussetzung eine Veräußerung nach § 930 und diese bei unwirksamem Besitzmittlungsverhältnis unwirksam sei. In der Veräußerung nach § 930 steckt die Einigung, und die spätere Herausgabe erfolgt (jedenfalls auch) aufgrund der Einigung. Folglich erwirbt der Erwerber wie nach § 932 I 1 aufgrund von Einigung und Übergabe980.

_____ 979 Bei einer aufschiebend bedingten Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses reicht die Entstehung des Besitzmittlungsverhältnisses zusammen mit der Einigung bei Eintritt der Bedingung. Davon ist ein gegenwärtiges Besitzmittlungsverhältnis mit aufschiebend bedingtem Herausgabeanspruch zu unterscheiden: Will der Vorbehaltskäufer sein Anwartschaftsrecht zur Sicherheit übertragen, so kann er dies in entsprechender Anwendung des § 930 tun: Der Sicherungsnehmer wird aufgrund der Sicherungsübertragung mittelbarer Besitzer (und zwar mittelbarer Fremdbesitzer, hinter ihm steht der Vorbehaltsverkäufer als mittelbarer Eigenbesitzer); sein Herausgabeanspruch gegenüber dem Vorbehaltskäufer ist (vorbehaltlich möglicher Situationen, in denen der Sicherungsnehmer die Sache vor Gefährdungen sichern kann) durch die Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingt (mit der er zugleich mittelbarer Eigenbesitzer wird, Flume II § 42 4, S 740 Fn 21). 980 Relevant bei Übereignung durch einen über 7 Jahre alten Minderjährigen als Nichtberechtigten. Das von diesem vereinbarte Besitzmittlungsverhältnis ist nach §§ 107, 108 unwirksam. Mit Herausgabe wird aber die Übereignung an den gutgläubigen Erwerber vervollständigt, die als rechtlich neutrales Geschäft vom Minderjährigen selbstständig vorgenommen werden kann (analog § 165).

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A. Der Besitz

In bestimmten Fällen kann bei Unwirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses kein mittelbarer Besitz angenommen werden. Bei strafbarem oder sittenwidrigem Zusammenwirken der beiden Personen oder wenn der Herausgabeanspruch nur aufgrund eines Rechts begründet sein könnte, welches bei Verbleib des unmittelbaren Besitzes beim Verfügenden nicht zustande kommen kann (Pfandrecht, §§ 1205 f), gibt es kein Besitzmittlungsverhältnis.

497 2.

498 3.

Besitzmittlungswille des unmittelbaren Besitzers (s den Eigenbesitzer nach § 872 als Gegensatz). Erforderlich ist, dass nach den äußerlich erkennbaren Umständen der Besitzer in Übereinstimmung mit der Besitzmittlung, also mit Herausgabebereitschaft, in diesem Sinne für den anderen, besitzen will. § 870, der für die Übertragung des mittelbaren Besitzes die mündliche und ohne Einbeziehung des unmittelbaren Besitzers erfolgende Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 398) genügen lässt, geht davon aus, dass der Wille, gerade für den gegenwärtigen Inhaber des Herausgabeanspruchs zu besitzen, nicht erforderlich ist980a. Eine lediglich innerlich bleibende Willensabweichung (während der Besitzer sich nach außen dem anderen unterordnet) ist für das Recht unmaßgeblich. Wer der andere ist, kann rechtlich entgegen der Vorstellung des unmittelbaren Besitzers zu bestimmen sein; es reicht, dass der Besitzmittler sich auf ein bestimmtes Verhältnis ausrichtet und so zu erwarten ist, dass sein Wille sich nach der rechtlichen Klarstellung des wahren Beteiligten einstellen wird (etwa bei Abtretung iS von § 870 oder Ausrichtung der auftraglosen Geschäfts wahrnehmung nach § 686). Streitig ist, ob zusätzlich der Besitzwille des mittelbaren Besitzers erforderlich ist981. Wird auch der mittelbare Besitz als Art der Sachherrschaft verstanden, wäre das Erfordernis an sich zu bejahen. Das Gesetz definiert den mittelbaren Besitz aber durch das Rechtsverhältnis und den Mittlungswillen des Besitzers. Auf den Besitzwillen des mittelbaren Besitzers kommt es also nicht an. Weiß der mittelbare Besitzer nichts von der Besitzmittlung, ist er trotzdem mittelbarer Besitzer. Weiß er davon, will er aber die Stellung als mittelbarer Besitzer aufgeben, mag er das Verhältnis zu dem unmittelbaren Besitzer vertraglich ändern.

499 Die Frage nach einem Besitzmittlungsverhältnis, obwohl der mittelbare Besitzer davon nichts weiß, ist in der folgenden Hinsicht relevant: Auf der Aktivseite geht es um die Klage des Besitzers, für den ein anderer besitzen will, nach §§ 869 S 1, 861. Diese setzt voraus, dass der Kl wenigstens nachträg-

_____ 980a Dass dies problematisch ist, dazu Musielak/Hau Grundkurs BGB 14. Aufl. Rn 737 und u Rn 504. 981 Dafür Klinck (bei Staudinger, o Fn 924) Rn 70 mwN. Gegen das Erfordernis MüKo BGB/Schäfer 8. Aufl. § 868 Rn 21. Unentschieden das RG: In dem Verhältnis zwischen Finder und Verlierer hat es kein Besitzmittlungsverhältnis gefunden, auch dann nicht, wenn der Finder den Verlierer kennt (Gruch. Beitr. 69 (1928), 373, 375). Anders dagegen – ein Besitzmittlungsverhältnis bejahend – im Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag (RGZ 98, 131, 134).

IV. Besondere Arten des Besitzes

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lich von der Besitzmittlung erfahren hat. Wenn er dann die Klage aus §§ 869 S 1, 861 erhebt, kann diese nicht daran scheitern, dass er in der Zeit der verbotenen Eigenmacht keinen Besitzwillen hatte. Auf der Passivseite geht es insbesondere um die Herausgabeverpflichtung dessen, für den ein anderer besitzen will, aus § 985. Diese ist schon dann berechtigt, wenn der Bekl auch nur einen Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer hat. Dem Kl steht dann die Vollstreckungsmöglichkeit nach §§ 883, 886 ZPO offen. Die Nebenfolgen des Vindikationsverhältnisses richten sich nach den Kriterien der Gut- oder Bösgläubigkeit des seinen Herausgabeanspruch und den Besitzwillen des unmittelbaren Besitzers nicht kennenden oder ablehnenden mittelbaren Besitzers. Weiter ist für den Eigentumserwerb nach § 930, wenn dieser durch Einigung und Besitzmitt- 500 lung seitens eines Stellvertreters erfolgen soll, fraglich, ob es dazu eines Besitzwillens des Vertretenen bedarf. Wenn die Besitzeinräumung noch Veräußerungserfordernis der Übereignung bleiben soll, muss sie in Beziehung zu dem designierten Erwerber stehen. Dazu reicht aber aus, dass der Stellvertreter im Auftrag des Vertretenen handelt. Dass der Vertretene wissen muss, dass der Auftrag (insbesondere durch Stellvertretung) zustandegekommen oder ausgeführt ist, ist nicht erforderlich. Der rechtlich statuierte bzw zugerechnete und ausgeführte Wille reicht aus.

Mittelbaren Mitbesitz haben mehrere Personen, wenn ihnen der Herausgabean- 501 spruch in Bruchteilsberechtigung zusteht oder wenn der unmittelbare Besitzer verpflichtet ist, nur an sie zusammen herauszugeben. Praktisch ist der letztere Fall bei der Verpfändung der Sache durch den Eigentümer nach § 1206 2. Alt zu Mitbesitz von Eigentümer und Pfandgläubier (sog Pfandhaltervertrag)982. Vom mittelbaren Mitbesitz ist der mehrstufige mittelbare Besitz iS von § 871 zu 502 unterscheiden: Bei ihm mittelt der unmittelbare Besitzer einem ersten Oberbesitzer den Besitz und mittelt wiederum dieser einem anderen Oberbesitzer den Besitz usw. Exemplarisch ist ein Fall des BGH aus dem Jahre 2018: Eine Bank finanziert Kraftfahrzeuge, die der Vertragspartner anschafft und einerseits an die Bank zur Sicherung übereignet, andererseits an Leasingnehmer verleast. Hier sind die Leasingnehmer unmittelbare, der Leasinggeber mittelbarer Besitzer erster und die Bank als Sicherungsnehmerin mittelbare Besitzerin zweiter Stufe983. Weiteres Beispiel eines zweistufigen mittelbaren Besitzes: Der Eigentümer einer Wohnung vermietet diese einem Mieter, und dieser vermietet sie wiederum einem Untermieter. Der zweistufige mittelbare Besitz geht hier dann in erststufigen über, wenn der Untermieter für die Zeit nach dem ersten Mietverhältnis vom Eigentümer mietet und seinen Besitz in

_____ 982 Zu den Einzelheiten MüKo BGB/Damrau 8. Aufl. § 1206 Rn 8 ff. 983 NJW 2018, 1471. Der BGH hatte zu entscheiden, ob der Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Leasinggebers als mittelbaren Besitzers erster Stufe trotz des Absonderungsrechts der Bank als Sicherungseigentümerin (§ 51 Nr 1 InsO) und mittebarer Besitzerin zweiter Stufe das Verwertungsrecht nach § 166 I InsO hat, welches voraussetzt, dass er die Sache in seinem Besitz hat (Sinn: dann optimale Verwertung im Rahmen des Unternehmensganzen des Schuldners). Den mittelbaren Besitz lässt der BGH dann nicht ausreichen, wenn aufgrund der Vertragsbedingungen zwischen mittelbarem und unmittelbarem Besitzer eine Nutzung durch den mittelbaren dauerhaft ausgeschlossen ist (im Fall: gemäß dem Finanzierungsleasingvertrag).

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A. Der Besitz

dieser Zeit fortsetzt984. Ein- und dieselbe Person kann auf verschiedenen Stufen der Besitzleiter stehen, etwa als unmittelbarer Fremdbesitzer den Besitz von einem Oberbesitzer ableiten, der wiederum seinerseits von ihr als mittelbarem Eigenbesitzer den Besitz empfangen hat984a.

c) Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes; die Lehre vom Nebenbesitz 503 Der mittelbare Besitz wird durch Begründung oder Aufhebung seiner Voraussetzungen erworben oder verloren. Ein Besitzmittlungsverhältnis kann vereinbart werden, bevor der (künftige) Besitzmittler den Besitz von einem Dritten erwirbt („antizipiertes Besitzkonstitut“984b), zB im Rahmen eines Auftragsverhältnisses zu einem mittelbaren Stellvertreter. Auf das Erfordernis der Bestimmtheit des Erwerbs ist zu achten. § 870 sieht sodann die Möglichkeit der Übertragung des mittelbaren Besitzes 504 vor. Sie geschieht durch Abtretung des Herausgabeanspruchs984c. Diese Regelung ist im Hinblick auf das Erfordernis der mittelbaren Herrschaft des mittelbaren Besitzers gerechtfertigt, wird aber fragwürdig, soweit an § 870 Folgerungen für den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen geknüpft zu sein scheinen985. Nicht geht der ursprüngliche mittelbare Besitz verloren, sondern der Zessionar 504a erwirbt keinen mittelbaren Besitz, wenn der unmittelbare Besitzer erklärt, dass er den Zessionar nicht als seinen Gläubiger anerkennen will985a. Im Fall der Vereinbarung eines Abtretungsverbots (§ 399 Alt 2) kommt es nicht zu einer wirksamen Zession.

_____ 984 Nach BGH WM 1989, 153 ist schon die Überlassung des Untermietbesitzes Überlassung des Besitzes auch aufgrund des zweiten Mietvertrages mit dem Eigentümer (relevant für die Anwendung der §§ 566, 578 I bei Veräußerung der Mietsache nach Überlassung der Sache aufgrund des Untermietvertrages). 984a Bekanntes Beispiel (s Baur/Stürner § 7 Rn 41): Pfändung einer Sache beim Schuldner und Eigentümer E durch den Gerichtsvollzieher GV für den Gläubiger G durch Anbringung eines Pfandsiegels, aber Belassung der Sache bei E: E unmittelbarer Fremdbesitzer, GV mittelbarer Fremdbesitzer 1. Stufe, G mittelbarer Fremdbesitzer 2. Stufe, E mittelbarer Eigenbesitzer 3. Stufe. 984b Baur/Stürner beharren auf „antezipiert“, § 51 Rn 31 (mit Begründung! in Fn 3). Herleitung des Wortes von anticipatio, Klinck (bei Staudinger, o Fn 924) Rn 75 mit Fn 167. 984c Selbstverständlich der gesamten Herausgabeberechtigung, womit bei wirksamem Besitzmittlungsverhältnis (auch) der Anspruch aus diesem Verhältnis abgetreten wird. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass § 870 ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis voraussetzt (so aber offenbar Baur/Stürner § 7 Rn 45, § 51 Rn 36). Die Übertragung durch Abtretung wird als Möglichkeit geregelt. Damit werden nicht etwa noch andere Abtretungsarten vorbehalten, sondern dekretiert, dass es für die Übertragung nicht auf die Beteiligung des unmittelbaren Besitzers ankommt. Die 2. Kommission hat sich für die Regelung ausgesprochen, um die Übertragung des mittelbaren Besitzes parallel zur Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs zu regeln (Mugdan III, S 517). 985 Zur Rechtfertigung des mittelbaren Besitzes des Zessionars s.o. Rn 497; zur Fragwürdigkeit der Anknüpfung daran in §§ 933, 934 s.u. Rn 981 ff. 985a Planck/Brodmann § 870 Anm 8.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Der Verlust des mittelbaren Besitzes tritt insbesondere dann ein, wenn der Be- 505 sitzmittler seinen Besitzmittlungswillen beendet. Dieses muss er aber irgendwie manifestieren (durch Entfernen des Ausleihstempels etc.). Eine rein innerlich bleibende Willensänderung hebt den mittelbaren Besitz nicht auf986. Die Kenntlichmachung nach außen ist entscheidend. Diese ist aber unabhängig davon, ob der bis- 506 herige mittelbare Besitzer davon Kenntnis erlangt oder erlangen konnte. Das erstere gilt deshalb, weil das Recht sich nicht an innerlich bleibenden, seelischen Vorgängen orientiert (s auch § 116). Auf die Erkennbarkeit für den mittelbaren Besitzer kommt es demgegenüber deshalb nicht an, weil der mittelbare Besitz zwar an das rechtliche Besitzmittlungsverhältnisses anknüpft, zur Besitzherrschaft aber durch die Besitzvermittlung des unmittelbaren Besitzers wird und insofern doch eine tatsächliche Sachherrschaft ist, deren Beendigung von objektiven Umständen beim Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft abhängt. Einen Vertrauensschutz dahingehend, dass der Besitz bestehen bleibt, obwohl die tatsächliche Sachherrschaft für den mittelbaren Besitzer aufgehört hat, kann es nicht geben (s auch § 872). Die Kenntlichmachung nach außen muss noch näher bestimmt werden für die Fälle, dass an 507 den mittelbaren Besitz die Rechtsänderung eines gutgläubigen Erwerbs nach §§ 933 oder 934 anknüpfen könnte. Schließt etwa der Lagerhalter L über Sachen, die A bei ihm eingelagert hat, auf Veranlassung des nicht berechtigten C, der die Sachen an B veräußern will, einen Lagervertrag mit B, ohne dass A hinzugezogen wird, so kommen folgende drei Annahmen in Betracht: Entweder hat A seinen mittelbaren Besitz verloren und ist stattdessen B jetzt mittelbarer Besitzer. Dieser kann nach § 934 2. Alt kraft guten Glaubens das Eigentum erworben haben987. Oder sowohl A als auch B sind Besitzer988, oder schließlich weder A noch B ist Besitzer989. Nach den beiden letzteren Annahmen erwirbt B nicht. Für die Annahme eines doppelten mittelbaren Besitzes tritt die Lehre vom Nebenbesitz ein990. Nach ihr kann der unmittelbare Besitzer zwei Personen den Besitz mitteln; wenn diese nichts voneinander wüssten, hätten sie nebeneinander Besitz, dh jedem Dritten gegenüber hätten sie mittelba-

_____ 986 S BGH WM 1979, 771 im Gegensatz zu BGH WM 1955, 340. Eine Änderung des Besitzes kann nur bei eindeutiger, insbesondere dauerhafter Änderung des Umgangs mit der Sache, die etwa auf eine Änderung des Fremdbesitzerwillens in Eigenbesitzerwillen schließen lässt (s §§ 868, 872), angenommen werden. So wird zB aus Fremdbesitz Eigenbesitz, verliert also der bisherige mittelbare Besitzer seinen mittelbaren Besitz, wenn ein Entleiher ein geliehenes Buch mit seinem Namen versieht und in den Bücherschrank einstellt oder wenn zur Verwahrung angenommene Sachen nunmehr als Produktionsmittel des verwahrenden Unternehmens verwendet werden. Zur Festlegung des Besitzwillens in Rechtsakten Rn 511 f. 987 So RGZ 135, 75; wie das RG Tiedtke WM 1987, 157 und Gursky bei Westermann, 8. A., § 48 Rn 12 (gegen die Auffassung von Westermann in früheren Aufl, etwa in der 4. A. § 17 I 3, § 19 II 4, § 48 III, wo Westermann der Lehre vom Nebenbesitz gefolgt war). Zur Problematik des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 933, 934 u Rn 981 ff. 988 So unter der Voraussetzung eines Doppelspiels von L gegenüber A und B die Lehre vom Nebenbesitz, vertreten von Westermann, in der 4. A., § 19 II 4, Wolff/Raiser § 15 II 2, S 50 aE. 989 Darauf läuft die Variante der Lehre vom Nebenbesitz von Medicus, FS Hübner (1984), 611, 619 ff hinaus. 990 In der Sache von M. Wolff erdacht, s das Zitat seines Gutachtens in RGZ 135, 75, 79; mit dem Ausdruck versehen von Dölle, JW 1932, 1212 (s.a. denselben JW 1932, 3763). Keine Relevanz hat die Lehre vom Nebenbesitz entgegen Baur/Stürner § 7 Rn 59, § 59 Rn 35 bei der Sicherungsübertragung

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A. Der Besitz

ren Besitz, im Verhältnis untereinander hätten sie aber überhaupt keinen Besitz, weil jeder den anderen in dessen Sachherrschaft neutralisiere. Vom mittelbaren Mitbesitz unterscheidet sich der Nebenbesitz dadurch, daß die Sache nicht an die Besitzer gemeinsam herauszugeben ist. Voraussetzung des Nebenbesitzes ist nach Medicus991, dass der unmittelbare Besitzer dem alten Oberbesitzer den neuen Oberbesitz verheimlichen will. Andere sprechen von einem Doppelspiel des unmittelbaren Besitzers, das je nach konkretem Einzelverhalten des Besitzers abwechselnd bejaht werden und wieder zu verneinen sein kann. Die Lehre vom Nebenbesitz hat vor allem Bedeutung bei der Prüfung des gutgläubigen Erwerbs. Hier verhindert sie einen verbreitet empfundenen Wertungswiderspruch zwischen § 933 einerseits und § 934 andererseits. Hat etwa K eine Sache unter Eigentumsvorbehalt von V erworben und überträgt er danach ohne Wissen des V das Eigentum zur Sicherheit an die Bank B1, bleibt er aber Besitzer, so erwirbt B1 nicht, weil es an der Übergabe fehlt, die nach § 933 für den gutgläubigen Erwerb durch Besitzkonstitut erforderlich ist. Überträgt dann aber B1 im Rahmen einer Refinanzierung das Eigentum zur Sicherheit nach § 931 an B2, so kann B2 nach § 934 Alt 1 Eigentum erwerben, wenn man mittelbaren Besitz der B1 und dessen Übertragung an B2 annimmt, und dies, obwohl B2 genau so wenig in eine gesicherte Rechtsscheinposition gelangt ist wie B1. Nach wie vor befindet sich ja die Sache bei K, dem sie auch der V anvertraut hat. Nach der Lehre vom Nebenbesitz neutralisieren sich der neue und der alte Oberbesitz untereinander und wird so der gutgläubige Erwerb kraft neuen mittelbaren Besitzes zu Lasten des alten Oberbesitzers (Vorbehaltsverkäufer V) verhindert992. 508 Der Lehre vom Nebenbesitz ist nicht zu folgen993: Der Besitz ist Sachherrschaft, diese gibt es begrifflich nur als eine einzige; sie ist zwar auf mehrere Personen aufspaltbar (Mitbesitz, unmittelbarer und mittelbarer Besitz), aber nicht auf zwei Personen verdoppelbar. Erst recht sind nicht verdoppelbar die auf dem mittelbaren Besitz beruhende Eigentumsvermutung (§ 1006 III) und ebenso wenig das nach § 937 durch Ersitzung aus dem Besitz folgende Eigentum. Weiter ist die Annahme eines Nebenbesitzes gerade in dem Fall, auf den die Lehre abzielt (Sicherungsübereignung nach Eigentumsvorbehaltskauf), mit den rechtlichen Vorgängen nicht vereinbar. Der Vorbehaltskäufer, der einen Kredit aufnimmt und die Kaufsache zur Sicherung übereignet, geriert sich mit der Sicherungsübereignung als Eigentümer und erfüllt so § 872: Er wird Eigenbesitzer. Insoweit liegt in der Sicherungsübereignung nicht die Begründung von Nebenbesitz, sondern die Beendigung des mittelbaren Besitzes des Vorbehaltsverkäufers. Soweit die Lehre vom Nebenbesitz auf den rechtlichen Schutz des bisherigen Eigentümers vor der ihm nicht offengelegten Beendi-

_____ des Anwartschaftsrechts des Vorbehaltskäufers nach § 930 (analog). Hier kommt, wie letztlich auch Baur/Stürner sehen, ein mehrstufiger mittelbarer Besitz zustande (Besitzmittlungsverhältnisse Anwartschaftsrechtsbeziehung Sicherungsnehmer – Verkäufer, Sicherungsvertrag Käufer – Sicherungsnehmer). 991 FS Hübner (1984), 611, 617 f. 992 Medicus (Vorn) will den Nebenbesitz als Grundlage des Ausschlusses von Besitzfolgen betrachten, insbesondere als Grundlage des Ausschlusses von § 934. Nach Medicus neutralisiert der Nebenbesitz des einen den des anderen und umgekehrt. Indem bei dem Willen des unmittelbaren Besitzers zur Verheimlichung des neuen Oberbesitzes gegenüber dem alten Oberbesitzer das für den mittelbaren Besitz erforderliche faktische Moment des Besitzmittlungswillens (für welches § 116 wegen der Faktizität nicht gelte) sowohl dem einen wie dem anderen Oberbesitzer gegenüber erfüllt werde, neutralisierten sich die beiden Besitzpositionen gegenseitig. 993 Durchschlagend Picker in seiner Bonner Antrittsvorlesung, veröffentlicht AcP 188 (1988), 511, 533 ff. Gegen die Lehre auch Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, 360, 362, Klinck (bei Staudinger o Fn 924) Rn 74.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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gung seines Besitzes abzielt, geht es um einen rechtlichen Vertrauensschutz in Abwägung der Position des bisherigen Eigentümers (im Beispiel: des Vorbehaltsverkäufers) und des intendierten neuen Eigentümers (im Beispiel: der Sicherungsnehmerin). Dieser Vertrauensschutz ist im Rahmen der Normen der §§ 933, 934 zu bestimmen. Manipulationen am Besitzbegriff sind begriffsjuristisch. Die Lehre vom Nebenbesitz erfindet um bestimmter Rechtsfolgen willen eine bestimmte Besitzposition. Dagegen geht es umgekehrt darum, an den Besitz als unmittelbare oder vermittelte Sachherrschaft die durch die Wertung der anzuwendenden Normen gebotenen Rechtsfolgen zu knüpfen. 993a Entgegen der Lehre vom Nebenbesitz sind Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes, 511 wenn dieser für das Zustandekommen einer Übereignung relevant ist, wie folgt festzustellen: Wird mit Hilfe des mittelbaren Besitzes der Rechtsakt der Übereignung vollzogen, so muss der Rechtsakt so, wie er zwischen den daran Beteiligten festgelegt wird, entscheiden. Irgendwelche wechselnden Verhaltensweisen des unmittelbaren Besitzers intern oder Dritten gegenüber sind zufällig und ohne Gewicht. § 930 etwa knüpft an die Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber an; abweichende Willensbekundungen des Veräußerers Dritten gegenüber sind irrelevant. Dasselbe gilt, wenn ein unmittelbarer Besitzer in Vollzug der Veräußerung seitens einer anderen Person die Besitzmittlung auf den Erwerber umstellt. Insofern ist der Rechtsprechung994 darin Recht zu geben, dass, wenn der Lagerhalter L, der bisher für A verwahrt hat, in Vollzug einer Veräußerung des (früheren) Eigentümers an B mit B einen Lagervertrag abschließt, der B mittelbarer Besitzer wird und der mittelbare Besitz des A aufgehoben wird, selbst wenn diese Aufhebung dem A nicht erklärt wird995. Insofern ergibt sich: Zwar ist Ausgangspunkt, dass der mittelbare Besitz von dem nach außen 512 hervortretenden Besitzmittlungswillen abhängig ist. Wenn aber mit Bezug auf den mittelbaren Besitz Rechtsakte getätigt werden, kommt es auf die Erklärung im Rechtsakt an996. Schließt ein Lagerhalter auf Geheiß eines nicht berechtigten Dritten einen Lagervertrag mit einem gutgläubigen Erwerbspartner des Dritten ab oder tritt eine nichtberechtigte mittelbare Besitzerin ihren Herausgabeanspruch an einen Gutgläubigen ab, so erwerben die Erwerbsprätendenten mittelbaren Besitz. Übereignet ein Vorbehaltskäufer die Kaufsache nach § 930 an einen Sicherungsnehmer, begründet er in diesem Rechtsakt für sich Eigenbesitz und auf dieser Grundlage für den Sicherungsnehmer mittelbaren Besitz. Eine Frage der Auslegung der Normen über den gutgläubigen Erwerb ist die Frage, ob auf den neuen mittelbaren Besitz ein gutgläubiger Erwerb gründen kann997.

6. Eigen- und Fremdbesitz Eigen- und Fremdbesitz unterscheiden sich nach § 872 durch die willensmäßige 513 Ausrichtung des Besitzes (wobei ein lediglich innerer Wille nicht entscheiden kann), also danach, ob der Besitzer die Sache als ihm gehörend besitzen will und sich so auch geriert oder ob er in Anerkennung eines fremden Rechts besitzt. Relevant ist

_____ 993a Rn 509, 510 entfallen. 994 Wie etwa BGH NJW 1979, 2037 im Saulachse-Fall, s.u. Rn 985. 995 S auch Tiedtke, WM 1978, 446, 452, dessen Argumentation mit und parallel zu § 116 freilich von Medicus, FS Hübner (1984), 611, 618 f, zu Recht angegriffen wird. Statt auf § 116 ist auf die für das Recht relevanten Besitzgrundlagen abzustellen. 996 Abgrenzungsbeispiel bei Tiedtke, WM 1978, 446, 452 li Sp. 997 Dazu s.u. Rn 987 ff.

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A. Der Besitz

die Unterscheidung für §§ 836 (s Abs 3), 937, 955, 958, 900, 1006. Bei Besitzmittlung (§ 868) kann nur der mittelbare Besitzer Eigenbesitzer sein.

V. Besitzschutz 1. Sachenrechtlicher Schutz a) Verbotene Eigenmacht, fehlerhafter Besitz 514 Das Gesetz regelt den Schutz des Besitzes und stellt für diesen in § 858 die zentralen Merkmale vorweg: in Absatz 1 die verbotene Eigenmacht, diese ist die widerrechtliche, nämlich ohne Willen des Besitzers erfolgende Entziehung oder Störung des Besitzes; § 858 II 1 nennt den durch verbotene Eigenmacht erlangten Besitz einen fehlerhaften Besitz, den fehlerhaften Besitz muss nach S 2 ein Nachfolger im Besitz unter bestimmten Voraussetzungen gegen sich gelten lassen. Gegen verbotene Eigenmacht gibt das Gesetz Notwehr- und Selbsthilferechte (§ 859), bei Hauseigentümern und Behörden spricht man vom Hausrecht997a. An die verbotene Eigenmacht schließen sich weiter an der Herausgabeanspruch (§ 861) und Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche (§ 862). Die Selbsthilferechte auf Wiederbemächtigung (§ 859 II, III) und der Herausgabeanspruch (§ 861 I) richten sich gegen den fehlerhaften Besitzer (§§ 859 IV, 861 I), dh sowohl gegen den Besitzer, der den Besitz durch verbotene Eigenmacht erlangt hat, als auch gegen einen Nachfolger, der die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen muss. Herausgabe heißt Verbringen der entzogenen Sache an die Herrschafts- (insbesondere Grundstücks)Grenze, wo sie der Verlierer in Empfang nehmen kann. Mit seinen Rechten unterscheidet das Gesetz die Eingriffstypen der Besitzstörung und der Besitzentziehung. Die Besitzstörung ist, solange sie dauert, nach § 859 I durch Selbsthilfe abwehrbar, gegen sie sind Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach § 862 begründet. Gegen die Besitzentziehung gibt es die Wiederbemächtigungsrechte nach § 859 II, III und den Herausgabeanspruch nach § 861. Die beiden Eingriffstypen sind nicht formal danach abzugrenzen, ob die tatsächliche Sachherrschaft teilweise aufgehoben wird. Dies zeigt § 867 S 1, der bei Hineinkommen von Sachen in ein fremdes Grundstück den Besitz des Grundstücksbesitzers nicht als teilweise aufgehoben behandelt. Was sodann den Besitz der hereingelangten Sache betrifft, spricht das Gesetz von der Möglichkeit insbesondere des Grundstücksbesitzers, die Sache in Besitz zu nehmen. Folglich ist die Überlagerung des Grundstücks durch die

_____ 997a S das öffentlich-rechtliche Hausrecht des Gerichtspräsidenten nach § 176 GVG, dazu OVG Brandenburg NJW 2011, 1093. Die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Hausrechts auf die Twitterseite, die eine Behörde zur Information und Kommunikation einrichtet (digitales Hausrecht) vertreten Kalscheuer/Jacobsen, NJW 2018, 2358. – Zur Geltendmachung des (privaten) Hausrechts durch ein Hausverbot u Fn 1000a.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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fremde Sache nicht die Entziehung von Teilbesitz am Grundstück, sie hebt andererseits, sofern § 856 II zutrifft, auch nicht den Besitz an der Sache auf. Man kann analog zu der Belastung eines Grundstücks durch ein beschränktes dingliches Recht von der Belastung des Besitzes am Grundstück durch den Besitz an der auf das Grundstück geratenen Sache sprechen. Zieht man daraus die Konsequenzen, so ist für die Unterscheidung zwischen Störung und Entziehung des Besitzes an einem Grundstück entscheidend, ob abgegrenzte Flächen (das kann auch ein gekennzeichneter Teil eines Grundstücks sein) vollständig fremder Gewalt unterworfen werden, dann handelt es sich um eine Besitzentziehung, oder ob nur Sachen aus der Gewalt eines bisherigen Besitzers in die größere Einheit des Grundstücks gelangt sind, ohne dass nach § 856 II der bisherige Besitz an den Sachen beendigt ist. Dann handelt es sich zunächst einmal um eine Besitzüberlagerung und damit -störung. Ergreift der Besitzer des Grundstücks den Besitz auch an der überlagernden Sache, so ist seine Besitzergreifung keine widerrechtliche und damit verbotene Eigenmacht, wenn er nur die Störung seines Besitzes abwehrt und dies in sorgfältiger, ihm zumutbarer Geschäftsführung für den Verlierer tut997b. Verbotene Eigenmacht setzt zweierlei voraus: Eigenmacht und Verbotenheit. 515 Eigenmacht ist nicht irgendetwas Gewaltsames oder auch nur Absichtliches, sondern die Entziehung oder Störung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers (§ 858 I), dh die Minderung oder Aufhebung der Sachherrschaft des Besitzers durch einen Dritten ohne den Willen des Besitzers997c. Bei Bestehen eines Besitzmittlungsverhältnisses kommt es auf den Eingriff in den unmittelbaren Besitz an997d. Der mittelbare Besitzer hat nur „auch“ die aus verbotener Eigenmacht begründeten Ansprüche aus §§ 861, 862 (§ 869 S 1), nicht dagegen die Selbsthilferechte aus § 859. Der Besitzdiener ist wiederum umgekehrt nach § 860 nur befugt, das Selbsthilferecht auszuüben (und, wie zu ergänzen, das Selbsthilferecht des Besitzers, nicht etwa ein Recht gegen den Besitzer)998.

_____ 997b Zur Selbsthilfe des Gestörten Picker, FS Gernhuber, 1993, 315, 349 ff. 997c Gibt ein nur gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft die von dieser gemietete Räumlichkeit ohne Willen des anderen an den Vermieter heraus, so begeht er verbotene Eigenmacht, wenn er nicht eine Notgeschäftsführungsmaßnahme anführen kann, OLG Frankfurt ZIP 2019, 2011. Besitzentziehung setzt nicht voraus, dass der Eingreifer eigenen Besitz begründet. Weiter ist festzustellen: An der Sachherrschaft ändert sich nichts, wenn dem Mieter Strom, Gas oder Wasser abgestellt wird. Das Verhalten ist aber strafrechtlich und mietrechtlich relevant. In das öffentliche Recht gehört die Regelung von Versammlungen, in denen Nachbarn protestierend und nötigend auf frei gelassene Strafgefangene einwirken, die in einem Miethaus untergebracht sind. Die Behörden müssen und können geeignete Maßnahmen zur Herstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung treffen (OVG Magdeburg NJW 2012, 2535). 997d S.o. Rn 439. 998 Wieling, Sachenrecht I § 5 III 1 b.

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A. Der Besitz

Streitig ist, ob der Wille des Besitzers von seiner Geschäftsfähigkeit abhängt oder ob auf die faktische Willensfähigkeit oder Willensreife zur Besitzaufgabe abzustellen ist. Die Frage ist oben behandelt999. Nur einem Geschäftsunfähigen ist der Wille, einer Besitzstörung oder -entziehung zuzustimmen, nicht zuzurechnen. Die die Eigenmacht ausschließende Einwilligung in Besitzstörung oder -entzie517 hung kann im Voraus erteilt werden, etwa in AGB zu einem Mietvertrag für Nachsuchungen des Vermieters oder seines Personals. Für eine solche vorherige Zustimmung ist aber volle Geschäftsfähigkeit oder gesetzliche Vertretung zu fordern. Außerdem ist sie jederzeit zurücknehmbar (auch durch Betätigung des Änderungswillens)1000. Für die Willensänderung kommt es nicht auf Geschäftsfähigkeit an. Der BGH sieht in der Eröffnung eines Geschäftsbetriebs, insbesondere eines Stadions zu Fußballspielen, die generelle Gewährung des Zutritts mit der Folge, dass nicht jederzeit, sondern nur bei gegebenem Anlass die Zustimmung zum Eintritt in den Besitz widerrufen werden kann. Der Anlass muss durch den Betroffenen gegeben sein und ist hinsichtlich der Rechtfertigungswirkung an den Grundrechten zu messen. Im gleichen Sinne hat das BVerfG betreffend ein bundesweit verfügtes Stadionverbot entschieden: Grundsätzlich entfalte Art 3 GG keine mittelbare Drittwirkung gegen die Ausübung des Hausrechts, anders aber bei Eröffnung für den Publikumsverkehr und Wirkung eines Verbots durch Ausschluss von der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben1000a. Wie durch Geschäftsunfähigkeit kann der Wille zum Einverständnis, der einer 518 verbotenen Eigenmacht entgegensteht, auch durch Gewalt oder sonstiges Aufzwingen eines übermächtigen Willens (etwa unwiderstehliche Drohung) ausgeschlossen sein. 516

Auf der Grenze liegt der Fall einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19511001. In diesem Fall wollte der aus einer Beschlagnahme eines Fahrzeugs Begünstigte aufgrund der Beschlagnahmeverfügung, die nach Meinung der Vorinstanz nichtig war, das Fahrzeug zunächst gewaltsam wegnehmen, ließ aber aufgrund der Einwendungen des Besitzers davon ab und kehrte in Begleitung eines Polizeibeamten zurück, woraufhin der Eigentümer das Fahrzeug herausgab. Der BGH hat sich erhebliche Mühe mit der Frage gegeben, ob es der Weggabe, also einem Besitzverlust mit Willen des

_____ 999 S o Rn 471. 1000 Wolff-Raiser § 17 I 4, S 55. 1000a BVerfGE 148, 267 = NJW 2018, 1667 (dazu Hellgardt, JZ 2018, 901; Michl, JZ 2018, 910). Der Abgrenzung folgt und lässt deshalb das Hausverbot für den Zutritt zu einer privaten Therme ohne sachlichen Grund zu BGH NJW 2020, 3382 mit Anm Weller/Schulz, JuS 2020, 979 (Karsten Schmidt). Anders noch für die Notwendigkeit eines berechtigten Grundes zur Verweigerung des Zutritts zu einem Geschäftslokal BGHZ 124, 39, 43 (dagegen Baur/Stürner § 9 Rn 14 mwN). Zur Zulässigkeit eines Hausverbots bei individuell eröffnetem Zugang, zB des Hausverbots eines Hoteliers an NPDVorsitzenden, BGH NJW 2012, 1725, auch keine Verletzung des AGG oder der zugrunde liegenden Richtlinie. 1001 BGHZ 4, 10 ff.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Eigentümers, entgegenstand, dass der Eigentümer sich der durch Anwesenheit des Beamten mit Nachdruck versehenen Forderung gefügt hat. Der BGH hat die Frage allerdings nicht für § 858, sondern für das Abhandenkommen iSv § 935 geprüft. Zu berücksichtigen ist zudem, dass gerade die Bejahung des Abhandenkommens für den klagenden Eigentümer ungünstig war, weil dieser aus Amtspflichtverletzung gegen die verfügende Stadt auf Schadensersatz klagte und bei Abhandenkommen nach § 839 I 2 auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit zu verweisen war. Der BGH hat ein Abhandenkommen nach dem bisher gewürdigten Sachverhalt verneint, weil sich daraus keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ergäben, dass der Eigentümer einer unwiderstehlichen Gewalt oder einem gleich stehenden psychischen Zwang unterlegen sei1001a. Man kann sich kaum ein anderes Ergebnis der erneuten Prüfung durch die Vorinstanz als das der Bestätigung der Folgerung des BGH vorstellen1002. Das Ergebnis, dass sich der Kläger bezüglich des Besitzverlustes mit der eingreifenden Behörde auseinanderzusetzen hatte, aber auch auseinandersetzen konnte, war sicher richtig1002a.

Die Eigenmacht ist grundsätzlich verboten. Nicht verboten ist sie, wenn Rechtferti- 519 gungsgründe eingreifen. Dabei muss es sich um solche handeln, die den Eingriff gestatten, ein Recht auf Herausgabe genügt nicht. Auch nicht die Verfolgungsrechte aus §§ 867, 1005. Sie geben Gestattungsansprüche, aber keine Selbsthilferechte. Ein Rechtfertigungsgrund (für den Fall, dass Eigenmacht vorlag), wäre die soeben erwähnte Beschlagnahmeverfügung gewesen, wenn sie wirksam gewesen wäre1003.

_____ 1001a Allgemeiner zum Abhandenkommen bei Bedrohung u Rn 963 mit Fn 1698b. 1002 Für verbotene Eigenmacht demgegenüber LG Kiel MDR 1949, 366 in einem im Juni 1945 spielenden Fall eines Streits um ein Siedlerhäuschen. In dem Fall war der Kl dadurch aus dem Häuschen getrieben worden, dass der Bekl unter Berufung auf eine Zuweisung durch das Wohnungsamt und in Begleitung einer von ihm aufgewiegelten größeren Menschenmenge vor dem Häuschen aufgetaucht war. Dem LG ist nach den Einzelumständen Recht zu geben. Zutreffend gegen verbotene Eigenmacht hat das OLG Freiburg entschieden im Fall JZ 1953, 473: Hier hatte der Bekl angekündigt, einen nach seiner Meinung ihm zustehenden Rechtsanspruch auf den Besitz gerichtlich und mit Hilfe der Gendarmerie durchzusetzen. Indem der Kl den Besitz räumte, hat er nur dem nachdrücklich geltend gemachten Rechtsstandpunkt des Bekl nachgegeben. Eine Fallfrage war die Frage der verbotenen Eigenmacht schließlich in dem Fall RG JW 1928, 497, in dem der Räumung des Besitzes eines Grundstücks Streitereien zwischen den Parteien vorausgegangen waren, wobei insbesondere Störungen der Kl in ihrem Besitz durch die Bekl vorgekommen waren (für quaestio facti zutreffend Raape in seiner Anmerkung). 1002a Zweifelhaft und wohl abzulehnen deshalb die Auffassung von Klinck (bei Staudinger o Fn 924, Rn 34), die Veranlassung durch falsche Angaben, dass eine Behörde den Besitz entziehe, sei verbotene Eigenmacht. 1003 Schwierig die Frage, ob die Rechtmäßigkeit des Eingreifens einer Behörde nicht deshalb irrelevant ist, weil das Eingreifen von einem Hintermann durch täuschende Angaben veranlasst und damit als verbotene Eigenmacht des Hintermanns zu werten ist. OLG Köln NJW-RR 1994, 557 und OLG Saarbrücken NJW-RR 2003,1717 haben das bejaht. Bei der Prüfung geht es nicht um die Rechtfertigung der Eigenmacht, sondern um ihre Zurechnung an den Hintermann, so dass die Rechtfertigung des behördlichen Handelns nicht greift. Diese Zurechnung kann, auch wenn ein Begünstigter das Verwaltungshandeln durch täuschende Angaben erreicht, nur angenommen werden, wenn die Behörde als Werkzeug des Begünstigten unmittelbar in den Besitz eingreift, nicht wenn sie auf-

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A. Der Besitz

Rechtfertigungsgründe sind weiter das Selbsthilferecht nach § 859, das Selbsthilferecht des Vermieters nach § 562b I 1 und die Ermächtigung des Gerichtsvollziehers zum Zugriff in der Zwangsvollstreckung1003a. Das Eigentum des Eigenmacht Übenden oder ein sonstiges Recht zum Besitz sind keine Rechtfertigungsgründe für verbotene Eigenmacht1004. Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist gegenüber dem betroffenen 520 Besitzer (zur Richtung s §§ 858 IV, 861 I) fehlerhaft (§ 858 II 1). Nach § 858 II 2 müssen bestimmte Personen die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen. Durch verbotene Eigenmacht ist der Besitz erlangt, wenn der Besitzer entweder selbst die verbotene Eigenmacht verübt oder den Besitz durch verbotene Eigenmacht seines Besitzdieners erlangt hat. Gegen sich gelten lassen muss die Fehlerhaftigkeit ein Besitzer, der einem fehlerhaften Besitzer durch Erbfolge oder unter Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers im Besitz nachgefolgt ist1004a. Für die Zurechnung der Fehlerhaftigkeit aufgrund Nachfolge in einen fehlerhaf521 ten Besitz kommt neben dem Erben des fehlerhaften Besitzers jeder Besitzer in Betracht, der ohne Dazwischentreten eines fehlerfreien Besitzes einem vorherigen fehlerhaften Besitzer zeitlich nachfolgt. Auch wenn die Sache zwischenzeitlich besitzlos war, muss derjenige, der sie danach in seinen Besitz gebracht hat, unter der Voraussetzung der Kenntnis von der verbotenen Eigenmacht des Vorgängers die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen1005. Besitznachfolge iS des § 858 II 2 hat nichts mit Rechtsnachfolge zu tun. Die Zurechnungsvorschrift des § 858 II 2 gilt auch für einen nach § 858 II 2 als 522 fehlerhaft zugerechneten Besitz. Unter der Voraussetzung, dass der gegenwärtige Besitzer einen iS von § 858 II 2 fehlerhaften Besitzer (einen fehlerhaften Besitznachfolger) beerbt hat oder ihm in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit von dessen Besitz nachgefolgt ist, wird auch ihm der fehlerhafte Besitz iS von § 858 II 2 zugerechnet. Die gesetzliche Formulierung ist nicht ganz klar: Die Fehlerhaftigkeit, die die Besitznachfolger iS von § 858 II 2 gegen sich gelten lassen müssen, ist nach dem Satzbezug die Fehlerhaftigkeit iS von § 858 II 1, dh die Fehlerhaftigkeit des „durch verbo-

_____ grund des Antrags und des Bescheides in einem Verwaltungsverfahren handelt. Das hat Folgen bei Nichtigkeit des Bescheides: Das Eingreifen ist dann zwar verboten, aber eine verbotene Eigenmacht der Behörde, nicht des Antragstellers. 1003a Ferner: polizeiliches Zugriffsrecht, Notstand gemäß §§ 228, 904, Selbsthilfe gemäß §§ 229 f, 859 II, IV, die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag bei Sicherung der aus der Gewalt des Besitzers weggekommenen Sache (o Rn 464). Verbotene Eigenmacht liegt weiter auch dann nicht vor, wenn der Inhaber eines Leitungsrechts eigenmächtig gegen den Willen des Grundeigentümers eine nach § 57 I TKG zu duldende neue Leitung verlegt, BGH NJW 2000, 3206 ff = BGHZ 145, 16 ff. 1004 S OGHZ 1, 358; der Fall ist als Fall 1 besprochen bei Gursky, Sachenrecht, 2000 S 1 ff. 1004a Bsp OLG Frankfurt ZIP 2019, 2011 (s o Fn 997c): Nachmieter wusste um die Umstände des Besitzerwerbs des Vermieters. 1005 Planck/Brodmann § 858 Anm 3. b).

IV. Besondere Arten des Besitzes

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tene Eigenmacht erlangten Besitzes“. Folglich könnte die Fehlerhaftigkeit, die der Nachfolger gegen sich gelten lassen muss, ausschließlich der Besitz des Eingreifers (bzw des Besitzherrn eines eingreifenden Besitzdieners) iS von Abs 1 sein. Es muss aber sicherlich der einem Nachfolger aufgrund Erbfolge zuzurechnende fehlerhafte Besitz auch gegen den Erben dieses Erben gelten, ebenso muss die gegen einen Nachfolger bei dessen Kenntnis wirkende Fehlerhaftigkeit (§ 858 II 2 Hs 2) auch gegen den Erben des Nachfolgers wirken. Also wird überhaupt die Fehlerhaftigkeit des Besitzes, die ein Besitznachfolger gegen sich gelten lassen muss, auch dem Nachfolger des Nachfolgers zugerechnet, wenn dieser Erbe des Vorgängers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Vorgängerbesitzes bei dem Erwerb seines Besitzes kennt.

b) Selbsthilferecht und possessorischer Besitzschutz aa) Das Selbsthilferecht Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren (§ 859 I iVm § 858 523 I), dh Besitzstörung oder drohende Besitzentziehung unmittelbar abwehren (sog. Besitzwehr). § 859 II und III geben sodann die sog. Rechte der Besitzkehr. Sie unterscheiden bewegliche Sachen und Grundstücke: Betrifft der Besitzer, dem eine bewegliche Sache weggenommen wird, den Täter auf frischer Tat oder verfolgt er ihn, so kann er sich mit Gewalt wieder seines Besitzes bemächtigen (§ 858 II). Ohne Rücksicht auf Betreffen oder Verfolgung auf frischer Tat kann sich der Besitzer eines Grundstücks, dem der Besitz (oder Teilbesitz) entzogen wird, „durch Entsetzung des Täters“ „sofort“ wieder des Besitzes bemächtigen (§ 859 III). § 859 IV gibt schließlich die Rechte, von denen § 859 spricht, auch gegen denjenigen, der nach § 858 II 2 die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen muss (§ 859 IV). Die Ausdehnung kann aber nicht für die Besitzwehr nach Abs 1 eingreifen1005a. Erst ein erlangter Besitz ist fehlerhaft (§ 858 II 1). Bei § 859 I–IV handelt es sich um besondere Rechte, die neben den Notwehrund Selbsthilferechten nach §§ 227, 229 stehen1006. Es sind Gewaltrechte, und solche müssen in unserer Rechts- als Friedensordnung die Ausnahme sein. Das Gesetz hat sie deshalb eng begrenzt. Ergänzend gilt die Schranke des mildesten Mittels, außerdem kommen Rechtsmissbrauch und Unverhältnismäßigkeit in Betracht1006a.

_____ 1005a Anders Planck/Brodmann § 859 Anm 3. b) aE. 1006 Besitzkehr und -wehr sind also spezielle Rechte nach speziellen Voraussetzungen. Sie sind nicht auf den Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe auszudehnen (entgegen Smid, FamRZ 1989, 1144). 1006a Die vom Mittel her notwendige Abwehr unmittelbarer Eingriffe in den personellen oder für gegenwärtige Tätigkeiten gebrauchten Bereich ist grundsätzlich angemessen. Anders das Beispiel, welches Klinck, bei Staudinger o Fn 924, Rn 41, für einen Rechtsmissbrauch anführt: Vertreibung von Wanderern, die einen nicht als privat gekennzeichneten Weg über ein in fremdem Besitz stehendes Grundstück benutzen wollen, mit Hund und Flinte; relevant ist, ob das Stück Weges, wel-

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A. Der Besitz

523a Das Verhältnis der Rechte aus § 859 zu den allgemeinen Rechtfertigungsgründen der §§ 227–229 ist, was das Notwehrrecht des § 227 betrifft, nicht einfach zu bestimmen. Der Unterschied zwischen § 859 I und § 227 II ist in der Voraussetzung der Notwehr zu finden, dass ein gegenwärtiger Angriff abgewehrt werden muss. Eine durch eine Handlung des Störers herbeigeführte Störung des Besitzes kann andauern (die Sache des Störers bleibt liegen, eine Besitzentziehung braucht, wie gesehen, noch nicht vorzuliegen), dann ist nicht für die ganze Dauer des Störungszustands ein gegenwärtiger Angriff zu bejahen. Das Besitzwehrrecht nach § 859 I greift demgegenüber jedenfalls ein. Aus der Voraussetzung eines gegenwärtigen Angriffs ist auch die Frage zu beantworten, ob verbotene Eigenmacht auch durch einen Dritten abgewehrt werden kann. Die Auffassungen sind geteilt1006b. Für den Besitzschutz scheint das Gesetz anderer Meinung zu sein: Zwar gesteht es dem Besitzdiener, weil dieser die Sachherrschaft für den Besitzer ausübt, die Ausübung der Gewaltrechte zu (§ 862). Dem mittelbaren Besitzer räumt es indessen in § 869 S 1 nur die Ansprüche aus §§ 861 f ein. Damit enthält § 869 aber nur die Folgerung, dass aus der rechtlichen Beziehung des Besitzers zur Sache allein die rechtlichen Ansprüche zu folgern sind. Unberührt davon ist das allgemeine Nothilferecht, das wie sonstigen Dritten auch dem mittelbaren Besitzer zustehen muss. Dieses ist aber nur bei gegenwärtigem, durch den unmittelbaren Besitzer (oder seine Besitzdiener) nicht abwehrbarem Eingriff begründet. Was die Selbsthilferechte gegen Besitzentziehung betrifft (§ 859 II, III), ist § 859 klar anders als das allgemeine Selbsthilferecht nach § 229 konturiert. Die Selbsthilferechte des Besitzers setzen im Unterschied zum allgemeinen Selbsthilferecht weder voraus, dass obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist, noch dass ohne die Selbsthilfe der Anspruch vereitelt oder wesentlich erschwert wird. 523b § 859 III erlaubt bei der Entziehung des Besitzes an Grundstücken (oder Grund-

stücksteilen) die sofortige Wiederbemächtigung durch Entsetzung des Täters. Die Vorschrift ist missverständlich formuliert. Mit sofort kann nicht der Gegensatz zur Definition von unverzüglich in § 121 I 1 BGB als „ohne schuldhaftes Zögern“ gemeint sein. Um Verschulden geht es nicht (gegenüber wem, woraus?). Und sodann zeigt die Ausdehnung der Besitzkehr in § 859 IV auf den fehlerhaften Besitzer, dass die Eigenmacht durch Entsetzung des Täters missverständlich formuliert ist. Seinem Sinn nach gewährt § 859 III dem um seinen Besitz gebrachten Grundstücksbesitzer das Recht zur unmittelbaren Reaktion auf den Besitzverlust. Diese kann aber erst einsetzen, wenn der Grundstücksbesitzer den Besitzverlust wahrnimmt. Und dann kann die Tat schon vorbei sein. Bei der Entsetzung des Täters (oder fehlerhaften Besitzers) geht es also um die Wiederherstellung des eigenen Besitzes in unmittelbarer

_____ ches die Wanderer gerade betreten wollen, über freies Gelände oder etwa einen Hof führt. Jedenfalls ist vom Grundstücksbesitzer zu erwarten, dass er die Wanderer erst einmal – ohne Einsatz bedrohlicher Mittel – zum Verlassen des Grundstücks auffordert. Die Schranke der Verhältnismäßigkeit ist sodann bei kostentreibenden Mitteln, deren Kosten dem Störer auferlegt werden sollen, nicht zu entbehren, s Rn 523b. 1006b N bei Klinck (bei Staudinger o Fn 924) Rn 41 Fn 65. Klinck selbst folgert das Recht zur Nothilfe aus dem Charakter des Selbsthilferechts als Ausprägung des allgemeinen Notwehrrechts. Zum möglichen Gegenschluss aus § 869, den Gursky bei Westermann 8. A. § 25 Rn 6 einfach beiseite schiebt, sogleich.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Reaktion auf die Wahrnehmung des Besitzverlustes. Wird beispielweise ein Kfz unbefugt auf einem reservierten Parkplatz abgestellt, ist dies, wenn es sich um den einer Einzelperson zugewiesenen Einzelparkplatz handelt, eine Besitzentziehung. Das Selbsthilferecht nach § 859 III ist dann sinnvoller Weise nicht darauf beschränkt, dass der Verletzte dazwischentritt, wenn der Täter gerade das Kfz abstellt. Die Besitzkehr darf auch dann geübt werden, wenn der Parkberechtigte zB erst nach seiner Arbeitszeit an seinen Parkplatz heranfährt1006c. Moderne Praxis von Großanbietern mit Kundenparkplätzen ist es, unbefugt geparkte Kfz abschleppen zu lassen und vom Störer Ersatz der Abschleppkosten zu verlangen. Die Rechtsprechung gewährt dem Besitzer des Parkplatzes aus seinem Besitz einen Anspruch gegen den Störer auf Schadensersatz aus § 823 II (§ 858 als Schutzgesetz) auf Ersatz der Abschleppkosten. Auch der Kfz-Halter soll als Zustandsstörer aus §§ 683 S 1, 670 auf den Ersatz der Abschleppkosten einschließlich der Kosten der anwaltlichen Geltendmachung haften1006d. Der Rechtsprechung ist darin zu folgen, dass das Selbsthilferecht nach § 859 durch die ungeschriebene Schranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips eingeschränkt werden muss1006e. Anders

_____ 1006c Für eine praktischen Erwägungen Rechnung tragenden großzügigen Auslegung des § 859 III Staudinger/Gutzeit, § 858 Rn 49, und Klinck, bei Staudinger, o Fn 924, Rn 44. Zum Falschparken Baur/Stürner § 9 Rn 15 mwN, Klinck Rn 45; zum Einsatz von Parkkrallen Paal, Guggenberger, NJW 2011, 1036. 1006d Zum Schadensersatzanspruch BGHZ 181, 233 Rn 16 mit Anm Wilhelm LMK II/2009, 83, Für die Haftung des Halters BGH NJW 2016, 2407. In NJW 2020, 755 (mit Anm Rodi, = JZ 2020, 577 mit Anm Beater, zur Entscheidubng auch Mäsch, JuS 2020, 1074) gibt der BGH gegen den Halter aber nicht den Anspruch auf ein erhöhtes Entgelt wegen Verletzung der Benutzungsbedingungen (dies sei eine Vertragsstrafe, die nur aus dem Vertrag mit dem Fz-Führer begründet sei, allerdings sekundäre Darlegungslast des beklagten Halters im Hinblick darauf, wer in der fraglichen Zeit als Fahrer in Betracht kommt). Vom Anspruch auf Kostenerstattung wegen der Selbsthilfe des Abschleppens ist zu unterscheiden der mit dem Anspruch auf Unterlassung künftigen verbotenen Parkens verbundene Anspruch auf Ersatz der Kosten der Halterermittlung. In BGH NJW 2016, 863 hat der BGH noch lediglich einen Unterlassungsanspruch gegen den ermittelten Halter gewährt, wenn dieser den PKW einem anderen überlassen hatte und auf Nachfrage den Fahrer verschweigt, den in BGH NJW 2012, 3781 noch bejahten Anspruch auf Kostenersatz für die Halterermittlung verneint er aber jetzt. Bedenkenswert die Einordnung der Besitzwehr in den Parkplatzfällen durch Klingbei als private Zwangsvollstreckung, Jb JungeZivRWiss 2018, S 185 ff 1006e Zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf Abschleppen wegen unerlaubten Haltens an einem Taxistand (Verkehrszeichen 229 zu § 49 StVO) BVerwG NJW 2012, 2888. Der BGH grenzt NJW 2014, 3727 die Ersatzfähigkeit der Kosten nach der Ortsüblichkeit der Kosten für die Dienstleistung ab und folgert darüber hinaus in Anknüpfung an ein schadenersatzrechtliches Kriterium den Maßstab der der Wirtschaftlichkeit. Am letzteren Maßstab sei die Beauftragung des beklagten Unternehmens gegen eine Pauschalvergütung zu messen (an das Unternehmen hatte der Parkplatzbesitzer seine Ansprüche abgetreten, der Kfz-Eigentümer verlangte die Herausgabe des PKW, zu der die Bekl nur gegen Erfüllung der Ansprüche bereit war). Soweit der Auftrag auf die Überwachung des Parkplatzes gerichtet war, stehe er in keinem Zusammenhang mit der indivuellen Schädigung. In Hinsicht auf weitere in der Pausale enthaltene Kosten müsse der Maßstab der Wirt-

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A. Der Besitz

ist insbesondere die Maßnahme des Abschleppens mit Auferlegung der Kosten auf den Störer nicht in einer Weise zu rechtfertigen, die dem Interessenkonflikt gerecht wird. Das Selbsthilferecht und überhaupt der Besitzschutz führen nicht zu allen Ersatzansprüchen, die die Rechtsprechung gewährt1007. Ein Schadensersatzanspruch folgt nicht aus Besitzschutz. Der Besitz als solcher ist keine Zuweisungsposition. Nur das dem Besitz zugrunde liegende Recht ergibt den Schadensersatzschutz1007a. Richtig ist dagegen die Annahme einer Geschäftsführung des Gestörten für den Störer ohne Auftrag (§§ 683, 670). Mit der Entfernungsmaßnahme macht der Gestörte zwar primär sein eigenes Recht geltend. Aber er kann sich nicht mit der bloßen Aufhebung der Störung begnügen, vielmehr muss er das Recht des anderen an der Sache beachten, seine Maßnahme ist in der Durchführung eine Geschäftsführung (das Abwehrrecht gibt das Recht darauf) und muss deren Anforderungen entsprechen. Die Prüfung der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Anwalts1007b gehört in die Prüfung der Sorgfalt und Zumutbarkeit.

bb) Der possessorische Rechtsschutz 524 § 861 gibt einen Herausgabeanspruch bei Besitzentziehung, § 862 einen Beseiti-

gungs- und einen Unterlassungsanspruch bei Besitzstörung. Die Ansprüche verwirklichen den dinglichen Besitzschutz wie die aus §§ 985, 1004 den dinglichen Ei-

_____ schaftlichkeit angelegt werden (im Vergleich mit anderen möglichen Maßnahmen; zur Entscheidung Koch, NJW 2014, 3696). 1007 Nachw Fn 1006d. Kaum vertretbar aber BGH NJW 2012, 3373: Der Bereicherungsanspruch bei ungerechtfertigter Zahlung stehe dem Abgeschleppten auch dann allein gegen den gestörten Parkplatzeigentümer zu, wenn dieser seinen Ersatzanspruch dem Abschleppunternehmen abgetreten und dieses den Anspruch geltend gemacht habe. Bei Abtretung und Geltendmachung des zedierten Anspruchs durch den Zessionar besteht der Rechtsgrund, auf den der Schuldner zahlt, allein in der zedierten Forderung. Soweit diese nicht besteht, ist die Zahlung ohne Rechtsgrund und bekommt der Zahler vom Zahlungsempfänger (Zessionar) sein Geld zurück (§ 812 I 1). Der Schuldner zahlt dagegen nach Abtretung und bei Geltendmachung der Forderung durch den Zessionar nicht auf den ursprünglichen Rechtsgrund gegenüber dem Zedenten. Dieser besteht nicht im Verhältnis zum Zahlungsempfänger. Bei einer Zession geht es um den Rechtsgrund für die Zession, und dieser besteht allein zwischen Zedent und Zessionar. Die Rechtsgrundverhältnisse wirken relativ. Der Zedent ist auch nicht gegenüber dem Schuldner allein aufgrund der Zession verpflichtet, bei Nichtbestehen der Forderung die Zahlung seinerseits zurückzugewähren und sich dann mit dem Zahlungsempfänger (Zessionar) über den Ausgleich seiner Rückgewähr auseinanderzusetzen. In der bloßen Abtretung liegt keine Rechtsverletzung gegenüber dem Schuldner. Die Judikatur, die bei Nichtbestehen einer vom Zessionar geltend gemachten Forderung die Haftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner aus ungerechtfertigter Bereicherung vertritt, widerspricht dem Grundsatz der Abtretbarkeit von Forderungen. Krit zur Rechtsprechung zum Bereicherungsausgleich bei Zession bereits Wilhelm, JZ 1994, 585. 1007a S.u. Rz 539 ff. 1007b S BGH NJW 2012, 3781.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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gentumsschutz1007c. Herausgabe heißt wie bei § 985 Herausgabe an dem Ort, an dem sich die Sache befindet1007d. Störungsbeseitigung heißt Beendigung der störenden Handlung oder der Beeinträchtigung durch im Besitz des Gegners befindliche Sachen, nicht Ersatz wegen der Folgen. Dem Anspruch des Verletzten kann das Verfolgungsrecht des Verletzers nach §§ 867, 1005 gegenüber stehen1007e. Da jede Besitzentziehung durch eine Besitzstörung hindurchgeht, ergibt sich aus § 862 I 2 auch die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruchs gegen die drohende Entziehung des Besitzes. Dem Sinn der Wahrung oder alsbaldigen Wiederherstellung der Sachherrschaft gegen unbefugtes Eindringen entspricht es, dass die Ansprüche durch einstweilige Verfügung sicherbar sind, ohne dass es eines besonderen Verfügungsgrundes iSv § 935 ZPO bedarf und unter Hinnahme von gerichtlichen Verfügungen iS der Befriedigung wegen der Ansprüche, wenn ein anderes – einstweiliges – Mittel nicht in Betracht kommt1008. Bei einer Besitzentziehung ist nicht Sequestrierung (§ 938 II ZPO), sondern Herausgabe an den Besitzer anzuordnen1009. Die Besitzschutzansprüche können verwirkt werden, insbeondere der Unterlassungsanspruch gegen Störungen des Besitzes1010. Was zunächst den Herausgabeanspruch aus § 861 betrifft, hat dieser folgende 525 Voraussetzungen: (1) Anspruchsbegründende Merkmale (deren Erfüllung der Kl vortragen und notfalls beweisen muss) sind verbotene Eigenmacht und fehlerhafter Besitz. (2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Kl selbst fehlerhaft gegenüber 526 dem Bekl oder dessen Rechtsvorgänger besitzt und seinen Besitz im letzten Jahr, bevor wiederum ihm der Besitz entzogen wurde, erlangt hat (§ 861 II). Mit Rechtsvorgänger meint das Gesetz eine Person, die dem Bekl den Besitz bzw nach der Besitzentziehung dessen Fortwirkung in dem Anspruch wegen der Besitzentziehung,

_____ 1007c Nach OLG Koblenz NJW 2007, 2337 mit Anm Caspary werden die Besitzschutzansprüche bei Streitigkeiten getrennt lebender Ehegatten über die Weg- oder Rückschaffung von Hausratsgegenständen nicht durch § 1361a verdrängt. Vorbehaltlich eines Notbedarfs müssten eigenmächtig mitgenommene Sachen erst einmal zurückgeschafft werden, dann könne das Familiengericht über die Verteilung entscheiden. Zur Auswirkung der Ehe auf Besitz und Eigentum insgesamt Eichenhofer, JZ 1988, 326 ff. 1007d S.u. Rn 1196, konsequent entgegen verbreiteter Meinung (Herausgabe einer entzogenen Sache am Ort der Wegnahme) Westermann/Gursky 8. A. § 23 Rn 6. Dort auch zutreffend gegen Schadensersatzansprüche aus Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf den Anspruch aus § 861. 1007e S o Rn 464 1008 Zur Entbehrlichkeit eines Verfügungsgrundes AG Rostock NJW-RR 2005, 1533, zur Möglichkeit von Verfügungen, die die Ansprüche befriedigen, Klinck (bei Staudinger, o Fn 924) Rn 69. Einstweiliger Rechtsschutz insbesondere gegen verbotene Eigenmacht durch Versiegelungsmaßnahme eines Inolvenzverwalters iSv § 150 InsO, OLG Düsseldorf ZIP 2008, 1930. 1009 AG Rostock ebendort. 1010 Dazu BGH NJW-RR 2006, 235.

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A. Der Besitz

übertragen hat. Der Ausschluss des Anspruchs bedeutet: Die Entziehung des Besitzes beim Kl war zwar verbotene Eigenmacht, der Kl konnte gegen sie auch mit den Selbsthilferechten nach § 859 vorgehen, er soll aber nicht die Herausgabeklage nach § 861 haben. Der Gedanke dabei ist der der alten exceptio vitiosae possessionis und besagt, dass die gewaltsame Wiedereroberung eines gewaltsam entzogenen Besitzes zwar rechtswidrige Selbsthilfe ist, die Rechtsordnung darin aber, wenn es einmal geschehen ist, die Wiederherstellung des ursprünglich verletzten Besitzes sieht und deshalb dem in seinem fehlerhaften Besitz verletzten Besitzer keine Klage zugesteht, es sei denn, die ursprünglich fehlerhaft geschaffene Lage hatte sich verfestigt, indem sie schon über ein Jahr bestanden hat1011. (3) Auf Rechte, die auf Einräumung des Besitzes gerichtet sind, kann sich der 527 Bekl nach § 863 nicht berufen, auch nicht mit der dolo-agit-Einrede1012. Bei den Ansprüchen nach §§ 861, 862 handelt es sich um einen rein possessorischen (besitzrechtlichen) Schutz. § 864 II lässt den possessorischen Schutz nur erlöschen, wenn nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht rechtskräftig ein Recht des Täters auf den von ihm hergestellten Zustand, insbesondere also auf Herausgabe der von ihm entzogenen Sache, festgestellt ist. Dies ist sogleich noch näher zu erörtern. Der Bekl kann sich allerdings im Besitzschutzprozess auf Besitzrechte berufen, wenn der Kl der Geltendmachung zustimmt1013.

_____ 1011 Hat der Bekl selbst den Besitz entzogen, kann er nach § 861 II einwenden: Du hast mir bzw meinem Rechtsvorgänger im Jahr vor meinem Eingriff in deinen Besitz den Besitz entzogen. – Nach § 858 II 2 kommen folgende Möglichkeiten hinzu: Mir bzw meinem Rechtsvorgänger ist im Jahr vor meinem Eingriff der Besitz von deinem (einem deiner) Besitzvorgänger entzogen worden, den Täter hast du beerbt bzw du hast bei deinem Besitzerwerb von der verbotenen Eigenmacht gewusst oder du hast fehlerhaft besitzende Nachfolger beerbt oder von ihrem fehlerhaften Besitz gewusst. Wird der Bekl selbst wegen fehlerhaften Besitzes nach § 858 II 2, dh aufgrund Erbfolge oder Kenntnis von dem neuerlichen Eingriff, in Anspruch genommen, kann er diese Einwände aus der Person seines Vorgängers (seiner Vorgänger) vorbringen. – Die Jahresfrist ist (nach §§ 187, 188) von der früheren Entziehung bis zur neuerlichen Entziehung, nicht bis zum Erwerb des nach § 858 II 2 haftenden Besitznachfolgers zu berechnen. Gegenüber dem Einwand aus § 861 II ist möglich die Replik, dass der Bekl vor der früheren Verletzung des Besitzers seinerseits in Jahresfrist dem Kl den Besitz entzogen hatte (oder dafür wegen Kenntnis der Entziehung nach § 858 II 2 haftete), demgegenüber wiederum eine entsprechende Duplik etc. 1012 Auch dazu OGHZ 1, 358 (o Fn 1004). Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen (§§ 273 II, 1) kann allerdings gegen den Herausgabeanspruch geltend gemacht werden. §§ 273 II, 1000 I 2 schließen das Zurückbehaltungsrecht nur aus, wenn der Schuldner den Gegenstand durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat. Für nicht vereinbar mit dem Schutz- und Sanktionscharakter des § 861 I hält das Zurückbehaltungsrecht Klinck (o Fn 924) Rn 53 (im Anschluss an Wieling, Sachenrecht I § 5 IV 3 a). Der Besitzschutz rechtfertigt aber nach dem Gesetz unter dem Vorbehalt nur einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nicht die ersatzlose Entziehung der Verwendungen. 1013 Die Ausübung des Anspruchs ist nach dem Wesen jedes subjektiven Rechts Sache des Kl. Wolff/Raiser sprechen § 19 IV, S 60 aE von Abdingbarkeit des § 863.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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(4) Der Besitzentziehungsanspruch erlischt mit Ablauf einer Ausschlussfrist von 528 einem Jahr nach Verübung der verbotenen Eigenmacht (§ 864 I). Weiter erlischt er, wie soeben angesprochen, mit einem rechtskräftigen Urteil, welches nach der verbotenen Eigenmacht1014 ergeht und ein Recht des Täters an der Sache (gleich zu stellen ein Recht auf die Sache) feststellt, aufgrund dessen er die Herstellung des seiner Handlungsweise entsprechenden Besitzstands verlangen kann (§ 864 II). Nimmt der Täter ohne diese Grundlage ein Recht auf Herausgabe in Anspruch, muss er gegen den Kl im Hinblick auf den Fall, dass dieser aufgrund seiner Besitzschutzklage den Besitz zurückerhält, seinerseits eine Klage auf Herausgabe, zB nach § 985, erheben. Dies kann er auch im Besitzschutzprozess selbst im Wege der Widerklage ( § 33 ZPO) tun1015. Nach Auffassung des BGH ist die Besitzschutzklage, auch wenn ihre Voraussetzungen an sich gegeben wären, in entsprechender Anwendung des § 864 II abzuweisen, wenn Klage und Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind, und zwar, wie man wegen der Möglichkeit von Rechtsmitteln für die unteren Instanzen hinzufügen muss, in der Revisionsinstanz1016. Der Auffassung des BGH ist grundsätzlich nicht zu folgen. So wie in den unteren Instanzen die Besitzschutzklage keinesfalls, schon angesichts von Rechtsmitteln und wegen der Vollstreckbarerklärung des possessorischen Urteils nach § 708 Nr 9 ZPO nicht, wegen gleichzeitiger Entscheidungsreife abzuweisen ist, kann dies auch nicht in der Revisionsinstanz angenommen werden. Grundsätzlich ist bei Erhebung der petitorischen Widerklage über die Besitzschutzklage vorab durch Teilurteil zu entscheiden1017. Nur wenn ausnahmsweise

_____ 1014 Nach verbreiteter Meinung ergibt sich dieselbe Einwendung aus einem vor der Eigenmacht ergangenen Urteil, Baur/Stürner § 9 Rn 19 mwN. So fehlerhaft formulieren die Verfasser des BGB nicht. Ein vor dem Eingriff ergangenes Urteil ist rechtmäßig zu vollstrecken, dem darf nicht durch Eigenmacht zuvorgekommen werden. Die sorgfältige Formulierung deckt auch einen Vollstreckungsschutz (§§ 721, 765a ZPO) ab (dazu Hager, KTS 1989, 515, 516 ff). Ein Recht auf den der Handlungsweise entsprechenden Zustand kann es im Vollstreckungsschutz nicht geben. 1015 BGHZ 73, 355. AA Westermann, 8. A., § 23 Rn 7 mwN. Die Widerklage kann auf vor der Eigenmacht vorhandenes wie auf nach der Eigenmacht begründetes Eigentum gestützt werden. Beispiel (von Schurig): Der Kläger klagt als ehemaliger Besitzer aus § 861 I iVm § 858 II 1. Fall auf Herausgabe der ihm entwendeten Sache gegen einen Besitzerwerber, der den Besitz durch Eigenmacht seines Besitzdieners erlangt hat. Der Erwerber kann gegen die Klage widerklagend geltend machen, dass die entwendete Sache bei ihm mit der Folge des § 946 eingebaut worden sei und er folglich gegen die Entziehung aus § 861 einen Herausgabeanspruch aus § 985 habe. Der Widerklage kann wiederum der Kl hier möglicherweise die Einwendung entgegensetzen, dass er nach §§ 823 I, 831, 249 einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Eigentums habe (§ 951 II 1, s aber § 251). 1016 BGH, aaO, unter Berufung darauf, dass ebenso, wie nach § 864 II ein rechtskräftiges petitorisches Urteil dem Besitzschutz vorgeht, insgesamt bei Entscheidungsreife der petitorischen (Wider-) klage eine widersprechende Besitzschutzklage gegenstandslos werden müsse. Ebenso BGH NJW 1999, 425, 427. Zur Problematik demgegenüber schon des § 864 II J. Hager, KTS 1989, 515 ff. 1017 So noch BGHZ 53, 166.

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A. Der Besitz

die Entscheidung über die possessorische Klage schwieriger Feststellungen bedarf und diese im Zusammenhang mit den für die petitorische Klage relevanten Feststellungen zu treffen sind, kann es zu der Situation kommen, dass eine Vorabbefriedung des durch Eigenmacht verletzten Kl ohne Sinn ist. Eine besondere Lage entsteht in Fällen wie dem des OLG Stuttgart1017a: Der Schutz eines possessorischen Besitzherausgabeanspruchs durch einstweilige Verfügung wird begehrt, und es liegt eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung vor, durch die das petitorische Recht auf Behalten des Besitzes (von Baumaterial zwecks Weiterbauens) anerkannt wird. Hier droht die Durchsetzung der einstweiligen Verfügung auf die gegenläufige vorläufige Vollstreckung zu stoßen. In einer solchen rechtsunsicheren Lage lehnt das OLG Stuttgart die einstweilige Verfügung nach § 242 ab. 529 Sodann zum Besitzstörungsanspruch nach § 862 I: Das Merkmal der verbotenen Ei-

genmacht und die Maßgaben zur Begrenzung der einzuwendenden Rechte (§ 863) und zur Ausschlussfrist (§ 864) gelten auch für diesen, ebenso gilt auch hier der Einwand der Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Gestörten selbst bei Erlangung des Besitzes durch diesen im letzten Jahr vor dem jetzt streitigen Eingriff (§ 862 II). Unterschiedlich ist die Anspruchsvoraussetzung der Störung statt derjenigen der Entziehung des Besitzes und unterschiedlich sind demgemäß auch die daran anknüpfenden Ansprüche. Störung ist verbotene Eigenmacht in deren Variante der bloßen Minderung der Sachherrschaft. Daran knüpfen der Beseitigungs- und der Unterlassungsanspruch an (§ 862 I 1, 2; der letztere auch vorbeugend – entgegen § 862 I 2 ohne Rücksicht auf schon geschehene Störungen –, und damit auch gegen eine drohende Besitzentziehung)1017b. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch entsprechen den Ansprüchen des Eigentümers aus § 1004 I, und das Merkmal der Störung entspricht dem Merkmal der Beeinträchtigung iS von § 1004. Die Störung iS von § 862 bezieht sich allerdings nur auf die Sachherrschaft des Besitzers statt wie die Beeinträchtigung nach § 1004 auf den Inhalt des Eigentums. Störend iS von § 862 verhält sich derjenige, der durch sein Verhalten oder die Lagerung oder Ausstrahlung von Sachen, an denen er Eigentum oder Besitz hat, dem Besitzer, um dessen Schutz es geht, faktisch ein Stück Sachherrschaft wegnimmt, und der Störer verhält sich so lange, aber auch nur so lange störend, wie er dies gegenwärtig tut1018.

_____ 1017a OLG Stuttgart NJW 2012, 625 mit Anm Voit. 1017b Sehr weitgehend die Zurechnung, dass künftig gestört wird, an den Halter, der seinen PKW einem anderen überlassen hatte, der damit widerrechtlich geparkt hat, aufgrund der Tatsache, dass der Halter auf die Nachfrage den Fahrer verschweigt, BGH NJW 2016, 863. 1018 S schon o Rn 464. Zum Zusammenhang von § 862 und § 1004 Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff, 354 f. Für den Besitzschutz sind wie für den Eigentumsschutz die Beschränkungen insbesondere der §§ 904 ff zu beachten.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Beispiel1019: M ist Mieterin einer Wohnung des E. Wegen erheblicher Zahlungsrückstände begehrt E eine einstweilige Verfügung dahingehend, dass er Zutritt zu der Wohnung erhalte, um die dort befindliche Zentralheizungsanlage abstellen zu können. Das AG weist den Antrag ab, da ein dementsprechendes Verhalten eine Besitzstörung iSd §§ 862 I 1, 858 I darstelle. M sei Besitzer der Wohnung. Das Abschalten der Heizung stelle eine verbotene Eigenmacht iS von § 858 I dar1019a, gegen die sich M mit der Besitzschutzklage zur Wehr setzen könnte. Das AG bezeichnet es mit Recht als „Zumutung“, dass es an einem solchen Verhalten mitwirken solle. Der Vermieter kann, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, kündigen und die Räumung erzwingen. Zu beiden Besitzschutzanprüchen (Anspruch wegen Besitzentziehungs und Anspruch wegen 529a Besitzstörung) ist problematisch ist, ob sie abtretbar sind. Der Besitzstörungsanspruch schützt den gegenwärtigen unbeeinträchtigten Besitz. Er ist Ausfluss des gegenwärtigen Besitzes und folglich nicht selbstständig abtretbar. Demgegenüber wird der Anspruch wegen Besitzentziehung, der die Beendigung des geschützten Besitzes voraussetzt, für selbstständig abtretbar gehalten1019b. Die Redeweise von der selbstständigen Abtretbarkeit ist irreführend. Was mit der Abtretung transferiert wird, ist in Wirklichkeit der geschützte Besitz, der nach seiner rechtswidrigen Entziehung in dem Anspruch wegen Besitzentziehung fortwirkt.

cc) Besitzschutz und petitorischer Schutz nach § 1007 § 1007 gewährt dem, der eine bewegliche Sache in Besitz gehabt hat, gegen den ge- 530 genwärtigen Besitzer einen Anspruch auf Herausgabe der Sache zum einen dann, wenn dieser bei dem Erwerbe des Besitzes nicht in gutem Glauben war (Abs 1), zum anderen – freilich mit mehreren Einschränkungen – auch bei Gutgläubigkeit, wenn die Sache dem früheren Besitzer abhanden gekommen war (Abs 2). Weil die Vorschriften die Anspruchsberechtigung an den früheren Besitz anknüpfen, werden sie überwiegend ungeachtet ihrer gesetzlichen Einstellung bei den „Ansprüchen aus dem Eigentum“1020 als Besitzschutzregelung, und zwar im Unterschied zur Regelung des possessorischen Schutzes nach §§ 861f als Regelung eines petitorischen (dh ein Recht verwirklichenden) Besitzschutzes eingeordnet1021. § 1007 soll nach verbreiteter Meinung im Anschluss an § 1006 das vermutete Recht zum Besitz beweglicher Sachen schützen, indem die Vorschrift dann eingreife, wenn die Stellung des Kl ge-

_____ 1019 Nach AG Landau i.d.Pf. ZMR 1984, 246. 1019a Nachw bei Baur/Stürner § 9 Rn 22. Zur Abgrenzung der Fall des digitalen Fernbefehls o Rn 435 Fn 884b und des sog Ausfrierens o Rn 456. 1019b BGH NJW 2008, 580. 1020 S die Zugehörigkeit des § 1007 zu dem 4. Titel des 3. Buchs des BGB. Aufgrund der Einordnung bei den Ansprüchen aus dem Eigentum gehört § 1007 zu den Vorschriften, die § 1065 für den Nießbrauch (an beweglichen Sachen) und § 1227 für das Pfandrecht (an beweglichen Sachen) in Bezug nehmen. 1021 BGHZ 7, 215 f. Vorsichtig Baur/Stürner § 9 vor Rn 27: „Der sog. petitorische Besitzschutz“. Weitere Nachweise bei Stefan Weber, § 1007 BGB – Prozessuale Regelungen im materiell-rechtlichen Gewand, 1988, S 41 Fn 158.

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A. Der Besitz

genüber dem Bekl in Hinsicht auf die Vermutung jener Berechtigung relativ besser sei1022. § 1007 schützt, wie die Einordnung im Titel über die Ansprüche aus dem Eigen531 tum zeigt, eine eigentumsrechtliche Position. Über die Vorschrift ist im Anschluss an den Herausgabeanspruch nach § 985 und seine Nebenfolgen zu handeln1022a.

c) Besonderheiten des Besitzschutzes beim Mitbesitz 532 Nach § 866 werden Mitbesitzer untereinander nicht possessorisch geschützt, was die Grenzen des Gebrauchs betrifft. Hält ein Mitbesitzer aber den anderen vollständig vom Besitz ab, finden §§ 859 ff Anwendung1022b. Der verdrängte Besitzer hat einen Anspruch aus § 861 auf Wiederherstellung des Mitbesitzes, analog § 869 S 2 bei Vorliegen von dessen Voraussetzungen auch auf Herstellung des Alleinbesitzes.

d) Besonderheiten des Besitzschutzes bei mittelbarem Besitz 533 Nach § 869 stehen bei verbotener Eigenmacht gegen den Besitzer die Ansprüche aus

§§ 861, 862 auch dem mittelbaren Besitzer zu1023. Gemeint ist die verbotene Eigenmacht durch Dritte. Diese muss gegen den unmittelbaren Besitzer verübt sein. Folglich findet ein possessorischer Besitzschutz des mittelbaren gegenüber dem unmittelbaren Besitzer wegen Verletzung des mittelbaren Besitzes nicht statt, wohl aber ein solcher des unmittelbaren gegen den mittelbaren1024. Das Abstellen auf den unmittelbaren Besitz hat die Konsequenz, dass der mittelbare Besitzer immer dann keine Besitzschutzrechte hat, wenn der unmittelbare Besitz nicht verletzt ist, also auch dann nicht, wenn das Einverständnis des unmittelbaren Besitzers die Besitzverletzung ausschließt, selbst wenn dieses Einverständnis die Pflichten des unmittelbaren Besitzers aus dem Besitzmittlungsverhältnis verletzt.

_____ 1022 Baur/Stürner § 9 Rn 27: „Man spricht … von … besserem Recht zum Besitz‘“. Weitere Nachweise der Auffassung bei Stefan Weber, aaO, S 34 Fn 137. Andere Autoren gehen von der unzutreffenden Auffassung aus, der Besitz sei ein Recht; nach ihnen schützt § 1007 dieses Recht und wird so in § 1007 nicht das vermutete, sondern das wirkliche bessere Recht, welches eben im Besitz liege, geschützt (so Wolff/Raiser § 23 vor I, S 69), s Weber, aaO, S 36 f. Über die vielfältigen weiteren Versuche der Deutung des § 1007 Weber, aaO, S 30 ff. 1022a U Rn 1343 ff. 1022b Beispiel zur Abgrenzung: Streit über die vom Partner in die gemeinsame Wohnung mitgebrachte neue Partnerin, s Baur/Stürner § 7 Rn 85 mN. 1023 S im Einzelnen Harder, JuS 1988, 718, 720 mwN. 1024 BGHZ 32, 194 ff, 205. Beispiel zur Verletzung des Besitzes durch den mittelbaren Besitzer AG Landau i. d. Pf. ZMR 1984, 246; dazu soeben Rn 529.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Bei Besitzstörung oder -entziehung durch Dritte gilt nach § 869 S 1–3: Der Störungsbeseitigungsanspruch steht dem mittelbaren Besitzer jedenfalls zu. Besonderes gilt für den Herausgabeanspruch bei Entziehung: Wird der unmittelbare Besitz durch Dritte entzogen, so kann der mittelbare Besitzer grundsätzlich nur Herausgabe an den unmittelbaren Besitzer verlangen, an sich selbst nur dann, wenn der unmittelbare Besitzer den Besitz nicht mehr erlangen will oder kann. Unter derselben Voraussetzung steht dem mittelbaren Besitzer bei Hineingelangen der Sache auf ein fremdes Grundstück das Verfolgungsrecht nach § 867 zu. An die Formulierung in § 869 S 1, dass dem mittelbaren Besitzer die in §§ 861, 534 862 bestimmten Ansprüche zustehen, knüpft sich die Frage, ob mithin die Gewaltrechte des § 859 dem mittelbaren Besitzer nicht zustehen. Zum Teil bejaht die Literatur zwar diesen Gegenschluss1025, räumt aber dem mittelbaren Besitzer das Recht zur Nothilfe nach § 227 ein. Wolff/Raiser1026 wenden dagegen § 869 S 2 2. Hs an und geben dem mittelbaren Besitzer das Gewaltrecht, wenn der unmittelbare Besitzer zur Geltendmachung nicht fähig oder willens ist. Gerhardt1027 erklärt generell den Eigenmächtigen für schutzunwürdig; ein lückenloser Besitzschutz sei notwendig. Die Interpretation des Gesetzes muss mit dem Gegenschluss aus § 862 (Gewaltrechte ausübbar durch den Besitzdiener) und § 869 S 1 (nur Besitzschutzansprüche des mittelbaren Besitzers) vereinbart werden. Die Wertung des Gesetzes ist die folgende: Der (unmittelbare) Besitzer muss seine Sachherrschaft (uU mit Hilfe von Besitzdienern) selbst gegen Gewalt verteidigen; dem rechtlich begründeten mittelbaren Besitz entspricht die Beschränkung des mittelbaren Besitzers auf die Besitzschutzansprüche. Allerdings muss dem mittelbaren Besitzer eine Nothilfe möglich sein, wenn ein Angriff auf die Sachherrschaft des unmittelbaren Besitzers gegenwärtig und vom unmittelbaren Besitzer selbst nicht abwehrbar ist. Also ist festzustellen: Wenn der unmittelbare Besitzer keine Gewalt anwenden 535 will, sollte es wie überhaupt bei der verbotenen Eigenmacht auf ihn ankommen. Der mittelbare Besitzer muss auf den Rechtsweg ausweichen. Ist dagegen der unmittelbare Besitzer nicht in der Lage zur Selbsthilfe, kommen Nothilfe (§ 227 I, II) und Selbsthilfe des mittelbaren Besitzers (§§ 229 f), letztere hinsichtlich des eigenen Herausgabeanspruchs zugunsten des unmittelbaren Besitzers (§ 869 S 1, 2), in Betracht. Das genügt wie bei denjenigen Personen, die nur ein rechtliches Band zur Sache haben. Beim mittelbaren Besitz kommt zwar noch die Herrschaft kraft des Mittlungswillens des unmittelbaren Besitzers hinzu. Das ist aber keine durch Gewalt iS von § 859 zu verteidigende Position.

_____ 1025 E. Wolf, Sachenrecht, § 2 D IV, S 72 ff. 1026 § 20 I 2, S 62. 1027 Mobiliarsachenrecht, § 7 3b aE, S 35.

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A. Der Besitz

536 § 869 S 1 gibt bei verbotener Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitzer „die in den §§ 861, 862 bestimmten Ansprüche“ auch dem mittelbaren Besitzer. Mit dem Terminus „Ansprüche“ nicht erfasst ist der Einwand des § 861 II. Beispiel: Der mittelbare Besitzer entzieht dem Eigenmächtigen seinerseits eigenmächtig den Besitz. Dieser klagt gegen ihn aus § 861 I. Das RG gibt den Einwand aus § 861 II. Argument ist, dass § 869 nicht auf § 861 I, sondern auf § 861 verweist1028. Der mittelbare Besitzer kann sich danach auf § 861 II berufen, wenn auch der unmittelbare dies tun könnte. Aber immerhin hat der mittelbare Besitzer die verbotene Eigenmacht nicht zur Herstellung des früheren unmittelbaren Besitzes, sondern zur Herstellung eigenen unmittelbaren Besitzes eingesetzt. Auch hier könnte man auf den Gedanken kommen, § 869 S 2 Hs 2 anzuwenden: Nur wenn der unmittelbare Besitzer den Besitz nicht übernehmen konnte oder wollte, gibt es die Berufung auf § 861 II. Diese Einschränkung kann aber schon nicht gelten bezüglich der Verweisung auf § 862, die ebenfalls keinen Unterschied macht zwischen § 862 I und II. Dem mittelbaren Besitzer ist einfach die vorläufige Sicherung sanktionsfrei überlassen. Diese kann, wenn der unmittelbare Besitzer sich nicht beteiligen will, nur darauf gehen, zunächst einmal die Sache zu sich zu verbringen, um sich dann mit dem unmittelbaren Besitzer auseinanderzusetzen. Es ist auch die Frage, ob § 869 S 2 hier seinem Schutzgegenstand nach eingreift: Er bezieht sich doch auf den Schutz des Bekl, der zwei Ansprüchen ausgesetzt ist. In der Situation des § 861 II ist dies aber nicht gegeben. Also ist es interessengerecht, den Besitzmittler und den Oberbesitzer dem Störer gewissermaßen als Einheit gegenüberzustellen.

e) Besitzschutz durch Besitzdiener 537 Nach § 855 gelten beim Besitzdiener alle Rechte nur zugunsten des Besitzherrn. Da-

neben hat der Besitzdiener nach § 860 Mitschutzrechte.

2. Bereicherungs- und deliktsrechtlicher Schutz 538 Als bereicherungsrechtlichen Besitzschutz gibt es die condictio possessionis aus

§ 812 I 1. Diese ist richtiger Ansicht nach auf den Fall der Leistung des Besitzes zu beschränken (§ 812 I 1 Alt 1). Im Fall des rechtsgrundlosen Erwerbs des Besitzes in sonstiger Weise ist der Herausgabeanspruch, soweit es um die Entziehung des Besitzes zu Lasten des bloßen Besitzers geht, in § 861 und, soweit es um die Entziehung des Besitzes zu Lasten des Eigentümers, eines anderen Besitzberechtigten oder eines nach § 1007 Berechtigten geht, in den Vorschriften des § 985, des § 985 etwa iVm § 1065 oder schließlich des § 1007 enthalten1028a. Für die condictio possessionis ist eine rechtliche Position über das rein tatsächliche Haben hinaus erforderlich. Dafür reicht die Wahrnehmung des Rechts eines hinter dem Kl stehenden Berechtigten (im Verhältnis zum Bekl) aus. Bezüglich der Herausgabe des in sonstiger Weise erlangten Besitzes ist der Schutz der Zuweisungspositionen aber in §§ 985, 1007 erschöpfend geregelt.

_____ 1028 RGZ 69, 197. 1028a Mit unklarer sachverhaltlicher Anknüpfung sieht Hager in FS Martinek 2020, 290, im Recht zum Besitz eine Rechtsposition mit Zuweisungsgehalt, die Grundlage einer Eingriffskondiktion sein könne.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Bezüglich des deliktischen Schutzes des Besitzes nach § 823 I, II ist fraglich, ob der Be- 539 sitz oder das Recht zum Besitz ein „sonstiges Recht“ ist und ob §§ 858 ff Schutzgesetze iS von § 823 II sind: Was zunächst den Besitz als solchen betrifft, ist dieser eine Position ohne vermögensmäßige Zuordnung und deshalb nicht durch Schadenskompensation zu schützen. Andernfalls wäre ein unberechtigter Besitzer in seinen Vermögensinteressen auch gegenüber dem Eigentümer geschützt. Der einzige Schutz des unberechtigten Besitzers ist aber der Besitzschutz, und dessen Regelung (§§ 858 f, 861, 864) würde durch Anwendung des § 823 I oder II mit § 249 aus den Angeln gehoben. Etwas anderes ist es, wenn ein dinglich Berechtigter Besitzer ist. Dann ist der Besitz Schutzwall des dinglichen Rechts und durch den Besitzschutz das dingliche Recht geschützt. Dies erklärt die Vorschrift des § 992 aus dem Schutz des Eigentümers im EigentümerBesitzer-Verhältnis: Danach haftet der unrechtmäßige Besitzer dem Eigentümer, auch wenn er nicht bösgläubig und der Herausgabeanspruch nicht rechtshängig ist, wenn mithin die Schadensersatzhaftung nach §§ 989, 990 nicht eingreift, dann doch, nämlich nach Deliktsrecht, wenn er sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht verschafft hat (gleich steht der Erwerb durch eine Straftat). §§ 987 ff enthalten auch noch in der Gegenrichtung – Privilegierung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer – einen Ansatz für Schadensersatzansprüche von Besitzern. Die Beschränkung der Pflichten eines Besitzers gegenüber dem Eigentümer auf Herausgabe der Nutzungen und Schadensersatz auf die Fälle von Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit (§§ 987, 989, 990) weisen dem gutgläubigen, noch nicht verklagten Besitzer eine beschränkte Rechtsstellung kraft guten Glaubens zu. Diese ist nach § 823 I zu schützen1028b. Um zu dem Ergebnis zu kommen, dass demgegenüber bei bloßer Besitzverletzung nicht über § 823 II 540 nach Deliktsrecht gehaftet wird, ist nicht erforderlich, dass man den §§ 858 ff den Charakter als Schutzgesetz zum Schutz des Besitzers abspricht. Nicht ob das Gesetz schützen will, ist fraglich, sondern wie. Das Gesetz hat, was den bloßen Besitz betrifft, eben nur den spezifischen, auf die provisorische Erhaltung der tatsächlichen Position gerichteten Verwirklichungsschutz der §§ 858 ff gewährt. Damit ist ein Schadensersatzanspruch nach § 823 II aus Besitzverletzung unvereinbar1029.

_____ 1028b Baur/Stürner § 9 Rn 34 mwN. Auch die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, die bei Baur/Stürner für einen Schadensersatzschutz des Besitzers angeführt sind (Räumungsfrist für Wohnraum nach § 721 ZPO, Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO, Schadensersatz bei Vermeidung durch eigenmächtig vorgehenden Vermieter) stellen unter besondere Voraussetzungen gestellte objektiv-rechtliche Zuweisungen einer Schutzposition an den Besitzer dar. Daraus folgt nicht, dass „der Besitz“ ein „sonstiges Recht“ ist. 1029 S Picker, AcP 176 (1976), 28, 40 Fn 49; für die Eigenschaft des § 858 als Schutzgesetz iSv § 823 II dagegen BGHZ 114, 305 und BGHZ 181, 233 mit Anm Wilhelm LMK 2009, 201008. In der früheren Entscheidung berücksichtigt der BGH wenigstens, dass ein Schadensersatzschutz nicht dem nicht berechtigten Besitzer gegen den Eigentümer zukommen kann. In der neueren Entscheidung ging es um den Schutz des Eigentümers nach § 992 (u Rn 1290). §§ 858, 823 II BGB waren dafür nur die unrichtige Anspruchsgrundlage. Zu generell für Besitzschutz durch Deliktsrecht Th. Honsell, JZ 1983, 531 ff.

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A. Der Besitz

541 Zu fragen ist, wie man von diesem Standpunkt aus zu einer anderen Entscheidung

bei schuldrechtlich berechtigtem Besitz kommen kann; z Tl wird dieser nämlich als sonstiges Recht aufgefasst1030. Das obligatorische Recht zum Besitz ist jedoch nur relativ gegenüber dem obligatorisch Verbundenen und kann damit an sich keinen Rechtsschutz gegenüber einem Eingreifer als Dritten ergeben. Es muss sich aber nur der Besitz als Personenschutzposition, die die Absolutheit des Schutzes ergibt, mit einer Interessenschutzposition für den Besitzer verbinden, damit die vermögensmäßige Neutralität des Besitzes überwunden wird. Die Interessenschutzposition kann sich einerseits, wie im Gegenschluss zu den nur beschränkten Nutzungsherausgabeansprüchen gegen den Besitzer nach §§ 987 ff (s § 993 I 2. Hs), aus einer absoluten Zuweisungsposition des Besitzers selbst ergeben oder aus dem absoluten Schutz eines hinter dem Besitzer stehenden Berechtigten, als dessen vorgeschobener Posten der Besitzer gegenüber dem Dritten fungieren kann1030a. So ist auch der Herausgabeanspruch des Fremdbesitzers nach § 1007 gerechtfertigt1031.

_____ 1030 E. Wolf, § 2 A II b, S 43 ff, Baur/Stürner § 9 Rn 31 mit N aus der Rechtsprechung. Die Relativität eines schuldrechtlichen Besitzrechts legt demgegenüber ausdrücklich zugrunde Gursky bei Westermann 8. A. § 29 Rn 14. Gursky schränkt sodann im Anschluss an RGZ 80, 395 ff die relative Natur des Besitzrechts insoweit ein, als das Recht zum Besitz Verfügungsgegenstand iS v § 185 sei und aus der Zustimmung des Eigentümers zu dieser Verfügung sich doch eine Drittwirkung des Besitzrechts (zugunsten des Erwerbers gegenüber dem Eigentümer) ergebe. RGZ 80, 395 betraf den Fall, dass eine zunächst sehr wohl, später nicht mehr vertretungs- und geschäftsführungsberechtigte OHGGesellschafterin zur Zeit ihrer Befugnis ein Grundstück der Gesellschaft im eigenen Namen auf 5 Jahre vermietet hatte, die Gesellschaft das Grundstück verkauft hatte und der Käufer vom Mieter die Herausgabe des Grundstücks verlangte. Das RG ordnet die Hinnahme der von der Gesellschafterin kontrahierten Vermietung durch die Eigentümer-Gesellschaft als Zustimmung iSv § 182 im Bereich „zwischen Einwilligung und Vollmachterteilung“ (S 399) ein. Der Anwendung des § 185 auf die Einräumung eines Miet- oder Pachtrechts bedarf es in der Tat nicht: § 986 II 1, 2 zeigt die Drittwirkung, wenn mit Zustimmung des Eigentümers einem Dritten ein Besitzrecht eingeräumt wird.- Zum Thema Recht zum Besitz wollen Baur/Stürner § 9 Rn 31 ff den Besitz „weitergehend“ schützen, soweit Normen dem Besitzer die Nutzung zuweisen (aus den dazu genannten §§ 987 ff kann nur der Gegenschluss zu den in diesen genannten Voraussetzungen der Herausgabepflicht des Besitzers gemeint sein, bei deren Fehlen die Nutzungen dem Besitzer verbleiben, § 993 I 2. Hs). Zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besitzer gilt der Schutz durch das Besitzmittlungsverhältnis, nicht durch § 823 I; zwischen Mitbesitzern gilt § 823 I, wenn ein Recht zum Mitbesitz zu schützen ist; § 866 schließt nur den Besitzschutz iSv §§ 859 ff aus (s BGHZ 32, 194, 205 zum Schutz des mittelbaren Besitzers nur durch das Besitzmittlungsverhältnis, BGHZ 62, 243, 248 ff zum Ausschluss nur des Besitzschutzes unter Mitbesitzern). 1030a Das Problem der Konkurrenz der Klagen von Eigentümer und Besitzer (Baur/Stürner § 9 Rn 35) stellt sich in beiden Fällen der Legitimation des Besitzers nicht: Was die dem Besitzer zugewiesenen Nutzungen betrifft – s neben §§ 987ff, 993 BGB noch §§ 721, 765a ZPO –, hat nur der Besitzer den Schadensersatzanspruch. Soweit der Besitzer aus dem hinter ihm stehenden Eigentum (oder sonstigen dinglichen Recht) vorgeht, muss er Schadensersatz durch Zahlung an den dinglich Berechtigten verlangen. 1031 U Rn 1353. In Verbindung mit dem soeben Fn 1030 behandelten Fall können wir feststellen: Der Besitzer kann aus einem hinter ihm stehenden dinglichen Recht Ansprüche gegen Dritte herlei-

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Betreffend Art und Höhe des Schadensersatzes ist zu unterscheiden: Zunächst 542 kommt in Betracht der Ersatz des Nutzungsschadens bei Verletzung eines Besitzund Nutzungsrechts1032, sodann der Ersatz des Schadens in Gestalt der Haftung des Besitzers wegen mangelnder Fürsorge für die Sache, die er in Besitz hat1033. Nach Mertens1034 soll der Haftungsschaden auch vom nichtberechtigten Besitzer geltend zu machen sein. Nach dem soeben Ausgeführten ist der Besitzer aber ohnehin für die Rückgabe an den Eigentümer jedenfalls als berechtigter Besitzer zu behandeln (er ist Vorposten des Eigentümers).

Schließlich kann Ersatz des Verwendungsschadens verlangt werden, soweit die im Besitz befindliche Sache Gegenstand von Verwendungen ist und somit auch den Verwendungsersatzanspruch sichert, was ebenfalls auch auf den nichtberechtigten Besitzer zutreffen kann. Unzulässig ist die Berufung darauf, dass bestimmte dieser Schäden vom Besitzer, obwohl von ihm erlitten, nicht geltend gemacht werden dürften, weil insoweit im Innenverhältnis nicht der Besitzer, sondern der Eigentümer in seinen Interessen geschützt sei. Dies ist eine exceptio ex iure tertii1035.

B. Das Grundbuch B. Das Grundbuch I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung in das Grundbuch I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung Nach dem ersten Abschnitt über den Besitz gibt das 3. Buch des BGB in seinem zwei- 543 ten Abschnitt (§§ 873 ff) allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken. Die Vorschriften beziehen sich auf das Grundbuch als Register von Eintragungen über die Grundstücksrechte und über Beschränkungen der Befugnis des Berechtigten, über sie zu verfügen1036. Die Eintragungen im Grundbuch entsprechen in bestimmter

_____ ten, aber auch selbst Rechte, die er von Dritten eigeräumt erhalten hat, gegen den dinglich Berechtigten geltend machen, wenn dieser der Einräumung zugestimmt hatte. 1032 S dazu BGH DB 1998, 307 f. 1033 S als Beispiel den Fall AG Schorndorf DAR 1987, 123. 1034 MüKo BGB 3. A. § 823 Rn 152, aA Wagner (nur Schutz des berechtigten Besitzes) in der 7. A. § 823 Rn 289. 1035 Einwendung aus dem Recht eines Dritten (in Motive Mugdan III, 242, Prot. Mugdan III, 698 findet sich die Schreibweise „de iure tertii“, zur mittelalterlichen Herkunft der Einrede und der Fassung mit „de“, zur sprachlichen Vorzugswürdigkeit aber von ex iure tertii Rudolf Stammler, Die Einrede aus dem Rechte eines Dritten, Festgabe der Juristischen Fakultät Halle-Wittenberg für Heinrich Dernburg, 1900, S 97). Die im Text behandelte Frage ist streitig: s BGH NJW 1984, 2569 und Anm dazu von Richter, NJW 1985, 1450. 1036 § 873 BGB macht konsequent die Wirksamkeit von Verfügungen über Grundstücksrechte von der Eintragung in das Grundbuch abhängig. Zum Übergang aus der Regelung vor dem BGB in das

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B. Das Grundbuch

Beziehung dem Besitz. Zwar bleibt es bei dessen Funktion insofern, als auch der Besitz an einem Grundstück den Besitzschutz hinsichtlich des Grundstücks begründet. Diejenige Funktion aber, die der Besitz bei beweglichen Sachen im Hinblick auf Verfügungen und den Rechtsschein für die Rechte an Sachen hat, übernimmt bei den Grundstücken das Grundbuch. §§ 873 ff beziehen sich auf diese Funktion des Grundbuchs1037. Die Vorschriften enthalten eine allgemeine Regelung über Grundstücksrechte. Eine solche kann das Besitzrecht für die Rechte an beweglichen Sachen nicht enthalten: Anders als der Besitz kann das Grundbuch als sprachliches Mittel je die differenzierten Rechtsverhältnisse an Grundstücken aussagen1038. Die §§ 873–877 enthalten die Grundvorschriften über die rechtsgeschäftlichen 544 Verfügungen über Grundstücksrechte. Hinzu kommen Vorschriften über rechtsgeschäftliche Bestimmungen des Rangs von beschränkten Grundstücksrechten (§§ 879 IV, 880 ff) und über die Vormerkung (§§ 883 ff). Diese betreffen besondere Gegenstände von Verfügungen. § 891 macht das Grundbuch zur Beweisgrundlage. Daran knüpfen die §§ 892 f an, die die Vorschriften über die rechtsgeschäftlichen Verfügungen durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ergänzen. Kraft des öffentlichen Glaubens gelten die Grundbucheintragungen für den Erwerb durch Verfügungen als richtig. § 894 gibt den Anspruch auf Berichtigung etwaiger unrichtiger Eintragungen. Zu solchen kann es insbesondere aufgrund von Rechtsveränderungen kommen, die kraft Gesetzes (Beispiel Erbfolge, § 1922) oder richterlichen bzw behördlichen Akts zustandekommen (Zuschlag in der Zwangsversteigerung, § 90 ZVG, Enteignung). Die Grundvorschriften über die rechtsgeschäftlichen Verfügungen über Grundstücksrechte (§§ 873–877) gelten vorbehaltlich besonderer Regeln (s etwa den Vorbehalt in § 873 I aE). § 873 ist die Grundvorschrift für die Übertragungsverfügungen. Als erste Verfügungsart wird in Abs 1 die Grundstücksübereignung angesprochen. Spezialvorschrift ist hier § 925 über die Auflassung. Zwar bleibt es nach dieser bei den Erfordernissen der Einigung und Eintragung aus § 873 I. § 925 I bestimmt aber eine besondere Form für die Einigung und gibt ihr in dieser Form den Namen „Auf-

_____ grundbuchbezogene Rechtssystem, der noch dadurch erschwert war, dass in manchen Ländern die Grundbuchorganisation erst noch aufzubauen war, Volmer, NotBZ 2002, 411, 437.– Den Ausdruck „Eintragung“ gebraucht unser Gesetz zunächst für den Akt der Eintragung (deshalb § 873 I: Eintragung in das Grundbuch). Dann wird der Ausdruck aber auch in Bezug auf die eingetragenen Rechte etc, also für das Ergebnis der Eintragung verwendet (zu scharf unterscheidet Wieling, AcP 209 – 2009 –, 578). Zum Inhalt des Grundbuchs als Grundlage einer grundstücksrechtlichen due diligence (Feststellung des Grundbesitzes eines Unternehmens und seines Wertes zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs) Scheel, DB 2005, 2799. 1037 S Medicus, Besitz, Grundbuch und Erbschein als Rechtsscheinträger, Jura 2001, 294 ff. 1038 Als von der öffentlichen Hand geführtes Register ist es auch einem Informationsinteresse der Öffentlichkeit zugänglich, Zur Abwägung des Interesses der Grundstücksberechtigten mit dem Informationsinteresse der Presse BVerfG JuS 2001, 697.

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lassung“. Außerdem macht § 925 II Auflassungen, die bedingt oder befristet vereinbart werden, unwirksam1039. Als zweite Verfügungsart nennt § 873 I die Belastung eines Grundstücks mit einem Recht. Wir hatten gesehen1040, dass dies die Abspaltung eines beschränkten Rechts – hier aus dem Eigentum am Grundstück – unter Übertragung auf den Begünstigten bedeutet1041. Als dritte Verfügungsart folgt die Übertragung eines beschränkten Grundstücksrechts. Sonderregeln sind hier für die Hypothek in §§ 1153 ff und für die Grundschuld in § 1192 I iVm §§ 1154 ff zu finden. Die vierte Verfügungsalternative in § 873 I ist die Belastung eines beschränkten 545 Grundstücksrechts, dh die Abspaltung und Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts aus einem beschränkten Grundstücksrecht. Eine Sonderstellung nehmen insoweit diejenigen beschränkten Grundstücksrechte ein, die als grundstücksgleiche Rechte ausgestaltet sind. Darauf ist hier im Anschluss einzugehen. Für die Belastung von sonstigen beschränkten Rechten gelten die Sondervorschriften über den Nießbrauch (§§ 1068 ff) und das Pfandrecht an Rechten (1273 ff). Nach §§ 1068, 1069 II, 1273 I, 1274 II können beschränkte dingliche Rechte, sofern sie übertragbar sind, durch Nießbrauch oder Pfandrecht belastet werden. Bewusst spricht § 873 I nur von der Belastung von Grundstücksrechten, nicht von der Übertragung dieser Belastungen. Die Übertragung von Belastungen gab es nämlich – vorbehaltlich der grundstücksgleichen Rechte – zur Zeit des Inkrafttretens des BGB nicht: Der Nießbrauch, auch der an Rechten, war nicht übertragbar (§§ 1059, 1068 II). Das Pfandrecht wird ohnehin nicht als solches übertragen, es folgt vielmehr, sofern es davon nicht ausgeschlossen wird, der Abtretung der gesicherten Forderung (§§ 1250, 1273 II 1). Diese Ausklammerung der Übertragung von Belastungen trifft indessen heute nicht mehr zu, was den Nießbrauch an Grundstücksrechten betrifft. Nach den neu eingefügten Vorschriften des § 1059a I Nr 2, II, die auch für den Nießbrauch an Rechten gelten (§ 1068 II), ist der Nießbrauch jetzt in bestimmten Fällen übertragbar. Die Übertragung in diesen Fällen ist mangels besonderer Erwähnung der Übertragung von Belastungen in § 873 I unter die dritte Alternative des § 873 I (Übertragung eines Rechts an einem Grundstück) zu subsumieren. Was sodann die erwähnten grundstücksgleichen Rechte betrifft, so kann deren Belastung allgemein zu übertragbaren Belastungen führen. Grundstücksgleiche Rechte sind insbesondere das Erbbaurecht (s § 11 I ErbbauRG) und das Wohnungs-

_____ 1039 Näher zur Übereignung von Grundstücken u Rn 809 ff. 1040 O Rn 2, 120. 1041 Die nach dem numerus clausus möglichen beschränkten Grundstücksrechte sind im Gesetz nach den denkbaren Möglichkeiten aufgereiht, das Eigentum an einer unbeweglichen Sache auszuüben: Das sind die Möglichkeiten zu nutzen, über das Eigentum zu verfügen, insbesondere das Grundstück zu verwerten: Erbbaurecht (früher §§ 1012 ff, jetzt ErbbauRG), Dienstbarkeiten mit Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff), Nießbrauch (§§ 1030 ff) und beschränkter persönlicher Dienstbarkeit (§§ 1090 ff), dingliches Vorkaufsrecht (§§ 1094 ff), Reallast (§§ 1105 ff), Hypothek (§§ 1113 ff), Grundschuld (§§ 1191 ff) und Rentenschuld (§§ 1199 ff).

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eigentum (§ 1 II WEG). Die grundstücksgleichen Rechte können wie ein Grundstück belastet werden, zB durch eine Grundschuld. Was das Erbbaurecht betrifft, gehört die Bestellung eines Erbbaurechts in die zweite Verfügungsart des § 873 I und ist die Belastung eines Erbbaurechts in die vierte einzuordnen. Und das belastende Recht kann aufgrund der Qualifizierung des Erbbaurechts als grundstücksgleiches Recht wie ein Recht an einem Grundstück übertragen werden. Eine letzte Möglichkeit eines Rechts am Recht ergibt sich daraus, dass mit dem Eigentum verbundene beschränkte dingliche Rechte durch eine Belastung des Eigentums mit belastet werden (§ 96). Mit dem Eigentum verbunden sind die dem jeweiligen Eigentümer zustehenden Rechte, zB die Grunddienstbarkeit nach § 1018 Als weitere Verfügungsarten regeln § 877 die Änderung und die § 875 f die Auf546 hebung von Grundstücksrechten1042. Von der Aufhebung unterscheidet das Gesetz die Aufgabe des Eigentums, § 928, und den Verzicht auf Hypothek, Grund- und Rentenschuld (§§ 1168, 1192 I, 1199). Zur Unterscheidung von Verzicht und Aufhebung bei der Hypothek etc führt das Rangerhaltungsinteresse des Eigentümers. Dieses Interesse ist gegen die Wirkung gerichtet, dass durch Wegfall der betroffenen Hypothek etc nachrangige Belastungen aufrücken. Der Gläubiger kann hier auf sein Recht einseitig nur mit der Wirkung verzichten; dass die Hypothek etc auf den Eigentümer übergeht (§ 1168). Diese einseitige Aufgabe nennt das Gesetz „Verzicht“. Die Aufhebung bedeutet demgegenüber das Erlöschen des Rechts (mit seinem Rang) und bedarf der Zustimmung des Eigentümers (§§ 1183, 1192 I, 1199). Auch die Regelung der Aufhebung in § 875 gilt also nur, wenn das Gesetz nichts anderes vorschreibt. Weitere besondere Vorschriften gibt es etwa in § 1072 iVm § 1064 sowie §§ 1273 II, 1255. Aufhebung und Änderung bedürfen nach §§ 876, 877 der Zustimmung eines Dritten, mit dessen Recht das aufzuhebende oder zu ändernde Recht belastet ist, es sei denn, dass das Recht durch die Aufhebung oder Änderung nicht berührt wird1043.

_____ 1042 Im Fall BGH NJW 2017, 1412 hat der die berechtigte Kommune vertretende Oberbürgermeister die Aufhebung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit der Gemeinde als „Pfandfreigabe“ bezeichnet, woraufhin die Löschung erfolgt ist. Zu prüfen war, ob die Aufhebung rechtsgrundlos war und, wenn ja, ob der Bereicherungsanspruch verjährt war. 1043 Beispiele dafür, dass die Aufhebung eines Rechts das belastende Recht nicht berührt, sind die Aufgabe eines Fahrtrechts (Grunddienstbarkeit) durch den Eigentümer des herrschenden Grundstücks, an dessen Grundstück wiederum ein Dritter ein Fahrtrecht innehat, welches aber grundsätzlich nicht das Fahren auf dem weiteren Grundstück umfasst (Gutachten DNotI DNotIReport 2019, 66), sodann die Aufhebung eines subjektiv-dinglichen Vorkaufsrechts (Bestandteil des Grundstücks nach § 96) durch den Eigentümer eines mit einer Dienstbarkeit belasteten Grundstücks. Problematisch ist die Frage der „Belastung“ eines Rechts mit einer Vormerkung. Auf die Vormerkung wird § 876 entsprechend angewandt. Beispiel ist, dass bei einer Grundschuld der Anspruch auf Löschung oder Rückgewähr vorgemerkt ist. Dann könnte die Zustimmung des Vorgemerkten zur Löschung erforderlich sein (dazu Gutachten DNotI DNotI-Report 2017, 185). Staudinger/Gursky unterscheidet in § 876 Rn 8, 15 die Löschungs- von der Rückgewährvormerkung. Nur bei

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§ 877 scheint die Änderung aller Grundstücksrechte zu betreffen, gilt aber nicht 547 für das Eigentum, das nur durch Belastungsverfügungen in seinem Inhalt geändert werden kann. Die Belastung mit einem beschränkten dinglichen Recht bedeutet aber keine Änderung des Inhalts des Eigentums iSv § 877, vielmehr ist sie die Übertragung von Eigentümerbefugnissen durch Abspaltung des beschränkten Rechts unter Übertragung auf den Begünstigten. Konsequent regelt das Gesetz diese Verfügung bei den Übertragungen in § 873 I1044. Genau so wie § 877 bezieht sich die allgemeine Vorschrift des § 875 über die Aufgabe von Rechten nur auf die Aufgabe beschränkter dinglicher Rechte, nicht auf die des Eigentums am Grundstück. Die Aufgabe des Eigentums ist in § 928 I besonders geregelt. Zu fragen ist, warum § 928, der die Aufgabe des Eigentums behandelt, die Zustimmung Dritter, die Rechte am Grundstück haben, nicht erwähnt. Dies beruht darauf, dass die Rechte bestehen bleiben. Für ihre Durchsetzung, für die bisher der Eigentümer passiv legitimiert war, ist für Prozess und Zwangsvollstreckung ein Prozesspfleger bzw Vertreter zu bestellen (§§ 58, 787 ZPO). In Betracht kommt auch, obwohl dies streitig ist, die Bestellung eines Pflegers nach § 1913.

Nach §§ 873, 877 und 875 f bedürfen alle Verfügungen der privatautonomen Erklä- 548 rung, dass ihre Rechtsfolge eintreten soll1045, und der Eintragung der durch die Verfügung zu bewirkenden Rechtsänderung in das Grundbuch1046. Die Eintragung kommt zustande aufgrund eines Eintragungsantrags und der Eintragungsbewilli-

_____ letzterer sei die Zustimmung des Vorgemerkten erforderlich. Die Löschungsvormerkung werde durch die Löschung nicht beeinträchtigt. Das ist klar. Für das Zustimmungserfordernis demgegenüber bei der Rückgewährvormerkung folgt Gursky KG JFG 9, 218, 219 f: Die Vormerkung könne nicht ein Recht erfassen, welches aufgrund der Löschung gar nicht mehr da sei. Das trifft so nicht zu: Die Vormerkung sichert nach § 883 II 1 gegen beeinträchtigende Verfügungen, schon die Aufhebung des für die Rückgewähr vorgemerkten Rechts beeinträchtigt und ist also relativ unwirksam. Das Recht ist trotz der Löschung immer noch relativ da, nur ist es nicht mehr eingetragen. Damit kann die Rückgewährvormerkung nicht mehr an die Eintragung anknüpfen. Insofern wird der Vormerkungsberechtigte des Rückgewähranspruchs durch die Löschung beeinträchtigt und muss ihr entsprechend § 876 zustimmen. Da der vorgemerkte Anspruch bei der Grundschuld immer auf Löschung oder Rückgewähr gerichtet ist, ist auch für die Löschung jedenfalls die Zustimmung des Vorgemerkten erforderlich (entgegen dem Gutachten DNotI aaO). 1044 Eine Änderung des Eigentums ist aber die Aufteilung des Eigentums in Wohnungseigentumseinheiten. Fraglich ist, ob diese Änderung die Grundpfandrechte berührt und deshalb nach §§ 877, 876 der Zustimmung der Gläubiger bedarf, für Zustimmungsbedürftigkeit OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 146. 1045 Nach §§ 1821 I Nr 1, 1643 I, 1908i I 2 bedarf der gesetzliche Vertreter oder Betreuer zu Verfügungen über ein Grundstück oder über ein Recht an einem Grundstück der Genehmigung des Vormundschafts- bzw Familiengerichts (§ 1821 I Nr 4, auf den die anderen Vorschriften verweisen, begründet das Erfordernis schon für die Eingehung einer Verpflichtung zu derartigen Verfügungen; zur Anwendung C. Braun, DNotZ 2005, 730). 1046 Wegen des Eintragungserfordernisses gibt es keine stillschweigende Bestellung einer Grunddienstbarkeit mehr. Diese war nach dem Recht vor dem BGB in Fällen der Veräußerung eines von

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gung (§§ 13, 19 GBO). Nach § 874 kann bei der Eintragung vorbehaltlich abweichender Bestimmungen zur näheren Bezeichnung des Inhalts des einzutragenden Rechts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden1047. In Hinsicht auf die Mehraktigkeit der Verfügungen gibt das Gesetz folgende er549 leichternde Regelungen: Zunächst ist die Reihenfolge von Rechtsgeschäft und Eintragung beliebig (s §§ 879 II, 892 II). Das führt zur Möglichkeit der sog. Aufladung: Beruht eine Eintragung auf einer unwirksamen oder unwirksam gewordenen Verfügung, so kann sie genutzt werden für eine nunmehr wirksame der Eintragung entsprechende Verfügungserklärung. Dadurch kommt eine wirksame Verfügung aus Verfügungserklärung und Eintragung zustande1047a. Eine weitere Erleichterung bezieht sich auf die gewöhnliche Reihenfolge: Verfügungserklärung und daraufhin Eintragung. Das Gesetz schafft eine Erleichterung im Hinblick auf die Folgerung, dass der rechtsgeschäftliche Akt nicht ohne die Eintragung wirksam werden kann und deshalb grundsätzlich bis zur Eintragung widerruflich ist. Das Gesetz gibt Grundlagen einer Bindung der Beteiligten an ihre Erklärungen vor der Eintragung, dh für die Unwiderruflichkeit der Erklärungen vor der Eintragung. Diese bestimmen die §§ 873 II, 875 II, 877 iVm § 873. Die Widerruflichkeit der Einigung bedeutet, dass die Einigung als Voraussetzung der Übereignung beseitigt werden kann. Also heißt Unwiderruflichkeit nach § 873 II nur, dass es bei der Erfüllung dieser Voraussetzung bleibt. Unwiderruflichkeit heißt nicht: Bindung im Sinne einer Verpflichtung oder Wegfall der Berechtigung oder Verfügungsberechtigung. Insbesondere macht § 873 II die Einigung dann unwiderruflich, wenn sie notariell beurkundet ist. Fraglich ist, ob daraus die Widerruflichkeit der besonderen Einigung über die Übertragung des Grundstückseigentums, der sog. Auflassung (§ 925 I), folgt, wenn diese, wie § 925 genügen lässt, vor dem Notar erklärt worden ist1048. Die Erklä-

_____ zwei in der Hand eines Eigentümers befindlichen Grundstücken möglich. Es kommt nur noch die (ergänzende) Auslegung des schuldrechtlichen Vertrages als Grundlage eines Anspruchs auf Bestellung gegen den Vertragspartner in Betracht (s Schmidt-Recla, 125 Jahre Reichsgericht, 2006, S 215 ff). Gegen die stillschweigende Veränderung des vereinbarten und eingetragenen Orts der Ausübung einer Dienstbarkeit durch bloße tatsächliche Übung BGH WM 2006, 336. 1047 Näher Gergen, AcP 206 (2006), S 624, 630 ff. Beispiel für die Bezugnahmemöglichkeit ist die Vereinbarung der Kündigungsmöglichkeit bei einer Hypothek. Die Vereinbarung ist ohnehin nur eintragungsbedürftig, wenn sie vom Gesetz abweicht (Planck/Strecker § 1115 Anm 5c, § 1141 Anm 4). 1047a Bspl: Die unwirksame Übereignung durch einen Nichtberechtigten mit Eintragung des Erwerbers als neuen Eigentümers wird wirksam, wenn der Berechtigte sich nachträglich mit dem Erwerber über den Eigentumsübergang einigt, BGH NJW 1973, 613, 614 f. Die Möglichkeit des Aufladens ist in neuer Zeit für die Vormerkung relevant geworden. Ihr wird deshalb unten (Rn 2245 f) näher nachgegangen. 1048 Staudinger/Gursky § 873 Rn 157 ordnet demgegenüber § 925 als § 873 II verdrängende Spezialvorschrift ein. Für Unwiderruflichkeit bei Protokollierung durch den Notar auch Staudinger/Diehn § 925 Rn 111.

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rung vor dem Notar muss aber zumindest protokolliert werden. Die Protokollierung genügt zur Unwiderruflichkeit nach § 873 II1049. Eine dritte Erleichterung bezieht sich darauf, dass der Ablauf des Eintragungsverfahrens nicht in der Hand der Beteiligten liegt. Das Gesetz hat insofern wenigstens den Eintritt von Verfügungsbeschränkungen vor der Eintragung unter bestimmten Voraussetzungen für den Erwerb nicht hindernd erklärt (§ 878)1050. § 878 heilt aber nicht den Verlust der Rechtsinhaberschaft1050a. Der BGH hat § 878 entsprechend auf ein öffentlichrechtliches Genehmigungsrfordernis bei Verfügungserklärungen angewandt, die der Eigentümer sich selbst gibt1050b. Relevant wurde dies bei der Verfügungsbeschränkung durch das Genehmigungserfordernis, welches aufgrund einer nach § 172 I 4 BauGB erlassenen Erhaltungssatzung für die Teilungserklärung des Eigentümers nach § 8 I WEG aufgestellt war. Da die Satzung erst nach dem Antrag auf Eintragung der Teilung in Kraft getreten war, konnte sie entsprechend § 878 die Teilungsverfügung nicht hindern. Der BGH kann anführen, dass § 878 auch in § 1196 II Hs 2 für die Bestellung einer Eigentümergrundschuld in Bezug genommen ist.

Was den Erklärungsteil der Verfügung betrifft, so bedürfen Verfügungen zur Über- 550 tragung (einschließlich der Belastung) von Grundstücksrechten und zur Änderung von Grundstücksrechten der Einigung. Verfügungen zur Aufhebung eines Rechts bedürfen1051 der einseitigen Erklärung, dass der Berechtigte das Recht aufgibt (§ 875 I 1 mit der Ergänzung des § 876 für den Fall, dass ein Recht aufgehoben werden soll, das mit dem Recht eines Dritten belastet ist1052). Ebenso nur einer einseitigen Erklä-

_____ 1049 Für den Nachweis der Auflassung im Eintragungsverfahren (§§ 20, 29 GBO) ist nach Staudinger/Diehn § 925 Rn 86, 101 eine Niederschrift iSv §§ 8 ff BeurkG erforderlich, für die aber auch ein notarieller Nachtragsvermerk genüge. 1050 Wie § 91 II InsO betont, gilt dies insbesondere für die Verfügungsbeschränkung durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Allerdings kein Schutz nach § 878, wenn der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Besteller abgegebene Antrag vom Grundbuchamt wegen Fehlens des Kostenvorschusses zu Recht zurückgewiesen worden ist und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Begünstigte (der Antragsteller ist wegen Insolvenz nicht mehr beschwerdebefugt) unter Angabe neuer Tatsachen (nachträgliche Zahlung des Vorschusses) Beschwerde erhebt (OLG München ZIP 2019, 1538 Rn 41 ff, im Anschluss an BGHZ 136, 87).- Eine Verfügungsbeschränkung ist auch das Zustimmungserfordernis nach § 12 I WEG. Ist statt der Eigentümerversammlung der Verwalter zustimmungsbefugt, so wirkt aber seine Zustimmung wie der durch sie ersetzte Beschluss der Versammlung mit Erteilung, sie ist also sogar wirksam auch dann, wenn der Verwalter nach seiner Zustimmung vor dem in § 878 für maßgeblich erklärten Zeitpunkt sein Amt verliert (BGH vom 11.10.2012 – DNotI-Report 2012, 194). 1050a OLG Nürnberg NJW 2015, 562. 1050b BGH NJW 2017, 1546 mit Anm Herrler, s auch die Entscheidung NJW-RR 2020, 395 (dazu u 678a Fn 1087a). 1051 Vorbehaltlich von Sonderregeln, zB der o Rn 546 erwähnten Sonderregelung für die Hypothek. 1052 Rechte Dritter an dem Recht, welches Gegenstand der Verfügung ist, sind auch noch bei Änderungsverfügungen zu beachten (§ 877 mit §§ 873, 876). Bei Übertragung und Belastung von

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rung bedarf die besondere Verfügung der Bewilligung einer Vormerkung (§ 885 I 1). Die Vormerkung ist in einem selbstständigen Kapitel zu behandeln. Durch einseitige Willenserklärung (des Eigentümers) und Grundbucheintragung kommt schließlich die Verfügung der Bestellung eines beschränkten dinglichen Grundstücksrechts zugunsten des bestellenden Eigentümers selbst zustande (§ 1196 II). Die Einigung ist der Vertrag mit dem Inhalt, dass die dingliche Rechtsänderung 551 eintreten soll (sollen nicht im Sinne von Verpflichtung, sondern im Sinne von Gewolltsein, also Geltensollen). Die allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen und Verträge sind – wie immer vorbehaltlich von Spezialregelungen (insbesondere der Bindungsvorschrift des § 873 II) – anzuwenden1053. Die einseitige Aufhebungsoder Bewilligungserklärung nach §§ 875 I, 885 I 1 ist, wie § 875 I 2 für die Aufhebungserklärung hervorhebt, dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber abzugeben, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Weil die Aufhebungs- und die Bewilligungserklärung auch dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben werden kann, ist es theoretisch denkbar, dass ein Recht aufgehoben oder eine Vormerkung eingetragen wird, ohne dass der davon Begünstigte etwas erfährt1054. Die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch ist der Akt, der zur Ver552 fügung als Akt der Realisierung und Sichtbarmachung der dinglichen Rechtsänderung hinzukommen muss1054a. Da mithin die Verfügungen vom Eintragungsverfah-

_____ Rechten (§ 873) werden Rechte Dritter nicht berührt: Diese wirken auch gegen den Erwerber des Rechts bzw sind gegenüber der neuen Belastung vorrangig (falls nicht der öffentliche Glaube des Grundbuchs gegen sie wirkt, §§ 892, 893). 1053 Einstweilige Verfügung gegen Eigentumsumschreibung wegen Unwirksamkeit aufgrund Geschäftsunfähigkeit, weil dies ein Ausnahmetatbestand ist, nur bei zureichenden Indizien, nicht schon bei demenziellem Syndrom, OLG Koblenz WM 2016, 952 – Die inhaltlich zu weitgehende Einigung über eine Dienstbarkeit ist, wenn richtig mit dem beschränkten Inhalt eingetragen wird, nach § 139 aufrechtzuerhalten (kurze Alternativargumentation nach Feststellung, dass im Verfahren nach § 22 GBO § 139 an sich nicht anwendbar sei, BGH WM 2015, 935). 1054 Der Berechtigte kann mit seiner – formlos möglichen – Aufgabeerklärung die – nach § 29 GBO der Form bedürftige – Löschungsbewilligung (§ 19 GBO) und den Löschungsantrag (§ 13 GBO) verbinden, Planck/Strecker § 875 3. b) β. Das Grundbuchamt gilt als Empfangsbehörde für den Eigentümer. Bei der Vormerkung kann die einseitige Bewilligungserklärung mit Eintragungsantrag und verfahrensrechtlicher (formeller) Eintragungsbewilligung verbunden werden, Staudinger/ Gursky, § 885 Rn 4. Zur Möglichkeit der Erklärung nicht nur gegenüber dem Vormerkungsgläubiger, sondern auch gegenüber dem Grundbuchamt u Rn 2259. Zur Auslegung, ob eine Löschungsbewilligung bedingt erteilt ist, OLG Hamm NJW-RR 2011, 95. 1054a Die Eintragung muss als Vollzug ihrer Verfügung in den Willen der Verfügungsbeteiligten aufgenommen sein. S zu diesem Zusammenhang Wieling, AcP 209 (2009), 578 ff, der meint, die Rechtsprechung hätte sich von der Voraussetzung dieses Zusammenhangs gelöst. Zu den Beispielen, die Wieling bringt, sagt er aber zu Recht selbst, diese seien auch mit der ursprünglichen Annahme der Notwendigkeit eines Zusammenhangs zwischen Einigung und Eintragung vereinbar. Wieling selbst bringt dann den zugespitzten Fall, dass sich ein mittelloser Käufer nach der Auflassung durch Fälschung der Eintragungsbewilligung die Eintragung als Eigentümer erschleicht. Die Lösung über

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ren abhängen, ist der Schutz der Parteien durch die Amtshaftung nach § 839, Art 34 GG sowie aus enteignungsgleichem Eingriff wichtig1054b. Die Tätigkeit des Grundbuchbeamten ist zwar selbstständige Rechtspflegetätigkeit, aber keine streitentscheidende Tätigkeit iS des Richterprivilegs des § 839 II 1. Die Eintragung in das Grundbuch ist nicht die Form des Verfügungsgeschäfts1054c. Sie dokumentiert die neue Rechtsstellung als Folge der Verfügung, es handelt sich nicht darum, dass die Verfügung als Rechtsakt eingetragen wird1055. Deshalb kann die zur Rechtsänderung erforderliche Erklärung der Eintragung auch nachfolgen, wie dies in §§ 879 II, 892 II vorausgesetzt ist. Dabei ist freilich zu unterscheiden, ob im Rahmen einer bestimmten Verfügung die dingliche Erklärung der Eintragung nachfolgt oder ob die Eintragung für eine Verfügung vorgenommen worden ist, die unwirksam oder aufgehoben worden ist. Auch die Eintragung aus einer unwirksamen Verfügung kann für eine neue Verfügung mit inhaltsgleichem Rechtsinhalt genutzt werden, dann aber – entgegen § 879 II – mit Wirkung erst von der neuen Verfügungserklärung an1056. Die Eintragung muss nicht nur als Vollzug des Verfügungsgeschäfts zustande 553 gekommen sein, sondern auch im richtigen inhaltlichen Verhältnis zur Einigung oder einseitigen Erklärung stehen und umgekehrt: Die durch Einigung (etc.) geregelte Rechtsänderung muss eingetragen werden, um wirksam werden zu können1057.

_____ Nichtigkeit der Auflassung wegen Betrugs (Täuschung des Grundbuchbeamten) ist unnötig (und unschlüssig, weil die Auflassung nicht durch Täuschung des Grundbuchbeamten erschlichen ist). 1054b Zur Amtshaftung BGH DNotZ 2007, 371, LG Stade WM 2008, 1421. Zum Fall der von einer Rangbestimmung der Parteien abweichenden Eintragung u Rz 605 ff, 616 ff, 631 ff. Zum Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff Bsp BGH NotZ 2007, 371. Relevanz dieses Anspruchs gegenüber der Amtshaftung: Voraussetzungen sind geringer (Verschulden ist nicht Voraussetzung); die Rechtsfolge ist freilich auch geringer (angemessene Entschädigung), s BGHZ 170, 260, 272 ff, 274. 1054c S Flume II § 15 I 4, S 249. 1055 Daraus hat die erste Kommission gefolgert, dass eine aufschiebend bedingte Auflassung nicht wirksam vorgenommen werden könne. Da hier das neue Recht noch nicht entstanden sei, könne es in das Grundbuch nicht eingetragen werden. Die auflösende Bedingung wollte die erste Kommission zulassen, weil hier das neue Recht und daneben das Rückfallsrecht des alten Eigentümers eingetragen werden könne (Mot., Mugdan III, 176 ff). Die zweite Kommission hat dies zu Recht als inkonsequent angesehen, weil bei der aufschiebenden Bedingtheit das Anfallsrecht des aufschiebend bedingt Berechtigten eingetragen werden könnte. Die zweite Kommission hat sich für den Ausschluss der Möglichkeit einer bedingten oder betagten Auflassung entschieden, weil das Bedürfnis nach einer bedingten oder betagten Auflassung durch das Institut der Vormerkung zur Sicherung bedingt oder betagt eingeräumter Ansprüche befriedigt werde (Prot., Mugdan III, 613 f). 1056 BGH NJW 2000, 805. Für die im Grundstücksrecht selbstverständliche Möglichkeit, dass die Eintragung der Einigung auch vorausgehen kann (s §§ 879 II, 892 II), ist auf § 929 S 2 als Parallele zu verweisen. 1057 Mit dem dadurch begründeten Erfordernis, dass eine bestimmte Eintragung nach dem Parteiwillen ihrer Einigung entsprechen muss, beschäftigt sich näher Gergen, AcP 206 (2006), 624, 643 ff.

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B. Das Grundbuch

Wird etwas anderes eingetragen, so gilt grundsätzlich: Das Eingetragene gilt mangels Einigung nicht, das durch Einigung Geregelte gilt mangels Eintragung nicht. Wird etwa an Stelle des designierten Erwerbers eine andere Person als Erwerber eingetragen, so gilt die Verfügung weder für den eingetragenen noch für den designierten Erwerber. Handeln unter fremdem Namen kann der Wirksamkeit schaden. Für die Frage, wer die gemeinte Person ist, gilt das allgemein für die Auslegung von Grundbucheintragungen Maßgebliche. Die Eintragung richtet sich an den Rechtsverkehr. Nur was sich aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters aus der Grundbuchbezeichnung und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung sowie aus Umständen, die nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar ist, ergibt, kann gelten1057a. Nur wenn also die gemeinte Person aus diesen Unterlagen klärbar ist1058, gilt die Verfügung für sie. Da die Maßgeblichkeit eines übereinstimmenden Verständnisses der Parteien eines Grunstücksgeschäfts nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ sehr wohl für das Rechtsgeschäft der Einigung gilt, nicht aber für die Eintragung gilt, kann es insbesondere dadurch passieren, dass die Einigung (nach dem wirklichen Verständnis) und die Eintragung nicht übereinstimmen und so weder das, worüber die Parteien sich geeinigt haben, noch das Eingetragene gilt1059. Wird das tatsächliche Verständnis aber im Grundbuchverfahren vor der Eintragung klargestellt, hat das Grundbuchamt entsprechend einzutragen1059a. Unwirksamkeit mangels Eintragung tritt nicht ein, wenn die Eintragung im 554 Verhältnis zur Einigung eine größere Quantität an Recht umfasst. Das durch Einigung Geregelte ist hier mit eingetragen. Die Eintragung einer Grundschuld über 100.000 € umfasst die Eintragung der in der Einigung geregelten Grundschuld von 50.000 €. In Höhe von 50.000 € ist das Grundbuch mangels Einigung unrichtig1060. Im umgekehrten Fall der hinter der Einigung zurückbleibenden Eintragung ist – vorbehaltlich der Trennbarkeit der Teile der Einigung – nach § 139 zu entscheiden. Die Eintragung qualitativ anderer Rechtsstellungen als derjenigen, die erklärt 555 oder vereinbart sind, kann nicht zur Wirksamkeit der abweichenden Verfügungserklärung führen. In Betracht kommt hier die entsprechende Anwendung des § 139 mit dem Ergebnis der Aufrechterhaltung der Verfügung im Sinne der Eintragung, begleitet von schuldrechtlichen (etwa bereicherungsrechtlichen) Ausgleichsforderun-

_____ 1057a BGHZ 92, 351 (355). Die Grunddienstbarkeit über das Recht zum „Übergang“ über das belastete Grunsdstück umfasst auch das Recht, mit einem kfz darüber ztu fahren, wenn nicht die Eintragung nebst Umständen eindeutig etwas anderes ergibt, BGH ZfIR 2021, 83. 1058 Beispiel RGZ 113, 230 betreffend die Frage, ob die benannte Person im eigenen oder fremden Namen gehandelt hat. Weiteres Beispiel bei Gergen, AcP 206 (2006), 624, 631 ff. 1059 Beispiel OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 1100 = JuS 1990, 324 (mit Anm K. Schmidt). 1059a OLG München ZfIR 2017, 631. 1060 S BGH WM 1993, 117, 119; weitere Beispiele bei Planck/Strecker § 873 Anm 3; MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 873 Rn 110.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

325

gen, die auf Herstellung der dem Parteiwillen vollständig entsprechenden Rechtslage gerichtet sind1061. Auf der Grenze liegt der Fall der Eintragung eines bedingt oder befristet bestell- 556 ten Rechts ohne Vermerk der Bedingtheit oder Befristetheit1061a. Ihm nahe scheint zu kommen der Fall eines mit Rangvorbehalt (§ 881) bestellten Rechts ohne Eintragung des Rangvorbehalts: Das Recht könnte hier insofern als bedingt bezeichnet werden, als es von der Ausnutzung des Rangvorbehalts durch den Eigentümer abhängt, ob das Recht hinter einem anderen zurückstehen muss oder ohne diese Beschränkung durchzusetzen ist. § 881 II Hs 1 verlangt die Eintragung des Rangvorbehalts. Ohne Eintragung ist der Vorbehalt nicht wirksam, das Recht besteht entweder gar nicht oder vorbehaltlos je nachdem, ob man die Einigung entsprechend § 139 als solche über das eingetragene Recht – mit schuldrechtlichem Ausgleichsanspruch – aufrechterhält oder nicht. In aller Regel wird nach dem Willen der Parteien der Erwerber jedenfalls das Recht erwerben sollen. Den fehlenden Rangvorbehalt muss der Verfügende auf schuldrechtlicher Basis verlangen. Auch für die Nichteintragung einer Bedingung oder Befristung ist vertreten worden, dass das unbedingt oder unbefristet eingetragene Recht nur als solches aufrechterhalten werden könne unter Reduktion der dinglichen Beschränkung zu einer schuldrechtlichen1062. Überwiegend1063 wird jedoch der Fall der unbeschränkten Eintragung eines bedingt oder befristet bestellten Rechts unter den Fall der quantitativen Mehreintragung subsumiert. Dh es wird angenommen, dass das Recht trotz Fehlens eines entsprechenden Vermerks bedingt oder befristet zustande komme, die Mehreintragung aber unrichtig sei und auf die Berichtigung im Sinne der Eintragung der Bedingtheit oder Befristetheit der Anspruch aus § 894 bestehe. Trotz der Nähe zum Fall des vereinbarten, aber nicht eingetragenen Rangvorbe- 557 halts ist die unterschiedliche Entscheidung zu halten: Der Fall, dass der Eigentümer ein an sich wirksam bestelltes Recht im Rang zurückstufen kann, ist vom Fall, dass ein Recht unter der Voraussetzung einer Bedingung oder mit der Einschränkungen durch eine auflösende Bedingung eingeräumt wird, verschieden. Die Fälle unterscheiden sich dadurch, dass die Verfügung mit Rangvorbehalt das Recht als solches einräumt und ein weiteres Recht, dasjenige des Vorbehalts, hinzugefügt wird. Die dem Recht angefügte Berechtigung, dass es zugunsten eines anderen gemindert

_____ 1061 S Planck/Strecker § 873 Anm 2. Ein Hauptanwendungsfall dieser Problematik ist der Fall der Verfehlung der Rangvereinbarung. 1061a Damit die Bedingtheit oder Befristetheit Grundbuchinhalt wird, muss sie eingetragen werden, die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung genügt nach § 874 S 1 nicht, weil die Bedingtheit oder Befristetheit nicht den näheren Inhalt, sondern eine wesentliche Eigenschaft des Rechts betreffen, BGH ZfIR 2021, 32 mit Anm Otto. 1062 MüKo BGB/Wacke, 1. A. § 873 Rn 52. 1063 Planck/Strecker § 873 Anm 2; so auch MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 873 Rn 111.

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B. Das Grundbuch

werden kann, muss wie jedes Grundstücksrecht durch Eintragung festgelegt werden, ohne die Eintragung ist es unwirksam. Die Abrede des Vorbehalts bleibt mit Recht grundsätzlich (vorbehaltlich des § 139) eine Sache der schuldrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien der Rechtsbestellung. Die Trennung in die dingliche Einräumung eines Grundstücksrechts einerseits und den schuldrechtlichen Anspruch auf das beschränkende Vorbehaltsrecht andererseits ist denkbar. Anders steht es bei bedingter oder befristeter Verfügung. Hier ist die Verfügung nicht in zwei Rechtsinhalte aufteilbar. Es gibt nur das Ganz oder Garnicht. Entweder wird bei Eintragung ohne Bedingungsvermerk mangels Eintragung die ganze Verfügung unwirksam oder es wird angenommen, dass die Eintragung die bedingte Rechtseinräumung umfasst, die Verfügung also wirksam wird und mangels Beschränkungsvermerks ein in dieser Hinsicht unrichtiger Grundbuchinhalt zustande kommt. Da immerhin die Verfügung über das eingetragene Recht vorliegt und nur der Beschränkungsvermerk fehlt, ist diese Lösung zutreffend. Ohne Zweifel ergibt sich diese Lösung bei auflösend bedingter Verfügung, nichts anderes kann gelten bei aufschiebend bedingter Verfügung. Entschiede man sich nicht zur Konsequenz der Wirksamkeit des Rechtserwerbs kraft der Verfügung und ihrer (unbeschränkten) Eintragung unter Unrichtigkeit des Grundbuchs mangels Beschränkungsvermerks, so hätte der Erwerber das Recht idR mangels Einigung überhaupt nicht erworben; der um die Umstände der Bestellung Wissende könnte es nicht vom Erwerber erwerben. Die Nutzung des eingetragenen Rechts zur Vosstreckung gegen den Erwerber käme, da § 892 sich nur auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb bezieht, überhaupt nicht in Betracht. Mit dem Fall der bedingten oder befristeten Verfügung gleich zu behandeln sind die Fälle, dass bei der Hypothek die Forderung oder bei der Grundschuld diese selbst als unabtretbar vereinbart (§§ 413, 399 2. Alt)1063a, diese Beschränkung aber nicht eingetragen wird. Hypothek und Grundschuld müssen durch die Eintragung zustande kommen, wie vereinbart, also nicht abtretbar. Nur ist die Eintragung, die diese Beschränkung nicht enthält, insoweit unrichtig. Es gelten §§ 891, 892. Diesen Fällen wiederum gleich stehen die Fälle, in denen bei der Hypothek gegen die Forderung, bei der Grundschuld gegen diese selbst Einreden bestehen (dazu §§ 1137, 1157 sowie § 1192 I, Ia iVm § 1157) und diese nicht eingetragen werden. Auch hier kommen die Rechte eingeschränkt zustande mit Unrichtigkeit der Eintragung, soweit sie den Inhalt der Einredefreiheit hat. 558 Von der Warte des Rechtsverkehrs und des Vollstreckungswesens her ist auch das

Problem zu entscheiden, ob unwirksame Verfügungen über Grundstücksrechte nach § 140 umgedeutet werden können. Muss der Rechtsverkehr nach dem Grundbuchinhalt mit bestimmten Rechtsstellungen als vorrangig oder hinderlich rechnen, so ist es angemessen, ihm die Nichtigkeit der Einigung über dieses Recht dann nicht zugutekommen zu lassen, wenn die Einigung sich im Sinne der Begründung einer Rechtsposition aufrechterhalten lässt, die kein größeres Ausmaß an Vorrang oder

_____ 1063a Zur Möglichkeit dieser Gestaltung o Rn 18.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Ausschließlichkeit besetzt als die eingetragene: So kann die nichtige Bestellung einer Hypothek in die einer Eigentümergrundschuld, die Bestellung eines unzulässigen dinglichen Vorkaufsrechts mit festem Preis in die Begründung einer Vormerkung für ein entsprechendes persönliches Vorkaufsrecht umgedeutet werden1064. Aufgrund der Eintragung der Grundstücksrechte im Grundbuch und der Not- 559 wendigkeit, die Rechtsänderung bei Verfügungen über Grundstücksrechte in das Grundbuch einzutragen, bietet das Grundbuch eine Gewähr für die Richtigkeit der in ihm ausgedrückten Rechtslage. Darauf fußt die Vermutungswirkung des Grundbuchs nach § 891. Im Unterschied zum Besitz, der nur Eigentum, Nießbrauch und Pfandrecht vermuten lässt (§§ 1006, 1065, 1227, jeweils iVm § 1006), wirkt das Grundbuch aufgrund seiner differenzierten Aussagefähigkeit viel weiter. An diese vielfältige Vermutungswirkung knüpft der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach §§ 892, 893 an. Daraus ergibt sich für die Inhaber von Grundstücksrechten der Druck, das Grundbuch richtig zu halten. Eintragungsfehler des Grundbuchamts, die Unwirksamkeit des dinglichen Vertrages als Grundlage der Rechtsänderung, ein Erbschein für einen falschen Erben können zu Eintragungen führen, die mit der wirklichen Rechtslage nicht übereinstimmen. Wird nicht für die Richtigkeit des Grundbuchs gesorgt, droht der Verlust eines Rechtsstreits aufgrund der gegen das eigene Recht sprechenden Vermutung (§ 891) oder sogar der Verlust des Rechts aufgrund einer Verfügung, die sich auf den Inhalt des Grundbuchs stützt, der nach §§ 892, 893 mit öffentlichem Glauben versehen ist. Für die Herbeiführung eines richtigen Grundbuchinhalts haben die wirklichen Inhaber der Rechte den Berichtigungsanspruch (§ 894). Dieser kann gegen den öffentlichen Glauben durch die Eintragung eines Widerspruchs (§§ 899, 892 I 1 Alt 1)1065 gesichert werden.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs 1. Führung und Gestalt des Grundbuchs a) Rechtsgrundlagen, Muster, Grundakten, Einsichtnahme Das Grundbuch ist geregelt durch die GBO idF vom 26. Mai 19941066. Es wird – mit 560 der Ausnahme der Notarszuständigkeit in Baden-Württemberg1066a – vom Amtsge-

_____ 1064 Grundsätzlich gegen Umdeutbarkeit MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 873 Rn 105. 1065 Vorbeugend gegen unrichtige Eintragungen wirken §§ 19, 39 GBO, die für Eintragungen grundsätzlich die Voreintragung und Eintragungsbewilligung des Betroffenen verlangen. 1066 Das Verfahren ist ein solches der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Aus dem FamFG anwendbar ist zB § 26 (Prinzip der Amtsermittlung, soweit nicht ein Antragserfordernis gilt). Historischer Überblick bei Wolff/Raiser § 26, S 81 ff. Zu den Auswirkungen des Euro auf den Grundbuchverkehr Böhringer, DNotZ 1999, 692 ff; Volmer, ZfIR 2000, 512 f. 1066a §§ 1 I 3 iVm §§ 149 f GBO und BW LFGG (§ 32 regelt Zuständigkeiten des „Ratschreibers“).

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B. Das Grundbuch

richt als Grundbuchamt geführt (§ 1 I 1 GBO), dieses ist für die in seinem Bezirk liegenden Grundstücke zuständig (§ 1 I 2 GBO)1066b. Praktisch im Vordergrund steht das sog. maschinell geführte, dh elektronische Grundbuch (§§ 126 ff GBO)1067. Sachlich zuständig ist der mit der Führung des Grundbuchs beauftragte Richter, heute an seiner Stelle der Rechtspfleger (§ 3 Nr 1 Buchst. h RPflG)1068. Für Fehler kommen, wie erwähnt1069, die Staatshaftung nach § 839 BGB, Art 34 GG und die Haftung des Staates aus enteignungsgleichem Eingriff in Betracht. Die äußere Gestalt des Grundbuchs ist in der VO zur Durchführung der GBO 561 (Grundbuchverfügung – GBV) festgelegt. Das maschinell geführte Grundbuch ist in §§ 61 ff der GBV geregelt. Die GBV enthält in Anlage 1 ein amtliches Muster. Das elektronische Grundbuch unterscheidet sich in der sichtbaren Fassung nicht vom früheren Papiergrundbuch, nur wird der Grundbuchinhalt in einen dafür bestimmten Datenspeicher in lesbarer Form wiedergabefähig aufgenommen (§ 62 GBV) und kann auf den Bildschirm aufgerufen, aber auch ausgedruckt werden1070. Die Eintra-

_____ 1066b Amtsgerichtsbezirk nach § 1 GBV in Grundbuchbezirke (entsprechend den Gemeindegebieten) aufgeteilt. Was den Zeitpunkt von Eintragungsanträgen betrifft, ist der Eingang bei der Geschäftsstelle des Grundbuchamts maßgeblich (§ 13 II 2 GBO). Der Zugang bei der allgemeinen Geschäftsstelle des Amtsgerichts reicht aber im Vollstreckungsverfahren für die Wahrung der Arrestvollziehungsfrist nach § 929 II ZPO für die Eintragung einer Sicherungshypothek aus (BGHZ 146, 361). 1067 Durch das RegisterverfahrensbeschleunigungsG von 1993 sind die Bestimmungen der §§ 126 ff GBO hinzugekommen, durch die die Länder zur Einführung eines durch EDV geführten Grundbuchs ermächtigt worden sind. Änderung und Erweiterung der Vorschriften durch das G zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG), Gesetz vom 11.8.2009, BGBl I S 2713, in Kraft getreten am 1.10.2009. Zu dem Gesetz Meyer/Mödl DNotZ 2009, 743. Nach der Auskunft der Bundesnotarkammer über das elektronische Grundbuch – www.bnotk.de/Service/Elektronischer_Rechtsverkehr – ist in Bayern die Umstellung auf das elektronische Grundbuch komplett durchgeführt (Programm „Solum-STAR“). Die Anordnung dazu stammt aus der bayerischen VO über das maschinell geführte Grundbuch vom 14.6.1996 (GVBl S 242), idF vom 29.11.2000 (GVBl S 814). Erheblicher Vorteil ist die Möglichkeit der onlineAbfrage (durch die nach § 133 I GBO Abfrageberechtigten, dazu u Rn 564, im Rahmen der Einrichtung der Abrufbarkeit nach § 133 II GBO). 1068 Im Papiergrundbuch hatte nicht nur der Rechtspfleger, sondern zusätzlich der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Eintragung zu unterzeichnen (§ 44 I 2 GBO mit Sonderfällen) und wurde die Eintragung mit der Unterzeichnung beider wirksam. Im maschinell geführten Grundbuch werden die Eintragungen durch den Rechtspfleger oder den Urkundsbeamten auf Verfügung des Rechtspflegers durch Abspeicherungsbefehl veranlasst und durch Aufnahme in den für die Grundbucheintragungen bestimmten Datenspeicher (in Bayern zentral geführt in München) wirksam (§ 129 I GBO). 1069 O Rn 552 mit Fn 1054b. 1070 Der Vergangenheit an gehört aber die Einfärbung der Teile des Grundbuchs, die die Bayerische Geschäftsanweisung für die Behandlung der Grundbuchsachen vom 7.12.1981, JMBl S 190, vorgesehen hatte. Nach § 11 I waren im Grundbuchblatt die Blätter des Bestandsverzeichnisses von

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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gungen in das maschinell geführte Grundbuch werden mit der Speicherung in dem – landeszentral geführten – Datenspeicher wirksam (§ 129 I 1 GBO). Das Grundbuch besteht aus den folgenden Teilen: 562 Aufschrift: Zuständiges Grundbuchamt, Gebietsbezirk innerhalb des Amtsgerichtsbezirks, Band-Nr, Blatt-Nr. Bestandsverzeichnis: Bezeichnung des Grundstücks nach Gemarkung, Flur, Flurstück, Wirtschaftsart und Lage, Fläche, sowie mit dem Eigentum verbundene Rechte (etwa Wegerechtsgrunddienstbarkeit). Die drei Abteilungen: – Abt. I: Jeweiliger Eigentümer1070a und Erwerbsgrund. – Abt. II: Alle Rechte und Beschränkungen, die nicht in Abt. I oder Abt. III hineingehören, zB Dienstbarkeiten an dem Grundstück (dh zu Lasten des Grundstückseigentümers, nicht Berechtigungen des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grundstücks, solche stehen im Bestandsverzeichnis des herrschenden Grundstücks); weiter gehören in Abt II Verfügungsbeschränkungen, insbesondere der Insolvenzvermerk nach § 32 InsO1070b. Durch ihn wird die Verfügungsbeschränkung verlautbart, die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach §§ 81 f InsO betreffs der in § 32 I Nrn 1 und 2 aufgeführten im Grundbuch eingetragenen Grundstücksrechte des Insolvenzschuldners begründet. Auch vorläufig kann das Insolvenzgericht diese Verfügungsbeschränkungen anordnen (§ 21 II Nr 2, 24 InsO iV mit §§ 81 f InsO), sie sind nach § 23 III InsO einzutragen. Weiter kommen Wirksamkeits- und Klarstellungsvermerke in Betracht. Sie gehören selbstverständlich zu den Eintragungen hinzu, zu denen die Wirk-

_____ weißer, die der ersten Abteilung rosafarben, die der zweiten von gelber und die der dritten von grüner Farbe. 1070a Einzelkaufleute werden mit ihrem bürgerlichen Namen eingetragen, ihre Firma ist für andere Zwecke da (§ 17 HGB). Für Handelsgesellschaften ist dagegen die Firma der Name, unter dem sie eingetragen werden. Ist die Firma für Zweig- und Hauptniederlassung verschieden (s § 13 HGB), muss das Grundbuch, wenn ein Grundstück bisher unter der Firma der Zweigniederlassung eingetragen ist und jetzt im Zuge einer sog Verschmelzung der Hauptniederlassung zugeordnet wird, auf Antrag des Unternehmens (§ 13 I GBO), dem die entsprechende Erklärung des Unternehmsninhabers mit den Nachweisen nach §§ 29, 30 GBO zugrunde liegen muss, berichtigt werden, OLG Düsseldorf WM 2021, 643. Sogar von Amts wegen wird das Grundbuch berichtigt, wenn sich der Name der natürlichen Person, die Trägerin von Grundstücksrechten ist, ändert (Schöner/Stöber Rn 239 mN). 1070b Insolvenzvermerk für deutsche Grundstücke aufgrund von Insolvenzverfahren in anderen Mitgliedstaaten s Art 29 EuInsVO, zur Löschung von Vermerken solcher Verfahren nur über die Zwischenschaltung des örtlich zuständigen Insolvenzgerichts, OLG Köln NZG 2020, 462 mit Anm Vallender, NZI 2019, 985. Auf die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach §§ 80, 81 InsO verweist § 1984 I 2 für den Nachlassverwalter bei Anordnung der Nachlassverwaltung. Demgemäß kann in Abt. II des Grundbuchs ein Nachlassverwaltungsvermerk eingetragen werden.

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B. Das Grundbuch

samkeit vermerkt oder eine Klarstellung erfolgt. Das sog. Erwerbsverbot ist richtiger Ansicht nach entgegen der Rechtsprechung nicht eintragbar1070c. Abt. III: Grundpfandrechte (Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden). Zu deren Bestand gehören auch etwaige Einreden (zu deren Eintragungsfähigkeit s §§ 1138, 1157, § 1192 I iVm § 1157, § 1199 iVm §§ 1192 I, 1157, mit der Möglichkeit nach § 1115 I 2, 874, dass auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird).

563 Jede einmal erfolgte Eintragung bleibt bestehen. Auch bei Löschung erfolgt keine

Streichung, sondern grundsätzlich die Eintragung eines Löschungsvermerks (§ 46 I GBO). Zur besseren Übersichtlichkeit schreibt die GBV vor, dass die bisherige Eintragung rot unterstrichen oder durchgestrichen wird (sog. Rötung, §§ 16, 17 II GBV1071). Ein Recht auf „Grundbuchwäsche“, dh Beseitigung von richtigen Eintragungen, die in der Zwischenzeit gegenstandslos geworden sind (etwa Beseitigung eines Insolvenzvermerks, zu dem auf Ersuchen des Gerichts oder des Insolvenzverwalters, § 32 III 1, 2 InsO, die Löschung eingetragen ist), gibt es nicht1071a. Der Grundbuchverkehr und seine Kontinuität beruhen auf dem Sichtbarbleiben einzelner Eintragungen. Deshalb ist die Beschwerde gegen die Eintragungsentscheidung des Grundbuchamts unzulässig (§ 73 II 1 GBO), zulässig ist sie nur gemäß § 71 I 2 zur Erwirkung der (selbstständigen) Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 I 1 GBO, sofern das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig ist1071b. Zu jedem Grundbuchblatt werden

_____ 1070c Zur Figur u Rn 578 aE, 811d. 1071 Die Streichung erfolgt durch die sog Buchhalternase (Unter- und Überstreichung des Textes, Verbindung der Striche durch eine Diagonallinie von links oben nach rechts unten). Nach § 91 S 2 GBV können Rötungen im maschinellen Grundbuch auch schwarz dargestellt werden. In Bayern werden aber die Rötungen bei den neuen Eintragungen (nach der Umstellung auf das elektronische Grundbuch) weiterhin rot dargestellt (nach Auskunft des Passauer Grundbuchamts wird der Abspeicherungsbefehl violett erteilt und geschieht die Speicherung im maßgeblichen Datenspeicher so, dass sie bei Wiedergabe rot erscheint). Für die Wirksamkeit maßgeblich ist aber der Löschungsvermerk. Dieser wird bei Übertragung des Grundstücks auf ein anderes Grundbuchblatt (bei dem Begriff bleibt es auch im gespeicherten Grundbuch) ersetzt durch die Nichtmitübertragung der Eintragung (§ 46 II GBO). – Die Beibehaltung der gelöschten Eintragung unter Eintragung nur des Löschungsvermerks oder Nichtmitübertragung nebst Rötung gilt auch für einen Vollstreckungsvermerk (§ 19 I ZVG). Zur Frage, ob nicht kraft Grundrechts die gänzliche Tilgung eines solchen verlangt werden kann, ablehnend OLG Düsseldorf RPfleger 1987, 409. 1071a OLG Düsseldorf NJW 1088, 975, RPfleger 2017, 385. 1071b Folgerung aus dem Zusammenhang der Regelung mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (der durch Eintragung eines Widerspruchs zerstört werden kann, § 892 I 2. Hs): Beschwerden gegen Eintragungen, die nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnehmen, sind zulässig (BGHZ 108, 372, 375 zur Unterwerfungsklausel nach § 800 I 1 ZPO – Zweifel allerdings an der Nichterstreckung des öffentlichen Glaubens darauf u Fn 1083 –; weiter BayObLG Rpfleger 1992, 147, 148).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Grundakten über die den Eintragungen zugrunde liegenden Vorgänge geführt (§ 24 GBV, s § 10 GBO; etwa Kaufvertrag und Auflassung). Zur Einsichtnahme in das Grundbuch einschließlich der Grundakten (§ 46 GBV) 564 ist jeder berechtigt, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme hat (§§ 12 I GBO, 43 GBV, online nach § 133 GBO), sog. formelle Publizität im Unterschied zu der materiellen, die das Verfügungserfordernis der Eintragung, die Vermutungswirkung und den öffentlichen Glauben des Grundbuchs umfasst (§§ 873 ff, 891, 892). Berechtigte Interessen haben auch das Parlament und die Abgeordneten und die Presse, Parlament und Abgeordnete im Rahmen ihrer Kontrollfunktion gegenüber der Regierung, die Pesse im Rahmen von Recherchen im überwiegenden allgemeinen Informationsinteresse1071c. Das Einsichtsrecht ist bewehrt mit dem Recht auf Beantragung der richterlichen Entscheidung (§ 12c I, IV GBO) und der Beschwerde nach §§ 71, 72 GBO.

b) Grundbuch und Grundstück Unser Grundbuch ist gemäß § 3 I GBO nach dem Realfoliensystem, dh dem auf die 565 Grundstücke als Realia bezogenem System, gestaltet. Im Realfoliensystem erhält grundsätzlich jedes Grundstück ein eigenes Grundbuchblatt (Grundbuch im Rechtssinne, § 3 I 2 GBO). Werden Grundstücke aufgeteilt, werden entsprechend neue Blätter angelegt, wodurch die Grundstücke im Rechtssinn entstehen. Zu dem Grundstück als fixem Ausgangspunkt werden die wechselnden Eigentümer eingetragen. Das Personalfolium bezieht sich dagegen auf den Eigentümer, so dass mehrere Grundstücke auf einem gemeinschaftlichen Grundbuchblatt erscheinen und ihrerseits wechseln. In bestimmten Fällen werden nach der GBO mehrere Grundstücke in einem Grundbuchblatt erfasst, 566 dh es werden im Bestandsverzeichnis unter mehreren laufenden Nummern als getrennt existierende Grundstücke geführt. Davon sind die Fälle zu unterscheiden, in denen mehrere Grundstücke zu einem vereinigt werden oder ein Grundstück einem anderen zugeschrieben wird (§ 890 und dazu §§ 5, 6 GBO). Ein erster Fall der Erfassung mehrerer Grundstücke in einem Grundbuchblatt ist in § 3

_____ 1071c Zur Presse BVerfG NJW 2001, 503 und BGH NJW-RR 2011, 1651; zum Einsichtsrecht der Abgeordneten BGH NJW 2020, 1511, die Entscheidung vergleicht mit der Rechtslage bei Einsichtsbegehren der Presse und sieht auch das Einsichtsrecht von Journatlisten begrenzt, nämlich durch das Gebot der Verhältnismäßigkeit zwischen Rechercheanliegen und Grundrechtseingriff.- Sonderproblem die Einsichtnahme in das Blatt mit dem bisherigen Namen bei einer Namensänderung wegen Geschlechtsumwandlung. Hier ist das Offenbarungsverbot nach § 5 I TSG zu beachten. Nach BGH NJW 2019, 2541 sind die §§ 28 ff GBV (über den Fall, dass Grundbucheintragungen unübersichtlich werden) entsprechend anzuwenden: Vermerk des neuen Namens im bisherigen Grundbuchblatt, dann Schließung desselben und Öffnung eines neuen. Einsichtnahme in das bisherige nur bei berechtigtem Interesse (dazu Rn 18 ff des Beschlusses; Beispiel Einsichtnahme wegen Vollstreckungstitel unter dem alten Namen).

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B. Das Grundbuch

IV GBO geregelt. Danach können Miteigentumsanteile an einem Grundstück von geringer wirtschaftlicher Bedeutung unter den folgenden Voraussetzungen bei anderen Grundstücken gebucht werden: Das Grundstück, welches im Miteigentum steht, muss den Zwecken mehrerer anderer Grundstücke zu dienen bestimmt sein und in einem entsprechenden räumlichen Zugehörigkeitsverhältnis zu den anderen Grundstücken stehen. Weiter müssen die Miteigentumsanteile den Eigentümern der herrschenden Grundstücke gehören. Schließlich darf von der Zusammenbuchung keine Verwirrung des Rechtsverkehrs ausgehen. Das dienende Grundstück erhält in diesem Fall kein – eigenes – Grundbuchblatt bzw von dessen Beibehaltung wird abgesehen. Die Summe aller Buchungen der ideellen Anteile bei den herrschenden Grundstücken gilt dann als Grundbuchblatt für das dienende Grundstück im Rechtssinn. Soll allerdings über das Grundstück im Ganzen verfügt werden oder stehen die Miteigentumsanteile nicht mehr sämtlich den Eigentümern der herrschenden Grundstücke zu, muss für das Grundstück ein Grundbuchblatt angelegt werden. Der zweite Fall der Erfassung mehrerer Grundstücke in einem Grundbuchblatt ist der des § 4 567 GBO: In Abweichung von § 3 I GBO wird – für mehrere Grundstücke eines und desselben Eigentümers – unter bestimmten Voraussetzungen die Führung eines gemeinschaftlichen Grundbuchblattes zugelassen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass die strenge Durchführung der Regelung des § 3 I GBO in Gegenden mit zersplittertem Grundbesitz das Verfahren des Grundbuchamtes und die Verfügung des Eigentümers über seinen Grundbesitz zu sehr erschwert. Ein echtes Personalfoliensystem legt § 4 GBO aber nicht zugrunde, weil sonst sämtliche 568 Grundstücke desselben Eigentümers auf ein Blatt vorgetragen werden müssten.

c) Historische Entwicklung des Grundbuchs 569 Das Grundbuchsystem hat sich in Deutschland gegen die aus dem römischen Recht überkommene Geltung der Tradition auch als Merkmal des Grundstücksverkehrs durchgesetzt1072. Historischer Ursprung sind die amtliche Urkundenverwahrung und sodann (seit dem 12. Jh.) die Grund- oder Schreinsbücher in den mittelalterlichen Städten (insbesondere Köln). Die Entwicklung geht von chronologischer Führung zur Führung besonderer Bücher für den einzelnen Stadtteil, dann für die einzelne Gasse, dann für das einzelne Haus. Heutiges Ergebnis ist das Realfolium, das Blatt für das einzelne Grundstück. Die Entwicklung geht weiterhin von der Eintragung zu Beweiszwecken über die Herausbildung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (wer dem Inhalt vertraut, für den gilt er als richtig) bis zur Eintragung als einem konstitutiven Tatbestandsstück für Verfügungen über Grundstücksrechte. Nach der Zeit nur partikularrechtlicher Geltung des Grundbuchsystems neben dem gemeinrechtlichen Traditionsprinzip setzten den Siegeszug des Grundbuchsystems das Preußische Gesetz über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke vom 5.5.1892 und die preußische Grundbuchordnung vom selben Tag in Gang1073. Preußen ist mit diesem Schritt unter Beseitigung des Traditionsprinzips zum reinen Grundbuchsystem übergegangen. Daran haben das BGB und die geltende GBO angeknüpft.

_____ 1072 Zur Entwicklung Wolff/Raiser § 26, S 81 ff. In die Entwicklung in Bayern hatte sich der BGH in WM 2017, 2115 betr Teilungsversteigerung von Wald einer Würzburger Körperschaftswaldung aus altrechtlicher Zeit einzuarbeiten. 1073 Nach der Preuß. HypOrdn. von 1783 galt das Pfandbuchsystem: Übereignung durch Tradition, Umschreibung im Grundstücksfolium war aber Voraussetzung der hypothekarischen Belastung, für die auch der öffentliche Glaube des Buchs galt.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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2. Gegenstand des Grundbuchs a) Das Grundstück Nach dem Realfoliensystem wird das Grundbuch zu bestimmten Grundstücken ge- 570 führt. Grundstücke sind räumlich abgegrenzte Teile der Erdoberfläche. Mit der Ausnahme der buchungsfreien Grundstücke öffentlicher Träger (§ 3 II, III GBO) ist das sog. Grundbuchgrundstück die maßgebliche Einheit des Grundbuchs. Das Grundbuchgrundstück ist der räumlich abgegrenzte Teil der Erdoberfläche, der auf einem besonderen Grundbuch-Blatt oder auf einem gemeinschaftlichen Grundbuch-Blatt unter einer besonderen Nummer im Verzeichnis der Grundstücke gebucht ist1074. Das Grundstück besteht aus einem Flurstück oder mehreren Flurstücken. Das Flurstück (oder Katasterparzelle) ist die buchungstechnische Einheit der Vermessung der Grundstücke. Die Grundstücke werden im Grundbuch nach den in den Ländern eingerichteten amtlichen Verzeichnissen (Liegenschaftskataster) benannt (§ 2 II GBO). In Bayern wird die Vermessung nach dem Bayer. Vermessungs- und Katastergesetz durch die Staatlichen Vermessungsämter bei den Kreisen und kreisfreien Städten durchgeführt. Die einzelnen Flurstücke werden in das Liegenschaftskataster aufgenommen, dh in das Kartenwerk des Katasteramts. Die Selbstständigkeit oder Zusammengehörigkeit der Flurstücke als Grundstück hängt von der eben genannten Buchung als Grundbuchgrundstück ab1075. Grundbuch und Kataster greifen wieder zusammen, wenn eine Veräußerung 571 sich nicht auf bestimmte Parzellen bezieht, sondern ein nach der Natur bezeichnetes Grundstück veräußert werden soll, das nur ein Teil einer Parzelle ist oder sich (wenn auch nur zum Teil) aus Teilparzellen zusammensetzt. Verpflichtungsgeschäft und Auflassung sind (bei nötiger Bestimmtheit1075a und Gegebensein der sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen) in Bezug auf die vereinbarten Grundstücksteile wirksam1076. Nur die Eintragung kann erst nach amtlicher Vermessung und katastermäßiger Abschreibung1077 und wegen § 4 GBO (Voraussetzung der Identität des Eigentümers für ein gemeinschaftliches Grundbuchblatt) sowie § 28 S 1 GBO (Erfor-

_____ 1074 Demharter, GBO, § 2 Rn 15. 1075 Folgerung: Das Grundbuch und damit auch die Vermutung des § 891 über seine Richtigkeit bezieht sich auch auf den aus dem Liegenschaftskataster sich ergebenden Grenzverlauf, BGH WM 2006, 540. 1075a Bezugnahme auf Einzeichnungen in einem Lageplan mit Bestimmungsrecht nach § 315 unter Angabe der Bestimmungskriterien genügt nach OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 190. 1076 Die Teile der das Grundstück ausmachenden Erdoberfläche sind unwesentliche Bestandteile, s Planck/Strecker § 94 Anm 2, Vorbemerkung vor §§ 873 ff Anm I 3 (gemeint sind die Flächenteile; anderes gilt für die Bestandteile des Erdkörpers). 1077 S MüKo BGB/Ruhwinkel 8. Aufl. § 925 Rn 23. Deckt sich hier die Eintragung nicht mit der Einigung, so ist der Satz, dass die Mehreintragung das Weniger enthält, bei Nichtvermessung und abschreibung des Weniger nicht vollziehbar.

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B. Das Grundbuch

dernis der Bezeichnung des von der Verfügung betroffenen Grundstücks) nur unter Abschreibung im Grundbuch1078 vollzogen werden1078a. Von der katastermäßigen Abschreibung ist die Abschreibung von Grund572 stücksteilen in Umkehrung von § 890 II zu unterscheiden, die Realteilung. Sie geschieht aufgrund entsprechender Willenserklärung des Eigentümers, der die Abschreibung gemäß § 3 GBO folgt. Die beschränkten dinglichen Rechte bleiben an den einzelnen Teilen bestehen, Hypotheken1078b, Grundschulden, Reallasten werden Gesamtrechte (§§ 1132, 1107, 1108 II, 1192 II). Bei Dienstbarkeiten werden aber diejenigen Teile frei, die außerhalb des Ausübungsbereichs liegen (§§ 1026, 1029). Bei subjektiv-dinglichen Rechten ist auch die Teilung des herrschenden Grundstücks regelungsbedürftig. Die Teilung hebt das Recht nicht auf. Für die Grunddienstbarkeit und die Reallast regeln die §§ 1025 und 1109 den Fortbestand der Berechtigung für alle Teile-Eigentümer mit einigen Beschränkungen1078c. Eine Regelung fehlt für das subjektiv-dingliche Vorkaufsrecht. Hier ist die Gesamtberechtigung der Teile-Eigentümer iSv § 472 (iVm § 1098 I 1) anzunehmen1078d. 573 Soll ein beschränktes dingliches Recht an einem Grundstücksteil begründet werden,

wird nach § 7 GBO von Amts wegen abgeschrieben (mit Ausnahmen für Dienstbarkeiten und Reallasten). Als Fall der Realteilung durch Auseinanderbuchung gilt nach § 8 WEG die Tei574 lung des Alleineigentums durch den Eigentümer in mehrere Miteigentumsanteile mit Sondereigentum an Wohnungen etc. Es werden aber jetzt für jeden Anteil Wohnungsgrundbücher angelegt, und das bisherige Buch wird geschlossen. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam (§ 8 II 2 WEG). Nach § 890 I, II können mehrere Grundstücke durch „Vereinigung von Grund575 stücken“ (zu einem Grundstück) oder durch „Zuschreibung“ (des einen Grundstücks als Bestandteil eines anderen) verbunden werden. Nimmt man ein Modell aus der Strukturveränderung von Kommunen, so kann man den ersteren Vorgang mit einem Zusammenschluss zweier Gemeinden und den letzteren mit der Eingemeindung in Parallele setzen. Die Bestandteilszuschreibung ist eine besondere Art der Vereinigung, hat aber zT eine andere Wirkung (s § 1131). Voraussetzung beider

_____ 1078 Planck/Strecker Vorbemerkung vor §§ 873 ff Anm I 3. Erforderlich ist ein Veränderungsnachweis aufgrund der Vermessung. Das Nachweisverfahren nach § 28 S 1 GBO ist ein amtliches Verfahren, für das § 181 nicht gilt, OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 190. 1078a Zur Pflicht des Grundbuchamts, nach Berichtigung eines Vermessungsfehlers durch die Vermessungsbehörde den Fortführungsnachweis der Behörde zu vollziehen BGH WM 2018, 1709. 1078b Zur komplizierten Realteilung, wenn das Grundstück in Wohnungs- oder Teileigentum (§ 1 I–III WEG) steht und ein einzelnes Gebäude aus einer in Wohnungs- o Teileigentum aufgeteilten Mehrhausanlage entlassen werden soll, Gutachten DNotI DNotI-Report 2016, 133). 1078c Voraussetzung des Fortbestehens ist nicht, dass die Teilung im Grundbuch des dienenden Grundstücks eingetragen ist, BGH WM 2008, 2067. 1078d BayObLGZ 73, 21 (noch zu § 1098 I 1 iVm § 513 aF).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Vereinigungsarten ist die auf Vereinigung oder Zuschreibung gerichtete Willenserklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und die Eintragung (Zusammenbuchung). Bei der Vereinigung werden die vereinigten Grundstücke, bei der Zuschreibung das zugeschriebene Grundstück unwesentliche Bestandteile der neuen Einheit1079. Das Bild aus dem Kommunalrecht ist insofern hilfreich, als ebenso wie die fusionierten und die eingemeindeten Ortsteile auch die zusammengeschriebenen Grundstücke eine gewisse Selbstständigkeit behalten: Die Rechte an den vereinigten Grundstücken und am zugeschriebenen Grundstück bestehen nur an diesen zu Bestandteilen gewordenen Grundstücken fort1080. Ausnahme ist der eben schon zitierte § 1131 aus dem Hypothekenrecht (der ebenso nach §§ 1192 I, 1199 I iVmit § 1131 für Grund- und Rentenschulden gilt): Danach erstrecken sich bei einer Bestandteilszuschreibung Hypotheken, Grund- und Rentenschulden am Hauptgrundstück auch auf das zugeschriebene Grundstück, sie gehen jedoch den auf diesem lastenden Rechten nach. Bei Vereinigung wie Zuschreibung erstrecken sich neue Rechte grundsätzlich auf das ganze (neue) Grundstück. Mit dem Eigentum an den bisherigen Grundstücken verbundene Realrechte werden nach § 96 wesentliche Bestandteile des ganzen neuen Grundstücks, Grunddienstbarkeiten und subjektivdingliche Reallasten dürfen aber im Zweifel den belasteten Eigentümer nicht durch ihre Ausübung mehr als vor der Teilung beschweren1081.

b) Grundstücksrechte, Verfügungsbeschränkungen, Vermerke Das Grundbuch wird über das Eigentum und die anderen Rechte an Grundstücken 576 geführt. Das schließt die Zuständigkeit zu bestimmten Rechtssubjekten ein1081a. Grundstücksrechte sind die in einem numerus clausus geregelten privatrechtlichen Rechte an Grundstücken. Zu den Rechten an Grundstücken gehört, wie §§ 873 I, 892 I 1 zeigen, auch das Recht an einem Recht am Grundstück (sog. Belastung des Grundstücksrechts), dieses ist ja nichts anderes als ein Teilrecht aus dem belasteten

_____ 1079 Wolff/Raiser § 37 II 1 a, b, S 114 f; es besteht die Möglichkeit von Rechten am Bestandteil (auch am neuen Bestandteil – § 7 GBO). 1080 Zur Beteiligung des Gläubigers eines Rechts, welches an einem der Bestandteile fortbesteht, an der Zwangsversteigerung des vereinigten Grundstücks BGH WM 2006, 297. 1081 §§ 1025 S 1, 1109 I 3. Gereichen die Grunddienstbarkeit oder die Reallast nur einem Teil zum Vorteil, erlöschen sie für die übrigen Teile (§§ 1025 S 2, 1109 III). Wird das herrschende Grundstück geteilt, so gelten die Vorschriften auch dann, wenn die Teilung an sich nur den vorherigen Zustand wieder herbeiführt, Wolff/Raiser § 37 II, S 115 Fn 9. 1081a Beispiel Eigentum: Dieses kann einem bestimmten Eigentümer zustehen (sei es eine natürliche Person, eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft) oder mehreren als Miteigentümern oder Gesamthandseigentümern, etwa im Fall der Gütergemeinschaft (§ 1416), sofern man nicht die Gesamthand in jedem Fall als selbstständiges Rechtssubjekt auffasst.

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B. Das Grundbuch

Grundstücksrecht1081b. Dagegen gehören zu den Rechten an Grundstücken nicht das Miet- und das Pachtrecht, trotz ihres nach §§ 566, 578 I, 581 II, 593b gegen Grundstücks- oder Grundstücksrechtserwerber eingeräumten Schutzes. In das Grundbuch gehören auch nicht: öffentliche Lasten, insbesondere nicht das gemeindliche Vorkaufsrecht1082. Zu den Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden gehört in dem Fall, dass sie gegen den jeweiligen Eigentümer sofort vollstreckbar sein sollen, die Eintragung dieser Vollstreckbarkeit aufgrund der Urkunde gemäß § 794 I Nr 5 ZPO hinzu (§ 800 I 1, 2 ZPO). Nach hM wird dadurch aber nicht der materielle Inhalt des Grundstücksrechts gestaltet, sondern ein prozessuales Nebenrecht hinzugefügt1083. Von Gesetzes wegen hinzugefügt und deshalb nicht eintragbar ist der Löschungsanspruch nach § 1179a. § 438 I Ziff 1a, b gibt die lange Verjährungsfrist von 30 Jahren für Ansprüche aus Rechtsmängeln beim Grundstückskauf, die a) in einem dinglichen Recht bestehen, aufgrund dessen die Herausgabe des Grundstücks verlangt werden kann, oder b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetra-

_____ 1081b O Rn 121 ff, 134. Besondere Belastungen führt § 1010 I u II zum Miteigentum mit Verwaltungs-, Benutzungsregeln und der Einschränkung des Rechts zur Aufhebung der Gemeinschaft sowie den Ansprüchen betr die Aufhebung der Gemeinschaft auf (s.o.Rn 168 Fn 288). Keine derartige Belastung und deshalb nicht eintragungsfähig ist aber eine interne Willensbildungs- und Vertretungsregelung von Miteigentümern, OLG Hamm NZG 2017, 503. 1082 Nach §§ 24 ff BauBG. Trotz der Geltung ohne Eintragung unter Ausschluss eines lastenfreien Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892 kommt grundsätzlich nicht ein Erwerb mit der Belastung durch das Vorkaufsrecht zustande. § 28 I 2 BauBG macht die Nichtausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts zur Voraussetzung der Eintragung des neuen Eigentümers. Zur Nichteintragung des Vorkaufsrechts Baur/Stürner § 15 Rn 40. – Nicht eintragungsfähig auch Baulasten: Manche Landesbauordnungen sehen vor, dass durch freiwillige Verpflichtung gegenüber der Baubehörde öffentlichrechtliche Lasten als Baulasten übernommen werden, die – nach Landesrecht unterschiedlich teils deklaratorisch, teils konstitutiv – in ein Baulastenverzeichnis eingetragen werden. Nachweise bei Baur/Stürner § 33 Rn 3, Palandt/Herrler Einl. v § 854 Rn 15. Näher u Rn 1956 Fn 3001. In Bayern ist eine Baulast nicht vorgesehen, dazu und zu Ersatzkonstruktionen s Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 ff. – Nicht in das Grundbuch eintragungsfähig ist die Freistellung von der Kostenbelastung, die § 16 III Hs 2 aF (VI 1 Hs 2 nF) WEG anordnet (BGHZ 116, 392, 399 f). 1083 Deshalb seien die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 891, 892) und die Vormerkung nicht anzuwenden (Stein/Jonas/Münzberg, § 800 Rn 3 mwN). Folge der Unanwendbarkeit der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs soll sein, dass die Eintragung entgegen § 71 II 1 GBO beschwerdefähig sei (BGHZ 108, 372, 375). Dem ist entgegenzuhalten, dass es der Eintragung in das Grundbuch nach § 800 I ZPO deshalb bedarf, weil durch die Unterwerfung jedes Eigentümers das dingliche Recht der Hypothek erweitert wird, nämlich im Hinblick auf die Vollstreckungsvoraussetzungen. Dass sich durch die Erleichterung der Durchsetzbarkeit die Hypothek nicht verändern soll, ist nicht einzusehen. Das „prozessuale Nebenrecht“ hängt nicht in der Luft, sondern gehört zur Rechtsstellung aus der Hypothek. Deshalb auch das Erfordernis der Eintragung in das Grundbuch. Mit einer Verfügungsbeschränkung hat die Unterwerfung aber entgegen Baur/Stürner § 23 Rn 9 nichts gemein.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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gen ist. Das ist nicht genau genug überlegt und musste vom BGH nachgebessert werden1083a. Unter den nicht eingetragenen Rechten auf Herausgabe hat der Gesetzgeber, wie der BGH referiert, in Bezug auf den Grundstückskauf Rechte verstanden, die erst nach Abschluss des Kaufvertrags eingetragen werden. § 438 I Ziff 1 berücksichtigt folglich nicht Rechte, die nicht eingetragen (Buchst b) und nicht auf Herausgabe (Buchst a) gerichtet sind. Dazu gehören die nicht eingetragenen sog. altrechtlichen Dienstbarkeiten aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB1083b und, dies der Fall des BGH, nicht eingetragene Rechte, die nach dem Übergangsrecht betr die neuen Bundesländer ohne Eintragung (fort)bestehen.

Auch die grundstücksgleichen Rechte, nämlich das Wohnungs- und das Teileigen- 577 tum und das Erbbaurecht, werden in dem Grundbuch desjenigen Grundstücks, an dem sie bestehen, eingetragen. Das Erbbaurecht wird doppelt geführt: Als Belastung auf dem Grundbuchblatt des Grundstücks, an dem das Erbbaurecht besteht, und selbstständig im Erbbaugrundbuch (§ 14 I 1 ErbbauRG). Aufgrund der Führung im Erbbaugrundbucht kann das Erbbaurecht wie ein Grundstück veräußert und belastet werden. – Das Wohnungseigentum bedeutet Aufsplitterung des Grundstückseigentums. Das Grundbuch des Grundstücks teilt sich in verschiedene Wohnungsbzw Teileigentumsgrundbücher je Miteigentumseinheit auf (§ 7 I WEG). Im Unterschied zum Erbbaurecht wird das Grundbuchblatt des Grundstücks von Amts wegen geschlossen (§ 7 I 3 WEG). Zur Ausweisung der Rechtslage bezüglich der Grundstücksrechte gehört weiter, 578 wie sich aus § 892 I 2 ergibt, die Eintragung zugunsten bestimmter Personen begründeter Beschränkungen in der Verfügung über die Grundstücksrechte (personenschützende relative Verfügungsbeschränkungen). Die Beschränkungen sind ohne Rücksicht auf die Eintragung wirksam. Und sie müssen zugunsten bestimmter Personen begründet sein. Der Hintergrund der ersteren Eigenschaft ist, dass sich auf Verfügungen, die der Eintragung bedürfen, nicht die bloße negative (§ 892 I 2), sondern die positive Publizität (§ 892 I 1) bezieht. Die Voraussetzung sodann der Wirksamkeit zugunsten bestimmter Personen umfasst sowohl personenschützende wie verwaltungsschützende Beschränkungen. Letztere gehören dazu, weil die Verwaltung von Vermögen (durch Testaments-, Nachlass-, Insolvenzverwalter) dem Schutz eines bestimmten Personenkreises dient (Erben, Gläubiger, sonstige am Vermögen Berechtigte). Wie bei den personenschützenden Beschränkungen geht es bei den verwaltungsschützenden darum, dass es Pflicht oder Obliegenheit bestimmter Personen oder Institutionen ist, die Beschränkungen im Grundbuch eintragen zu lassen, so dass der öffentliche Glaube eingreifen kann, indem es diesen Personen oder Institutionen zur Last fällt, wenn die Verfügungsbeschränkung nicht eingetragen ist. Deshalb gehört zu den Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 892 I 2 auch die des Erben bei Testamentsvollstreckung (§ 2211 II), um die sich der Testaments-

_____ 1083a BGH NJW 2015, 2029. 1083b Zu diesen MüKo BGB/Mohr 8. Aufl. § 1018 Rn 66.

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B. Das Grundbuch

vollstrecker zu kümmern hat, und die Verfügungsbeschränkung des Insolvenzschuldners nach § 81 InsO (s § 81 I 2, für die vorläufige iVm § 24 I InsO), für deren Eintragung insbesondere der Insolvenzverwalter zu sorgen hat (§§ 32 II 2, 23 III InsO). Die Verfügungsbeschränkung nach § 81 InsO ist eine Verfügungsbeschränkung gemäß § 892 I 2, weil sie die Insolvenzgläubiger bzw die Masse schützt. Die Gesamtheit der Gläubiger ist aber nicht eine bestimmte Person. Für die Masse ist jedoch der Insolvenzverwalter zuständig. Damit haben wir auch hier eine Verfügungsbeschränkung iSv § 892 I 2 vor uns. § 81 I 2 InsO formuliert richtig, dass die §§ 892 f „unberührt bleiben“, was voraussetzt, dass die §§ 892 f die im Rahmen der Insolvenz eintretende Verfügungsbeschränkung per se erfassen1083c. Eine Verfügungsbeschränkung zugunsten bestimmter Personen ist insbesondere das gerichtliche Veräußerungsverbot iSv §§ 136, 1351084. Ein solches Veräußerungsverbot ist auch die Beschlagnahme für die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nach §§ 23 I, 146 ZVG. Sie erhält im Grundbuch den Vollstreckungsvermerk (§ 19 I ZVG)1085. Zur Eintragung des Vollstreckungsvermerks muss das Vollstreckungsgericht ersuchen (§ 19 I ZVG). Die Anordnung der Zwangsverwaltung bewirkt diese Rechtslage ebenso und geht insoweit noch darüber hinaus, als sie dem Eigentümer auch die Verwaltung entzieht (§§ 146 I, 148 II ZVG). Von den personenschützenden sind also die relativen Verfügungsbeschränkungen zum Schutz von Vermögensverwaltungen oder Verfahren zu solcher Verwaltung zu unterscheiden. Solche Verfügungsbeschränkungen ergeben sich aus der Anordnung einer Nachlassverwaltung (§ 1984 I 1)1085a und der Ernennung oder Bestimmung eines Testamentsvollstreckers und der Annahme des Amtes (§ 2211 I, 2202). Eine verfahrensschützende Verfügungsbeschränkung ergibt sich sodann aus

_____ 1083c Auf § 81 InsO verweist § 24 I InsO für das Verfügungsverbot im vorläufigen Insolvenzverfahren. Auf § 81 InsO verweist auch § 1984 für die Nachlassverwaltung. 1084 Der Begriff des Veräußerungsverbots in §§ 135 f (Durchsetzung bei Grundstücken nach § 888 II) ist nicht eng zu verstehen, als erfasse er nur die Gesamtverfügung über ein Recht. Auch Belastungen fallen darunter (Mot Mugdan I S 470). Veräußerungs- und Verfügungsverbot oder -beschränkung sind also identische Begriffe. Das unter § 892 I 2 fallende relative Veräußerungsverbot im Sinne von § 136 kann im Rahmen einer einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff ZPO) angeordnet werden. Nach § 941 ZPO ist der Richter bei der einstweiligen Verfügung befugt, um die Eintragung in das Grundbuch zu ersuchen. Im Gegensatz zu den richterlichen Verboten sind rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote nicht dinglich wirksam und eintragbar (§ 137), als schuldrechtliche können sie aber durch richterliches Veräußerungsverbot im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert werden (o Rn 18). 1085 Oberbegriff Vollsteckungsvermerk (s § 9 Nr 1 ZVG), bei Zwangsversteigerung Versteigerungsvermerk (§ 19 II ZVG), bei Zwangsverwaltung Anordnung der Zwangsverwaltung (§ 146 I ZVG). 1085a Zu unterscheiden von der Nachlasspflegschaft nach § 1960, die sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Pflegschaft (§§ 1909 ff) richtet. Nach § 1915 I hat der Pfleger die Stellung eines Vormunds. Über eine gesetzliche Vertretung sagt das Grundbuch im Unterschied zu einer Verfügungsbeschränkung nichts aus.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, auch eines vorläufigen (§§ 81 I 1, 22 I 1 InsO)1085b. Aufgrund der Testamentsvollstreckung geht die Verfügungsbefugnis auf den Testamentsvollstrecker über (§ 2205 S 2)1085c, aufgrund der Anordnung der Nachlassverwaltung auf den Nachlassverwalter (§ 1984 I 2 verweist auf §§ 80, 81 InsO). im Insolvenzverfahren geht sie auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 I InsO), im vorläufigen Verfahren auf den vorläufigen Verwalter (§ 22 I 1 InsO)1086. Kraft Verweisung auf § 892 bezieht sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs auch auf die verwaltungsschützenden Verfügungsbeschränkungen (§ 2211 II BGB, § 81 I 2, § 24 I InsO). Zum Ausschluss der Wirksamkeit von Verfügungen kraft öffentlichen Glaubens werden auch hier Vermerke eingetragen, bei der Testamentsvollstreckung der Testamentsvollstreckervermerk: nach § 52 GBO schon bei der Eintragung des Erben, nicht erst bei der Annahme des Amtes. Bei der Nachlassverwaltung ist der Nachlassverwaltervermerk einzutragen. Bei der Insolvenz, insbesondere dem vorläufigen Insolvenzverfahren, wird der Insolvenzvermerk nach § 32 InsO, bei vorläufiger Anordnung nach § 23 III InsO eingetragen. Die relativen Verfügungsbeschränkungen unterliegen, soweit das tatbestand- 578a lich möglich ist, dem oben1086a behandelten Vorbehalt des § 878, dass sie nicht gegen

_____ 1085b Verwandt ist der Vermittlungsvermerk, den der Notar bei Einleitung eines Vermittlungsverfahrens nach § 92 V SachenRBerG zu veranlassen hat. 1085c Der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt auch ein Grundstück, das der Testamentsvollstrecker mit Nachlassmitteln erwirbt (Surrogation nach § 2041 S 1), dazu und zur Erwerbsbefugnis des Testamentsvollstreckers, Gutachten des DNotI DNotI-Report 2018, 33). Zu den Verfügungen eines Testamentsvollstreckers über Grundstücksrechte Kollmeyer, NJW 2018, 2289. 1086 Die Verfügungsbeschränkungen zugunsten des Testamentsvollstreckers und eines Nachlassverwalters bzw nach der InsO 1treten aufgrund der Annahme des Amtes (§ 2202 I) bzw der Anordnung der Verwaltung durch das Nachlassgericht, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht ein, die Eintragung in das Grundbuch ist deklaratorisch. Nach §§ 32 II 1, 23 III InsO hat das Insolvenzgericht um die Eintragung zu ersuchen neben der ermessensmäßig auszuübenden Antragsmöglichkeit des Insolvenzverwalters nach § 32 II 2 InsO. Entsprechende Anwendung im vorläufigen Verfahren nach § 23 III InsO. Die Bekanntmachung der Verfahrenseröffnung (§ 30 I InsO, ebensowenig die der Anordnung der vorläufigen Verfügungsbeschränkung nach § 23 I 1 InsO) schließt ohne die Eintragung den gutgläubigen Erwerb nicht aus, OLG Köln ZfIR 2020, 139 (zur vorläufigen Anordnung OLG Köln ZIP 2019, 2362). Zur Last des Nachweises durch den Insolvenzverwalter, dass ein zur Masse gehöriger Nießbrauch nicht durch die Aufhebungsverfügung des Schuldners kraft guten Glaubens des Eigentümers erloschen sei, OLG Düsseldorf ZfIR 2020, 140, dazu Becker ZfIR 2020, 130. 1086a Rn 549. Verfügungen des Berechtigten entgegen zwischendurch eintretender Verfügungsbeschränkung sind vor Allem denkbar bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (auch wegen Nachlassinsolvenz nach §§ 1985, 1980, §§ 315 ff InsO). Der Berechtigte, auch der Erbe kann bis zur Eröffnung verfügen, der Erbe ist nur verantwortlich nach § 1978, die Vorschrift gilt ebenso bei Anordnung der Nachlassverwaltung. Nicht denkbar ist die Situation des § 878 bei der Einsetzung eines Testament-

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B. Das Grundbuch

eine Verfügung wirken, wenn sie erst wirksam werden, nachdem die Verfügungserklärung bindend geworden (§§ 873 II, 875 II) und der Antrag auf Eintragung gestellt ist. Dass bei allen relativen Verfügungsbeschränkungen, wenn sie nicht im Grundbuch vermerkt werden, der öffentliche Glaube des Grundbuchs eingreift (§ 892 I 2, Verweisung darauf in § 2211 II, § 81 I 2 InsO1086b), wird als negative Publizität des Grundbuchs bezeichnet. Auch bei einem gerichtlichen Veräußerungsverbot sollte das Gericht, welches das Verbot erlässt, das Grundbuchamt um die Eintragung ersuchen (§ 941 ZPO). Die personen- und die verwaltungsbezogenen relativen Verfügungsbeschränkungen unterscheiden sich dadurch, dass erstere die Verfügung nur zugunsten einer bestimmten Person untersagen, mit der Folge nur der relativen Unwiksamkeit verbotswidriger Verfügungen im Verhältnis zu dieser Person, wogegen die verwaltungsbezogenen Verfügungsbeschränkungen dem Betroffenen die Verfügungsbefugnis gänzlich entziehen1087. Bei den personenschützenden und zu nur relativer Unwirksamkeit führenden Verboten hat das Grundbuchamt verbotswidrige Verfügungen des Betroffenen, auch wenn es die Verfügungsbeschränkung kennt, zu vollziehen (keine Grundbuchsperre), aber unter gleichzeitiger Eintragung der Verfügungsbeschränkung1087a. Der Geschützte kann seinerseits verfügen und, wenn nicht

_____ vollstreckersbei und bei Vor- und Nacherbfolge. Die Beschränkungen treffen den Erben bzw Vorerben und werden von Amts wegen zusammen mit dessen Eintragung eingetragen (§§ 51, 52 GBO). 1086b Für die Nachlassverwaltung § 1984 I 2 iVm § 81 I 2 InsO. Bei der Verfügungsbeschränkung aufgrund der Beschlagnahme in der Zwangsvollstreckung oder –verwaltung gilt für die Bösgläubigkeit die Sonderregel der §§ 23 I 1, 146 I ZVG. (Kenntnis des Zwangsversteigerungs- bzw Zwangsverwaltungsantrags steht der Kenntnis der Beschlagnahme gleich). 1087 Zur Unterscheidung zwischen Veräußerungsverboten, die den Betroffenen nur in seiner Verfügungsbefugnis beschränken, und der Verfügungsbeschränkung in der Insolvenz RGZ 71, 38, 40; s.a. BayObLG RPfleger 1960, 159; KG DNotZ 1973, 304. Zu einem Abgrenzungsfall BGH NJW-RR 2020, 395 s die folg Fn). 1087a Diese Möglichkeit hat der BGH übergangen in der.Entscheidung NJW-RR 2020, 395: Erlass einer vorläufigen Untersagung der Eigentumsaufteilung in Wohn- und Teileigentum nach § 15 I 2 iVm § 172 II BauGB im Hinblick auf die Rechtsfolge der demnächst in Kraft tretenden Erhaltungsverordnung, die auf der Ermächtigung des § 172 I 1 Nr 2 BauGB beruhte. Das Bezirksamt hatte seine Untersagungsverfügung dem Grunduchamt zur Kenntnis gegeben. Entgegen dem KG, welches der Untersagungsverfügung eine Grundbuchsperre (keine Eintragung ohne Zustimmung der Gemeinde) entnommen hatte, sieht der BGH in der Untersagungsverfügung eine relative Verfügungsbeschränkung, die nicht von einer gesetzlichen Grundbuchsperre begleitet war (anders die Verfügungsbeschränkung aufgrund einer Erhaltungssatzung: Diese ist nach § 172 I 5 BauGB relatives Verfügungsverbot iSv § 135, aber nach § 172 I 6 iVm § 22 VI BauGB begleitet von der Grundbuchsperre. Relevanz der Anwendung von § 135 I und II: Wenn trotz Grundbuchsperre ohne Zustimmung der Gemeinde gemäß der Verfügung eingetragen wird, greift der öffentliche Glaube nach §§ 135 II, 892 I 2 ein, bei Kenntnis muss der Erwerber also sich die Verfügungsbeschränkung entgegenhalten lassen). In seinem Fall ließ der BGH zwar mit Recht die Bildung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 8 I WEG

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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ein Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs dazwischen getreten ist, vom verbotswidrigen Erwerber die Zustimmung zu seiner Verfügung verlangen (§§ 888 II, 883 II). Dies gilt an sich wegen der Einordnung als Veräußerungsverbot in §§ 23 I, 146 I ZVG auch bei Verfügungen trotz Beschlagnahme in der Zwangsversteigerung oder –verwaltung. Hier liegt aber die Geltendmachung der dann verfügten relativen Unwirksamkeit durch den geschützten Gläubiger schon in seinem Antrag auf Verfahrensanordnung, wenn diesem die Beschlagnahme folgt, oder auf Beitrittszulassung1087b. Sodann wird die Unwirksamkeit aufgrund der Beschlagnahme in der Regelung der Rangordnung berücksichtigt (§ 10 I Nr. 4 ZVG). Schließlich steht eine nach der Beschlagnahme aufgrund eines Anspruchs aus einem eingetragenen Recht bewirkte Veräußerung dem Fortgang des Verfahrens nicht entgegen (§ 26 ZVG). Von beiden Arten relativer Verfügungsbeschränkungen sind absolute Verfü- 578b gungsbeschränkungen zu unterscheiden. Diese sind nicht eintragbar. Beispiel ist die Beschränkung nach der Vorschrift des § 1365. Für Eheleute, die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, werden Verfügungen über das Vermögen im Ganzen, worunter auch den wesentlichen Teil ausmachende Grundstücke fallen, ausgeschlossen, sofern nicht der andere Ehegatte zustimmt1087c. Der Grund für die Unterscheidung ist einfach: Absolute Beschränkungen gelten per se als Wirksamkeitshindernisse. Sie dienen nicht nur zum Schutz bestimmter Personen oder Verfahren, so dass es in der Verantwortung der Geschützten oder der Verfahrensorgane liegt, für die Eintragung von Vermerken zu sorgen, um den gutgläubigen Erwerb auszuschließen. Dem Veräußerungsverbot nach §§ 135, 136 hat die Rechtsprechung ein durch 578c einstweilige Verfügung anzuordnendes relatives Erwerbsverbot gegenübergestellt1088. Es soll möglich sein, um die durch die Eintragung drohende Heilung eines

_____ vollziehen. Er hätte dem Grunduchamt aber aufgeben müssen, die Verfügungsbeschränkung durch die Untersagung ebenfalls zu vermerken. 1087b Böttcher, Kom. zum ZVG, 6. Aufl. 2016 § 23 Rn 9, 16 ff. Die Wirksamkeit einer trotz Verfügungsverbots vorgenommenen Verfügung (insbesondere Teilung oder Vereinigung von Grundstücken) hängt also von der Genehmigung des Gläubigers ab; fehlt diese, ist zwar die für die Verfügung erforderliche Eintragung in das Grundbuch vorzunehmen, das Versteigerungsverfahren ist aber ohne Rücksicht auf die Verfügung fortzusetzen, BGH WM 2014, 1584. 1087c Trotz der Zustimmungsmöglichkeit ist eine absolute Beschränkung gemeint, wie sich aus der Formulierung „kann nur“ im Vergleich zur relativen Unwirksamkeit gemäß §§ 135 f, 892 I 2 ergibt. § 6 LPartG überträgt den Güterstand der Zugewinngemeinschaft mit seinen Regeln auf die Lebenspartnerschaft. Zu den Ehegattengeschäften Baur/Stürner § 22 Rn 17 ff, § 51 Rn 26 ff mit Beispielen. Weiteres Beispiel für eine absolute Verfügungsbeschränkung die Verfügungsbeschränkung bei Veräußerung landwirtschaftlicher Grundstücke nach dem GrundstücksverkehrsG vom 28.7.1961 (BGBl I, S 1091), s Baur/Stürner, § 27 Rn 4 ff. 1088 U Rn 811d. LG Hamburg Rechtspfleger 2006, 10 stellt ein durch einstweilige Verfügung auszusprechendes Löschungsverbot (Verbot der Begünstigung durch Löschung) daneben.

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B. Das Grundbuch

nach § 311b I 1 formnichtigen Grundstücksgeschäfts nach § 311b I 2 zu verhindern. Eintragbar ist das Erwerbsverbot freilich nicht, da es sich nicht gegen einen eingetragenen Rechtsinhaber, sondern gegen den noch nicht eingetragenen Verbotsgegner richtet1088a. Dafür wirkt es als von Amts wegen zu beachtendes Eintragungshindernis iSv § 18 GBO1088b. Wird der Betroffene dennoch verbotswidrig eingetragen, ist das Erwerbsverbot eintragungsfähig. Eine Verfügungsbeschränkung bedeutet nach den Motiven1088c auch die Rechts579 hängigkeit einer Klage bei Streitbefangenheit des Grundstücks1088d: Kl oder Bekl können zwar über das streitbefangene Recht verfügen (§§ 265 f ZPO), das rechtskräftige Urteil wirkt aber nach § 325 I ZPO gegen den Rechtsnachfolger und § 727 ZPO gewährt die Erteilung einer Vollstreckungsklausel für oder gegen den Rechtsnachfolger. Vorbehalten wird der Schutz des Rechtsnachfolgers entsprechend den Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten (§ 325 II ZPO). Demzufolge kann aufgrund einer einschlägigen Klage ein Rechtshängigkeitsvermerk in das Grundbuch eingetragen werden1089.

_____ 1088a LG Hamburg Rechtspfleger 2006, 10 für Erwerbs- und (s Vorn) Löschungsverbot; zur Nichteintragbarkeit MüKo BGB/Kohler, der aber die ganze Figur ablehnt, 8. Aufl. § 888 Rn 31 ff. Das Grundbuchamt hat das Verbot von Amts wegen zu beachten (§ 18 GBO). Der Fall der Eintragung bei einer für den Erwerber schon eingetragenen Vormerkung (Baur/Stürner § 15 Rn 32) ist in dem Grundfall des Erwerbsverbots (Verhinderung der Heilung eines nach § 311b I 1 formnichtigen Grundstückskaufs gemäß S 2 der Vorschrift) kaum denkbar, weil aufgrund der Formnichtigkeit die Vormerkung mangels Anspruchs unwirksam ist. 1088b LG Hamburg aaO mit N. 1088c Mugdan III, 120. 1088d Streitbefangen sind Grundstücke bei Klagen, bei denen im Fall der Verfügung über Grundstücksrechte die Aktiv- oder Passivlegitimation entfallen würde. Dazu gehören auch Klagen aus obligatorischen Rechten, sofern die Ansprüche dem Eigentümer bzw Besitzer als solchem zustehen oder sich gegen den Eigentümer oder Besitzer als solchen richten oder sich aus Vormerkungen ergeben. Nicht dazu gehören Verschaffungsansprüche (Musielak/Foerste Kom ZPO, 10. Aufl, § 265 Rn 4). 1089 Zur Anwendung der Vorschriften auf einen Prozessvergleich BGH NJW 2019, 310, Berger und Schilken, FS Herbert Roth 2021, 173,515. Die Eintragung des Rechtshängigkeitsvermerks ist auf Bewilligung des Betroffenen zu bewirken (§ 19 GBO). Fehlt sie, so ist nach BGH NJW 2013, 2357 § 899 II über den Widerspruch analog anzuwenden (Gründe: Wie bei einstweiliger Verfügung zur Eintragung eines Widerspruchs müsse der Hauptanspruch glaubhaft gemacht werden. Der Rechtshängigkeitsvermerk habe die materielle Wirkung wie der in § 899 geregelte Widerspruch, indem der Vermerk den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nach §§ 325 II ZPO, 892 I ausschließe, weiter begründe er ein faktisches Hindernis für Verfügungen). Der Gegenmeinung, dass der Vermerk durch bloßen Berichtigungsantrag erreicht werden könne, für den es gem § 22 GBO der Bewilligung nicht bedürfe, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen werde, was nach § 29 GBO durch öffentliche Urkunden geschehen könne (zB OLG München, NJW-RR 2000, 384 f), hat der BGH eine Absage erteilt. Grund des Streits ist eine Lücke im Gesetz, was den Rechtshängigkeitsvermerk betrifft. In den Motiven wird die Rechtshängigkeit als Verfügungsbeschränkung eingeordnet (Mugdan III, 120). Die Folge wäre die Anwendung des § 22 I 2 GBO, und zwar allein schon aufgrund der Rechtshängigkeit, nicht erst auf-

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Die Einordnung der Rechtshängigkeit als Verfügungsbeschränkung hilft zur Klärung der folgenden Frage1090: Man streitet darüber, auf welche Gutgläubigkeit es für den Schutz entsprechend den Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten (§ 325 II ZPO) ankommt. Zunächst geht es um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb, für den es den Gutglaubensschutz gibt1090a. Gestritten wird darüber, ob es auf die Gutgläubigkeit gerade und nur hinsichtlich der Rechtshängigkeit ankommt (sog. prozessuale Gutgläubigkeit)1090b oder auf die materiellrechtliche (bezüglich der Berechtigung des Veräußerers) und die prozessuale Gutgläubigkeit zusammen (doppelte Gutgläubigkeit). Die Folgerung aus der zweiten Ansicht ist, dass der Schutz des Gutgläubigen nach § 325 II nur beim Erwerb vom Nichtberechtigten (und hier bei Gutgläubigkeit sowohl hinsichtlich der Berechtigung als auch in Hinsicht auf Nichtrechtshängigkeit) eingreift1090c. Die Einordnung als Verfügungsbeschränkung zeigt, worum es geht: nur um die Beschränkung, dh bei der Rechtshängigkeit um die Beschränkung durch Erhaltung der Prozessführung auch gegen einen Nachfolger. Die Ergebnisse der Prozessführung dürfen der begünstigten Partei nicht aus der Hand geschlagen werden nur dadurch, dass das streitbefangene Recht veräußert wird (s § 265 ZPO). Der Nachfolger bedarf gegen dieses Ergebnis nur insoweit des Schutzes nach § 325 II ZPO, dh gegen die Rechtskraft eines für seinen Veräußerer ungünstigen Urteils, als der Veräußerer im Prozess als Berechtigter klagt oder als Nichtberechtigter verklagt wird und in den beiden Fällen verliert und diese Feststellung gegen den Nachfolger wirken könnte. In beiden Fällen verwehrt der Schutz des guten Glaubens nach § 325 II die Rechtskraftwirkung gegen den Nachfolger. Was den materiellrechtlichen Einwand gegen seinen Erwerb betrifft, dass er gemäß den Feststellungen im Prozess vom Veräußerer als Nichtberechtigtem erworben hat, kommt jetzt noch der Schutz des guten Glaubens an die Berechtigung des Veräußerers in Betracht.

Unter Verfügungsbeschränkungen subsumiert eine Meinung, die über die Eintra- 579a gung iS eines bestimmten eintragungsfähigen Inhalts nachdenkt, die Bedingtheit und die Befristetheit einer Verfügung1091. Für diese Einordnung kann man anführen, dass bei aufschiebend bedingter oder befristeter Verfügung der bedingt Verfügende, bei auflösend bedingter Verfügung der bedingte Erwerber nach §§ 161 I, II, 163 in seiner Verfügung beschränkt ist. Wir haben aber gesehen1091a, dass eine bedingte Verfügung nicht eine Verfügungsbeschränkung begründet, sondern der Verfügende

_____ grund der Glaubhaftmachung des eingeklagten Anspruchs. Gegen die Möglichkeit, dass ein Rechtshängigkeitsvermerk „auch bei offenbarem Ungrunde der Klage“ einzutragen und dadurch der Betroffene „nicht selten kreditlos“ gemacht werde, verwahren sich aber die Motive III, 217 = Mugdan III, 120, worauf sich der BGH zu Recht beruft. Da ein Kernfall der unter § 325 I, II ZPO gehörenden Klagen die Berichtigungszustimmungsklage ist (um eine solche ging es auch im Fall des BGH), für deren Sicherung das BGB das Mittel des Widerspruchs gibt, ist die analoge Anwendung des § 899 II auf den Rechtshängigkeitsvermerk zwingend. 1090 Dazu Fehrenbach, Jura 2013, 47, 49 f. 1090a Den Schutz gibt es nicht bei der Forderungsabtretung und auch nicht bei gesetzlicher Rechtsnachfolge, immer vorbehaltlich von Sondervorschriften. 1090b Dieser Meinung folgt etwa Fehrenbach (Fn 1090), mwN. 1090c Musielak/Musielak, Komm ZPO, 13. Aufl. § 325 Rn 23. 1091 Planck/Strecker § 874 Anm 4, § 892 Anm 3. Ohne weitere Einordnung geht von einem eintragungsfähigen Inhalt aus Staudinger/Gursky, § 873 Rn 267 mwN. 1091a O Rn 36b. Vor- und Nacherbfolge ergeben sich ohnehin nicht durch Eintragung, sondern aus den Verfügungen von Todes wegen und der gesetzlichen Regelung.

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B. Das Grundbuch

oder der auflösend bedingte Erwerber vorläufig Berechtigter ist, aber das Recht aufgrund Eintritts der Bedingung verliert, so dass er rückwirkend Nichtberechtigter wird und im Hinblick darauf seine zwischenzeitlichen Verfügungen unwirksam werden, soweit sie den Erwerb des bedingt Berechtigten beeinträchtigen. Es geht also um die Abgrenzung zweier Rechtsinhaberschaften, aber nicht um die bloße Verfügungsbeschränkung bei einem Recht. Die bedingten oder befristeten Verfügungen sind also Thema des § 892 I 1 und nicht Thema der negativen Publizität nach § 892 I 2. Die Bedingtheit oder Befristetheit einer Verfügung ist Bestandteil des Verfügungsgeschäfts; dieses wird vorgenommen, der Erwerber erwirbt, nur steht der Erwerb unter einem Wirksamkeitsvorbehalt, es ist bei aufschiebender Bedingung, was weitere Verfügungen des aufschiebend Verfügenden betrifft, bei auflösender Bedingung, was Verfügungen des Erwerbers betrifft, ein Erwerb von einem eingeschränkt Nichtberechtigten. Parallele zu einer bedingten (oder befristeten) Verfügung ist die Einsetzung eines Nacherben. Der Nacherbe erwirbt aufschiebend, der Vorerbe auflösend bedingt. Nach § 51 GBO muss bei der Eintragung des Erben auch das Recht des Nacherben (und, wenn dies bestimmt ist, die Befreiung des Vorerben nach § 2136) vermerkt werden. Bei bedingten Verfügungen unter Lebenden wird der Erwerber eingetragen und muss der Eintragung der neuen Rechtsstellung der Vermerk der Bedingtheit hinzugefügt werden. Oben1091b hatten wir freilich gesehen, dass das Fehlen des Vermerks nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung mangels Eintragung führt. Die Eintragung einer unbedingten oder unbefristeten Rechtsstellung ist ein quantitatives Mehr gegenüber der bedingten oder befristeten. Die Folge fehlender Eintragung ist, dass die Verfügung wirksam zustande kommt und nur betreffend Fehlen der Bedingtheit oder Befristetheit unrichtig eingetragen ist. Im Unterschied zur Bedingtheit der Rechtsstellung bedarf nicht der Eintragung und ist also ohne Rücksicht auf Eintragung oder Kenntnis gegen einen Erwerber wirksam der Eintritt der Bedingung. Gleich steht die Ausübung des Kündigungsrechts zur Fälligstellung einer durch Hypothek gesicherten Forderung, wenn die Voraussetzungen der Kündigung gesetzlich festgelegt sind oder – im Fall einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung – diese im Grundbuch eingetragen ist1091c.

_____ 1091b Rn 556 f. 1091c S Mot Mugdan III S 385 Nr 3: Die Kündigung stehe dem Eintritt einer der Entstehung eines eingetragenen Rechts hinzugefügten Wollensbedingung gleich. Auch der Eintritt einer solchen Bedingung bedürfe nicht der Eintragung. Betreffend den Eintritt der Bedingung oder die Ausübung des Kündigungsrechts sei jeder Erwerber durch die gesetzliche oder gemäß Vereinbarung eingetragene Bedingtheit darauf hingewiesen, dass er sich über den Stand der Bedingungserfüllung außerhalb des Grundbuchs vergewissern müsse. Dieselbe Erwägung liege der Erstreckung der Eintragung der Hypothek auf die gesetzlichen Zinsen zugrunde (§ 1118 BGB). Zur Kündigungsfrage ebenso unter Berufung auf die Motive BGHZ 1, 294 ff, 306.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Nur auflösend bedingt oder befristet wirksam ist insbsondere die Verfügung des (nicht nach § 2136 I befreiten) Vorerben nach § 2113 I. Zum Ausschluss des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (§ 2113 III) dient der Vor- und Nacherbenvermerk nach § 51 GBO1091d. Eine Belastung, die im Kern eine Verfügungsbeschränkung zugunsten bestimm- 579b ter Personen, aber eine noch darüber hinaus gehende Rechtslage begründet und auf anderer Grundlage beruht als die sonstigen personenschützenden relativen Verfügungsbeschränkungen, ist die Vormerkung (§§ 883 ff). Die Wirkung der Vormerkung zugunsten des Vorgemerkten greift ein, um die Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs auf Änderung der Grundstücksrechtslage zu gewährleisten (§ 883 II, III)1092. Damit stimmt sie mit dem Schutz durch ein richterliches Veräußerungsverbot, wie folgt, überein. Vor der Realisierung des gesicherten Anspruchs hat der bisherige Berechtigte noch gar nicht über sein Recht verfügt, er hat es also noch. Wenn er jetzt zugunsten eines Zwischenerwerbers verfügt, ist das die Verfügung eines Berechtigten. Nur verbleibt dem Verfügenden trotz der Verfügung eine Restverfügungsbefugnis, nämlich die Befugnis, über das Recht zur Realisierung des gesicherten Anspruchs zugunsten des Geschützten zu verfügen. Die Verfügungsbeschränkung durch die Vormerkung besteht also wie beim Veräußerungsverbot darin, dass der betroffene Berechtigte nicht voll (ohne Vorbehalt einer eingeschränkten Verfügungsmacht) über sein Recht verfügen kann. Im Unterschied zum Veräußerungsverbot geht aber die Rechtsstellung des Vormerkungsbegünstigten über die Begünstigung durch ein Verfügungsverbot hinaus1092a.

_____ 1091d Ist der Vorerbe von der Beschränkung der Verfügung über Grundstücke (§ 2113 I) befreit (§ 2136), so ist ein dementsprechender Nacherbenvermerk einzutragen (s § 51 GBO). Hat in einem solchen Fall der Vorerbe eine Auflassungsvormerkung bewilligt, und ist er danach verstorben und also Nacherbfolge eingetreten, hat davon aber der Erwerber bei Stellung des Antrags auf Eintragung der Auflassungsvormerkung (§ 892 II) keine Kenntnis, erwirbt er die Vormerkung kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Das Grundbuchamt hat aufgrund der Vormerkung das Eigentum umzuschreiben, auch wenn es inzwischen vom Tod des Vorerben Kenntnis erlangt hat (Gutachten DNotI DNotIReport 2019, 185) 1092 Die Anordnung eines relativen Veräußerungsverbots nach §§ 135, 136 und die Anordnung der Eintragung einer Vormerkung (§ 885 I 1 1. Alt) sind also alternativ möglich. Die Vormerkung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung (§ 885 I), das Veräußerungsverbot nicht, bei diesem hängt nur der Ausschluss des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs von der Eintragung ab (§ 892 I 2). 1092a S §§ 884, 1971, 1990 II, 2016 II BGB, §§ 106, 254 II (im Vergleich zu § 80 II) InsO, § 48 ZVG. Auch besteht zwischen der Verfügungsbeschränkung infolge einer Vormerkung und dem richterlichen Veräußerungsverbot sowie weiteren Verfügungsbeschränkungen der in der Vorn hervorgehobene Unterschied: Während die Verfügungsbeschränkung im Sinne des § 892 I 2 nicht erst durch Eintragung in das Grundbuch entsteht, sondern es der Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch nur dazu bedarf, damit die an sich existente Verfügungsbeschränkung gegen den Erwerber unabhängig von

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B. Das Grundbuch

Eine Art der Verfügungsbeschränkung ist die Verpfändung eines Anspruchs auf Einräumung eines Grundstücksrechts, wenn der Anspruch vorgemerkt wird. Zur Vormerkung kann ein Verpfändungsvermerk eingetragen werden1092b. Der Vormerkung, die einen Anspruch auf Änderung der Grundstücksrechtsla580 ge sichert, steht gegenüber der Widerspruch, der gegen eine Grundbucheintragung in das Grundbuch eingetragen werden kann. Er sichert nicht einen Anspruch auf Änderung der Grundstücksrechtslage, sondern den Anspruch auf Erhaltung der bestehenden Rechtslage gegen einen gutgläubigen Erwerb. Er sichert gegen diesen Erwerb den Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs im Sinne der gegenwärtigen Rechtslage (§§ 894, 899). Als Sicherungsmittel kommen Vormerkung und Widerspruch insbesondere für eine einstweilige Verfügung in Betracht (§§ 885 I 1 1. Alt, 2, 899 II 1 1. Alt, 2) und zur Abwehr nachteiliger Wirkungen von Entscheidungen des Grundbuchamts, gegen die Beschwerde erhoben ist (§ 76 I GBO)1092c. Mögliche Eintragungsarten sind also Vermerke: Wir haben die Vermerke von re581 lativen Verfügungsbeschränkungen genannt: Testmentsvollstreckungs-, Insolvenz-, Rechtshängigkeitsvermerk, Verpfändungsvermerk. Eine eingeschänkte Wirksamkeit dokumentieren weiterhin die Vermerke der Bedingtheit oder Befristetheit, insbesondere der Vor- und Nacherbenvermerk nach § 51 GBO. Bei den Vermerken relativer Verfügungsbeschränkungen, ebenso bei Vermerken der Bedingtheit oder Befristetheit und auch bei der Vormerkung kann es zu Wirksamkeitsvermerken kommen. Ein solcher Vermerk ist einzutragen, wenn der Geschützte oder der zur Wahrnehmung des Schutzes Befugte (etwa der Insolvenzverwalter) einer von der Beschränkung erfassten Verfügung zustimmt1093: Aufgrund der Zustimmung wird die Verfügung des Rechtsinhabers wirksam1094. In diesem Fall erhalten entsprechend § 18 GBVfg sowohl die Verfügungsbeschränkung oder die Vormerkung als auch das durch die Verfügung zustande gekommene Recht den Wirksamkeitsver-

_____ dessen Kenntnis wirksam ist, bedarf die Vormerkung zu ihrer Entstehung nach §§ 883, 885 der Eintragung in das Grundbuch. 1092b S.u. Rn 1891 Fn 2915b. 1092c Wird das Mittel der Beschwerde mit dieser Möglichkeit nicht genutzt, muss sich das in einem etwaigen Amtshaftungsprozess auswirken (zu Unrecht abgelehnt von OLG Rostock WM 2005, 1224, dazu Wilhelm WuB I F 3.–6.05). 1093 Der Verfügung eines Vorerben, die der Verfügungsbeschränkung zugunsten des Nacherben widerspricht, muss der Nacherbe zustimmen, die Zustimmung etwaiger Ersatznacherben ist nicht erforderlich, Gutachten DNotI 2006, 125, 2015, 84 mN. 1094 Nicht kommt alternativ zur Zustimmung mit Wirksamkeitsvermerk der Rangrücktritt der Vormerkung in Betracht (so aber OLG Bremen WM 2005, 1241). Der Rangrücktritt kommt nur insoweit in Betracht, als die Vormerkung im Rangverhältnis zu dem aus der Zweitverfügung erworbenen Recht steht, dh bei Zweitverfügungen iSv § 883 III (zur Abgrenzung u Rn 608).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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merk1095. Ein Wirksamkeitsvermerk kommt weiterhin in Betracht zur Klarstellung, dass eine gesetzliche Verfügungsbeschränkung (etwa des befreiten Vorerben nach §§ 2113 II, 2136) nach den gesetzlichen Voraussetzungen nicht eingreift1096. Schließlich sind Vermerke zu nennen, die zur Klarstellung des Grundbuchinhalts in Betracht kommen1096a. Sie sind nicht konstitutiv, sondern haben nur Informations- und Beweisfunktion, daran kann aber der öffentliche Glaube bei Nichteintragung geknüpft sein. Nach § 9 I GBO ist bei Bestellung eines dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zustehenden Rechts auf Antrag neben der zur Begründung erforderlichen Eintragung auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks ein sog. Aktiv- oder Herrschvermerk auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks einzutragen1096b. Gegenstück ist bei Belastung des Gesamtgrundstücks, welches in Wohn- oder Teileigentum aufgeteilt ist, die Eintragung bei den Eigentumseinheiten unter Hinzufügung eines „Gesamtvermerks“, wie in § 4 I WGV vorgeschrieben ist1096c. Weiter sind Klarstellungsvermerke angebracht, wenn der Inhalt des Grund- 581a buchs unklar ist, und Richtigstellungsvermerke, wenn der Rechtsinhaber bei Änderung der Rechtsform identisch geblieben ist1097

3. Verfahren zur Eintragung a) Formelles und materielles Grundbuchrecht Das materielle Grundbuchrecht regelt die Fragen, für welche Rechtsakte die Eintra- 582 gung in das Grundbuch Voraussetzung ist und welche Rechtsfolgen eine Eintragung

_____ 1095 So für die Bestellung eines Grundpfandrechts nach Eintragung einer Auflassungsvormerkung (Fall des § 883 II) BGHZ 141, 169. Der Vermerk sei hier sowohl bei dem durch die Verfügung begründeten Recht als auch bei der Auflassungsvormerkung in der Spalte Veränderungen anzubringen. 1096 Bei befreiter Vorerbschaft ist die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks durch Nachweis der Entgeltlichkeit (entgegen dem von § 2136 unberührten § 2113 II) zu erreichen. Dazu Gutachten DNotI-Report 2006, 125. 1096a Beispiel BGH WM 2015, 935: Klarstellung, dass der unzulässig über § 1018 hinausgehende Inhalt einer Eintragungsbewilligung von der Bezugnahme in der inhaltlich zulässigen Eintragung ausgenommen wird. 1096b Der Herrschvermerk wird relevant nach § 21 GBO. 1096c § 4 I WGV ist bloße Ordnungsvorschrift, BGH NJW-RR 2019, 914. 1097 Beispiel eines Klarstellungsvermerks OLG München ZIP 2013, 723: Amtlicher Klarstellungsvermerk zur Unterscheidung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts, wenn Anhaltspunkte bestehen, dass es mehr als eine namenlose Gesellschaft mit identischen Gesellschaftern gibt. Aber kein Klarstellungsvermerk, wenn materiellrechtliche Unklarheiten bestehen (OLG Düsseldorf NJW 2009, 2095 betr Sondereigentum nach WEG an Balkonräumen). Beispiel zum Richtigstellungsvermerk und seinen grundbuchrechtlichen Voraussetzungen in Gutachten DNotI DNotI-Report 2020, 41: Richtigstellung einer Erbbaurechtsberechtigten im Grundbuch bei Verwandlung der Rechtsinhaberin aus einer BGB-Gesellschaft in eine GmbH & Co KG.

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B. Das Grundbuch

im Grundbuch bzw ihr Ausbleiben hat. Das formelle Grundbuchrecht betrifft die Einrichtung der Grundbücher, der Grundbuchbehörden sowie das bei der Eintragung zu beachtende Verfahren. Grundsätzlich steht das materielle Grundbuchrecht im BGB, das formelle in der GBO mit Durchführungsverordnungen und dem FamFG. Verbindende Vorschriften sind einerseits § 874 über die Eintragung unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung1097a und andererseits § 3 I 2 GBO mit der Begriffsklärung des „Grundbuchs“ für das BGB.

b) Die Eintragungsvoraussetzungen aa) Amtliche bzw amtlich veranlasste und privatautonom veranlasste Eintragungen 582a Im Folgenden werden nur behandelt die privatautonom veranlassten Eintragungen. Diese werden bewirkt zum Wirksamwerden von rechtsgeschäftlichen Verfügungen und zur privatrechtlichen Durchsetzung der Berichtigung einer Eintragung, die der wirklichen Rechtslage widerspricht. Davon zu unterscheiden sind Eintragungen aufgrund richterlichen oder behördlichen Ersuchens (Befreiung von den grundsätzlich geltenden Eintragungsvoraussetzungen nach § 38 GBO) und Eintragungen des Grundbuchamts von Amts wegen. Auf richterliches Ersuchen, das im Wege der einstweiligen Verfügung nach § 941 ZPO ergeht, trägt das Grundbuchamt etwa ein Veräußerungsverbot oder einen Widerspruch ein. Nach § 19 I ZVG wird um die Eintragung der Anordnung der Zwangsversteigerung und nach § 32 II InsO um die Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nach § 23 III InsO um die Eintragung des Beschlusses über die vorläufige Verfügungsbeschränkung ersucht. Von Amts wegen trägt das Grundbuchamt ein eine Vormerkung oder einen Widerspruch zur Sicherung, dass die Rechtswirkung einer geschehenden Eintragung der Rechtswirkung einer anderen vorgeht: Dieser Vorrang muss gesichert werden, wenn der Antrag auf eine bestimmte erste Eintragung bei einem weiteren dasselbe Recht betreffenden Eintragungsantrag noch nicht erledigt war (§ 18 II GBO). Weiter sind von Amts wegen einzutragen der Amtswiderspruch bei einer rechtswidrigen Eintragung, die das Grundbuch unrichtig macht1097b, sowie die Amtslöschung bei Unzulässigkeit

_____ 1097a Von § 874 Abweichendes steht etwa in § 1115 I 1 betr die Eintragung von Einzelheiten hinsichtlich einer Hypothek (bzw – nach § 1192 I in entsprechender Anwendung der Vorschrift – hinsichtlich einer Grundschuld). Zur Abgrenzung von § 874 und § 1115 I 1 BGHZ 47, 41. 1097b Beispiel: Einigung und Eintragungsbewilligung ohne Vertretungsmacht und auch ohne Nachweis einer solchen in der nach § 29 GBO erforderlichen Form. Aus dem letzteren Grund Rechtswidrigkeit der Eintragung, aus dem ersteren Unrichtigkeit des Grundbuchs, sofern nicht inzwischen ein Erwerb nach § 892 vollzogen und das Grundbuch insoweit richtig ist. Das Grundbuchamt trifft die Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG. Weitere Beispiele: Eintragung einer Zwangshypothek aufgrund eines Titels, der die Forderung von einer Gegenleistung abhängig

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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der Eintragung (beides nach § 53 GBO)1097c, weiter die Löschung gegenstandsloser Eintragungen (§§ 84 ff GBO) und die Umschreibung unübersichtlicher Eintragungen (§§ 90 ff GBO).

bb) Voraussetzungen privatautonom veranlasster Eintragungen Für die Grundbucheintragung zwecks Verfügung oder privatrechtlicher Berichti- 583 gung macht die GBO vier Voraussetzungen, von denen die vierte die anderen näher bestimmt. Wenn die Voraussetzungen vorliegen, muss eingetragen werden. Bei Eingang mehrerer Eintragungsanträge, die auf dasselbe Recht, insbesondere dasselbe Eigentum, bezogen sind, muss der frühere Antrag vor dem späteren erledigt werden (§ 17 GBO1098). Man spricht vom Prioritätsprinzip nach dem alten Satz pror tempore potior iure. Das Prinzip gilt im Bereich von Verfügungen über Rechte und des gesetzlichen Erwerbs von Rechten. In diesen Bereichen muss die Rechtsordnung das Verhältnis der

_____ macht, wenn die Voraussetzungen, die § 765 ZPO für die Vollstreckung macht, nicht vorliegen (OLG München NJW 2016, 2815); Eintragung einer noch nicht im Erbscheinverfahren geklärten Erbfolge aufgrund schweizerischer Erbbescheinigung, obwohl nach § 35 I 1 GBO ein Erbschein deutschen Rechts erforderlich ist (LG Stuttgart NJW-RR 2008, 1463). Weiteres Beispiel u Rn 619 Fn 1153. 1097c Die Eintragung muss nach ihrem Inhalt unzulässig sein (BGHZ 130, 159, 170). Beispiel der Fall des BGH: Unwirksame Eintragung von Sondereigentum an Speicherräumen wegen widersprüchlicher Bezugnahme auf die Teilungserklärung zum einen und den davon abweichenden Aufteilungsplan zum zweiten. Weiter OLG Karlsruhe Rpfleger 2005, 79: Eintragung einer Grunddienstbarkeit als „Nutzungsrecht“ ohne nähere, wenigstens durch Auslegung sich ergebende Bestimmung der speziellen Nutzungsart (Voraussetzung nach § 1018). Nicht einmal ein bestimmtes Nutzungsinteresse des Nachbarn, der hier erwerben sollte, sei erkennbar. Ob die Bezugnahme auf die Bewilligung genüge, sei zweifelhaft, das Gericht lässt aber dahingestellt, weil sich auch aus dieser keine eindeutige Bestimmung ergebe. Davon abzugrenzen BGH WM 2015, 935: Einigung und Eintragungsbewilligung mit unzulässig weitem Inhalt, Eintragung aber bestimmt genug. Die Einigung ist nach § 139 aufrechtzuerhalten. 1098 Ausnahme ist die Notwendigkeit eines Amtswiderspruchs nach § 53 GBO (gegen eine unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften erfolgte Eintragung). Dessen Eintragung ginge ein zuvor gestellter Antrag (der im Fall der antragsgemäßen Eintragung zu einem gutgläubigen Erwerb führen könnte) nicht vor, Gutachten DNotI DNotI-Report 2021, 34 mwN. Der Zeitpunkt von unter § 17 fallenden Anträgen richtet sich nach der Vorlage beim sog Präsentatsbeamten, der den Eingangsvermerk (Präsentat) anbringt (nach Tag, Stunde, Minute datiert – s § 13 I 2 GBO). Einzelheiten in §§ 18 ff der AV über die geschäftliche Behandlung der Grundbuchsachen vom 25.2.1936 (DJust. 350). – Für mehrere gleichzeitig vorgelegte Anträge kann der Antragsteller nach § 16 II GBO die Reihenfolge bestimmen, sie gelten dann als nicht gleichzeitig gestellt. Die Erledigung der Anträge wird dann durch Nummerierung festgelegt, s MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 879 Rn 14. Der Notar kann eine solche Bestimmung nur treffen, wenn er dazu eine Vollmacht der Beteiligten hat (OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1992, 725). Über die noch unerledigten Anträge wird ein Verzeichnis geführt, die sog Markentabelle.

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B. Das Grundbuch

Erwerbe regeln, soweit sie dasselbe Recht betreffen. Auf Verpflichtungen trifft das nicht zu. Jeder kann sich mehrfach zu derselben oder der gleichen Leistung verpflichten. Es entstehen mehrere relative Ansprüche. Der eine schließt den anderen nicht aus. Erfüllt der Schuldner den einen und kann er infolgedessen den anderen nicht mehr erfüllen, verbleiben im Verhältnis zu dem zurückgesetzten Gläubiger Ansprüche aus Vertragsverletzung. Das Prioritätsprinzip zur Ordnung der Verfügungen (zum gesetzlichen Erwerb sogleich) findet sich in doppelter Bedeutung. Zunächst einmal im Sinne der aus dem Sachsenspiegel stammenden Volksweisheit: Wer zuerst kommt, mahlt zuerst. So der Sinn des § 17 GBO. In bedeutsamerer Richtung bestimmt aber gerade die diesem Prinzip folgende GBO mit ihren Verfahrensregeln das Verhältnis mehrerer Rechte an einem Grundstück zueinander. Dafür ist grundsätzlich das Verhältnis der Verfügungen nach ihrer Priorität maßgebend. Was durch die eine Verfügung weggegeben ist, kann grundsätzlich eine zweite nicht mehr ergreifen. Die Ausnahme bildet die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Der Grundsatz ist schon in der regula iuris antiqui des Iustinian verankert: „nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet“1098a. Beim rechtsgeschäftlichen Erwerb mehrerer beschränkter Rechte an einem bestimmten Gegenstand schöpfen die Rechte ihren Inhalt aus diesem Verfügungsgegenstand. Schöpft ein früheres Recht den Verfügungsgegenstand nicht gänzlich aus, so kommt ein späteres Recht an dem durch das frühere verminderten Verfügungsgegenstand zustande. Aus dem Prioritätsprinzip folgt bei nicht ausschöpfenden Verfügungen der Vorrang des einen Rechts vor dem anderen, wenn die Parteien nichts Anderes bestimmen oder ein Erwerb vom Nichtberechtigten sanktioniert ist. Um den Rang beschränkter Rechte an demselben Gegenstand geht es in §§ 879 ff und § 1209. Die Verfügungstatbestände können auch einmal gleichzeitig erfüllt oder als gleichrangig bestimmt werden, dann kommt Gleichrangigkeit der beschränkten Rechte heraus. Von der Rangfrage sind Konstellationen zu unterscheiden, in denen ein erster Verfügungstatbestand so weit gehen würde, dass er weitere Rechte an dem Gegenstand ausschließen würde. In diesen Fällen folgt aus dem Prioritätsprinzip die Unwirksamkeit der späteren Verfügung Was sodann den gesetzlichen Erwerb betrifft, folgen auch die gesetzlichen Erwerbstatbestände im Ausgangspunkt dem Prioritätsprinzip. Je nach ihrer Telelologie kann die Rechtsfolge aber auch abweichen1098b.

_____ 1098a So das Ulpian-Zitat in D 50, 17, 54. Haberet ergibt ohne den Zusammenhang des UlpianTextes keinen Sinn. Deshalb verwende ich „habet“. 1098b Hoffmann, AcP 220 (2020), 377 ff, relativiert die Maßgeblichkeit des Prioritätsprinzips, attestiert dem Prinzip dann aber S. 391 wenigstens, dass es grundsätzlich die notwendige Grundlage für ein verlässliches System bietet und dass es jedenfalls dann Rangkonflikte entscheiden sollte, wenn

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Zu § 17 GBO ist nun näher auszuführen: Eingetragen werden muss auch dann, wenn das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig werden könnte. Als Ausnahmen sind die beiden Fälle anzuerkennen, dass für das Grundbuchamt aufgrund von Tatsachen, die das Unrichtigwerden vollständig begründen, das Unrichtigwerden bei Eintragung mit Sicherheit feststeht oder feststeht, dass die neue Eintragung nur aufgrund Erwerbs vom Nichtberechtigten richtig wäre1098c. Die vier Voraussetzungen sind die folgenden: Die zwei ersteren sind aufgrund der materiellen Betroffenheit einerseits, der Begünstigung andererseits durch eine Eintragung begründet, die dritte Voraussetzung knüpft an die Vermutungsfunktion des Grundbuchs für die Annahme an, dass der im Recht Betroffene mitwirkt, und sorgt darüber hinaus für die Kontinuität der Eintragungen betreffs bestimm-

_____ es keinen zweckmäßigen (Hoffmann meint teleologischen) Grund für einen Vorrang gibt. Wenn Hoffmann allerdings S. 386 in dem Fall BGH WM 1960, 1223, 1227 (= BeckRS 1960, 31190401) einen Fall sieht, dass entgegen dem Prioritätsprinzip eine Posterioritätsregel zur Anwendung gekommen sei, ist dem zu widersprechen. Das Urteil geht zur Sicherungsübereignung an die Kl klar vom Prioritätsprinzip aus:Die Kl könne, weil ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten ausscheide, nur dann Eigentum erworben haben, wenn nicht aufgrund der früheren Sicherungsübereignung an die Bekl diese das Eigentum erworben hätte (II vor 1.). Dazu untersucht der BGH die Übereignung an die Bekl mit dem Ergebnis der Zurückverweisung an die Vorinstanz und von Vorgaben zu der erneuten Prüfung. Dann schiebt der BGH noch Prüfungsvorgaben nach aufgrund von Zweifeln am tatbestandlichen Wirksamwerden der Übereignung an die Kl (Ziff 4). In der Tat: Die Übereignung an die Kl könnte nicht nur an der vorherigen Übereignung an die Bekl, sondern auch daran gescheitert sein, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Übereignung an die Kl nicht erfüllt waren. Wenn Hoffmann sodann aaO prioritätswidrige gesetzliche Begründungen von Rechten anführt, so geht es insoweit von vornherein um die Rechtsfolgen nach dem Gesetzestelos (zu § 442 HGB s Hoffmann S. 394), dieses kann selbstverständlich von der Reihenfolge des Rechtserwerbs abweichen. 1098c Zum Fall der Richtigkeit einer Eintragung nur aufgrund redlichen Erwerbs u Rn 726. Nach OLG Köln ZfIR 2020, 849, OLG Düsseldorf ZfIR 2020, 852 mit Anm Niesse Ablehnung einer aufgrund Generalvollmacht beantragten Eintragung nur bei eindeutigem Missbrauch der Vollmacht. Von den Obersätzen des Textes ausgehend, dann aber weiter gehend OLG München ZfIR 2019, 690: Prüfungspflicht bei Zweifeln an der Geschäftsfähigkei der Vertragsparteien einer Auflassung; Erforderlichkeit von Nachweisen iSv § 29 I 2 GBO. Die Frage ist grundsätzlich str, weil das Prioritätsprinzips (§ 17 GBO) verletzt werde (N in Gutachten DNotI-Report 2013, 148). Wie hier zB BayObLG NJW-RR 1992, 1235, MittBayNot 1994, 324, 325. Beispiel für Verweigerung einer Berichtigungseintragung (Eintragung aufgrund Erbfolge): Unrichtigwerden des Erbscheins aufgrund der rückwirkenden gesetzlichen Gleichstellung nicht ehelicher Kinder. Das Gutachten in DNotI-Report 2013, 141, 144 macht die Befugnis zur Verweigerung der Eintragung in diesem Fall von der Einleitung eines Verfahrens zur Einziehung des Erbscheins durch das Nachlassgericht abhängig. Man wird darüber hinaus die Kooperation des Grundbuchamts mit dem Nachlassgericht fordern müssen. Im Fall OLG Düsseldorf ZfIR 2020, 726 hat das OLG zur Eintragung der Löschung einer Grundschuld angewiesen, obwohl das Grundbuchamt von der vorherigen Teilabtretung außerhalb des Grundbuchs (§§ 1192 I, 1154 I 1 Hs 1) ausgegangen ist. Für die Teilabtretung lägen dem Grundbuchamt aber nicht alle nach den Vorschriften erforderlichen Grundlagen vor.

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ter Rechte. Die vierte Voraussetzung ergänzt die anderen dadurch, dass sie die Form der Eintragungserklärungen und die Beweisunterlagen bestimmt, die für eine Eintragung vorliegen müssen. Die zwei ersten Voraussetzungen sind der Eintragungsantrag (1) und die Eintragungsbewilligung (2). Vermutungs- und Kontinuitätsfunktion hat die Voraussetzung der Voreintragung des Betroffenen (3). Schließlich sind die Eintragungsunterlagen in besonderer Form zu erbringen oder nachzuweisen (4). (1) Nach § 13 I 1 GBO soll eine Eintragung vorbehaltlich gesetzlicher Abweichun584 gen nur auf Antrag erfolgen. Der Antrag ist bei einer empfangszuständigen Person des Grundbuchamts einzubringen (§ 13 II 2 GBO). Die Empfangszuständigkeit regelt § 13 III GBO. Im Gegenschluss aus § 30 GBO, wonach der Antrag nur dann den Erfordernissen des § 29 GBO für die Form bzw den Nachweis der Eintragungsunterlagen (Voraussetzung (4)) unterliegt, wenn er eine zur Eintragung erforderliche Erklärung, insbesondere die Eintragungsbewilligung, enthält, könnte die Formfreiheit der bloßen Antragstellung folgen. Allerdings soll nach § 13 II 1 GBO die empfangszuständige Person den genauen Zeitpunkt des Antrags auf dem Antrag vermerken, dazu muss bei der empfangszuständigen Person ein Schriftstück eingebracht oder der Antrag zur Niederschrift durch sie erklärt werden. Nach § 13 I 2 GBO sind antragsberechtigt sowohl derjenige, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird, als auch der, zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll1098d. Das ist sinnvoll, weil jeder Antrag, also gerade der des Betroffenen, bis zum Vollzug durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt uneingeschränkt, allerdings in der Form, wie sie für den Nachweis der Eintragungsunterlagen gilt, zurücknehmbar ist1099. Nach § 15 II GBO gilt, wenn die zur Eintragung erforderliche Erklärung von einem Notar beurkundet oder beglaubigt worden ist, der Notar als ermächtigt, im Namen eines Antragsberechtigten die Eintragung zu beantragen. Betroffener und Begünstigter können vereinbaren und demgemäß so verfahren, dass sie gegenüber dem Grundbuchamt auf ihr Antragsrecht verzichten und nur der Notar auf Anweisung des Betroffenen die Eintragung soll beantragen können1100. Auch ein einseitiger Verzicht des Begünstigten gegenüber dem Grundbuchamt auf sein Antragsrecht ist möglich. Teilt der Begünstigte den Verzicht dem Betroffenen mit, ist der Verzicht nicht zurücknehmbar. Anträge können demgegenüber nicht bedingt oder befristet gestellt werden (§ 16 I GBO), nur die Abhängigkeit mehrerer

_____ 1098d Erweiterung der Antragsberechtigung in § 14 GBO für die Berichtigung auf den Inhaber eines Titels gegen den wirklich Berechtigten. 1099 Nach § 31 GBO gelten die Erfordernisse des § 29 GBO. Zur freien Rücknahmemöglichkeit Demharter, GBO, § 13 Rn 36. 1100 OLG Düsseldorf, NJW 1998, 2225 ff. Ist die Vereinbarung im notariellen Vertrag enthalten, so bedarf eine sie abändernde Vereinbarung ebenfalls der notariellen Beurkundung.

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Anträge voneinander ist zulässiger Antragsinhalt (Beispiel Eintragung des neuen Eigentümers und zugleich einer Belastung zugunsten des Veräußerers)1100a. Der Löschungsantrag des Eigentümers bezüglich einer Hypothek kann zugleich die Erklärung der Aufhebung einer an die Stelle der Hypothek getretenen Eigentümergrundschuld enthalten. Im Zweifel ist das aber nicht anzunehmen1100b. (2) Nach § 19 GBO gilt der Bewilligungsgrundsatz, dh der Grundsatz, dass die 585 Eintragung, die auch eine Löschung sein kann, nur dann erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird (Eintragungs- bzw Löschungsbewilligung). Die Bewilligung muss der Form des § 29 GBO genügen. Die Bedeutung des Bewilligungserfordernisses liegt darin, dass aus der Eintragungsbewilligung auf die materiellrechtliche Verfügung zurückgeschlossen werden kann. Damit genügt die Bewilligung dem Grundbuchbeamten für die Eintragung, dieser prüft also nicht, ob die materielle Erklärung vorliegt. Selbstverständlich muss diese wirksam zustande gekommen sein, damit die Verfügung wirksam wird. Aber für das Eintragungsverfahren genügt die ihrerseits wirksame Eintragungsbewilligung. Weil nach § 19 GBO zur Eintragung neben dem Eintragungsantrag die Bewilligung der Eintragung als Formalakt erforderlich ist, im Verfahren aber auch genügt, wird vom formellen Konsensprinzip gesprochen1101, im Unterschied zum materiellen Konsensprinzip, das für die materiellrechtliche Verfügung gilt, sofern sie eine Einigung erfordert. Zu beachten ist, dass damit nur eine verfahrensrechtliche Voraussetzung dafür geregelt wird, dass das Grundbuchamt einträgt. Die Wirkungen dann, wenn das Grundbuchamt einträgt, ergeben sich aus dem materiellen Recht. Nach der Eintragung sind also das Fehlen oder die Unwirksamkeit der Eintragungsbewilligung nicht relevant, ebensowenig wie das Fehlen der Nachweisunterlagen für die Eintragungsbewilligung. Die Eintragung ist auch dann maßgeblich, wenn sie von der Eintragungsbewilligung abweicht. Entspricht die Einigung der weiter gefassten Eintragungsbewilligung, kann sie iS der Eintragung nach § 139 aufrechtzuerhalten sein1101a. Das Bewilligungserfordernis gilt in den folgenden Fällen nicht: Zunächst gilt es 586 nicht für einen bestimmten Kreis von Berechtigten, die durch die Aufhebung eines

_____ 1100a Trägt das Grundbuchamt abweichend ein, sind die Verfügungen bei Gegebensein der Tatbestandsmerkmale der Verfügung wirksam. Es kommen Ansprüche gegen den Staat und gegen den nach dem Kausalgeschäft zu Unrecht Bevorteilten in Betracht (zum Fall der von der Rangvereinbarung abweichenden Eintragung u Rn 605 f, 616 ff, 631 ff). 1100b S.u. Rn 630. 1101 Baur/Stürner § 16 Rn 20; Westermann, 8. A., § 74 Rn 24. Das Grundbuchamt hat die eintragung ablzuehnen bei der Bewilligung der Eintragung einer Grundschuld zugunsten eines Rechtsträgers, der infolge Verschmelzung erloschen ist, wenn weder durch Auslegung noch durch Umdeutung die Bewilligung mit der nötigen Eindeutigkeit als solche des Erwerbs des übernehmenden Rechtsträgers aufrechterhalten werden kann, OLG Düsseldorf ZIP 2020, 1915. 1101a BGH WM 2015, 935.

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Rechts betroffen sind: Es geht um Dritte, die ein Recht an dem Recht haben, welches aufgehoben werden soll, und deren Zustimmung zur Aufhebung nach § 876. Bei der Aufhebung subjektiv-dinglicher Rechte macht § 876 S 2 das Erfordernis der Zustimmung davon abhängig, dass der Dritte durch die Aufhebung benachteiligt wird (§ 876 S 2). § 21 GBO sieht aber von der Bewilligung dieser Betroffenen ab, sofern nicht auf dem Grundbuchblatt des herrschenden Grundstücks der sog. Herrschvermerk eingetragen ist. Die Eintragung dieses Vermerks können diese Dritten deshalb nach § 9 I S 2 GBO verlangen. Sodann bedarf es weiter nach § 22 I GBO der Bewilligung nicht, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen wird1101b. Über den Bewilligungsgrundsatz geht demgegenüber noch hinaus § 20 GBO. Die587 ser verlangt bei der Auflassung und bei der Bestellung, Inhaltsänderung oder Übertragung eines Erbbaurechts den Nachweis der erforderlichen Einigung und damit auch die Prüfung der Legitimation des Veräußerers1102. § 20 GBO sichert so die besondere Formvorschrift des § 925, die schon die herausgehobene Bedeutung des Eigentums berücksichtigt. Die Entsprechung zur Auflassungsform ist aber zur Begründung der Ausnahme des § 20 GBO nicht ausreichend, da nach § 11 ErbbauRG die Auflassungsform nicht für das Erbbaurecht gilt. Nach Demharter1103 soll es die öffentlich-rechtliche Bedeutung sein, die sich mit Eigentum und Erbbaurecht an einem Grundstück verbindet, die zu § 20 GBO führt1104. Baur/Stürner sehen in § 20 GBO nur eine Ordnungsvorschrift und damit wohl keine Ausnahme vom formellen Konsensprinzip1105. Zu fragen ist, ob es neben der Erfüllung des Erfordernisses des § 20 überhaupt noch einer zusätzlichen Eintragungsbewilligung bedarf. Im Anschluss an eine Entscheidung des RG1106 hält die über-

_____ 1101b Nachweispflichtig ist der Antragsteller des Berichtigungsantrags. Der Nachweis muss für das Grundbuchamt im Hinblick auf den Inhalt des Grundbuchs geführt werden, alle materiellrechtlichen Fragen, deren Klärung die Einbeziehung der nach der Eintragung Beteiligten bedarf, sind herauszulassen. 1102 S OLG Hamm DNotI-Report 2013, 70: Erforderlichkeit eines Erbscheins (§§ 29, 35 GBO), wenn der überlebende Ehegatte entweder aufgrund einer postmortalen Vollmacht oder als Alleinerbe aufgelassen hat. Die Vollmacht genüge nicht, weil sie nach dem Tod des Erblassers auf die Erben bezogen sei und ein Alleinerbe sich nicht vertreten könne. Zutreffend gegen die Entwertung des Instituts der postmortalen Vollmacht Volmer in seiner Anm zu OLG München ZfIR 2017, 70, S 71 ff. Zur Prüfung des Grundbuchamtes bei Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit des Auflassenden BayObLG NJW-RR 1989, 910 (= JuS 1989, 931 mit Anm K. Schmidt), OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 450. Zur Auslegungsfähigkeit sowie zur Auslegung und Umdeutung einer Vergleichsvereinbarung iSd Auflassung im Grundbuchverfahren BayObLG DNotZ 1998, 752 ff. 1103 GBO, § 20 Anm 1. 1104 Erschwerung betreffend Eigentum und Erbbaurecht nach § 22 II GBO auch, was die Berichtigung des Grundbuchs betrifft. 1105 § 22 Rn 15; ebenso Wolff/Raiser § 33 VIII 1, S 102. S aber a Baur/Stürner § 16 Rn 36: Besondere Bedeutung des Eigentumsübergangs, damit genüge eine Bewilligung nicht. 1106 RGZ 141, 374, 376.

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wiegende Meinung1107 die zusätzliche Bewilligung für entbehrlich. Begründung ist, dass die Auflassung ein Mehr gegenüber der Bewilligung bedeute. Genauer betrachtet, enthält die Auflassung sogar grundsätzlich auch die Eintragungsbewilligung1108. Das Gleiche gilt in den weiteren Fällen des § 20 GBO (Verfügungen hinsichtlich eines Erbbaurechts), weil der Nachweis der Einigung gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO erfolgen muss und darin eine nach § 873 II bindende Einigung liegt. In einigen Fällen genügt die Verfügungserklärung indessen nicht. Dann bedarf es zusätzlich der Eintragungsbewilligung. Der erste Fall ist der, dass der eingetragene Verfügende sich bei der Verfügungserklärung die Eintragungsbewilligung vorbehält1109. Weitere Fälle sind die, dass (bleiben wir bei der Übereignung) die Auflassung gar nicht von dem als Eigentümer Eingetragenen erklärt wird, sondern von einem verfügungsberechtigten Dritten. In diesen Fällen muss der Eingetragene die Eintragung bewilligen1110. Verfügungsberechtigt ist zunächst der frühere Eigentümer, dessen Übereignung an den Eingetragenen einer Auflassungsvormerkung widerspricht und deshalb relativ unwirksam ist (§ 883 II). Aufgrund der relativen Unwirksamkeit kann der frühere Eigentümer an den Vormerkungsbegünstigten übereignen. Vom neuen Eigentümer muss die Eintragung bewilligt werden. Weiter kann ein Dritter verfügungsberechtigt sein und übereignen, wenn der eingetragene Eigentümer der Übereignung nach § 185 zustimmt. In beiden Fällen muss der eingetragene Eigentümer zusätzlich zu der Auflassung (zwischen den anderen beiden Parteien) die Eintragung nach § 19 GBO bewilligen. Im Fall der Vormerkung besteht auf die Bewilligung ein Anspruch aus § 888 I. Eine Übereignungsermächtigung wird sich zugleich auf die Eintragungsbewilligung beziehen, auf die § 185 analog anzuwenden ist1110a. Andernfalls entscheidet das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Ermächtigendem und Ermächtigten.

Die Eintragungsbewilligung bedarf der Form des § 29 GBO. Weil es hierbei um den 588 Nachweis der Bewilligung gegenüber dem Grundbuchamt geht, schließt die Formvorschrift die Möglichkeit der Erklärung der Bewilligung zur Niederschrift des Grundbuchamts nicht aus. Die Bewilligung ist also entweder zur Niederschrift des Grundbuchamts oder gemäß § 29 GBO urkundlich zu erklären, und zwar durch Einreichung der Urkunde oder einer Ausfertigung beim Grundbuchamt oder durch Übermittelung der Urkunde oder einer Ausfertigung an den Begünstigten. Die Folge für die Frage der Widerruflichkeit der Bewilligung ist sogleich zu klären. Soweit die Bewilligung erforderlich ist, ist in dieser, andernfalls im Eintra- 589 gungsantrag, das Grundstück in Übereinstimmung mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen (§ 28 GBO). Bezieht sich eine Auflassung auf eine noch wegzumessende Teilfläche ist die Bezugnahme auf einen Veränderungsnachweis iSv § 2 III GBO eine genügende Bezeichnung in Übereinstimmung mit dem (künftigen) Grundbuchinhalt.

_____ 1107 S Baur/Stürner § 16 Rn 36, mwN; Wolff/Raiser § 33 VIII 1, S 102, mit Nachweisen zu hM u aA in Fn 15; wohl ebenso Westermann, 8. A., § 74 Rn 24, 38, klarer 4. A. 77 I, IV 2. 1108 S.u. Rn 590. 1109 Praktischer Vorteil dieses Vorbehalts ist, dass die Eintragungsbewilligung zur Sicherung der Zug-um-Zug-Leistung benutzt werden kann (s Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann Grundbuchrecht, § 20 GBO Rn 9). 1110 Staudinger/Gursky § 888 Rn 17 Fn *. 1110a S Rn 591.

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Im Eintragungsantrag kann die Bewilligung liegen (s § 30 GBO), umgekehrt in der Bewilligung der Antrag, das ist Auslegungs- und im Hinblick auf § 30 GBO Formfrage. Obwohl die Eintragungsbewilligung eine besondere verfahrensrechtliche Erklärung ist, kann die Bewilligung, wie soeben schon angesprochen, auch schon in der materiellrechtlichen Verfügungserklärung mit enthalten sein1110b. Das ist für eine Erklärung, die die Voraussetzungen erfüllt, die der Nachweis der Bewilligung erfordert (§ 29 GBO), insbesondere die bindende Einigung nach § 873 II, grundsätzlich zu bejahen. Insbesondere bei der Auflassung und Verfügungen hinsichtlich eines Erbbaurechts macht, wie wir gesehen haben, § 20 GBO eine Bewilligung sogar grundsätzlich entbehrlich. Andererseits kann in der Eintragungsbewilligung zugleich die erforderliche materielle Erklärung enthalten sein, so enthält idR die Löschungsbewilligung die materielle Aufhebungserklärung nach § 8751110c. Bewilligen muss der Betroffene, der freilich einen anderen bevollmächtigen 591 kann1111. Grundsätzlich muss der nach der wirklichen Rechtslage Betroffene bewilligen1112. Anderes ergibt sich im Fall des § 22 GBO: Die Vorschrift spricht von der Bewilligung im Fall einer Berichtigung des Grundbuchs, sie meint also die Bewilligung des unrichtig Eingetragenen. Die Bewilligung wird hier für entbehrlich erklärt, wenn der Nachweis der Unrichtigkeit geführt wird1112a. Ohne Nachweis kommt es also auf die Bewilligung des Eingetragenen an.

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_____ 1110b BayObLG DNotZ 1985, 685, OLG Stuttgart NJW- RR 2008, 828. Entgegen dem OLG kann für die Fiktion einer Verfügung, die aus einer rechtskräftigen Verurteilung begründet wird (§ 894 ZPO), nichts anderes gelten. Die Verurteilung bezieht sich dem Sinne nach auf die die Eintragungsbewilligung enthaltende Auflassung. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 97 raten deshalb, das Erfordernis der Bewilligung in der Verfügungserklärung (oder der Verurteilung dazu) ausdrücklich vorzubehalten, wenn sie in der Verfügungserklärung nicht enthalten sein soll. Damit wird nicht eine unzulässige bedingte Auflassung erklärt, sondern eine Verwahrung gegen die Auslegung, dass die Verfügungserklärung auch schon die Eintragungsbewilligung umfasse. 1110c BGH NJW 1973, 323, 325; NJW 1995, 2846, 2848. 1111 Im Insolvenzverfahren, bei Nachlassverwaltung, Testamentsvollstreckung sind nur die Verwalter/Vollstrecker zur Bewilligung befugt. Zweifel hinsichtlich der Identität des Bewilligenden sind nach den Regeln des Urkundenbeweises zu behandeln, OLG Celle NJW-RR 2006, 448. Bei evidentem Vollmachtsmissbrauch hat das Grundbuchamt die Bewilligung des Vertreters zurückzuweisen, OLG München DNotI-Report 2006, 144. 1112 Haben die für die berechtigte Gesamthandsgemeinschaft Handlungsbefugten bewilligt, ist die Bewilligung wirksam, auch wenn später, jedoch noch vor der Eintragung Anteile an der Gemeinschaft auf andere Personen übergehen, BayObLGZ 1986, 493 (für die Erbengemeinschaft). 1112a Zum Antrag eines Insolvenzverwalters auf Löschung einer Zwangsyhpothek aufgrund Nachweises der Unrichtigkeit der Eintragung gemäß § 88 InsO (Unwirksamkeit einer Vollstreckungsmaßnahme) OLG München NZG 2011, 116. Ist eine Reallast für die Lebenszeit des Berechtigten eingeräumt, so reicht der Nachweis des Ablebens des Berechtigten nur dann aus, wenn die Befristung eingetragen und nicht nur auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen ist (Befristung wesentlich, keine bloße inhaltliche Bestimmung iSv § 874 S 1), BGH ZfIR 2021, 32

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Man muss nach den Eintragungstatbeständen und den Beweisgrundlagen unterscheiden. Von einer Berichtigungseintragung wird in der Tat der Eingetragene betroffen, der nach § 891 als wirklich Berechtigter gilt. Soll sodann im Rahmen einer Verfügung eingetragen werden, so ist wie folgt zu unterscheiden: Verfügt ein Eingetragener, so ist seine Eintragungsbewilligung die Grundlage der zur Verfügung erforderlichen Eintragung. Diese wird dann ja, sofern sie das Grundbuchamt vollzieht, auch bei Nichtberechtigung des Eingetragenen zugunsten des Gutgläubigen nach § 892 wirksam. Allerdings muss das Grundbuchamt die Eintragung des Erwerbers zurückweisen, wenn die Unrichtigkeit der Eintragung des Bewilligenden mit Sicherheit feststeht. Unter diesem Vorbehalt kommt es also auch bei Verfügungen auf die Bewilligung des Eingetragenen selbst dann an, wenn ein unrichtig Eingetragener verfügt. Der wirklich Berechtigte kann dem Vollzug der Verfügung mit Beweismitteln, die dem Grundbuchamt die wirkliche Rechtslage offenkundig macht, oder einem Berichtigungsantrag, der auf Beweismitteln beruhen muss, die nach § 29 GBO genügen1113, zuvorkommen. Aus dem Sinn des Bewilligungserfordernisses, dass aus der Bewilligung auf den materiellrechtlichen Rechtsakt zurückgeschlossen werden kann, folgt, dass die Eintragungsbewilligung, obgleich Verfahrenserklärung, verfügungsgleiche Wirkung hat und folglich § 185 analog anwendbar ist1114. Will ein Berechtigter, der zu Unrecht nicht eingetragen ist, verfügen, so kann er die Bewilligung nach § 19 GBO erteilen. Hinzufügen muss er freilich die für die Berichtigung auf seine Person genügenden Beweise1115. Sonderfälle sind die Löschungen der Eintragung eines Grundpfandrechts aufgrund der Aufhebung oder zur Berichtigung. Von der Löschung ist mittelbar betroffen der Eigentümer, auf den das Grundpfandrecht sonst mit seiner Beendigung übergehen würde1115a. Die Löschung eines Grundpfandrechts hat deshalb auch der Eigentümer zu bewilligen (§ 27 GBO). Aus den Vorschriften über Willenserklärungen könnte neben § 185 auch § 130 592 anwendbar sein. Die hM wendet hiergegen aber den verfahrensrechtlichen Charak-

_____ 1113 Andernfalls ist das Mittel des Widerspruchs (§ 899) anzuwenden, der die Eintragung nicht hindert, aber den gutgläubigen Erwerb aufgrund der Eintragung. 1114 BGH DNotZ 2011, 199; OLG Naumburg NJW-RR 1999, 1462 ff. Das OLG sieht in der Bevollmächtigung des Grundstückskäufers, schon vor der Übereignung Belastungen des Grundstücks vorzunehmen, zugleich die Ermächtigung nach § 185 für den Fall, dass der Käufer die Bewilligung der Eintragung einer Grundschuld im eigenen Namen vornimmt; der BGH sieht in der Zessionserklärung mit Bewilligung der Umschreibung in der Form des § 29 GBO die konkludente Ermächtigung des Zessionars durch den eingetragenen Zedenten einer Grundschuld zur Bewilligung auch der Löschung durch den Zessionar. 1115 Dem zur Verfügung Verpflichteten ist also die Bewilligung in dem Fall, dass er nicht eingetragen ist, nicht unmöglich, BGH DNotZ 2006, 520. 1115a U Rn 1517 ff.

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ter der Bewilligung ein. Erst wenn eine Urschrift oder Ausfertigung der Bewilligungserklärung dem Grundbuchamt vorliege oder dem Begünstigten ausgehändigt werde, erlange sie Wirksamkeit1116. Die danach wirksam gewordene Bewilligung ist im Gegensatz zum Eintragungsantrag unwiderruflich1116a. Hat das Grundbuchamt die Bewilligung zu den Akten genommen, hat es auch bei Rücknahme des Eintragungsantrags durch den bisherigen Antragsteller einzutragen, wenn ein anderer Antragsberechtigter (§ 13 S 2 GBO) oder ein Ermächtigter (§ 15 GBO) den Antrag stellt. (3) Weiter verlangt § 39 GBO die Voreintragung des Betroffenen. Dabei geht es 593 zum einen um die Funktion des Grundbuchs als Grundlage für die Vermutung der Berechtigung zum fraglichen Rechtsakt (§ 891), zum anderen um eine Ordnungsvorschrift, die der vollständigen Herleitung der Grundstücksrechtspositionen dient1117. Fall: V verkauft in der Form des § 311b I 1 ein Grundstück an K und lässt an K auf. K wird als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Später stellt sich heraus, dass die Auflassung – etwa wegen Geisteskrankheit des V (§ 105) –, nichtig ist. V ist also Eigentümer geblieben. Nehmen wir an, V werde geheilt und wolle jetzt statt an den K an D übereignen. Auch wenn die Auflassung durch V an D und der Antrag auf Eintragung des D dem Grundbuchamt vorliegen, wird das Amt mangels Voreintragung des V nicht eintragen. 594 Nach § 39 GBO muss bei unrichtiger Eintragung eines anderen erst der durch die

Verfügung betroffene wirkliche Berechtigte eingetragen, die Eintragung des Nichtberechtigten also gelöscht werden. Die Eintragung des Berechtigten kann erfolgen entweder aufgrund einer Berichtigungsbewilligung des nichtberechtigt Eingetragenen (§ 894) oder aufgrund des Nachweises der Unrichtigkeit in öffentlichen Urkunden (§ 22 GBO1117a). 595 Wenn in unserem Fall nur die Auflassung zwischen V und K, aber nicht der Kaufvertrag unwirksam war und V den K trotzdem jetzt nach § 894 zu einer Berichtigungsbewilligung zwingen will, ist wie folgt zu prüfen: V ist aktiv legitimiert, da er geltend macht, Eigentümer, aber fälschlich nicht als Eigentümer eingetragen zu sein. K ist passiv legitimiert, da sein laut Grundbuch (formell) bestehen-

_____ 1116 Schöner/Stöber Rn 107 mit weit. N. 1116a KG HRR 1931 Nr 1457, Demharter, GBO, § 19 Rn 112. Die Einragungsbewilligung, die der Form des § 29 GBO genügt, ist eine gestaltende Erklärung und deshalb unwiderruflich (sie bewirkt ja auch die Bindungswirkung für die materiellrechtliche Verfügungserklärung nach §§ 873 II, 875 II, 876 S 3 Hs 2, 877). 1117 BGH DNotZ 2006, 520; Baur/Stürner § 16 Rn 39 mit Hinweis auf BGHZ 16, 101; RGZ 133, 279, 283. Wegen dieses Zwecks der Kontinuität ist die Voreintragung des wahren Erben erforderlich, wenn der aufgrund vermeintlicher Erbfolge eingetragene Scheinerbe nunmehr durch Übereignung seitens des wahren Erben erwerben soll. Die Übereignung bedarf der Auflassung und einer erneuten Eintragung des Scheinerben nach Voreintragung des wahren Erben (Gutachten DNotI DNotI-Report 2014, 181 f). 1117a Begriff der öffentlichen Urkunde in § 415 ZPO.

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des Eigentum in dem Rechtsstreit angegriffen und durch eine mögliche Eintragung des V betroffen wird. Weiter müssen die Eintragung im Grundbuch und die wirkliche Rechtslage auseinanderfallen, hier bezüglich des Eigentums des K. Die Übereignung an K könnte unwirksam sein. Hier ist schon die erste Voraussetzung, die Auflassung gemäß §§ 873, 925 (nicht relevant ist hier der Kaufvertrag) nach § 105 I nichtig. Das Eigentum ist also nicht übergegangen, das Grundbuch ist unrichtig. K könnte aber gegen die Berichtigungsklage aus dem wirksamen Kaufvertrag die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§ 273)1118 oder sogar die exceptio doli erheben. Nicht dagegen kann § 986 II analog angewendet werden; es gibt kein Recht zum „Besitz“ einer unrichtigen Grundbucheintragung. Mit seinen Einreden kann K die Berichtigungsklage des V abwehren. Damit ist er aber noch nicht Eigentümer. Würde er seinerseits an X weiterverfügen wollen, wäre ihm das unmöglich, sofern X die Unrichtigkeit positiv kennt (§ 892). Deshalb muss K noch gegen V seinen Anspruch auf Übereignung durchsetzen. Für die Übereignung genügt, weil K schon eingetragen ist, die Auflassung. In Betracht kommt auch, den V zu zwingen, der Verfügung des K an X nach § 185 zuzustimmen (die Auflassungserklärung des V oder seine Zustimmung werden im Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung nach § 894 I 1, 2 ZPO ersetzt).

Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Voreintragung des Betroffenen gilt gemäß 596 § 40 GBO für bestimmte Verfügungen im Fall der Erbfolge1119. Hier entsteht die Un-

_____ 1118 Zu der Einrede des Zurückbehaltungsrechts (zur Sicherung eines Schadensersatzanspruchs) gegen die Berichtigung durch Löschung einer aufgrund Geschäftsunfähigkeit nicht entstandenen Grundschuld BGH WM 1988, 859, zur Einrede des Zurückbehaltungsrechts eines Gesellschafters (zur Sicherung seines Abfindungsanspruchs) gegen die Berichtigung iSd Alleineigentums des das Gesellschaftsvermögen übernehmenden anderen Gesellschafters BGH DB 1990, 417. 1119 Nach § 40 I GBO für bestimmte Verfügungen des Erben, nach § 40 II bei gegen den Erben wirksamer Bewilligung durch einen Testamentsvollstrecker oder einem gegen den Erben wirksamen vollstreckbaren Titel gegen den Testamentsvollstrecker. Erforderlich aber die Prüfung der Legitimation als Erbe. Nachweis nach § 35 GBO durch Erbschein. Die Verfügung eines Vorerben prüft Böttcher, NJW 2014, 2765: Verfügt der nicht im Grundbuch eingetragene Vorerbe ohne Buchung des Nacherbenvermerks im Grundbuch (§ 51 GBO) durch Veräußerung eines geerbten Grundstücks, so kann zwar der Ersterwerber nicht gutgläubig zu Lasten des Nacherben erwerben (weil das Grundbuch nichts über die auflösend bedingte Rechtsstellung des Verfügenden aussagte), aber danach kann sich ein gutgläubiger Erwerb anschließen (§ 892 I 1). Deshalb muss das Grundbuchamt in diesem Fall von Amts wegen die Rechte des Nacherben wahren. Der nicht befreite Vorerbe muss deshalb die Zustimmung des Nacherben vorlegen und der befreite Vorerbe die Entgeltlichkeit der Verfügung nachweisen (vgl § 2113 II) oder bei unentgeltlicher Verfügung die Zustimmung des Nacherben beibringen. Sonst muss das Grundbuchamt entgegen § 40 GBO durch Zwischenverfügung auf der Voreintragung des Vorerben (§ 39 Abs 1 GBO) bestehen, was die Eintragung des Nacherbenvermerks von Amts wegen zur Folge hat (§ 51 GBO). Um dem schwierigen Nachweis der Entgeltlichkeit einer Verfügung des befreiten Vorerben aus dem Weg zu gehen, ist der Praxis zu empfehlen, auch in diesen Fällen die Zustimmung der Nacherben einzuholen. – Für die entsprechende Anwendung des § 40 GBO auf die Rechtsnachfolge nach §§ 5, 44 I, 49 II UmwG Demharter, GBO, § 40 Anm 11, und nach § 11 II TreuhandG BezG Schwerin ZIP 1992, 214 f. Den grundbuchrechtlichen Vorschriften entspricht § 17 I Fall 2 ZVG (Möglichkeit der Zwangsversteigerung, obwohl der Schuldner nicht eingetragen ist). Auch diese Vorschrift wird über die Erbfolge hinaus auf andere Fälle der Universalsukzession angewandt (BGH NJW 2011, 525).

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B. Das Grundbuch

richtigkeit zwangsläufig, woraus dem Erben keine Kosten entstehen sollen. Die Erbfolge ist vielmehr durch Erbschein oder eine gleichwertige Unterlage nachweisbar, § 35 GBO1120. Eine Einbuße an Sicherheit wird vermieden, indem § 29 GBO diesen Nachweis verlangt1120a. Allerdings gilt die Ausnahme des § 40 I GBO nur für die Übertragung oder die Aufhebung eines geerbten Rechts, nicht für die Belastung des geerbten Eigentums. Keine Ausnahme liegt in der Entbehrlichkeit der Voreintragung, die der BGH in folgendem Fall angenommen hat: Der eingetragene Inhaber einer Grundschuld erklärt die Zession der Grundschuld an einen Zessionar mit der Bewilligung, dass der Zessionar als neuer Inhaber eingetragen wird. Der Zessionar bewilligt stattdessen dem Eigentümer die Löschung der Grundschuld. In der vom Zedenten dem Zessionar erklärten Bewilligung der Umschreibung der Grundschuld liegt konkludent die Ermächtigung gemäß § 185, mit Wirkung für den eingetragenen Zedenten die Löschung zu bewilligen. Mangels Eintragung des Zessionars hat dieser nicht als voreinzutragender Zwischenerwerber erworben, sondern über die Grundschuld des Zedenten unmittelbar zugunsten des Eigentümers verfügt1120b. 597 (4) § 29 GBO regelt die erhöhten Beweisanforderungen im Grundbuchverfahren1121. Das

Grundbuchverfahren ist insoweit von der materiellrechtlichen Auseinandersetzung etwa über den Anspruch auf Berichtigung nach § 894 zu unterscheiden. Hier gelten die allgemeinen Beweisgrundsätze1121a. Für das Grundbuchverfahren müssen die Eintragungsunterlagen durch öffentliche (§ 415 ZPO) oder öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 129) nachgewiesen werden1122. § 30 GBO enthält eine Ausnahme im Hinblick auf An-

_____ 1120 Wolff/Raiser § 34, S 103 ff; Westermann, 8. A., § 71 Rn 4. Bei den nach der vorhergehenden Fn analog zu behandelnden Vorgängen ist die Eintragung in das Handelsregister ausreichende Unterlage. 1120a OLG München ZfIR 2017, 70 verlangt den Nachweis der Verfügungsbefugnis nach § 35 GBO auch dann, wenn der Beteiligte behauptet, der Alleinerbe der verstorbenen Eigentümerin zu sein, sich aber auf eine postmortale Vollmacht der verstorbenen Eigentümerin berufen kann. Mit der Alleinerbenstellung sei die Vollmacht für die Erblasserin unvereinbar, also erloschen. Zutreffend gegen diese Entwertung des Instituts der postmortalen Vollmacht Volmer in seiner Anm S 71 ff. 1120b BGH DNotZ 2011, 199. 1121 Die aber andererseits auch zur Bindung des Grundbuchamts an die Beweisregeln des Urkundenbeweises führen, OLG Celle NJW-RR 2006, 448. 1121a S OLG Düsseldorf NZG 2022, 68 für den Streit um die Wirksamkeit der Löschung eines Nießbrauchs kraft guten Glaubens des Eigentümers trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den die Aufhebung bewilligenden Nießbraucher. 1122 Es kommt aber aufgrund der Unterlagen die freie Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt in Frage. So zur Prüfung, ob ein Testamentsvollstrecker bei Auflassung eines Nachlassgrundstücks an sich selbst aufgrund eines Vermächtnisses etc zu seinen Gunsten in Erfüllung einer Verbindlichkeit und damit nach § 181 erlaubt verfügt. Es genügen als Grundlagen das privatschriftliche Testament mit der Urkunde über die amtliche Eröffnung, OLG Düsseldorf NJW 2014, 322. Weitere Einzelheiten zu § 29 GBO: Baur/Stürner § 16 Rn 44 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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trag und Antragsvollmacht, indem er für diese Erklärungen nur dann die Eintragungsunterlagen nach § 29 erfordert, wenn sie eine zur Eintragung erforderliche Erklärung enthalten. Gemeint ist insbesondere die Erklärung der Eintragungsbewilligung. Gerhardt1123 weist darauf hin, dass § 29 GBO etwaige schärfere gesetzliche Formvorschriften nicht 597a ausschließt, und führt dazu „über § 925a“ § 313 (jetzt § 311b I) an. Das ist irreführend, da § 313 (jetzt § 311b I) nicht etwa für das Grundbuchverfahren einzuhalten ist. Nach § 925a soll der Notar (nicht das Grundbuchamt) nicht, ohne dass § 313 (jetzt § 311b I) beachtet ist, eine Auflassung entgegennehmen. § 20 GBO verlangt für das Grundbuchamt aber nur den Nachweis der Auflassung, nicht aber einen Nachweis dafür, dass der Notar § 925a beachtet hat.

c) Das Eintragungsverfahren Das Eintragungsverfahren geht vom Antrag und seiner Prüfung aus und sodann 598 entweder über die interne Eintragungsverfügung zu deren Vollzug (Vorschriften über den Inhalt der Eintragung in §§ 44 ff GBO mit § 130 für das elektronische Grundbuch) und sodann Bekanntmachung und Mitteilung der Eintragung (§§ 55 ff GBO) oder zur Ablehnung des Antrags (§ 18 I 1 Alt 1 GBO). Statt der Ablehnung kann das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung erlassen, die die Behebung eines Mangels innerhalb einer Frist aufgibt (§ 18 I 1 Alt 2 mit S 2 GBO). Wird vor Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, so hat das Grundbuchamt zur Sicherung des Vorrangs des bisher gestellten Antrags eine Vormerkung oder einen Widerspruch einzutragen (§ 18 II GBO). Gegen die Ablehnung des Antrags ist Beschwerde möglich (§ 71 I GBO), Gegen eine Eintragung ist grundsätzlich keine Beschwerde möglich mit der Ausnahme des Verlangens, einen Amtswiderspruch nach § 53 GBO einzutragen (§ 71 II 1, 2 GBO).

III. Vormerkung und Widerspruch Vormerkung und Widerspruch sind Mittel der Sicherung von Ansprüchen. Der Wi- 599 derspruch sichert den Anspruch auf die Berichtigung des Grundbuchs bei einer unrichtigen Eintragung (§§ 894, 899), indem er den gutgläubigen Erwerb aufgrund der unrichtigen Grundbuchlage verhindert (§ 892 I 1). Durch Eintragung einer Vormerkung nach §§ 883, 885 wird gesichert, dass ein Anspruch auf Änderung der Grundstücksrechtslage vom Verpflichteten erfüllt werden kann. Die Sicherung ist gegen den Verpflichteten gerichtet, sie wirkt zugunsten des Anspruchsberechtigten. Die Vormerkung bewirkt nämlich, dass der Erfüllungsanspruch nicht infolge nachträglicher anderweitiger Verfügungen des Verpflichteten oder gegen ihn gerichteter

_____ 1123 Immobiliarsachenrecht, § 2, 3 d, S 18 f.

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B. Das Grundbuch

Vollstreckungsmaßnahmen an Unmöglichkeit – § 275 I – scheitert (§ 883 II, III1124). Die Vormerkung wird an späterer Stelle im Zusammenhang mit weiteren Rechtsstellungen behandelt, die zwischen einer Anspruchsberechtigung auf Einräumung eines dinglichen Rechts und der Inhaberschaft dieser Rechte selbst angesiedelt sind, der Widerspruch im Anschluss an den Berichtigungsanspruch, den er sichert 1125.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung in der Zwangsversteigerung 1. Rang a) Die Regelung des Rangs und die Probleme der Regelung 600 § 879 regelt das Rangverhältnis unter mehreren Grundstücksrechten1126. Die Vorschrift geht von einer bestimmten Reihenfolge der Eintragungen aus und gibt in Abs 1 dafür die Rangregelung. Selbstverständlich ist aber nicht der Eintragungsinhalt als solcher maßgeblich, sondern das, was die Beteiligten bestimmen. Dies berücksichtigen das BGB in § 879 III und die GBO in § 45 III. § 879 III bezieht sich auf die Reihenfolge geschehener Eintragungen im Grundbuch. Sie ermöglicht eine autonome Bestimmung des Ranges, die von den Folgerungen, die § 879 I und II aus der Reihenfolge der Eintragungen ziehen, abweicht. § 45 III GBO betrifft demgegenüber das Stadium vor der Eintragung. Die Vorschrift bezieht sich auf die Grundregel in diesem Stadium, dass für die Vornahme der Eintragungen durch das Grundbuchamt grundsätzlich die Reihenfolge der Eintragungsanträge maßgeblich ist (§ 45 I, II). § 45 III gibt dem Grundbuchamt auf, die Eintragungen dann abweichend von dieser Reihenfolge vorzunehmen, wenn das Rangverhältnis von den Antragstellern abwei-

_____ 1124 S weiter § 884 (gegen Vormerkung keine Berufung eines Erben auf Haftungsbesachränkung), § 1971 (keine Berührung eines vorgemerkten Gläubigers durch Aufgebot der Nachlassgläubiger), § 1990 II (Erhaltung der Dürftigkeitseinrede des Erben, wenn ein Gläubiger erst nach dem Erbfall im Wege der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung erlangt), § 2016 II (keine Einrede des Aufgebotsverfahrens, wenn ein Gläubiger zB aufgrund einer Vormerkung von Verfahren nicht berührt wird, anders im Fall des eben genannten Falls des § 1990 II); § 106 InsO (Erfüllung eines vorgemerkten Anspruchs aus der Insolvenzmasse), § 204 II InsO (keine Berührung durch Insolvenzplan); § 48 ZVG (Berücksichtigung eines vorgemerkten Anspruchs in der Zwangsversteigerung, als wenn das zu beanspruchende Recht eingetragen wäre). 1125 Zur Vormerkung u Rn 2219 ff, zum Widerspruch u Rn 677 ff. 1126 Zum Begriff des Rangs sogleich Rn 608. §§ 879 ff gelten auch für mehrere Belastungen von Grundstücksrechten (etwa Pfandrecht oder Nießbrauch an übertragbaren Grundstücksrechten). Ob und inwieweit auch eine Vormerkung rangfähig ist, ist umstritten (s Rn 2225). Sondervorschriften über den Rang sind die §§ 914 I 1 und 917 II 2 iVm 914 I 1 (Vorrang der Rechte auf Überbau- und Notwegrente) sowie § 10 ErbbauRG (Bestellung eines Erbbaurechts nur zu erstem Rang).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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chend bestimmt ist1127. Selbstverständlich gilt dies auch für eine Rangbestimmung gemäß § 879 III1128. Im Überblick enthält das BGB die folgende Rangregelung: Nach § 879 I ist für die Rangfolge bei Eintragungen in derselben Abteilung des Grundbuchs1129 die (räumliche) Reihenfolge (locus-Prinzip) maßgeblich, bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen entscheidet die Datierung der Eintragungen in das Grundbuch (tempus-Prinzip): Das unter Angabe eines früheren Tages eingetragene Recht hat Vorrang; die unter Angabe desselben Tages eingetragenen Rechte haben gleichen Rang (§ 879 I 2 1., 2. Hs1130). Abs 2 ergänzt, dass die Eintragung auch dann maßgeblich ist, wenn die erforderliche Einigung erst nach der Eintragung zustande kommt. Abs 3 setzt für eine abweichende Bestimmung des Rangverhältnisses die Eintragung der Bestimmung in das Grundbuch voraus (sog. materieller Rangvermerk)1131. § 880 ermöglicht die nachträgliche Änderung des Ranges (Rangänderung) durch Einigung und Eintragung (§ 880 II 11132). § 881 räumt dem Eigentümer die Möglichkeit ein, bei der Belastung seines Grundstücks sich den Vorrang für ein später einzutragendes Recht vorzubehalten (Rangvorbehalt). Auch dieser bedarf der Eintragung (§ 881 II). Zur Rangregelung gehört, weil sich der Rang in der Zwangsversteigerung des Grundstücks auswirkt, auch noch § 882: Für Rechte, die in der Zwangsversteigerung, sofern sie nicht bestehen bleiben, wertmäßig abgegolten werden1133, kann der Höchstbetrag bestimmt werden, mit dem sie am Versteigerungserlös teilnehmen.

_____ 1127 Beispiel OLG München NJW-RR 2006, 239. Sehr zweifelhaft ist die Folgerung des Gerichts, dass, wenn das Grundbuchamt die abweichende Bestimmung nicht beachte, nach § 53 GBO ein Amtswiderspruch einzutragen sei. Das Gericht übersieht die zweite Voraussetzung der Vorschrift neben der Verletzung gesetzlicher Vorschriften: Das Grundbuch muss dadurch unrichtig geworden sein. In Betracht kommt aber auch, dass das mit Vorrang eingetragene Recht entweder den Rang kraft der Eintragung erhalten hat (sog formelle Rechtskraft des Grundbuchs für den Rang) oder trotz Nichtübereinstimmung von Einigung und Eintragung nach § 139 wirksam geworden ist. In beiden Fällen wäre das Grundbuch nicht unrichtig. Zu der Frage u Rn 605 ff, 616 ff. 1128 OLG München NJW-RR 2006, 962. 1129 Zu den Abteilungen o Rn 562. Die Eintragung entscheidet unabhängig davon, ob die Rechte in die Abteilung hineingehören, in die sie eingetragen sind. 1130 Rechte, die zu ihrer Entstehung nicht der Eintragung bedürfen (so das Pfandrecht an einer Briefhypothek, §§ 1274 I, 1154 I), erhalten den Rang nach dem Akt, der an die Stelle der Eintragung tritt (beim Pfandrecht an der Briefhypothek die Übergabe des Hypothekenbriefs). 1131 Es genügt die Eintragung beim nachrangig eingestuften Recht. § 18 GBV ordnet aus Gründen der Übersichtlichkeit die Eintragung bei allen betroffenen Rechten an. 1132 § 880 II 2 setzt für den Rangrücktritt von Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden die Zustimmung des Eigentümers voraus. Dies deshalb, weil hinter den Rechten subsidiär das Eigentümerrecht steht, dessen Rang gewahrt bleiben muss (§§ 1143, 1163, 1168, 1170 ff und die Verweisungsnormen des § 1192 I und des § 1200 I, II.). S RGZ 88, 164. 1133 Das sind alle Rechte, die nicht auf Kapitalzahlung gerichtet oder durch Zahlung ablösbar sind (§ 92 ZVG), also etwa Dienstbarkeiten, Reallasten, Dauerwohnrechte.

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B. Das Grundbuch

Indem § 879 I den Rang, wenn nicht eine besondere Rangbestimmung erfolgt, nach der Reihenfolge der Eintragungen bestimmt, folgt die Vorschrift dem Prinzip: prior tempore potior iure1133a. Die GBO sorgt dafür, dass – vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung der 602 Beteiligten (§ 45 III GBO) – der Grundsatz prior tempore potior iure auch verfahrensund grundbuchtechnisch umgesetzt wird. Zunächst wird geregelt, dass bei Eingang mehrerer Eintragungsanträge, die auf dasselbe Recht, insbesondere dasselbe Eigentum, bezogen sind, der frühere Antrag vor dem späteren zu erledigen ist (§ 17 GBO1134). § 44 I 1 GBO schreibt bei der Eintragung die Angabe des Eintragungstages vor. Nach diesen Vorkehrungen sorgt § 45 I und II GBO unter Berücksichtigung des § 879 I für den richtigen Rang. § 45 I GBO regelt die Eintragungen in derselben Abteilung, auf die § 879 I 1 bezogen ist, § 45 II GBO regelt die Eintragungen in verschiedenen Abteilungen, auf die sich § 879 I 2 bezieht. § 45 I GBO legt bei mehreren Eintragungen in derselben Abteilung die Reihenfolge der Eintragungen gemäß der Reihenfolge der Antragstellung fest, so dass nach dem Locus-Prinzip des § 879 I 1 der bessere Rang desjenigen Rechtes herauskommt, dessen Eintragung früher beantragt worden ist. Die Platzierung der Eintragungen untereinander führt nach dem Locus-Prinzip dann nicht zum richtigen Rang, wenn zwei Eintragungen gleichzeitig beantragt worden sind. Deshalb schreibt für diesen Fall § 45 I 2. Hs GBO vor, dass die notgedrungen untereinander eingetragenen Rechte einen Gleichrangvermerk erhalten. Es handelt sich um einen sog. technischen Rangvermerk. Das Grundbuchamt nimmt ihn von Amts wegen vor; im Gegensatz zum materiellen Rangvermerk setzt der technische nicht die Bestimmung der Parteien voraus. Für die Eintragungen in verschiedenen Abteilungen kommt nach dem Tempus603 Prinzip (§ 879 I 2) grundsätzlich dann der richtige Rang heraus, wenn zeitlich nacheinander beantragte Eintragungen entsprechend nacheinander an verschiedenen Tagen vollzogen und mit der Angabe der verschiedenen Tage versehen werden. Im Unterschied zum Fall mehrerer Eintragungen in derselben Abteilung muss die GBO hier auch nicht bei gleichzeitig beantragten Eintragungen für den gleichen Rang sorgen. Denn gerade wenn solche Eintragungen an demselben Tag mit derselben Tagesangabe vollzogen werden, erhalten sie nach § 879 I 2 Hs 2 den gleichen Rang. Bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen geht es vielmehr umgekehrt wie bei Geltung des Locus-Prinzips darum, dass Eintragungen, die wegen desselben Da601

_____ 1133a S o Rn 583, u Rn 2460. Zur Rangwirkung nach dem Prioritätsprinzip sind §§ 161 I und 185 II 2 zu beachten: Eine aufschiebend bedingte Verfügung und eine zunächst unwirksame, dann konvaleszierende Verfügung werden wirksam mit Vorrang vor einer nachträglichen, obwohl sie zunächst (schwebend) unwirksam waren, s die Folgerung von Kohler, ZIP 2015, 1471, 1474 f, 1475 f für die Behandlung der Konvaleszenz von Zwangshypotheken, die zunächst wegen der Rückschlagsperre des § 88 InsO unwirksam waren. 1134 S.o. Rn 583 Fn 1098.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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tums gleichen Rang begründen würden, einmal entgegen § 879 I 2 Hs 2 verschiedenen Rang haben müssen, nämlich dann, wenn sie nicht gleichzeitig beantragt worden sind. § 45 II GBO ordnet deshalb an, dass bei Eintragungen mit derselben Tagesangabe, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten beantragt worden sind, ein Vorund Nachrangvermerk anzubringen ist. Vorrangig vor dem Locus- und dem Tempusprinzip nach der Grundvorschrift 604 des § 879 I und vorrangig auch vor der Vorsorge der GBO für die Richtigkeit des aus dieser Vorschrift folgenden Ranges ist die Rangbestimmung der Beteiligten. Bei Bestimmung eines abweichenden Rangverhältnisses (§ 879 III) sind § 45 I und II GBO nicht anzuwenden (§ 45 III GBO). Nicht ausdrücklich geregelt ist im BGB und der GBO der Fall, dass das Grund- 605 buchamt abweichend von den auf die Reihenfolge der Anträge abstellenden Vorschriften der GBO eingetragen hat, obwohl die Parteien nicht ein davon abweichendes Rangverhältnis bestimmt hatten. Gleich steht der umgekehrte Fall, dass das Grundbuchamt deshalb die Vorschriften der GBO verletzt hat, weil es den auf die Reihenfolge der Anträge abstellenden Grundbestimmungen des § 45 I und II GBO gefolgt ist, obwohl eine nach Abs 3 maßgebliche abweichende Bestimmung der Parteien vorlag. Ein Muster-Fall der ersteren Art1135 ist folgender Fall des BGH1136: Beim Grundbuchamt laufen an 606 demselben Tage, nämlich am 26.4.1950, aber zu unterschiedlichen Zeiten (10 Uhr 55 und 10 Uhr 56), zwei Eintragungsanträge betreffend dasselbe Grundstück ein. Zunächst wird die Eintragung eines Wohnungsrechts (beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 1093) für die Sozialrentnerin D beantragt, sodann die Eintragung zweier Grundschulden für die beklagte Sparkasse. Das Grundbuchamt trägt an demselben Tage, nämlich am 27.5.1950, in Abteilung 2 das Wohnungsrecht und in Abteilung 3 die Grundschulden ein. Bei beiden Eintragungen wird derselbe Tag angegeben. Damit drohte dem Wohnungsrecht, obwohl seine Eintragung früher beantragt war, nach § 879 I 2 Hs 2 die Gleichrangigkeit mit den Grundschulden der Bekl. Folglich griff § 45 II GBO ein, der in einem solchen Fall dem Grundbuchamt die Eintragung eines Vor- und Nachrangvermerks auferlegt.Die Eintragung des Vermerks war aber unterblieben. In der späteren Zwangsversteigerung ist das Wohnungsrecht zu gleichem Rang mit den Grundschulden der Sparkasse berücksichtigt und infolgedessen nur teilweise abgegolten worden, während es bei Vorrangigkeit aus dem Erlös voll zu befriedigen gewesen wäre. Das Land, zu dem das Grundbuchamt gehörte, hat der D Schadensersatz aus Amtspflichtverletzung gezahlt gegen Abtretung eines Bereicherungsanspruchs, der der D nach der Auffassung des Landes gegen die Bekl zustand. Das Land verlangt mit der Klage von der Sparkasse den Mehrerlös aufgrund der gleichrangigen Befriedigung aus dem Versteigerungserlös heraus. Der BGH hat die Klage abgewiesen: Er hat dahingestellt sein lassen, ob überhaupt die Voraussetzung des § 812 I 1 Alt 2 (Anspruch wegen Bereicherung in sonstiger Weise) erfüllt sein konnte, dass die Bekl den Mehrerlös unter Verletzung eines Rechts der D mit Zuweisungsgehalt er-

_____ 1135 Beispiel der letzteren Art OLG München NJW-RR 2006, 239 (o Rn 600 Fn 1127). 1136 BGHZ 21, 98 ff = JZ 1956, 665 mit Anm Westermann, JZ 1956, 667. Der Fall ist hier etwas vereinfacht. S weiter Hoche, JuS 1962, 60 ff.

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B. Das Grundbuch

langt hatte. Jedenfalls habe die Bekl den Mehrerlös nicht ohne Rechtsgrund erlangt. Das durch § 879 I bestimmte Rangverhältnis rechtfertige die an die Bekl geflossene Erlösauszahlung. Damit folgt der BGH der Meinung von der formellen Rechtskraft der Grundbucheintragung für den Rang. 607 Im Anschluss an die Entscheidung des BGH stellen sich die folgenden Fragen: Zu-

nächst: Wie verhält sich die Grundbestimmung über das Rangverhältnis, § 879 I, zum Rang und seiner Rechtfertigung. Für den Fall, dass § 879 I entgegen dem BGH die Rangverteilung nicht endgültig festlegt, kommt als erste Möglichkeit in Betracht, dass der Rang unrichtig eingetragen und ein Berichtigungsanspruch in Bezug auf den Rang begründet ist. Ist dies zu verneinen, so ist stattdessen ein Bereicherungsanspruch zu prüfen. Für diesen Bereicherungsanspruch wiederum ist fraglich, wem er zusteht, dem in der Rangerwartung enttäuschten Berechtigten (im Fall des BGH der D, die ihren vermeintlichen Anspruch an das Land abgetreten hatte) oder dem durch das unerwartet günstig herausgekommene Recht belasteten Eigentümer. Für alle diese Fragen ist grundlegend die Frage: Was ist der Rang?

b) Der Rang iSd §§ 879 ff 608 Die §§ 879 ff regeln den Rang von Grundstücksrechten. Sie befassen sich mit dem

„Rangverhältnis unter mehreren Rechten, mit denen ein Grundstück belastet ist“. Die Frage nach dem Verhältnis der Rechte insbesondere aus grundstücksrechtlichen Verfügungen geht darüber hinaus. Es geht überhaupt um das Verhältnis zwischen konkurrierenden Verfügungen. Das Gesetz beschränkt sich aber mit Recht auf das Verhältnis beschränkter Rechte untereinander. Das zeigt das Gegenbeispiel zum Verhältnis mehrerer Grundstückslasten: das Verhältnis von Übereignung und Begründung eines beschränkten Rechts. Wird erst übereignet, kann der Veräußerer nicht mehr belasten (im Folgenden immer: unter Vorbehalt eines Erwerbs vom Nichtberechtigten, sei es kraft Ermächtigung, sei es kraft gutgläubigen Erwerbs aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs). Nicht etwa kommen das Eigentum des Erwerbers und eine nachrangige Belastung zustande. Im umgekehrten Fall: erst Belastung, dann Übereignung, kommt ebenfalls kein Rangverhältnis zustande. Es bleibt einfach das belastende Recht als Belastung des übertragenen Eigentums bestehen. Dass die §§ 879 ff mit Recht auf das Verhältnis mehrerer Belastungen beschränkt sind, zeigen insbesondere die Vorschriften der §§ 879 II und 883 III. Beide Vorschriften stellen für den Rang auf die Eintragung ab, auch wenn die Verfügungserklärung (Einigung oder Bewilligung) erst danach erfolgt. Die Vorschriften bilden Ausnahmen zu dem Grundsatz, dass eine Verfügung erst wirksam wird mit der Erfüllung des letzten Merkmals des Verfügungstatbestands. Gerechtfertigt sind die Ausnahmebestimmungen für die Rangfolge beschränkter Rechte, weil hier eine nachfolgende Verfügung auf dem Verhältnis zu einer als vorrangig geltenden Eintragung beruht. Der Erwerber der zweiten Verfügung rechnet so mit dem Vorgehen des vor-

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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eingetragenen Rechts kraft dieser Eintragung. Ob die Verfügungserklärung noch fehlt, kann er nicht sehen. Die Unterscheidung zwischen Verfügungen mit Rangfolge einerseits und Übereignung und Belastung andererseits zeigt sich sodann in § 879 III: Dieser behält eine von den vorherigen Bestimmungen abweichende Rangbestimmung vor. Eine solche gibt es im Verhältnis von Übereignung und Belastung nicht. Stimmt der Erwerber des Eigentums einer nachfolgenden Belastung durch den Veräußerer zu, so handelt es sich nicht um die Zustimmung zu einer Rangfolge, sondern um die Ermächtigung zu der Verfügung eines Nichtberechtigten iSv § 185. Im umgekehrten Fall, erst Belastung, dann Übereignung, gibt es ebenfalls keine Zustimmung zu einer abweichenden Rangfolge. Der Inhaber des beschränkten Rechts kann nur das zu übertragende Eigentum von dessen Belastung befreien. Dazu muss er sein Recht aufgeben. Der Begriff des Ranges als Verhältnis mehrerer Grundstücksbelastungen liegt 608a den unterschiedlichen Regelungen der Absätze 2 und 3 des § 883 hinsichtlich der Sicherungswirkung einer Vormerkung vor konkurrierenden (sog. Zweit)-Verfügungen zugrunde: Abs 2 bestimmt die relative Unwirksamkeit von Verfügungen, soweit sie den vorgemerkten Anspruch beeinträchtigen. Abs 3 geht von der Nachrangigkeit von Rechten gegenüber dem vorgemerkten Recht aus und erklärt dafür die Eintragung der Vormerkung für maßgebend. In Hinsicht auf diese Nachrangigkeit ist der vorgemerkte Anspruch durch eine Belastung nicht iSv § 883 beeinträchtigt. „Rang des Rechts“ ist iSv § 879 I gemeint. Was die Vormerkung selbst betrifft, kann man nicht generell von ihrem Rang sprechen, vielmehr kommt es auf die Verfügung an, die sie sichert. Nur wenn es um einen Anspruch auf ein beschränktes Recht geht und das Verhältnis zu anderen beschränkten Rechten festzustellen ist, hat auch die Vormerkung Rang. Eine Auflassungsvormerkung hat keinen Rang, anders die Vormerkung der Bestellung eines beschränkten Rechts im Verhältnis zu anderen beschränkten Rechten1137.

_____ 1137 An sich spricht § 883 III von der Rangwirkung aufgrund der Vormerkung und nicht vom Rang der Vormerkung selbst. Mit Recht bejaht aber der BGH, dass die Vormerkung selbst Rang haben kann (BGHZ 141, 169, 172 unter Hinweis ua auf RGZ 124, 200, 202, zum Beschluss des BGH Peter Schubert, DNotZ 1999, 967, 973 ff sowie Gutachten des DNotI in DNotI-Report 2000, 89 ff mwN). Im Fall des BGH ging es aber nicht um eine vorrangige Vormerkung, sondern um eine Auflassungsvormerkung. Der Käufer und Inhaber einer Auflassungsvormerkung hatte der Bestellung eines Grundpfandrechts mit Wirkung gegen ihn zugestimmt. Diese Zustimmung ist nicht Grundlage einer Rangbestimmung (§ 879 III) oder Rangänderung (§ 880 I), sondern eines Wirksamkeitsvermerks bei Eintragung des Grundpfandrechts. Der BGH zieht die Parallele zur Verfügung eines in der Verfügung beschränkten Berechtigten mit Zustimmung des durch die Verfügungsbeschränkung Begünstigten. Auch Verfügungsbeschränkungen haben keinen Rang, ebenso wenig Auflassungsvormerkungen im Verhältnis zu widersprechenden Zweitverfügungen. Zum Rang von Vormerkungen Wilhelm, JZ 1990, 505 l, r Sp.

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B. Das Grundbuch

Eine besondere Rangfolge gilt in der Zwangsversteigerung: Hier fällt eine Auflassungsvormerkung, obwohl sie nach § 883 II nachfolgende Verfügungen und Verfügungsbeschränkungen relativ unwirksam macht, dann, wenn sie dem Anspruch des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers vorgeht, in das geringste Gebot und ist vom Ersteher zu übernehmen (§§ 44, 51 ZVG). Insoweit hat sie Vorrang 1137a. 609 Obwohl die Regelung der §§ 879 ff auf den Rang mehrerer Belastungen beschränkt

ist, werden in ihr zwei Prinzipien wirksam, die das Verhältnis von Verfügungen über diese Rangfrage hinaus bestimmen: Das eine ist die genannte1137b Wertung des prior tempore, potior iure. Hinzu tritt die Erkenntnis, dass das Recht, welches potior ist, weitere Verfügungen desselben Gegenstands ausschließt oder nachrangig macht: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Beide Grundsätze gelten ebenso für das Verhältnis zwischen den Verfügungen, 610 die der Rangbestimmung des § 879 unterfallen, wie das Verhältnis zwischen den anderen Verfügungen, die wir soeben aus § 879 herausgehalten haben. Beispiele sind das in § 879 geregelte Verhältnis mehrerer Belastungen des Eigentums untereinander einerseits und die Übereignung und Belastung des eigentums andererseits. Überträgt der Grundstückseigentümer zunächst sein Eigentum und will er dann ein beschränktes dingliches Recht bestellen, so gelten der prior- wie der nemo-plusiuris-Satz mit der folgenden Konsequenz: Vorbehaltlich der Möglichkeiten einer Verfügungsermächtigung durch den Erwerber des Eigentums oder eines gutgläubigen Erwerbs vom Veräußerer als Nichtberechtigten geht die zweite Verfügung ins Leere, weil die frühere das zu belastende Recht vollständig weggegeben hat. Bei der umgekehrten Reihenfolge der Verfügungen: erst Belastung, dann Übereignung, ist die zweite Verfügung nicht gegenstandslos, sie betrifft aber wegen des zeitlichen Vorrangs der Belastungsverfügung ein gemindertes Eigentum, also kann sie nur das geminderte Eigentum weggeben. Das Entsprechende muss dann aber gelten – und gilt auch nach § 879 – in dem Fall, dass auf eine Belastungsverfügung eine zweite Belastungsverfügung folgt: Die zweite Belastungsverfügung kann nur noch das durch die erste Belastungsverfügung verminderte Recht erfassen. Was nun den in § 879 bestimmten Rang betrifft, ist das Verhältnis zwischen der 611 Maßgeblichkeit der Eintragung nach § 879 I und II einerseits und der in Abs 3 be-

_____ 1137a Die Gleichstellungsvorschrift des § 48 ZVG (durch Vormerkung gesicherte Rechte werden in der Zwangsversteigerung wie eingetragene Rechte berücksichtigt) ist unklar: Eine Auflassungsvormerkung wird nicht wie eingetragenes Eigentum berücksichtigt. Ein eingetragener Eigentümer könnte der Zwangsvollstreckung widersprechen (§ 771 ZPO). Die Auflassungsvormerkung wird dagegen als Auflassungsvormerkung berücksichtigt. Sie hat in der Zwangsversteigerung durchaus Rang, indem sie – je nachdem ob sie dem betreibenden Gläubiger vor- oder nachgeht – entweder im geringsten Gebot (§ 44 ZVG) oder bei der Erlösverteilung zu berücksichtigen ist. § 48 ZVG besagt betreffend die Auflassungsvormerkung nur, dass sie ebensolche absolute Wirkung hat wie das Eigentum, aber eben als Auflassungsvormerkung, nicht als Eigentum. 1137b Oben Rn 601.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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handelten Möglichkeit einer abweichenden Rangbestimmung andererseits zu klären: Weil der Rang den relativ zu anderen Rechten bestehenden Inhalt beschränkter Rechte bedeutet, entscheidet über ihn die Reihenfolge der Eintragungen unter dem Vorbehalt, dass über den Rang auch abweichend verfügt werden kann. Das heißt aber nicht, dass die Folge der Eintragungen nur dann gelten kann, wenn der Rang entsprechend bestimmt wurde. Eine abweichende Bestimmung bedarf aber nach Abs 3 der Eintragung. Wir werden gleich sehen1137c, dass § 879 III als Erfordernis einer abweichenden Verfügung über den Rang die Voraussetzung statuiert, dass diese eingetragen werden muss. Andernfalls gilt sie nicht (für die Gesamteinigung gilt § 139). Rangverfügungen sind nicht nur die abweichende Rangbestimmung bei der Bestellung der Rechte (§ 879 III), sondern auch die nachträgliche Änderung des Rangs (§ 880) und der Rangvorbehalt (§ 881)1138. Soll ein Recht vor einem schon eingetragenen eingetragen werden und also Vorrang erhalten, so haben wir die Kombination zwischen einer abweichenden Bestimmung iSv § 879 III und einem Rangrücktritt iSv § 880 vor uns. Nur aus demselben Quellrecht abgespaltene Rechte haben untereinander Rang 612 im Sinne der §§ 879 ff, dh den speziellen, nach § 880 übertragbaren und nach § 881 durch einen Vorbehalt beschränkbaren Inhalt, aus einem durch andere Rechte weniger oder aber mehr reduzierten Quellrecht zu stammen1139. Weder § 879 noch die Vorkehrung des § 45 GBO für die richtige Herstellung des Rangs sind deshalb auf die Eintragung anderer Rechtsbeziehungen an Grundstücken anwendbar (so für § 45 I, II ausdrücklich § 45 III GBO).

_____ 1137c U Rn 622 ff. 1138 Die zeitliche Abfolge kann in den Fällen nicht allein über den Rang entscheiden, dh es bedarf in den Fällen jedenfalls einer Rangbestimmung, in denen es um Verfügungen geht, die nicht ohne weiteres nach der Art des von ihnen begründeten Rechts andere Rechte verdrängen. So geht die Bestellung einer Grundschuld von 80.000 € für den A der danach dem B bestellten Grundschuld ohne weiteres vor. Nicht ohne weiteres klar ist demgegenüber die Rangfolge der Verfügung des A, von der ihm bestellten Grundschuld einen Teil von 20.000 € an C zu übertragen (zur Teilung von Rechten o Rn 207 f; s.a. § 1151 mit § 1192 I). Man weiß nur den Vorrang auch dieser 20.000 € gegenüber B. Wie sich aber die 20.000 € zu den übrigen 60.000 € des A verhalten, weiß man nicht. Das vorrangige Recht des A betrug 80.000 €. A kann im Rahmen seines Rechts beliebig aufteilen, zB entweder in vier gleichberechtigte Teile á 20.000 € oder in vier Teile á 20.000 €, von denen einer Vorrang vor den anderen hat. Bei der Abtretung der 20.000 € an C kann A also durch Einigung mit C bestimmen, ob das abgetretene Recht im Rahmen des Rangs des Gesamtrechts, dh im Verhältnis zu den übrigen Teilen, vorrangig oder nachrangig ist. Im Zweifel wird man entsprechend § 742 Gleichrangigkeit der Teilrechte untereinander anzunehmen haben. Im Folgenden lassen wir diesen Sonderfall beiseite. 1139 Zum Rangverhältnis zwischen der Surrogatshypothek eines (Pfändungs-)Pfandgläubigers (§§ 1287 S 2 BGB, 848 II 2 ZPO) und der Restgeldhypothek des Grundstücksverkäufers Just, JZ 1998, 120 ff.

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B. Das Grundbuch

Der Rang ist also der unterschiedliche Inhalt beschränkter dinglicher Rechte aufgrund der unterschiedlichen Begründung der Rechte aus unvermindertem oder vermindertem Quellrecht. Die unterschiedliche Begründung kann sich aus einer auf das Rangverhältnis gerichteten Verfügung ergeben, sei es in Gestalt einer Rangbestimmung, eines Rangvorbehalts oder einer Rangänderung; die Begründung des Ranges kann aber auch aus einem gutgläubigen Erwerb folgen. Liegen diese besonderen Gründe nicht vor, werden die Rechte in der Reihenfolge ihrer Entstehung, insbesondere des Wirksamwerdens der auf sie gerichteten Verfügungen, begründet und haben daraus ihren Rang: Wird ein Recht nämlich vor einem anderen begründet, ist es – vorbehaltlich einer Rangverfügung oder eines gutgläubigen Erwerbs – vor dem anderen vorrangig, werden die Rechte gleichzeitig (bzw mit einem entsprechenden Vermerk) konstituiert, sind die Rechte gleichrangig. Im Hauptfall der Entstehung des beschränkten dinglichen Rechts, demjenigen 614 der rechtsgeschäftlichen Begründung des Rechts durch Verfügung, kommt es nach § 873 I Verfügungsart 2 auf Einigung und Eintragung an. Nach § 879 II ist der Zeitpunkt der Eintragung auch dann maßgeblich, wenn die Einigung der Eintragung nachfolgt1140. Gehen wir für ein Grundstück von einem erzielbaren Versteigerungserlös – ab615 züglich Kosten – von 120.000 € aus, so besteht der Rang zweier Hypotheken1141 in dem Verhältnis der Hypotheken im Hinblick darauf, welcher Hypothekar und in welcher Höhe er den Gehalt des Quellrechts, dh hier den Erlös für das Grundstückseigentum, für sich beanspruchen kann. Dies entscheidet sich grundsätzlich nach der Folge der Entstehung der Hypotheken (§§ 873 I, 879 I, II1142). Ist zunächst eine Hypothek in Höhe von 100.000 € und sodann eine solche in Höhe von 50.000 € bestellt worden, so sind von dem Erlös von 120.000 € 100.000 € mit der ersten Hypothek weggegeben. Folglich kann die zweite Hypothek, wenn die erste Hypothek nicht anderweitig befriedigt wird oder wegfällt, nur noch den um die erste (dh um 100.000 €) verminderten Gehalt des Eigentums, also nur 20.000 € aus dem Erlös 613

_____ 1140 Bei bedingter Einigung sind weitere Verfügungen im Fall des Eintritts der Bedingung nach § 161 I 1 unwirksam oder nachrangig, bei genehmigungsbedürftiger Einigung bleiben Zwischenverfügungen nach § 184 II wirksam bzw sind die durch sie eingeräumten Rechte vorrangig. Bei der Anwendung beider Vorschriften geht es um Verfügungen nach Einigung und Eintragung. Was im Fall einer Einigung erst nach der Eintragung die Zeit zwischen Eintragung und Einigung betrifft, bleibt es bei § 879 II, dh ist der Zeitpunkt der Eintragung maßgeblich und braucht § 161 nicht zu helfen bzw schadet § 184 II nicht. 1141 Vorausgesetzt, dass sie nicht bei Zuschlag in der Zwangsversteigerung bestehen bleiben. Zu dieser Möglichkeit und zur Berücksichtigung von anderen Rechten – etwa Nutzungsrechten – in der Zwangsversteigerung u Rn 652. 1142 Dass der Erwerb der Briefhypothek nach § 1117 I 1 die Übergabe des Hypothekenbriefs voraussetzt, berührt den Rang nicht: Das Recht entsteht mit Einigung und Eintragung, bis zur Übergabe des Briefs ist das Recht eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163 II, 1177 I 1).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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erfassen. Dies bedeutet der Rang, hier der Vorrang der ersten vor der zweiten bzw die Nachrangigkeit der zweiten gegenüber der ersten Hypothek an dem zu 120.000 € verwertbaren Grundstück. Was nach dem Fall der Vor- und Nachrangigkeit den Fall der Gleichrangigkeit mehrerer Rechte betrifft1143, ist keines der Rechte an dem durch das andere schon geminderten Eigentum bestellt, hat sich also keines das andere vorgehen zu lassen. Folglich kommt der Versteigerungserlös, soweit beiden Rechten gegenüber vorrangige Rechte nicht bestehen oder zwar bestehen, aber befriedigt sind, beiden Rechten gleichermaßen zu. Erreicht der Resterlös den Gesamtbetrag beider Rechte oder geht er darüber hinaus, werden beide Rechte voll befriedigt. Deckt der Resterlös nicht den Gesamtbetrag beider Rechte, so wird er im Verhältnis des Betrags oder des Wertes der beiden Rechte unter den Berechtigten aufgeteilt1144.

c) Die Rangfolge bei fehlerhaft vorgenommenen oder entgegen der Einigung zustande gekommenen Eintragungen Der BGH1145 zieht aus den Formulierungen des § 879 I: „Das Rangverhältnis … be- 616 stimmt sich nach der Reihenfolge der Eintragungen“ oder das Recht mit der früheren Tagesangabe „hat Vorrang“, die Folgerung, dass die Eintragung auch dann maßgeblich ist, wenn dem Grundbuchamt bei der Eintragung Fehler unterlaufen sind. Das Gleiche müsste gelten, wenn die Parteien selbst ihre Anträge in einer Weise stellen, dass gerade bei pflichtmäßiger Erledigung durch das Grundbuchamt die Darstellung eines Rangverhältnisses herauskommt, welches von der Einigung der Parteien abweicht. Der Fall des BGH, in dem die nach § 45 II GBO erforderliche Eintragung eines Vorrangvermerks zu- 617 gunsten des in Abteilung II eingetragenen Wohnungsrechts unterblieben war, ist um die folgenden Beispiele zu ergänzen: Eine Hypothek wird in Abteilung III neben der auf sie bezogenen (halbspaltig eingetragenen) Vormerkung, dh vor den zwischenzeitlich eingetragenen weiteren Rechten, eingetragen. Die Hypothek konnte aber den Rang aufgrund der Vormerkung (§ 883 III) nicht erlangen, weil die Vormerkung erloschen war. Hat die Hypothek trotzdem den Vorrang aufgrund ihrer räumlichen Voreintragung (§ 879 I)?1146. Weiteres Beispiel: Der Eigentümer vereinbart mit der Bank B1 eine erstrangige, mit der Bank B2 eine Hypothek im Rang nach der Hypothek der B1. Der die Eintragungsanträge vorlegende Notar bestimmt irrig für die Hypothek 2, dass der darauf bezogene Eintragungsantrag als erster gelten soll, und für Hypothek 1 Platz 2. So verfährt das Grundbuchamt (§ 16 II GBO)1147.

_____ 1143 S die Gleichzeitigkeit der Eintragungen nach § 44 S 2 GBO mit der Folge des § 879 I 2; gleich steht der in § 45 I Hs 2 GBO geregelte Rangvermerk. 1144 Zur Folge der Gleichrangigkeit von Nutzungsrechten bzgl der Nutzung §§ 1024, 1060, 1090 II. 1145 O Rn 606. 1146 KG KGJ 41, 223. 1147 Ein Fall, in dem das Grundbuchamt die Einigung der Parteien nicht beachtet, ist der Fall des OLG München, o Rn 600 Fn 1127.

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B. Das Grundbuch

Zu den Fehlerfällen werden drei Auffassungen erörtert1148 bzw vertreten: Nach der ersten Auffassung, für die die Entscheidung des BGH zu nennen war, soll die Grundbucheintragung über den Rang entscheiden (Lehre von der formellen Rechtskraft der Grundbucheintragung1149). Heck1150 hat dem die Lehre vom Altersvorzug der Rechte entgegengesetzt: Das Grundbuch sage nur darüber etwas aus, mit welchem Rang die Rechte im Grundbuch stehen. Das Grundbuch könne aber wie immer so auch bzgl des Ranges unrichtig sein. Rechtlich entscheidend sei der wirkliche Altersvorzug der Rechte. Einmal entstandene Rechte könnten durch spätere falsche Eintragung nicht ihren Rang verlieren. Eine dritte Auffassung teilt die Auffassung Hecks von der Möglichkeit der Unrichtigkeit des Grundbuchs betreffend den Rang. Diese Meinung nimmt aber die Unrichtigkeit nicht nur dann an, wenn der sich aus dem Eintragungstext nach § 879 I ergebende Rang der Entstehung der Rechte gemäß ihrer wirklichen Eintragung widerspricht1151, sondern auch dann, wenn der Text den wirklich vorgenommenen Eintragungen entspricht, aber die Parteien sich über einen von den Eintragungen abweichenden Rang geeinigt haben. Werde der aus dem Grundbuch hervorgehende Rang nicht durch die Einigung gedeckt, so sei das Grundbuch unrichtig. Es bestehe ein Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs im Sinne des vereinbarten Rangs: Würden etwa die Anträge auf Eintragung zweier Grundschulden vertauscht und die Grundschulden entgegen der gewollten Reihenfolge eingetragen, so sei die Eintragung der zuerst eingetragenen Grundschuld betreffs des Vorrangs unrichtig und durch Eintragung eines Nachrangvermerks zu berichtigen; aufgrund dieses Vermerks erhalte dann die zweiteingetragene Grundschuld den Vorrang. Gehe man bei der Einigung über eine Hypothek unrichtig von der schon bestehenden Eintragung einer ersten Hypothek aus und werde dann die neue Hypothek als einzige eingetragen, so sei das Grundbuch durch einen Rangvorbehalt (s § 881) zu berichtigen1152. 619 Der Lehre Hecks vom Altersvorzug der Rechte, allgemeiner: von der Maßgeblichkeit der Eintragung, die zur Wirksamkeit der Verfügung geführt hat, entgegen einem von dieser Eintragung abweichenden Text, ist zuzustimmen: Nach dem Grundtatbestand des § 873 I kommen Grundstücksrechte aufgrund von Einigung und Eintragung zustande. Dann kann aber eine einmal vollzogene und durch Einigung gedeckte Eintragung nicht dadurch ihre Wirkung verlieren, dass das Grund-

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_____ 1148 Zu Zweifeln, ob es die Auffassung von der formellen Bestandskraft des Grundbuchs überhaupt gibt, Wilhelm, JZ 1990, 501, 506. 1149 Nachweise bei Stadler, AcP 189 (1989), 424, 439 ff, s aber Vorn. 1150 § 24 2, S 92, Exkurs 4, S 496 ff. Heck der Sache nach folgend Westermann, 4. A., § 81 I 1 u II 3: Zunächst sagt Westermann gegen Heck, es sei an den Grundbuchbestand und nicht „in dieser Allgemeinheit“ an die Entstehungsfolge der Eintragungen anzuknüpfen. Dann entscheidet er doch bei Eintragungen in derselben Abteilung entgegen der räumlichen gemäß der (wirklichen) zeitlichen Abfolge und bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen entgegen der eingetragenen Zeit nach dem wirklichen Zeitpunkt der Eintragung. Die 8. A. entscheidet sich betreffend Eintragungen in derselben Abteilung für die Maßgeblichkeit der räumlichen Reihenfolge (§ 79 Rn 4). Heck folgend Stadler, aaO, S 443, 444 ff, 447 ff. 1151 Beispiel zum Locus-Prinzip in derselben Abteilung: Das Grundbuchamt fügt die Eintragung eines neu bestellten Rechts in den Zwischenraum zwischen zwei früheren Eintragungen ein. Beispiel zum Tempus-Prinzip: Das Grundbuchamt trägt zwei Rechte an demselben Tag in zwei verschiedene Abteilungen ein. Bei dem einen Recht verschreibt es sich beim Datum, indem es falsch die Zahl eines früheren Jahres einsetzt. 1152 Jungwirth, Der vereinbarte Rang von Grundstücksrechten, 1990, S 36 ff, 78 ff, 104 f, 108 f. Jungwirth kann sich auf dieselbe Entscheidung des zweiten Falles durch Flume II § 23 4 d, S 469, stützen; s Flume erneut in der Besprechung des Buches von Jungwirth, JZ 1991, 133 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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buchamt bei einer anderen Eintragung den falschen Platz oder das falsche Datum verwendet. Ist beispielsweise zunächst nur eine Eintragung vorhanden, ist § 879 gar nicht anwendbar. Die Eintragung begründet – vorbehaltlich der kongruenten Einigung – das in ihr bestimmte Recht. Wird später eine andere Eintragung vorangesetzt oder – bei Geltung des Tempus-Prinzips – mit falschem früheren Datum versehen, so kann nicht das bisherige Recht ganz oder teilweise in Wegfall geraten. § 879 hat diese Wirkung nicht. Seine Anweisung, das Grundbuch zu lesen, ergibt in den gedachten Fällen lediglich eine unrichtige Eintragung (mit der Folge der Anwendung von §§ 892, 8941153). Offenbar richtig ist also die Entscheidung des KG1154, einer halbspaltig neben einer unwirksa- 620 men Vormerkung eingetragenen Hypothek den Vorrang gemäß der Eintragung auf der Höhe der Vormerkung zu versagen. Die Auffassung von der konstitutiven Wirkung der (räumlichen) Eintragungsreihenfolge würde dazu führen, dass die wegen der Unwirksamkeit der Vormerkung nicht eintretende Rechtsfolge des § 883 III von § 879 I substituiert würde. Schon die Entscheidung im Sinne des Altersvorzugs könnte gegen die Entscheidung des BGH 621 im Fall BGHZ 21, 98 ff sprechen: Das Wohnungsrecht könnte hier zeitlich vor den Grundschulden der Sparkasse eingetragen gewesen sein, und die Folgerung scheint dann zu sein, dass das Wohnungsrecht durch die zweite Eintragung an Wirksamkeit nichts verloren haben kann. Der BGH ist dennoch mit Recht von der Gleichzeitigkeit der Eintragung von Wohnrecht und Grundschulden ausgegangen. Bei Eintragungen, die, wie hier gegeben, in verschiedenen Abteilungen vorgenommen werden, kann die Tagesangabe den Gleichrang ausdrücken (§ 879 I 2 Hs 2). Im Hinblick darauf ist eine Eintragung, und war in casu also die Eintragung des Wohnungsrechts, formal bis zur Beendigung des Tages der Eintragung nicht abgeschlossen. Bis dahin können (konnten) Eintragungen hinzukommen, die als gleichzeitig vorgenommen gelten. Erst wenn der Tag beendet ist, ist die vollzogene Eintragung abgeschlossen. Im Fall des BGH führte also die ohne Vermerk unter Angabe desselben Tages vorgenommene Eintragung des Wohnungsrechts und der Grundschulden zur formellen Gleichzeitigkeit der Eintragungen. Mithin ist gegen den BGH nicht die Lehre Hecks vom Altersvorzug eines einmal eingetragenen Rechts anzuführen. Zu fragen ist, ob über die Betonung des Altersvorzugs durch Heck hinaus sich ein Rang entge- 622 gen der Eintragung aufgrund der Einigung der Parteien ergeben kann. Hätten sich im Fall der Entscheidung BGHZ 21, 28 ff, wie nach dem Fall naheliegt, einerseits der Eigentümer und die Sozialrentnerin D über die Bestellung des Wohnungsrechts mit Vorrang vor weiteren Rechten und andererseits der Eigentümer und die Sparkasse über die Begründung der Grundschulden mit Nachrang gegenüber dem Wohnungsrecht geeinigt gehabt, so käme nach der genannten dritten Lehre in Betracht, der Sparkasse die Gleichrangigkeit mangels darauf gerichteter Einigung zu versagen mit der Folge, dass das Wohnungsrecht vorrangig war und die Sozialrentnerin einen Anspruch auf entsprechende Berichtigung des Grundbuchs hatte1155. Dieser Lösung ist jedoch nach unserem Grundbuchsystem nicht zu folgen. Sie bedeutet, dass ein Rang gemäß der Einigung durchgesetzt wird, obwohl das dafür benötigte zweite Tatbestandsstück fehlt, die Eintragung der Rangbestimmung. Am klarsten ist dies im Fall der Eintragung einer

_____ 1153 In diesen Fällen ist also sicher möglich, was im Fall des OLG München (o Rn 600 Fn 1127) zweifelhaft war und hier noch zu klären ist: Zur Vorbeugung gegen einen gutgläubigen Erwerb ist nach § 53 GBO ein Amtswiderspruch einzutragen, Baur/Stürner § 17 Rn 21 mwN. 1154 KGJ 41, 43. 1155 Da im Fall des BGH schon versteigert und der Erlös schon verteilt war, wäre aufgrund der Meinung vom Berichtigungsanspruch der Sozialrentnerin ein – dem Justizfiskus abgetretener – Bereicherungsanspruch der D gegen die Sparkasse nach § 816 I 1 begründet.

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B. Das Grundbuch

Hypothek aufgrund einer Einigung, in der eine – in Wirklichkeit nicht bestehende – Vorbelastung vorausgesetzt wird. Die von der hier behandelten Lehre vorgeschlagene Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung eines Rangvorbehalts setzt voraus, dass die Hypothek mit Rangvorbehalt zustande gekommen ist. Nach § 881 II Hs 1 bedarf der vereinbarte Rangvorbehalt aber der Eintragung, und diese fehlt im hier behandelten Fall. Ebenso bedarf nach § 879 III eine von der Eintragung gemäß § 879 I abweichende Rangbestimmung der Eintragung. Folglich ist nach unserem Gesetz die Verfügung hinsichtlich des Ranges nicht integraler Bestandteil der Gesamtverfügung über die Bestellung eines Rechts. Das Recht kommt aufgrund der Einigung und der Eintragung zustande. Über den Rang braucht nichts bestimmt zu werden, denn dieser besondere Inhalt der Rechte ergibt sich schon aus der Reihenfolge der Verfügungen. Die Parteien können aber ihre Verfügung auch auf den Rang beziehen. Diese Verfügung ist aber entweder irrelevant, weil sie mit dem Rang übereinstimmt, wie er ohnehin infolge der Reihenfolge der Eintragungen begründet ist, oder sie weicht vom grundsätzlichen Zustandekommen des relativen Inhalts der Rechte ab, dann bedarf sie zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung. Man kann im Fall des fehlenden Rangvorbehalts nicht dadurch über das Eintragungserforder623 nis nach § 881 II hinwegkommen und zur Unrichtigkeit des Grundbuchs bei nicht eingetragenem Rangvorbehalt gelangen, dass man den Rangvorbehalt als eine Minderung des mit Rangvorbehalt vorgesehenen Rechts betrachtet und wegen der Einigung über diese Minderung die Eintragung des ungeminderten Rechts als unrichtig ansieht mit der Folge eines Berichtigungsanspruchs des Eigentümers auf Eintragung des Rangvorbehalts1156. Nach dem Gesetz hat die Rangbestimmung einen besonderen Gegenstand, der der Einigung und der Eintragung bedarf. Das ist schlüssig, weil es sich bei jeder Rangbestimmung nicht um die bloße Bestimmung der Reichweite eines einzutragenden Rechts als Einheit geht, sondern um die Beziehung des einen Rechts zu einem oder mehreren anderen. Ohne die Eintragung eines Vorbehalts ist jedenfalls kein Rangvorbehalt entstanden. Insofern, als der Vorbehalt fehlt, geht nicht das Recht über die Einigung hinaus, die Einigung über die Bestellung des Rechts lag ja vor. Nach unserem Gesetz ist wegen des Fehlens der Eintragung eines Vorbehalts nur eine möglicherweise zustande gekommene weitere Einigung, nämlich die im Sinne eines Vorbehalts für die Beziehung zu einem anderen Recht, nicht wirksam geworden. Der Rangvorbehalt ist ein Vorbehalt für die Bestimmung des Rangs entgegen der Reihenfolge der auf die Rechte gerichteten Verfügungen. Die Selbstständigkeit des Vorbehalts zeigt sich auch dann noch, wenn der Vorbehalt eingetragen ist. Ohne Ausübung des Vorbehalts für ein anderes Recht, ohne also ein in Ausübung des Vorbehalts bestelltes Recht, gibt es keine Rangbeziehung, in der das vom Vorbehalt betroffene Recht nachrangig wäre. Das Recht ist also noch gar nicht gemindert. Deshalb ist sogar der wirksam eingetragene Rangvorbehalt kein Minus im betroffenen Recht wie das Minus im Fall der Eintragung einer Hypothek von 11.000 €, wenn die Parteien sich über eine solche von 10.000 € geeinigt haben. Der Rangvorbehalt ist eine Befugnis zur Gestaltung der Beziehung mehrerer betroffener Rechte (Eigentum, weitere beschränkte Rechte) untereinander. Als Gestaltungsbefugnis bedarf der Rangvorbehalt nach § 881 II der Eintragung. Dies ist auch mit Rücksicht darauf unumgänglich, dass das Recht, für welches der Vorbehalt begründet sein soll, nach Art und Umfang bezeichnet sein muss. Es gilt: Eine vorhandene Eintragung über 150.000 € kann mangels Einigung (teil)unwirksam sein, dagegen kann nicht aus der Eini-

_____ 1156 So gegen Wilhelm, JZ 1990, 501, 508 Flume, JZ 1991, 133, 134 f. Flume will das Erfordernis der Eintragung des Rangvorbehalts nur darauf beziehen, dass der Rangvorbehalt eingetragen sein muss, wenn ein Recht in Ausübung des Vorbehalts vorrangig eingetragen werden soll. Dass diese Voraussetzung erfüllt ist, soll aber der Eigentümer kraft seines Berichtigungsanspruchs erreichen können.

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gung (über die Bestellung eines Rechts oder eines Vorbehalts) die erforderliche Eintragung gefolgert werden. Das Gleiche wie in dem Fall der Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen vorrangigen 624 Rechts gilt in dem Fall, dass ein Recht entgegen der Vereinbarung nicht nach einem anderen eingetragen worden ist. Auch dem vor- oder gleichrangig eingetragenen Recht fehlt nicht die Einigung, es ist nur eine zusätzliche dingliche Bestimmung, nämlich die von der Reihenfolge der Verfügungen abweichende Verfügung über die Rangverteilung, nicht wirksam geworden. Lauteten im Fall BGHZ 21, 98 ff die Vereinbarungen einerseits zwischen Eigentümer und Sozialrentnerin D und andererseits zwischen Eigentümer und Sparkasse auf den Vorrang des Wohnungsrechts der Sozialrentnerin D, so kann nicht die Unrichtigkeit des die Gleichrangigkeit ausweisenden Grundbuchs damit begründet werden, dass für die Gleichrangigkeit der Grundschulden die Einigung gefehlt habe. Die Grundschulden waren rechtlich gleichzeitig mit dem Wohnungsrecht eingetragen worden, die grundsätzlich eintretende Folge ist nach § 879 I 2 der gleiche Rang 1157 . Zwar wollten nach unserem Ausgangspunkt die Parteien den Rang abweichend von der Rangwirkung bestimmen, die sich aus der Reihenfolge und Zeitbestimmung der Eintragungen ergab, diese Rangbestimmung bedarf aber der Eintragung in das Grundbuch1158. Ohne eine solche ist die Rangbestimmung unwirksam. Dann kommen aber nur zwei Folgerungen in Betracht. Entweder kommen die Rechte kraft der darauf gerichteten Bestellungsverfügung ungeachtet der Rangbestimmung nach der Reihenfolge der Verfügungen zustande. Oder sie kommen, weil die Unwirksamkeit der Rangbestimmung auch die übrige Einigung erfasst, überhaupt nicht zustande. Die Frage löst sich nach § 139 und zwar in aller Regel in dem Sinne, dass wenigstens die Rechte entstanden sind, wenn auch mit vereinbarungswidrigem Rang.

Zusammengefasst ergibt sich: Das Grundbuch wird unrichtig im Hinblick auf den 625 Rang, wenn das Grundbuchamt Eintragungen vornimmt, die bisher schon vorgenommenen Eintragungen widersprechen. Mit den früheren Eintragungen sind die Verfügungen wirksam zustande gekommen. Liest § 879 I aus der widersprechenden Platzierung oder Datierung durch das Grundbuchamt einen Rang, der nicht der früher wirklich vorgenommenen Eintragung entspricht, so weicht das Grundbuch von der Rechtslage ab, die durch Zustandekommen der Verfügung begründet ist, und ist folglich insoweit unrichtig. Im Gegensatz dazu ist das Grundbuch nicht unrichtig, wenn der aus der Eintragung folgende Rang ohne Widerspruch zu einer früheren

_____ 1157 Dass das Grundbuchamt nach § 45 II GBO nicht ohne Rangvermerk eintragen durfte, führt nicht zu einem Fall der Abweichung der wirklich vorgenommenen Eintragung vom äußeren Text der Eintragung. Weil das Grundbuchamt ohne Rangvermerk eingetragen hat, ist die rechtliche Bedeutung der wirklichen Eintragung die einer gleichzeitigen Eintragung mit der Folge der Gleichrangigkeit. Der Fall ist genauso wie der, dass das Grundbuchamt eine Eintragung vor der anderen entgegen der Antragsreihenfolge (§ 17 GBO) vollzieht. Die Fehler ändern nichts an der rechtlichen Bedeutung der wirklich vorgenommenen Eintragungen. 1158 Dies gilt immer sowohl für das vorrangig wie für das nachrangig vorgesehene Recht. Auch wenn zwischen dem Eigentümer und dem Begünstigten gar nichts über den Rang gesagt, vielmehr nur zwischen Eigentümer und Nachrangigem der schlechtere Rang verabredet wird, ist die Vereinbarung in beiderlei Hinsicht eine Rangbestimmung im Sinne von § 879 III, wenn die Verfügungen in einer Reihenfolge zustande kommen, die der Vereinbarung nicht entspricht.

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B. Das Grundbuch

Eintragung nur nicht der Vereinbarung der Parteien entspricht. Die Vereinbarung der Beteiligten über die Vor-, Gleich- oder Nachrangigkeit von Rechten betrifft nach dem Gesetz einen besonderen Gegenstand und führt nur dann zur Rechtsfolge des Vor-, Gleich- oder Nachrangs, wenn entweder die Eintragungen in der entsprechenden Reihenfolge bzw Zeitbestimmung zustande kommen oder über eine von dieser Reihenfolge abweichende Rangbestimmung eine Einigung getroffen und die Bestimmung eingetragen wird. Den Verfügungen fehlt in der Regel nicht die Einigung, wenn die in der Reihenfolge begründete Rangwirkung nicht der Einigung entspricht. Nach dem BGB sind die Einigung über die Bestellung des Rechts und insbesondere eine Rangbestimmung im Sinne des § 879 III zu unterscheiden. Kommt aufgrund der Reihenfolge bzw Zeitbestimmung der Eintragungen mangels der Eintragung einer abweichenden Rangbestimmung ein anderer Rang heraus, als die Parteien bestimmt haben, so ist ein Fall der Teilunwirksamkeit im Sinne des § 139 gegeben. In aller Regel entspricht es dem Willen der Parteien, dass die Rechte ungeachtet ihres von der Vereinbarung abweichenden Rangs bestehen bleiben und der Ausgleich des die Vereinbarung überschreitenden Rangs auf schuldrechtlicher Ebene vorgenommen wird. Folglich bleiben die Bestellungseinigungen wirksam1159.

d) Die Bezogenheit der Vereinbarung über die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts auf den Rang 626 Bei der Bestellung beschränkter dinglicher Rechte beziehen sich sowohl das dingliche Geschäft wie das Kausalgeschäft in aller Regel auch auf den Rang. Soweit das dingliche Geschäft sich durch eine Rangbestimmung auf den Rang bezieht und diese Bestimmung wegen Fehlens der Eintragung nicht wirksam und die Unwirksamkeit für die Verfügung nach § 139 irrelevant ist, bleibt es bei der Relevanz für das Kausalgeschäft. Bei der Vereinbarung über die Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld gehört der Rang zu den essentialia der Vereinbarung1160. Kommt der Rang nach der Verfügungsreihenfolge und, weil auch keine abweichende Rangbestimmung eingetragen wird, nicht so zustande, wie er vereinbart wurde, ist das Kausalgeschäft nicht erfüllt, wenn der Erwerber weniger Rang als vereinbart erlangt hat, oder ist die Verfügung ohne causa, wenn der Erwerber zu viel Rang erlangt hat. Wird einmal – was bei den benutzungsbezogenen Rechten denkbar ist – auf den 627 Rang kein besonderer Bedacht genommen, deckt die Vereinbarung die Eintragung des Rechts mit bereitem Rang.

_____ 1159 Wilhelm, JZ 1990, 501, 508. Ebenso Baur/Stürner § 17 Rn 25 ff. Zum Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht u Rz 631 ff. 1160 S Flume II § 23 4 d, S 468.

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Die Vereinbarung im Kausalgeschäft ist nach den allgemeinen Grundsätzen 628 auszulegen; weicht die Auslegung vom Willen der verfügenden Parteien ab, kommt die Irrtumsanfechtung in Betracht: Beispiel (1): Bank und Grundstückseigentümer vereinbaren die Bestellung einer Hypothek an bereitem Rang. Beide haben die Vorstellung, Rang 3 nach zwei Grundschulden von G1 und G2 über je 100.000 € sei bereit. Bei Eintragung der Hypothek ist aber die Grundschuld des G2 noch nicht eingetragen. Hier ist die Kausalvereinbarung über die Bestellung einer Hypothek mit Rang 3 zustande gekommen. Der Eigentümer war nur zu einer Eintragung der Hypothek mit Rangvorbehalt verpflichtet; ist die Hypothek vorbehaltlos eingetragen, ist die Bank verpflichtet, die Eintragung des Vorbehalts zu bewilligen. Fall wie (1), aber der Irrtum ist einseitig. Die Bank ging von der wirklichen Grundbuchlage aus, der Grundstückseigentümer von der Voreintragung beider Grundschulden. Der Eigentümer hat hier nach dem Wortlaut des Sicherungsvertrags die Bestellung einer nur nach der Grundschuld des G1 nachrangigen Hypothek versprochen, obwohl er eine sowohl nach G1 und nach G2 nachrangige Hypothek zusagen wollte. Er kann den Sicherungsvertrag wegen Erklärungsirrtums anfechten, wenn die Kausalität des Irrtums gegeben war1161. Ist die versprochene Rangstelle wie hier besser, als dem Willen des Eigentümers entsprach, ist die Kausalität in der Regel zu bejahen. Die Bank kann allerdings die Sicherungsvereinbarung im Sinne des vom Eigentümer wirklich Gemeinten gelten lassen. Dann darf der Eigentümer bzw muss die Bank wie in Fall (1) den Rangvorbehalt bewilligen. Die Rangverteilung hängt in denjenigen Fällen von der dinglichen Erklärung selbst ab, in de- 629 nen sie durch Löschung eines Rechts begründet wird. Dabei ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten, indem zwischen irrelevantem Rechtsfolgenirrtum und Erklärungsirrtum unterschieden werden soll Beispiel (2): Ein bloßer Rechtsfolgenirrtum soll in dem folgenden Fall gegeben sein1162. Der Eigentümer beantragt die Löschung einer abgezahlten Hypothek. Dabei denkt er nicht an die Rechtsfolge des Aufrückens einer weiteren, bisher nachrangigen Hypothek. Flume nimmt einen bloßen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum an, gibt dem Eigentümer aber einen Bereicherungsanspruch. Das RG hat bei ungewollter Rangverschlechterung sogar einen Bereicherungsanspruch gegen den aufgerückten Hypothekar abgelehnt1162a. Die getzliche Rangwirkung sei Rechtsgrund der Bereicherung. Das Gesetz stellt insoweit aber nur die dingliche Rechtswirkung fest, nicht eine causa. Richtigerweise ist anzunehmen, dass ein Anspruch des Eigentümers gegen den aufrückenden Hypothekar aus Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 Alt 2) begründet ist1163. Als schuldrechtlicher Anspruch richtet er sich nicht gegen einen Zessionar, an den der begünstigte Hypothekar die Hypothek – entgeltlich – abgetreten hat. Der Zessionar ist nicht nur nach § 892 geschützt. Beispiel (3): Die Annahme eines unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtums, wenn der Eigentümer 630 die Löschung einer Hypothek beantragt und die Löschung die Folge der Rangverbesserung einer

_____ 1161 So RGZ 89, 29 ff. Das RG hat in seinem Fall die Kausalität verneint. 1162 Flume II, § 23 4 d S 467 f. 1162a Abgrenzung nach RGZ 88, 278, 284 f: Ein unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum sei anzunehmen, wenn die:gewollte rechtsgeschäftliche Erklärung außer der gewollten Rechtsfolge noch von der Erklärung abhängige weitere Rechtsfolgen habe. S. 287 lehnt das RG in seinem Fall auch einen Bercherungsanspruch ab. Demgegenüber sieht das RG einen relevanten Erklärungsirrtum in dem Fall, dass eine Erklärung unter Verkennung der Rechtslage formuliert wird, die eine wesentlich andere Rechtsfolge hervorbringt, als gewollt. 1163 S Flume II § 23 4d, S 467 f.

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B. Das Grundbuch

nachrangigen Hypothek hat, wird zweifelhaft in Anbetracht der Entscheidung RGZ 88, 278 ff1164: Eine erstrangige Hypothek über 16.000 RM war in Höhe von 15.000 RM vom Grundstückseigentümer und späteren Kl (einem Gärtner) unter Quittierung bezahlt und durch die Zahlung nach § 1163 I 2 Eigentümergrundschuld geworden (§§ 1163 I 2, 1177). Die Gläubigerin (eine Fa El) hatte neben der Quittierung des Betrages die Löschung der Hypothek über 15.000 RM bewilligt und bezüglich des Restbetrages von 1.000 RM einer an dritter Stelle eingetragenen Hypothek der Stadtsparkasse den Vorrang eingeräumt. In einer Erklärung, die der Eigentümer mit unterzeichnet hatte, bewilligte die Gläubigerin die Löschung der Hypothek in Höhe von 15.000 RM. Der Eigentümer übernahm die Stellung des Löschungsantrags. Zugleich genehmigte er die Einräumung des Vorrangs für die Sparkasse (§ 880 II 2). Daraufhin war die erstrangige Hypothek gelöscht und für die Hypothek der Sparkasse der Vorrang vor der Resthypothek von 1.000 RM (die ihererseits nach § 1176 Vorang vor der Eigentümergrundschuld hatte) eingetragen worden. Die Folge der Löschung war nach dem Grundbuch, dass einer an zweiter Stelle – vor der Hypothek der Sparkasse – stehenden Hypothek der Erblasserin der Bekl nur noch in Höhe des Vorrangs von 1.000 RM die Hypothek der Sparkasse vorging. Das RG hat den Kl seine der Löschung zugrundeliegende Erklärung (den Löschungsantrag) wegen Irrtums anfechten lassen vorbehaltlich der Prüfung, ob die formellen Voraussetzungen der wirksamen Anfechtung erfüllt waren. Die Argumentation des RG ist wie folgt zu lesen und rechtlich zu ergänzen: Die Parteien hätten bei ihrer Löschungsvereinbarung die durch die Zahlung nach § 1163 I 2 entstandene Eigentümergrundschuld in Höhe von 15.000 RM nicht berücksichtigt. Der Inhalt der Erklärung: Aufhebung der Hypothek mit der dahinter stehenden Eigentümergrundschuld – habe nicht dem entsprochen, was der Kl habe erklären wollen: nämlich die Löschung nur der Hypothek in Höhe von 15.000 RM unter Einräumung des Vorrangs für die Sparkasse vor der Resthypothek1165. In Konsequenz der Entscheidung hatte der wirkliche Erklärungswille auf Löschung der Hypothek in Höhe von 15.000 RM durch Berichtigung des Grundbuchs auf den Kläger als neuen Inhaber der (zur Eigentümergrundschuld gewordenen) Hypothek gelautet, verbunden mit der Zustimmung nach § 880 II 2 zur Rangänderung der verbliebenen Hypothek über 1.000 RM zugunsten der Hypothek der Sparkasse. Für die Löschung der Hypothek unter Einschluss der Eigentümergrundschuld fehlte nach dem RG die Aufhebungserklärung des Eigentümers (§§ 875, 1196, 1183). Bei wirksamer Anfechtung der Löschungserklärung bestand die Eigentümergrundschuld also weiter. Die Hypothek der Bekl blieb hinter dem Gesamtbetrag von 16.000 RM zweitrangig. Die Bekl hatte, wenn die weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung erfüllt waren, die Berichtigung durch Wiedereintragung der kraft Gesetzes entstandenen Eigentümergrundschuld in Höhe von 15.000 RM zu bewilligen.

_____ 1164 Es ist kaum vorstellbar, wie so etwas überhaupt passieren konnte (ein Notar war sogar beteiligt). So spielt das Leben Schulfälle durch! Durch die Einführung des gesetzlichen Löschungsanspruchs nach § 1179a BGB ist die Problematik des Falls gemindert, aber nicht aufgehoben (nur Anspruch auf Löschung. Der kann ausgeschlossen – § 1179a V – oder aufgrund der Vereinbarungen zwischen dem Eigentümer und dem nachrangigen Gläubiger einredebehaftet sein). 1165 Flume will sogar mit Auslegung helfen (II § 23 4d, S 468). Flume geht aber vom Willen der Parteien aus, die Hypothek der Sparkasse in Höhe von 1. 000 RM an die Stelle des Ranges der gesamten Hypothek der Fa El treten zu lassen. Diese Zielsetzung sei aufgrund der Löschung der Hypothek nicht mehr erreichbar gewesen. Im Fall hatten die Parteien freilich zwischen der abgezahlten Hypothek (über 15 .000 RM) und der Resthypothek (1 .000 RM) getrennt und nur für die Hypothek über 15 .000 RM von Löschung gesprochen und nur für die Resthypothek der Sparkasse den Vorrang einräumen wollen. Das war nach Löschung von 15 .000 RM noch erreichbar. Einen anderen Ansatz zur Auslegung entwickeln wir sogleich.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Mit der Entscheidung RGZ 88, 278 ff wird zweifelhaft, ob es bei der Erklärung der Löschung einer Hypothek durch den Eigentümer, der den Gläubiger befriedigt hat, überhaupt noch den Fall des irrelevanten Rechtsfolgenirrtums bei Übersehen des Aufrückens einer nachrangigen Hypothek gibt. Schon das Verfahren zur Löschung der Hypothek war ja im Fall des RG lückenhaft: Die Löschung erfolgte auf Bewilligung des eingetragenen Hypothekars, die der Eigentümer mit seinem Löschungsantrag befolgte. Offen blieb, ob der Eigentümer mit der Löschung der Hypothek zugleich die Aufhebung seiner an die Stelle der Hypothek getretenen Eigentümergerundschuld erklärte. Immer wird zu sagen sein: Wenn der Eigentümer nicht eindeutig klarstellt, dass er nicht nur die Hypothek beseitigen, sondern auch keine Berichtigung auf die Eintragung als Eigentümergrundschuld will, ist von der Erklärung als solcher iSv RGZ 88, 278 ff (Erklärung nur der „Löschung“ der Hypothek, dh der Berichtigung auf eine Eigentümergrundschuld) auszugehen. Ohne solche Klarstellung kann man sogar von einer Auslegung der Erklärung als solcher ohne gleichzeitige Aufhebung auch der Eigentümergrundschuld ausgehen.

e) Das Kondiktionsverhältnis bei rechtsgrundlosem Rang Kommt die Verfügungsreihenfolge entgegen der Rangvereinbarung dadurch zu- 631 stande, dass das Grundbuchamt Vorschriften verletzt, ist die Amtshaftung nach § 839 BGB iVm Art 34 GG und aus enteignungsgleichem Eingriff begründet. Darüber hinaus ist nach einem schuldrechtlichen Ausgleich zwischen den Parteien zu fragen. In der Entscheidung BGHZ 21, 98 ff hat der BGH einen an den Fiskus abzutretenden Anspruch der benachteiligten Wohnungsrechtsinhaberin D gegenüber der bevorteilten Sparkasse abgelehnt, weil der aus § 879 folgende Rang, hier der Gleichrang der Sparkasse, wegen der Anordnung der Rechtslage durch § 879 I mit Rechtsgrund erlangt sei1165a. Wie gezeigt, sagt § 879 aber nur etwas über das Zustandekommen des Rangs als Folge aus der Reihenfolge der Verfügungen oder aus einer Rangbestimmung. Er ist ein Erwerbstatbestand und sagt wie alle diese Tatbestände nichts über die Rechtfertigung der Rechtsverschiebung. Darüber entscheiden bei rechtsgeschäftlicher Verfügung die vertraglichen Absprachen. Entspricht die Rangwirkung der Verfügung nicht dem zugrunde liegenden Vertrag, so kommt – 632 vorbehaltlich vertraglicher Rückgewähransprüche – der Bereicherungsanspruch nach § 812 I 1 Alt 1 in Betracht, gerichtet auf Herausgabe des Mehrrangs1166. Zu fragen ist, wem der Bereicherungsanspruch zusteht. Die Rangwirkung bei der Bestellung eines Rechts durch den Eigentümer gehört zur Verschiebung des Eigentumsgehalts auf den Erwerber des beschränkten dinglichen Rechts. Die Kondiktion wegen ohne causa erlangten Mehrranges steht also dem Eigentümer als Leistendem zu. Im Fall, dass neben dem einen zu gut Eingetragenen ein anderer schlechter als verabredet platziert wird, hat der Benachteiligte den Erfüllungsanspruch gegen den Eigentümer auf Verschaffung des verabredeten Rangs. Diesen Anspruch kann der Eigentümer vermöge seines Bereicherungsanspruchs gegen den zu gut Platzierten erfüllen. Auf die Abtretung des Bereicherungsanspruchs hat der Benachteiligte den Anspruch aus § 285 I1167.

_____ 1165a Ebenso schon das RG RGZ 88, 278, 286 f, RGZ 69, 245, 246 f. 1166 Die Herausgabe der Bereicherung ist zu vollziehen durch Rangvorbehalt und Rangänderung oder, so im Fall des BGH, Herausgabe des auf den Mehrrang entfallenden Versteigerungserlöses. 1167 Zum Ganzen Wilhelm, JZ 1990, 501, 509 (vor der Schuldrechtsreform, dh zu § 281. Für § 285 nF muss den Fällen des § 275 I–III der Fall der Befreiung von der Primärleistungspflicht nach § 281 II

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B. Das Grundbuch

Es besteht demgegenüber in diesen Fällen kein Kondiktionsverhältnis zwischen den Inhabern des im Rang schlechter und des im Rang besser bestellten Rechts. Der benachteiligte Berechtigte hat sein Recht mit der Eintragung im Grundbuch und damit den Rang, der sich aus der mit Eintragung zustande gekommenen Verfügung ergibt, erworben. Er ist nicht in einem gegen den Bevorteilten wirksamen Recht verkürzt1168. Aus diesem Grunde, nicht wegen einer Rechtfertigung der Rechtslage aus § 879, war mit dem BGH ein an den Fiskus abzutretender Anspruch der wohnberechtigten D gegen die Sparkasse zu verneinen1169.

f) Anwendung des § 181 auf Rechtsgeschäfte zur Rangveränderung 634 Aufgrund der Rechtsverschiebungsbeziehung, die – insbesondere – im Fall der Bestellung einer Hypothek Eigentümer und Hypothekar verbindet (die Hypothek löst sich als Teilrecht aus dem Eigentum, das Eigentum bleibt – als Auffangrecht – hinter der Hypothek bestehen), rechtfertigt sich die Entscheidung BGHZ 77, 8: Wenn ein Eigentümer im eigenen Namen die Löschung einer Hypothek beantragt und sie zugleich als Vertreter des Hypothekars bewilligt, ist die Bewilligung unwirksam nach § 181. Der Eigentümer will hier unter Ausnutzung seiner Vertretungsmacht den Rückerwerb in der bezeichneten Rechtsverschiebungsbeziehung erreichen1170. 1171 1172 635 Der BGH meint , das RG habe dieselbe Auslegungsfrage zu § 181 und zwar abweichend entschieden. Flume hat dem widersprochen1173. In der Tat hat das RG einen anderen Fall zu entscheiden gehabt. Es ging nicht um die Rückgängigmachung von Rechten zugunsten des Eigentums, sondern um die spätere Gestaltung des Rangverhältnisses zu Lasten eines Rechts. Das Eigentum des W war belastet mit einer Grundschuld für die I-GmbH. W war Geschäftsführer der GmbH und hat folgende urkundliche Erklärungen abgegeben: (1) Als Eigentümer bewillige und beantrage ich die Eintragung einer Grundschuld für die Stadtsparkasse in B. (2) Als Geschäftsführer der GmbH räume ich der neuen Grundschuld Vorrang ein und bewillige die Rangänderung. (3) Als Eigentümer stimme ich der Rangänderung zu (§ 880 II 2). – W hat die Eintragung der neuen Grundschuld mit Vorrang beantragt. Das Grundbuchamt hat die Eintragung unter Hinweis auf § 181

_____ gleichgestellt werden. War zwangsversteigert, hat der Eigentümer einen Anspruch aus §§ 812 I 1 1. Alt, 818 I auf Herausgabe des Erlöses, der auf den Mehrrang entfällt, und bezieht sich darauf der Anspruch aus § 285). Ein direkter Anspruch des Benachteiligten gegen den Bevorteilten ist begründet, wenn zwischen Eigentümer und beiden Beteiligten eine dreiseitige Rangvereinbarung getroffen worden ist. 1168 Gegen die Argumentation mit einer Anwartschaft des schlechter Platzierten (so Westermann, 4. A., § 81 II 7; anders Eickmann in der 8. A., § 79 Rn 15) Wilhelm, JZ 1990, 501, 510. 1169 Wilhelm, aaO, 509/510. Einen Bereicherungsanspruch des in derartigen Fällen benachteiligten Inhabers des beschränkten Rechts gegen den Begünstigten bejahen Friedrich, DNotZ 1932, 756; Heck § 41 Nr 7b, S 165; Westermann, 4. A., § 81 II 7. S.a. Baur/Stürner § 17 Rn 27. 1170 Der BGH verweist hinsichtlich der Stellung des Eigentümers als Empfänger der Bewilligungserklärung auf § 875 I 2. Gegen diese Begründung Kuntze, JR 1980, 413. 1171 BGHZ 77, 8. 1172 In RGZ 157, 24. 1173 Flume II § 48 2, S 815.

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abgelehnt. Dies hat das RG – und zwar ohne Widerspruch zur späteren Entscheidung des BGH – zurückgewiesen. Es ging um die Ranggestaltung zu Lasten des schon abgespaltenen und zugunsten des neu zu bestellenden Rechts. Diese wird als Rechtsverschiebung zwischen den beteiligten Rechten durch die Inhaber dieser Rechte verfügt. Insoweit hat W bloß auf einer Seite, nämlich als Geschäftsführer der GmbH, im Geschäft mit der Sparkasse gehandelt. Anders ist die Sachlage allerdings im Hinblick darauf, dass W als Eigentümer dem Rangrücktritt der Grundschuld der I-GmbH nach § 880 II 2 zustimmen musste. Diese Zustimmung ist erforderlich, weil hinter der Grundschuld die Eigentümergrundschuld steht (§§ 1163, 1177, 1192 I) und mit dem Verlust des Vorrangs einer Hypothek oder Grundschuld der Eigentümer auch den Vorrang seiner dahinterstehenden Eigentümergrundschuld verliert. Insoweit ist die Verfügung zur Rangänderung bei Hypothek oder Grundschuld die Verfügung eines zum Teil (nämlich im Hinblick auf die potentielle Eigentümergrundschuld) Nichtberechtigten und ist die Zustimmung des Eigentümers die Zustimmung des Berechtigten zu dieser Verfügung eines Nichtberechtigten. Indem W als Eigentümer die Zustimmung zu der von ihm in Vertretung der GmbH vorgenommenen Verfügung des Rangrücktritts gab, handelte er formal in der nach § 181 verbotenen Doppelstellung. Auf die Ausnutzung der Möglichkeit, die Zustimmung statt des zurücktretenden Berechtigten nach § 880 II 2 dem Grundbuchamt oder dem Begünstigten zu erklären, kann es für § 181 nicht ankommen1174. § 181 war aber im Fall des RG dadurch auszuschalten, dass man die Anwendung der Vorschrift auf das einseitige Geschäft, wenn dieses dem vertretenen Empfänger nicht nachteilig sein kann1175, ablehnt1176. Diese materielle Restriktion des § 181 liegt der Argumentation zugrunde, § 181 sei auf die Zustimmungserklärung nicht anzuwenden, weil für diese „die Problematik der Interessenkollision nicht“ bestanden habe1177.

g) Beweglichkeit des Ranges aa) Aufrücken nachrangiger Rechte und Löschungsanspruch Die nach dem Prioritätsgrundsatz prior tempore, potior iure1178 zustande kommende 636 Rangordnung ist beweglich. Dies wurde im Vorstehenden schon mehrfach angesprochen. Zunächst gilt: Fällt ein Recht – etwa durch Aufhebung – weg, so greift der Grundsatz ein, dass die anderen aufrücken. Der Wegfall eines Rechts wegen Gegenstandslosigkeit kommt in Betracht, wenn ein Recht an einem fremden Grundstück in die Hand des Eigentümers dieses Grundstücks gelangt. Dies würde aber eine unverdiente Besserstellung der nachrangigen Rechte bedeuten. Deshalb regelt § 889, dass ein Recht an einem fremden Grundstück bestehen bleibt, wenn Recht und Eigentum sich entweder durch Erwerb des Rechts seitens des Eigentümers oder durch Eigen-

_____ 1174 Flume II § 48 1, S 810. Dafür eben auch der BGH in BGHZ 77, 8. 1175 Der Nachteil für die vertretene GmbH im Fall des RG war Gegenstand der Rangrücktrittsvereinbarung, nicht der Zustimmung von W als Eigentümer. 1176 Gegen die generelle Einschränkung des § 181 durch den BGH auf die dem Vertretenen nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäfte (BGHZ 59, 236 ff) allerdings Flume II § 48 1, S 812 Fn 14. S andererseits die materielle Argumentation Flumes zur Anwendung des § 181 auf einseitige Insichgeschäfte (II § 48 1, S 812 f). 1177 So Flume II § 48 2, S 815. 1178 Bei Verfügungen im Zusammenhang mit dem Satz: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet.

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B. Das Grundbuch

tumserwerb seitens des Rechtsinhabers1179 in einer Hand vereinigen – sog. Konsolidation –. Eine unverdiente Besserstellung verhindert auch der folgende allgemeine 637 Grundsatz des Grundschuld- und Hypothekenrechts: Ausgangspunkt ist, dass der Eigentümer mehr Zinsen etc für den schlechteren Rang zahlt, dass dieser also sich nicht verändern darf. Deshalb entsteht bei Erledigung einer Hypothek eine Eigentümergrundschuld, die das Aufrücken anderer Rechte verhindert (§§ 1163 I, 1177; §§ 1163 II, 1168, 1170 II). In der Praxis besteht allerdings ein Bedürfnis, dementgegen doch das Aufrücken eines nachrangigen Rechts zu sichern. Der Gesetzgeber trägt dem Rechnung mit der Gewährung der Möglichkeit, bei vereinbarter Löschung des Rechts den daraus entstehenden Löschungsanspruch durch Vormerkung zu sichern, weiter durch die Regelung sogar von Gesetzes wegen bestehender Ansprüche auf Löschung, die – ebenfalls von Gesetzes wegen – durch Vormerkungsschutz gesichert sind (§§ 1179 bis 1179b). Für die Grundschuld gilt nach § 1192 I das Entsprechende.

bb) Rangänderung, Rangvorbehalt, insbesondere relativer Rang 638 Abgesehen von der Beweglichkeit des Ranges, die durch die Möglichkeit des Vorrü-

ckens entsteht, wenn vorrangige Gläubiger ausfallen, kann der Rang auch durch besondere Abrede variiert werden (die Eintragung iS von § 873 erfolgt in Form eines Rangvermerks): Wie nach § 879 III eine von der Reihenfolge der Verfügungen abweichende Rangbestimmung schon bei Vornahme der Verfügungen getroffen werden kann, kann der Rang auch nachträglich geändert werden: durch eine Rangänderung (§ 880). Zusätzlich räumt das Gesetz die Möglichkeit eines Rangvorbehalts ein (§ 881). Die Rangänderung bewirkt einen Rangtausch zwischen den betroffenen Rechten. Genauer: Der Inhalt des vorrangigen Rechts insofern, als dieses Recht ein solches vor den nachrangigen Rechten ist, wird auf das nachrangige Recht übertragen, so dass dieses vorrangig und das zurücktretende Recht seines Vorrangs entkleidet und nachrangig wird. Zur Rangänderung sind deshalb wie bei jeder (Teil-) Rechtsübertragung die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Berechtigten und die Eintragung der Änderung in das Grundbuch erforderlich1180. §§ 873 II, 878 und bei Belastung des zurücktretenden Rechts mit dem Recht eines Dritten § 876 finden Anwendung (§ 880 II 1, III). Bei Rücktritt einer Hypothek, Grundschuld

_____ 1179 Beispiel: Der Nießbraucher beerbt den Eigentümer, nachdem dieser nach dem Nießbrauch eine Hypothek bestellt hatte. Der Nießbrauch wird Eigentümernießbrauch mit Vorrang vor der Hypothek. 1180 Der Vermerk soll bei beiden betroffenen Rechten erfolgen (§ 18 GBV). Ausreichend ist aber der Vermerk beim zurücktretenden Recht (KG HRR 1931 Nr 1912; KGJ 44, 260).

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oder Rentenschuld muss der Eigentümer zustimmen (§ 880 II 2)1181. Rechte im Rang zwischen vor- und zurücktretendem Recht werden nicht berührt (§ 880 V). § 880 IV scheint etwas Selbstverständliches zu regeln: Ist der Rangtausch vollzogen, behält das 639 vorgerückte Recht seinen Rang auch dann, wenn das zurücktretende durch Rechtsgeschäft aufgehoben wird. Diese Regelung ist aber schon im Hinblick auf § 880 V nicht selbstverständlich: Danach bleiben die Zwischenrechte von der Rangänderung unberührt. Die Folge wäre an sich, dass die Zwischenrechte wie immer bei Aufhebung eines vorrangigen Rechts aufrücken. Ist der Vorrang aber auf ein nachrangiges Recht übergegangen, bleibt nach § 880 IV trotz rechtsgeschäftlicher Aufhebung des ehedem vorrangigen Rechts dessen Vorrang beim vorgerückten Recht bestehen und rücken folglich die Zwischenrechte nicht auf. Sie sind insoweit also doch von der Rangänderung berührt. Weiter ist § 880 IV wegen des aus dem Wortlaut zu ziehenden Gegenschlusses nicht selbstverständlich: Fällt das zurücktretende Recht nicht durch rechtsgeschäftliche Aufhebung weg (etwa wegen Eintritts einer auflösenden Bedingung), wirkt sich das auf den Vorrang aus. Den hat das vortretende Recht ja durch Übertragung aus dem zurücktretenden erworben. Mit Wegfall des zurücktretenden Rechts entfällt der aus dem Recht stammende Vorrang. Nur eben kann nicht durch nachträgliche rechtsgeschäftliche Aufhebung die Übertragung des Vorrangs zerstört werden. Auch der Eintritt anderer Erlöschensgründe als der Aufhebung beeinflusst das vortretende Recht nicht, wenn bei der Rangänderung aus dem Grundbuch die Beschränktheit des zurücktretenden Rechts nicht hervorging (§ 892).

Der Rangvorbehalt ist die Befugnis des jeweiligen Eigentümers (§ 881 III)1182, ein an- 640 deres Recht mit Vorrang vor dem Recht, das unter Rangvorbehalt steht, eintragen zu lassen (§ 881 I). Der Vorbehalt bedarf der Eintragung bei dem Recht, das zurücktreten soll (§ 881 II)1183. Der Vorbehalt wird ausgeübt durch Einigung des Eigentümers mit dem Begünstigten und Eintragung der Ausübung beim begünstigten Recht. Die Ausübung des Vorbehalts ist als Veränderung beim vorbehaltsbelasteten Recht zu vermerken. § 881 IV berücksichtigt den Unterschied zwischen der Ausnutzung eines Rang- 641 vorbehalts und der Rangänderung: Die Rangänderung wird bei feststehender Rangfolge, die vom zurücktretenden Recht über die Zwischenrechte bis zum vortretenden

_____ 1181 § 1151 macht im Recht der Hypotheken (und Grundschulden, § 1192 I) für die Rangänderung unter Teilgläubigern die Zustimmung des Eigentümers entbehrlich. Die Vorschrift geht also von der Möglichkeit der Rangbestimmung zwischen den Berechtigten der Teilrechte aus. Unter mehreren Teilrechten ist also nicht, weil sie von Natur aus gleichrangig entstünden, für die Bestimmung der Nachrangigkeit eines Teils ein Rangtausch erforderlich, vielmehr entstehen die Rechte von vornherein mit dem im Teilungsrechtsgeschäft bestimmten Rang. Nur wenn nichts bestimmt wird, bleibt es bei der Gleichrangigkeit. Zu § 1151 zutreffend OLG Hamm WM 1988, 112, dazu Eickmann, EWiR § 1151 BGB 1/88, 152. 1182 Deshalb nicht pfändbar, auch nicht dadurch verwertbar, dass sich ein Gläubiger unter Ausnutzung des Rangvorbehalts eine Zwangshypothek eintragen lässt (BGHZ 12, 238). 1183 S.o. Rn 556 f. Bei Verzinslichkeit muss der Anfang der Verzinsung bestimmt werden. Fehlt er, ist der Eintragungszeitpunkt maßgeblich (BGHZ 129, 1 ff).

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Recht reicht, vollzogen. Das zurücktretende Recht gibt seinen vollen Vorrang ab und begnügt sich mit dem Rang, der hinter den Zwischenrechten übrig bleibt. Der Rangvorbehalt dagegen ist ein Vorbehalt für zukünftige ungewisse Verfügungen, die Verkürzung des Rechts wird nur nach dem Maß des Vorbehalts vorbehalten. Dieses Maß der Verkürzung darf nicht dadurch überschritten werden, dass die Begünstigung des in Ausnutzung des Vorbehalts bestellten Rechts einerseits mit dem Vorrang nachträglich eingetragener Zwischenrechte vor dem jetzt eingetragenen, begünstigten Recht andererseits zusammenwirkt. Deshalb sagt § 881 IV: Der durch Ausnutzung des Vorbehalts erlangte Vorrang hat insoweit keine Wirkung, als das mit dem Vorbehalt versehene Recht durch die inzwischen eingetretene Belastung mit vorbehaltslosen Rechten eine über den Vorbehalt hinausgehende Beeinträchtigung erleiden würde. Folglich ist der vorbehaltene Vorrang zu kürzen, soweit die Berücksichtigung der Zwischenrechte das vorbehaltsbelastete Recht mehr reduziert, als dem Vorbehalt entspricht. Durch diese Bestimmung führt ein Rangvorbehalt, wenn nicht das vorbehalts641a belastete und das vorbehaltsbegünstigte Recht hintereinander stehen, zu einem unübersichtlichen sog. relativen Rang. Bei der Verteilung des Erlöses wird zunächst das vorbehaltsbelastete Recht unter Abzug des Vorbehalts berücksichtigt. Anschließend wird die Zuordnung des Erlöses an die Zwischenrechte berechnet. Beides, die Errechnung der Summe, die dem vorbehaltsbelasteten Recht unter Abzug des Vorbehalts zusteht, und die Feststellung des auf die Zwischenrechte entfallenden Erlöses, sind aus dem Gesamterlös zu berechnen. Denn im Hinblick auf den Gesamterlös gilt: Das vorbehaltsbelastete Recht braucht sich nur die Summe des Vorbehalts vorgehen zu lassen, und die Zwischenrechte brauchen sich nur den Betrag des vorrangig eingetragenen vorbehaltsbelasteten Rechts vorgehen zu lassen. 1184 642 Beispiel : Im Grundbuch finden sich folgende Eintragungen: An erster Stelle: Hypothek in Höhe von 100.000 € mit Rangvorbehalt für ein Recht von 100.000 €. An zweiter Stelle: Hypothek in Höhe von 70.000 €. An dritter Stelle: Grundschuld in Höhe von 100.000 € unter Ausnutzung des Vorbehalts. Durch die Zwangsversteigerung seien einmal ein Erlös von 100.000 €, einmal ein solcher von 170.000 € erzielt und nunmehr zu verteilen: (1) Erlös von 100.000 €; er wird wie folgt verteilt: Hypothek I = An sich entfallend 100.000 €, aber unter Abzug des Vorbehalts bleiben 0 €. Hypothek II = Von 100.000 € entfällt, weil I vorgeht, ebenfalls kein €. Grundschuld III = Die an sich auf I entfallenden 100.000 € entfallen aufgrund des Vorbehalts auf die Grundschuld III. (2) Erlös von 170.000 €; Verteilung: Hypothek I = 70.000 € (Rest nach Abzug des Vorbehalts von 100.000 €, mehr darf nach § 881 IV nicht um der begünstigten Grundschuld willen abgezogen werden – s das Ergebnis bei der Grundschuld –). Hypothek II = 70.000 € (Rest vom Gesamterlös nach Abzug des vorrangigen Rechts I in Höhe von 100.000 €). Grundschuld III = 30.000 €.

_____ 1184 Demonstrationsmaterial auch in den Prot., Mugdan III, S 557.

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Das vorbehaltsbegünstigte Recht erhält hier also weniger, wenn der Erlös höher als der Betrag des vorbehaltsbelasteten Rechts ausfällt. Dies liegt daran, dass bei einem das vorbehaltsbelastete Recht übersteigenden Erlös die Relativität des Rangs wirksam wird: In unserem Fall (2) bekommen sowohl das vorbehaltsbelastete Recht, indem dieses sich nur den Vorbehalt anrechnen lassen muss, als auch die Zwischenrechte, indem diese sich nur das vorrangige (vorbehaltsbelastete) Recht vorgehen lassen müssen, einen Teil aus dem Gesamterlös und mindern so beide den auf das vorbehaltsbegünstigte Recht entfallenden Anteil. Wegen dieser Zufallsabhängigkeit ist der Rangvorbehalt weitgehend dadurch abgelöst, dass statt des Vorbehalts mit Zustimmung des dann nachrangig werdenden Berechtigten, etwa eines Hypothekars, eine vor dessen Recht (Hypothek) vorrangige Eigentümergrundschuld eingetragen wird, die bei Bedarf abgetreten wird (mit der Möglichkeit der Umwandlung in eine Hypothek – § 1198)1185. Dies bringt allerdings die Gefahr mit sich, dass die Eigentümergrundschuld zu anderen Zwecken benutzt wird, als mit dem nachrangigen Hypothekar vereinbart ist, oder dass sie gepfändet wird (möglich im Gegensatz zum Rangvorbehalt, der nach § 881 III wesentlicher Bestandteil des Eigentums ist).

Der Rangvorbehalt ist aufhebbar. Streitig ist, ob die Aufhebung entsprechend § 877 643 durch Einigung und Löschung oder nach § 875 durch einseitige Erklärung des Eigentümers und Löschung geschieht1186. Da der Vorbehalt eine Gestaltungsbefugnis des Eigentümers ist, verdient die letztere Auffassung den Vorzug.

2. Zwangsversteigerung a) Die Zwangsversteigerung als Mittel der Immobiliarzwangsvollstreckung Die entscheidende Bedeutung des Ranges der eingetragenen Rechte, vor allem der 644 Grundpfandrechte, wirkt sich in Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung aus. Für die Zwangsverwaltung wird für die Anordnung und ihre Wirkungen in § 146 I ZVG auf die Regelung der Zwangsversteigerung verwiesen. Ansonsten sind die Verfahren unterschiedlich, indem die Zwangsversteigerung auf die Liquidierung der Substanz des Grundstücks und die Zwangsverwaltung auf die Liquidierung des Grundstücksertrags gerichtet sind. Wir geben hier nur einen Überblick über die Regelung der Zwangsversteigerung. Diese ist eines der drei beliebig wählbaren (§ 866 II ZPO), auch kumulierbaren und grundsätzlich auch wegen nur geringfügiger Beträge einzusetzenden Mittel der Vollstreckung wegen Geldforderungen in Grundstücke, also der sog. Immobiliarzwangsvollstreckung (§ 866 I ZPO)1187: Der zwangsweisen dinglichen Sicherung einer Forderung dient die Judikatshypothek. Mit der Zwangsversteigerung befriedigt sich der Gläubiger aus der Substanz, mit der Zwangsverwaltung aus dem Ertrag des Grundstücks. Die Immobiliarzwangsvollstre-

_____ 1185 Baur/Stürner § 17 Rn 32. 1186 Für Einigung Baur/Stürner § 17 Rn 37 mN über den Streitstand. 1187 Zur Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das unbewegliche Vermögen vgl die Lehrbücher zum Zwangsvollstreckungsrecht, zB Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, §§ 27–33. Zur Verwertung der Sicherungsgrundschuld in der Zwangsversteigerung Geißler, JuS 1990, 284.

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B. Das Grundbuch

ckung ist in §§ 864 ff ZPO und im ZVG von 1897 geregelt, auf welches § 869 ZPO verweist.

b) Gegenstand der Immobiliarzwangsvollstreckung 645 Der Immobiliarzwangsvollstreckung unterliegen Grundstücke mit den beweglichen

Sachen, die zum Hypothekenverband gemäß §§ 1120 ff gehören (§ 865 I ZPO), das sind die getrennten Bestandteile und Erzeugnisse und die im Eigentum des Grundstückseigentümers stehenden Zubehörstücke. Mit Ausnahme des Zubehörs können die zum Verband gehörenden beweglichen Sachen auch im Wege der Mobiliarzwangsvollstreckung ergriffen werden, solange keine Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsvollstreckung erfolgt ist. Dies gilt nach § 865 II 1 ZPO nicht für das Zubehör. Soweit dieses der Haftung unterliegt1188, erstreckt sich darauf überhaupt nicht die Mobiliarzwangsvollstreckung. Soweit es haftungsfrei ist, besteht keine Konkurrenz zur Immobiliarzwangsvollstreckung. Haftungsfrei ist das Zubehör, das nicht im Eigentum des Grundstückseigentümers steht (§ 1120)1189.

c) Begünstigte der Zwangsversteigerung 646 Die Zwangsversteigerung dient nicht nur der Befriedigung des Gläubigers, der die Vollstreckung betreibt, sondern auch anderer Berechtigter, die möglicherweise sogar vorrangig sind. Die Rangordnung legt § 10 ZVG fest; in § 10 I Nr 4 mit § 11 ZVG findet sich die Verweisung auf die grundstücksrechtliche Rangordnung unter den dinglichen Rechten an Grundstücken. Ein Problem stellt sich bei den sog. Schornsteinhypotheken (besser: Schornsteingrundpfandrechten). Diese sind so nachrangig, dass offenbar keine Aussicht auf Beteiligung am Erlös der Zwangsversteigerung besteht. Andererseits können sie aber in der Insolvenz eine freihändige Verwertung, die dem Insolvenzverwalter möglich wäre, verhindern. Die Gläubiger erklären sich uU zum Verzicht bereit gegen eine sog. Lästigkeitsprämie. Es kommt aber in Betracht, aus § 242 einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf Löschung ohne Prämie abzuleiten1189a.

_____ 1188 Maßgeblich sind die abstrakten Merkmale des Haftungsverbands. Die Haftung braucht nicht konkret begründet zu sein, es braucht also gar keine Hypothek etc zu bestehen, Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 73. A. 2015, § 865 Rn 5. Der Ersteher, dem das Grundstück in der Zwangsversteigerung zugeschlagen wird, erwirbt das Eigentum am Zubehör nach §§ 90 II, 55 I (nicht II), 20 II ZVG, 1120, 97 I BGB (berühmte Paragraphenkette). 1189 Gerhardt, Vollstreckungsrecht, 1982, S 80 f bezieht dies auch auf den Fall des Erwerbs unter Eigentumsvorbehalt. Dem Haftungsverband zugehörig ist hier aber das Anwartschaftsrecht. 1189a So in seinem Fall das OLG Nürnberg, NZI 2014, 158. Der BGH hat das Urteil wegen der immer gegebenen Möglichkeiten, dass vorrangige Rechte zu löschen seien und der Grundstückswert steigen könne, aufgehoben, BGH NJW-RR 2015, 850.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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d) Verfahren Die Anordnung der Zwangsversteigerung erfolgt nach § 15 ZVG auf Antrag durch das Vollstreckungsgericht, welches nach § 3 Nr 1 i) RPflG durch den Rechtspfleger handelt1189b. Das Gericht ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist (§ 1 I ZVG). Der Antrag setzt die Erfüllung der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen und der besonderen Versteigerungsvoraussetzungen voraus (zB nach § 17 ZVG die Eintragung des Schuldners1189c). Wenn Antrag und Voraussetzungen vorliegen, ordnet das Gericht die Zwangsversteigerung an. Wird der Beschluss wirksam, gilt er als Beschlagnahme mit der Wirkung der §§ 20 f mit § 23 ZVG und §§ 135 f BGB1189d. Sodann hat das Gericht das Grundbuchamt um die Eintragung des Versteigerungsvermerks zu ersuchen (§ 19 I ZVG). Die Beschlagnahme hat die Wirkung eines gerichtlichen Veräußerunsverbots (§ 23 I 1 ZVG), ihre Eintragung schließt den beschlagnahmefreien Erwerb aufgrund öffentlichen Glaubens des Grundbuchs aus (§ 892 I 2). § 10 I Nr 4 ZVG berücksichtigt die Möglichkeit, dass aufgrund der Beschlagnahme Verfügungen relativ unwirksam sind. Danach wird der Versteigerungstermin anberaumt (§ 36 I ZVG). Der Inhalt der Anberaumung ist in § 37 ZVG festgelegt. Wichtig ist vor allem § 37 Nr 5 ZVG, der die Aufforderung an nicht eingetragene Berechtigte vorsieht, ihr Recht entweder durch Antrag auf Aufhebung der Versteigerung (gemäß § 771 ZPO) oder durch Anmeldung zur Berücksichtigung im geringsten Gebot oder bei der Erlösverteilung geltend zu machen. Soweit das Grundbuch Rechte, die der Versteigerung iS von § 771 ZPO entgegenstehen, ersichtlich macht, was auch durch Berichtigung (§ 894) oder Realisierung einer Vormerkung1190 im Laufe des Verfahrens eintreten kann, ist das Recht Dritter von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 28 ZVG). Miet- und Pachtverhältnisse, die durch Besitzübergabe realisiert sind, gehen jedenfalls auf den Ersteher über; der Ersteher hat ein besonderes Kündigungsrecht nach §§ 57, 57a ZVG. Der Zwangsversteigerung unterliegen grundsätzlich alle beschlagnahmten Gegenstände (§ 55 ZVG), dh die Beschlagnahme iSd §§ 20 f ZVG führt nach § 55 ZVG zur Zwangsversteigerung der beschlagnahmten Gegenstände.

_____ 1189b Das Verfahren zur Zwangsversteigerung unterliegt nach Art 14 I GG dem Anspruch auf faire Verfahrensführung (was die Beteiligung des Betroffenen betrifft), BVerfG NJW 2012, 2500. Zur Terminsbestimmung bei der Zwangsversteigerung eines in Miteigentum stehenden Grundstücks BGH WM 2021, 308. 1189c Nicht erforderlich bei nachgewiesener Erbfolge (§ 17 I Fall 2 ZVG). Dies gilt analog für andere Fälle der Universalsukzession (BGH NJW 2011, 525). 1189d Zur Beschlagnahme als Verfügungsbeschränkung o Rn 578. 1190 Näher BGHZ 46, 124 und u Rn 2243.

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e) Die Versteigerungsbedingungen 652 Die Versteigerungsbedingungen sind in §§ 44 ff ZVG geregelt1190a:

aa) Das geringste Gebot setzt sich aus allen dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Rechten und den Kosten des Verfahrens zusammen (§ 44 ZVG). Diese müssen vom Gebot mindestens gedeckt sein, wenn das Verfahren zur Veräußerung führen soll (Deckungsprinzip). Ein vorgehendes Grundstücksrecht wird übernommen (§ 52 I 1 ZVG, sog. Übernahmeprinzip), wenn es nicht durch Zahlung zu befriedigen ist (§ 52 I 2. Voraussetzung, so bei fälligen Grundpfandrechten). Stellt sich spätestens bei Zuschlag heraus, dass ein bei den Versteigerungsbedngungen berücksichtigtes Recht in Wirklichkeit nicht besteht, ist eine Zuzahlung zu bestimmen ((§§ 50 f ZVG)1190b. bb) Das Mehrgebot ist der das geringste Gebot überschreitende Betrag des Meistgebots (vgl § 49 I ZVG). Diese Differenz und die bar abzudeckenden Teile des geringsten Gebots (Kosten sowie etwa Lasten nach § 10 I Nr 2, 31190c ZVG) bilden zusammen das: cc) Bargebot (§ 49 ZVG). Dies ist der bar zu entrichtende Teil des Gebots. Man kann noch unterteilen in bar abzudeckendes geringstes Gebot (= Mindestbargebot) und Mehrgebot. dd) Das Meistgebot ist das höchste im Versteigerungstermin abgegebene Gebot. 653 Beispiele: Auf dem Grundstück des E lasten vier Hypotheken von je 30.000 € für A, B, C, D. Der Vollstreckungsgläubiger G ist persönlicher Gläubiger. Das geringste Gebot beträgt 120.000 € + Kosten (nehmen wir an: 1.000 €) + Rechte nach § 10 I Nr 1–3 ZVG (angenommen: 2.000 €) = 123.000 €. Das Mindestbargebot beträgt 3.000 €; G erhält etwas, soweit das Meistgebot über 123.000 € hinausgeht, soweit also Bargebote über 3.000 € eingehen. Betreibt C die Vollstreckung, so beträgt das geringste Gebot 63.000 €. Gehen Gebote darüber hinaus, beträgt also auch hier das Bargebot mehr als 3.000 €, so wird C daraus befriedigt, und zwar vor D. Die Konsequenz ist bei Vollstreckung durch den ersten Hypothekar A: Das Meistgebot kann in diesem Fall aus einer Summe bestehen, die nur das Mindestbargebot deckt. Es droht eine Verschleuderung des Grundstücks.

_____ 1190a Entscheidend für die Gebotsbestimmung durch das Gericht und die Erlösaussichten der Mitsteigerer ist die Bestimmung des Werts des Grundstücks. Zur Frage, ob der Schuldner den Zutritt des vom Gericht beauftragten Sachverständigen zu dulden hat, Herwig, NotBZ 2002, 407. 1190b Stellt sich im Verteilungsverfahren das Nichtbestehen eines im geringsten Gebot berücksichtigten Rechts heraus, ist dem ausgefallenen Gläubiger ein Zahlungsanspruch gegen den Ersteher zuzubilligen, bei Streitigkeit des Rechts unter der Bedingung des Nichtbestehens (§ 125 I, II ZVG). Auch wenn noch nach dem Verteilungsverfahren das Nichtbestehen eines Rechts fraglich wird, muss dem ausgefallenen Gläubiger ein Anspruch gegen den Ersteher zustehen, sei es aus ungerechtfertiger Bereicherung, sei es aufgrund der §§ 50 f ZVG. Zu klagen ist im Prozessweg BGH NJW 1966, 154. 1190c Zur Berücksichtigung von Erschließungsbeiträgen nach § 10 I Nr 3 BGH NJW 2012, 2504. Zur Berücksichtigung von Lasten des Wohnungseigentums nach § 10 I Nr 2 s.o. Rz 3 Fn 1d.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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ee) Deshalb ist das Mindestgebot eingeführt worden in Höhe von sieben Zehn- 654 teln des Grundstückswerts (§ 74a mit der Ausnahmeregelung zu Lasten eines mit bietenden Gläubigers in §§ 74b, 114a ZVG). Zudem muss die Versteigerung (dh Zulassung von Geboten) nach § 73 I 1 ZVG mindestens 30 Minuten dauern. Das Mindestgebot ist aber eine schwache Schranke, denn der Schuldner selbst kann sich darauf nicht berufen (§ 74a I) und die Grenze gilt nur im ersten Termin (§§ 74a IV und 85a II 2 ZVG). Als Sicherung wirken also nur das Interesse des versteigernden Gläubigers, wenn dieser das Grundstück nicht selbst erwerben will, und die Interessen der gleich- oder nachrangigen Gläubiger, und dies nur bis zum nächsten Termin. Deshalb gilt jetzt (als Auswirkung der Eigentumsgarantie) § 85a ZVG. Liegt das Meistgebot unter der Hälfte des Grundstückswerts, ist danach der Zuschlag generell zu versagen. Auch dies gilt aber in einem neuen Termin nicht mehr. Hinzu kommen der Schutz nach § 30a ZVG (Moratorium) und die Möglichkeit des § 765a ZPO (teilweise oder vollständige Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme wegen sittenwidriger Härte)1190d.

f) Zuschlag mit Rechts- und Verteilungswirkungen Nach der Versteigerung erfolgt der Zuschlag an den Meistbietenden (§§ 79 ff, 81 ZVG) 655 durch Beschluss. Er wird wirksam durch Verkündung (§§ 87, 89 ZVG). Die Wirkung ergibt sich aus § 90 ZVG: Der Ersteher wird Eigentümer aller Gegenstände, auf die sich die Zwangsversteigerung (§ 55 ZVG) und also die Beschlagnahme (§§ 20, 21 ZVG) erstreckt. Der Erwerb erfolgt kraft des Beschlusses1191; weil es kein rechtsgeschäftlicher Erwerb ist, findet § 892 keine Anwendung1192. Die Eintragung im Grundbuch ist nur eine Berichtigung (§ 130 ZVG). Eine Übergabe der beweglichen Sachen (die im Besitz des Schuldners sein müssen) ist neben dem Beschluss nicht erfor-

_____ 1190d Bemerkenswert die Entscheidung des BVerfG WM 2019, 1694, dass ausnahmsweise auch eine Einstellung des Versteigerungsverfahrens auf Dauer gerechtfertigt ist, wenn anders eine konkret belegte Suizidgefahr beim Schuldner nicht ausgeschlossen werden kann. Die Durchführung des Verfahrens würde dann gegen das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit verstoßen. Die einstweilige Einstellung der Teilungsversteigerung nach § 753 I 1 BGB wegen Suizidgefahr und damit verbundener Aussicht auf Erfolg der Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gewährt BGH ZfIR 2020, 447. 1191 Der Zuschlag hat die Bedeutung eines rechtsändernden Richterspruchs, RGZ 138, 125, 127 und BGHZ 53, 47, 50. Er führt zu einem originären Eigentumserwerb. Was das Zubehör betrifft, s Fn 1188. 1192 RGZ 72, 268, 271 und 72, 354, 358.

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B. Das Grundbuch

derlich. Zugleich gehen die Nutzungen und Lasten sowie die Gefahr über (§ 56 ZVG). Die Vollstreckung auf Herausgabe erfolgt gemäß § 93 ZVG aus dem Zuschlagsbeschluss (Ausnahme bei Vermietung und Verpachtung – § 93 I 2 ZVG –). Je nach den gesetzlichen Versteigerungsbedingungen und den tatsächlichen Verhältnissen erlöschen die Rechte oder gehen auf den Erwerber über (§ 91 I ZVG). Letzteres kann der Ersteher auch mit dem Berechtigten vereinbaren (§ 91 II, III ZVG). Für die nicht bestehenbleibenden Hypotheken und Grundschulden tritt an die Stelle des Rechts am Grundstück als Surrogat ein Pfandrecht am Anspruch auf den Erlös (Erlöspfandrecht). Die Erlösverteilung ist dadurch zu vollziehen, dass die Forderung auf den Erlös nach der Rangfolge übertragen wird und entsprechende Sicherungshypotheken am Grundstück des Erstehers eingetragen werden (§§ 118 I, 128 ZVG). Bei anderen nicht bestehen bleibenden Rechten als Hypotheken und Grundschulden sind die Rechte auf Wertersatz aus dem Mehrgebot gerichtet (§§ 92 I, 117 f ZVG). Der Höchstbetrag dieses Ersatzes kann als Inhalt des Rechtes vorweg bestimmt werden. Die Bestimmung bedarf der Eintragung in das Grundbuch (§ 882). Die Verteilung der Forderung gilt als Befriedigung aus dem Grundstück (§ 118 II ZVG). Nur für den Rest haftet der ursprüngliche Schuldner. Gegen den Zuschlagsbeschluss ist die Beschwerde möglich (§ 96 ff ZVG); wird er rechtskräftig aufgehoben, gelten seine Wirkungen als nicht eingetreten (§§ 90 I, 91 I ZVG).

g) Zusammenfassung 660 Der als Folge von Einigung und Eintragung entstehende Rang der Grundstücksrechte hat Bedeutung vor allem in der Zwangsversteigerung als einer der drei Immobiliarvollstreckungsarten (§§ 864 ff ZPO). In der Zwangsversteigerung ist nicht nur der vollstreckende Gläubiger zu befriedigen, sondern sind es auch die anderen Berechtigten. Hierfür ist das Rangverhältnis in § 10 ZVG festgelegt, insbesondere in § 10 I Nr 4 mit § 11 ZVG unter Hinweis auf den grundstücksrechtlichen Rang. Soweit die Rechte dem versteigenden Gläubiger vorgehen, gilt betreffs der dinglichen Rechte das Übernahmeprinzip (daraus bestimmt sich das geringste Gebot). Soweit darüber hinaus geboten wird (Mehrgebot), wird bar bezahlt und der Barerlös bzw die Barforderung auf die übrigen Rechte verteilt, wieder gemäß dem Rang. Mit Zuschlag wird der Ersteher Eigentümer. Die Forderung gegen ihn wird, 661 wenn er nicht im Versteigerungstermin zahlt, als Surrogat auf die Inhaber der erloschenen Rechte übertragen mit Sicherung durch Judikatshypotheken am Grundstück, das jetzt dem Ersteher gehört (§ 118 ZVG). Soweit Rechte nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind (Nießbrauch etc.), tritt ein Anspruch auf Ersatz des Wertes aus dem Erlös an ihre Stelle (§ 92 ZVG). Für den Anspruch kann der Höchstbetrag als Inhalt des Rechts bestimmt werden (§ 882).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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h) Praxis des Zwangsversteigerungswesens Eine praktische Anschauung vom Zwangsversteigerungswesen lässt sich aus einer schon längere 662 Zeit zurückliegenden Darstellung von Kurt Döring gewinnen1193.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 1. Übersicht: Vermutungswirkung und öffentlicher Glaube, Widerspruch und Berichtigung Das Grundbuch kann unrichtig sein. § 894, der den Berichtigungsanspruch regelt, 663 nennt Fallgestaltungen der Abweichung des Grundbuchs von der wirklichen Rechtslage: Das Grundbuch kann abweichen im Hinblick auf ein zustehendes Grundstücksrecht oder ein Recht an einem solchen Recht oder eine Verfügungsbeschränkung. Gründe sind die Verwechselung der Parzellen, Unwirksamkeit der Verfügungserklärung, Rechtsveränderungen durch Gesetz (etwa Erbfolge, Verschmelzung von Gesellschaften), Zu-spät-Kommen oder Unterlassung der Eintragung einer Verfügungsbeschränkung (etwa eines Insolvenzvermerks). § 891 begründet die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs. Wer sich gegen eine Grundbucheintragung auf eine abweichende Rechtslage beruft, trägt die Beweislast. Diese Vermutungswirkung des Grundbuchs gilt nach S 1 zunächst dafür, dass dem im Grundbuch Eingetragenen das für ihn eingetragene Recht zusteht1194. Diese Vermutung gilt, anders als die Eigentumsvermutung des § 1006, die nur zugunsten des Besitzers gilt, auch gegen den Eingetragenen selbst. § 891 S 2 fügt die Vermutung hinzu, dass gelöschte Rechte (nicht etwa: gar nicht eingetragene) nicht bestehen1195.

_____ 1193 „Ein Haus unter dem Hammer“, FAZ v 31.5.1986, S 17. Die Darstellung ist in der 5. Aufl. dieses Buches in Rn 662 mit Hinweisen auf die Regelungen des ZVG, die im Verlauf der geschilderten Verhandlung in Bezug genommen werden, wiedergegeben. 1194 Einschließlich der Einredefreiheit von Grundpfandrechten, soweit Einreden nicht eingetragen sind (o Rn 562), richtiger Ansicht nach auch der Freiheit von einer zwar eingetragenen und damit wirksam gewordenen, aber zu Unrecht gelöschten Vollstreckungsunterwerfung (o Rn 576 Fn 1083). Die im Bestandsverzeichnis vermerkten Eigenschaften des Grundstücks gehören nicht zur Rechtszuständigkeit. Sehr wohl gehört dazu das Grundstück in seiner Abmessung als Bezugspunkt der daran bestehenden Rechte; dies schließt den aus dem Liegenschaftskataster sich ergebenden Grenzverlauf des Grundstücks ein, BGH WM 2006, 540. Einigen sich freilich die Parteien über das in Augenschein genommene Grundstück mit dem richtigen Grenzverlauf, so führt die Katasterangabe gemäß irriger Vermessung nicht kraft Unkenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs in Hinsicht auf die Katastergrenzen zum gutgläubigern Erwerb, Baur/Stürner § 23 Rn 10 mwN. 1195 Bei Löschungen aufgrund einer Aufhebungserklärung wird nach § 891 S 1 vermutet, dass das Recht bis zur Löschung bestanden hat. Bei Löschungen aufgrund eines Berichtigungsantrags ist die Vermutung des § 891 S 1 zerstört.

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B. Das Grundbuch

An die Vermutung des Bestehens eingetragener Rechte einschließlich des Nichtbestehens gelöschter Rechte knüpft § 892 I 1 den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für den gutgläubigen Rechtsverkehr an. Im Anschluss an die Vermutungen des § 891 begründet § 892 für den Rechtsverkehr die Unterstellung der eingetragenen, insbesondere als unbelastet eingetragenen Rechte, wenn die Rechte in Wirklichkeit nicht oder belastet bestehen. Ein Erwerber kann sich auf diese Unterstellung aber nicht berufen, wenn er die Unrichtigkeit des Grundbuchs kennt oder ein Widerspruch iSv § 899 eingetragen ist. § 892 II sagt bei eintragungsbedürftigen Rechten Näheres zu dem für die Kenntnis maßgeblichen Zeitpunkt. Wohl gemerkt, geht es wie immer (mit der – allerdings umstrittenen – Ausnahme des zwischenzeitlich eingefügten § 899a1196) um den Erwerb vom Nichtberechtigten, also nur um das Vertrauen auf die aus dem Grundbuch hervorgehende Zuständigkeit von Rechten. Vermutungen für das Vorliegen sonstiger Wirksamkeitsvoraussetzungen wie Geschäftsfähigkeit, Vertretungsmacht etc. enthält § 891 ja nicht. Zu der Unterstellung der Rechtszuständigkeit des Eingetragenen fügt § 892 I 2 noch einen öffentlichen Glauben des Grundbuchs betreffend Verfügungsbeschränkungen hinzu. Was den Rechtsschein des Grundbuchs für die Zuständigkeit von Rechten betrifft, ist lehrreich ein Vergleich mit den Kategorien zur Publizität des Handelsregisters nach § 15 HGB: Man unterscheidet die negative Publizität nach § 15 I und die positive Publizität des § 15 III HGB. Positive Publizität ist die Vermutung von im Register verlautbarten Rechtsbeziehungen für den Rechtsverkehr, obwohl sie in Wirklichkeit nicht existent sind. Negative ist gerade umgekehrt die Vermutung für die Nichtgeltung von Rechtsbeziehungen, obwohl sie in Wirklichkeit existent sind. Danach regeln die §§ 891 S 1, 892 I 1 die positive Publizität des Grundbuchs. Dem ist aber nicht etwa die Vermutung nach § 891 S 2, dass ein gelöschtes Recht nicht besteht, als Regelung eines negativen Rechtsscheins gegenüberzustellen. Für einen negativen Rechtsschein müsste die Nichtgeltung existierender, aber nicht eingetragener Rechte angeordnet werden. § 891 S 2 begründet demgegenüber nur die Vermutung für das Nichtbestehen gelöschter Rechte. Für gar nicht erst (auch nicht für einen falschen Inhaber) eingetragene Grundstücksrechte gilt die Vermutung nicht, weil das für die Entstehung konstitutive Merkmal der Eintragung fehlt. Die Vermutung, dass sie nicht bestehen, kann also gar nicht eingreifen. Damit begründet auch § 891 S 2 einen positiven Rechtsschein, nämlich dafür, dass die durch Löschung vermerkte Beseitigung einer Rechtsbeziehung wirklich zustande gekommen ist, obwohl sie in Wirklichkeit nicht eingetreten ist. Konsequent fasst § 892 I Satz 1 die Vermutungen des § 891 I und 2 für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs dahin zusammen, dass der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt.

_____ 1196 O Rn 198 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Mit der Regelung des öffentlichen Glaubens knüpft § 892 I Satz 1 an die Vermutungen des § 891 die Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für denjenigen an, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt. Vermutungen und öffentlicher Glaube machen die positive Publizität des Grundbuchs aus1197. Für einen bestimmten Fall fügt § 892 I 2 die Regelung einer negativen Publizität 664 des Grundbuchs hinzu. Wie gesagt, geht es bei der negativen Publizität um die Vermutung der Nichtgeltung von Rechtsbeziehungen, obwohl sie in Wirklichkeit existent sind. Dies trifft nach § 892 I 2 für relative Verfügungsbeschränkungen zu. Diese werden nämlich wirksam ohne das Erfordernis der Eintragung in das Grundbuch, etwa durch richterliche Anordnung (Veräußerungsverbot iS des § 136), durch den Eintritt bestimmter Gestaltungen der Erbfolge nach dem Tod des Erblassers (Beschränkung des Vorerben nach § 2113 I, III, Verfügungsbeschränkung bei Testamentsvollstreckung, § 2211) und durch die eben genannte Beschlagnahme für die Zwangsversteigerung (§ 23 I 1 ZVG) sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Verfügungsbeschränkung des Insolvenzschuldners nach § 81 I 2 InsO, gleich steht die vorläufige Anordnung nach §§ 21 II Nr 2 InsO). § 891 enthält hierzu nach seinem Wortlaut keine Vermutung. Aber § 892 I 2 schließt die Wirksamkeit der Beschränkungen für den gutgläubigen Rechtsverkehr aus, wenn die – an sich wirksam gewordenen – Verfügungsbeschränkungen nicht durch entsprechende Vermerke im Grundbuch eingetragen sind1198.

_____ 1197 Entsprechend ist das Verhältnis von Vermutung und Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs bei beweglichen Sachen ausgestaltet. Rechtsscheingrundlage ist hier der Besitz. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs kann aber aufgrund der nach Reihenfolge und Ausdruck differenzierten Fassung weiter gehen als die Rechtsscheinwirkung des Besitzes: Aufgrund des Besitzes ist zwar das Eigentum (§ 1006) und, wenn der Kläger dieses geltend macht, ein Nießbrauch an einer beweglichen Sache (§§ 1065 iVm § 1006) oder ein Pfandrecht zu vermuten (§ 1227 iVm § 1006). Es kann aber weder vom angeblichen Inhaber des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache der Nießbrauch noch vom angeblichen Pfandgläubiger gutgläubig das Pfandrecht erworben werden (auf die Übertragung beider Positionen – für den Nießbrauch nur beschränkt zugelassen, § 1059a – findet das Recht der Abtretung von Forderungen Anwendung, das keinen gutgläubigen Erwerb kennt: Für den Nießbrauch an einer beweglichen Sache gilt, soweit er übertragbar ist, § 413 iVm § 398, beim Pfandrecht wird die gesicherte Forderung übertragen (§ 1250). Was den gutgläubigen Erwerb betrifft, hat der Erwerber in der Sachherrschaft des besitzenden Veräußerers durchaus eine Grundlage für das umfassende Eigentum, aber nicht eine Grundlage dafür, dass das vom Veräußerer behauptete beschränkte Recht zutrifft. 1198 Der Nichteintragung einer Verfügungsbeschränkung steht eine Eintragung gleich, die nicht den ganzen Inhalt erfasst (etwa Eintragung einer befreiten Vorerbschaft, LG Stuttgart NJW-RR 2008, 1463). Mangels Geltung des positiven Rechtsscheins kann man sich dagegen nicht auf im Grundbuch eingetragene, in Wirklichkeit aber nicht wirksam gewordene Verfügungsbeschränkungen verlassen (s.u. Rn 705). Gegenüberstellung von positiver und negativer Publizität betr Verfügungsbeschränkungen in BGH NJW-RR 2020, 395 Rn 8.

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B. Das Grundbuch

§ 891 sollte doch eine Vermutung betreffend Verfügungsbeschränkungen entnommen werden. In Betracht kommt nämlich, die Löschungsvermutung des § 891 S 2 auch auf die Eintragung der Löschung einer Verfügungsbeschränkung zu beziehen1199. Dies ist zu bejahen und demgemäß sind ebenso in Eränzung der Formulierung des Gesetzes ein Berichtigungsanspruch des Geschützten (§ 894) und seine Widerspruchsmöglichkeit (§ 899) zu bejahen1200. 665 Der erste Satz (§ 892 I 1) geht mit der positiven Publizität nicht über die Vermutun-

gen des § 891 hinaus. Der „Inhalt des Grundbuchs“ gilt als richtig1201. Es gibt keinen guten Glauben an das Schweigen des Grundbuchs1201a: Rechtsgeschäftlich einzuräumende Rechte bedürfen nach § 873 ff vorbehaltlich von Sondervorschriften wie § 1154 der Eintragung. Die Rechte können also nur falsch (dh, ohne dass die sonstigen Erwerbsvoraussetzungen gegeben sind) eingetragen oder falsch gelöscht sein. Darauf beziehen sich §§ 891, 892 I 1. Die Rechte können aber nicht bestehen oder erworben sein, ohne dass sie oder der Erwerb eingetragen sind oder wie nach § 1154 ein Ersatztatbestand erfüllt ist. Also gibt es bei Schweigen des Grundbuchs solche Rechte nicht, und so bedarf es auch keines öffentlichen Glaubens an ihr Bestehen oder Nichtbestehen. Auf Rechtsbeziehungen, die nicht in das Grundbuch gehören, bezieht sich das Grundbuch von vornherein nicht; folglich begründet es auch weder dafür noch dagegen einen öffentlichen Glauben. Beispiele sind Rechte an buchungsfreien Grundstücken1202, weiter buchungsfreie Rechte1203, sodann absolute

_____ 1199 Unter Ablehnung der Vermutungswirkung verlangt OLG Braunschweig den Nachweis des Erlöschens der Verfügungsbeschränkung im Insolvenzverfahren (§ 81 InsO) nach § 29 GBO auch dann, wenn der Insolvenzvermerk auf gerichtliches Ersuchen (§ 38 GBO) gemäß § 32 III 1 InsO gelöscht worden war, MittBayNot 2013, 76); zu Recht kritisch, wenn auch letztlich nicht aufgrund der Vermutungswirkung des § 891, Gutachten DNotI-Report 2013, 145. Anders auch BGH WM 2017, 1950, wenn auch diese Entscheidung sich nicht auf § 891, sondern auf den Beweiswert einer Löschung des Insolvenzvermerks stützt. 1200 S.u. Rn 667 ff. 1201 Kein gutgläubiger Erwerb ohne Grundlage im Inhalt des Grundbuchs. Ein Hypothekenbrief ist keine Rechtsscheingrundlage gegen das Grundbuch bei Übertragung einer Hypothek nach § 1154, nachdem die Hypothek gelöscht wurde, ohne dass der Brief unbrauchbar gemacht wurde; auch die vorläufige Eigentümergrundschuld (§ 1163 I 1) kann nicht bei einer zweiten Abtretung gutgläubig erworben werden. S Staudinger/Gursky § 892 Rn 5, ebenso Christian Picker in der Neubearbeitung 2019. 1201a Anders spricht Staudinger/Gursky § 892 Rn 4 (ebenso Christian Picker Neubearb. 2019) unter Berufung auf eine „ganz hM“ von negativer Publizität insofern, als § 892 I 1 die Vollständigkeitsfiktion begründe, dass „nicht gebuchte bzw im Grundbuch bereits wieder gelöschte dingliche Rechte“ nicht bestünden. Die Richtigkeitsvermutung des § 891 und der daran anknüpfende öffentliche Glaube des Grundbuchs gehen von den Eintragungen aus. Wenn die eingetragenen Rechte als existent vermutet werden und geglaubt werden können, kann es daneben, was Vermutung und öffentlichen Glauben betrifft, kein Eigentum eines anderen und auch kein beschränktes Recht am eingetragenen Eigentum geben. Was gelöschte Rechte betrifft, misst § 891 II der Löschungseintragung die Richtigkeitsvermutung bei. 1202 S § 3 II GBO und iE Staudinger/Gursky vor §§ 873 ff Rn 15. 1203 Altrechtliche Grunddienstbarkeiten nach Art 187 I 1 EGBGB.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

395

Verfügungsbeschränkungen wie diejenige nach § 1365, schließlich öffentlich-rechtliche Belastungen wie zB herkömmliche gesetzliche Vorkaufsrechte1204. Der Schutz des Erwerbers nach § 892 I gilt sowohl im Fall des S 1 wie in dem des 666 S 2 vorbehaltlich der Kenntnis des Erwerbers von der wahren Rechtslage (§ 892 I 1, 2). § 892 I 1 schließt den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zusätzlich im Fall eines Widerspruchs aus. Das Gesetz greift damit vor auf die Möglichkeit eines Widerspruchs, die in § 899 geregelt wird. Die Möglichkeit knüpft nach § 899 I an den Anspruch auf Berichtigung unrichtiger Grundbucheintragungen an, der in § 894 I statuiert ist. Unrichtige Grundbucheintragungen, zunächst solche, an die § 892 I 1 mit dem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anknüpft, sind gefährlich wegen dieser Möglichkeit, nämlich dass der Berechtigte sein Recht durch einen Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs verliert. Schon deshalb muss der Berichtigungsanspruch gegeben werden. Dieser wäre freilich nicht viel wert, wenn der Eingetragene, dem der Kläger die Unrichtigkeit der Eintragung entgegenhält, bis zur Durchsetzung des Anspruchs wirksam über das Recht des Klägers verfügen könnte. Deshalb fügt das Gesetz in § 899 I als vorläufige Sicherung die Möglichkeit des Widerspruchs ein, der, wenn der Eingetragene die Eintragung nicht bewilligt, durch einstweilige Verfügung erreicht werden kann. Die Möglichkeit wird noch erleichtert durch § 899 II 2: Entgegen den allgemeinen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) muss die Gefährdung des Rechts des Widersprechenden nicht glaubhaft gemacht werden. Von der Gefährdung als Verfügungsgrund ist zu unterscheiden der zu sichernde Anspruch. Der muss glaubhaft gemacht werden (§ 936 iVm § 920 II ZPO). Die Wirkung dieser vorläufigen Sicherung ist nach § 892 I 1 der Ausschluss der Möglichkeit, dass ein Recht vom Nichtberechtigten, unter Überwindung des Rechts des Widersprechenden, kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erworben wird. Zu fragen ist, ob die Möglichkeit des Widerspruchs nur gegen die Gefahr eines Rechtsverlusts durch 667 gutgläubigen Erwerb (§ 892 I 1) schützt, aber nicht gegen die Gefahr, dass der durch eine relative Verfügungsbeschränkung Geschützte nach § 892 I 2 seinen Schutz verliert. § 892 I 2 erwähnt die Möglichkeit eines Widerspruchs nicht. Dass ein Widerspruch betreffend Verfügungsbeschränkungen möglich ist, ergibt sich freilich aus § 899 I. Man muss diesen nur richtig verstehen (oder ergänzen).

_____ 1204 Neuere Rechte werden, wie Staudinger/Gursky und Christian Picker § 892 Rn 54 sagen, entdinglicht. Das gilt sicher für das Vorkaufsrecht nach BauGB, welches nicht als dingliches Recht wirkt, sondern durch Grundbuchsperre (§ 28 I 2 BauGB) und die Möglichkeit der Gemeinde, für ihren schuldrechtlichen Anspruch eine Vormerkung eintragen zu lassen (§ 28 II 2 BauGB), gesichert ist. Bei Nichteintragung und versehentlichem Übergehen der Sperre vormerkungsfreier Erwerb, unabhängig vom guten Glauben (Eintragung ist Wirksamkeitserfordernis der Vormerkung). Zu § 1365 o Rn 578.

396

B. Das Grundbuch

§ 899 I knüpft an den Berichtigungsanspruch nach § 894 an, und in diesem sind Verfügungsbeschränkungen ausdrücklich erwähnt. Allerdings ist hier die Formulierung der Aktivlegitimation lückenhaft. Anspruchsberechtigt ist nach der Vorschrift nur derjenige, dessen Recht durch Eintragung einer Verfügungsbeschränkung beeinträchtigt ist. § 894 gibt also seinem Wortlaut nach nur den Anspruch gegen zu Unrecht eingetragene Verfügungsbeschränkungen. Wenn demgegenüber jemand gerade umgekehrt durch eine Verfügungsbeschränkung geschützt wird und diese nicht eingetragen (insbesondere gelöscht) ist, fällt der Geschützte aus der Formulierung der Aktivlegitimation nach § 894 heraus. Folglich scheint deshalb für ihn auch nicht die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 899 iVm § 894 in Betracht zu kommen. Die Auslassung ist die Folge der unterschiedlichen Fassung des § 892 I 1 einerseits iS positiver Publizität und des § 892 I 2 andererseits iS negativer Publizität. In der Konsequenz wird der Widerspruch in der Einschränkung der positiven Publizität eingetragener Rechte („es sei denn“) hervorgehoben, in der Einschränkung der negativen Publizität („nur wirksam“ bei Eintragung oder Kenntnis) dagegen nicht. Der Berichtigungsanspruch des Geschützten bei Nichteintragung der Verfügungsbeschränkung 668 ist dennoch zu bejahen, § 894 ist insoweit zu ergänzen1205. Der Anspruch des Geschützten auf Berichtigung, dh Eintragung der Verfügungsbeschränkung, folgt nämlich zwingend aus dem System des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Wenn nach § 892 I 2 eine Verfügungsbeschränkung ohne Eintragung in das Grundbuch gegen einen Erwerber wirkungslos ist, dann hat der Geschützte einen Anspruch darauf, die zu seinen Gunsten bestehende oder angeordnete Verfügungsbeschränkung durch Eintragung in das Grundbuch bei dem betroffenen Recht gegen Erwerber dieses Rechts wirksam zu machen. Aus diesem Anspruch folgt der Anspruch auf Wiedereintragung, wenn die Verfügungsbeschränkung zu Unrecht gelöscht ist. Dh es folgt insgesamt die Ergänzung des § 894 um den Berichtigungsanspruch hinsichtlich zu Unrecht nicht eingetragener Verfügungsbeschränkungen. Näher hat der durch Verfügungsbeschränkung Geschützte gegen den durch die Verfügungsbeschränkung in seinem Recht Betroffenen einen Anspruch auf Zustimmung des Betroffenen dazu, dass eine bestehende, aber zu Unrecht nicht eingetragene oder gelöschte Verfügungsbeschränkung in das Grundbuch (wieder) eingetragen wird. Aus der Ergänzung des § 894 um den Berichtigungsanspruch hinsichtlich nicht eingetragener 669 Verfügungsbeschränkungen folgt nach § 899 I zugleich die Möglichkeit des Widerspruchs zur Sicherung dieses Anspruchs. Aus der Anerkennung dieser Widerspruchsmöglichkeit folgt schließlich die Wirkung eines Widerspruchs gegen den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch im Fall des § 892 I 2: Auch in diesem Fall schadet dem Erwerb neben der Eintragung der Verfügungsbeschränkung und der Kenntnis des Erwerbers hiervon die Eintragung eines Widerspruchs (hier: gegen die Nichteintragung oder Löschung einer Verfügungsbeschränkung). Der Widerspruch bei nicht eingetragenen Verfügungsbeschränkungen ist bei dem Recht desje670 nigen einzutragen, der im Grundbuch entgegen der Verfügungsbeschränkung unbeschränkt als Berechtigter eingetragen ist. 671 Der Schutz durch § 892 bei Verfügungen, die zu einem Erwerb von Grundstücksrech-

ten führen sollen, wird in § 893 2. Fall ergänzt durch den Schutz bei anderen Verfügungen über Grundstücksrechte (Inhaltsänderungen nach § 877, Rangänderung

_____ 1205 Zutreffend Planck/Strecker § 894 Anm II 2, mit umfassenden Nw Staudinger/Gursky und in der Neubearb.Christian Picker § 894 Rn 45. Auch die Verfasser des 1. Entwurfs wussten noch, dass der Berichtigungsanspruch des heutigen § 894 auch den Fall der zu Unrecht erfolgten Löschung einer Verfügungsbeschränkung erfassen muss (Mot., Mugdan III S 130).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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nach § 880, aber auch die Aufhebung gegenüber dem Eigentümer nach § 875). § 893 1. Fall legitimiert sodann in den Grenzen des § 892 den als Berechtigten Eingetragenen zur Annahme einer Leistung, die aufgrund des Rechts erbracht wird. Die Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 672 macht es für die wirklichen Inhaber von Grundstücksrechten dringlich, für den richtigen Grundbuchinhalt zu sorgen. Ist ein fälschlich Eingetragener einsichtig, bewilligt er die Berichtigung, so dass der Berechtigte nach §§ 13 II, 19 GBO ins Grundbuch eingetragen wird. Fehlt die Einsicht, kann der Weg des Richtigkeitsnachweises nach § 22 GBO offenstehen. Fehlen die nötigen Beweismittel, so muss der Berechtigte nach § 894 auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs klagen. Die Eintragung stört sein Recht (oder seinen Schutz durch eine Verfügungsbeschränkung) wie eine Immission iS von § 1004 oder eine Besitzvorenthaltung iS von § 985. Zur Sicherung gegen den gutgläubigen Erwerb kraft des Grundbuchs steht der Widerspruch nach § 899 zur Verfügung.

2. Berichtigungsanspruch Der Anspruch auf Beseitigung der Störung durch unrichtigen Grundbuchinhalt ist 673 in § 894 geregelt: Das Rechtsschutzinteresse für eine Klage fehlt nur, wenn vollständige und liquide Beweismittel vorliegen. § 22 GBO enthebt dann auch des Erfordernisses der Bewilligung1206. Das rechtskräftige Urteil über einen Berichtigungsanspruch begründet nach der neueren Auffassung der Rechtsprechung1206a keine Rechtskraft bezüglich der dinglichen Rechtslage. Für den Berichtigungsanspruch sind nach § 894 drei materielle Voraussetzungen zu prüfen1206b: – Erstens muss der Kl aktivlegitimiert sein, dh er muss eine wirklich bestehende Rechtsposition geltend machen, die – nach dem, was der Kl geltend macht – entweder selbst nicht richtig eingetragen oder die durch die Eintragung einer

_____ 1206 Dann Vollberichtigung zu beantragen, nicht Berichtigung im Hinblick auf ein Teilelement, OLG München DNotI-Report 2018, 190. Dem durch Berichtigung Betroffenen ist aber rechtliches Gehör zu gewähren. Der Antragsteller ist jedoch grundsätzlich nicht schadensersatzpflichtig, wenn er das Verfahren einleitet und das Grundbuchamt unter Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs die in Wirklichkeit nicht zutreffende Löschung bewirkt mit der Folge des gutgläubigen Erwerbs eines Dritten (BGH NJW-RR 2005, 315). Eines vorgesehenen Verfahrens darf man sich – vorbehaltlich des Falls, dass man sich der Einsicht in die wirkliche Rechtslage vorsatznah verschließt – bedienen. 1206a BGH WM 2017, 1753 = ZfIR 2018, 660 mit Anm Artz. 1206b Der Berichtigungsanspruch ist zwar insbesondere dazu erforderlich, dass Verfügungen abgewehrt werden, soweit sie aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs wirksam werden könnten (§ 892), er ist aber nicht vom Eingreifen des öffentlichen Glaubens abhängig. So kann Beseitigung einer widersprüchlichen Doppelbuchung in Hinsicht auf die unrichtige Buchung verlangt werden, obwohl in diesem Fall der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht eingreift (zu widersprüchlichen Eintragungen u Rn 709).

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B. Das Grundbuch

nicht bestehenden Rechtsposition beeinträchtigt ist1207. Wie soeben geklärt1207a, kommt für die Aktivlegitimation auch der Schutz durch eine relative Verfügungsbeschränkung in Betracht. Ein Miterbe kann bei Testamentsvollstreckung die Berichtigung auf Eintragung der Erben mit Testamentsvollstreckervermerk beantragen, der Berichtigungsantrag ist keine dem Testamentsvollstrecker allein vorbehaltene Verfügung1207b. Zweitens muss der Bekl passivlegitimiert sein, dh er muss zu Lasten der vom Kl prätendierten Rechtsposition als Berechtigter oder als ohne Verfügungsbeschränkung Berechtigter eingetragen oder es muss der Fall des § 895 (Notwendigkeit der Voreintragung des Bekl) gegeben sein1208 oder es muss schließlich seine Bewilligung zur Klarstellung des Rechts auf die Grundbuchberichtigung erforderlich sein. Der BGH hat formuliert: Zur Inanspruchnahme aus § 894 genügt es, dass ohne Mitwirkung des Betreffenden keine Berichtigung erfolgen kann1209.

_____ 1207 Zum Berichtigungsantrag des seine Berechtigung prätendierenden Stiftungsträgers bei Eintragung einer angeblich unselbstständigen Stiftung OLG Düsseldorf NZG 2020, 195. Will der wirkliche Eigentümer gegen den als Inhaber einer vom Bucheigentümer bewilligten Vormerkung Eingetragenen vorgehen, so ist zur Aktivlegitimation festzustellen, ob und in welcher Weise der Eigentümer von der Vormerkung betroffen sein könnte. Die Vormerkung muss, wenn sie wirksam wäre, über die Verfügungsbindung des bewilligenden Bucheigentümers nach § 883 II, III hinaus gegen den wahren Eigentümer wirksam sein. Zum Merkmal der Unrichtigkeit des Grundbuchs ist also zu prüfen, ob die Vormerkung mit Wirkung gegen den Berechtigten kraft öffentlichen Glaubens erworben werden konnte (§§ 883 I, 885 iVm §§ 892, 893 oder 2366, 2367). Ist unrichtig eine Grundschuld eingetragen und diese außerhalb des Grundbuchs kraft guten Glaubens wirksam an einen Zessionar zediert worden (letzteres möglich bei der Briefgrundschuld, §§ 1192 I, 1154 I 1, 1155), steht der Berichtigungsanspruch hinsichtlich der unrichtig für den Zedenten eingetragenen Grundschuld dem Zessionar, nicht dem Grundstückseigentümer zu (BGH NJW 2000, 2021).– Zu verneinen ist die Aktivlegitimation für eine Klage aus § 894 bei einer Falscheintragung, ohne dass es zu der für den Rechtserwerb des Kl notwendigen Eintragung des Kl gekommen ist (s OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 1100 = JuS 1990, 324 m Anm K. Schmidt). – Nach § 894 kann nicht geltend gemacht werden, der Kl selbst habe unwirksam erworben und sei deshalb unrichtig eingetragen. Hier mag er gegen den Partner des Erwerbsgeschäfts auf Feststellung der Unwirksamkeit klagen (BGH NJW 2005, 2983). 1207a Rn 668. 1207b OLG Stuttgart DNotI-Report 2013, 141. 1208 Man könnte meinen, dass derjenige, der nicht im Grundbuch eingetragen ist, auch nicht einen wirklich Berechtigten stören kann. Anders ist es aber in den Fällen, dass es um die Eintragung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses geht, das ein anderes Recht voraussetzt: So kann die Verfügungsbeschränkung des Vorerben nur dann eingetragen werden, wenn der Vorerbe selbst eingetragen ist, RGZ 61, 232. Die Hypothek zu Lasten eines Miteigentumsanteils kann nur dann nach § 48 GBO eingetragen werden, wenn der Miteigentümer und auch die anderen Miteigentümer mit ihren Anteilen eingetragen sind (RGZ 54, 85). 1209 BGHZ 41, 30, 32 in dem folgenden Fall: Der Nachlassverwalter hat eine hypothekarisch gesicherte Schuld bezahlt, verhindert aber die vom Eigentümer verlangte Löschung der Hypothek nach

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Drittens muss das Grundbuch im Sinne der ersten Formulierung des § 894 unrichtig sein, dh eine Eintragung muss mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang stehen1209a. Auch die Namensänderung eines Berechtigten führt zur Unrichtigkeit, aber nicht zu einem Anspruch aus § 894, sondern zu einer bloßen Umschreibung1209b.

Problematisch ist die Passivlegitimation des Erben des fälschlich Eingetragenen, 674 wenn der Erbe (noch) nicht eingetragen ist1210. Zur Lösung wird auf §§ 1922, 1967 hingewiesen. Eine Störung setzt aber eine gegenwärtige, eigene Rechtsanmaßung bzw gegenwärtiges widerrechtliches Haben voraus1211. Die Eintragung lautet auf den Erblasser, nicht den Erben. Zur Begründung einer gegenwärtig störenden Position des Erben fehlt es auch an einer Vorschrift wie der des § 857 über den Übergang des Besitzes. Die gegenwärtige Störung gerade durch den Erben erwächst aber doch aus der Möglichkeit, dass ein anderer vom Erben im Vertrauen auf die Eintragung des Erblassers ohne Voreintragung des Erben (§ 40 GBO) kraft öffentlichen Glaubens erwerben kann, darauf also, dass der Erbe auf der Grundlage des öffentlichen Glaubens verfügen kann. Anspruchsgegenstand des § 894 ist die Bewilligung der berichtigenden Eintra- 675 gung (§ 19 GBO) in der nach § 29 GBO gebotenen Form, im Prozess wird sie durch Urteil ersetzt (§ 894 ZPO). Zum Berichtigungsanspruch können Hilfsansprüche hinzutreten. Dazu kommt es, wenn die im Hinblick auf die Rechtsstellung des Berechtigten unrichtige Eintragung nicht aufgrund der bloßen Bewilligung einer Berichtigungseintragung zu beseitigen ist. Dies ist dann der Fall, wenn entweder die berichtigende Eintragung eine weitere Eintragung voraussetzt, der sie berichtigend hinzugefügt werden kann, nämlich die Voreintragung des Rechts, hinsichtlich des-

_____ der Erfüllung der Schuld mit der Begründung, dass die Hypothek nach § 1164 I auf die Erbengemeinschaft übergegangen sei. Das Grundbuchamt will die Löschung nur mit seiner Zustimmung in der Form des § 29 GBO vollziehen. Der BGH bejaht den Berichtigungsanspruch für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 1164 I nicht erfüllt sind (=NJW 1964, 811). Zum Anspruch aus § 894 bei Doppelbuchung Möritz Jura 2008, 245. 1209a Es kommt auf die materielle Rechtslage an; nimmt das Grundbuch eine Eintragung unter Verletzung einer an das Grundbuchamt gerichteten Vorschrift der GBO vor, ergibt das noch nicht die Unrichtigkeit. Es kommt auf die materiellrechtliche Einigung an (so für einen als solchen nicht relevanten die GBO verletzenden Rangvermerk im Unterschied zur Relevanz einer von der Eintragung abweichenden Rangvereinbarung BGH NJW-RR 2014, 788). 1209b Sogar von Amts wegen, insbesondere auf Anregung der Beteiligten, Schöner/Stöber Rn 239.Grundbuchberichtigung im Fall, dass das bisher unter der Firma der Zweigniederlassung eingetragene Grundstück nunmehr der Hauptniederlassung zugeordnet wird, aufgrund Erklärung des Geschäftsinhabers gemäß §§ 29, 30 GBO, OLG Düsseldorf WM 2021, 643. 1210 Entgegen Baur/Stürner § 18 Rn 44 ist der Fall, dass der Erbe des „Buchberechtigten“ zur Berichtigung herangezogen wird, kein Fall des § 895. 1211 S.u. Rn 1379 ff.

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B. Das Grundbuch

sen die Rechtsstellung des Berichtigungsklägers besteht (§ 895), oder wenn es einer weiteren Grundlage für die Dokumentation der Rechtsstellung bedarf, nämlich der Vorlage des Hypotheken-, Grundschuld- oder Rentenschuldbriefs (§ 8961212). Nach § 898 unterliegen der Berichtigungsanspruch wie die Hilfsansprüche nicht der Verjährung1213. Der Anspruch aus § 894 kann auch als Anspruch auf Beseitigung eines Buchbe676 sitzes verstanden werden und ist wie der aus § 985 ein dinglicher Anspruch1213a. Wird die Klage erhoben, kann der Bekl dennoch über das für ihn eingetragene Recht verfügen. Es gilt die Regelung über die Veräußerung streitbefangener Gegenstände (§§ 265, 325 ZPO). Zur Vorbeugung gegen den von der Drittwirkung der Rechtskraft freien Gutglaubensschutz (§ 325 II ZPO) kann der Kläger die Eintragung eines Rechtshängigkeitsvermerks bewirken1213b. Dem Berichtigungsanspruch kann die exceptio doli entgegengehalten werden, wenn der Eingetragene aus dem Grundverhältnis (etwa Kauf) einen Anspruch auf die Einräumung des unrichtig für ihn eingetragenen Rechts hat. Aus der Einordnung des § 894 als Herausgabeanspruch ergibt sich einmal das Konkurrenzproblem im Hinblick auf eine Kondiktion des Buchbesitzes nach § 812. Zum anderen stellt sich die Frage nach der analogen Anwendung der Regelung über die Nebenfolgen der Vindikation (§§ 987 ff)1214. Eine Kondiktion des Buchbesitzes kann es nur als Leistungskondiktion geben1215. Was die Anwendung der §§ 987 ff betrifft, wird für die Anwendbarkeit bei der Klage gegen einen als Eigentümer eingetragenen Bekl damit argumentiert, dass das eingetragene Eigentum mit dem Grundstück identisch sei1216. Maßgebend ist die Regelung der §§ 987 ff. Bei dieser geht es um Nutzungsherausgabe, Schadensersatz und Verwendungsersatz. Einen Buchbesitz, präziser: eine unrichtige Eintragung im Grundbuch, kann man nicht nutzen, nur die Identitätsvorstellung von Eigentum und Grundstück führt zu herausgabefähigen Nutzungen, nämlich solchen des

_____ 1212 Erforderlich nach §§ 41 f GBO, s.a. § 62 GBO. 1213 Dies gilt auch dann, wenn das Grundstück im Besitz eines Dritten ist und der Herausgabeanspruch gegen den Dritten nach § 197 I Nr 1 (früher § 195) verjährt (hM; aA Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf – das dominium sine re im Grundstücksrecht, 2000, S 95 ff). 1213a Zu den dinglichen Ansprüchen u Rn 1175 ff, zur Möglichkeit der Abtretung Rn 1184 f, zur Verjährung Rn 1179. 1213b S.o. Rn 578a. 1214 HM für analoge Anwendung; Nachweise bei Baur/Stürner § 18 Rn 39, Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 454. 1215 Fall von Baur/Stürner § 18 Rn 32: Wenn der vom geisteskranken Veräußerer auf Berichtigung Verklagte begründet einwendet, der Veräußerer habe wegen seiner Geisteskrankheit selbst nicht wirksam erworben, so entfällt der Anspruch aus § 894, dem Veräußerer steht aber die Kondiktion auf Herausgabe des Buchbesitzes zu (dieser ist interessant für § 891 und § 900). 1216 In den Fällen, in denen es um die fälschliche Eintragung als Eigentümer oder als Inhaber einer Auflassungsvormerkung geht, s BGHZ 41, 30, 35 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Grundstücks. In der Tat wäre hier die formale Unterscheidung zwischen dem Eigentumsrecht und dem Grundstück künstlich. Man kann weiter das durch den Buchbesitz beeinträchtigte Recht schädigen, indem mit Hilfe des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs das Recht entzogen oder belastet wird. Es kommt auch in Betracht, dass der Gegner schon gegen den Berichtigungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen geltend macht, das freilich nicht auf die spezielle Regelung des § 1000, sondern auf § 273 II zu stützen ist1217. Für Hypotheken und Sicherungsgrundschulden, deren Löschung der Eigentümer verlangt, kommt dies aber nicht in Betracht: Zum einen sind die Rechte nicht mit dem Besitz des Grundstücks verbunden, also auch nicht damit identifizierbar. Zum anderen würden die Grundpfandrechte bei Einräumung eines Zurückbehaltungsrechts für andere Ansprüche als Sicherheit dienen als diejenigen, für die sie bestellt sind1217a. Letztes Thema zur Anwendung der §§ 987 ff ist die Frage, ob die Wertungen des Haftungsausschlusses nach § 993 I Hs 2 und der Beschränkung der Verzugshaftung nach § 990 II zu berücksichtigen sind: Dies ist zu bejahen. Die Wertungen treffen auch im Fall des § 894 zu. Derjenige, der sich kraft der nötigen Rechtsscheinposition als Inhaber der entsprechenden Rechtsposition wähnt, braucht eine Haftung wegen Behaltens und Ausübens der Rechtsposition nicht zu befürchten. Mit Recht hat das OLG Saarbrücken die Beschränkung der Möglichkeit der Verzugshaftung nach § 990 II auf den Fall der Bösgläubigkeit auch dem Berichtigungsschuldner zugutekommen lassen1218.

_____ 1217 Zu der dazu erforderlichen Konnexität BGH WM 1990, 1429, 1430, s.a. DB 1990, 417. 1217a Ein Zurückbehaltungsrecht scheidet ebenso aus gegen den Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld wegen Erledigung des Sicherungszwecks (BGHZ 41, 30, 37; 71, 19, 23; NJW 1988, 3260, 3261; NJW 2000, 2499 f). Der BGH verweist auf die Verwehrung des Zurückbehaltungsrechts auch gegen das aus §§ 1144, 1192 I folgende Recht auf die sog löschungsfähige Quittung bei Einlösung der Hypothek oder Grundschuld (dazu RGZ 107, 78, 93 mit einem Ausnahmefall). Weiter verweist der BGH darauf, dass die Zubilligung des Zurückbehaltungsrechts die an bestimmte Forderungen gebundene Sicherung durch die Hypothek oder Grundschuld noch auf andere Ansprüche als die gesicherte Forderung erstrecken würde. Trotz der Unterschiedlichkeit der Sicherung durch Hypothek oder Grundschuld einerseits und der durch ein Zurückbehaltungsrecht andererseits ist dem zu folgen. Der Fall der Einlösung und der Fall etwa, dass von vornherein die zu sichernde Forderung nicht besteht, sind gleich zu behandeln. Das Zurückbehaltungsrecht verträgt sich nicht mit der Sicherungsabrede bei Hypothek und Grundschuld. Es ergibt sich aus dem Schuldverhältnis „ein anderes“ (§ 273 I) 1218 OLGZ 1987, 223. Unrichtig hält das Gericht aber im Rahmen der konkurrierenden Kondiktion eine Verzugshaftung schon ab Rechtshängigkeit, nämlich nach §§ 818 IV, 284 ff, für denkbar. Die Verzugshaftung wird aber in § 990 und nicht bei der Rechtshängigkeitshaftung in § 989 erwähnt, weil der Schuldner trotz der Klageerhebung gutgläubig sein und dann bis zur Prozessniederlage auf seinem dem Rechtsschein entsprechenden Recht beharren kann. Diese Unterscheidung der §§ 987 ff gilt ebenso für die Anwendung der Vorschriften nach §§ 818 IV, 292 und §§ 819, 818 IV.

402

B. Das Grundbuch

3. Der Widerspruch a) Die Wirkung eines Widerspruchs und die Wege zum Widerspruch 677 Ein Widerspruch richtet sich gegen eine Grundbucheintragung, die als unrichtig angegriffen und gegen die folglich der Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 geltend gemacht wird (§ 899 I). Eine unrichtige Grundbuchlage ist wegen der Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs so gefährlich, dass die Erstreitung der Berichtigung in einem gewöhnlichen Prozess zu spät kommen könnte. Das Gesetz sieht deshalb eine vorläufige Sicherung vor. Nach § 899 II S 1 kann – so die erste Alternative – aufgrund einer einstweiligen Verfügung die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs erlangt werden. Der Eingetragene kann sich aber – so die zweite Alternative des § 899 II S 1 – den Zweifeln an der Richtigkeit seiner Eintragung auch beugen und die Eintragung eines Widerspruchs bewilligen. Es gibt schließlich den Amtswiderspruch nach § 18 II und § 53 GBO. Den esteren trägt das Grundbuchamt zur Sicherung des Verfahrensvorrangs eines Berichtigungsantrags ein, der noch nicht erledigt ist (§ 18 I). Der Amtwiderspruch nach § 53 I und II GBO ist bei unrichtigen Eintragungen zu verfügen, die das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen hat. Die Wirkung der Eintragung eines Widerspruchs ist nach § 892 I 1, dass, wenn jemand aufgrund der im Grundbuch verlautbarten Rechtslage etwas „erwirbt“, obwohl gegen den Inhalt des Grundbuchs ein Widerspruch eingetragen ist, er gerade nicht erwirbt, wenn das Grundbuch unrichtig ist. Der „Erwerber“ erwirbt also aufgrund des Widerspruchs auf eigenes Risiko. Er kann nur hoffen, dass das Grundbuch trotz des Widerspruchs richtig ist. Gleiches gilt entsprechend, wenn gegen die Nichteintragung einer relativen Verfügungsbeschränkung ein Widerspruch eingetragen ist1219. Neben dem Ausschluss des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für den rechtsgeschäftlichen Erwerb schließt ein Widerspruch die Tabularersitzung (§ 900 I 2), die Anspruchsverjährung (§ 902 II) und den Eigentumsausschluss durch Aufgebot (§ 927 III) aus. Die Eintragung des Widerspruchs schließt nicht die Vermutung des § 891 für die Richtigkeit des Grundbuchs aus. Der Widerspruch ist ja nur eine Behauptung, aber keine Entkräftung. Der Widerspruch soll nur den gutgläubigen Erwerb nach § 892 I 1 und 2 ausschließen. Insofern geht es nicht um den Beweis, sondern um den Verlust eines Rechts. Das gilt auch für den Amtswiderspruch nach § 53 GBO. Dieser setzt zwar die Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus, für deren Bejahung genügt aber die Glaubhaftmachung. Nur die weitere Voraussetzung: die Verletzung gesetzlicher Vorschriften muss feststehen1220.

_____ 1219 Zur Relevanz eines Widerspruchs auch im Rahmen des § 892 I 2 o Rn 667 ff. 1220 BeckOK/Holzer, 40. Edition 2020, § 53 GBO Rn 32 mwN (zu den Ermittlungspflichten des Grundbuchamts Rn 4 ff).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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§ 892 I 1 ist unglücklich formuliert, nicht nur deshalb, weil der „Erwerber“ nach 678 der Vorschrift uU eben doch nicht erwirbt. Darüber hinaus ist die Formulierung von der Wirkung des Widerspruchs irreführend. Nicht jeder Widerspruch hindert den gutgläubigen Erwerb immer dann, wenn das Grundbuch unrichtig ist. Trotz Eintragung eines Widerspruchs bleibt ein Erwerb vom Nichtberechtigten möglich. Der Widerspruch wird nämlich in Wahrnehmung einer bestimmten Rechtsposition eingetragen (§ 899 iVm § 894). Nur für das Rechtssubjekt dieser Rechtsposition und im Hinblick auf diese Rechtsposition wird durch den Widerspruch gegen den Grundbuchinhalt protestiert. Im Ersten Entwurf zum BGB hieß der Widerspruch noch „Vormerkung“ (§ 844 I E I), die Vormerkung des geltenden Rechts war damals noch gar nicht vorgesehen. Vormerkung hieß der Widerspruch damals, weil er den Berichtigungsanspruch aus einer bestimmten Rechtsposition gegen eine im Grundbuch möglicher Weise unrichtig vermerkte Rechtslage vormerkt und so die Eintragung der Rechtsposition, sollte diese wirklich bestehen, sichert. Auch der im geltenden Recht in § 892 I 1 angesprochene und in § 899 normierte Widerspruch dient ausschließlich zur Sicherung des Berichtigungsanspruchs nach § 894 zugunsten bestimmter dinglicher Positionen, die nicht eingetragen sind, für den Fall, dass sie bestehen. Die gestörte Rechtsposition wird durch den Widerspruch gleichsam im Grundbuch „ersichtlich“ gemacht. Stellt sich heraus, dass auch oder gerade die durch Widerspruch wahrgenommene Rechtsposition in Wirklichkeit nicht besteht, der Grundbuchinhalt aber aus anderen Gründen unrichtig ist, so kann von dem als (uneingeschränkter) Rechtsinhaber Eingetragenen kraft öffentlichen Glaubens erworben werden, auch wenn dieser aus jenen anderen Gründen Nichtberechtigter war. So ist die uneingeschränkte Eintragung eines nicht befreiten Vorerben als Eigentümer unrichtig. Ist 678a aber von dem zunächst als Nacherben erscheinenden N1 die Eintragung eines Widerspruchs veranlasst worden, während später ein nachträgliches Testament gefunden wird, welches N2 als Nacherben bestimmt, so ist die Übereignung durch den unbeschränkt eingetragenen Vorerben an einen Gutgläubigen nach §§ 873 ff iVm §§ 2113 III, 892 I 2 trotz des Widerspruchs voll wirksam. Der Widerspruch des N1 stellt hier nicht etwa die Unrichtigkeit des Grundbuchs fest und wirkt so generell. Er ist nur die Geltendmachung eines Nacherbenrechts durch N1, die in dem nachfolgenden Berichtigungsverfahren zu erhärten ist. Dieses Berichtigungsverfahren soll für N1 ohne das Risiko des § 892 durchführbar sein. Mithin ist der Widerspruch wirkungslos, wenn N1 gar keine durch Berichtigungsanspruch wahrzunehmende Rechtsposition hat. Zugunsten von N2 wirkt der Widerspruch nicht. Der Erwerber, der seinen Erwerb auf die Grundbuchrechtslage stützt, erwirbt nur im Hinblick auf die Inanspruchnahme des Nacherbenrechts durch N1 auf eigenes Risiko. Nur insoweit gilt der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht.

Der Widerspruch bewirkt also weder eine Grundbuchsperre (Verfügungen sind wei- 679 ter möglich, nur eben zum Teil unter Risiko) noch eine Sperre des öffentlichen Glaubens. Der öffentliche Glaube wird nur insoweit eingeschränkt, als der Widerspruch sich als berechtigt erweist, indem das Recht oder das Rechtsverhältnis desjenigen, der widersprochen hat, begründet ist.

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B. Das Grundbuch

Soeben ist die Wirkung des Widerspruchs auf der Subjektseite klargestellt. Zu ergänzen ist eine Klarstellung auf der Seite des Objekts, nämlich im Hinblick auf die Frage, welche Rechtserwerbe der Widerspruch verhindert. Wird ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Person als Eigentümer eingetragen, so verhindert der Widerspruch, sofern der Eingetragene, wie der Widerspruch geltend macht, Nichtberechtigter ist, sowohl die Übertragung des Eigentums als auch die Bestellung eines beschränkten Rechts nach §§ 873, 892 an einen Gutgläubigen. Beides sind Verfügungen des Buchberechtigten über das für ihn eingetragene Eigentum. Der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens wird durch die pure Eintragung eines 681 Widerspruchs gehindert. Deshalb kommt es vorbehaltlich abweichender Vermerke auf die Reihenfolge der Eintragungen als solcher an. Ob der Erwerber von dem Widerspruch Kenntnis genommen hat oder haben konnte, ist irrelevant.

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Beispiel: Ein Scheinerbe veräußert an G. Der wahre Erbe beantragt aufgrund einstweiliger Verfügung die Eintragung eines Widerspruchs. Auch wenn G schon seine Eintragung beantragt hat, es nach § 892 II also für die Kenntnis auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankäme, entscheidet für den Widerspruch die Eintragung. Wird erst der Widerspruch, dann – ohne Vorrangvermerk oder Vormerkung (s § 18 II GBO) – das Eigentum des G eingetragen, so erfolgt kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens. Wird jedoch erst G eingetragen, dann der Widerspruch, so ist ein solcher Erwerb möglich. Hat G den Eintragungsantrag gestellt, bevor die Eintragung des Widerspruchs beantragt wurde, so sichern §§ 17, 18 II GBO seinen Erwerb. Fraglich ist, ob die Eintragung eines Widerspruchs auch dann noch schaden kann, wenn der Erwerber schon eingetragen ist. Dies kommt zunächst in Betracht in dem Fall, dass, sofern zugelassen, aufschiebend bedingt verfügt wird, die Bedingung aber erst nach Eintragung des Widerspruchs eintritt. Für den Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs kommt es auf den Zeitpunkt der Verfügung, nicht den des Bedingungseintritts an. Anders ist es. wenn die Verfügung zugunsten des Erwerbers genehmigungsbedürftig ist und die Genehmigung erst nach Eintragung des Widerspruchs erteilt wird. Konstellationen sind die Verfügung eines Vertreters des fälschlich Eingetragenen ohne Vertretungsmacht und die Verfügung einer Person, die im eigenen Namen über das eingetragene Recht (als das fremde des Eingetragenen) verfügt. In beiden Fällen ist fraglich, ob die Genehmigung durch den zu Unrecht Eingetragenen entweder nach § 177 oder nach § 185 I aufgrund ihrer Rückwirkung (§ 184 I) die Verfügung auch dann nach §§ 873 ff iVm § 892 wirksam werden lässt, wenn zuvor gegen die Eintragung des Genehmigenden ein Widerspruch eingetragen worden ist. Beispiel ist ein Fall des RG1220a: Eine Aktiengesellschaft war zu Unrecht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Ein vollmachtloser Vertreter hatte eine Grundschuld bestellt, die auch eingetragen worden ist. Nach der Eintragung der Grundschuld ist gegen die Eintragung der Aktiengesellschaft als Eigentümerin ein Widerspruch eingetragen worden. Dann hatte die Aktiengesellschaft das Handeln ihres Vertreters genehmigt. Das RG hat mit Recht die Berufung auf die Rückwirkung der Genehmigung nach § 184 I 1 abgelehnt. Die Genehmigung entfaltet Rückwirkung nur dann, wenn sie wirksam zustande gekommen ist. Dafür

_____ 1220a RGZ 134, 283, 288 ff (2. Revisionsurteil in derselben Sache, Sachverhalt im ersten Rev.Urteil RGZ 131, 64). Zustimmend (betreffend Zeitpunkt der Kenntnis des Erwerbers, die den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ebenso wie der Widerspruch ausschließt) Flume II § 57 3.b. Ablehnend Finkenauer, AcP 2003 (203), 282 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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kommt es im Fall darauf an, ob erst in der Genehmigung die Verfügung der Aktiengesellschaft als Nichtberechtigter lag und der Erwerber dafür wegen Eintragung des Widerspruchs den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht in Anspruch nehmen konnte. Dies hat das RG mit Recht bejaht: Mit der Genehmigung wird nicht etwa nur für das abgeschlossene Verfügungsgeschäft des Vertreters nachträglich die Rechtsmacht erteilt. Dies wäre zu spitz. Vielmehr macht sich der Vertretene das Geschäft des Vertreters durch die Genehmigung zu Eigen. Damit kam im Fall des RG jetzt erst die Verfügung der Bestellung der Grundschuld zustande und zwar mangels Berechtigung der vertretenen Aktiengesellschaft als Verfügung eines Nichtberechtigten, für die aufgrund des Widerspruchs der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht eingriff. Die Annahme dagegen, dass die Genehmigung bloß nachträglich zu der vorher schon vom Vertreter vorgenommenen, und damit unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens vorgenommenen, Verfügung des Vertreters die Rechtsmacht hinzugefügt hat, verfehlt nicht nur den Umstand, dass in der Genehmigung das Zu-Eigen-Machen der Verfügung durch den Vertretenen liegt. Es wäre damit auch ein Unterschied zu dem erwähnten Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten über das eingetragene Recht als ein fremdes im eigenen Namen begründet: Hier ist die Genehmigung des eingetragenen angeblich Berechtigten mit Sicherheit die Verfügung, für die die Grundlagen des öffentlichen Glaubens vorliegen müssen, bei zwischenzeitlicher Eintragung eines Widerspruchs aber nicht gegeben sind. Die Unterscheidung kann nicht überzeugen.

Der Widerspruch ist von der Figur der Vormerkung nach §§ 883 ff abzugrenzen. Die 682 Vormerkung sichert den Anspruch auf die Herbeiführung einer Rechtsänderung. Der Widerspruch sichert den Berichtigungsanspruch hinsichtlich der gegenwärtigen Rechtslage. Die Vormerkung kündigt die Änderung der Rechtslage an, der Widerspruch behauptet die Unrichtigkeit des Grundbuchs betreffs der bestehenden Rechtslage. Deshalb sagt § 899 I: „In den Fällen des § 894“ könne ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs eingetragen werden. Die Rechtsprechung legt § 899 I restriktiv aus: Nur soweit an eine Eintragung 683 der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs knüpfen kann, wird der Widerspruch zugelassen. Ist eine Vormerkung eingetragen und besteht der vorgemerkte angebliche Anspruch nicht, ist ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich. Deshalb wird die Eintragung eines Widerspruchs mit der Begründung, der vorgemerkte Anspruch bestehe nicht, nicht zugelassen1221. Der erste Weg zur Eintragung eines Widerspruchs ist die einstweilige Verfügung 683a (§ 899 II 1 1. Alt). Für die einstweilige Verfügung ist die Glaubhaftmachung der Gefährdung des Rechts des Widersprechenden nicht erforderlich (§ 899 II 2). Nach der Sonderregelung des § 1139 genügt zur Eintragung eines Widerspruchs gegen die Eintragung einer Buchhypothek sogar der Antrag des belasteten Eigentümers an das Grundbuchamt, wenn in bestimmter Frist das gesicherte Darlehen nicht ausgezahlt wird1221a. Dieser Widerspruch wirkt auf den Eintragungszeitpunkt zurück.

_____ 1221 BGHZ 24, 16, 23 ff; BayObLG NJW-RR 1999, 1689 ff. 1221a Bei der Briefhypothek kann der Eigentümer bis zur Auszahlung den Brief zurückhalten.

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B. Das Grundbuch

Mittel der Sicherung durch das Grundbuchamt von Amts wegen, sei es des Verfahrensvorrangs eines Antrags, sei es gegen die Unrichtigkeit des Grundbuchs, ist schließlich der Widerspruch nach §§ 18 II, 53 GBO. 684 Nach § 899 II 1 kann ein Widerspruch – so die zweite Alternative – auch auf die Bewil-

ligung des Eingetragenen hin, dessen Eintragung angezweifelt wird, eingetragen werden1222. Nach § 895 ZPO gilt der Widerspruch als bewilligt, wenn der Beklagte zur Abgabe der Berichtigungsbewilligung verurteilt und das Urteil vorläufig vollstreckbar ist1223. Eine besondere Art des Widerspruchs ist bei Hypothek oder Grundschulden vorgesehen, die in einem Hypothekenbrief oder einem Grundschuldbrief verkörpert sind (§§ 1140 S 2, 1192 II). Für den Widerspruch reicht hier ein Vermerk auf dem Brief1223a. Wenn sich der Brief in der Hand des Gläubigers befindet, ist der Vermerk ohne Mitwirkung des Gläubigers nicht möglich. 685 Die Bewilligung des Widerspruchs durch den Eingetragenen kommt insbesondere in

Betracht, wenn die Rechtslage zweifelhaft und der Eingetragene loyal ist, aber nicht schon klein beigeben will. Für die einstweilige Verfügung gelten §§ 935 ff ZPO. Die Eilbedürftigkeit versteht sich angesichts der Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892 zu Lasten des nicht eingetragenen Berechtigten von selbst. Das Gesetz sagt deshalb nicht, dass es auf die Gefährdung des Rechts nicht ankommt, sondern dass die Glaubhaftmachung der Gefährdung nicht erforderlich ist (§ 899 II 2).

b) Wirksamwerden des Widerspruchs 686 Der Widerspruch wird wirksam, wenn er aufgrund der einstweiligen Verfügung oder

der Bewilligung eingetragen wird. Da die Verfügung und die Bewilligung in Hinsicht auf das geltend gemachte Recht erfolgen, ist der Widerspruch als ein solcher gegen

_____ 1222 Die Bewilligung eines Widerspruchs ist wie die einer Vormerkung (§ 885) eine Verfügung (aA Planck/Strecker § 899 Anm 2. a β, der aber Verfügungsvorschriften zT analog anwenden will). Man kann nicht darauf abstellen, dass der Widerspruch, weil er gegen eine Eintragung protestiere, auf der Unrichtigkeit der Eintragung beruhe und die Bewilligung des Widerspruchs somit nicht ein vorhandenes Recht berühre. Der Widerspruch ist ein Sicherungsmittel bei möglicher Unrichtigkeit. Mit der Bewilligung gibt der Eingetragene den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für seine möglicherweise bestehende Rechtsposition weg. 1223 Der Widerspruch ist auch der Ausweg, wenn der Berichtigungsanspruch wegen eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 I nicht unbeschränkt durchgesetzt werden kann. Zum Zurückbehaltungsrecht gegen einen Berichtigungsanspruch s.o. Rn 676 Fn 1217, 1217a. 1223a Darauf beruhen die Vorschriften der §§ 41, 42, 53 II GBO, wonach bei derartigen Rechten Eintragungen in das Grundbuch grundsätzlich nur gegen Vorlage des Briefs erfolgen.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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eine Eintragung einer bestimmten Rechtsposition, die gegen die Eintragung zu verteidigen ist, zu spezifizieren und auch so spezifiziert einzutragen. Die Eintragung erfolgt grundsätzlich beim betroffenen Recht. Ist dieses aber das Eigentum, wird der Widerspruch in Abt. II eingetragen. Für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens eines Widerspruchs kommt es darauf an, ob er vor dem Wirksamwerden der Verfügung eingetragen wurde, die er verhindern könnte. Zeitlich nach Eintragung eines Widerspruchs wird eine Verfügung wirksam, deren letztes Verfügungserfordernis (entweder die Einigung oder die Eintragung) zur Zeit der Eintragung des Widerspruchs noch offen ist. Sind nach der Einigung über die Verfügung beide Eintragungen (Erwerb und Widerspruch) beantragt, gilt § 17 GBO: Das Grundbuchamt muss den zuerst eingegangenen Antrag zuerst bearbeiten. Trägt das Grundbuchamt pflichtwidrig den Widerspruch zuerst ein, ist dieser trotz der Pflichtwidrigkeit wirksam. Umstritten ist der Fall, dass der Widerspruch gegen das Eigentum bei der Bestellung des beschränkten 687 Rechts noch nicht eingetragen war, dann aber vor der Weiterübertragung an einen Zweiterwerber eingetragen worden ist. Unproblematisch ist die Fallgestaltung dann, wenn der Ersterwerber des beschränkten Rechts bei der Bestellung des Rechts gutgläubig war. Der Zweiterwerber erwirbt hier vom Berechtigten. Mit einem Widerspruch gegen die Eintragung des beschränkten Rechts kann allerdings geltend gemacht werden, dass der Erwerb unwirksam war, weil der Erwerber bösen Glaubens war. Die Frage schließt sich an, wie die Lage ist, wenn der Ersterwerber nicht erworben hat, weil er unredlich war. Konnte hier der Zweiterwerber kraft guten Glaubens erwerben, weil der Ersterwerber doch immerhin eingetragen und gegen sein Recht auch kein Widerspruch wegen bösgläubigen Erwerbs eingetragen war? Baur/Stürner lehnen den gutgläubigen Erwerb des Zweiterwerbers ab, weil dieser nur darauf habe vertrauen können, dass der Ersterwerber kraft Redlichkeit erworben habe, das Vertrauen auf die Redlichkeit des Vorerwerbers aber nicht geschützt und die Gutglaubenswirkung des Grundbuchs durch den vor dem Zweiterwerb eingetragenen Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers der Hypothek gerade beseitigt werde1223b. Baur/Stürner identifizieren also den Widerspruch gegen die Eintragung als Eigentümer (hier zu spät eingetragen) mit dem Widerspruch gegen den Erwerb des beschränkten Rechts aufgrund bösen Glaubens (überhaupt nicht eingetragen). Sie erklären für irrelevant, dass der Zweiterwerber im Glauben daran erworben haben konnte, dass der Ersterwerber kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs Berechtigter geworden war, weil der öffentliche Glaube bei der Verfügung zugunsten des Ersterwerbers noch nicht durch einen Widerspruch gerade gegen das Recht des Veräußerers zerstört war. Berufungsgrund für diese Meinung ist eine Entscheidung des RG1223c. Das RG hatte aber aus seinem Fall heraus ein bestimmtes Judiz für seine Entscheidung. Verallgemeinerungsfähig ist die Entscheidung nicht. E (Bekl) hat an I im Rahmen eines „behördlich nicht genehmigten Schwarzvertrags“1223d unwirksam sein Grundstück übereignet. Zur Zeit der Eintragung des I als Eigentümer sind abwech-

_____ 1223b § 18 Rn 23, für den Schutz des Zweiterwerbers dagegen Westermann 8. A. § 83 Rn 13. 1223c RGZ 129, 124 127. 1223d Es ging wie immer bei Schwarzkaufverträgen um die Umgehung öffentlichrechtlicher Vorschriften, im Fall offenbar die des preußischen Grundstücksverkehrsgesetzes (um die ging es auch in dem Fall RGZ 131, 64). Weiter können umgangen werden Vorschriften über Preisstopp oder die

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B. Das Grundbuch

selnd mehrere Widersprüche gegen seine Eintragung eingetragen worden, teils aufgrund von durch E erwirkten einstweiligen Verfügungen, teils auf Ersuchen der Behörde. Bis auf einen letzten am 9.8.1926 eingetragenen Widerspruch aufgrund einstweiliger Verfügung sind die vorherigen Widersprüche gelöscht worden. Das RG hat sie für seine Entscheidung beiseitegelassen. Am 4.1.1926 hatte I dem S eine Briefhypothek bestellt, nach der Eintragung im Rang nach dem Widerspruch, der zu dieser Zeit eingetragen und später gelöscht worden ist. Der Widerspruch vom 9.8.1926 wurde in das Grundbuch eingetragen, aber nicht auf dem Hypothekenbrief vermerkt. Der als Gläubiger der Hypothek vorgesehene S hat das vereinbarte Darlehen nicht ausgezahlt, konnte die Hypothek also nicht erwerben (s § 1113 I). Der Hypothekenbrief ist denn auch bei I geblieben und von diesem über einen Schwager schließlich zur Kl gelangt (jeweils als Sicherheit für eine Forderung). Am 19.11.1926 hat S die Hypothek an die Kl, die den Brief in der Hand hatte, abgetreten. Dabei hat sich der Anwalt der Kl „die Zusicherung voller Valutierung geben lassen“ (durch wen, sagt der Sachverhalt nicht). Die Kl verlangt von E (Bekl) die Zahlung von Hypothekenzinsen aus dem Grundstück (§§ 1113 I, 1147). Das RG hat die Klage abgewiesen. Zu prüfen war, ob die Kl die wegen Fehlens der Forderung nicht wirksam entstandene Hypothek von S nach §§ 1138, 892 I kraft guten Glaubens erworben hat. Das RG meint, der Widerspruch vom 9.8.1926 habe diesen Erwerb verhindert. Irrelevant hierfür ist, dass der Widerspruch im Brief nicht vermerkt war: Nach § 1140 hat der Inhalt des Briefes nur die Eigenschaft, einen gutgläubigen Erwerb zu verhindern, wenn er die Unrichtigkeit des Grundbuchs oder den Vermerk eines Widerspruchs aufweist. Der Briefinhalt ist aber nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs. Aber auch der Umstand, dass der Widerspruch erst am 9.8.1926, also nach der Eintragung des S als Hypothekengläubiger (am 4.1.1926) eingetragen war, verhalf der Kl nach Ansicht des RG nicht zum Zessionserwerb von S. Der Widerspruch wirke sich auf die Abtretung der Hypothek aus, weil er der Kl gezeigt habe, dass die Bestellung der Hypothek möglicherweise auf der Verfügung eines Nichtberechtigten beruhte und deshalb ohne gesicherte Grundlage war. Nur wenn die Kl von S als Berechtigtem erworben habe, sei der Widerspruch irrelevant. S habe die Hypothek aber nicht wirksam kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erworben, weil die Hypothek nicht valutiert war. Entgegen dem RG konnte der nach Bestellung der Hypothek eingetragene Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers der Hypothek den Ausschluss des Erwerbs durch Zession vom eingetragenen Gläubiger nicht rechtfertigen1223e. Für diese Zession ging es darum, ob der Zedent S nach § 892 I 1 als Berechtigter galt. Der Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers der Hypothek vom November berührte aber den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für die Bestellung der Hypothek an S im Januar nicht. Folglich galt für die Übertragung der Hypothek (genauer: der hypothekarisch gesicherten Forderung) durch S an die Kl die Eintragung des S als Gläubiger der Hypothek nach § 892 I 1 als richtig, der öffentliche Glaube wirkt bei der Briefhypothek nach § 1138 auch, soweit es um das Bestehen der Forderung geht. Der abtretende S galt für die Verfügung an die Kl kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs als Berechtigter. Die Kl konnte von S erwerben, sofern sie die Unrichtigkeit der Eintragung des S nicht kannte. Der Widerspruch vom 9.8. hinderte den Erwerb nicht.

_____ Besteuerung von Grundstückskaufverträgen. Der BGH hat in BGHZ 11, 90 die Anwendung der Göringschen Preisstoppverordnung behandelt. 1223e Auf die Reihenfolge von Eintragung der Hypothek und Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers stellt zutreffend MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 899 Rn 25 mwN schon für den Ersterwerb der Hypothek ab. Wegen der Möglichkeit des Nichterwerbs der Hypothek wegen bösen Glauben verweist er auf die Möglichkeit eines zusätzlichen Widerspruchs gegen die Hypothek.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Gegen die Argumentation von Baur/Stürner ist zu sagen: Nach § 892 I 1 geht es nicht um ein Vertrauen auf die Redlichkeit des Zedenten, sondern um das Vertrauen auf den Grundbuchinhalt. Diesem ist, wenn gegen die Eintragung des Zedenten kein Widerspruch eingetragen war, nur die Kenntnis von der Unrichtigkeit der Eintragung des Zedenten schädlich. Im Fall des RG ging es darüber hinaus von vornherein nicht um das Vertrauen auf die Redlichkeit (des S) beim Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten (I). Entgegen der Zweckrichtung des Widerspruchs gegen die Eintragung des I konnte der Widerspruch gar nicht gegen die Verfügung des I als Nichtberechtigten wirksam sein. Diese wäre durchaus wirksam gewesen, wenn die Entstehungsvoraussetzungen der Hypothek erfüllt gewesen wären. Und das waren sie nicht etwa deshalb nicht, weil der I nicht berechtigt war, sondern weil die Hypothek mangels Valutierung nicht gegen den I entstehen konnte. In Frage stand also, ob die Kl eine von I bestellte Hypothek erwerben konnte, obwohl diese mangels Valutierung nicht gegen den verfügenden I wirksam entstanden war. Um die Kenntnis der Kl von der Nichtberechtigung des S aus seinem Verhältnis zu I ging es, nicht um Unsicherheiten beim Erwerb der Kl von S wegen des gegen I als Eigentümer und Besteller der Hypothek eingetragenen Widerspruchs. Bei der Frage der Nichtberechtigung des S hätte das RG ansetzen müssen und wäre so zu seinem Ergebnis gekommen: Die nachträgliche Zusicherung der Valutierung der Hypothek widersprach der Tatsache, dass der Hypothekenbrief bei I geblieben und von diesem an die Kl gelangt war. Aus der Nichtübergabe folgte die Nichtberechtigung des S. Ohne Übergabe des Briefes ist der Darlehensgeber nicht gesichert und zahlt folglich auch kein Darlehen aus. Der Schluss aus der Nichtübergabe des Briefs auf die Nichtberechtigung des S war der Kl als Grund der Kenntnis von der Nichtberechtigung des S zuzurechnen.

c) Löschung des Widerspruchs Ein Widerspruch ist zu löschen aufgrund der Bewilligung des Widersprechenden 688 oder aufgrund der Aufhebung der einstweiligen Verfügung, wenn der Widerspruch auf einer solchen beruht (bei Vollstreckbarkeit der Aufhebungsentscheidung entfällt nach § 25 GBO das Bewilligungserfordernis). Die Löschung eines Widerspruchs beseitigt seine Wirkung, die er gegen den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und zur Sicherung eines eventuellen Berichtigungsanspruchs hat. Dadurch werden Verfügungen des eingetragenen Nichtberechtigten in der Zwischenzeit, die wegen des Widerspruchs nach § 892 I 1 Alt 1 unwirksam waren, wirksam. Es fehlt nicht etwa aufgrund des zur Zeit der Verfügung eingetragenen Widerspruchs ein Wirksamkeitserfordernis für die Verfügung mit der Folge, dass eine unwirksame Zwischenverfügung vorliegt, die nach Löschung des Widerspruchs noch einmal wiederholt werden müsste. Für eine solche Erneuerung kann es auch keinerlei Anlass geben: Der Widerspruch zeigt nicht etwa, dass das Grundbuch unrichtig ist, sondern soll nur für den Fall sichern, dass es unrichtig wäre. Häufig geht der Verfügende selbst, geht zumindest aber immer der gutgläubige Erwerber von der Richtigkeit des Grundbuchs aus, sie sehen zur Wiederholung der Verfügung nach Löschung des Widerspruchs keinen Anlass. Fraglich ist, ob der vom Widerspruch betroffene Eingetragene gegen die Eintra- 688a gung des Widerspruchs den Berichtigungsanspruch nach § 894 hat, wenn er doch der Berechtigte sein sollte. Weil der Widerspruch die Vermutungswirkung der Eintragung, gegen die er gerichtet ist, nicht aufhebt und auch nicht ein gutgläubiger

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B. Das Grundbuch

Erwerb aufgrund des Widerspruchs (also vom Widersprechenden) droht, hat der Berichtigungsanspruch bei Eintragung eines Widerspruchs an sich keinen Gegenstand. Das Grundbuch ist auch gar nicht unrichtig (der Widerspruch ist ja erhoben). Der Widerspruch stellt aber eine Störung des eingetragenen Rechts dar, weil ein Erwerb nur noch unter Risiko möglich erscheint. Deshalb wird § 894 analog auf die Beseitigung eines unberechtigten Widerspruchs angewandt1224. Der Berichtigungsanspruch ist auf die Bewilligung der Löschung des Widerspruchs gerichtet. An den Berichtigungsanspruch gegen einen Widerspruch schließt sich aber nicht etwa § 899 an, ein Widerspruch gegen einen Widerspruch ist sinnlos1225. Zudem widerspricht ja schon die Eintragung des Rechts, gegen die der Widerspruch gerichtet ist, selbst dem Widerspruch.

4. Öffentlicher Glaube des Grundbuchs a) Erwerb kraft Ermächtigung und kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 689 Wie jede Verfügung kann auch die Verfügung über Grundstücksrechte, wenn diese ein Nichtberechtigter vornimmt, durch Zustimmung des Berechtigten wirksam sein oder werden (§ 185 I, II 1). Was insbesondere die Zustimmung zur Übereignung eines Grundstücks betrifft, bedarf diese nach § 182 II nicht der für die Auflassung in § 925 I 1 bestimmten Form1226. Neben der Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten kraft der Zustimmung des Berechtigten kann kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (§ 892) vom Nichtberechtigten erworben werden1227. Ein solcher Fall liegt auch dann vor, wenn eine Person mit Zustimmung eines eingetragenen Nichtberechtigten verfügt. In diesem Fall gilt der öffentliche Glaube des Grundbuchs aufgrund der Eintragung dessen, der zu der Verfügung die Zustimmung erklärt.

b) Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs: 1. Fall Verfügungen nach § 892 I 1 690 Wie oben schon im grundsätzlichen Zusammenhang mit § 891 über die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs angesprochen, kann der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach §§ 892 f zum Erwerb von Rechten oder zur Befreiung von Lasten

_____ 1224 Westermann, 4. A., § 73 III 5, der auf evtl. Anwendung des § 1004 hinweist (8. A. § 71 Rn 26 arbeitet mit analoger Anwendung des § 894, so auch Baur/Stürner § 18 Rn 26, MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 899 Rn 29); s auch mit Nachweisen zum Streitstand bei der Vormerkung (gleiche Lage wie beim Widerspruch) Planck/Strecker § 886 Anm 1 e. 1225 Westermann 8. A. § 71 Rn 24, Baur/Stürner § 18 Rn 12, beide mit Hinweis auf RGZ 117, 346, 352. 1226 BGH NJW 1998, 1482, 1484. 1227 Zum Verhältnis der beiden Erwerbsmöglichkeiten zueinander s.u. Rn 916 betreffend dieselbe Frage beim gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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verhelfen. §§ 892 und 893 haben dabei die folgende tatbestandliche Funktion: Grundstücksrechte können von einem Nichtberechtigten1227a nach § 873 I iVm § 892 kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (positive Publizität1227b) erworben, und es kann an einen Nichtberechtigten nach § 893 wirksam geleistet werden. Nach § 892 I 1 gilt für den Rechtserwerb, unter Beschränkung auf den Erwerb durch Rechtsgeschäft, der Inhalt des Grundbuchs als richtig, wozu das Gesetz die beiden Einschränkungen der Kenntnis von der Unrichtigkeit und der Eintragung eines Widerspruchs macht. Durch die Geltung des Grundbuchs als richtig wird für die Verfügungen gemäß § 873 I die Voraussetzung der Verfügung durch den Berechtigten, wenn diese in der Wirklichkeit fehlt, ersatzweise hergestellt. Mit dem Erwerb kraft Rechtsgeschäfts meint § 892 I 1 aus dem Verfügungsbegriff (Übertragung, Änderung oder Aufhebung von Rechten) die erste Verfügungsart, dh die Übertragung von Grundstücksrechten oder Rechten an solchen. Von der Übertragung kann die Vorschrift jedoch nicht sprechen: Zunächst soll mit umfasst sein die Verfügung der Einräumung beschränkter dinglicher Rechte, diese nennt § 873 I aber Belastung. Sachlich gehört die Belastung freilich mit zur Übertragungsverfügung, nämlich als Übertragung eines Teilrechts, insbesondere aus dem Eigentum. Weiter meint § 892 I 1 auch den lastenfreien Erwerb, wenn ein beschränktes dingliches Recht zu Unrecht gelöscht ist. Aber auch insoweit geht es um die mehr oder weniger weit reichende Übertragung. § 892 I 1 fasst also für das Immobiliarsachenrecht die Regeln, die betreffend bewegliche Sachen in §§ 932 ff, 936 und §§ 1032 und 1207 f verteilt und differenziert gegeben sind, in einer einheitlichen Regelung zusammen. In dieser hat § 892 die Funktion, ein Tatbestandsmerkmal der Verfügungstatbestände (die Berechtigung), wenn es in der Wirklichkeit nicht erfüllt ist, ersatzweise herzustellen. Wegen der Gefahr des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ist der Verkäufer eines Grundstücks oder eines Grundstücksrechts auch zur Löschung nicht bestehender, aber im Grundbuch eingetragener Lasten verpflichtet, die im Fall des Bestehens das dem Käufer zu beschaffende Recht beeinträchtigen würden (§ 435 S 2).

_____ 1227a Wie immer geht es (Ausnahme war § 899a, der durch das MoPeG aufgehoben werden wird, s.o. Rn 198 ff) um den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten, dh im Grundbuchverkehr eines mit bestimmtem Inhalt bestehenden Rechts vom Eingetragenen. Das Grundbuch begründet nur den Rechtsschein für die Zuständigkeit von Rechten und – s sogleich zum 2. Fall des § 892 I – für die Verfügung über sie. Über die rechtsgeschäftliche Wirksamkeit von Verfügungen sagt es (mit jener, freilich nur hier vertretenen Ausnahme –) nichts. Es bringt auch kein nicht existierendes Recht um des Verkehrsschutzes willen zum Entstehen. Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eines Rechts an einem eingetragenen, in Wirklichkeit nicht bestehenden beschränkten Grundstücksrechts ist davon keine Ausnahme (o Rn 124). 1227b Zur Unterscheidung von positiver und negativer Publizität o Rn 663 f.

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B. Das Grundbuch

c) 2. Fall: Wirksamkeit trotz Verfügungsbeschränkung (§ 892 I 2) 691 § 892 I 2 macht sodann den Erwerb durch Übertragung eines Rechts auch insofern

kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs möglich, als der eingetragene Berechtigte einer Verfügungsbeschränkung zugunsten bestimmter Personen unterliegt, die nicht in das Grundbuch eingetragen ist. So formuliert das Gesetz aber nicht. Es formuliert vielmehr Voraussetzungen dafür, dass die Verfügungsbeschränkung dem Erwerber gegenüber wirksam ist. Die Formulierung erklärt sich daraus, dass die Verfügungsbeschränkung außerhalb des Grundbuchs nach der dafür gegebenen Regelung zustande gekommen, die Wirksamkeit gegen den Erwerber aber durch besondere Voraussetzungen eingeschränkt wird („nur wirksam, wenn…“). Dadurch unterscheiden sich die Verfügungsbeschränkungen, auf die sich § 892 I 2 bezieht, von der Verfügungsbeschränkung durch eine Vormerkung (§ 883 II, III): § 892 I 2 geht vom Bestehen der Verfügungsbeschränkung aus und stellt dafür, dass sie gegen den Erwerber wirkt, die Voraussetzungen der Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch oder der Kenntnis des Erwerbers auf. Die Eintragung in das Grundbuch ist also, was die Existenz der Verfügungsbeschränkung betrifft, nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch1228. Die Kenntnis kann der Eintragung gleichgestellt werden, weil die Verfügungsbeschränkung ja ohne Eintragung begründet ist. Demgegenüber wird die Verfügungsbeschränkung durch Vormerkung erst durch die Eintragung der Vormerkung begründet. Die bloße Kenntnis von der Bewilligung einer Vormerkung steht dem nicht gleich, weil ohne die Eintragung eine Vormerkung nicht existiert. Die Vormerkung fällt auch dann nicht unter § 892 I 2, wenn sie wirksam begründet, später aber unrichtig gelöscht worden ist. Man kann entweder sagen, dass entsprechend § 891 II nach § 892 I 1 die Löschung, oder dass nach § 891 I die von der Vormerkung nicht eingeschränkte Eintragung des Rechts gemäß § 892 I 1 als richtig gilt. Nicht zu den Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 892 I 2 gehört auch die692 jenige Beschränkung, die sich nach §§ 161 I, 163 aus einer aufschiebend oder auflösend bedingten oder befristeten Verfügung ergibt1229. Die Beschränkung folgt hier daraus, dass der Berechtigte sein Recht (bedingt oder befristet) abgegeben hat oder (bei auflösender Bedingung) verliert, wenn die Bedingung eintritt. Da die Verfügung vorgenommen wird, unter dem Vorbehalt der Bedingung, gehört der Vermerk einer bloß bedingten Rechtsstellung zur Eintragung aufgrund der bedingten Verfügung. Freilich ist, wenn der Vermerk fehlt, die Verfügung nicht unwirk-

_____ 1228 Die Deklaration ist freilich konstitutiv für die Wirkung gegen Dritte (§ 892 I 2). 1229 Sofern diese im Grundstücksverkehr möglich ist: Für die Grundstücksübereignung schließt § 925 II die bedingte oder befristete Verfügung aus. Die allg. Meinung ordnet die Verfügungsbeschränkung nach § 161 als solche im Sinne des § 892 I 2 ein: Planck/Strecker, Allg. Vorschriften über Rechte an Grundstücken, Vorbem VII 2 c, S 120, Palandt/Herrler § 892 Rn 17, jeweils mit N.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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sam, sondern wirksam und nur im Hinblick auf das Fehlen des Vermerks das Grundbuch unrichtig1230. Weil es in § 892 I 2 um die Wirksamkeit einer existenten Verfügungsbeschrän- 693 kung gegen den Erwerber geht, werden die Merkmale des Grundbuchinhalts und der Kenntnis hier anders formuliert als in § 892 I 1. Während dort die Kenntnis des Erwerbers und der Widerspruch alternative Schranken des Erwerbs der im Grundbuch angegebenen, aber nicht bestehenden Rechte sind, sind hier die Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch und die Kenntnis des Erwerbers alternative Voraussetzungen für die Wirksamkeit bestehender Verfügungsbeschränkungen gegen den Erwerber. Das ändert nichts daran, dass die Kenntnis auch hier eine Schranke des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (hier betreffend das Nichtbestehen nicht eingetragener Beschränkungen) ist. Mit der Formulierung von der Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch wird sodann über die Eintragung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch hinaus auch das zweite Merkmal des § 892 I 1 erfasst, nämlich der Widerspruch. Der Widerspruch gegen die Nichteintragung einer Verfügungsbeschränkung ist nach §§ 894, 899 I möglich1231.

d) 3. Fall: Anderweitige Verfügungen (§ 893 2. Alt) Die neben der Übertragung von Grundstücksrechten vorkommenden weiteren Arten 694 der Verfügung über Grundstücksrechte fallen unter § 893 2. Alt: Diese dehnt § 892 auf nicht unter § 892 I 1 fallende Rechtsgeschäfte in Ansehung eines eingetragenen Rechts aus, sofern die Rechtsgeschäfte eine Verfügung enthalten. Gemeint sind etwa Inhaltsänderung (§ 877), Rangänderung (§ 880) und Aufhebung eines Rechts (§ 875)1231a.

_____ 1230 S.o. Rn 556 f. Wird nach einer aufschiebend bedingten Verfügung unrichtig unter Löschung des Erwerbers wieder der Berechtigte als uneingeschränkt Berechtigter eingetragen, ist dieser im Sinne von § 892 I 1 unrichtig eingetragen. Zur Auslegung, ob eine Löschungsbewilligung aufschiebend bedingt abgegeben ist oder eine Vollmacht dazu OLG Hamm NJW-RR 2011, 95. 1231 S.o. Rn 667 ff. 1231a OLG Düsseldorf NZG 2020, 68 behandelt den Fall der Löschung eines Nießbrauchs auf Bewilligung eines Insolvenzschuldners, die mangels Eintragung des Insolvenzvermerks in das Grundbuch (§ 32 I InsO) im Berichtigungsverfahren nach § 22 GBO nicht angreifbar war, weil die Bösgläubigkeit des Eigentümers nicht mit den für dieses Verfahren erforderlichen Beweismitteln nach § 29 GBO bewiesen war – mit Vorbehalt einer Berichtigungsklage des Insolvenzverwalters nach § 894 GBO –. Unter § 893 Alt.2 fällt auch der Verzicht auf eine Hypothek oder Grundschuld nach §§ 1168, 1192 I. Problematisch ist die Möglichkeit eines Verzichts gegenüber dem Grundbuchamt. Der Eigentümer bemerkt das möglicherweise nicht und erwirbt trotzdem nach § 893 2. Alt die Hypothek oder Grundschuld, wenn der eingetragene Verzichtende Nichtberechtigter ist Nach dem Gesetz ist das so (OLG Celle NJW-RR 2015, 1501; Staudinger/Gursky § 893 Rz 33 (ebenso die Neubearbeitung von Christian Picker). AA Staudinger/Wolfsteiner § 1168 Rz 6, der den Mangel der Prüfung vorwirft, wer denn gutgläubig sein soll.Nach dem Gesetz ist aber nicht guter Glaube Voraussetzung des Erwerbs, son-

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B. Das Grundbuch

695 Behauptet wird, dass auch die Erteilung einer unwiderruflichen Vollmacht eine Verfügung iSv § 893 2. Fall sei1231b. Dem ist zu widersprechen. Zunächst ist zu unterscheiden: Es geht nicht um den Erwerb desjenigen, an den der Bevollmächtigte verfügt. Diese Verfügung ist Verfügung im Namen des Nichtberechtigten und damit seine Verfügung iSv §§ 892 f. Abzulehnen ist dagegen die Annahme, dass aus § 893 2. Fall abzuleiten sei, dass die Bevollmächtigung nicht nur für und gegen den eingetragenen Vollmachtgeber, sondern nach § 893 2. Alt gegen den Berechtigten wirksam sei, als ob der Bevollmächtigte eine kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bestandsfeste Machtposition, über das Recht des Berechtigten zu verfügen, erlangt habe. Auch die unwiderrufliche Vollmacht zur Grundstücksverfügung bereitet den Erwerb eines Grundstücksrechts aufgrund des Grundbuchs nur vor, bewirkt ihn aber nicht. Die Grundlage der Unwiderruflichkeit sind Absprachen zwischen Vollmachtgeber und -nehmer im Interesse des letzteren. Das sind keine grundstücksrechtlichen Positionen, die kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erworben werden können. Wird der Vertreter nach Erteilung der Vollmacht durch den Eingetragenen in Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs gesetzt oder wird jetzt ein Widerspruch gegen die Eintragung des Vollmachtgebers eingetragen, kann der Vertreter nicht etwa noch unter Berufung auf eine kraft guten Glaubens erworbene Vollmachtsstellung zu Lasten des Berechtigten die Verfügung vornehmen. Für die Anwendung des § 893 2. Alt wird angeführt eine Entscheidung des RG1231c. Diese hat aber einen besonderen Gegenstand und unterscheidet deshalb auch nicht zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Vollmacht. Das RG hat § 893 2. Alt im Rahmen der Deliktshaftung des Bevollmächtigten wegen Verletzung des Eigentums des Berechtigten herangezogen, es hat aus dem Schutz des Vertreters durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gefolgert, dass wie bei der Deliktshaftung eines gutgläubigen Erwerbers auch die Haftung des Vertreters unter die Voraussetzung der Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder eines im Grundbuch eingetragenen Widerspruchs gestellt. Dafür ist unerheblich, ob der Bevollmächtigte aufgrund widerruflicher oder unwiderruflicher Vollmacht eines eingetragenen Nichtberechtigten gehandelt hat. Das RG prüft denn auch nicht, ob die Vollmacht im Fall unwiderruflich war. Es zieht darüber hinaus die Parallele zum Handeln aufgrund einer Einwilligung durch einen Nichtberechtigten, die ja nach § 183 widerruflich ist. Wenn die Literatur dagegen die Anwendung des § 893 2. Alt auf die unwiderrufliche Vollmacht beschränkt, ist das nicht mit Abmilderung der Haftung, sondern nur mit dem Gedanken eines Erwerbs der Vollmachtsposition kraft guten Glaubens in Zusammenhang zu bringen. Diesen Erwerb kann es aber nicht geben. Eine andere Frage ist die des RG, die Frage nämlich nach der Ausstrahlung der §§ 892 f auf die Haftung dessen, der als Vertreter des Eingetragenen oder als von diesem Ermächtigter verfügt. Diese Ausstrahlung ist mit dem RG anzunehmen. Wenn der Bevollmächtigte aufgrund der Vollmacht verfügt, verfügt er zusammen mit dem vertretenen Eingetragenen über das Grundstücksrecht und ist er so als Mittelsmann an dem Erwerb aufgrund der Verfügung beteiligt. Der Fall ist, wie das RG mit Recht anmerkt, dem Fall der Verfügung im eigenen Namen aufgrund der Zustimmung des eingetragenen Nichtberechtigten parallel. Als Verfügungs- und Erwerbsbeteiligter ist der Bevollmächtigte in den Schutz des öffentlichen Glaubens einzubeziehen. Diese Wirkung trifft aber nur dann zu, wenn der Bevollmächtigte verfügt (Verkauf und Besitzüber-

_____ dern positive Kenntnis schließt den Erwerb aus). Zur Anwendung des § 893 2. Alt auf die Ausübung oder Nichtausübung eines dinglichen Vorkaufsrechts bei Nichteintragung der Erstreckung des Vorkaufsrechts auf mehrere oder alle Verkaufsfälle, insbesondere bei Ausübung oder Nichtausübung durch einen eingetragenen Nichtberechtigten Kohler, ZfIR 2016, 809 ff. 1231b Baur/Stürner § 13 Rn 6, § 23 Rn 19. 1231c RGZ 90, 395. Gleichstellung der Bevollmächtigung mit Erteilung der Zustimmung nach § 185 S 399.

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lassung im Vorfeld der Übereignung kann man gleichstellen), nicht dagegen erwirbt er eine bestandsfeste Rechtsposition aufgrund der Vollmacht. Weiter ist zu beachten, dass auch die Kenntnis des Bevollmächtigten von der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder die Eintragung eines Widerspruchs die Prüfung des Verschuldens nur eröffnen. Ob wegen Kenntnis oder Widerspruchs Fahrlässigkeit des Vertreters anzunehmen ist, ist damit noch nicht entschieden. Bei der Bewilligung und Eintragung einer Vormerkung ist umstritten, ob darin eine Übertra- 695a gungsverfügung liegt und die Einräumung einer Vormerkung deshalb unter § 892 I 1 fällt oder ob die Einräumung einer Vormerkung das Recht, auf das sich der vorgemerkte Anspruch bezieht, durch die von ihr bewirkte Verfügungsbeschränkung in der Verfügungsberechtigung ändert und folglich § 893 2. Alt anzuwenden ist. Richtig ist die Einordnung unter § 892 I 11232.

e) 4. Fall: Einziehung eines Rechts (§ 893 1. Alt) Dingliche Wirkung auf die Zuordnung von Grundstücksrechten haben sowohl die 696 Verfügungen nach § 892 I 1 wie die nach § 893 2. Alt. Sie gehören im weiteren Sinne zum gutgläubigen Erwerb. Dagegen gehört § 893 1. Alt an die Seite von Schuldnerschutzvorschriften wie § 407 und § 851: Die Vorschrift bezieht § 892 auf Leistungen an einen im Grundbuch als Berechtigten Eingetragenen mit der Folge der Befreiung des Leistenden vorbehaltlich der in § 892 I 1 bestimmten Beschränkungen. Rechte auf Leistungen enthalten etwa das Vorkaufsrecht (§ 1094) und die Reallast (§ 1105). Hypothek (§ 1113), Grundschuld (§ 1191) und Rentenschuld (§ 1199) gehören in einem mittelbaren Sinne hierher: An sich sind sie Rechte auf Zahlung „aus einem Grundstück“, dh notfalls zur Befriedigung durch Zwangsvollstreckung in das Grundstück (§§ 1113 I, 1147, §§ 1191 I, 1199 I, 1147 iVm §§ 1192 I, 1200 I). Aber die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück wird abgewendet durch Zahlung des Eigentümers an den (eingetragenen) Gläubiger. Insofern geht es auch hier um die Befreiung durch Zahlung an einen eingetragenen Nichtberechtigten iSv § 893 2. Alt. Eine Komplikation kommt hinzu: Die Zahlung des Eigentümers auf Hypothek und Grundschuld führt nicht zum Erlöschen des Rechts auf die Leistung, sondern dazu, dass Hypothek und Grundschuld auf den Eigentümer übergehen (§§ 1163 I 2, 1192 I). Dieser Übergang tritt kraft Gesetzes ein, dies könnte §§ 892, 893 widersprechen, die einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraussetzen. Dies wird hier gleichwohl nicht relevant1232a: Genau so wie sonst die befreiende Leistung das darauf gerichtete Recht zum Erlöschen bringt, tritt hier die Folge der Befreiung ein, dass das Recht dem Gläubiger genommen wird und auf den Eigentümer übergeht. Diese Feststellung reicht allerdings nicht im Fall einer Hypothek. Diese ist ja ein forderungsgebun- 696a denes Grundpfandrecht (§ 1113 I). Bei einem solchen sind die gesicherte Forderung und das sichernde Grundpfandrecht zu unterscheiden. § 893 setzt die Leistung auf das Grundstücksrecht voraus.

_____ 1232 U Rn 2264. 1232a Baur/Stürner § 38 Rn 110 mN.

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B. Das Grundbuch

Die Frage stellt sich, wie die zur Befriedigung des (eingetragenen) Gläubigers erbrachte Leistung über die Forderung hinaus auf die Hypothek zu beziehen ist. Das Gesetz verknüpft vollständig konsequent, wie folgt: Eine Befreiungswirkung für die Forderung begründet § 893 nicht. § 1156 sagt konsequent, dass es für die Forderung bei den allgemeinen Schuldnerschutzvorschriften (§§ 406– 408) bleibt, diese aber in Ansehung der Hypothek nicht zur Anwendung kommen, weil insoweit §§ 892 f (bei der Briefhypothek iVm § 1155) anzuwenden sind. Für die Hypothek gelten umgekehrt nach § 1138 die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch „in Ansehung der Forderung“, dh, was die Wirkung betreffs der Hypothek betrifft, wird auch der gute Glaube an die von der Hypothek vorausgesetzte Forderung geschützt. Für § 893 2. Alt bedeutet dies: Wenn der Eigentümer im guten Glauben an die Gläubigerstellung des eingetragenen Gläubigers auf die Forderung zahlt, tut er dies auch in Hinsicht auf die Hypothek. Aufgrund seines guten Glaubens an die Gläubigerstellung des Eingetragenen aus Forderung und Hypothek wird er nach § 893 durch Befreiung von der Hypothek geschützt (mit der Folge von deren Übergang auf ihn). Was die Befreiung von der Forderung betrifft, bleibt es aber beim allgemeinen Zessionsrecht. Dieses gilt erst recht für den Schuldner, wenn Eigentümer und Schuldner verschiedene Personen sind, ebenso für einen Bürgen der persönlichen Schuld. Die Verknüpfung von Forderung und Hypothek um der Hypothek willen gilt über die Zahlung des selbst schuldenden Eigentümers hinaus in den folgenden zwei Fällen, in denen ebenfalls die Forderung um der Befreiung von der Hypothekenbelastung willen abgelöst wird. In diesen beiden Fällen wird sogar die Forderung selbst von der Ablösung der Hypothek berührt. Allerdings wird wieder nicht durch § 893 2. Alt die Befreiung von der Forderung begründet. Insofern bleibt es auch hier bei der Wirkung der Vorschrift auf die Hypothek, nur mittelbar ist hier die Forderung tangiert: Zum einen geht es um den Fall, dass Schuldner und Eigentümer verschiedene Personen sind. Der Eigentümer ist in diesem Fall unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, die Forderung abzulösen (§ 1142 I). Daran knüpft das Gesetz den Übergang der Forderung mit der Hypothek auf den Eigentümer (§§ 1143, 412, 401). Der Übergang von Forderung und Hypothek tritt als gesetzliche Folge der nach § 893 wirksamen Leistung des Eigentümers auf die Hypothek ein1232b. Gleiches gilt zum anderen für die Ablösung von Forderung und Hypothek durch einen ablösungsberechtigten Dritten (§§ 1150, 268 mit Übergang nach § 268 III 1, 412, 401). Bei der Hypothek leisten Eigentümer wie Dritter auf die Forderung (hinsichtlich deren für die Hypothek der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach § 1138 gilt) und zugleich zur Ablösung der Hypothek. Nur für den vom Eigentümer verschiedenen Schuldner, der nur aus der Forderung haftet, bleibt es bei den Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406 ff statt des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Mit § 893 gar nichts zu tun hat der Fall der Leistung auf eine hypothekarisch gesicherte Forderung (oder auch eine Grundschuld), wenn Grundlage der Leistung eine anders gerichtete unrichtige Grundbucheintragung ist, eine Eintragung nämlich, die den Leistenden fälschlich als Eigentümer ausweist. Es geht in § 893 ja um die Befreiung von einem fälschlich eingetragenen Gläubigerrecht, nicht um Rechtsfolgen kraft guten Glaubens an das für den Leistenden selbst eingetragene Eigentum. Die Frage nach einem Schutz des Scheineigentümers durch §§ 892 f stellt sich auch gleich, ob der Empfänger wirklicher Gläubiger ist oder nach § 893 als Gläubiger gilt. §§ 892 f begründen diesen Schutz

_____ 1232b I E ebenso Baur/Stürner § 38 Rn 113. Diese führen aber eine „Mitlauftheorie“ an, für die sie auf ihren Text § 38 Rn 28 verweisen. Dort wird der Fall des nach §§ 892, 1138, 1155 wirksamen Erwerbs der Verkehrshypothek behandelt, dem wegen § 1153 II die Forderung folgt, sofern sie existiert, aber einem anderen als dem Zedenten gehört (dazu u Rn 1496 ff, 1498). Mit der Frage nach dem Übergang der Forderung nach § 1143 aufgrund des Gutglaubensschutzes nach § 893 2. Alt hat diese „Mitlauftheorie“ nichts zu tun.

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nicht. Ob die Leistung des Scheineigentümers überhaupt mit Tilgungswirkung erfolgt, kann insoweit dahinstehen. Auf §§ 892 f kann sich der Scheineigentümer deshalb nicht berufen, weil es ihm ja um den Übergang des Grundpfandrechts auf ihn selbst geht. Der öffentliche Glaube gilt aber nicht zugunsten des mit der Leistung auf der einen Seite des Rechtsaktes stehenden Leistenden um des eigenen Erwerbs dieses Leistenden auf der anderen Seite willen, und dieses Erwerbs obendrein als Erwerb kraft Gesetzes. Bei wirksamer Leistung gehen, soweit die Leistung als solche kraft des (Schein)Eigentums beurteilt wird, die Grundpfandrechte nicht auf den Scheineigentümer über (womit sie Fremdgrundpfandrechte würden), sondern als Eigentümerrechte auf den wirklichen Eigentümer. Damit ist die Frage des Schutzes allerdings nicht erledigt. In aller Regel ist der Scheineigentümer ja zumindest mittelbarer Besitzer des Grundstücks. Dann leistet er auch zur Vorbeugung gegen den Verlust seines Besitzes. Infolgedessen kommt ihm das Ablösungsrecht als einem Dritten iSv §§ 1150, 268 I 2 zu. Als Folge der Ablösung geht nach §§ 1150, 268 III 1, 412, 401 das Grundpfandrecht doch auf ihn über1232c.

f) Die vom öffentlichen Glauben erfassten Eintragungen und die von ihm erfasste Nichteintragung von Verfügungsbeschränkungen im Einzelnen Vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs erfasst sind nur die Eintragungen über 697 private Grundstücksrechte (auch Löschungen sind Eintragungen) – positive Publizität des Grundbuchs – und die Nichteintragung relativer Verfügungsbeschränken hinsichtlich dieser Rechte – negative Publizität –1233. Die Rechte aus der Miete oder Pacht eines Grundstücks sind keine Grundstücksrechte, dh absolute Rechte an Grundstücken. Sie haben allerdings nach der Sonderregelung der §§ 566, 578 I, 581 II, 593b einen Kontinuitätsschutz bei Verfügungen über das Grundstück und wirken insofern gegen Dritte. Der Kontinuitätsschutz kann aber nicht gutgläubig erworben werden. Die Vermietung oder Verpachtung geschieht ja ganz unabhängig vom Grundbuch. Der Schutz nach § 566 greift dann ein, wenn der Vermieter oder Verpächter wirksam über das Grundstück verfügt, und zwar greift der Schutz dann gegen denjenigen ein, der vom Vermieter oder Verpächter erwirbt. Grundsätzlich muss also der Eigentümer vermietet oder verpachtet haben und dann verfügen. Es gibt allerdings einen Fall, in dem § 566 auch beim Erwerb vom Nichtberechtigten kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs eingreift. Das ist aber kein Fall des gutgläubigen Erwerbs eines nach § 566 gegen Dritte wirkenden Mietrechts. Der Fall ist der, dass ein Nichtberechtigter im Grundbuch eingetragen ist,

_____ 1232c Wolff/Raiser § 140 Anm 16, Baur/Stürner § 38 Rn 117, Westermann 8. A. § 101 Rn 4. Dagegen will Heck § 44 II 4 dem Scheineigentümer ein eigenes Ablösungsrecht aufgrund öffentlichen Glaubens einräumen. 1233 Zur Unterscheidung o Rn 663 f., dort Rn 667 f auch zur notwendigen Ergänzung von Berichtigungsanspruch und Verfügungsbeschränkungen betr. relative Verfügungsbeschränkungen. Nicht von § 892 I 2 erfasst sind dagegen „absolute“ Verfügungsbeschränkungen (o Rn 665). Weiter ist nach hM nicht erfasst die Eintragung der sofortigen Vollstreckbarkeit einer Hypothek oder Grundschuld nach § 800 I 2 ZPO, Demharter, GBO, § 44 Rn 27 (zweifelhaft).

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vermietet hat und sodann an einen anderen veräußert. Der andere kann nach §§ 873, 892 erwerben, und aufgrund dieses wirksamen Erwerbs vom Vermieter greift § 566 ein1234. Angaben des Bestandsverzeichnisses sind keine Eintragungen über Grund698 stücksrechte oder Verfügungsbeschränkungen. Das Bestandsverzeichnis gibt einen Überblick über Eigenschaften des Grundstücks, dient aber nicht der Eintragung von Grundstücksrechten und Verfügungsbeschränkungen mit Wirksamkeitsfunktion oder der Funktion öffentlichen Glaubens. Dazu dienen die drei Abteilungen des Grundbuchs. Auch die Angaben im Bestandsverzeichnis über subjektiv dingliche Rechte sind 699 keine Eintragungen über die Begründung von Grundstücksrechten1235. Subjektivdingliche Rechte werden durch Einigung und durch die Eintragung auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks bestellt, das letztere folgt daraus, dass es um Belastungen des Grundstücks geht (§ 873 I 2. Verfügungsart); im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs des herrschenden Grundstücks werden sie auf Antrag des Eigentümers des herrschenden Grundstücks oder eines nach § 876 I 2 Zustimmungsberechtigten vermerkt – § 9 I 1, 2 GBO1236 –. Die Rechte werden wirksam durch Eintragung im Grundbuch des dienenden Grundstücks, sind aber Bestandteile des herrschenden Grundstücks – § 96 – und gehen folglich notwendig als Gegenstand der Übereignung des Grundstücks, somit kraft Rechtsgeschäfts, auf den Erwerber über1237. Dieser erwirbt kraft des öffentlichen Glaubens sowohl, was das Bucheigentum, als auch, was im Grundbuch des dienenden Grundstücks fälschlich eingetragene subjektivdingliche Rechte betrifft. § 892 I setzt einen Erwerb kraft Rechtsgeschäfts, keinen Erwerb durch Eintragung gerade im Hinblick auf das fragliche Recht voraus1238. Inwieweit der Veräußerer nach § 892 I als berechtigt gilt, richtet sich nach der Eintragung bei dem belasteten Grundstück1239. Das Bestandsverzeichnis des herrschenden

_____ 1234 Frage nicht behandelt von Staudinger/Emmerich § 566 Rn 26, der von der Veräußerung durch den Eigentümer und Vermiter spricht, also auf die wirksame Veräußerung durch einen Nichtberechtigten (und Vermieter) nicht eingeht. 1235 RGZ 104, 319; Westermann, 8. A., § 83 Rn 3. 1236 Genauer erfolgt die Eintragung des Rechts, wenn sie auf Antrag im Grundbuch des herrschenden Grundstücks vorgenommen wird, an drei Stellen dieses Grundbuchs: Das Recht als solches wird vermerkt in Spalte 3 des Bestandsverzeichnisses (Bezeichnung der Grundstücke und der mit dem Eigentum verbundenen Rechte), weiter wird das Recht als zu einem bestimmten Datum vermerkt bezeichnet in Spalte 6 des Bestandsverzeichnisses (Bestand und Zuschreibungen), und schließlich wird in Spalte 4 der 1. Abteilung (Grundlage der Eintragung) die Eintragung im Grundbuch des dienenden Grundstücks als Grundlage des Rechts vermerkt. 1237 S.o. Rn 45. 1238 S BayObLG NJW-RR 1987, 789 ff. Die Bestandteilszusammengehörigkeit unterscheidet diesen Fall von dem Mitübergang eines Rechts kraft Akzessorietät. 1239 Nichteintragung begründet die Vermutung des Nichtbestehens; Ausnahme für altrechtliche Grunddienstbarkeiten (s sogleich Fn 1241).

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begründet weder den öffentlichen Glauben noch zerstört es den des Grundbuchs des belasteten Grundstücks. Allgemein sind Angaben im Grundbuch über Bestandteile des Grundstücks nicht vom öffentlichen Glauben erfasst1240. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bezieht sich nicht auf niemals eingetra- 700 gene Rechte: Sind Rechte nicht eingetragen gewesen, können sie grundsätzlich nicht nach §§ 873 ff als private Grundstücksrechte entstanden oder erworben sein. Also bedarf es keines öffentlichen Glaubens für ihr Nichtbestehen. Können Rechte oder Rechtsbeziehungen betreffend ein Grundstück ausnahmsweise ohne Eintragung entstehen, bezieht sich weder das Grundbuch noch der öffentliche Glaube des Grundbuchs auf sie1241. Der öffentliche Glaube an den Wegfall eingetragener Rechte bei deren Löschung 701 gilt nach § 892 I 1 zugunsten desjenigen, der kraft Rechtsgeschäfts das anscheinend durch dieses Recht nicht beschränkte Eigentum oder ein anderes vermeintlich dadurch nicht beschränktes Recht erwirbt. Nicht gilt der öffentliche Glaube zugunsten nachrangiger Berechtigter, die aufgrund des durch Löschung erweckten Anscheins des Wegfalls des Rechts im Grundbuch anscheinend vorrücken. Wird das Grundstück übereignet, erwirbt der Erwerber das Grundstück mit den im Grundbuch vermerkten Belastungen. Die gelöschte Last besteht im Verhältnis zum Erwerber nicht. Andererseits nehmen die nach der Grundbuchlage vorgerückten Rechte für den Erwerber des Eigentums die Stelle der gelöschten Last mit ein. Der Erwerber des Eigentums erwirbt also nicht ein Eigentum, das, was die Stelle vor den eingetragenen Lasten betrifft, freies Eigentum ist, sondern ein durch die eingetragenen Rechte und nur nicht durch das gelöschte Recht belastetes Eigentum. Andererseits ist darauf zu achten, dass die Löschung des vorrangigen Rechts nicht den nachrangigen Berechtigten zugute kommt. Daraus folgt, dass der Erwerber des Eigentums, soweit nachrangige Belastungen an die Stelle der gelöschten Last getreten sind, das gelöschte Recht wieder einräumen und dazu die Wiedereintragung des gelöschten Rechts mit Rang vor den anscheinend aufgerückten beantragen kann 1242 . Die Nichtwirksamkeit des gelöschten Rechts gegen den Erwerber des Eigentums bei Wirksambleiben gegen die bisher nachrangigen Rechte wirkt als Rangvorbehalt zugunsten des neuen Eigentümers. Wird das Eigentum nach der unrichtigen Löschung nicht übertragen, sondern belastet, wird die neue Belastung mit Vorrang vor dem

_____ 1240 RGZ 61, 188, 193 f. 1241 So für die sog. altrechtlichen Dienstbarkeiten Art 187 EGBGB. S Soergel/Stürner 13 Aufl.§ 892 Rn 9. Nach BGHZ 104, 139 greift der öffentliche Glaube des Grundbuchs aber ein, wenn die Rechte, obwohl nicht eintragungsbedürftig, doch eingetragen worden sind, dann aber zu Unrecht gelöscht werden. Zur Wirkung der Flurbereinigung auch bei Nichteintragung einer durch die Bereinigung entstandenen Grunddienstbarkeit BGH ZfIR 2018, 794. 1242 Es geht um Wiedereinräumung, nicht bloße Wiedereintragung. Staudinger/Gursky (ebenso Christian Picker Neub 2019) will § 892 Rn 232 die Wiedereinräumung nicht zulassen, weil auch sie die – abzulehnende – Disponibilität des gutgläubigen Erwerbs bedeute.

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zu Unrecht gelöschten Recht, aber nachrangig hinter den eingetragenen Rechten erworben, die wiederum ihrerseits nachrangig hinter dem zu Unrecht gelöschten bleiben1243. Verfügungsbeschränkungen, bei denen die Nichteintragung trotz ihres Beste702 hens nach § 892 I 2 den öffentlichen Glauben des Nichtbestehens begründet, setzen zweierlei voraus. Zunächst müssen sie außerhalb des Grundbuchs wirksam geworden und geblieben sein, es muss also nur um ihre Deklaration im Grundbuch gehen. Weiter müssen sie solche „zugunsten einer bestimmten Person“ (relative Verfügungsbeschränkungen) sein. Was das bedeutet, ist oben1244 erörtert. Dem stehen die absoluten Verfügungsverbote gegenüber, die als Einschränkungen der Wirksamkeit eines Geschäfts formuliert sind (etwa die Beschränkung von Ehegatten nach § 1365, soweit sie sich als Beschränkung der Verfügung über Grundstücke auswirkt1245). Zu den unter die negative Publizität fallenden Verfügungsbeschränkungen iSv 703 § 892 I 2 gehört auch die Verfügungsbeschränkung des Veräußerers einer streitbefangenen Sache oder eines streitbefangenen Rechts (§ 325 II ZPO)1245a. Aus dem Kennzeichen der relativen Verfügungsbeschränkung, dass sie außerhalb des Grundbuchs (etwa durch Anordnung der Testamentsvollstreckung oder einen gerichtlichen Beschluss) wirksam wird, ist die Konsequenz, dass das Grundbuchamt, wenn die Verfügungsbeschränkung noch nicht eingetragen ist, die zu einer verbotswidrigen Verfügung beantragte unbeschränkte Eintragung verweigern muss, wenn es von der Verfügungsbeschränkung Kenntnis hat1246. Für relative Verfügungsbeschränkungen begründet § 892 I 2 nur die negative Pub704 lizität des Grundbuchs in dem Sinne, dass eine nicht eingetragene Verfügungsbeschränkung nicht besteht. Damit gibt es keinen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens im Hinblick auf das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung. Ist zB ein Insolvenzvermerk eingetragen und verfügt der Insolvenzverwalter über das Grundstückseigentum oder -recht, obwohl das Insolvenzverfahren mit der Verfügungsbefugnis des Insovenzverwalters schon beendet ist, so schützt hier der in § 892 I 2 geregelte öffentliche Glaube den Erwerber nicht1246a.

_____ 1243 Es kommt so zu einem relativen Rang, s Heck, § 43 IV 2 b, S 179 f: Wiedereintragung des zu Unrecht gelöschten Rechts mit Vorrang vor den zur Zeit der Löschung eingetragenen Rechten mit dem Zusatz: „Das Recht (zB die Hypothek) kann nicht zum Nachteil des unter lfd. Nr … eingetragenen Rechts (dh des gutgläubig frei vom Vorgehen dieser Hypothek erworbenen Rechts) geltend gemacht werden“. 1244 Rn 578 ff. Zu der nur von Amts wegen zu beachtenden, aber nicht eintragbaren Erwerbsbeschränkung o Rn 578 aE und u Rn 811. 1245 S.o. Rn 578. 1245a O Rn 578a. 1246 Genauer u Rn 726 ff. 1246a Abwandlung: Auch wenn ein Insolvenzvermerk auf Ersuchen des Gerichts gelöscht ist, hilft § 892 I 2 – jetzt bei Verfügungen des Eigentümers – nicht, wenn das Grundbuchamt für eine Verfü-

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Der dogmatisch genauen Abgrenzung bedarf es zwischen Verfügungsbeschrän- 705 kungen im Sinne des § 892 I 2 einerseits und Beschränkungen andererseits, die das Recht des Berechtigten bei bedingten oder befristeten Verfügungen einschränken, sei es bei der aufschiebenden Bedingung oder Befristung das Recht des Verfügenden (§ 161 I, 163), sei es bei der auflösenden Bedingung oder Befristung das Recht des Erwerbers (§§ 161 II, 163)1247. Zwar greift ebenso wie bei der Nichteintragung einer Verfügungsbeschränkung auch in solchen Fällen der öffentliche Glaube ein, wenn die Beschränkung, hier die Bedingtheit oder Befristetheit, nicht vermerkt ist. Es greift nämlich statt der negativen die positive Publizität ein, nämlich der öffentliche Glaube an eine unbedingte Rechtstellung (§ 892 I 1). Entsprechendes gilt für die Vor- und Nacherbfolge, obwohl diese außerhalb des Grundbuchs wirksam wird. Nur durch Eintritt der Nacherbfolge auflösend bedingt oder befristet kann der nicht befreite Vorerbe verfügen (§§ 2113, 21361248). Aber gleich ob man § 2113 als Verfügungsbeschränkung oder, wie es richtig ist, als Ausdruck einer bedingten oder befristeten Rechtsstellung begreift, gilt der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie § 2113 III sogar ausdrücklich hervorhebt, Hier muss, wenn der öffentliche Glaube nicht eingreifen soll, der Nacherbenvermerk nach § 51 GBO die Beschränkung ersichtlich machen. Ist der Vorerbe nach § 2136 befreit, ist auch dies zu vermerken. § 51 GBO ist aber zugleich der Hinweis darauf, dass zwischen der Wirkung von Verfügungsbeschränkungen und von bedingten oder befristeten Verfügungen ein Unterschied besteht. Nicht wenn die Beschränkung nicht eingetragen ist, ist der öffentliche Glaube unterschiedlich, sondern gerade dann, wenn die Beschränkung eingetragen wird, kommt es zum Unterschied. § 51 GBO sagt, dass bei Vor- und Nacherbfolge das Recht des Nacherben einzutragen ist. Dieses nimmt folglich am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil. Dies zeigt der folgende Fall: Der im Grundbuch eingetragene Vorerbe verfügt, dem stimmt der im 706 Nacherbenvermerk eingetragene N1 zu, in Wirklichkeit ist aber N2 Nacherbe. Weil das Grundbuch das Recht des N1 ausweist, erwirbt der Erwerber nach § 2113 III iVm § 892 I 1 unbedingt wirksam. Dokumentiert nämlich das Grundbuch das Recht des Nacherben, so schließt der Nacherbenvermerk nicht nur den öffentlichen Glauben nach §§ 2113 III, 892 I 1 aus, sondern begründet auch den öffentlichen Glauben in Bezug darauf, dass der mit seinem Recht vermerkte Nacherbe der Nacherbe ist.

_____ gung des Eigentümers den Nachweis verlangt, dass die Löschung der Beendigung des Insolvenzverfahrens entsprach. Es geht ja wieder nicht um den öffentlichen Glauben an die Nichteintragung einer bestehenden Verfügungsbeschränkung. Aber aufgrund der Löschung spricht immerhin die tatsächliche Vermutung dafür, dass der eingetragene Eigentümer verfügungsberechtigt ist, KG ZIP 2017, 1479. 1247 S.o. Rn 36b, 692. 1248 Klar gegen die Einordnung der Nacherbfolgebestimmung als relative Verfügungsbeschränkung MüKo BGB/Lieder § 2113 Rn 4, 17 ff. Beschränkt durch die Bestimmung ist die Verfügung über Nachlassgrundstücke, nicht über Gesamthandsanteile an Vermögen, zu dem ein Grundstück gehört, BGHZ 171, 350, abgrenzend BGH NJW 2018, 3650.

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B. Das Grundbuch

Für die Eintragung des Erben und damit zugleich des Nacherben ist freilich vom Grundbuchamt ein Erbschein zu fordern. Nach § 2363 hat der Erbschein auch anzugeben, wer der Nacherbe ist. Daraus folgt der öffentliche Glaube des Erbscheins für die Person des Nacherben. Das BayObLG hat es freilich in einer frühen Entscheidung abgelehnt, dass die Angabe des Nacherben im Erbschein an den Feststellungswirkungen des Erbscheins teilnehme1249. Dem ist jedoch nicht zu folgen: Nach § 2365 I, an den der Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Erbscheins anknüpft (§ 2366), wird vermutet, dass dem im Erbschein verzeichneten Erben das angegebene Erbrecht zustehe und dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei. Es ist aber eine solche andere Beschränkung, wenn der Erbe durch die Nacherbfolge des N2 und nicht durch die des N1 beschränkt ist Gerade deshalb ist auch im Erbschein die Person des Nacherben anzugeben. Zusammen mit einem Erbschein, in dem die zustimmende Person als Nacherbe bezeichnet ist, funktioniert also der öffentliche Glaube in unserem Fall. Hier kommt es übrigens wieder zum Gleichklang zwischen bedingter Verfügung und Verfügungsbeschränkung. Entsprechend einem Erbschein hilft bei Verfügungen eines nicht wirksam eingesetzten Testamentsvollstreckers das Testamentsvollstreckerzeugnis (§ 2368)1249a. 707 Wie der Nacherbenvermerk im Grundbuch den öffentlichen Glauben für das Recht

eines Nacherben begründet, begründet ein Wirksamkeitsvermerk den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für die Wirksamkeit einer Verfügung, wenn ein solcher Vermerk bei einer Vormerkung oder einer Verfügungsbeschränkung und dem Recht eingetragen ist, das durch eine an sich unter die Beschränkung fallende Verfügung erworben wird1250. Der Wirksamkeitsvermerk beseitigt ausweislich des Grundbuchs für das erworbene Recht die nach § 892 I 1 oder 2 begründete Wirkung der Verfügungsbeschränkung oder der Vormerkung bzgl der Verfügung, die zu dem Recht geführt hat, und begründet dadurch nach § 892 I 1 den öffentlichen Glauben, dass das erworbene Recht uneingeschränkt dem Verfügenden zusteht. Öffentlichen Glauben genießen nur wirksame Eintragungsakte. Das setzt die 708 funktionelle Zuständigkeit des eintragenden Beamten voraus (es gelten die Grundsätze über die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, zu vergleichen ist § 44 VwVfG1251). Dementsprechend führen auch Fälschungen im Grundbuch nicht zur Wirksamkeit des darauf sich stützenden Erwerbs1252. 709 Keinen öffentlichen Glauben begründen widersprüchliche Eintragungen, insbesondere bei sog. Doppelbuchungen1253: Sind für ein Grundstück versehentlich zwei

_____ 1249 JFG 6, 135; zustimmend zitiert von Planck/Flad, § 2363 Anm 2 aE. 1249a Zur Sicherung des gutgläubigen Erwerbs durch Übereignung des Testamentsvollstreckers, wenn ein von der Erbfolge ausgeschlossener Sohn die Wirksamkeit des Testaments wegen angeblicher Testierunfähigkeit des Erblassers angreift, Gutachten DNotI DNotI-Report 2020, 11 ff. 1250 Str, N OLG München DNotI-Report 2016, 45, welches den Streit dahinstehen lassen kann. 1251 Einzelheiten bei Demharter, GBO, § 53 Rn 1. 1252 S u. Rn 730 Fall 4. 1253 Staudinger/Gursky (Neub 2019 von Christian Picker) § 892 Rn 29 mit sorgfältiger Auseinandersetzung mit abweichenden Meinungen; Baur/Stürner § 23 Rn 14; R. Weber, Sachenrecht II, 4. A.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Grundbuchblätter angelegt und widersprechen sich die Eintragungen (zB ist auf einem der A, auf dem anderen der B als Eigentümer eingetragen), so gibt es keinen öffentlichen Glauben für eine der Eintragungen. Allerdings gilt immerhin, dass entweder die eine oder die andere Eintragung als richtig gilt. Trägt ein Erwerber beiden Eintragungen Rechnung, so ist er dagegen geschützt, dass ein Dritter Berechtigter ist1254. Widersprüchlich und deshalb keine Grundlage öffentlichen Glaubens ist die Eintragung von Miteigentümern mit Quoten von insgesamt über 100%1255. Widersprüchlichkeit kann sich insbesondere durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung nach § 874 ergeben. Allerdings ist darauf zu achten, inwieweit nach dieser Vorschrift Bezug genommen und somit der Inhalt des Grundbuchs erweitert werden kann: nur betreffs des Inhalts des Rechts. Betreffs des belasteten Grundstücks selbst ist also allein das Grundbuch maßgeblich. Freilich kann der in der Eintragungsbewilligung, auf die Bezug genommen ist, bezeichnete Inhalt auf dem belasteten Grundstück begrifflich unverifizierbar sein (etwa was Süd- und Nordgrenze des Grundstücks und ihr Verhältnis zu einer zur Beschreibung mit benutzten Straße betrifft)1256.

g) Das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs, die Ausnahme des Nicht-Verkehrsgeschäfts Für den gutgläubigen Erwerb nach § 892 I 1 muss zunächst der Verfügungstatbe- 710 stand (bei der Übereignung derjenige der §§ 873, 925) mit wirksamer Einigung oder sonstiger Erklärung erfüllt sein und wird nur die Berechtigung des Veräußerers durch § 892 I 1 ersetzt. Also setzt der gutgläubige Erwerb einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraus1257. § 892 wie § 893 erfasst nicht den Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung1257a oder kraft Gesetzes. Der Erbe erwirbt nicht kraft öffentlichen

_____ 2015 § 8 Rn 25 mit Hinweis auf RGZ 56, 58 und Steffen, Die Verdoppelung von Rechtsscheinträgern, 1967. Die Frage ist aber streitig, s Möritz, Jura 2008, 245. 1254 Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, S 92. 1255 Koller, JZ 1972, 647 r Sp. 1256 Zum Ganzen s BayObLG NJW-RR 1987, 789 ff und dazu Lüke, JuS 1988, 524. 1257 Kohler meint Jura 2008, 321, das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs ergebe sich bei „unbefangener Lektüre“. § 892 I enthält das Erfordernis aber ganz ausdrücklich, darauf ist § 893 bezogen. Freilich ist das Merkmal an Hand seines sachlichen Gehalts auszulegen (Schutz bei Erwerb aus Verfügungen in Bezug auf Grundstücksrechte). Dazu bedenkenswert Kohler aaO. Zur rechtsgeschäftlichen Natur des Erwerbs bei Mitübertragung von subjektivdinglichen Rechten s.o. Rn 699. 1257a Bei Eintragung einer Zwangshypothek für den Gläubiger des als Eigentümer eingetragenen Nichtberechtigten erwirbt der Gläubiger nicht (BGH WM 1963, 219 – wohl aber gutgläubiger Erwerb kraft Übertragung der Zwangshypothek möglich, BGHZ 64, 194, 197). Wird nach der nicht zum Erwerb führenden Eintragung der Zwangshypothek das Grundstück im Verfahren gegen den eingetragenen Nichteigentümer zwangsversteigert und dem Ersteigerer zugeschlagen, so wirkt der Zuschlag

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B. Das Grundbuch

Glaubens vom nichtberechtigten Erblasser. Ebenso wenig der Erwerber bei Unternehmensumwandlungen mit gesetzlicher Universalsukzession1257b. Maßgeblich ist die Verfügung; die zugrunde liegende Verpflichtung ist irrelevant (zB kommt es bei der Erfüllung eines Vermächtnisses auf das Erfüllungsgeschäft an. Es bedarf nicht der Entscheidung, ob der Vermächtnisanspruch rechtsgeschäftlich oder kraft Gesetzes erworben ist). Weiter gilt nach hM die Voraussetzung eines Verkehrsgeschäfts1258. Sie wird ge711 wöhnlich als weiteres Tatbestandsmerkmal des gutgläubigen Erwerbs geprüft. Es gibt aber nur Ausnahmefälle, in denen Rechtsprechung und hM ein Verkehrsgeschäft und damit den gutgläubigen Erwerb ablehnen. Deshalb ist grundsätzlich vom gesetzlichen Tatbestand auszugehen. Nur wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass iS von Rechtsprechung und Literatur kein Verkehrsgeschäft anzunehmen ist, ist nach der Gebotenheit einer telologischen Reduktion wegen eines NichtVerkehrsgeschäfts zu fragen. Rechtsprechung und hM verneinen ein Verkehrsgeschäft und lehnen deshalb den Erwerb ab zunächst in Fällen, in denen ein gesetzlicher und damit nicht unter den öffentlichen Glauben des Grundbuchs fallender Rechtsübergang nur formell durch einen rechtsgeschäftlichen ersetzt wird: Dies wird angenommen bei Geschäften in Vorwegnahme der Erbfolge1259. Dazu kommen wir später. Weiter prüfen Rechtsprechung und hM als Voraussetzung eines Verkehrsgeschäfts, ob beim Übergang vom Veräußerer auf den Erwerber auch wirklich an die Stelle des Veräußerers eine andere, hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit vom Veräußerer materiell unterschiedene Person tritt.

_____ nach § 90 ZVG konstitutiv. Der Gläubiger, für den die Zwangshypothek eingetragen war, muss den auf die Zwangshypothek entfallenden Erlösanteil nach § 812 I 1 an den wirklichen Eigentümer herausgeben (Baur/Stürner § 23 Rn 22). Die Zwangsvollstreckung eines Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung besteht nach § 894 ZPO darin, dass die rechtsgeschäftliche Erklärung durch das Urteil ersetzt wird. Damit wird, wenn die weiteren Verfügungsbestandteile hinzukommen, rechtsgeschäftlich, nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erworben. Dementsprechend erklärt § 898 ZPO die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb für anwendbar. 1257b Die Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb wird aber diskutiert, s K. Schmidt, AcP 191 (1991), 496 ff. Von der Globalsukzession kraft Umwandlungsrechts ist zu unterscheiden der auf die einzelnen Unternehmensbestandteile nach den einschlägigen Vorschriften vollzogene Erwerb bei der Unternehmensveräußerung, von der § 22 HGB spricht. Die Mitübertragung von Rechten im Rahmen der Unternehmensveräußerung ist rechtsgeschäftlich, BayObLG NJWRR 1989, 907 ff. 1258 Baur/Stürner § 23 Rn 24 ff; Lutter, AcP 164 (1964), 122, 159; Wolff/Raiser § 45 I 4, S 144 Fn 15 mwN; Westermann, 4. A., § 85 III 1 b; 8. A., § 45 Rn 8, § 83 Rn 26; MüKo BGBG/Kohler § 892 Rn 33 ff mwN in Fn 164. Kritische Analyse durch Wittkowski, Die Lehre vom Verkehrsgeschäft, 1990 (dazu Gursky AcP 1991 (1991), 320 f. 1259 RGZ 123, 52; 129, 119, 122; BayObLG DNotZ 1988, 781; BGH NJW 1998, 1482, 1484; OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 208.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Dem Letzteren ist ohne Weiteres zu folgen, was die Regel betrifft, dass ein Nichtberechtigter oder Nicht-so-Berechtigter nicht kraft des öffentlichen Glaubens von sich selbst erwerben kann. Anzuführen ist der Fall der Bestellung einer Eigentümergrundschuld durch einen Buchberechtigten. In diesem Fall kann der Buchberechtigte mangels eines Verkehrsgeschäfts auch bei Unkenntnis seiner Nichtberechtigung nicht die Grundschuld erwerben 1260 . Für den Fall der Bestellung einer Eigentümergrundschuld durch einen eingetragenen Nichteigentümer ist schon in § 1196 I das Betreffende gesagt: Danach kann eine Grundschuld für den Eigentümer bestellt werden. Eigentümer ist der Buchberechtigte aber im gedachten Fall nicht. Freilich umfasst § 892 I nicht nur Fälle des Erwerbs von einem VollNichtberechtigten. Der BGH hat den Fall behandelt, dass der Eigentümer eines Grundstücks sein Eigentum nach § 8 I WEG aufteilt in Wohnungs- und Teileigentum in zunächst eigener Hand und diese Aufteilungsverfügung einer im BauGB wurzelnden relativen Verfügungsbeschränkung unterliegt. Der Eigentümer kann nicht nach § 892 I 2 beschränkungsfrei erwerben1260a. Weiter sollen sich Nicht-Verkehrsgeschäfte vor allem in Erweiterung des § 181 ergeben. Ein gutgläubiger Erwerb durch Insichgeschäft wird an sich dann nicht gehindert, wenn Veräußerer und Erwerber verschiedene Personen sind, aber erlaubter Weise durch ein- und dieselbe Person vertreten werden1260b. Aber Verkehrsgeschäfte sollen dann zu verneinen sein, wenn Veräußerer und Erwerber zwar nicht identisch sind, aber sich nur durch die Rechtsform, nicht hinsichtlich der auf beiden Seiten stehenden natürlichen Personen unterscheiden: Ist A Veräußerer und eine GmbH mit A als alleinigem Gesellschafter Erwerberin oder ist das Umgekehrte der Fall oder erwirbt eine GmbH von einer personengleichen OHG etc., so sollen keine Verkehrsgeschäfte gegeben sein – und der Schutz nach § 892 ausscheiden1260c. Die zugehörige Rechtsprechung hat sich im Aufwertungsrecht der zwanziger 712 Jahre des 20. Jahrhunderts entwickelt: Insbesondere die Aufwertung der hypothekarisch gesicherten Darlehensforderungen sollte hinsichtlich der dinglichen Sicherung nicht durch vorgeschobene, materiell gar nicht zur Last fallende Verschiebungen der Grundstücksrechte mit der Folge eines gutgläubigen Erwerbs unterminiert werden können1261. Die Problematik, dass Veräußerer- und Erwerberseite bei an sich §§ 873 ff, 892 713 unterfallenden Umsatzgeschäften nur formell verschieden sind, ist zu unterscheiden von der Problematik des Verkehrsgeschäfts in solchen Fällen, in denen der Er-

_____ 1260 MüKo BGB/Lieder § 1196 Rn 10; Staudinger/Wolfsteiner, § 1196 Rn 12. 1260a BGH NJW-RR 2020, 395 Rn 28. 1260b RGZ 119, 128; Wilhelm, Rechtsform und Haftung, 1981, S 262, 278 Fn 917. 1260c Übertragung eines Miteigentumsanteils unter Miteigentümern ist aber auch nach der Rechtsprechung Verkehrsgeschäft, BGH DNotZ 2008, 119. 1261 S eingehend Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 260 ff.

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B. Das Grundbuch

werber entweder nicht kraft eines rechtsgeschäftlichen Erwerbsakts, an dem er beteiligt ist, oder in denen er zwar rechtsgeschäftlich erwirbt, aber gar nicht selbstständiger neuer Inhaber werden, sondern im Innenverhältnis – als sog. fremdnütziger Treuhänder oder sogar als bloßer Strohmann – für den Veräußerer tätig sein soll1262. Fälle der ersteren Art sind die Aufgabe eines Rechts oder die Bewilligung einer Vormerkung, wenn diese Akte nicht dem Begünstigten, sondern dem Grundbuchamt gegenüber erklärt werden. Ist der Begünstigte nicht zumindest im Rahmen einer die Rechtsaufgabe oder die Vormerkung umfassenden Absprache an dem Akt beteiligt, greift der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht ein1263. Was sodann die Fälle der Treuhandschaft betrifft, so ist in den Fällen der fremdnützigen (Verwaltungs-)Treuhand – anders ist zu entscheiden bei der eigennützigen Sicherungstreuhand – das Bedürfnis nach einem Gutglaubensschutz ebenso wenig anzuerkennen. Dieser würde ja zugunsten des nichtberechtigten Treugebers wirken. Der Ablehnung des Gutglaubensschutzes hier entspricht bei der Sicherungstreuhand die Beschränkung der Drittwirkung der zur Sicherung übertragenen Rechte in der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzverfahren auf den Sicherungszweck mit der Folge des Ausschlusses der Berufung auf das Sicherungsrecht, wenn die gesicherte Forderung erfüllt ist. Diese Beschränkung gilt ja sogar für den Erwerb vom Berechtigten1264. Überaus fragwürdig ist demgegenüber die Abgrenzung nach formeller und ma714 terieller Verschiedenheit der beiden Seiten eines, was den Inhalt betrifft, normalen Umsatzgeschäfts. Dies zeigt allein schon die Einzelabgrenzung, die die hM vornimmt: Für den Ausschluss eines Verkehrsgeschäfts ist nach der hM maßgeblich, ob alle „Erwerber“ auch auf der „Veräußerer“-Seite stehen: Kommt auf der ErwerberSeite auch nur eine zusätzliche Person hinzu, so nimmt die hM grundsätzlich ein Verkehrsgeschäft an. Dass auf der Veräußererseite zusätzliche Personen stehen, soll dagegen nicht zu § 892 führen. Die Begründung für diese Einschränkung des § 892 schwankt zwischen drei Ansätzen: Erstens dem, dass das Grundbuch Erwerbern diene, die den Rechten fern stünden und deshalb auf das Grundbuch angewiesen seien. Die am veräußerten Recht schon Beteiligten seien deshalb nicht schutzwürdig1265. Zweitens dem Ansatz, dass der am Recht auf der Veräußererseite Beteiligte ebenso wie die anderen Beteiligten dem Berichtigungsanspruch unterliege. Er kön-

_____ 1262 Zur Treuhandfigur o Rn 79b. Zur Beteiligung als Strohmann RGZ 130, 390. 1263 Zutreffend Staudinger/Gursky § 885 Rn 28. Ohne die Einschränkung Neubearb 2013 § 883 Rn 341, § 893 Rn 33. Das Argument von der Gleichwertigkeit der Adressaten für die Erklärung ist nicht überzeugend. Die Gleichwertigkeit im Hinblick auf die Vornahme des Akts entscheidet nicht notwendig nach dem Sinn der Regelung des öffentlichen Glaubens. 1264 BGHZ 100, 95 (105 f). Zutreffend zu dieser Abgrenzung im Rahmen des Problems des Verkehrsgeschäfts, was den gutgläubigen Erwerb im Wechsel- und Scheckrecht betrifft, Canaris, ZHR 151 (1987), 537 ff. 1265 RGZ 117, 257, 265 f.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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ne nicht durch Beteiligung am Erwerb desjenigen Rechts, hinsichtlich dessen er berichtigungspflichtig sei, von dieser Pflicht frei werden1266. Schließlich dem Ansatz, dass §§ 873 ff, 892 eine wirkliche materielle Rechtsänderung voraussetzten, bei nur formaler Änderung der Art der Zuordnung aber nicht eingreifen dürften1267. Der erste Ansatz ist nicht durchzuhalten: Auch wenn der Erwerber vom Veräu- 715 ßerer vertreten wird, wäre zu sagen, dass der Erwerber auf das Grundbuch nicht angewiesen ist: Der Veräußerer steht dem Recht nahe, sein Wissen ist dem Vertretenen nach § 166 schädlich. Schon das RG1268 hat aber den Erwerb einer AG oder GmbH von ihrem Vorstand oder Geschäftsführer als Nichtberechtigtem anerkannt, auch wenn sie dabei vom veräußernden Verwaltungsmitglied selbst vertreten worden sind. Ebenfalls stand in einer Entscheidung des BGH1269, in der ein Testamentsvollstrecker durch Insichgeschäft ein vermeintlich zum Nachlass gehöriges Bild auf sich übereignet hatte, dem Erwerb nicht entgegen, dass kein Verkehrsgeschäft vorlag1270. Vielmehr erwarb der Testamentsvollstrecker wegen Bösgläubigkeit nicht1271. Das Argument vom Nahestehen oder Nichtangewiesensein überspielt zudem, dass dem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nur Kenntnis schadet, nicht Kennenmüssen1272. Der zweite Ansatz ist ebensowenig durchzuhalten: Bilden zwei von drei Buch- 716 Miteigentümern eines Grundstücks zugleich andererseits eine OHG und erwerben sie als OHG die drei Drittel Miteigentum zum einen von sich selbst, zum anderen von dem dritten Miteigentümer, so ist dies nach Meinung des RG1273 kein Verkehrsgeschäft. Eindeutig waren die OHG-Gesellschafter aber nur bezüglich ihrer eigenen zwei Drittel berichtigungspflichtig, nicht bezüglich des dritten Drittels. Es bleibt somit allein der dritte Ansatz übrig: die bloß formelle Änderung der Zu- 717 ordnung bei identisch bleibenden materiell Berechtigten1274. Dieser Ansatz zu einer Restriktion des § 892 wandelt sich zu einer normalen Rechtsanwendungsfrage, wenn man folgendes erkennt: Die juristische Person ist nicht mit ihren Mitgliedern identisch, auch nicht die Einmann-Gesellschaft mit ihrem Alleingesellschafter. Die Selbstständigkeit der juristischen Person ist schon um deren Gläubiger willen zu beachten.

_____ 1266 So wohl RG JW 1927, 2521, 2522. 1267 Westermann, 4. A., § 85 III 1 b; 8. A., § 83 Rn 26. 1268 RGZ 119, 128. 1269 BGH NJW 1981, 1271. 1270 Zutreffend Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, der BGH hat die Frage dahingestellt sein lassen. 1271 S BGH aaO. 1272 S zutreffend Koller, JZ 1972, 648. 1273 RG JW 1927, 2521. 1274 Bei der Anwendung der Lehre vom Verkehrsgeschäft auf die vorweggenommene Erbfolge (o Rn 711) kann dementsprechend von der bloß formellen rechtsgeschäftlichen Einkleidung eines gesetzlichen Übergangs gesprochen werden. Dagegen aber u Rn 720 f

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B. Das Grundbuch

Insofern gilt im Verhältnis zwischen juristischer Person und Mitglied ohne weiteres § 8921275. Für die Gesamthand und die Personengesellschaft ist zu beachten, dass sie zwar selbstständiges Rechtssubjekt sind, die ihnen zustehenden Rechte und Pflichten aber den Gemeinschaftsmitgliedern zuzurechnen sind1276. Dies gilt nach den bisherigen §§ 105 I, 161 HGB auch für OHG und KG. Soweit sich auf beiden Seiten des Geschäfts an den Anteilen der natürlichen Personen nichts ändert oder die Anteile sogar verringert werden, kommt es nicht zum Erwerb, weil aufgrund der Zurechnung der Rechte an die Gesamthandsmitglieder die Eigentümerstellung identisch bleibt. Veräußert etwa eine OHG mit A, B und C als gleichberechtigten Gesellschaftern an A, B, C als Miteigentümer zu je 1/3, so bleibt ungeachtet der Übertragung von der OHG auf A, B und C die materielle Berechtigung gleich. § 892 ist insoweit einzuschränken. Dies trifft aber schon nicht mehr vollständig in dem Fall zu, in dem die hM ein 718 Nicht-Verkehrsgeschäft trotz Personenverschiedenheit annimmt, nämlich in dem Fall, dass auf der Erwerberseite nicht alle Personen der Veräußererseite stehen. Lassen wir wieder eine (Schein)-Miteigentümer-Gemeinschaft von drei Personen ihre Anteile auf eine OHG mit zwei von den drei Personen übertragen, so gilt das Argument zwar für die zwei Drittel, hinsichtlich deren die auch der OHG angehörenden

_____ 1275 S Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 260 ff; ebenso Wittkowski, Die Lehre vom Verkehrsgeschäft, 1990, S 105 ff (ablehnende Besprechung durch Gursky, AcP 191 (1991), 320 f, unter Berufung auf den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz; zu dieser Argumentationsbasis betreffend den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen u Rn 917 Fn 1616; das dort Bemerkte gilt angesichts der Notwendigkeit eines sicheren Grundstücksverkehrs umso mehr). Die Kennzeichnung des Gläubigerschutzes als Folge der um der Rechtssicherheit willen statuierten Selbstständigkeit der juristischen Person und sodann die Anknüpfung des § 892 an die Selbstständigkeit, wobei der Gläubigerschutz nur die Folge ist, leuchtet K. Schmidt, AcP 191 (1991), 496, 524 f nicht ein (ihm folgt Eickmann bei Westermann 8. A. § 83 Rn 27). Schmidt verkennt, dass die Selbstständigkeit der juristischen Person insbesondere um ihrer Gläubiger willen zu schützen ist (die Vermögensbindung des eingebrachten und erworbenen Vermögens in die Gesellschaft ist bei der Kapitalgesellschaft von kardinaler Bedeutung).– M.E. nicht überzeugend die Auffassung Flumes I/2 § 3 II, S 71 f, dass im Unterschied zum Erwerb der Einmanngesellschaft vom Gesellschafter der Erwerb des Einmanngesellschafters von seiner Gesellschaft nicht nach § 892 zu schützen sei. Der Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger (bei Verfügung an den Gesellschafter zunächst, was den Gesellschafter betrifft, der auch juristische Person sein kann, und sodann zugunsten der verfügenden Gesellschaft und – bei Insolvenz – ihrer Gläubiger im Hinblick auf das Entgelt) und ebenso das Argument, dass der Gesellschafter zur Gesellschaft gehöre, gelten in beiden Richtungen. Bei Geschäften causa societatis (ausnahmsweise objektive Prüfung, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 5. A. 2020, Rz 464) kommt es zu Ausgleichsansprüchen für die verfügende Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, die den Anspruch aus § 816 I 1 ergänzen, und zur Prüfung, ob der Unentgeltlichkeitsinhalt überwiegt – dann Anwendung des § 816 I 2, s BGH WM 1964, 614, NJW-RR 1986, 1135, u Rz 1028 Fn 1785). 1276 O Rn 198. Ohne Differenzierung zwischen juristischer Person und Gesamthand Wittkowski, aaO, S 97 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Personen buchberechtigt sind. Diese erwerben aber das Drittel des Außenstehenden. Miteigentum ist ein genauso selbstständiger Verfügungsgegenstand wie Eigentum an einem Teil eines zusammenhängenden Grundstücks. Es ist auch gar kein Zweifel, dass die OHG das Drittel erwirbt, wenn man den Erwerb auseinanderzieht, also unterstellt, dass die OHG mit dem letzten Buch-Miteigentümer in einem selbstständigen Austauschgeschäft handelseins wird. Dann muss aber auch bei einem einheitlichen Erwerb auf den Zuerwerb § 892 Anwendung finden1277. Fall: A, B, C sind Miteigentümer eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks. Die Hypothek wird fälschlich gelöscht. A, B, C übereignen auf die aus A und B bestehende OHG. Nach dem Gesagten erwirbt die OHG zwei Drittel mit der Hypothek belastetes und ein Drittel unbelastetes Miteigentum (vorausgesetzt, die die OHG vertretenden Gesellschafter – s § 166 I – haben keine Kenntnis1278). Im Hinblick auf die unterschiedliche Belastung bleiben die Miteigentumsanteile von zwei Drittel und ein Drittel in der Hand der OHG bestehen (s § 1114). Zu prüfen ist noch, ob die OHG die Wiederbestellung der Hypothek zu Lasten des lastenfrei gewordenen Miteigentumsanteils nach § 816 I 2 schuldet.

Diese hier vertretene Lösung kommt freilich nicht in Betracht, im Ergebnis ist also 719 der hM Recht zu geben, wenn die beteiligten Personen nicht bruchteilsberechtigt sind und ihre Bruchteile veräußern (ob iS von § 747 S 1 oder S 2, darf keinen Unterschied machen), sondern nach früherer und für bestimmte Fälle noch aufrechterhaltener Konstruktion gesamthandsberechtigt oder als Personengesellschaft Rechtsinhaber sind und als Gesamthand bzw Personengesellschaft veräußern. Die Verfügung ist dann einheitlich eine solche der Gesamthand oder Gesellschaft1279. Es fehlt in solchen Fällen also an einer Verfügung eines Nichtberechtigten gerade im Hinblick auf den Anteil des nicht zur Erwerbergemeinschaft gehörenden Beteiligten. Insofern fehlt es in den Fällen am Grunderfordernis eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs. Kommen wir schließlich zur Anwendung der Lehre vom Verkehrsgeschäft auf 720 die Fälle der vorweggenommenen Erbfolge. Dazu haben wir sogar eine Stellungnahme der Verfasser des BGB, und die richtet sich gegen die Lehre. Entgegen der hM ist nämlich schon nach den Materialien die Anwendung der Lehre vom Verkehrsgeschäft auf die vorweggenommene Erbfolge mit dem Ergebnis, dass Geschäfte in deren Rahmen keine Verkehrsgeschäfte wären, ausgeschlossen1280. In den Materialien wird herausgestellt, dass der Schutz nach § 892 und § 816 I 2, aber nicht im Rahmen

_____ 1277 So der Tendenz nach, aber ohne Mut zur Konsequenz schon Koller, JZ 1972, 648. 1278 Nicht gefragt ist nach der Kenntnis der Hypothek, sondern nach der Kenntnis von der Unrichtigkeit der Löschung der Hypothek. 1279 S.o. Rn 180 ff. 1280 S Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 267.

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B. Das Grundbuch

von § 892 nach den Kriterien des Verkehrsgeschäfts (und insoweit ja sogar ungeachtet der Frage von Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit) abgegrenzt wird1281. 721 Beispiel1282: Das Grundbuchamt hatte zu Lasten des X eingetragene „Benutzungsrechte“ zu Unrecht als unzulässig (§ 53 I 2 GBO) gelöscht. X übereignete die Grundstücke durch Auflassung und Eintragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf Y. Zu klären war, ob die zu Unrecht gelöschten Dienstbarkeiten wieder einzutragen waren. Bei der Löschung handelte es sich um eine deklaratorische Eintragung; war sie zu Unrecht erfolgt, so bestanden die Dienstbarkeiten fort. Fraglich war, ob Y das Grundstück nach §§ 873 I, 925, 892 I 1 lastenfrei erwerben konnte, so dass die Dienstbarkeiten erloschen wären. Voraussetzung ist, dass § 892 I 1 anwendbar ist, insbesondere dass ein Verkehrsgeschäft vorliegt. Nach ganz hM soll bei vorweggenommener Erbfolge der Erwerber nicht besser gestellt werden als bei erbrechtlichem Erwerb, bei dem ein gutgläubiger Erwerb ausscheidet. Die Dienstbarkeiten waren somit wieder einzutragen. So hat das BayObLG entschieden. Nach der Klarstellung in den Materialien sind § 892 I 1 und daneben § 816 I 2 anzuwenden.

h) Kenntnis des Erwerbers oder sonst Begünstigten als Schranke des öffentlichen Glaubens 722 Man spricht der Einfachheit halber sowohl im Recht der beweglichen Sachen als auch im Grundstücksrecht vom gutgläubigen oder bösgläubigen Erwerb. Das ist ganz ungenau, wie wir gleich sehen werden1283. Schlagwortartig ausgedrückt, ist der Schutz kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs kein konkreter, sondern ein abstrakter Schutz kraft Registerrechtsscheins. Neben der Eintragung eines Widerspruchs schadet nur die Kenntnis der Unrichtigkeit (§ 892 I 1). Diese setzt die Kenntnis der zur Unrichtigkeit führenden Tatsachen einschließlich der rechtlichen Folgerung der Unrichtigkeit voraus1284. Nicht vorausgesetzt wird die Kenntnis der wirklichen Rechtslage, es reicht das Wissen darum, dass jedenfalls die im Grundbuch verlautbarte nicht die wirkliche ist1285. Auch be-

_____ 1281 Mot., Mugdan III, S 212. 1282 BayObLG JuS 1986, 911. 1283 Rn 725. 1284 RGZ 117, 180, 187: Auch durchaus begründete Zweifel an der Richtigkeit des Grundbuchs führten nicht über die Annahme einer Pflicht, sich mit dem möglicherweise Berechtigten zu verständigen, zum Ausschluss des guten Glaubens. Das RG behält S 189 nur den Fall des § 226 vor und erwägt sodann die Gegeneinrede der Schadensersatzpflicht aus § 826. Diese sei dann begründet, wenn „zu Lasten der Beklagten eine bewußte Benutzung bestehender subjektiver Rechtsunsicherheit solcher Art“ festzustellen sei, „daß in der von ihr vorsätzlich herbeigeführten Schädigung der Klägerin eine Verletzung der guten Sitten erblickt werden müßte“. Die Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall reichten dafür nicht aus. Grundsätzlich sei es nicht verboten, Maßnahmen zu eigenem Vorteil zu treffen, auf die Gefahr hin, dass andere dadurch Nachteile erleiden würden. Nach Westermann 8. A. § 83 Rn 18 schadet Kenntnis der zur Unrichtigkeit führenden Tatsache (etwa Geschäftsunfähikeit) bei Annahme der Richtigkeit des Grundbuchs (Annahme der Heilungswirkung) nicht. Dazu ist aber die Einschränkung, die das RG macht, zu berücksichtigen. 1285 BayObLG NJW-RR 1987, 789, 790 r Sp u.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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treffs der Kenntnis iS von § 892 ist die in § 142 II bestimmte Gleichsetzung der Kenntnis oder des Kennenmüssens der Anfechtbarkeit mit Kenntnis oder Kennenmüssen der Nichtigkeit zu beachten. Die nach § 892 I 1 schädliche Kenntnis ist Ausnahme zum öffentlichen Glauben 723 des Grundbuchs. Die positive Kenntnis, die nach § 892 den Erwerb ausschließt, ist also von dem, der unter Berufung auf seine wirkliche Berechtigung den Erwerb angreift, zu beweisen1286. Wird der Erwerber vertreten, ist zu prüfen, in welcher Person, ob beim Vertreter 723a oder dem Vertretenen, für den Ausschluss des öffentlichen Glaubens die Kenntnis gegeben sein muss. Für die Stellvertretung kraft Vertretungsmacht stellt § 166 I auf die Kenntnis des Vertreters ab, Abs 2 lässt nur im Fall der rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht dann, wenn der Bevollmächtigte auf Weisung des Vollmachtgebers gehandelt hat, auch die Kenntnis des Vertretenen schaden. § 166 I, II sind doktrinäre Folgerungen der Verfasser des BGB aus der Repräsentationstheorie (Einordnung des Vertreters als Repräsentant statt als Träger des Willens des Vertretenen, wie die Geschäftsherrntheorie vertrat1286a). Die Regelung bedarf der sinnvollen Ausdeutung1286b. § 166 II ist im Hinblick auf das Merkmal des Handelns auf Weisung weit auszulegen. Dem Handeln auf Weisung ist das Handeln eines Vertreters, der ohne Vertretungsmacht ein Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen abschließt, gleichzustellen, wenn der Vertretene dieses nach § 177 I genehmigt. Durch die Genehmigung macht sich der Vertretene das Geschäft des Vertreters zu eigen. Bei eigener Kenntnis kann er sich nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen1286c. Weiter ist § 166 II auch auf die gesetzliche Vertretung anzuwenden, freilich nur dann, wenn der Vertreter den Weisungen des Vertretenen unterliegt wie etwa der Geschäftsführer einer Einmann-GmbH den Weisungen des Alleingesellschafters (§ 37 I 2. Alt GmbHG), dessen Kenntnis der vertretenen GmbH zuzurechnen ist1286d. Schließlich ist § 166 II analog auch auf die mittelbare Vertretung anzuwenden, insbesondere also auf den Ankauf durch einen Kommissionär1286e.

_____ 1286 Baur/Stürner § 23 Rn 30 weisen auf die Schwierigkeit des Beweises der inneren Tatsache der Kenntnis hin und bringen Rn 31 ein Beispiel für die Möglichkeit der Folgerung der Kenntnis aus Indizien dafür (Vermerk des Charakters einer Hypothek als Amortisationshypothek in der Eintragungsbewilligung, Praxis hierbei, dass die Verminderung der Hypothek durch die einzelnen Ratenzahlungen nicht jeweils eingetragen wird, Erwerber Bankier). 1286a Darstellung der Lehren bei Flume II S 752. 1286b Flume II S 860, 868. 1286c Flume II S 875. 1286d Flume II S 875, entgegen Müller-Freienfels, der die Anwendung darüber hinaus erstrecken will (Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955 S 392 ff). 1286e Eingehende Diskussion mit wN bei Ellsperger, Zum Verhältnis von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unter besonderer Berücksichtigung der Schlossmannschen Vertretungslehre,

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B. Das Grundbuch

Ebenso doktrinär gefasst wie § 166 sind die in Rspr und einem Teil der Literatur vertretenen Folgerungen aus der Organtheorie zur Wissenszurechnung beim Handeln von Organen einer juristischen Person. Die extremste Folgerung lautet: Was ein Organ wisse, wisse die juristische Person. Also bleibe es bei deren Wissen auch dann, wenn das wissende Organmitglied bei Vornahme des zu beurteilenden Geschäfts längst ausgeschieden sei1286f. Das ist in dieser Allgemeinheit offenbar nicht sachgerecht. Was den für die Kenntnis maßgeblichen Zeitpunkt betrifft, schadet grundsätz724 lich die Kenntniserlangung bis zum Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbs (der aber auch ein bedingter sein kann). Das nicht in der Hand der Parteien liegende Grundbuchverfahren soll aber den Verkehrsschutz nicht hemmen. Dafür will § 892 II sorgen, der sich auf den Fall bezieht, dass nur noch die Eintragung aussteht, dh nicht noch die Einigung nachfolgt. In diesem Fall soll Kenntniserlangung nach Stellung des Eintragungsantrags nicht schaden. Man muss die drei Regeln des § 873 II (betr Bindendwerden der Einigung in der Zeit, in der die Eintragung noch aussteht), § 878 (keine Unwirksamkeit einer Verfügung kraft einer Verfügungsbeschränkung, die erst nach Bindendwerden der Verfügungserklärungen gemäß §§ 873 II, 875 II und 877 und Stellung des Eintragungsantrags wirksam wird) und schließlich des § 892 II (maßgeblicher Zeitpunkt für den bösen Glauben) unterscheiden. Die Fürsorge durch § 892 II ist freilich unvollkommen. Wenn sich der Erwerber auf die Antragstellung verlässt (natürlich seine eigene, der Veräußerer kann ja zurückziehen) und etwa jetzt schon ohne Absicherung die Gegenleistung entrichtet, wird er möglicherweise enttäuscht, weil das Grundbuchamt den Antrag, insbesondere aufgrund Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, noch zurückweisen kann1287. Soweit die Wirksamkeit der Verfügung von Genehmigungen abhängt, ist die Reichweite der Rückwirkung der Genehmigung fraglich. Bei vollmachtloser Vertretung des Eingetragenen bei einer

_____ Frankfurt aM 2016; Diskussion im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Erörterung des Einflusses des Eigeninteresses des Vertreters auf die Zurechnung der Kenntnis bei § 122 II. 1286f BGHZ 109, 327 331 ff. Kritisch zu dem doktrinären Satz Flume I 2 S 398 ff. Der Fall des BGH war allerdings ein besonderer (so wie auch die von Flume als im Ergebnis richtig konzedierten Fälle). Die Baufälligkeit des von einer Gemeinde verkauften Schlachthofs hatte zu Verfügungen des Landratsamts an die Gemeinde geführt, die Nutzung wegen Einsturzgefahr zu unterlassen. Diese Verfügungen waren wirksam und begründeten die der Gemeinde zuzurechnende Kenntnis. Zur Zurechnung des Wissens in Organisationen s.u. (zu §§ 990, 989) Rn 1243 ff. 1287 Hinzukommt, dass § 892 II sich nur auf den Zeitpunkt für die Kenntnis einer bestehenden Unrichtigkeit des Grundbuchs bezieht, mithin nicht erfasst den Fall, dass das Grundbuch erst nach Antragstellung unrichtig wird, bei Antragstellung also noch richtig war (BGH NJW 1980, 2413 f). Weil dann die Ausnahmeregelung des § 892 II nicht anwendbar ist, gilt statt des § 892 II die Grundregelung: Bis zur Vollendung des Rechtserwerbs muss die Unkenntnis fortdauern. § 892 II ist im gedachten Fall nicht anwendbar. Zum einen aufgrund seines Charakters als Ausnahmeregelung, zum anderen aber auch aus dem sachlichen Grund, dass im Zeitpunkt der Antragstellung, die durch die Regelung des § 892 II begünstigt werden soll, das Grundbuch ja richtig war.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Verfügung kann der öffentliche Glaube des Grundbuchs sogar dann noch aufgehoben werden, wenn der Erwerber eingetragen worden ist. Erklärt nämlich erst nach der Eintragung der Eingetragene die Genehmigung der Verfügung des Vertreters, so ist ein vorher eingetragener Widerspruch gegen die Eintragung des Genehmigenden dem öffentlichen Glauben schädlich. Dem Widerspruch steht gleich, wenn der Erwerber vor der Genehmigung Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs erhalten hat1287a. Die Vorverlegung der Kenntnis nach § 892 II auf den Zeitpunkt der Antragstellung kommt hier nicht, vielmehr nur dann zur Wirkung, wenn die Genehmigung schon vor der Stellung des Eintragungsantrags erklärt worden ist. Anders ist zu entscheiden, wenn die Verfügung nicht durch die Genehmigung des eingetragenen Nichtberechtigten selbst wirksam werden soll, sondern für die Verfügung eine behördliche Genehmigung aussteht. Anders als bei der Genehmigung durch den Eingetragenen liegt in der behördlichen Genehmigung keine Verfügung über das eingetragene Recht. Sie macht vielmehr die Verfügung des Eingetragenen rückwirkend wirksam1288. Hier kommt es auch bei nachträglicher Genehmigung auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Erwerber vor seiner Antragstellung an (§ 892 II).

§ 892 II setzt voraus, dass für den Erwerb des Grundstücksrechts die Eintragung er- 724a forderlich ist, macht also deutlich, dass Grundstücksrechte auch anders als durch Einigung und Eintragung erworben werden können. Gemeint ist nicht der gesetzliche oder der Vollstreckungserwerb, diese Erwerbsarten werden ja in § 892 I 1 durch das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens ausgeschlossen. Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb ohne das Erfordernis der Eintragung ist aber etwa der Fall der Übertragung der Briefhypothek bzw der Briefgrundschuld nach § 1154 bzw § 1192 I iVm § 1154 durch Übergabe des Briefs oder Ersetzung durch Vereinbarung nach § 1117 II. Hier gilt der Grundsatz: Kenntniserlangung bis zur Vollendung des Erwerbs schadet1288a. Vorzubehalten ist der Fall, dass die schriftliche Abtretung (s § 1154 I 1) gemäß § 1154 II durch die Eintragung ersetzt werden soll. In dem Vorbehaltsfall gilt wieder § 892 II.

i) Einordnung des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens Wir sind soeben davon ausgegangen, dass im Grundstücksrecht, genau genommen, 725 nicht vom gutgläubigen Erwerb zu sprechen ist. Der Vergleich zwischen §§ 932 ff und § 892 ergibt folgendes: § 932 I lässt aufgrund einer Veräußerung nach § 929, die nach §§ 933 f durch Ersatztatbestände ersetzt werden kann, das Eigentum erwerben,

_____ 1287a AA Finkenauer, AcP 203 (2003) S 282 ff. 1288 Zutreffend Wieling, § 20 II 3 g. Das RG hatte den Schutz des guten Glaubens nach der dem heutigen § 1412 I entsprechenden Vorschrift des § 1435 aF in einem Fall zu behandeln, dass bei Gütergemeinschaft eine Verfügung über Gegenstände des Gesamtguts noch einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedurfte. Es hat hier die Rückwirkung der Genehmigung bejaht, also die Erlangung der Kenntnis nach der Vornahme der Verfügung, vor der Genehmigung für unschädlich erklärt, RGZ 142, 59, 62 f. 1288a Staudinger/Christian Picker Neub 2019 § 892 Rn 198. Zum Fall des § 1117 II RGZ 137, 95, 97, dazu u Rn 1625 f.

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B. Das Grundbuch

es sei denn, der Rechtsschein ist dem Berechtigten nicht zuzurechnen (§ 935 I – Ausnahmen davon in Abs 2 –) oder der Erwerber ist zum Veräußerungszeitpunkt nicht in gutem Glauben. Die Veräußerungshandlungen vollziehen sich unmittelbar zwischen Veräußerer und Erwerber. § 932 II definiert nicht den guten Glauben, sondern das Nicht-in-gutem-Glauben-Sein (Bösgläubigkeit) und zwar als Kenntnis oder aber Unkenntnis aus grober Fahrlässigkeit. Der Erwerb ist also ein Erwerb auf folgenden Grundlagen: Rechtsschein für das Recht des Veräußerers, grundsätzlich weiter erforderlich die Veranlassung des Rechtsscheins durch den Berechtigten, hinzukommen muss jedenfalls das konkrete Vertrauen des Erwerbers auf den Veräußerer und dessen Entäußerung der Sache an ihn, den Erwerber. §§ 892 f sind davon grundlegend verschieden: Schon die Gesetzestechnik ist anders. Während § 932 in einem selbstständigen Tatbestand den Erwerb durch die Veräußerung eines Nichtberechtigten anordnet, statuieren §§ 892 f unter ihren Voraussetzungen im Rahmen der allgemeinen Verfügungstatbestände die Rechtsfolge, dass das Grundbuch als richtig gilt. Dh es bleibt im Grundstücksrecht bei den allgemeinen Verfügungstatbeständen der §§ 873 ff. § 892 stellt nur ein Merkmal dieser Tatbestände her, indem der Verfügende kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs als Berechtigter gilt. Sodann wirken im sachlichen Unterschied zu § 932 die Rechtsscheingrundlagen, dh hier die auf den Verfügenden lautende Grundbucheintragung und die Umschreibung auf den Erwerber für sich, unabhängig davon, ob der Berechtigte die unrichtige Eintragung veranlasst hat (eine § 935 entsprechende Regelung fehlt), und ebenso unabhängig davon, ob der Erwerber von Eintragung und Umschreibung konkrete Kenntnis hat und mithin auf sie vertraut. Schädlich ist nur die Kenntnis der Unrichtigkeit, nicht die Unbekümmertheit bei Unkenntnis. Schließlich endet der öffentliche Glaube des Grundbuchs eben nur bei der Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit, nicht schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis1289. In diesen Abweichungen ist nicht nur eine Differenz der Anforderungen an den Erwerb vom Nichtberechtigten zu erkennen, sondern auch eine Differenz in den Schutzgedanken: Im Gegensatz zum Schutz konkreten Vertrauens auf eine dem Berechtigten zurechenbare Rechtsscheingrundlage nach §§ 932 ff geht es bei §§ 892 f um einen an das Grundbuch anknüpfenden abstrakten Vertrauensschutz: Für Verfügungen zugunsten von Teilnehmern des Rechtsverkehrs werden, so § 892 I 1, im Grundbuch eingetragene Grundstücksrechte, die materiell-rechtlich nicht bestehen, als positiv existent sowie eingetragene Rechte als ohne Beschränkung durch gelöschte Rechte bestehend unterstellt (positive Publizität des Grundbuchs); nach

_____ 1289 Wie Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, an die Stelle der gesetzlichen Merkmale für den gutgläubigen Erwerb von Fahrnis eigene Merkmale, insbesondere das der Besitzverschaffungsmacht setzt (u Rn 924 Fn 1625, Rn 927 Fn 1631), so spricht er hier von der „Eintragungsverschaffungsmacht“ als Grundlage für den Erwerb vom Nichtberechtigten (aaO, S 423).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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§ 892 I 2 gelten sodann materiell-rechtlich bestehende Verfügungsbeschränkungen als nicht bestehend, wenn sie nicht eingetragen sind und auch ein Widerspruch wegen Bestehens der Verfügungsbeschränkung nicht eingetragen ist (negative Publizität des Grundbuchs). Zusammenfassend ist zu sagen: Es geht um den Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs.

j) Keine Eintragung bei Kenntnis des Grundbuchamts Aufgrund des Charakters des Erwerbs vom Nichtberechtigten im Grundstücksrecht, 726 dass er aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs folgt, ist der Erwerb auf Seiten sowohl des Verfügenden als auch des Erwerbers an die Grundbucheintragung geknüpft (oder ein gleich stehendes Merkmal wie zB gemäß § 1154 I). Der Erwerb wird aufgrund der Grundbucheintragung des Verfügenden bewirkt und vollzieht sich erst mit der Eintragung des Erwerbers. Das ist relevant für den Fall, dass dem Grundbuchamt Tatsachen zur Kenntnis gelangen, die der Berechtigung oder Verfügungsbefugnis des Verfügenden entgegenstehen. Bis zur Eintragung hat das Amt die Kenntnis zu berücksichtigen1290. Bei Verfügungsbeschränkungen ist zu unter-

_____ 1290 S allgemein bereits o Rn 583. Zum hiesigen Thema BayObLG NJW-RR 1992, 1235; OLG München NJW-RR 2011, 595. Aber es geht um Kenntniserlangung bis zur Eintragung. Mit dieser ist der gutgläubige Erwerb nicht mehr zu verhindern. Unrichtig OLG Rostock FG Prax 2014, 2015. Richtiger Vorbehalt in Gutachten DNotI-Report 2016, 87: Pflicht zur Eintragung als neuer Eigentümer, wenn gutgläubig eine Vormerkung für den Erwerb erworben ist.- Beispiel für Verweigerung der Eintragung bei Verfügungsgeschäft: Fehlen familiengerichtlicher Genehmigung.- Im Hinblick auf die Verhinderung des gutgläubigen Erwerbs durch Verweigerung der Eintragung sind besonders gelagert die Fälle der Bestellung, der Übertragung und der Löschung einer Briefhypothek oder -grundschuld, §§ 873, 1192 I, 1117, 1154, sowie § 875 iVm §§ 1183, 1192 I betr Aufhebung). Was zunächst die Bestellung betrifft, bedarf diese zusätzlich zur Eintragung in das Grundbuch der Übergabe des Briefs (§§ 1117 I 1, 1192 I), was sodann die Übertragung betrifft, bedarf es der Abtretung mit förmlicher Abtretungserklärung und der Übergabe des Briefes (§ 1154 I 1 Hs 1, 1192 I). Was schließlich die Löschung im Grundbuch aufgrund der Aufhebung betrifft, bedarf diese materiellrechtlich der einseitigen Aufgabeerklärung (§ 875 I 1) unter Zustimmung des Eigentümers (§§ 1183, 1192 I) und grundbuchverfahrensrechtlich der Löschungsbewilligung unter Zustimmung des Eigentümers (§§ 19, 27 GBO, Form § 29 GBO) und eines Löschungsantrags (§ 13 GBO). Bei Bestellung oder Übertragung ist die Kenntnis des Grundbuchamts von der Nichtberechtigung des Verfügenden in dem folgenden Fall kein Eintragungshindernis (im Fall der Übertragung wegen der Übertragung ohne Eintragung: für die berichtigende Eintragung): Die Übergabe des Briefs kann, wenn der Brief sich noch beim Grundbuchamt befindet, durch die Vereinbarung ersetzt werden, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§§ 1117 II, 1154 I 1 Hs 2; problematisch allerdings im zweiten Fall, dem der Zession durch einen nichtberechtigten Gläubiger, u Rn 1624 ff)). In diesem Fall kommt das Grundpfandrecht schon aufgrund der Vereinbarung (neben den weiteren Erfordernissen) zustande oder geht es über. In diesem Fall muss das Grundbuchamt aufgrund der Aushändigungsberechtigung den Brief an den Gläubiger herausgeben, auch wenn es davon Kenntnis erhält, dass Bestellung oder Übertragung durch einen Nichtberechtigten vorgenommen worden sind. Also muss es den Erwerber

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B. Das Grundbuch

scheiden1290a: Ist die Verfügungsbefugnis wie bei einem Veräußerungsverbot (§§ 135, 136) nur eingeschränkt mit der Folge relativer Unwirksamkeit verbotswidriger Verfügungen, besteht keine Grundbuchsperre, das Amt hat einzutragen, aber unter Vermerk der Beschränkung. Fehlt demgegenüber dem Verfügenden die Verfügungsbefugnis vollständig wie dem Erben bei Testamentsvollstreckung, hat das Amt, welches um die wirksame Verfügungsbeschränkung weiß, die Eintragung zu versagen1291. Allerdings trägt das Grundbuchamt, wenn es die Eintragung wegen Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs versagt, die Beweislast dafür, dass das Grundbuch unrichtig ist, insbesondere der Verrmerk einer Verfügungsbeschränkung fehlt. Folglich müssen dem Grundbuchamt sichere Beweisanzeichen zur Verfügung stehen, wenn es – und sei es zunächst durch eine Zwischenverfügung – die Eintragung wegen Unrichtigkeit zurückweisen oder nur unter Beschränkung durch einen Vermerk gewähren will. Keinesfalls gilt freilich ein Schutz des potenziellen Erwerbers dahin, dass auf den Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags abzustellen, eine danach erlangte Kenntnis des Grundbuchamts also außer Acht zu lassen wäre1292. § 892 II, der die Kenntniserlangung durch den Erwerber nach Stellung des Eintragungsantrags für den Erwerb unschädlich sein lässt, behandelt eine andere Frage. Er behandelt die Frage, ob auf Seiten des Erwerbers eine Kenntnis schadet, die nach einem Zeitpunkt eingetreten ist, in welchem, was an den Beteiligten liegt, der Erwerb schon hätte eingetreten sein können. Im Hinblick demgegenüber auf die etwaigen Kenntnisse des Grundbuchamts liegt die Vollendung des Erwerbs gerade am Grundbuchamt,

_____ auch eintragen. Was schließlich die Löschung betrifft, ist der Fall umstritten, dass das Grundpfandrecht außerhalb des Grundbuchs abgetreten ist, der Zedent also noch im Grundbuch steht, und jetzt der Zedent die Löschung bewilligt. Nach dem BayObLG darf das Grundbuchamt nicht löschen, wenn es von der Abtretung außerhalb des Grundbuchs weiß (DNotZ 1990, 739). Umstritten ist, ob aufgrund der Kenntnis auch die Vermutungswirkung des § 891 zerstört ist (so BayObLG DNotZ 1993, 335, 337. AA OLG Köln MittBayNot 1996, 40). Schwierig wird es für den Standpunkt des BayObLG, wenn jetzt der Zessionar die Löschung bewilligen will. Er hat weder die Vermutung seiner Berechtigung nach § 891 noch den Nachweis seiner Gläubigerstellung nach § 29 GBO in der Hand. Nach BayObLG kommt die Wiederherstellung der Vermutungswirkung in Betracht, für die konsequenter Weise gleichfalls die bloß schriftliche Rückabtretungserklärung ausreiche (DNotZ 1993, 335, 338). Der Zessionar kann aber auch statt einer Rückabtretung vom Zedenten nachträglich die in § 1155 vorgesehene öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung verlangen. Keinesfalls kommt in Betracht, dass im Grundbuchverfahren trotz Kenntnis des Grundbuchamts von der – ja ausreichenden – privatschriftlichen Zession die Vermutung des § 891 für den eingetragenen Zedenten gilt. 1290a S o Rn 578a. 1291 Ob dem Antragsteller die Verfügungsmacht fehlt (so im Insolvenzverfahren), hat das Grundbuchamt zu prüfen, auch wenn die Verfügungsbeschränkung noch nicht eingetragen ist (RGZ 71, 38, 40). 1292 So aber Lenenbach, NJW 1999, 923 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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und es geht hier um die Frage, ob das Grundbuchamt wissentlich klare Beweisanzeichen für die Unrichtigkeit außer Acht lassen und durch Eintragung einen in fremde Rechte oder Befugnisse eingreifenden Erwerb zustande bringen darf. Bis zur Eintragung hat das Grundbuchamt die Kenntnis einer verfügungshindernden oder – beschränkenden Tatsache zu berücksichtigen, und der Interessent hat kein Recht darauf, dass das Grundbuchamt durch Eintragung einen Erwerb zustande kommen lässt, der dem Recht das wahren Berechtigten oder dem Verlust der Verfügungsmacht des verfügenden Berechtigten1293 widerspricht. §§ 892 f ermöglichen im Verkehrsinteresse den Erwerb durch eine rechtswidrige, aber durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gestützte Verfügung, wenn es zu diesem Erwerb kommt; nach Möglichkeit den Erwerb noch fördern wollen sie nicht. Die Konsequenz, dass in einem Fall dann, wenn eingetragen würde, der Erwerber kraft der Publizität des Grundbuchs trotz der Nichtberechtigung oder dem Mangel der Verfügungsmacht des Verfügenden wirksam erwerben würde, führt nicht zur Eintragungspflicht um der Eröffnung dieser Möglichkeit willen, sondern zur Grundbuchsperre1294. Es kommt auf die Kenntnis des Grundbuchamts an. Das Grundbuchamt hat kei- 727 ne Untersuchungsbefugnis, etwaigen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit einer von ihm durch Eintragung zu vollziehenden Verfügung nachzugehen. Auch kommt es auf amtlich gesicherte Kenntnis und nicht auf ungesicherte private Zuträgerei an. Deshalb sind als praktische Fälle namentlich solche zu nennen, in denen die Kenntnis aus amtlicher Quelle stammt. Als praktisch relevant werden Fälle des Eintritts einer Verfügungsbeschränkung durch ein amtliches Verfahren, wie der Verfügungsbeschränkung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 80 f InsO) oder im Verfahren betreffend die einstweilige Verfügung (§§ 935 ff, 938 II ZPO iVm §§ 136, 135), erörtert. Weiter kommt die Kenntnis über die Unwirksamkeit des Erwerbs des jetzt weiterverfügenden Veräußerers aufgrund der im Betreuungsverfahren festgestellten Geschäftsunfähigkeit des früheren Veräußerers in Betracht1295. Trägt das Grundbuchamt trotz Kenntnis ein, kommt zwar der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zustande, der Fiskus haftet aber nach § 839 BGB iVm Art 34 GG1296.

_____ 1293 Berührt die Verfügungsbeschränkung die Verfügung nach § 878 nicht, stellt sich das Problem des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nicht. 1294 OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 445, dazu Lenenbach, NJW 1999, 923 ff. Es reicht allerdings nicht, dass das Grundbuchamt die Unrichtigkeit des Grundbuchs für möglich oder naheliegend hält, OLG Köln MittBayNot 2014, 50. 1295 OLG Karlsruhe NJW 1998, 445. 1296 Umgekehrter Fall: Das Grundbuchamt hat keine Kenntnis von der Unrichtigkeit. Es kann dann gerade dadurch amtspflichtwidrig handeln, dass es einen gutgläubigen Erwerb verhindert, nämlich dadurch, dass es die Eintragungen entgegen der maßgeblichen Reihenfolge der Anträge vornimmt. In einem solchen Fall hat der BGH die Amts-/Staatshaftung bei Vereitelung eines solchen Erwerbs allerdings verneint (BGH NJW 1986, 1687, dazu Foerste, JuS 1988, 261): Hier stand das Grundbuchamt vor der Alternative, erst eine Erbbauberechtigtengrundschuld am Erbbaurecht („Ei-

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B. Das Grundbuch

k) Disponibilität des Rechtsscheins? 728 Der Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bewirkt Rechtssicherheit inter omnes1297. Damit ist die Annahme einer Disponibilität des Rechtsscheins1298 des Grundbuchs nicht vereinbar. Der kraft öffentlichen Glaubens Erwerbende hat kein Wahlrecht, auf diesen Schutz zu verzichten. Wie für den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gilt dies auch für den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen. Die §§ 873 ff, 892, aber ebenso die §§ 932 ff enthalten zusammen mit § 816 I 2 eine Rechtszuordnung um der Sicherheit des Rechtsverkehrs willen. Sie weisen mit der Anordnung des gutgläubigen Erwerbs die Auseinandersetzung über den Rechtsverlust dem Verhältnis zwischen dem bisher Berechtigten und dem Verfügenden zu, ohne Wahlrecht des Gutgläubigen über den Kopf des Verfügenden hinweg1299.

_____ gengrundschuld des Erbbauberechtigten“) und dann den Erwerb der Grundschuld vom Erbbauberechtigten oder sofort eine Fremdgrundschuld einzutragen. Grundlage der Eintragung war eine Fälschung der (nach dem Inhalt des Erbbaurechts) notwendigen Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Erbbaurechts sowie zum Rangrücktritt seiner Erbbauzinsreallast. Als Konsequenz ergibt sich im Fall der Eintragung zunächst der Eigengrundschuld ein gutgläubiger Erwerb des Zessionars vom Nichtberechtigten, im anderen Fall der Ausschluss des Erwerbs, weil die genannte sachliche Erwerbsvoraussetzung der Zustimmung des Eigentümers fehlte. Beantragt war die erste Reihenfolge, also zunächst die Eintragung der Eigengrundschuld. Der Rechtspfleger hat jedoch in der zweiten Weise eingetragen. Der BGH bejaht zwar eine Amtspflichtverletzung, verneint aber den Schadensersatzanspruch, weil kein Anspruch auf eine unrichtige Eintragung (hier des Erbbauberechtigten) bestehe. 1297 Die Formulierung „Zugunsten desjenigen …“, mit der § 892 I 1 anhebt, weist nicht auf eine in den Willen des Erwerbers gestellte Begünstigung hin. Die Formulierung dient der Abgrenzung, nämlich des rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom sonstigen Erwerb. Aus Gründen der Rechtssicherheit, auf die es im Sachenrecht ankommt, hat der Gesetzgeber sich für den Rechtserwerb und gegen eine vom Begünstigten geltend zu machende Einrede entschieden (Mot., Mugdan III, S 119). Ganz im Sinne dieser Entscheidung für den Eigentumserwerb der Wortlaut des § 932 I. 1298 Das Stichwort „Disponibilität des Rechtsscheins“ stammt von Altmeppen, der die Disponibilität auch im Hinblick auf § 892 und §§ 932 ff vertritt, vgl Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, §§ 19, 20, S 232 ff, 291 ff, besprochen von v Olshausen, ZHR 158 (1994), 518, 523 f. Wenn sich Piekenbrock, AcP 219 (2019), gegen die Disponibilität von § 407 I wendet (entgegen der hM, s MüKo BGB/Roth/Kieninger, § 407 Rn 10, 11), so ist zu beachten, dass § 407 I eine Schuldnerschutzvorschrift und nicht eine Vorschrift zum Schutz kraft objektiven Rechtsscheins ist. 1299 Altmeppen baut auf seine These von der Disponibilität des Rechtsscheins (Vorn) auch bei § 892 und § 932 ein feinsinniges System der Haftung und Rechte beim Kauf vom nichtberechtigten Verkäufer auf. Zu diesem System fehlt aber letztlich die generelle Grundlage (s die 5. Aufl. dieses Buches Rn 728 Fn 1299). Zu Unrecht beruft sich Altmeppen ua darauf, dass die Disponibilität zu § 892 in einem Fall des lastenfreien Erwerbs anerkannt sei. Die dazu herangezogenen Meinungen (N Altmeppen § 19, S 234 Fn 7) beziehen sich auf den Sonderfall der relativen Wirkung eines gutgläubigen Erwerbs. Auch diese ist nicht disponibel: Wird eine Belastung zu Unrecht gelöscht und erwirbt sodann ein anderer ein beschränktes Recht an dem Grundstück, so sind von seinem gutgläubigen Erwerb nicht betroffen weitere Berechtigte an dem Grundstück, die mit Rang nach dem zu Unrecht gelöschten Recht eingetragen waren. Diese müssen sich das zu Unrecht gelöschte Recht unverändert vorgehen lassen. Insbesondere Heck behandelt an der von Altmeppen angeführten Stelle (Sachenrecht § 43 IV 2 b, S 179 f) das Problem des relativen Rangs, der sich ergibt, wenn ein Recht gut-

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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l) Rückerwerb des Nichtberechtigten Zu fragen ist, ob es bei dem Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 729 auch dann bleibt, wenn das Geschäft, das zu dem Erwerb geführt hat, rückgängig gemacht wird und der Erwerber das Recht wieder auf den Nichtberechtigten zurücküberträgt. Bliebe es bei dem Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, würde der ursprünglich Nichtberechtigte jetzt von dem Erwerber als Berechtigtem zurückerwerben und damit Berechtigter werden. Die Frage wird unter dem Stichwort des Rückerwerbs des Nichtberechtigen zu § 932 diskutiert1300. Wie zum Erwerb nach § 932 festzustellen, ist auch in dem Fall des Erwerbs nach § 873 iVm § 892 die Herstellung der res integra anzunehmen, wenn das Geschäft, das zu diesem Erwerb geführt hat, rückgängig gemacht wird und der Erwerber die Gegenverfügung an den Nichtberechtigten vornimmt. Der Nichtberechtigte erhält die Eintragung zurück, die er vorher hatte, dh die Eintragung als Nichtberechtigter, während das Recht an den zuvor Berechtigten zurückfällt1301. Mit dem System des auf das Grundbuch abgestellten Rechtsverkehrs ist dies vereinbar: Ebenso wie die Verfügung zugunsten eines Erwerbers aus Gründen betreffend das Rechtsgeschäft der Einigung unwirksam und so die Eintragung des Erwerbers unrichtig sein kann, kann dies aus der inneren Beschränkung des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs zu folgern sein: Ein solcher Erwerb ist nur zugunsten des Erwerbers und derjenigen, die als Rechtsnachfolger oder Gläubiger an seinem Recht teilnehmen, sanktioniert, aber nicht zugunsten des Nichtberechtigten. Der Erwerber ist auch bei Annahme des Rückerwerbs des Nichtberechtigten voll geschützt. Wird das Geschäft rückgängig gemacht, kann er an den Nichtberechtigten zurückübertragen. Der (frühere) Berechtigte kann sich bei Wiedereintragung des Nichtberechtigten durch die Eintragung eines Widerspruchs schützen, der zeitgleich mit Eintragung des Nichtberechtigten eingetragen werden kann.

m) Fälle Fall 11302: E veräußert, veranlasst durch arglistige Täuschung des N, sein Grundstück an N. N veräu- 730 ßert weiter an D. – Fall 2: N fälscht die Ausweispapiere des E und erreicht so, dass aufgrund seiner Erklärungen das Eigentum von E auf F umgeschrieben wird.

_____ gläubig mit Vorrang vor einem zu Unrecht gelöschten Recht erworben wird. Die nach dem zu Unrecht gelöschten nachrangig bestehenden anderen Rechte haben Vorrang vor dem neu eingetragenen Recht, ihnen kommt aber nicht die Löschung des vorrangigen Rechts zugute (zu einem anderen Fall des relativen Rangs o Rn 641 f). 1300 S u Rn 1017 ff. 1301 So Planck/Strecker § 892 Anm III 2; zurückhaltend demgegenüber Wolff/Raiser § 45 II 2, S 148 mit Fn 37. Gegen den Rückerwerb gerade im Grundstücksrecht Musielak, Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, S 125, 139 f, JuS 2010, 381. 1302 Fälle 1–4 nach Westermann, 4. A., § 85 vor I; 8. A., § 83 vor Rn 1.

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B. Das Grundbuch

Im Fall 1 kann E nach § 123 anfechten. N wird infolge von § 142 I Nichtberechtigter, obwohl er eingetragen ist. D kann jedoch nach §§ 873, 925, 892 I erwerben. Für das Merkmal der Kenntnis ist § 142 II zu beachten. Im Fall 2 vertraut der F nicht dem Grundbuch (das ist richtig), sondern den falschen Papieren. Dieses Vertrauen wird nicht geschützt. § 892 schützt nicht den guten Glauben an die Identität1303. Fall 3: Ein Schutz kraft des öffentlichen Glaubens tritt auch dann nicht ein, wenn N im Grundbuch eingetragener Nichtberechtigter ist und X sich bei einer Veräußerung an Y als N ausgibt. Hier ist das Grundbuch unrichtig, aber es weist N und nicht X als Berechtigten aus. „Gilt als richtig“ in § 892 heißt in unserem Fall, dass N als Eigentümer gilt. Y will aber von X erwerben, und der ist nicht berechtigt und gilt auch nicht als berechtigt. Für ein Handeln für N hat X auch keine Vertretungsmacht. Fall 4: Ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens tritt auch dann nicht ein, wenn die Grundbucheintragung selbst gefälscht ist, wie es Ende 1986 in München vorgekommen ist1304. Die Eintragung ist unwirksam und deshalb keine Grundlage öffentlichen Glaubens. Der Erwerber ist nur über eine evtl. Amts-/Staatshaftung geschützt. Es gibt freilich die Auffassung, dass die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs aufgrund gefälschter Eintragung zu bejahen sei1305. Diese ist jedoch in der Minderheit geblieben1306. Sie ist auch nicht beifallswert: Der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs setzt nicht als einziges Kriterium die Unkenntnis der Unrichtigkeit voraus, es kommt schon deshalb nicht darauf an, wie gut die Fälschung gemacht und deshalb erkennbar ist1307. Die Regelung des Erwerbs nach §§ 873 ff, 892 I setzt die objektive Rechtsscheinbasis voraus. Als solche fungiert wie der Besitz bei §§ 932 ff die Grundbucheintragung bei § 892. Auch die Eintragung kann also nicht – ebensowenig wie der Besitz – durch Schein ersetzt werden. Die Tatbestandselemente Grundbucheintragung und Unkenntnis der Unrichtigkeit sind mit einer Einzelfallprüfung des Fälschungsergebnisses nicht vereinbar. Fall 2 Var. a): Hat im Fall 2 zwar der F nicht erworben, so erwirbt aber ein weiterer Erwerber, G, wenn F seinerseits an G weiterübereignet. G wird in diesem Fall nach §§ 873, 892 I Eigentümer ebenso wie D im Fall 1, obwohl nur im Fall 1 der Eigentümer E den Grundbuchstand, an den der Dritte glauben durfte, veranlasst hat. Die höhere Sicherheit des Grundbuchrechts, verbunden mit der Möglichkeit der Amts-/Staatshaftung betreffend die Tätigkeit des Grundbuchamts, rechtfertigen im Vergleich zum gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen, der durch § 935 I beschränkt ist, die stärkere Zurücksetzung des Interesses des Eigentümers, sein Grundstück zu behalten. Zu Fall 1 und Fall 2 Var. a): In beiden Fällen erwerben D bzw G auch dann, wenn N bzw F zu ihnen gekommen sind, ihr Eigentum behauptet haben und D und G sich haben übereignen lassen, ohne in das Grundbuch hineingeschaut zu haben. Entscheidend ist allein, dass N bzw F eingetragen waren. Dies gilt entgegen einem früheren Streit1308 auch dann, wenn der Erwerber sich in dieser

_____ 1303 Das Ergebnis ist unterschiedlich zum Fall u Rn 943 f zu § 932, in dem auf Besitz vertraut wird und die Identitätstäuschung die Gutgläubigkeit begründet. 1304 Ein Makler hatte aber beim wirklichen Berechtigten nachgefragt und so die Fälschung aufgedeckt; s Süddeutsche Zeitung vom 25.3.1987; ausführlicher Bericht über Fälschungsmöglichkeiten im SPIEGEL Nr 14/1987, S 130 ff. 1305 Vertreten etwa von Lutter in AcP 164 (1964), 152 ff. 1306 Nachweise bei Staudinger/Gursky (Neub 2019 von Christian Picker) § 892 Rn 21. Kein öffentlicher Glaube geht ebenso von Eintragungen durch funktionell unzuständige Beamte aus (Staudinger/Gursky Rn 22 unter Hinweis auf § 44 I 2 Hs 2 GBO). 1307 S Lutter, aaO. 1308 Nachweise bei Erman/Hagen (11. Aufl), § 892 Rn 7.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung

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Weise mit dem Veräußerer einlässt, ohne dass die Eintragung des Veräußerers schon vollzogen ist, sofern nur aufgrund der Verfügung des Grundbuchamts zunächst die Eintragung des Veräußerers (N bzw F) als Eigentümer und dann erst die des Erwerbers (D bzw G) erfolgt. Insofern ist § 892 anders gefasst als §§ 932 ff: §§ 932 ff verlangen den Besitzerwerb vom Veräußerer als Grundlage, also im Gegensatz zu § 892 Kausalität des Rechtsscheins für den Erwerb. Wie der Erwerber nach §§ 873, 892 erwerben kann, ohne in das Grundbuch geschaut zu haben, so kann ihm auch nicht der Inhalt des Grundbuchs und eine etwa in Bezug genommene Eintragungsbewilligung ohne weiteres zu seiner Kenntnis zugerechnet werden mit der Folgerung etwa, der Erwerber habe Kenntnis von der sich im Vergleich des Grundbuchs zu den tatsächlichen Geländeverhältnissen ergebenden Undurchführbarkeit eines im Grundbuch eingetragenen Geh- und Fahrrechts gehabt1309. Fall 2 Var. b): Wenn im Fall 2 G eine GmbH ist, deren Alleingesellschafter F ist, so liegt nach hM1310 kein Verkehrsgeschäft vor. Es soll sich nur um eine technische, nicht um eine materielle Rechtsänderung handeln. Dem ist entgegenzutreten1310a. Fall 2 Var. c): Lässt im Fall 2 F statt der Weiterübereignung an G das Haus von Bauunternehmer U erweitern und vermietet er es dann an M, so kann sich zunächst einmal U nicht an den wirklichen Eigentümer E halten. § 892 schützt nicht bezüglich schuldrechtlicher Rechte. Diese richten sich allein gegen die Person des Verpflichteten. Dies gilt auch für den Anspruch des U auf Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 648. Der Anspruch richtet sich gegen den Besteller F. Der Mieter M ist ebensowenig gegenüber E geschützt. Auch § 566 wirkt nicht gegen E, wohl aber gegen den gutgläubigen Erwerber G im Fall 2. Var a). Fall 51310b: A und B scheinen aufgrund notariellen Testaments ihrer Mutter als Alleinerben ein Grundstück geerbt zu haben. Sie verkaufen das Grundstück an C, während im Grundbuch noch die Mutter eingetragen ist. Einen Erbschein gibt es nicht. Nach Abschluss des Kaufvertrags werden A und B aufgrund des Testaments als Eigentümer in Erbengemeinschaft eingetragen. Dann wird an C aufgelassen, C wird als neuer Eigentümer eingetragen. Danach meldet sich bei C der X. Diesen hatte die Mutter in einem späteren Testament als Allein-Vorerben, belastet mit einer Dauertestamentsvollstreckung, eingesetzt. Hat C erworben? Zu prüfen ist die Wirksamkeit der Übereignung an C nach § 873 I iVm § 925 I 1 und § 892. Die Voraussetzungen einer Übereignung nach §§ 873 I, 925 sind im Hinblick auf den erforderlichen Rechtsakt erfüllt. Wirksamkeitsmängel sind nach dem Sachverhalt nicht gegeben. Nach § 873 I muss der Berechtigte den Rechtsakt vorgenommen haben. A und B waren aufgrund der wirksamen Erbeinsetzung des X nicht Berechtigte. Auch wenn sie, was der Sachverhalt nicht sagt, die Nacherben wären, stünde ihnen nicht etwa eine teilweise Berechtigung zu. Sie könnten aber nach § 892 I als Berechtigte gelten. Das nach der Vorschrift erforderliche Rechtsgeschäft, hier die Übereignung, ist gegeben (es ist auch ein Verkehrsgeschäft). Dem C war auch nicht im Zeitpunkt der Vollendung der Übereignung die Unrichtigkeit des Grundbuchs be-

_____ 1309 BayObLG NJW-RR 1987, 789 ff; die Entscheidung gibt der Vorinstanz zu prüfen auf, ob tatsächlich eine derartige Kenntnis bestand. Dagegen ist zu sagen, dass entweder die Voraussetzung des § 1019 fehlte – dazu BGH NJW 1984, 2157 ff – oder aber eine in jenem Sinne festzustellende Kenntnis nur den Schluss auf eine Merkwürdigkeit der Eintragung, aber nicht auf ihre Unrichtigkeit ergeben hätte. 1310 Gegen Verkehrsgeschäft Wolff/Raiser § 45 I 4, S 144; Nichtanwendung von § 892 Westermann, 4. A., § 85 III 1 b; 8. A. § 83 Rn 26 f; Baur/Stürner § 23 Rn 24. 1310a S o Rn 717 ff. 1310b Fall gestellt und mit einigen Abschweifungen begutachtet vom DNotI DNotI-Report 2019, 37 ff.

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B. Das Grundbuch

kannt. Dass zur Zeit seines Kaufs das Grundbuch noch nicht den für A und B sprechenden Rechtsschein aufwies und auch kein Erbschein als Rechtsscheinträger (§ 2366) vorhanden war, ist nach dem Gesetz irrelevant1310c. Da der Erwerb des C die Rechtsnachfolge des X ausschließt, sind die testamentarischen Verfügungsbeschränkungen des X (nur Vorerbfolge, Dauertestamentsvollstreckung) ohne Belang. Wegen des Erwerbs des C aufgrund Kaufs kann X das Eigentum auch nicht nach § 816 I 2 wegen unentgeltlichen Erwerbs von C kondizieren.

5. Ersitzung aufgrund Eintragung oder gegen eine Eintragung im Grundbuch 731 Eigentum (§ 900 I) und zum Besitz berechtigende beschränkte dingliche Rechte an

einem Grundstück (§ 900 II)1311 können nach § 900 ersessen werden. Voraussetzungen sind Eigenbesitz bzw dem beschränkten Recht entsprechende Ausübung und die Eintragung im Grundbuch, beides durch die Zeit von 30 Jahren hindurch. Im Hinblick auf die Grundlage im Grundbuch spricht man von Buch- oder Tabularersitzung1312. Nach der Auffassung des BGH trägt der Ersitzungserwerb auch den Rechtsgrund in sich1312a. In derselben Entscheidung hat der BGH sich gegen die Auffassung Philipp Hecks gewandt, dass der Tabularbesitz nicht nur das eingetragene Quellrecht (Eigentum oder ein Erbbaurecht), sondern auch ein ebenso eingetragenes beschränktes Recht am Quellrecht umfasst und folglich derjenige, der das Quellrecht durch Ersitzung erwirbt, das mit eingetragene beschränkte Recht „in Kauf nimmt“ 1312b. Wie nach § 900 das eingetragene Eigentum oder ein eingetragenes beschränktes dingliches Recht kann nach § 901 aufgrund der Nichteintragung von belastenden Rechten „an einem fremden Grundstück“ die Freiheit des Eigentums von den Rechten erreicht werden. Wenn in den Fällen der Vorschrift der Duldungsanspruch gegen den Eigentümer verjährt, erlischt das Recht. Voraussetzung ist die unbeschränkte Eintragung des Eigentums, die in zwei Fällen gegeben ist: Einmal kann das belastende Recht zu Unrecht gelöscht sein, zum anderen kann das belastende

_____ 1310c Das Gutachten referiert unter 2.b eine anfängliche Rechtsprechung des RG, die den Rechtsschein des Grundbuchs schon als Grundlage des den Erwerb vermittelnden Kausalgeschäfts gefordert hatte. Sie ist schon vom RG selbst aufgegeben worden. Es kommt auf den Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbs an. 1311 Gleichgestellt sind Rechte, deren Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt sind. Dies trifft zB zu für die Grunddienstbarkeit (§ 1029). Praktischer Fall, in dem das Gericht die Ersitzung einer solchen als möglich angesehen hat, OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 208. 1312 Näher u Rn 1064. 1312a BGHZ 208, 316. Dazu im Zusammenhang mit § 937 u Rn 1064 zu Fn 1820e. 1312b Grundriss des Sachenrechts § 45 Anm 4a. Die Argumentation des BGH mit den Materialien zum BGB (BGHZ 208, 316 Rn 33), ist unrichtig, s Wilhelm, NJW 2017, 193, 195. Zu der auch im Ergebnis nicht überzeugenden Entscheidung u Rn 1064 zu Fn 1820e.

I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung

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Recht kraft Gesetzes entstanden, aber nicht eingetragen worden sein1313. Vom Inhaber des belastenden Rechts aus wird diese Rechtsverschiebung Versitzung genannt. Eine Kontratabularersitzung gibt es nach dem BGB im eigentlichen Sinne nicht. 732 Einen Anklang daran enthalten aber § 9271313a und die Vorschriften über das Aufgebot eines Grundpfandrechts (§§ 1070, 1071, 1192 I).

C. Eigentum1313b C. Eigentum I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums ist in den sachenrechtlichen Darle- 733 gungen gewöhnlich Bestandteil der Betrachtung des sachenrechtlichen Eigentums1314. Der Eigentumsschutz durch das Verfassungsrecht betrifft aber zwar in einer wesentlichen Dimension das Grundstückseigentum1314a, er geht darüber aber, und auch über das sachenrechtliche Eigentum als das umfassende Herrschaftsrecht an körperlichen Gegenständen (§§ 903, 90) insgesamt, hinaus. Der Eigentumsschutz nach dem GG gilt vielmehr jeder – zumindest jeder privaten – konkreten Rechtsposition des einzelnen Rechtssubjekts, unter grundsätzlicher Ausklammerung nur der juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz ist deshalb als allgemeiner Zuordnungsschutz oben1315 erörtert. Gleiches gilt für den europarechtlichen Schutz des Eigentums1316.

_____ 1313 Fälle der gesetzlichen Entstehung sind etwa die Entstehung eines Nießbrauchs im Fall des § 1075 I und von Sicherungshypotheken in den Fällen des § 1287 S 2 und des § 848 II 2 ZPO. Nicht gemeint sind Überbau- und Notwegrenten, weil diese nicht einzutragen sind (§§ 914 II 1, 917 II 2). 1313a Darstellung schon zum allgemeinen Thema der Begründung der Rechte: S.o. Rn 8a. 1313b Übersicht von Elke Herrmann in Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, 2008, Das Eigentum. 1314 Westermann, 4. A., § 28 II 4; Wolff/Raiser §§ 51, 52, S 170, 178; E. Wolf, § 3 A I, S 90; Müller/ Gruber, Sachenrecht, § 8. Ausweitend aber die Sicht bei Westermann in der 8. A. § 27 Rn 1 ff, 8 ff, 17 ff (Harm Peter Westermann). Besonderes gilt für Baur/Stürner § 24 I, III. Sie knüpfen den verfassungsrechtlichen Schutz unter dem an sich lediglich systematisch ordnenden Aspekt des Vergleichs des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffs mit dem verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff an. In § 13 C I ist der verfassungsrechtliche Schutz schon vorher einmal als Schutz dinglicher Rechte nach öffentlichem Recht behandelt. 1314a Auf das Grundstückseigentum beziehen sich denn auch wesentliche gesetzliche Beschränkungen des öffentlichen Rechts. Eine Übersicht über öffentlich-rechtliche, insbesondere bau(planungs)rechtliche und landwirtschaftsrechtliche Eigentumsbeschränkungen bieten Baur/Stürner §§ 26, 27. 1315 Rn 242 ff. 1316 O Rn 302 ff.

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C. Eigentum

II. Die besondere Art des Miteigentums; das sog. Bergwerkseigentum II. Die besondere Art des Miteigentums; das sog. Bergwerkseigentum 734 Das Miteigentum ist Eigentum, welches mehreren nach Bruchteilen zusteht (§ 1008). Zunächst ist das Miteigentum also Eigentum. Es gelten folglich grundsätzlich die Vorschriften über das Eigentum. Sodann ist Miteigentum besonderes Eigentum, indem es mehreren Miteigentümern nach Bruchteilen zusteht. Die Regelung dazu enthalten die §§ 1009 ff und darüber hinaus die allgemeinen Vorschriften über die Rechtsgemeinschaft (§§ 741 ff). Die Rechtsgemeinschaft ist Bruchteilsgemeinschaft und – insbesondere in ihrem Verhältnis zur Gesamthandsgemeinschaft – oben1317 erörtert. An einem einzelnen Miteigentumsanteil können aus dem Kreis der beschränkten dinglichen Rechte nur nutzungs- (s § 1066) oder verwertungsbezogene (s § 1114), aber keine auf die Sache bezogenen Rechte wie die Grunddienstbarkeit begründet werden. Praktisch relevant ist vor allem das Miteigentum an Grundstücken, gesetzlich 735 geregelter Sonderfall ist das Wohnungs- und das Teileigentum nach dem WEG, welches das Miteigentum am Grundstück mit dem Sondereigentum an der Wohnung oder Gewerbestätte verbindet (§ 1 II, III WEG). Was bewegliche Sachen betrifft, ist das Miteigentum nach §§ 947, 948, 963, 984 zu erwähnen. Sodann haben Eheleute und Lebenspartner (die nicht in Gütergemeinschaft leben) häufig Miteigentum (s aber die Vermutungen der §§ 1362, 8 LPartG)1317a. Für den gesetzlichen Güterstand ist § 747 S 1 durch § 1369 beschränkt. Miteigentum entsteht zum einen durch Übertragung von Anteilen des bisheri736 gen Alleineigentums durch den Eigentümer nach den Vorschriften über die Eigentumsübertragung. Für das Wohnungseigentum enthält das WEG Besonderheiten (§§ 7, 8, 11 WEG). Zum anderen kann Miteigentum auch kraft Gesetzes entstehen. Dies findet sich häufiger für bewegliche Sachen (§§ 947, 948, 963, 984). Denkbar ist aber auch die gesetzliche Entstehung von Grundstücksmiteigentum, nämlich in dem besonderen Fall des erlaubten Anbaus an eine Nachbarwand iS von § 9211318 und, was aber umstritten ist1319, im Fall eines Grenzbaums: Was im ersteren Fall die bei vollem Anbau zu folgernden hälftigen Miteigentumsanteile an der Nachbarwand1320 und was im zweiten Fall die aus § 923 I zu folgernden hälftigen Miteigentumsanteile am Grenzbaum betrifft, werden diese zu wesentlichen Bestandteilen der Nachbargebäude bzw -grundstücke (§ 94 I 1). Sofern entstandenes Miteigentum nicht wie in diesen Fällen wesentlicher Bestandteil anderer Rechte ist, ist es grundsätzlich wie jedes Eigentum übertragbar und belastbar (s etwa §§ 1066, 1114, 1192 I), das Wohnungseigentum wieder mit Besonderheiten (s etwa § 12 I WEG).

_____ 1317 1317a 1318 1319 1320

Rn 155 ff. Für die Zeit des Getrenntlebens ist § 1361b III 2 lex specialis gegenüber § 745a, BGHZ 214, 146. Palandt/Herrler § 921 Rn 9 ff mwN. S sogleich Rn 745. Palandt/Herrler § 921 Rn 9.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Schließlich ist das Miteigentum vermittels mittelbaren Mitbesitzes nach dem 737 KAGB (§ 92 I) und nach dem DepotG (§§ 6 ff) das Mittel, Wertpapieranleger trotz weitestgehender Entindividualisierung der Anlageobjekte dinglich abzusichern. Das Sacheigentum iSd BGB wird hier zu bestimmten Funktionen so instrumentalisiert und abstrahiert, dass nur noch von begrifflicher, aber nicht mehr von wesensmäßiger Anknüpfung die Rede sein kann1320a. Auf die Übertragung des Miteigentumsanteils (sie ist dem Berechtigten – gemäß 738 § 137 unausschließbar – möglich nach § 747 S 1) finden die Vorschriften über die Eigentumsübertragung Anwendung (Vereinbarungen wirken gegen Sondernachfolger bei Grundstücksmiteigentum nur, wenn sie im Grundbuch eingetragen sind, § 1010 I, II1320b). Für das Miteigentum nach dem KAGB gilt Besonderes. Im Rahmen der §§ 929 ff kommt es auf die Übertragung des Mitbesitzes an. Ob an einen Mitbesitz des Veräußerers die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen Sachen nach §§ 932 ff anknüpfen kann, ist zweifelhaft1321. Das Bergwerkseigentum ist kein Eigentum, aber ein grundstücks(eigentums)- 739 gleiches Recht1322.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht 1. Ausschließlichkeit nach § 903 § 903 zieht die beiden Grundfolgerungen aus der absoluten Zuordnung durch das 740 Eigentum als umfassendstes Recht an einer Sache oder einem Tier (§§ 90, 90a). Aus dem Eigentum folgt zum einen die Befugnis des Eigentümers, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, und zum anderen sein Recht, alle anderen von jeder Einwirkung auszuschließen, Beides, soweit nicht gesetzliche Regelungen1322a oder Rechte Dritter entgegenstehen (§ 903 S 1). § 903 S. 2 stellt die Ausübung des Eigentums an Tieren unter die Schranken der besonderen Vorschriften zum Schutz der Tiere.

_____ 1320a Zum Miteigentum am Sammelbestand von Wertpapieren bei einer Wertpapiersammelbank u Rn 855, 931, 1010. 1320b Der Mietverttrag, durch den eine Miteigentümergemeinschaft entgeltlich eine Wohnung des Miteigentumsgrundstücks einem Miteigentümer überlässt, wirkt aber nach § 566 I, und das heißt unabhängig von einer Eintragung, gegen den Erwerber eines Miteigentumsanteils, BGH NJW 2018, 2472. 1321 S.u. Rn 1005 ff. 1322 Zu ihm u Rn 2135. 1322a Die insbesondere öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Eigentums an Grundstücken sind zahlreich (s N o Rn 733 Fn 1314a). Zu öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Eigentums an beweglichen Sachen (insbesondere durch Inanspruchnahme nach dem BundesleistungsG) Übersicht bei Baur/Stürner § 50 Rn 5 f.

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C. Eigentum

740a Die Eigentumszuweisung nach § 903 (Art. 14 I GG) hat das BVerfG überprüft aus Anlass von Verfassungsbeschwerden zweier Studentinnen, die für das sog Containern (im Fall: Aufbrechen von verschlossenen Containern eines Supermarkts mit Hilfe eines Vierkantschlüssels und Entnahme von Lebensmitteln zur Vergabe an Tafeln) wegen Diebstahls verurteilt waren. Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerden mangels grundsätzlicher Bedeutung nicht zur Entscheidung angenommen. Die Prüfung der Fachgerichte: Orientierung des Diebstahlsparagrafen am Zivilrecht und Prüfung des § 959 mit dem Ergebnis der Ablehnung der dort geregelten Eigentumsaufgabe – sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Sanktionsregelung sei Sache des Gesetzgebers, die geltende Sanktionsregelung biete genügend Spielraum1322b. 740b Das Ausschließungsrecht nach § 903 S 1 wird durch die Ansprüche aus §§ 985, 1004,

894 durchgesetzt, ein Recht zur Selbsthilfe gibt § 910. Die Rechte sind gegen die Einwirkung durch andere (so der Ausdruck in § 903) bzw die Beeinträchtigung des Eigentums durch andere (so der Oberbegriff in § 1004 I) gerichtet. Für die Beeinträchtigungstatbestände der Schutzvorschriften ist der Inhalt des Eigentums maßgeblich1323. Insbesondere geht es um die Abgrenzung zwischen der Beeinträchtigung iS der Abwehrtatbestände und einer Schädigung iS der Schadenshaftungstatbestände. Die Inhaltsbestimmung und die Abgrenzungsaaufgabe hängen aber zusammen1323a. Schädigung, für die grundsätzlich nur bei Verschulden gehaftet wird, bedeutet die Zufügung einer Einbuße iS entweder einer Verminderung der Sache, womit das Objekt des Eigentums und damit das Eigentum selbst sich verändert und folglich keine Beeinträchtigung eines existierenden Rechts übrig bleibt, oder einer Verminderung des Vermögens des Eigentümers infolge von Einwirkungen auf die Sache.

2. Abgrenzung des Grundstückseigentums nach Nachbarrecht 741 Auch wenn das Eigentum nach seinem Inhalt beeinträchtigt wird, kann die Beeinträchtigung zu dulden und damit rechtmäßig sein (§ 1004 II). Für nebeneinander liegende Grundstücke ist die Materie der Duldungspflichten das Gebiet des Nachbarrechts. Das Gesetz bemüht sich um eine Regelung. Was aber das Rechtsverhältnis unter privaten Nachbarn betrifft, ist die Regelung ein bedrängendes Beispiel dafür, dass gesetzliche Regeln in der Praxis an zwei Elementen scheitern: an der Uneinsichtigkeit der Beteiligten und an der Subjektivität der je nachdem zuständigen örtlichen Gerichte1323b. Unser BGB enthält allgemeine Duldungspflichten in § 904 (Duldungs-

_____ 1322b BVerfG NJW 2020, 2953. 1323 Zur Beeinflussung des Eigentums von Eheleuten durch die Ehe Eichenhofer, JZ 1988, 326 ff. 1323a S.o. Rn 66a. 1323b Gründe für die Hartnäckigkeit von Streit sind das alltägliche ständige und umfassende Zusammenleben und dabei der Aufbau von Lebensfeindschaften. Die nur punktuell mögliche und sehr von den unterschiedlichen Wertungen der örtlichen Gerichte abhängige Hilfe mit den häufig nicht

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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pflicht bei Notstand)1323c und § 906 (betreffend Grundstücksemissionen bzw -immissionen1324). § 904 und unter bestimmten Voraussetzungen auch § 906 (s § 906 II 2) begründen die Duldungspflicht aber nur gegen Geldausgleich. Dem liegt der Gedanke der Aufopferung gegen Entschädigung zugrunde. § 1004 schützt insbesondere das Eigentum an Grundstücken gegen Emissionen 742 bzw Immissionen von den Nachbargrundstücken; die Vorschrift setzt die inhaltliche Abgrenzung der Rechte der Beteiligten voraus. Diese findet sich vor allem in § 9061325. § 906 enthält keine scharfe Grenze zwischen Pflichten zur Duldung von Beeinträchtigungen des Eigentumsinhalts (iS von § 1004 II) und der näheren Eingrenzung des Inhalts selbst (mit der Folge, dass eine Beeinträchtigung iS von § 1004 I zu verneinen ist). Von beiden Ansätzen her wird der „Inhalt des Eigentums“ bestimmt. Und auch Einwirkungen, die gar nicht beeinträchtigen, werden in die Duldungslast nach § 906 I einbezogen. § 906 I und II unterscheiden unwesentliche bzw überhaupt nicht beeinträchtigende Einwirkungen einerseits und wesentliche Beeinträchtigungen andererseits. Die Ausgleichspflicht nach § 906 II 2 setzt wesentliche Beeinträchtigungen voraus, die trotz der Wesentlichkeit nach S 1 zu dulden sind.

_____ durchschlagenden Vollstreckungsansätzen kann nicht bereinigen. Geradezu beklemmend der Bericht „Unter Nachbarn“ in SZ Nr 55 vom 6.3.2013 S 9. 1323c Schon § 228 enthält eine Duldungspflicht, ausgedrückt in dem Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Zu achten ist auf die Abgrenzung zu § 904: § 228 setzt die Abwehr einer Gefahr voraus, die gerade von der Sache ausgeht, in die eingegriffen wird. 1324 Emission und Immission sind zwei Ausdrücke für denselben Vorgang, dass nämlich von einem Grundstück auf das andere oder auf andere Rechtsgüter eingewirkt wird: Vom Ausgangspunkt aus heißen diese Vorgänge Emissionen, vom betroffenen Rechtsgut aus heißen sie Immissionen (s gesetzliche Definition in § 3 II, III BImSchG). 1325 Zur Begrenzung des Eigentums nach § 905 S 2 u Rn 745 Fn 1328. – Zur Duldungspflicht nach § 912 u Rn 1121 ff.- Aufgrund der herrschenden Verursachungslehre (u Rn 1366, 1369 ff) führt OLG Hamm ZfIR 2019, 733 (Sachverhalt im Urteil der Vorinstanz LG Dortmund vom 24.4.2018 12 O 212/16) in seinem Fall die Regelung des § 906 über Immissionen zu Unrecht nicht an: Im Fall wehrte sich der klagende Nachbar gegen eine vom Beklagten grenznah und gegen die Regeln der Technik aufgebrachte Erdanschüttung, von der aus Feuchtigkeit in das auf der anderen Seite der Grenze errichtete Hallengebäude des Kl eindrang. Es ging um den Beseitigungsanspruch aus § 1004, für den § 906 heranzuziehen war. Den Anspruch hatte der Kl auch zunächst geltend gemacht. Der Bekl war der Klage entgegengetreten. Dann hatte der Kl die Aufschüttung selbst beseitigt und statt des Beseitigungsantrags Schadensersatz für seine Aufwendungen verlangt. Das OLG verurteilt zum Schadensersatz nicht aus § 823 I (so immerhin noch das LG), sondern aus § 823 II iVm § 1004 I. Zum Schadensersatz wegen der Aufwendungen zieht es § 250 heran. Damit verfehlt das OLG wie die ganze Verursachungslehre das Gesetz. Nach dem Gesetz konnte der Kl die Beseitigung der emittierenden Aufschüttung durch den Bekl verlangen. Der Beseitigungsanspruch war in die Vollstreckung zu treiben. Schäden konnte der Kl an seinem Hallengebäude erleiden, dafür konnte der Bekl aus Verzug (§ 990 II analog) und aus § 823 I vorbehaltlich genauerer Verschuldensprüfung haften. Die Kosten für die eigenmächtige Beseitigung konnte der Kl dagegen nicht verlangen.

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C. Eigentum

Sowohl für die Inhaltsbestimmung als auch für etwaige Duldungspflichten ist die Interessenlage der konfligierenden Rechtsbereiche zu berücksichtigen. Das Eigentum am Grundstück wird abgegrenzt in dem Sinne, dass in bestimmter Hinsicht dem Eigentümer eine Nutzungswillkür, dh zugleich ein Ausschließungsrecht, nicht eingeräumt ist. Bei der Anwendung ist von dem möglicherweise beeinträchtigten Grundstück auszugehen (Störer kann jedermann sein, nicht nur ein benachbarter Grundstückseigentümer), dh die Beeinträchtigung ist immer vom Inhalt des gestörten Grundstücksrechts her zu bestimmen, bei dieser Bestimmung ist aber die Interessenlage beider konfligierender Rechtsbereiche abzuwägen. § 906 zeigt, dass § 903 mit dem „beliebigen Verfahren“ und dem „Ausschließen 744 von jeder Einwirkung“ gerade bei Grundstücken nur im Kern zutrifft und entscheidendes Gewicht auf der Einschränkung liegt: „soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“. Die Nutzung eines Grundstücks ist in vieler Hinsicht nicht strikt auf dessen Grenzen zu beschränken. Damit treten die Nutzungsbefugnisse verschiedener Eigentümer in Spannung zueinander. § 906 gibt eine Regelung dieses Spannungsverhältnisses, die grundlegende Bedeutung hat1326 und deshalb weiter unten iE zu erörtern ist. 743

3. Einzelne Inhaltsbestimmungen, Zuordnungen, Duldungspflichten und Abwehrrechte 745 Abgesehen von den allgemeinen Regelungen der §§ 904 und 906 über den Interessenausgleich stecken die weiteren Vorschriften der §§ 903 ff über den „Inhalt des Eigentums“ die Eigentumsgrenzen in einzelner Hinsicht ab, begründen Zuordnungen bei grenzüberschreitenden Gegenständen und statuieren Duldungspflichten und Abwehrrechte im Hinblick auf bestimmte Interessenkonflikte1326a:

_____ 1326 S zB das Kupolofen-Urteil BGHZ 92, 143. 1326a Art 124 EGBGB behält „andere“ Beschränkungen nach Landesrecht vor, s etwa Art 43 ff BayAGBGB. Die Auslegung, dass darunter auch die Ausweitung von Beschränkungen fällt, die das BGB selbst vorsieht, ist umstritten, nach BVerfG NJW-RR 2008, 26 aber so gut vertretbar, dass die Anwendung von Landesrecht mit einer solchen Beschränkung (Ausweitung der in § 912 bestimmten Pflicht zur Duldung eines Überbaus) nicht eine verfassungswidrige Anwendung, nämlich eine die Kompetenz des Gesetzgebers überschreitende Inhaltsbestimmung bedeutet. – Nach § 15a I Nr 2 EGZPO kann das Landesrecht die Klagemöglichkeit für Ansprüche aus dem Nachbarrecht von einem Schlichtungsversuch vor einer Gütestelle abhängig machen. Das BVerfG hat die Ausdehnung auf Erstattungs- und Schadensersatzansprüche unter Verneinung einer grundsätzlichen Bedeutung durch das zuständige LG nicht als Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtschutz angesehen (NJW-RR 2009, 1026, anders dagegen die Nichtzulassung der Revision unterr Verneinung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache durch das LG im hiervor zitierten Fall NJW-RR 2008, 26).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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§§ 919 f1327 berechtigen und verpflichten Grundstücksnachbarn dazu, die Grundstücksgrenzen zu kennzeichnen, und helfen dabei im Fall einer Grenzverwirrung mit einer Grenzvermutung und -zuteilung. Die Reichweite des Grundstückseigentums in die Räume über und unter dem Grundstück hinein bestimmt § 9051328. Eine bestimmte Nutzung (Vertiefung) wird in § 909 mit der Konsequenz von Abwehrrechten verwehrt. Substanzzuweisungen an das Nachbareigentum mit flankierenden Abwehrrechten des Grundstückseigentümers begründen die §§ 907, 908 bei gefährdenden Anlagen oder Gebäuden1328a. § 910 begründet sogar ein Selbsthilferecht betreffend den Überwuchs von Sträuchern, Baumwurzeln und (I S 2) Zweigen1328b. § 911 ordnet herüberfallende Früchte dem Auffanggrundstück zu (mit der Konsequenz für die Zuordnung des Eigentums an den Früchten nach § 953). Für den sog. Überbau ordnet das Gesetz bei Fehlen von Vorsatz und Fahrlässigkeit die Duldungspflicht des beeinträchtigten Eigentümers gegen Entschädigung durch eine Rente oder einen Abkauf an (§§ 912 ff). In der weiter unten folgenden Einzelbehandlung1329 werden wir uns gegen die Annahme der Rechtsprechung wenden, dass bei nicht zu duldendem Überbau das Eigentum am Gebäude sich lotrecht auf der Grundstücksgrenze zwischen den Nachbareigentümern aufteilt. Die vertikale Teilung des Eigentums auf der Grundstücksgrenze hat der BGH ebenso angenommen für den sog. Grenzbaum (§ 923)1330 und dementsprechend auch für Grenzanlagen (§ 921),

_____ 1327 § 919 I mit der berühmten Formulierung von den verrückt gewordenen Grenzzeichen. Pflicht zur Freilegung in Mauer einbezogener Grenzsteine nach AG München, Entscheidung vom 10.12. 2010, Az 244 C 31256/09. 1328 Das Überschwenken eines Grundstücks mit einem Kran vom Nachbargrundstück aus ist in Bayern (wie in anderen Bundesländern) geregelt, in Bayern in Art. 46b I BayerAGBGB als Hammerschlags- und Leiterrecht. Das Überschwenken ist zu dulden, wenn der Bauwillige das Anmeldeverfahren nach Art. 46 III eingehalten hat und der Nachbar nicht widerspricht (wenn er widerspricht, muss geklagt werden). Andernfalls sind die Abwehrrechte schon aus Besitz (§§ 858, 862) begründet, OLG München ZfIR 2020, 763. Art 46b BayAG ist nach Art. 124 EGBGB vorbehaltene Sonderregelung zur Begrenzung des Eigentums nach § 905 S 2. Zu dieser Begrenzung OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 1421; LG Landshut NJW-RR 1989, 1420 (dieses insbesondere zum Zusammenwirken von § 905 und Duldungspflichten aus dem öffentlichen Recht). 1328a Zu dieser grundsätzlichen Bedeutung der Vorschriften als Erweiterung des Schutzbereichs des Nachbareigentums durch verursachungsunabhängige Verkehrspflichten, auf die nach den Normen das Schutzrecht auf Erfüllung gewährt wird, während die Verletzung zu den Schadensersatzpflichten nach §§ 836 ff führt, Picker, Privatrechtssystem S 349 ff. Zum analogiefähigen Gedanken, der hinter der Privilegierung nach § 907 I 2 steht, S 353 ff. 1328b Nach Abs 2 kein Selbsthilferecht, wenn die Zweige oder Wurzeln die Benutzung des Grundstücks nicht beeinträchtigen (ausschließliche Abgrenzung, keine Anwendung des Maßstabs der Ortsüblichkeit nach § 906, auch nicht bei Laub-, Nadel-, Zapfenfall, BGH NJW-RR 2019, 1356, zur Entsch Roth, JZ 2020, 39. Schadenersatz bei Zurückschneiden der Äste von Linden mit der Folge erheblicher Schädigung der Bäume OLG Brandenburg NJW 2018, 1975. 1329 Rn 1121 ff. 1330 BGHZ 160, 18. Neuerlich BGH NJW-RR 2019, 590 (dort zu einem Grenzbaum auf der Grenze zwischen zwei Nachbargrundstücken und zum Beseitigungsanspruch des dritten Nachbarn betreffend Äste, die von dem Teil des beklagten Nachbareigentümers herüberwachsen. Zulässigkeit der Klage gegen den Nachbarn als Teileigentümer, aber Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften, §§ 195, 199. Eine im BW-Landesrecht statuierte Unverjährkeit betreffe nur die Verletzung des Grenz-

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C. Eigentum

insbesondere eine Uferbefestigung1330a. Gerade diese Annahme ist unnatürliche Konstruktion1331. Zutreffend ist die Auffassung, dass den Nachbarn gemäß § 923 I hälftiges Miteigentum am Grenzbaum zusteht, wobei die Miteigentumsanteile als wesentliche Bestandteile zum Grundstückseigentum gehören (§ 94 I)1332. Mit der Aussage, dass Früchte und der gefällte Baum den Nachbarn zu gleichen Teilen „gebühren“, hält sich das Gesetz von der Frage der dinglichen Zuordnung nur zurück, wendet sich aber nicht gegen die Annahme von Miteigentum. Schon die gesetzliche Regelung iS des „Gebührens“ zu gleichen Teilen, darüber hinaus erst recht die Annahme hälftigen Miteigentums am Grenzbaum bedeutet die Inanspruchnahme des Eigentums an jedem einzelnen Grundstück durch die Mitberechtigung des Eigentümers des anderen Grundstücks und begründet damit die Störung beider Grundstücke iS von § 1004 I 1. Daraus folgt der Anspruch auf Beseitigung des Baumes nach § 923 II 1. Dieselbe Zurückhaltung vor der Frage einer gemeinschaftlichen Eigentumszuordnung erlegt sich der Gesetzgeber auch in der Bestimmung des § 921 über Grenzanlagen auf. Nach der Vorschrift wird nur eine gemeinschaftliche Nutzungsberechtigung an Grenzanlagen vermutet1332a. Die Frage nach dem Eigentum stellt sich hier vor allem für eine Grenzwand (Nachbarwand). Werden aneinander stehende Grenzwände auf den beiden Nachbargrundstücken errichtet, stehen beide im Eigentum der jeweiligen Grundstückseigentümer. Aus § 921 folgt nur eine gemeinsame Nutzungsberechtigung1332b. Wird eine Nachbarwand ohne Vereinbarung darüber errichtet, gilt zunächst die

_____ abstands durch Hecken oder Büsche, aber nicht die Störung durch Herüberwachsen. Dem gestörten Eigentümer verbleibe das Selbsthilferecht aus § 910). 1330a BGHZ 204, 364 (entgegen dem KG, welches sachgerecht Miteigentum angenommen hatte). Zum Beseitigungsanspruch bei Veränderung einer Grenzeinrichtung BGH ZfIR 2018, 320. Keine Duldungspflicht bei Wärmedämmung an der gemeinsamen Giebelwand, wenn die Maßnahme nicht der nach § 745 II zu beanspruchenden Verwaltung unterfällt, BGH ZfIR 2019, 813. 1331 Die Rechtsprechung zum Grenzbaum ist ein Beispiel für unschöne Konstruktionsjurisprudenz, wenn auch die Verweisung in der neueren Entscheidung auf das Selbsthilferecht im Ergebnis angemessen ist. In der Entscheidung aus dem 160. Band meinte der BGH, nur aus der lotrechten Teilung mit dem Alleineigentum der Nachbarn je an einem Teil des Baumes die deliktische Verantwortlichkeit des einen Nachbarn gegenüber dem anderen Nachbarn ableiten zu können, der durch Umsturz des Baumes zu Schaden an seinem Haus gekommen war. Dabei hat er dem Verletzten wegen dessen Alleineigentum an der anderen Hälfte des Baumes ein 50%-iges Mitverschulden angerechnet. Demgegenüber ist die Schadensverantwortlichkeit aus dem Recht der Gemeinschaft zu entwickeln. Die gemeinschaftliche Berechtigung führt nicht dazu, dass die Miteigentümer selbst nicht vor Verletzungen der gemeinsam zu tragenden Verkehrssicherungspflicht hinsichtlich der gemeinsamen Sache geschützt wären. Jeder Miteigentümer verdient dem Grunde nach genau so Schutz wie jeder Dritte, der mit der gemeinsamen Sache in Berührung kommt. Die Position der Miteigentümer ist nur insofern eine besondere, als die Schadensersatzpflicht den einzelnen Eigentümern gegenüber eine gemeinsame Last ist, die die Miteigentümer nach § 748 gemeinsam zu tragen haben. 1332 Nachw für diese Auffassung in der Entscheidung des BGH. 1332a Die Vorschriften der §§ 921 f sind dann nicht anwendbar, wenn die Grenzeinrichtung durch eine Dienstbarkeit geregelt ist, BGH ZfIR 2020, 484. 1332b Jeder der beiden Nachbarn kann ohne Ausgleichsverpflichtung seine Grenzmauer wegnehmen. Fehlt aufgrund der Wegnahme die Wärmedämmung des anderen Gebäudes, muss der abreißende Eigentümer nicht für Wärmedämmung oder Geldausgleich sorgen, BGH NJW-RR 2011, 515. Anders lässt der BGH den abreißenden Eigentümer auf Schadensersatz aus § 823 I haften, wenn ein Voreigentümer an eine benachbarte Grenzwand angebaut hatte und der Grundstückserwerber den

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Regelung des Überbaus (§§ 912 ff). Nach dieser kann es aber, wie oben schon gesagt1333, auch einmal zu Miteigentum an der Grenzmauer kommen. Wenn nämlich der Überbau (gegen Geldrente und mit Abkaufrecht) zu dulden ist oder aufgrund Vereinbarung stehen bleibt und nach gesetzlicher Regelung oder Vereinbarung, die aus der Duldungspflicht abzuleiten ist, der Nachbar anbauen darf und anbaut, wird an der gemeinsamen Mauer je nach tatsächlichen Gebäudeanteilen (aus § 921 kann man entnehmen: im Zweifel hälftig) Miteigentum gebildet, wobei die Eigentumsanteile wesentliche Bestandteile der Grundstücke sind (§ 94 I 1). Entsprechend der Lösung bei zu duldendem Überbau hat das Gesetz auch für die notwendige Verbindung eines Grundstücks mit einem öffentlichen Weg die Duldungspflicht gegen Geldrente gewählt (Notweg, §§ 917 f)1333a. Die Ansprüche auf Mitwirkung zur Kennzeichnung der Grenzen, die Abwehransprüche gegen Vertiefung und gefährdende Anlagen, das Recht auf Abkauf eines zu duldenden Überbaus, die Ansprüche auf Duldung eines Notwegs und der Anspruch auf Beseitigung eines Grenzbaums unterliegen nicht der Verjährung (§ 924).

4. Die Regelung des § 906 a) Verbot, Duldung, Ausgleichsanspruch § 906 grenzt den Inhalt des Eigentums an einem betroffenen Grundstück im Hin- 746 blick auf das Verhältnis des Grundstückseigentümers zum Benutzer eines Nachbargrundstücks (s § 906 II 2) ab. Der Eigentümer kann nach der Vorschrift bestimmte Einwirkungen durch die Benutzung des Nachbargrundstücks nicht verbieten. Benutzer ist der Eigentümer, weiter jeder – auch obligatorisch – Nutzungsberechtigte, noch allgemeiner jeder, der über die im Einzelfall relevante Grundstücksnutzung bestimmt1334. Die Vorschrift bezieht sich auf die Abwehr von Beeinträchtigungen durch den Benutzer, die nach § 1004 grundsätzlich untersagt werden können. § 1004 erfasst jegliche Beeinträchtigung des Eigentums, sofern sie nicht in der Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes besteht. Nach § 1004 II ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist. Das ist Thema des § 906. § 906 betrifft die Zuführung von Gasen, Dämpfen ua auf ein Grundstück. Die Regelung unterscheidet entschädigungslos zu duldende und gegen Entschädigung zu dul-

_____ Anbau abreißen lässt mit der Folge von Schäden an der stehen bleibenden Grenzwand, WM 2016, 1751. 1333 Rn 736. 1333a Bsp. Notweg für Kfz, bei Mitbenutzung auch durch duldungspflichtigen Grundstückseigentümer selbst Teilung der Unterhaltungskosten nach dem Gedanken des § 748, BGH NJW-RR 2009, 515. Entsprechende Anwendung des § 917 nach st Rspr (s BGH WM 2008, 2070) auf das Recht, Abwässer in die öffentliche Kanalisation zu leiten (Notleitungsrecht). Zur Einschränkung des Notwegrechts durch Möglichkeiten einer anderen Verbindung oder wegen eigener Verursachung der Notlage BGH WM 2015, 1781. 1334 BGH ZGS 2009, 568 Rn 10.

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C. Eigentum

dende Zuführungen. Nach Abs 1 S 1 entschädigungslos zu dulden sind Zuführungen, die die Benutzung des Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Nach Abs 2 S 1, 2 sind auch wesentliche Beeinträchtigungen zu dulden – allerdings nur gegen Entschädigung –, sofern sie ortsüblich und durch zumutbare Maßnahmen nicht verhinderbar sind. In Abs 1 S 2 und 3 werden Kriterien an die Hand gegeben für die Frage, ob eine Beeinträchtigung unwesentlich ist. Abs 3 erklärt Zuführungen durch eine besondere Leitung schlechthin für unzulässig. Im Vergleich zu § 1004 enthält § 906 Abgrenzungen zum Kriterium der Beeinträchtigung einerseits und Duldungspflichten iSv § 1004 II andererseits. Für die Rechtsfolge ist nicht relevant, in dieser Alternative zu entscheiden. Die Abgrenzung des § 906 greift aber erst dann ein, wenn nicht schon durch sonstige Vorschriften nach § 1004 II der Anspruch ausgeschlossen ist. § 906 regelt die Zuführung von Immissionen. Der Wortlaut („Zuführung“) zeigt, dass es sich dabei um positive Einwirkungen (im Gegensatz zum Entzug von Licht und Luft und zu ideellen Störungen) handeln muss. Aus den im Gesetz genannten Beispielen ergibt sich, dass es um leichtgewichtige Stoffe1335 geht, wie Rauch, Russ, Kleinstpflanzliches (insbesondere Laub), Insekten, chemische Rückstände, Singvögel, im Gegensatz zu Gesteinsbrocken oder Katzen. Natürliche Einwirkungen (abfließendes Regenwasser) sind keine Zuführungen. Andererseits müssen die künstlich geschaffenen Emissionen, wenn sie in die Abwägung nach § 906 I 2 einbezogen sein sollen, von selbst über Luft, Wasser oder Boden hinüberwirken (s den Gegensatz zur schlechthin unzulässigen Zuführung durch besondere Leitung nach § 906 III1336). Immissionen werden unterteilt in unwesentliche und wesentliche je nachdem, 747 wie intensiv sie die Benutzung des anderen Grundstücks beeinträchtigen. Über die Unwesentlichkeit ist anhand der Einzelumstände und der Sozialverträglichkeit zu entscheiden, zB ist geringer Laubfall unwesentlich, Laubanhäufung wesentlich1337. Beurteilungsmaßstab für die Frage der Unwesentlichkeit ist das Empfinden des „verständigen Durchschnittsmenschen“1338. § 906 I 2, 3 nennt „in der Regel“ unwe-

_____ 1335 Nach Fritz, BB 1995, 2122, 2123 f auch elektromagnetische Felder, die als „ähnliche Einwirkungen“ iS von § 906 I 1 anzusehen seien. 1336 Dazu BGHZ 90, 255. 1337 Nach OLG Hamm NJW-RR 2009, 739 keine Anwendung des § 906 II 2 auf den Laubfall von Bäumen, die durch Satzung und rechtskräftiges Urteil unter Schutz gestellt sind. In der Tat folgt hier die Duldungspflicht (Wesentlichkeit vorausgesetzt) schon aus besonderen Vorschriften iSv § 1004 II, nicht gerade erst aus § 906. 1338 BGHZ 120, 239, 255 („Froschlärm“) und dazu Vieweg/Röthel, NJW 1999, 969 ff. S weiter BGH WM 1999, 554 ff. Unwesentlichkeit nimmt in bestimmten Grenzen an BGH JZ 2019, 840, für die Musikausübung in einer Nachbarwohnung, dazu Besprechung durch Thiessen JZ 2019, 824, Anm Henke, NJW 2019, 777 f. Betr Störung durch einen LKW-Fuhrbetrieb ist das Fehlen einer notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigung nur ein Abwägungsmoment nach BGH NJW-RR 2006, 235.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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sentlich Einwirkungen der folgenden Art: Die Einwirkungen halten sich, ermittelt und bewertet nach Rechtsvorschriften oder nach Verwaltungsvorschriften, die aufgrund des § 48 BImSchG erlassen sind und den Stand der Technik wiedergeben, im Rahmen der nach den Vorschriften bestimmten Grenz- oder Richtwerte. Die unwesentlichen Immissionen sind erlaubt (und gehören damit insbesondere zum Inhalt des Eigentums am Grundstück, von dem sie ausgehen). Was andererseits wesentliche Einwirkungen betrifft, werden diese unterteilt in 748 ortsübliche und nicht ortsübliche. Nicht ortsübliche sind unter dem Vorbehalt des § 242 verboten. Ob die Immissionen ortsüblich sind oder nicht, richtet sich nach den Nutzungsverhältnissen im örtlichen Bereich, wobei es auf das störende Grundstück ankommt. Sowohl ein Bebauungsplan als auch die aufgrund des § 48 BImSchG erlassene TA-Luft stellen dafür nach Ansicht des BGH nur Anhaltspunkte zur Verfügung, maßgebend sind die konkreten Verhältnisse1338a. Ortsübliche Emissionen sind weiter zu unterteilen in solche, die durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen (zB Schalldämpfung) zu verhindern sind, und solche, die nicht zu verhindern sind (so ist aufgrund des natürlichen Wachstumsprozesses auftretender Laubfall nicht zu verhindern1339). Über die Zumutbarkeit von Maßnahmen ist nicht im Hinblick auf den einzelnen Emittenten zu entscheiden, sondern aufgrund einer generalisierenden Betrachtung („Benutzern dieser Art“ – § 906 II 1). Sind Emissionen zu verhindern, ist die Folge ein Verbot der weiteren Emission. Nicht verhinderbare ortsübliche wesentliche Immissionen hat der beeinträchtigte Eigentümer zu dulden, er hat aber einen Ausgleichsanspruch gemäß § 906 II 2, wenn die wesentliche, ortsübliche Belastung das gestörte Grundstück unzumutbar beeinträchtigt. Aus dem Tatbestand des § 906 I 1 (Gase … und ähnliche Einwirkungen) kann so- 749 wohl eine Abgrenzung zur Verbotenheit hin als auch eine solche zur Erlaubtheit von Einwirkungen hin abgeleitet werden. Die Verbotenheit kann auf den Umkehrschluss gestützt werden, dass die Vorschrift nur bei leichtgewichtigen Stoffen das Verbot beschränkt, also nur derartige Stoffe begünstigt, während zB die Zuführung von Gesteinsbrocken oder das Eindringen von Katzen absolut untersagt ist. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung zieht diesen Umkehrschluss und arbeitet zu dem Zweck, dass die Haltung von Katzen wenigstens begrenzt möglich ist, mit einer Duldungs-

_____ 1338a Zur bloßen Indizwirkung eines Bebauungsplans die Tennisplatz-Entscheidung BGH NJW 1983, 751 f (dazu Jauernig, FS der Jur Fak zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, 1986, S 100 ff). Zur TA-Luft BGHZ 92, 143, 151 f (Kupolofen-Fall, in dem es freilich um Schadensersatz und das dafür erforderliche Verschulden ging, das bei Einhaltung der TA-Luft grundsätzlich ausgeschlossen ist; zur Entscheidung Hager, Jura 1991, 303 ff). Zur Problematik der Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse näher u Rn 788 ff. 1339 OLG Karlsruhe NJW 1983, 2886.

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C. Eigentum

pflicht des Nachbarn aufgrund des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses1340. Dazu ist im Zusammenhang mit der Figur des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses Stellung zu nehmen. Umgekehrt bezieht sich, wie gesehen, die Erlaubtheit darauf, dass § 906 zu dem 750 Verbot leichtgewichtiger Zuführungen Beschränkungen macht, was voraussetzt, dass nach der Vorschrift nur diese leichtgewichtigen Zuführungen grundsätzlich verboten sind. Noch leichtere Immissionen oder Vorgänge, die gar nicht eindringen, werden nicht erfasst. Folglich sind nach § 906 negative und immaterielle Einwirkungen gar nicht erst verboten. Der BGH1341 betont dies für negative Einwirkungen, also Einwirkungen im Sinne 751 eines Verstellens oder Vorenthaltens der natürlichen Zufuhr von Luft, des natürlichen Einfalls von Licht und Sonne etc. Die negativen Einwirkungen seien keine Beeinträchtigungen des Eigentums. Man muss allerdings, wie Picker1342 gezeigt hat, auf die Rechtslage im Einzelfall achten, zu der nicht alles in § 906 stehen muss. Es kommt auf die rechtliche Bestimmung der Eigentumsgrenzen dafür an, ob Einwirkungen Beeinträchtigungen sind. So sind etwa baurechtlich nachbarschützende Schranken bei der Bebauung des eigenen Grundstücks einzuhalten. Die negative Einwirkung des Fernhaltens von Licht und Luft durch eine unzulässige Bebauung ist hier sehr wohl Beeinträchtigung des Nachbareigentums, welches durch die baurechtlichen Vorschriften entsprechend erweitert ist. Nur soweit solche abweichenden Grenzziehungen nicht eingreifen, gilt der Gegenschluss, den der BGH aus § 906 I 1 zieht. § 906 I entspricht mit seiner Abgrenzung des Grundstückseigentums den §§ 903, 752 90, 90a, die die ausschließliche Zuständigkeit des Eigentümers grundsätzlich auf die im eigenen Eigentum stehende Sache (oder das im eigenen Eigentum stehende Tier) beschränken. Infolgedessen ist fragwürdig der Schadensersatzanspruch aus Eigentumsverletzung, den der BGH im zweiten der Stromkabelfälle und im FleetFall gewährt hat1343. In denselben Zusammenhang der Bemessung der Schutzrechte durch genaue Abgrenzung des Abwehrgehalts des geschützten Substanzrechts gehört die Beschränkung der Eingriffskondiktion des Eigentümers auf die Herausgabe der Nutzung derjenigen körperlichen Sache, die in seinem Eigentum steht1344. Wegen der Beschränkung des Eigentums auf die Grenzen der im Eigentum stehenden

_____ 1340 S.u. Rn 802 ff. 1341 BGHZ 88, 344 für die Abschattung von Fernsehwellen durch Hochhäuser, BGH WM 1992, 1669, 1671 für eine Licht- und Luftzufuhr beeinträchtigende Mauer. Ebenso Olzen, Jura 1991, 281, 285 mwN. 1342 Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 108 ff; AcP 176 (1976), 44. 1343 BGHZ 41, 123; 55, 153 ff. Dazu o Rn 66a. 1344 U Rn 1384 f.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Sache sind auch ideelle1345 und ästhetische Anstößigkeiten grundsätzlich keine Beeinträchtigungen des Eigentums1346. Fall: E ist Eigentümerin eines Grundstücks in München, das am Rande einer öffentlichen Parkanla- 753 ge mit vielen Birken und in der Nähe von zwei Lindenalleen liegt. Immer im Herbst sammeln sich auf ihrem Grundstück Unmengen von Laub, die Eingangstreppe versinkt geradezu in der Laubmasse. E verlangt von der Stadt die Unterlassung der Laubeinwirkung, die Beseitigung des gefallenen Laubes oder Geldausgleich. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch könnten sich aus § 1004 I ergeben. Voraussetzung ist, dass es sich um gegenwärtige (für den Beseitigungsanspruch) oder (für den Unterlassungsanspruch) künftige Beeinträchtigungen des Eigentums der E iSv § 1004 I 1, 2 handelt, und die Ansprüche nicht gemäß Abs 2 ausgeschlossen sind. Für den Unterlassungs- wie den Beseitigungsanspruch ist die tatbestandliche Störung festzustellen: Durch den Laubabwurf der Bäume wird das Eigentum der E in anderer Weise beeinträchtigt als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes. Der künftige Laubabwurf wäre, wenn keine Duldungspflicht besteht, mit dem Unterlassungsanspruch abzuwehren. Ein Beseitigungsanspruch bezüglich des liegenden Laubes besteht demgegenüber, wenn man nicht eine Schadensverursachungshaftung annimmt, nicht. Die Blatthaufen sind wie ein Loch negative Veränderungen des Grundstücks, sie haben dieses sogar erweitert, E hat alle Rechte daran, die Stadt nimmt an ihnen keine das Eigentum der E beschneidenden Rechte in Anspruch. Zu prüfen bleibt der Unterlassungsanspruch: Dieser könnte wegen einer Duldungspflicht nach § 1004 II ausgeschlossen sein. Die Duldungspflicht könnte sich aus § 906 ergeben. Es kommt auf die Wesentlichkeitsabwägung an, die die Vorschrift auferlegt. Die Laubfälle waren nach dem Sachverhalt wesentlich. Sie könnten aber iS des § 906 II 1 wegen Ortsüblichkeit und Unvermeidlichkeit zu dulden sein. Ortsüblichkeit ist hier zu bejahen, da der Laubfall durch die für einen Park gewöhnliche Begrünung verursacht wird. Wirtschaftliche Maßnahmen, die diese Folge verhindern könnten, sind nicht ersichtlich. Folglich ist der Unterlassungsanspruch abzulehnen. Die Stadt als Unterhalterin der Parkanlage trifft stattdessen die Entschädigungspflicht nach § 906 II 2. E hat lediglich einen Ausgleichsanspruch gemäß § 906 II 2, weil die Laubverwehung der Treppe eine angemessene Benutzung des Wohngrundstücks unzumutbar beeinträchtigt1347.

_____ 1345 Psychische, moralische. S BGHZ 95, 307 betreffend Bordellbetrieb = BGH JZ 1986, 165; NJW 1988, 2823. 1346 Eine unzumutbare Einwirkung im Sinne des Begriffs von § 906 II 2 nimmt aber bei Lagerung unschöner Abbruchteile etc durch den mit dem Kl zerstrittenen Bekl auf dessen Grundstück unter Errichtung eines Pallisadenzauns, der die Sicht für das übrige eigene Grundstück des Bekl abdeckte, AG Münster NJW 1983, 2886 an, das dann folgerichtig mit § 1004 geholfen hat. Anders und sicher richtig will Medicus, JZ 1986, 778 den Fall mit §§ 226, 826 erfassen. Unter Berücksichtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes will Paschke, JZ 1986, 147 in begrenzten Fällen den negatorischen Anspruch gegen ideelle Einwirkungen zulassen; ähnlich Olzen, aaO, S 286. – Unrichtig nimmt Just, BayVBl 1988, 705, 706 Beeinträchtigungen insoweit an, als ästhetische Einwirkungen zur Wertminderung des Grundstücks führen. Das trifft mehr oder weniger auf alle negativen Einwirkungen zu. – Nach BGH NJW-RR 1989, 464 kann sich ein negatorischer Anspruch unter besonderen Umständen aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis ergeben. Zum Kaltluftsee-Fall BGHZ 113, 384 hat Picker, FS Medicus, 2009, S 311 ff gezeigt, dass die Anwendung der Kategorie des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses durch den BGH die genaue Abgrenzung der beteiligten Rechtssphären, die zur sachlich überzeugenden Lösung führt (nämlich unter Anwendung des § 904), verdeckt. 1347 Zur Beeinträchtigung iSv § 1004 (gegen die gesetzwidrige Verursachungshaftung, die die Rechtsprechung vertritt) u Rn 1369 ff, 1374 ff. Weiterer Beispielsfall zu §§ 1004, 906 bei Michalski, DB

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C. Eigentum

b) Der bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch 754 § 906 II 2 gibt dem Eigentümer bei Immissionen, die er nach § 906 II 1 zu dulden hat,

einen Ausgleich in Geld. Die Vorschrift regelt Beeinträchtigungen iSv § 1004, die auch an sich unzweifelhaft unter § 1004 fallen würden, weil sie wesentlich und nicht kraft Rechtsvorschrift zu dulden sind. Aber nach § 906 II 1 sind sie, sofern sie ortsüblich und durch zumutbare Maßnahmen nicht zu verhindern sind, nicht verbietbar. Der Eigentümer hat jedoch dafür einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich in Geld. Die Rechtsprechung hat diesen Anspruch zu einem allgemeinen bürgerlich rechtlichen Aufopferungsanspruch erweitert1348. In allen Fällen, in denen von einer (nicht hoheitlichen) Nutzung eines Grundstücks grundsätzlich abwehrbare Beeinträchtigungen ausgehen, die der Betroffene aus besonderen Gründen abzuwehren gehindert ist, wird ein verschuldensunabhängiger Aufopferungsanspruch gewährt1349. Dabei sieht die Rechtsprechung als einen besonderen Grund, der die Abwehr 755 verhindert, auch die Lage an, dass bereits ein Schaden eingetreten ist. Sie beruft sich darauf, dass hier die Abwehr zu spät kommt. Damit wird der Tatbestand des § 906 II 2, der eine Aufopferungsentschädigung bei Einwirkungen gibt, die aufgrund Interessenabwägung trotz Wesentlichkeit zu dulden sind, zu einer reinen Kausal-

_____ 1991, 1368 f. Den Entschädigungsanspruch bei Beeinträchtigung durch nach Landesrecht nicht korrigierbaren rechtswidrigen Baumbestand nennt der BGH „Laubrente“ (BGHZ 157 33; NJW 2018, 1010 mit Anm Bruns). Bei nicht durch rechtswidrigen Bestand ausgelöstem Naturwirken wie Laubfall wird die Rechtsprechung im Zuge sich verbreitenden Umweltbewusstseins immer großzügiger in der Zumutung an den Nachbarn und lässt zunehmend auch Ausgleichspflichten entfallen. S schon soeben OLG Hamm NJW-RR 2009, 739 (o Fn 1337). Ohne Grundlage in Satzung oder rechtskräftigem Urteil über den Baumbestand (so der Fall des OLG Hamm) verneint OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 204, 205 Ansprüche aus § 906, weil im Hinblick auf die geänderte Einstellung der Bevölkerung zu den Umweltverhältnissen Blüten- und Laubfall als unwesentlich zu gelten hätten. Zu Fällen mit Baumschutzverordnungen neben OLG Hamm Urteile des OLG Düsseldorf MDR 1988, 776 und des AG Kerpen NJW-RR 2011, 957. Übersichten über die Problematik herüberwachsender Wurzeln, Zapfen und herüberfallenden Laubes bieten Müller, NJW 1988, 2587 ff und Weick, NJW 2011, 1702. Ohrenbetäubendes Froschquaken mutet aufgrund der Verbote der Beseitigung durch das BNatSchG zu, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen für eine Verbotsbefreiung vor, BGH ZIP 1993, 200 ff (zu BNatSchG aF), dazu Hensen, ZIP 1993, 163; die Abstimmung mit dem öffentlichrechtlichen Befreiungsverfahren ist nach dem Urteil unklar. 1348 Für diesen sind neben § 906 II 2 die §§ 904 S 2 und 14 S 2 BImSchG anzuführen. Entschädigungsanspruch analog § 906 II 2 bei Schäden durch freigesetzte Wisente, wenn deren Eindringen nach § 65 I 1 BNatSchG zu dulden ist, BGH ZfIR 2019, 733. 1349 BGH NJW 1990, 3195; 1995, 714; NJW-RR 1997, 1374; DB 1999, 2634 f. Der Betroffene ist nach Auffassung des BGH auch dann aus besonderen Gründen gehindert, die Einwirkungen zu unterbinden, wenn er auf Versprechungen des Störers zur Abhilfe und auf die Durchsetzung verwaltungsrechtlich angeordneter Abhilfemaßnahmen vertraut und wenn nicht anzunehmen ist, er werde mit zivilrechtlichen Mitteln schneller die Beeinträchtigung abstellen können, als dies im Verwaltungsverfahren und durch eigene Anstrengungen des Störers möglich ist, vgl BGH NJW 1995, 714 ff.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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haftung verändert. Es bleibt nur noch die Anknüpfung an eine nicht kraft besonderer Rechtsvorschrift zu duldende Beeinträchtigung iSv § 1004 I, II übrig, wobei diese mit der Nutzung des Nachbargrundstücks zusammenhängen muss. Weil aber die Rechtsprechung auch dieses Merkmal als Kausalwerden durch Handeln eines Grundstücksnutzers, welches mit Grundstücksnutzung zusammenhängt, versteht, bleibt es auch insoweit bei einer Kausalhaftung aus § 906 II 21350. Dem ist in einem besonderen Abschnitt nachzugehen1351. Früher wurde gesagt, dass der Aufopferungsanspruch subsidiär sei, dh nicht zur Anwendung kom- 756 me, wenn eine andere gesetzliche Regelung (etwa § 22 II WHG1352 oder § 823 I1353) den Fall regele. Die Subsidiarität hat der BGH später, was § 823 I betrifft, in Zweifel gezogen1354. Die Zweifel sind berechtigt, soweit die Rechtsprechung die Regelung über die Aufopferungsentschädigung als Grundlage für eine Kausalhaftung verwendet. Da § 906 II 2 aber einen Aufopferungsentschädigungsanspruch regelt, ist er subsidiär. Nach diesem seinem Charakter ist der Anspruch aus § 906 II 2 auf eine angemessene Entschä- 757 digung in Geld nach den Grundsätzen über die Enteignungsentschädigung gerichtet; voller Schadenersatz wird gewährt, wenn die Einwirkung in einer Substanzschädigung besteht1355. Der Ausgleichsanspruch verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist1356.

5. Kausalitätsbeweis für Aufopferungsansprüche und sonstige Ansprüche aufgrund von Emissionen, Anwendung von § 830 I 2 Sowohl für den Aufopferungsanspruch nach § 906 II 2, der nach der Rechtspre- 758 chung aufgrund bloßer Schädigung eingreifen kann1357, als auch für Schadensersatzansprüche aus § 823 I oder Gefährdungshaftungsnormen 1358 und schließlich auch für Abwehransprüche gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen hat der Betroffene seine Beeinträchtigung, die Emission vom Grundstück des Gegners aus und die

_____ 1350 Neuere Beispiele OLG München ZfIR 2019, 775: Bei massiven Schäden infolge Bauarbeiten auf Nachbargrundstück Haftung des Nachbareigentümers aus § 906 II 2, des Bauunternehmers aus § 823 I; OLG Stuttgart NJW 2006, 1744: Anwendung des § 906 im Verhältnis zwischen zwei Wohnungseigentümern. Ausgleichsanspruch des durch einen Wasserschaden betroffenen Eigentümers auch dann, wenn Wasser aus dem Wasserhahn des Beklagten dadurch ausgetreten ist, dass in der Leitung Druckschwankungen entstanden sind. Das OLG stellt fest: Störung durch den Wasserhahn der Beklagten („jeder Wasserhahn ist eine latente Gefahr“), nicht abwehrbar, weil der Schaden der Abwehr zuvorgekommen ist. Besondere Pointe: Begünstigt war hier der aus cessio legis klagende Versicherer des Geschädigten. 1351 S.u. Rn 781 ff. 1352 BGH NJW 1999, 3633 ff. Zum Verhältnis zu §§ 114 ff BBergG s BGH WM 1999, 554, 555. 1353 Vgl BGHZ 120, 239, 249. 1354 BGH JZ 2005, 576 mit Anm Röthel. 1355 BGHZ 142, 66 ff. 1356 Nach § 195 in 3 Jahren, beginnend gemäß § 199. 1357 U Rn 781 ff. 1358 Etwa § 22 WHG, § 1 UmwHG.

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C. Eigentum

Kausalität zwischen Emission und Beeinträchtigung darzulegen und zu beweisen. Diese Darlegung und dieser Beweis sind in der modernen Situation der Umweltbelastung oft äußerst schwierig1359. Häufig kann eine gefährliche Belastung der Umweltgüter Luft, Wasser, Boden in bestimmten Bereichen festzustellen sein; ob sich die Wirkung allerdings schon zu einer Beeinträchtigung bestimmter geschützter Rechtsgüter (Eigentum, Leben, Körper, Gesundheit) verdichtet hat, ist möglicherweise nicht mit wissenschaftlicher Sicherheit auszumachen. Auch wenn eine Schädigung festgestellt ist, treten weitere schwierige Kausalitätsfragen auf: Fraglich kann sein, ob der Schaden überhaupt durch die Emissionen eines bestimmten Betriebes oder durch andere Faktoren verursacht wurde1360. Die Schadenskausalität kann nur statistisch, aber nicht auf einen individuellen Geschädigten bezogen, feststellbar sein. Zu denken ist an das mit radioaktiver Belastung verbundene Problem: Man weiß, dass die Krebsrate steigt, aber wer durch Radioaktivität und wer durch „normale“ Krebsursachen an Krebs erkrankt, ist nicht herauszufinden. Höchst typisch und schwierig ist in unserem Bereich die Problematik der sum759 mierten Emissionen: Der Gesamtschaden wird durch Zusammenwirken vieler und sehr unterschiedlicher Emittenten verursacht, wobei die Schadensbeiträge des einzelnen kaum oder gar nicht abgrenzbar sind. Summierte Emissionen können in einem örtlich beschränkten, überschaubaren 760 Bereich, sowohl was die Emittenten als auch was die geschädigten Güter betrifft, auftreten. Hinzukommen können aber Fernwirkungen, erstens in räumlicher Hinsicht, nämlich einmal, was die Verursachung durch bestimmte Emittenten betrifft – Beispiel ist die Schädigung von Waldbesitz ua aufgrund von Absonderungen weit entfernter Industriereviere –, und zum anderen insofern, als es um die Ausbreitung der Schäden geht. Zweitens kann es um Fernwirkungen in zeitlicher Hinsicht gehen – Beispiel: die Altlasten von Industrie und Mülldeponien. In dem berühmten Kupolofen-Urteil aus dem Jahre 19841361 hat der BGH Anhaltspunkte für eine Beweislastumkehr bei Überschreitung von Emissionsrichtwerten gegeben, die weiterzuentwickeln sind. §§ 6 f des UmwHG von 1990 regeln für die in einem Anhang zum UmwHG genannten Anlagen eine Ursachenvermutung.

_____ 1359 Schon die Formen der Kausalität sind vielfältig: In Rechtsprechung und Literatur wird die Bildung von Begriffen des Zusammentreffens verschiedener Kausalreihen versucht. Eine einheitliche Begriffsbildung hat sich bisher noch nicht herausgebildet. Für den Fall des Zusammentreffens von Kausalreihen, die jede für sich für den Erfolg ausgereicht hätte, gibt der BGH WM 1988, 905,907 = NJW 1988, 2880 – geradezu persiflierend – die Bezeichnung „sog. alternative, konkurrierende, kumulative oder Doppelkausalität“. 1360 Eine Pflanzenschädigung kann chemisch oder klimatisch bedingt sein. Nach OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1231 f hat der Nachbar keinen Ausgleichsanspruch, wenn der schadensursächliche Samenflug nur aufgrund einer Verquickung außergewöhnlicher Umstände stattgefunden hat; kritisch zu dieser Entscheidung Herrmann, NJW 1997, 153, 156 f. 1361 BGHZ 92, 143. Zur Entscheidung J. Hager, Jura 1991, 303 ff.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Im Fall des Kupolofenurteils betrieb die Bekl eine nach § 4 BImSchG genehmigte Roheisen- und Rohstahl-Schmelzanlage mit Nassentstäubung. Östlich angrenzend lag der Betriebsparkplatz der Firma O. Die Kläger, Arbeitnehmer der O, die dort ihre Kraftfahrzeuge abstellten, verlangten Schadensersatz für eine Beschädigung ihrer Pkw durch Einwirkung von Eisenoxydstaub aus dem Kupolöfen der Bekl.

In dem Urteil noch nicht entschieden ist, aber sich vorbehalten hat der BGH die 761 Erleichterung des Kausalitätsnachweises dahingehend, dass bei feststellbarer Überschreitung der durch Verwaltungsvorschriften festgelegten Emissions- und Immissionswerte ein Anscheinsbeweis oder sogar eine Umkehr der Beweislast für die Kausalität denkbar sei1362. Marburger/Herrmann1363 und Medicus1364 haben den Satz des BGH wie folgt konkretisiert: Bei Überschreitung der festgelegten Werte bezüglich bestimmter Stoffe und bei Wahrscheinlichkeit der Schädigung des Kl durch diese Stoffe wird die Kausalität der Emission für den Schaden vermutet. In Anbetracht der Gefährdungslage, die jedenfalls bei Überschreitung der Richtwerte belegt ist, in Anbetracht weiter der Nähe des Emittenten zum aufzuklärenden Sachverhalt und der Notwendigkeit des Drucks auf ihn, die allein ihm mögliche vorausschauende Kontrolle, insbesondere Folgenkontrolle hinsichtlich der Einhaltung oder der Nichteinhaltung der Richtwerte zu betreiben, ist die Beweislastumkehr gerechtfertigt1365. Man sollte sogar noch einen Schritt weitergehen: Der BGH hat im Bereich der Haftung für Produkt- 762 fehler die Umkehr der Beweislast für die ursächliche Zurückführung des Schadens auf eine schon im Herstellerbereich aufgetretene Mangelhaftigkeit des Produkts unter zwei Voraussetzungen anerkannt1366: Zum einen muss es eine typische Möglichkeit der Entstehung des Schadens aus einem schon im Herstellerbereich aufgetretenen Fehler geben1367. Im Hinblick auf solche erhöhten Ver-

_____ 1362 Von einer Beweislastumkehr ist dann OLG Hamm NJW 1988, 1031, 1032 ausgegangen. Auch in der Ende 1986 von der Bundesregierung eingesetzten „Interministeriellen Arbeitsgruppe Umwelthaftungs- und Umweltstrafrecht“ (vgl NJW 1987, 2729) wurde diese Vermutung offensichtlich für das geltende Recht inzwischen vorausgesetzt, s Geisendörfer, VersR 1988, 421, 422 Fn 1. 1363 JuS 1986, 354, 357 f. 1364 JZ 1986, 778, 781. 1365 Gegen Beweiserleichterungen in diesem Fall: Adams, ZZP 99 (1986), 129, 148 ff; Merkisch, BB 1990, 223, 226, ebenso Rehbinder, NuR 1989, 149, 158 de lege lata, da dem Überschreiten bestimmter Grenzwerte keine Indizwirkung für eine Schadenseignung zukomme; Beweiserleichterungen seien nur gerechtfertigt, wenn es sich um individualschützende Emissionswerte (zB TA-Luft für krebserzeugende Stoffe) handele; gegen Beweiserleichterungen, die vom Kl nur die Darlegung der Voraussetzungen widerlegbarer Vermutungen verlangen, Geisendörfer, VersR 1989, 433, 436, da dies dem Bekl das Risiko von Kenntnislücken in der Wissenschaft auferlegen würde. 1366 BGHZ 104, 323 = NJW 1988, 2611 (mit zustimmender Anm Reinelt). Im Fall hatte ein Kind durch Explosion einer Limonadenflasche bei deren Herausnahme aus dem Kasten schwere Augenschäden erlitten. 1367 Foerste, VersR 1988, 958, 959, kommt nicht damit zurecht, dass der BGH einerseits keinen Anscheinsbeweis für die Entstehung des Schadens aus einem im Herstellerbereich aufgetretenen Fehler annimmt, andererseits aber doch einen typischerweise aus dem Herstellerbereich stammen-

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C. Eigentum

braucherrisiken ist es dann Pflicht des Herstellers, sich über das Herausgehen der Produkte aus seinem Betrieb in zumutbar gefahrenbereinigtem Zustand zu vergewissern und insofern eine „Befundssicherung“ durchzuführen1368. Zum anderen muss diese Pflicht verletzt sein. In diesem Fall rechtfertigt sich nach dem BGH die Beweislast des Herstellers daraus, dass die Beweisnot gerade auch aus der von diesem zu verantwortenden Unklarheit des Befundes resultiert, und zugleich als Movens zur Erfüllung der Sicherungspflicht. Dieselben Grundsätze sind angebracht bei erheblich belastenden Emissionen hinsichtlich der 763 Sicherung des Befundes, dass diese sich im Rahmen der Richtwerte gehalten haben. Im Rahmen dieser Grundsätze kann es also zusätzlich zur Beweislast des Emittenten hinsichtlich der Frage kommen, ob die Richtwerte eingehalten wurden oder nicht1369. 764 Weiter müssen die Kausalitätsvermutung und die Beweislast für ihre Grundlagen auch dann gelten, wenn Anhaltspunkte für ein Nichtausreichen der Grenzwerte dargetan sind. Bei Erkennbarkeit der Anhaltspunkte – der Emittent hat sich durch Nachweis der Nichterkennbarkeit zu entlasten – greift die Befundssicherungspflicht dafür ein, dass die Emissionswerte dennoch tragbar sind. Emissionen unter Ausschöpfung zu großzügig bemessener behördlicher Grenzwerte stehen für die Kausalitätsvermutung grenzwertüberschreitenden Emissionen gleich. Dabei ergibt sich die Unrichtigkeit der Grenzwerte dann, wenn der an die Befundssicherungspflicht anknüpfenden Beweislast für das Zutreffen der Grenzwerte nicht genügt wird. Schließlich muss Entsprechendes gelten für erheblich belastende Emissionen in dem Fall, dass behördliche Grenzwerte überhaupt nicht aufgestellt sind1370.

_____ den Mangel, so dass die Beweislast umzukehren sei. Es geht um die Auslösung der Befundssicherungspflicht. Diese ist aber begründet, wenn überhaupt Erfahrungen bestehen, dass im Herstellerbereich begründete Mängel derartige Schäden, wie sie in casu eingetreten sind, hervorrufen können. Wenn dieselben Mängel auch noch an anderer Stelle oder an anderer Stelle noch andere Mängel, die eventuell dieselben Schäden verursachen, auftreten können, dann ist der Anscheinsbeweis beseitigt, aber nicht der Anlass für die Befundssicherung im Herstellerbereich. – Die Befundssicherung bezieht sich im Limonaden-Beispiel auf die erkannten Schädigungsmöglichkeiten vorbeugende Konstruktion der Flaschen und den Bearbeitungsvorgang und deshalb nicht, wie Foerste meint, auf Hunderttausende durchlaufender Flaschen ohne individualisierbaren Fehlerverdacht (aaO, S 960 l Sp). Im Vergleich zwischen der mangelhaften Befundssicherung im Hinblick auf eigene Produkte und der mangelhaften Ausstattung einer Arztpraxis, was die Genauigkeit von Messgeräten betrifft, (Foerste, aaO) ist folgendes festzustellen: Lücken in der Befundssicherung des Herstellers legen den Umlauf gefährlicher Produkte nahe, so dass bei Eintritt eines dieser Gefahr entsprechenden Schadens die Beweislastumkehr am Platze ist. Die suboptimale Praxisausstattung legt nur die Gefahr der Nichtfeststellung einer Krankheit, wenn diese besteht, nahe. Hier kann also nur bei im Einzelfall festgestellter Erkrankung des Patienten schon vor der ärztlichen Untersuchung die Beweislastumkehr dafür gelten, dass bei optimaler Ausstattung die Krankheit festgestellt worden wäre. 1368 Typische Herstellerfehler führen somit zur Befundssicherungspflicht. Letztere ist also keine selbstständige Voraussetzung, wie Pfister, EWiR § 823 BGB 6/88, 891 meint. 1369 Zu beachten ist auch die direkte Anwendbarkeit der Regeln über die Produkthaftung und des ProdHaftG hinsichtlich der Haftung von Herstellern toxischer Produkte. Dazu ausführlich J. Hager, JZ 1990, 397 mit Vorschlägen zur Beweiserleichterung (S 403 ff) und einem Vorschlag in Richtung Gefährdungshaftung (de lege ferenda – S 408). 1370 In diesem Sinne auch Baumann, JuS 1989, 433, 437 (Kl muss darlegen: (1) Bekl hat bestimmte Stoffe emittiert, (2) Geeignetheit der Stoffe, Schäden hervorzurufen, (3) Verletzung ist wahrscheinlich. Bekl muss anderweitiges Verursachen der Schäden nachweisen.); v Bar, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum S 4, 16 mit Vergleichen zum Arztrecht und zur Produkthaftung.

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Entgegen der allgemeinen Akzeptanz der Beweislasterleichterung, die der BGH im 765 Kupolofen-Urteil eingeleitet hat, ist eine weitere Erleichterung, die der BGH im Bereich der Prüfung der Kausalität von Emissionen gewährt hat, sehr umstritten. Sie betrifft das soeben angeführte Problem der summierten Emissionen. Im Fall BGHZ 66, 70 ff ging es um die Klage von Hauseigentümern auf Ersatz wegen Rissschäden an ihren Häusern. Verklagt war der Betreiber eines benachbarten Steinbruchs, dessen Sprengungen Risse an den Häusern der Kl hervorgerufen hatten. Die Schwierigkeit des Kausalitätsbeweises bestand darin, dass in der Nachbarschaft ein zweiter Steinbruch gelegen war, in dem ebenfalls mit der Folge von Risswirkungen gesprengt worden war, und die Risswirkungen des einen und des anderen Steinbruchs nur äußerst schwer oder sogar überhaupt nicht voneinander abzugrenzen waren. Der BGH verwies hier in erster Linie auf die freie Handhabung des § 287 ZPO zur 766 Feststellung derjenigen Wirkung, die der eine Steinbruch allein oder doch im Zusammenwirken mit den Sprengungen im anderen Steinbruch verursacht hatte. Er ging sodann auf den Fall ein, dass für einen bestimmten Teil der Schäden die Verursachung des einen oder des anderen Emittenten oder beider im Zusammenwirken auch mit Hilfe des § 287 ZPO nicht feststellbar sei. Seine Lösung ist: Da in einem solchen Fall beide Immittenten durch das Zusammenwirken ihrer Immissionen die Unaufklärbarkeit des Ursachenverlaufs und damit die Schwierigkeiten der Beweisführung des Kl herbeiführten, sei es gerechtfertigt, im Verhältnis zwischen den immittierenden Eigentümern einerseits und dem Kl wie anderen über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigten und deshalb zu entschädigenden Eigentümern andererseits die Folge der Unaufklärbarkeit eines bestimmten Teils des Ursachenverlaufs nicht den beeinträchtigten Eigentümern, sondern jenen beiden aufzuerlegen1371. Daraus folgt, soweit der Ursachenverlauf nicht aufklärbar ist, in direkter oder analoger Anwendung des § 830 I 2 die gesamtschuldnerische Haftung beider Emittenten für die Wirkungen des unaufgeklärten Ursachenverlaufs1372. In der Literatur haben sich gegen diese Lösung über § 830 I 2 Stimmen erho- 767 1373 ben . Andere haben dem BGH unter Vorbehalten zugestimmt1374. Gegen den BGH

_____ 1371 BGHZ 66, 70, 77. 1372 Im 66. Bande hat der BGH eine Ausgleichspflicht nach § 906 II 2 angenommen und hier wohl deshalb § 830 I 2 nicht erwähnt. Inzwischen hat er sich aber für die Anwendung des § 830 I 2 auch bei Zusammentreffen deliktisch handelnder Eingreifer einerseits und unter § 906 II 2 fallender Störer andererseits erklärt, BGHZ 101, 106 = NJW 1987, 2810 (JuS 1988, 313 (K. Schmidt)). Für die Anwendung des § 830 I 2 erneut BGHZ 223, 316 in dem Fall, dass mangels ordnungsgemäßer Entwässerung sowohl einer sanierten Bundesstraße als auch einer in diese einmündenden Gemeindestraße das Grundstück der Klägerin nicht hinnehmbar beeinträchtigt wird und die Ursachen zusammenwirken. 1373 Köndgen, UPR 1983, 345, 354. Ihm zustimmend Medicus, JZ 1986, 778, 782. 1374 Dem BGH im Ergebnis zustimmend bei abgrenzbarem Emittentenkreis Hübner, ZfBR 1988, 199, 202; ebenso J. Hager, NJW 1991, 134, 140 unter der Voraussetzung, dass der Innenausgleich

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wird eingewandt, es sei an dem zu § 830 I 2 wohl begründeten Satz festzuhalten, nur derjenige hafte auf den ganzen Schaden, der diesen auch allein verursacht haben könne1375. Jedenfalls sei eine Lösung, die auch Urheber kleinster Beiträge (zB einzelne Autohalter oder Haushaltsvorstände) gesamtschuldnerisch haften lasse, nicht vertretbar1376. 768 Der „wohl begründete Satz“ betreffend § 830 I 2 ist indessen fragwürdig: Zwei Fallgestaltungen aus der Praxis des § 830 I 2 sind zu vergleichen. Für den wohl begründeten Satz werden etwa1377 die obergerichtlich entschiedenen1378 Fälle angeführt, dass mehrere Täter unabhängig voneinander aus Waren- oder Materiallagern gestohlen hatten. Auch wenn die Einzelbeiträge nicht feststellbar seien, könne hier nicht über § 830 I 2 eine gesamtschuldnerische Haftung verhängt werden1379. Dieses Ergebnis wird sogleich fragwürdig, wenn man Fälle gegenüberstellt, die durchaus als Beleg für die Haftung aus § 830 I 2 fungieren, etwa die Fälle LG Düsseldorf VersR 1976, 3481380 und OLG Düsseldorf MDR 1984, 400 f1381. Im ersten ging es um das Auffahren mehrerer Kraftfahrzeuge auf das vor einem Hindernis noch rechtzeitig zum Stehen gekommene Fahrzeug des Kl, im zweiten um das Aufwirbeln von getrocknetem Schlamm auf einer Straße durch mehrere Beteiligte mit der Folge der Verschmutzung der Hauswand des Kl. Im Fall des Landgerichts ist aber sicher, dass beim Auffahren des zweiten Kraftfahrzeugs und der weiteren durch dasjenige des bzw der zuvor Aufgefahrenen bereits Schäden entstanden waren. Im Fall des Oberlandesgerichts ist sicher, dass die Beteiligten jeweils nur eine Intensivierung der Verschmutzung verursacht hatten. Auch in diesen Fällen stand also (im Fall des Landgerichts für einen Teil der Beteiligten) eine bloße Verursachung von Teilschäden fest. Die Unterschiede zu den vorher genannten, für den „wohl begründeten Satz“ angeführten Fällen bestehen nur darin, dass im Fall des Landgerichts gesagt werden konnte, dass jedes Auffahren generell zur Herbeiführung des Gesamtschadens geeignet war und dass im Fall des Oberlandesgerichts die Gesamtverschmutzung das Bild eines einheitli-

_____ gesichert ist. Wagner, MüKo BGB § 830 Rn 46 f stellt auf die Eignung der Ursachenbeteiligung für den Schaden ab. Wenn diese dargetan sei, sei es an dem Beteiligten zu beweisen, dass er nicht für den Schaden ursächlich sei. 1375 Medicus, JZ 1986, 778, 782 l Sp mit Fn 49, 34 unter Berufung ua auf Mertens (MünchKomm 2. A. § 830 Rn 27); Follmann, JZ 1987, 81, 83, der auf einen Vortrag von Marburger verweist; v Bar, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum, S 4, 18. 1376 Die Kritik der Literatur an dem Argument des BGH, dass die Emittenten wegen Verursachung der Unaufklärbarkeit des Ursachenverlaufs mit der Beweislast belastet werden müssten, geht dahin, dass mit diesem Argument die Beweislast im Rahmen von § 823 I vollständig umgekehrt würde, weil jeder Schädiger die Schwierigkeiten des Beweises der tatsächlichen Voraussetzungen der Schadensersatzpflicht verursacht habe. Darauf passt aber die Entgegnung, mit der der BGH das entsprechende Argument zurückgewiesen hat, welches im Rahmen der Problematik der Produkthaftung vorgebracht worden ist, s BGHZ 104, 332 ff, dazu o Fn 1367 f). 1377 S ua Gernhuber, JZ 1961, 149. 1378 OLG Bamberg NJW 1949, 225 f; OLG Braunschweig JR 1951, 658; OLG Hamburg MDR 1956, 676 f. 1379 S etwa OLG Bamberg NJW 1949, 225 f. 1380 S Mertens MüKo BGB, 1. A. § 830 Rn 53. 1381 Mertens, MüKo BGB, 3. A. § 830 Rn 53. Die Entscheidung des LG Düsseldorf hatte Mertens in der 2. A. in Rn 33 eingestellt.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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chen Enderfolgs bot, zu dem die mehreren Beteiligten zusammengewirkt hatten. In Hinsicht auf den ersten Unterschied ist aber ohne Fundierung, dass § 830 I 2 den Fall feststehender Teilschadenskausalität grundsätzlich ausklammert, dann aber doch ausnahmsweise bei Beurteilung eines Beitrags von seiner Risikopotenz her als gesamtschadensgeeignet einbeziehen soll. In Hinsicht auf den zweiten Unterschied ist zu fragen, wieso über eine bildlich-gedankliche ex-postZusammenfassung der in Wirklichkeit abgestuften Einzeleinwirkungen § 830 I 2 soll erreicht werden können.

Man muss also entweder den „wohl begründeten Satz“ aufgeben oder aber auch in 769 Fällen wie denen der Düsseldorfer Gerichte § 830 I 2 (was den Fall des Landgerichts betrifft: für bestimmte Beteiligte) fernhalten. Nach der gesetzlichen Regelung ist das erstere unvermeidlich. Man kann von vornherein nicht, wie dies in der Literatur1382, aber bezüglich des Tatbestands auch in der Rechtsprechung1383 geschieht, zwischen den Fällen der alternativen Kausalität und der Unklarheit der Schadensbeiträge der mehreren Handelnden unterscheiden1384. Die Unterscheidung beruht nur auf einer besonderen Behandlung des Schadensbegriffs, die aber ohne Grundlage ist. Fälle des Anteils- und des Urheberzweifels sind einander nur dann gegenüberzustellen, wenn man vom angerichteten Gesamtschaden ausgeht. Bleibt man dagegen bei den konkreten Einzelschäden, die Grundlage des Schadensersatzanspruchs sind, so erweist sich jeder Fall des Anteils- als ein Fall des Urheberzweifels. Für die gesamte Entleerung des Materiallagers im Fall OLG Bamberg1385 sind zweifellos die mehreren Dorfbewohner anteilig ursächlich. Der Verletzte verlangt aber Schadensersatz für jeden einzelnen Materialverlust, und hinsichtlich dieser einzelnen Verluste ist jeweils der eine oder der andere Dorfbewohner und immer also auch möglicherweise der Bekl ursächlich gewesen. Folglich bestand für jeden Schaden, soweit die Anteile der mehreren Täter unabgrenzbar blieben, Alternativtäterschaft im Sinne des Urheberzweifels und geht so die Variante des Anteilszweifels in der des Urheberzweifels auf. Daraus folgt zunächst einmal, dass sich die Lösung des BGH im Fall der durch 770 Sprengungen in zwei Steinbrüchen aufgetretenen Häuserrisse – vorbehaltlich der Frage der Anwendbarkeit von § 830 I 2 auf die vom BGH hier geprüfte Haftung nach § 906 II 2 – als aus § 830 I 2 sehr wohl begründbar erweist. Der Fall ist ja auch bei näherem Zusehen in der Kausalitätsproblematik identisch mit dem des OLG Düsseldorf betreffend die Verschmutzung der Hauswand durch von mehreren Verursachern aufgewirbelten Dreck, der auch von der Literatur als Fall des § 830 I 2 anerkannt wird. So wie hier für die einzelnen Schmutzflecke und Schmutzschichten so war im Fall des BGH für die einzelnen Häuserrisse nicht zu ermitteln, „wer von meh-

_____ 1382 1383 1384 1385

S Mertens MüKo BGB 3. A. § 830 Rn 21. BGHZ 67, 14, 19. Überzeugend Weckerle, Die deliktische Verantwortlichkeit mehrerer, 1973, S 159 ff, 162 ff. NJW 1949, 225 f (o Fn 1379).

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C. Eigentum

reren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat“ (§ 830 I 2). Es konnten für jeden Riss die Sprengung oder mehrere Sprengungen des einen oder solche des anderen oder auch die beider im Zusammenwirken ursächlich sein. Dass nicht die Sprengungen aus dem einen Steinbruch allein die gesamten Rissschäden hervorgerufen haben konnten, verschlägt nach dem geklärten Wortlaut und Sinn des § 830 I 2 nichts1386. Was demgegenüber die Fälle betrifft, in denen die Kausalität je für getrennte 771 Teilschäden feststeht bei Unaufklärbarkeit lediglich des Umfangs dieser Teilschäden – die Fälle also gleich denen des OLG Bamberg1387 –, so kann bei der Anwendung des § 830 I 2 auch auf diese Fälle störend sein, dass der zufällig gefasste Einzeltäter so

_____ 1386 Die Auslegung des § 830 I 2 trifft sich mit Ergebnissen zu § 22 WHG: Die Fälle der Sprengungen im Bereich von § 830 I 2 und mehrerer schädlicher Abwässer im Bereich von § 22 WHG sind gleichermaßen gekennzeichnet durch die Beteiligung mehrerer an einer sich in einem Gesamtschaden niederschlagenden Rechtsgutsgefährdung, wobei die Einzelbeiträge als möglicherweise auch zur Schadenswirkung sich ergänzend ineinander verwoben sind. Die Unaufklärbarkeit der Einzelbeiträge soll jedenfalls in diesen Fällen den Gefährdungsbeteiligten zur Last fallen. Dies ist auch die Konsequenz aus § 22 WHG. Die Vorschrift begründet eine gesetzliche Gefährdungshaftung für Veränderungen von Gewässern durch Einbringung oder Einleiten von Stoffen (I) oder das Hineingelangen von Stoffen in das Wasser aus bestimmten Anlagen (II). Vom Verschuldenserfordernis sieht der Gesetzgeber hier also ab. Zusätzlich erleichtert das Gesetz in § 22 I 2, II 1 Hs 2 WHG den Kausalitätsnachweis bei summierten Emissionen. Sofern aus mehreren Quellen wassergefährdende Stoffe in ein Gewässer gelangen, haften die mehreren Einleiter oder Anlageninhaber für einen entstandenen Schaden als Gesamtschuldner. In BGHZ 57, 275 hat der BGH die Kausalitätsproblematik und ihre gesetzliche Lösung deutlich gemacht: Ein Fischteich-Pächter machte Schadensersatz wegen Fischsterbens geltend, welches er auf durch starke Regenfälle bedingtes Einschwemmen von Gülle zurückführte, die auf dem Hanggrundstück des Bekl bei Abfüllung und Abfahren des Güllewagens verschüttet worden war. Das Berufungsgericht hatte die Klage mangels Nachweises der SchadensUrsächlichkeit abgewiesen, da nicht gemäß § 286 ZPO nachgewiesen werden konnte, dass die Gülle des Bekl allein oder in Zusammenwirken mit fremden Abwässern den Schaden verursacht hatte. Es sei nämlich auch denkbar, dass allein andere Abwässer ursächlich waren oder dass der Bekl nur einen abgrenzbaren Teil des Schadens verursacht habe, was zu Ausschluss bzw Begrenzung seiner Haftung führen würde. Trotz dieser möglichen Konstellationen kommt der BGH zu einer (gesamtschuldnerischen) Haftung des Bekl. § 22 WHG lässt bei summierten Emissionen die Ursächlichkeit im Sinne der Herbeiführung einer nicht völlig unbedeutenden physikalischen, chemischen oder biologischen Verschlechterung der Wasserbeschaffenheit ausreichen; der BGH schränkt dies, um die Zurechnung fremder Tatbeiträge ohne eigene Mitverantwortung zu vermeiden, durch das Erfordernis ein, dass die Gefährdung durch den einzelnen ihrer Art und ihren Umständen nach dazu geeignet gewesen sein muss, den Schaden (mit) zu verursachen. Damit führen etwa chemische Veränderungen nicht zur Haftung, wenn der Schaden auf biologischer Veränderung beruht. Ebenso schließt der BGH zeitlich und räumlich außer Zusammenhang stehende Ursachen von der Mitverantwortung nach § 22 WHG aus. Die Haftung aufgrund bloßer Schädigungseignung ist nach der Auffassung des BGH eine Haftung aus vermuteter Schädigung. Die Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass der eigene Beitrag nicht – auch nicht im Zusammentreffen mit anderen Wirkungen – ursächlich gewesen ist. 1387 NJW 1949, 225 f (o Fn 1379).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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weit über den Anteil hinaus, den man für ihn äußerstenfalls vermutet, haften und auf das völlig unsichere Ausfindigmachen und Inanspruchnehmen weiterer Täter verwiesen werden soll. Diese Irritation führt aber nicht zu einer Reduktion des § 830 I 2 durch Merkmale, die dem Tatbestand der Norm nicht zu entnehmen sind. Vielmehr hat man sich des Grundes der Irritation inne zu werden und ihn dort zu berücksichtigen, wo in der Anwendung des § 830 I 2 Platz für ihn ist. § 830 I 2 setzt die Nichtermittelbarkeit der Schadensbeiträge voraus. In der Ermittlung des Schadens aufgrund des Eingriffs oder – bei § 830 – der Gefährdung ist aber § 287 ZPO anzuwenden mit seiner Freigabe weitesten richterlichen Ermessens. Fälle wie die des OLG Bamberg sind gar nicht anders denkbar als so, dass mit Hilfe des – ja sonst von der Haftung aufs Ganze bedrohten – Bekl selbst unter Benutzung jenes Ermessensfreiraums derjenige Schadensumfang einschätzbar ist, der jedenfalls die Obergrenze des vom Bekl bewirkten Schadens darstellt1388. Kann man demgegenüber aber nicht einmal bei freier Schadensschätzung eine Obergrenze des Schadensanteils des einzelnen Bekl abmessen, dann ist es andererseits auch grundsätzlich richtig, dass zu Lasten des Bekl § 830 I 2 eingreift.

Es bleibt noch die Argumentation mit der Konsequenz der möglichen Einbeziehung 772 von Kraftfahrzeug-Haltern bzw -fahrern und der energieverbrauchenden Haushalte in die Haftung für Umweltschäden, wenn man § 830 I 2 nicht durch das Merkmal der Gesamtschadenseignung des Beitrags des einzelnen Bekl begrenze. Dazu ist aber schon vorweg zu sagen: Das Merkmal der Geeignetheit für die Gesamtschädigung ist 773 seinerseits ungeeignet, das gewünschte Ergebnis zu erzielen. Die heutige Umweltproblematik ist ja gerade, was die Beteiligung von Kraftfahrt und Haushalten betrifft, dadurch gekennzeichnet, dass diese sehr wohl geeignet sein können, den Gesamtschaden, etwa eine Waldschädigung, herbeizuführen. Es kommt nämlich in Betracht, dass ohne den Abgas- und ohne den Rauchausstoß dieser Masse von Kleinemittenten bestimmte feststellbare Gesundheits- oder Sachschäden gar nicht auftreten würden. Die Kleinemissionen sind dann sehr wohl geeignet, den Gesamtschaden, um den es

_____ 1388 Die Entscheidung des OLG Bamberg mit der Totalabweisung der Klage ist nur dadurch zustande gekommen, dass das Gericht nach Ablehnung des § 830 I 2 der Kl kurzerhand die mangelnde Substantiierung des Teilschadens angelastet hat, der sachgerechten Fallbehandlung also, die entsprechende Hinweise an die Kl eingeschlossen hätte, unter Berufung auf ein formales Argument ausgewichen ist (s NJW 1949, 225, 226). Wie weit mit § 287 ZPO zu helfen ist, zeigt die Entscheidung des OLG Neustadt vom 20.12.1957 (VersR 1958, 251) zum Fall der ganz oder zum Teil dadurch vernichteten Bienenschwärme, dass die Obstbauern der Gegend vorschriftswidrig während der Blütezeit E 605 verspritzt hatten. Aufgrund der räumlichen Entfernung der Obstbaumgrundstücke zu den Stöcken der betroffenen Bienen, der Größe der Obstbaumfelder und der Fluggewohnheiten der Bienen wurden Schadensanteile der verklagten Obstbauern festgestellt (auch das OLG Neustadt hat § 830 I 2 abgelehnt, wozu es aber wegen seiner Schadensverteilung unter Benutzung des § 287 ZPO gar nicht genötigt war).

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C. Eigentum

geht, herbeizuführen, nämlich mit den anderen Ursachen zusammen herbeizuführen1389. Stellte man, um doch die Eingrenzung zu erreichen, darauf ab, dass die einzelne Emissionstätigkeit geeignet sein muss, allein den Gesamtschaden herbeizuführen, dann würden mit den Kleinemittenten zusammen auch sehr große Emittenten aus der Verantwortlichkeit herausfallen. Auch hier wieder wird einer Irritation im Rechtsgefühl durch Manipulation am Tatbestand des § 830 I 2 Rechnung getragen. Dies muss zu unrichtigen Ergebnissen führen. 774 Wendet man § 830 I 2 konsequent an, so ist die Problematik der Beteiligung von Kraft-

fahrzeugen und Haushalten zunächst dadurch einzugrenzen, dass erste Voraussetzung der Vorschrift eine Rechtsgutsgefährdung durch widerrechtliches Handeln ist. Dabei kann sich freilich die Widerrechtlichkeit nicht aus der Erfolgsverursachung ergeben, denn diese steht gerade nicht fest; maßgeblich ist eine rechtswidrige Gefährdung in dem Sinne, dass die Handlung ein weder erlaubtes noch sozial adäquates Risiko im Hinblick auf den dann eingetretenen Erfolg (mit) gesetzt hat1390. Im hier interessierenden Kleinemissionsbereich kommt also eine Verantwort775 lichkeit von vornherein nur in Fällen des Betreibens von Haushalten oder Kraftfahrzeugen in einer solchen Weise in Betracht, dass nicht den im Umweltinteresse aufgestellten rechtlichen Ausstattungs- und Betriebsanforderungen entsprochen wird1391.

_____ 1389 In dem die Haftung aufgrund Teilnahme an einer gewalttätigen Großdemonstration betreffenden Grohnde-Urteil, auf welches sich Medicus, JZ 1986, 778, 782 Fn 49 für die Einschränkung des § 830 I 2 beruft, ist die Voraussetzung der Eignung des einzelnen Beitrags, die Schädigung herbeizuführen, nur formelhaft miterwähnt und nicht entscheidend (s BGHZ 89, 383, 400 = JZ 1984, 521, 524 r Sp). Die Einschränkung der Haftung hat der BGH dadurch erreicht, dass er dafür, überhaupt als Nebentäter von Gewalttätigkeiten in Betracht zu kommen, die Teilnahme an konkreten gewaltsamen Situationen gefordert hat. Für die Darlegung dieser Beteiligung ist § 830 I 2 nicht hilfreich. Es handelt sich ja um die Darlegung von § 830 I 1, II, wie der BGH nachträglich selbst sieht. Allerdings kann man erhebliche Zweifel haben, ob der BGH mit seiner Einschränkung auf die Möglichkeit der Haftung nach § 830 I 1, II Recht hat. Zutreffend hat Stürner auf die Möglichkeit der Fahrlässigkeitshaftung wegen Teilnahme an einer rechtswidrigen Demonstration hingewiesen (JZ 1986, 526; dass freilich der BGH immerhin die richtige Richtung verfolgt, dazu sogleich Rn 779). Auch in diesem Rahmen würde die Formel von der Eignung des Einzelbeitrags zur Herbeiführung des Gesamtschadens nur in dem Sinne anwendbar sein, dass es ausreicht, wenn der Einzelbeitrag im Zusammenwirken mit den anderen zur Schädigung geeignet war. 1390 Im Fall BGH LM § 906 BGB Nr 39, in dem es um summierte Staubemissionen ging, hätte es bei Anwendung des § 830 I 2 ausgereicht, dass der beklagte Betreiber eines Splitwerks nicht ortsüblich emittierte; der Nachweis einer Beeinträchtigung des Eigentums des Kl gerade durch den Bekl wäre nicht erforderlich gewesen (nach § 830 I 2 hätte vielmehr der Bekl umgekehrt den Nachweis der Nichtkausalität führen müssen). Der BGH hat zu der Frage nicht Stellung genommen, da er die vorinstanzliche Feststellung der Kausalität des Bekl für eine wesentliche Beeinträchtigung bestätigt hat. 1391 AA v Bar, aaO (o Fn 1370), S 4, 17. Auch er verneint zwar grundsätzlich eine Haftung bei normgemäßem Verhalten. Wenn aber im Laufe der Zeit Gefährdungen durch Summierung erkennbar werden, kann nach v Bar eine Pflicht zur Unterlassung und bei Verstoß gegen diese Pflicht Haf-

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Weiter muss unser derzeitiges Wissen um Umweltgefährdungen und ihre Fol- 776 gen die Annahme erlauben, dass aufgrund der aufgegriffenen Umweltgefährdung, an der ein Verhalten des oder der Bekl beteiligt ist, nicht Wasser, Luft und Boden als solche, sondern von ihnen abhängige oder an ihnen bestehende Güterrechte oder auf ihre Erhaltung ausgerichtete Schutzgesetze mit der Folge von Vermögensschäden verletzt worden sind und gerade der Kl einschlägig betroffen ist. Schließlich lässt § 830 I 2, selbst wenn der Bekl mit seiner Hausfeuerung oder 777 seinem Kraftfahrzeug an der Gefährdung teilgenommen hat, den Gegenbeweis zu, dass die Emission des Bekl räumlich oder zeitlich für den geltend gemachten Schaden doch nicht kausal sein konnte1392. Ungeachtet dieser Haftungsschwellen, zu denen im Rahmen des § 830 I 2 auch 778 noch das Verschulden gehört1393 (welches sich allerdings im Fall der Verletzung von Umweltschutzgesetzen nur auf den Gesetzesverstoß, nicht aber die Rechtsgutsverletzung zu beziehen braucht1394), bleibt aber eine Haftung aufgrund von Kleinst-

_____ tung entstehen. Demgegenüber ist in Fällen, die wie der Kleinemissionsbereich durch Unterwerfung unter die Betriebsnormierung bzw durch deren bloßen Vollzug gekennzeichnet sind (im Gegensatz zu individueller Gefährdung durch Großbetreiber), aus besserer Übersicht nur die Amtspflicht zur Anpassung der Regeln zu folgern. 1392 Weiter kommt die Möglichkeit in Betracht, dass an der Schadensverursachung auch – neben dem Bekl – rechtmäßig oder schuldlos handelnde andere Personen beteiligt sind (etwa Kraftfahrer, die zulässigerweise und mit zulässiger Ausstattung fahren). In diesem Fall greift § 830 I 2 an sich nicht, es fehlt an der Voraussetzung, dass insgesamt die Ersatzberechtigung des Kl feststehen muss. J. Hager, NJW 1986, 1961, 1969 will hier mit der aus dem Sozialversicherungsrecht bezogenen Figur der wesentlichen Ursache (s dazu bei J. Hager) helfen. Die Solidarität als versicherungsrechtliches Prinzip greift aber weiter als das Prinzip der schadensrechtlichen Verantwortung. Die Parallele ist mithin unzutreffend. In den Fällen der aus Umweltbelastung entstehenden Schäden sollte aber zu Lasten der für die Haftung in Betracht kommenden Personen (ob dazu überhaupt die Kraftfahrzeughalter gehören, dazu im weiteren) die Vermutung gelten, dass sich ihre Emissionen im Zusammenwirken mit anderen schädigend ausgewirkt haben, dass mithin jede der beteiligten Emissionen mitursächlich für den Schaden war (aufgrund einer solchen Vermutung konnte im Fischteich-Fall BGH, 16.5.1983, VersR 1983, 731 mit dem BGH die Haftung der Bekl unter Anrechnung nur eines Mitverschuldens des Kl angenommen werden, statt dass wegen Alternativtäterschaft die Haftung nach 830 I 2 zu prüfen, aber wegen Feststellung der Alternativtäterschaft des Geschädigten selbst abzulehnen war). Will der aus §§ 830 I 2, 823 I in Anspruch Genommene der Haftung entkommen, reicht also der Hinweis auf die Beteiligung rechtmäßig oder schuldlos handelnder anderer Personen in den Umweltschadensfällen nicht aus. Der Emittent muss zugleich beweisen, dass seine Emission nicht immerhin diejenige des anderen zur Schadenswirkung verstärkt hat. Insofern ändert sich nichts daran, dass der Emittent nur nachweisen kann, dass er selbst nicht ursächlich war. 1393 Zum Problem des Verschuldens: Diederichsen, BB 1986, 1723, 1727, insbesondere beim Handeln gemäß behördlicher Genehmigung Hübner, ZfBR 1988, 199, 202. 1394 § 823 II verlangt aber sehr wohl die Ursächlichkeit des Gesetzesverstoßes für den Schaden, auch in seinem Rahmen kommt es also zur Möglichkeit der Anwendung des § 830; nicht zustimmungswert deshalb BGH NJW 1988, 1383.

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emissionen denkbar, und dies stimmt unbehaglich. Das rechtliche Problem liegt im Kausalitätsbereich und ist bekannt: Es handelt sich um das Problem der sog. minimalen Kausalität1395. Dies ist zunächst aber kein Sonderproblem des § 830 I 2. Es lassen sich vielmehr auch Fälle feststehender minimaler Kausalität denken, in denen es nur um § 823 geht. Gerade in Fällen der Umweltverschmutzung wird die Anwendung des § 830 I 2 freilich der Regelfall sein. In diesen Fällen wird häufig nicht feststehen, ob jede Einzelemission dafür erforderlich war, dass der Erfolg – ein durch Wasser-, Luft- oder Bodenverschmutzung hervorgerufener Schaden – eingetreten ist. Häufig können sogar gewisse Quantitäten von Gift hinweggedacht werden, ohne dass der Schadenserfolg entfiele. Man weiß nur nicht, welcher glückliche Emittent hinweggedacht, welcher unglückliche eingerechnet bleiben soll. Auch mit § 287 ZPO ist hier regelmäßig nicht zu helfen, da im allgemeinen, wie die Umweltverschmutzung eines bestimmten Wirkungsgrades selbst, so auch der dadurch entstandene Schaden nicht in von einzelnen Emittenten verursachte Folgenanteile aufteilbar ist. Die abschreckende Unangemessenheit der Haftung bei minimaler Kausalität verbunden mit der Unabsehbarkeit des Regresses nach § 426 I, II ist sodann, wie sie ja soeben als auf § 830 I 2 gar nicht beschränkt zu erkennen war, ein Problem nicht des § 830 I 2, sondern der Grenzen unseres Deliktsrechts überhaupt1396. Fälle der massenhaften Mitwirkung an schleichend und fernwirkend über die Verschlechterung der Umweltgüter sich einstellenden Schäden stehen außerhalb des Blickfeldes dieses Regelungsgebietes. Das bürgerlich-rechtliche Deliktsrecht trifft die Auseinandersetzung unter individuellen Schädigungsbeteiligten; damit hat die Abwicklung von Schäden, die aus Umweltbelastungen aufgrund einer Vielfalt von räumlich und zeitlich weit verteilten Ursachen und Verursachern resultieren, nichts zu tun. Mag auch der Beitrag des einzelnen Kleinemittenten aufgrund der inzwischen gesammelten Erfahrungen und Messverfahren betreffend Umweltgefahren für Rechtsgutsgefährdungen bzw -schädigungen adäquat kausal sein, so wäre doch seine Haftung aufs Ganze im Verhältnis zu seinem Schadensbeitrag inadäquat. Es ist auch zu sehen, dass die Bannung oder Zähmung von Umweltgefahren, die sich aus den vielerlei Ursachen bekanntermaßen langsam aber sicher aufbauen, Gegenstand der Vorsorge durch die

_____ 1395 Wohl erstmalig erörtert in Bezug auf das Problem der Haftung einzelner Arbeitnehmer für die Beteiligung an rechtswidrigen Streiks durch Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht, 1964, S 108. 1396 Noch weitergehend Kinkel, ZRP 1989, 293, 294, der auch de lege ferenda davon ausgeht, dass Distanz- und Summationsschäden nicht mit dem bürgerlichen Haftungsrecht erfassbar sind. Wie Ladeur, VersR 1993, 257, 263, 265, sich die von ihm de lege ferenda angesprochene Rückkopplung des zivilen Haftungsrechts an das besser zur Risikoabwägung ex ante und der Berücksichtigung von Lerneffekten im Verlauf geeignete öffentliche Recht zu dem Ziel vorstellt, dass das zivile Haftungsrecht besser auf die Bedingungen des organisierten Lernens eingestellt wird, ist unklar: Soll etwa auf Kosten von Geschädigten der brave Lerner haftungsrechtlich prämiiert werden?

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Allgemeinheit sein muss. Lassen die Gemeinwesen dennoch die Gefahren tatenlos oder in unwirksamem Tun weiter anwachsen, so ist der nicht besonders herausgehobene Beitrag der Kleinemittenten unwesentlicher Bestandteil einer von der Allgemeinheit zu verantwortenden Weise des Umgangs mit der Umwelt. Deliktsrechtliche Kategorie zur Abgrenzung zwischen relevanten und irrelevan- 779 ten Gefährdungsbeiträgen ist die der Verletzungshandlung oder – nach § 830 I 2 – der Beteiligung an einer Verletzungshandlung. Für die Beteiligung an Schädigungen im Rahmen einer gewalttätig verlaufenden Großdemonstration hat der BGH die Haftung sogar auf diejenigen Personen beschränkt, die an der zum Schaden führenden konkreten Gewaltausschreitung als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe teilgenommen hatten1397. Wie er selbst sieht, kommt damit eine Haftung wegen fahrlässiger Täterschaft im Sinne von § 830 I 2 nicht in Betracht1398. Man muss für die Handlung bzw die Beteiligung an ihr stattdessen eine individuelle Beziehung des Verhaltens des einzelnen Täters zur konkreten Schädigung des einzelnen Rechtsguts fordern. Bezogen auf umweltvermittelte Schädigungen verlangt das eine deutliche Anhebung der ohne den hinzutretenden Beitrag bestehenden generellabstrakten Belastungs- und Gefahrenlage für einzelne Rechtsgüter und weiter Schadensverwirklichungen, die zeitlich und räumlich nicht derart außer Zusammenhang mit diesem Beitrag eintreten dürfen, dass der Beitrag wieder nur noch als Bestandteil der allgemeinen Belastungsentwicklung und der Schaden nur als Folge der allgemeinen Belastungsverhältnisse erscheint. Gesundheitsschäden, die infolge von Smog im räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit Autofahrten mehrerer trotz Fahrverbots nach der Smog-Verordnung auftreten, würden – vorbehaltlich der beschriebenen weiteren Voraussetzungen oder Entlastungsmöglichkeit – zur Haftung der betreffenden Autofahrer nach §§ 823 I, 830 I 2 führen, dagegen nicht jeder Waldschaden zur Haftung jedes Autofahrers, der irgendwann ein Auto ohne die vorgeschriebene Abgasvorsorge gefahren hat. Das Fazit zur zweiten Erleichterung der Kausalitätsprüfung durch die Rechtspre- 780 chung ist das folgende: Entgegen der Kritik der Literatur ist diese Erleichterung § 830 I 2, soweit diese Vorschrift anwendbar ist, in der Tat zu entnehmen. Probleme im Hinblick auf diese Erleichterung bestehen in zweierlei Hinsicht: Zum einen führt jene Bedeutung des § 830 I 2 bei der Anwendung der Vorschrift auf Umweltschäden an die

_____ 1397 S bereits o Fn 1389. 1398 In dieser Beurteilung zutreffend Stürner, JZ 1984, 525, der seinerseits grundsätzlich jeden an nicht ordnungsgemäßer Demonstration Teilnehmenden in die Verantwortung einbeziehen und dann das Rechtsgefühl dadurch wieder beruhigen will, dass er die Haftung wenigstens auf grobe Sorgfaltswidrigkeit beschränkt (aaO, S 528 re Sp, s schon S 527 l Sp e)). Dieses Merkmal ist nicht einzuordnen. Auch der Hinweis Stürners auf die Regressmöglichkeit (aaO, S 528 re Sp) kann angesichts der strikten Vollhaftung im Außenverhältnis bei Unabsehbarkeit des Regressverfahrens nicht beruhigen. Nach der Richtung der Einschränkung ist die Ansicht des BGH vorzuziehen. S weiter im Text.

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Grenzen des Deliktsrechts. Dies ist ausgeführt. Zum Anderen hat der BGH den § 830 I 2 entsprechenden Gedanken außerhalb des Deliktsrechts, nämlich auf die Haftung nach § 906 II 2 angewandt1399. Dies ist im Folgenden zu beurteilen.

6. Die Umdeutung des § 906 II 2 im Sinne einer Verursachungshaftung durch den BGH 781 Die Anwendung des § 830 I 2 im Rahmen des § 906 II 2 durch den BGH1400 gehört zu einer Gesamtbehandlung des § 906 II 2, die mit den Prinzipien der Rechtsanwendung schwer vereinbar ist. § 906 II 2 gewährt einen Aufopferungsanspruch im Sinne des „dulde, aber liquidiere“. Die Rechtsprechung nutzt ihn ohne Zusammenhang mit diesem Gedanken – und also ohne Grundlage – für eine kategorial andersartige Haftung und sprengt dabei nicht nur den Zusammenhang des Aufopferungsanspruchs, sondern darüber hinaus die Grundsätze betreffend verschuldensabhängige und verschuldensunabhängige Schadenshaftung. Zu der Haftung kommt die Rechtsprechung im Bereich der Schadensverursachung von einem Grundstück aus auf ein anderes oder von einer Sondereigentumseinheit nach WEG aus auf eine benachbarte Einheit. Nachdem die Rechtsprechung schon zuvor den negatorischen Anspruch aus § 1004 I im Sinne einer Verursachungshaftung verfälscht hat, wendet sie § 906 II 2 dazu an, zu einem Entschädigungsanspruch aus §§ 1004 I, 906 II 2 zu kommen. Über den in § 906 II 2 geregelten Fal hinausl, dass Immissionen wesentlich, aber zu dulden, also nicht abwehrbar sind, wird der Anspruch für jede – als solche selbstverständlich nicht zu duldende – Schädigung gegeben, sofern deren Verursachung ursächlich aus der Nutzung eines Nachbargrundstücks oder einer Sondereigentumseinheit stammt. Immerhin wird für den Entschädigungsanspruch die Ursachlichkeit für den Schaden in dem Halten einer nicht ordnungsgemäß funktionierenden Einrichtung oder Bauteil auf dem Grundstück bzw in der Einheit verlangt1400a. Eingeordnet ist das Merkmal aber nicht, nur Verschulden ist es keinesfalls, Die Rechtsprechung nimmt für sich die Befugnis zu freier Wertung in Anspruch. Damit kommt sie in Konflikt mit dem Prinzip der Verschuldenshaftung1401. Für die Haftung auf Geldersatz ohne

_____ 1399 BGHZ 101, 106, 111. 1400 AaO Vorn. 1400a S den Fall des Wasserschadens an Einrichtungen in der einen Teileigentumseinheit aufgrund des Bruchs einer Kaltwasserleitung in der anderen Einheit bei Außentemperaturen von minus 20 Grad Celsius BGH ZfIR 2021, 190; Ausgleichshaftung des Teileigentümers der schadensursächlichen Räume, sofern die Schadensursache zumindest auch auf nicht ornungsgemäßer Beschaffenheit einer Einrichtung oder eines Bauteils in seinen Räumen und nicht nur auf einem Verschulden des Mieters (mangelhaftes Heizen) beruht. Einbeziehung bei beidseitiger Verursachung „in wertender Betrachtung“. Kein Anspruch nach BGHZ 223, 155 (wN u Rn 1371 Fn 2277b) im Fall der von einem Baum ausgehenden Emissionen, sofern der Baum die landesrechtliche Abstandsfläche einhält. 1401 S unten Rn 1369 ff (zu § 1004).

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Rücksicht auf Verschulden beruft sie sich auf die entsprechende Anwendung des § 906 II 2, in der etwas ganz Anderes steht1402. Der BGH sieht zwar immerhin noch, dass § 906 II 2 einen Entschädigungs- und keinen Schadensersatzanspruch bietet. Bei einer Substanzschädigung beim Nachbarn könne der Anspruch aber auf vollen Schadensersatz gehen1402a. Der BGH meint, die verschuldensunabhängige Haftung sei zu rechtfertigen. Der Schädiger sei ja immerhin als Störer iSv § 1004 I verantwortlich1402b. Mit dieser Begründung lässt der BGH die Nutzerin eines Schlafzimmers für das Abbrennen eines Nachbarreihenhauses infolge Brandes haften, der durch den elektrischen Heber des Bettkopfteils (!) ausgelöst wurde Die Bekl sei Störerin, weil sie die Gefahrenquelle benutzt und beherrscht habe und sie damit die Verantwortlichkeit für den ordnungsgemäßen Zustand sämtlicher Teile getroffen habe. Die Bekl hätte auf die Gefahrenvorsorge Einfluss nehmen können, wenn auch kein „konkreter Anlass“ für ein vorbeugendes Tätigwerden „bestanden haben mag“. Auf diese Weise leitet der Senat aus der bloßen Schadensverursachung durch ein auf einem Grundstück gehaltenes Gerät eine Verantwortlichkeit des Nutzers für das Gerät ab mit der Folge der Haftung als Störer auf Ersatz der Schäden ohne Rücksicht auf Verschulden. Mit einer Vorgängerentscheidung versucht der Senat den berechtigten Vorwurf abzuwenden, die Rechtsprechung erlege ohne die erforderliche gesetzliche Grundlage (im vorliegenden Fall ist hinzuzufügen: für ein gänzlich ungefährliches Teil) eine Gefährdungshaftung auf1403. Seine Argumente für

_____ 1402 Die Verursachungshaftung aufgrund der analogen Anwendung des § 906 II 2 bejaht der BGH bei nicht ortsüblichen oder Grob-Emissionen (BGHZ 66, 70; 90, 255, 262 f; WM 1990, 1426 = VersR 1990, 947, dem folgend LG Münster NJW-RR 1986, 947 und OLG Hamm NJW 1988, 1031). In BGH JZ 2005, 576 nimmt der BGH die Haftung an, wenn infolge Gewittersturms Bäume umstürzen und dies kein reines Naturereignis gewesen ist, sondern Folge der Rodung anderer Bäume, dies, obwohl der Eigentümer alle Bäume hatte fällen wollen, die Naturschutzbehörde die Fällung der dann umgestürzten Bäume aber untersagt hatte. Weiter BGHZ 72, 989, 294 f; 85, 375, 384: Anspruch auf Ausgleich für Vertiefungsschäden. Was Vertiefungsschäden betrifft, heben Mot Mugdan III, 164 gerade für die Haftung wegen solcher Schäden das Verschuldenserfordernis hervor. Ausdehnung der analogen Anwendung des § 906 II 2 auf Schäden an beweglichen Sachen auf dem Nachbargrundstück durch BGH JZ 2008, 475 mit Anm Faust. 1402a BGHZ 142, 66, 70 f. 1402b BGH NJW-RR 2011, 739. 1403 BGHZ 155, 93 (103 f) sagt, eine Gefährdungshaftung sei die von ihm bejahte Haftung nicht, weil es ja um die Inanspruchnahme eines Störers gehe. Dem ist entgegenzuhalten: Nicht einmal die Anforderungen an eine Gefährdungshaftung brauchen also erfüllt zu sein. Zu dieser Haftung muss – so stark ist das Verschuldensprinzip – der Gesetzgeber unter Abwägung des zumutbaren Risikos einen Tatbestand mit bestimmten abgegrenzten (und versicherbaren) Rechtsfolgen schaffen. Der Fall des BGH zeigt, wohin der BGH mit seiner Rechtsprechung zur Haftung aus § 906 II 2 analog kommt. Die das Schlafzimmer allein benutzende Ehefrau des Eigentümers ist vom Versicherer des Nachbarn in Anspruch genommen worden, dieser hat vom BGH Recht bekommen, nachdem immerhin beide Vorinstanzen sich zu dieser extremen Konsequenz nicht verstehen konnten, was aber den Versicherer nicht von weiterer Anspruchsverfolgung abgehalten hat. (Man kann für die Bekl nur hoffen, dass auch auf ihrer Seite eine Versicherung bestand, die ihr die mögliche Auseinandersetzung mit dem Lieferanten des Bettes oder Motors und verbleibende Einbußen abnehmen konnte; eine das Abbrennen des Nachbarhauses umfassende Garantie des Lieferanten wird es nicht gegeben haben). In Zu-

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die Verantwortlichkeit des Schädigers (Nutzung und Beherrschung einer Gefahrenquelle) sind aber identisch mit den Argumenten für die Einführung einer Gefährdungshaftung. Und so tritt nach der Rechtsprechung neben Atomkraftwerke, Eisenbahn und das Kraftfahrzeug die Gefährdungshaftung für: eine Bettkopfteil-Hebevorrichtung (!). Die frei erfundene verschuldensunabhängige Verantwortlichkeit für ein seiner Natur nach unproblematisches Gerät, nur weil dessen Nutzung durch Verkettung unglücklicher Umstände einen Schaden verursacht hat, ist keine Rechtfertigung für die Qualifizierung als Störer und daraus gefolgerter verschuldensunahängiger Haftung nach § 906 II 21404. Wie wenig die Rechtsprechung mit ihrer Rede von Verantwortlichkeit überzeugen kann, zeigt die Entscheidung in dem Parallelfall, dass eine benachbarte Scheune durch einen auf einem Grundstück gezündeten, dann abirrenden Silvester-Feuerwerkskörper in Brand gesetzt worden war1404a. Der BGH hat hier die verschuldensunabhängige Haftung abgelehnt. Der Schaden sei nicht, wie es für die analoge Anwendung des § 906 II 2 mit Rücksicht auf die dort direkt geregelten Fälle vorauszusetzen sei, von einer Nutzung des Nachbargrundstücks ausgegangen. Zu fragen ist, wieso eigentlich nicht. Der BGH bildet den Abgrenzungsfall, dass auf einem Vergnügungspark mehrmals in der Woche ein Feuerwerk veranstaltet wird und infolgedessen Raketenteile auf dem Nachbargrundstück niedergehen und den Brand verursachen. In diesem Fall sei die Schädigung durch Nutzung zu bejahen und § 906 II 2 analog anwendbar. Zur Begründung und Abgrenzung einer verschuldensunabhängigen Verantwortlichkeit taugt die Abgrenzung offensichtlich nicht. Die den Deliktstatbestand aushebelnde Annahme einer Verantwortlichkeit kraft Verursachung zeigt sich bei der Frage der Passivlegitimation. Während § 906 II 2 die Beeinträchtigung durch einen Benutzer, dh einen gegenwärtig beeinträchtigenden Benutzer, verlangt, ist die Haftung, die die Rechtsprechung daraus macht, eine Haftung wegen Verantwortlichkeit für irgendein Nutzungshandeln der Vergangenheit. Die Haftung trifft den Nutzer auch dann, wenn er seine Nutzung, insbesondere sein Eigentum, längst auf- oder abgegeben hat. Wir werden diese unrichtige Konsequenz der Annahme einer Verursachungshaftung in der Rechtsprechung zu § 1004 wiedertreffen1405. 782 Die Rechtsprechung praktiziert in der folgenden geradezu rabulistischen Weise die

(zufällige) Schädigung eines Grundstücks durch Handlungen oder Einrichtungen auf

_____ kunft muss beim Bettenkauf, insbesondere mit Hebevorrichtung für alte Menschen, das Zufallsrisiko einkalkuliert werden, dass dafür einzustehen sein kann, dass das Nachbarhaus abbrennt. – Was das Verhältnis zur Gefährdungshaftung betrifft, ist bemerkenswert die Regelung der §§ 114 ff BBergG: Dort wird jetzt – aber eben erst kraft der Neuregelung und nur für deren Bereich – die vom BGH entwickelte Entschädigungshaftung der allgemeinen Bergschadens-Gefährdungshaftung eingefügt. § 117 I Ziff 2 BBergG zeigt die Vereinigung: Die Vorschrift lässt auf Ersatz von Schäden am Grundstück, seinen Bestandteilen oder Zubehör ohne Beschränkung auf den gemeinen Sachwert haften. Dies wird im RegE damit begründet, dass es insoweit um die Duldungskompensationspflicht der Rechtsprechung gehe und diese nicht gefährdungshaftungsrechtlich beschränkt werden könne (BT-Drs. VIII/1315, S 143). Der BGH gibt sich aber auch mit dieser bergrechtlichen Regelung nicht zufrieden und lässt § 906 II 2 neben der Bergschadenshaftung eingreifen, WM 2009, 568. Ebenso neben der vom Gesetzgeber abgewogenen und begrenzten Haftung nach § 2 I 1 HaftpflG, BGHZ 155, 99. 1404 Dieselbe Verkennung des Störerbegriffs durch die Rechtsprechung bei § 1004 I wird u Rn 1369 ff behandelt. 1404a BGH ZGS 2009, 568. Ebenfalls Ablehnung der Haftung bei Hochgehen einer Weltkriegsbombe, BGH ZfIR 2019, 788, dazu Armbrüster/Westphal, ZfIR 2019, 777. 1405 U Rn 1376.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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einem anderen Grundstück in den Tatbestand des § 906 II 2 hinein: Die Schädigung müsse der Betroffene ja dulden, weil der Schaden nun einmal eingetreten sei. Weil er folglich die Schädigung geduldet haben müsse, passe die Kompensation der Duldungslast, die § 906 II 2 gewähre. Nach dieser Argumentation ist jede irgendwie nutzungsbezogene Schadensverursachung von einem Grundstück aus eine vom betroffenen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu duldende und ihm folglich zu kompensierende Last. Ja, der Entschädigungsanspruch geht sogar noch weiter, er ist nämlich unabhängig vom Eigentum am geschädigten Grundstück, für den bloßen Besitzer streitet ja, wie für den Eigentümer die Störerhaftung nach § 1004, der Besitzstörungsanspruchs nach § 862. Und so hat der BGH auch einen bloßen Besitzer in seinen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch einbezogen1405a. Das Verschuldenserfordernis ist damit beseitigt. Aber auch für vorsätzliche Straftaten brauchen wir nicht mehr den Schadensersatzanspruch. Es reicht für alles der Aufopferungsanspruch. Damit werden Anspruchskategorien und -tatbestände aufgelöst. Widersprüchlich und wenig schlüssig ist der Versuch der Rechtsprechung, die selbst erfundene 782a Schadenskompensationhaftung in Grenzen zu setzen. Das für die Abgrenzung zwischen Haftungsverantwortlichkeit und Nichthaftung untaugliche Kriterium der irgendwie nutzungsbezogenen Verursachung ist genannt. Darüber hinaus will die Rechtsprechung den Anspruch möglichst im Bereich des Nachbarrechts zwischen zwei Grundstücken halten. Nur dann liege die in § 906 II 2 vorausgesetzte Grenzüberschreitung vor1405b. Auch dies führt zu Unterscheidungen, die vom sachlichen Ergebnis her, vorsichtig gesagt, wenig einleuchten1406.

_____ 1405a Nach BGH NJW 2001, 1865 = JuS 2001, 816 (Karsten Schmidt) Entschädigungsanspruch eines Mieters als Ausgleich für Schädigung, weil diese verbotene Eigenmacht sei. 1405b Zu diesem Kriterium insbes BGH NJW 2012, 2343. Gleichstellung des Verhältnisses zwischen Grundstückseigentümern mit dem Verhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Bergbauberechtigtem nach BGH WM 2009, 658. Aus dem Kriterium der Grenzüberschreitung folgert der BGH: Kein Ausgleich zwischen zwei Miteigentümern eines Hausgrundstücks, dessen Nutzung sie für jeweils eine Wohnung untereinander aufgeteilt haben (Fall eines Wasserschadens; Berufung auf die bloß schuldrechtlich verabredete Aufteilung der Nutzung; im relativen Verhältnis gilt aber nichts anderes als in der Jedermannsbeziehung aufgrund absoluter Rechte, eben nur beschränkt auf die relative Beziehung). Nach BGHZ 185, 371 ist ebenso abzulehnen ein Ausgleich zwischen Wohnungseigentümer und Wohnungseigentümergemeinschaft bei Beeinträchtigungen von Sondereigentum, die vom Gemeinschaftseigentum ausgehen; für Beeinträchtigungen vom einen Sondereigentum auf ein anderes hatte der BGH die Frage offen gelassen; in BGHZ 198, 327 hat er sie für die Sondereigentümer, aber auch deren Mieter bejaht. Für den Ausgleich von Schäden, die von ordnungsmäßigen Baumaßnahmen am Gegenstand des Gemeinschaftseigentums auf Sondereigentum ausgehen, OLG Schleswig NJW-RR 2007, 448. Jedenfalls verneint der BGH aber den Anspruch zwischen den Mietern verschiedener Räume in demselben Haus, BGHZ 157, 188. 1406 Lüneborg, NJW 2012, 3745, plädiert entgegen der restriktiven Handhabung der Analogie zu § 906 II 2 durch die Rechtsprechung für eine konsequente Ausweitung. Auf das Verhältnis zwischen Mietern will § 906 II 2 anwenden Siems, JuS 2005, 884.

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C. Eigentum

783 § 906 II 2 gewährt für zu duldende, dh nicht verbietbare Immissionen iSv § 1004 un-

ter bestimmten Voraussetzungen eine Entschädigung. Die Immission ist eine Beeinträchtigung iSv § 1004, aber nicht kraft Verursachung von Schäden, sondern kraft Inanspruchnahme des fremden Eigentums. Weiter ist die Entschädigung Ausgleich für das entzogene Recht zur Verbietung der Beeinträchtigungen. Das traditionelle Verständnis sieht derartige Immissionsverbietungsrechte und also auch den Entschädigungsanspruch für den Ausschluss solcher Rechte nur an Grundstückseigentum (so auch nach seinem Wortlaut § 906) und -besitz (§ 862) geknüpft1407. Der Entschädigungsanspruch aus § 906 II 2 kann von seinem Ausgangspunkt, dem Ausschluss von Verbietungsrechten gegenüber gegenwärtig andauernden und wiederholten Beeinträchtigungen eines Grundstücks iSv § 1004, nicht gelöst und zur Grundlage einer allgemeinen Verursachungshaftung gemacht werden. Die scheinbare Angemessenheit der Entscheidung, die gesetzliche Entschädigung für rechtlich hinzunehmende andauernde und künftige Beeinträchtigungen auf nun einmal verursachte rechtswidrige Schädigungen zu erstrecken, erweist sich als unhaltbar1408 schon deshalb, weil diese Erstreckung zur Ungleichbehandlung von Grundstückseigentümern und -besitzern einerseits und Inhabern nicht ortsgebundener Rechte (etwa des Eigentums an beweglichen Sachen) oder Rechtsgüter (etwa Gesundheit) andererseits führt. Jene werden nunmehr hinsichtlich der Grundstückssubstanz und -nutzung umfassend verschuldensunabhängig, diese – vorbehaltlich besonderer Gefährdungshaftungstatbestände – nach Deliktsrecht verschuldensabhängig geschützt1409. Im Hinblick auf Ansätze, die Rechtsprechung sogar noch über das Nutzungsverhältnis zwischen Eigentümern und Besitzern von Grundstücken hinaus zu erweitern1410, ist zu sagen: So sachgerecht und entgegen künstlicher Differenzieung durch die Rechtsprechung dies sein mag, damit zeigt sich endgültig,

_____ 1407 S RGZ 159, 68, 73; dem Grundstückseigentum gleichgestellt sind sonstige ortsgebundene Rechte und Nutzungsverhältnisse; die Entscheidung BGHZ 92, 143 (Kupolofen), weist (S 145) auf die bisherige Rechtsprechung hin, hält aber selbst die Ausdehnung des Verbietungsrechts auf Arbeitnehmer benachbarter Betriebe für denkbar, während die Entschädigungsberechtigung des § 906 II 2 nach ihrem Inhalt grundstücksbezogen und deshalb nicht ausweitbar sei. 1408 Dogmatische Zweifel auch bei J. Hager, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum, S 22, 23, der jedoch die Sachgerechtigkeit des Ergebnisses befürwortet. Ähnliche Zweifel wie hier: v Bar, aaO (o Fn 1370), S 4, 9; s.a. Tolani, FS Herbert Roth, 2021, S 47. 1409 S die Kupolofenentscheidung aaO zum Eigentum an Kraftfahrzeugen (Schutz nach § 823 I). Dies kritisieren auch Salje, ZRP 1988, 153, 156, J. Hager, Jura 1991, 303, 306 f. 1410 Gerlach JZ 1988, 161, 174; Baumann, JuS 1989, 433, 436; Salje, DAR 1988, 302, 303 ff sieht § 906 als Chance zur Bewältigung von Umweltschäden, da individuelle Verschuldenstatbestände nicht zur Abgrenzung von Gefährdungspotentialen und zum Ausgleich wirtschaftlicher Interessen geeignet seien. Die Ausweitung des § 906 wird auch begrüßt von Rehbinder, NuR 1989, 149. Lüneborg, NJW 2012, 3745, erkennt einerseits die Kritik an der Rechtsprechung (Verletzung des Grundsatzes der Haftung nur bei Verschulden) an, will aber andererseits, wie gesehen (o Fn 1406) den Ansatz der Rechtsprechung konsequent ausweiten. S.a. Siems oben Fn 1406.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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dass durch die von der Rechtsprechung entwickelte Analogie zu § 906 II 2 unser gesamtes Haftungsrecht aus den Angeln gehoben wird. Nur in einer Hinsicht kann man über die Abhängigkeit des Aufopferungsanspruchs vom Ausschluss 784 des Verbietungsrechts hinausgehen. Dies gilt für den Fall, dass der Verursacher an seiner Einwirkung festhält, obwohl der Betroffene gegen ihn den Abwehranspruch geltend macht. Hier geht es um die Abwehr künftiger Einwirkungen, die, wenn kein Duldungstatbestand eingreift, sicher unter § 1004 I fällt. In deren Rahmen leuchtet nicht ein, dem Betroffenen nur dann unabhängig von Verschulden den Ausgleichsanspruch zuzugestehen, wenn sich in der rechtlichen Prüfung schließlich herausstellt, dass die Immissionen im wesentlichen, aber zu duldenden Bereich lagen. Der Anspruch ist jedenfalls für die Zeit von der Geltendmachung der Emissionsabwehr an bis zu dem Zeitpunkt zu gewähren, in dem entweder der Abwehranspruch durchgesetzt oder festgestellt worden ist, dass die Emission gegen Ausgleich zu dulden ist. Für diese Zeit ist der Ausgleich also auch dann zu gewähren, wenn die Prüfung ergibt, dass die Einwirkungen nicht einmal zu dulden, also verbietbar waren. Andererseits ist auch im zu duldenden Bereich nicht die Ausgleichspflicht nur deshalb zu gewähren, weil sich im Nachhinein herausstellt, dass die Immissionen an sich schon in der Vergangenheit nicht verbietbar waren. Die Folgen aus der Vergangenheit, also der Zeit vor der Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten, sind Schadensfolgen und nach Schadensersatzrecht auszugleichen. Für den Aufopferungsanspruch ist mithin nicht zwischen zu duldendem und nicht zu duldendem Bereich, sondern zwischen Vergangenheit einerseits, Andauern und Zukunft andererseits zu unterscheiden. Für die in der Vergangenheit bereits eingetretene Schädigung haftet der Verursacher (grundsätzlich, dh vorbehaltlich besonderer Haftungstatbestände) nur bei Verschulden. Für Andauern und Zukunft dagegen ist jedenfalls die Ausgleichspflicht zu gewähren, sofern die Einwirkungen nicht verboten werden können. Aber auch im verbietbaren Bereich ist sie zu gewähren für die Zeit von der Geltendmachung bis zur Durchsetzung des Verbietungsrechts. Duldungs- und Ausgleichspflicht sind gegenwarts- und zukunftsbezogen. Die Duldungspflicht ist die Zumutung, etwas, was man als störend empfindet und abwehren möchte, hinzunehmen. Das setzt die Abwehr der Einwirkung auf der Seite des Gestörten einerseits und die Zurückweisung des Begehrens, sie einzustellen, durch den Gegner andererseits voraus, dies auch deshalb, weil dem Verursacher die Ausgleichspflicht als Kostenfaktor seiner Emissionstätigkeit zu Bewusstsein kommen muss.

7. § 906 und öffentlich-rechtliche Nutzungsregelungen a) Das problematische Verhältnis Zu § 906 stellt sich das Problem des Verhältnisses des zivilrechtlichen Nachbar- 785 schutzes zu öffentlich-rechtlichen Regelungen über die Nutzung von Grundstücken, insbesondere öffentlich-rechtlichen Immissionsregelungen (grundlegend § 14 BImSchG1411). Zu fragen ist, ob das öffentliche Recht Vorrang vor dem zivilrechtlichen

_____ 1411 Dazu Regelungen der Länder, insbesondere BayImSchG vom 8.10.1974. Auf § 14 BImSchG verweisen §§ 7 VI AtG, 11 LuftVG. Sachlich stimmt damit § 17 FStrG iVm § 75 II VwVfG überein, wenn dort auch der Anspruch auf Schutzvorkehrungen in das öffentliche Recht verlagert wird (als Recht auf entsprechende behördliche Auflagen). Auch die beiden hier und in § 14 BImSchG aufrechterhal-

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C. Eigentum

Nachbarschutz hat, soweit es Tätigkeiten verbietet, die zivilrechtlich zumindest nicht eindeutig als Beeinträchtigung des Nachbarn einzuordnen sind, oder soweit es umgekehrt Erlaubnisse zu Tätigkeiten gibt, die im Sinne des Zivilrechts Störungen absoluter Rechte sein könnten. Ein Vorrang des öffentlichen Rechts gegenüber dem Zivilrecht kommt weiter in der Richtung in Betracht, dass behördlich festgesetzte Emissionsgrenzwerte als Richtschnur auch der privatrechtlichen Zulässigkeit von Emissionen anerkannt werden.

b) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Verbote 786 Das öffentliche Recht kann durch Nutzungsbeschränkung den Eigentumsraum des

einen Grundstücks beschränken und dadurch den des anderen ausweiten. So kann es zur Abwehrbarkeit negativer Einwirkungen kommen. Soweit das Verwaltungsrecht durch bestimmte Beschränkungen etwa der Bautätigkeit auf einem Grundstück dem Nachbarn Schutz vor Auswirkungen der Nutzung des Nachbargrundstücks gewährt, ist die öffentlich-rechtliche Regelung als Konkretisierung oder sogar Erweiterung der auch zivilrechtlich anerkannten Rechtsgüterzuordnung aufzufassen. Es können deshalb an die Regeln des öffentlichen Rechts die zivilrechtlichen Zuordnungssanktionen anknüpfen1412.

c) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse, insbesondere nach BImSchG 787 Soweit eine Einrichtung öffentlich-rechtlich betrieben wird, ist der Schutz gegen sie Sache des öffentlichen Rechts und nicht möglicher Gegenstand einer zivilrechtlichen Abwehrklage nach §§ 1004, 906. Darüber hinaus nimmt die Rechtsprechung zugunsten des Betreibers einer schlicht hoheitlich betriebenen Anlage (Kläranlage, Autobahn) eine Pflicht zur Duldung gegen Entschädigung über § 906 hinaus an, wenn der emittierende Betrieb dem Gemeinwohl dient und an seiner Aufrechterhaltung ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht1413. Dem entspricht es, wenn namentlich Autoren des öffentlichen Rechts vertreten, 788 dass öffentlich-rechtliche Erlaubnisse eine das Zivilrecht präjudizierende Wirkung

_____ tenen Restansprüche (zu § 14 BImSchG sogleich i e) schließt § 11 WHG aus. §§ 110 ff BBergG vom 13.8.1980 lassen hinsichtlich der Gefährdung durch Bergbaumaßnahmen dem Schadensersatz die Möglichkeit der Sicherung des gefährdeten Grundstücks vorgehen und machen die Sicherung zur eigenen Angelegenheit des Grundstückseigentümers, die der Unternehmer nur veranlassen und auf seine Rechnung nehmen muss. 1412 Dazu Picker, AcP 176 (1976), 28; FS H. Lange (1992), 625, 680 ff. Zur Anknüpfung an das Europarecht Steindorff, Jura 1992, 561. 1413 BGHZ 48, 98; 54, 384, 388; 91, 20.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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haben 1414 . Nach diesem Standpunkt müssen die Emissionen aller öffentlichrechtlich, insbesondere baurechtlich genehmigten Anlagen privatrechtlichen Gegenmaßnahmen entzogen sein. Da im Genehmigungsverfahren nach den darauf heute ausdrücklich Bedacht nehmenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften (etwa §§ 4 ff BImSchG) die Umweltgefahren zu prüfen und schon der öffentlich-rechtliche Nachbarschutz zur Durchsetzung der Schutzbestimmungen im Genehmigungsverfahren durch die Betroffenen selbst eingerichtet ist, wird gefolgert, dass das Privatrecht nicht zur nochmaligen Wiederaufnahme der Verfahren, zur Verdoppelung der Rechtsschutzmöglichkeiten führen dürfe1415. Die Frage nach dem Vorrang der erlaubenden Tätigkeit der öffentlichen Hand 789 ist demgegenüber einfach zu beantworten. Weder das öffentliche Recht noch das Zivilrecht haben allgemeine Anwendungsansprüche. Es kommt auf die Anwendung der im Einzelfall einschlägigen Normen an1416. Weder Investitionsplanungs- noch Umweltschutzpolitik dürfen unter Außerachtlassung der Grenzen zwischen Rechtsanwendung und Gesetzgebung betrieben werden. Exemplarisch ist die immissionsund damit umweltschutzrechtlich grundlegend wichtige Regelung des § 14 BImSchG in ihrem Zusammenspiel mit §§ 1004, 9061417. § 14 BImSchG modifiziert den zivilrechtlichen Schutz gegen Emissionen bei öffentlich-rechtlich genehmigten Anlagen in bestimmter Weise, ohne ihn gänzlich zu verdrängen. Wer eine allgemeine Vorrangposition des öffentlichen Rechts behauptet, verkennt die Maßgeblichkeit solcher Einzelmodifikationen im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Regelung. Eine

_____ 1414 Darstellung und Nachweise bei Gerlach, JZ 1988, 161, 162 Fn 8, 174 Fn 108. Differenzierend danach, ob bei der Erteilung der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis auch die Belange des Nachbarn berücksichtigt werden, Papier, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum, S 20, 22. Für die Berücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit nach Baurecht im Tatbestandsmerkmal „ortsüblich“ (§ 906) wegen des mittlerweile erfolgten Ausbaues des öffentlich-rechtlichen Nachbarrechts: Schapp, Sachenrecht, 2. A. 1995, § 10, S 87 ff; Geiger, JA 1989, 454. Unklar Diederichsen, BB 1986, 1723, 1725. Von de lege ferenda notwendiger Rückkopplung des zivilen Haftungsrechts an das öffentliche Recht spricht Ladeur, VersR 1991, 257, 263, 265. 1415 In der Gegenrichtung hat Gerlach aaO die allgemeine Notwendigkeit der Mitbestimmung des Privatrechts darzulegen versucht. Dazu hat er öffentliches und privates Recht mit allgemeinen Charakteristika belegt – planend-präventiv, dabei Risiken aufgrund Prognose und Politik generalisierend in Kauf nehmend das öffentliche Recht einerseits, individualschützend aufgrund der Sicht auf die konkrete Betroffenheit in der nachträglichen Entwicklung andererseits das Zivilrecht – und daraus die Notwendigkeit einer „richtig gemischten Gesamtordnung“ gefolgert (S 174 V). 1416 S die verschiedenen Regelungen o Fn 1411. Von der allgemeinen Abgrenzung, die zB Gerlach zwischen öffentlichem und privatem Recht vollzieht, bleibt danach nichts: §§ 17 FStrG, 75 II VwVfG zeigen, dass das öffentliche Recht sehr wohl den Individualschutz hinsichtlich der nachträglichen tatsächlichen Entwicklung übernehmen kann. § 11 WHG zeigt, dass es diesen ausschließen kann. Es kommt eben auf die einzelne Regelung an. 1417 Gerlach bringt diese Regelung erst im Nachhinein unter der Überschrift „Die weiteren rechtlichen Einzelheiten zur Regelung dieses Systemkonflikts“ (aaO, S 171 r Sp ff).

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andere Frage ist wiederum, welche Konsequenzen zu ziehen sind, wenn das öffentliche Recht die Immissionen aus einer öffentlich-rechtlich genehmigten Anlage nicht abschließend regelt, sondern zivilrechtlichen Ansprüchen Platz lässt. § 14 BImSchG modifiziert den zivilrechtlichen Schutz bei öffentlich-rechtlich 790 genehmigten Anlagen in der folgenden Weise: § 14 S 1 Hs 1 BImSchG schließt Abwehransprüche der Nachbarn auf Stillegung emittierender Gewerbebetriebe oder Anlagen, die nach §§ 4 ff BImSchG genehmigt sind, aus. Anstelle des Stilllegungsanspruchs gibt § 14 S 1 Hs 1 BImSchG einen besonderen zivilrechtlichen Anspruch auf Schutzvorkehrungen gegen die nun also nicht mehr mit dem Stillegungsanspruch zu bekämpfenden Beeinträchtigungen. Bei technischer Undurchführbarkeit oder wirtschaftlicher Unvertretbarkeit solcher Schutzvorkehrungen tritt an die Stelle des Schutzvorkehrungsanspruchs ein Schadensersatzanspruch.

Ebenso wie in § 906 werden also Abwehransprüche durch einen Ausgleichsanspruch ersetzt. Umso komplizierter ist das Zusammenspiel zwischen beiden Vorschriften (zum 791 Verständnis der folgenden Gegenüberstellung legt man sich am besten eine Tabelle an): Mit dem seinerseitigen Ausschluss von Abwehransprüchen unter Ersetzung durch Ansprüche minderer Durchschlagskraft greift § 14 BImSchG in den Bereich ein, in dem § 906 Abwehransprüche bestehen lässt. Soweit schon § 906 Abwehransprüche ausschließt, hat § 14 BImSchG keinen Gegenstand. Also ist zwischen 1. dem Ausschluss von Abwehransprüchen, 2. der Verweisung 792 auf Schutzvorkehrungen und 3. dem Entschädigungsanspruch im Verhältnis zwischen § 906 und § 14 S 2 BImSchG, wie folgt, zu unterscheiden: Zu 1.: § 906 schließt – im Bereich wesentlicher Beeinträchtigungen – Abwehransprüche aus bei Ortsüblichkeit der Beeinträchtigung und Nichtexistenz der Möglichkeit von Benutzern dieser Art zumutbaren Verhinderungsmaßnahmen. § 14 BImSchG schließt die danach übrigbleibenden Ansprüche auf Stillegung bei NichtOrtsüblichkeit und im Fall, dass die Beeinträchtigung zwar ortsüblich ist, aber jene Verhinderungsmaßnahmen möglich sind, aus. Zu 2.: Was die Verweisung auf Schutzvorkehrungen betrifft, so gilt sie nach § 906 im ortsüblichen Bereich und bedeutet sie hier bei Denkbarkeit von Schutzvorkehrungen den Fortbestand des Abwehranspruchs, solange solche Maßnahmen nicht getroffen sind. Andererseits verweist § 906 nur auf solche Maßnahmen, die Benutzern dieser Art zumutbar sind. – § 14 BImSchG verweist demgegenüber auf Schutzvorkehrungen, indem er einen Anspruch auf sie und nur diesen Anspruch gibt. Diese Anspruchsberechtigung und zugleich -beschränkung durch § 14 BImSchG gilt im nicht ortsüblichen und im ortsüblichen Bereich, im letzteren, soweit § 906 den Abwehranspruch bestehen lässt, also bei Denkbarkeit von Verhinderungsmaßnahmen, die Benutzern dieser Art zumutbar sind. Solange im einschlägigen Fall die Verhinderungsmaßnahmen nicht getroffen sind, kann nach § 906 Stilllegung verlangt werden, während § 14 BImSchG nur den Anspruch auf Durchführung der Maßnahmen gibt.

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Der Anspruch auf Schutzvorkehrungen nach § 14 BImSchG entfällt im nicht ortsüblichen und im ortsüblichen Bereich gleichermaßen dann, wenn die Vorkehrungen technisch nicht durchführbar und wirtschaftlich nicht vertretbar sind (§ 14 S 2 BImSchG). § 14 S 2 BImSchG stellt bei dieser Begrenzung nicht auf Benutzer dieser Art ab. Im Zusammenhang mit § 906 bedeutet das, dass der Anspruch auf Verhinderungsmaßnahmen im Falle, dass solche Maßnahmen Benutzern dieser Art zumutbar sind, gegeben ist (denn dann sind die Maßnahmen auch technisch durchführbar bzw wirtschaftlich vertretbar), dass aber selbst dann, wenn Verhinderungsmaßnahmen aus der Sicht des Störers technisch durchführbar und wirtschaftlich vertretbar erscheinen, der Anspruch auf sie nicht gegeben ist, wenn Verhinderungsmaßnahmen Benutzern dieser Art nicht zumutbar sind. Im letzteren Fall schließt § 906 II 1 den Stilllegungsanspruch aus und greift § 14 BImSchG somit nicht ein.

Zu 3.: Was schließlich den Entschädigungsanspruch betrifft, so gilt der von § 906 II 2 793 geregelte dann, wenn die Emission nach § 906 II 1 nicht abgewehrt werden kann, dh wenn sie ortsüblich ist und nicht durch Benutzern dieser Art zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Der Schadensersatzanspruch, von dem § 14 S 2 BImSchG spricht, tritt an die Stelle des Maßnahmeanspruchs der Vorschrift, auf den, wie eben gesehen, der Gestörte dann grundsätzlich beschränkt wird, wenn er nach § 906 I oder II 1 die Beeinträchtigung abwehren könnte. Der Schadensersatzanspruch verdrängt nach § 14 S 2 BImSchG den Maßnahmeanspruch dann, wenn Schutzmaßnahmen nicht durchführbar oder nicht vertretbar sind. Dh, dass der Schadensersatzanspruch nach § 14 S 2 BImSchG nur für nicht ortsübliche, nicht aber für ortsübliche Emissionen in Betracht kommt. Ortsübliche Emissionen sind nach § 906 II 1 nur dann abzuwehren (mit der Folge der Ersetzung des Abwehranspruchs durch den Maßnahme-, hilfsweise den Schadensersatzanspruch nach BImSchG), wenn Benutzern dieser Art zumutbare Schutzmaßnahmen denkbar sind; in diesem Fall sind die Maßnahmen aber auch technisch durchführbar und vertretbar, so dass nach § 14 BImSchG nur der Maßnahmeanspruch, nicht der Schadensersatzanspruch begründet ist. In diesem Immissionsschutzsystem gleicht an zwei Stellen ein Entschädigungs- 794 anspruch die Zumutung der Duldung wesentlicher Beeinträchtigungen aus. Beides – die Zumutung der Duldung und deshalb die Gewährung eines Entschädigungsanspruchs – betrifft denjenigen Personenkreis, der aus seinem Recht Einwirkungen auf Grundstücke abwehren kann; das sind Eigentümer (§ 1004) und Besitzer von Grundstücken (§ 862). Gilt mithin hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit das öffentliche Recht 795 bei seiner Kontroll- und Erlaubnistätigkeit bezüglich des Tuns von Privaten eine ausschließliche Geltung für sich in Anspruch nimmt oder aber der zivilrechtliche Schutz in der Beziehung der Privaten untereinander gerade als notwendige Ergänzung hinzutritt, die einfache Feststellung, dass die konkreten rechtlichen Regelungen maßgeblich sind, so ist doch eine grundsätzliche Aussage in dem folgenden Sinne möglich: Grundsätzlich – dh vorbehaltlich klarer Sonderregelungen – kommt öffentlich-rechtlichen Regelungen und Akten, die eine bestimmte Art der Eigentumsausübung erlauben, eine zivilrechtsgestaltende Wirkung nicht

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zu1418. Diese Zulässigkeitsbestimmungen oder Erlaubnisse betreffen in der Regel die planerische, vielerlei Interessen abwägende Gestaltung der Verhältnisse im Sinne der notwendigen Obsorge der staatlichen Verwaltung für eine generell gute und erträgliche Entwicklung. Die konkrete Auseinandersetzung des privaten Begünstigten mit einem Betroffenen nach Maßgabe von dessen tatsächlicher Betroffenheit ist in der Regel nicht erfasst. Schließlich haben beide Rechtsgebiete unterschiedliche Angriffspunkte: Während das Verwaltungsrecht Vorkehrungen für regelmäßige Schadensfreiheit trifft, ist es Aufgabe des Haftungsrechts, für Ausgleich zu sorgen, wenn dennoch ein Schaden entsteht1419. Deshalb gibt, wie gesehen, der öffentlichrechtliche Gesetzgeber, soweit er die zivilrechtliche Auseinandersetzung doch einmal ausschließen will, entsprechende Regelungen. Ohne eine derartige Regelung bleibt aber für die zivilrechtliche Auseinandersetzung Raum. 796 Nimmt man dies zum Ausgangspunkt, so ist gegen die berühmte Tennisplatz-Entscheidung des BGH1420, die so viel Wirbel in Hinsicht auf unsere Frage ausgelöst hat1421, nichts einzuwenden: Die die Kl so außerordentlich störende (nämlich in einem Abstand von 4 m zu deren Wohnhaus beginnende) Tennisanlage hatte zur rechtlichen Grundlage die Zulässigkeit von Sportanlagen in Mischgebieten gemäß der BauNVO. Die Verabredung mit der Stadt1422, die dem Bekl die Anlage gegen die Verpflichtung, sie zu unterhalten, überlassen hatte, wirkte von vornherein nicht im Verhältnis zu den Nachbarn. Durch die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit1423 war die Auseinandersetzung zwischen den Parteien offensichtlich nicht präjudiziert. Eine Regelung des Inhalts, dass die Bauplanung die Auseinandersetzung der jeweils nachbarschaftlich betroffenen privaten Parteien über die Einzelauswirkungen, die die tatsächliche Ausfüllung der planerisch vorgesehenen Nutzungsmöglichkeiten hat, absorbiert, ist der hier anzuwendenden öffentlich-rechtlichen Regelung an keiner Stelle zu entnehmen1424. Deshalb konnte der BGH so, wie er es getan hat, unbekümmert um die öf-

_____ 1418 Besonderes gilt für den Dispens, soweit dieser von den o Rn 786 angesprochenen nachbarschützenden Vorschriften des öffentlichen Rechts befreit. Diese Befreiung betrifft die zivilrechtswirksame Regelung des öffentlichen Rechts selbst und also die öffentlich-rechtliche und die zivilrechtliche Seite dieser Regelung, s Picker, AcP 176 (1976), 28, 44 ff. Der Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen Erlaubnissen, die von eigentumserweiternden Normierungen im Rahmen des öffentlichen Rechts befreien, und solchen, die eine möglicherweise eigentumsbeschränkende Tätigkeit zulassen, wird von Gerlach, JZ 1988, 161, 172 re Sp nicht gesehen. Im Ergebnis wie hier Baumann, JuS 1989, 433, 438; Rehbinder, NuR 1989, 149, 155. 1419 Zutreffend Rehbinder, NuR 1989, 149, 152 f; v Bar, aaO (Fn 1370), S 4, 14. 1420 NJW 1983, 751. 1421 S Jauernig, FS zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, 1986, 100 ff; weitere Nachweise bei Gerlach, JZ 1988, 162 Fn 8, 9. 1422 Gerlach, aaO, S 172 Fn 90 geht von einer Genehmigung der Tennisanlage aus. Eine Baugenehmigung ergeht aber unbeschadet der Rechte Dritter (s etwa Art 72 IV BayBO). 1423 Die freilich durchaus zweifelhaft war (§ 15 BauNVO erzwingt die Berücksichtigung der Belange der Nachbarn bei der Erteilung der Baugenehmigung; eine Baugenehmigung für die Anlage hätte gegen das Rücksichtnahmegebot verstoßen). 1424 Gerlach meint, wenn auch nicht der Baugenehmigung, so doch wenigstens dem Bebauungsplan eine Präjudizwirkung konzedieren zu müssen, weil § 1 VII BauGB gebiete, „die öffentlichen

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fentlich-rechtliche Grundlage der Tennisanlage die Zulässigkeit der Lärmeinwirkung nach § 906 prüfen und aufgrund der Feststellung der Unzulässigkeit und weiter der gänzlich fehlenden Anpassungsbereitschaft des Bekl den Anspruch auf Einstellung des ganzen Tennisbetriebs zusprechen1425.

d) Präjudizwirkung behördlicher Grenzwerte Was nach der Frage eines Ausschließlichkeitsanspruchs öffentlich-rechtlicher Nut- 797 zungs- und Genehmigungsregelungen die oben angesprochene zweite Frage der Maßgeblichkeit behördlich festgelegter Emissionswerte betrifft, so hat auch hierzu der BGH mit Recht eine vom Sachverhalt, aber nicht – ohne Grundlage dazu – von öffentlich-rechtlichen Vorgaben abhängige zivilrechtliche Prüfung für maßgeblich erklärt. Im Kupolofen-Urteil hat er den Standpunkt vertreten, dass sich die Betreiber emittierender Anlagen zwar grundsätzlich an den Werten etwa der TA-Luft ausrichten könnten, die ja zu dem Zweck aufgestellt werde, schädliche Umweltauswirkungen zu vermeiden. Die Werte seien aber nur ein allgemeiner Richtwert1426, die konkreten Verhältnisse könnten anders liegen. Seien Anhaltspunkte für eine nicht ausreichende Bemessung der Werte der TA-Luft für die konkrete Situation gegeben, so träfen den Betreiber zusätzliche Gefahrenabwendungspflichten, hinsichtlich deren Erfüllung er auch wieder darlegungs- und beweispflichtig sei1427. Die Immissionsgrenzwerte der TA-Luft wirken somit als präsumtive Höchstwerte. In beiden Richtungen sind Abweichungen möglich. Anhaltspunkte für eine Überschreitbarkeit hat der Emitttent, solche für die Notwendigkeit der Unterschreitung hat der Geschädigte darzulegen, wobei aber bei gelingender Darlegung von Anhaltspunkten der letzteren Art deren Unerkennbarkeit oder aber die Erfüllung der daran anknüpfenden verschärften Verkehrssicherungspflicht vom Emittenten dargelegt und bewiesen werden muss.

_____ und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen“. Wenn das Privatrecht ganz unabhängig davon über den nachbarlichen Interessenkonflikt entscheiden wolle, negiere es die gesetzliche Aufgabe „gerechter“ Abwägung und Gestaltung des öffentlichen Rechts (Gerlach, JZ 1988, 161, 173). Der bloße – in seinem Inhalt nahezu selbstverständliche – Leitsatz des § 1 VII BauGB ist jedoch als Grundlage besonderer Präjudizwirkung untauglich. Im Rahmen der zivilrechtlichen Überprüfung ist andererseits die öffentlich-rechtliche Gestaltung sicherlich ein wesentliches Datum, welches bei der Anwendung der allgemeinen Merkmale des § 906 zu berücksichtigen ist. – Im Übrigen waren im Tennisplatz-Fall die fraglichen Grundstücke nicht einmal als Tennisanlage, sondern nur als Sonderbaufläche im Bebauungsplan ausgewiesen. 1425 Eine Präjudizwirkung von BauNVO und Bauplanung ablehnend auch schon BGH LM § 906 BGB Nr 9. 1426 Anschaulich zum Problem von Grenzwerten und der Untätigkeit des Gesetz- und Verordnungsgebers und damit zur Notwendigkeit gerichtlicher Unabhängigkeit Scheuing, JuS 1988, 860 zu BVerwGE 77, 285; daraus wird auch ersichtlich, wie wichtig es ist, dass die Zivilgerichte in Haftungsfragen grundsätzlich selbstständig entscheiden. 1427 BGHZ 92, 143, 152.

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C. Eigentum

8. Analoge Anwendung des § 906 798 § 906 ist analog anwendbar auf alle ortsgebundenen Rechtsgüter, die Immissionen

ausgesetzt sind, wie Besitz am Grundstück, Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, Position der Geschütztheit durch öffentliche Baurechtsnormen1428. Die analoge Anwendung der Ausgleichspflicht nach § 906 II 2 iS einer allgemei799 nen verschuldensunabhängigen Schadenshaftung ist abzulehnen. Anders als in Richtung auf eine Verursachungshaftung bei zulässiger oder un800 zulässiger Immission ist § 906 II 2 nach seinem Gedanken der Duldung unter Gewährung eines Aufopferungsanspruchs erweiterbar. Hält der Verursacher von Immissionen trotz Geltendmachung von Unterlassungs- oder Ausgleichsanspruch an der Emissionstätigkeit fest, ist § 906 II 2 auch dann anzuwenden, wenn die Immissionen unzulässig sind. Weiter ist die Rechtsprechung zur Duldung von Gemeinwohlbetrieben gegen Entschädigung1429 durch eine analoge Anwendung des § 906 gerechtfertigt1430. In dem Fall, dass auf ein – auch seinerseits gewerblich genutztes – Grundstück 801 bei Sprengungen Steinbrocken aus einem Gipssteinbruch geschleudert werden, hat der BGH1431 dagegen § 906 nicht anwenden wollen. Er folgert stattdessen aus dem Rechtsgedanken des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses, dass die Klage aus § 1004 auf Einstellung des Betriebs wegen der wirtschaftlichen Folgen, insbesondere des drohenden Verlusts der Arbeitsplätze, verwehrt sei (soweit nicht Lebens- oder Gesundheitsgefahr bestehe). An die Stelle des § 1004 müsse aber voller Schadensausgleich treten. Das führt zum Thema des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses.

9. Das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis 802 In der Feinabstimmung der nachbarlichen Eigentumsgrenzen arbeitet die Recht-

sprechung über die soeben genannte Gesteinsbrocken-Entscheidung des BGH hinaus mit dem Begriff des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses iVm § 242. Grundsätzlich sieht sie darin nur eine Schranke für die Rechtsausübung, der Abwehransprüche entsprechen1432, aber nicht eine Grundlage für selbstständige auf Leistung oder Unterlassung in einem Schuldverhältnis gerichtete Ansprüche. Aus-

_____ 1428 S Picker, AcP 176 (1976), 28. 1429 BGHZ 48, 94: Entschädigungsanspruch bei Autobahnbau. 1430 Die Kritik an der Rechtsprechung wegen des Gesetzesvorbehalts gemäß Art 14 I 2 GG (Papier, NJW 1974, 1797, 1799; Köckerbauer/Büllesbach, JuS 1991, 373, 376; Olzen, Jura 1991, 281, 288 f) ist deshalb nicht berechtigt. 1431 BGHZ 28, 225, wonach der Steinbruch eine von der Überprüfung im Genehmigungsverfahren nach GewO nicht erfasste Nebenanlage eines genehmigten Kalkofens war. 1432 BGH NJW 1983, 729 = BGHZ 88, 344; BGH WM 2001, 1299, 1301.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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nahmsweise gewährt sie aber auch einen solchen Anspruch, nämlich dann, wenn dies aus zwingenden Gründen eines billigen Interessenausgleichs geboten sei1433. § 242 mit der Formel vom nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis zieht das OLG Frankfurt aM1434 in der – bei den heutigen Lebens- und Wohnverhältnissen immer wieder akut werdenden – Katzenproblematik heran, um das in einer anderen Gerichtsentscheidung1435 ausgesprochene, in der Bevölkerung auf erhebliche Kritik gestoßene Verbot, dass überhaupt Katzen in das Nachbargrundstück eindringen, zu vermeiden1436. Der Begriff des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses spricht in aller Regel 803 den Verhältnissen, die in den Fällen herrschen, die mit Hilfe der Figur zu lösen sind,

_____ 1433 BGH aaO. Weiter BGHZ 113, 384: Ein einem Deponiegrundstück benachbarter Weinberg wurde durch einen von einem Erdaushub verursachten Kaltluftsee geschädigt. Da ein völliger Anspruchsausschluss infolge des Charakters der Immissionen als negativer Immissionen nicht gerechtfertigt sei, erkennt der BGH einen Ausgleichsanspruch – nicht analog § 906 II 2, aber diesem inhaltsgleich – wegen Verletzung des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses an. Dazu u Rn 1385. In WM 2001, 1299 ff hat der BGH es zwar abgelehnt, unter dem Gesichtspunkt des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses die Nichtnutzung der eigenen Weinbaufläche im Hinblick auf die dadurch verursachten Folgen für den Nachbarn (auf der nicht genutzten Fläche wurde der Mehltau nicht bekämpft und konnte sich verstärkt auf die Nachbarfläche ausbreiten) als eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks (im Sinne einer verkehrspflichtwidrigen Unterlassung) anzusehen (aaO S 1301 unter c; s schon DNotZ 2000, 465). Der BGH hält aber aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis die Pflicht für begründet, den Nachbarn über die geplante Einstellung der Bewirtschaftung der eigenen Fläche zu informieren und zumutbare Abwehrmaßnahmen, die der andere auf der nicht bewirtschafteten Fläche durchführen könnte, zu dulden, und bejaht für den Fall, dass dem Nachbarn die Nichtnutzung nicht ohne weiteres rechtzeitig erkennbar war und er deshalb Schadensabwehrmaßnahmen unterlassen hat, einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung (im vorliegenden Fall sei dieser aber wegen der frühzeitigen Ersichtlichkeit der Nichtbewirtschaftung abzulehnen, WM 2001, 1302). – Mit dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis arbeitet der BGH in NJW-RR 1989, 464 bei immateriellen Einwirkungen.- Keinesfalls verhilft das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis zu einem Beseitigungsanspruch gegen einen im Rahmen der Baufreiheit grenznah errichteten Geräteschuppen, LG Freiburg ZfIR 2020, 34. 1434 NJW 1985, 2138; auf das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis stützen sich auch: LG Augsburg NJW 1985, 499 und OLG Celle NJW-RR 1986, 821. 1435 AG Passau NJW 1983, 2885. 1436 Eine Pflicht zur Duldung von 2 anstatt 27 Katzen nimmt OLG München NJW-RR 1991, 17 an. Nach OLG Celle VersR 1986, 973 = NJW-RR 1986, 821 muss der Eigentümer eines auf Katzen anziehend wirkenden Feuchtbiotops das Halten einer Katze, aber nicht von zwei Katzen durch den Nachbarn dulden. Nach AG Neu-Ulm NJW-RR 1999, 892 f ist der Grundstückseigentümer, auf dessen Grundstück – nach seiner Behauptung von seinen Kindern – drei Katzen gehalten werden, die, wie mit Hilfe eines Privatdetektivs bewiesen, im nachbarlichen Garten, insbesondere auf den Spielgeräten der Nachbarskinder, ihre Notdurft zu verrichten gewohnt sind, verpflichtet, dafür zu sorgen, dass auf seinem Grundstück „nicht mehr als eine Katze mit freiem Auslauf über die Grenze dieses Grundstücks hinaus gehalten wird“.- Gegen Duldungspflicht, wenn das Nachbargrundstück für Katzenhaltung objektiv nicht geeignet ist und die Katzen dort wesensfremd gehalten werden, Just, BayVBl 1988, 705, 706

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C. Eigentum

Hohn. Nicht Gemeinschafts-, sondern Feindschaftsverhältnisse kommen zu Gericht. Es werden die Nachbarn auch in der Regel nicht mit der richterlichen Entscheidung zum Gemeinschaftsverhältnis zurückgeführt. Das Gericht kann nichts anderes tun, als, beschränkt auf den ihm vorgetragenen Konflikt, Zumutungen oder Gefährdungen auszuschließen oder auszugleichen, die aus der Sicht auf die beteiligten Interessen nicht tragbar sind. Hierzu sind die Einschränkung der Rechtsausübung einerseits und die Begründung von Pflichten, deren Verletzung eine Verkehrspflichtverletzung im Sinne von § 823 I oder auch eine Pflichtverletzung iSv §§ 280 I, 311 II, 241 II bedeuten kann, andererseits auseinanderzuhalten: Bei der Einschränkung geht es um die Lösung nachbarlicher Streitigkeiten im Einzelfall an Hand von gerechten Abwägungsmaßstäben und Ausgleichsmitteln nach dem Vorbild, welches der Gesetzgeber in § 906 gegeben hat. Die Katzenproblematik ist beispielhaft. Mit der Feststellung, dass § 906 nur auf leichtgewichtige Stoffe und Lebewesen anwendbar ist und auf Katzen nicht, ist nichts gewonnen, auf keinen Fall ein Verbot jeglicher Katzenhaltung. Die Aufgabe, § 906 nach der relativen Größe der die Grundstücksgrenzen überfliegenden oder überschreitenden Lebewesen abzugrenzen, ist nicht sinnvoll zu lösen. Katzenhalten gehört wie Musizieren und Baulärm zur selbstverständlichen Lebensentfaltung. Wird der Richter angesprochen, muss er zu einer weisen Interessen- und Zumutbarkeitsabwägung kommen. Die weiseste Lösung wird häufig eine Einschränkung der Betätigung sein, die die Handlungsfreiheit nicht erstickt, ergänzt durch einen Geldausgleich iSd § 906 II 2, soweit die Betätigung zugemutet wird1437. Auch im Fall der Gesteinsbrocken-Entscheidung war, wenn es überhaupt nach den Einzelumständen in Betracht kam, dass der Betrieb im Gipssteinbruch nicht gänzlich einzustellen war, die Lösung in § 906 II 1, 2 zu finden. Was die Begründung von Pflichten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsver804 hältnis angeht, kommt es darauf an, ob im Einzelfall aufgrund der Schaffung einer konkreten Gefährdungssituation für die Rechtsgüter von Nachbarn durch eine Maßnahme auf dem eigenen Grundstück eine Sonderverbindung begründet ist. Insofern ist das Thema nicht die Verletzung allgemeiner Verkehrspflichten nach § 823 I, sondern die Frage nach einer Sonderverbindung (Schuldverhältnis mit Pflichten iSv §§ 280 I, 311 II, 241 II). Der BGH hat für die Frage des vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Überbaus nach § 912 I statuiert, dass im nachbarlichen Gemeinschaftsverhält-

_____ 1437 Auch bei Beschränkung der Katzenhaltung auf eine Katze oder zwei sind die von Katzen hinterlassenen Rückstände dem betroffenen Grundstückseigentümer nicht zumutbar. Hier kommt weder in Betracht, dass der Halter die Haltung doch einstellen muss, noch seine Verpflichtung, auf dem betroffenen Grundstück für Beseitigung zu sorgen (der Streit über die Art der Durchführung der Beseitigung ist absehbar). Die Beseitigung oder das Ertragen durch den Betroffenen ist nicht zu umgehen. Wenn die Parteien überhaupt so weit gehen, das Gericht aufzusuchen, ist ein angemessener Geldausgleich (berechnet etwa nach dem Stundenlohn für einen Gärtner), der dem Halter die Überlegung aufgibt, ob er gegen die entgeltliche Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks bei der Katzenhaltung bleiben will, die richtige Lösung.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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nis § 278 nicht anzuwenden sei1438. In einer neueren Entscheidung1439, die die Anwendung des § 254 auf die negatorische Haftung nach § 1004 betraf, hat der BGH Zweifel an seiner bisherigen Ansicht geäußert, konnte die Frage aber dahinstehen lassen, weil es für die Entscheidung auf die Frage nicht ankam. In einer späteren Entscheidung hat er dann den Tatbestand der positiven Forderungsverletzung (dem jetzt §§ 280 I, 311 II, 241 II entsprechen und in dessen Rahmen § 278 anzuwenden ist) für erfüllt gehalten1440 . Die bloße Floskel vom nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis kann keinesfalls eine Schadenshaftung unter Anwendung des § 278 ergeben. Besteht freilich aufgrund der Schaffung einer konkreten Gefährdungssituation eine Sonderverbindung, ist auch § 278 anzuwenden.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums 1. Übersicht über die verschiedenen Tatbestände Man kann nach dem BGB derivativ (vom zuvor Berechtigten abgeleitet) oder originär 805 Eigentum erwerben, für beides kommen rechtsgeschäftliche und gesetzliche Erwerbstatbestände in Betracht1441. Der Hauptfall ist der des derivativen, rechtsgeschäftlichen Erwerbs aufgrund einer Übereignung durch den Berechtigten. Das Gesetz regelt zuerst die Übereignung von Grundstücken, für die die allgemeine Vorschrift des § 873 I zusammen mit der Modifikation des § 925 gilt, und dann die Übereignung von beweglichen Sachen (§§ 929 ff). Eine Zwischenform, nämlich der Eigentumserwerb an beweglichen Sachen als Nebenfolge des Eigentumserwerbs an Grundstücken, ist der Erwerb des Eigentums an Grundstückszubehör (§ 926 I mit §§ 97 f). Neben den derivativen Erwerb vom Berechtigten tritt der originäre rechtsgeschäftliche Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten. Auch hier ist zu unterscheiden zwischen dem Erwerb des Eigentums an Grundstücken (§§ 873 I 1. Verfügungsart, 925, 892) und dem des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 932 ff) und der Zwischenform des Eigentumserwerbs an Grundstückszubehör (§ 926 II). Originär ist der einseitige rechtsgeschäftliche Erwerb kraft Aneignung eines her- 806 renlosen Grundstücks nach § 928 II1442 oder § 927 II1442a. Die Aneignung herrenloser

_____ 1438 BGHZ 42, 63, 74. Darauf bezieht sich BGH JZ 2019, 840 Rn 4. 1439 BGHZ 135, 235, 244. 1440 WM 2001, 1299, 1302. 1441 Zu den Grundlagen einzelner Tatbestände originären Eigentumserwerbs Knütel, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S 549 ff. Unnötig die Unterscheidung zwischen originärem und derivativem Erwerb komplizierend Stagl, AcP 211 (2011), 530, 545 f. 1442 Sie setzt die Eigentumsaufgabe nach § 928 I voraus. 1442a S.o. Rn 8a Fn 7b. Fraglich ist, ob bei herrenlosen Sachen die Alternative besteht, statt der Aneignung sich durch einen Pfleger für unbekannte Beteiligte (§ 1913) beschränkte Rechte (etwa Geh- und Fahrrecht) zu bestellen. Richtiger Ansicht nach ist § 1913 auf herrenlose Grundstücke

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beweglicher Sachen ist bloßer Realakt (§ 958). Das Pendant zur Aneignung ist die Dereliktion, dh der Akt, durch den das Eigentum an der Sache aufgegeben und die Sache somit herrenlos wird (§§ 928 I, 959). Dieser ist rechtsgeschäftlich. Ein derivativer Erwerb des Eigentums kraft Gesetzes tritt ein durch Erbfolge (§ 1922 I) und durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung eines Grundstücks (§ 90 ZVG). Als originärer gesetzlicher Erwerb, der sowohl bei Grundstücken wie bei beweglichen Sachen geregelt ist, ist der Erwerb durch Ersitzung zu nennen: Das Eigentum an Grundstücken kann aufgrund der Eintragung im Grundbuch ersessen werden (Tabular- oder Buchersitzung, § 900). Nicht ganz passend wird Kontratabularersitzung die Aneignung nach § 927 II genannt: Sie kann gegen einen eingetragenen Eigentümer durchgesetzt werden unter der Voraussetzung 30-jährigen Eigenbesitzes des Prätendenten. Die Ersitzung des Eigentums an einer beweglichen Sache wird bei langjährigem gutgläubigem Eigenbesitz erreicht (§§ 937 ff). Besondere Tatbestände eines gesetzlichen Erwerbs, und zwar für bewegliche 807 Sachen als solche oder in ihrer Verbindung untereinander oder zu Grundstücken, sind die folgenden: Erwerb des Eigentums an Früchten und Bestandteilen (§§ 954 f1443, die §§ 956 f sind besonders einzuordnen), Erwerb des Eigentums an einer ein Recht verkörpernden Urkunde, der eintritt, wenn das Recht übertragen wird (§ 9521444). Weiter der Erwerb kraft Einfügung einer Sache als wesentlicher Bestandteil einer anderen (§§ 946, 947 ff mit §§ 93 ff), durch Einverleibung in ein Inventar (§§ 582a II 2, 1048 I 21444a, 2111 II) und der Erwerb kraft Verarbeitung (§§ 950, 951), kraft Fundes (§§ 973 ff), insbesondere des Schatzfundes (§ 984). Der Erwerb nach §§ 956 f steht zwischen dem rechtsgeschäftlichen und dem ge808 setzlichen Erwerb. Nach § 956 kann das Eigentum an Erzeugnissen oder Bestandteilen einer Sache kraft Aneignungsgestattung des Berechtigten erworben werden. Originär kann der Erwerb kraft Aneignungsgestattung eines Nichtberechtigten zustande kommen (§ 957).

_____ nicht anwendbar (Palandt/Götz § 1913 Rz 2). Beispielsfall und weit N Gutachten DNotI-Report 2011, 26, 29. 1443 Kein Erwerbstatbestand ist § 953, er lässt das Eigentum fortbestehen. 1444 Nach § 952 gilt der Satz: Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier. Inhaberpapiere (zB die Schuldverschreibung auf den Inhaber nach § 793) werden demgegenüber nach §§ 929 ff übereignet. Bei ihnen gilt: Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier. 1444a Kein Eigentumserwerb ist verknüpft mit der Einverleibung in ein Inventar eines zur Erbschaft gehörenden Grundstücks durch den Vorerben (§ 2112 II). Der Vorerbe ist , wenn auch auflösend bedingt oder befristet, Eigentümer. Die Einverleibung hat nur die Folge der Zugehörigkeit zu der unter Vor- und Nacherbfolge stehenden Erbschaft.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken a) Überblick Der Erwerb des Grundstückseigentums vom Berechtigten vollzieht sich nach § 873 I 809 1. Verfügungsart iVm § 925 I unter folgenden Voraussetzungen1445: Berechtigung des Veräußerers, Einigung über den Eigentumsübergang in der Form der Auflassung und Eintragung des Erwerbers als Eigentümer in das Grundbuch1445a. Die Auflassung ist die Einigung vor einer zuständigen Urkundsperson bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien (§ 925 I). Nach Abs 1 S 2 ist grundsätzlich jeder Notar zuständig. Der Erwerb des Grundstückseigentums vom Nichtberechtigten ist wie der des 810 Eigentums an beweglichen Sachen entweder nach § 185 oder nach der Regelung des gutgläubigen Erwerbs möglich. Für den gutgläubigen Erwerb bleibt es beim Tatbestand der §§ 873 I, 925 I, nur tritt an die Stelle der Berechtigung des Veräußerers die Eintragung des Veräußerers im Grundbuch (nach § 892 I 1 1 Hs 1 gilt das Grundbuch als richtig). Der auf dieser Basis grundsätzlich eintretende Erwerb vom Nichtberechtigten wird ausgeschlossen durch Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs und durch die Bösgläubigkeit des Erwerbers (§ 892 I S 1 Hs 2). Nach § 892 I 1 Hs 2 setzt Bösgläubigkeit die Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Ohne Eintragung eines Widerspruchs schadet also nur die Kenntnis des Erwerbers, jede, auch die grob fahrlässige Unkenntnis schadet nicht1446. § 892 II macht die Erlangung der Kenntnis nach der Stellung des Antrags auf Eintragung unschädlich, wenn nicht die Einigung erst nachfolgt und zu ihrem Zeitpunkt die Kenntnis vorhanden ist.

b) Die Übereignung von Grundstücken im Einzelnen aa) Erwerb vom Berechtigten aaa) Hauptfall Übereignung aufgrund Kaufs Hauptfall und Paradigma für die Übereignung von Grundstücken ist die Übereig- 811 nung aufgrund Kaufvertrags1446a. Der Grundstückskaufvertrag als Verpflichtungsgeschäft (§ 433) und die Übereignung des Grundstücks durch Auflassung und Eintra-

_____ 1445 Nach Mainusch, NJW 1999, 2148, von §§ 873, 925 abweichend das Kirchenrecht für die Grundstücksübertragung bei Veränderungen im Bestand kirchlicher Körperschaften. 1445a Nach OLG München DNotI-Report 2018, 13 Vollzug einer im Jahr 1966 beurkundeten Auflassung im Jahr 2017 auf Antrag der Erben des Erwerbsanwärters durch Eintragung möglich. 1446 Kenntnis der die Unrichtigkeit begründenden Tatsachen allein reicht nicht; erforderlich ist, dass daraus der Schluss auf die Unrichtigkeit gezogen wird (RGZ 170, 180, 187). S schon o Rn 722. 1446a Nach §§ 136 ff BauGB kann die Gemeinde Teile ihres Gebietes zum Sanierungsgebiet erklären. Dann bedürfen Verfügungen über Grundstücke aus dem Gebiet der Zustimmung der Gemeinde. Zur Genehmigungsbedürftigkeit schon der Verpfändung eines kaufvertraglichen Anspruchs auf Auflassung eines entsprechenden Grundstücks BGH WM 2015, 1771.

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gung als Verfügungsgeschäft sind getrennte Geschäfte1446b. Der Grundstückskauf unterliegt dem Erfordernis der notariellen Beurkundung (§ 311b I 1)1447. Für die in der Vorschrift vorgeschriebene Beurkundung gilt § 128, so dass also auch eine gestreckte Beurkundung möglich ist1448. Wird die Auflassung in der notariellen Urkunde mit erklärt, führt die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung (§ 925 II) dazu, dass häufig die sog Vorlagesperre (oder Ausfertigungssperre) hinzugefügt, dh dass eine beglaubigte Ablichtung der Auflassungserklärung erst dann zum Grundbuchamt eingereicht werden darf, wenn der Verkäufer erklärt, dass der Kaufpreis gezahlt sei1448a. Bei Aufeinanderfolge von Kaufverträgen über dasselbe Grundstück kann die Kette der Übereignungen abgekürzt werden, durch Ketten- oder durch Sprungauflassung1448b. Kettenauflassung bedeutet, dass an den ersten Käufer aufgelassen wird, dieser dann weiter auflassen kann, die Eintragung aber erst für den letzten Käufer erfolgt. Dafür muss in der Auflassung an den ersten Käufer die Ermächtigung iSv § 185 zur Weiterverfügung, bei Käuferketten auch zur Bewilligung einer Vormerkung, liegen. Die Sprungauflassung erspart schon die Auflassung an den ersten Käufer, indem vereinbart wird, dass der erste Verkäufer nicht seinem Käufer, sondern in Erfüllung des Kaufvertrags mit dem ersten Käufer und zugleich der dazwischen liegenden Verträge direkt dem letzten Käufer die Auflassung erklärt und dieser dann eingetragen wird.

_____ 1446b Gewöhnlich werden sie in einem notariellen Akt beurkundet. Die getrennte Beurkundung ist aber nicht etwa eine unrichtige Sachbehandlung iSv GNotKG BGH ZfIR 2021, 74. 1447 Zum Zustandekommen und zur Beurkundungsbedürftigkeit von Beschaffenheitsvereinbarungen BGH NJW 2016, 1815, 2018, 1954, OLG Rostock ZfIR 2020, 114. Allgemein zu § 311b I Baur/Stürner § 21 Rn 2 ff. Zur Rückabwicklung bei Formnichtigkeit BGHZ 116, 251. 1448 Nur für die Auflassung ist durch das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit (§ 925 I 1) die Stufenbeurkundung des § 128 ausgeschlossen. Die Aufspaltung des Kaufvertrags in Angebot und Annahme kann aber, wenn der Notar eine planmäßige Strategie mitmacht, missbräuchlich iS von § 14 III BNotO und dazu ergangenen Berufsrichtlinien sein (BGH DNotI-Report 2019, 190). 1448a Formulierungsvorschlag des Deutschen Anwaltsinstituts – Fachinstitut für Notare –: „Der Notar wird angewiesen, die Eintragung des Eigentumswechsels erst zu veranlassen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen ist. Vorher soll er dem Käufer und dem Grundbuchamt keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift dieser Urkunde erteilen, die die Auflassung enthält“. Die Ausfertigungssperre bedeutet aber auch ein Risiko für den Käufer: Sollte der Verkäufer in das Insolvenzverfahren geraten, würde die Verfügungsbeschränkung des § 81 InsO eingreifen, § 878 hilft mangels Stellung des Eintragungsantrags nicht. Der Käufer muss auf einer sog Auflassungsvormerkung bestehen. Sie wirkt auch in der Insolvenz (§ 106 InsO). S – auch mit weiteren Konstruktionen einer Vorlagesperre – Gutachten DNotI DNotI-Report 2019,137. 1448b Zur Kettenauflassung Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl 2020, Rn 3317. Zur Sprungauflassung RGZ 71, 399, 402 („Auflassung unter Überspringung des ersten Erwerbers direkt an einen weiteren Abkäufer“); RGZ 132, 287, 290. Kawany, ZfIR 2019, 832, befasst sich nach dem Titel des Beitrags mit der Anwendung des Grundsatzes „Kauf bricht nicht Miete“ (o Rn 79a) auf „Transaktionen mit Sprungauflassung“, vermischt sie aber mit der Kettenauflassung (S 834).

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Der BGH legt § 311b I (= § 313 aF) weit aus, soweit es um Veräußerungs- und Er- 811a werbspflichten geht1448c. Ausgangspunkt ist, dass die Aufhebung des beurkundeten Kaufvertrags, auch wenn die Auflassung mit erklärt ist, formfrei ist. Sei der Kaufvertrag aber durch Auflassung und Eintragung vollzogen, sei die Aufhebung nach § 313 aF (§ 311b I) formbedürftig, weil sie auf die Rückübereignung bezogen sei, dies ohne Rücksicht darauf, ob die Aufhebungsvereinbarung die Rückübereignungspflicht selbst enthalte oder nur den Rechtsgrund für die Übereignung beseitige und also zu einem gesetzlichen Rückübereignungsanspruch führe. Sodann sei die Aufhebung auch dann formbedürftig, wenn die Übereignung noch nicht vollzogen, der Auflassungsanspruch aber immerhin vorgemerkt sei. Nach der Auffassung des BGH ist nämlich mit der Vormerkung dem Käufer schon ein Anwartschaftsrecht auf das Grundstückseigentum eingeräumt und die Aufhebung also wiederum quasi auf Rückübereignung bezogen. In Konsequenz aus der Anwartschaftstheorie unterwirft der BGH nebenbei auch den Vertrag über die Verpflichtung zur Zession eines vorgemerkten Auflassungsanspruchs der Form, weil es um die Übertragung des Anwartschaftsrechts gehe1448d. Sehr zweifelhaft ist die Begrenztheit andererseits, die die Rechtsprechung der 811b Formvorschrift insoweit einzieht, als es nicht um Veräußerungs- und Erwerbspflichten geht. Schon mit der bindenden Auflassung soll der Schutzzweck der Formvorschrift seine Erledigung gefunden haben, folglich sollen die Parteien formfrei noch Vereinbarungen treffen können, die die Pflicht zur dinglichen Rechtsänderung weder begründen noch ändern1449. Ein im Hinblick auf die Frage der Erledigung des Schutzzwecks vergleichbares Problem ist, ob bei einer Grundstücksschenkung das Grundstück schon durch Auflassung und Stellung des Eintragungsantrags durch den Beschenkten iSv § 529 I 2 geleistet ist1449a,

_____ 1448c Grundlegend BGHZ 83, 395 = NJW 1982, 1639. Zur Frage der Beurkundungsbedürftigkeit von Verträgen, mit denen ein Grundstückskaufvertrag wieder aufgehoben wird, Eckhardt, JZ 1996, 934 ff. 1448d BGH aaO S 400. Kritisch zu den Folgerungen aus der Annahme eines Anwartschaftsrechts auf Grundstückseigentum u Rn 2330 ff. 1449 Formfrei möglich die nachträgliche Vereinbarung einer Beschränkung der Nutzung des Grundstücks, Gegenbeispiel die Einfügung einer Rückkaufsverpflichtung des Verkäufers, BGH ZfIR 2020, 425, dazu Gohrke/Gocht, ZfIR 2020, 421. Die Zweifelhaftigkeit der Rechtsprechung zeigt sich daran, dass aus der formfreien Vereinbarung der Nutzungsbeschränkung im Fall ihrer Verletzung das Rücktrittsrecht mit der Verpflichtung zur Rückübereignung folgt. Dies sei aber eine gesetzliche Konsequenz, meint der BGH. Die Einordnung als gesetzlich hat ihn aber in der Gegenrichtung zur Formbedürftigkeit der Vertragsaufhebung nicht beirrt. Wie dort ist auch hier die Rückgewährpflicht mittelbare Folge der Parteivereinbarung Die Rechtsprechung zur Formfreiheit nachträglicher Vereinbarungen beginnt mit BGH WM 1971, 896; 1984; 1539 (zu § 313 S 2 aF); sodann BGH NJW 2018, 3523 mit Anm Böttcher = ZfIR 2018, 789 mit Anm Grziwotz; AA OLG Stuttgart ZfIR 2018, 445 mit Anm Cramer. Die vom BGH vertretene Formfreiheit nach erklärter Auflassung ist nach Steinbrecher, NJW 2018, 1214 zumindest dann einzuschränken, wenn die Auflassung mit der sog Vorlagesperre versehen ist. 1449a Bejahend BGH ZGS 2011, 461.

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811c

C. Eigentum

Nach § 311b I 2 wird ein Formmangel beim Kaufvertrag durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch geheilt1449b. Die Eintragung nach Ketten- und Sprungauflassung heilt bei entsprechendem Erfüllungswillen alle Kaufverträge zwischen den Gliedern der Kette. Auch gegen diese Möglichkeiten richtet sich die Vorlagesperre.

811d In der Gegenrichtung – Verhinderung der Heilung – nimmt die Rechtsprechung für den Verkäufer die Möglichkeit an, die Heilung auch noch nach Auflassung und Stellung des Umschreibungsantrags durch Erwirkung eines dem Veräußerungsverbot iSd §§ 136, 888 II entsprechenden Erwerbsverbots durch einstweilige Verfügung gegen den Käufer zu vereiteln1449c. Von einer Analogie kann nicht die Rede sein: Im Gegensatz zum Veräußerungsverbot richtet sich das Erwerbsverbot nicht gegen einen eingetragenen Berechtigten und ist deshalb auch zunächst nicht eintragbar. Es soll entgegen einem relativen Veräußerungsverbot von Amts wegen durch Versagung der Eintragung zu beachten sein (§ 18 GBO). § 878 II soll nicht anwendbar sein1449d. Gerade diese Vorschrift ist aber ein eindeutiger Anhaltspunkt dafür, dass es das Erwerbsverbot nicht geben kann. § 878 II lässt Verfügungsbeschränkungen gegen Verfügungen, obwohl deren Eintragung noch fehlt, unwirksam sein, wenn bestimmte Merkmale, die zur Eintragung hinführen, erfüllt sind. Die Begründung der Motive ist: „Wenn die Eintragung aufgrund des dinglichen Vertrages bei der Buchbehörde beantragt ist, so haben die Vertragschließenden ihrerseits alles gethan, was zu der mit der Einigung sich vollendenden Rechtsänderung erforderlich ist. Eine Verzögerung der Eintragung ist dann für die Betheiligten Zufall…“ Und vorher heißt es: Nicht sei zu sagen, „daß eine solche Beschränkung (also eine Verfügungsbeschränkung) auch gegen getroffene Verfügungen sich zu bethätigen habe“1450. Dass der Verkäufer, was an ihm liegt, seine Verfügung schon mit bindender Auflassung und Eintragungsantrag getroffen hat, ist auch für § 311b I 2 zu beachten. Dass § 311b I 1 nach Auflassung und Stellung des Eintragungsantrags die Heilung noch von der Eintragung abhängig macht, dient der Klarstellung des Beginns der Heilungswirkung, nicht aber ist noch Raum für einen Schutz des Verkäufers, obwohl dieser alles zur Verfügung Erforderliche getan oder zugelassen hat1450a. Die notarielle Form schützt nicht vor wirtschaftlichen Risiken der Grundstücksübertragung. 811e Sogar mit der Möglichkeit von sittenwidrigen Grundstücksübereignungen musste sich der BGH befassen1450b. Das haben leidvoll erfahren müssen die Käufer sog. Schrottimmobilien (Wohneigentum in den neuen Bundesländern, das sich als nicht rentabel herausstellte). Wenn sie in einer Haustürsi-

_____ 1449b Dazu Flume II § 15 III 3 b, S 268; § 15 III 4 d, S 290 f. Wegen § 925 II gibt es hier die Frage der Heilung durch Verzicht auf die Bedingung bei einer bedingten Übertragung nicht. Ob es auch eine Heilung bei bloßer Übertragung eines Anwartschaftsrechts aus Auflassung gibt (also noch vor der Eintragung des Käufers als Eigentümer, auf die es nach § 311b I 2 an sich ankommt), ist offen. 1449c RGZ 117, 287, 291 f; 120, 118. Parallel dazu entwickelt LG Hamburg RPfleger 2006, 10 die Figur eines relativen Löschungsverbots (zustimmende Anm Alff, die Entscheidung ablehnend, freilich ohne Entscheidung über die Figur des Erwerbsverbots Bestelmeyer RPfleger 2006, S 120). 1449d LG Hamburg RPfleger 2006, 10 mit N. 1450 Mugdan III, S 106 f. 1450a Gegen die Figur des Erwerbsverbots überzeugend Flume II S 362; Westermann/Gursky § 82 Rn 51; MüKo BGB/Kohler § 888 Rn 30 ff. Den Versuch einer Analogie zu einem entsprechenden Veräußerungsverbot des Käufers gegen den Verkäufer (4. A. Rn 811 Fn 1450) habe ich aufgegeben. Veräußerungsverbote sind nicht zum Schutz des Erwerbers der Veräußerung gedacht. 1450b Übervorteilung bei Grundstücksübereignung im Rahmen eines Steuersparmodells, BGH NJW 2014, 2177, NJW 2015, 1668; zur Frage des groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung BGH NJW 2014, 1652.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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tuation oder durch arglistige Täuschung in die Käufe hineingelockt worden sind, ist das Problem nicht die Loslösung vom Kauf, sondern die Befreiung von der Rückzahlung des zur Finanzierung aufgenommenen Darlehens1451.

Nochmals zusammengefasst: Die Übereignung eines Grundstücks ist nach §§ 873, 812 925 durch Auflassung und mit ihr übereinstimmende Eintragung in das Grundbuch zu vollziehen1452. Der Übereignung bedarf es auch zum Übergang des Eigentums von einer BGB-Gesellschaft auf eine personengleiche andere1453. Die Auflassung ist die Einigung iS von § 873, die aber nach § 925 I einer besonderen Form bedarf. Kauf und Übereignung eines Grundstücks sind vielfältigen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen 812a unterworfen1453a: Sogar eine sog Taliban-VO der EU kann die Umschreibung unzulässig machen1453b.

_____ 1451 Die Ausnahme vom Haustürwiderrufsrecht nach § 312 III Nr 3 (notariell beurkundete Willenserklärung) gilt nur bei ordnungsgemäßer notarieller Beratung, nicht bei Notar-Durchlaufsterminen. Die Regelung betreffend verbundene Geschäfte (§§ 358, 359) ist für Grundstückserwerbsgeschäfte sehr eng gefasst (§ 358 III 3). Ein Widerruf auch des Darlehens wegen Auswirkung oder Zurechnung der Haustürsituation ist nicht ohne Weiteres möglich und zudem mit der Konsequenz verbunden, dass das ausgezahlte Darlehen sofort aus Bereicherungsrecht zurückgezahlt werden muss. Es hat sich eine lange Reihe von Entscheidungen zur Frage eines Schutzes von Schrottimmobilienkäufern ergeben, die letzten unter Einschaltung des EuGH (Vorlagebeschlüsse LG Bochum NJW 2003, 2612; OLG Bremen NJW 2004, 2238; EuGH NJW 2005, 3551, NJW 2005, 3555; zu den beiden Entscheidungen Volmer, DNotZ 2006, 266, 273; Auswertung der Entscheidungen des EuGH in OLG Bremen ZGS 2006, 187 = NJW 2006, 1210; BGH-Urteil vom 16.5.2006 – XI ZR 6/04 – ZGS 2006, 266). 1452 § 925 wendet der BGH auch auf die Zession eines Anwartschaftsrechts aus Auflassung an (BGHZ 83, 400). Der Eigentumsübergang kann noch von rechtsgeschäftlichen Zustimmungserfordernissen (bei beschränkter Geschäftsfähigkeit, Vertretung ohne Vertretungsmacht, Verfügung über fremdes Recht) und von öffentlichrechtlichen Genehmigungserfordernissen abhängen (dazu sogleich). 1453 S KG NJW-RR 1987, 1321 und schon o Rn 189, Fall (2). 1453a Übersicht bei Baur/Stürner § 22 Rn 24 ff. Kein Wirksamkeitserfordernis ist die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts hinsichtlich der Grunderwerbsteuer. Ohne ihr Vorliegen trägt das Grundbuchamt aber nicht ein (dazu Baur/Stürner § 22 Rn 26). Übersicht über öffentlichrechtliche Anforderungen in der Prüfung, ob bei Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche im Fall eines von der Planung des Kaufvertrags abweichenden Ergebnisses die bisherigen Grundlagen erneuert werden müssen, in Gutachten DNotI DNotI-Report 2018, 97. Zu einem Fall, in dem die behördlichen Genehmigungsauflagen nach BBauG mit den grundstücksrechtlichen Verhältnissen (betr Gehund Fahrtrecht) nicht zusammenpassen, AG Passau, Urteil vom 16.4.2018 11 C 1134/17, Berufung zurückgewiesen durch LG Passau, Beschluss vom 7.11.2018 3 S 39/18. Für den land- und forstwirtschaftlichen Bereich gilt die Genehmigungspflicht nach GrdstVG. (zum Problem seiner Umgehung BGH DNotZ 2020, 953). Weiter setzt § 28 I 2 BauGB den Verzicht auf das gemeindliche Vorkaufsrecht voraus. 1453b Die VO – EG – Nr 881/2002 listet Personen auf, die mit Osama bin Laden, dem Al-QaidaNetzwerk oder den Taliban in Verbindung stehen, und macht die Umschreibung von Grundstückseigentum auf diese Käufer unzulässig. Der EuGH hat dem Grundbuchamt, das den Umschreibungs-

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Mit der Übereignung des Grundstücks (also unabhängig von einer speziell auf die bestimmten Sachen bezogenen Einigung und der Erlangung des Besitzes oder von Besitzsurrogaten an den Sachen, wie dies §§ 929 ff für die Übereignung beweglicher Sachen verlangen) geht nach § 926 I das Eigentum des Veräußerers am Zubehör (§§ 97 f) über. Voraussetzung ist, dass sich nach der Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber die Veräußerung auf das Zubehör erstreckt, § 926 I 1. Nach § 926 I 2 ist dies im Zweifel anzunehmen. Gehört Zubehör nicht dem Veräußerer oder ist sein Eigentum mit Rechten Dritter belastet, sind insoweit nach § 926 II doch die Vorschriften über den (unbeschränkten) Eigentumserwerb an beweglichen Sachen anwendbar. Die Vorschrift macht den Erwerb von der Erlangung des Besitzes durch den Erwerber abhängig und erklärt darauf die Vorschriften der §§ 932 ff für anwendbar mit der Ergänzung, dass es für den Erwerb auf den guten Glauben bei Erlangung des Besitzes an den Zubehörstücken (idR mit Erlangung des Besitzes am Grundstück) ankommt. In Konsequenz aus dieser Einbeziehung des Erwerbs vom Nichtberechtigten ist die Vermutung des § 926 I 2, dass sich die Übereignung auch auf das Zubehör beziehen soll, auch auf das dem Veräußerer nicht gehörende Zubehör zu beziehen, soweit der Veräußerer dem Erwerber den Mangel seines Eigentums nicht (insbesondere bei der Preisbestimmung) offen legt1453c. Die Vorschriften sind auf den Erwerb nicht wesentlicher Bestandteile des Grundstücks analog anzuwenden1453d.

813 Kommen wir zu Einzelheiten über die Auflassung: Nach dem 1. Entwurf zum BGB

und der Erstfassung des BGB selbst war für die Auflassung die Form der Einigung vor dem Grundbuchamt, dh vor dem offenen Grundbuch erforderlich. Zweck war die Sicherung der unmittelbar anschließenden Eintragung des Eigentumsübergangs und damit des Ausschlusses missbräuchlicher Verfügungen in der Zeit zwischen Auflassung und Eintragung1454. Die zweite Kommission wollte die Auflassung vor Gericht oder Notar zulassen und die Parteien bezüglich der Missbrauchsmöglichkeiten auf den Selbstschutz, insbesondere durch Vormerkung, verweisen. Nachdem in der revidierten Fassung des 2. Entwurfs die Beschränkung auf das Grundbuchamt wiederhergestellt war1455, ist heute, in der Fassung des Beurkundungsgesetzes von

_____ antrag aufgrund der europarechtlichen Bestimmungen zurückgewiesen hat, Recht gegeben, DNotZ 2008, 688. Osama bin Laden ist inzwischen tot. Die fortbestehenden Namen sind durch eine 290. Änderung ergänzt (DVO 2018/1204 zur Änderung der VO Nr 881/2002). Die Umschreibung im Grundbuch wird durch die Eintragung des Erwerbers in die nach Europäischem Recht zu führende Liste auch dann gehindert, wenn Kauf, Auflassung und Kaufpreiszahlung vor der Aufnahme in die Liste erfolgt sind (EuGH DNotZ 2008, 688 mit Anm Schmucker). 1453c AA Baur/Stürner § 22 Rn 22 mwN. 1453d MüKo BGB/Ruhwinkel § 926 Rz 3. Relevant im Fall des Passauer Goldfundes (Goldfund durch Bauarbeiter auf Grundstück, welches früher einem Juwelier gehörte, von dem nach durchgreifenden Anhaltspunkten auch das Gold stammt, s Diskussion in PNP 4.7.2015 Nr 151 S 10). Lösung inzwischen durch Vergleich gefunden, PNP 25.6.2016 Nr 145 S 21. 1454 S Mot., Mugdan III, S 174. 1455 S Denkschrift, Mugdan III, S 975. Es wurde aber ein Vorbehalt für das Landesrecht im EGBGB eingefügt (Art 143 I). Der Vorbehalt wurde weidlich genutzt, s Planck/Strecker § 925 Anm 3a). Zu späteren Verordnungen für das Reich (von 1934 und 1940) Wolff/Raiser § 61 I 1, S 211. Der Vorbehalt

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1969, grundsätzlich der Notar für zuständig erklärt (§ 925 I 2). Wie die Zuständigkeit des Notars gilt jetzt der Formzweck gemäß der Begründung durch die 2. Kommission. Zweck der Form war nunmehr, „den ernsthaften und überlegten Willen der Parteien, dass das Eigenthum übergehe, sicher festzustellen“1456. Im Hinblick auf diesen Zweck ist auch das Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit, welches aus dem 1. Entwurf stehen gelassen wurde, zu sehen. Den Notaren kommt die Regelzuständigkeit zur Entgegennahme der Auflassung 814 zu. Die Formulierung „unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen“ bezieht sich insbesondere auf die Entgegennahme der Auflassung im Ausland durch Konsularbeamte nach dem KonsG1457. Nach der umfassenden Prüfung durch den BGH, auch in internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Hinsicht, ist für die Auflassung eines inländischen Grundstücks nur ein deutscher Notar zuständig, wohl gemerkt für die Auflassung, während für die Beurkundung des Kausalgeschäfts die für diesen Vertrag nach der Rom I-VO zuständige Rechtsordnung oder die Ortsform, maßgeblich ist (Art 11 I Rom I-VO)1457a. Eine Auflassung kann sodann auch in einem gerichtlichen Vergleich (§ 278 VI ZPO) oder in einem Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO) erklärt werden (§ 925 I 3)1457b. Die Auflassung muss vor der zuständigen Stelle nach § 925 I 1 bei gleichzeitiger 815 Anwesenheit des Veräußerers und des Erwerbers erklärt werden1458. Eine Form der Erklärungen vor dem Notar (etwa formgerechte Beurkundung) schreibt § 925 I 1 nicht vor. Allerdings führt das Grundbuchrecht zu Voraussetzungen über § 925 hinaus, wenn die Eintragung begehrt wird. Nach § 20 GBO ist die Auflassung Eintragungsvoraussetzung. Folglich muss sie nach § 29 GBO dem Grundbuchamt nachgewiesen werden. Weil es für die Wirksamkeit nicht nur auf die Erklärung vor dem Notar, sondern darüber hinaus auf die Abgabe der Erklärungen bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien ankommt, reicht für den Nachweis nicht aus, dass die Erklärungen schriftlich abgegeben und darüber öffentlich beglaubigte Urkunden iSv § 129 vorgelegt werden. Die öffentliche Beglaubigung beurkundet nur die Zeichnung durch die bestimmten Unterzeichner, aber nicht die gemeinsame Anwesenheit (§ 40 BeurkG). Für den

_____ in Art. 143 I ist durch das Beurkundungsgesetz aufgehoben worden. Der spezielle in Abs. 2 für die Auflassung in Versteigerungsterminen ist erhalten geblieben. Landesrechtliche Besonderheiten für die Zuständigkeit zur Entgegennahme der Auflassung erkennt das BeurkG noch in § 61 IV an. 1456 Prot., Mugdan III, S 611. 1457 Vom 11.9.1974, BGBl I, S 2317. Zur Auslandsbeurkundung im Grundstücksrecht Lieder, NZG 2020, 1081. 1457a BGH NJW 2020, 1670. Nach § 2 BeurkG keine Unwirksamkeit bei Beurkundung außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Notars oder des Landes, welches ihn bestellt hat. 1457b Dazu Adam, NJW 2016, 3484. 1458 Sonderbestimmung zu der Möglichkeit der Stufenbeurkundung nach §§ 128, 152. Zu den Möglichkeiten des § 925 I 3 MüKo BGB/Ruhwinkel § 925 Rn 16.

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Nachweis der Abgabe bei gleichzeitiger Anwesenheit ist also eine den zwingenden Erfordernissen des BeurkG genügende öffentliche Urkunde erforderlich1459. Die persönliche Anwesenheit der Parteien ist nicht erforderlich1460. Die Auflassung ist nicht höchstpersönlich wie zB die Eheschließung gemäß § 1311 S 11461. Es reicht also für die Anwesenheit der Parteien die Anwesenheit eines Vertreters1462. Ein Vertreter kann sogar für beide Parteien die Einigung erklären, wenn er vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 befreit ist1463. Unter dieser Voraussetzung kann auch der Veräußerer als Vertreter des Erwerbers oder der Erwerber für den Veräußerer1463a, schließlich ein Büroangestellter des Notars für beide die Einigung allein erklären1464. Die Vollmacht bzw bei Vertretung ohne Vertretungsmacht die Genehmigung bedürfen nach § 167 II bzw § 182 II nicht der für die Auflassung geltenden Form1464a. Die Vollmacht bzw Genehmigung und die Gestattung iS von § 181 müssen aber wieder für die Eintragung in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Insoweit genügt aber die öffentliche Beglaubigung. Die Einigung wird nach § 873 II bindend, dh unwiderruflich, entweder durch 816 notarielle Beurkundung oder durch Einreichung beim Grundbuchamt oder durch Abgabe einer § 19 GBO entsprechenden Eintragungsbewilligung. Die Auflassung ist also mit Beendigung des notariellen Akts unwiderruflich. Auch wenn sie nicht

_____ 1459 BayObLGZ 2001, 14. 1460 Baur/Stürner § 22 Rn 4 f; Westermann, 8. A. § 75 Rn 5; Wolff/Raiser § 61 I 2, S 211. 1461 Gleiche Form wie bei der Auflassung aber beim Ehevertrag (§ 1410), der freilich zur Niederschrift eines Notars erklärt werden muss (notarielle Beurkung iSv § 8 ff BeurkG ohne die in § 128 grundsätzlich zugelassene Stufenbeurkundung). 1462 Eine Prokura umfasst aber nur bei besonderer Ermächtigung die Vertretungsmacht für die Grundstücksveräußerung (§ 49 II HGB), dies gilt nach OLG Köln NJW-RR 2020, 530 auch hinsichtlich der Verfügung über Grundstücke des Nachlasses für die Prokura, die ein zum Testamentsvollstrecker bestellter Kaufmann erteilt. 1463 Zur Nichtanwendung des § 181 auf Geschäfte, die für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft sind, u Rn 828. Darüber hinaus restringiert KG NJW 2017, 2358 den § 181 für den Fall, dass die veräußernde Gesellschaft unter Befreiung von § 181 zur Auflassungserklärung für die Erwerber bevollmächtigt ist und jetzt die Gesellschaft sowohl als Veräußerin als auch als Vertreterin der Erwerber von demselben Prokuristen bei der Auflassung vertreten wird. Das Grundbuchamt hatte § 181 anwenden wollen, und es spricht einiges dafür, es bei der abstrakt rechtssicheren Anwendung des § 181 zu belassen. 1463a Zur zweifelhaften Restritkion des § 181 bei Vertretung des Erwerbers durch einen Prokuristen, der auch für den Veräußerer handelt, durch KG NJW 2017, 2358 s Vorn. 1464 Wegen des Ausschlusses der Möglichkeit für die Beteiligten im Familienverfahren, sich durch Angestellte des Notars vertreten zu lassen (§ 10 II FamFG), ist diese Möglichkeit für die Erklärungen zur Grundbucheintragung in § 15 I GBO klargestellt worden. 1464a Hier gilt Besonderes für die Form des Ehevertrags nach § 1410: Mit dem Schutzzweck der Vorschrift ist eine formlose unwiderrufliche Vollmacht unvereinbar und mithin unwirksam (MüKo BGB/Münch § 1410 Rn 3, offen gelassen in BGHZ 138, 239, 247).

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beurkundet wird, tritt doch an die Stelle der Beurkundung die Protokollierung der Erklärungen der Parteien in einer Niederschrift. Unwiderruflichkeit bedeutet das Bestehenbleiben der Einigung als einer der drei Voraussetzungen des rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerbs vom Berechtigten (Berechtigung des Veräußerers, Einigung, Kundmachungsakt). Unwiderruflichkeit heißt nicht Verpflichtungswirkung und auch nicht Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Veräußerers1465. Die Auflassung ist ein dinglicher Vertrag ebenso wie die Einigung iS von § 929 817 S 1, sie unterliegt also wie diese den allgemeinen Vorschriften1466 mit einigen Besonderheiten. Mit dem Formzweck der Auflassung ist richtiger Ansicht nach1467 vereinbar, dass der Satz „falsa demonstratio non nocet“ (dh der Satz von der Maßgeblichkeit eines übereinstimmenden Verständnisses der Erklärung durch die Parteien auch dann, wenn dieses von der objektiven Erklärungsbedeutung abweicht) auch für die Auflassung gilt1468. Die Parteien drücken sich ernsthaft und überlegt auch dann aus, wenn sie eigene – vom landläufigen Verständnis abweichende – Worte, die für sie selbst ihren Willen ausdrücken, verwenden. Bei falsa demonstratio in der Auflassung und mit dieser Falschbezeichnung übereinstimmender Eintragung gilt die Auflassung so, wie wirklich gemeint, aber selbstverständlich nicht die anders lautende Eintragung. Hier sollte aber einmal die Heilung des Verpflichtungsge-

_____ 1465 Baur/Stürner § 5 Rn 35 (Beispielsfall); Westermann, 4. A., § 76 I 5, 8. A. § 74 Rn 10; Wolff/ Raiser § 38 IV, S 124. 1466 Zur Frage der Auslegung eines Vergleichs über die Übertragung von Anteilen an Grundstücksgesellschaften als Auflassung oder einer entsprechenden Umdeutung BayObLG DNotZ 1998, 752. Zur Anwendung des § 139 auf die Einigung iS von § 873 BGH WM 1985, 878. 1467 S Flume II § 16 2 c, S 306; MüKo BGB/Ruhwinkel § 925 Rn 27 mwN. 1468 Anwendung auf die Auslegung einer Auflassung, die aufgrund rechtskräftigen Titels über die Verurteilung zur Auflassung zustande gekommen ist, und die Eintragungsbewilligung OLG München ZfIR 2020, 447 (die Anweisung zur Eintragung an das Grundbuchamt ist sinnvoller Weise auf die der Auslegung entsprechende Eintragung zu beziehen). Der Grundsatz gilt auch, soweit es um die Begrenzung des Grundstücks geht und das Grundstück nach der katastermäßigen Bezeichnung nicht der gewollten Begrenzung nach der Wirklichkeit entspricht. Grundsätzlich zutreffend deshalb OLG Hamm NJW-RR 1992, 152, dass die Auflassung sich nicht auf einen Grundstücksteil bezieht, der zwar zum katastermäßigen, aber nicht zu dem von den Parteien vorgestellten Grundstück gehört. Unklar aber die weitere Begründung des Gerichts, Auflassung und Kaufvertrag seien mangels bestimmter Angaben in der Urkunde über die vorgestellte Fläche gänzlich nichtig. Es kommt auf die Bestimmtheit der übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien an. Die falsa demonstratio der Vorstellung schadet dann weder für die Formwirksamkeit des Kaufs noch für die der Auflassung. Anders allerdings die Formulierung zur Wirksamkeit des Kaufvertrags in dem Urteil des BGH vom 23.4.1999, NJW-RR 1999, 1030; zutreffend die Kritik von Kanzleiter, NJW 2000, 1919. Zweifelhaft wendet der BGH den Satz von der falsa demonstratio bei der Auflassung an in BGH WM 2002, 763, dazu Wilhelm WuB IV A. § 133 BGB 1.02. Zur falsa-Regel bei falscher Bezeichnung des Verhältnisses der Erwerber untereinander (Bruchteilsgemeinschaft statt anderer Gemeinschaften etc) Reymann, NJW 2008, 1773.

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schäfts nach § 311b I 2 durch Auflassung und Eintragung angenommen werden, ohne dass die Übereignung bewirkt ist1468a. Von den Besonderheiten der Auflassung ist die Notwendigkeit gleichzeitiger Anwesenheit (im Gegensatz zu §§ 128, 152) schon erwähnt. Eine weitere Besonderheit gerade der Auflassung ist, dass sie als statusbegründendes Geschäft bedingungs- und befristungsfeindlich ist (§ 925 II)1469. Es gibt also keinen Grundstückskauf unter Eigentumsvorbehalt iSv § 449. Stattdessen kann der bedingte Auflassungsanspruch durch Vormerkung gesichert werden. Erwähnt ist schon die Sicherung der Parteien durch die sog Vorlagesperre1469a. Auch betreffs der Vollmacht des Notars, den Eintragungsantrag zu stellen (§ 15 II GBO), können die Parteien den Notar anweisen, den Antrag zu der Eintragung, die die Übereignung perfekt macht, erst dann zu stellen, wenn bestimmte Voraussetzungen eingetreten sind. Schließlich kann sich der Verkäufer für den Kaufpreis durch die Einigung über die Bestellung eines Grundpfandrechts und die Bestimmung nach § 16 II GBO sichern, dass die Eintragung des Käufers als neuen Eigentümers nicht ohne die des Grundpfandrechts erfolgen soll. 818 Die Sicherung durch Vormerkung kommt auch bei der Sicherungsübereignung eines Grundstücks in Betracht. Eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung ist durch § 925 II ausgeschlossen. Aber wieder kann der schuldrechtliche Übereignungsanspruch (hier auf Rückübereignung nach Erledigung des Sicherungszwecks) vorgemerkt werden. § 1149 hindert nicht. Die Vorschrift schließt bei der Hypothek Klauseln aus, durch die der Eigentümer dem Gläubiger vor der Fälligkeit der Forderung zu dessen Befriedigung die Übertragung des Eigentums oder die Veräußerung anders als im Wege der Zwangsvollstreckung verspricht. Die Vorschrift betrifft die nicht hypothekarische Sicherung durch Sicherungsübereignung nicht1469b. Gerade in neuerer Zeit problematisch geworden ist die Frage, ob die Auflassung an einen Min819 derjährigen, der sein siebtes Lebensjahr vollendet hat (§ 106), lediglich rechtlich vorteilhaft ist iS von § 107 und deshalb vom Minderjährigen selbstständig angenommen werden kann. Der BGH hat in den beiden Entscheidungen vom 25.11.20041470 und vom 3.2.20051471 in der alt vertrauten Frage neue Linien zu ziehen gehabt1472.

_____ 1468a Überzeugend Flume II § 16 2 c, S 306, Fn 27. Zu einem weiteren Ausnahmefall Flume II § 15 III 4 d, S 290. S.a. Reymann, NJW 2008, 1773. 1469 Zu dieser Begründung s Flume II § 38 5, S 697. Zu den Erklärungen der Gesetzesverfasser o Rn 552 Fn 1055. Nach OLG Düsseldorf NJW 2015, 1029 ist die Auflassung, die in einem Scheidungsfolgenvergleich für den Fall der rechtskräftigen Scheidung erklärt ist, bedingt und damit unwirksam. Die ergänzende Erklärung der Parteien, die Auflassung werde unbedingt erklärt, ändert nichts, wenn der Vergleich weiterhin unter der Bedingung der Scheidung steht. Zur Bedingungsfeindlichkeit Baur/Stürner § 22 Rn 6 ff, Westermann, 8. A. § 75 Rn 6; Wolff/Raiser § 61 I 3, S 212. 1469a O Rn 811. 1469b BGHZ 130, 101 ff, NJW 2003, 1041, wN bei Baur/Stürner § 40 Rn 25. 1470 NJW 2005, 415 = JZ 2006, 147 mit Anm Ulrike Müßig. 1471 NJW 2005, 1430. 1472 Dazu Wilhelm, NJW 2006, 2353.

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Der Eigentumserwerb als solcher ist lediglich rechtlich vorteilhaft. Etwaige Nachteile des Kau- 820 salgeschäfts, also insbesondere weil es sich um einen Kauf handelt, machen nur dieses zustimmungsbedürftig, sind aber für die Übereignung aufgrund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht zu berücksichtigen1473. Insbesondere ist die Bereicherungshaftung in dem Fall, dass das Kausalgeschäft nicht wirksam wird, wegen der Beschränkung auf die vorhandene Bereicherung (§ 818 III) nicht für das Vermögen des Minderjährigen nachteilig1474. Bei der Vorteilhaftigkeit des Eigentumserwerbs bleibt es grundsätzlich auch in dem Fall, dass 821 sich der Veräußerer den Nießbrauch an dem Grundstück vorbehält. Gleich ob der Nießbrauch noch vor der Übereignung oder im Anschluss an diese vom minderjährigen Erwerber begründet wird, erwirbt der Minderjährige das nur durch Nießbrauch geminderte, aber immer noch vorteilhafte Eigentum1475. Klar nachteilig ist der Erwerb bei Belastung des Grundstücks mit einer Reallast, wenn die persönliche Haftung des Eigentümers nach § 1108 nicht ausgeschlossen ist. Im Gegensatz zum Erwerb des mit einem Nießbrauch belasteten Eigentums ist nachteilig der Erwerb eines Nießbrauchs durch den Minderjährigen selbst1476. Ebenso hat der BGH die Einräumung von Wohnungseigentum jedenfalls dann als nachteilig angesehen, wenn die aus der Eigentümergemeinschaft gesetzlich folgenden Pflichten durch die Gemeinschaftsordnung, der der Minderjährige beitritt, noch verschärft worden sind1477. Gleiches muss aber schon für den Beitritt zu der gesetzlichen Gemeinschaftsordnung gelten1478.

_____ 1473 S nochmals BGH NJW 2005, 415, 416 f betreffend den Nachteil, der aus einem im Kausalgeschäft vereinbarten Rücktrittsvorbehalt folge, weil dieser bei Ausübung zu Zahlungspflichten des Minderjährigen führen könne. Einen Rückterittsvorbehalt im Überlassungsvertrag bewertet das OLG Brandenburg, NJW 2021, 477 auch dann als nachteilig, wenn im Rahmen der Rückgewährhaftung des Minderjährigen alle Zahlungspflichten ausgeschlossen würden, aber nur bis zur Erlangung der Volljährigkeit. Von der Frage des Textes ist die Frage zu trennen, ob die den minderjährigen Schenkungserwerber vertretenden Eltern nach § 1821 Nr 5 der Genehmigung des Familiengerichts bedürfen, weil ihre Erklärung auf die Übernahme eines Pachtvertrages über das Grundstück bezogen ist, dazu OLG Düsseldorf NJW-RR 2017, 709 (s.u. Rn 822 Fn 1482). 1474 BGH NJW 2005, 415, 417. 1475 Der Minderjährige erwirbt „detracto usufructu“, Flume II § 13 7 b, S 192. Der BGH hält den Erwerb „jedenfalls“ dann für lediglich rechtlich vorteilhaft, wenn der Nießbraucher über die §§ 1041 S 2, 1047 hinaus mit den außergewöhnlichen Lasten belastet ist, so dass den minderjährigen Erwerber keine Aufwendungs- oder Verwendungsersatzpflicht nach §§ 1049, 677 ff trifft, NJW 2005, 415, 417 vor cc). Entsprechende Stellungnahme betreffend Belastung des Grundstücks mit einer Grundschuld, was die Duldungspflicht (§§ 1192 I, 1147) und die Belastung mit den Kosten, wenn der Gläubiger dafür den Titel erstreiten muss, betrifft (S 417 r Sp). Kein Nachteil, weil der Gläubiger in casu bereits den Titel in Gestalt der dinglichen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§§ 800 I, 794 I Nr 5 ZPO) in der Hand hatte (NJW aaO). Zum Fall, in dem der BGH den Erwerb eines nießbrauchsbelasteten Grundstücks für nachteilig hält, sogleich Rn 824. 1476 Wegen der gesetzlichen Verpflichtungen des Nießbrauchers, BGH LM § 107 Nr 7; Flume II, § 13 7 b, S 192. Wegen Haftungsrisiken und steuerlicher Pflichten nachteilig die Schenkung einer Photovoltaikanlage, OLG Dresden NJW 2016, 1027. 1477 BGHZ 78, 28. Aufgabe dieses Vorbehalts jetzt in NJW 2017, 3090. 1478 So auch BGHZ 187, 119 Tz 11 = NJW 2010, 3643 = JZ 2011, 157 mit Anm Medicus. Der BGH hält aber die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters nicht noch ihrerseits für genehmigungspflichtig nach §§ 1643, 1821 I Nrn 1 und 2 (Tz 17). Der BGH prüft nicht § 1822 Nr 10, es geht ja auch offensichtlich nicht um die dort geregelte Übernahme einer fremden Verbindlichkeit. Demgegenüber hat das

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C. Eigentum

In seiner Entscheidung vom 3.2.20051479 hatte der BGH die Frage zu behandeln, ob die Fortgeltung eines Pachtverhältnisses gegen den minderjährigen Erwerber nach dem Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ (§§ 581 II, 5661480) den Eigentumserwerb zu einem nicht lediglich rechtlich vorteilhaften macht. Mit Recht hat der BGH in dieser wie ebenso schon in der Entscheidung vom 25.11.20041481 die Argumentation zurückgewiesen, dass § 107 auf die Vorteilhaftigkeit des Rechtsgeschäfts abstelle und deshalb Nachteile, die mit dem Erwerb kraft Gesetzes verbunden sind, nicht zu berücksichtigen seien1482. 823 In Konsequenz aus der Ablehnung der Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerbsnachteilen gehören grundsätzlich alle öffentlich-rechtlichen, insbesondere steuerlichen Lasten (Grundsteuer) des Grundstückseigentums zu den Folgen, die den Grundstückserwerb iS des § 107 zu einem nicht lediglich rechtlich vorteilhaften machen. In der Entscheidung vom 25.11.2004 hat der BGH dennoch Fälle eines vom Minderjährigen selbstständig zu tätigenden Erwerbs anerkennen wollen und dazu Fallgruppen gebildet. Rechtsnachteile mit typischerweise ganz unerheblichem Gefährdungspotenzial könnten aus dem Schutz nach § 107 ausgenommen werden. Dazu seien überschaubare regelmäßige Lasten mit begrenztem und wirtschaftlich derart unbedeutendem Umfang zu rechnen, dass sie eine Verweigerung der Genehmigung durch einen gesetzlichen Vertreter oder einen Ergänzungspfleger nicht rechtfertigen könnten. Anders sei zu entscheiden betreffend außerordentliche Grundstückslasten (Erschließungs- oder Anliegerbeiträge). Solche müssten aber konkret anstehen. In Hinsicht auf die bloß abstrakte Möglichkeit gebe es keine Grundlagen, auf die ein gesetzlicher Vertreter oder ein Ergänzungspfleger ihre Entscheidung stützen könnten1483. 822

_____ OLG München, Beschl v 22.8.2012, DNotI-Report 2012, 202, die Genehmigungspflicht der Übertragung nach § 1822 Nr 10 bejaht, und zwar für den Fall, dass Bruchteile von Wohnungseigentum Minderjährigen vermacht sind und dann übertragen werden. Grund: die gesamtschuldnerische Haftung nach § 16 II WEG aF (nur abgeschwächt § 16 II nF). Das könnte aber nicht beschränkt werden auf den Fall der Übertragung von Miteigentumsanteilen am Wohnungseigentum. Für die generelle Anwendung denn auch Lobinger, AcP 213 (2013), 366, 387, 392. Dieser will die familienrechtlichen Normen auch in weiteren Bezügen über ihren speziellen Anwendungsbereich hinaus fortbilden (zB auch § 1822 Nr 5 über dessen genau abgegrenzte Fälle des Abschlusses der dort genannten bestimmten Verträge hinaus, S 388 – gegen die freilich mit Recht restriktive Rechtsprechung; zu §§ 1821, 1822 und der Lehre Lobingers o Rn 97 Fn 185). 1479 Soeben Fn 1472. 1480 O Rn 83. 1481 BGHZ 161, 170, 178 = NJW 2005, 415, 418. 1482 Anders die klar auf den Abschluss eines Miet- oder Pachtvertrags abstellende Vorschrift des § 1822 Nr 5 über das Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung für Geschäfte eines Vormunds (oder Ergänzungspflegers, § 1915), s BGH NJW 1983, 1780; OLG München NJW-RR 2020, 1079 Rn 23. Für die Frage der Nachteiligkeit muss es sich allerdings um Nachteile handeln, die auf dem Erwerb lasten. Dass der Minderjährige in eine Lage kommt, in der er deliktisch verantwortlich werden kann, ist nicht relevant (BGH NJW 2005, 415, 417). Von der Frage der Zweifel an der Vorteilhaftigkeit eines Grundstückserwerbs des Minderjährigen ist zu unterscheiden die Frage des Erfordernisses der Genehmigung des FamGerichts für den durch seine Eltern vertretenen Minderjährigen nach §§ 1643 I, 1821 Nr 5: Die Vorschrift spricht nicht vom Erwerb eines Grundstücks, sondern vom Geschäft, welches darauf gerichtet ist. Sie betrifft das Kausalgeschäft. Auch wenn in dem Geschäft erwähnt wird, dass der Minderjährige den Pachtvertrag „übernimmt“, bleibt die Grundstücksübereignung unberührt, Außerdem ist die Übernahme kein Entgelt iS der Vorschrift, OLG Düsseldorf NJW-RR 2017, 709. 1483 NJW 2005, 415, 418.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Was die Berücksichtigung künftiger Nachteile betrifft, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 3.2.2005 einen relevanten Nachteil schon darin gesehen, dass bei einer künftigen Beendigung des Nießbrauchs des unter Nießbrauchsvorbehalt schenkenden Großvaters das Pachtverhältnis nach § 1056 gegen den minderjährigen Enkel fortwirken werde. Der Senat unterscheidet zwischen einer künftig möglichen Vermietung durch den Nießbraucher (irrelevant gleich den künftig möglichen Erschließungsmaßnahmen) und einer schon bestehenden Vermietung. Die Entscheidungen des BGH zeigen, dass sich zumindest im Grundstücksrecht das Konzept des § 107 als fragwürdig erweist1484. Das Kriterium der ausschließlichen rechtlichen Vorteilhaftigkeit ist jedenfalls im Grundstücksrecht wegen der öffentlich-rechtlichen Lasten, aber auch wegen des zivilen und öffentlich-rechtlichen Nachbarrechts und schließlich der Kompliziertheit der zu berücksichtigenden Einzelregeln kaum praktizierbar. Man muss sich einmal klar machen, worüber die Kinder nach der Entscheidung vom 25.11.2004 sollen selbstständig entscheiden können. Insbesondere müssen sie das Trennungs- und Abstraktionsprinzip kennen, um den Erwerb des Eigentums richtig, nämlich vom Grundgeschäft getrennt, einschätzen zu können. Damit wird die von § 107 gewährte beschränkte Geschäftsfähigkeit in Hinsicht auf das Grundstücksrecht geradezu ad absurdum geführt: Der BGH thematisiert nur den Schutzzweck des § 107, die Minderjährigen vor einer Gefährdung ihres Vermögens zu schützen. Primär zielt § 107 aber auf etwas Anderes: nämlich die Einführung der Kinder in die Handlungsfreiheit, wobei diese nur zunächst noch dahin eingeschränkt wird, dass das Vermögen der Kinder nicht gefährdet werden soll. Man muss sich aber fragen, wieso Kinder, die soeben sieben Jahre alt geworden sind, selbstständig Grundstücksgeschäfte sollen tätigen können, auch wenn es nur um die Erwerberseite geht. Relevant ist die Frage der Anwendung des § 107 bei unentgeltlichen Zuwendungen von Eltern an ihre minderjährigen Kinder. Da die Eltern nach § 181 gehindert sind, die Zuwendungen vorzunehmen und zugleich zu genehmigen1485, müsste, wenn solche Zuwendungen nicht nach § 107 zustimmungsfrei wären, zur rechtswirksamen Vornahme der Zuwendung an den Minderjährigen für diesen ein Pfleger nach § 1909 bestellt werden. Schenken nicht die Eltern, sondern die Großeltern, so geht es nicht um § 181, sondern darum, dass die Eltern als in gerader Linie verwandte Angehörige nach § 1795 I Nr 1 iVm § 1629 II davon ausgeschlossen sind, die Zuwendung für die Kinder anzunehmen. Eine Lösung scheint sich allerdings in diesen Fällen zu ergeben aus den Ausnahmebestimmungen in § 181 und § 1795 I Nr 1, jeweils letzter Hs: Danach gilt das Verbot der Mitwirkung nicht, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Für die Erfüllung gesetzlicher Verbindlichkeiten (etwa aus einem Vermächtnis) ist die Ausnahmebestimmung anzuwenden. Aber auch das Rechtsgeschäft eines Schenkungsversprechens könnte den §§ 181, 1795 aufgrund folgender Konstruktion entzogen sein. Helfen könnte das Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Danach könnte, wie folgt, konstruiert werden: Das Schenkungsversprechen könne der mindestens 7 Jahre alte Minderjährige als lediglich rechtlich vorteilhaft annehmen, weil es ausschließlich eine Forderung des Minderjährigen begründet. Wenn jetzt die Eltern die Verfügung, auf die das Versprechen gerichtet ist, durch Insichgeschäft vornähmen oder bei ihr (im Großvater-Fall) in Vertretung des Minderjährigen mitwirkten, stünden die §§ 181, 1795 I Nr 1 nicht entgegen, weil damit ja nur die wirksame Schenkungsverbindlichkeit erfüllt würde. Der BGH hat diese Konstruk-

_____ 1484 S Wilhelm, NJW 2006, 2353. 1485 Vertretung iS von § 181 ist gegeben, gleich ob der gesetzliche Vertreter das Geschäft im eigenen Namen und zugleich im Namen des Minderjährigen vornimmt oder ob der Minderjährige selbst die gegenüber dem gesetzlichen Vertreter erforderliche Erklärung abgibt und der Vertreter dem nach §§ 107, 108 zustimmt.

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C. Eigentum

tion aber mit Recht abgelehnt: Sie würde zum rechtlich nachteiligen Rechtsgeschäft des Minderjährigen führen, ohne dass eine neutrale gesetzliche Vertretung eingeschaltet wird1486. Zu den Mitwirkungsverboten der §§ 181, 1795 I Nr 1 ist nicht nur die Ausnahme betreffend Erfül828 lung einer Verbindlichkeit zu klären. Vielmehr ist auch das grundsätzliche Verbot selbst problematisch, und zwar bei jeder Vertretung, gleich ob der Vertretene ein unter oder über 7 Jahre alter Minderjähriger oder eine andere Person ist. Die Rechtsprechung hat nämlich die Problematik des nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäfts iS von § 107 auf jene Mitwirkungsverbote übertragen. Der BGH hat das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181) aufgrund einer teleologischen Reduktion in dem Fall für unanwendbar erklärt, dass das vom Vertreter abgeschlossene Geschäft für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist1487. Konsequent müssen auch die Vertretungs- und Mitwirkungsverbote nach §§ 1795 I Nr 1, II, 181, 1629 II unanwendbar sein, wenn das Geschäft für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist1488. Insbesondere das Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 wird also zweifach teleologisch reduziert: Zum einen im Hinblick auf die Ausnahme der Erfüllung einer Verbindlichkeit (sie gilt nicht bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften über nachteilige Verfügungsgeschäfte), zum anderen in Hinsicht auf die bei Geltung grundsätzlich eingreifende Unwirksamkeitssanktion (sie soll nicht angewandt werden bei lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften). Die Rechtsprechung zur Restriktion des § 181 ist schon deshalb problematisch, weil sich das Merkmal „lediglich rechtlich vorteilhaft“ als höchst problematisch erwiesen hat1489.

829 Eine Aufhebung der Auflassung ist nur einverständlich möglich, der Form des § 925

bedarf es nicht1490. Schließlich zum Übereignungserfordernis der Eintragung: Zur Auflassung muss 830 nach § 873 I die Eintragung des neuen Eigentümers in das Grundbuch hinzukommen. Unter der Voraussetzung der Voreintragung des Veräußerers können dieser oder der Erwerber die Eintragung gemäß § 13 II GBO beantragen. Der beurkundende Notar gilt als bevollmächtigt, den Eintragungsantrag zu stellen (§ 15 II GBO)1490a. Die Bewilligung gemäß § 19 GBO wird durch Vorlage der Auflassung (§ 20 GBO) ersetzt. Darauf streicht (rötet) das zuständige Amtsgericht (der Rechtspfleger) den Veräußerer und vermerkt als neuen Eigentümer den Erwerber in Abt. I. Eintragung heißt somit nicht Eintragung der Übereignung, sondern Eintragung des neuen Eigentümers unter Löschung des alten. Erst mit der Eintragung ist die Verfügung beendet. Die Eintragung ist kein Form831 erfordernis, sondern ein Publikationserfordernis, das für die Rechtsänderung erfor-

_____ 1486 Darstellung o Rn 97. 1487 BGHZ 59, 236, 240; 94, 235; NJW 1982, 1984, anders noch das RG, RGZ 157, 24, 31. 1488 S BayObLG NJW 2003, 1129, wo das Gericht das Erwerbsgeschäft allerdings als nicht lediglich rechtlich vorteilhaft beurteilt hat. 1489 Treffend die Kritik von Flume II § 48, S 812 Fn 14. 1490 S Flume II § 35 5, S 608 f; Wolff/Raiser § 38 IV, S 123. Zu einer anderen Frage, nämlich der Anwendung des § 311b I auf die Aufhebung des formgültig abgeschlossenen Kaufvertrages über ein Grundstück BGHZ 83, 395 (= BGH NJW 1982, 1639, 1640); dazu o Rn 811a. 1490a Näher, auch zu den Möglichkeiten der Ketten- und der Sprungauflassung o Rn 811.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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derlich ist und zugleich den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hervorbringt1490b. Vorher ist die Auflassung zwar bindend (§ 873 II), aber nur im Sinne einer Unwiderruflichkeit. Zwischenzeitlich können andere Verfügungen vorgenommen werden und Verfügungsbeschränkungen (durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens usw) wirksam werden1491. Für die Bestandskraft gegen die Möglichkeit von Verfügungsbeschränkungen setzt § 878 neben der bindenden Auflassung einen Eintragungsantrag voraus1492. Vom Zeitpunkt des Eintragungsantrags an bewirkt § 17 GBO auch einen Schutz vor anderen Verfügungen.

bbb) Verhältnis von schuldrechtlichem Veräußerungsgeschäft und Übereignung Ist im Rahmen der Prüfung von Ansprüchen nach dem Grundstückseigentum zu fra- 832 gen (etwa nach dem Eigentum des Verkäufers bei der Prüfung der Erfüllungsmöglichkeit (§ 275 I) im Rahmen des Anspruchs auf Übereignung eines Grundstücks nach § 433 I 1 oder nach dem herauszugebenden Eigentum im Rahmen des Anspruchs aus §§ 667 oder 812 oder schließlich nach dem Eigentum als Grundlage von Ansprüchen aus dem Eigentum, etwa der Ansprüche aus §§ 894 oder 985), so ist, wenn das Eigentum fraglich ist, insoweit nur der Eigentumserwerb nach §§ 873 I, 925 zu prüfen. Der Kaufvertrag ist, selbst wenn er in einer Urkunde mit der Auflassung zu- 833 sammengefasst ist, für die Frage, wer Eigentümer ist, nicht zu prüfen1492a. Nicht zu folgen ist der Rechtsprechung, wonach eine in derselben Urkunde erklärte Auflassungsvollmacht nach § 139 von der Nichtigkeit des Kaufvertrags mit erfasst werde1493. Wenn aufgrund der Vollmacht Auflassung und Eintragung erfolgt sind, ist

_____ 1490b Diskussion bei Planck/Brodmann/Strecker, III 1 Sachenrecht, Vorbemerkungen S 22. Die dort vertretene Gleichstellung von Eintragung und Übergabe (§§ 929, 932) ist aber nicht zutreffend. Die Übergabe ist Merkmal des Rechtsgeschäfts (Veräußerungsprinzip), o Rn 27. 1491 Nach BayObLG Rpfleger 1983, 249 ist eine vom Eigentümer an einen Dritten erklärte weitere Auflassung vom Grundbuchamt zu vollziehen, auch wenn diesem die erste Auflassung bekannt war. 1492 Näher zu § 878: Baur/Stürner § 19 Rn 35ff; Westermann, 8. A. § 74 Rn 31; Wolff/Raiser § 38 V, S 125. Vgl auch BGH WM 1988, 1388. 1492a Zur Geltung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips o Rn 28 und – zum Verhältnis von Kauf und Übereignung beweglicher Sachen – u Rn 875 ff. Vom Prinzip abzugrenzen OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 458: Grundstücksübereignung gegen Pflichtteilsverzicht, der mangels höchstpersönlicher Erklärung (§ 2347 II 1) unwirksam ist. Erstreckung der Unwirksamkeit nach § 139 auf die Übereignung. Hier ist nicht das Verhältnis von Rechtsgrund- und Erfüllungsgeschäft, sondern das zwischen den Erfüllungsleistungen betroffen. Zu § 139 u Rn 879. 1493 BGH WM 1964, 182, 183 für einen Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts (§ 11 II ErbbauRG iVm § 313 aF, § 311b I nF). Auf der Grundlage der Anwendung des § 139 kommt es zu folgender – in sich fragwürdigen – Rechtsprechung: Werde aufgrund einer Auflassung, die der Käufer kraft unwiderruflicher und von § 181 befreiender Auflassungsvollmacht des Verkäufers allein erklärt, der Käufer als neuer Eigentümer eingetragen, so soll dies den formnichtigen Kaufvertrag ungeachtet dessen heilen, dass die Formnichtigkeit nach der Rechtsprechung an sich nach § 139 auch

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C. Eigentum

nach dem Abstraktionsprinzip das Verfügungsgeschäft von der Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht berührt. Vor der Eintragung gelten bis zur Auflassung die Grundsätze über den Vollmachtswiderruf und von der Auflassung an die über die Bindungswirkung einer Auflassung. Was den letzteren Zeitpunkt betrifft, macht keinen Unterschied, ob der Veräußerer selbst oder kraft seiner Vollmacht ein Vertreter die Auflassung erklärt hat. Damit es zum Auseinanderfallen zwischen schuldrechtlicher und sachenrecht834 licher Lage nicht kommt, gilt § 925a über die Pflicht des Notars, eine Auflassung nicht ohne Vorlage oder gleichzeitige Errichtung der nach § 311b I erforderlichen Urkunde entgegenzunehmen1494. Die Vorschrift gibt dem Notar die Möglichkeit zur Aufklärung. Ist ein Grundstückskaufvertrag wirksam abgeschlossen, hat der Käufer einen 835 Anspruch aus § 433 I 1 auf Übereignung und Übergabe, und zwar, wenn die Belastungen nicht übernommen werden, frei von beschränkten Grundstücksrechten (§ 433 I 2), ja sogar von nicht bestehenden, aber im Grundbuch eingetragenen Lasten (§ 435 S 2). Die Übergabe (etwa von Schlüsseln) ist hier – anders als bei § 929 – keine Voraussetzung der Übereignung, aber neben der Übereignung geschuldet (§ 433 I). Aufgrund von Unklarheiten, die in Rechtsprechung und Literatur zu der Verpflichtung des Schuldners zur Leistung und zu dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers bestehen, ist zum alten Schuldrecht gesagt worden, dass, wenn dem Verkäufer nach dem feststehenden, insbesondere unstreitigen Sachverhalt die Übereignung des Grundstücks subjektiv unmöglich ist, der Anspruch des Käufers auf Übereignung nicht gegeben ist1495. Die Konsequenz daraus ist, dass die Übereignung

_____ die Auflassungsvollmacht erfasst. Die unwiderrufliche Vollmacht soll sogar bei Erteilung über den Tod hinaus Bindungswirkung gegenüber den Erben entfalten, BGH WM 1989, 997; Formunwirksamkeit demgegenüber einer widerruflichen Auflassungsvollmacht nach BGH NJW 1990, 1722. Kritisch zur ersteren Entscheidung Vollkommer, EWiR 1989, 857. Abzulehnen ist generell die Figur der unwiderruflichen Vollmacht, sofern der Bevollmächtigte kein Recht auf das Geschäft hat, und ebenso ist abzulehnen eine die Erben bindende Vollmacht ohne Einhaltung der Verfügungen von Todes wegen, s Flume II § 53, S 876, § 51 5., S 847. – Zur Formbedürftigkeit von Vollmachten bei formgebundenen Geschäften s die gleichnamige Arbeit von Kandler, 2004. 1494 Zum Charakter des § 925a als Ordnungsvorschrift: Wolff/Raiser § 61 I 4, S 213; Baur/Stürner § 22 Rn 14. 1495 S zB BGHZ 141, 179 ff = ZIP 1999, 790. Der BGH lehnt die Verurteilung zur Auflassung ab, wenn der Schuldner das Grundstück anderweitig veräußert hat und für den Gläubiger keine Auflassungsvormerkung begründet ist. Nach Ulrich Huber, Leistungsstörungen, 1999, Bd II, S 824 f mit Fn 134q soll allerdings die Umstellung des Anspruchs darauf in Betracht kommen, dass der Verkäufer die Übereignung herbeiführt (sei es durch Rückerwerb vom Dritten, sei es dadurch, dass der Dritte der Übereignung durch den Verkäufer zustimmt). Dazu sei der Verkäufer verpflichtet, wenn er nicht nach der § 275 I nF entsprechenden Vorschrift des § 275 II aF von der Leistungspflicht frei geworden war. Der Verkäufer ist aber zur Übereignung und nicht zu irgendwelchen Vorbereitungen verpflichtet. Es gibt nur den Weg des § 281 I, dh den Weg, Frist zu setzen und dann auf Schadensersatz überzugehen. Der Kl kann freilich, wenn der Schuldner die Erfüllung verweigert, auch sofort

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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vom Verkäufer nur dann verlangt werden kann, wenn entweder der Verkäufer Eigentümer des Grundstücks und nicht in der Verfügungsmacht beschränkt ist oder als Nichteigentümer über das Eigentum zugunsten des Käufers verfügen kann1496. Die Auffassung war nach der bisherigen Fassung des BGB nicht begründet1497. Nach altem Schuldrecht (§ 275 II mit I aF) war der Schuldner wegen Unvermögens (= vertragserheblicher Leistungserschwerung) nur dann von seiner Leistungspflicht befreit, wenn er nach Entstehung des Schuldverhältnisses zur Leistung unvermögend geworden war, ohne dass er sein Unvermögen zu vertreten hatte. Was die anfängliche Unmöglichkeit oder das anfängliche Unvermögen betraf, war nach der inzwischen beseitigten Vorschrift des § 306 aF nur ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig. War der Schuldner also entweder anfänglich unvermögend oder wurde er nachträglich unvermögend, hatte er aber die Umstände, die sein nachträgliches Unvermögen herbeigeführt hatten, zu vertreten, so blieb er zur Leistung verpflichtet. Der Gläubiger erhielt, wenn er darauf bestand, das Erfüllungsurteil und konnte in die Vollstreckung gehen. Stattdessen oder danach konnte er auf Grund des Urteils nach § 283 aF eine Frist setzen und bei ergebnislosem Ablauf Schadensersatz verlangen. Anders ist es jetzt nach § 275 I nF. Die Vorschrift gibt eine Einheitslösung für jeden Fall von subjektiver und objektiver Unmöglichkeit und stellt in § 311a I klar, dass anfängliche Leistungshindernisse der Wirksamkeit eines

_____ auf Schadensersatz übergehen (§ 281 II). Die Bemühung Hubers, den in Abwandlung der Übereignungsverurteilung des Verkäufers in Betracht kommenden Klageantrag möglichst genau zu fassen, nämlich in dem Sinne, dass der Bekl verurteilt werde, das Grundstück aufzulassen und die Zustimmung des Eigentümers zur Auflassung herbeizuführen, ist weder notwendig noch begründet – wie der Bekl die Erfüllung herbeiführt, ist seine Sache. Die Klage auf Beschaffung der Leistung hat wie Huber auch der BGH, NJW 1988, 699, zugelassen (Klage auf Beschaffung der Bewilligung der Löschung einer die Übereignung an den Kl beeinträchtigenden Auflassungsvormerkung durch den vorgemerkten Gläubiger). Allerdings hat er dem Schuldner den Einwand gestattet, dass die Aufwendungen für die Beschaffung unverhältnismäßig seien. Darüber war aber nicht zu entscheiden, denn der Schuldner war nicht zu bestimmten Aufwendungen zu verurteilen, es ging allein um die Eröffnung des Weges, nach dem alten § 283 über die Leistungsverurteilung durch Fristsetzung zum Schadensersatz zu kommen. Dazu war auch nicht zur Beschaffung, sondern zur Löschung zu verurteilen. Die Aufwendigkeit war im Rahmen des Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf die Frage relevant, ob der Gläubiger sich die vom Schuldner zu beschaffende Leistung selbst beschaffen und die dafür aufzuwendenden Kosten ersetzt verlangen konnte, statt sein Geldinteresse an dem Leistungsgegenstand zu liquidieren (seinerzeit war der Gedanke des § 251 II heranzuziehen, die nF bietet eine Lösung in § 275 II mit § 280 an). 1496 Wohl gemerkt: es geht um die Übereignung. Ohne weiteres kann der Verkäufer demgegenüber die Auflassung erklären. Die darauf gerichtete Erfüllungswirkung wird schon durch das rechtskräftige Urteil erreicht, nämlich insofern, als die Auflassungserklärung des Schuldners nach § 894 ZPO durch das Urteil ersetzt wird. Es ist aber eine bloße Erklärung, noch nicht die geschuldete Übereignung. S die folg Rz. Folglich setzt der Anspruch auf die Erklärung auch nicht voraus, dass der Kl darlegt und beweist, dass der Bekl ungeachtet des Eigentums eines Dritten noch übereignen kann (nach § 185 oder aufgrund der Wirksamkeit einer Vormerkung). Erst für die volle Verfügung sind die Berechtigung oder Verfügungsberechtigung des Schuldners erforderlich. Verfügungsmacht hat der Schuldner bei Zustimmung des Eigentümers oder – unter Vorbehalt der Einschränkungen des § 892 I 1 – nach § 892 bei (unrichtiger) Eintragung im Grundbuch, weiter kann er wirksam zugunsten des Käufers bei Schutz des Käufers durch eine Auflassungsvormerkung verfügen (§§ 883 II, 888). 1497 Wilhelm/Deeg, JZ 2001, 223 ff.

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Vertrags nicht entgegenstehen. Weist der Schuldner Unmöglichkeit irgendwelcher Art nach, ist der Erfüllungsanspruch ausgeschlossen. Bei unverhältnismäßigem Aufwand gibt § 275 II eine Einrede. Die Wohltat, dass der Gläubiger das Erfüllungsurteil erhält, wenn der Schuldner nicht dartun kann, dass das Leistungshindernis eine nachträgliche, von ihm nicht zu vertretende Unmöglichkeit oder ein entsprechendes Unvermögen ist, und er in der Zwangsvollstreckung sein Recht suchen (insbesondere bei Ansprüchen auf bewegliche Sachen eine Versicherung an Eides Statt erzwingen) kann, wenn er nicht den Weg des § 283 aF beschreiten wollte, ist in der nF gestrichen. Die aus §§ 275, 306 aF folgende Garantiehaftung auf Schadensersatz wegen anfänglichen Unvermögens kommt in der nF nicht mehr zum Ausdruck1498. 836 Mit Rechtskraft des Urteils auf Übereignung (vorher sieht § 895 ZPO eine Sicherung

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durch Vormerkung vor) wird nach § 894 ZPO die Auflassungserklärung des Verkäufers – und zwar auch was die Form des § 925 betrifft – ersetzt. Der Käufer muss noch unter Vorlage des Urteils seinerseits die Einigung vor dem Notar erklären, damit die Voraussetzungen für die Eintragung in das Grundbuch vorliegen1499. Nach der Mindermeinung im Streit um das Verhältnis von § 20 und § 19 GBO1500 ist auch noch auf die Bewilligung nach § 19 GBO zu klagen, die dann auch nach § 894 ZPO ersetzt wird. Die nach § 433 I geschuldete Übergabe wird nach § 885 ZPO vollstreckt. Bisher wurde die Leistung des Verkäufers für sich, ohne Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung, betrachtet, was rechtlich hinsichtlich der Wirksamkeit auch richtig ist. Gerade die abstrakte Natur der Übereignung schafft aber das rechtliche und praktische Problem, wie diese Leistung, wozu § 320 das Recht gibt, abhängig zu machen ist von der Gegenleistung der Kaufpreiszahlung. Dabei ergibt sich häufig die Schwierigkeit, dass der Kaufpreis finanziert wird und Banken aus dem Grundbesitz gesichert sein wollen. Der Kaufpreis steht also nur nach der Sicherung des Kreditgebers zur Verfügung, die ist aber erst möglich, wenn der Kreditschuldner (= Käufer) Eigentümer ist. Der Verkäufer gibt das Eigentum jedoch nicht her, es sei denn Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung. Daher wird häufig der Notar als Treuhandstelle eingeschaltet: Dieser darf den Umschreibungsantrag erst dann stellen und eine Ausfertigung der Auflassungsurkunde an den Käufer oder das Grundbuchamt erst dann erteilen, wenn die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen wird1501. Der Verkäufer erklärt sich bereit, einer Belas-

_____ 1498 Kritisch Wilhelm, JZ 2001, 861, 866. 1499 HM, Baur/Stürner § 22 Rn 4; Wolff/Raiser § 61 I 2, S 211. Zu formal das BayObLG WM 1983, 1118 ff. Danach genügt nicht die umgekehrte Reihenfolge, also erst die eigene Auflassungserklärung des Kl bei Nachreichen eines rechtskräftigen Urteils. Damit werde das Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit nicht gewahrt. Man sollte sagen, dass das Urteil die Erklärung in jeder Hinsicht ersetzt, also auch die Erklärung in Anwesenheit des Käufers. S ebenso Wolff/Raiser aaO; Tiedtke, WM 1987, 158. 1500 S.o. Rn 587. 1501 Zur Vorlagesperre o Rn 811.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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tung seines Eigentums mit einem Grundpfandrecht unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass die Auszahlung des Darlehens durch die Gläubiger für Rechnung des Käufers an ihn, den Verkäufer, erfolgt. Andererseits darf auch der Käufer nicht vorleistungspflichtig sein, er ist seiner- 841 seits bezüglich der Gegenleistung sicherungsbedürftig. Das Gesetz schützt ihn zunächst mit § 873 II, wonach die Auflassung stets bindend ist. Das heißt aber nur: unwiderruflich. Die Möglichkeiten anderweitiger Verfügungen und des Dazwischentretens von Verfügungsbeschränkungen bleiben offen1502. Erst § 17 GBO gibt eine weitergehende Sicherung. Nachdem ein Eintragungsantrag gestellt ist, ist eine Eintragung anderer Rechtsänderungen erst nach Erledigung des schon gestellten Antrags zulässig. Soweit diese Vorschrift beachtet wird, sind anderweitige Verfügungen inhibiert. Nach Antragstellung macht § 878 auch das Dazwischentreten von Verfügungsbeschränkungen wirkungslos. Voraussetzung ist aber eben eine Antragstellung, die zB nach Obigem gerade erst nach Kaufpreiszahlung erfolgen soll. Außerdem ist § 17 GBO Sollvorschrift; verfährt das Grundbuchamt anders, ist die andere Verfügung wirksam 1503 . Zudem kann der Antrag aus formellen Gründen zurückgewiesen werden (s § 18 GBO). Deshalb ist eine weitere Sicherung erforderlich. Diese hält das Gesetz mit der Vormerkung (§§ 883 ff) bereit. Der Kaufvertrag mit der Sicherung des Käufers durch eine Auflassungsvormerkung wäre, wenn die 842 Vormerkung nur nachrangig hinter einer im Grundbuch eingetragenen Grundschuld eingetragen werden kann, wie folgt zu formulieren1504: „Der Kaufpreis ist zur Zahlung fällig, wenn die Auflassungsvormerkung zugunsten des Erwerbers im Grundbuch im Rang vor allen anderen Belastungen – es sei denn, diese werden übernommen oder für sie gilt die Freistellungsvereinbarung – eingetragen wird, die Freistellung von Belastungen, die der Auflassungsvormerkung im Rang vorgehen und in dieser Urkunde nicht übernommen werden, gewährleistet ist, uU (bei Übertragung von Grundpfandrechten): die Abtretungserklärungen vorliegen. Der Veräußerer bewilligt die Eintragung einer Vormerkung nach § 883 zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Übertragung des Eigentums am Vertragsbesitz im Grundbuch. Der Erwerber beantragt sie (und zugleich ihre Löschung mit Eintragung des Eigentumsübergangs, vorausgesetzt, dass keine zwischenzeitliche Eintragung ohne Zustimmung des Erwerbers erfolgt1505). Die eingetragene Grundschuld (sc. im Rang vor der Vormerkung) kommt zur Löschung oder wird auf Gläubiger des Käufers (nähere Bezeichnung) übertragen. Im Fall der Löschung stimmen die Parteien der abzugebenden Löschungserklärung wegen der einge-

_____ 1502 Zu letzterem gehört nicht der Verlust der Geschäftsfähigkeit, wie Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 5 3 a, meint; insoweit gelten §§ 130 II, 153. 1503 Wolff/Raiser § 48, S 159, Fn 21 mit Hinweis auf RGZ 113, 403; Westermann, 8. A., § 74 Rn 36, § 79 Rn 13. 1504 Zur Gestaltung von Grundstückskaufverträgen s auch Volmer, JuS 2006, 221. 1505 Eine Löschung trotz Zwischeneintragung hebt zwar nicht die relative Unwirksamkeit der Zwischenverfügungen nach § 883 II 1 auf, eröffnet aber die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der zwischenzeitlich begründeten als uneingeschränkt bestehenden Rechte. Zur Haftung des Notars bei Stellung eines vorbehaltslosen Löschungsantrags ohne Vergewisserung darüber, dass keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind, BGH VersR 1991, 1028.

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tragenen Grundschuld zu und beantragen deren Vollzug. Der Veräußerer stimmt einer Belastung des Vertragsbesitzes mit Grundpfandrechten, die zur Finanzierung des Kaufpreises dienen, zu. Er ermächtigt den Erwerber, das Vertragsobjekt mit beliebigen Grundpfandrechten samt beliebigen Zinsen und Nebenleistungen zu belasten und den Vertragsgegenstand der dinglichen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Von dieser Vollmacht darf nur Gebrauch gemacht werden, wenn die Gesamtfinanzierung des Kaufpreises sichergestellt ist, der Gläubiger angewiesen ist, das Darlehen bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung nur zur Kaufpreistilgung zu valutieren.“

ccc) Anwartschaftsrecht aus Auflassung? 843 Herrschend wird als parallele Figur zu dem zu § 449 angenommenen Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers1506 ein Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers angenommen1507. Der BGH fordert dafür die Stellung des Eintragungsantrags durch den Erwerber, so dass dieser nach § 17 GBO gesichert sei1508. Praktisch relevant ist diese Auffassung in einem Fall geworden1509, in dem der BGH den Fiskus obsiegen ließ, der nach § 857 ZPO ohne Zustellung an einen Drittschuldner die Auflassungsposition eines Steuerpflichtigen gepfändet hatte, statt den Weg des § 848 ZPO mit Zustellung an den Veräußerungsverpflichteten (§ 846 iVm § 829 I 1 ZPO) zu gehen. Konsequenz soll weiter die Übertragbarkeit des Anwartschaftsrechts sein. Die Übertragung soll durch Auflassung geschehen1510. Noch nicht aufgetaucht ist die Folgerung, dass schon mit Stellung des Eintragungsantrags die Heilung nach § 311b I 2 eintritt. Der Wortlaut der Vorschrift, nach dem zur Heilung die Auflassung und die Eintragung erforderlich sind, ist zu eindeutig. Schon mit der ersteren Folgerung des BGH ist die Figur hinfällig: Das Obsiegen 844 des Fiskus ist eine reine Umgehung des gesetzlich angeordneten Weges der Vollstreckung. Sodann ist § 17 GBO keine Grundlage eines Rechts, wie sich schon dadurch zeigt, dass der Antrag auch zurückgewiesen werden kann. Es kann nicht ein Recht vorhanden gewesen sein, das jetzt einfach erlischt. Ebenso kommt nicht in Betracht, dass ein Recht aufgrund des Antrags für den ersten Auflassungsempfän-

_____ 1506 Dazu u Rn 2335 ff. 1507 Baur/Stürner § 19 Rn 15 ff (über den Auflassungsfall hinaus allgemein für die Einigung nach § 873 I); Wolff/Raiser § 38 III 1, S 122 f. Gegen ein Anwartschaftsrecht (für bloße Anwartschaft) Westermann. 8. A.§ 74 Rn 16. Gegen das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers auch Habersack, JuS 2000, 1145 ff. 1508 S BGHZ 106, 108 = WM 1989, 220, 221 = EWiR § 857 ZPO 1/89, 413 (Münzberg). Gleich steht nach BGH die Rechtsstellung des Begünstigten aus einer Auflassungsvormerkung nach §§ 883 ff. S etwa BGH NJW 1982, 1639 (dazu Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 2281), und BGHZ 114, 162. 1509 BGHZ 49, 197. 1510 Weitere Konsequenzen: Formbedürftigkeit der Aufhebung eines Grundstückskaufvertrags, wenn der Käufer bisher nur das Anwartschaftsrecht (in casu: aufgrund Auflassungsvormerkung) erlangt hat (N o Rn 811a); Schadensersatzberechtigung des Anwartschaftsberechtigten aus §§ 909, 823 II: BGHZ 114, 161.

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ger besteht und dieses Recht durch Auflassung an einen zweiten übertragen werden kann, ohne dass der Antrag auf diesen umgestellt ist. Das Sicherungsinteresse des Vorbehaltskäufers hinsichtlich seines Erwerbs, das 845 beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt das Anwartschaftsrecht des Käufers begründet, ist beim Grundstückserwerb gesetzlich berücksichtigt. Dafür sehen §§ 883 ff die Vormerkung vor1511. Sodann ist der weitere Zweck, der durch Annahme eines Anwartschaftsrechts erreicht werden soll, nämlich die Ersparnis zweimaliger Eintragung durch Übertragung des Anwartschaftsrechts aus Auflassung, auch ohne Anwartschaftsrecht erreichbar. Der Auflassungsempfänger kann ohne Zwischeneintragung seinerseits auflassen und Dritte eintragen lassen, der erste Veräußerer muss dem nur nach § 185 zustimmen (so kam noch das RG zum Ziel)1512. Schließlich zeigt ein Vergleich zu § 449, dass durch Auflassung keine Rechtspo- 846 sition in Gestalt eines Anwartschaftsrechts begründet werden kann. Es fehlt im Vergleich zu § 449 an allem: An der Verknüpfung des Anwartschaftsrechts mit der Gegenleistung (nur unter der Voraussetzung und nach Maßgabe der Erbringung der Gegenleistung kann ein Anwartschaftsrecht bestehen), an der Anknüpfung des Anwartschaftsrechts an einen gesetzlichen Erwerberschutz (wie dieser für den Fall des Eigentumsvorbehalts nach § 161 besteht) und schließlich daran, was § 161 für das Anwartschaftsrecht voraussetzt: § 161 gilt bei zwar bedingter, aber tatbestandsmäßig doch vollendeter Verfügung, wie sie beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt durch den Vollzug der (bedingten) Einigung iSd §§ 929 ff – Übergabe etc. – zustandekommt. Das Anwartschaftsrecht aus der Auflassung soll dagegen gerade unabhängig von dem Vollzugsmerkmal der Eintragung bestehen, um die Weiterübertragung ohne Zwischeneintragung zu ermöglichen1513.

bb) Erwerb vom Nichtberechtigten Das Grundstückseigentum kann rechtsgeschäftlich durch Verfügung eines Nicht- 847 berechtigten erworben werden, sei es aufgrund der Zustimmung des Berechtigten

_____ 1511 §§ 883 ff gewähren eine bestimmte gesetzliche Rechtsstellung. Diese ist nicht durch Einordnung als Anwartschaftsrecht zu überhöhen oder sogar zu verändern. 1512 Etwa RGZ 129, 150, 153. Entgegen dem Zitat in BGHZ 106, 108, 112 nimmt das RG nur für den Regelfall an, dass in einer Auflassung die Ermächtigung des Empfängers zur Weiterveräußerung stecke. Die Einwilligung des Erstveräußerers nimmt an der Unwiderruflichkeit der Auflassung nach § 873 II teil (RGZ aaO). 1513 Entlarvend BGHZ 106, 108, 111, wo gegen die Annahme eines Anwartschaftsrechts schon aufgrund bindender Auflassung argumentiert wird, der Erwerb des Eigentums am Grundstück erfordere gemäß § 873 I 1 Einigung und Eintragung, es sei deshalb nicht möglich, für das Anwartschaftsrecht auf das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu verzichten. Demgegenüber gilt: Es ist nicht möglich, für den Erwerb des Grundstücksrechts auf die Eintragung zu verzichten. Richtig zur Auflassungsanwartschaft Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 469, 469a; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 5, 3 b, Westermann, 8. A., aaO.

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C. Eigentum

(§ 185 I, II), sei es aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Die Zustimmung zur Übereignung eines Grundstücks bedarf nach § 182 II nicht der für die Auflassung in § 925 I 1 bestimmten Form1514. Der Erwerb des Grundstückseigentums aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ist Anwendungsfall des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs und oben zum allgemeinen Grundstücksrecht mit behandelt1515.

c) Aufgabe des Eigentums an Grundstücken, Aneignung, Aufgebot 848 Nach § 928 I kann das Grundstückseigentum aufgegeben werden1515a. Der Fiskus des

Landes, in dem das Grundstück liegt, hat das Recht, sich das Grundstück anzueignen (§ 928 II)1515b. Das Aneignungsrecht ist ein absolutes Recht iS von § 823 I. Beschränkte Rechte am Grundstück werden durch die Eigentumsaufgabe nicht berührt (prozessuale Vertretung bei Herrenlosigkeit nach §§ 58, 787 ZPO). Motive, das Eigentum aufzugeben, können sein: Unrentabilität, insbesondere einer kleinen Parzelle, Entlastung von Verkehrssicherungspflichten, von Erschließungskosten oder mit dem Grundstück verbundenen Steuerpflichten. Die Beendigung der Lasten ist allerdings für den Fall oder Zeitraum fraglich, dass bzw in dem der Fiskus (noch) nicht von seinem Aneignungsrecht Gebrauch gemacht hat oder macht1515c. Für die Haftung wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht ist § 836 über die Haftung des Grundstücksbesitzers (§ 836 I) in der Zeit nach Besitzaufgabe (§ 836 II) die maßgebliche Norm. Denn der Eigentümer bleibt in der Haftung als Besitzer, wenn er nicht zusätzlich zur Eigentumsaufgabe auch den Besitz aufgibt. Für öffentlich-rechtliche Lasten kommt es auf den Tatbestand der Regelung an. IdR knüpfen sie an das gegenwärtige Eigentum an. Nicht überzeugend nimmt die Rspr1515d an, dass der Eigentümer sich nicht durch die Aufgabe des Eigentums der Haftung als Zustandsstörer, die sich aus § 1004 ergibt, begeben kann. Da diese Haftung richtiger Ansicht nach auf der gegenwärtigen Inanspruchnahme fremden Rechts durch den Zustand des vom Störer beherrschten Objekts beruht, erlischt sie, wenn der Eigentümer seine Beziehung zum Grundstück löst.

_____ 1514 BGH NJW 1998, 1482, 1484. Eine Ausnahme behält der BGH für den Fall vor, dass die Einwilligung das formbedürftige Geschäft vorwegnehme. Dies hält der BGH bei einer bindend erteilten Einwilligung (dazu Flume II, S 897) für möglich. Zu entscheiden brauchte der BGH in seinem Fall nicht, weil hier die Einwilligung nach § 183 frei widerruflich gewesen sei (die Widerruflichkeit nimmt der BGH an bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Auflassungserklärung, zu der die Einwilligung erteilt wird, nach § 873 II bindend wird). 1515 O Rn 689 ff. 1515a Es gibt aber keine Aufgabe von Miteigentum, KG NJW 1989, 42, s.o. Rz 169 f. 1515b Vorbehaltlich abweichender landesgesetzlicher Regelung (Art 129 EGBGB). 1515c Die Frage wird erörtert in dem Gutachten des DNotI DNotI-Report 2014, 163 ff. 1515d BGHZ 18, 253, 258; 41, 393, 397, BGH NJW 2007, 2182.

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Nach § 928 I sind zur Eigentumsaufgabe eine Erklärung vor dem Grundbuchamt 849 (analog § 925 II gilt Bedingungsfeindlichkeit) und die Eintragung des Verzichts in das Grundbuch erforderlich. Will der Fiskus von seinem Aneignungsrecht Gebrach machen, wird er nach § 928 II 1 durch Erklärung vor dem Grundbuchamt und seine Eintragung Eigentümer1516. Die Regelung des § 928 II unterscheidet sich von der des Anfalls eines erbenlosen Nachlasses an den Fiskus: Nach Erbrecht wird der Fiskus automatisch und unvermeidlich Noterbe (§§ 1936, 1942 II, 2346 I 1). Nach § 928 II soll dem Fiskus ein möglicherweise (über)belastetes Grundstück nicht aufgedrängt werden. Die Aufdrängung des sonst erbenlosen Nachlasses wird demgegenüber durch die Möglichkeit des Fiskus erträglich, dass er mit der Wirkung der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass den Nachlasskonkurs beantragen kann (§ 317 I InsO,§ 1975)1517. Die Nichtaufdrängung des herrenlosen Grundstücks, dh die Begründung nur eines Aneignungsrechts für den Fiskus, hat die in § 928 und den Materialien dazu nicht behandelte Folge, dass der Fiskus auch über sein Aneignungsrecht verfügen kann, er kann es abtreten, und er kann darauf verzichten mit der Folge, dass jedermann sich das Grundstück aneignen kann1518. Für die Abtretung hat das RG die Anwendung von §§ 398, 413 angenommen1519. Andere wollen § 925 analog anwenden1520. Die Form des Verzichts ist ebenfalls streitig1521. Die Alternative ist: Formlose Erklärung – etwa gegenüber dem Grundbuchamt – oder Verzichtserklärung gegenüber dem Amt und Eintragung des Wegfalls des Aneignungsrechts im Grundbuch. Was zunächst den Verzicht auf das Aneignungsrecht betrifft, ist die Frage dahin zu beantworten, dass die Erklärung des Verzichts gegenüber dem Grundbuchamt und die Eintragung des Erlöschens des Aneignungsrechts im Grundbuch erforderlich sind. Zwar wird durch den Verzicht der Inhalt des Grundbuchs (nach der Aufgabe des Eigentums durch den Eigentümer) nicht berührt: Das Grundstück bleibt herrenlos. Immerhin ist aber mit der Rechtslage nach diesem Grundbuchinhalt die gesetzliche Folge des Aneignungsrechts des Fiskus verbunden und ändert sich mithin eine im Grundbuch mittelbar verlautbarte Rechtslage. Zudem gibt es gar keine Alternative: Beim Verzicht auf das Aneignungsrecht gibt es keine Person, die aufgrund der Rechtswirkung des Akts zuständig wäre, die Erklärung zu empfangen. Das Grundbuchamt kann zur Empfangnahme nur durch die Führung des Grundbuchs zuständig sein. Eine Empfangszuständigkeit des Grundbuchamts, ohne dass es um die Eintragung im Grundbuch geht, kann es nicht geben. Ist mithin der Verzicht auf das Aneignungsrecht nach § 875 zu behandeln, so die Übertragung – entgegen dem RG, aber auch der Gegenmeinung, die § 925 anwenden will – nach § 8731522. Also gilt das Prinzip dieser allgemeinen Regeln für den Verzicht und die Abtretung. Ebenso muss es gelten für die Aneignung durch den Erwerber des Aneignungsrechts im Abtretungsfall

_____ 1516 Näher Baur/Stürner § 53 Rn 75f; Westermann, 8. A. § 86 Rn 5; Wolff/Raiser § 63, S 218. 1517 S Prot., Mugdan III, S 621. 1518 BGH WM 1989, 1899. 1519 RGZ 82, 74. 1520 MüKo BGB/Ruhwinkel § 928 Rn 12. 1521 Zu dem Meinungsstreit BGH WM 1989, 1899, 1901 mN. Der BGH konnte die Frage offen lassen, weil der Kl sowohl bei Unwirksamkeit des Verzichts (dann Bestehenbleiben des Aneignungsrechts des Fiskus) als auch bei Wirksamkeit (dann lag die Aneignung durch den Beklagten vor der der Kl) kein Berichtigungsanspruch zustand. 1522 Die Übertragung ist auch nicht nach § 925 II bedingungs- und befristungsfeindlich. Für die Verpflichtung zu ihr gilt nicht § 311b I 1.

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oder – im Verzichtsfall – eine beliebige aneignungswillige Person. Das Prinzip der §§ 873, 875, 877 wird ja für die Aneignung in § 928 II 2 bestätigt. 853a Ein mit der Aneignung herrenlos gewordener Grundstücke verwandter Akt ist das

Aufgebotsverfahren nach § 927 I. Dessen Ergebnis ist nach § 927 II der Eigentumserwerb desjenigen, der den Ausschließungsbeschluss nach § 927 I erwirkt hat und sich jetzt als Eigentümer eintragen lässt1522a.

3. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen a) Erwerb vom Berechtigten nach §§ 929 ff aa) Die fünf Erwerbstatbestände 854 Die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen erfordert zunächst die Einigung zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Erwerber, so wie dies für jede Übertragungsverfügung zutrifft (§§ 398, 413). Auf beiden Seiten kann ein Stellvertreter handeln. Der Ausgangstatbestand des § 929 S 1 stellt die Einigung allerdings nicht voran. Nach § § 929 S 1 kommt es auf das zweite Merkmal, die Übergabe, an, und es muss die Übergabe in der Einigung erfolgen, dass das Eigentum übergeht. Die Einigung genügt freilich dann, wenn der Erwerber den Besitz an der Sache schon hat (§ 929 S 2)1523. §§ 930 f fügen Ertsatzformen für die Übergabe hinzu. Die Vorschriften folgen dem Veräußerungsprinzip1524. Fünf Erwerbstatbestände sind zu unterscheiden, vier grundsätzlich geltende Tatbestände und der Tatbestand

_____ 1522a War das Grundstück bisher nicht gebucht, muss, weil der Eigentumserwerb die Eintragung voraussetzt, das Buchungsverfahren nach §§ 116 ff GBO eingeleitet werden. 1523 Ein besitzbezogenes Erfordernis gibt es überhaupt nicht im Tatbestand des § 929a für nicht im Schiffsregister eingetragene Seeschiffe. Die Einigung muss sich hier darauf erstrecken, dass das Eigentum sofort, ohne Übergabe, übergehen soll. Die Regelung ist eine Folge des Übereignungstatbestandes nach dem Schiffsrechtegesetz. Nach § 2 SchRG sind auch eingetragene Seeschiffe durch bloße Einigung zu übereignen, die Eintragung des neuen Eigentümers im Schiffsregister ist bloße Berichtigung. Der Grund liegt in den Verhältnissen der Seeschifffahrt, die – insbesondere im Verkehr mit dem Ausland – möglichst schnelle und einfache Transaktionen erfordern (Erman/ Küchenhoff – 11. A. – § 2 SchiffsRG Rn 14). Die Übereignung durch bloße Einigung mit dem Eigentümer soll weiter zuzulassen sein bei Sachen, die weder im Besitz des Veräußerers noch im Besitz eines bestimmten Dritten sind, also etwa bei verlorenen oder von Unbekannten gestohlenen oder an Unbekannte weitergegebenen Sachen (die Literatur spricht von besitzlosen Sachen s Avenarius, JZ 1994, 511 mwN, besitzlos sind sie aber nur, wenn sie ohne Besitznahme durch irgendeinen Dritten weggekommen sind). Die Einigung ist hier antizipiert: für den Fall, dass der Erwerber der vorher verlorenen Sache habhaft wird, ist es eine Einigung iSv § 929 S 2, für den Fall, dass die Sache im Besitz eines Dritten ist, existiert der Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 985 und muss dieser nach § 931 abgetreten werden. Dass der Anspruchsgegner derzeit unbekannt ist (was sich aber jederzeit ändern kann), hebt nicht den Anspruch auf. 1524 O Rn 27. Genaue Prüfung einer Übereignung durch Einigung und Übergabe im Fall BGH NJW 2014, 2790.

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des § 929a für den Sonderfall der Übereignung eines nicht registrierten Seeschiffs1524a. Für die Einigung sind wie bei jedem Vertrag das Zustandekommen, das wirksame Zustandekommen und das Wirksambleiben des Vertrages zu prüfen. Insgesamt betreffen die Tatbestände der §§ 929 ff das Zustandekommen der Übereignung seitens des Eigentümers. Keine Voraussetzung des Zustandekommens nach §§ 929 ff ist die Verfügungsberechtigung des Eigentümers. Fehlt dem Eigentümer etwa wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen ihn nach § 80 I InsO die Verfügungsmacht und verfügt er trotzdem in der Art, wie §§ 929 ff dies vorsehen, so kommt die Übereignung nach §§ 929 ff zustande, sie ist aber nach § 81 I 1 InsO unwirksam. An dem Erfordes § 929 S 1, dass der Eigentümer veräußert, fehlt es, wenn eine Person veräußert, die nicht Eigentümer ist und auch nicht wirksam als Vertreter des Eigentümers handelt. Die Veräußerung kann dennoch zum Erwerb führen. Dies beurteilt sich aber nach anderen Vorschriften: derjenigen des § 185 I, II iVm §§ 929 ff über die Verfügung eines Nichtberechtigten mit Einwilligung des Berechtigten1525 oder bei Genehmigung bzw Konvaleszenz sowie der Vorschriften der §§ 932 ff iVm §§ 929 ff über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten (§ 932a betr nicht registrierte Seeschiffe). Die Technik der §§ 932 ff, die den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten in besonderen Normen regeln, unterscheidet sich von der Regelung des gutgläubigen Erwerbs im Grundstücksrecht: Auch § 873 I verlangt die Verfügung des Berechtigten. Nach § 892 I 1 gilt aber das Grundbuch vorbehaltlich der Ausnahmen des § 892 I 1 Hs 2 als richtig, mithin gilt der fälschlich als Berechtigter Eingetragene als Berechtigter iS des Grundtatbestands über den Erwerb vom Berechtigten (§ 873 I).

Die vier nach §§ 929 ff grundsätzlich geltenden Tatbestände für die Übertragung des Eigentums an einer beweglicher Sachen durch den Eigentümer, seinen Stellvertreter, an einen Erwerber oder dessen Stellvertreter, unterscheiden sich durch die je unterschiedliche örtliche Befindlichkeit der Sache vor und nach der Übertragung1525a: 1. Eigentum des Veräußerers, Übergabe und Einigung, § 929 S 1; die Sache ist vorher beim Veräußerer, nachher beim Erwerber.

_____ 1524a S soeben Fn 1523. 1525 Ebenso wie nach hM eine wirksame Vertretung kraft Anscheinsvollmacht zustande kommen kann (mit Recht kritisch Flume, II, S 832 ff; man braucht nur an die Regelung der Irrtumsanfechtung zu denken, die nicht durch Lehren zu einem Rechtsschein ausgeschaltet werden kann), sieht das OLG Düsseldorf NJW 2014, 3455 – allerdings in einem anderen, das Urheberrecht, betreffenden Zusammenhang – die Möglichkeit einer Einwilligung kraft Rechtsscheins. 1525a In der Entscheidung BGH NJW-RR 2019, 637 hatte der BGH die Möglichkeiten der §§ 929 ff mit Stellvertretung in dem Fall durchzuspielen, dass nach Widerruf der Zulassung als Anwältin ein Abwickler der Kanzlei bestellt ist und über die Handakten der Anwältin insoweit verfügt, als die von der Anwältin begonnenen Steitigkeiten vom Abwickler selbst oder den von ihm herangezogenen anderen Anwälten fortgeführt werden. Der Verwalter im Insolvenzverfahren der Anwältin hatte gegen den Abwickler auf Rechnungslegung und Auskunft geklagt.

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Besitz des Erwerbers, Eigentum des Veräußerers und Einigung, § 929 S 1, 2; die Sache bleibt beim Erwerber, sog. brevi manu traditio (im Gegensatz zur sog. longa manu traditio, dem Fall des § 854 II). 3. Eigentum des Veräußerers, Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses und Einigung, §§ 929 S 1, 930; die Sache bleibt beim Veräußerer, der sie benötigt (Hauptbeispiel Sicherungsübereignung). 4. Eigentum des Veräußerers, Abtretung des Herausgabeanspruchs und Einigung, §§ 929 S 1, 931; die Sache ist bei einem Dritten.

Zur Möglichkeit der Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen in den Formen der §§ 929 ff kommt hinzu die Übertragung des Eigentums an Grundstückszubehör durch die Übereignung des Grundstücks und die Einigung über die Erstreckung auf das Zubehör (§ 926), weiter, wie in Rn 891 einzuordnen, die Übereignung beweglicher Sachen mit Hilfe der Übergabe von Traditionspapieren nach §§ 448, 475g, 650 HGB.

bb) Typenfixierung 855 Nach dem Grundsatz der Typenfixierung der sachenrechtlichen Verfügungstatbestände gibt es keine Möglichkeit der Übertragung des Eigentums über die gesetzlichen Übertragungstatbestände hinaus. Die gesetzliche Regelung bedeutet aber kein sehr strenges Korsett für die Eigentumsübertragung. Wie elastisch die gesetzlichen Tatbestände sind, zeigt ihre Anwendung im Wertpapierrecht. Beim Wertpapier wird ein Recht in einem Papier verkörpert und dadurch dem Sachenrecht zugänglich1525b. Die sog. Traditionspapiere können sogar zum Zwecke der Übereignung der Ware statt der Ware übergeben werden (§§ 448, 475g, 650 HGB). Beim Inhaberpapier wird die Übertragung sogar gänzlich nach den Vorschriften des Sachenrechts vorgenommen1525c. Beim Orderpapier ist diese Übertragung ebenfalls möglich, wenn das Papier mit einem Blankoindossament versehen ist1526. Das bedeutet aber keine große Beschränkung. Die sachenrechtliche Regelung ermöglicht in der folgenden einfachen Weise die Übertragung von Massenpapieren („Effekten“), wie zB Aktien.

_____ 1525b Öffnung jetzt für elektronische Wertpapiere nach dem RegE eines Gesetzes zur Einführung elektronischer Wertpapiere (eWpG), nach § 2 II sollen sie urkundlichen Wertpapieren rechtlich gleichstehen. Überblick über die Wertpapiere u bei der Behandlung des Hypotheken- und Grundschuldbriefs Rn 1506a ff. 1525c Freilich gibt es die Meinung, Inhaberpapiere könnten mit dem in ihnen verkörperten Recht auch durch Zession übertragen werden (Modlich, DB 2002, 671, 672 f, Stupp DB 2006, 655 r Sp, 656 l Sp, jeweils mwN; s.a. BGH ZIP 2013, 1270, wo von der Möglichkeit der Abtretung der im Inhaberpapier verkörperten Forderung gesprochen wird). Bei Inhaberpapieren verspricht aber der Aussteller die Leistung (bzw. er räumt bei der Inhaberaktie die Mitgliedschaft ein) demjenigen, der über das Papier verfügungsberechtigt ist (dh grundsätzlich dem Eigentümer). Folglich kann das Recht aus dem Versprechen oder der Einräumung nur durch Übertragung des Verfügungsrechts über das Papier transferiert werden. Wenn der BGH auf die Entbehrlichkeit der Übergabe der Urkunde abhebt, hilft auch das Recht der Eiigentumsübertragung, nämlich mit § 930. 1526 Vorbild ist Art 14 II Nr 3 WG. Auf diesen verweist etwa § 68 I AktG.

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Diese werden bei den Wertpapiersammelbanken gesammelt. Die Berechtigten sind Miteigentümer am Sammelbestand aller gleichartigen Papiere bei der Bank. Wird über diesen Sammelbestand eine Sammelurkunde ausgestellt, besteht das Miteigentum an dieser Sammelurkunde (§ 9a DepotG). Die Eigentumsübertragung erfolgt als Übertragung des Miteigentums nach § 929 S 1. Die Übergabe wird durch Verschaffung des mittelbaren Besitzes bewirkt. Die Bank stellt nämlich auf Anweisung des Veräußerers ihr Besitzmittlungsverhältnis zu diesem auf die Besitzmittlung für den Erwerber um. Zum Ausdruck kommt diese Umstellung durch eine entsprechende Umbuchung der Bank1527.

cc) Eigentum des Veräußerers Für die Übereignung nach § 929 muss nach dem Gesetz der Veräußerer Eigentümer 856 sein. Verfügt ein Nichtberechtigter, sind andere Tatbestände maßgeblich: § 929 iVm § 185 über die Verfügung eines Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten, §§ 932 ff über die Verfügung eines Nichtberechtigten zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers. § 929 stellt nur auf das Eigentum ab, obwohl zum Eigentum des Veräußerers seine Verfügungsbefugnis hinzukommen muss. Die Verfügungsbefugnis ist aber nicht als Übereignungsvoraussetzung formuliert, weil sie grundsätzlich mit dem Eigentum verbunden ist. In den Ausnahmefällen, in denen dem Eigentümer die Verfügungsbefugnis fehlt, begründet das Fehlen der Befugnis die Unwirksamkeit der Übereignung (so § 81 I 1 iVm § 80 I InsO). Ein besonderer Fall des Erwerbs vom Nichtberechtigten ist § 161 I 1, III BGB1528.

dd) Übergabe bzw Ersatztatbestände und Einigung aaa) Das Verhältnis zwischen Übergabe, Besitzkonstitut, Vindikationszession und der Einigung Aus dem Prinzip der Privatautonomie ergibt sich, dass für die Übertragung des Ei- 857 gentums an beweglichen Sachen jedenfalls eine Einigung erforderlich ist. Dabei handelt es sich um einen Vertrag mit besonderem Inhalt: Du bekommst das Eigentum an dieser Sache von mir, mein Eigentum geht auf Dich über. Unser Recht spricht aber in § 929 1 nicht von dieser Einigung als primärem Erfordernis. Vielmehr steht im Vordergrund die Übergabe der Sache. Diese ist nach § 929 S 2 entbehrlich, wenn der Erwerber schon im Besitz der Sache ist. Weiter kann die Übergabe nach §§ 930, 931 durch Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses oder die Abtretung des Herausgabeanspruchs ersetzt werden. Es stehen also mit der Ausnahme des § 929 S 2 die Übergabe und, wenn die Übergabe ersetzt wird, die ersetzenden Akte, die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses oder die Vindikationszession, im Vordergrund. Zur Übereignung ist die Sache zu übergeben, im Hinblick

_____ 1527 S iE Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 5. A. 2020, Rn 704 ff. 1528 O Rn 36b.

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C. Eigentum

auf sie ein Besitzmittlungsverhältnis zu begründen oder der Herausgabeanspruch zu zedieren, und dabei müssen sich die Parteien darüber einig sein, dass das Eigentum übergehen soll. Der Zusammenhang zwischen Übergabe etc. und Einigsein zeigt sich nicht nur in der Formulierung des § 929 S 1 (einig sein bei Übergabe), sondern ebenso in der der §§ 933, 934. Diese sprechen von der Veräußerung „nach § 930“ bzw „nach § 931“, obwohl dort nur die äußeren Akte bezeichnet sind. In diesen Akten muss sich die Einigung ausdrücken, dann sind sie die Veräußerung. Daraus erklären sich auch noch die gestreckten Tatbestände des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 933, 934 Alt 2 als Einheitstatbestände. Es rechtfertigt sich zugleich die Rechtsprechung1529, die auch dann, wenn die Parteien eine wirksame Übereignung bereits zustande gebracht zu haben glauben, gleichwohl eine neue Übereignung annimmt und ihre Wirksamkeit nach §§ 929 ff, 932 prüft, wenn noch nachträglich – immer noch in Erfüllung des auf Übereignung gerichteten Kausalgeschäfts – Akte iSd Vollzugserfordernisse gemäß §§ 929–931 vorgenommen werden. Damit folgt das Gesetz bei im Besitz des Veräußerers oder eines Dritten stehenden 858 Sachen dem Traditionsprinzip1530. Dieses Prinzip wird auch nicht durchbrochen durch den Sonderfall des § 929 S 2. Nach dieser Vorschrift reicht zwar, wenn der Erwerber im Besitz der Sache ist, zur Übereignung die Einigung. Dadurch wird aber nicht das Traditionsprinzip durchbrochen, sondern nur die unnötige Hin- und Rückgabe der Sache erspart. Sie wird ersetzt dadurch, dass in der Einigung die Aufgabe von Herrschaftsrechten des Veräußerers über die Sache und die Aufrichtung der schon bestehenden Sachherrschaft des Erwerbers zur Rechtsherrschaft liegen, so dass sich aufgrund der Einigung dieselbe Lage ergibt, wie sie das Ergebnis der anderen Veräußerungsfälle ist: Die Bekleidung des Erwerbers mit der Sachherrschaft als Rechtsherrschaft. Mit Recht spricht man von einer brevi manu traditio. Wie die Übertragungsweisen des Besitzkonstituts, der Vindikationszession und 859 der brevi manu traditio zeigen, folgt die gesetzliche Regelung nur cum grano salis dem Publizitätsprinzip. Versteht man Publizität im Sinne von Offenkundigkeit, so kommt es dem Gesetz auf diese Publizität nicht an. Es geht dem Gesetz vielmehr lediglich darum, dass der Eigentumswechsel nicht nur (einverständlich) gewollt, sondern durch die Veräußerung der Sache realiter durchgeführt wird, es sei denn dass die dem neuen Eigentum entsprechende Sachherrschaft ohnehin schon beim Erwerber ist. Man kann von einem Veräußerungsprinzip sprechen. Die Veräußerung muss, wenn die Sachherrschaft nicht schon beim Erwerber ist, ihren Ausdruck fin-

_____ 1529 BGH WM 1968, 145, 146 f; NJW 1978, 696 f und dazu Tiedtke, WM 1978, 446, 454 sowie J. Hager, WM 1980, 666, 670. 1530 Zu Prinzip und Reichweite der traditio nach römischem Recht Klinck, Erwerb durch Übergabe an Dritte nach klassischem römischem Recht, 2004. Das Traditionsprinzip gilt auch beim Erwerb gepfändeter beweglicher Sachen in der Zwangsversteigerung (§ 817 II, III ZPO), dazu LG Köln NJWRR 2009, 1425.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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den in der Abgabe der (Ober-)Herrschaft über die Sache an den Erwerber (Entäußerung des Veräußerers und Bekleidung des Erwerbers1531 mit der Herrschaft). Je nach der Stellung des Veräußerers zur Sache einerseits und der Reichweite der Veräußerung andererseits ergeben sich aus diesem Prinzip verschiedene Anforderungen: Je nach der Stellung des Veräußerers zur Sache besteht nämlich die Veräußerung entweder in der bloßen Einigung (brevi manu traditio, § 929 S 2) oder in der Abgabe des unmittelbaren Besitzes an den Erwerber, wobei diese durch Einräumung des mittelbaren Besitzes ersetzt werden kann, oder schließlich in der Abgabe der Gläubigerzuständigkeit zu der bei einem Dritten befindlichen Sache an den Erwerber. Abgesehen vom Fall der brevi manu traditio muss die Einigung bei der Übergabe oder dem sie ersetzenden Akt bestehen. Eine Einigung ohne diesen Wechsel in der Beherrschung der Sache ist ohne Bedeutung.

bbb) Vorweggenommene Einigung und antizipierte Übereignung Die Voraussetzung der Einigung bei der Übergabe oder der Erfüllung eines Ersatz- 860 tatbestandes bedeutet nicht, dass die Einigung erst bei der und durch die Übergabe bzw den Ersatztatbestand zustande kommen muss. Die Parteien können sich vorher einigen, insbesondere können sie sich in dem der Übereignung zugrunde liegenden Schuldvertrag einigen und tun dies auch häufig. Auch ist die Einigung über den Eigentumsübergang von Sachen möglich, die der Veräußerer durch Lieferung an ihn, einen Dritten oder auch den in Aussicht genommenen Erwerber erst noch erwerben wird. Die vorweggenommene Einigung muss noch bei der Übergabe etc bestehen, dh sie darf nicht widerrufen1532 oder aufgehoben sein. Man spricht insoweit von antizipierter Übereignung1532a. Wenn wir vom Beispiel der antzipierten Übereignung einer noch an den Verkäufer selbst zu liefernden Sache ausgehen, so wird in diesem Fall die Übergabe an den Käufer ersetzt durch ein gleichfalls im Vorhinein vereinbartes (antizipiertes) Besitzmittlungsverhältnis iSv § 930. Damit die Veräußerung aufgrund dieser Vereinbarung wirksam wird, muss die erworbene Sache der Vereinbarung zugeordnet sein. Dies ist ohne weiteres gegeben, wenn ein bestimmter Erwerb gerade aufgrund der Vereinbarung getätigt wird. Erwirbt der Partner der antizipierten Einigung dagegen eine Menge gleicher Sachen über die Vereinbarung hinaus, muss er noch bestimmte Sachen aus seinem Erwerb als solche, deren Besitz er dem Letzterwerber vermittelt, erkennbar zuordnen.

_____ 1531 S.o. Rn 437 Fn 894 die Herkunft des Begriffs der „gewere“ aus dem Wort Einkleidung. 1532 Für die Zeit vor dem Besitzerwerb des Veräußerers (im Fall des § 930) oder eines Dritten (im Fall des § 931) stellt sich die Frage, ob der Veräußerer die Einigung zwischenzeitlich widerrufen hat. Zur Möglichkeit des Widerrufs u Rn 872 ff. 1532a Wolff/Raiser § 67 I 2 mwN. Beispiel u Rn 906.

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C. Eigentum

ccc) Einigung bei der aufschiebend bedingten Übereignung (Kauf unter Eigentumsvorbehalt) 861 Die Veräußerungsmerkmale sind sodann unterschiedlich nach der Reichweite der Übereignung. Hier ist neben die gewöhnliche Übereignung insbesondere die aufschiebend bedingte Übereignung zu stellen. Paradigma ist der sog. Kauf unter Eigentumsvorbehalt, dh der Kauf einer beweglichen Sache, bei dem sich der Verkäufer das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehält. Nach § 449 I übereignet beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt der Verkäufer die bewegliche Sache im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung, dh der Verkäufer übereignet im Zweifel nicht überhaupt nicht, sondern er übereignet aufschiebend bedingt1533. Zum Zwecke einer solchen aufschiebend bedingten Übereignung muss der Entäußerungsakt iSd §§ 929 ff unter aufschiebend bedingter Einigung geschehen. Dazu muss, wenn die aufschiebend bedingte Übereignung durch Übergabe erfolgen soll1534, sich die Übereignung in einer Weise vollziehen, die zu dem Übereignungsfall des § 930 genau reziprok ist: Während dort der Erwerber mittelbarer Besitzer wird und der Veräußerer unmittelbarer Besitzer bleibt, ist es hier umgekehrt: Der unmittelbare Besitz muss auf den Erwerber übergehen und der Veräußerer bleibt bis zum Eintritt der Bedingung durch ein Besitzmittlungsverhältnis, das durch diese Bedingung auflösend bedingt ist1535, im mittelbaren Besitz. Auf-

_____ 1533 Zum Inhalt der Einigung für den Eigentumsvorbehalt beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt Bülow, Jura 1986, 169 ff, 234 ff. Für die bedingte Übereignung beim Vorbehaltskauf muss nicht besonders der Eigentumsvorbehalt vereinbart werden, vielmehr geht es darum, dass der Eigentumsübergang auf den Käufer bis zur Zahlung noch aufgehalten wird. Zahlt der Käufer nicht und erhält er schon die Ware, wird man, wenn der Verkäufer nach dem Kaufvertrag nicht vorleistungspflichtig ist, grundsätzlich vom Kauf unter Eigentumsvorbehalt auszugehen haben, Schurig, IPRax 1994, 27, 31. Erst recht bei Zurückhaltung des Kfz-Briefs, BGH WM 2006, 2189. 1534 Ein Kauf unter Eigentumsvorbehalt, der statt der Übergabe durch Vereinbarung eines aufschiebend bedingten Besitzkonstituts zustande kommen soll,, aufgrund dessen der Verkäufer auch nach Kaufpreiszahlung den Besitz behalten und jetzt dem Käufer mitteln soll, ist praktisch kaum denkbar. Liefert der Verkäufer noch nicht, ist die Übereignung aufgeschoben und kaum je eine aufschiebend bedingte Übereignung durch Besitzkonstitut vereinbart. Allerdings ist kein Argument, dass in einem solchen Fall ein Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung deshalb nicht möglich sei, weil der bedingte mittelbare Besitz des Käufers vom Besitzmittlungswillen des Verkäufers abhänge, der Verkäufer also die Stellung des Käufers durch Willensänderung zerstören könne (Strecker bei Planck § 930 Anm 4 meint, dass durch die Willensänderung die bedingte Übereignung nicht wirksam werden könne). Nur für den bedingten Eigentumsübergang ist die Vereinbarung eines aufschiebend bedingten Besitzmittlungsverhältnisses erforderlich. Die spätere Änderung des Willens des Verkäufers kann die erworbene Rechtsstellung nicht ändern. Gibt der Veräußerer an einen anderen, behält er entweder die Stellung eines mittelbaren Besitzers und mittelt so ab Kaufpreiszahlung dem Käufer den Oberbesitz oder ist der Käufer aus seiner bedingten Rechtsstellung nach § 161 geschützt. 1535 Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt ist das Besitzmittlungsverhältnis die durch Eigentumsvorbehalt und dessen Akzeptation (weil anderenfalls der Käufer überhaupt nichts bekommt) zustande kommende Vereinbarung.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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grund der Übergabe unter auflösend bedingtem Besitzmittlungsverhältnis und aufgrund der aufschiebend bedingten Einigung tritt die Bindungswirkung der §§ 158, 161 I ein.

ddd) Inhalt der Einigung § 929 S 1 formuliert als Inhalt der Einigung, dass das Eigentum übergehen „soll“. 862 Damit ist nicht ein Sollen im Sinne einer Verpflichtung gemeint. Die Einigung heißt, und es ist deshalb für sie erforderlich, dass nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien durch die Übergabe etc. das Eigentum übergehen „soll“. Es geht um das Einigsein darüber, dass die Übergabe etc. den Übergang des Eigentums ausdrückt. Das Erklärungsverhalten der Parteien ist nach den allgemeinen Grundsätzen im Hinblick auf dieses Einigsein auszulegen1535a. Diese Einigung als mit der Übergabe etc. verbundenes Einigsein über den in der Übergabe zum Ausdruck gebrachten Eigentumsübergang ist rechtlich klar zu trennen von dem Verpflichtungsvertrag (zB Kauf). Im täglichen Leben ist freilich häufig ein einheitliches Erklärungsverhalten anzutreffen: Die Kaufvereinbarung enthält dann die Einigung über den Eigentumsübergang. An der rechtlichen Trennung beider Verträge hinsichtlich ihrer Wirksamkeit und Rechtsfolgen ändert sich nichts.

eee) Die Sicherungsübereignung und das Bestimmtheitserfordernis Als Rechtsübertragung an einzelnen Sachen (Spezialitätsgrundsatz) muss die Über- 863 eignung genügend bestimmt sein. Weil es bei der Übereignung um die Bestimmtheit iSd Spezialität geht, reicht nicht die für die Abgrenzung der inhaltlichen Reichweite eines Rechts genügende Bestimmbarkeit1536. Durch das Übereignungsgeschäft muss festgelegt sein, welche einzelnen Sachen übereignet werden sollen. Die einzelnen Sachen müssen veräussert sein. Das führt zum einen bei der Sicherungsübereig-

_____ 1535a Beispiele BGH WRP 2007, 986: Keine Einigung bei Zusendung von Fotos eines Fotografen an Verlag, auch wenn der Verlag die Fotos gegen eine vom Fotografen erhobene Archivgebühr in sein Archiv übernimmt; BGH NJW 2007, 2913 = BGHZ 173, 159 (mit Anm Wilhelm LMK 2007, 241761): Keine Einigung über den Übergang des Eigentums an in Vertrieb gegebenen Pfandflaschen, wenn der Hersteller oder ein Verteiber sie mit seiner Kennzeichnung versehen hat (zum Anspruch gegen den Hersteller oder Vertreiber auf Erstattung des „Pfandes“ BGH NJW 2007, 2912). – Ist der Veräußerer nicht Eigentümer und greift auch nicht der gutgläubige Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten ein, kann dann, wenn der Veräußerer wenigstens Inhaber eines Anwartschaftsrechts oder einer Forderung auf das Eigentum ist, die Einigung über den Eigentumsübergang als Einigung über die Übertragung des Anwartschaftsrechts bzw die Abtretung der Forderung ausgelegt werden (u Rn 2349 Fn 3574a). 1536 Dazu o Rn 22.

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C. Eigentum

nung durch antizipierte Einigung zur Frage der Widerruflichkeit bis zum Besitzerwerb des Sicherungsgebers (sei es des unmittelbaren Besitzes, so im Fall des § 930, sei es des mittelbaren, so im Fall des § 931)1536a. Zum anderen führt das Veräußerungsprinzip zum Erfordernis der Bestimmtheit der von der Übereignung erfassten Sachen. Die Bestimmtheit der Übereignung ist also problematisch insbesondere bei der Sicherungsübereignung1537. Hier überträgt ein Schuldner seinem Gläubiger zur Sicherung einer Forderung Eigentum an (im Normalfall beweglichen) Sachen, insbesondere an Gegenständen seines Betriebes oder seiner privaten Anschaffung. Diese sollen im Besitz des Schuldners bleiben; deshalb wird die Übereignung nach § 930 vorgenommen1538. Bei Erledigung des Sicherungszwecks soll der Schuldner das Eigentum zurückerhalten (Rückübereignung nach § 929 S 2), darauf hat er aus der Sicherungsabrede einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch; theoretisch, allerdings kaum praktisch, kommt auch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung der Übereignung an den Sicherungsnehmer in Betracht. Zur Bestimmtheitsproblematik kommt es bei der Übereignung zur Sicherung eines Geschäftskredits: Hier müssen der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer das Sicherungsinteresse einerseits und das Interesse an der Fortführung des Betriebes andererseits möglichst in Einklang bringen. Dazu wird etwa ein Bestand von Waren oder Betriebsmitteln übereignet, so dass der Schuldner mit den Waren oder Betriebsmitteln wirtschaften kann und der Gläubiger immer am aktuellen Bestand gesichert ist. Dann stellt sich die Frage der Bestimmtheit der Übereignung. Der BGH verlangt, dass es infolge der Wahl einfacher äußerer Abgrenzungskriterien für jeden, der die Parteiabreden in dem für den Eigentumsübergang vereinbarten Zeitpunkt kennt, ohne weiteres ersichtlich ist, auf welche individuell bestimmten Sachen sich die Einigung bezieht1539. 864 Im Ferkel-Fall hat der VIII. Senat des BGH einen Sicherungsübereignungsvertrag, der „für“ 75 Ferkel abgeschlossen worden war, die in der weiteren Entwicklung des Falles bei einem beauftragten Mäster „eingestallt“ wurden1540, für unwirksam erklärt, weil der Sicherungsvertrag auch unter Berücksichtigung möglicher begleitender Absprachen keinen Anhaltspunkt dafür enthalte, dass sich die Vertragspartner eine Vorstellung über die Unterscheidung der 75 Ferkel – insbesondere über die getrennte Haltung – gemacht und zum Ausdruck gebracht hätten1541.

_____ 1536a U Rn 872. 1537 Hierzu ausführlich Reinicke/Tiedtke Rn 636 ff. 1538 Zur Art und Weise der Sicherungsübereignung Giesen, AcP 203 (2003), 211 ff. 1539 Urteil des II. Senats vom 13.1.1992 („Handbibliothek Kunst“) ZIP 1992, 393, zweites Revisionsurteil in derselben Sache vom 19.9.1994, NJW-RR 1994, 1537. 1540 So genau muss man den Sachverhalt lesen, der irreführen könnte, als wäre der Vertrag über die bei dem Mäster eingestallten Tiere geschlossen worden, in welchem Fall der Vertrag unbedenklich gewesen wäre. 1541 Urteil des VIII. Senats vom 21.11.1983, WM 1983, 1409.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Im Fall Handbibliothek Kunst, den der II. Senat zu entscheiden hatte, war eine Sicherungsübereignung zu beurteilen, die mit dem Inhaber eines Kunst- und Buchhandels- sowie Auktionshauses über die sog. Handbibliothek Kunst vereinbart war. Unter diesem Begriff wurden in der Firma alle Nachschlagewerke des Hauses, die zur Einordnung von Kunstgegenständen dienen konnten, zusammengefasst. Die Übereignung sollte sich zum einen auf alle in einem „Katalograum“ gelagerten und zum anderen auf Bücher beziehen, die in zwei weiteren Räumen, hier mit anderen Büchern zusammen, gelagert waren. Was die beiden weiteren Räume betrifft, entnahm der Senat keine ausreichende Bestimmtheit dem Begriff „Handbibliothek Kunst“. Insoweit gehe es um die Funktion der Bücher; man müsse sich die Bücher erst ansehen daraufhin, ob sie der Einordnung von Kunstgegenständen und nicht etwa der von Büchern dienten; damit fehle die Abgrenzbarkeit nach einfachen äußeren Kriterien. Ausreichend sei es dagegen, wenn die zur Handbibliothek Kunst gehörigen Bücher von einer Mitarbeiterin schriftlich gekennzeichnet gewesen seien. Eine Kennzeichnung genüge auch für den dritten Raum, in dem es um die Abgrenzung derjenigen Bücher, die im Eigentum des Sicherungsgebers standen, von anderen, etwa unter Eigentumsvorbehalt gekauften, Büchern ging, die von der Sicherungsübereignung nicht erfasst sein sollten. Der Fall ist bemerkenswert, weil der BGH zwei Mal gegen ein die Klage der Sicherungsnehmerin abweisendes Berufungsurteil angerufen wurde und auch in der zweiten Revision nicht in der Sache entschieden, sondern aufgehoben und zurückverwiesen hat. Mithin ist der Fall bemerkenswert für die Unsicherheit der Kriterien der Rechtsprechung. Tiedtke diagnostiziert darüber hinaus eine Abweichung der Entscheidungen im Fall Handbibliothek Kunst von der im Ferkel-Fall, weil der II. Senat in den ersteren Fällen die Abgrenzung mit Hilfe von Merkmalen für möglich erklärt habe, die nicht in die Sicherungsvereinbarung aufgenommen gewesen seien1542. Wieling1543 hat gegen die Rechtsprechung eingewandt, dass das Erfordernis der Bestimmtheit 865 nicht mit dem der Offenkundigkeit gleichgesetzt werden dürfe. Die §§ 930 f ließen für die Übereignung intern bleibende Vereinbarungen der Parteien genügen. Das trifft allerdings nur für § 931, die Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs, zu. Für sie entscheidet der interne Abtretungsvertrag. Die Abtretung ist zwar gegenstandslos, wenn kein Anspruch auf Herausgabe der gemeinten Sachen gegen den Dritten besteht, aber dafür kommt es auf die Beweislage an. Diese kann beim Veräußerer ebenso wie beim Erwerber unsicher sein. Die Übereignung kann davon nicht abhängen. Anders ist die Lage im Fall des § 930. Hier muss der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer den mittelbaren Besitz einräumen. Ist ein Dritter im Besitz, kann der Veräußerer ebenfalls nach § 930 übereignen. Dafür muss aber er selbst mittelbarer Besitzer sein. Dann kann er dem Sicherungsnehmer den mittelbaren Oberbesitz einräumen. Der mittelbare Besitz setzt nun aber die nach außen tretende Zuordnung der im Besitz des Veräußerers oder des Dritten befindlichen Sachen zur Besitzmittlung voraus. Besitzmittler bestimmter Sachen ist nur der, der die bestimmten Sachen äußerlich erkennbar für einen anderen besitzt. Auf eine Erkennbarkeit für jedermann, auf die der BGH abstellt, kommt es aber nicht an. Dies zeigt schon die Prüfung im Fall Handbibliothek Kunst. Hier ist Beweis über das Merkmal „Katalograum“ erhoben worden. Für die Wirksamkeit der Sicherungsübereignung kann aber nicht entscheidend sein, wie viele Zeugen und welche den einen Raum als „Katalograum“ kannten. Ausreichend – auch für die Besitzmittlung – ist, dass die Parteien einen bestimmten Raum meinten1544.

_____ 1542 WiB 1995, 197, 198, 199. 1543 Sachenrecht I, 9 VIII 4b bb, S 334 f. 1544 Zutreffend BGH WM 1993, 2161, dass die Übereignung aller gattungsmäßig bestimmten Sachen des Veräußerers (Abfallcontainer bestimmter Volumina) bestimmt genug ist, auch wenn sich die Sachen an verschiedenen und wechselnden Orten befinden.

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C. Eigentum

Entscheidend ist, dass die §§ 929 ff die Veräußerung verlangen, dh die Verschiebung der konkreten Herrschaft über bestimmte bewegliche Sachen auf den Erwerber. Zur Veräußerung müssen die Parteien zunächst einmal diejenige Sache identifizieren, die übereignet werden soll. Schon diese Identifizierung fehlte im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung im Ferkel-Fall. Nach dem Vertrag hatten die Parteien eine Zahl von Ferkeln und nicht bestimmte Ferkel für die Übereignung festgelegt. Allerdings kommt es nicht allein auf den Zeitpunkt der Übereignung an. Die Anerkennung der antizipierten Übereignung zeigt, dass die Übereignung auch bei Unbestimmtheit oder sogar Nichtexistenz der zu übereignenden Sachen beim Veräußerer vorgenommen werden kann. Die zu übereignenden Sachen können später erworben und, wenn nötig, ausgewählt werden. Im Ferkel-Fall konnte es so noch durch „Einstallung“ der Ferkel für den Sicherungsgeber zur Übereignung gekommen sein. War die Vereinbarung darauf bezogen und sind die 75 Ferkel dementsprechend bei dem Mäster eingestallt worden und waren es nicht noch mehr Ferkel, die der Sicherungsgeber eingestallt hat, so war die Sicherungsübereignung entgegen der Entscheidung des VIII. Senats nach § 930 wirksam1545. 867 Im Unterschied zum Ferkel-Fall des VIII. Senats war in dem vom II. Senat entschiedenen Fall Handbibliothek-Kunst die Identität der übereigneten Bücher von vornherein bestimmt. Aufgrund dieses Unterschieds ist der II. Senat mit seiner der Wirksamkeit der Sicherungsübereignung günstigeren Entscheidung nicht von der Entscheidung des VIII. abgewichen. Es stellt sich nur die Frage, ob die vom II. Senat geforderte äußere Kennzeichnung der Bücher relevant ist, obwohl doch die Identität schon anderweitig abgegrenzt war, nämlich durch die aus den Büchern selbst zu entnehmende Zugehörigkeit zu den Nachschlagewerken über Kunstgegenstände. Der Entscheidung des II. Senats ist aber zu folgen. Über die Bestimmung der Identität der Bücher hinaus muss für die Veräußerung die Sachherrschaft über die Bücher verschoben werden. Im Fall des Besitzkonstituts muss für den Veräußerer eindeutig gekennzeichnet sein, welche Sachen noch ihm gehören und welche Sachen er für den Erwerber verwahrt. Für die Kennzeichnung reicht nicht, dass man durch Nachschlagen in Büchern diese zuordnen kann. Die Bücher müssen vom Veräußerer äußerlich deutlich für den Erwerber aufbewahrt werden, damit der Veräußerer dadurch seine Herrschaft auf den Erwerber verschiebt1545a. Durchaus gewahrt war das Veräußerungsmerkmal entgegen dem OLG Frankfurt aM1546 in dem Fall, dass Handelswaren aus dem Warenlager eines Dritten sicherungsübereignet waren. Die Waren des Veräußerers waren zusammen mit anderen Waren gelagert und konnten nur durch den einlagernden Veräußerer oder den Lagerhalter bestimmt werden. Eine untrennbare Vermengung nach § 947 war nicht gegeben. Das Besitzmittlungsverhältnis und der äußerlich erkennbare Besitzmittlungswille des unmittelbaren Besitzers waren da und durch den Veräußerer zusammen mit derm Lagerhalter individualisierbar. Das Recht zur Bestimmung der sicherungsübereigneten Waren konnte der Sicherungsgeber zusammen mit dem Eigentum auf den Sicherungsnehmer übertragen. Die Lage entspricht der Übereignung nach § 931.

866

_____ 1545 In NJW 2000, 2898 hilft der BGH in dem Fall, dass Porzellanmuster einer Mustersammlung aus einem Raum übereignet wurden, in dem auch nicht zur Mustersammlung gehörige Stücke lagerten, mit der Auslegung, dass alle Stücke übereignet wurden mit der schuldrechtlichen Vereinbarung, dass der Erwerber die Rückübereignungspflicht „durch Entnahme … im Wege der Selbsthilfe erfüllen konnte“. An Stelle der merkwürdigen Figur der Selbsthilfeerfüllung ist von antizipierter Rückübereignung der vom Erwerber auszusondernden Stücke auszugehen (nicht berechtigt die Kritik von Feuerborn, ZIP 2001, 600 ff). 1545a Im Fall BGH NJW 2008, 3142 war mit dem BGH eine genügende Bestimmtheit aufgrund des in Bezug genommenen Inventarverzeichnisses des Sicherungsgebers deshalb anzunehmen, weil das ganze Inventar gemäß dieser Liste erfasst war. 1546 ZIP 1994, 1438 = EWiR § 929 1/94, 975 (Bydlinski).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

521

Aufgrund des Veräußerungsmerkmals sind auch die Fälle zu entscheiden, in denen die Parteien 869 von den übereigneten Sachen einer Gesamtheit ohne Kennzeichnung der einzelnen Sachen diejenigen ausnehmen, die unter Eigentumsvorbehalt stehen. In einem solchen Fall hat der BGH mit Recht die dingliche Einigung für unwirksam erklärt1547. Die Unwirksamkeit beruht allerdings nicht darauf, wie der BGH gemeint hat, dass zu der Feststellung, was übereignet ist und was nicht, eine Prüfung der Geschäftsunterlagen und der Bücher (im Hinblick darauf, ob der Kaufpreis schon bezahlt ist) erforderlich ist. Gegen die Wirksamkeit der Übereignung spricht aber das Veräußerungserfordernis: Für die unbedingte Übereignung muss die volle Herrschaft abgegeben werden. Werden von der Übereignung einer Sachgesamtheit Sachen ausgenommen für den Fall, dass sie dem Veräußerer nicht gehören, dann steht die Veräußerung bezüglich aller Sachen unter Vorbehalt, die Sicherungsübereignung erfordert aber eine vorbehaltlose Herrschaftszuweisung an den einzelnen Sachen. Aus diesem Grunde ist auch der – in einer späteren Entscheidung vom VIII. Senat zu Unrecht 870 aufgegebenen1548 – Entscheidung des IV. Senats des BGH zuzustimmen, dass die Übereignung einer Sachgesamtheit mit zum Teil unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen auch dann unwirksam sei, wenn sich der Übertragungsakt auf alle Sachen der Sachgesamtheit bezieht, indem insoweit, als die Sachen noch nicht im Eigentum des Veräußerers stehen, das Anwartschaftsrecht übertragen werden soll1549. Das Veräußerungsmerkmal ist für die sicherungshalber vorzunehmende Übertragung des Eigentums wegen deren größerer Reichweite ein anderes als das der Sicherungsübertragung eines Anwartschaftsrechts. In beiden Fällen behält der Sicherungsgeber den unmittelbaren Besitz. Was den Sicherungsnehmer betrifft, erwirbt dieser bei Erwerb des Eigentums mittelbaren Eigenbesitz, als Anwartschaftsrechtserwerber vermittelt er demgegenüber als mittelbarer Besitzer erster Stufe, und zwar Fremdbesitzer, dem Verkäufer als mittelbarem Besitzer zweiter Stufe (mittelbarem Eigenbesitzer) den Besitz1550. Folglich wird im Fall der Veräußerung einer Sachgesamtheit, zu der auch unter Eigentumsvorbehalt stehende Sachen gehören, die für die Sicherungsübereignung erforderliche Einräumung mittelbaren Eigenbesitzes (§ 930) von den Parteien nicht im Hinblick auf die einzelnen Sachen abgegrenzt. In der neueren Entscheidung, in der der VIII. Senat des BGH die Übertragung für wirksam erklärt hat, hat dieser Senat sich damit beholfen, dass er die Obhut über

_____ 1547 XI. Senat ZIP 1986, 636 = EWiR § 419 2/86, 457 (H.-G. Graf Lambsdorff) = WuB I F 5. Sicherungsübereignung 1.86 (Möschel). Im Fall kam nicht die Lösung in Betracht, die der II. Senat des BGH in der in Fn 1545a berichteten Entscheidung angenommen hat. – Im Fall des XI. Senats war die Frage übrigens nicht für das mit der Klage verfolgte Eigentum an bestimmten Inventarstücken relevant; soweit sich die Sicherungsübereignung auf diese bezog, war sie eindeutig bestimmt; auf die Gesamtsicherungsübereignung kam es aber für die Einwände der sittenwidrigen Übersicherung und der Haftung des Sicherungsnehmers wegen Vermögensübernahme (§ 419 aF) an. Ebenfalls nicht bestimmt genug ist die Übereignung aufgelisteter Hausratsgegenstände, soweit diese nicht unpfändbar sind (BGH WM 1988, 346 = EWiR § 929 1/88, 463 (Gerhardt). 1548 BGHZ 28, 16. Eine Anrufung des großen Senats war nicht nötig, weil auf den VIII. Senat die hier maßgebliche Zuständigkeit des IV. übergegangen war (S 28 ff). 1549 BGHZ 21, 52. 1550 Mit Recht hat der BGH die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch Einräumung mittelbaren Besitzes anerkannt (BGHZ 28, 16, 27 ff); Flume II § 42 4 d, S 740 Fn 21 kritisiert, dass nicht, wie vom Senat angenommen, ein bis zum Verkäufer durchgestufter Besitz bestehe – der Verkäufer werde nicht hinter den Dritten (Sicherungsnehmer) zurückgedrängt –, sondern der Dritte vom Vorbehaltskäufer als unmittelbarem Fremdbesitzer mittelbaren Fremdbesitz ableite. Der Dritte hat aber deshalb nur Fremdbesitz, weil über diesem bis zur Kaufpreiszahlung der Eigenbesitz des Verkäufers steht. Die Durchstufung ist also nicht zu verneinen (s.a. Baur/Stürner § 59 Rn 59).

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C. Eigentum

die Sachen, die der Sicherungsnehmer im Rahmen der Übertragung der Anwartschaft hinsichtlich der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen dem Verkäufer schuldet, auf alle Sachen der Sachgesamtheit ausgedehnt hat1551. Damit hat er eine Sicherungsübereignung ohne die dafür erforderliche Einräumung mittelbaren Eigenbesitzes anerkannt1552.

fff) Übereignung durch oder an Stellvertreter, Übereignung bei Erwerb von Ehegatten oder Lebenspartnern im gesetzlichen Güterstand 871 Bei der Übereignung als Rechtsgeschäft kann grundsätzlich auf beiden Seiten ein Vertreter eingeschaltet werden (§ 164)1552a. Wie allgemein (§ 164 I, III), setzt die Über-

_____ 1551 Die frühere Entscheidung hat zutreffend für unabdingbar gehalten, dass bestimmt sein muss, inwieweit sich der Sicherungsnehmer an das Vorrecht des Vorbehaltsverkäufers halten muss (BGHZ 21, 52, 58). Die spätere hat das Bedenken dadurch auszuräumen versucht, dass sie dem Sicherungsvertrag entnommen hat, dass die Sicherungsnehmerin allgemein nur von Vorbehaltseigentum habe ausgehen können (BGHZ 28, 16, 24). Damit hält die Entscheidung die Sicherungsübereignung dadurch aufrecht, dass sie sie, was die Pflichtenposition der Sicherungsnehmerin betrifft, einheitlich als Übertragung bloßer Anwartschaftsrechte auffasst. 1552 Mit Recht nimmt Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 144 ff, solange noch Eigentumsvorbehalte bestehen, die Übereignung als unwirksam an. Ernst will sie als Übereignung unter der Bedingung, dass sich im Lager keine unter Eigentumsvorbehalt befindliche Ware mehr befindet, aufrechterhalten. Die Bedingung ist aber weder gewollt (auch sie versetzt den Sicherungsnehmer in die Position eines zunächst vollständigen Fremdbesitzers) noch realistisch: Soll sie eintreten, muss der Sicherungsgeber einerseits noch Ware haben und alles abbezahlt haben und andererseits trotzdem sein Geschäft aufgeben, weil bei Fortführung des Geschäfts und wechselndem Bestand die Sicherungsübereignung nicht auf den Zufall einer vorübergehenden Vorbehaltsfreiheit abgestellt ist. Der Senat verweist für sein Ergebnis neben den dogmatischen Gründen auf wirtschaftspolitische Notwendigkeiten (S 25). Weshalb aber die Sicherungsübertragung von Warenlagern nicht funktionieren soll, wenn man die getrennte Verwaltung von Ware fordert, die noch nicht im Eigentum des Unternehmens steht, ist nicht einzusehen. Die getrennte Verwaltung entspricht vielmehr zugleich der ordnungsgemäßen Wahrung der Position des Vorbehaltsverkäufers. 1552a Das Gesetz spricht von der Vertretung, die bei Erklärung des Vertreters im fremden Namen und im Rahmen der Vertretungsmacht unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirkt (§ 164 I 1). Wir sprechen insoweit von unmittelbarer (Stell-)Vertretung. Das Gesetz sagt nicht, dass die sog mittelbare Vertretung (Handeln im eigenen Namen im Auftrag eines Hintermanns, zB durch einen Kommissionär) keine Vertretung sei. Die Behandlung der mittelbaren Vertretung schreibt das BGB nicht vor. Für eine Einheitsfigur von unmittelbarer und mittelbarer Vertretung Schlossmann, Die Lehre von der Stellvertretung insbesondere bei obligatorischen Verträgen, Bd 1 1900, Bd 2 1902; dazu Ellsperger, Zum Verhältnis von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unter besonderer Berücksichtigung der Schlossmannschen Vertretungslehre, Frankfurt aM 2016. Für die Übereignung handelt der mittelbare Vertreter auf der Veräußererseite kraft der Ermächtigung des Veräußerers ( s sogleich), für den Erwerb durch mittelbare Vertretung bleibt es grundsätzlich beim Durchgangserwerb des mittelbaren Vertreters, mit den Erleichterungen durch die Figuren wie die der antizipierten Einigung und des antizipierten Besitzkonstituts, die in Wissenschaft und Praxis entwickelt worden sind. Ein partieller (gegen die Gläubiger des Beauftragten gerichteter) unmittelbarer Erwerb könnte aus dem neuen § 457 S 2 HGB folgen (Erstreckung der Zuordnung der Forderungen aus dem

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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eignung, wenn sie durch oder an einen Stellvertreter vorgenommen wird, das Handeln des Vertreters im Namen des Vertretenen und die Vertretungsmacht voraus1552b. Die Stellvertretung ist allerdings problematisch, soweit das Übereignungsgeschäft durch Übergabe vorgenommen werden soll. Dies ist bei dem Thema der Übergabe zu erörtern1553. Das Handeln in Stellvertretung für den Eigentümer ist von der Übereignung eines Nichtberechtigten kraft der Ermächtigung des Eigentümers zu unterscheiden: Der Stellvertreter schließt das Übereignungsgeschäft im Namen des Eigentümers ab und – Vertretungsmacht vorausgesetzt – kommt dadurch die Übereignung als Geschäft mit Wirkung für den Eigentümer zustande, so dass es das Übereignungsgeschäft des Eigentümers ist; der Ermächtigte dagegen tätigt das Geschäft im eigenen Namen, die Ermächtigung schafft die Voraussetzung der Wirksamkeit des Übereignungsgeschäfts, dass der Übereignende verfügungsberechtigt ist. Stellvertretung ist Handeln im fremden Namen mit Vertretungsmacht (§ 164), Übereignung kraft Ermächtigung ist Handeln im eigenen Namen, die Ermächtigung ist nicht auf eine andere Person, sondern auf ein bestimmtes Recht bezogen. Viel behandelt ist die Möglichkeit eines Erwerbs durch sog. Geschäft für den, den es angeht. Bei den Bargeschäften des täglichen Lebens soll es für die Vertretungswirkung nicht darauf ankommen, ob der für einen Auftraggeber Handelnde in fremdem Namen für den Auftraggeber gehandelt hat1553a.

_____ Geschäft des Spediteurs an den Versender auf das aufgrund der Forderung Erlangte). Fälle, in denen der Spediteur aufgrund einer Forderung aus dem Speditionsgeschäft Eigentum an einer Sache erwirbt, das nach § 457 S 2 HGB dem Versender zuzurechnen wäre, sind aber schwer denkbar (vielleicht Einräumung von Sicherungseigentum zur Sicherung der Forderungen; für die Anwendung des § 457 S 2 HGB auf Sicherheiten Koller, Transportrecht, 6. A. 2007 § 457 Rn 9, inzwischen 10. Aufl. 2020). 1552b Schränkt der Vertretene die Vertretungsmacht ein (etwa Veräußerung nur gegen bar oder mit Eigentumsvorbehalt), so ist damit die Vertretungsmacht sowohl für das schuldrechtliche wie das dingliche Geschäft beschränkt (aA Baur/Stürner § 51 Rn 41 unter Berufung auf das Abstraktionsprinzip, maßgeblich ist aber die Vollmachtserklärung, die Einschränkung der Vollmacht zur Veräußerung erfasst Kausal- und Verfügungsgeschäft). 1553 U Rn 896 ff. 1553a Eingehend Westermann (Harm Peter Westermann) 8. A. § 42 Rn 9 ff. Westermann fügt dort (Rn 10) neben den Bargeschäften als weitere Fallgruppe Geschäfte mit voller Sicherung des Veräußerers (durch Eigentumsvorbehalt) hinzu und beruft sich dafür auf BGHZ 114, 76, 80 Der BGH hat das aber nur für die Anschaffung von Hausrat (s den weiteren Text) gesagt. Zum Geschäft für den, den es angeht, weiter Baur/Stürner § 51 Rn 43. Handelt der Vertreter im Namen eines anderen, lassen die Parteien nur offen, für wen, liegt normale Stellvertretung vor (Flume II § 44 II 1 a). Man sollte nicht irreführend von offenen Geschäften für den, den es angeht, sprechen und davon das im Text behandelte Geschäft als verdecktes Geschäft für den, den es angeht, unterscheiden (zutreffend Westermann 8. A. § 42 Rn 12). Ganz verwirrend der BGH in NJW 2016, 1887: Er behandelt den Fall der Abgabe von Altpapier (Kartonagen) zur Entsorgung als Fall des Geschäfts für den, den es angeht, und stellt dazu fest, dass allein vom Willen des Empfängers der Erklärung abhänge, ob er für sich oder für einen Dritten erwerbe. Überraschend kommt der BGH dann zum Erwerb desjenigen, an den der Veräußerer (Verbraucher) ohnehin allein übereignen wollte (nämlich den Entsorgungsträger).

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C. Eigentum

Begründet wird dies damit, dass dem Partner bei solchen Geschäften die Person des Geschäftsgegners gleichgültig sei. Flume hat1553b herausgearbeitet, dass von der Konstruktion nur abhängt, ob ein Direkterwerb des Auftraggebers oder kraft antizipierter Einigung und Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses mit dem Auftraggeber dieser indirekt, also mit Durchgangserwerb des Handelnden erwirbt und dass davon nichts für den Geschäftspartner, sehr wohl aber für Gläubiger des Handelnden abhängt. Folglich sei die Gleichgültigkeit für den Geschäftspartner ohne Belang. Mit Recht belässt Flume es grundsätzlich bei der notwendigen Offenheit der Stellvertretung. Allerdings ist mit Flume die Evidenz des Fremdbezugs schon dann zu bejahen, wenn Personen, die in einen Betrieb oder Haushalt eingefügt sind, mit Mitteln des Haushalts oder Betriebs Geschäfte und Erwerbe tätigen. Dies rechtfertigt die Entscheidung des BGH, wonach im Rahmen der sog. Schlüsselgewalt (§ 1357, § 6 LPartG) ein Erwerb als Geschäft für den, den es angeht, nämlich zu Miteigentum der Ehegatten oder Lebenspartner getätigt werden könne1553c, obwohl die Schlüsselgewalt als solche (kraft der gesetzlichen Regelung) nicht auf das Verfügungsgeschäft bezogen ist. Bei Verfügungen oder Erwerb von Ehegatten oder Lebenspartnern im Güterstand der Zugewinngemeinschaft (gesetzlicher Güterstand) sind über die Vorschrift zur Schlüsselgewalt hinaus die Verpflichtungs- und Verfügungsgeschränkungen der §§ 1366 ff zu beachten1553d.

ggg) Die Frage der Bindungswirkung der Einigung 872 Im Schuldrecht sind grundsätzlich1554 sowohl die vertragliche Einigung als auch

schon der Antrag zu einer solchen bindend (zum Antrag § 145), dh der Partner kann sich nicht mehr einseitig von seiner Erklärung lösen. Anders ist es bei der dinglichen Einigung: Zwar ist eine einseitige Loslösung von ihr nicht mehr denkbar, wenn die weiteren Voraussetzungen des Verfügungstatbestandes erfüllt sind. Dann ist der Rechtserwerb eingetreten. So ist es bei einer Einigung im Fall der brevi manu traditio (§ 929 S 2). Fehlt aber noch der Veräußerungsvorgang (zB nach § 929 S 1 die Übergabe), so ist die Verfügung noch nicht vollendet, und es stellt sich die Frage, ob hier die Einigung einseitig widerruflich oder bindend ist. Die Frage stellt sich in Fällen, in denen die Übergabe zustande kommt, obwohl der Veräußerer die Einigung rechtzeitig widerruft, dh eine Widerrufserklärung abgibt, die dem anderen spätestens zusammen mit der Übergabe zugeht. Dazu kann es

_____ Das ist normale Übereignung und hat mit dem Geschäft für den, den es angeht, nichts zu tun. Zutreffende Kritik von Heyers in der Anm. 1553b II § 44 II 2 S 771 ff. 1553c BGHZ 114, 74. 1553d Absolute Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkung betr Verfügung über Vermögen als Ganzes und über eigene Gegenstände des ehelichen Haushalts, die dazugehörigen Zustimmungsregeln und die Regelung betr Aktivlegimation zur Geltendmachung. Überblick bei Baur/Stürner § 51 Rn 26. Die dort noch behandelte Surrogationsvorschrift des § 1370 betr Anschaffung von Haushaltsgegenständen wurde durch Güterrechtsreform vom 1.9.2009 als weder verständlich noch begründet gestrichen. Die Anschaffung ist jetzt normales Kauf- und Übereignungsgeschäft. 1554 Ausnahme etwa beim Auftrag: s § 671 I.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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kommen, wenn die Sache im Zeitpunkt der Abgabe des Widerrufs schon auf dem Transport war und vom Beauftragten ungeachtet des Widerrufs ausgeliefert wird. Aber nicht nur bei § 929 S 1 stellt sich die Frage. Nach §§ 930, 931 kann die Übergabe ja ersetzt werden. In Fällen dieser Vorschriften könnte eine antizipierte Einigung widerruflich sein, solange die Voraussetzungen, durch die die Übergabe ersetzt wird, nicht erfüllt sind. Voraussetzung des § 930 ist das Wirksamwerden des im Voraus vereinbarten Besitzmittlungsverhältnisses durch den Besitzerwerb des Veräußerers, Voraussetzung des § 931 ist das Zustandekommen des gegen den Dritten gerichteten und im Voraus abgetretenen Herausgabeanspruchs durch den Besitzerwerb des Dritten. Auch hier könnte ein Widerruf der Einigungserklärung wirksam sein, der dem anderen spätestens mit Besitzerwerb des Veräußerers (§ 930) oder des Dritten (§ 931) zugeht. Schließlich kann eine Ermächtigung zur Übereignung bis zur Vollendung des Verfügungstatbestandes nach § 183 (beiden Parteien der Verfügung gegenüber) widerrufen werden. Die Rechtsprechung hat die Bindungswirkung der Einigung immer abgelehnt1555. Die Widerrufsmöglichkeit wirkt auch schon der Bindungswirkung einer Einigungsofferte nach § 145 entgegen1556.

_____ 1555 RGZ 83, 223; 135, 366; BGHZ 7, 111 (115); 14, 114: NJW 1979, 213. In RGZ 135, 366 prüft das RG im Fall der antizipierten Vereinbarung einer Sicherungsübereignung von Waren, die beim Lagerhalter des Veräußerers eingelagert werden würden, für die Übereignung nach §§ 929 S 1, 931 den Fortbestand der Einigung bei Lieferung an den Lagerhalter und stellt hier die drei Varianten der §§ 929 S 1, 930, 931 BGB, in denen allen es keine Bindungswirkung der Einigung gebe, nebeneinander (S 367). Der BGH prüft in BGHZ 7, 111 (115) zu § 930 den Fall, dass die Waren beim Veräußerer selbst eingelagert werden sollten, und fragt, ob der Wille zur Einigung bei der Einbringung der Waren beim Veräußerer selbst noch fortbestand. In BGHZ 14, 114 (119) ging es um die Möglichkeit des Widerrufs einer Ermächtigung zur Weiterveräußerung beim verlängerten Eigentumsvorbehalt bis zur Übergabe im Zuge der Weiterveräußerung. In NJW 1979, 213 ermöglicht der BGH den nachträglichen Eigentumsvorbehalt (Angebot zur bedingten Übereignung unter Widerruf der vorherigen unbedingten). Gegen die Bindungswirkung der Einigung auch die hM, Flume II § 33 4 S 605, 606; Planck/Brodmann, § 929 Ziff IV 3. B; Wolff/Raiser, § 66 I 4; Baur/Stürner, § 55 Rn 11; Wilhelm, FS Beulke, 2015, S 1355 ff. Gegen die Rechtsprechung für die Bindungswirkung der Einigung Heck § 29 Ziff 6 S 114 f, § 55 Ziff 7 S 233; Westermann, 4. A. 1960 § 38 Ziff 4 (ebenso Harm Peter Westermann in der 8. Aufl, (2011, § 37 Rn 11 f); Lipp, FS Schapp, 2010, S 363 ff mit weit. N. derselben Meinung in Fn 62 auf S 381. 1556 Flume II § 35 I 3b, S 642. – Zur Widerruflichkeit folgender Fall: V leiht E ein Klavier, dann bietet er dem E brieflich die Schenkung des Instruments an. Er fragt an, ob E das Instrument in Ehren halten wolle. Vor Eintreffen der mithin nicht nach § 151 entbehrlichen Annahmeerklärung des E verkauft und übereignet V das Klavier nach §§ 929 1, 931 durch Abtretung seines Herausgabeanspruchs aus § 604 I an D. Danach trifft die Annahmeerklärung des E bei V ein. D verlangt von E Herausgabe des Klaviers. V hat D wirksam nach §§ 929 S 1, 931 übereignet, weil er vor Zustandekommen der Einigung mit E dem D übereignet hat, dabei also noch Berechtigter war. D könnte das Eigentum aber verloren haben: E könnte durch das nachträgliche Zustandekommen einer Übereignung an ihn nach § 932 I 1, 2 von V als Nichtberechtigtem Eigentum erworben haben. V hat sein Angebot an E nicht wirksam widerrufen. Zunächst war hier das Angebot nach § 145 bindend, weil auch die Einigung zwischen V und E nach § 929 S 1 in diesem Fall, in dem es um eine brevi manu traditio nach § 929 S 2 ging, unwiderruflich gewesen wäre. Zudem hat V mit seiner Einigungserklärung gegenüber D schon gar nicht einen

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C. Eigentum

873 In seiner Ausgangsentscheidung zur Bindungswirkung einer Einigung hat das Reichsgericht sogar eine irgendwie erkennbare Willensänderung für relevant erklärt1556a. Da die Einigung aber gegenüber dem Verfügungspartner erklärt und über den Eigentumsübergang mit ihm ein Vertrag geschlossen wird, bedarf es zumindest der Erklärung eines Widerrufs der Einigung gegenüber dem Partner1556b. Im Grundstücksrecht enthält § 873 II eine Regelung, die die Einigung vor der Eintragung nur unter der Voraussetzung bestimmter Formen der Erklärung (notariell oder vor dem Grundbuchamt) oder der Eintragungsbewilligung in der grundbuchrechtlich gebotenen Form für bindend erklärt. Ohne die Erfüllung der in § 873 II bestimmten Voraussetzungen ist danach die Einigung im Grundstücksrecht nicht bindend, dh widerruflich. Darin kommt freilich eine Entscheidung speziell für das Grundstücksrecht zum Ausdruck. Schlüsse auf § 929 S 1 sind nicht gerechtfertigt1556c. Hier ergibt sich die Lösung aus dem Verhältnis zwischen Einigung und Übergabe. Erst durch die Übergabe wird die Sache veräußert. Bei dieser müssen die Parteien über den Eigentumsübergang einig sein (s § 929 S 1). Vorher sind Einigungen nur Vorhaben im Hinblick auf die Übergabe, aber noch nichts Verbindliches. Gegen das Argument, dass dies dem allgemeinen Vertragsrecht widerspreche, hat Flume mit Recht gesagt, es sei gerade die Frage, ob die Einigung ein vorher gegebenes Wort sei, an das zu halten man gebunden sein solle1556d.

_____ Widerruf seines Angebots erklärt. Diesen hätte er E erklären müssen. E war auch nicht bösgläubig und das Klavier war dem D nicht abhanden gekommen (§ 935 I 1, 2). Also hat E wirksam nach § 932 I 1, 2 das Eigentum erworben, D sein Eigentum verloren. D kann aber von E statt Herausgabe der Sache nach § 985 gemäß § 816 I 2 Herausgabe des Eigentums an der Sache verlangen. Die Abtretung eines Herausgabeanspruchs aus Leihe (§ 604 I) kann D nicht verlangen. Die Änderung der Leihe in eine Schenkung ist dem D gegenüber nach § 407 I wirksam. 1556a RGZ 83, 223. Im Fall des RG hatte ein todkranker Pfarrer einem Pfarrkuraten D Wertpapiere gegeben mit der Bitte, dass dieser sie dem Bonifatius-Verein, dem die Wertpapiere nunmehr gehören sollten, überbringen solle. Kurze Zeit später hat D die Wertpapiere dem Vertreter des Vereins ausgehändigt. Der Pfarrer war wenige Tage vorher gestorben. Die zur Alleinerbin eingesetzte Schwester des Pfarrers, die diesem längere Zeit hindurch den Haushalt geführt hatte, hat auf Herausgabe der Wertpapiere geklagt. Das RG hat ihr Recht gegeben. Der Bonifatius-Verein sei nicht Eigentümer der Wertpapiere geworden. Es sei erkennbar, dass die Erbin den Eigentumsübergang nicht gewollt habe. Die Entscheidung widerspricht der gesetzlichen Entscheidung für die Wirksamkeit von Willenserklärungen noch nach dem Tod des Erklärenden (§§ 130 II, 153). Zu der Entscheidung s die 4. A. dieses Buches Rn 873 Fn 1557; Martinek/Röhrborn, JuS 1994, 473 ff, 564 ff, Otte, Jura 1993, 643. Wolff/Raiser (aaO Vorn) lehnen nicht nur die Bindungswirkung, sondern noch weitergehend die Wirksamkeit einer vorweggenommenen Einigung überhaupt ab; Folgerung: Kein Eigentumsübergang bei Geschäftsunfähigwerden des Veräußerers nach Einigung vor der Übergabe; auch dies ist mit § 130 II nicht vereinbar. 1556b Flume II, § 33 4. S 606. In seiner späteren Entscheidung RGZ 135, 366, 367 hat das RG immerhin vom Widerruf des Einigungswillens gesprochen. S auch § 956 I 2: Danach kann die Aneignungsgestattung widerrufen werden, wenn der andere keinen ihm überlassenen Besitz hat. Die Relevanz einer intern gebliebenen Willensänderung ist dem Gesetzgeber nicht in den Sinn gekommen. 1556c Wilhelm, FS Beulke 2015, 1355, 1361 f. Die Wertung unseres Gesetzes für das Recht der beweglichen Sachen kommt demgegenüber in der in der Vorn angeführten Regelung des § 956 I 2 von der Widerruflichkeit einer Aneignungsgestattung zum Ausdruck. Sie macht die Unwiderruflichkeit von der Besitzüberlassung abhängig. 1556d II § 33 4 S 604 Fn 18.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Zu fragen ist noch, wieso im Grundstücksrecht die Einigung nach § 873 II immerhin dann bin- 874 dend ist, wenn die grundbuchrechtlichen Nachweisvoraussetzungen erfüllt sind. Diese Regelung folgt aus dem Sinn der Voraussetzungen. Mit ihrer Erfüllung hat der Verfügende die materiellrechtlichen Gundlagen erbracht, an die das amtliche Eintragungsverfahren geknüpft ist. Dann soll es aber auch kein einseitiges Zurück von der Einigung mehr geben. Damit erweisen sich gerade die Ausnahmen, die § 873 II von der Widerruflichkeit der Einigung macht, als immobiliarrechtliche Besonderheit. Weil es nur die immobiliarrechtlich spezifischen Ausnahmen gibt, ist § 929 S 1 allgemein formuliert: Es ist das Einigsein bei Übergabe erforderlich, folglich gibt es hier vor der Übergabe keine Bindungswirkung. Was nach § 929 S 1 für die Übergabe gilt, gilt auch für die Tatbestände der §§ 930, 931, die die Übergabe ersetzen. Hier gibt es keine Bindung, bevor das Besitzkonstitut und die Vindikationszession dadurch wirksam werden, dass der Veräußerer oder der Dritte den Besitz an der Sache erwerben.

hhh) Trennungs- und Abstraktionsprinzip Der dingliche Vertrag ist insoweit ein normaler Vertrag, als für ihn die Vorschriften 875 und Grundsätze des Allgemeinen Teils über Rechtsgeschäfte gelten. Insbesondere gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze1557. Die Vorschriften des Allgemeinen Teils sind nach dem Trennungsprinzip getrennt auf das dingliche und das schuldrechtliche Geschäft anzuwenden1558. Nach dem Abstraktionsprinzip wirken sich Mängel des schuldrechtlichen Geschäfts als solche nicht als Mängel des dinglichen aus1558a. Bestimmte Mängel können im konkreten Fall aber beiden Geschäften anhaften1559, 876 was häufig der Fall ist bei arglistiger Täuschung, Fehlen der Geschäftsfähigkeit1560, Fehlen der Vertretungsmacht. Wird die Einigung in der Kausalvereinbarung mit erklärt, was bei Geschäften über bewegliche Sachen häufig der Fall ist, ist ein Dissens über Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Übereignung ein Dissens auch betreffs der Einigung1561. Im Hinblick auf die Möglichkeit, dass bestimmte Wirksamkeitsmängel auch der Einigung anhaften 877 können, ist nicht überzeugend entschieden der folgende Fall bei Baur/Stürner1562: A ist Angestellter

_____ 1557 Zur Frage dieser Auslegung allgemein BGH WM 1990, 847, bei Sicherungsübereignung BGH WM 1991, 88, 89. Wehrt der Käufer die in den AGB des Verkäufers enthaltene Eigentumsvorbehaltsklausel mit einer Klausel in eigenen AGB ab, so muss er immerhin den Willen des Verkäufers zu nur bedingter Übereignung gelten lassen und kommt so die Einigung mit diesem Inhalt zustande (s BGH ZIP 1986, 1052, 1054; kritisch Graf v Westphalen, ZIP 1987, 1361, 1369). 1558 Zum sachlichen Zusammenhang des Trennungs- und Abstraktionsprinzips insbesondere mit dem Veräußerungsprinzip bei der Übereignung o Rn 27. 1558a Zu Trennungs- und Abstraktionsprinzip o Rn 24 ff. 1559 Zur Frage der Sittenwidrigkeit der Einigung Flume II § 12 III 5 a, b, S 180, § 18 8, S 382, 384 ff. 1560 Bei beschränkter Geschäftsfähigkeit dann, wenn es um die Verfügung des in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten geht. 1561 Dazu und zu der – anders zu entscheidenden – Frage der Anfechtbarkeit wegen Eigenschaftsirrtums o Rn 30. 1562 § 51 G I 3 (5).

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C. Eigentum

des Gebrauchtwagenhändlers V. V beauftragt ihn mit dem Barverkauf eines Pkw. A verkauft und übereignet den Wagen gegen Hereinnahme von 3-Monats-Wechseln, nicht einmal unter Eigentumsvorbehalt. – Baur/Stürner meinen, dass die Beschränkung der Vollmacht sich nicht auf die Übereignung beziehen könne, weil diese keinen „schuldrechtlichen“ Gehalt habe. Wieso die Vollmacht, nur gegen bar (dh sonst nicht) zu übereignen, sich nicht auf die Übereignung bezieht (beziehen kann), ist nicht einzusehen. 878 Die Parteien können die Gültigkeit des schuldrechtlichen Vertrags als Bedingung

des dinglichen Geschäfts vereinbaren. Dafür ist Voraussetzung, dass das dingliche Geschäft nicht bedingungsfeindlich ist. Die Übereignung nach §§ 929 ff ist im Gegensatz zu der Auflassung (§ 925 II) nicht bedingungsfeindlich. Die Bedingung der Gültigkeit des schuldrechtlichen Vertrags muss aber vereinbart werden. Dies setzt Zweifel der Parteien an der Gültigkeit des Kausalgeschäfts und eine Regelung zu ihrer Berücksichtigung voraus. Kein Beispiel für eine durch die Gültigkeit des Kausalgeschäfts bedingte Übereignung ist der Kauf unter Eigentumsvorbehalt. Bei diesem wird nicht unter der Bedingung der Gültigkeit des Kaufs, sondern unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung übereignet (§ 449 I). Mit der Zahlung tritt die Bedingung auch dann ein, wenn der Vertrag unwirksam ist. Nicht möglich ist die Einschränkung des Abstraktionsprinzips durch Anwen879 dung des § 139. Das Abstraktionsprinzip ist durch die gesetzliche Formierung der Verfügungstatbestände als objektiv-rechtlicher Grundsatz der Privatautonomie vorgegeben. Danach handelt es sich bei dem dinglichen um ein eigenständiges Geschäft: Es kann nicht zum „Teil eines Rechtsgeschäfts“ gemacht werden. Etwas anderes ist (weil insoweit nicht die Gültigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts in Frage steht), dass bei beiderseitigen Bargeschäften die Einigung auf Seiten des Veräußerers davon abhängig zu sehen ist, dass dieser die Gegenleistung tatsächlich in die Hand bekommt. Den Unterschied der beiden Konstellationen zeigt folgendes Beispiel: Kauft ein Minderjähriger (zu seinen Geschäften sogleich) ohne Zustimmung gemäß § 107 eine Sache, so wird er Eigentümer der Kaufsache mit Hingabe des Geldes, auch wenn der Kaufvertrag und die Geldübereignung unwirksam sind. Er wird dagegen nicht Eigentümer, wenn er nur die Sache bekommt und dann wegläuft1563.

iii) Die Übereignung durch oder an Minderjährige 880 Paradigmatisch für die Anwendung des Trennungsprinzips ist die Veräußerung ei-

ner Sache an oder durch den (über 7 Jahre alten) Minderjährigen. Das schuldrechtliche Geschäft ist jedenfalls, sofern es entgeltlich ist1564, nicht lediglich rechtlich vor-

_____ 1563 Flume II § 12 III 4, S 179. 1564 Zur Schenkung an Minderjährige Flume II § 13 7 b, S 191 ff. Gegenstand eines Schenkungsversprechens ist der Anspruch auf den Schenkgegenstand. Das Versprechen ist also für den Minderjäh-

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teilhaft iSd § 107, es ist also nur bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wirksam. Die Übereignung ist davon unabhängig zu prüfen. Wird an den Minderjährigen übereignet, so ist, wenn der Eigentumserwerb die einzige Folge dieses Geschäfts ist1564a, die Übereignung – mit dem soeben entwickelten Vorbehalt bei beiderseitigen Bargeschäften – nach § 107 wirksam1565. Den Ausgleich bei Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts schafft der Bereicherungsanspruch. Übereignet der Minderjährige, so ist zu unterscheiden: Ist der Minderjährige Ei- 881 gentümer, so ist die Übereignung nachteilig, also ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht wirksam. Ist der Minderjährige nicht Eigentümer, kommt der Erwerb von ihm als Nichtberechtigtem in Betracht. Kraft der Einwilligung des Berechtigten kann der Minderjährige ebenso verfügen wie kraft Vollmacht im Namen des Berechtigten (s § 165). Ebenso wie durch Einwilligung wird die Verfügung des Minderjährigen durch die Genehmigung des Berechtigten wirksam (§ 185 II 1 1. Fall)1566, wozu das Wirksamwerden nach §§ 932 ff hinzutreten kann1567.

_____ rigen als Beschenkten lediglich rechtlich vorteilhaft und wirksam. Daran kann sich allerdings nicht uneingeschränkt § 181 letzter Hs (kein Verbot des Insichgeschäfts bei Erfüllung einer Verbindlichkeit) anschließen, s.o. Rn 827. Sodann ist die Erfüllungsfolge des Erlöschens des Anspruchs aus dem Schenkungsversprechen (§ 362 I) bei Leistung auf ein wirksames Schenkungsversprechen an einen Minderjährigen rechtlich nachteilig, dazu Flume II § 13 7b, S 193. 1564a Sehr problematisch ist die Vorteilhaftigkeit von Grundstücksübereignungen, s.o. Rn 819 ff. 1565 Dies muss auch für eine Übereignung an den Minderjährigen nach § 930 gelten. Der Eigentumserwerb des Minderjährigen, der diesen etwa nach eigener Zahlung hinsichtlich der Rückabwicklung des ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossenen und deshalb unwirksamen Kausalgeschäfts sichert, darf nicht daran scheitern, dass die in § 930 vorausgesetzte Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses, etwa einer Leihe mit dem Minderjährigen als Verleiher, nach §§ 107 ff unwirksam ist. Zumindest der für die Besitzmittlung erforderliche Herausgabeanspruch des Minderjährigen muss – notfalls unter Anwendung der Figur des negotium claudicans (s Flume II § 13 7 b, S 193) – angenommen werden. 1566 v Olshausen, AcP 189 (1989), 223, 235. Nach Flume II § 13 7 b, S 194 scheidet bei der Verfügung eines nichtberechtigten Minderjährigen § 185 II 1 vollständig aus. Dies trifft aber nur für die beiden weiteren Fälle des § 185 II 1 (Fälle 2, 3), nicht für den der Genehmigung (Fall 1) zu: In den Fällen 2 und 3 (nachträglicher Erwerb des Verfügenden, Beerbung des Verfügenden durch den Berechtigten mit dessen unbeschränkter Haftung) geht es um das Wirksamwerden zu Lasten des Minderjährigen (zu Lasten seines nachträglichen Erwerbs oder zu Lasten der von ihm ausgehenden Erbfolge). Zu Fall 3 (Erbnachfolge des Berechtigten) könnte allerdings dann möglicherweise anders zu entscheiden sein, wenn § 185 II 1 3. Fall eine Heilung kraft Haftung (des Berechtigten) bedeuten würde. So Staudinger/Gursky § 185 Rn 77 f gegen die hier vertretene Ansicht. Zwar ist bei Verfügung eines nichtberechtigten Minderjährigen in der Regel auch keine Haftung des Minderjährigen gegeben. Man könnte aber die Haftungszurechnung zu einer Verantwortlichkeitszurechnung erweitern und dem Erben die Verfügung des minderjährigen Erblassers als solche zurechnen wollen. Aber die ganze Deutung iS einer Heilung kraft Haftung trifft nicht zu. Die Vorschrift macht die Verfügung unabhängig davon wirksam, ob eine Verpflichtung zu ihr besteht. Wie in seinem 2. Fall rechnet § 185 II 1 auch im 3. Fall nicht die Verfügung des Nichtberechtigten einem anderen zu, sondern lässt sie wirksam werden, wenn das zur Wirksamkeit fehlende Stück (die Berechtigung des Verfügenden)

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C. Eigentum

Der gutgläubige Erwerb von einem Minderjährigen nach §§ 932 ff ist umstritten: Die hM hält ihn für möglich aufgrund der Lehre vom sog. rechtlich neutralen oder indifferenten Geschäft. Aus der Übereignung könne der Minderjährige selbst keinen Nachteil erleiden, soweit er Nichtberechtigter sei. Damit ist das Geschäft zwar noch nicht vorteilhaft für ihn, wie § 107 formuliert. Für die hL steht dem lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäft aber das sog. indifferente Geschäft, dh das Geschäft, welches wenigstens keinen Nachteil für den Minderjährigen begründet, gleich. Beleg aus dem Gesetz ist der eben schon genannte § 165. Damit hält die hM den gutgläubigen Erwerb vom Minderjährigen – die sonstigen Erfordernisse des gutgläubigen Erwerbs unterstellt – für wirksam1568. Medicus1569 hat dem entgegengehalten, der gutgläubige Erwerber werde durch 883 den Schutz seines guten Glaubens so gestellt, wie wenn der Veräußerer Eigentümer wäre. Wäre der Minderjährige Eigentümer, würde der Erwerber aber ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht erwerben. Also sei auch der gutgläubige Erwerb zu verneinen. Medicus ist nicht zu folgen: § 932 macht nicht guten Glauben wahr, sondern begründet prinzipiell aufgrund der Rechtsscheinwirkung des Besitzes für das Eigentum (§ 1006) bei Einräumung dieser Rechtsscheingrundlage an den Erwerber den wirksamen Erwerb vom Nichtberechtigten. Was guten oder bösen Glauben betrifft, schließt das Gesetz nur den grundsätzlich eintretenden Erwerb dann aus, wenn der Erwerber nicht auf den Rechtsschein vertraut, weil er trotz Besitzes hinsichtlich des Eigentums des Veräußerers bösgläubig ist. Hält der Erwerber den minderjährigen Besitzer für den Eigentümer, ist er nicht bösgläubig. Dem Erwerb könnten nur die §§ 107 f entgegenstehen. Diese schützen aber den Minderjährigen, nicht den Eigentümer, über dessen Sache der Minderjährige verfügt. Es kann auch grundsätzlich nicht dem gesetzlichen Vertreter überlassen sein,

882

_____ hinzutritt. Im Beerbungsfall tritt dies deshalb ein, weil und wenn der Berechtigte vermögensmäßig mit dem Verfügenden zu identifizieren ist. Dies ist zu bejahen, wenn er Erbe des Verfügenden wird und aufgrund der unbeschränkten Haftung keine Trennung des Nachlasses von dem übrigen Erbenvermögen eintreten kann. In dieser Nachfolge würde der Erbe durch die Verfügung des minderjährigen Erblassers belastet und mit ihm die vom Minderjährigen ausgehende Erbfolge. Schon dies ist mit der Stellung bei beschränkter Geschäftsfähigkeit nicht vereinbar. 1567 Zur Doppelwirkung des Wirksamwerdens nach §§ 932 ff und durch Genehmigung u Rn 916. Auf § 185 II kommt es nach derjenigen Auffassung an, die einen gutgläubigen Erwerb bei Minderjährigkeit des Verfügenden nicht anerkennt (s im folgenden), weiter dann, wenn ein Grund für den Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs eingreift, zB Abhandenkommen festzustellen ist (§ 935 I). 1568 S Flume II, aaO. Weitere Nachweise bei Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 542. 1569 AaO, Vornote. Als Fall entsprechend der Problematik der „Rosinentheorie“ zu § 15 HGB ordnet Altmeppen den Fall ein, und er entscheidet in diesem Fall gegen den gutgläubigen Erwerb, wie ebenso die Rosinentheorie abzulehnen sei, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S 165, 168. Mit den Fällen der Rosinentheorie, in denen die Rechtsscheinbasis (Handelsregister) selbst ein der geltendgemachten Rechtsfolge hinderliches Verhältnis angibt, ist unser Fall aber nicht kommensurabel.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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durch die Zustimmung zu der Veräußerung den Eigentümer um sein Eigentum zu bringen. Allerdings ist der Erwerber nicht schutzwürdig, wenn er die Minderjährigkeit erkennt oder sie sich ihm aufdrängt und er deshalb nicht von der Wirksamkeit seines Erwerbs ausgeht. In diesem Fall ist er nur zu schützen, wenn der gesetzliche Vertreter zustimmt, und nur in diesem Fall kann es auf die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ankommen. § 932 schützt nur das Vertrauen auf ein wirksames Geschäft1570. Hat der Minderjährige aufgrund eines wirksamen Kaufs unter Eigentumsvorbe- 884 halt erworben, ist der Minderjährige insoweit, als er aufschiebend bedingter Eigentümer geworden ist (s § 449 I), dh bezüglich des Anwartschaftsrechts, Berechtigter und insoweit, als der Verkäufer noch auflösend bedingter Eigentümer ist, Nichtberechtigter. Übereignet der Minderjährige die Sache weiter, so ist seine Übereignung, weil sie zu Lasten seines Anwartschaftsrechts gehen würde, nicht lediglich rechtlich vorteilhaft und deshalb vorbehaltlich der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unwirksam. Eine Trennung der Veräußerung in einen den Minderjährigen betreffenden unwirksamen und einen den Verkäufer betreffenden wirksamen Teil kommt bei der Einheitlichkeit der Übereignung nicht in Betracht. Eine Ausnahme vom Trennungs- und Abstraktionsprinzip hat der BGH für den Fall von Schen- 885 kungsversprechen des gesetzlichen Vertreters an einen über 7 Jahre alten Minderjährigen vertreten, wenn der Vertreter die Verfügung, auf die das Versprechen gerichtet ist, durch Insichgeschäft vornimmt (oder ihr bei Vornahme durch den Minderjährigen selbst zustimmt) und die Verfügung mit rechtlichen Nachteilen für den Minderjährigen verbunden ist. Die Frage wird relevant bei Grundstücksschenkungen und ist im Grundstücksrecht dargestellt1571.

jjj) Die Ersetzung von Einigung und Übergabe in der Zwangsvollstreckung Schuldet der Verkäufer nach § 433 I 1 die Übereignung einer bestimmten Sache, so 886 kann der Käufer auf Übereignung klagen. Das die Klage zusprechende rechtskräftige Urteil1572 ersetzt nach § 894 I ZPO die seitens des Verkäufers erforderliche Willenserklärung zur Übereignung, dh im Fall des § 929 S 1 seine Einigungserklärung. Befindet sich die Sache beim Verkäufer, so nimmt nach §§ 883 I, 897 I ZPO der Gerichtsvollzieher dem Verkäufer die Sache weg und begründet damit mittelbaren Besitz des Käufers (s §§ 753 f ZPO). Dadurch wird der Übereignungstatbestand des § 929

_____ 1570 S die umfassende Zusammenstellung der Argumente für und gegen die Lehre vom rechtlich neutralen Geschäft und für und gegen die Einschränkung im Rahmen dieser Lehre, dass immerhin die Bösgläubigkeit im Hinblick auf die Minderjährigkeit dem Erwerb entgegensteht, Gursky, 20 Probleme aus dem Sachenrecht, 6. A. 2004, S 37 ff. 1571 Rn 819 ff. 1572 Das in der Regel schlicht auf Herausgabe der Sache lautet, dann aber den doppelten Inhalt der Verurteilung zur Übereignungserklärung und Übergabe hat.

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C. Eigentum

S 1 erfüllt. Nach § 898 ZPO kann der Käufer auch dann erwerben, wenn der Verkäufer Nichtberechtigter ist, nämlich in Anwendung der §§ 932, 935. Ist die Sache bei einem Dritten, so kann der Käufer auf die nach § 931 vorzunehmende Übereignung klagen und ersetzt das Urteil die Abtretungs- und die Einigungserklärung des Verkäufers. Steht diese Lage nicht fest oder ergibt sich der Gewahrsam des Dritten erst nach der Verurteilung, so kann der Gläubiger sich den Anspruch des Verkäufers gegen den Dritten zur Einziehung überweisen lassen (§ 886 ZPO). Aufgrund der Übereignungsverurteilung ist das die Abtretung, durch die der Käufer bei Berechtigung des Verkäufers nach § 931 das Eigentum erwirbt.

ee) Die Übergabe aaa) Übergabe zu unmittelbarem und zu mittelbarem Besitz 887 Nach § 929 S 1 muss zur Übereignung die Sache dem Erwerber übergeben werden. Das Gesetz macht damit das Entäußerungsmerkmal zum Merkmal des Rechtsgeschäfts der Übereignung. Im Kernfall heißt dies, dass der besitzende Veräußerer seinen Besitz willentlich auf den Erwerber überträgt. Besitzt der Veräußerer durch einen Besitzdiener (§ 855), muss er diesen zur Übergabe an den Erwerber veranlassen. Der Erwerber seinerseits kann den Besitz durch seinen Besitzdiener erwerben1573. Die Übergabe muss nach § 929 S 1 erfolgen in Einigsein der Parteien darüber, dass das Eigentum auf den Erwerber übergeht. Dadurch wird nicht etwa die Übergabe Formerfordernis iSd § 125. Sie ist nicht Dokumentation der außerhalb ihrer stehenden Einigung. Vielmehr müssen die Parteien in ihr den Übergang des Rechts des Veräußerers auf den Erwerber ausdrücken1574. Im Fall einer aufschiebend bedingten Übereignung, die im Gegensatz zum Grundstücksverkehr (§ 925 II) bei beweglichen Sachen möglich ist, drückt die Übergabe nicht aus, dass der Erwerber an die Stelle

_____ 1573 Fälle der Übergabe mit Besitzdienern in Abgrenzung zur brevi manu traditio (§ 929 S 2) u Rn 901. 1574 Für den Vollzug durch Übergabe reicht auch ein Hin- und Herschieben in Vollzug zweier Einigungen. AA Tiedtke, BB 1988, 947 unter Berufung auf eine unstreitige Meinung. Von den dafür angeführten Belegen betrifft RGZ 75, 221, 223 einen Fall, in dem nicht die Übergabe, sondern die Übergabe in Vollzug der Rechtsstellung des Erwerbers fraglich war. OLG München NJW 1970, 667 betrifft die Abgrenzung zwischen Nichterwerb und Erwerb nach §§ 930, 933 und damit ein Wertungsproblem betreffend die Anerkennung eines gutgläubigen Erwerbs. Der BGH hat zu diesem Wertungsproblem für § 933 das Erfordernis der willentlichen Übergabe zum Vollzug der Übereignung betont (BGHZ 67, 207; kritisch zu der Entscheidung Baur/Stürner § 52 Rn 18 mwN). Nicht nur schon die Übergabe als solche (dazu o Rn 516), sondern erst recht die Übergabe als Vollzug der Einigung hindert der Mangel der vollen Geschäftsfähigkeit des Veräußerers bei dem Besitzwechsel, so dass eine bei voller Geschäftsfähigkeit vereinbarte antizipierte Einigung durch einen solchen Besitzwechsel nicht wirksam werden kann. AA BGH NJW 1988, 3260, 3262. Zum Problem weiter BGH NJW 1979, 714.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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des Veräußerers getreten ist, sondern dass er unter der gesetzten Bedingung in Zukunft die Stelle einnehmen wird. Deshalb entäußert sich der aufschiebend bedingt übereignende Veräußerer auch noch nicht voll seiner Besitzstellung, er behält durch den für den Fall des Nichteintritts der Bedingung begründeten Herausgabeanspruch mittelbaren Besitz. Fall1575: E will F sein Fahrrad schenken, es aber weiter benutzen dürfen. Deshalb behält er einen 888 Fahrradschlüssel. F soll das Fahrrad in dem für beide zugänglichen Vorkeller abstellen. Zu prüfen ist, ob hier das Eigentum auf F übergeht. § 929 S 1 ist zu prüfen. Bei der unbedingten Übereignung erfordert die Übergabe als Ausdruck der Ersetzung des Rechts des Veräußerers durch das des Erwerbers die vollständige Besitzabgabe iSv § 854 I. Im vorliegenden Fall wird nur schlichter Mitbesitz iSv § 866 begründet. Damit ist nicht die Eigentumsvermutungsposition (§ 1006) von E auf F übergegangen. Ein Auseinanderfallen von Eigentum und Vermutungsposition will das Übergabeerfordernis des § 929 S 1 gerade verhindern1575a. Entsprechend unserem Ausgangssatz von der Unterschiedlichkeit der Veräußerung je nach Stellung des Veräußerers zur Sache und nach Reichweite der Veräußerung1576 genügt dagegen die Einräumung von Mitbesitz, wenn sie der gewollten Rechtsübertragung entspricht, dh bei der Einräumung von Miteigentum. Im behandelten Fall kann man aber die Übereignung nicht umdeuten in die Übertragung des Miteigentums (§ 140). §§ 741 ff entsprechen nicht dem Willen von E und F. F hat also nicht nach § 929 S 1 das Eigentum von E erworben.

Für § 929 S 1 kann der Erwerb mittelbaren Besitzes ausreichen1577. Nach § 868 ist 889 „auch der andere (der mittelbare Besitzer) Besitzer“. Durch Erwerb mittelbaren Besitzes wird nach § 929 S 1 erworben, wenn der Veräußerer in Übereinstimmung mit dem Erwerber diesem mittelbaren Besitz dadurch verschafft, dass er die Sache einem Dritten übergibt, der dem Erwerber den Besitz mittelt1578. Wird das Eigentum aufschiebend bedingt übertragen, bleibt der Veräußerer wieder für die Zeit bis zum Bedingungseintritt mittelbarer Besitzer, allerdings aufgrund eines Besitzmittlungsverhältnisses zum Erwerber, während der Dritte als unmittelbarer Besitzer sein Besitzrecht vom Erwerber ableiten muss. So übergibt etwa ein Vorbehaltsverkäufer die Kaufsache an den Käufer auch dadurch, dass er mit dem Willen des Käufers die Sache an einen Beauftragten des Käufers ausliefert (der

_____ 1575 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 11 2, Fall 56, S 92. 1575a Baur/Stürner wollen Eheleute privilegieren durch die Möglichkeit, dass der eine Ehegatte Sachen, die in seinem Eigentum, aber im Mitbesitz der beiden Eheleute stehen, durch bloße Einigung an seinen Ehegatten überträgt (§ 51 Rn 25). Das ist mit § 929, sodann sind Konstruktionsversuche, wonach die Einigung die Vereinbarung einer Teilbesitzmittlung impliziert, mit §§ 929, 930 nicht vereinbar. 1576 O Rn 859. 1577 So im Fall RGZ 137, 23. In der Entscheidung wird geradezu lehrbuchartig das Merkmal der Übergabe (im Zusammenhang mit § 933) abgehandelt (s.u. Rn 927 Fn 1631a). Um einen Fall des Besitzerwerbs durch Erwerb mittelbaren Besitzes handelt es sich auch bei der Vollstreckung eines Übereignungsanspruchs, wenn die Sache sich beim Schuldner befindet, s.o. Rn 886. 1578 S.u. den Beuys-Fettecke-Fall Rn 1174a.

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C. Eigentum

Käufer wird erststufiger, der Verkäufer aufgrund des Eigentumsvorbehalts zweitstufiger mittelbarer Besitzer)1579. Die Übergabe zu mittelbarem Besitz des Erwerbers setzt nicht voraus, dass der 890 Veräußerer unmittelbarer Besitzer ist. Ist der Veräußerer mittelbarer Besitzer, so übergibt er dem Erwerber auch dadurch, dass er seinen unmittelbaren Besitzer veranlasst, dass dieser jetzt (in Erfüllung bzw. Ablösung des Verhältnisses zum Veräußerer) mit dem Erwerber ein Besitzkonstitut abschließt, und sodann der Besitzer und der Erwerber ein entsprechendes Rechtsverhältnis vereinbaren1580. 891 Auf dieser Übergabe durch Umstellung der Besitzmittlung beruht die Anerkennung der Übergabe einer Sache durch Übergabe eines sog. Traditionspapiers. Traditionspapiere sind Ladeschein (Namensschein mit Benennung des Empfängers oder Orderladeschein), Orderlagerschein und Konnossement (§§ 448, 475g, 650 HGB). Sie verbriefen den Anspruch auf Herausgabe der zu transportierenden oder der eingelagerten Sache gegenüber dem Frachtführer, dem Lagerhalter oder dem Verfrachter. Nach §§ 448, 475g, 650 HGB hat die Übergabe des Traditionspapiers an den aus dem Papier Legitimierten für den Erwerb von Rechten an dem Gut dieselben Wirkungen wie die Übergabe des Gutes. Dies beruht darauf, dass mit der Übergabe des Traditionspapiers der Frachtführer, Lagerhalter oder Verfrachter das Gut an denjenigen herausgeben wird, der nach dem Papier legitimiert ist, den Anspruch auf Herausgabe der Sache geltend zu machen. Der Legitimation des Emp-

_____ 1579 OLG Hamm NJW-RR 1987, 245. 1580 Der BGH formuliert dazu die Voraussetzung, dass der Veräußerer seinen mittelbaren Besitz vollständig verloren haben muss (s etwa BGH WM 2010, 900, 902; dort gibt der BGH dem Berufungsgericht allerdings verwirrend die Prüfung auf, ob nicht dem Veräußerer auch dann, wenn die zur Übergabe erforderliche Umstellung als erfolgt festzustellen sein sollte, doch noch sein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer zustehe; der BGH sieht insoweit die Konstellation von BGHZ 5, 337; 73, 317 – dazu o Rn 88 Fn 173 –; die erforderliche Umstellung setzt aber gerade die Aufgabe des eigenen Besitzmittlungsverhältnisses des Veräußerers voraus). Es kommt auf die Umstellung des mittelbaren Besitzes auf den Erwerber auf Weisung des Veräußerers an (und in diesem Rahmen auf den Verlust des mittelbaren Besitzes des Veräußerers). In der Literatur wird die Möglichkeit einer Übergabe iSd § 929 S 1 durch Umstellung des mittelbaren Besitzes zum Teil verneint. So wieder von Martinek, AcP 188 (1988), 573, 587 mwN in Fn 39. Martinek sieht § 929 S 1 als Ausdruck des Traditionsprinzips und hält bei fortbestehendem unmittelbaren Besitz ein- und derselben Person den Erwerb für nicht genügend offenkundig im Sinne des Prinzips. Dies ist schon deshalb nicht überzeugend, weil Martinek die Übergabe durch bloße Umstellung des Verhältnisses zum Besitzdiener, wobei dieser die Sache ebenfalls in der Hand behält, anerkennt (aaO, S 583 f, 586). Es ist aber auch gar nicht so, dass § 929 S 1 im Sinne eines Traditionsprinzips streng auszulegen ist und ansonsten nur noch die Tatbestände der §§ 930, 931 in Betracht kommen. §§ 929– 931 wenden insgesamt das Entäußerungsprinzip bei der Übereignung an. Sie enthalten nach dem Gesetz gleichwertige Entäußerungsmittel. Im Einzelfall geht es lediglich um die Zuordnung zum einschlägigen Veräußerungstatbestand. Weist bei mittelbarem Besitz des Veräußerers der Veräußerer, statt seinen Herausgabeanspruch abzutreten, den unmittelbaren Besitzer zur Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses auf den Erwerber an und kommt der Besitzer dem nach, so ist das keine Umgehung des § 931 (so Martinek, aaO, S 587 f), sondern eine klare Veräußerung durch Besitzverschaffung, und diese Besitzverschaffung ist der Übergabe gleichwertig, also eine solche iSd § 929 S 1.

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fängers aus dem Papier entspricht in der Regel der Übergang des den mittelbaren Besitz begründenden Anspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis auf ihn. Die Bestimmungen über die Traditionspapiere besagen, dass in der Übergabe des Traditionspapiers mehr liegt als die Abtretung des Anspruchs nach §§ 931, 870. Die Aushändigung des Papiers bewirkt die Umstellung der Besitzmittlung auf den legitimierten Empfänger des Papiers und ist so Übergabe des Gutes1581. Wird aber trotz Ausgabe eines Traditionspapiers doch einmal nach § 931 übereignet1581a, so verlangt der BGH dafür zu Recht die Übergabe des den Herausgabeanspruch verkörpernden Papiers. Auch ein gutgläubiger Erwerb nach § 934 komme nicht in Betracht, weil der gute Glaube daran, dass über die Sache nicht ein Orderlagerschein ausgestellt und die Übergabe eines solchen Papiers also nicht erforderlich sei, nicht geschützt werde1581b.

Keine Besitzverschaffung nach § 929 S 1 ist es, wenn der Veräußerer seinen eigenen 892 mittelbaren Besitz auf den Erwerber überträgt (§ 870). Dies ist ein Fall des § 931: Hat etwa L von V ein Buch geliehen und übereignet V jetzt an E unter Abtretung des Anspruchs aus § 604 I, so ist das selbst dann nicht eine Übergabe durch Einräumung des mittelbaren Besitzes, wenn V die Abtretung dem L anzeigt und L damit sein Einverständnis erklärt. Es ist eine Übereignung gemäß § 931 (und § 934).

bbb) Geheißübergabe Die Anwendung des § 929 S 1 auf die Begründung des mittelbaren Besitzes für den 893 Erwerber auf Veranlassung des Eigentümers ist nur ein Beispiel dafür, dass für § 929 S 1 allgemein der sog. Geheißerwerb anzuerkennen ist. Aufgrund dieses Gedankens kann der Besitz sogar ganz ohne die Voraussetzung einer Besitzdienerstellung oder eines mittelbaren Besitzes übertragen werden. Zu unterscheiden sind die Übergabe eines Dritten auf Geheiß des Veräußerers an den Erwerber und die Übergabe des Veräußerers an einen Dritten auf Geheiß des Erwerbers. Weist der Veräußerer einen Dritten, der im Besitz der Sache ist, an, die Sache an den Erwerber zu übergeben, und folgt der Dritte diesem Geheiß, so erwirbt der Erwerber durch diese Übergabe rechtlich den Besitz vom Veräußerer. Übergibt der Veräußerer auf Geheiß des Erwerbers die Sache an einen Dritten, so erwirbt der Erwerber rechtlich den Besitz

_____ 1581 Die Einordnung der Traditionswirkung der Traditionspapiere ist streitig, s K. Schmidt, Handelsrecht, § 24 III 2, S 696 ff. 1581a BGHZ 49, 160. Im Fall hatte eine Lagerhalterin an die einlagernde Eigentümerin einen Orderlagerschein ausgestellt, die Eigentümerin hatte diesen per Indossament an eine Bank übertragen, danach hat sie an die gutgläubige Klägerin übereignet, die Lagerhalterin hatte ungeachtet der Legitimation der Bank aus dem Orderlagerschein an die Klägerin herausgegeben. Der BGH prüft eine Übereignung nach § 931, begründet aber nicht, wieso die Eigentümerin nach der Übertragung des Orderlagerscheins an die Bank überhaupt noch einen Herausgabeanspruch haben sollte. Wenn der BGH danach einen gutgläubigen Erwerb der Klägerin geprüft hat, ist von der 2. Alt des § 934 auszugehen, für die die Abtretung eines angeblichen Herausgabeanspruchs genügt. 1581b BGHZ 49, 160.

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C. Eigentum

vom Veräußerer durch dessen Übergabe an den Dritten auf sein Geheiß1582. Durch beide Übertragungsformen wird das Merkmal der Übergabe iSv § 929 S 1 realisiert, weil das Handeln auf Geheiß die Sache der Herrschaft des Heißenden unterwirft. Im sog. Streckengeschäft sind beide Varianten vereinigt: Wenn ein Großhändler 894 (GH) auf Bestellung eines Einzelhändlers (EH) die bestellte Ware an einen Kunden (K) des Einzelhändlers ausliefert, so kommen idR nicht nur zwei Kaufverträge, einerseits zwischen GH und EH und andererseits zwischen EH und K zustande, sondern auch zwei Übereignungen: GH übereignet an EH, und EH übereignet an K. Durch die Person des EH hindurch vollzieht sich ein sog. Durchgangserwerb1583. Dabei enthalten gewöhnlich die beiden Kaufverträge die Einigungen zwischen GH und EH sowie EH und K. Sodann übergibt GH als Ausgangsveräußerer die Sache dem EH, indem er sie auf das Geheiß des EH dem K ausliefert. EH übergibt zugleich als zweiter Veräußerer die Sache dem K dadurch, dass GH sein Geheiß befolgt. Zusammengefasst: EH erwirbt rechtlich den Besitz und gibt ihn nach einer logischen Sekunde weiter dadurch, dass GH, seinem Geheiß folgend, statt an ihn an K ausliefert. Die Annahme eines Zwischenerwerbs durch EH ist erforderlich, weil der Großhändler (ebenso bei einer Bestellung beim Hersteller dieser) nicht weiß, ob K kauft, entleiht, mietet, einlagert und – wenn er kauft – bar oder unter Eigentumsvorbehalt kauft. Ob K Eigentum und dann sofort oder bedingt Eigentum erwerben soll, ist dem Großhändler nicht bekannt, das ist Sache der Vereinbarung zwischen EH und K, also Sache der Übereignung zwischen diesen beiden, die ihrerseits einen Erwerb des EH von GH voraussetzt. Weiter trägt GH zwar das Risiko der Unwirksamkeit der Übereignung an EH; ob die Veräußerung des EH an K wirksam ist, betrifft ihn dagegen richtiger Weise nicht. Deshalb ist beim Streckengeschäft in der Regel der Durchgangserwerb vermittels der Figur des Geheißerwerbs von den Parteien auch gewollt.

_____ 1582 Im Fall BGH NJW 1999, 425 hat der Hersteller von 10 Hubarbeitsbühnen diese auf Geheiß eines Leasingunternehmens, der Kl, an einen mit „Baumaschinenvermietung“ firmierenden Unternehmer geliefert. Ursprünglich hatte dieser Unternehmer die Maschinen beim Hersteller gekauft, den Kaufvertrag hatte sodann die Kl übernommen und stattdessen mit dem Unternehmer einen Leasingvertrag abgeschlossen. Hinsichtlich der Übereignung des Herstellers an die Kl konnte der BGH offen lassen, ob der Unternehmer der Kl den Besitz vermittelt hatte oder nicht. Jedenfalls war, der Übergabe an die Kl gleichwertig, auf Geheiß der Kl an den Unternehmer ausgeliefert worden. Zum Geheißerwerb weiter BGH NJW 1982, 2371 = JuS 1982, 858 f (K. Schmidt). – Klassisch Savigny, Recht des Besitzes, 6. A., Neudruck 1967, S 223 ff: Meiner Herrschaft über die Sache stehe gleich, wenn ich einen Dritten die Sache übergeben lasse. Die Überlassung der Bestimmung über die Sache an mich mache mich zum Herrn, und ich übe meine Herrschaft durch den Übergabeauftrag aus. Savigny folgert daraus meine possessio an der Sache. Gegen solche Gleichstellungsfolgerungen und -konstruktionen Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S 64 ff, und schon vorher in FS E. Wolf (1985), 61. 1583 Zum Durchgangserwerb im klassischen römischen Recht Kupisch, Bullettino Dell’Istituto di Diritto Romano, Band 98–99, S 45.

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Die Anweisung an die Geheißperson, den Besitz zu übertragen, ist auch durch 895 einen Stellvertreter möglich, es handelt sich bei ihr um eine geschäftsähnliche Handlung. Der Vertreter könnte sogar dazu anweisen, dass an ihn selbst ausgeliefert wird. Hat er die Vollmacht zur Anweisung, so wird im letzteren Fall die Anweisung nicht durch § 181 gehindert. Die Anweisung ist an den Lieferanten gerichtet und damit kein Insichgeschäft (es besteht die gleiche Konstellation wie bei der Bürgschaftserklärung des Vertreters im Namen des Vertretenen für die eigene Schuld1584).

ccc) Übereignung durch Stellvertretung oder Botenschaft Der Möglichkeiten, die Übergabe als Vorgang, durch den der Besitz des Veräußerers 896 körperlich auf den Erwerber übertragen wird, auf andere Weise zu ersetzen, scheint es zu bedürfen bei der Übereignung durch oder an Stellvertreter: Stellt man auf die Übergabe als faktischen Vorgang ab, so scheidet eine Stellvertretung aus1584a. Folglich scheint eine Übergabe durch einen Vertreter (auf der Veräußererseite) oder an einen Vertreter (auf der Erwerberseite), so dass dadurch die Übergabe vom Veräußerer an den Erwerber zustande kommt, nicht möglich zu sein. Zur Übereignung durch Stellvertreter scheint es folgender Gestaltungen zu bedürfen: (1) Übergabe durch Übergabe vom oder an einen Vertreter als Besitzdiener der einen oder der anderen Seite1585; (2) Vertretung, wenn die Übergabe durch Rechtsgeschäft erfolgt. Durch Rechtsgeschäft wird Besitz erworben im Fall des § 854 II (sog. longa manu traditio). Beispiel ist die Holzauktion im Gru-

_____ 1584 S Flume II § 48 5, S 819. 1584a S.o. Rn 454. Für die Übergabe iSv §§ 929, 933 scheidet RGZ 137, 23, 26 mit Entschiedenheit die Möglichkeit der Stellvertretung aus und erörtert Möglichkeiten von Hilfen beim Besitzerwerb. 1585 Die Besitzdienerstellung eines Helfers bei der Übereignung kann nur im Rahmen offener Stellvertretung für den Besitzherrn bei der Übereignung genutzt werden. Nicht möglich ist die verdeckte Vertretung mit Hilfe der Stellung als Besitzdiener. Der Besitzdiener als solcher bringt weder, wenn er im Auftrag seines Arbeitgebers auszusonderndes Arbeitsmaterial verkauft, noch, wenn er benötigtes Material einkauft, eine Übereignung des Geschäftspartners im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber zustande. Dass er auf Geheiß des Arbeitgebers handelt, ändert nichts. Dieses kann bei der Übereignung die Übergabe, aber nicht die Einigung ersetzen. Da der Handelnde bei verdeckter Vertretung nach außen im eigenen Namen auftritt, geht es um seine Einigung mit dem Geschäftspartner und damit um dessen Übereignung an ihn oder um seine Übereinung an diesen. Weil diese Übereignung erforderlich ist, kann das Geheiß des Arbeitgebers nicht helfen. Auch die Besitzdienerstellung kann nicht helfen: Die erforderliche Übereignung durch oder an den Arbeitnehmer bedarf auch der Übergabe durch ihn oder an ihn. Damit wird er selbst Besitzer, im Veräußerungsfall tritt er aus seiner Besitzdienerstellung hinaus, im Erwerbsfall erwirbt er selbst Besitz. Im Erwerbsfall geschieht die Weiterübereignung auf den Arbeitgeber durch antizipierte Übereignung mit Hilfe des Auftrags als Besitzmittlungsverhältnis (§ 930). Im Veräußerungsfall übereignet der Arbeitnehmer die Sache des Arbeitgebers mit Verfügungsmacht (§ 185 I, II 1).

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newald: K erhält vom Waldeigentümer den Zuschlag, das ist der Kaufvertrag; gegen Zahlung des Kaufpreises bekommt er den Holzzettel, das ist die Einigung iSv § 929 S 1; am Ende der Auktion erhält er als Ausdruck der Einigung die Abfuhrgenehmigung: Das ist Übergabe nach § 854 II, womit § 929 S 1 erfüllt ist. (3) Übergabe durch den Vertreter als Besitzmittler des Veräußerers oder an den Vertreter als Besitzmittler des Erwerbers. Beauftragt der Vertretene den Vertreter mit dem Verkauf einer Sache und vertraut ihm die Sache an, so ist der Vertreter Besitzmittler des Verkäufers und überträgt mit seinem Besitz zugleich die auf den Verkäufer zurückreichende Besitzstellung (§ 868 aE) an den Käufer, genauer gesagt: fügt er seinen unmittelbaren und den mittelbaren Besitz des Veräußerers beim Käufer zur einheitlichen Besitzposition zusammen. Wenn andererseits der Freund A mit dem Kauf eines Buches für B beauftragt ist und A das Buch zunächst selbst lesen möchte, kann er in der folgenden Weise das Eigentum für B erwerben. Er muss beim Buchkauf im Namen des B auftreten. Übergibt der Veräußerer an ihn, so erwirbt der Vertreter (als Auftragnehmer und Entleiher) unmittelbaren und B aufgrund des Auftrags- und Leihverhältnisses mittelbaren Besitz. 897 In Wirklichkeit bedarf es dieser genauen Konstruktionen einer Übergabe bei Stell-

vertretung nicht. In der Bonifatius-Entscheidung hat das RG die Sache richtig getroffen, wenn auch nicht richtig bezeichnet: „Bei der Übergabehandlung, die § 929 BGB zur Übertragung des Eigentums beweglicher Sachen vorschreibt, kann sich der Eigentümer vertreten lassen.“1586 Die Formulierung als solche ist nicht zutreffend: Die Übergabe ist Realakt, also nicht in Stellvertretung möglich. Andererseits ist aber die Übereignung nach § 929 S 1 ein Rechtsgeschäft, und dieses ist durch Stellvertretung möglich. Die Übereignung unter Mitwirkung von Vertretern ist alltägliche Praxis, und es wäre mehr als ungeschickt, wenn das Gesetz so schwierige Konstruktionen vorschreiben würde, damit man durch Stellvertreter soll übereignen oder erwerben können. Die Sache löst sich auf, wenn man die Eigenart des Rechtsgeschäfts der Übereignung und die Rolle der Übergabe dabei beachtet. Die Übereignung ist die Übergabe in Einigsein über den Eigentumsübergang auf den Erwerber. Der Übergabe bedarf es als Ausdruck der Verschiebung der Herrschaftsposition auf den Erwerber, die der Übereignung entspricht (Veräußerung). Genau diese Übergabe bringt aber jeder Vertreter auf der Veräußerer- oder Erwerberseite zustande, wenn er in Vollzug der von ihm im Namen des Veräußerers oder des Erwerbers erklärten Einigung Besitz überträgt oder erwirbt. Insofern ist dem RG der Sache nach Recht zu geben: Nimmt der Vertreter, sei es auf der Veräußerer-, sei es auf der Erwerberseite, im Namen und mit Vertretungsmacht die Übereignung für den Vertretenen vor, so ist, wenn er den Veräußerer vertritt, seine Übergabe an den Erwerber die Übergabe, die die Veräußerung mit Wirkung für den Veräußerer an den Erwerber manifestiert, und, wenn er für den Erwerber handelt, die Übergabe an ihn die Übergabe, die die Übereignung an den vertretenen Erwerber ausdrückt. Das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem, durch das bei Besitzdienerstellung des Vertreters der

_____ 1586 RGZ 83, 223, 229.

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unmittelbare Besitz des Vertretenen, bei Besitzmittlung der mittelbare Besitz begründet oder aufgegeben, schließlich bei Geheißausführung die Geheißübergabe begründet wird, ist aufgrund der Wirksamkeit der Übereignung durch Stellvertretung zu bestimmen, aber nicht als Grundlage für die Übereignung relevant. So ist, wenn ein Vertreter, der Besitzdiener ist, im Namen des Besitzherrn und mit Vertretungsmacht (etwa nach §§ 54 f, 56 HGB) übereignet, die Übereignung nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil der Vertreter vielleicht gegen den Willen des Vertretenen als des Besitzherrn gehandelt hat und deshalb besitzrechtlich keine Übertragung des Besitzes begründet ist. So kann auch eine Übereignung nach § 929 S 1 durch Genehmigung nach § 177 898 wirksam werden, wenn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. In entsprechender Weise kann durch Boten übereignet werden1587: Wenn der Ve- 899 räußerer einen Boten einschaltet, geht durch diesen die eigene Übereignungserklärung des Veräußerers dem Erwerber zu. Zugleich kann der Bote die Einigungserklärung des Erwerbers als Empfangsbote für den Veräußerer entgegennehmen. Wenn der Bote jetzt die zu übereignende Sache an den Erwerber gibt, ist dies die Übergabe, durch die die Übereignung des Veräußerers an den Erwerber vollzogen wird. Der Analyse, ob der Bote Besitzdiener, unmittelbarer Besitzer ist oder auf Geheiß des Veräußerers übergibt, bedarf es nicht. ff) Die Ersetzung der Übergabe nach § 929 S 2 § 929 S 2 behandelt den Fall, dass die zu übereignende Sache schon im Besitz des 900 Erwerbers ist (gleich, ob im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz). In diesem Fall genügt zur Übereignung die Einigung, wodurch der Erwerber Eigenbesitzer wird. Die Übereignung, die den Erwerber im Besitze der Sache als Eigentümer belässt, nennt man Übergabe kurzer Hand = brevi manu traditio (im Unterschied zur sog. longa manu traditio des § 854 II). Beispiel ist etwa die Übereignung an den Entleiher oder – mittelbarer Besitz genügt auch hier – an den Vermieter eines Dritten. Davon zu unterscheiden ist die Übereignung eines Firmenwagens durch den Prinzipal an den rei- 901 senden Angestellten: A ist hier zunächst Besitzdiener, der Prinzipal Besitzer. Hier wird A durch Besitzübertragungseinigung nach § 854 II Besitzer (Eigenbesitzer) und drückt sich darin die Einigung aus. Das ist ein Fall des § 929 S 1. § 929 S 1, nicht S 2, trifft auch im umgekehrten Fall zu: A, der bisher seinen eigenen Wagen benutzt hat, veräußert diesen an den Prinzipal. A wird jetzt durch Erstreckung des dienstvertraglichen Verhältnisses auf den Wagen, die wieder in dem nach § 929 S 1 erforderlichen Einigsein erfolgt, Besitzdiener, also ist auch hier eine Besitzübertragung, nämlich an den Prinzipal, zustande gekommen. Eine Übergabe iSv § 929 S 1 liegt auch dann vor, wenn der Prinzipal sein Geschäft an E veräußert und den mit dem Firmenwagen auf Reisen befindlichen A davon in Kenntnis setzt, dass dieser künftig die Weisungen des E zu befolgen hat (§ 613a). Der Prinzipal übergibt dadurch den von A gefahrenen Firmenwagen an E.

_____ 1587 So geschehen (entgegen der Auffassung des RG) im Bonifatius-Fall, o Fn 1556a.

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C. Eigentum

gg) Die Ersetzung der Übergabe nach § 930 902 § 930 regelt die Möglichkeit der Übereignung derart, dass der Veräußerer im Besitz

der Sache bleibt (und nur aus einem Eigenbesitzer zum Fremdbesitzer wird). Es geht um die Übereignung nach § 929 S 1 iVm § 930. Die Übergabe wird ersetzt dadurch, dass Veräußerer und Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbaren, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt1587a. Hauptbeispiel ist die Sicherungsübereignung. Sie zeigt auch die praktische Bedeutung des § 930: Der Veräußerer bedarf der Sache (noch) zu eigener Nutzung. Das für § 930 erforderliche Besitzmittlungsverhältnis ist bei der Sicherungsübereignung der Sicherungsvertrag1588 mit der Abrede, dass der Sicherungsgeber vorläufig, bis der Sicherungsfall eingetreten ist, für den Sicherungsnehmer besitzt und ihm im Sicherungsfall herausgabepflichtig ist. Kommt es nicht zum Sicherungsfall, ist also der Sicherungszweck erledigt und keine auflösend bedingte Übereignung vereinbart, so hat der Sicherungsnehmer das Eigentum durch brevi manu traditio (§ 929 S 2 mit S 1) zurückzuübereignen1589. Zu einem Hauptproblem bei der Sicherungsübereignung, der notwendigen Bestimmtheit bei der Übertragung von Sachgesamtheiten, war oben1589a das Nötige ausgeführt. 903 Weiteres Beispiel der Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses nach § 930

ist etwa, dass der Verkäufer die Kaufsache (zB einen antiken Schrank) noch ausbessert, der Käufer aber schon bezahlt hat (was ein Indiz dafür ist, dass der Verkäufer aufgrund einer auftragsähnlichen Nebenabrede des Kaufs für den Käufer besitzen soll und die Parteien damit über den Eigentumsübergang einig sind). Neben der Neuvereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses ist die Vereinbarung möglich, dass ein zwischen den Parteien bestehendes gesetzliches Verhältnis, das als Besitzmittlungsverhältnis fungieren kann, nunmehr dem Besitz des Veräußerers als einem den mittelbaren Besitz des Erwerbers vermittelnden Besitz zugrunde liegt1590.

_____ 1587a Zu den Fällen und den Voraussetzungen eines Besitzmittlungsverhältnisses o Rn 488 ff. In BGH JZ 2013, 356 mit Anm Ernst verlangt der BGH für die Übereignung nach § 930 den – zumindest gegenüber dem Erwerber – erkennbar zutrage tretenden Willen, aus Eigenbesitz eine Besitzmittlung für den Erwerber zu machen (Tz 33 ff). Im Fall (Entziehung einer Plakatsammlung durch NSUnrechtsakt) kam die Übereignung nach § 930 schon deshalb nicht in Betracht, weil keinerlei Rechtsgrund ersichtlich war, der für einen Eigentumserwerb des angeblichen Erwerbers (eines Bankiers) hätte sprechen können (der Bankier hatte im Nachhinein sogar von einer Überlassung „zum Pfand“ gesprochen). 1588 Wolff-Raiser § 8 I 1c S 33; für Sicherungsabrede als Besitzmittlungsverhältnis klar BGH NJWRR 2005, 281. 1589 Zur Sicherungsübereignung Giesen, AcP 203 (2003), 211 ff. 1589a Rn 863 ff. 1590 So für das Verhältnis der elterlichen Vermögensfürsorge zwischen Eltern und Kind BGH WM 1989, 1393, 1395.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Weiter liegt in dem sog. nachträglichen Eigentumsvorbehalt eine auflösend bedingte Rückübereignung an den Verkäufer gemäß §§ 930, 161 II1590a. Zur Frage, ob das Besitzmittlungsverhältnis wirksam vereinbart sein muss, war 904 bei der Erörterung des mittelbaren Besitzes nach § 868 Stellung zu nehmen1591. Es war festzustellen, dass die Voraussetzung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses auch bei unwirksamer Vereinbarung ausreicht, weil aufgrund der Vereinbarung und der Rechtsfolge der Übereignung wenigstens ein Herausgabeanspruch aus § 985 oder § 812 gegen den, der als unmittelbarer Besitzer eingeordnet werden soll, begründet ist1591a. In der Literatur wird allerdings darüber gestritten, ob für § 930 ein sog. konkre- 905 tes Besitzmittlungsverhältnis erforderlich ist oder ob ein abstraktes ausreicht1592. Unter konkreten Verhältnissen werden die in § 868 genannten und ähnliche verstanden. Diejenigen, die ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis verlangen, fordern, dass ein besonderes Besitzmittlungsverhältnis vereinbart wird, wenn das vertragliche auch unwirksam sein könne. Das abstrakte Besitzmittlungsverhältnis wäre demgegenüber die ohne Rücksicht auf eine causa getroffene bloße Vereinbarung, dass der Veräußerer jetzt für den Erwerber besitzen werde. Das Richtige ist von Ernst1593 getroffen: Der bloße Konsens, dass der Erwerber statt des Veräußerers Eigentümer sein soll, reicht nicht. Wie in § 929 S 1 die Übergabe ist nach § 930 die Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt, der primäre Vorgang, der den Willen zum Eigentumswechsel ausdrücken muss. Der primäre Vorgang besteht in der Vereinbarung eines Grundes, aus dem heraus der Veräußerer nunmehr für den Erwerber besitzt. Das Gesetz stellt aber keinerlei Anforderungen an den Inhalt des Grundes oder die Wirksamkeit der Vereinbarung des Rechtsverhältnisses. Nach § 930 ist ein Rechtsverhältnis zu vereinbaren, vermöge dessen (nach der gesetzlichen Regel des § 868) der Erwerber mittelbarer Besitzer wird. „Man werde“, so heißt es in Wiedergabe der

_____ 1590a S.u. Rn 2444. 1591 O Rn 492 ff. 1591a Widersprüchlich Baur/Stürner § 7 Rn 45, sodann § 51 Rn 36, 37: Zwar nicht für die Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses, aber für die Übertragung des mittelbaren Besitzes (§ 870) sei ein Herausgabeanspruch aus einem wirksamen Besitzmittlungsverhältnis erforderlich. Konsequenz von Baur/Stürner ist, dass bei Unwirksamkeit des Verhältnisses keine Übereignung durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs nach § 931 möglich sei. Daraus folgern die Autoren aber nicht etwa das Nichtzustandekommen der Übereignung, sondern dass eine Übereignung sogar ohne Zession, durch bloße Einigung, möglich sei. Bei Unwirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses besteht aber zumindest der Anspruch aus § 985, und nach § 931 wird durch Vindikationszession übereignet. 1592 S umfassende Diskussion bei MüKo BGB/Oechsler § 930 Rn 14 ff; Staudinger/C Heinze § 930 Rn 14 ff. 1593 Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, 133 ff. Zum Meinungsstand dort S 131 ff.

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C. Eigentum

Mehrheitsmeinung der 2. Kommission1594, „… ein Rechtsverhältnis zu verlangen (haben), auf Grund dessen der Veräußerer die veräußerte Sache zunächst noch zu behalten und demnächst herauszugeben habe“. Nach der Formulierung des BGH kommt es darauf an, „ob vernünftigerweise und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus dem Verhalten der Parteien die stillschweigende Begründung eines bestimmten Verpflichtungsgrundes als Vertragswille gefolgert werden kann“1595. Dafür ist das Kausalverhältnis zwischen den Parteien heranzuziehen1596. Zu beachten ist die Koinzidenz der Frage nach einem konkreten und die nach einem wirksamen Besitzmittlungsverhältnis. Erforderlich ist die Vereinbarung, die im Fall ihrer Wirksamkeit die Verpflichtung der als Veräußerer in Betracht kommenden Partei begründet, für die andere Partei zu besitzen. Hat zB ein Käufer die für ihn bereit gestellte Kaufsache schon bezahlt, aber noch beim Verkäufer belassen, so entspricht ihrem Verhältnis auch bei Unwirksamkeit des Kaufvertrags die Annahme der Verpflichtung des Verkäufers, die Sache für den Käufer aufzubewahren und bereit zu halten. Darin drückt sich das Einigsein über den Eigentumsübergang aus1597. Das die Übergabe ersetzende Erfordernis des § 930 kann, weil es einen rechts906 geschäftlichen Tatbestand darstellt, ohne weiteres durch Stellvertretung erfüllt werden1598. Das führt zu den beiden Möglichkeiten, wie bei der sog. mittelbaren Stellvertretung (etwa der Einkaufskommission, § 383 I HGB) der Beauftragte (Kommissionär) nach seinem Erwerb in Durchführung des Auftrags seinen Auftraggeber (Kommittenten) zum Eigentümer machen kann. Zwischen beiden kann antizipiert die Einigung und das Auftragsverhältnis als Besitzkonstitut vereinbart sein. Der Beauftragte kann aber auch durch erlaubtes Insichgeschäft (nämlich in Erfüllung seiner Verbindlichkeit, s § 181) die erworbene Sache an den Auftraggeber übereignen. Dazu ist folgendes Beispiel1599 zu geben: G beauftragt den Kunsthändler K damit, für ihn auf einer Teppichauktion alte Brücken im Wert von ca. 10.000 € zu erstehen. K soll sie in seinem Lager verwahren, bis G sie abholt. K ersteigert 7 Stück im Rahmen der gegebenen Preisgrenze und schafft sie in sein Lager. Zu prüfen ist, ob G Eigentümer geworden ist. (a) Erste Möglichkeit ist, dass G durch Erwerb bei der Auktion vom Vor-Eigentümer das Eigentum erworben hat. Dafür setzt § 929 S 1 eine

_____ 1594 Prot., Mugdan III, S 625. 1595 NJW 1979, 2308, 2309. 1596 Nach BGH JuS 1999, 500 (K. Schmidt) kann es genügen, dass mit dem unmittelbaren Besitzer dessen Übernahme der laufenden Kosten, bei Tieren zB der Unterbringungs- und Fütterungskosten, vereinbart wird. 1597 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S 138 ff. 1598 In dem Fn 1590 genannten Fall können die Eltern nach der Rechtsprechung, die § 181 bei lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften nicht anwendet, dem Kind schenkweise übereignen, indem sie dem Kind durch In-sich-Geschäft schenken und nach § 930 durch Nutzung des gesetzlichen Vermögensfürsorgeverhältnisses als Besitzmittlungsverhältnis übereignen, s BGH aaO. 1599 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 11 3, Fall 59, S 94.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Einigung mit Wirkung für G voraus. Nach § 164 I ist für die Einigung mit Wirkung für G das Handeln des K im Namen des G und mit Vertretungsmacht für ihn erforderlich. In dieser Beziehung sind Kauf und Erwerbsgeschäft einheitlich, also auch einheitlich auszulegen. K ist bei beiden Geschäften nicht für G aufgetreten, also ist sein Auftreten ein Handeln im eigenen Namen. (Anderes, dh die Vermutung für Handeln im fremden Namen, gilt nur bei einem Handeln im Rahmen einer Organisation, etwa im Rahmen eines Unternehmens.) Möglicherweise ist aber ein Geschäft für den, den es angeht, anzunehmen. Diese Figur kommt jedoch, wenn man sie überhaupt als mit dem Offenkundigkeitsprinzip vereinbar akzeptiert, nur bei Bargeschäften des täglichen Lebens in Betracht, in casu mithin nicht. Es fehlt also an der ersten Voraussetzung des § 164 I. Eine Einigung mit Wirkung für G ist bei der Auktionsbeteiligung des K nicht zustande gekommen. G hat das Eigentum nicht vom Voreigentümer, für den versteigert wurde, erworben. – (b) Der Eigentumserwerb des G ist zweitens möglich durch Erwerb von K. Nach § 929 S 1 muss K zunächst selbst Eigentümer gewesen sein. Zu prüfen ist, ob K selbst Eigentum erworben hat. Da K im eigenen Namen gehandelt hat, ist eine Einigung entweder zwischen ihm und dem Voreigentümer, dieser vertreten durch den Auktionator, oder zwischen ihm und dem Auktionator, der mit Ermächtigung des Voreigentümers gehandelt hat, zustande gekommen. Der Auktionator hat auch mit Willen des Voreigentümers an K übergeben. Die Übereignung an K ist mithin entweder nach § 164 I oder nach § 185 I als solche iSv § 929 S 1 wirksam geworden. K ist somit Eigentümer geworden. Weitere Voraussetzung der Übereignung durch K an G nach § 929 S 1 ist die Übergabe. Eine Übergabe an G ist allerdings nicht erfolgt. Ein Eigentumserwerb des G nach § 929 S 1 scheidet somit aus. Es kommt sodann die Übereignung des K an G nach §§ 929 S 1, 930 in Betracht: Voraussetzung ist die Vereinbarung eines Besitzkonstituts zwischen K und G in Einigsein über den Eigentumsübergang. Diese Vereinbarung ist in zweierlei Arten denkbar: Zum einen kann sie von den Parteien antizipiert worden sein. Zum anderen kann die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses in Einigung über den Eigentumsübergang nach § 181 durch Insichgeschäft, hier des K mit sich selbst, zustande gekommen sein. K würde insoweit in Erfüllung einer Verbindlichkeit handeln, also in Gestalt eines zulässigen Insichgeschäfts. Eine antzipierte Übereignung ist anzunehmen, wenn G die Ersteigerung durch K bevorschusst hatte und K mit Hilfe des Vorschusses ersteigert hat. Hierin würde sich der Wille von G und K ausdrücken, dass K für G erwerben soll. Da in diesem Fall Sachen im Rahmen der Vereinbarung erworben wurden, ist an der Zuordnung des Erwerbs zur antizipierten Vereinbarung nicht zu zweifeln1600. Ein Erwerb durch Insichgeschäft des K wäre dagegen zu prüfen, wenn der G, etwa bei einer laufenden Geschäftsbeziehung, erst nach dem Erwerb der Teppiche durch K eine genügende Zahlung an K entrichten würde (vielleicht im Kontokorrent-Verhältnis)1600a. Voraussetzung für das Zustandekommen des Insichgeschäfts ist allerdings, dass K seinen Übertragungswillen sich selbst erklärt, dh durch irgendwelche äußeren Anzeichen kenntlich macht. Der Eigentumserwerb des G nach §§ 929 S 1, 930 durch Insichgeschäft des K käme also unter der Voraussetzung zustande, dass K die Teppiche als für G bestimmt kennzeichnet oder entsprechende Buchungen tätigt etc.

_____ 1600 S K. Schmidt, Handelsrecht, § 31 V 3 a, S 894; entgegen Schmidt konstruiert Flume II § 48 1, S 810 nicht anders, sondern stellt beide Konstruktionen nebeneinander. 1600a Die Entrichtung der Ausgleichs- (hier: Gegenleistung) ist auch Kriterium dafür, ob bei dem Kauf einer vom Käufer ausgesuchten Speziessache oder einer aus einer Lieferung an den Verkäufer durch diesen konkretisierten und dem Käufer avisierten Sache, wenn die Sachen vorerst noch beim Verkäufer bleiben, eine antizipierte Übereignung durch Besitzkonstitut anzunehmen ist (Baur/ Stürner § 51 Rn 33, dort auch zur Frage des Gefahrübergangs nach §§ 446, 447 schon mit der antizipierten Übereignung).

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C. Eigentum

907 Bei der antizipierten Übereignung eines „mittelbaren Stellvertreters“ an seinen Auf-

traggeber („Vertretenen“) nach §§ 929 S 1, 930 ist fraglich, ob bis zum Besitzerwerb (und dadurch Eigentumserwerb) des mittelbaren Vertreters dieser noch seinen Willen zur Übereignung an den Vertretenen aufgeben und dadurch den Übergang des Eigentums auf den Vertretenen ausschließen kann. Was die Einigung betrifft, bedarf es für deren Beseitigung des Widerrufs und dazu der Erklärung gegenüber dem Vertretenen. Ohne eine solche bleibt die Einigung bis zum Besitzerwerb des Vertreters wirksam. Anders soll es betreffs des Besitzmittlungsverhältnisses sein. Da der mittelbare Besitz vom – faktischen – Besitzmittlungswillen abhänge, sei die Änderung des Eigentumserwerbs des Vertretenen durch eine nur irgendwie äußerlich erkennbare Änderung des Willens des Vertreters unvermeidlich1601. Diese Auffassung ist schon zum Fall der aufschiebend bedingten Übereignung durch Besitzkonstitut zurückzuweisen, weil sie dem bedingten Rechtserwerb widerspricht. Bei der antizipierten Vereinbarung eines Besitzkonstituts ist nicht anders zu entscheiden. Zwar ist hier eine schon eingetretene Rechtsposition nicht zu berücksichtigen. Ein abweichender Wille hindert aber auch hier den Erwerb nicht1602. Das wesentliche Veräußerungsmerkmal des § 930, dass der Veräußerer die Sache für den Erwerber in der Hand hat, ist schon dann erfüllt, wenn der Vertreter die Sache entsprechend dem antizipierten Veräußerungsgeschäft erwirbt1603. Wenn nach dem Erwerb innerbetriebliche Maßnahmen gegen die künftige Aufbewahrung für den Vertretenen getroffen werden, wird der Erwerb nicht wieder aufgehoben. Vorherige innerbetriebliche Maßnahmen sind ebenfalls irrelevant, denn sie ändern nichts daran, dass sich der Erwerb in Übereinstimmung mit dem antizipierten Geschäft vollzieht1604. Der Vertreter muss dem Vertretenen gegenüber die Einigung widerrufen, wenn der Erwerb nicht ein Vollzug dieser Einigung sein soll1605.

_____ 1601 So etwa Baur/Stürner § 51 Rn 31. Nicht klar Westermann, 8. A: In § 39 Rn 8 wird von Unwiderruflichkeit der Übereignung gesprochen, wenn Einigung und Besitzmittlungsverhältnis „einmal gültig vorgelegen haben“. Nach § 18 Rn 8 „endet“ der mittelbare Besitz, wenn der Besitzmittler seinen Besitzmittlungswillen erkennbar ändert. Daraus wird in § 39 Rn 11 gefolgert, dass bei Verbringung der Sache, auf die sich eine antizipierte Übereignung bezieht, in einen besonderen, für einen anderen als den Einigungspartner bestimmten Raum der Erwerb des Partners verhindert wird. 1602 Flume II § 33 4, S 606; zustimmend J. Hager, WM 1980, 671. 1603 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 176 ff, 182 ff. 1604 In dem Fall, dass der Vertreter die auftragsgemäß erworbene Sache in ein Lager schafft, aus dem alle Sachen an einen Dritten sicherungsübereignet sind, wird die antizipierte Übereignung dadurch vollendet, dass der Vertreter oder seine Leute die bestimmte Sache vor der Einräumung in jenes Lager zu Besitz annehmen. Wenn dann die Sache in ein Lager mit den sicherungsübereigneten Sachen geschafft wird, ist dies eine falsche Lagerung, die den Eigentumsübergang auf den Hintermann nicht aufhebt. Auch vorherige innerbetriebliche Organisationsmaßnahmen (Eintragung in ein Geschäftsjournal, Information eines Angestellten etc.) sind nicht relevant. 1605 Nicht genügt zur Aufhebung der Wirkung der bisherigen Vereinbarung, dass der Vertreter eine zweite gleiche antizipierte Übereignung vornimmt. Hat etwa ein Sicherungsgeber mehrfach

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Die Zuordnung des Erwerbs ist allerdings noch offen, wenn der Vertreter nicht 908 gerade die vom Hintermann in Auftrag gegebenen Sachen, sondern eine darüber hinausgehende Mehrheit gleicher Sachen erwirbt. Dann kann der Hintermann erst dann erwerben, wenn dem Auftrag entsprechende Sachen für ihn abgetrennt und besonders verwahrt werden. Bei dem Erwerb des Hintermanns im Fall mittelbarer Stellvertretung durch anti- 909 zipiertes Besitzkonstitut oder Insichgeschäft handelt es sich um einen Durchgangserwerb. Wohnt etwa der mittelbare Stellvertreter zur Miete und werden ihm die für den Hintermann gekauften Sachen in die Mieträume gebracht, so werden die Sachen vom Vermieterpfandrecht nach § 562 erfasst, wenn der Vertreter erst durch Insichgeschäft weiterübereignet. Beim antizipierten Besitzkonstitut fällt die Sache dann unter das Vermieterpfandrecht, wenn die Übergabe an den Vertreter in den Mieträumen erfolgt. Bei der Einkaufskommission ist der mittelbar vertretene Auftraggeber (Kommittent) nach manchen 910 Autoren1606, was sein Verhältnis zu dem mittelbaren Vertreter (Kommissionär) und dessen Gläubigern betrifft, schon kraft Gesetzes, ohne Rücksicht auf die Weiterübereignung an ihn, als Eigentümer zu behandeln. Diese Autoren wenden § 392 II HGB, wonach Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten gelten, auch auf das Surrogat der Forderung an, dh auf das in Erfüllung der Forderung geleistete Eigentum. Der Kommittent ist dann gegen Gläubiger des Kommissionärs schon aufgrund von § 392 II HGB nach §§ 771 ZPO, 47 InsO geschützt. Dem ist nicht zu folgen. § 392 II HGB beschränkt die Veränderung der vom Verfügungstatbestand abweichenden Zuordnung auf die Forderung, für deren Abtretung das Vertragsprinzip gilt (§ 398). Auf die Übereignung, für die das Veräußerungsmerkmal nach §§ 929 ff gilt, ist die Abweichung vom Verfügungstatbestand nicht zu erstrecken.

hh) Die Ersetzung der Übergabe nach § 931 § 931 begründet die Möglichkeit der Übereignung bei Besitz eines Dritten. Es geht 911 um die Übereignung nach § 929 S 1 iVm. § 931. Es ist also auch hier wieder nach der Feststellung der Berechtigung des Veräußerers als nächstes Merkmal der an die Stelle der Übergabe tretende Vorgang, den § 931 verlangt, und dann zu prüfen, ob dieser Vorgang in Einigsein über den Eigentumsübergang erfolgt. Der an die Stelle der Übergabe tretende Vorgang ist die Abtretung (§ 398) des Herausgabeanspruchs, der dem Veräußerer gegen den Dritten zusteht, durch den Veräußerer an den Erwerber. Wir sprechen von der Übereignung durch Vindikationszession.

_____ antizipiert übereignet, werden in dem Fall, dass er später allen diesen Übereignungen entsprechend den Besitz erwirbt, die Übereignungen nach dem Prioritätsprinzip wirksam (§§ 161 I, 185 II 2, 1209), Giesen, AcP 203 (2003), 242, 219, 233 ff. 1606 Etwa K. Schmidt, Handelsrecht, § 31 V 4 c, S 903 ff mwN.

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Ist die Sache im Besitz eines Dritten, ist die Veräußerung nach §§ 929 S 1, 931, wie folgt, abzugrenzen: Weist der Eigentümer den Dritten an, dem Erwerber zu übergeben, und befolgt der Dritte die Anweisung, so kommt, gleich, ob der Dritte dem Veräußerer den Besitz mittelt oder nicht, eine Übergabe nach § 929 S 1 zustande. Eine Übergabe kommt auch dann zustande, wenn der Dritte unmittelbarer, der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist und der Dritte auf Anweisung des Veräußerers ein neues Besitzmittlungsverhältnis zum Erwerber begründet. Eine Übereignung nach § 929 S 1 iVm § 931 kommt demgegenüber dann zustande, wenn der dem Veräußerer zur Herausgabe verpflichtete Dritte nicht selbst tätig wird, sondern wenn nur der Veräußerer seinen Anspruch an den Erwerber abtritt: ob der Veräußerer mittelbarer Besitzer war und der Erwerber deshalb auch mittelbarer Besitzer wird oder ob dies nicht zutrifft, ist gleichgültig. § 931 umfasst, was zur dogmatischen Durchdringung, aber auch praktisch für 913 § 934 wichtig ist, vier Fälle des Besitzes eines Dritten (gleich, ob dieser Besitz selbst mittelbarer oder unmittelbarer Besitz ist):

912

a)

b)

c)

Der Dritte ist Besitzmittler für den Veräußerer, der Veräußerer mittelbarer Besitzer (aufgrund von Leihe, Verwahrung, Auftrag etc.). Nach § 870 ist die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Dritten die Übertragung des mittelbaren Besitzes. Diese Art der Besitzübertragung fällt also nicht unter § 929 S 1, sondern unter § 931. Was die Rechtsstellung des Dritten bei dieser Abtretung betrifft, wird der Dritte gemäß § 986 II geschützt1606a. § 870 verlangt für die Übertragung des mittelbaren Besitzes nicht die Abtretung eines bestimmten Herausgabeanspruchs. Auch § 868 spricht nicht vom Herausgabeanspruch aus Besitzmittlungsverhältnis, sondern vom Besitzrecht oder der Besitzverpflichtung des Dritten aus dem Besitzmittlungsverhältnis. § 931 folgt aber dem Veräußerungsmerkmal: Von allen Herausgabeansprüchen, die der Veräußerer gegen den Dritten hat, muss er sich trennen. Neben § 931 kommt in der hier behandelten Fallkonstellation: Veräußerer ist mittelbarer Besitzer – auch eine Übereignung nach §§ 929 S 1, 930 in Betracht: Der Erwerber kann mittelbarer Besitzer zweiter Stufe werden, s § 871. Beispiel: Der Veräußerer, der eine Maschine vermietet hat, mietet sie seinerseits vom Erwerber, so dass der erste Mieter nunmehr Untermieter wird. Ein Dritter hat die Sache des Veräußerers gestohlen. Er ist Eigenbesitzer (§ 872). Der Veräußerer ist hier nicht mittelbarer Besitzer. Er hat einen Herausgabeanspruch ua aus §§ 823 I, 249. Diesen Anspruch kann er abtreten, es geht dann wiederum das Eigentum durch Abtretung und Einigung über. Ein Dieb der Sache hat die Sache (keine solche iSv § 935 II) an einen gutgläubigen Dritten, X, weiterveräußert. X erwirbt nicht (§ 935 I). Gegen X hat der Eigentümer, der jetzt an einen bestimmten Erwerber veräußern will, nur den Herausgabeanspruch aus § 985. Dieser Anspruch ist ein Anspruch aus dem Eigentum. Es entsteht für die Übereignung die folgende Schwierigkeit: Mit der Übereignung geht das Eigentum auf den Erwerber über, diesem steht damit der

_____ 1606a Etwa bei einem gesetzlichen Pfandrecht (zB § 647). Zur Frage des Verwendungsersatzes des Dritten u Rn 1266. Von seiner vertraglichen Herausgabeverpflichtung wird der Dritte durch Herausgabe an den Vertragspartner (und Veräußerer) nach § 407 frei. Mangels Besitzes kommt die Vindikation jetzt gegen ihn nicht mehr in Betracht. Der Erwerber kann vom Veräußerer vindizieren.

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d)

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Eigentumsanspruch aus § 985 von selbst zu. Eine unterstellte Abtretung des Anspruchs wird durch die Übereignung gerade gegenstandslos, also könnte man sagen, dass die Abtretung hier nicht das Vollzugsmittel der Übereignung sein kann. So sagt in der Tat die hM, sie folgert: Insoweit lasse das Gesetz in §§ 929, 931 die Übereignung durch bloße Einigung zu1607. Dem ist, wie gleich zu sehen, nicht zu folgen. Dem ist auch nicht zu folgen bei besitzlosen (verlorenen und nicht geborgenen oder gefundenen Sachen). Der Eigentümer mehrerer Rohstoffe lässt diese von einem Werkunternehmer zu einer neuen Sache verarbeiten. Durch die fremdbezogene Verarbeitung wird der Stoffeigentümer, weil er der Hersteller iSv § 950 ist, Eigentümer der neuen Sache. Er kann das Eigentum schon während der Verarbeitung durch Abtretung seines künftigen Anspruchs auf Herausgabe übertragen. Die Einigung muss aber bei Entstehung des Anspruchs noch fortbestehen1607a.

Die hM von der Möglichkeit der Übereignung durch bloße Einigung will klüger sein 914 als die gesetzliche Regelung, die mit der Abtretung des Herausgabeanspruchs ein Vollzugserfordernis voraussetzt. Sie geht auch daran vorbei, dass der Fall des § 931 traditionell als Fall der Übereignung durch Vindikationszession bezeichnet wird. § 931 hat mithin gerade die Abtretung des Anspruchs aus § 985 im Auge. Man ist nicht nur in einem Nebenfall auf die Abtretung der Vindikation angewiesen. Das Gesetz geht von der Übereignung durch Übergabe aus und lässt die Übergabe durch andere Vorgänge ersetzen, ua den der Vindikationszession. Immer geht es darum, dass der Berechtigte sich der Sache durch Abgabe seiner Herrschaft unter Übertragung auf den Erwerber entäußern muss und die Parteien dabei einig sein müssen darüber, dass dadurch das Eigentum übergehen soll. Ist – so der Fall des § 931 – ein Dritter im Besitz der Sache, hat der Eigentümer die Herrschaft über die Sache durch

_____ 1607 Baur/Stürner § 51 Rn 37. Noch dünner ist die abtretbare Position, die für § 931 von dem zu übertragenden Eigentum zu scheiden ist, in dem Fall, dass ein Käufer bzgl der gekauften Sache, die bisher noch nicht übereignet ist, gegenüber dem Verkäufer ein Veräußerungsverbot gemäß §§ 135, 136 erwirkt hat und der Verkäufer dennoch verbotswidrig an einen bösgläubigen (s § 135 II) Dritten übereignet. Wenn der Verkäufer jetzt an den Käufer übereignen will oder seine dazu nötige Willenserklärung nach § 894 ZPO ersetzt werden soll, stellt sich wieder die Frage nach dem gemäß § 931 abtretbaren Anspruch. Abtretbar ist auch hier der Anspruch des Veräußerers gegen den Dritten aus § 985; dieser Anspruch besteht hier aber nur zugunsten des K; er folgt nämlich daraus, dass die Übereignung des V an D im Verhältnis zu K und folglich auch für die Möglichkeit der Übereignung an ihn nach §§ 136, 135 I 1 unwirksam ist mit der Folge, dass V zugunsten des K die Verfügungsmacht hat zu übereignen und die dazu erforderliche Abtretung eines Herausgabeanspruchs aus § 985 vorzunehmen. Dieser Verfügungsmacht des V kann, weil sie zugunsten des K besteht, D auch nicht ein Recht zum Besitz aus seiner Beziehung zu V (etwa Kaufvertrag) entgegensetzen. Die Verfügungsmacht des V aufgrund relativer Unwirksamkeit meint der BGH (BGHZ 111, 364, 369), wenn er von einer Übereignung durch Zuwendung der dem V verbliebenen Rechtsmacht spricht (kritisch Kohler, Jura 1991, 349, der demgegenüber mit der Vorstellung arbeitet, dass aufgrund der relativen Unwirksamkeit neben der ansonsten wirksamen Übereignung an D relativ zugunsten des K der V Eigentümer geblieben ist und als solcher ganz regulär seinen Anspruch nach § 985 abtreten kann). 1607a Palandt/Herrler, § 931 Rn 5.

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C. Eigentum

seinen Herausgabeanspruch gegen den Dritten. § 931 verlangt, dass der Eigentümer unter Aufdeckung der Lage, dass sich die Sache bei einem Dritten befindet, dem Erwerber seine Gläubigerstellung gegenüber dem Dritten überträgt. Die Parteien müssen also die Stellung in bezug auf den Dritten zum Gegenstand der Vereinbarung machen. Dann kommt es weiter darauf an, ob sie darüber einig sind, dass dabei das Eigentum auf den Erwerber übergehen soll. So verstanden, ist die Abtretung als Ausdruck des unmittelbar zugleich mit ihr erfolgenden Eigentumsübergangs wirksam. Wegen dieses Zusammenhangs besteht auch nicht das Problem einer vom Eigentum abspaltenden Abtretung des Herausgabeanspruchs1608. Was weiter die Übereignung besitzloser Sachen betrifft, ist diese alternativ nach § 931 oder § 929 S 2 (brevi manu traditio) gewollt: Beide Parteien gehen ja vom Auffinden der Sache aus: Für den Fall, dass ein Dritter die Sache findet, hat der Eigentümer gegen diesen einen Herausgabeanspruch iSv § 931. Für den Fall, dass der Erwerber selbst die Sache findet, übereignet der Veräußerer nach § 929 S 2. Der Abtretung des Herausgabeanspruchs ist gleichzustellen die Abtretung des 915 Anspruchs des Mieters/Pächters nach §§ 539 II, 552 (bzw §§ 581 II, 539 II, 552) auf Duldung der Wegnahme einer Einrichtung (sofern diese im Eigentum des Mieters/ Pächters geblieben ist)1609.

b) Erwerb vom Nichtberechtigten aa) Drei Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten 916 Ein Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten ist möglich bei rechtsgeschäftlichem Erwerb, dh dem Erwerb aufgrund einer Veräußerung der Sache1609a. Dieser Erwerb kann auf dreierlei Weise zustande kommen. Zum einen, indem der Berechtigte der Veräußerung zustimmt (§ 185). Zum anderen aufgrund gutgläubigen Erwerbs von einem angeblichen Eigentümer nach §§ 932 ff. Schließlich durch Kombi-

_____ 1608 Dazu u Rn 1184. Der Vorrang der Vindikationszession vor der Prüfung der Einigung ist wichtig für § 255 betr Schadensersatz für Verlust einer Sache gegen Abtretung insbesondere, wenn noch vorhanden, eines Anspruchs aus § 985. Genau betrachtet, ist die Ersatzpflicht des Schädigers auf Schadensersatz gegen Abtretung des Anspruchs aus § 985, damit aber gegen Übereignung nach § 931 gerichtet. S die Nachweise bei Planck/Siber § 255 Anm 3, der selbst den Austausch nur auf § 985, nicht auf eine damit einhergehende Übereignung beziehen will. Der Schädiger muss aber nicht sein Geld in die Hand des Geschädigten geben mit der unsicheren Aussicht, dass aufgrund des an ihn abzutretenden Anspruchs die Sache (schließlich) an den Geschädigten zurückgelangt und dieser jetzt die Geldsumme zurückgeben muss. Konsequent D 41, 4, 3: „litis aestimatio similis est emtioni“. Überzeugend Fr. Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, S 108. 1609 Zu der Erweiterung des § 931 anhand des Falls RGZ 109, 128 u Rn 1213. 1609a Dass unsere Rechtsordnung nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb vom Nichtberechtigten schützt, ist ein Grundsatz, der Ausnahmen kennt. Beispiel ist § 366 III HGB, der bestimmte gesetzliche Pfandrechte hinsichtlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten einem durch Vertrag erworbenen Pfandrecht gleich stellt (dazu u Rn 1862 ff und jetzt Karsten Schmidt, NJW 2014, 1 ff).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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nation zwischen Beidem, indem ein gutgläubiger Erwerb aufgrund der Zustimmung eines angeblichen Eigentümers wirksam werden kann. Die erste Gestaltung ist die, dass die Veräußerung nach den Vorschriften der §§ 929 ff gemäß § 185 aufgrund der Zustimmung des Berechtigten1610 zustande kommt. Die Zustimmung kann entweder als Einwilligung schon gegeben sein (§ 185 I) oder als Genehmigung nachfolgen (§ 185 II)1611. Der Genehmigung stehen – mit Ausnahme der Rückwirkung – gleich die beiden anderen in § 185 II genannten Fälle der Konvaleszenz. Wenn eine Einwilligung nicht erteilt ist, kommt, logisch betrachtet, nicht sogleich die Konvaleszenz, insbesondere durch Genehmigung, in Frage. Vielmehr kann der Erwerber bereits kraft guten Glaubens nach §§ 932 ff erworben haben und die Verfügung also bereits nach diesen Vorschriften wirksam sein. Begrifflich kann nur die Übereignung, die auch nach diesen Vorschriften nicht wirksam ist, nach § 185 II „wirksam werden“ (konvaleszieren). Dies gilt auch für die Erteilung der Genehmigung. Diese wirkt zwar nach § 184 I grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts zurück. Aber zum einen ist in diesem Zeitpunkt das Geschäft auch schon nach § 932 wirksam geworden. Zum anderen ändert die Rückwirkung nichts daran, dass die Wirksamkeit erst mit der Genehmigung eintritt. Sachlich wird man dennoch die Wirksamkeit gegen den Berechtigten, die die §§ 932 ff um des Verkehrsschutzes willen bestimmen, nicht als vorrangig ansehen gegenüber der Möglichkeit, dass der Erwerb regulär aus dem Recht des Berechtigten, möglicherweise also auch durch Konvaleszenz, folgt. Man kann von einem Fall der Doppelwirkung im Recht1612 sprechen1613. Bei unsicherer Prozesslage sind beide Möglichkeiten nebeneinander zu erwägen. Wenn der Erwerber sich seines gutgläubigen Erwerbs nicht sicher ist, kommt auch in Betracht, dass er ungeachtet dieser Möglichkeit beim Berechtigten um Genehmigung nachsucht (in entsprechender Anwendung des § 177 II1614).

_____ 1610 Die Berechtigung muss im Zeitpunkt der Zustimmung bestehen, BGH NJW 1989, 2049, 2050. Zur Einwilligung kraft Anscheins o Rn 854 Fn 1525. 1611 Die Einwilligung ist bis zur Vollendung der Verfügung (bei voraufgegangener Einigung bis zur Übergabe oder dem Ersatztatbestand) widerruflich (§ 183), s.o. Rn 872. Zur Rückabwicklung einer nach § 185 zustande gekommenen Verfügung eines Nichtberechtigten bei Fehlen der causa Braun, ZIP 1998, 1469 ff. 1612 Kipp, Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, FS Martitz (1911), 211, 224 ff. 1613 Beispiel, in dem die Doppelwirkung relevant wird: Erwirbt der Nichtberechtigte das Eigentum zurück, weil das Geschäft mit dem gutgläubigen Erwerber rückgängig gemacht wird, kommt die Wiederaufhebung des § 932 mit der Folge des Rückerwerbs des vordem Berechtigten in Betracht (u Rn 1018 ff). Wenn dieser allerdings die Veräußerung inzwischen genehmigt hatte, erwirbt der Nichtberechtigte das Eigentum. 1614 Für die entsprechende Anwendung des § 177 II im Rahmen des § 185 – das gleiche muss für § 178 gelten – Flume II § 56, S 901. Für die Anwendung insbesondere des § 178 spricht folgendes: Zwar ist im Rahmen der Beratungen des BGB der Vorschlag eines einseitigen Rücktrittsrechts desjenigen, der vom Nichtberechtigten eine Forderung zediert bekommen hat, zurückgewiesen worden (s

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C. Eigentum

Schließlich ergibt sich eine dritte Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten durch Kombination von § 185 und § 932. Erteilt ein Nichtberechtigter die Zustimmung zu der Veräußerung durch einen anderen, gleichfalls Nichtberechtigten, so kann die Verfügung wirksam sein, obwohl § 185 von der Zustimmung des Berechtigten spricht. Sie kann nämlich durch § 932 iVm § 185 wirksam sein: Übereignet nämlich der vom Nichtberechtigten Ermächtigte (nicht unter Berufung auf eigenes Eigentum, dann gewöhnlicher Fall der §§ 932 ff, sondern unter Berufung auf die Zustimmung des Dritten, womit er sein Nichteigentum aufdeckt), so kann die Verfügung um eines gutgläubigen Erwerbers willen wirksam sein, wobei aber die sonstigen Voraussetzungen der §§ 932 ff an den mittelbaren Verfügungstatbestand angepasst werden müssen1614a. § 932 behandelt dann die Übereignung so, als hätte sie der Berechtigte vorgenommen (hier durch Zustimmung zur Verfügung des Veräußerers als Nichtberechtigten). Der Erwerb nach §§ 932 ff ist wie der nach §§ 873 ff, 892 ein voll gültiger Erwerb, 917 nicht nur ein Notbehelf, auf den der Erwerber auch mit der Wirkung verzichten könnte, dass der Erwerb gar nicht eingetreten ist1615. Die Regelung des Erwerbs vom Nichtberechtigten ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden1616.

_____ Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, 2. Teilband, 1985, zu § 185 S 959, 973). Die Zurückweisung geschah aber in den Beratungen des 1. Entwurfs, der auch in den anderen Fällen schwebender Unwirksamkeit noch nicht das Widerrufsrecht des Geschäftspartners vorsah. Die 2. Kommission hat es eingeführt (Prot., Mugdan I, S 675, 748 f). Sodann hat sie aus den in E I enthaltenen Einzelvorschriften des Erwerbs vom Nichtberechtigten die allgemeine Vorschrift des heutigen § 185 II gemacht. Der Problematik der Schwebelage wurde dabei nicht gedacht (Prot., Mugdan I, S 762). – Die analoge Anwendung der §§ 177, 178 kommt für den Fall des Nichtzustandekommens des gutgläubigen Erwerbs – so allgemein bei Forderungen, sodann beim Eigentum an beweglichen Sachen (außer denen iSv § 935 II) im Fall des Abhandenkommens, s § 935 I, – in Betracht. 1614a Zu den Anforderungen an die Rechtsscheinbasis u Rn 929c. 1615 S.o. Rn 728. 1616 Zur Vereinbarkeit der §§ 932 ff mit Art 14 GG J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 46. Die in §§ 932 ff wohl abgewogene und vom Gesetzgeber sorgfältig austarierte Anwendung des alten Satzes „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“, mit der Regelung des Erfordernisses des Besitzes als objektiver Rechtsscheinbasis für den gutgläubigen Erwerb, des Abhandenkommens als grundsätzlich geltenden Erwerbshindernisses (§ 935 I, vorbehaltlich der schlechthin umlaufsfähigen Sachen iSv § 935 II bzw eines jedenfalls verlässlichen Erwerbs nach derselben Vorschrift) und der Verweisung des Eigentümers bei Nichtabhandenkommen grundsätzlich an den, der die ihm anvertraute Sache weggegeben hat (§ 816 I 1, 2), muss sich eine in neuerer Zeit im Zivilrecht ausgebrochene Grundgesetz-Hysterie gefallen lassen. Neben der Überprüfung durch J. Hager s die Abhandlung von Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb, 1991 (zu diesem die 2. A. dieses Buches Rn 825 Fn 612) und Leuschner, AcP 205 (2005), 205 ff. Dort, wo die Regelung des BGB korrekturbedürftig ist, ist das BGB aus sich heraus korrekturfähig (s zu §§ 933, 934 u Rn 981a ff).

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bb) Der Erwerb nach §§ 932 ff BGB und § 366 HGB1617 aaa) Die Voraussetzungen und der Regelungsgedanke im Überblick § 932 I 1 knüpft an eine nach § 929 erfolgte Veräußerung an und lässt den Erwerber 918 einer solchen Veräußerung grundsätzlich auch dann erwerben, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Im zweiten Halbsatz wird der Erwerb ausgeschlossen, wenn der Erwerber nicht in gutem Glauben ist. Nach § 932 II ist der Erwerber dann nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. § 935 schließt den gutgläubigen Erwerb an abhanden gekommenen Sachen aus, es sei denn (§ 935 II) es handelt sich um Geld oder Inhaberpapiere oder die Sache wird in einer öffentlichen (§ 383 III 1) oder einer Versteigerung nach § 979 Ia1617a erworben. Für den gutgläubigen Erwerb durch Übereignung nach § 929 S 2 (brevi manu traditio) muss der schon im Besitz befindliche Erwerber den Besitz der Sache vom Veräußerer erlangt haben (§ 932 I 2). Ebenso stellen §§ 933, 934 zusätzliche Voraussetzungen für den gutgläubigen Erwerb bei Übereignung unter Ersetzung der Übergabe durch Besitzkonstitut (§ 930) oder durch Vindikationszession (§ 931) auf. Der Schutz des guten Glaubens braucht an sich nicht einzugreifen, wenn die Sache zwar nicht dem Veräußerer gehört, er aber mit Verfügungsmacht (einer Einwilligung des Berechtigten nach § 185 I) über die fremde Sache verfügt oder Konvaleszenz nach § 185 II eintritt. Wie soeben gesehen, sind aber beide Grundlagen des Erwerbs nebeneinander anwendbar. Neben der Möglichkeit des Erwerbs kraft Verfügungsmacht oder Konvaleszenz erwirbt der Erwerber unter den Voraussetzungen und Ausschlussgründen der §§ 932 ff. Ausschlussgrund ist nach § 932 I, II die Bösgläubigkeit des Erwerbers, dass der Veräußerer nicht der Eigentümer ist. Selbst diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis schaden aber nicht, wenn § 366 I HGB eingreift: § 366 I HGB schützt bei Veräußerungen, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes vornimmt, den Erwerber auch dann, wenn dieser weiß oder aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, dass der Veräußerer nicht Eigentümer ist, er aber in gutem Glauben an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers ist1618.

_____ 1617 Überblick bei Musielak, JuS 1992, 713. Mit seiner Deutung des gutgläubigen Erwerbs als Ersitzung mit der Ersitzungszeit Null verfehlt Stagl, AcP 211 (2011), 530 ff, den Sinn beider Rechtsinstitute. Die Herleitung kann nicht überzeugen, die Folgerungen, soweit sie mit dem Ansatz verknüpft sind, ebenso wenig. – Umfassende Diskussion des gutgläubigen Erwerbs, allerdings zum Erwerb nicht wirksam verpfändeter Sachen oder in der Zwangsvollstreckung gepfändeter schuldnerfremder Sachen in der Versteigerung dieser Sachen, bei dem es um die Ersetzung der fehlenden pfandrechtlichen Verwertungsberechtigung durch den guten Glauben geht, in BGH NJW 1992, 2570, dazu Braun, WuB VI E § 825 ZPO 1.92. 1617a Versteigerung von Sachen, die in einer Behörde oder Verkehrsanstalt gefunden und dieser abgeliefert wurden (§ 978), durch die Behörde oder Anstalt im Internet. 1618 § 366 I HGB bezieht sich des Weiteren auf Verpfändungen und ergänzt insoweit §§ 1207 f BGB, § 366 II HGB lässt die Rechtsfolgen der §§ 936 und 1208 auch bei gutem Glauben an die unein-

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Zu §§ 932 ff wird vom gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen gesprochen, so als ob der gute Glaube Voraussetzung des Erwerbs wäre. § 932 wird deshalb von § 366 I HGB in der Weise abgegrenzt, dass § 932 den guten Glauben an das Eigentum schütze und dafür der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis nicht ausreiche, während § 366 I HGB den Schutz des guten Glaubens auf den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis ausdehne. Demgegenüber macht § 932 den Erwerb nicht von einem guten Glauben (an das Eigentum) abhängig, vielmehr lässt die Vorschrift den Erwerb grundsätzlich eintreten und schließt ihn ausnahmsweise bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Nichteigentum des Veräußerers aus. Nicht ist der gute Glaube Voraussetzung des Erwerbs, sondern unter der Voraussetzung des bösen Glaubens wird der Erwerb ausgeschlossen.

920 Diese Fassung drückt aber nicht die Grundlage für den gutgläubigen Erwerb aus; diese ist das Vertrauen des Erwerbers in die Berechtigung des Veräußerers, also seine Gutgläubigkeit. Die Formulierung der Bösgläubigkeit als Ausnahmetatbestand ist Ausdruck der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für Gut- oder Bösgläubigkeit. Nach dem Satz „quivis praesumitur bonus“ ist grundsätzlich von Gutgläubigkeit des Erwerbers auszugehen. Soll der Erwerb an dem Mangel des schutzwürdigen Vertrauens des Erwerbers scheitern, muss ihm Bösgläubigkeit nachgewiesen werden, dh dass der Erwerber entweder die Nichtberechtigung des Veräußerers kannte oder, wenn er sie nicht kannte, seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht1618a. Der Sache nach kommt es also auf den guten Glauben des Erwerbers (= Nichtnachweis der Bösgläubigkeit) an. Das Vertrauen des Erwerbers muss darüber hinaus schutzwürdig sein. Erste Voraussetzung dieser Schutzwürdigkeit ist, dass der Veräußerer betreffs der Sache in einer Lage sein muss, die den Rechtsschein für seine Berechtigung begründet. Dazu verlangen die §§ 932 ff den Besitz des Veräußerers. Dies schließt an § 1006 an, nach dem aufgrund des Besitzes das Eigentum des Besitzers zu vermuten ist. Guter Glaube und Besitz, auf den der Erwerber als Zeichen für das Eigentum des Veräußerers vertraut, sind die Grundvoraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen Sachen vom Nichtberechtigten1618b. Mit seinen Eingrenzungsmerkmalen, die mit ihren zusätzlichen Voraussetzungen die §§ 932 I 2, 933, 934 enthalten, und weiter dem grundsätzlichen Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Abhandenkommen (§ 935 I) berücksichtigt der Gesetzgeber, dass sich der gutgläubige Erwerb nicht von selbst versteht, sondern durch ihn der Berechtigte enteignet wird1618c. 921 Im Unterschied zu unserem § 932 war der gute Glaube an das Eigentum noch als Voraussetzung des Erwerbs vom Nichtberechtigten formuliert in der Vorläufervorschrift zu § 932, nämlich in

_____ geschränkte Verfügungsbefugnis eingreifen. § 366 III HGB betrifft die Begründung gesetzlicher Pfandrechte. 1618a Nach dem ersten Entwurf traf die Beweislast noch als solche für den guten Glauben den Erwerber (Mugdan III, 192 f), mit 9 gegen 8 Stimmen entschied sich die 2. Kommission für die Beweislast dessen, der den Erwerb angreift (Mugdan S 631 f). 1618b BGHZ 10, 81, 86 f. Der BGH macht die Ausführung zu einem Sonderfall, nämlich der Verfügung eines Nichtberechtigten unter Berufung auf die angebliche Zustimmung eines ebenfalls Nichtberechtigten (§ 185). Dazu u Rn 929c. 1618c Zur Einordnung der §§ 932 ff in prinzipielle Wertungen u Rn 927.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Art 306 ADHGB über den gutgläubigen Erwerb durch Verfügung von Kaufleuten. Überdies definierte das ADHGB die Gutgläubigkeit nicht näher. Die Vorschrift räumte dem „redlichen Erwerber“ das Eigentum auch bei Nichtberechtigung des Veräußerers ein. Schon bei der Anwendung der alten Vorschrift stand aber fest, dass für die Redlichkeit „regelmäßig die Unbekanntschaft des Erwerbers mit dem Nichteigenthum des Veräußerers“ genüge und Unredlichkeit Gegenstand einer Replik gegen den Erwerb war; dabei wurde der Unredlichkeit ein auf grobem Verschulden beruhendes Nichtwissen gleichgestellt1619. Schließlich wurde die Redlichkeit auch bei gutem Glauben an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers angenommen1620. § 932 formuliert jetzt im Gegensatz zu Art 306 ADHGB das Merkmal des guten Glaubens exakt so, wie es im Streitfall festzustellen ist, nämlich in dem Sinne, dass es um den Ausschluss des Erwerbs bei Bösgläubigkeit geht, dh zur Verneinung des Erwerbs die Bösgläubigkleit dargetan und, wenn sie streitig ist, bewiesen werden muss. Darüber hinaus verallgemeinert die Vorschrift den gutgläubigen Erwerb einerseits über den Bereich des Erwerbs durch Verfügung von Kaufleuten hinaus, beschränkt ihn aber andererseits auf den guten Glauben daran, worauf der Besitz als Rechtsscheintatbestand nach § 1006 hinweist: dh auf den guten Glauben an das Eigentum. Der weitere Gehalt der alten Vorschrift, der Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsmacht beim Erwerb von Kaufleuten, ist in § 366 HGB erhalten geblieben, und hier ist auch die positive Formulierung der Voraussetzung der Redlichkeit noch zu finden.

§§ 932 ff und § 366 I, II HGB sind im Zusammenhang zu sehen. § 366 HGB verweist 922 auf die §§ 932 ff und erweitert deren Anwendung auf den Fall des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers beim Erwerb von Kaufleuten. Es ist schädlich, nur auf §§ 932 ff zu sehen und davon zu sprechen, dass nur der gute Glaube an das Eigentum geschützt ist, und irgendwo ergänzend auf § 366 HGB als Besonderheit hinzuweisen. Das war schon unter dem HGB vor dem HRefG schädlich. Das HRefG hat jetzt den Kaufmannsbegriff noch erheblich erweitert, erweitert ist so auch die Anwendbarkeit des § 366 HGB. Nunmehr kann bei jedem Erwerb von einem gewerblich Tätigen, wenn dieser im Rahmen seines Gewerbes veräußert, § 366 HGB mit anwendbar sein1621. Nur bei Veräußerung unter Privaten ist es noch richtig, die Prüfung auf § 932 zu beschränken. Die §§ 932 ff, auf die § 366 HGB verweist, knüpfen an den Grundtatbestand des 923 § 929 an, dh das Erfordernis der Entäußerung durch Übergabe in Einigkeit über den Eigentumsübergang. Nach §§ 929 S 2, 930, 931 kann die Übergabe entbehrlich sein oder ersetzt werden. Diese Sondertatbestände werden aber, wie angesprochen, in

_____ 1619 Anschütz/Völderndorff, Kom HGB, Bd 3 1874, Art 306 S 148 Nr 5, 160; L. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts Teil C, 1868–1883, Neudruck 1973, S 826 f. 1620 Entwurf eines HGB nebst Denkschrift, Amtl. Ausgabe, 1896, S 207. 1621 Weiter ist § 366 HGB anwendbar auf den nicht kaufmännischen Kommissionär. § 383 II HGB nF soll für den Kommissionär auffangen, dass dieser von der früheren Regelung auch als Minderkaufmann erfasst war, die Figur des Minderkaufmanns in der Neufassung aber weggefallen ist. Nach der Willensrichtung des Gesetzes ist in § 383 II HGB auch die Fortgeltung des § 366 HGB gemeint (trotz der irreführenden Formulierung, dazu v Olshausen, JZ 1998, 720). Zur Frage der Anwendung des § 366 HGB auch im Fall einer Scheinkaufmannsstellung u Rn 954.

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C. Eigentum

§§ 932 ff erschwert bzw sogar verändert. Bei brevi manu traditio (§ 929 S 2) kann der Erwerber nur dann kraft guten Glaubens erwerben, wenn er den Besitz der Sache vom nichtberechtigten Veräußerer erhalten hat. Das Entäußerungsmerkmal des § 930 wird in § 933 erschwert: Das Besitzkonstitut reicht nicht, vielmehr muss der Veräußerer die Sache noch übergeben und der Erwerber noch im Zeitpunkt der Übergabe gutgläubig sein1622. Schließlich wird das Entäußerungsmerkmal des § 931 in § 934 zum Teil verändert: Das Gesetz unterscheidet die beiden Fälle, dass der nichtberechtigte Veräußerer mittelbarer Besitzer und dass er dies nicht ist. Der mittelbare Besitz gründet sich auf einen Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers aus einem Besitzmittlungsverhältnis (§ 868). Einen solchen hat auch ein nichtberechtigter Veräußerer, wenn er im mittelbaren Besitz der Sache ist. Also kann, wie es § 931 entspricht, der Nichtberechtigte als mittelbarer Besitzer einen Herausgabeanspruch abtreten. § 934 1. Fall knüpft an diese Variante den gutgläubigen Erwerb des Eigentums wie nach § 931 schon an die Abtretung des Herausgabeanspruchs. Hat der nichtberechtigte Veräußerer dagegen keinen mittelbaren Besitz, so hat er typischerweise überhaupt keinen Herausgabeanspruch, jedenfalls nicht die Vindikation, weil er ja nichtberechtigt ist. Mit der Veräußerung nach § 931 durch einen Nichtberechtigten, der nicht mittelbarer Besitzer ist, behandelt § 934 2. Fall also Fälle, in denen das Element des § 931 – die Abtretung eines Herausgabeanspruchs – zwar dem Inhalt, aber nicht dem Gegenstand nach vorhanden ist. Das Gesetz lässt die inhaltliche Abtretung eines vermeintlichen Herausgabeanspruchs ausreichen, wenn der Dritte dann tatsächlich „aufgrund der Veräußerung“ (s § 936 I 3) die Sache an den Erwerber herausgibt, dh der Erwerber in Vollzug des Veräußerungsgeschäfts den Besitz erlangt. Der Gestaltung des Entäußerungsmerkmals in den §§ 932 ff liegt das folgende Prinzip zugrunde: Der Veräußerer muss über eine Besitzbeziehung verfügen, auf die der Erwerber als Zeichen für das Eigentum des Veräußerers vertraut, diese muss sodann dem Erwerber eingeräumt werden1623, und dies in Vollzug des Veräußerungsgeschäfts. Über das Entäußerungsmerkmal hinaus setzt § 932 I iVm § 929 (ebenso die 924 §§ 933 f, die auf die Varianten der Veräußerung nach § 929 Bezug nehmen) voraus, dass der Veräußerer in Einigkeit mit dem Erwerber über den Eigentumsübergang

_____ 1622 Mit der Übergabe kommen aber alle Bestandteile eines Erwerbs nach § 932 I 1 zustande. Damit ist hier der Fall einer Veräußerung durch ein unwirksames Besitzkonstitut im Unterschied zum Erwerb vom Berechtigten, der schon mit dem Konstitut eintreten soll (s.o. Rn 493), ohne Problem. 1623 Und zwar iS einer ernsthaften, nicht von vornherein auf sofortige Rückgängigmachung berechneten Trennung, s OLG München NJW 1970, 667.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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sich der Sache entäußert1624. Damit wird für den gutgläubigen Erwerb ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorausgesetzt1625. Nach hM ist daran das Erfordernis eines sog. Verkehrsgeschäfts anzuknüpfen1626, richtiger ist von der Ausnahme eines NichtVerkehrsgeschäfts zu sprechen. Die Problematik des Verkehrsgeschäfts wird, historisch begründet, in aller Regel bei der Behandlung des § 892 erörtert, darauf sei hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen1627. Das Problem des Verkehrsgeschäfts stellt sich aber bei allen Anwendungsfällen eines gutgläubigen Erwerbs. Auch im Falle der §§ 932 ff ist also die Frage der teleologischen Reduktion deshalb, weil ein NichtVerkehrsgeschäft vorliegen könnte, noch neben der Voraussetzung der Einigung zu bedenken. Nach § 932 I erwirbt der Erwerber durch Einigung und Besitzüberlassung iS von 925 § 929 das Eigentum, es sei denn, dass er nicht in gutem Glauben ist. Nach § 932 II ist der Erwerber nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Auf das Wissen vom Nichteigentum oder das Nichtwissen aus grober Fahrlässigkeit

_____ 1624 Fraglich ist, ob die Begründung der Einigung im Rahmen von § 932 betreffend Grundstückszubehör durch die Auslegungsregel des § 926 I 2 erleichtert wird. § 926 I 1 setzt Zubehör des Veräußerers voraus; das LG Saarbrücken beschränkt auch die Auslegungsregel des Satzes 2 auf diesen Fall, NJW-RR 1987, 11. – Zum Problem der Wirksamkeit der Einigung mit einem Minderjährigen als Nichtberechtigten o Rn 880 ff. 1625 Wenn die Einigungserklärung des Veräußerers durch rechtskräftiges Urteil ersetzt wird (§ 894 ZPO) und ihm dann die Sache vom Gerichtsvollzieher weggenommen wird (§ 897 ZPO), so ist das ein rechtsgeschäftlicher Erwerb (§ 898 ZPO). S.o. Rn 886. Zu Unrecht zweifelt J. Hager (aaO – o Fn 1616 –, S 96 f) an der grundsätzlichen Bedeutung des Merkmals des rechtsgeschäftlichen Erwerbs. Es muss in Betätigung der Rechtsscheinposition (bei §§ 932 ff: des Besitzes) verfügt werden, wenn nach der gesetzlichen Regelung des gutgläubigen Erwerbs der Erwerber schutzwürdiger sein soll als der Berechtigte. Automatischer Übergang kraft Gesetzes oder Zwangseingriff über den Kopf des Inhabers der Rechtsscheinposition hinweg sind kein Anknüpfungspunkt für gutgläubigen Erwerb (die §§ 894, 897, 898 ZPO führen zu einem rechtsgeschäftlichen Erwerb, indem sie das Rechtsgeschäft ersetzen). Keine Ausnahme ist der gesetzliche Erwerb vom Nichtberechtigten in Anknüpfung an eine Betätigung der Rechtsscheinposition: Die Übergabe, an die ein gesetzliches Pfandrecht anknüpft, ist einer Verfügung gleichzuachten (s.u. Rn 1862 ff). Die Entgeltlichkeit des Erwerbs ist entgegen Hager nicht entscheidende Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, vielmehr ist nach § 816 I 2 Unentgeltlichkeit Grundlage der ausnahmsweisen Rückgewähr durch den Erwerber kraft Schuldrechts. Dh die Ebenen des sachenrechtlichen Erwerbstatbestandes (der einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraussetzt) und des schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs sind auseinanderzuhalten. Die Regelung des Gesetzes hat gute Gründe: Die Frage der Entgeltlichkeit ist von der Klärung der Geschäftsabreden im einzelnen Fall abhängig und kann so nicht die sachenrechtliche Lage inter omnes bestimmen. Klar gesetzeswidrig ist es, wenn J. Hager, S 118 ff, 147 ff, 168 ff den Ansprüchen aus §§ 812 I 1 Alt 2 und 816 I 2 dingliche Wirkung beimisst. 1626 Auch die Problematik des Verkehrsgeschäfts ist nicht durch das Merkmal der Entgeltlichkeit verdrängt (so aber J. Hager, S 118 ff, 147 ff, 168 ff, s Vornote). 1627 O Rn 711 ff.

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C. Eigentum

kommt es an. Wenn der Erwerber sich keine bestimmten Vorstellungen gemacht hat, hindert dies den Erwerb nur, wenn darin nach den Umständen die grobe Fahrlässigkeit zu sehen ist, von der § 932 II spricht1628. Nimmt der Erwerber den Erwerb an, weil der Veräußerer irgendwie berechtigt oder verfügungsberechtigt sei, ohne positiv vom Nichteigentum des Veräußerers auszugehen, so geht es nicht etwa sogleich um einen Erwerb kraft guten Glaubens an die Verfügungsmacht, der nur im Rahmen von Sondervorschriften wie derjenigen des § 366 HGB geschützt ist. Wenn nicht eine grobe Fahrlässigkeit iS von § 932 II festzustellen ist, bewirkt § 932 den Erwerb und kommt es auf Sondertatbestände wie § 366 HGB nicht an. Neben den Ausschlussgrund der Bösgläubigkeit setzt § 935 I den weiteren des 926 Abhandenkommens der Sache. Mit Ausnahme des Erwerbs von Geld oder Inhaberpapieren und des Erwerbs in öffentlicher Versteigerung oder einer Versteigerung nach § 979 Ia (§ 935 II) können Sachen dann nicht gutgläubig erworben werden, wenn sie abhanden gekommen sind (§ 935 I)1629. Abhandenkommen setzt zweierlei voraus: Verlust des unmittelbaren Besitzes (s § 935 I 2) und die Unfreiwilligkeit dieses Verlusts. Bei wem in der Kette der Vorbesitzer die Sache abhanden gekommen ist, ist gleichgültig. Grundsätzlich gilt der Satz: Eine einmal abhanden gekommene Sache bleibt abhanden gekommen und kann nicht gutgläubig erworben werden. Allerdings hebt der Besitzer, dem die Sache abhandengekommen ist, und ebenso kann das der Eigentümer tun, das Abhandenkommen durch nachträgliche Zustimmung zur Besitzveränderung auf (der Eigentümer kann zB einem Zwischenbesitzer übereignet haben). Nach ihren Grundgedanken enthalten die §§ 932 ff mit § 366 I HGB einen gesetz927 lichen Kompromiss zwischen dem Interesse des Berechtigten an der Erhaltung seines Rechts und dem Verkehrsinteresse. Die gesetzliche Regelung kann in das allgemeine Prinzip der „Rechtsscheinhaftung“ eingeordnet werden (was den Eigentümer betrifft, geht es um das Risiko des Eigentumsverlustes aufgrund Rechtsscheins)1630.

_____ 1628 Eine solche Unbestimmtheit der Vorstellungen kommt insbesondere bei Erwerb von Geld oder Inhaberpapieren in Betracht. Dass § 932 trotzdem zum Eigentumserwerb führt, rechtfertigt es, dass es keine allgemeine Vorschrift über den Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis hinsichtlich von Geld oder Inhaberpapieren gibt. 1629 Besonders bedeutsam bei Kunstwerken. Zur Entwendung von Kunstwerken MüllerKatzenburg, NJW 1999, 2551 ff; ferner FAZ Nr 204 v 4./5.9.1993, S 15. 1630 Gegen eine Rechtsscheinlehre zu §§ 932 ff, darüber hinaus aber überhaupt gegen die Erklärung der §§ 932 ff mit Rechtsscheinerwägungen wendet sich Ernst, FS Gernhuber (1993), 95. Entgegen Ernst (S 99) geht es nicht um ein „zwischen“ gesetzlichem Tatbestand und rechtspolitischer Wertung angesiedeltes Erklärungsprinzip, sondern um das teleologische Verständnis der gesetzlichen Regelung selbst. Dadurch werden Abgrenzungsfragen zum Erwerb vom Nichtberechtigten entscheidbar, etwa die Abgrenzung des gutgläubigen Erwerbs nach § 934, s u Rn 981a ff. Erst der objektive Vertrauenstatbestand auf der Veräußererseite und seine Verschiebung auf den Erwerber

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Nach diesem Prinzip gilt ein Vertrauensschutz desjenigen, der sich auf einen Rechtsschein verlässt, unter folgenden Voraussetzungen: (1) ein objektiver Rechtsscheintatbestand als Grundlage für das Vertrauen des zu Schützenden auf das Eintreten der erwarteten Rechtsfolge; (2) Handeln des Rechtsscheinträgers gemäß dem Rechtsschein; (3) die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins an den Belasteten; (4) das Vertrauen des zu Schützenden auf den Rechtsschein; (5) Kausalität des Vertrauens für eine Disposition des zu Schützenden über das eigene Vermögen. Dem entsprechen die §§ 932 ff zusammen mit § 366 I HGB mit ihren Merkmalen für den gutgläubigen Erwerb: Den Zusammenhang mit dem Rechtsscheinprinzip wahrt der Ausgangstatbestand des § 932 I 1 BGB durch das Merkmal der Übergabe bei Übereignung nach § 929 S 1, der Tatbestand des § 932 I 2 durch das Erfordernis des Erlangens des Besitzes vom Veräußerer bei Übereignung durch brevi manu traditio nach § 929 I 2, der Tatbestand des § 933 durch das zusätzliche Erfordernis der Übergabe durch den Veräußerer bei Übereignung durch Besitzkonstitut nach § 930, der Tatbestand des § 934 2. Alt durch das Erfordernis des Besitzerwerbs vom Dritten bei Übereignung nach § 931. Die 1. Alt des § 934 nehmen wir hier aus, die Vorschrift bedarf genauerer Analyse, die dann aber auch zu Differenzierungen im Hinblick auf Sonderfälle der §§ 933 und 934 2. Alt führt1630a.

(1) Rechtsschein: Für die Veräußerung muss der Veräußerer Besitzer sein. Der Besitz ist nach § 1006 Rechtsscheingrundlage für die Annahme des Eigentums1631.

_____ rechtfertigen nach dem Gesetz die vorzugswürdige Schutzwürdigkeit des Erwerbers Merkwürdig verständnislos für die Austarierung des Gesetzes schließlich, wie Ernst dem Merkmal des Abhandenkommens begegnet (S 118). 1630a S.u. Rn 981a ff. 1631 Abweichend von dieser Position des Gesetzes J. Hager, aaO. Anstatt Besitz sei die Besitzverschaffungsmacht Grundlage gutgläubigen Erwerbs, weil derjenige, der Besitz erhält, auf den ordnungsgemäßen Ablauf der Verfügung müsse vertrauen können (S 239 ff, 245 ff, 251). Das führt insbesondere zu einer besonderen Behandlung des gutgläubigen Erwerbs bei Besitz eines Dritten (S 261 ff, 267 ff, 277). Nur auf den Besitz des Erwerbsprätendenten (folglich die Macht des Veräußerers, diesen zu verschaffen) stellt ab Stagl, AcP 211 (2011), 530 ff. Der Zusammenhang, den Stagl zwischen der Rechtsscheinlehre und der alten Legitimationstheorie sieht (nach dieser – so der Bericht Stagls S 539 f – soll der Besitz bei Gutgläubigkeit des Erwerbers die Befugnis enthalten, über das Eigentum zu verfügen), ist aufgrund der Anknüpfung eines bloßen Rechtsscheins des Besitzes an die Eigentumsvermutung (bei mittelbarem Besitz an die Vermutung des Eigentums des mittelbaren Besitzers. § 1006 I, III) nicht nachvollziehbar. Weiter geht Stagls Argument gegen die Anknüpfung an § 1006 fehl, die Vorschrift sei an den Eigentumsprätendenten, dh bei der Frage nach dem gutgläubigen Erwerb an den Prätendenen des bisherigen Eigentums einerseits und den Erwerber andererseits adressiert, nicht an den Veräußerer (S 542): § 1006 trifft durchaus eine Aussage für den Veräußerer, indem dieser mit seiner Veräußerung prätendiert, der Eigentümer zu sein.

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(2) Weiter muss das Handeln des Rechtsscheinträgers auf die erwartete Rechtsfolge: den Eigentumserwerb, hinweisen. Dh erstens, dass der Veräußerer iS des Rechtsscheintatbestands handeln muss, indem er unter Einbeziehung der Rechtsscheingrundlage über dasjenige Recht verfügt, auf das die Rechtsscheingrundlage, dh der Besitz, hinweist: hier das Eigentum. Zweitens muss dadurch die Grundlage für den Rechtsschein des Eigentums als Verfügungsgegenstand, auf den Erwerber übergehen, so dass nunmehr für diesen die Vermutungsgrundlage für das Eigentum spricht1631a. Beides wird bei einer Übereignung nach § 929 S 1 durch die Merkmale der Einigung über den Eigentumsübergang mit Übertragung des Besitzes erreicht, bei Übereignung durch Besitzkonstitut durch die nachträgliche Übergabe (§ 933) 1631b. Ist der Erwerber schon im Besitz (§ 929 S 2) und hat er diesen vom Veräußerer erlangt, verfestigt sich durch die Einigung mit diesem Veräußerer die Besitzposition des Erwerbers als vom Veräußerer stammende Rechtsscheinposition (§ 932 I 2 iVm § 929 S 2). (3) Zurechenbarkeit des Rechtsscheins1631c: Nach § 935 I (Ausnahmen in Abs 2) wird der Erwerb vom Nichtberechtigten ausgeschlossen, wenn die Sache dem Ei-

_____ 1631a Die für § 933 (genau so für § 929) erforderliche Übergabe definiert RGZ 137, 23, 25: a) Übertragung der tatsächlichen Gewalt. „Der Veräußerer darf nicht mehr den geringsten Rest eines Besitzes in der Hand behalten und der Erwerber muss in vollem Umfang den Besitz ergreifen“ (mit Willen des Veräußerers, anderenfalls verbotene Eigenmacht. b) Kein Erwerb bloß mittelbaren Besitzes dergestalt, dass der Veräußerer seinen mittelbaren Besitz überträgt (dann nämlich § 931 mit § 934) oder unmittelbaren Besitz behält (dann Fall des § 930, in dem § 933 für den gutgläubigen Erwerb zusätzlich die Übergabe ohne Verbleib unmittelbaren Besitzes beim Veräußerer verlangt). Das RG hat in seinem Fall den gutgläubigen Erwerb der Beklagten nach § 933 angenommen, weil der Veräußerer den LKW dadurch an die Beklagte übergeben habe, dass er das Fahrzeug an einen Fuhrunternehmer gegeben hatte, der zuvor einen Leihvertrag mit der Beklagten abgeschlossen hatte. 1631b Entgegen der Kritik (s mit weit N Baur/Stürner § 52 Rn 18; Westermann 8. A. § 48 Rn 4) zutreffend BGHZ 67, 207: Die Beklagte hatte ihr nach § 930 sicherungsübereignete Kompressoren bei der Sicherungsgeberin ohne deren Einbeziehung weggenommen, weil sie die Verletzung der vertraglichen Pflichten der Sicherungsgeberin angenommen hatte. Eine solche Wegnahme genügt (eigentlich selbstverständlich!) auch dann nicht für die von § 933 verlangte Übergabe, wenn die Sicherungsnehmerin nach dem vorausliegenden Sicherungsvertrag für den Fall der Verletzung der vertraglichen Pflichten zur Wegnahme ermächtigt war. Dass die Sicherungsnehmerin eine Verletzung annimmt und deshalb von der Ermächtigung Gebrauch machen will, muss mit dem Partner geklärt werden. Ebenso wenig zu erfüllen ist das Erfordernis der Übergabe (weder nach §§ 929, 932 noch nach § 933) dadurch, dass der Inhaber eines Warenlagers dieses im Rahmen einer Sicherungsübereignung einem Angestellten oder Treuhänder des Sicherungsnehmers „übergibt“, sich die Befugnis zur Auswechselung des Bestandes aber vorbehält (Baur/Stürner § 52 Rn 19). 1631c Die Kritik Stagls (o Fn 1631) S 542 f, an der Arbeit mit dem Zurechnungsmerkmal verfehlt ebenso die dogmatisch zwingende Einordnung der Merkmale des Gesetzes in die allgemeine Rechtsscheinlehre wie die generell-abstrakte Abgrenzung des Merkmals in § 935 (mit dessen Hintergrund, dass bei Weggabe einer Sache an einen dann vertragsbrüchig werdenden Vertragspartner die Auseinandersetzung mit diesem für richtig gehalten und folglich auferlegt wird – „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“).

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gentümer oder dem ihm den Besitz vermittelnden Besitzer abhanden gekommen ist. Der Berechtigte muss also, wenn ihm das Recht zugunsten des Erwerbers entzogen werden soll, grundsätzlich seinen Besitz selbst in Verkehr gegeben und damit einerseits selbst die Rechtsscheinposition gesetzt, andererseits sich selbst die Enttäuschung seines Vertrauens durch den, dem er die Sache anvertraut hat, zuzuschreiben haben. § 935 II macht davon Ausnahmen für Sachen, die schlechterdings umlauffähig sein müssen (Geld, Inhaberpapiere) oder im Rahmen von öffentlichen Versteigerungen (§ 383 III 1) oder Versteigerungen nach § 979 Ia erworben werden, wofür ebenfalls schlechterdings Vertrauensschutz gewährt werden muss. (4) Vertrauen des Erwerbers auf den Rechtsschein: Nach § 932 I, II tritt der Erwerb nicht ein, wenn der Erwerber weiß, dass der Veräußerer nicht der Eigentümer ist, oder wenn er dies zwar nicht weiß, seine Unkenntnis aber auf grober Fahrlässigkeit beruht. (5) Kausalität des Vertrauens in den Rechtsschein für eine Vermögensdisposition: Nur wenn der Erwerber für den Erwerb ein Entgelt einsetzt, hat er endgültig erworben. Erwirbt er unentgeltlich, spricht das Gesetz ihm zwar das Eigentum zu. Der Berechtigte kann den Erwerb aber nach § 816 I 2 herausverlangen. § 366 I HGB ergänzt diesen Rechtsscheinerwerb durch einen erweiterten Rechts- 927a scheintatbestand und ein demgemäß in erweitertem Umfang zu schützendes Vertrauen. Ist der Veräußerer Kaufmann und veräußert er in seinem Handelsgewerbe, so ist dies nach § 366 I HGB eine ausreichende Vertrauensbasis auch für das Bestehen einer Verfügungsmacht. Nach der Vorschrift wird der Erwerber auch bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von der Nichtberechtigung des Veräußerers dann geschützt, wenn er zumindest angenommen hat, dass der Veräußerer Verfügungsmacht hat und dies nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Diese Erweiterung der Vertrauensbasis ist typisch für die Kompromisswertung des Gesetzes bei der Umsetzung des Rechtsscheinprinzips durch die Regelung des gutgläubigen Erwerbs: Die Kaufmannseigenschaft des Veräußerers und die Veräußerung im Rahmen seines Handelsgewerbes sind nicht unbedingt der Sache nach eine objektive Basis dafür, dass zumindest von der Verfügungsberechtigung des Veräußerers ausgegangen werden kann. Aber das Gesetz ordnet diese Kraft der beiden Grundlagen um der Flüssigkeit und Verlässlichkeit des Handelsverkehrs willen an. C. Eigentum III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht bbb) Das Ausgangsmerkmal der Übergabe Die Übergabevoraussetzung (§ 932 iVm § 929 S 1, § 932 I 2, § 933, § 934 Alt 2) ent- 928 spricht der Notwendigkeit, dass objektiv eine Rechtsscheinbasis für das Eigentum des Veräußerers vorhanden sein und zum Erwerber hinbewegt werden muss. Für die Übergabe kommen grundsätzlich alle oben1632 erörterten Gestaltungsformen in

_____ 1632 Rn 889 ff.

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Betracht. In Anbetracht des Grundgedankens der §§ 932 ff kann sich jedoch ein Problem bei der Übergabe zu mittelbarem Besitz des Erwerbers stellen: Hier kann zweifelhaft sein, ob der unmittelbare Besitzer genügend eindeutig als Vermittler neuer Sachherrschaft des Erwerbers fungiert. Das Problem betrifft die Reichweite des gutgläubigen Erwerbs nach § 934 Alt 1 und 2, aber auch nach § 933. Es ist von großer praktischer Bedeutung, weil sich nach dieser Reichweite die Konkurrenz eines Eigentumsvorbehalts zu einer Sicherungsübereignung entscheidet. Auf die Erörterung dazu1633 ist zu verweisen. Hier geht es zunächst um das Grundmerkmal der Übergabe, sodann um die Ausnahmen der Bösgläubigkeit (§ 932 II) und des Abhandenkommens (§ 935). Schwierigkeiten hinsichtlich der Rechtsscheinbasis bereitet aber auch schon 929 § 932 I, und zwar in mehrfacher Hinsicht: Eine erste Schwierigkeit betrifft den für den Schutz des guten Glaubens maßgeblichen Zeitpunkt. § 932 I 1 stellt auf die Vollendung des einschlägigen Tatbestands des § 929 ab. Das bedeutet, dass Umstände, die nachträglich die Kenntnislage des Erwerbers verändern, den einmal eingetretenen Erwerb nicht mehr beeinflussen. Sie können weder die im maßgeblichen Zeitpunkt festzustellende Bösgläubigkeit in Gutgläubigkeit noch umgekehrt die festgestellte Gutgläubigkeit in Bösgläubigkeit verwandeln. Dies ist relevant für die aufschiebend bedingte Übereignung. Mit dieser Übereignung ist der bedingte Erwerb perfekt. Der Eintritt der Bösgläubigkeit in der Zeit zwischen Übereignung und Eintritt der Bedingung schadet nicht. Die Verwandlung aus Gut- in Bösgläubigkeit und umgekehrt kann aber auch 929a schon vor Vollendung des Tatbestands eingetreten sein. Der Tatbestand besteht ja aus Übergabe und Einigung. Klar ist der Fall des Eintritts der Bösgläubigkeit vor Abschluss des Verfügungstatbestandes (sog. mala fides superveniens). Beispiel: Der nichtberechtigte Besitzer übergibt noch ohne Einigsein über den Eigentumsübergang. Bevor sich dann doch die Einigung anschließt, wird der Erwerber bösgläubig. Der gutgläubige Erwerb ist damit ausgeschlossen. Mala fides superveniens nocet. Problematisch ist der Fall der bona fides superveniens. Hierzu ist zu unterscheiden: Im Vordergrund stehen Fälle, dass der Erwerber von der Nichtberechtigung seines Veräußerers bei dessen Besitzerwerb Kenntnis hat1633a, der Veräußerer dann aber Umstände anführt, die eine nachträgliche Berechtigung anzeigen könnten, und der Erwerber daraus auf den Eigentumserwerb des Veräußerers schließt. In der Lite-

_____ 1633 Rn 981 ff. Kein Zweifel bestand im Fall RGZ 137, 23 (s Fn 1631a). 1633a Auf den Fall der anfänglichen Kenntnis von der Nichtberechtigung ist die folgende Argumentation beschränkt. Bei bloßer grober Fahrlässigkeit hinsichtlich der Nichtberechtigung des besitzenden Veräußerers muss aber dasselbe gelten, wenn der Erwerber geltend macht, letztlich sei er aber doch ohne grobe Fahrlässigkeit gutgläubig gewesen und dies nur auf Erklärungen des Veräußerers stützen kann, dass Umstände eingetreten seien, die zum nachträglichen Eigentumserwerb des Veräußerers geführt hätten.

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ratur wird der Schutz bei bona fides superveniens grundsätzlich bejaht1633b. Dies ist eine zu unbedachte Folgerung. Mit der Kenntnis von der ursprünglichen Nichtberechtigung des Veräußerers trotz seines Besitzes verliert der Besitz des Veräußerers seine Rechtsscheinwirkung, die die Grundlage für den gutgläubigen Erwerb ist. Erklärungen des Veräußerers, dass er jetzt nachträglich doch Eigentum erworben habe, werden durch den Besitzerwerb nicht gestützt. Vertraut der Erwerber diesen Erklärungen des Veräußerers, ist ihm der Veräußerer für die Enttäuschung dieses Vertrauens haftbar, mangels Rechtsscheinwirkung des Besitzes ist aber die Enteignung des Berechtigten nicht gerechtfertigt1633c. Erstes Beispiel ist die Übereignung einer Sache durch einen Veräußerer, von dem der Erwerber weiß, dass der Berechtigte ihm die Sache nur geliehen hat. Ein Erwerb kraft bona fides superveniens ist zu erörtern, wenn der Erwerber der Erklärung des Veräußerers geglaubt hat, der Eigentümer habe ihm inzwischen die geliehene Sache schenkweise überlassen. Wird dieser Erklärung vertraut, ist das kein Vertrauen auf die Besitzlage, wie § 932 I 1 dies fordert. Weiteres Beispiel ist der Erwerb von einem Veräußerer, von dem der Erwerber weiß, dass er die Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben und übergeben erhalten hat und nicht im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts zur Weiterveräußerung ermächtigt ist. Der Erwerber kann auch hier nicht nur deshalb kraft guten Glaubens erwerben, weil der Veräußerer vor der Übergabe erklärt, er habe den Kaufpreis gezahlt und sei deshalb Eigentümer geworden. Für die Frage ist aufschlussreich die Parallele zwischen dem gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen aufgrund des Besitzes des Veräußerers und dem gutgläubigen Erwerb von Grundstücksrechten aufgrund der Eintragung des Verfügenden im Grundbuch. Oben1633d war gezeigt, dass in der Beratung des BGB für das Grundstücksrecht eine Fallgestaltung angesprochen worden ist, in der sich die Gesetzesverfasser mit dem Rechtsscheinschutz bei bedingter Verfügung befasst haben. Die erste Kommission hat die Frage erörtert, ob ein Erwerber durch das Grundbuch geschützt werde, wenn das Hypotheken- oder Grundschuldkapital gekündigt sei, dies aber nicht eingetragen sei und der Erwerber davon nichts wisse. Der Kündigungsmöglichkeit stehe der Fall einer Verfügung gleich, die unter einer Wollensbedingung vorgenommen sei. Weder der Eintritt der Bedingung in diesem noch die Kündigung in jenem Fall bedürften der Eintragung in das Grundbuch. Schon durch die Eintragung eines von einer Kündigung abhängigen oder eines bedingt eingeräumten Rechts werde der Erwerber darauf hingewiesen, dass er sich über den Stand der Kündigung oder Bedingung außerhalb des Grundbuchs vergewissern müsse. Dies bedeutet, dass er dafür das Risiko trägt. Die Folgerung für § 932 I 1, in dem an Stelle des Grundbuchs der Besitz die Rolle als Rechtsscheinträger einnimmt, liegt auf der Hand. Weiß der Erwerber, dass der Veräußerer nur aufgrund bedingter Verfügung in den Besitz gekommen ist, so kann er sich ebenso wenig auf den Besitz als Rechtsscheingrundlage für den Bedingungseintritt berufen, wie der Erwerber von bedingt eingetragenen Grundstücksrechten auf das Grundbuch. Der Besitz sagt ebenso wenig wie das Grundbuch etwas über den Eintritt der Bedingung aus. Also muss sich der Erwerber über die Frage des Bedin-

_____ 1633b So Staudinger/C Heinze § 932 Rn 94 unter Berufung auf Gursky, JR 1966, 255, 230, der den gutgläubigen Erwerb allerdings nur aufgrund besonderer Umstände bejaht (etwa Vorlage einer Urkunde, die den Rechtsschein vermittele, der Veräußerer habe seinen ursprünglichen Fremdbesitz rechtmäßig in Eigenbesitz umgewandelt). 1633c Diese Einsicht verdanke ich Holger Altmeppen. 1633d Rn 578b.

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gungseintritts außerhalb des Grundbuchs oder der Besitzlage vergewissern und trägt dafür das Risiko. Dies hat Konsequenzen für die brevi manu traditio (§ 929 S 2). Für den gutgläubigen Erwerb durch brevi manu traditio verlangt § 932 I 2, dass der Erwerber den Besitz, zu dem jetzt die Einigung hinzutritt, von dem nicht berechtigten Veräußerer erlangt hatte. Dass der Erwerber dadurch kraft guten Glaubens Eigentum erwirbt, kann wieder nicht für jeden Fall der Besitzerlangung vom Veräußerer gemeint sein. Denken wir uns den Fall, dass der Veräußerer, wie der Erwerber weiß, als Nichteigentümer die Sache übergeben hatte, etwa hatte der Veräußerer die Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben und, wie der Erwerber weiß, den Kaufpreis noch nicht bezahlt. Oder er hat die Sache an den Erwerber verliehen unter Berufung auf die Gestattung des Berechtigten. Hier kann ein gutgläubiger Erwerb nicht angenommen werden, wenn der Veräußerer jetzt im Nachhinein eingetretene Umstände behauptet, aufgrund deren er jetzt Eigentümer geworden sei. § 932 knüpft an den Besitz des Veräußerers als Rechtsscheingrundlage für dessen Eigentum an. Er knüpft nicht an bloßes Gerede des Veräußerers an. War aber bei der Übergabe an den Erwerber aufgrund der Kenntnis des Erwerbers der Besitz nicht mit Rechtsscheinwirkung verbunden, fehlt es für den gutgläubigen Erwerb an der Rechtsscheinbasis. Anders ist zu entscheiden – dh der Schutz der bona fides superveniens ist zu bejahen – in Fäl929b len, in denen die Übereignung nicht an der Kenntnis des Erwerbers von der anfänglichen Nichtberechtigung des Veräußerers scheitert, sondern daran, dass der Erwerber bei Einigung und Übergabe aufgrund des Mangels bestimmter Berechtigungsgrundlagen bösgläubig war und diese Berechtigungsgrundlagen nachträglich eintreten. An sich ist der Erwerbstatbestand dann vollendet, der Nichteintritt des Erwerbs wegen Bösgläubigkeit endgültig. Aber man denke sich den Fall, dass die Übereignung eines Kraftfahrzeugs am Mangel der Fahrzeugpapiere scheitert, der Veräußerer die künftige Aushändigung verspricht und dann die Papiere auch übergibt. Dadurch sollte der anfängliche Mangel der Gutgläubigkeit geheilt sein. Voraussetzung ist allerdings, dass die Fahrzeugpapiere jetzt vom Eigentümer an den Veräußerer (oder direkt an den Erwerber) gelangt sind. Hatte sie der Veräußerer aufgrund einer Überlassung in Besitz, die von der Kenntnis des Erwerbers von der anfänglichen Nichtberechtigung des Veräußerers umfasst ist (etwa Überlassung durch den Berechtigten, weil der Veräußerer vermieten wollte), so ändert die nachträgliche Überlassung an den Erwerber am Mangel des gutgläubigen Erwerbs nichts. 929c Eine zweite mit § 932 verbundene Schwierigkeit bereitet der oben1633e gebildete Fall

der Veräußerung eines Nichtberechtigten nicht unter Berufung auf eigenes Eigentum, sondern unter Berufung auf die Ermächtigung eines Dritten, der aber gleichfalls nicht berechtigt ist. Wieder ist zu unterscheiden: Der gutgläubige Erwerb nach BGB scheidet hier aus, wenn der Dritte gar nicht zugestimmt hat. Dann kann der Erwerber nicht nach § 932 iVm § 185 erwerben. Den Rechtsschein seines Eigentums zerstört der Veräußerer hier selbst, indem er unter Berufung auf die Zustimmung des Dritten übereignet. Der Erwerber könnte nur an die Verfügungsmacht des Veräußerers glauben, den guten Glauben an die Verfügungsmacht schützt aber nur § 366 HGB, nicht dagegen § 932. Anders ist zu entscheiden im Fall, dass der nicht berechtigte Dritte tatsächlich zugestimmt hat. Der Veräußerer scheint zwar auch in diesem Fall keine Verfü-

_____ 1633e Rn 916 aE.

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gungsmacht (über das Recht des Berechtigten) zu haben. Aber, wie oben gesagt, kann hier der Dritte um des gutgläubigen Erwerbers willen als Berechtigter zu behandeln sein, die Verfügung des Veräußerers kann eine Verfügung kraft Zustimmung einer Person sein, die um des Erwerbers willen als Berechtigter iSv § 185 zu behandeln ist. Die Einzelmerkmale des gutgläubigen Erwerbs vom zustimmenden (nicht berechtigten) Dritten sind freilich sorgfältig zu prüfen: Unproblematisch ist noch die Beurteilung der Gutgläubigkeit, Weil der Veräußerer aus dem angeblichen Eigentum des zustimmenden Dritten verfügt, kommt es für das Merkmal der Gutgläubigkeit nach § 932 II darauf an, dass der Erwerber nicht hinsichtlich des Eigentums des zustimmenden Dritten bösgläubig ist (und zwar bei Einwilligung im Zeitpunkt der Vollendung des Verfügungstatbestands, bei Genehmigung im Zeitpunkt der Genehmigung1634). Problematisch wird es beim Rechtsscheintatbestand. Der Besitz des Veräußerers ist nicht ausreichend, denn der Veräußerer legt ja gerade offen, dass nicht er, sondern ein Dritter Eigentümer ist. Der BGH hat verlangt, dass der Veräußerer entweder den Besitz vom Dritten erlangt hat oder der Dritte auch Besitzer ist, nämlich mittelbarer Besitzer aufgrund insbesondere eines Auftragsverhältnisses zum Veräußerer1634a. Zur richtigen Folgerung ist zu kommen, wenn man sieht, dass bei der Verfügung eines Nichtberechtigten unter Zustimmung eines nichtberechtigten Dritten der Nichtberechtigte und der Zustimmende verfügen1635. Zunächst muss die Rechtsscheingrundlage also für das angebliche Eigentum des Zustimmenden gegeben sein. Mit Recht verlangt mithin der BGH früheren oder zumindest mittelbaren Besitz des Dritten. Sodann muss auch der Veräußerer Besitzer sein. Denn er übereignet iSv §§ 929 ff, wenn auch autorisiert durch den Dritten. Schließlich muss die Rechtsscheinposition in der erforderlichen Weise auf den Erwerber übergehen. Hat oder erhält der Erwerber nur mittelbaren Besitz, so darf nach § 933 weder der

_____ 1634 S Flume II § 57 3 b, S 911. 1634a BGHZ 10, 81, 85 ff. unter Berufung insbesondere auf Planck/Brodmann Vorbem zu §§ 932 ff Anm 2d („unter allen Umständen gebotene(n) Einschränkung auf den Fall, dass der Zustimmende, für den Eigentümer Gehaltene entweder mittelbarer Besitzer oder Besitzvorgänger des Veräußerers ist“). Nach dem Sachverhalt der Entscheidung des BGH (aus der Zeit des Jahres 1945 nach dem Zusammenbruch; Verfügung eines „Oberpräsidenten“ über ein Kfz unter Berufung auf eine Ermächtigung der Militärregierung) scheint allerdings die nichtberechtigte Militärregierung schon gar keine Ermächtigung zur Veräußerung erteilt zu haben. Ohne Auftrag und Ermächtigung lag aber gar kein Fall des § 932 vor, sondern ein solcher des guten Glaubens an eine nicht vorhandene Verfügungsbefugnis. Das sieht auch der BGH und stellt zunächst fest, dass ein Erwerb nach § 366 HGB ausscheide (S 85). Dann prüft er die Möglichkeit weiter, dass die Besatzungsmacht das Fahrzeug der verfügenden Behörde überlassen oder sie mit der Veräußerung beauftragt haben könnte. Diese Prüfung nimmt er aber jetzt im Zusammenhang mit dem für § 932 erforderlichen Rechtsschein vor (S 85 u ff). Stattdessen bleibt es, wenn die Ermächtigung gefehlt hat, bei einem Erwerb, der § 932 gar nicht unterfiel. 1635 Flume II § 54 6 f, S 894; Plambeck, JuS 1987, 793, 796.

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Verfügende noch der Zustimmende Besitzmittler bleiben. Für die technische Anwendung der §§ 932 ff bedeutet dies, dass der mit Zustimmung eines nichtberechtigten Dritten Verfügende nach § 185 iVm §§ 932 ff, diese iVm §§ 929 ff, verfügen muss und sodann die Vollzugserschwerungen nach §§ 932 I 2, 933, 934 unter Berücksichtigung der beiden Verfügungen zu prüfen sind. Dh, sie gelten für die Veräußererseite, die aus beiden Verfügenden besteht. Liegt in der Person eines der beiden Verfügenden nach den Tatbeständen der §§ 932 ff ein Hindernis für die ausreichende Verfestigung der Erwerberposition, tritt der gutgläubige Erwerb nicht ein1636. Mit Recht hat der BGH für sein Erfordernis des auf den Veräußerer übertragenen oder des mittelbaren Besitzes des zustimmenden Dritten verlangt, dass diese Besitzlage objektiv vorliegen müsse und weder der gute Glaube des Erwerbers noch der des Veräußerers selbst diesen Besitz ersetzen könnten1636a. Der Besitz ist Grundlage für den Schutz des Vertrauens des Erwerbers, nicht kann das Vertrauen den Besitz ersetzen. Gegen das Erfordernis entweder der Besitzherkunft vom Dritten oder des Verfügungsauftrags des Dritten mag man einwenden, dass Besitzherkunft und mittelbarer Besitz auf dem Verhältnis des Verfügenden zum Dritten beruhten, also doch nicht als Rechtsscheinelement in Betracht kämen, welches im Verhältnis zum Erwerber Vertrauensgrundlage sein könne. Gerade deshalb muss aber – unabhängig vom Glauben des Erwerbers – auf den Besitz des Dritten als Objektivum abgestellt werden. Daran schließt sich die Prüfung des § 932 II an: Der Erwerber erwirbt, sofern er nicht das Nichteigentum des Dritten gekannt oder grob fahrlässig verkannt hat. 930 Schließlich bedarf die Übergabe als Rechtsscheingrundlage iSv § 932 I genauerer

Untersuchung im Hinblick darauf, dass sie auch für den gutgläubigen Erwerb durch Geheißübergabe ersetzt werden kann. Zur Problematik des gutgläubigen Geheißerwerbs ist der Hemden-Fall1637 zu erörtern. Er ist Exempel dafür, dass die Zurückführung der §§ 932 ff auf das allgemeine Rechtsscheinprinzip vor Auslegungsfehlern bewahrt: Hemdenfabrikant E gerät in Schwierigkeiten. Sein Bekannter M will Sanierungsversuche anstellen. M verhandelt mit B, der zusagt, einen großen Posten Hemden zu übernehmen. Dies teilt der M dem E mit. Nunmehr erscheint B bei E und verlangt den gekauften Posten Hemden heraus. E gibt ihm die Hemden. B zahlt den Kaufpreis an M. Er veräußert sodann die Hemden an einen Dritten, X. Es stellt sich heraus, dass M B gegenüber im eigenen Namen aufgetreten ist; E ist dagegen selbstverständlich von einem Handeln des M in seinem, des E, Namen ausgegangen. E klagt gegen B auf Herausgabe des durch Veräußerung an X erlangten Erlöses.

_____ 1636 Beispielsfall BGHZ 56, 123 (s.u. Rn 1004). Ohne Beachtung der Problematik einer Übereignung mit Zustimmung eines angeblich Berechtigten Stagl, AcP 211 (2011), 530, 562 f. 1636a BGHZ 10, 87. 1637 BGH NJW 1974, 1132. Nachw zur Diskussion mit Erklärung der Kritik als „berechtigt“ bei Baur/Stürner § 52 Rn 13. Der Entscheidung zustimmend aufgrund seines verfehlten Ansatzes, der gutgläubige Erwerb sei Ersitzung mit Ersitzungszeit Null, Stagl, AcP 211 (2011), 530, 558f. S.a. den Kohlen-Fall BGHZ 36, 56. Das Erfordernis der Übergabe gerade im Zuge der Veräußerung hat der BGH zutreffend hervorgehoben betreffend die Übergabe eines Grundschuldbriefs als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs einer Briefgrundschuld, WM 1993, 285 (s.u. Rn 1769 Fn 2763).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

565

Der BGH prüft zunächst eine Leistungskondiktion des E aus § 812 I 1 1. Alt gegen B und hierzu die Frage, ob der „eventuelle“ Eigentumserwerb des B auf einer Leistung des E oder des M beruhe1638. Aufgrund des Satzes der Rechtsprechung, dass die Leistung aus der Sicht des Empfängers zu beurteilen sei, kommt er zur Verneinung des Anspruchs. Der Prüfungsaufbau ist systematisch verfehlt. Erstens geht bei einer Klage auf Herausgabe eines Veräußerungserlöses die Anspruchsgrundlage des § 816 I 1 der allgemeinen Leistungskondiktion vor. Zweitens ist nicht ein Anspruch bei „eventuellem“ Eigentumserwerb zu prüfen, sondern ein Anspruch, für den es auf die Frage des Eigentumserwerbs ankommt, und dafür ist der Eigentumserwerb zu prüfen. Ist die Sache noch da, ist erst § 985 zu untersuchen; ist weiterveräußert, ist der Anspruch aus § 816 I 1 zu prüfen. Das Vorziehen der Prüfung der Leistungskondiktion zeigt aber das Judiz des BGH: Er will den Empfänger nach dessen Sicht schützen, und deshalb greift er erst zur Leistungskondiktion, zu der die Rechtsprechung einen generellen Empfängerschutz entwickelt hat. Es muss aber das Sachenrecht die Frage des schuldrechtlichen Ausgleichs, nicht darf umgekehrt ein Judiz betreffs des schuldrechtlichen Ausgleichs das Sachenrecht präjudizieren1639. Richtiggestellt, verläuft die Prüfung, wie folgt: E könnte von B nach § 816 I 1 Herausgabe des Erlöses verlangen. Dazu muss B als Nichtberechtigter verfügt haben. Die Verfügung liegt in der Veräußerung an X. Zu fragen ist, ob B als Nichtberechtigter verfügt hat. Dies wäre der Fall, wenn B weder von E noch von M durch die Übergabe der Hemden Eigentum daran erworben hat. Zu prüfen ist zunächst die Möglichkeit einer Übereignung nach § 929 S 1 durch E an B: Die Übergabe von E an B ist zustande gekommen. Fraglich ist die Einigung. Die Erklärungen (das Erklärungsverhalten) von E und B müssten iS eines Einigungsvertrags über die Hemden auszulegen sein. Dazu kommt es nach § 133, wenn die Parteien sich nicht tatsächlich verstanden haben, darauf an, wie das Verhalten aus der Sicht eines verständigen Empfängers unter Berücksichtigung der Erklärungsumstände zu verstehen ist. Eine Auslegung gegen den Erklärenden können allerdings nur Umstände bestimmen, die dem Erklärenden im weitesten Sinne zurechenbar sind. Die Parteien hier haben sich nicht tatsächlich verstanden: E ist von einem Kauf ausgegangen, den M in seinem Namen mit der Wirkung des § 164 abgeschlossen hatte. Er wollte also in Erfüllung eines eigenen Kaufvertrags selbst übereignen und somit die entsprechende Einigungserklärung als Verkäufer abgeben. B ist dagegen von einem Kaufvertrag ausgegangen, den M mit ihm im eigenen Namen abgeschlossen hat. B ist demgemäß auch von einer Einigung, die M ihm erklärt hat, ausgegangen. Diese Einigung sollte nach dem Verständnis des B der E nur noch als Geheißperson des M vollziehen. B ist also im Hinblick auf die Übergabe überhaupt nicht von einem Rechtsgeschäft ausgegangen, vielmehr von einem bloß faktischen Übergabevollzug. Für die Auslegung ist das Verständnis des Verhaltens des E durch den Adressaten B zu untersuchen, wobei B als verständiger Erklärungsempfänger unterstellt werden muss. B konnte das Verhalten des E nicht als Einigung verstehen; der Umstand, auf dem das Missverständnis beruht, die Täuschung des M, ist nicht im Verhältnis zwischen E und B dem B zuzurechnen1640. Damit kommt es aber nicht zwangsläufig zur Auslegung aus der Sicht des B. Diese ist wiederum dem E nicht entgegenzuhalten, wenn der Umstand, auf dem das Missverständnis beruht, auch dem E nicht zuzurechnen ist. So ist es in der Tat: Die Täuschung ist beiden nicht zurechenbar, und so ist das Verhalten des E für beide Teile nicht eindeutig deutbar, es ist mehrdeutig in der besonderen Gestaltung, dass nicht mehrere Deutungen einer Erklärung, sondern die alternative Deu-

_____ 1638 NJW 1974, 1132. 1639 In gleicher Weise auf die Prüfung der Bereicherung im Dreiecksverhältnis fixiert BGH NJW 1999, 1393 = JZ 2000, 53, dazu sogleich. Die Entscheidung geht geradezu fahrlässig mit der Prüfung des Eigentumsübergangs um. 1640 AA Flume, FS E. Wolf (1985), 61, 70 Fn 33.

566

C. Eigentum

tung eines Verhaltens entweder als Erklärungsverhalten oder als faktisches Verhalten in Betracht kommen. Ungeachtet der Besonderheit besteht Dissens, weil die Parteien sich nicht verstanden haben. Es handelt sich um einen Fall, den weder § 154 noch § 155 erfasst. Für einen versteckten Dissens iS von § 155 fehlt es daran, dass schon darüber, ob zwischen den Partnern ein Vertrag geschlossen worden ist, keine Einigung erzielt worden ist. Eine sachenrechtliche Einigung zwischen E und B iS von § 929 S 1 ist nicht zustande gekommen; B hat das Eigentum nicht durch Übereignung seitens des E erworben. Weiter ist zu prüfen eine Übereignung an B durch M, die nach § 932 I 1 wirksam sein könnte: Zwischen M und B ist im Rahmen der Kaufabrede mit der Abholungsvereinbarung eine Einigung zustande gekommen. Die Übergabe ist nur als Geheißübergabe (durch E als Geheißperson auf der Veräußererseite) denkbar. Aus der Warte des B hat E in der Tat als Geheißperson gehandelt. Aus der eigenen Warte des E dagegen lag ein Handeln des E in Erfüllung eines eigenen Kaufvertrags vor. Aus dieser Warte kann von einem Handeln auf Geheiß nicht die Rede sein. Der BGH lässt den objektiven, durch den Eigentümer E mitveranlassten Rechtsschein eines Handelns auf Geheiß für den Geheißerwerb genügen und bejaht so den gutgläubigen Erwerb des B nach § 932 I 1. Er kommt so zu einer Bestätigung des Schutzes des B in dessen Vertrauen auf die Leistung des M, den er zuvor im Rahmen der Leistungskondiktion gewährt hat. §§ 932 ff ergeben etwas anderes: Sie entsprechen dem Rechtsscheinprinzip. Wie jeder Rechtsscheinschutz setzt auch der Schutz durch einen gutgläubigen Erwerb mit dem Erfordernis der Rechtsscheinbasis voraus, dass diese objektiv gegeben ist. Die Rechtsscheinbasis iSv § 932 I 1 iVm § 929 1 ist (in Anknüpfung an § 1006) der Besitz des Veräußerers und dessen Übergabe an den Erwerber. An die Stelle des Besitzes kann die Geheißbefolgung als gleichwertige Rechtsscheinbasis treten. Weil der Besitz des Veräußerers objektiv gegeben sein muss, muss auch die ihn ersetzende Geheißbefolgung objektiv zustande gekommen sein. Zum Beleg ist auf den berühmten Weinberg-Fall hinzuweisen1641: In diesem Fall rastet ein einem würdigen Winzer gleich sehender Dorfbewohner am Rande eines Weinbergs, zu Scherzen aufgelegt. Es tritt eine durstende Wanderergruppe auf, die den Rastenden für den Winzer hält. Einer aus der Gruppe fragt den Mann, ob die Wanderer von den reifen Trauben essen dürften. Großzügig stellt der Mann die Selbstbedienung anheim. Der aufgeregt herbeieilende Winzer verlangt Herausgabe oder Ersatz. Zu fragen ist, ob die Wanderer gutgläubig an den Trauben Eigentum erworben haben (ob nach § 932 oder aber nach § 957, mag hier dahinstehen)1641a. – Der rastende Dorfbewoh-

_____ 1641 Erfunden zum Problem des gutgläubigen Erwerbs aufgrund Aneignungsgestattung nach § 957 von Cosack, Lehrbuch des Dtsch. bürg. Rechts auf der Grundlage des bürg. Gesetzbuchs, Bd 2, Jena 1904, S 146 (Beispiel IV). Schon Cosack entscheidet gegen gutgläubigen Erwerb. Heck hat das Beispiel, auf Äpfel umgestellt, im Jahre 1927 in der Vorlesungsstunde gebracht, die Flume, zum Studium alter Geschichte und Sprachen, insbesondere bei dem berühmten J. Haller, nach Tübingen gekommen, gastweise gehört hat, woraufhin in Anbetracht des fulminanten Vortrags von Heck im Kopf des Studenten feststand: „Genau das werde ich auch machen“. Der Weinberg-Fall wird von Heck übereinstimmend mit Cosack und einer inzwischen ergangenen Entscheidung des RG (RGZ 108, 271) entschieden: Gutgläubiger Erwerb sei „natürlich nicht annehmbar“ (Heck § 63 7). S den Fall wieder etwa bei Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. Aufl, § 41 V 2b Rn 483. 1641a Nimmt man gutgläubigen Erwerb an, ist nur geholfen, soweit die Wanderer die Trauben noch nicht verzehrt haben. Haben sie, ist auch § 816 I 2 BGB wegen § 818 III keine Hilfe. Im Fall RGZ 108, 271, der die Gestattung der Fällung und Abfuhr von Bäumen betraf, ging es um den Erwerb oder Nichterwerb des Eigentums an den Bäumen. Es war darüber zu entscheiden, ob der Waldeigentümer dem Gestattungsempfänger ersatzpflichtig war, weil er diesem die Abfuhr des Holzes untersagt hatte.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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ner war keinesfalls Besitzer des Weinbergs und somit der Weintrauben, folglich fehlt es an der nach dem Gesetz erforderlichen Rechtsscheinbasis1641b. Der gute Glaube der Wanderer an die Besitzposition des Veräußerers ersetzt diese objektive Voraussetzung nicht. Es wird aufgrund Vorliegens der objektiven Voraussetzung der gute Glaube an das Eigentum geschützt, nicht aber schon dient der gute Glaube zur Ersetzung der objektiven Voraussetzung des Besitzes1642. Im Hemden-Fall hatte der Veräußerer M keinen Besitz und auch die Geheißposition, die den Besitz des M ersetzen könnte, war nicht gegeben. Der gute Glaube des B daran, dass die besitzgleiche Position vorlag, hilft ebenso wenig wie im Weinberg-Fall der gute Glaube an den Besitz. Die Auffassung des BGH führt demgegenüber dazu, dass der gute Glaube des Erwerbers nicht nur das Eigentum des Veräußerers, sondern auch den Besitz des Veräußerers ersetzt. Gegen die Meinung des BGH spricht zusätzlich, dass ein gutgläubiger Erwerb nur eintreten soll, wenn im Hinblick auf die Rechtsscheinveranlassung das Vertrauen des Erwerbers schutzwürdiger ist als das des Eigentümers. Dies ist nicht gerechtfertigt, wenn Erwerber und Eigentümer im gleichen Maße derselben Vertrauensbasis Vertrauen schenken. Im Hemden-Fall fallen aber sowohl der E als auch der B gleichermaßen auf die Täuschung durch M herein. Schließlich ist auf § 934 mit § 936 I 3 zu verweisen. Für den gutgläubigen Erwerb ist objektiv der Besitzerwerb „auf Grund der Veräußerung“ notwendig. Im Hemden-Fall vollzieht dagegen E einen eigenen (angenommenen) Kaufvertrag und nicht die Veräußerung des M1643. B hat, wenn man demzufolge anders als der BGH entscheidet, als Nichtberechtigter verfügt. E kann also nach § 816 I 1 die Herausgabe des von X an B gezahlten Kaufpreises verlangen1644.

Ebenso wie in der Entscheidung des Hemden-Falls ist der BGH der Versuchung, die 931 sachenrechtliche Prüfung des Eigentumsübergangs durch ein schuldrechtliches Judiz zu präjudizieren, in der Entscheidung vom 4.2.1999 erlegen1645:

_____ 1641b Nicht überzeugend zum Fall Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 13, Fall 84, S 136 f, der meint, der Gestattende müsse sich nur in das Grundstück (im von Gerhardt gebildeten Fall die Obstplantage) hineinbegeben, dann erwürben die Passanten, vorbehaltlich der Bösgläubigkeit. Durch verbotenes Eindringen in ein fremdes Grundstück wird man nicht der Besitzer des Grundstücks. Dass die Gestattungsempfänger an den Besitz des Gestattenden im abgewandelten wie im Ausgangsfall glauben, ist für § 932 und ebenso § 957 gerade nicht ausreichend. Im Fall (und zwar auch bei Hineinbegeben) fehlt nicht nur die Rechtsscheinbasis. Darüber hinaus kommen die getrennten Früchte dem Eigentümer abhanden (§ 935 I). 1642 Für den gutgläubigen Erwerb spricht sich aufgrund seiner These von der Maßgeblichkeit der Besitzverschaffungsmacht Hager aus, aaO (o Fn 1616), S 306 f. 1643 An den Voraussetzungen des objektiven Vorhandenseins einer Rechtsscheinbasis und deren Einsatzes gerade für die Veräußerung, aufgrund deren der Gutgläubige zu erwerben meint, geht Musielak, JuS 1992, 713, 716 ff vorbei. Seine Argumentation mit den Voraussetzungen des Abhandenkommens betrifft das Merkmal der Veranlassung des Rechtsscheins, während es hier um die erforderliche Rechtsscheinposition selbst geht. Zu der von der Entscheidung im Hemden-Fall abweichenden Entscheidung BGH WM 1993, 285 o Fn 1637. 1644 Die Problematik ist sehr streitig: Wie hier v Caemmerer, JZ 1963, 586 (zum Kohlen-Fall BGHZ 36, 56); Picker, NJW 1974, 1790; aA – neben Musielak (s Vornote) – insbesondere Hager, aaO (Fn 1616), S 288, 294 Fn 361. S.a. Flume, FS E. Wolf (1985), 61 sowie Martinek, AcP 188 (1988), 573, 621 ff. 1645 NJW 1999, 1393 = JZ 2000, 53 (mit Besprechung von Jakobs, JZ 2000, 28).

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C. Eigentum

Die Prüfung des Eigentumsübergangs vom Kl auf die Bekl war noch komplizierter als im HemdenFall. Es ging um das Miteigentum an in Sammelverwahrung (§ 6 I 1 DepotG) verwahrten Inhaberpapieren. Der Vater des Miteigentümers hatte Depotvollmacht für seinen Sohn. Mit Hilfe dieser Vollmacht hatte er die streitigen Anteile vom Depot des Sohnes auf ein Depot seiner Tochter übertragen lassen. Die Tochter berief sich auf die Ankündigung einer Schenkung durch den Vater. Der BGH hat eine wirksame Übereignung nach § 929 S 1 angenommen, ohne die Voraussetzung der Vorschrift zu prüfen, dass der Eigentümer (oder ein Vertreter nach § 164 I 1 wirksam für ihn) überträgt1646. An späterer Stelle, nämlich zu § 816 I 2, geht er dann davon aus, dass keine Verfügung eines Nichtberechtigten vorgelegen habe, sondern die Verfügung des Berechtigten, indem der Vater als Vertreter mit Vertretungsmacht übereignet habe1647. Dies beruht aber nicht auf einer genauen Prüfung, vielmehr begnügt sich der BGH damit, dem Berufungsgericht darin Recht zu geben, dass nach dem eigenen Vortrag des Kl der Vater als Vertreter gehandelt habe. Zudem berichtet der BGH andererseits, wieder an im Weiteren folgender Stelle, nämlich zum Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1, von dem Standpunkt des Berufungsgerichts, dass der Vortrag der Bekl, der Vater habe eine Schenkung vollzogen, nicht widerlegt sei bzw dass der Kl das Auftreten des Vaters als Vertreter nicht bewiesen habe. Der BGH kommt auch jetzt nicht auf die Frage der Übereignung, sondern argumentiert im Bereich der Leistungskategorie, nämlich zur Frage, wem die Zuwendung der Wertpapiere als Leistung zuzurechnen sei. In der Ausführung des Berufungsgerichts fehle die Feststellung einer positiven Willensübereinstimmung zwischen dem Vater und der Bekl über eine Leistung des Vaters1648. Letztlich entscheidet der BGH die Zurechnungsfrage dahin, dass nach der in §§ 816 I 2, 822 zum Ausdruck kommenden Wertung der geringeren Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbs kein Erwerb der Bekl vom Vater, also keine mit Rechtsgrund (schenkweise) erfolgte Leistung des Vaters anzunehmen sei, wenn das Berufungsgericht nicht noch andere Feststellungen treffe, nämlich entweder, dass es sich bei den Wertpapieren nur um Treuhandeigentum des Sohnes für den Vater gehandelt habe (so hatte die Bekl vorgetragen) oder die Zuwendung an die Tochter durch eine spätere Zuwendung an den Sohn ausgeglichen worden sei1649. Weil der BGH zur Anwendung der Gesichtspunkte der Bereicherung im Dreiecksverhältnis drängt, wird der Vorgang der Übereignung nicht wirklich geklärt. Dies hat zur Folge, dass die Grundlage der zu prüfenden Leistung, die Verfügung über das Eigentum, nicht festgestellt, insbesondere die Möglichkeit nicht ausgeräumt ist, dass das gar nicht übergegangen ist und also der Anspruch aus § 985 besteht. Hatte der Vater im eigenen Namen verfügt, so war zunächst eine Übereignung nach §§ 929, 185 zu prüfen. Diese war zu verneinen, wenn der Vater keine Treugeberposition und der Sohn nicht im Rahmen einer nachfolgenden Ausgleichsvereinbarung die Verfügung des Vaters genehmigt hatte. Grundsätzlich enthält die Depotvollmacht nicht die Zustimmung zu Verfügungen im eigenen Namen. Auch ein Erwerb der Bekl nach § 932 I 1 scheidet aus. Der Vater hat die Wertpapiere nicht übergeben. Dazu fehlte es an dem mittelbaren Mitbesitz des Vaters. Dass der Vater die Bank per Depotvollmacht zur Umstellung des mittelbaren Besitzes veranlassen konnte, bedeutete die Macht, in Vertretung des Sohnes und Eigentümers dessen mittelbaren Besitz zu übertragen. § 932 setzt die Übertragung des eigenen Besitzes des Verfügenden voraus. Dem steht freilich gleich, wenn der Besitzer dem Geheiß des Verfügenden folgt. Dazu aber, dass der Vater dem einerseits im eigenen Namen ausgesprochenen Geheiß andererseits als Vertreter des Sohnes folgte, hatte er wieder keine Vertretungsmacht. Für den Fall also, dass der Vater im eigenen Namen verfügt hatte, hatte der Sohn – vorbehaltlich der Treugeberposi-

_____ 1646 1647 1648 1649

JZ 2000, 54 l Sp. S 54 l/r Sp. S 55 l Sp. unter (2) und (a). S 55 f.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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tion des Vaters und der Möglichkeit nachfolgender Genehmigung – den Anspruch aus § 985. Hatte der Vater demgegenüber als Vertreter des Sohnes das Miteigentum übertragen, so lag darin eine kraft der Depotvollmacht wirksame Übereignung vom Sohn auf die Tochter. Diese im Namen des Sohnes vorgenommene Übereignung war aber – immer vorbehaltlich der Treugeberposition des Vaters und der Möglichkeit nachfolgenden Geltenlassens – grundsätzlich die Leistung des Sohnes an die Tochter. Blieb es dabei, war der Rechtsgrund dieser Leistung zu prüfen. Dieser konnte entsprechend § 267 darin bestehen, dass der Vater im Namen des Sohnes dessen Leistung auf seine, des Vaters, Schenkungsabrede bezogen hatte. Für eine solche Tilgungsbestimmung hatte der Vater aber keine Vertretungsmacht. Die Depotvollmacht über ein Wertpapierdepot ist eine Vollmacht für Geschäfte des Wertpapiereigentümers1650. Man kann auch noch – entsprechend dem soeben angeführten Gedanken eines Geheißerwerbs – die Konstruktion erwägen, dass die im Namen des Sohnes vorgenommene Verfügung deshalb doch eine Leistung des Vaters an die Tochter gewesen ist, weil der Vater die Übertragung als Angewiesener für sich selbst, den schenkenden Vater als den Anweisenden, getätigt hat. Die Anweisung an sich selbst als Vertreter unterfällt § 181. Aber schon der Depotvollmacht wohnt die Vertretungsmacht, die Wertpapiere des Vertretenen als Anweisungsleistung für das eigene, des Vertreters, Geschäft zur Verfügung zu stellen, nicht inne. Damit war – vorbehaltlich der Treugeberposition des Vaters und nachfolgenden Geltenlassens – entweder die Übertragung der Wertpapiere unwirksam oder es fehlte an der Grundlage, die Übertragung der Wertpapiere des Sohnes dem Vater zuzurechnen. Auf die Unentgeltlichkeit des Erwerbs der Tochter vom Vater kam es nicht an.

ccc) Der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Bösgläubigkeit (1) Grundsätzliches zum Merkmal der Bösgläubigkeit im Sinne des § 932 Für den gutgläubigen Erwerb nach § 932 ist nicht guter Glaube des Erwerbers Vor- 932 aussetzung, sondern der Erwerb nach § 932 ist nach § 932 I 1 Hs 2 ausgeschlossen, wenn der Erwerber „nicht in gutem Glauben“ ist. Für diesen Ausschluss ist nach § 932 II erforderlich, dass dem Erwerber bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Es geht in § 932 also um den guten Glauben an das Eigentum des Veräußerers. Ausgeschlossen ist dieser zunächst bei Kenntnis des Erwerbers vom Nichteigentum des Veräußerers. Weiter darf diese Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Über § 932 hinaus schützt § 366 HGB in seinen Fällen auch den Erwerb bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Nichteigentum des Veräußerers, wenn der Erwerber von der Verfügungsmacht des Veräußerers ausgeht und dies auch ohne grobe Fahrlässigkeit tun kann. Umgekehrt wird der Erwerber nach Sondertatbeständen geschützt, wenn der Veräußerer zwar Berechtigter ist, aber einer relativen Verfügungsbeschränkung unterliegt1650a. Bei Erwerbsgeschäften, die für den Erwerber ein

_____ 1650 Anders ist zu entscheiden bei Kontovollmachten, etwa über ein Konto des einen Ehepartners an den anderen. Damit wird dem Bevollmächtigten Geld verfügbar gemacht. Dieses kann er auch zur Bezahlung von ihm getätigter Geschäfte einsetzen. Die Grenze liegt in den Grundsätzen vom Missbrauch der Vertretungsmacht. 1650a S §§ 135 II, 136, 2113 II, III, 2211 II; kein Gutglaubensschutz dagegen betr bewegliche Sachen im Insolvenzverfahren (Gegenschluss aus § 81 I 2 InsO). Selbstverständlich auch nicht – weil

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C. Eigentum

Stellvertreter abschließt, ist § 166 die maßgebliche Norm über die Relevanz der Bösgläubigkeit des Vertreters oder des Vertretenen. Die Norm ist zu doktrinär gefasst und bedarf sinnvoller Einzelanwendung, auch über die unmittelbare Stellvertretung hinaus1650b. Ebenso wird man bewahrt davor, dass aus der Organtheorie doktrinär der Satz entnommen wird, dass die Kenntnis eines zuständigen Organmitglieds auch dann dem Organträger zuzurechnen ist, wenn das Organmitglied bei dem Rechtsgeschäft schon ausgeschieden war. Sowohl § 932 als auch § 366 HGB als auch, soweit sie reichen, die Tatbestände betreffend relative Verfügungsbeschränkungen ersetzen nur die Nicht(verfügungs)berechtigung des Veräußerers. Abgesehen vom Mangel der Berechtigung muss das Geschäft aber wirksam sein. Der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit des in Wirklichkeit geschäftsunfähigen Veräußerers hilft nicht über die Nichtigkeit des Geschäfts (§ 105 I) hinweg1650c. § 932 II definiert für den ganzen Bereich des BGB (s aber eben auch § 366 HGB) 933 die Voraussetzung „nicht in gutem Glauben“. Er definiert sie als Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis1650d. Der Gegenstand der Kenntnis bzw Unkenntnis wechselt: Geht es in § 932 II um Kenntnis oder Unkenntnis des Mangels des Eigentums des Veräußerers, in § 366 I HGB um diejenige des Mangels von Eigentum und Verfügungsmacht des Veräußerers, so meint § 990 I 1 die Kenntnis oder Unkenntnis davon, dass der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes kein Besitzrecht erworben hat. Ebenso ist dies der Gegenstand des guten oder bösen Glaubens bei § 1007 I und III 1. Trotz der Fassung insbesondere des § 932 I 1 Hs 2, II beruht der gutgläubige Er934 werb, wie oben1651 näher ausgeführt, auf dem Schutz des guten Glaubens. Die Formulierung als Ausnahme bei Bösgläubigkeit beruht auf der Verteilung der Darle-

_____ die Wirksamkeit des Geschäfts betreffend – bei absoluten Verfügungsbeschränkungen (§§ 1365, 1369). 1650b S.o. Rn 723a zu § 892. 1650c Über den Mangel des Erfordernisses für eine Übereignung nach § 931, dass bei Ausstellung eines Orderlagerscheins (Traditionspapier) dieser übergeben werden muss, hilft der gute Glaube, dass ein solches Papier nicht ausgestellt sei, nicht hinweg (BGHZ 49, 160, 163 – dazu o Rn 891 Fn 1581 a, b). 1650d Zur groben Fahrlässigkeit u Rn 938. Das Merkmal ist ein Rechtsbegriff, der vom Gericht auszulegen ist, und deshalb als solcher nicht Gegenstand der Beweislast ist. Die Beweislast betrifft die Tatsachen, die die grobe Fahrlässigkeit ergeben. Was die Kenntnis betrifft, scheint diese allerdings Tatsachenbegriff zu sein. Kenntnis heißt aber auch, dass der Erwerber aus seiner Kenntnis der das Nichteigentum des Veräußerers ergebenden Tatsachen die zutreffende Folgerung auf die Nichtberechtigung gezogen hat. Insofern ist auch die Kenntnis Rechtsbegriff (zur Anwendung der Rechtsbegriffe in einem besonderen Fall u Rn 941). Aus der Einordnung der groben Fahrlässigkeit als Rechtsbegriff folgt, dass nicht mit der Darlegungs- und Beweislast gearbeitet werden darf, wenn die für die Prüfung relevanten Tatsachen feststehen (nicht streitig sind). 1651 Rn 920.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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gungs- und Beweislast zu Lasten dessen, der den Erwerb angreift, welches idR der wirkliche Eigentümer ist. Eine besondere Prüfung hat im Rahmen des § 932 II zu erfolgen, wenn der Man- 935 gel des Eigentums des Veräußerers sich aus einer nachträglichen, nach § 142 I zurückwirkenden Anfechtung der Übereignung an ihn ergibt. Beispiel ist BGH ZIP 1987, 1258: Sch. hatte sich das Eigentum am Pkw des Kl zu einem Preis weit unter dem Marktwert erschlichen und am nächsten Tag, einem Sonntag, zu einem höheren, aber immer noch erheblich unter dem Marktwert liegenden Preis an den Händler T.S. veräußert, der es noch an demselben Tage für einen Preis, den der Kl für immer noch unter Wert erklärte, an den beklagten Händler weitergab. Im Kfz-Brief war weiterhin der Kl als Eigentümer eingetragen. Der Kl ficht nach § 123 die Übereignung an Sch. an und verlangt vom Bekl, der den Wagen inzwischen seinerseits weiterveräußert hat, Schadensersatz. Anspruchsgrundlage ist § 990 I 1 iVm § 989. Erste Voraussetzung ist die Vindikationslage: Nach § 985 muss der Kl Eigentümer (hier zur Zeit der Veräußerung durch den Bekl) gewesen sein. Der Kl könnte das Eigentum nach § 929 S 1 durch Veräußerung an Sch. verloren haben. Einigung und Übergabe sind gegeben. Aber die Einigungserklärung ist mit der Wirkung des § 142 I angefochten. Wegen der nach § 142 I rückwirkenden Anfechtung war Sch. bei der Veräußerung an T.S. nicht Eigentümer. Der Kl könnte das Eigentum gleichwohl nach § 932 I 1 durch Veräußerung des Sch. als Nichtberechtigten an T.S. verloren haben. Der Tatbestand des § 929 S 1, auf den § 932 verweist, ist erfüllt, § 935 greift nicht ein. Entscheidend ist, ob T.S. bösgläubig war. Die Bösgläubigkeit, von der § 932 II spricht, dh die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis davon, dass der Veräußerer nicht Eigentümer war, ist für den maßgeblichen Zeitpunkt der Übereignung an T.S. nicht ohne weiteres begründbar: In diesem Zeitpunkt war Sch. noch Eigentümer, da die Anfechtung erst danach erfolgt ist. § 142 II verhilft hier aber zur Möglichkeit der Begründung des bösen Glaubens. Die Vorschrift stellt die Kenntnis oder das Kennenmüssen (§ 122 II) der Anfechtbarkeit (dh der Umstände, aus denen diese folgt) für den Fall, dass die Anfechtung erfolgt, der Kenntnis etc. der Nichtigkeit gleich. Mithin stellt § 142 II in dem Fall, dass ein Veräußerer selbst aus einer anfechtbaren Übereignung erworben hat, die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Erwerbers von dieser Anfechtbarkeit der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis vom Mangel des Eigentums des Veräußerers gleich. Was den Fahrlässigkeitsmaßstab betrifft, folgt aber aus § 142 II mit § 122 II nicht die Schädlichkeit jeder Fahrlässigkeit. § 142 II stellt für § 932 II nur den maßgeblichen Gegenstand der Kenntnis etc. her1652. Der Maßstab des guten Glaubens ist dann aber der des § 932 II (erst grobe Fahrlässigkeit schadet), nicht reicht Kennenmüssen iS von § 122 II (gegeben schon bei einfacher Fahrlässigkeit). § 142 II stellt ja zur Prüfung der Bösgläubigkeit nach § 932 II nur den Gegenstand der Bösgläubigkeit her (Bösgläubigkeit im Hinblick auf die Nichtberechtigung des Veräußerers), regelt aber nicht den Maßstab der Bösgläubigkeit. Im Fall des BGH kam es also auf die grob fahrlässige Unkenntnis der die Anfechtbarkeit begründenden Umstände auf Seiten des T.S. an1653. War sie zu bejahen, hat der Kl sein Eigentum durch die Veräußerung an T.S. nicht verloren. In diesem Fall könnte der Kl aber sein Eigentum nach § 932 I 1 durch Veräußerung des T.S. an den Bekl verloren haben. In diese Prüfung ist § 366 I HGB einzubeziehen1654. War die Bösgläubigkeit sowohl von T.S. als auch des Bekl zu bejahen, so ist der Kl Eigentümer geblieben. Da bei Bejahung

_____ 1652 Im 1. Entwurf war die § 142 entsprechende Vorschrift noch als Ergänzung der Definition des Gutgläubigkeitsmerkmals in die § 932 entsprechende Vorschrift – § 877 E I – eingestellt. 1653 Zur Prüfung der Bösgläubigkeit des T.S. in unserem Fall s.u. Rn 941. 1654 Auch zur Bösgläubigkeit des Bekl u Rn 941.

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C. Eigentum

der eigenen Bösgläubigkeit des Bekl im Rahmen des § 932 II auch die Voraussetzung der Bösgläubigkeit nach § 990 erfüllt ist, sind nur noch die weiteren Voraussetzungen des § 990 I 1, nämlich die Unmöglichkeit der Herausgabe, Verschulden und der Schaden zu prüfen. Neben dem Anspruch aus §§ 989, 990 ist ein Anspruch nach § 823 I nicht zu erörtern.

(2) Der für die Bösgläubigkeit maßgebende Zeitpunkt 936 Was den für die Bösgläubigkeit maßgeblichen Zeitpunkt betrifft, so ist dieser schon

oben1654a im Zusammenhang mit der Rechtsscheinbasis des Besitzes erörtert. Danach ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbstatbestands maßgeblich1655, dabei ist allerdings darauf zu achten, dass sich eine vor der Vollendung eintretende Gutgläubigkeit (bona fides superveniens) auf den Besitz des Veräußerers als Grundlage für dessen Eigentum beziehen muss, Erklärungen des zunächst nichtberechtigt besitzenden Veräußerers über angeblich zwischenzeitlich eingetretene Gründe für seine Berechtigung sind keine genügende Vertrauensbasis. Die grundsätzliche Maßgeblichkeit des Vollendungszeitpunkts gilt auch bei aufschiebend bedingter Übereignung gemäß § 929: Aufgrund der aufschiebend bedingten Übereignung erwirbt der Erwerber schon die Anwartschaftsrechtsposition iS von § 161, also schadet Bösgläubigkeit nach Vollendung des aufschiebend bedingten Erwerbstatbestands, vor Eintritt der Bedingung, nicht. Dem entspricht die Formulierung des § 932 von der Bösgläubigkeit „zu der Zeit, in der er nach diesen Vorschriften (also § 929 und ff mit den Erfordernissen nur von Einigung und Übergabe etc.) Eigentum erwerben würde“1656. Diese Feststellung ist wichtig für den Kauf unter Eigentumsvorbehalt: Wird der Käufer vor Zahlung der letzten Rate hinsichtlich der Nichtberechtigung des Verkäufers bösgläubig, so geht trotzdem mit Zahlung der letzten Rate das Eigentum auf ihn über1657.

_____ 1654a Rn 929. 1655 S schon o Rn 724 zu § 892 mit der Ausnahme des § 892 II. 1656 Ungeachtet der Formulierung ist ausnahmsweise anders zu entscheiden, wenn die Verfügung nicht von einer außerhalb ihrer selbst bestehenden Bedingung, zB der Kaufpreiszahlung, sondern von einer auf sie selbst bezogenen Wollensbedingung abhängig gemacht ist, s Flume II § 38 2d, S 687. 1657 Für die Maßgeblichkeit des guten Glaubens bei Zustandekommen der bedingten Übereignung die ganz hM (Nachweise bei J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 128). J. Hager wendet sich gegen die hM aufgrund seiner Orientierung an dem von ihm in bestimmter Weise gedeuteten Merkmal der Entgeltlichkeit bzw Unentgeltlichkeit. Erforderlich (und genügend) für den gutgläubigen Erwerb soll eine beliebige Teilleistung auf eine wertausgleichende Vergütung sein, und zwar bei betragsmäßig aufteilbarem Recht für den Erwerb eines entsprechenden Teilrechts, bei nicht so aufteilbarem Recht für den Erwerb des ganzen Rechts. Da es beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt um das nicht betragsmäßig aufteilbare Eigentum geht, müsste es nach Hager wohl auf das Fehlen der Bösgläubigkeit bei der Anzahlung auf den Kaufpreis ankommen, das ist ein ganz willkürlicher Zeitpunkt. Da der Erwerb des Eigentums nach J. Hager schon durch Teilleistung entgeltlich wird, ist die Folgerung, dass nach Teilleistung nur noch die Haftung des Nichtberechtig-

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Der für die Bösgläubigkeit maßgebende Zeitpunkt wird sodann im Fall des 937 § 930 in der Vorschrift des § 933 sowie im Fall des § 931 in der Vorschrift des § 934 Alt 2 durch das Erfordernis des nachträglichen Besitzerwerbs hinausgeschoben. Die Bösgläubigkeit darf hier auch im Zeitpunkt der nachträglichen Übergabe noch nicht eingetreten sein. Der Gedanke ist, dass der Erwerber nur dann schutzwürdig ist, wenn sein Vertrauen auf der Festigung der Besitzlage beruht, so dass er sein Erwerbsinteresse gerade besser sichert als der Eigentümer sein Erhaltungsinteresse.

(3) Die Voraussetzungen des bösen Glaubens Von den Voraussetzungen der Bösgläubigkeit nach § 932 II bedarf zunächst die Zu- 938 rechnung von Kenntnissen von Personen, die im Bereich des Erwerbers insbesondere in seinem Unternehmen, beteiligt sind, näherer Darlegung. Diese wird unten zu §§ 989, 990 eingestellt1657a. Sodann bedarf von den Einzelmerkmalen die Voraussetzung der grobfahrlässigen Unkenntnis näherer Analyse. Grobe Fahrlässigkeit heißt nach der Rechtsprechung1658, dass bei dem Erwerber die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was gegebenenfalls jedem hätte einleuchten müssen. Die Definition entspricht zwar mit der Anknüpfung an die Sorgfalt der Begriffsbestimmung der Fahrlässigkeit in § 276 II. Sie ist aber ebenso wie diese zu sehr am Fall der Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung orientiert. In Hinsicht auf § 932 II geht es demgegenüber um die Schutzwürdigkeit oder Schutzunwürdigkeit der Annahme des Erwerbers, durch die Veräußerung erwerben zu können. Für diese Alternative kommt es auf die Position des Erwerbers und die Art und die Einzelumstände des Erwerbsgeschäfts an. Der Erwerb ist nicht schutzwürdig, wenn unter Berücksichtigung der Position des Erwerbers und der Art des Erwerbsgeschäfts die Grundlagen des Erwerbs ersichtlich in einer Weise lückenhaft oder die Umstände des Erwerbs ersichtlich in einer Weise verdächtig sind, dass ein redlicher Geschäftspartner (in der Position des Erwerbers) sich auf diesen Erwerb nicht einlassen würde1658a. Sind Zweifel an der Schutzwürdigkeit des Erwerbsglaubens des Erwerbers begründet,

_____ ten nach § 816 I 1 in Betracht kommt. Diese will J. Hager auch bei Gutgläubigkeit des Nichtberechtigten auf den vollen Wertausgleich richten (zum Ganzen S 127, 130 f, 135, 136, 91 f, 93 f). Die Lösung Hagers ist weder mit dem gesetzlichen Schutz des Rechtsverkehrs noch mit dem des gutgläubigen Bereicherungsschuldners vereinbar. 1657a Rn 1243 ff. 1658 S BGHZ 10, 14, 16. Zum Umfang der Nachprüfungs- und Informationspflicht nach der Definition der Rspr Bartels, AcP 205 (2005), 687. 1658a Beispielhaft BGHZ 104, 129, 138: Erwirbt jemand bei Offensichtlichkeit eines Eigentumsvorbehalts und zahlt er auf ein debitorisches Konto seines Verkäufers (= Vorbehaltskäufers) ohne Sicherung, dass seine Kaufpreiszahlung dem Vorbehaltslieferanten seines Verkäufers zugute kommt, ist er bösgläubig.

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C. Eigentum

weil der Erwerber ersichtlich verdächtigen Angaben des Veräußerers ohne Weiteres Glauben geschenkt oder sich sonst trotz ersichtlich verdächtiger Umstände auf den Erwerb eingelassen hat, so ist es kein relevanter Einwand, dass auch bei näherer Nachprüfung die Nichtberechtigung des Veräußerers nicht zutage getreten wäre. Wegen der Unterlassung, sich eines ordnungsgemäßen Erwerbs zu vergewissern, ist der Erwerber nicht schutzwürdig1659. Das Kriterium der Verdächtigkeit des Erwerbs hängt von der Verlässlichkeit der 939 objektiven Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, der Rechtsscheinposition des Besitzes, ab. Ist zwar grundsätzlich aufgrund des Besitzes das Eigentum zu vermuten, so kann doch nicht im Einzelfall aus jedem Besitz auf die Berechtigung des Veräußerers geschlossen werden. Rechtsscheinposition und guter Glaube sind zwei Faktoren in einem beweglichen System, beweglich, was das Merkmal der Bösgläubigkeit betrifft, derart, dass, je weniger Rechtsschein vom bloßen Besitz ausgeht, um so eher die Bösgläubigkeit zu bejahen ist, und umgekehrt. Schwachen Rechtsscheinwert hat der Besitz als solcher dann, wenn im speziel940 len Sachverkehr über den Besitz hinaus zusätzliche andere Grundlagen für die Ordnungsmäßigkeit der Innehabung der Sache eingerichtet sind. Fehlen dann diese Grundlagen oder sind sie lückenhaft, so ist Bösgläubigkeit anzunehmen. Genauer besehen, fehlt in diesen Fällen der genügende Rechtsschein für die Berechtigung des Veräußerers. Dies erklärt die Rechtsprechung, die bei der Veräußerung jedenfalls von gebrauchten Kraftfahrzeugen das Fehlen des bösen Glaubens von der Übertragung des Besitzes am Kraftfahrzeugbrief (s §§ 20 III, 25 IV 2 StVZO) abhängig macht. Wer sich den Kraftfahrzeugbrief gar nicht erst vorlegen läßt, ist bösgläubig1660. Bösgläubig kann aber auch der sein, dem der Veräußerer den Kraftfahrzeugbrief vorlegt und (zumindest) in mittelbaren Besitz gibt, nämlich dann, wenn der Veräußerer nicht im Brief als derjenige eingetragen ist, für den das Fahrzeug zugelassen ist. Weiter ist auch der Erwerber eines Neuwagens ohne Vorlage des Kfz-Briefs bösgläubig, wenn er nicht als privater Käufer beim autorisierten Händler auf die Übung vertrauen kann, dass der Kfz-Brief erst noch ausgefertigt werden muss, sondern als Gewerbetreibender wissen muss, dass bei dem Kauf wertvoller LKW der Hersteller den Kfz-Brief zur Sicherung seines Eigentumsvorbehalts gegenüber dem Händler zurückbehalten kann1661.

_____ 1659 Zutreffend für die Irrelevanz der Frage, ob die Unterlassung der Nachprüfung für den Fortbestand der Unkenntnis kausal war, RGZ 143, 18, 19; 147, 321, 331, BGH NJW 1994, 2022, 2024. Sehr zweifelhaft finden die Ansicht Baur/Stürner § 52 Rn 26 aE mwN. 1660 BGH WM 1959, 138, 139; WM 1966, 678; WM 1975, 362, 363 s.a. BGH NJW 1991, 1415 betr ausländische Kfz-Papiere bei Erwerb eines im Ausland zugelassenen Kfz. – Schul-Fall BGH WM 2006, 2189. Anders bei Vorlage eines gestohlenen und mit gefälschten Eintragungen versehenen KfzbriefBlanketts, wenn die Eintragungen unerkennbar gefälscht sind, LG Mönchengladbach NJW 2005, 3578. 1661 BGH NJW 2005, 1365. S näher Frahm, Würdinger, JuS 2008, 14.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Was die Fälle der Eintragung eines Halters im Brief, aber Nichtübereinstimmung des Veräuße- 941 rers mit diesem Halter betrifft, fasst der BGH seine Rechtsprechung zum Gebrauchtwagenkauf in der Entscheidung zu unserem Fall mit Sch. und T.S.1662 zusammen: Angesichts der auf dem Gebrauchtwagenmarkt nicht selten vorkommenden Unregelmäßigkeiten liege die Annahme einer Nachprüfungspflicht für die Erwerber hier besonders nahe. Erwerbe der Käufer vom Privatmann und stimme dessen Name nicht mit dem im Kfz-Brief eingetragenen Namen überein, müsse der Käufer bei dem Träger des eingetragenen Namens nachfragen. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als der Pkw zu einem Preis unter Marktpreis veräußert worden sei. Anders sei es beim Erwerb vom Gebrauchtwagenhändler, für den nach § 366 I HGB auch der Schutz des guten Glaubens an eine bloße Verfügungsbefugnis gilt. Immerhin müsse hier aber der Brief mit übergeben werden1663. Zudem könnten hier andere Umstände zusammen mit der Divergenz zwischen Brief und Verkäufer zum Erfordernis näherer Nachprüfung führen. In unserem Fall1664 war als solcher besonderer Umstand ein Verkauf unter Listenpreis (dh in casu nicht nur unter Wert, sondern zusätzlich ohne Gewinnaufschlag für den veräußernden Händler) behauptet; hinzu kam der Umstand des Verkaufs am Sonntag. Der erstere Umstand führt nach der Ansicht des BGH, wenn er zutrifft, zusammen mit der Nichteintragung des Veräußerers im Kfz-Brief zu einer Nachprüfungspflicht, deren Versäumung grobe Fahrlässigkeit bedeute. Der zweite (Verkauf am Sonntag) verstärke dies, könne aber trotz der Nichteintragung im Kfz-Brief nicht allein grobe Fahrlässigkeit begründen. – Zutreffend ist, dass der BGH den guten Glauben des Veräußerers T.S. für gegeben hält, wenn dieser, wie behauptet, beim Kl nachgefragt und die Auskunft erhalten gehabt habe, der Kl habe den Wagen veräußert und also mit ihm nichts mehr zu tun. Eine andere Auskunft konnte nun freilich auch der Bekl selbst am Sonntag, an dem der Kl von dem Schwindel, auf den er hereingefallen war, noch nichts wusste, gar nicht erhalten. Das beachtet der BGH bei seiner Beantwortung der Frage, was der Bekl bei Nachprüfung in Erfahrung gebracht hätte, nicht. Das Ergebnis ist aber richtig: Es kommt auf diese Frage, dh die Frage der Kausalität der Unterlassung der Prüfung für die Unkenntnis, entgegen der Prüfung des BGH nicht an. Bösgläubigkeit ist dann zu bejahen, wenn das Vertrauen des Erwerbers schutzunwürdig ist1665.

Vom bisher behandelten Fall der Nichtidentität von Veräußerer und eingetragenem 942 Halter ist der Fall zu trennen, dass der Brief überhaupt keine Haltereintragung aufweist. Nur beim Kauf von Neu- oder auch Vorführwagen begründet dieser Umstand noch nicht ohne Weiteres die Bösgläubigkeit. Allerdings ist auch hier noch zu unterscheiden: Beim Kauf von einem autorisierten Händler ist es durchaus üblich,

_____ 1662 O Rn 935. Zur Prüfung der Bösgläubigkeit in einem verwandten Fall (Unterschlagung eines Wohnmobils unter fragwürdigen Umständen) OLG Koblenz NJW-RR 2011, 555. 1663 Der BGH hat in BGH NJW 1996, 2226 f, klargestellt, dass auch bei Geschäften unter Kraftfahrzeughändlern, die mit gebrauchten, aus beendeten Leasingverträgen stammenden Kfz handeln, die Regel gilt, dass das Unvermögen des verkaufenden Händlers zur Vorlage des Kfz-Briefs ein deutliches Indiz gegen seine Verfügungsberechtigung bildet. Auch der Umstand, dass der erwerbende Händler schon längere Zeit gleichartige Geschäfte mit dem Veräußerer geschlossen gehabt habe und dabei trotz unterbliebener Vorlage der Kraftfahrzeugpapiere nie Schwierigkeiten aufgetreten seien, könne den erwerbenden Händler nicht von der Obliegenheit zur Einsichtnahme in die Kraftfahrzeugpapiere entbinden. 1664 O Rn 935. 1665 Nicht überzeugend Bartels, AcP 205 (2005), 688 ff.

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C. Eigentum

dass der Käufer als erster Halter eingetragen wird. Anders ist es aber beim Kauf von Privat. Hier ist auch der Erwerb eines Neuwagens von einem im Kfz-Brief nicht eingetragenen Verkäufer bedenklich1666. Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf1667 kommt es gar nicht erst zur Fra943 ge der Gutgläubigkeit, wenn sich der Verkäufer als der im Kfz-Brief und Kfz-Schein eingetragene Eigentümer ausgibt. Hier handele der Verkäufer unter fremdem Namen mit Bezug auf den Namensträger. Der Erwerber irre über die Identität, aber nicht über das Eigentum des Veräußerers und werde deshalb nicht geschützt. Der Veräußerer habe „nicht die Sache sich, sondern sich der Sache zugeordnet“. Mit Recht hat sich die Literatur1668 kritisch gegen diese Verwendung der Grund944 sätze vom Handeln unter fremdem Namen gerade zum Nachteil des Erwerbers als Geschäftspartners geäußert1669. Das OLG Düsseldorf hat verkannt, dass es gar nicht auf das Irren über etwas, dh die Gutgläubigkeit ankommt, sondern auf die Bösgläubigkeit, und dass diese die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon bedeutet, dass der Veräußerer nicht Eigentümer ist. Will der Erwerber, wie im Fall des OLG Düsseldorf gegeben, mit dem besitzenden Veräußerer kontrahieren und kennt er wegen der Identitätstäuschung ohne grobe Fahrlässigkeit nicht dessen Nichteigentum, so sind die Voraussetzungen seines Erwerbs gegeben. Es ist zu unterscheiden: Das Vertrauen auf die Identität als Eigentumsgrundlage (dieses wird nicht geschützt) und das Vertrauen auf den Besitz als Eigentumsgrundlage, wobei die Identitätsvorstellung nur die Bösgläubigkeit iS von § 932 verhindert. Zwar korrespondiert die Gut- oder Bösgläubigkeit mit der Stärke oder Schwäche des Besitzes als Rechtsscheingrundlage. Dennoch muss nach dem Gesetz nur der Besitz als Grundlage objektiv gegeben sein, die weiteren Grundlagen zur Verstärkung des Rechtsscheins beeinflussen die Gut- oder Bösgläubigkeit, für sie kommt es also darauf an, was der Erwerber aufgrund der dargebotenen Grundlagen annehmen konnte. Deshalb zutreffend, dann aber in sich fragwürdig prüft das OLG Schleswig1670 in 945 dem Fall, dass der Veräußerer sich als der im Kfz-Brief vermerkte Eigentümer ausgibt, den gutgläubigen Erwerb nach § 932 und hier die Bösgläubigkeit des Erwerbers. Die Prüfung ist in sich fragwürdig aus dem folgenden Grund: Ist im Brief die M.O.-GmbH vermerkt und gibt sich der Veräußerer als Inhaber der Firma aus, so kommt es entgegen dem OLG für § 932 nicht darauf an, ob der Erwerber davon ausgehen kann, dass der Handelnde vertretungsberechtigt ist. Der gute Glaube an die

_____ 1666 BGH NJW 1996, 314. Im Fall sprachen weitere Umstände für die Bedenklichkeit des Erwerbs. 1667 NJW 1985, 2484. 1668 Giegerich, NJW 1986, 1975 sowie Mittenzwei, NJW 1986, 2472, 2479. 1669 Abkehr von der Auffassung des OLG (22. Senat) richtigerweise durch den 11. Senat des OLG, NJW 1989, 906. 1670 DAR 1985, 26. Entsprechender Fall mit entsprechender, also nicht überzeugender Prüfung in OLG Schleswig NJW 2007, 3007 = JuS 2008, 278 (K. Schmidt).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Vertretungsmacht wird auch nach § 366 HGB nicht geschützt, kam aber auch nach dem Fall gar nicht erst in Betracht. Die Bösgläubigkeit iS von § 932 abzulehnen, war im Fall des OLG Schleswig also nur dann begründbar, wenn der Erwerber keine Rechtskenntnis über die GmbH als juristische Person hatte, welche Kenntnis für ihn ausgeschlossen hätte, dass der Handelnde Inhaber der GmbH-Firma sein konnte. Fehlte jene Rechtskenntnis tatsächlich, dann blieb aber immer noch grobe Fahrlässigkeit übrig, für die auch die vom OLG geprüften weiteren Einzelumstände sprechen. Im Gegensatz zum gutgläubigen Erwerb des Eigentums an Kraftfahrzeugen ist der gutgläubige Er- 946 werb eines Vertrags-Pfandrechts für Werkunternehmer auch ohne Vorlegung des Kfz-Briefs denkbar1671.

Das System zur Feststellung der Schutzwürdigkeit ist danach beweglich im Hinblick 947 auf die Anforderungen an den guten Glauben, nicht beweglich im Hinblick auf die Unterscheidung, dass der Besitz objektiv gegeben sein muss, während die weiteren Rechtsscheinelemente, die über die Gutgläubigkeit mitentscheiden, auch nur nach der Annahme des Erwerbers gegeben sein können. Ebenso eindeutig und nicht beweglich ist die Risikoverteilung des Gesetzes zwischen wirklichem Eigentümer und Erwerber in der Weise, dass der Eigentümer, der einem anderen den Besitz seiner Sache anvertraut und sich der Kontrolle und Aufdeckung seines Rechts nicht vergewissert, den Rechtsverlust riskiert, wenn der Besitzer die Sache dem Erwerber veräußert und der Erwerber auf diese Veräußerung durch den Besitzer vertraut. Diese Risikoverteilung hat die Rechtsprechung unter dem Beifall einer Richtung der Literatur in einem Teilbereich ersetzt durch eine institutionelle Betrachtung. Der Bereich ist die Sicherung des Verkäufers von neuen Sachen von erheblichem Wert durch Eigentumsvorbehalt an den verkauften Sachen. Hier wird durch weitgehende Zurechnung der Bösgläubigkeit eines Abkäufers oder Sicherungsnehmers mehr oder weniger die Rechtslage angenommen, als ob der Eigentumsvorbehalt des Lieferanten gegenüber dem Erwerber in einer Lieferkette oder gegenüber einem Sicherungsnehmer schlicht und einfach gilt1672. Mit § 932 ist das nicht vereinbar: Wer immer

_____ 1671 BGH NJW 1981, 226 („Autotelefon“). 1672 BGH LM § 365 HGB Nr 1, LM § 455 BGB Nr 23: Nachforschungspflichten im Hinblick darauf, ob (noch) ein Eigentumsvorbehalt besteht, bei Erwerb der Waren zur eigenen Kreditsicherung oder unter dem Einkaufspreis. S allerdings auch BGH NJW 1975, 735, 736 sub II c: Es müsse berücksichtigt werden, dass durchaus auch nicht unter Eigentumsvorbehalt stehende Maschinen etc. eingesetzt werden und dass außerdem der Kaufpreis gezahlt sein könne. Folglich müssten Indizien vorliegen, aufgrund deren die Annahme eines noch bestehenden Sicherungsvorbehalts naheliege. Aus der Literatur T. Weyer, NJW 1966, 959: Wegen der Üblichkeit des Eigentumsvorbehalts beim Erwerb wertvoller Güter und Investitionsgegenstände sei die Pflicht zur Nachprüfung begründet, ob eine solche Sicherungslage bestehe. Werde nicht nachgeprüft, sei der Erwerber bösgläubig.

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C. Eigentum

seine Sache im Wirtschaftsverkehr unter Kreditgewährung einem anderen überlässt, muss Maßnahmen treffen, die ihn vor unberechtigter Weitergabe der Sachen ausreichend sichern1673. Lücken in seinem Vertrauens- und Kontrollsystem sind sein Risiko. Der Erwerber braucht sich, gerade weil es an dem Sacheigentümer ist, hier für Sicherung zu sorgen, um etwaige Möglichkeiten, die nach allgemeiner Verkehrsübung in Betracht kommen, nicht zu kümmern. Man fragt sich auch, wie die Nachforschungspflicht zu erfüllen sein soll: Aufdeckung der Lieferbeziehung durch den Verkäufer, Zahlungsbilanz, die der Lieferant mit dem Verkäufer führt? Dagegen gilt: Nur im Einzelfall begründete Verdachtsmomente gegen die Redlichkeit dieses konkreten Veräußerers können die Bösgläubigkeit ergeben. 948 Die an einen institutionellen Schutz gerade des Eigentumsvorbehalts in der Lieferkette grenzende Rechtsprechung zeigt sich in den folgenden Abgrenzungsfällen: Die Nachforschungspflicht, die der BGH im Hinblick auf einen solchen Eigentumsvorbehalt annimmt, lehnt er ab, soweit es um die Möglichkeit einer vorausgegangenen Sicherungsübereignung geht1674. Schlicht hat der BGH sodann wieder Bösgläubigkeit angenommen im Hinblick auf einen handelsgebräuchlichen verlängerten Eigentumsvorbehalt1675, wenn der Abkäufer die Vorausabtretung durch ein Abtretungsverbot (in seinen AGB) vereitelt1676. Die Bösgläubigkeit führe hier zur Verneinung sowohl von § 932 (kein guter Glaube an das Eigentum des Veräußerers) als auch des § 366 HGB (betr Verfügungsbefugnis). Man muss die Auffassung etwas zerlegen: Für den Erwerb nach § 932 müsste der Abkäufer den Verkäufer für den Eigentümer halten. Hier macht ihn das Abtretungsverbot – so der BGH – schon auf einer ersten Ebene bösgläubig: Das Abtretungsverbot wird ihm als

_____ 1673 S das Verhalten des Leasinggebers im Fall BGH NJW 1999, 425 (sogleich Rn 948). 1674 BGH JZ 1970, 187; 1972, 27. Sodann BGHZ 86, 300 (betr gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts): Wird ein 8 Jahre alter Turmdrehkran von einem Bauunternehmen verpfändet, so ist nach Ansicht des BGH keine allgemeine Nachprüfungspflicht bezüglich evtl. noch bestehenden Sicherungseigentums begründet. Nur bei konkreten Anhaltspunkten (vielleicht sei ein solcher, was der BGH aber nicht endgültig entscheidet, die Kenntnis von Zahlungsschwierigkeiten des Bauunternehmens) bestehe eine Nachprüfungspflicht. Allgemeine Konjunktur- und Liquiditätsschwächen der Bauwirtschaft reichten dagegen als Indiz, aus dem eine Nachprüfungspflicht zu schließen wäre, nicht aus. 1675 Eigentumsvorbehalt unter Zustimmung zur Weiterübereignung gegen Vorausabtretung der Forderung aus der Weiterveräußerung. Zur Frage des gutgläubigen Erwerbs kommt es, weil in den Fällen, dass die Vorausabtretung der Weiterveräußerungsforderung entweder an einem Abtretungsverbot des Erwerbers oder daran scheitert, dass der Erwerber sogleich an seinen Verkäufer zahlt, der Abnehmer nicht nach § 185 zur Weiterveräußerung ermächtigt ist und der Eigentumsvorbehalt deshalb bestehen bleibt. 1676 BGHZ 77, 274, 278 lehnt den gutgläubigen Erwerb ab im Fall der Lieferung von unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehenden Stoffen an ein verarbeitendes Unternehmen. Der BGH sagt nicht, wieso der Verarbeiter in seinem Fall trotz Verarbeitung (§ 950) Nichtberechtigter und der Stofflieferant kraft Eigentumsvorbehalts Berechtigter war. Man muss annehmen, dass entweder die Verarbeitung gegenüber dem Stoff iSd § 950 geringwertig war oder eine Verarbeitungsklausel griff. BGH ZIP 2003, 2211 bejaht Bösgläubigkeit auch bei Zahlung an den Vertragspartner, so dass deshalb die Vorausabtretung ins Leere geht.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Vorbeugung gegen einen verlängerten Eigentumsvorbehalt zugerechnet. Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt wird der Verkäufer des Abkäufers aber nur ermächtigt, gegen die Abtretung der Weiterveräußerungsforderung zu verfügen. Damit folgt aus dem Eigentumsvorbehalt, dass der Verkäufer nicht Eigentümer wird. Aufgrund seines Abtretungsverbots ist der Abkäufer iSv § 932 bösgläubig. In Betracht kommt sein gutgläubiger Erwerb nach §§ 932 BGB, 366 HGB aufgrund guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis des Verkäufers. Auch insoweit führt aber nach der Auffassung des BGH das Abtretungsverbot zur Bösgläubigkeit, jetzt nämlich bezüglich der Einschränkung der Verfügungsermächtigung (nur gegen Abtretung). Die institutionelle Betrachtungsweise des BGH ist auf die Lieferkette (Lieferant, Verkäufer, Käufer) beschränkt: Dies zeigt sich in der Entscheidung zum Fall des Erwerbs von Baumaterialien durch einen Bauherrn von einem Bauunternehmer, dem die Materialien unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert waren. Hier hat der BGH trotz des vom Bauherrn aufgestellten Abtretungsverbots Bösgläubigkeit grundsätzlich verneint unter Vorbehalt von Anhaltspunkten dafür, dass der Bauunternehmer häufig oder ab und zu vorbehaltswidrig einbaue1677. In einer weiteren Entscheidung hat der BGH den Satz von der Bösgläubigkeit bei Abtretungsverbot erneuert1678. Im Fall der Entscheidung hatte allerdings der Eigentümer (das klagende Leasingunternehmen) genau das getan, was man zur Sicherung des eigenen Eigentums bei Wissen um die Weitergabe an Dritte tun muss, um einen gutgläubigen Erwerb dieser Dritten auszuschließen. Das Leasingunternehmen hatte sich die Ansprüche aus einem vermeintlichen Untermietvertrag des Leasingnehmers gegenüber dem Dritten (einem Energieversorgungsunternehmen) abtreten lassen und die Abtretung dem EVU mitgeteilt. Die Problematik um verlängerten Eigentumsvorbehalt und Abtretungsverbot ist richtiger An- 949 sicht nach seit Juli 1994 durch § 354a HGB für den Anwendungsbereich der Vorschrift entschärft. Der Gesetzgeber hat hier die früher hM zur absoluten Unwirksamkeit einer Abtretung entgegen einem Abtretungsverbot1679 derogiert: In dem von der Vorschrift definierten Verkehr ist ein Abtretungsverbot im Vertrag mit dem Schuldner unwirksam. Nur der Schuldner wird bei Zahlung an den Zedenten geschützt. Die gesetzliche Regelung ist maßgeblich für die Lösung des Interessenkonflikts zwischen Lieferant, Verkäufer und Abkäufer. Sie darf nicht durch Aufrechterhaltung der Bösgläu-

_____ 1677 ZIP 1991, 176, 178. 1678 BGH NJW 1999, 425, 426 (dazu K. Schmidt, NJW 1999, 400; Gursky, JZ 2005, 285, 289 f sowie bei Westermann, 8. A. § 46 Rn 9). Die Entscheidung gibt zwei Begründungsreihen, weil sie unsystematisch ist. Sie prüft den gutgläubigen Erwerb nach § 366 HGB. Dazu spricht sie vom grundsätzlich gerechtfertigten Vertrauen in die Verfügungsbefugnis eines im Handel tätigen Kaufmanns, bejaht freilich für den vorliegenden Fall die grobe Fahrlässigkeit des Erwerbers, insbesondere deshalb, weil dieser vom Berechtigten auf die Nichtberechtigung des Veräußerers hingewiesen war. Sodann nimmt der BGH die Prüfung des guten Glaubens an die Verfügungsmacht nochmals unter dem Gesichtspunkt auf, ob der Erwerber von einem verlängerten Eigentumsvorbehalt und in dessen Rahmen von einer Weiterveräußerungsermächtigung seines Veräußerers habe ausgehen können. Der gute Glaube an die Weiterveräußerungsermächtigung sei aufgrund des Abtretungsauschlusses in den Einkaufsbedingungen nicht gerechtfertigt (K. Schmidt behandelt die veränderte Lage gegenüber der Prüfung des BGH durch die Einfügung des § 354a HGB). Demgegenüber war zunächst § 932 und für diesen zu prüfen, ob der Erwerber den Mangel des Eigentums des Veräußerers kannte oder aus grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dem Erwerber war aber wegen des Hinweises des Berechtigten zumindest grobe Fahrlässigkeit zu attestieren. Dafür, dass wenigstens noch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis in Betracht kam und insofern jetzt § 366 HGB anzuwenden war, war nach der Art des Hinweises und des sonstigen Verhaltens des Berechtigten kein Raum. 1679 Anders schon vor § 354a HGB für relative Unwirksamkeit Jakobs, JuS 1973, 156.

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bigkeitsprüfung unterlaufen werden. Die Begründung, dass § 354a HGB immerhin noch den Schutz des das Abtretungsverbot vereinbarenden Schuldners bei dessen Zahlung bestimme und insofern die Ermächtigung des Verkäufers zur Weiterveräußerung nicht angenommen werden könne, ist keine Rechtfertigung1680.

(4) Die Erweiterung des gutgläubigen Erwerbs nach § 366 I HGB, Einschränkung nach § 367 HGB 950 In § 366 I HGB wird der Häufigkeit der Erscheinung im kaufmännischen Verkehr Rechnung getragen, dass Kaufleute nicht über eigene, sondern über fremde bewegliche Sachen1681 zu verfügen pflegen. In Betracht kommt die Inanspruchnahme der Verfügungsmacht für eine Verfügung im eigenen Namen, begrifflich aber auch die Inanspruchnahme der Vertretungsmacht für eine Verfügung in fremdem Namen. Wir werden gleich sehen, dass die Anwendung der Vorschrift auf den letzteren Fall problematisch ist. Beispiele sind der Verkaufskommissionär und der Handelsvertreter. Hinzu kommen die Fälle, dass ein Vorbehalts-Käufer oder ein Händler, der sein Warenlager zur Sicherheit übereignet hatte, die Vorbehaltsware oder die sicherungsübereignete Ware veräußert, obwohl der Vorbehalts-Verkäufer oder der Kreditgeber die Ermächtigung zur Weiterveräußerung wegen Zahlungssäumnis widerrufen hat1682. § 366 I HGB erweitert auch den Erwerb eines Pfandrechts kraft guten Glaubens, der in § 1207 geregelt ist. § 366 II HGB erweitert sodann den gutgläubigen lastenfreien Erwerb (§ 936). Schließlich enthält § 367 HGB Einschränkungen des guten Glaubens (gleichbedeutend mit Erweiterungen der Bösgläubigkeit) für den Erwerb bestimmter Wertpapiere durch bestimmte Kaufleute1682a. Wir behandeln an dieser Stelle nur § 366 I HGB in Bezug auf die Übereignung durch einen Nichtberechtigten.

_____ 1680 Für Irrelevanz des Abtretungsverbots im Rahmen des neuen § 354a HGB Gursky bei Westermann 8. A. § 46 Rn 9. Für Aufrechterhaltung der Rechtsprechung zur Bösgläubigkeit bei Abtretungsverbot auch in Fällen des § 354a HGB, weil die Vorschrift immerhin noch den Schuldnerschutz gewähre (§ 354a I 2 HGB), Baur/Stürner § 52 II Rn 26. Der Schuldnerschutz ist jedoch keine Grundlage für die Versagung der Weiterveräußerungsermächtigung, vorausgesetzt, man schränkt die in § 354a I 2 HGB bestimmte Ermächtigung zur Zahlung des Schuldners an den Zedenten auf den Fall ein, dass die Zession noch nicht offengelegt ist (so überzeugend K. Schmidt, NJW 1999, 400). 1681 Früher sagte das HGB „Ware“ dazu (in § 1 II Ziff 1 HGB aF als bewegliche Sache definiert). 1682 Weiterer Fall, der aber aufgrund der Neufassung des § 354a HGB richtiger Ansicht nach (s Rn 949) nicht mehr vorkommen kann: Ausschluss der Ermächtigung zur Weiterveräußerung, weil die Abtretung der Forderungen aus dem Weiterveräußerungsgeschäft an einem Abtretungsverbot gemäß den Einkaufsbedingungen des Erwerbers im Rahmen der Weiterveräußerung scheitert. Verwendet der Erwerber AGB, ist davon auszugehen, dass ein beiderseitiges Handelsgeschäft gegeben und § 354a HGB anwendbar ist. 1682a Sonderregelung der Bösgläubigkeit von Banken oder Wechselstuben betreffend Abhandenkommen von Inhaberpapieren (s § 935 II), sofern der Verlust im Bundesanzeigeri bekannt gemacht ist.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Erwirbt jemand von einem Kaufmann im Betriebe des Handelsgewerbes des Kauf- 951 manns das Eigentum an einer beweglichen Sache, so ist er weitergehend als nach §§ 932 ff geschützt: Er kann auch dann erwerben, wenn er weiß oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht weiß, dass der Kaufmann nicht Eigentümer ist, sofern er nur wenigstens ohne grobe Fahrlässigkeit an dessen Verfügungsbefugnis geglaubt hat (§ 366 I HGB). § 366 I HGB erweitert den zu schützenden Glauben, genauer gesagt: er schränkt die Bösgläubigkeit als Merkmal des Ausschlusses des Erwerbs ein. Bei der Prüfung des Einzelfalls ist zunächst § 932 anzuwenden und zu fragen, ob 952 der Erwerber entweder wusste oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass der Veräußerer nicht Eigentümer war. Häufig wird nur die Annahme des Erwerbers festzustellen sein, es werde bei diesem Veräußerer alles in Ordnung sein1683. Dann ist zunächst nach § 932 I, II zu prüfen, ob der Erwerber wusste oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass der Veräußerer nicht Eigentümer war. Für die grobe Fahrlässigkeit sind die im Fall vorhandenen Grundlagen für die Annahme des Eigentums abzuwägen. Wenn der Erwerber das Nichteigentum des Veräußerers nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht unter Berücksichtigung jener Grundlagen auf grober Fahrlässigkeit beruhte, erwirbt er, ohne dass es zur Prüfung des § 366 HGB kommt. Erst wenn feststeht oder der Erwerber einräumt, dass er von der Nichtberechtigung des Veräußerers gewusst oder sein Nichtwissen auf grober Fahrlässigkeit beruht hat, kommt es nach § 366 I HGB darauf an, ob er darüber hinaus entweder wusste oder dies nur aus grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass der Veräußerer auch keine Verfügungsbefugnis hatte. § 366 I HGB ist also etwa in dem Fall zu prüfen, dass der Veräußerer gegenüber dem Erwerber erklärt, er verfüge über eine ihm nicht gehörige Sache. Weiter kommt der Fall in Betracht, dass der Berechtigte dem Erwerber zwar keine positive Kenntnis vom Nichteigentum nachweisen kann, aber grob fahrlässige Unkenntnis geltend macht, weil die Grundlagen für die Eigentumsstellung des Veräußerers zu lückenhaft waren. Hier ist der Mangel der Klarstellung der Grundlagen dem Erwerber dann nicht vorzuwerfen, wenn § 366 I HGB anzuwenden ist und der Erwerber immerhin für die Annahme der Verfügungsbefugnis ausreichende Grundlagen sehen konnte. Für diese Prüfung ist, wenn nicht eine bestimmte Verfügungsbefugnis vom Veräußerer behauptet und/oder vom Erwerber angenommen worden ist, der Erwerber vielmehr allgemein von der Ordnungsmäßigkeit des Erwerbs von diesem Veräußerer ausgegangen ist, nach dem Vorbild der Prüfung des BGH1684 in zwei Schritten vorzu-

_____ 1683 Charakteristisch der Fall BGH NJW 1999, 425 (s soeben Rn 948): Das beklagte Energieversorgungsunternehmen hatte – neben der Anführung von Unterlagen, die zur fraglichen Berechtigung des Veräußerers nichts aussagten, – nur geltend gemacht, zu dem Veräußerer sei bisher eine reibungslose Geschäftsbeziehung unterhalten worden. 1684 BGH NJW 1999, 425. Der BGH prüft aber unvollständig sogleich § 366 I HGB, obwohl dieser nur eine Erweiterung des § 932 ist, dessen Prüfung also voraussetzt. Zu § 366 I HGB zieht der BGH

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C. Eigentum

gehen: Zunächst sind nach dem Sachverhalt denkbare Verfügungsbefugnisse des Veräußerers zu überlegen. Sodann ist in Bezug auf die einzelnen in Betracht kommenden Verfügungsbefugnisse abzuwägen, ob dem Erwerber angesichts zu lückenhafter Anhaltspunkte für die zu prüfende Verfügungsbefugnis grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Folgende Reihenfolge ist also bei der Prüfung des Eigentumserwerbs einzuhal953 ten: 1. Veräußerung einer beweglichen Sache1685. 2. Feststellung der Nichtberechtigung des Veräußerers (ergibt sie sich nicht ohne weiteres, ist vor dem gutgläubigen Erwerb der Erwerb vom Berechtigten nach § 929 und hier die Voraussetzung zu prüfen, dass der Veräußerer Eigentümer war). 3. Wenn der Veräußerer Nichtberechtigter war, kann noch ein Erwerb nach § 929 iVm § 185 in Betracht kommen. 4. Wenn bei dem 2. und 3. Punkt sich ein negatives Ergebnis herausstellt, ist der Erwerb nach § 932 (mit § 929 und §§ 933, 934, 935!) zu prüfen. Der Erwerb ist nach § 932 nicht eingetreten bei Bösgläubigkeit iSd § 932 II. In diesem Fall ist die Möglichkeit des § 366 I HGB einzubeziehen. Danach ist der Erwerb dann doch eingetreten, wenn der Erwerber nicht wusste und es ihm auch nicht als grobe Fahrlässigkeit anzurechnen ist, nicht zu wissen, dass der Veräußerer auch keine Verfügungsbefugnis innehatte. Die Merkmale des § 366 I HGB (die also bei Anwendung der Vorschrift im Rah954 men der Prüfung des § 932 I Hs 1, II zu untersuchen sind) sind die folgenden: 1. Der Veräußerer muss Kaufmann sein. Das ist wie der Besitz in § 932 ein objektives Merkmal. Kaufmannseigenschaft (und – s sogleich 2. – Geschäftsabschluss im Rahmen des Handelsgewerbes) gehören zum objektiv vorausgesetzten, gesetzlich abgegrenzten Rechtsscheintatbestand. Anzuwenden sind §§ 1 ff HGB. Die Erweiterung des Kaufmannsbegriffs durch K. Schmidt1686 auf alle Unternehmensträger ist gerade für § 366 HGB nicht zustimmungswürdig. Die Vorschrift ist Ausnahmevorschrift gegenüber § 932 iVm § 1006, und gerade bei ihrer Anwendung ist die Abwägung des Gesetzes zugunsten des grundsätzlichen Schutzes des Erhaltungsinteresses des Be-

_____ zwei Verfügungsbefugnisse in Betracht, zum einen eine Verfügungsbefugnis des Veräußerers als Händler, sodann eine solche im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts. Entgegen dem BGH war der Fall ausschließlich nach § 932 zu lösen und kamen § 366 HGB und die vom BGH geprüften Verfügungsbefugnisse gar nicht erst in Betracht. Aufgrund eines Hinweises, den die Bekl von der Kl als wirklich Berechtigter erhalten hatte, war die Bekl bösgläubig iSv § 932 II und war ein nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhender Glaube an eine Verfügungsbefugnis von vornherein ausgeschlossen. – Es gibt Grundlagen des guten Glaubens, die für beide Vorschriften gegeben sein müssen, zB der Kfz-Brief als Nachweis des Eigentums entweder des Veräußerers selbst als Eigentümers oder des ihn Ermächtigenden für die Verfügungsbefugnis kraft Zustimmung des Eigentümers, s. BGH NJW 1992, 2570, 2575. 1685 Dazu gehören auch Inhaberpapiere (s §§ 793, 935 II). Für Orderpapiere gelten Sondervorschriften wie etwa § 365 HGB iVm Art 16 II WechselG. 1686 Handelsrecht, §§ 2 ff. Folgerung für § 366 HGB § 23 II Rn 12.

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rechtigten zu beachten, dessen Vorrang vor dem Erwerbsinteresse der Verkehrsteilnehmer aus dem Schutz des Eigentums folgt. § 366 HGB verträgt aus denselben Gründen keine Ausdehnung durch die Anwendung der Lehre vom Scheinkaufmann1687. 2. Das Geschäft muss zum Handelsgewerbe des Veräußerers als Kaufmann gehören. Maßgeblich sind insoweit §§ 343, 344 HGB. 3. Aus der Rechtsfolge, dass die Vorschriften der §§ 932 ff auch bei gutem Glauben an die Verfügungsbefugnis anzuwenden sind, ergibt sich folgende Prüfung der Gutgläubigkeit: Entgegen der häufig anzutreffenden Redeweise1688 geht es nicht darum, dass der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis erforderlich ist. Es sind ja die Vorschriften der §§ 932 ff entsprechend anzuwenden, und die verlangen ihrerseits nicht den guten Glauben an das Eigentum. Nach § 932 I 1, II in entsprechender Anwendung betreffend die Verfügungsbefugnis geht es vielmehr um die Bösgläubigkeit des Erwerbers. Der Erwerber ist dann bösgläubig, wenn er entweder wusste, dass der Veräußerer nicht der Eigentümer war und auch keine Verfügungsbefugnis hatte, oder dies zwar nicht wusste, die damit verbundene Annahme von Eigentum oder Verfügungsbefugnis aber auf grober Fahrlässigkeit beruhte1689. Fraglich ist, ob § 366 I HGB über den guten Glauben an die Verfügungsmacht des Kaufmanns 955 hinaus auch den guten Glauben an seine Vertretungsmacht schützt, ob also, sofern der Kaufmann ohne Vertretungsmacht im Namen des Berechtigten veräußert, der Erwerber geschützt wird, wenn er den Mangel der Vertretungsmacht nicht kannte und dies auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte1690. Die Denkschrift zum HGB spricht vom Schutz des guten Glaubens an die Befugnis, im eigenen oder fremden Namen zu verfügen. Auch der Wortlaut des § 366 I HGB mit dem Ausdruck der

_____ 1687 Bülow, AcP 186 (1986), 576, 588; OLG Düsseldorf DB 1999, 89 (= JuS 1999, 921 (K. Schmidt)). Das zutreffende Argument des OLG Düsseldorf, die Scheinkaufmannsstellung wirke gegen den als Kaufmann Auftretenden, aber nicht zu Lasten des Berechtigten, indem aufgrund der Scheinkaufmannsstellung ein Erwerb vom Scheinkaufmann als Nichtberechtigtem anzuerkennen wäre, steht auch einer Anwendung des § 15 HGB im Rahmen des § 366 HGB entgegen: Der Rechtsschein des Handelsregisters wirkt gegen den, der die Eintragung in das Handelsregister und/oder die Bekanntmachung versäumt (§ 15 I HGB), oder gegen den, über den zu Unrecht eine Eintragung im Handelsregister bekanntgemacht wird (§ 15 III HGB). Die Wirkung statt gegen diesen gegen den Berechtigten, wenn der durch den Registerschein Betroffene verfügt, ist aus § 15 HGB nicht herzuleiten (str, aA etwa K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., § 23 II 1, S 675, in der 6. A. statt § 15 HGB § 5 HGB und Anwendung des § 366 HGB auf alle Unternehmensträger, § 23 II Rn 11). 1688 Etwa K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., § 23 II 1 f, S 678. 1689 Zur Frage, wann den Erwerber bezüglich der Verfügungsbefugnis des Veräußerers eine Nachforschungspflicht trifft, deren Verletzung grob fahrlässig sein kann, OLG Düsseldorf, DB 1999, 89 f. 1690 Wir konzentrieren uns im Folgenden auf den Fall, dass der Kaufmann gerade im Namen des Berechtigten auftritt und der Erwerber an die Vertretungsmacht, für den Berechtigten zu handeln, glaubt. Das Gesagte gilt aber mutatis mutandis genauso in anderen Fallkonstellationen (die Sache gehört etwa einem Dritten, der Kaufmann tritt im Namen eines angeblichen Verkaufskommissionärs auf etc.).

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C. Eigentum

„Befugnis“, über die Sache für den Eigentümer zu verfügen, kann beide Arten der Verfügung (Verfügung im eigenen und in fremdem Namen) umfassen1691. Bei dem Geschäft im fremden Namen ist aber zu sehen, dass § 366 I HGB nur das dingliche Ge956 schäft mit Wirkung gegen den Berechtigten zustandekommen lässt. Für das schuldrechtliche Geschäft gelten die Vorschriften und Grundsätze über die Vertretungsmacht. Selbst wenn man mit der Rechtsprechung eine Anscheinsvollmacht anerkennt, sind hier jene Vorschriften und Grundsätze anders als der Gutglaubensschutz. Sie ersetzen ja auch nicht die Frage nach einem Schutz des guten Glaubens an die Vertretungsmacht nach § 366 HGB. Bejaht man den Gutglaubensschutz, so kommt es zu der Rechtslage, dass das schuldrechtliche Geschäft unwirksam sein kann und nur das dingliche Geschäft nach §§ 932 ff BGB, § 366 I HGB wirksam ist. § 366 I HGB würde dann bewirken, dass der Erwerber statt sachenrechtlich (§ 985) schuldrechtlich (§ 812 I 1) zur Herausgabe verpflichtet ist. K. Schmidt1692 will deshalb den Schutz des § 366 I HGB dergestalt bejahen, dass er § 366 I HGB 957 auch auf die Kondiktionsfreiheit des Erwerbs erstreckt. Genauer: Schmidt will nicht etwa kraft guten Glaubens den Schuldvertrag mit dem Berechtigten zustande kommen lassen (so dass der Berechtigte etwa auch etwaigen Mängelansprüchen des Erwerbers ausgesetzt wäre), sondern nur kraft guten Glaubens einen Rechtsgrund für den Erwerb gegenüber dem Berechtigten. Der Schuldvertrag wirke im Übrigen gegen den Vertreter als falsus procurator. Der Einwand gegen diese Lösung liegt auf der Hand: Der Erwerber hat nach dem Inhalt des 958 Vertretungsgeschäfts mit dem vertretenen Berechtigten, nicht mit dem Vertreter kontrahiert. Bei Wirksamkeit des Erwerbs nach § 366 I HGB wäre der Erwerb ein Erwerb vom Berechtigten (kraft der um des guten Glaubens willen anzunehmenden Vertretungsmacht). Für diesen Erwerb vom Berechtigten besteht aber mangels Wirksamkeit des zugrundeliegenden schuldrechtlichen Geschäfts kein Rechtsgrund. Die Vorschrift des § 366 I kann dies nicht ersetzen: Nach ihr käme eine wirksame Leistung des Berechtigten heraus, dafür müsste ein Rechtsgrund bestehen, ein solcher kann aber nur in dem Schuldvertrag gefunden werden, der gerade mangels Vertretungsmacht des als Vertreter Auftretenden unwirksam ist. Der – bei unterstellter Anwendbarkeit des § 366 – wirksame Erwerb wäre also herauszugeben. Die Anwendung des § 366 I HGB würde mithin gar nicht zum Schutz des Erwerbers führen, sondern nur zum Schutz der Gläubiger des Erwerbers, die in das nach § 366 I HGB zustande kommende Eigentum vollstrecken könnten. Das hat § 366 I HGB offensichtlich nicht im Sinn. Auch wenn der Erwerber das Recht aus § 179 ausübt, vom vollmachtlosen Vertreter Erfüllung zu verlangen, kann nicht gesagt werden, dass diese Ausübung mit dem Schutz nach § 366 I HGB auszustatten ist. § 179 lässt den Vertreter für sein Wort einstehen, mit dem eigenen Vermögen. Die Anwendung des § 366 I HGB würde bedeuten, dass der Vertreter nach § 179 für sein Wort mit dem Vermögen des Vertretenen einzustehen hätte1693.

_____ 1691 Allerdings sprechen nicht die §§ 49, 54, 56, 125 HGB dafür, dass das HGB nicht scharf unterscheidet (so K. Schmidt, Handelsrecht, § 23 IV Rn 33). Alle Vorschriften betreffen ausschließlich die Vertretungsmacht und die ist sicher, wie die Vorschriften sagen, eine „Ermächtigung“. 1692 Handelsrecht, § 23 IV 2, ders., JuS 1987, 936; dazu s.a. Bosch, JuS 1988, 439. 1693 Die Feststellung, dass § 366 HGB keinen Rechtsgrund für den Erwerb vom Berechtigten geben kann, ist keine „unangemessene zivilistische Akribie“ (K. Schmidt aaO). Vielmehr ist die Annahme K. Schmidts, § 366 HGB gewähre einen Rechtsgrund, so wie Schmidt sie durchführen muss, zivilrechtlich nicht einzuordnen: Aus der Annahme K. Schmidts kommt heraus eine Leistung des Berechtigten (durch den Vertreter in seinem Namen), die erstens als Leistung des Berechtigten kraft Gesetzes cum causa ist, die aber zweitens, wenn an den Vertreter das Erfüllungsverlangen nach § 179 gestellt wird, die Erfüllung seitens des Vertreters (im Verhältnis zu diesem cum causa) bedeu-

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Schließlich ist auch die Schutzbedürftigkeit gar nicht zu sehen, von der im Anschluss an die Denkschrift gesprochen wird: Es ist nicht so, dass § 366 I HGB auf die Vertretungsmacht ausgedehnt werden müsste, weil häufig das Verhalten des Veräußerers ganz unklar zwischen einer Verfügung im eigenen und einer solchen im fremden Namen in der Schwebe bleibe. Im Zweifel handelt ja schon nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der Verkehrsteilnehmer im eigenen Namen (s nur § 164 II). Handeln im fremden Namen ist also nur gegeben, wenn dies klar hervortritt. Wenn aber klar in fremdem Namen gehandelt wird, ist nicht einzusehen, weshalb betreffs der Vertretungsmacht die allgemeinen Vertretungsgrundsätze, die beim Handeln in fremdem Namen angemessen sind, zwar für den Schuldvertrag, nicht aber für die Erfüllung des Schuldvertrags gelten sollen. Die Anwendung des § 366 I HGB auf den Fall, dass der Kaufmann in fremdem Namen handelt und der Erwerber an die Vertretungsmacht glaubt, ist also abzulehnen1694.

§ 366 HGB ergänzt wie den Schutz nach § 932 auch den bei Verpfändung (Abs 1 2. 959 Alt). In Abs 2 erweitert er auch den Schutz nach § 936. Abs 3 schließlich gibt eine Sonderregelung für den Erwerb gesetzlicher Pfandrechte. Darauf ist bei der Behandlung des § 936 und des Pfandrechts einzugehen.

ddd) Der Ausschlusstatbestand des Abhandenkommens Grundsätzlich gibt es keinen gutgläubigen Erwerb an abhanden gekommenen Sa- 960 chen, genauer nach dem Gesetz: an Sachen, die dem Eigentümer als Besitzer oder bei mittelbarem Besitz des Eigentümers dem Besitzer (dh dem unmittelbaren Besitzer) abhanden, dh ohne deren Willen aus dem Besitz gekommen sind (§ 935 I 1, 2)1694a. Bevor wir uns näher mit dem Abhandenkommen beschäftigen, seien noch erst die 961 Fälle genannt, in denen das Gesetz den gutgläubigen Erwerb trotz Abhandenkommens anerkennt (§ 935 II). Das sind zunächst die Fälle des Erwerbs von Geld oder Inhaberpapieren1695. Weiter können Sachen trotz Abhandenkommens dann gutgläubig erworben werden, wenn sie in öffentlicher Versteigerung oder in der neu geregelten

_____ tet und die drittens, wenn weder der Vertretene das Geschäft genehmigt noch der Geschäftspartner nach § 179 Erfüllung verlangt, gänzlich ohne Zusammenhang mit einem Kausalverhältnis besteht. 1694 S ebenso M. Reinicke, AcP 189 (1989), 79. Damit hilft § 366 I HGB auch nicht bei der Veräußerung von Wechseln in fremdem Namen, wie Zöllner, Wertpapierrecht, 14. A., § 14 VI 1, S 95 meint. Dass hier – entgegen Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. A., 1986, S 90 – Art 16 II WG nicht hilft, ist Zöllner freilich zuzugeben. Es passt weder die eine noch die andere Vorschrift bei Fehlen der Vertretungsmacht für die Veräußerung in fremdem Namen. 1694a Zur Nomenklatur des Gesetzes o Rn 488. Zum Redlichkeitsschutz bei abhanden gekommenen Sachen Neuner, JuS 2007, 401. 1695 Zu den verschiedenen Arten von Wert-, insbesondere zu Inhaberpapieren unten Rn 1506d. – Mit Geld gemeint ist selbstverständlich Geld mit Sachcharakter (Münzen, Scheine), nicht elektronisches Geld (Bitcoins, dazu Beck NJW 2015, 580, KG WM 2018, 2083, Klöhn/Parhofer, ZIP 2018, 2093). Für Sammlermünzen, die für die Zahlung weder geeignet noch bestimmt sind, gilt die Ausnahme für Geld und Inhaberpapiere nicht, mögen sie auch als Zahlungsmittel zugelassen sein, BGH NJW 2013, 2888. Zum Erwerb von Geld LG Köln NJW-RR 1991, 868 = JuS 1991, 855 (K. Schmidt).

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C. Eigentum

Versteigerung von Fundsachen im Internet veräußert werden. Die Gründe für diese Ausnahmen von der Schranke des Abhandenkommens sind die folgenden: Geld und Inhaberpapiere müssen unbeschränkt umlaufen können. Gleich Inhaberpapieren können auch abhanden gekommene Orderpapiere gutgläubig erworben werden nach den Sondervorschriften des Wertpapierrechts (Art 16 WG, 21 ScheckG, §§ 365 I HGB, 68 I AktG jeweils iVm Art 16 WG). Auf beide Gruppen von Papieren bezieht sich § 367 HGB, der für bestimmte Erwerber bei Publikation des Abhandenkommens im Bundesanzeiger den guten Glauben ausschließt. Was sodann die Ausnahmen der öffentlichen Versteigerung oder der Veräußerung im Internet betrifft, ergeben sich die Gründe aus den Anforderungen an diese Veräußerungsarten. Betreffs der Versteigerung nimmt § 935 II mit dem Begriff auf die Definitionen 962 der öffentlichen Versteigerung in § 383 III und der Versteigerung im Internet nach § 979 Ia Bezug1696. Im Internet versteigern können nach § 979 Ia Behörden und öffentliche Verkehrsanstalten Fundsachen, die in ihren Geschäftsräumen gefunden und abgeliefert werden. Der Gesetzgeber setzt also für den erweiterten Gutglaubensschutz bei Versteigerungen sowohl die Öffentlichkeit bzw Internetöffentlichkeit der Versteigerung als auch die besondere Vertrauenswürdigkeit voraus, die mit der amtlichen oder öffentlichen (nach § 34b V GewO bzw den Vorschriften der Internetversteigerung nach § 979 Ib vorzunehmenden1697) Bestellung der Versteigerungsperson oder Einrichtung einer Internetplattform verbunden ist. Beide Merkmale konstituieren die Versteigerung als Veranstaltung, in der jedenfalls das Vertrauen der Beteiligten geschützt werden muss, auch wenn die zur Versteigerung kommenden Sachen abhanden gekommen sein sollten. Das Merkmal der Öffentlichkeit berührt darüber hinaus die Möglichkeit des Berechtigten, von der Veräußerung seiner Sache Kenntnis zu erlangen, und damit auch das Kriterium der Veranlassung der Veräußerungsmöglichkeit durch den Berechtigten, wenn dieser trotz Öffentlichkeit nicht Kenntnis nimmt. Die Bezugnahme des § 935 II insbesondere auf § 383 III ist zwingend vorgegeben im Rahmen der Abwägung, die der Gesetzgeber in §§ 932 ff zwischen Erhaltungs- und Verkehrsinteresse unter Berücksichtigung der Grundlagen trifft, dass grundsätzlich das Recht des Berechtigten zu schützen ist und für den Erwerb von einem Nichtberechtigten grundsätzlich gilt: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Im Hinblick darauf, dass auch das private Gewerbe sich öffentlich bestellter Versteigerer bedienen kann1698, ist die Ausnahme der öf-

_____ 1696 Zum Erwerb in öffentlicher Versteigerung s den Siegeltypar-Fall BGH NJW 1990, 899, 900. 1697 Zur öffentlichen Versteigerung BGH aaO. Regeln über Internetplattformen für die Versteigerung von Funden in Behörden oder Verkehrsanstalten enthalten die Rechtsverordnungen des Bundes (§ 979 Ib S 1) und der Länder (§ 979 Ib S 2). In Bayern ist am 7.1.2010 die VO zur Regelung von Versteigerungen im Internet in Kraft getreten. 1698 Im Fall BGH aaO ging es um eine Ersteigerung bei einer Auktion, die ein Kunsthaus mittels eines öffentlich bestellten Auktionators durchgeführt hatte.

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fentlichen Versteigerung iSd §§ 935 II, 383 III nicht zu eng gefasst. Öffentlichkeit und Vertrauenswürdigkeit (nämlich das Erfordernis einer in öffentlichrechtlichen Grundlagen geregelten Versteigerungsplattform) sind schließlich auch die Grundlage für den erweiterten Erwerb von Fundsachen nach § 935 II iVm § 979 Abs 1a, b. Was nun bei Schädlichkeit des Abhandenkommens das Merkmal des Abhan- 963 denkommens betrifft, so ist dieses in § 935 I 1 durch die Bespielsfälle des Diebstahls oder des Verlierens der Sache, an die der Begriff sich als „sonstiges Abhandenkommen“ anschließt, definiert: Es ist der unfreiwillige Verlust des Besitzes. § 935 I 2 fügt hinzu, dass bei mittelbarem Besitz des Eigentümers die Sache dem „Besitzer“ abhanden gekommen sein muss, gemeint ist der unmittelbare Besitzer1698a. Zur Definition muss man ergänzen: Rechtlos unfreiwillig muss der Verlust sein. Wegnahme durch den Vermieter im Rahmen von § 562b I 2 oder durch den Gerichtsvollzieher im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder durch eine Verwaltungsbehörde in Vollzug eines wirksamen (wenn auch möglicherweise anfechtbaren) Verwaltungsakts begründet kein Abhandenkommen. Ein Besitzverlust ist unfreiwillig bei Mangel der Geschäftsfähigkeit (§ 105 mit der Einschränkung des § 105a, §§ 107, 108, 1903), sodann bei vis absoluta und unwiderstehlicher Drohung1698b. Eine einmal dem Eigentümer oder dem ihm den Besitz mittelnden Besitzer ab- 964 handen gekommene Sache bleibt abhanden gekommen. Das bedeutet nicht, dass das Abhandenkommen nicht aufhebbar ist. Die Sache kann zurückkehren oder der Besitzer oder der Eigentümer dem Verlust zustimmen. Der Satz bedeutet vielmehr folgendes: Auch wenn die abhanden gekommene Sache durch mehrere Hände geht und bei einer späteren Veräußerung durch Übergabe übereignet wird, erwirbt der Erwerber – vorbehaltlich der Fälle des § 935 II und des Erwerbs durch Ersitzung (§ 937) – kein Eigentum, sofern nicht das Abhandenkommen durch Zustimmung des Verlierers oder des Berechtigten zum Besitzverlust aufgehoben ist. § 935 I 2 rechnet nur die Besitzaufgabe durch den unmittelbaren Besitzer dem 965 Eigentümer als freiwillige, das Abhandenkommen ausschließende Art des Besitzverlustes zu. Dagegen kommt die vom Besitzdiener ohne Willen des Besitzherrn weggegebene Sache ungeachtet der Freiwilligkeit auf Seiten des Besitzdieners abhanden. Dies entspricht der Definition des Abhandenkommens als unfreiwilligen Verlustes des unmittelbaren Besitzes. Weil bei Ausübung der Herrschaft durch einen

_____ 1698a O Rn 488. Abhandenkommen kann eine Sache auch einem Mitbesitzer (es sei denn, der Eigentümer war selbst Mitbesitzer und hat den Besitz ohne Willen des eigentumslosen Mitbesitzers freiwillig aufgegeben, BGHZ 199, 227, 234 ff) und auch einem Erben aus dem Erbenbesitz (o Rn 484). 1698b Zum Mangel der Geschäftsfähigkeit im Anschluss an Flume, Rechtsgeschäft, § 13 11 d, S 214 oben Rn 471. Zur Unfreiwilligkeit wegen physischer Gewalt oder gleichstehender psychischer Zwangslage BGHZ 4, 10, 34. Heck § 60 5, Baur/Stürner § 52 Rn 43. Staudinger/C Heinze, § 935 Rn 11 verneint bei jeder Drohung die Freiwilligkeit. Ein großes Problem ist die Frage des Abhandenkommens bei Wegnahme oder Druck zur Weggabe durch die Behörden der NS-Zeit, dazu mit Schwerpunkt im IPR, aber auch N zum deutschen Recht Schurig, FS Beulke 2015, S 1329 ff.

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Besitzdiener nur der Besitzherr Besitzer ist (§ 855), ist die Weggabe durch den Besitzdiener, ungeachtet ihrer Freiwilligkeit auf Seiten des Besitzdieners, ein unfreiwilliger Besitzverlust des Besitzherrn, wenn dieser seinerseits der Weggabe nicht zugestimmt hatte1699. Nur seine Freiwilligkeit, nicht die des Besitzdieners steht dem Abhandenkommen entgegen. Harry Westermann hat diese Folgerung nicht anerkennen wollen1700: Der nach 966 außen als Besitzdiener nicht erkennbare und dem Einfluss des Besitzherrn tatsächlich entzogene Besitzdiener stehe „für § 935 dem Besitzmittler gleich“1701. Habe etwa der Reisende eines Versandbuchhändlers Musterexemplare von Büchern im eigenen Namen an einen Antiquar veräußert, so müsse dieser bei Gutgläubigkeit erwerben. Ebenso hatte Westermann erhebliche Zweifel an der Annahme eines Abhandenkommens durch das RG im Fall RGZ 71, 2521702. Der Fall betraf die Anwendung der §§ 932 ff bei der Verpfändung (§ 1207). Der Sachverhalt ist ein Roman: Ein Schauspieler veräußert einer Wiener Juwelierin Schmuck und spiegelt ihr dann vor, den Schmuck seiner Schwester in Nürnberg zeigen zu wollen, die daraus vielleicht etwas kaufen werde. Die Juwelierin schickt ihre Tochter, die bei ihr wohnt und mitarbeitet, mit dem Schmuck in Begleitung des Schauspielers nach Nürnberg. Die Tochter weicht dort von den mütterlichen Weisungen ab und gibt den Schmuck dem Schauspieler zur Aufbewahrung. Dieser verpfändet den Schmuck an den Bekl und flieht.

Für seine Korrektur des Gesetzes hat Westermann zwei Argumente angeführt: Zum einen gehe der Rechtsschein von der tatsächlichen Gewalt und nicht vom rechtlichen Begriff des Besitzes aus. Zum anderen stehe der Eigentümer dem Besitzdiener so nahe, dass er die Gefahr für die Unredlichkeiten des Besitzdieners tragen müsse, zumal er sich durch sorgfältige Auswahl und Beaufsichtigung des Besitzdieners leichter vor Schaden schützen könne als der Erwerber vor der Gefahr, bei Nichterwerb seine Leistung vergeblich erbracht zu haben. Westermann hat also mit allgemeinen Rechtsscheinerwägungen gearbeitet1703. Maßgeblich ist demgegenüber das Gesetz mit seinem grundsätzlichen Schutz 967 des Rechtsinhabers. Zunächst ist das Anwendungsproblem genau herauszuarbei-

_____ 1699 Zur Abgrenzung des Besitzdieners vom unmittelbaren Besitzer o Rn 481. Für die Irrelevanz der Freiwilligkeit auf Seiten eines Besitzdieners die hM, s Wolff/Raiser § 6 I, S 27; § 15 I 2, S 48; Baur/Stürner § 52 Rn 39. 1700 4. Aufl, § 49 I 6; wie die hM die 8. A. § 49 Rn 12, 13. S.a. Witt, AcP 201 (2001), 169 ff. 1701 Für die Gleichstellung von Besitzhalter und Besitzmittler schon Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts III, 1905, § 380 Fn 28; § 382 Fn 31. 1702 4. A. aaO. S den Fall des RG und weitere Fälle aus der Rechtsprechung bei Karsten Schmidt, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, hrsg. von Zimmermann in Verbindung mit Knütel und Meincke, 1999, 579, 581 ff. 1703 Mit der These von der Maßgeblichkeit der Besitzverschaffungsmacht arbeitet Hager, Besitzschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 405; die Besitzverschaffungsmacht des Besitzdieners sei ausreichend, wenn der Eigentümer sie zurechenbar verursacht habe.

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ten: Dazu ist vom Fall des RG auszugehen. Dies ist der Fall des Erwerbs nicht vom Besitzdiener selbst, sondern von einem nichtberechtigten Besitzer (im Fall dem Schauspieler), der seinerseits die Sache vom Besitzdiener zur Aufbewahrung bekommen hat. In diesem Fall ist die Rechtsscheinposition kein Problem: Der Erwerb stützt sich auf den Besitz des verfügenden Schauspielers. Die tatsächliche Gewalt der Besitzdienerin, die die Sache an den Schauspieler gegeben hat, ist für das Erscheinungsbild, welches sich dem Erwerber bietet, ohne Bedeutung. In allen Fällen, in denen ein nichtberechtigter Besitzer über eine Sache verfügt, die vorher durch Weggabe eines Besitzdieners abhanden gekommen sein könnte, steht der Rechtsschein für das Eigentum des Veräußerers fest. § 935 I verwehrt aber den Erwerb, obwohl dieser Rechtsschein besteht. Die Vorschrift wird also durch Argumente dazu, woraus sich der Rechtsschein ergibt, gar nicht berührt. Was nun den anderen Fall betrifft, dass ein Besitzdiener selbst als Nichtberechtigter verfügt, so ist dies dort vielfach, sieht man näher zu, ganz ebenso: Nimmt der Besitzdiener die Sache für die Verfügung als Nichtberechtigter aus dem Herrschaftsbereich des Besitzherrn heraus, so ergreift ja der Besitzdiener damit Besitz (Eigenbesitz), auch er hat somit ohne weiteres – und zwar nach dem gesetzlichen Begriff – die Rechtsscheinposition des Besitzes1704. Das Problem ist also nicht die Rechtsscheinposition, sondern die Zurechnung 968 dieser Rechtsscheinposition an den Berechtigten mit der Folge, dass zu dessen Lasten (nämlich mit der Folge der Möglichkeit eines ihn enteignenden gutgläubigen Erwerbs) das Abhandenkommen abzulehnen ist. Das Problem ist charakteristisch unterschieden von der Problematik des Hemden-Falls, der weiter oben zu behandeln war1705: Dort ging es um die Voraussetzung der Rechtsscheinposition und durfte die Prüfung nicht mit der Frage der Zurechnung verwechselt werden. Hier ist die Rechtsscheinposition vorhanden und geht es gerade um die Zurechnung. Für diese Zurechnung ist das Gesetz maßgeblich. Eine freie Abwägung außerhalb der „Begriffe“ des Gesetzes ist unzulässig: Würde man, gesetzesfrei, eine „Veranlassung“ des Rechtsscheins durch den Eigentümer, ein „Näher-daran-Sein“ des Eigentümers, wie Westermann sich ausdrückt, für maßgeblich halten, so wäre dieses ohne weiteres immer schon dann darzutun, wenn der Eigentümer überhaupt Besitzdiener an seine Sache heranlässt, auch wenn er diesen nicht die Sache zu selbstständiger und räumlich von ihm entfernter Sachwaltung in die Hand gibt. Zwar hat Westermann gemeint, in dieser Konstellation fehle der nötige Rechtsschein. Darauf kommt es aber nicht an: Gleich ob der Besitzdiener nach Wegschaffung der Sache zum Zweck der Verfügung selbst oder ein anderer verfügt, der die Sache vom Besitzdiener bekom-

_____ 1704 Nach der Argumentation Harry Westermanns ginge es iÜ gar nicht um eine Auslegung oder Korrektur des § 935, sondern um eine solche des § 932. Dieser setzt iVm § 929 den Besitz des nicht berechtigten Veräußerers voraus. 1705 Rn 930.

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men hat, der Rechtsschein des Besitzes des Verfügenden ist immer gegeben. Modifiziert man aber § 935 im Sinne der Zurechnung an den Eigentümer nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere weil der Eigentümer sich durch Kontrolle helfen könne, während der Erwerber keine Schutzmöglichkeiten habe, so ist die Sache in keinem Fall der Weggabe durch einen Besitzdiener abhanden gekommen. Ja selbst Diebstähle müssten nicht ohne weiteres die gestohlene Sache abhanden bringen. Die Begründung des § 855 durch die Mehrheitsmeinung der 2. Kommission zeigt 969 klar, dass solche Abwägungen unzulässig sind1706: Danach dient die Besitzregelung des BGB der im Sachenrecht so dringlichen Rechtssicherheit. Sie kann nicht durch freie Abwägung abgelöst werden. Weiter bringt die Begründung zum Ausdruck, dass § 855 und die an ihn anschließende Regelung des § 935 einen guten Sinn haben. In Wiedergabe der Mehrheitsmeinung heißt es in den Protokollen1707: „Als Grundsatz sei festzuhalten, dass man seinen Besitz nicht nur durch eigene Handlungen, sondern auch, indem man einen Anderen als Werkzeug benutzt, derart, dass der Andere den Anweisungen des Besitzherrn unbedingt Folge zu leisten habe, ausüben könne“. Dies sei auch so möglich, „dass Jemand vollständig und allein die thatsächliche Gewalt für den Besitzherrn erwerbe, wie zB der Dienstbote, der für die Herrschaft Einkäufe in einem Laden mache. Entscheidend für das fragliche Verhältnis sei, dass demjenigen, der den Besitz für den Anderen ausübe, ein civilrechtlicher Anspruch auf Behalten des Besitzes, insbesondere auch ein Retentionsrecht, dem Besitzherrn gegenüber nicht zustehe1708. Allerdings ermögliche es der § 797a (= § 855

_____ 1706 Nach K. Schmidt (o Fn 1702), S 590, 596, besagt § 855 über die Frage des Abhandenkommens bei Weggabe von Besitzdienern nichts, eine Aussage, die angesichts des systematischen Zusammenhangs der Besitz- und Eigentumsregelung des BGB und des § 935 I 2 nicht zu rechtfertigen ist. Karsten Schmidt meint, § 935 allein sei maßgeblich und dieser sei aus seiner Herkunft aus Art 306 IV ADHGB auszulegen. Aus der Darstellung Schmidts selbst folgt aber: Schon zu dieser Vorläufervorschrift hat die Rechtsprechung das dem gutgläubigen Erwerb schädliche Merkmal darin gefunden, dass jemand ohne seinen Willen den Besitz an der Sache verloren hat (RGZ 1, 415, 418) – Schmidt S 594 –; auch die rechtswissenschaftliche Interpretation ist nach Schmidt zu dem Begriff des Besitzverlustes wider oder ohne Willen gekommen, Schmidt S 595. Dieser Begriff ist also als solcher des Abhandenkommens iS von § 935 I gerade dann gesichert, wenn man die Herkunft der Vorschrift aus dem ADHGB berücksichtigt. Durch Verwendung des auf den Besitz rekurrierenden Begriffs des Abhandenkommens knüpft das BGB an §§ 854 ff an. Wenn Schmidt S 595 f Meinungen aus der Geltung des ADHGB anführt, nach denen bei Weggabe durch Personen, die nach dem späteren § 855 als Besitzdiener einzuordnen wären, gutgläubiger Erwerb möglich war, so sind diese unter dem BGB nicht maßgeblich. 1707 Prot., Mugdan III, S 504. 1708 In den Materialien zum HGB wird umgekehrt aus der Besitzdienerstellung des Handlungsgehilfen (§§ 59 ff HGB) unter Einschluss des Handlungsreisenden gefolgert, dass diesem kein Zurückbehaltungsrecht an in seiner Hand befindlichen Betriebsmitteln zustehe, weil er Besitzdiener sei (Denkschrift zum HGB S 56, Hahn-Mugdan Materialien zum HGB, 1897, S 235). Ebenso die Folgerung

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BGB), indem er auf das Rechtsverhältnis abstelle, in dem sich der Inhaber zum Besitzherrn befinde, in den Besitzprozess die Rechtsfrage hineinzuziehen … Indessen biete andererseits diese Regelung den großen Gewinn, dass sie ein einfaches und regelmäßig leicht und sicher festzustellendes Kriterium schaffe.“ In der Herausstellung des rechtssicheren Kriteriums liegt die Wendung gegen alle unsichere Selbstwahrnehmung der Abgrenzungsaufgabe durch den Rechtsanwender, die noch besonders dann auszuscheiden hat, wenn die Abgrenzung zu Lasten des Berechtigten gezogen wird. In der Ermöglichung, den eigenen Besitz durch Werkzeuge auszuüben, liegt der Sinn der Regelung1709. Wollte man in dem Einsatz von Besitzdienern immer oder doch häufig ein Aus-der-Hand-Geben der Sache sehen, womit das Risiko eines gutgläubigen Erwerbs eingegangen wird, würde man den sorgfältigen pater familias mit übermäßigen Selbstwahrnehmungs- oder Vorsorgeobliegenheiten belasten. Das ist mit einer praktischen Besitzausübung unvereinbar. §§ 855, 932, 935 I enthalten die folgende durchaus einleuchtende Abgrenzung. 970 Hat man den (Mit-)Gewalthaber betreffs der eigenen Sache kraft eines Weisungsverhältnisses1710 und unter Ausschluss von Gegenrechten des anderen in der Hand, so hat man die Sache selbst in der Hand. Es muss die Möglichkeit eines in dieser Weise organisierten und trotzdem rechtlich gesicherten Besitzes geben. Nur wenn man die Sache in Vollzug einer Abrede, die auf die Begründung eines Besitzrechts des anderen gerichtet ist (sei es Kauf, sei es eine Abrede iS von § 868), aus der Hand gibt, vertraut man wirklich hinsichtlich der Zurückgewinnung der Sache1711 auf den anderen. Man hat hier nur den schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgabe der Sache gegen den anderen. Ob es zur Erfüllung kommt, ist Risiko des Gläubigers, der sich diesen Schuldner ausgesucht hat. Insofern gilt wirklich das deutsch-rechtliche Prinzip des „Hand wahre Hand“ oder des „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst

_____ des OLG Düsseldorf NJW 1986, 2513. Richtig ist aber die Folgerung der Besitzdienerstellung aus der (existentiellen!) Unterwerfung unter die Betriebsleitung. Mit dieser ist ein Zurückbehaltungsrecht gemäß dem „sofern“-Satz des § 273 I nicht vereinbar. Zutreffend Staub/Bondi, HGB, 12. u 13. A., § 59 Rn 45. 1709 Zu kurz und selbstgewiss Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 33, es fehle an jedem einleuchtenden Grunde für die unterschiedliche Behandlung des Veruntreuungsrisikos bei Besitzdiener und Besitzmittler. Für berechtigt hält diese Grundsatzkritik Karsten Schmidt, (o Fn 1702), S 581. Die Meinungen sehen zu sehr auf den Erwerber und zu wenig das Problem der Enteignung des Eigentümers. 1710 Dessen Geltung dadurch gesichert ist, dass seine Verletzung existenzbedrohende Folgen auslösen kann. Kein Weisungsverhältnis, sondern Überlassung zu unmittelbarem Besitz in dem Fall, dass der Autohändler einem Kunden ein Fahrzeug zu einer von ihm und seinen Leuten unbegleiteten Probefahrt überlässt. Veruntreut der Kunde durch Veräußerung an einen gutgläubigen Käufer, erwirbt dieser nach § 932 Eigentum, BGH NJW 2020, 3711 (= JZ 2021, 41 mit Anm Stadler). 1711 Im Fall eines Verkaufs bei Unwirksamkeit des Kaufvertrags und Fehlen oder Unwirksamkeit der Einigung iS von § 929.

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du ihn suchen“1712. Dieses Prinzip belastet den Berechtigten mit dem Risiko, dass der Herausgabeschuldner nicht erfüllt und stattdessen die Sache unberechtigt weitergibt, insbesondere an einen Gutgläubigen veräußert. Die Weitergabe an den Erwerber soll im Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Erwerber als Enttäuschung des Erfüllungsvertrauens dem Berechtigten zur Last fallen. Es ist nun aber sicher zB keine Enttäuschung des Vertrauens in diesem Sinne, wenn der Herausgabeschuldner die Sache gerade an den Berechtigten zurückgeben will und dazu einen Besitzdiener einsetzt. Es muss auch diese Möglichkeit, dh die Möglichkeit, sich in dieser Weise bei der Herausgabe an die Hand gehen zu lassen, geben. Es ist also richtig, dass nach dem Gesetz in diesem Fall der Besitzdiener, wenn er die Sache unterschlägt, sie dem Besitzherrn, dh hier dem unmittelbaren Besitzer, abhanden bringt und die Sache nach § 935 I 2 abhandenkommt, so dass das Risiko des Rechtsverlusts an einen gutgläubigen Erwerber dem Berechtigten in diesem Fall nicht entsteht. Insbesondere im Unternehmen, gleich ob dieses einer natürlichen Person, einer Personengesellschaft oder einer juristischen Person gehört, muss es den Besitz vermittels Besitzdienern geben. Und dieser Besitz darf auch nicht künstlich an den Betriebsgrundstücksgrenzen enden. Die Aussendung von Arbeitnehmern als Besitzdienern muss möglich sein, selbst wenn diese dadurch räumlich der Betriebssteuerung fernrücken und nach außen mit der Sache allein umgehen zu können scheinen. Die betriebliche Tätigkeit als organisierte und durch Direktion realisierte Tätigkeit ist ein gedanklich-organisatorischer und kein räumlicher Begriff. Mit Recht stellt das Gesetz „auf das Rechtsverhältnis“ ab. Das mit seinen Arbeitnehmern als Besitzdienern arbeitende Unternehmen und 971 der mit Angestellten arbeitende Haushalt (diesen nennt § 855 zuerst) sind durch Einräumung der Möglichkeit, den eigenen Besitz durch Mitarbeiter auszuüben, nur insofern geschützt, als an Stelle des Wegkommens aus der eigenen Hand einer besitzenden natürlichen Person das Wegkommen aus der Organisation treten kann. Für die Abgrenzung des Abhandenkommens bei Besitz von Unternehmen und Haushalten wird deshalb die Frage entscheidend, wann die Organisation weggibt und wann ihr die Sache wegkommt. Nicht in Betracht kommt hier ein Zurechnungsdenken, wonach sich der Unternehmensträger den Willen von Besitzdienern, die er zu „Obhutsgehilfen“ macht, zurechnen lassen muss1713. Kann man – gleich ob im Haushalt oder im Unternehmen – den eigenen Besitz mit Besitzdienern organisieren, so gibt es den Bruch des Besitzes durch den Besitzdiener, und dieser ist, wenn der Besitzdiener die Sache zu Eigenbesitz nimmt, Verlust des Besitzes ohne Willen des Besitzers. Klarster Fall des Wegkommens aus der Organisation ist also der, dass der Besitzdiener sich zum Eigenbesitzer aufschwingt und die Sache für eigene Zwe-

_____ 1712 S Mot., Mugdan III, S 193, Wolff/Raiser § 68 I 2, S 247 mwN. 1713 So Karsten Schmidt (o Fn 1702) S 597 f.

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cke verwendet. Das RG hat in RGZ 71, 252 einen Fall hinzugefügt, in welchem der Besitzdiener (die Tochter) weisungswidrig die Sache einem anderen (dem Schauspieler) zur Aufbewahrung gegeben hat. Nach der Auffassung von Harry Westermann1714 ist eine vom Besitzdiener irrtüm- 972 lich falsch ausgelieferte Sache1715, wie schon der Gedanke des § 120 zeige, keinesfalls abhanden gekommen. Baur/Stürner1716 schließen bei mit Übergabe betrauten Besitzdienern das Abhandenkommen in jedem Fall weisungswidriger Übergabe aus, gleich ob der Besitzdiener bewusst oder unbewusst gegen die Weisung1717 verstoße. Demgegenüber ist zu unterscheiden: Als für die Besitzer-Organisation jedenfalls 973 Übergabebeauftragter gilt der Besitzdiener dann, wenn er als Vertreter handelt und Vertretungsmacht für das Geschäft hatte, welches die Übergabe umfasste. Beispielsweise kann ein Handlungsgehilfe im Rahmen seiner Vertretungsmacht, also derjenigen nach §§ 49 f, 54 f oder 56 HGB, mit Wirkung für den Besitzherrn übereignen, auch wenn er mit der Aufgabe des Besitzes einer Weisung des Besitzherrn zuwiderhandelt. Es fehlt nicht wegen Abhandenkommens an der Übergabe1717a. Ist im Gegensatz dazu der Besitzdiener ohne weitergehende Machtstellung nur 974 mit der Übergabe beauftragt, so ist bei bewusster Abweichung von der auf die Besitzweitergabe bezogenen Weisung Abhandenkommen anzunehmen. Was andererseits das irrtümliche Ausliefern durch den Besitzdiener betrifft, so ist richtig, dass solches Handeln des Besitzdieners irrtümliches Handeln im Rahmen der Organisation und damit der Organisation selbst ist. Folglich ist die Sache grundsätzlich nicht abhandengekommen. Anders muss dann entschieden werden, wenn der Besitzerwerber den Irrtum erkennt. In diesem Fall nimmt er durch den Besitzdiener als unvorsätzlich handelndes Werkzeug die Sache der Organisation weg. Dass der Besitzer selbst auch sich irren oder getäuscht werden kann, ist nicht einzuwenden. Abgesehen davon, dass er im Einzelfall eine andere Übersicht haben kann als der Besitzdiener, kommt er generell nicht als Mittel der Wegnahme in Betracht. Für Abhandenkommen ist ebenso zu entscheiden, wenn auf der Seite des Besitzers der ausliefernde Besitzdiener von anderen Gehilfen als Werkzeug benutzt wird: Mit Recht hat das RG Abhandenkommen in dem Fall bejaht, dass Arbeitnehmer durch Fälschung der Begleitpapiere eine Automatik der Falschauslieferung durch andere Besitzgehilfen in Gang gesetzt hatten1718.

_____ 1714 1715 1716 1717 1717a 1718

4. Aufl, § 49 I 6; aA 8. A. § 49 Rn 15. Beispiel: Brotfahrer liefert an falscher Adresse an. § 52 Rn 37. Etwa die Weisung: Auslieferung der Ware nur gegen Geld. S.o. Rn 482. RGZ 106, 4.

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Ebenso wird – jetzt wieder durch den Erwerber – dem Besitzer die Sache auch dann weggenommen, wenn ein mit der Übergabe beauftragter Besitzdiener bestimmte Weisungen hat – etwa: Auslieferung nur gegen Geld – und der Erwerber ihn darüber täuscht, dass die Weisung inzwischen aufgehoben sei. Jedenfalls abhanden gekommen ist schließlich die Sache dann, wenn Besitz976 diener und Erwerber sich kollusiv über die Weisung hinwegsetzen. Gleichzustellen ist der Fall, dass der Erwerber um die Weisung an den Besitzdiener weiß und ihn überredet, die Sache weisungswidrig zu übergeben. Der Schauspieler im Fall RGZ 71, 252 brachte dadurch, dass er die Tochter hinsichtlich der Weisungen der Mutter vom Pfad der Tugend abbrachte, den Schmuck abhanden. Aber es genügt, wie gesagt, schon das Sich-Hinwegsetzen des Besitzdieners über die Weisung betreffs der Besitzübertragung. Baur/Stürner1719 ist also in ihrer Meinung, dass eine Übergabe durch den Übergabegehilfen jedenfalls zustande kommt, auch wenn der Übergabegehilfe weisungswidrig handelt, nicht zu folgen. Wie die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Sache durch den Besitz977 diener wird auch die durch das Handlungsorgan der juristischen Person oder der Personengesellschaft oder durch den handlungsbefugten Gesamthänder einem anderen, nämlich der juristischen Person, der Personengesellschaft oder der Gesamthandsgemeinschaft als Besitz zugerechnet. Die Zurechnung ist aber gesteigert in dem Sinne, dass jene Personen an Stelle der juristischen Person oder sonstigen Gemeinschaft handeln und also den Besitz ausüben. Die Weggabe durch sie ist also gleich, ob sie im Rahmen eines Geschäfts in Vertretung der juristischen Person oder Personengemeinschaft oder eines Geschäfts im eigenen Namen geschieht, kein Abhandenkommen1720. Bei mittelbarem Besitz des Eigentümers verhindert nach § 935 I 2 der unfreiwilli978 ge Besitzverlust des unmittelbaren Besitzers den gutgläubigen Erwerb. Es gelten aber die folgenden beiden Einschränkungen: Zunächst ist ein Abhandenkommen beim unmittelbaren Besitzer, der selbst nicht etwa durch Abhandenkommen in den Besitz gekommen ist, dem gutgläubigen Erwerb dann nicht schädlich, wenn im Rahmen einer von seiner Seite ausgehenden Veräußerung sein Besitzdiener weisungswidrig handelt. Zu dieser Konstellation kommt es, wenn ein Besitzdiener die Sache gegen den Willen des Besitzherrn weggibt, nachdem entweder dieser oder in seinem Namen sein Besitzdiener sich mit dem Erwerber über die Veräußerung geeinigt hatte. An sich ist diese Weggabe ein Abhandenkommen. Dann gibt es aber die folgenden Alternativen: Entweder hatte der Besitzherr selbst die Einigung erklärt, dann fehlt es bei weisungswidriger Weggabe durch den Besitzdiener an der erforderlichen Übergabe, die Sache kommt abhanden. Oder der Besitzdiener hatte veräußert, und er hatte auch die wenigstens nach außen bestehende Vertretungsmacht 975

_____ 1719 § 52 E II 1 b. 1720 Flume I/1 § 6 III, S 83. I. E.; Hager, Besitzschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 399.

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dazu, dann ist sein Veräußerungsgeschäft, auch hinsichtlich der Übergabe1720a, für den Besitzherrn wirksam. Bei Einschaltung von Besitzdienern in die Veräußerung gilt: Gegen den Erwerb im Vertrauen auf die rechtsgeschäftlich wirksame Veräußerung vonseiten des den Besitz vermittelnden Besitzers kann von vornherein kein Gegengrund sein, dass die Sache gerade dem besitzenden Veräußerer selbst abhandengekommen sei. Kommt dagegen, abgesehen von diesen Sonderfällen, die Sache bei einem unmittelbaren Besitzer abhanden, so ist für das Abhandenkommen nach § 935 I 2 immer noch eine zweite Einschränkung zu beachten: Der unmittelbare Besitzer muss, damit die Sache dem Eigentümer abhandenkommt, im Zeitpunkt des bei ihm eintretenden unfreiwilligen Verlustes noch den Besitz mitteln. Wenn der Besitzer aber selbst schon die Herrschaft des Eigentümers beendet hat (durch Aufschwingen zum Eigenbesitzer etc.), so kommt nicht – auch nicht mittelbar – die Sache dem Eigentümer abhanden. Zu dieser Herrschaftsbeendigung sind freilich Tathandlungen erforderlich, aus denen sich der Eigenbesitzwille des Besitzmittlers zu erkennen gibt. Beispiel: Ein Kfz-Mieter bringt das Fahrzeug auf einen Gebrauchtwagenmarkt und stellt es dort zum Verkauf. Das Fahrzeug wird gestohlen, bevor es zu einem Verkauf kommt. Erwirbt jetzt jemand von dem Dieb, so steht § 935 I 2 dem Erwerb nicht entgegen1721.

Die Unterscheidung zwischen Bestehen oder Nichtbestehen der Herausgabebereit- 979 schaft löst auch die Frage, ob der unfreiwillige Verlust eines Besitzers auch dann den gutgläubigen Erwerb verhindert, wenn der Besitzer nicht dem Eigentümer den Besitz mittelt, sondern aufgrund unwirksamer Veräußerung besitzt. Ist sich der Besitzer der Unwirksamkeit der Veräußerung bewusst und zur Rückgabe bereit, so ist das Abhandenkommen bei ihm dem bei einem Besitzmittler gleichzustellen. Ist sich der Besitzer dagegen der Unwirksamkeit nicht bewusst oder hat er sich trotz der Kenntnis zum Eigenbesitzer aufgeschwungen, so bringt das Abhandenkommen bei ihm die Sache dem Eigentümer nicht abhanden1721a.

_____ 1720a S.o. Rn 482 und soeben Rn 973. Nicht beachtet von Koch/Löhnig, Fälle zum Sachenrecht, 2008, S 18 im Vergleich zu S 25 f. 1721 HM, s Westermann 8. A. § 49 Rn 9 mwN. Anders Baur/Stürner § 52 Rn 38 mN für die Mindermeinung. Schwingt sich aber der unmittelbare Besitzer zum Eigenbesitzer auf, ist er nicht etwa ein unmittelbarer Besitzer, der dem Eigentümer nur keinen mittelbaren Besitz vermittelt (so Baur/S türner). 1721a Anders will Braun, JZ 1993, 391, 396 jedes Abhandenkommen bei einem Besitzer, an den der Eigentümer unwirksam veräußert hat, gegen den gutgläubigen Erwerb wirken lassen. Dem liegt der Schluss zugrunde, dass der unwirksam veräußernde Eigentümer nicht schlechter stehen dürfe als der Eigentümer, wenn dieser wirksam, aber rechtsgrundlos veräußert hat. Im letzteren Fall ist der aufgrund der Veräußerung Besitzende Eigentümer geworden und kommt die Sache bei unfreiwilligem Besitzverlust ihm als besitzendem Eigentümer abhanden, folglich kann die Sache nicht gutgläubig erworben werden und der ursprüngliche Eigentümer kann mit Hilfe der Kondiktion an das

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Die einer Sache anhaftende Eigenschaft, abhanden gekommen zu sein, gilt auch bei Verbindung der Sache zu einer neuen Einheit: Wird eine abhanden gekommene Sache mit einer anderen gemäß §§ 947 f zu Miteigentum verbunden, so gilt die neue Sache im Hinblick auf das Miteigentum des Berechtigten an der abhanden gekommenen Sache wiederum als abhandengekommen. Dh der Erwerber, dem der Besitzer der neuen Sache die Sache veräußert, kann nach § 935 I dieses Miteigentum nicht gutgläubig erwerben1722.

eee) Widersprüchlichkeit und Harmonisierung der §§ 933, 934, insbesondere bei Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung 981 Erlangt ein Käufer die Kaufsache unter Eigentumsvorbehalt (§ 449 I) und übereignet er sie dann durch Besitzkonstitut (§ 930) einem Kreditgeber zur Sicherheit, so stellt sich die Frage, ob der Sicherungsnehmer Eigentum an der Kaufsache erwerben kann. Dazu kommt es zunächst dadurch, dass der Käufer zumindest sein Anwartschaftsrecht auf den Sicherungsnehmer überträgt. Voraussetzung des Eigentumserwerbs ist dann aber, dass der Restkaufpreis (insbesondere durch den Sicherungsnehmer) gezahlt wird, wodurch sich das Anwartschaftsrecht in das Volleigentum verwandelt1722a. Zu fragen ist jedoch, ob der Sicherungsnehmer nicht schon ohne die Bedingung, dass der Kaufpreis gezahlt wird, kraft guten Glaubens das volle Eigentum an der dem Verkäufer gehörigen Sache erwirbt. Dem steht freilich § 933 entgegen: Ohne Übergabe der Sache erwirbt der Sicherungsnehmer nicht Die Fälle, in denen Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung konkur981a rieren, können aber komplizierter sein. Berühmt ist der Fräsmaschinen-Fall des BGH1722b: In diesem klagte die Vorbehaltsverkäuferin einer Fräsmaschine (Kl) gegen eine dritte (!) Erwerberin (die Bekl) auf Herausgabe der Sache (genauer: des mittelbaren Besitzes an der Sache1722c). Der Vor-

_____ dem Partner verbliebene Eigentum herankommen. Der Schluss, den Braun aus dieser Rechtslage für die Fälle der unwirksamen Veräußerung zieht, ist nicht durchschlagend: § 935 wägt das Verkehrsinteresse gegen das des gegenwärtigen Eigentümers ab. Wenn nach der Abwägung des Gesetzes ein wirksam, obzwar rechtsgrundlos erwerbender Eigentümer durch Höherbewertung seines Erhaltungsinteresses das Eigentum behält und mithin in der Lage ist, den Bereicherungsanspruch des früheren Eigentümers zu erfüllen, ist dieses eine rechtliche Konsequenz der Abwägung, heißt aber nicht, dass das Interesse des gegenwärtigen Eigentümers um des dritten, früheren Eigentümers, willen höher bewertet wird. Also kann diese Konsequenz des Eigentums bei einer wirksamen Veräußerung auch nicht zugunsten des Veräußerers ausschlagen, wenn die Veräußerung unwirksam und der Veräußerer Eigentümer geblieben ist. 1722 S Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, 1. Teil, 1. Kapitel, 1. Abschnitt, IX 5, S 58 mwN. 1722a Zur Übertragung des Anwartschaftsrechts beim Eigentumsvorbehalt u Rn 2345 ff. 1722b BGHZ 50, 45. 1722c Zur Einbeziehung des mittelbaren Besitzers in § 985 s § 868 („auch“ Besitzer) und u Rn 1214.

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behaltskäufer (nennen wir ihn K) hatte die Maschine nach § 930 durch Besitzkonstitut zur Sicherheit an den Kaufmann C übereignet. Da die Maschine bei K blieb, konnte C nach §§ 930, 933 das Eigentum nicht erwerben. Sein angebliches Sicherungseigentum hat C seinerseits zur Sicherheit an seine Kreditgeberin (eine englische Ltd) übertragen, und zwar nach § 931 durch Übertragung seiner Rechte gegenüber K. Die Ltd ihrerseits hat, ebenfalls nach § 931, ihre Rechte an die Beklagte weiter übertragen. Nach dem Wortlaut des § 934 Alt 1 hat die englische Gesellschaft mit Abtretung des Herausgabeanspruchs als Übertragung des mittelbaren Besitzes des C das Eigentum sofort erworben und die Beklagte wirksam von ihr als Berechtigter. Der BGH hat dies in der Tat aus dem Gesetz gefolgert und deshalb die Klage abgewiesen.

Man empfindet es aber allgemein als unhaltbaren und deshalb aus den Prinzipien des Gesetzes korrekturbedürftigen Widerspruch, dass bei der ersten Übereignung (von K an C nach § 930) der Erwerb des mittelbaren Besitzes als Vertrauensbasis für den gutgläubigen Erwerb zu schwach ist, während er bei der zweiten Übereignung (von C an die englische Gesellschaft nach § 931) für den gutgläubigen Erwerb ausreichen soll1723. Hier wird die Gleichstellung des nach § 870 durch bloße Abtretung übertragbaren mittelbaren Besitzes mit dem Besitz (§ 868) problematisch. Das Problem der Gleichstellung des mittelbaren Besitzes mit dem Besitz stellt 982 sich ebenso zu § 934 Alt 2, weiter auch im Rahmen von § 932 I 1 und schließlich sogar im Rahmen von § 933: Für § 934 Alt 2 genügt es aufgrund der Gleichstellung von mittelbarem und unmittelbarem Besitz, dass der Dritte dem Erwerber mittelbaren Besitz verschafft. Auch hier ist der gutgläubige Erwerb problematisch, wenn der Dritte bisher dem Berechtigten den Besitz mittelt und nunmehr ein Besitzmittlungsverhältnis gegenüber dem Erwerber eingeht1723a. Was § 932 I 1 betrifft, so ist im Rahmen des in der Vorschrift herangezogenen § 929 S 1 der Erwerb durch Umstellung der Besitzmittlung auf den Erwerber in Vollzug der Übereignung des Veräußerers anerkannt. Wieder ist der gutgläubige Erwerb problematisch, wenn sich für den Berechtigten an dem Besitz des unmittelbaren Besitzers, dem er die Sache anvertraut hat, nichts ändert. Neben § 934 Alt 1, 2 und § 932 kann sodann auch § 933 zu derselben Frage führen: Der unmittelbare Besitzer, dem der Berechtigte die Sache anvertraut hat, kann seine Besitzmittlung auf einen Nichtberechtigten umstellen. Wenn dann dieser nach § 930 (durch Einräumung zweitstufigen mittelbaren Besitzes) an den Erwerber übereignet, verlangt § 933 zwar für den gutgläubigen Erwerb, dass der

_____ 1723 S umfassend Kindl, Rechtsscheintatbestände und ihre rückwirkende Beseitigung, 1999, S 331 ff; AcP 201 (2001), 391 ff. 1723a Beispiel Baur/Stürner § 52 Rn 23 (allerdings nicht der dort zit. Entscheidung BGH NJW 2005, 359, 364 = BGHZ 161, 90 ff, s.u. Fn 1731, entnommen): Eigentümer gibt Uhr dem R in Reparatur, verliert den Reparaturschein, Finder des Scheins veräußert unter Übergabe des Scheins an K, R verspricht K die Herausgabe der Uhr, wenn er Schein und Werklohn erhalte. Man fragt sich, welche Zweifel des K zu dieser Verhandlung zwischen K und R geführt haben. Jedenfalls sollte diese bloße Verhandlung nicht den gutgläubigen Erwerb des K begründen. Aber selbst wenn R die Uhr dann an K herausgeben sollte, wären immer noch Zweifel begründet, ob K nicht bösgläubig war.

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C. Eigentum

Veräußerer dem Erwerber übergibt. Dies kann aber jedenfalls wie im Rahmen von § 929 S 1 durch Anweisung an den unmittelbaren Besitzer zur Umstellung der Besitzmittlung auf den Erwerber und die Befolgung dieser Anweisung geschehen1724. Ob § 933 tatsächlich diese Konsequenz enthält, ist genau so fraglich wie zu §§ 932, 934. Schul-Fälle sind neben dem Fräsmaschinen-Fall des BGH der Zucker-Fall des 983 RG1725 sowie der Saulachse-Fall des BGH1725a. 984 Im Zucker-Fall des RG hatte V an K unter Eigentumsvorbehalt Zucker verkauft, der bei L eingelagert war. Der Eigentumsübergang und die Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931) an K sind also auf die Bedingung der Kaufpreiszahlung gestellt. K veräußert vor der Kaufpreiszahlung den Zucker gemäß § 931 an den gutgläubigen D. L stellt D einen Namenslagerschein aus1725b. D erwirbt hier nicht nach § 934 Alt 1. K stand ja noch kein Herausgabeanspruch gegen L zu. Aber es kommt § 934 Alt 2 in Betracht. L könnte D auf dessen Verlangen mittelbaren Besitz verschafft haben. Das RG hat den Erwerb bejaht. Im Saulachse-Fall1726 hatte B bei L Saulachse eingelagert. Es wurde vereinbart, dass es zur Ab985 tretung des Herausgabeanspruchs einer schriftlichen Erklärung auf dem (hier wiederum Namens-) Lagerschein bedarf1727. B veräußert – insoweit formgerecht – nach §§ 929, 931 zur Sicherheit an die Bank X. X erwirbt somit. Die X lässt L mitunterzeichnen und gibt den Lagerschein dem L zur Aufbewahrung. Später verkauft und übereignet der nunmehr nicht berechtigte B nochmals, jetzt an Y. Er teilt diese Disposition dem L mit, woraufhin L mit Y einen Lagervertrag abschließt, Y an B zahlt und L den B auffordert, jetzt unverzüglich die Sache mit der Bank (X) in Ordnung zu bringen; dies geschieht nicht. – Der BGH wendet auf die Übereignung an Y §§ 929, 931, 934 Alt 2 an, verneint aber einen gutgläubigen Erwerb des Y. Dies deshalb, weil die Abtretung an Y auch bei Berechtigung des B wegen Formmangels der Abtretung unwirksam gewesen wäre und nicht etwa ein guter Glaube an die Wirksamkeit der Abtretung geschützt würde. Mit Recht hält Tiedtke1728 auch die Anwendung des § 932 I 1 für möglich: Statt einer Veräußerung an Y nach §§ 929, 931 mit nachfolgender Verschaffung des mittelbaren Besitzes durch L an Y iS von § 934 Alt 2 liegt hier die Version nahe, dass B durch Anweisung zur Besitzumstellung an L und dadurch, dass L die Anweisung befolgte, also nach § 929 S 1, an Y übereignet hat. Wie das RG im Zucker-Fall bejaht Tiedtke auch im Saulachse-Fall den gutgläubigen Erwerb, und zwar für beide Versionen1729. Die Verschaffung des mittelbaren Besitzes rei-

_____ 1724 Ob auch, wie Tiedtke, WM 1978, 450 1. Sp. meint, durch bloße Abtretung des Herausgabeanspruchs, erscheint schon nach dem Wortlaut des § 933 fraglich. 1725 RGZ 135, 75. 1725a NJW 1979, 2037. 1725b Die Traditionswirkung des Lagerscheins war nach dem früheren § 424 HGB auf Orderlagerscheine beschränkt, für die besondere Gewährleistungen nach der OLSchVO galten (die Neufassung des § 475g HGB nach dem Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts vom 20.4.2013 – BGBl. I S 831 – bezieht jetzt alle Lagerscheine ein). 1726 Saulachs ist nicht nur – jedenfalls in Bayern – ein Schimpfwort, sondern auch das gute Stück des vom Knochen gelösten Fleischs des Schweinekoteletts. 1727 Auf den Lagerschein kommt es hier, abgesehen von dieser Beschränkung der Abtretbarkeit des Herausgabeanspruchs iSd § 399, weiter nicht an. 1728 WM 1979, 1144, 1148 ff, Gutgläubiger Erwerb, 1985, 1. Teil, 1. Kapitel, 1. Abschnitt, V 3 e, S 36 f. 1729 Sachlich ebenso schon WM 1978, 448 ff.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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che aus. Die Abtretungsbeschränkung sei durch die Anweisung und Weisungsbefolgung zwischen B und L aufgehoben worden. Entgegen Tiedtke verneint Hager den gutgläubigen Erwerb. Eine Ablösung des bisherigen Besitzes der X ohne eine entsprechende Erklärung des L dieser gegenüber sei nicht akzeptabel1730.

Im Fräsmaschinen-Fall sieht der BGH durchaus den Wertungswiderspruch zwischen 986 den beiden Vorschriften des § 933 einerseits und des § 934 Alt 1 andererseits. Dieser liegt in folgendem: Bei der zweiten Veräußerung des C an die englische Gesellschaft ist der ursprüngliche nichtberechtigte Veräußerer K ebenso im Besitz geblieben wie bei seiner Veräußerung an C. Weder C noch die englische Gesellschaft haben sich eine verfestigte Besitzlage gesichert, beide haben den Besitz dem im Besitz bleibenden K anvertraut, dem auch schon die Klägerin vertraut hatte. Während in dieser Lage § 933 den Erwerb für C ausgeschlossen hatte, lässt § 934 Alt 1 nach seinem Wortlaut die englische Gesellschaft erwerben. Der BGH will den Widerspruch wie folgt auflösen: Im Fall des § 933 behalte der Veräußerer den Besitz, während er sich im Fall des § 934 Alt 1 immerhin von seinem eigenen Besitz löse. Das Gesetz halte eben das Vertrauen auf den mittelbaren Besitz für ebenso schutzwürdig wie das auf den unmittelbaren Besitz, vorausgesetzt nur, dass der Veräußerer sich völlig von seinem Besitz trenne. Diese Unterscheidung des Gesetzes sei nicht willkürlich, der Richter habe sie aufgrund seiner Bindung an das Gesetz hinzunehmen1731. Die Unterscheidung ist dennoch nicht haltbar1732. Wenn das Gesetz beim Besitz- 987 konstitut eines Nichtberechtigten den Erwerber nicht erwerben lässt, bevor der Nichtberechtigte die Sache herausgibt, ist es schlechterdings nicht einzusehen, wieso der Eigentümer gegenüber einem Zweiterwerber zurücktreten muss, wenn der Ersterwerber dem Zweiterwerber nur genau diese unvollkommene Lage weitergibt.

_____ 1730 WM 1980, 666, 670 f. Dies erscheint als Rechtsfortbildung einleuchtend Koller, Staubs Großkom HGB, 4. A. 2004 § 424 Rn 28. 1731 Der Unterscheidung des BGH zustimmend Baur/Stürner § 52 Rn 20 und – betreffs desselben Problems bei § 933 – Rn 22; zustimmend auch Müller/Gruber § 52 Rn 1475. In der Entscheidung BGHZ 161, 90, 111 ff schränkt der BGH den gutgläubigen Erwerb nach § 934 1. Alt immerhin dadurch ein, dass er hervorhebt, dass Voraussetzung des mittelbaren Besitzes der Besitzmittlungswille des unmittelbaren Besitzers sei, und den Erwerb ablehnt, wenn der Besitzer durch eine nach außen manifestierte Änderung seines Willens den Besitzmittlungswillen aufgegeben hat (etwa durch Austausch von Identifikationsnummern). – Der Versuch von Raiser bei Wolff/Raiser § 69 II 2 d, zu einer befriedigenden Lösung dadurch zu kommen, dass er aus dem Scheitern der ersten Sicherungsübereignung (§ 933) die Unwirksamkeit eines Besitzmittlungsverhältnisses zum ersten Sicherungsnehmer entnimmt und deshalb die Übertragung mittelbaren Besitzes nach § 934 1. Alt auf den zweiten verneinen zu können meint, zeigt zwar das richtige Judiz, ist aber vertragsrechtlich (Relativität der Vertragsverhältnisse) nicht begründet, wie der BGH in BGHZ 50, 45, 48 f mit Recht gezeigt hat (das Problem liegt in dem Nebeneinander der Besitzmittlungsverhältnisse zum Berechtigten einerseits und zum ersten Sicherungsnehmer andererseits). 1732 Nicht zutreffend das Zitat der hiesigen Meinung als mit BGHZ 50, 45 übereinstimmend durch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 215 Fn 20.

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C. Eigentum

Wenn der Ersterwerber darauf verwiesen wird, sich den Besitz vom Nichtberechtigten zu sichern, ist es nicht nachvollziehbar, wenn der Zweiterwerber, der die Rechtsstellung des Ersterwerbers übertragen bekommt, ohne diese Sicherung erwirbt. Das vom BGH bezeichnete Moment der Trennung des Veräußerers von seinem mittelbaren Besitz rechtfertigt, wenn die Trennung in einer bloßen Abtretung inter partes besteht, nicht, dass das Vertrauen des Erwerbers – immer in der notwendigen Abwägung gegenüber dem Erhaltungsinteresse des Berechtigten – schutzwürdiger ist als bei einer Veräußerung nach § 933, bei der der Gesetzgeber den Erwerb davon abhängig gemacht hat, dass sich der Erwerber als Grundlage seines Erwerbs aufgrund der Veräußerung auch den Besitz sichert: Das, was der Veräußerer zugunsten des Erwerbers tut, muss auf die höhere Schutzwürdigkeit des Erwerbers im Vergleich zum Eigentümer hin abgewogen werden. Dies hat das Gesetz in § 933 getan. In § 934 Alt 1 stellt der Gesetzgeber demgegenüber ohne diese Abwägung, nur im Anschluss an die Gleichstellung des mittelbaren Besitzes mit dem Besitz in § 868 und die Übertragbarkeit durch Abtretung nach § 870, die Übertragung des mittelbaren Besitzes der des unmittelbaren in § 933 gleich. Dabei beachtet er nicht genügend, dass die bloße Abtretung nach § 870 der Übergabe gemäß § 933 keineswegs gleichsteht. In dem Fall einer solchen Abtretung liegt lediglich eine einheitliche Abrede mit dem zweifachen Inhalt der Abtretung und der Einigung über den Eigentumsübergang vor. Genau eine solche Abrede mit zweifachem Inhalt ist auch im Fall des § 933 festzustellen (Vereinbarung eines Besitzkonstituts und Einigung). § 933 verlangt nun dafür, dass der Erwerber schutzwürdiger ist als der Eigentümer, ein Element des Vollzuges der Abrede. Der Veräußerer muss dem Erwerber über die bloße Abrede hinaus auch äußerlich die Herrschaftsposition einräumen, die der Eigentumsposition entspricht. Erst dann kann der Erwerber aufgrund der Veräußerung von dem Erwerb des Eigentums ausgehen. Demgegenüber räumt der Veräußerer im Fall des § 870 dem Erwerber nicht, wie dies im Fall der Übergabe erfüllt ist, über die Einigung und die davon ja nur begrifflich unterschiedene Abtretungsabrede hinaus eine äußerliche Vertrauensgrundlage ein. Zwischen dem Schutz des Erwerbers hier und der Verneinung des Schutzes gemäß § 933 besteht ein unhaltbarer Wertungswiderspruch. 988 Die ungenügende Abwägung zwischen § 933 und § 934 Alt 1 ergibt sich aus der Gesetzesberatung: Die Übertragbarkeit des mittelbaren Besitzes durch bloße Abtretung ist für den gutgläubigen Erwerb ohne weiteres übernommen worden. Die zweite Kommission hat die Übertragung einer Sachherrschaft mit Abtretung des Herausgabeanspruchs einfach vorausgesetzt, ohne diese Grundlage des gutgläubigen Erwerbs näher zu prüfen; sie hat nicht die notwendige Frage gestellt, ob der Erwerber im Fall des § 934 1. Fall genau so wie im Fall des § 933 eine Vertrauensgrundlage eingeräumt bekommt, die seine Bevorzugung gegenüber dem Berechtigten rechtfertigt1733.

_____ 1733 Prot., Mugdan III, S 632 f. Wenn Lohsse, AcP 206 (2006), 527, 531, 535 ff aus der Begründung des § 933 durch die 1. Kommission die Anführung früherer gemeinrechtlicher Konstruktionen betref-

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§ 870 überzeugt zwar in der Wertung, dass es für das Besitzmittlungsverhältnis nicht eines Per- 989 sonen-gerichteten Willens bedarf (s ebenso § 686). Die Frage also, ob überhaupt ein Besitzmittlungsverhältnis vorliegt, ist in der Tat nicht personenabhängig. § 870 überzeugt sodann auch noch in der Frage, wem im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar die Besitzschutzansprüche des § 869 zustehen. Ob diese begründet sind, hängt davon ab, ob überhaupt ein Besitzmittlungsverhältnis vorliegt (das ist die vorstehende Frage). Wem die Ansprüche zustehen, wenn sie begründet sind, kann durch Aufdecken der Zession entschieden werden. Insofern ist § 870 stimmig, er funktioniert mit anderen Worten für die Problematik des § 869, auf den § 870 ja auch folgt. § 870 funktioniert aber nicht mehr, wenn es an der ganz anderen Stelle des § 934 um das ganz an- 990 dere Verhältnis zwischen dem Zessionar und dem wahren Eigentümer geht. Hier taucht neu die Problematik auf, dass ein gutgläubiger Erwerb nur auf einer für den Erwerber ausreichend gesicherten Rechtsscheinbasis statthaben kann, aufgrund deren der Erwerber schutzwürdiger erscheint als der bisherige Eigentümer. Aus einer bloßen Abrede zwischen einem Nichtberechtigten und dem Erwerber, aus bloßen Worten des Nichtberechtigten also, ergibt sich eine solche Rechtsscheinbasis nicht. § 870 reicht hier nicht, und die Anknüpfung des § 934 Alt 1 an diese Vorschrift ist zu unbedacht.

Damit stellt sich die Frage der Restriktion des gutgläubigen Erwerbs nach § 934 Alt 1 991 auf Fälle einer ausreichenden Verfestigung der Erwerberposition. Dasselbe Problem ist betreffs §§ 934 Alt 2 und 932 I 1 sowie hinsichtlich der Anwendung des § 933 bei mittelbarem Besitz des Veräußerers zu lösen: Auch hier kann bei gleichem Vertrauen von Berechtigtem und Erwerber auf denselben Besitzmittler in dem bloßen Wort des Mittlers zugunsten des Erwerbers schwerlich die Grundlage der Benachteiligung des Berechtigten gefunden werden1734. In der Literatur wird um eine Auflösung dieses Widerspruchs heftig gerungen: Zunächst ist die Leh- 992 re vom Nebenbesitz zu nennen1735. Nach ihr kommt man zur Ablehnung des Erwerbs im Fräsmaschinen-Fall, indem man beide Personen, mit denen der unmittelbare Besitzer verbunden war (Klägerin und Kaufmann C bzw die Ltd), nebeneinander zu Besitzern erklärt, womit im Verhältnis untereinander keine der Beiden Besitz für sich in Anspruch nehmen könne. Damit wird der gutgläubi-

_____ fend Besitz und detentio und den Anschluss an das Vorbild der darauf beruhenden Regelung des ADHGB für vorrangig hält gegenüber den sachlichen Wertungen der Kommission, verfehlt er die entscheidende Bedeutung der teleologischen Abwägung, wohl gemerkt: zwischen dem Verkehrsinteresse des Erwerbers einerseits und dem Eigentum des Berechtigten (!) andererseits. Erstaunlich hierzu das von Lohsse S 546 ff belegte Fehlen der Bereitschaft der 2. Kommission, auf den ihr dargelegten Wertungswiderspruch zwischen der Übereignung durch Besitzkonstitut (im späteren § 933 behandelt) und der Weiterübereignung durch Vindikationszession (späterer § 934) einzugehen. Mit Recht sagt Lohsse, die 2. Kommission habe die Konsequenzen der Einführung des mittelbaren Besitzes nicht genügend beachtet (S 551). Dann hat man aber entgegen Lohsse (S 554) gerade auch in der Entstehungsgeschichte eine Legitimationsbasis für eine Gesetzeskorrektur. 1734 Keine bloße Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses durch den Besitzmittler war im Fall RGZ 137, 23 gegeben (o Rn 927 Fn 1631a): Der Besitzmittler hatte hier die Sache an einen Unternehmer herausgegeben, der seinerseits ein Besitzmittlungsverhältnis mit dem Erwerber vereinbart hatte. 1735 S.o. Rn 507 ff.

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C. Eigentum

ge Erwerb kraft neuen mittelbaren Besitzes (Erwerb der Ltd im Fräsmaschinen-Fall) zu Lasten eines alten Oberbesitzers (der Klägerin in diesem Fall) verhindert. Der Lehre vom Nebenbesitz ist nicht zu folgen1736, auch nicht der Variante, die Medicus entwickelt hat1737. Gegenseitige Neutralisierung der Sachherrschaft heißt Nichtexistenz von Sachherrschaft. Auch das würde freilich eine Eingrenzung des § 934 und ebenso des § 932 I 2 in den problematischen Fällen bedeuten. Gerade in den problematischen Fällen ist indessen, was die Feststellung eines mittelbaren Besitzes betrifft, entgegen Medicus der Rechtsprechung zu folgen1738. Außerdem ist mit der Eingrenzung des Erwerbs des mittelbaren Besitzes das Problem nicht erledigt. Die Eingrenzung des gutgläubigen Erwerbs kann nämlich nicht von der diffizilen Prüfung abhängen, ob der unmittelbare Besitzer – äußerlich erkennbar! – ein Doppelspiel betreibt oder nicht, ob er verheimlichen will oder nicht1739. 993 Zu einem anderen Kriterium führt der Lösungsversuch Pickers1740. In der Abwägung des Schutzes des Berechtigten einerseits und des Erwerbers andererseits habe die Frage zu entscheiden, ob der Erwerber in eine solche Position gekommen sei, dass er nach § 1006 als Eigentümer vermutet werde. Nach § 1006 III scheint freilich gerade eine Harmonie dieser Vorschrift zu § 934 Alt 1 zu bestehen: Der Erwerber wird, wenn er nur mittelbaren Besitz erworben hat, als Eigentümer vermutet. Nach Picker ist aber gerade auch § 1006 III erkennbar zu wenig überlegt: Der mittelbare Besitz hänge ja vom Besitzwillen des Besitzers ab, es könne aber die Vermutung für den mittelbaren Besitzer nicht enden, wenn nur der unmittelbare Besitzer seinen Besitzwillen aufgebe. Gerade im Streit zwischen beiden böte § 1006 III sonst keinen Schutz. Entscheidend müsse sowohl für § 1006 III wie für § 934 sein, wer den Anspruch auf Herausgabe der Sachen habe, und in dem Fall, dass zwei Ansprüche miteinander konkurrierten, sei entscheidend, wer den früheren Anspruch habe, sofern der Konkurrent nicht das Erlöschen des Anspruchs dartun und beweisen könne. Damit kommen wir zu einer näheren Betrachtung des § 1006.

fff) § 934 und die Eigentumsvermutung des § 1006 994 § 1006 korrespondiert mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen Sachen. Nach § 1006 I wird zugunsten des Besitzers vermutet, dass er Eigentümer sei, es sei denn die Sache ist einem früheren Besitzer abhandengekommen (Gegenausnahme wie nach § 935 II Geld und Inhaberpapiere). Nach Abs 2 gilt die Eigentumsvermutung zugunsten eines früheren Besitzers für die Dauer seines Besitzes. Nach Abs 3 gilt im Fall eines mittelbaren Besitzes die Vermutung für den mittelbaren Besitzer. Gegen diese Bestimmung wendet sich Picker. Für die Darlegung der Unrichtigkeit des § 1006 III zieht Picker eine Entscheidung des BGH1741 in einer Fallgestaltung heran, die geradezu als für § 1006 III erdachte Variante des FräsmaschinenFalls erscheinen könnte. In dem Fall ging es nämlich auch um den Schutz eines klagenden Vorbehaltsverkäufers (im Fall einer Verkäuferin von Oberfräsen) gegen die von der Käuferin vorgenommene Weiterübereignung zur Sicherheit. Im Unterschied zum Fräsmachinen-Fall klagte die Verkäuferin gegen die Bank als erste Sicherungsnehmerin, nicht war der gutgläubigen Zweiterwerber des

_____ 1736 1737 1738 1739 1740 1741

S.o. Rn 508, so auch Reinicke/Tiedke, Kreditsicherungsrecht, Rn 887. S.o. Rn 507 Fn 991 f. S.o. Rn 511. Für das Kriterium des Doppelspiels Baur/Stürner § 52 Rn 24. AcP 188 (1988), 511 ff. BGH JZ 1969, 433.

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Sicherungseigentums verklagt. Die Bank hatte die ihr zur Sicherung übereigneten Fräsen verwertet, die Kl klagte aus § 816 I 1 auf Herausgabe des Erlöses und aus §§ 989 ff auf Schadensersatz. Vor der Sicherungsübereignung hatte die Käuferin der Bank eine Erklärung der Kl ausgehändigt, dass die von der Käuferin bezogenen Oberfräsen vollständig bezahlt seien. Für die von der Bank verwerteten Oberfräsen war aber nicht festgestellt, ob die Fräsen zu diesen bezahlten Fräsen gehörten oder nicht. Der BGH hat die Kl nach § 1006 III mit der Beweislast belastet. Die Kl habe ihrer Beweislast schon im Hinblick auf die Frage nicht genügt, ob die Fräsen zu den bezahlten gehört hätten, Es ging also um den Beweis der Kaufpreiszahlung. Der BGH hat folglich für die Frage der Beweislast im Hinblick auf die Kaupreiszahlung § 1006 III herangezogen. Danach spreche für die Bekl die Vermutung des Eigentums (genauer bezogen auf den Fall dafür, dass der Kaufpreis bezahlt war). Den mittelbaren Besitz der Bekl folgerte der BGH daraus, dass die Kl zwar mittelbare Besitzerin gewesen, ihr mittelbarer Besitz aber aufgrund der Sicherungsübereignung, verbunden mit der Erklärung der Käuferin über ihre Berechtigung dazu, durch den mittelbaren Besitz der Bekl abgelöst worden sei. Der BGH hat die Bank gegen die Verkäuferin durch die Anwendung der Eigentumsvermutung des § 1006 III geschützt. Nach Picker ist es klar, dass im Streit um die Kaufpreiszahlung der Käufer und deshalb auch der von ihm sein Recht ableitende Sicherungsnehmer die Erfüllung der Kaufpreisschuld zu beweisen hatte und nicht etwa der Verkäufer die Nichterfüllung. Für das Eigentum eines mittelbaren Besitzers spreche offensichtlich nicht die vom Besitzwillen abhängige Position des mittelbaren Besitzes, sondern etwas anderes: die Tatsache nämlich der bloß temporären Überlassung der Sache an den unmittelbaren Besitzer mit der Konsequenz des Herausgabeanspruchs. § 1006 III sei mithin dahin zu berichtigen, dass dieser Herausgabeanspruch Vermutungsgrundlage sei. Der Sicherungsnehmer müsse beweisen, dass der zunächst für den Vorbehaltsverkäufer streitende (bedingte) Herausgabeanspruch erloschen sei. Andernfalls habe die Eigentumsvermutung für den Verkäufer fortbestanden. Damit habe auch in dem Fräsmaschinen-Fall, in dem sich an den Erwerbsvorgang iS von § 933 noch ein zweiter iS von § 934 angeschlossen hatte, gerade der Verkäufer diejenige Sachbeziehung gehabt, die das Eigentum vermuten lasse. Gegen sie könne es den gutgläubigen Erwerb des Sicherungsnehmers nicht geben. Picker korrigiert so aber das Gesetz in einer Weise, dass die Entscheidung des Gesetzgebers in § 934 und ebenso die in § 1006 III1742 geradezu negiert wird.

_____ 1742 Der mittelbare Besitz kann durchaus ebenso wie der unmittelbare Besitz die Eigentumsvermutung begründen. Die Vermutung wird nur sogleich erschüttert, wenn weitere Indizien aufgedeckt werden, insbesondere geltende oder noch geltende Anspruchsbeziehungen. Diese wirken aber gerade auch gegen den unmittelbaren Besitzer im Rahmen des § 1006 I. Insofern gilt nichts anderes als dann, wenn ein Abhandenkommen bewiesen wird (§ 1006 I 2). Ist also etwa dargetan, dass K nach Sicherungsübereignung an S aufgrund des Herausgabeanspruchs des S und des Besitzmittlungswillens des K Besitzmittler des S ist, dann gilt die Vermutung erst einmal für den Sicherungsnehmer (§ 1006 III), jedenfalls im Prozess gegen einen Dritten und auch im Prozess gegen K (dessen etwaige Willensänderung nach § 1006 II wirkungslos ist). Kommt es jetzt zum Prozess mit einer Person, die dem K die Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft haben will, so muss diese ihren früheren Herausgabeanspruch gegen K nachweisen. Gelingt ihr dies, so streitet jetzt für sie die Vermutung des früheren Rechts. Nun muss erklärt werden, wieso es zu einem Rechtswechsel gekommen sein soll. Je nach näherer Darlegung kann die Vermutung nach § 1006 III gelten oder aber nicht. Im Fall des BGH zu § 1006 III konnte die Vermutung nicht gelten: Die Vermutung des § 1006 III deckt ja nicht die Zahlung des Kaufpreises, auf die es in dem Fall des BGH ankam. Die Vermutung wird überhaupt nie die Einzelheit ergeben können, die für einen Eigentumswechsel angeführt wird.

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C. Eigentum

ggg) Folgerung für §§ 932 ff 995 Die Regeln von §§ 934 Alt 1, 2, 932 I 1, 933 (der letzteren drei, soweit sie durch mittel-

baren Besitz erfüllbar sind) sind nicht zu negieren, sondern teleologisch zu restringieren. Ausgangspunkt ist diejenige Vorschrift, die wenigstens für ihren Hauptanwendungs-Fall die hier wesentliche Beschränkung des gutgläubigen Erwerbs selbst enthält. An der Begründung dieser Beschränkung sind die weiteren Vorschriften zu messen. Mit dem Erfordernis der Besitzabtrennung vom Veräußerer sagt § 933: Kein heimlicher, äußerlich, was die Besitzlage betrifft, unmerklicher gutgläubiger Erwerb. Er sagt weiter: Vertraut der Erwerber der Person des Veräußerers ebenso wie der Berechtigte, so ist er nicht schutzwürdiger als der Berechtigte. Sein Erwerb kann nicht eintreten. Grundsätzlich muss sich ja das Eigentum des Berechtigten durchsetzen. In den Worten der Motive: „Eine Unbilligkeit gegen den gutgläubigen Erwerber liegt (sc. in der Verweigerung des Erwerbs bei bloßem Besitzkonstitut) nicht vor, da in dem Belassen der Sache in den Händen des Veräußerers eine Vertrauenserweisung liegt, deren Gefahr ohne Unbilligkeit den Vertrauenden trifft“1743. Dieser Gedanke trägt weiter: Eine Bevorzugung des Erwerbers vor dem Berechtigten ist niemals gerechtfertigt, wenn auch der Erwerber die Sache in der Hand derselben Person belässt, der sie schon der Berechtigte anvertraut hat1744. Ersichtlich besteht in Anbetracht dieses Gedankens zunächst einmal kein den gutgläubigen Erwerb rechtfertigender Unterschied im Fräsmaschinen-Fall zwischen dem ersten und dem zweiten Sicherungsnehmer: Beide lassen die Sache beim Käufer, also der Person, der auch schon der Verkäufer die Sache überlassen hatte. Konnte mangels überlegener Vertrauensposition der erste Sicherungsnehmer nach § 933 nicht erwerben, so darf nichts anderes für den zweiten aus § 934 Alt 1 gefolgert werden. Für die Entscheidung des RG im Zucker-Fall gilt nichts Anderes: Zwar hatte hier 996 der Erwerber durch Ausstellung des Namenslagerscheins auch noch ein äußeres Zeichen für die Umstellung des mittelbaren Besitzes auf ihn erhalten, der Zucker war aber bei der Person, der der Berechtigte ihn anvertraut hatte, geblieben. Der Fall eines Traditionspapiers und der Ersetzung der Tradition der Sache durch Übergabe des Traditionspapiers war nach der damaligen Fassung (§ 424 HGB aF), die die Traditionswirkung auf Orderlagerscheine beschränkte, nicht gegeben1745. Schließ-

_____ 1743 Mot., Mugdan III, S 192; darauf nimmt auch J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 342 mit ähnlichen Konsequenzen wie hier Bezug. 1744 Zustimmend Musielak, JuS 1992, 713, 722. Die Ableitung der Besitzposition vom Berechtigten ist maßgeblich. Diese besteht auch dann, wenn der Lagerhalter des Berechtigten die Sache an einen Dritten auslagert, zur Reparatur gibt etc. Bleibt es bei dem Besitz dieser Personen, kommt der Erwerber nicht in eine überlegene Vertrauensschutzposition. 1745 Ebenso wenig in dem oben Fn 1723a zitierten Beispielsfall mit dem Reparaturschein.- Im Oberfräsen-Fall BGH JZ 1969, 433 konnte die der Bekl ausgehändigte Erklärung der Kl nicht helfen, wo doch die Bekl nicht einmal sicher gestelltt hatte, dass sich die Erklärung auf die von ihr verwerteten Oberfräsen bezog.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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lich hat der BGH im Saulachse-Fall im Ergebnis zu Recht den gutgläubigen Erwerb abgelehnt. Die zutreffende Rechtfertigung des Ergebnisses folgt aus der Wertung des § 933: Nach dieser Wertung gibt es keinen gutgläubigen Erwerb, wenn gerade diejenige Person, der auch der Berechtigte vertraut, unverändert den Besitz behält und so beide Träger der hier konfligierenden Interessen in gleicher Weise an die Stelle von Besitzsicherung die Gewährung von Vertrauen setzen1746. Ein gutgläubiger Erwerb durch Erwerb des mittelbaren Besitzes ist aber dann 997 anzuerkennen, wenn weder der Berechtigte und der Erwerber gleichermaßen die Sache bei demselben unmittelbaren Besitzer belassen, noch der mittelbare Besitz heimlich, durch bloße Einigung zwischen Nichtberechtigtem und Erwerber, übertragen wird. Ein solcher Fall ist der, dass ein Nichtberechtigter selbst die Sache einem anderen, etwa einem Spediteur oder Lagerhalter zur Besitzmittlung übergeben hat1747. Der Spediteur oder Lagerhalter ist hier der Mann des Nichtberechtigten, er ist zur Herausgabe an diesen verpflichtet. Nicht dagegen ist er vom Berechtigten in seine Vertrauensposition eingesetzt. Wir haben nicht den Fall vor uns, dass es beim Besitz der Vertrauensperson des Berechtigten bleibt und beide, Erwerber wie der Berechtigte, derselben Person vertrauen. Wenn in dieser Lage noch hinzukommt, dass der Nichtberechtigte seine Herrschaftsposition aus dem Speditions-, Lagervertrag etc. nicht durch bloße, intern bleibende Abtretung überträgt, sondern die Abtretung durch Erklärung gegenüber dem unmittelbaren Besitzer in Geltung gesetzt wird, steht das der Übertragung eines eigenen unmittelbaren Besitzes des Veräußerers an den Erwerber tatsächlich gleich1748.

_____ 1746 Entscheidend war im Fall (o Rn 985) die Umstellung des Lagervertrags auf die nunmehr berechtigte Bank. Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn Sicherungsgeber (B) und Bank (X) dem Lagerhalter den Übergang der Rechtsposition mit dem Hausgabeanspruch auf die Bank nicht offen gelegt hätten. Dann wäre es bei einem Besitzerwerb des Lagerhalters vom jetzt nicht mehr berechtigten Veräußerer geblieben. Ohne Offenlegung der Zession belässt es der vom Veräußerer wirksam erwerbende Berechtigte bei der bisherigen Vertragsbeziehung zwischen dem nunmehr nichtberechtigten Veräußerer und dem Lagerhalter: Der nunmehr nichtberechtigte Einlagerer bleibt gegenüber dem Lagerhalter weiterhin aus dem ursprünglichen Vertrag dispositionsmächtig. Veräußert er jetzt nochmals an einen gutgläubigen Zweiterwerber (im Saulachse-Fall: Y) und veranlasst er den Lagerhalter, den Lagervertrag auf den Zweiterwerber umzustellen, so muss der Zweite wirksam kraft guten Glaubens erwerben (s den folgenden Text). 1747 Von Picker nicht überzeugend geradezu als Schreckfall der Anwendung des § 934 bezeichnet, S 547 mwN. 1748 Dass diese Besitzumstellung, wenn sie im Verhältnis zum unmittelbaren Besitzer in Geltung gesetzt wird, dem Eigentümer verheimlicht werden kann, ändert nichts an der der Übergabe gleichkommenden Besitzverschaffung durch den nichtberechtigten Veräußerer an den Erwerber. Die Verheimlichung gegenüber dem Eigentümer ist Unrecht des Verheimlichers gegenüber diesem, für den Erwerber kommt es auf die Besitzverschaffung an. Wie bei Veräußerung durch einen nichtberechtigten unmittelbaren Besitzer der Eigentümer sein Eigentum auch dann verliert, wenn er sich gerade in dem Augenblick telefonisch etc. der Obhut des Besitzers versichert, in welchem die Sache von den

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C. Eigentum

Es ist die Fallkonstellation gegeben, an die §§ 932 ff zu Lasten des Berechtigten anknüpfen: Der Berechtigte hat seine Sache dem Veräußerer (oder einem BesitzVorgänger des Veräußerers) anvertraut. Diese haben aber den anvertrauten Besitz weggegeben. Der Erwerber hat ihn vom Veräußerer erhalten dadurch, dass der unmittelbare Besitzer aufgrund der In-Geltung-Setzung der Abtretung durch Erklärung ihm gegenüber jetzt für den Erwerber besitzt1749.

999 Nach § 934 Alt 2 kommt folgende Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs aufgrund mittelbaren Besitzes hinzu: Ist bei Übereignung eines Nichtberechtigten nach § 931 die Sache im Eigenbesitz eines Dritten, weist der Nichtberechtigte diesem Dritten dann aber nach, dass jedenfalls nicht er, der Dritte, Eigentümer sei, und kommt es dann aufgrund der Veräußerung durch den Nichtberechtigten zu einem Vertrag zwischen dem Erwerber und dem Dritten, aufgrund dessen der Dritte die Sache noch vom Erwerber mietet, leiht etc, so bleibt auch hier nicht die Vertrauensposition des Berechtigten erhalten und vertraut der Erwerber nur derselben Vertrauensperson, sondern erlangt der Erwerber „aufgrund der Veräußerung“ (s die Formulierung des § 936 S 3) die alleinige Rechtsscheinposition. Die hier vertretene Restriktion des Gesetzes setzt sich den Einwänden aus, dass sie für den Er1000 werber nicht absehbare, zufällige Ergebnisse herbeiführt und weiter die rationelle Möglichkeit für den Erwerber vereitelt, die erworbene Sache einfach bei demselben Lagerhalter zu belassen. Beides schlägt nicht durch: Die Zufälligkeit entsteht aus dem Vergleich der vom Berechtigten einerseits und dem Erwerber andererseits eingeräumten Vertrauens- bzw Rechtsscheinpositionen. Dieser Vergleich ist aber notwendig. Das Gesetz trifft ihn ebenso hinsichtlich des Abhandenkommens. Wie hinsichtlich dieser Frage, so gibt es auch dann, wenn der Erwerber die Sache einem Dritten anvertraut lässt, keine für den Erwerber sichere Entscheidung. Was sodann die rationelle Einlagerungsmöglichkeit betrifft, ist diese in der Tat insofern ausgeschlossen, wenn die Sache gerade vom Berechtigten eingelagert worden ist. Dies gilt aber zu Recht. Der Verlust des Eigentums, obwohl die Sache unverändert bei dem eigenen Lagerhalter des Eigentümers oder des nichtberechtigten Veräußerers bleibt, ist nicht zu rechtfertigen. Will man die anscheinend erworbene Sache bei demselben Lagerhalter belassen und trotzdem 1001 sichergehen, so muss man entweder dessen Solvenz prüfen, damit man sich wenigstens eines voll ausgleichenden Schadensersatzanspruchs bei Nichteintritt oder Verlust des Erwerbs sicher sein kann. Oder man muss sehen, dass man Sachen erwirbt, über die ein Namens- oder Orderlagerschein

_____ Leuten des Besitzers auf dessen Anweisung an den Erwerber abgegeben wird, so verliert er bei Veräußerung durch einen beim unmittelbaren Besitzer einlagernden Nichtberechtigten sein Eigentum auch dann, wenn er die Sache bei diesem Besitzer gerade in dem Augenblick inspiziert, in welchem im Nebenzimmer der Vertreter des Besitzers gemäß der Veräußerung durch den Nichtberechtigten den Lagervertrag mit alleiniger Hinterlegungsposition des Erwerbers schließt. Das augenblicksweise Inspizieren der Sache im Bereich eines anderen hat keine besondere Besitzschutzqualität, die einen vermehrten Schutz vor Verheimlichen rechtfertigt. 1749 Konsequenz der hier vertretenen Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs durch Erlangung des mittelbaren Besitzes ist die Anerkennung des gutgläubigen Erwerbs eines Pfandrechts, wenn der nichtberechtigte Verpfänder die Sache einem Dritten überlässt und der Dritte sich iSd § 1206 Alt 2 verpflichtet, nur an Verpfänder und Pfandgläubiger gemeinsam herauszugeben. Dies führt zum gutgläubigen Erwerb nach §§ 1207, 934 Alt 1 in den Fällen BGHZ 86, 300, 340. Zu den Entscheidungen o Rn 225, 230.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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ausgegeben wird (§ 475c, g HGB). In diesem Fall sichert der Lagerschein den Erwerb, weil er Traditionspapier ist und also seine Übergabe die des Gutes ersetzt (§ 475g HGB). Darüber hinaus sichert sich der Erwerber des Lagerscheins sogar noch zusätzlich davor, dass er sein Eigentum durch eine weitere Verfügung des bisherigen Eigentümers über das beim Lagerhalter befindliche Gut wieder verliert. Für Verfügungen über die Sache nach § 931 nimmt der BGH – noch zu Zeiten der Beschränkung der Traditionswirkung auf Orderlagerscheine – mit Recht an, dass die Scheinübergabe erforderlich ist und dass darüber auch nicht nach § 934 Alt 1 der gute Glaube daran hinweghilft, dass ein Traditionspapier nicht ausgestellt sei1750. Dazu gibt es freilich Gegenstimmen1751. 1752 Der Wertung, dass der Erwerber bei mittelbarem Besitz nur dann gutgläubig erwerben kann, 1004 wenn der Besitzer aufgrund der Veräußerung den mittelbaren Besitz auf ihn umstellt, folgt auch Roussos1753 für den gutgläubigen Erwerb gemäß § 933. Die Beispiele von Roussos sind allerdings anders zu lösen, als Roussos dies tut. Roussos unterscheidet zwei Fälle: 1.) Nichtberechtigter V verleiht an L1, der an L2 weiterverleiht und übergibt. Dann übereignet V an L1 nach § 929 S 2; dies sei bei gutem Glauben des L1 wirksam. 2.) Gleicher Fall, nur übergibt L1 nicht an L2, sondern verwahrt vorerst noch für diesen. V übereignet nach § 929 S 2 nicht an L1, sondern an L2. L2 erwerbe nicht. § 933 sei zu restringieren: Eine rein vergeistigte Besitzübertragung an den Erwerber reiche nach dem Gedanken der Vorschrift nicht. Die Argumentation mit der bloß geistigen Besitzübertragung ist zwar sachlich beifallswert, das Ergebnis folgt hier aber bereits aus § 932 I 2. – Weiter bespricht Roussos einen Fall des BGH1754. In diesem war zwar in der Tat § 933 mit seinem zusätzlichen Merkmal der Übergabe anzuwenden, aber unmittelbar aufgrund richtiger Einordnung der gegebenen Übereignungskonstruktion und nicht im Zusammenhang mit teleologischen Restriktionen. Der BGH selbst hat hier die Anwendung des § 933 bejaht und daraus die Ablehnung des gutgläubigen Erwerbs gefolgert: Im Fall hatte Vorbehaltskäufer K sein Anwartschaftsrecht aus der bedingten Übereignung (s § 449 I und § 161) nach § 930 (K blieb Besitzer) an A übertragen und sodann einen Sicherungsvertrag über die Kaufsache mit der Bank B geschlossen, die den Kaufpreis an den Verkäufer zahlte gegen dessen Eigentumsfreigabe an sie. Der BGH nimmt eine Übereignung durch V an B an, die aber nicht zum Erwerb der B geführt habe. Aufgrund der Zahlung des Kaufpreisrestes (= Eintritts der Bedingung) war V nicht mehr Eigentümer. Seine Übereignung war also eine solche eines Nichtberechtigten, allerdings mit Zustimmung des K als der Person, die anscheinend durch die Zahlung des Kaufpreisrestes Eigentümerin geworden war (in Wirklichkeit war aufgrund der vorherigen Übertragung des Anwartschaftsrechts A Eigentümer geworden). V übereignete zwar gemäß § 929 S 2 (die Bank war mit Kaufpreiszahlung erst- und letztstufige mittelbare Besitzerin aus dem Sicherungsvertrag), die Rechtsscheinerfordernisse müssen aber im Fall der Verfügung mit Zustimmung des (angeblich) Berechtigten unter Berücksichtigung beider Verfügender, also sowohl des nichtberechtigt Verfügenden wie des Zustimmenden, angewandt werden1755. Im Fall des BGH waren also sowohl V als Verfügender als auch K als vermeintlich Berechtigter, der der Übereignung zustimmte, Veräußerer, und zwar iSd § 932 I 2 der eine sowie iSd § 933 der andere. Beide Vorschriften stimmen darin überein, dass die – hier aus beiden Verfügenden bestehende – Veräußererseite dem Erwerber den Besitz

_____ 1750 BGHZ 49, 160 (dazu o Rn 891 Fn 1581 a, b). Ebenso Großkommentar HGB/Koller, 4. A, § 424 Rn 18 mwN. Zu den gutgläubigen Erwerb begünstigenden Lösungsansätzen Kollers aaO kritisch Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 380. 1751 Nw bei Koller aaO. 1752 Rn 1002, 1003 entfallen. 1753 Jura 1987, 403, 409, 410. 1754 BGHZ 56, 123. 1755 S.o. Rn 929c.

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C. Eigentum

verschaffen muss. Daran fehlte es, weil K Besitzer blieb. Der BGH sagt mit Recht, dass die Erfordernisse des § 933 nicht dadurch umgangen werden können, dass der unmittelbare Besitzer anstelle der eigenen Übereignung einen anderen als Nichtberechtigten mit seiner Zustimmung übereignen lässt.

hhh) Gutgläubiger Erwerb des Miteigentums 1005 Wie sich die Übertragung des Miteigentums nach den Vorschriften über die Übereignung richtet1756, sind auf den gutgläubigen Erwerb des Miteigentums an beweglichen Sachen §§ 932 ff anzuwenden. Ohne weiteres ist danach der Erwerb vom Alleinbesitzer, der als Alleineigentümer über einen Bruchteil seines (angeblichen) Eigentums verfügt, möglich. Für den Fall aber, dass der Veräußerer nur Mitbesitz hat und als Miteigentümer verfügt, wird die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs heute überwiegend verneint1757. Nach Koller kann ein Gutgläubiger jedoch dann erwerben, wenn die anderen Mitbesitzer der Übertragung zustimmen. Beidem ist nicht zu folgen. Was zunächst die Verfügung des veräußernden Mitbesitzers betrifft, ist das 1006 Problem ja nur die Ableitung der Quote für den Erwerber. Zu Lasten mitbesitzender Miteigentümer ist sie in der Tat nicht möglich. Hier kollidiert die Vermutung des Miteigentums zugunsten des Veräußerers mit der zugunsten der Mitbesitzer. Eine quotenmäßige Aufteilung der Vermutungswirkung und also der Rechtsscheinbasis kann es nicht geben. Anders ist es, wenn ein Miteigentümer nicht im Mitbesitz ist. Hat etwa der Miteigentümer C seinen Anteil unter Übertragung seines Mitbesitzes auf X übertragen und war diese Übereignung unwirksam, so kommt hier die Ableitung der Quote für einen Erwerber, auf den X überträgt, in Betracht. Jetzt werden nämlich X und dann der Erwerber zu Lasten des nicht besitzenden C als Miteigentümer vermutet und kann der Erwerber so im Rahmen der Quote von C erwerben1757a. Die erworbene Quote bestimmt sich in diesem Rahmen nach dem Übereignungsgeschäft. Das heißt aber nicht, dass doch der gute Glaube an die Berechtigung des Veräußerers (X) hinsichtlich der Quote des übertragenen Anteils geschützt würde. Vielmehr wirkt die Gegenstandsbestimmung im Veräußerungsgeschäft nur als

_____ 1756 O Rn 738. 1757 Koller, JZ 1972, 648; Großkommentar HGB/Canaris, 3. A., Bd III/3 (2. Bearb.) – Bankvertragsrecht, 1991, Rn 2026; differenzierend J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 320, 324. 1757a Zustimmend MüKo BGB/K. Schmidt 7. Aufl. § 747 Rn 20. Dort noch folgende Varianten: Kein Erwerb von Miteigentum, wenn in Wirklichkeit Gesamthandsbesitz gegeben ist (K. Schmidt verweist auf § 935, dann würden die Ausnahmen des § 935 II gelten. Es fehlt aber schon an der Rechtsscheingrundlage: Gesamthandsbesitz ist keine Rechtsscheingrundlage für Miteigentum). Kein Erwerb von Alleineigentum, wenn Veräußerer nur Mitbesitz einräumt (§ 932 verlangt Übertragung der Rechtsscheingrundlage).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Schranke des Erwerbs im Rahmen der verfügbaren Quote; sie beschränkt also den erworbenen Anteil, wenn die Quote des Berechtigten darüber hinausgeht. Was sodann die Zustimmung der anderen Mitbesitzer betrifft, so hat Koller diese 1007 als Mittel der Erweiterung der Rechtsscheinbasis qualifiziert; dem ist nicht zuzustimmen: Überträgt ein angeblicher Miteigentümer seinen angeblichen Anteil, so verfügt er als vermeintlich Berechtigter über sein angebliches Recht. Zu dieser Verfügung sind die anderen Mitbesitzer nicht zuständig. Koller meint, der Verfügende könne uU sein Recht zu Lasten der Mitbesitzer überschreiten. Dann enthalte die Zustimmung der anderen die potentielle Ermächtigung für diesen Eingriff in das Recht der anderen. Aber erstens kann eine solche Zustimmung dann eben nur Bedeutung für die Verfügung haben, die zu Lasten der von den anderen für sich angenommenen Anteile geht, und dann nur in der entsprechenden Höhe. Was aber hier zunächst den Anteil des anstelle des Verfügenden wirklich Berechtigten betrifft, steht den anderen fern zu meinen, dass der ihnen gehöre. Und was sodann die als eigene angenommenen Anteile betrifft, steht den anderen ebenso fern, eine solche Zustimmung zu erklären. Und zweitens glaubt auch der Erwerber selbst nicht wie im Fall der Verfügung mit Zustimmung des angeblich Berechtigten daran, dass die Zustimmenden die Berechtigten des ihm übertragenen Anteils seien1758. Hinzu kommt, dass sich die hier Zustimmenden gar nicht ihres Besitzes begeben, wie es für den Erwerb kraft Zustimmung eines angeblich Berechtigten erforderlich ist1759. Die Miteigentumseinräumung aus dem Gesamteigentum, für die die Einräu- 1008 mung von Mitbesitz ausreicht, liegt ja nicht vor. Sie läge nur vor, wenn der Veräußerer nicht über seinen angeblichen Anteil verfügen, sondern aus dem Gesamteigentum nach § 747 S 2 einen Miteigentumsanteil abspalten würde. Dazu bedürfte er in der Tat der Zustimmung der anderen. Diese Verfügung wäre aber etwas ganz anderes als die Veräußerung eines angeblichen eigenen Anteils: Die Veräußerung (Abspaltung) eines Anteils, die der Verfügende aus dem Gesamteigentum vornehmen würde, würde zu Lasten aller gehen auch dann, wenn der Verfügende einen Anteil im Betrage des Anteils, von dem er für sich ausgeht, veräußern würde. Der aus dem Gesamteigentum abgespaltene Anteil würde sich aus Bruchteilen zusammensetzen, die sowohl von dem Anteil, dessen der Verfügende sich berühmt, als auch von den Anteilen der anderen abgespalten wären. Bleibt es dagegen bei der Veräußerung des angeblichen eigenen Anteils, so liegt 1009 in einer Zustimmung der anderen Besitzer lediglich die bloße deklaratorische Bestätigung der Behauptung des Veräußerers, er sei anteilig berechtigt. Aufgrund einer sachenrechtlich irrelevanten Zustimmungserklärung greifen die §§ 932 ff aber nicht ein.

_____ 1758 Zutreffend Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, 1. Teil, 1. Kapitel, 1. Abschnitt, IX 5, S 57. 1759 S die soeben in Rn 1004 zu BGHZ 56, 123 gemachten Ausführungen.

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C. Eigentum

1010 Die These der Unmöglichkeit gutgläubigen Erwerbs des Miteigentums an beweglichen Sachen durch bloße Übertragung seitens eines als Miteigentümer Verfügenden hat zur Annahme einer Rechtsfortbildung des Rechts des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr geführt: Es geht um die Verwahrung vertretbarer Wertpapiere (Anleihen, Aktien) im Sammeldepot einer der Wertpapiersammelbanken (WSB, zusammengefasst in Clearstream Banking AG). Die Hinterleger sind gemäß oder analog § 6 I DepotG Miteigentümer des Sammelbestandes; haben sie den – nach DepotG allerdings ausschließbaren – Herausgabeanspruch, so sind sie mittelbare Mitbesitzer. Bei Anteilsübertragung bucht die WSB eine entsprechende Quote auf den Erwerber um. Darin wird überwiegend eine Übereignung nach § 929 S 1, dh dadurch gesehen, dass das Besitzmittlungsverhältnis auf die Anweisung der Veräußererseite hin auf die Erwerberseite umgestellt wird1760. Nach der These der Unmöglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Miteigentums an beweglichen Sachen vom als Miteigentümer Verfügenden kann durch die Umbuchung nicht nach § 932 von einem Nichtberechtigten erworben werden. Dadurch würde die Rationalisierung, die der stückelose Effekten(giro)verkehr in dem auf Umlauffähigkeit angewiesenen Wertpapierverkehr bewirken soll, ins Gegenteil verkehrt. Um dieses unhaltbare Ergebnis zu vermeiden, wird rechtsfortbildend der gutgläubige Erwerb an den Buchungsakt der WSB geknüpft1761. Wenn dazu auf die besondere amtliche Kontrolle verwiesen wird, unter der die Buchungen der WSB stehen, klingt das nach Kreierung einer Grundlage öffentlichen Glaubens noch neben der des Grundbuchs. Die neue Figur ist dementgegen aber als neue Rechtsscheingrundlage den §§ 932 ff einzuordnen. Die WSB handelt ja auf der Annahmeseite als Stellvertreterin des Erwerbers. Deshalb ist, wenn sie bei der Buchung grob fahrlässig handelt, nach § 166 I kein gutgläubiger Erwerb des Erwerbers gegeben1762. Die ganze Frage bekommt ein anderes Aussehen, nachdem die These der Unmöglichkeit des 1011 gutgläubigen Miteigentumserwerbs vom als Miteigentümer Verfügenden in Frage gestellt ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass die WSB, wenn sie auf Anweisung eines Nichtberechtigten die Besitzmittlung auf den Erwerber umstellt, in demselben Akt rechtlich zunächst die Besitzmittlung auf den Anweisenden und für diesen auf den Erwerber verändert. Damit erwirbt letzterer dann zu Lasten eines nicht besitzenden Berechtigten, wenn die Umbuchung den ganzen einem bestimmten Miteigentümer zustehenden Anteil betrifft. Damit ist nach dem Ausgeführten hier gutgläubiger Erwerb möglich, was die Miteigentumsfrage betrifft. Hinderlich ist hier demgegenüber aber die oben1763 zu §§ 933, 934 entwickelte Restriktion des gutgläubigen Erwerbs bei unverändertem Besitz der Person, der schon der Berechtigte die Sache anvertraut hat. Für die WSB kann man aber sagen, dass sie keine mit dem Berechtigten individuell verbundene Vertrauensperson ist. Sie ist technische Buchungsstelle, und so kann man hier die Umbuchung als ausreichende Abtrennung der Beziehung des Berechtigten zum Sammelbestand ansehen. Für eine echte Rechtsfortbildung bleiben dennoch die Fälle der Verfügung über die Höhe des eigenen Anteils hinaus1764 und die Fälle übrig, in denen der Herausgabeanspruch abbedungen und also nicht einmal mittelbarer Besitz gegeben ist. Für die letzteren Fälle ist aber sogar die Qualität des Rechts der Hinterleger als sachenrechtliches Eigentum in Frage zu stellen. Es scheint doch eher ein aus dem Sammelbestand als Vorrat zu erfüllender Gat-

_____ 1760 Näher Koller, DB 1972, 1905; Großkommentar HGB/Canaris, 3. A., Bd III/3 (2. Bearb.) – Bankvertragsrecht, 1991, Rn 2016 ff. 1761 Koller, DB 1972, 1905, 1908; Canaris, aaO, Rn 2027. 1762 S Canaris, aaO, Rn 2029. 1763 Rn 981 ff. 1764 S Großkommentar HGB/Canaris, 3. A., Bd III/3 (2. Bearb.) – Bankvertragsrecht, 1991, Rn 2030; hier ist kein bestimmter nicht besitzender Hinterleger, sondern sind alle Berechtigten betroffen, die aber im Mitbesitz sind.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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tungsanspruch gegeben zu sein, der nur mit Vorzugsrechten in Zwangsvollstreckung und Konkurs ausgestattet ist. Die Rechtsfortbildung würde hier bedeuten, dass der Ausschluss eines gutgläubigen Forderungserwerbs durch Übertragung des für Wertpapiere anerkannten Verkehrsschutzes auf bestimmte Ansprüche auf Wertpapiere überwunden wird.

iii) Der gutgläubige lastenfreie Erwerb § 936 lässt Belastungen des Eigentums, dh beschränkte dingliche Rechte1764a eines 1012 Dritten an einer beweglichen Sache (nach BGB können dies Pfandrechte oder ein Nießbrauch sein), erlöschen, wenn die Sache übereignet wird und die zusätzlichen Besitzerfordernisse erfüllt sind, die die §§ 932 ff je nach Erwerbsform für den gutgläubigen Erwerb des Eigentums vorsehen (§ 936 I 2, 3), es sei denn der Erwerber ist zu dem je nach diesen Erfordernissen maßgeblichen Zeitpunkt nicht in gutem Glauben (§ 936 II)1765. § 936 ist anwendbar sowohl, wenn der Eigentümer belastetes Eigentum, als auch dann, wenn ein vollständig (also auch bezüglich des Eigentums) Nichtberechtigter die Sache veräußert1766. Die Belastung kann auch in einem beschränkten gesetzlichen Recht, etwa dem Pfandrecht eines Vermieters bestehen. Zwar können grundsätzlich gesetzliche Rechte selbst nicht gutgläubig erworben werden1766a. Aber die Freiheit von gesetzlichen Lasten kann nach § 936 erworben werden1767. Die Hervorhebung der Besitzerwerbserfordernisse in den Fällen der §§ 929 S 2, 930, 931 ist, genau betrachtet, nur für die Fälle des Erwerbs der belasteten Sache vom Eigentümer sinnvoll. Im Falle des Erwerbs vom Nichteigentümer hindern schon die §§ 932 ff, wenn die Besitzerwerbserfordernisse nicht erfüllt sind, den Eigentumserwerb und kann somit kein Erlöschen des Drittrechts „mit dem Erwerb des Eigentums“ (§ 936 I 1) eintreten.

_____ 1764a § 936 wird entsprechend angewandt auf die Last einer noch offenen Einlagepflicht, die auf einer übereigneten Aktie ruht (BGHZ 122, 180, 195). 1765 Die Bösgläubigkeit schränkt § 366 II HGB wieder für den Erwerb vom Kaufmann dergestalt ein, dass auch der gute Glaube daran geschützt ist, dass der Veräußerer ohne Rücksicht auf ein beschränktes dingliches Recht verfügen könne. 1766 Beispiel: E hat ein kostbares Buch P, dem Inhaber eines Pfandhauses, verpfändet. P gibt das Buch dem S mit zu einem Vergleich verschiedener Ausgaben. S veräußert das Buch an den Antiquar A. A erwirbt nach § 932 das Eigentum und nach § 936 die Freiheit vom Pfandrecht des P. – Zum gutgläubigen lastenfreien Erwerb des Eigentums an einem Pkw, der mit einer – nach deutschem Recht aufrechtzuerhaltenden (s o Rn 410) – Autohypothek italienischen Rechts belastet ist, BGH NJW 1991, 1415 = JuS 1991, 779 (Hohloch). 1766a Ausnahme die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Unternehmerpfandrechten, die ja mit dem Besitz des Unternehmers verbunden sind, s.u. Rn 1862 ff. 1767 Nach BGHZ 57, 166 (in der hier interessierenden Passage nicht vollständig abgedruckt) = NJW 1972, 43 handelt der Erwerber von Gegenständen, die in Mieträumen stehen, grob fahrlässig, wenn er sich in Kenntnis des Mietverhältnisses nicht nach dem Vermieterpfandrecht erkundigt. Zu dieser Handhabung des Merkmals der Gutgläubigkeit s Rn 1013a.

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1013

C. Eigentum

Der gutgläubige Erwerb der Lastenfreiheit nach § 936 unterliegt genauso wie der des Eigentums der Schranke des § 935 I (mit dem Vorbehalt des Abs 2). Dass § 935 I auch hier gilt, ergibt sich aus der Bezogenheit der Norm auch auf den Fall des Erwerbs vom vollständig Nichtberechtigten. Der Erwerb der Lastenfreiheit „mit dem Erwerb des Eigentums“ unterwirft den ersteren der Schranke des letzteren, die § 935 I bestimmt1768.

1013a § 935 beschränkt den gutgläubig lastenfreien Erwerb dann nicht, wenn die Last in einem besitzlosen Pfandrecht besteht. Der Pfandgläubiger hat ja keinen Besitz an den belasteten Sachen und kann so die Sache auch nicht ohne seinen Willen aus dem Besitz verlieren. Beispiel ist das besitzlose Pfandrecht des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters nach § 562, bei Mietverhältnissen über Grundstücke und nicht zu Wohnzwecken dienende Räume nach § 578 I, II iVm § 5621768a. Freilich scheint hier dem § 935 die Bestimmung des § 562a zu entsprechen, dass das Pfandrecht dann nicht mit Entfernung vom Grundstück erlischt, wenn sie ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters erfolgt, wobei der Widerspruch bei Entfernung der Sache im Rahmen der gewöhnlichen Lebensverhältnisse oder unter Zurückbleiben von Sachen, die zur Sicherung ausreichen, ausgeschlossen ist. Die Vorschriften haben aber einen ganz unterschiedlichen Gegenstand: § 935 schneidet die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten ab, § 562a statuiert die Nichtberechtigung des Mieters, die Frage nach dem gutgläubigen Erwerb vom Mieter als (betreffs des Pfandrechts) Nichtberechtigten ist gerade eröffnet. Dieser wird also weder durch § 935 noch durch die mietrechtlichen Vorschriften gehindert. Er könnte freilich stattdessen an der Bösgläubigkeit des Erwerbers scheitern. Die Frage ist höchst intrikat, weil die Bösgläubigkeit kaum zu bestimmen ist. Die Rechtsprechung nimmt Bösgläubigkeit dann an, wenn der Erwerber Sachen, die sich in Mieträumen befinden, in Kenntnis des Mietverhältnisses erwirbt, ohne sich beim Vermieter nach dem Bestehen des Vermieterpfandrechts zu erkundigen1768b. Die Position ist nicht haltbar. Kenntnis vom Mietverhältnis (wieso nicht grobfahrlässige Unkenntnis?) ist nicht gleichbedeutend mit der Kenntnis, dass es aufgrund des Verhältnisses ein Pfandrecht wegen offener Forderungen überhaupt gibt; erst recht kann die Nachprüfung nicht zugemutet werden und auch der Vermieter gar nicht geeignet sein zu erfahren, ob es sich um pfändbare Sachen handelt (§ 562 I 2), ob künftige Forderungen iSv

_____ 1768 Beispiel für die Geltung des § 935 I im Fall des Erwerbs vom belasteten Eigentümer: Nimmt E seine an das Pfandhaus verpfändete Sache heimlich wieder mit und veräußert er sie, so steht § 935 I dem gutgläubigen Erwerb der Pfandrechtsfreiheit entgegen. Dass § 935 in § 936 nicht erwähnt ist, beruht auf einem Redaktionsversehen. Im E I war die § 936 entsprechende Vorschrift vor der Regelung über das Abhandenkommen eingestellt und bezog sich die letztere auch auf die § 936 entsprechende Vorschrift. Prot., Mugdan III, S 636 bejahen die Möglichkeit des vom Vermieterpfandrecht freien Erwerbs von Sachen, die aus den gemieteten Räumen fortgeschafft werden, weil kein Abhandenkommen nach der dem heutigen § 935 I 2 entsprechenden Regelung gegeben sei. 1768a S die Prot gemäß Vornote. 1768b BGHZ 57, 166 (s Fn 1767). AA Baur/Stürner § 52 Rn 52; Fehrenbach, NZM 2012, 1 ff. Zu achten ist auf den Fall des BGH: Erwerb von Maschinen durch eine KG (Fabrikinhaberin) von einer GmbH u Co KG. Die Maschinen standen, wie nach dem Klagevortrag der persönlich haftende Gesellschafter der KG wusste, in gemieteten Räumen. Hier ist der Gedanke an das Vermieterpfandrecht naheliegend, ihm muss der Erwerber nachgehen, allerdings in Grenzen, s weiter im Text. Wie der BGH in der zit Entscheidung auch das RG JW 1907, 672 (zust zit bei Wolff/Raiser § 70 I 2, S 259 Fn 2); ebenso BGH WM 1965, 701 (704); NZM 2011, 275.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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§ 562 II anstehen, schließlich ob das Pfandrecht, was § 562a II 2 vorbehält, wegen Entfernung „entsprechend den gewöhnlichen Lebensverhältnissen“ (für die Gewerberaummiete entsprechend dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb) oder weil die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen, erlischt. Wenn man sich die simple Veräußerung eines wertvollen Buches oder des gebrauchten Küchengeräts aus einer gemieteten Wohnung vorstellt, kommt nicht in Betracht, dass der Erwerber hier ohne jene sinnlose Nachprüfung dem Pfandrecht unterliegt, sofern es in Anbetracht der Einzelheiten der §§ 562, 562a begründet war. Das Gesetz enthält einen Widerspruch zwischen dem in §§ 562 f differenziert abgewogenen Vermieterschutz und dem dieser Differenzierung nicht zugänglichen Verkehrsschutz bei Gutgläubigkeit. Eine gründlichere Abwägung ist in den Gesetzesberatungen nicht hier, sondern zu dem vergleichbaren Fall des Hypothekenverbandes erfolgt. Dort ist man zu dem Ergebnis gekommen, dass alles andere als die schlichte Bestimmung, dass Entfernung und Veräußerung der für die Hypothek haftenden beweglichen Sachen zur Enthaftung führen, wenn der Hypothekengläubiger dem nicht mit der Beschlagnahme zuvorkommt (§ 1121 I), nicht praktizierbar sei1769. Der Grundstückseigentümer im Fall der Hypothek und ebenso der Mieter auf dem gemieteten Grundstück oder in gemieteten Räumen muss mit seinen Sachen frei wirtschaften können, sofern sie ihrer Verbindlichkeit nachkommen, und folglich der Gläubiger sein Pfandrecht nicht geltend machen muss und geltend macht. Dieser Erwägung des Hypothekenrechts muss auch die Bestimmung des gutgläubig lastenfreien Erwerbs von in Mieträume eingebrachten Sachen nachkommen. Sofern nicht der Fall vorliegt und dem Erwerber auffallen muss, dass sein Veräußerer als Mieter die Befriedigung des Vermieters durch Wegschaffung von Sachen hintertreiben will, ist von Bösgläubigkeit nicht zu reden.

Für mit dem Besitz verbundene Rechte gilt nach § 936 III: Der Berechtigte, der im 1014 Besitz bleibt, braucht einen Rechtsverlust durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb nicht zu befürchten. Dies ist vor allem dann relevant, wenn man aus § 934, dessen Regelung § 936 I sinngemäß aufnimmt, dem Wortlaut gemäß bei jeder Übertragung des mittelbaren Besitzes den gutgläubigen Erwerb entnimmt. Danach könnte der Erwerber bei Pfandbesitz eines Dritten nach §§ 934 Alt 1, 936 I, II gutgläubig lastenfreies Eigentum erwerben. Dies wird durch § 936 III abgewehrt: Die Vorschrift verhindert also ungeachtet aller Auslegungszweifel zu § 934 hier von vornherein, dass der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts, obwohl er im Besitz der Sache verbleibt, sein Recht verliert.

_____ 1769 Prot Mugdan III, 805 f. Eine Verbindung der Entscheidung zum Hypothekenrecht mit der zum Vermieterpfandrecht ist nur in der Beratung der zweiten Kommission zu einem Antrag hergestellt worden, nach welchem das Vermieterpfandrecht jedenfalls (ohne Rücksicht auf Gut-oder Bösgläubigkeit) bestehen bleiben solle, solange die veräußerte Sache nicht vom Grundstück weggeschafft sei (Prot Mugdan III, S 635). Die Mehrheitsmeinung hat dies in Abgrenzung zur hypothekenrechtlichen Regelung abgelehnt und dabei nicht erkannt, dass sich das Vergleichsproblem nicht in der Frage erschöpft, ob das Pfandrecht ohne Rücksicht auf den guten Glauben des Erwerbers bis zur Entfernung bestehen bleibt, sondern verschärft in der Frage besteht, ob das Pfandrecht nicht nach dem Grundsatz des freien Wirtschaftens mit eigenen Sachen bei Veräußerung der Sachen und Entfernung vom Grundstück erlöschen muss. S allerdings die pauschale Verneinung des pfandrechtsfreien Erwerbs, weil kein Abhandenkommen gegeben sei, in der o Fn 1768 zit Stelle.

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C. Eigentum

§ 936 III ist über die Fälle eines beschränkten dinglichen Rechts eines Dritten hinaus heranzuziehen. Beispiel1770: N hat bei E unter Eigentumsvorbehalt Mehl gekauft, das Mehl bleibt bei E, der es getrennt lagert. E soll das Mehl auf Verlangen des N herausgeben. N soll es gegen Abtretung der Ansprüche aus der Weiterveräußerung weiterveräußern dürfen (§ 185). N veräußert aber nicht gegen abzutretende Ansprüche weiter, sondern übereignet das Mehl zur Sicherheit an G, und zwar mittels Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen E. G geht nach § 985 gegen E vor. N ist erststufiger mittelbarer Besitzer. Zwar kann sich über dem Eigentum kein mittelbarer Besitz erheben, das tut er aber in diesem Fall auch nicht: E ist nicht nur unmittelbarer Besitzer, sondern zugleich als Vorbehaltseigentümer zweitstufiger mittelbarer Besitzer. N hat also mittelbaren Besitz (erster Stufe), es könnte § 934 Alt 1 eingreifen. Aber aus § 936 III und ebenso § 986 II ist zu entnehmen, dass der im unmittelbaren Besitz befindliche Berechtigte nicht zu befürchten braucht, durch gutgläubigen Erwerb um sein Recht zu kommen. Das muss, wenn es für jedes beschränkte dingliche Recht gilt, erst recht für das Eigentum gelten. Ist ein anderer als der Veräußerer im Besitz und ändert sich daran nichts, so muss man beim Besitzer nachfragen, ob der Erwerb in Ordnung geht. Tut man dies nicht, so vertraut man nicht dem Besitz als Objektivum, sondern dem bloßen Wort des Verfügenden.

1016 § 936 III kann aber auch gerade den Vorbehalts-Käufer schützen: So wenn die Sache

in seinem unmittelbaren Besitz ist und der Verkäufer nach § 931 übereignet. Der Dritte wird zunächst Eigentümer (er erwirbt vom Berechtigten). Zahlt nun der Käufer, so wird er nach § 161 I 1 Eigentümer, es sei denn, der Dritte erwirbt auch in dieser Hinsicht gutgläubig (§ 161 III). Auf den Erwerb des Dritten ist insoweit § 934 anzuwenden. Auch hier wieder könnte man sagen: Der Dritte hat vom Verkäufer den mittelbaren Besitz erlangt, also erwerbe er nach § 161 III iVm § 934 Alt 1 unter Ausschluss des Käufers. Dem ist aber wieder schon mit der Wertung des § 936 III zu widersprechen1771.

jjj) Der Rückerwerb des Nichtberechtigten 1017 Wer nach §§ 932 ff erwirbt, erwirbt vollgültig Eigentum. Veräußert er weiter, erwirbt

der nächste vom Berechtigten, also ohne Rücksicht auf guten oder bösen Glauben. Der gutgläubige Erwerber erwirbt nicht rechtsmangelhaft, er kann also nicht zugunsten des Berechtigten auf seinen Schutz verzichten und die Sache wegen Rechtsmangels an den Nichtberechtigten oder den Berechtigten herausgeben. Nach überwiegender Meinung1772 wird die Wirkung des § 932 allerdings bei dem 1018 sog. Rückerwerb des Nichtberechtigten aufgehoben. Es geht um die Fälle, dass das

_____ 1770 Fall von Westermann, 4. A., § 50 3, hier mit einer Ergänzung. 1771 Zeranski, AcP 203 (2003), 693, 703 mit der Ergänzung, dass, wenn der Vorbehaltsverkäufer die Sache dem Käufer ohne dessen Willen entzieht, § 935 I 1 analog anzuwenden sei (704). 1772 Wolff/Raiser § 69 IV, S 257; v Caemmerer, FS Boehmer, 1954, 158; Westermann, 4. A. § 47 II 3 (anders Gursky in der 8 A. § 47 Rn 16); Baur/Stürner § 52 Rn 34 mwN; Wieling, Sachenrecht I, § 10 VI 2, S 410 f. S vor allem die Monographie von Nüßgens, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, 1939. Die

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Geschäft, aufgrund dessen der Erwerber gutgläubig erworben hat, rückabgewickelt und die Sache dem Nichtberechtigten zurückgegeben wird. Beispiele sind der Rücktritt vom Kauf oder die Rückabwicklung aufgrund einer Leistungskondiktion oder die Rückübereignung durch den Sicherungsnehmer (für den Fall, dass er überhaupt nach §§ 933, 934 kraft guten Glaubens Eigentum erworben hat) bei Erledigung des Sicherungszwecks, schließlich ebenso im Fall der uneigennützigen Verwaltungstreuhand. Hier soll nicht der Nichtberechtigte vom gutgläubigen Erwerber als Berechtigtem erwerben, vielmehr werde die Wirkung des § 932 aufgehoben, das Eigentum erwerbe der ursprünglich Berechtigte zurück. Anders sei es dann, wenn der Nichtberechtigte später aufgrund eines anderen Geschäfts vom Erwerber die Sache zurückerwirbt, dies auch dann, wenn er sie etwa zurückkauft, um sie dem ursprünglich Berechtigten zurückzuerstatten. Der Rückfall an den ursprünglich Berechtigten soll aber auch in diesem Fall dann eintreten, wenn der bösgläubige Nichtberechtigte diesen Rückerwerb von vornherein geplant hatte1773. Diese hM wird von der Gegenmeinung1774 vor allem für nicht vereinbar mit dem Abstraktionsprinzip erklärt insofern, als sie den Eigentumserwerb des Nichtberechtigten deshalb verneine, weil diesem das Eigentum schuldrechtlich nicht zustehe1775. Der hM ist zuzustimmen: § 932 verleiht um des gutgläubigen Erwerbers willen 1019 dem nichtberechtigt Verfügenden die Macht, über fremdes Eigentum zu verfügen. Kraft dieser Macht erwirbt der Gutgläubige. Darüber hinaus besteht sein Schutz, dh der Verkehrsschutz, noch darin, dass er (der bei seinem Erwerb Gutgläubige), wenn nicht der Fall eines unentgeltlichen Erwerbs gemäß § 816 I 2 gegeben ist, auch im Fall der Rückgängigmachung des Geschäfts nur mit seinem Partner, dem Nichtbe-

_____ Gegenposition (formale Bejahung des Erwerbs des ursprünglich Nichtberechtigten vom gutgläubigen Erwerber als Berechtigtem, Korrektur nur schuldrechtlich) vertreten Musielak, JuS 2010, 377 ff und die anderen Fn 1774 Angeführten. Zur parallelen Problematik bei § 892 s.o. Rn 729 und Baur/ Stürner § 23 Rn 27a. 1773 Wieling aaO. Westermann spricht aaO vom mittelbar bösgläubigen Erwerb. 1774 Im Anschluss an Wiegand, JuS 1971, 62 zunehmend die Kommentarliteratur: RGRK/Pikart, § 932 Rn 34, 25; MüKo BGB/Oechsler 8. Aufl. § 932 Rn 26; Palandt/Herrler § 932 Rn 17 (die abgelehnte hM sei nicht konstruierbar –?–). Der Mindermeinung zustimmend auch Gursky bei Westermann, 8. A., § 47 Rn 16. Die Regelung der §§ 932 ff hält für abschließend und nicht der Korrektur bedürftig (die schuldrechtlichen Ansprüche des Alteigentümers gegen den Rückerwerber reichten aus) Musielak, Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, S 125, 134, 137, JuS 2010, 377 ff. 1775 So Wiegand, aaO, S 66, 67. Freilich will Wiegand selbst die Konsequenz nicht gelten lassen, die sich aus seiner Annahme ergibt, dass das Abstraktionsprinzip den Erwerb des Nichtberechtigten gebiete, nämlich die Konsequenz, dass das Eigentum des Nichtberechtigten dann auch dem Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Nichtberechtigten zur Verfügung steht; Wiegand will trotz Annahme eines nur schuldrechtlichen Übereignungsanspruchs des Berechtigten gegen den Rückerwerber den Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Rückerwerbers als interessewidrig und ungerecht verwehren, S 65. Dieses Ergebnis ist aber nur durch die Auslegung des § 932 zu erreichen, die Wiegand bekämpft.

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C. Eigentum

rechtigten, abzurechnen braucht1776. Der Schutz hat aber keinen Gegenstand insoweit, als der Erwerber an den Nichtberechtigten im Rahmen einer Rückabwicklung des Geschäfts oder des vom Nichtberechtigten bei seiner Verfügung geplanten Rückerwerbsgeschäfts zurücküberträgt und damit die nach § 932 zu seinen Gunsten wirksame Verfügung rückgängig macht. Den beiden Gesichtspunkten: Aufhebung des § 932 bei Rückgängigmachung der Verfügung des Nichtberechtigten einerseits, Schutz des Erwerbers noch insoweit, als er nur mit dem Nichtberechtigten zu tun haben darf, andererseits – ist durch die folgende Konstruktion Rechnung zu tragen: Wie bei der Durchführung des Geschäfts § 932 den verfügenden Nichtberechtigten um des Erwerbers willen mit Verfügungsmacht versieht, so ist dem Nichtberechtigten bei der Rückgängigmachung kraft Gesetzes die Erwerbsmacht zuzuweisen, dh die Macht, für den Berechtigten zu erwerben1776a. Das bedeutet: Die Rechtslage des § 932 führt in der Umkehrung des Erwerbsgeschäfts zu der Macht des Nichtberechtigten, im eigenen Namen, aber bei der Rückübereignung mit Wirkung für den ursprünglich Berechtigten, mit dem Erwerber abzurechnen. Hat etwa der Nichtberechtigte an den Gutgläubigen sine causa geleistet (zB im Fall der Anfechtung des Kaufvertrags), so steht, vorbehaltlich des § 816 I 2, nur ihm die Leistungskondiktion gegen den Erwerber zu (im Beispiel nach § 812 I 2 Alt 1); der Erwerber kann so dagegen insbesondere die seinerseits erbrachte Gegenleistung geltend machen. Die Rückübereignung durch den Erwerber führt aber als Aufhebung der nach § 932 zum Schutz des Erwerbers wirksamen Verfügung zum Rückerwerb des vordem Berechtigten1777.

_____ 1776 Die Lehre von der sog Einheitskondiktion des Berechtigten ist abzulehnen, s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 120 Fn 210 mwN, 120 ff, 128, 138; MüKo BGB/Lieb § 816 4. A. Rn 41 mN, 7. A. (Schwab) Rn 61. 1776a Die Kritik Hoffmanns, AcP 215 (2015), 794, 804 f geht daran vorbei, dass die hier vertretene Deutung die gesetzliche Regelung zu Ende denkt. Der Nichtberechtigte, der kraft gesetzlicher Verfügungsmacht über das fremde Eigentum verfügt hat, erwirbt beim Rückerwerb kraft gesetzlicher Ermächtigung das fremde Eigentum zurück (bestanden eigene beschränkte Rechte des betr Eigentum Nichtberechtigten an der Sache, erhält der Nichtberechtigte durch die Verfügung an ihn diese Teilrechte als ehedem Berechtigter zurück); nur der Rückerwerb hängt vom Willen des Nichtberechtigten ab, nicht, wie Hoffmann meint, dass der Nichtberechtigte dabei das Eigentum kraft Erwerbsermächtigung erwerben will. 1777 Nach Kohler, JuS 1990, 530, 532 soll der Rückfall des Rechts beim Rückerwerb eines Nichtberechtigten (im Fall Kohlers der Rückfall des Eigentums an den Verkäufer eines Eigentumsvorbehaltskaufs bei Wiederentstehen eines bloßen Anwartschaftsrechts des rückerwerbenden Käufers) ebenso eintreten, wenn das Eigentum nach § 946 durch Einbau erworben, sodann die Verbindung mit dem Grundstück wieder gelöst und die Sache dann rückübereignet wurde. Dem ist nicht zu folgen. Der Rückfall des Rechts im Fall des § 932 beruht darauf, dass hier die Rückübereignung den Gutglaubensschutz rückgängig macht. Demgegenüber ist der Erwerb nach § 946 endgültig, die Lösung der Verbindung hebt nicht die Eigentumszuordnung wieder auf (§ 953). Übereignet der Grundstückseigentümer die wieder gelöste Sache zurück, so macht er nicht eine nur zu seinen Gunsten

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Voraussetzung dafür ist aber eine Rückabwicklung des Geschäfts, weil nur sie 1020 zu der Rückgängigmachung der nach § 932 wirksamen Verfügung führt. Ein Rückfall des Eigentums an den ehedem Berechtigten tritt dagegen grundsätzlich dann nicht ein, wenn der Nichtberechtigte die Sache im Rahmen eines selbstständigen Veräußerungsgeschäfts erwirbt, das der gutgläubige Erwerber mit dem Nichtberechtigten wie mit einem Dritten schließt. In diesem Fall wird das Erwerbsinteresse des gutgläubigen Erwerbers nicht aufgehoben, sondern in dem neuen Zuwendungsakt gerade realisiert1777a. Ausnahme ist freilich der Fall des vom bösgläubigen Nichtberechtigten bei der Veräußerung an den Gutgläubigen geplanten Wiedererwerbs. Hier begeht der Nichtberechtigte furtum, sein Eigentumserwerb ist zu verneinen1778, folglich fällt, weil der Erwerber sein Eigentum an den Nichtberechtigten abgibt, das Eigentum wieder dem (vor dem gutgläubigen Erwerb) Berechtigten zu. Die Wiederaufhebung des gutgläubigen Erwerbs, wenn die nach § 932 wirksame 1021 Verfügung rückgängig gemacht wird oder der Nichtberechtigte den Wiedererwerb geplant hatte, steht dem Abstraktionsprinzip nicht entgegen. Dieses betrifft bei dem Rückerwerb des Nichtberechtigten das Verhältnis zwischen dem dinglichen Geschäft und der schuldrechtlichen Grundlage. Für wen das dingliche Geschäft wirkt, hat damit nichts zu tun. Insoweit geht es um die Reichweite des § 932. Die Frage ist, ob § 932 die Enteignung des Berechtigten so weit treibt, dass er bei Wiederherstellung des status quo ante den Eigentumserwerb des Nichtberechtigten will. Die Frage stellen heißt sie zu verneinen. Es bleibt aber dabei, dass die Rückübereignung an den Nichtberechtigten abstrahiert ist von der causa, aufgrund deren der gutgläubige Erwerber seinen Erwerb wieder zurückgibt. Auch wenn der gutgläubige Erwerber auf eine gar nicht bestehende Rückgabepflicht geleistet hat (etwa haben die Parteien den Kauf aufgehoben und hat der Käufer den Aufhebungsvertrag angefochten), ist die Rückübereignung zustande gekommen. Auch dass die Wirkung der Übereignung an den Nichtberechtigten für den Be- 1022 rechtigten insofern von der causa der Übereignung abhängt, als eine Übereignung nur bei Rückgabezweck, nicht aber bei Erfüllung eines selbstständigen Geschäfts eine Rückübereignung ist, ist keine Verletzung des Abstraktionsprinzips. Es geht um die genaue Bezeichnung des Falls der Rückgängigmachung der nach § 932 wirksamen Verfügung.

_____ wirksam gemachte Verfügung rückgängig und damit die Wirksamkeitsanordnung gegenstandslos, sondern er überträgt das nach § 946 ihm zugeordnete Eigentum. 1777a So bei der Inzahlunggabe der gutgläubig erworbenen Yacht auf den Kaufvertrag über eine neue Yacht in dem Motoryacht-Fall, den Piekenbrock, FS Kronke 2020, 1198, 1204 aus der Rspr des österreichischen OGH anführt. Im Ergebnis ebenso der OGH, dem Piekenbrock zustimmt. 1778 Entsprechend der Wertung im Fall der wissentlichen Annahme eines indebitum, Flume II § 12 3, 5 b), S 180.

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C. Eigentum

Besteht bei der Entziehung des Eigentums durch § 932 die Notwendigkeit, die Aufhebung des Erwerbs des Gutgläubigen als Aufhebung der gesetzlichen Eigentumsentziehung zu werten, so haben wir keine Grundlage für eine derartige Behandlung einer Rückübereignung, wenn ein Nichtberechtigter mit Zustimmung des Berechtigten verfügt hat. Diese Verfügung ist eine gemeinsame Verfügung von Nichtberechtigtem und Berechtigtem. An der durch sie hergestellten Sachenrechtslage muss sich der Berechtigte festhalten lassen. Behandelte man hier den Nichtberechtigten beim Rückerwerb als Erwerbsermächtigten, so wäre dies eine Erwerbsermächtigung durch den Berechtigten. Eine rechtsgeschäftliche Erwerbsermächtigung ist aber nach unserem Recht nicht zugelassen. Sie ist mit dem sachenrechtlichen Typenzwang (hier bezogen auf die Typen der sachenrechtlichen Verfügungen) nicht vereinbar. Man müsste auch unterscheiden, ob der Berechtigte an den Nichtberechtigten veräußert hat und nur die Übereignung an diesen erspart worden ist oder ob der Nichtberechtigte keinesfalls das Eigentum in die Hand bekommen sollte. Von dieser Motivforschung kann aber erst recht nicht die Eigentumszuständigkeit bei der Rückübereignung der vom Nichtberechtigten veräußerten Sache an den vordem Nichtberechtigten abhängen1779. Mit der Unterscheidung zwischen dem gesetzlichen Verlust des Eigentums nach 1024 § 932, der um des berechtigten Verlierers willen zu restringieren ist, und der rechtsgeschäftlichen Weggabe des Eigentums durch den Berechtigten, wenn dieser der Verfügung des Nichtberechtigten zustimmt, ist zugleich die angeblich unhaltbare Konsequenz entkräftet, die Wiegand1780 noch zusätzlich gegen die hM angeführt hat. Es ist keinesfalls „konsequent“, die Fälle der Verfügung des Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten und die der Verfügung des Nichtberechtigten nach § 932 gleichzustellen und deshalb auch in den ersteren Fällen bei Rückübereignung an den Nichtberechtigten das Recht des Berechtigten wieder aufleben zu lassen. Nur die gesetzliche Enteignung um des gutgläubigen Erwerbers willen ist zu restringieren, wenn der Erwerber selbst das gutgläubig erworbene Eigentum wieder zurückgibt1781. 1023

_____ 1779 Die von M. Wolff für den Rückfall des Eigentums an den Berechtigten berufene Digestenstelle D 20, 6, 10 1. Paul. 3 quaest. (s Wolff/Raiser § 69 IV, S 257) bezieht sich auf den Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten. Zudem geht es um den Fall der Veräußerung eines Pfandes, sei es durch den Pfandgläubiger oder den Schuldner der gesicherten Schuld. Für das Pfandrecht gelten auch in unserem Recht besondere Regeln (s etwa § 1287). Die Stelle der Dig ist deshalb kein tauglicher Beleg für den Rückfall des Eigentums an den vordem Berechtigten bei Rückerwerb des Nichtberechtigten im Fall des § 932. 1780 Jus 1971, 66. 1781 Der weitere Fall, den Wiegand aaO zusammen mit dem Fall der Verfügung des Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten behandelt, ist mit diesem ungenau zusammengestellt: Veräußert ein Elektrohändler aus einem zur Sicherheit übereigneten Warenlager ein Fernsehgerät und nimmt er es später aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsrechts zurück, so muss nach Wie-

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Rechtsprechung ist zu dem Problem des Rückerwerbs des Nichtberechtigten nur bedingt anführbar: 1025 RGZ 67, 20, 22 ist inkonsequent: Das RG nimmt bei der Konkurs-(heute Insolvenz)anfechtung einer vom Gemeinschuldner als Nichtberechtigtem vorgenommenen Veräußerung den Rückerwerb des Berechtigten an, wenn die Anfechtung zur Rückübereignung führen würde, lässt dann aber dennoch den Konkursverwalter des Nichtberechtigten anfechten, weil die Anfechtung nur auf Duldung der Verwertung für die Konkursmasse gerichtet sei. Die Inkonsequenz löst sich auf, wenn man die vom RG zuvor herausgearbeitete Position des Gemeinschuldners als Vorbehaltskäufer sieht und die Anfechtung als Entscheidung des Verwalters für die Erfüllung des Kaufvertrages wertet (s § 17 KO = § 103 InsO). BGH WM 1969, 659 geht auf das Problem überhaupt nicht ein. Der BGH hatte die Klage eines in Wirklichkeit nichtberechtigten Veräußerers aus § 985 gegen den Berechtigten zu beurteilen, die der Kl ua auch auf die Möglichkeit gestützt hatte, dass er vom Erwerber Eigentum zurückübertragen bekommen habe. Der BGH weist die Berufung auf diese Möglichkeit kurzerhand schon mit der Einrede der Arglist (dolo petit …) zurück. – Im Wertpapierrecht hat der BGH1782 freilich, sowohl was Art 17 als auch was Art 16 WG betrifft, den Gutglaubensschutz bei Rücklauf des Wechsels zum Nichtberechtigten unwirksam sein lassen. Die rein wertpapierrechtliche Begründung, die Pikart1783 sieht, ist in den Urteilen nicht so recht zu entdecken.

kkk) Sachenrecht und Schuldrecht beim gutgläubigen Erwerb §§ 932 ff entscheiden wie alle sachenrechtlich zuordnenden Regeln zunächst nur die 1026 absolute Zugehörigkeit (das Gehören) des Gutes. Eine andere Frage ist, ob das Gut auch behalten werden darf oder ob es relativ einem anderen zugeordnet ist. Hat ein Gutgläubiger vom Nichtberechtigten erworben, ist zu fragen, ob der Berechtigte sich das Eigentum kraft eines schuldrechtlichen Anspruchs (§ 823 I iVm § 249, § 812 I 1 2. Alt.) zurückholen kann. Was den Deliktsanspruch betrifft, scheidet dieser in Konsequenz des Schutzes bei Gutgläubigkeit im Fall einfacher Fahrlässigkeit aus. Nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis ist er begründet. Wie der Deliktsanspruch bei einfacher Fahrlässigkeit ist bei Gutgläubigkeit des Erwerbers auch ein Bereiche-

_____ gand in Konsequenz der hM der Altberechtigte erwerben (S 65/66), und zwar, wie Wiegand geradezu als argumentum ad absurdum anführt, auch dann, wenn die Sicherungsübereignung inzwischen durch Kredittilgung beendet gewesen sei (S 66 l/r Sp). Betrachtet man den Fall genauer, so ergibt sich: Handelt, wie wirtschaftlich allein sinnvoll, der Fernsehhändler mit Zustimmung des Kreditgebers (unter Vorausabtretung der Weiterveräußerungsforderung), haben wir den Fall der Verfügung mit Zustimmung des Berechtigten vor uns, in welchem ein Rückfall des Eigentums an den Berechtigten nicht in Betracht kommt. Unterstellen wir dagegen eine Veräußerung ohne Zustimmung des Kreditgebers und Sicherungseigentümers, so ist es keine unhaltbare Konsequenz, sondern sachgerecht, dass bei Rückübereignung der Kreditgeber zurückerwirbt, und zwar auch dann, wenn inzwischen der Kredit getilgt ist. Anders ist es nur dann, wenn die Sicherungsübereignung auflösend bedingt war oder, sofern sie dies nicht war (so der Regelfall), der Kreditgeber das Sicherungseigentum inzwischen zurückübertragen hatte. In diesen Fällen wird die Verfügung des Elektrohändlers nach § 185 II 1 Alt 2 nachträglich wirksam und kommt deshalb bei Rückübereignung an den Elektrohändler ein Rückfall des Eigentums an den Kreditgeber nicht zustande. 1782 WM 1971, 376; 1975, 50. 1783 RGRK/Pikart, § 932 Rn 35.

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C. Eigentum

rungsanspruch des Berechtigten auszuschließen. Zu fragen ist, mit welcher Begründung. Dieselbe Frage stellt sich in besonderer Gestalt, wenn es darum geht, wem die Rückübereignung geschuldet ist, wenn der Erwerb im Verhältnis zu dem Nichtberechtigten ohne causa ist. Im Verhältnis zum Berechtigten deutet § 932 mit der Enteignung des Berechtigten zugunsten des Gutgläubigen darauf hin, dass der Erwerber auch in diesem Fall das Gut nicht kraft Schuldrechts an den Berechtigten herauszugeben hat. Genauer und mit einer Differenzierung zeigt die Abschirmung des Erwerbers vor dem Bereicherungsanspruch des Berechtigten die Vorschrift des § 816 I 1 mit dem Gegensatz zu § 816 I 2. Nur, wenn der Erwerb vom Nichtberechtigten unentgeltlich ist, hat der Berechtigte einen Anspruch gegen den Erwerber auf Herausgabe des gutgläubig erworbenen Eigentums. Beim entgeltlichen Erwerb dagegen ist der Berechtigte bereicherungsrechtlich nach § 816 I 1 auf den Anspruch gegen den nichtberechtigt Verfügenden, gerichtet auf Herausgabe des von diesem durch die Verfügung Erlangten, beschränkt1784. Erwirbt ein Gutgläubiger von einem Nichtberechtigten entgeltlich, so ist also der Erwerb im Verhältnis zum Berechtigten endgültig. Insofern ergibt sich, dass hier der Erwerb (wohl gemerkt: nur im Verhältnis zum Berechtigten) den Rechtsgrund in sich trägt; oder besser, dass §§ 932 ff iVm § 816 I 1, 2 den Rechtsgrund für den gutgläubigen Erwerb gegenüber dem Berechtigten darstellen. Noch besser kann man sagen: §§ 932 ff, 816 I 1, 2 machen aus dem nichtberechtigten Veräußerer zugunsten des entgeltlich erwerbenden Gutgläubigen den Berechtigten, sie geben ihm Verfügungsmacht, im eigenen Namen über das fremde Recht zu verfügen. Damit erwirbt der Erwerber rechtlich durch die Leistung des Nichtberechtigten gar nicht iSd § 812 I 1 aus dem Vermögen des wahren Berechtigten. Aufgrund der Feststellung, dass der Erwerber beim entgeltlichen Erwerb vom 1027 Nichtberechtigten so anzusehen ist, als würde er aus dem Vermögen des Nichtberechtigten erwerben, ist die erwähnte Spezialfrage betreffend den Fall der Kausalosigkeit im Verhältnis zum Nichtberechtigten dahin zu lösen, dass die Kondiktion gegen den Erwerber dem Nichtberechtigten zusteht, weil der Erwerber rechtlich aus

_____ 1784 In der hoch umstrittenen Frage, worin das Erlangte besteht, ob in der Gegenleistung oder im Wert der Befreiung des Verfügenden von der eigenen Leistungspflicht, ob, wenn in den im Austausch für die Leistung erlangten Vorteilen, dann auch unter Einschluss eines Mehrerlöses über den Wert der Sache hinaus, oder nicht, s N bei Palandt/Sprau § 816 Rn 10, ist, wie folgt, zu entscheiden (s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff): § 816 I 1 gibt (iVm § 818 III) nicht nur einen Anspruch auf Ersatz des objektiven Werts (so J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 93 ff), sondern einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten, auch wenn dieses höherwertig ist (so auch Sprau aaO). Ist das Erlangte geringer, beschränkt § 818 III die Herausgabe auf den geringeren Betrag, sofern nicht der Nichtberechtigte an dem Einsatz eines höherwertigen Gegenwerts zur Erlangung der Position, über die er als Nichtberechtigter verfügt hat, festgehalten werden kann (zur Maßgeblichkeit der Vermögensentscheidung des Bereicherungsschuldners Flume, FS Niedermeyer, 1953, 154, Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff ).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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dem Vermögen des Nichtberechtigten erworben hat. Dies präjudiziert das Ergebnis, welches eintritt, wenn der Erwerber an den Nichtberechtigten zurückgewährt. So wie der Nichtberechtigte für die Verfügung an den Erwerber verfügungsmächtig war, ist er jetzt für den Rückerwerb erwerbsmächtig. Wenn der Erwerber aufgrund der Kondiktion des Nichtberechtigten an diesen übereignet, erwirbt der Nichtberechtigte das Eigentum für den Berechtigten zurück. Nur bei Unentgeltlichkeit gewährt § 816 I 2 dem Berechtigten den schuldrechtli- 1028 chen Herausgabeanspruch gegen den Erwerber1785. Ist der unentgeltliche Erwerb im Verhältnis zum Nichtberechtigten ohne causa, so kann neben dem Anspruch des Berechtigten aus § 816 I 2 der Nichtberechtigte seine Kondiktion mit dem Inhalt der Klage auf Leistung an den Berechtigten geltend machen.

c) Mitübereignung von Bestandteilen und Zubehör Die Verfügung über das Eigentum an einer Sache erfasst ohne weiteres die Bestandtei- 1029 le als Teile der Sache1786. Bei wesentlichen Bestandteilen folgt dies schon aus deren Sonderrechtsunfähigkeit (§ 93)1787. Bei nicht wesentlichen Bestandteilen folgt dies daraus, dass sie Teile der (insbesondere) übereigneten Sache sind. Sie können aber von der Übereignung ausgenommen werden. Zubehör wird im Zweifel so wie vom Verpflichtungsgeschäft bezüglich einer Sache (s § 311c) auch von einer Übereignung erfasst. § 926 I 2 sagt dies für Grundstückszubehör1787a. Die Auslegung einer Übereignung iS des Miterwerbs ist aber nicht auf den Fall des § 926 beschränkt. § 926 stellt die Auslegung deshalb im Rahmen der Regelung über die Grundstücksübereignung fest, weil es hier zunächst einmal darum geht, die grundstücksrechtliche Übereignung, die

_____ 1785 Zum Merkmal der Unentgeltlichkeit J. Hager, S 88 f. Entgegen J. Hager, aaO, S 89, 127 ist Unentgeltlichkeit nicht Unausgeglichenheit (nach objektiven Wertmaßstäben), es kommt vielmehr auf die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit an. Im Fall der Vereinbarung einer objektiv geringerwertigen Gegenleistung ist diese Geringerwertigkeit nur Indiz für die Art der Vereinbarung, so wie dies in der Entscheidung BGH NJW-RR 1986, 1135 praktiziert wird. Bei gemischter Schenkung ist, was einen Anspruch des Berechtigten gegen den Erwerber betrifft, bei Überwiegen des entgeltlichen Teils dem Berechtigten aus § 816 I 2 nur ein Wertvergütungsanspruch für den unentgeltlich erworbenen Teil zu geben (den der Erwerber durch Herausgabe des Rechts gegen Rückgewähr seiner Leistung an den Nichtberechtigten ablösen kann), bei Überwiegen des unentgeltlichen Teils dagegen ein Anspruch auf Herausgabe des Verfügungsgegenstands gegen Rückgewähr der Leistung an den Nichtberechtigten (für Ausschluss eines Anspruchs bei jeder gemischten Schenkung dagegen J. Hager, S 92). Zum Anspruch gegen den Nichtberechtigten im Übrigen s soeben Fn 1784. 1786 Zu den Bestandteilen o Rn 44 ff. 1787 Zur Bestandteilseigenschaft von Rechten nach § 96 o Rn 45. Die subjektiv-dinglichen Rechte etwa sind Rechte des jeweiligen Eigentümers am Grundstück und damit sonderrechtsunfähig s Palandt/Ellenberger § 96 Rn 1. Sie gehen als Gegenstand der Übereignung durch Auflassung und Eintragung über. 1787a S.o. Rn 812.

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C. Eigentum

durch Auflassung und Eintragung des Erwerbs im Grundbuch erfolgt (§§ 873, 925), auf das Zubehör zu erstrecken, obwohl dies zu den beweglichen Sachen gehört. Für die zu regelnde Erstreckung ist Voraussetzung, dass sich die Einigung der Parteien auf die Mitübereignung des Zubehörs bezieht (§ 926 I 1). In Hinsicht auf diese Voraussetzung hat das Gesetz hervorgehoben, dass von dieser Erstreckung der Einigung auf das Zubehör im Zweifel auszugehen ist. Folglich bestand bei § 926 nur besonderer Anlass, diese Auslegung hervorzuheben, die Auslegung gilt aber allgemein. Für den Fall der Nichtberechtigung des Veräußerers hinsichtlich des Zubehörs 1030 musste der Miterwerbstatbestand den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen angepasst werden. Dies tut § 926 II. Gleich ist zu entscheiden, wenn einmal nicht wesentliche Bestandteile nicht dem Veräußerer gehören.

d) Erwerb durch Aneignung, Verlust durch Eigentumsaufgabe aa) Aneignung bei Herrenlosigkeit, insbesondere aufgrund von Dereliktion 1031 § 958 regelt die Begründung von Eigentum an herrenlosen beweglichen Sachen1787b durch Aneignung (Okkupation). Herrenlos sind Sachen, an denen kein Eigentum besteht. § 959 sagt, wie Sachen durch Aufgabe des Eigentums (sog. Dereliktion) herrenlos werden. Nach § 960 I 1 sind herrenlos wilde Tiere, solange sie sich in Freiheit befinden, nach Abs 2 werden gefangene wilde Tiere herrenlos, wenn sie die Freiheit wiedererlangen und der Eigentümer sie nicht unverzüglich verfolgt oder die Verfolgung aufgibt1787c, nach Abs 3 ein gezähmtes Tier herrenlos, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren1788. Herrenlosigkeit heißt nicht,

_____ 1787b Zur Aufgabe des Eigentums an Grundstücken und zur Aneignung von Grundstücken o Rn 848 ff. 1787c In einem Auswilderungsprogramm freigesetzte und bis zur Entscheidung, ob die Tiere die Freiheit wiedererlangen sollen, beobachtete Wisente werden weder nach § 959 noch nach § 960 II, III herrenlos. Dringen die Tiere in einen fremden Waldbesitz ein und schälen dort Bäume, so können die Voraussetzungen der Duldungspflicht nach § 65 I 1 BNatSchG erfüllt sein, zu prüfen ist auch das europäische Recht, BGH ZfIR 2019, 733. Für Baumschäden haftet der Bekl bei Duldungspflicht nach § 906 II 2 analog, bei Verneinung der Pflicht nach § 833 1. 1788 Nach D 41, 1, 5, 5 kommt es auf die Aufgabe des animus revertendi an, diese wird aber durch Beendigung der consuetudo revertendi angezeigt. In § 960 weitere Einzelheiten. Zum römischrechtlichen Hintergrund Wieling I § 11 IV 2a). Zum Ausschwärmen von Bienen §§ 961–964: Nach § 961 Herrenloswerden vorbehaltlich der Verfolgung, zu der § 962 Rechte betreffs fremder Grundstücke gibt, weiter Miteigentum bei Vereinigung von Bienenschwärmen (§ 963), Erstreckung des Eigentums des Stockeigentümers bei „Vermischung“ (traditionell Vermengung) aufgrund Eindringens von Bienen in den fremden Bienenstock (Phänomen der sog Not- oder Hungerbienen), kein Bereicherungsanspruch des Verlierers (argumentum e contrario aus § 947 iVm § 951; der Zuzug der fremden Bienen ist die Entschädigung für den Schaden, den sie anrichten, Planck/Brodmann Anm zu § 964). Zu Schadensersatz oder Entschädigung wegen Schädigung von Bienen durch Pflanzen-

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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dass die Sachen ohne Berechtigung an ihnen sein müssen. Herrenlos sind auch Sachen, hinsichtlich deren ein Aneignungsrecht besteht (§ 958 II) oder an denen nur beschränkte dingliche Rechte bestehen. Hier behandelt wird die Herrenlosigkeit beweglicher Sachen aufgrund der Aufgabe des Eigentums. Das Gegenstück ist die Aneignung. Nach § 959 werden bewegliche Sachen herrenlos dadurch, dass der Eigentümer 1032 den Besitz an ihnen aufgibt in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten. Die Besitzaufgabe setzt die Aufgabe des Besitzes des Eigentümers voraus. Das Gesetz setzt also nicht voraus, dass die Sache durch die Besitzaufgabe besitzlos wird1788a. Wird der Besitz des Eigentümers durch andere (Besitzmittler, Besitzdiener) gehalten, muss der Eigentümer den durch die anderen vermittelten Besitz aufgeben. Bei Halten der Sache durch einen Besitzdiener geschieht dies durch entsprechende Anweisung an den Besitzdiener. Bei mittelbarem Besitz muss der Eigentümer dem unmittelbaren Besitzer den Herausgabeanspruch erlassen. Die anderen können dann den Besitz halten (der Besitzdiener sich aufschwingen, der unmittelbare Besitzer im Besitz bleiben) oder ihrerseits aufgeben. Da – bei Erlass sogar vertraglich , s § 397 – die bisherigen Mittelspersonen an der Besitzaufgabe beteiligt sind, ist daraus, dass sie den Besitz halten, zu folgern, dass sie die neuen Eigentümer werden. In dem Eigentumswechsel könnte uno actu eine Eigentumsaufgabe zusammen mit einer Aneignung oder eine Übereignung liegen. Relevant könnte das in Fällen werden, dass der Eigentümer die Sache verwechselt hat. Zu unterscheiden sind die Eigentumsaufgabe mit der Möglichkeit der Aneignung als Akt mit der causa, die Sache loszuwerden, und die Übereignung als Zuwendung mit je verschiedenen causae.

Die Besitzaufgabe muss in der Absicht des Eigentümers geschehen, auf das Eigen- 1033 tum zu verzichten. Das ist durch Auslegung zu ermitteln (§ 133). Besitzaufgabe durch Wegwerfen auf der Flucht ist häufig keine Dereliktion. Vorsicht ist auch bei der Weggabe in den Müll und Aufstellung des Mülls zur Abfuhr geboten. Konsequenz der Dereliktion ist ja die Okkupierbarkeit durch jedermann, und eine solche Freigabe liegt häufig nicht in der Absicht des Eigentümers. Die gut gemeinte Aktion, aus Containern, die von Einkaufsmärkten mit abgelaufenen Lebensmitteln befüllt werden, Lebensmittel zu entnehmen und wohltätigen Zwecken zuzuführen („Containern“), hat keine Grundlage in der Aufgabe des Eigentums und ist ein grundsätzlich rechtswidriger Eingriff in Besitz und Eigentum und als Diebstahl strafbar1788b. Das LG Ravensburg1789 hat mit Recht keine

_____ schutzmittel und Emissionen BGH LM § 831 Fc Nr 6, BGHZ 16, 366, RGZ 159, 68 ff, OLG Neustadt VersR 1958, 251, zur letzteren Entscheidung o Rn 771 Fn 1388. 1788a So aber Baur/Stürner § 53 Rn 70. 1788b Gegen die Verurteilung zweier Studentinnen durch das AG Fürstenfeldbruck, aufrechterhalten durch BayObLG NStZ-RR 2020, 104, ist die Verfassungsbeschwerde nicht angenommen worden (BVerfG Beschluss vom 3.8.2020 2 BvR 1985/ 19; der Fall war wegen Verschlossenheit des Containers und des Aufbrechens mit einem Viekantschlüssel eindeutig). Zur zivilrechtlichen Beurteilung Hellermann/Birkholz, Jura 2020, 303. 1789 NJW 1987, 3142. Ebenso die Entscheidung des AG Köln in dem Fall, dass der wegen Diebstahls Angeklagte drei Skizzen des Malers Gerhard Richter aus dessen Papiercontainer entnommen

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C. Eigentum

Dereliktion in dem Fall angenommen, dass ein Maler seine selbst gemalten Bilder zum Sperrmüll gibt. Hier ist nur ein Übereignungsangebot an das Abfuhr-Unternehmen zur Vernichtung zu sehen. Das LG weist weiter auf öffentlich-rechtliche Abfallbeseitigungsbestimmungen von Ländern und Gemeinden hin, die aus umweltschutzrechtlichen Gründen als gesetzliches Verbot (§ 134) einer Dereliktion entgegenstehen könnten. Dies ist indessen zweifelhaft1790. Allgemein ist beim Sperrmüll schon zweifelhaft, ob der Aufsteller wirklich den Besitz aufgibt. Er behält jedenfalls die Zugriffs- und Abwehrmöglichkeit. Man wird in der Freigabe zum Abtransport, wenn der Wille des Aufstellers nicht auf die Vernichtung gerichtet ist, die Erlaubnis zur Aneignung sehen, die so lange widerruflich ist, wie der Sperrmüllinteressent die Sache noch nicht angenommen hat (danach ist im Fall eines Motivirrtums immer noch die Möglichkeit zum Widerruf der Unentgeltlichkeits-causa einzuräumen). Die Aneignung basiert nach dieser Vorstellung nicht auf der Herrenlosigkeit der Sache, sondern auf einer Aneignungsgestattung (s zu dieser Figur § 9561790a). Eine Eigentumsaufgabe, um dafür Beispiele zu nennen, erfolgt dagegen, wenn ein Zugreisen1034 der bei seinem Aussteigen seine ausgelesene Zeitung im Zug liegen läßt. Darauf, ob liegengelassene Sachen allgemein in den Besitz der Bahn gelangen oder nicht, kommt es nicht an. § 959 verlangt nur die Besitzaufgabe durch den Eigentümer. Auch für die Okkupation durch einen anderen Reisenden kommt es nicht darauf an, ob die Bahn Besitz hat. Jedenfalls ist sie mit der Benutzung einverstanden, und so kann kein Fall von verbotener Eigenmacht (§§ 858, 958 II) vorliegen. 1035 Die Eigentumsaufgabe ist eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklä-

rung. Nach hM unterliegt sie den allgemeinen Vorschriften (etwa §§ 104 ff, 185), insbesondere den Vorschriften über die Irrtumsanfechtung1791. Im letzteren Punkte ist aber zu differenzieren. Solange die derelinquierte Sache 1036 noch nicht okkupiert ist, geht es nicht um Anfechtung gegenüber irgendeinem Anfechtungsgegner. Es geht vielmehr um die Rücknahme des Verzichtswillens. Diese sollte aber in der Phase bis zu der eventuellen Aneignung mangels entgegenstehenden Verkehrsinteresses sogar dann möglich sein, wenn der Verzichtswille anfangs sogar irrtumsfrei bestanden hatte, dh der Derelinquent ist nicht auf seinerseitige Okkupation der Sache angewiesen. Erst wenn neues Eigentum begründet ist, bedarf es der Anfechtung gegenüber dem neuen Eigentümer. Da der Aneignende unentgeltlich an das Eigentum kommt, sollte, wie dies zu Recht für die Schenkung vorgeschlagen wird1792, dem Derelinquenten auch im Fall eines Motivirrtums (Beispiel: das preisgegebene Bild ist in Wirklichkeit ein Familienerbstück) die Anfechtung möglich sein. Die Anfechtung kann hier aber nicht die Eigentumslage, sondern nur die in dem Eigentumsverzicht mit enthaltene Setzung eines Rechtsgrunds für den

_____ und auf dem Kunstmarkt angeboten hatte. Richter hatte die Skizzen als misslungen entsorgen wollen. Der Angeklagte wurde verurteilt. S den Bericht der SZ vom 25.4.2019, Nr 25 S 8. 1790 S Wieling, Sachenrecht I, § 11 IV 4 b, S 486 f. 1790a Im Fall „Gruselgrabstein“ (o Rn 61 Fn 113) lag sogar eine Übereignung vor. Nur eine Vertragsverletzung des Steinmetzen blieb übrig. 1791 S etwa Wieling, aaO, S 487 f, mwN in Fn 73. Wegen Verstoßes gegen § 3 S 1 Nr 3 TierSchG nach § 134 unwirksam ist die Aussetzung von Tieren, BVerwG NJW 2018, 3125. 1792 S Flume II § 21 8, S 426; § 23 4 b, S 458.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Eigentumserwerb des Okkupanten aufheben. Die Kosten der Ansichnahme durch den Okkupanten sind nach §§ 122 und 818 III zu berücksichtigen. Die Anfechtung der Dereliktion beseitigt nicht die Besitzaufgabe. Es wird also nicht etwa die Sache zu einer abhanden gekommenen.

bb) Aneignung Die Aneignung (Okkupation) einer herrenlosen Sache erfolgt, sofern sie nicht verbo- 1037 ten ist oder ein Aneignungsrecht besteht (s § 958 II, Beispiel etwa die Jagdberechtigung), durch Übernahme der herrenlosen Sache in Eigenbesitz (§ 958 I). Während die Dereliktion Rechtsgeschäft ist, handelt es sich bei der Okkupation um einen Realakt. Es kommt nur auf die Erlangung des Eigenbesitzes an. Den nötigen Besitzwillen können auch Kleinkinder haben1792a. Auch derjenige, der meint, er würde einen Fund unterschlagen, wird Eigentümer. Auf die Entdeckung der Sache und die Art und Weise der Okkupation (möglicherweise gewaltsam gegenüber Konkurrenten) kommt es nicht an. Fraglich ist, ob Eigentum des Berechtigten entsteht, wenn eine Sache in Eigenbesitz übernommen 1038 wird, die einem Aneignungsrecht unterfällt. Die Problematik ist relevant für das Strafrecht: Es ist fraglich, ob an der in Besitz genommenen Sache ein Diebstahl oder eine Unterschlagung einerseits oder andererseits Wilderei begangen werden kann. Nach der hM bleibt die Sache herrenlos. Es wird nur das Aneignungsrecht als absolutes Recht iS von § 823 I verletzt. Folglich ist die Entwendung des Hasen aus der Küche des Wilderers nicht Diebstahl, sondern Wilderei. Nach Heck und Harry Westermann1793 dagegen gilt: Wenn die Sache überhaupt in Besitz genommen wird, so wird der Aneignungsberechtigte Eigentümer. Heck und Westermann lassen deshalb einen Dritten, vorbehaltlich von dessen Bösgläubigkeit (bei Vorsatz Hehlerei, § 259 StGB), nach § 932 erwerben, während nach hM § 936 analog anzuwenden ist (das Aneignungsrecht entspricht einer Belastung). Für die Mindermeinung spricht, dass ein Aneignungsrecht statt des Eigentums nur mit Rücksicht auf die mangelnde Bestimmtheit und die mangelnde Beherrschbarkeit der Sachen statuiert wird, letztere Umstände aber mit der Inbesitznahme entfallen.

e) Erwerb von Erzeugnissen und Bestandteilen Die §§ 953 ff regeln das Bestehenbleiben oder den Erwerb des Eigentums an Erzeug- 1039 nissen und sonstigen Bestandteilen einer Sache (gleich ob diese beweglich oder unbeweglich ist) bei der Abtrennung des Bestandteils von der Sache. Rechtsfolge ist zunächst das Eigentum, darüber hinaus aber ist in der Zuordnung grundsätzlich auch der Rechtsgrund für den Erwerb enthalten. Dies gilt insbesondere für den gutgläubigen Erwerb nach §§ 955, 957, was das Verhältnis zum Berechtigten betrifft:

_____ 1792a O Rn 470. 1793 Heck § 64, 6, S 269; Westermann, 4. Aufl, § 58 IV; anders die 8. A., § 58 Rn 9.

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C. Eigentum

Dieser kann den Erwerb nicht vom Erwerber als causalos herausverlangen. Auch die Deliktshaftung wegen einfacher Fahrlässigkeit ist durch die Regelung des gutgläubigen Erwerbs ausgeschlossen (s § 957 iVm § 932 II). Es gibt allerdings Sondervorschriften, die einem Vertragspartner oder dem Inhaber des Quellrechts ein Recht auf den Erwerb einräumen1793a. § 953 spricht von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen, § 955 von Erzeugnissen und sonstigen zu den Früchten einer Sache gehörenden Bestandteilen. Mit den Worten „und sonstig“ erweist sich der Begriff des Bestandteils als der Oberbegriff der Gegenstände, auf die sich die Vorschriften beziehen1794. Die Vorschriften unterscheiden Erzeugnisse, sonstige zu den Früchten gehörende und schließlich sonstige Bestandteile. § 953 erfasst alle Bestandteile, auch solche, die nicht zu den Sachfrüchten gehören, § 955 nur die zu den Sachfrüchten gehörenden Bestandteile. Man fragt sich, wieso § 953 nicht einfach von Bestandteilen und § 955 von Früchten einer Sache1795 spricht. Was zunächst die Anknüpfung in § 955 an die Bestandteile betrifft, sollte der Zusammenhang der Regelung als solche über das Bestehenbleiben oder den Erwerb des Eigentums an Sachbestandteilen bei deren Trennung deutlich gemacht werden. Im Rahmen dieses Zusammenhangs war in § 955 hervorzuheben, dass der gutgläubige Erwerb aufgrund Eigenbesitzes oder des Besitzes aufgrund eines angenommenen Nutzungsrechts nicht für alle Bestandteile gelten soll, sondern nur für die Früchte, dh neben den besonders genannten Erzeugnissen noch für die Ausbeute iS des § 99 I, beides zusammengefasst: für die aus der Sache hervorgebrachten Ergebnisse. Was zum anderen die Hervorhebung der Erzeugnisse noch neben den Bestandteilen in § 953 betrifft, ist diese daraus zu erklären, dass der Bestandteilscharakter der Erzeugnisse nicht völlig unzweifelhaft erschien, die Anwendung der Bestandteilsregelung auf Erzeugnisse also klargestellt werden sollte. Durch die Worte „und sonstige“ erweisen sich aber auch die Erzeugnisse selbst als Bestandteile iS des Gesetzes, wenn sie dies auch nicht so unzweifelhaft sind, als dass die Einbeziehung der Erzeugnisse nicht doch hervorhebenswert erschienen wäre. Aus der Hervorhebung der Erzeugnisse ist also nicht zu schließen, dass die anderen Früchte gemäß § 99 I, nämlich die Ausbeute, in § 953 ausgeklammert wären. Für die Ausbeute ist dem Gesetz nur selbstverständlich, dass sie zu den Bestandteilen der Sache zählt und damit unter die „sonstigen Bestandteile“ gehört. Etwas anders ist der Hintergrund des Fruchtbegriffs in § 99 I, wenn auch hier die Erzeugnisse als erste genannt und dann über die Verbindung mit den Worten „und die sonstige“ gesagt

_____ 1793a So bei Landpacht §§ 596–596b, weiter § 988 aus der Regelung des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses (zum Verhältnis der §§ 987 ff zu §§ 953 ff s.u. Rn 1231) und – letztes Beispiel – § 1039, der bezüglich von Übermaßfrüchten, die ein Nießbraucher zieht, den Eigentumserwerb des Nießbrauchers nach § 954 bestätigt, aber dem Eigentümer Ersatzansprüche einräumt. Für aufeinanderfolgende Fruchtziehungsphasen enthält § 101 eine schuldrechtliche Verteilungsregel. Zum ungewöhnlichen Rechtsstreit über ein von einer Leihmutter ausgetragenes Fohlen o Rn 48 Fn 70a. 1794 Bestandteile sind Teile einer natürlichen Sacheinheit oder einer zusammengesetzten Sache, nicht die Scheinbestandteile iSv § 95 (s.o. Rn 44 ff). 1795 Nach § 99 I die Erzeugnisse (wie Milch, Jungtiere, Pflanzen bis hin zu Bäumen) und die sonstige Ausbeute, die aus der Sache gemäß der Bestimmung der Sache gewonnen wird (wie Kies, Kalksteine, Öl, Mineralwasser, aber nicht Fleisch eines Schlachttieres, weil Ausbeute Frucht ist und deshalb nicht unter Zerstörung der Substanz gewonnen werden kann. Die Abgrenzung, dass Fleisch und Häute toten Viehs nicht der Bestimmung des Viehs gemäß gewonnen werden, also nicht dessen Früchte sind, stammt aus den Digesten, s Knütel, JuS 2001, 209, 210 f).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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wird, dass auch die Erzeugnisse zur Ausbeute gehören. Dass die Erzeugnisse zur Ausbeute gehören, ist selbstverständlich. Hier werden die Erzeugnisse nur vorangestellt, weil sie das anschaulichste Exempel der Ausbeute sind.

Die Vorschriften der §§ 953–957 sind durch die Vorbehalte „soweit nicht“ oder „unbeschadet der Vorschriften“ und, was §§ 956, 957 betrifft, durch die Gleichstellung („findet auch Anwendung“), wie folgt, hintereinander gestellt: §§ 953, 954 weisen das Eigentum an Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen mit der Trennung dem Inhaber des Rechts zu, zu dessen Gegenstand sie gehören, dh grundsätzlich dem Eigentümer (§ 953), es sei denn das Eigentum ist durch ein auf die Bestandteile gerichtetes Recht an der Sache beschränkt (§ 954). Dieser Zuweisung geht § 955 vor, allerdings unter Beschränkung auf die zu den Sachfrüchten gehörenden Bestandteile: § 955 räumt den Erwerb demjenigen ein, der ein auf die Früchte gerichtetes Recht (Eigentum oder beschränktes dingliches Recht) gutgläubig annimmt. § 956 geht beiden Zuweisungen – im Hinblick auf alle Bestandteile – vor mit dem Erwerb aufgrund einer Gestattung des Gestattungsberechtigten. Und dem stellt § 957 gleich den gutgläubigen Erwerb aufgrund der Gestattung eines nicht Gestattungsberechtigten. Zu prüfen ist das Eigentum nach der einen oder anderen Vorschrift je nachdem, ob die fragliche Person sich auf ein Recht (§§ 953–955) oder eine Gestattung (§§ 956, 957) als Grundlage ihres Eigentums beruft bzw berufen könnte. Wenn für die Berufung der einen Person auf ein Recht eine der Vorschriften der §§ 953–955 erfüllt ist, kann sich noch die Frage stellen, ob nicht eine andere Person aufgrund einer Gestattung erworben hat. Ausgangspunkt der Regelung ist die Eigentumszuständigkeit an Erzeugnissen 1040 und Bestandteilen vor der Trennung: Die Erzeugnisse eines Grundstücks sind, solange sie mit dem Boden zusammenhängen, nach §§ 93, 94 I 1 letzter Hs als wesentliche Bestandteile sonderrechtsunfähig und werden sonderrechtsfähig mit der Trennung. Sonstige Bestandteile einer Sache1796 sind sonderrechtsfähig auch schon vor der Trennung. Auf sie erstreckt sich aber, vorbehaltlich einer besonderen Verfügung über sie oder einer auf andere Weise begründeten besonderen Rechtszuständigkeit, das Eigentum an der Gesamtsache. Für beide Arten von Bestandteilen sagt § 953: Der Eigentümer der Hauptsache bleibt Eigentümer der abgetrennten Bestandteile auch nach der Trennung, soweit sich nicht aus den §§ 954–957 ein Anderes ergibt. Nach § 954 geht dem Eigentümer vor der Inhaber eines Rechts „an einer Sache“, 1041 das die Befugnis gewährt, sich Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile anzueignen.

_____ 1796 Insbesondere die Bestandteile des Erdkörpers wie zB Erde, Sand, Steine etc. (s Planck/ Strecker § 93 Anm 3). Besonderes gilt für Bodenschätze, s.u. Rn 1160. Sonderrechtsfähige Bestandteile des Grundstücks sind auch die Flächeneinheiten des Grundstücks. Sie bleiben aber mit der Trennung unbewegliche Sachen und fallen nicht unter §§ 953 ff.

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C. Eigentum

Der Inhaber erwirbt aufgrund des gesetzlichen Inhalts des entsprechenden Rechts. Mit dem Recht „an“ einer Sache ist der dinglich Nutzungsberechtigte gemeint, also etwa der Nießbraucher oder der Inhaber eines Nutzungspfandrechts (§§ 1030, 1213), der Dienstbarkeits- oder Erbbauberechtigte je nach Inhalt des Rechts (zB Dienstbarkeit mit dem Recht zum Kiesabbau, Erbbaurecht mit Erstreckung auf den Garten). Die Berechtigten erwerben vorbehaltlich der §§ 955–957. Die dinglich Nutzungsberechtigten gehen der Haftung des Grundstücks für eine Hypothek oder Grundschuld, auch wenn diese vorrangig sind, vor (§§ 1120, 1192 I), dagegen nicht der Haftung der Erzeugnisse eines Pfandes, wenn das Pfandrecht vorrangig ist (§ 1212)1796a. Beiden, Eigentümer und dinglich Nutzungsberechtigtem, gehen – diese wie1042 derum vorbehaltlich der §§ 956, 957 (§ 955 I 1) – gemäß § 955 I und II im Hinblick auf die zu den Früchten gehörigen Bestandteile (§ 99 I) der Eigenbesitzer und der ein Nutzungsrecht annehmende Besitzer der Gesamtsache vor, es sei denn sie sind bösgläubig. Das Vorgehen kraft Gutgläubigkeit kann auch dem Eigentümer oder einem Nutzungsberechtigten zugute kommen, jenem, wenn er ein bestehendes Nutzungsrecht nicht kennt, diesem, wenn er ein vorrangiges Nutzungsrecht oder die Grenzen seines Nutzungsrechts nicht kennt. Besitzer iS der Vorschrift kann auch ein mittelbarer Besitzer sein (§ 868). Ist aber der unmittelbare Besitzer selbst nutzungsberechtigt, so schließt wie immer sein Besitz die Enteignung durch gutgläubigen Erwerb aus1796b. Wenn die erforderlichen Besitzmerkmale erfüllt sind, wird der Erwerb ausgeschlossen im Fall des Eigenbesitzes dann, wenn dem Eigenbesitzer das Recht zum Eigenbesitz fehlt oder ein Dritter Nutzungsberechtigter ist1797 und der Eigenbesitzer bei dem Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben an sein Eigenbesitzrecht ist (Maßstab § 932 II) oder vor der Trennung der Früchte den Rechtsmangel erfährt.

_____ 1796a Grund: Die Hypothek (Gleiches gilt für die Grundschuld) belässt das belastete Grundstück in der Wirtschafts- und Verfügungsgewalt des Eigentümers; im Gegensatz dazu bleibt die verpfändete Sache nicht beim Verpfänder zu dessen Bewirtschaftung; das Pfandrecht ist mit dem Besitz des Pfandgläubigers verbunden. 1796b Wolff/Raiser § 77 III 2. 1797 Mit der Formulierung, dass der Eigenbesitzer grundsätzlich erwirbt und für den Ausschluss des Erwerbs das Fehlen des Rechts zum Eigenbesitz oder das Nutzungsrecht eines Dritten erforderlich ist, ist in § 955 I nochmals das gesagt, was schon § 953 mit § 954 sagt, dass nämlich der Eigenbesitzer das Eigentum erwirbt (bzw behält), wenn er Eigentümer der Gesamtsache und kein Dritter Nutzungsberechtigter ist. Diese Verdoppelung ist Konsequenz der Formulierung des Merkmals der Gutgläubigkeit: Dieses wird nicht positiv vorausgesetzt, vielmehr schließt, negativ, der böse Glaube hinsichtlich der Nichtberechtigung den Erwerb aus. Für diese negative Formulierung musste für den bösen Glauben (hinsichtlich der Nichtberechtigung) als begriffliche Voraussetzung die Voraussetzung der Nichtberechtigung eingefügt werden, womit nochmals – wie in § 953 – der Erwerb bei Berechtigung ausgedrückt ist.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Im Fall des Besitzes aufgrund der Annahme eines Nutzungsrechts ist der Erwerb ausgeschlossen, wenn dem Besitzer das Nutzungsrecht fehlt und der Besitzer entweder bei dem Erwerb des Nutzungsrechtsbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder vor der Trennung den Rechtsmangel erfährt. § 955 begründet mithin den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an Früchten aufgrund Besitzes und der Annahme des Eigentums oder eines dinglichen Nutzungsrechts, also von Rechten, mit denen der gesetzliche Fortbestand (§ 953) oder der Erwerb des Eigentums an den Früchten (§ 954) verbunden ist. Nach §§ 956, 957 geht dem Eigentums-Fortbestand oder -Erwerb nach §§ 953– 1043 955 der rechtsgeschäftliche Erwerb kraft Aneignungsgestattung vor. Hauptbeispiel der Aneignungsgestattung ist die in einem Pachtvertrag erklärte Gestattung. § 956 regelt den Erwerb von einem zur Aneignungsgestattung Berechtigten, § 957 den gutgläubigen Erwerb von einem zur Aneignungsgestattung nicht Berechtigten. Berechtigt ist der Gestattende dann, wenn die Erzeugnisse oder Bestandteile (ohne die Gestattung) nach der Trennung ihm gehören würden (s § 956 II). §§ 956, 957 sind entgegen § 955 nicht beschränkt auf die zu den Früchten gehörenden Bestandteile. Weil es nach § 956 II für die Berechtigung zur Aneignungsgestattung darauf ankommt, dass ohne die Gestattung die Erzeugnisse oder sonstigen Bestandteile dem Gestattenden gehören würden, kann die Aneignungsgestattung vom Empfänger weitergegeben werden und geht dann der hieraus Begünstigte demjenigen vor, dem als ersten die Aneignung gestattet worden ist und der seinerseits die Aneignung dem anderen gestattet hat. Etwa kann der Pächter eines Landguts einem Dritten die Aneignung bestimmter Früchte gestatten. Der Pächter ist der aus einer Aneignungsgestattung Begünstigte, der Erwerb tritt aber ein bei dem Dritten, dem der Pächter seinerseits die Aneignung gestattet hat, weil eben § 956 II dem gestattenden Eigentümer der Sache alle diejenigen gleichstellt, denen die Erzeugnisse oder sonstigen Bestandteile nach der Trennung gehören, und dem durch Aneignungsgestattung begünstigten Pächter gehören die Erzeugnisse oder Bestandteile nach § 956 I. In Konsequenz aus § 956 II kommt ein Erwerb eines Gestattungsempfängers sogar dann in Betracht, und zwar als Erwerb vom Berechtigten nach § 956 I, II, wenn er die Gestattung erhält von einer Person, die entweder kein Recht an der Sache (§§ 953, 954) hat oder welcher die Aneignung von einem Nichtberechtigten gestattet worden ist. Wenn nämlich der nicht berechtigte Gestattende selbst entweder nach § 955 oder nach § 957 erwerben würde, ist er nach § 956 II für eine von ihm ausgesprochene Aneignungsgestattung Berechtigter. Für den Erwerb kraft Aneignungsgestattung unterscheiden die Vorschriften der 1044 §§ 956, 957 die beiden Fälle, dass entweder dem Gestattungsempfänger der Besitz der Gesamtsache überlassen wird (eigenmächtige Inbesitznahme fällt nicht darunter) oder der Besitz nicht überlassen ist. Bei Besitzüberlassung an der Muttersache erwirbt der Begünstigte im Fall der Aneignungsgestattung eines Berechtigten mit der, von wem auch immer vorgenommenen, Trennung (§ 956 I 1 Alt 1). Zudem kann

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C. Eigentum

der Berechtigte, wenn er zu der Aneignungsgestattung verpflichtet ist, seine Gestattung während der Dauer des überlassenen Besitzes nicht widerrufen (§ 956 I 2). Im Fall der Aneignungsgestattung eines Nichtberechtigten erwirbt der Begünstigte ebenfalls bei Überlassung des Besitzes an der Muttersache mit der Trennung (§ 957 iVm § 956 I 1), es sei denn, er ist zur Zeit der Besitzüberlassung bösgläubig iSv § 932 II (§ 957 Alt 1) oder er erfährt den Rechtsmangel vor der Trennung (§ 957 Alt 3). Ohne Besitzüberlassung an der Muttersache erwirbt der Begünstigte im Fall der Aneignungsgestattung eines Berechtigten das Eigentum an den getrennten Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen mit der Besitzergreifung durch ihn, dh mit seiner Ergreifung des Besitzes an den Erzeugnissen oder Bestandteilen (§ 956 I 1 Alt 2). Dies gilt ebenfalls bei Gestattung eines Nichtberechtigten ohne Überlassung des Besitzes der Muttersache, es sei denn der Begünstigte ist bei der Ergreifung des Besitzes nicht in gutem Glauben (§ 957 Alt 2). Mit Rücksicht auf die Gegenüberstellung der Fälle der Überlassung des Besitzes 1045 der Muttersache und der Ergreifung des Besitzes (an den Erzeugnissen oder Bestandteilen), wenn der Besitz der Muttersache nicht überlassen ist, reicht für die Überlassung des Besitzes der Muttersache die Einräumung mittelbaren Besitzes, wenn der Gestattende selbst den unmittelbaren Besitz behält, nicht aus1798. 1046 Dem Fall des Besitzes an der Muttersache hat das RG gleichgestellt den Fall des Teilbesitzes an den zu erwerbenden Bestandteilen selbst1798a. Im Fall ging es um die Gestattung der Aneignung von Baumbestand eines Grundstücks und zwar in einer Aneignungsgestattungskette bis zu der Gestattung hin, die ein möglicherweise Nichtberechtigter der Bekl erklärt hat. Das RG hat die Möglichkeit des Teilbesitzes des gestattenden Nichtberechtigten am Baumbestand und seine Übertragung auf die Bekl angesprochen. Sei dies gegeben, habe die Bekl mit der, von wem auch immer vorgenommenen, Trennung (Fällung) Eigentum erworben, allerdings wegen der Nichtberechtigung des Gestattenden dann nicht, wenn die Bekl vor der Trennung Kenntnis vom Rechtsmangel erlangt gehabt hätte (§ 957 Alt 3). Mit Recht sagt das RG allerdings, dass die für den Teilbesitz an Holz auf dem Stamm erforderliche von der Verkehrsanschauung anerkannte tatsächliche Herrschaft über die Bäume selbst nur ausnahmsweise gegeben sein werde1798b.

_____ 1798 BGHZ 27, 360, 363 f. Der BGH sagt, die Gleichstellung mittelbaren Besitzes im Rahmen des § 956 I 1 sei „mindestens“ in dem Fall ausgeschlossen, dass der Gestattende selbst im unmittelbaren Besitz der Muttersache bleibt. In der Tat ist der mittelbare Besitz nicht in jedem Fall untauglich dafür, dass durch seine Einräumung der Besitz der Muttersache überlassen ist. Ist ein Dritter im unmittelbaren Besitz, der Gestattende mittelbarer Besitzer und stellt der Dritte auf die Anweisung des Gestattenden seinen Besitz auf den Gestattungsbegünstigten als neuen mittelbaren Besitzer um, so ist der Besitz der Muttersache dem Begünstigten iSd § 956 I 1 überlassen. 1798a RGZ 108, 269, 271 f. 1798b S 272. Entgegen Baur/Stürner § 53 Rn 63 reicht nicht die bloße Kennzeichnung der für den Begünstigten bestimmten Bäume vor der Fällung. Damit wird keine räumliche Teilherrschaft des Gestattenden (oder des Gestattungsempfängers) als Ausschnitt aus dem Besitz am Grundstück begründet.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Sowohl § 955 als auch § 957 begründen einen gutgläubigen Eigentumserwerb1799. Die Fälle sind aber ganz unterschiedlich. Zunächst begründet § 955 nur den Erwerb von zu den Früchten gehörenden Bestandteilen, § 957 den Erwerb aller Bestandteile. Im weiteren Unterschied begründet § 955 den Erwerb durch einen bezüglich der Muttersache Nichtberechtigten, § 957 den Erwerb von einem zur Gestattung nicht Berechtigten. Bei § 955 ist Eigenbesitz oder Besitz in gutem Glauben an ein eigenes Nutzungsrecht die Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, bei § 957 der Besitz und der gute Glaube an das Gestattungsrecht des Gestattenden. § 957 behandelt also den Fall eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Das führt zu den folgenden Unterschieden zwischen § 957 einerseits und § 955 andererseits. Der erste Unterschied ergibt sich daraus, dass der gutgläubige Erwerb nach § 957 eben ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vom Nichtberechtigten ist und damit die wirksame Verfügung eines nichtberechtigten Veräußerers, nämlich die wirksame Aneignungsgestattung des Nichtberechtigten, voraussetzt. Bei nichtiger Einräumung eines Nießbrauchs durch einen Berechtigten oder einen Nichtberechtigten ist der gutgläubige Erwerb möglich nach § 955. Bei einer nichtigen Erwerbsgestattung durch einen Berechtigten oder Nichtberechtigten führt § 957 nicht zum Erwerb. Ein weiterer Unterschied besteht hinsichtlich des Erfordernisses der Rechtsscheinbasis: § 955 ordnet – grundsätzlich parallel zu § 993 – dem gutgläubigen Besitzer der Muttersache als solchem die Früchte zu. Für den Erwerb aufgrund Gestattung eines Nichtberechtigten nach § 957 ist demgegenüber nicht nur eigener Besitz des Gestattungsempfängers für den gutgläubigen Erwerb erforderlich, sondern darüber hinaus als Rechtsscheinbasis für den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten der Besitz des gestattenden Nichtberechtigten an der Muttersache oder (so das RG) sein Teilbesitz an den Bestandteilen, deren Aneignung gestattet wird1800. Eine Gestattung ohne diese Rechtsscheinbasis wirksam zu machen, wäre ein Verstoß gegen Grundprinzipien der §§ 932 ff. Ausnahmsweise genügt als Rechtsscheinbasis hier der Besitz, auch wenn die Muttersache ein Grundstück ist. Dass im Grundstücksrecht grundsätzlich das Grundbuch die Rechtsscheinbasis ist, ist hier ohne Belang: Für eine Nutzungsgestattungserklärung ist das Grundbuch nicht die passende Rechtsscheinbasis; zudem geht es ja um die Übereignung der Trennstücke als beweglicher Sachen.

_____ 1799 Wird das Fruchtziehungsrecht selbst gutgläubig erworben (im Grundbuch eingetragener Bucheigentümer bestellt einen Nießbrauch – wirksam nach §§ 873 I, 892 I 1), so ist der Erwerb der von diesem Recht erfassten Früchte durch den gutgläubigen Erwerber weder ein Erwerb durch einen Nichtberechtigten (§ 955) noch ein Erwerb von einem Nichtberechtigten (§ 957), sondern ein Erwerb eines Berechtigten nach § 954. 1800 S RGZ 108, 269, 271 f sowohl zum Erfordernis des Besitzes des Gestattenden als auch zum Genügen des Teilbesitzes an den zu erwerbenden Bestandteilen (im Fall: den zu fällenden Bäumen).

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C. Eigentum

Exemplarisch ist der schon oben1801 behandelte Weinberg-Fall: Der Erwerb von Früchten kraft der Aneignungsgestattung eines Nichtberechtigten ist ein dem Erwerb nach § 932 verwandter Fall. Wie bei diesem bedarf es des Rechtsscheintatbestandes, dh des Besitzes des Gestattenden. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Tatbestände des § 955 einerseits und 1052 des § 957 andererseits behandelt das Gesetz beispielsweise die folgenden Fälle unterschiedlich: Im Fall der Einräumung eines Nießbrauchs durch einen Nichtberechtigten ermöglicht § 955 den gutgläubigen Erwerb, im Fall der Einräumung eines Pachtrechts durch einen nicht besitzenden Nichtberechtigten ist dagegen § 957 einschlägig, es fehlt aber die erforderliche Rechtsscheinvoraussetzung und kommt der Erwerb folglich nicht zustande. Dieser Unterschied vermag nicht ohne weiteres einzuleuchten. Bezogen auf konkrete Fälle, mindert sich aber die Anstößigkeit der Unterscheidung: Für § 955 kommen praktisch nur Fälle mit Grundstücken als Muttersache in Betracht. In diesen Fällen ist ein gutgläubiger Eigenbesitz oder Nutzungsrechtsbesitz nur denkbar entweder aufgrund der Vornahme eines entsprechenden Erwerbsgeschäfts und mithin unter Eintragung des (angeblich) erworbenen Rechts in das Grundbuch oder aufgrund Erbfolge von einem im Grundbuch eingetragenen Erblasser. Insoweit ist durch den Buchbesitz doch die Rechtsscheingrundlage gegeben. Die Unterschiedlichkeit der Tatbestände des gutgläubigen Erwerbs nach § 955 1053 einerseits und § 957 andererseits ist schließlich bei der Beachtung des Gedankens des § 935 I zu berücksichtigen. Allerdings ergibt sich eine besondere Lage insofern, als hier der Gedanke des § 955 in bestimmten Fällen für § 957 mit zu nutzen ist. Folglich verläuft in Hinsicht auf § 935 I die Grenzlinie nicht zwischen § 955 und § 957, sondern zwischen § 955 und bestimmten Fällen des § 957 einerseits und anderen Fällen des § 957 andererseits: Nach § 935 I hindert Abhandenkommen grundsätzlich den gutgläubigen Erwerb. Unstreitig hindert § 935 I auch den gutgläubigen Erwerb im Fall des § 957, wenn sich der unfreiwillige Besitzverlust gerade auf die zu erwerbenden Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile als solche bezieht1802. Das ist der Fall bei der Aneignungsgestattung durch einen Nichtbesitzer, ohne dass dieser den Besitz an der Muttersache einräumt, in dem Fall also, dass die unter § 956 I Alt 2 fallende Besitzergreifung die Erzeugnisse oder Bestandteile abhanden kommen lässt1803. Umstritten ist dagegen, ob bei Abhandenkommen der Muttersache selbst anzunehmen ist, dass dann auch Früchte und Bestandteile mit abhanden kommen. Richtiger Ansicht nach gilt § 935 I insoweit nicht im Rahmen von § 955, wohl aber teilweise im Rahmen von § 957. Es ist nämlich zu unterscheiden zwischen Früchten, auf die sich § 955 beschränkt, und sonstigen Bestandteilen, auf die § 957 neben den Früchten auch anwendbar ist: Wird eine Kuh gestohlen und an einen gutgläubigen 1051

_____ 1801 Rn 930 zu Fn 1641. 1802 Vieweg/Werner, Sachenrecht 7. Aufl. 2015, § 6 III 1 c. 1803 Beispiel ist der Weinberg-Fall, s.o. Rn 930 zu Fn 1641.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Erwerber übereignet, kalbt sodann die Kuh oder gibt sie Milch, haben wir einen Fall des Fruchterwerbs vor uns: Hier kommt § 955 zur Anwendung, der keinen Unterschied bezüglich der Art der Besitzableitung macht. Dies trifft sich im Ergebnis mit der Regelung des § 993, der schuldrechtlich die Früchte dem gutgläubigen Besitzer zuweist. Hier zwischen schuldrechtlicher und sachenrechtlicher Lage gegensätzlich zu entscheiden, ist ohne Rechtfertigung. Wenn demgegenüber zB eine Maschine abhanden gekommen ist und ein we- 1054 sentlicher Bestandteil der Maschine abgetrennt wird, so ist ein Erwerb nur möglich nach § 957, da § 955 sich lediglich auf zu den Früchten gehörende Bestandteile bezieht. Im Rahmen von § 957 gilt aber bei Abhandenkommen der Muttersache bezüglich der nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteile § 935 I: Die Bestandteile sind schlicht Teil der Muttersache und kommen also dem Eigentümer der Muttersache mit abhanden. Dogmatisch ergibt sich die Berücksichtigung des § 935 I im Rahmen des § 957 für die nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteile wie folgt: Die Wertung des § 955 mit § 993 steht dem Ausschluss des Erwerbs nach § 935 I für Früchte entgegen, also bleibt nur die Anwendung des § 935 I für die Bestandteile übrig, die keine Früchte sind. Was diese betrifft, so ist sie für § 957 geboten, weil § 957 mit dem Merkmal der Aneignungsgestattung an den Tatbestand des § 932 iVm § 929 anschließt. Die Unterscheidung, die sich so zwischen Früchten und sonstigen Bestandteilen ergibt, ist auch einleuchtend: Die nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteile sind, wie eben gesagt, schlicht Teil der Muttersache und kommen mit dieser abhanden; die Früchte wachsen demgegenüber aus der Muttersache hervor und sind Gegenstand wiederkehrender Nutzungen, als solche stehen sie dem gutgläubig nutzenden Besitzer zu. Entgegengesetzt wollen Wolff/Raiser1804 und andere danach unterscheiden, ob 1055 Früchte ebenso wie sonstige Bestandteile tatsächlich mit abhanden gekommen sind oder nicht, ob sie also bei Abhandenkommen der Muttersache schon existierten oder nicht. Dem steht aber, abgesehen von den schon gebrachten Argumenten, die Unmöglichkeit entgegen, bezüglich der Früchte klar den Zeitpunkt abzugrenzen, wann sie entstehen, dh den Zeitpunkt, der nach jener Lehre für das Abhandenkommen maßgeblich sein soll: Wann entsteht zB das Ei im Huhn oder die Milch in der Kuh? Im Gegensatz zu den festgestellten Unterschieden gilt für § 955 und § 957 die fol- 1056 gende Gemeinsamkeit: Wie immer beim gutgläubigen Erwerb sind die dingliche und die schuldrechtliche Rechtslage auseinanderzuhalten. Auf § 957 als Fall des gutgläubigen Erwerbs durch Verfügung eines Nichtberechtigten ist § 816 I anwendbar. Weiter kann der nach §§ 955, 957 gutgläubig Erwerbende gemäß §§ 987 ff und § 101 schuldrechtlich herauszugeben haben: Nach § 993 I Hs 1 trifft dies für Übermaßfrüchte zu, nach § 988 bei unentgeltlichem Besitzerwerb (in Parallele zu § 816 I 2).

_____ 1804 § 77 III 4, S 283.

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C. Eigentum

Es kann umgekehrt die schuldrechtliche Herausgabehaftung als Nebenfolge der Vindikation der Muttersache gemäß § 993 I Hs 2 entfallen, obwohl der Besitzer nicht Eigentümer geworden ist. Der Besitzer ist dann nur der Vindikation der Frucht etc. selbst ausgesetzt. – Etwa wird dem B von dem Eigentümer, der geschäftsunfähig ist, die Nutzung eines Ackers gestattet. B ist gutgläubig iSd §§ 987 ff. Aber er ist weder Eigenbesitzer iS von § 955 I, noch glaubt er an ein Nutzungsrecht iS von § 955 II, vielmehr glaubt er an eine Gestattung iS von § 956. Es könnte also nur § 957 zum Eigentumserwerb verhelfen, § 957 kann aber bei Unwirksamkeit der Gestattung nicht eingreifen. Ein Schutz des guten Glaubens an die Geschäftsfähigkeit des Veräußerers findet in § 957 ebensowenig statt wie in § 9321805.

1058 Kein Beispiel ist dasjenige von Medicus1806: Ein unredlicher Pächter zieht Früchte. Der (nichtberechtigte) Verpächter ist redlich. Medicus verneint den Eigentumserwerb des Pächters, hält aber seine Besitzherausgabepflicht nach § 991 I für ausgeschlossen. Wenn der Pächter kein Eigentum erwirbt, würde die Vindikation betreffs der Früchte etc. gelten und nicht durch § 991 I ausgeschlossen sein. Der Pächter erwirbt aber wegen der Gutgläubigkeit seines Verpächters nach § 956 II Eigentum: Der Verpächter ist nach § 955 I, II oder § 957 geschützt und so nach § 956 II zur (Unter)-Gestattung in der Lage. Nach Planck/Brodmann1807 ist der Schutz des mittelbaren Besitzers in Übereinstimmung mit § 991 I der Zweck des § 956 II. 1059 Wir haben festgestellt: Mit dem Eigentumserwerb aufgrund einer Aneignungsgestat-

tung behandeln die §§ 956, 957 einen rechtsgeschäftlichen Erwerb, dh einen Erwerb durch Verfügung. Was nun die Einordnung des Verfügungstatbestands des § 956 I (an den auch § 957 anknüpft) in den Kreis der Rechtsgeschäfte betrifft, so ist diese umstritten. Es kommt die Einordnung als Vertrag oder als einseitiges Rechtsgeschäft in Betracht. § 956 ist mit § 929 verwandt wie § 957 mit § 932. Nach dem Sinn der Verfügung, dem Begünstigten das Eigentum zu verschaffen, und dem Sinn der weiteren Merkmale, die die Notwendigkeit der Mitwirkung des Begünstigten anzeigen, ist für die Gestattung ein Vertrag zu fordern, dh es reicht nicht die einseitige Gestattungserklärung, sondern es bedarf der Annahme durch den Begünstigten1808. Dies ist aber nicht, wie manche1809 meinen, in dem Sinne zu verstehen, dass § 956 geradezu eine

_____ 1805 Westermann, 8. A., § 57 Rn 20. 1806 Bürgerliches Recht, Rn 603. 1807 § 991 Anm 2 b; zustimmend Staudinger/Gursky Neub 2013 Vor §§ 987 ff Rn 5, C Heinze in der neub 2019 § 956 Rn 18 . 1808 Staudinger/C Heinze § 956 Rn 9. Wenn Baur/Stürner zum Fall, dass der Gestattungsempfänger nach Zugang der Gestattung geschäftsunfähig wird, sagen, es sei nicht ein Gesichtspunkt zu erkennen, der hier gegen den Erwerb des Gestattungsempfängers spreche (§ 53 Rn 58), so ist dieser Gesichtspunkt doch leicht zu finden, nämlich in dem Vertragsprinzip des § 929 S 1, welches die einseitige Begründung des Eigentums eines anderen nicht zulässt. Zur Frage der Widerruflichkeit der Gestattungseinigung vor Eintritt der weiteren Verfügungsmerkmale s § 956 I 2. 1809 S zB Heck, § 63, 5. Wieling/Finkenauer, Sachenrecht, § 11 III 4 a, Rn 44 ff.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Anwendung der allgemeinen Übereignungsregeln ist. Der Tatbestand – Gestattungsvertrag einerseits, Aussäen, Bewirtschaften, Abernten andererseits – ist ein eigener Übereignungstatbestand. Ist er erfüllt, braucht nicht eine Übereignung nach §§ 929 ff konstruiert zu werden. Er kann auch dann erfüllt sein, wenn die Voraussetzungen der §§ 929 ff ersichtlich nicht vorliegen. Dies kann dann der Fall sein, wenn das Recht des Gestattenden nach der Gestattung, vor Eintritt der weiteren Merkmale des Verfügungstatbestands, auf einen Rechtsnachfolger übergeht. Hat der Gestattende dem Gestattungsempfänger den Besitz an der Muttersache überlassen (und ist dieser im Besitz geblieben) und ist der Erwerber des Rechts an die Pflichten aus dem Schuldverhältnis, auf dem die Gestattung beruht, gebunden1809a, so erwirbt der Gestattungsempfänger, weil der Rechtsnachfolger die Gestattung nach § 956 I 2 nicht widerrufen kann1810. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann der Gestattungsempfänger noch nach § 957 kraft guten Glaubens erwerben. Ist andererseits der Tatbestand des § 956 nicht erfüllt, so ist zu prüfen, ob nicht stattdessen der Eigentumserwerb nach den allgemeinen Übereignungstatbeständen eingetreten ist1811. Die §§ 956 ff schließen die Anwendung der §§ 929 ff nicht aus1812. § 956 ist danach nicht im Sinne der Übertragungs-, sondern der Anwartschaftstheorie1813 einzuordnen, nach der durch Rechtsgeschäft eine Erwerbsanwartschaft, nämlich eine Anfallaussicht1814 begründet wird, ohne dass die allgemeinen Übereignungsvorschriften verdrängt würden. Auch als Anwartschaftstatbestand ist § 956 der Tatbestand einer Verfügung, die 1060 Eigentum überträgt. Genauer betrachtet, handelt es sich um ein Verfügungsgeschäft, zu dem, weil es das Eigentum verschaffen soll, zusätzlich zu der Einigung über die Aneignungsgestattung Vollzugsmerkmale gehören. Die Gestattung führt mit Trennung und den Besitzerwerbsmerkmalen zusammen zum Eigentumserwerb. Die Gegenthese1815, schon die Gestattung als solche bedeute die Verfügung, und

_____ 1809a So bei Erbfolge, bei Erwerb eines verpachteten Grundstücks (§§ 581 II, 578, 566); gleiche Bindung des Insolvenzverwalters nach § 108 InsO oder bei Wahl der Erfüllung des Vertrags (§ 103 InsO). 1810 Fritz Schulz, FG Zitelmann, 1923, 83, 88 f, Baur/Stürner § 53 Rn 62. 1811 So im Fall von Heck aaO: Übereignung einer wurzelgeschädigten und deshalb vor der Fällung stehenden Eiche an einen Holzhändler. Ein Sturm fällt die Eiche. Der Gläubiger des Grundstückseigentümers lässt den gefällten Baum pfänden. Der Holzhändler kann widersprechen, weil er schon mit Trennung Eigentum erworben hat, zwar mangels Besitzergreifung nicht nach § 956, wohl aber nach §§ 868, 930 (antizipiertes Konstitut). 1812 Fritz Schulz, FG Zitelmann, 1923, 83 f. 1813 Nach v Tuhr, Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd I, § 8 II 3 Fn 6. 1814 Kein Anwartschaftsrecht entsprechend dem aus § 161 BGB, s sogleich Fn 1816. 1815 Gursky bei Westermann, 8. A., § 57 Rn 12, 13. In seiner Kritik an der Übertragungstheorie beachtet Gursky nicht genügend, dass sich die Vollzugsmerkmale, die wie bei jeder Übereignung dazugehören, aus dem Sondertatbestand des § 956 ergeben und eben tatsächliche, keine rechtsgeschäftlichen Vollzugsmerkmale sind. Rechtsgeschäftlich ist die Einigung über die Aneignungsgestattung als Begründung einer Erwerbsanwartschaft.

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C. Eigentum

zwar die Verfügung über das eigene Fruchtziehungsrecht, ist nicht haltbar: Sie setzt die Abspaltung dieses Rechts von der eigenen Fruchtziehungsberechtigung des Gestattenden voraus, wovon das Gesetz insbesondere beim Nießbrauch nichts weiß und wofür es auch an einem Verfügungstatbestand fehlen würde, der der notwendigen Entäußerung im Hinblick auf den bestimmten Verfügungsgegenstand entspricht. Das Gesetz verlangt regelgerecht die Durchführung der Verfügung im Hinblick auf das Eigentum an den zu erwerbenden Sachen, nämlich zunächst, dass die zu erwerbenden Sachen von der Muttersache abgetrennt werden (bis dahin gehören sie noch zur Berechtigung an der Muttersache), und sodann den Besitz des Erwerbers an den Sachen, indem dieser entweder Besitz an der Muttersache hat oder an den getrennten Sachen den Besitz ergreift. Der Verfügungstatbestand ist also auf das Eigentum an den Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen gerichtet1816. 1061 Der BGH zieht aus diesem Verfügungstatbestand zutreffend die Folgerung für den Konkurs (jetzt das Insolvenzverfahren), dass der Begünstigte nicht erwirbt, wenn der Gestattende vor der Besitzergreifung an den Früchten oder Bestandteilen durch den Begünstigten in Konkurs (das Insolvenzverfahren) fällt und dadurch seine Verfügungsbefugnis verliert1817. Ein Pächter hatte seiner Bank zur Sicherung eines Kredits die Aneignung der nächsten Ernte gestattet, war aber vor der Ernte in Konkurs gefallen. Aufgrund des Verfügungsverbots in der Insolvenz (§ 7 KO, jetzt § 81 InsO) kann der Gestattungsempfänger nicht mehr aufgrund der Aneignungsgestattung das Eigentum erwerben. In diesem Fall gibt es auch keinen gutgläubigen Erwerb nach § 957 (Gegenschluss aus § 7 I 2. Hs KO, jetzt § 81 I 2 InsO). 1062 Was die Auswirkung nachträglicher Geschäftsunfähigkeit des Gestattenden anbe-

langt (gleich steht die nachträglich eintretende Beschränkung der Geschäftsfähig-

_____ 1816 Zum Verfügungs- als Erwerbstatbestand gehört bei Besitzüberlassung an der Muttersache auch noch die Trennung. Die Annahme eines Anwartschaftsrechts des Gestattungsempfängers schon aufgrund der Gestattung unter analoger Anwendung des § 161 ist abzulehnen: So wie derjenige, der durch Zwischenverfügung des Gestattenden an ihn erworben hat, vor der Trennung vom Gestattungsempfänger den Besitz der Muttersache herausverlangen und damit den Eigentumserwerb des Gestattungsempfängers an den Bestandteilen aufgrund Besitzes und Trennung verhindern kann, muss er mit den Vorbehalten einer Bindung nach § 956 I 2 oder eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten durch die Trennung Eigentümer der Bestandteile werden und deren Besitz herausverlangen können. Eindeutig ergibt sich die Voraussetzung der Verfügungsbefugnis des Gestattenden noch im Zeitpunkt der Trennung aus der Fassung des § 957 (Kenntniserlangung bis zur Trennung schadet) und aus den Materialien für die dort behandelte Verpfändung von Früchten und Bestandteilen vor der Trennung, auf die nach dem BGB § 956 entsprechend anzuwenden ist (Fritz Schulz, o Fn 1810, S 113 ff). Der Fall ist nicht zu verwechseln mit dem der Verpfändung der Muttersache, woraus das Pfandrecht des Gläubigers an den getrennten Erzeugnissen folgt (§ 1212). 1817 BGHZ 27, 360; dazu Denck, JZ 1981, 331. Anders nach § 956 I 2 dann, wenn der Besitz der Muttersache überlassen war und der Insolvenzverwalter nach § 108 oder durch Wahl der Erfüllung nach § 103 InsO an die Gestattung gebunden ist.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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keit)1818, kommt es darauf an, ob sich das nach der Gestattungseinigung noch ausstehende Teilstück des Verfügungstatbestands mit oder ohne Willen des Gestattenden vollzieht: Hat der Gestattende zurechenbar den Besitz überlassen, ist die Verfügung auf seiner Seite perfekt, der Eintritt von Mängeln der Geschäftsfähigkeit in der Zeit bis zur Trennung schadet nicht. Hat er nicht oder nicht zurechenbar überlassen, so kommt es auf die Besitzergreifung an. Eine Willensabhängigkeit kommt hier nur in Betracht, sofern der Gestattende noch konkret den Zugang zur Besitzergreifung eröffnen muss1819. Ist der Zugang frei, so genügt die in der Gestattungseinigung vor Eintritt der Geschäftsunfähigkeit liegende Bewilligung der Besitzergreifung. Bei mittelbarem Besitz des Gestattenden genügt auch bei Notwendigkeit der konkreten Zutrittsgewährung die Bewilligung durch den unmittelbaren Besitzer. Beispielsfälle: 1063 (1) Während der Abwesenheit des Eigentümers E räumt sein Vertreter ohne das Wissen des E, aber mit Vertretungsmacht dem D ein Kiesausbeutungsrecht in Gestalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ein. E kehrt zurück und beutet seinerseits aus, weil von D nichts zu sehen ist. § 955 schützt auch den gutgläubigen Eigentümer bezüglich eines bestehenden Nutzungsrechts1819a. (2) V verpachtet P seinen Kalksteinbruch mit Ausbeutungserlaubnis und überlässt ihn dem P zu Besitz. Später kündigt V und übereignet den Steinbruch nach §§ 873 I, 925 I an K. K beansprucht das Eigentum auch an den vor der Kündigung gebrochenen, im Steinbruch lagernden Kalksteinen. Z. Zt. des Abbrechens war K noch nicht Eigentümer. Er kann nur nach §§ 929 ff, nicht nach § 953 Eigentum erworben haben. Zu prüfen ist, ob er von V als Berechtigtem erworben hat. V ist nach § 953 Eigentümer der Steine geblieben, wenn nicht ein anderer ihm vorgeht. Es könnte ihm der Pächter vorgehen nach § 956 I 1. Die Gestattung, die V erklärt hat, ist, solange V kraft des Pachtvertrags zur Gestattung verpflichtet war, also bis zur Kündigung, unwiderruflich (§ 956 I 2). Als Besitzer hat P mit der Trennung das Eigentum an den gebrochenen Steinen erworben. Folglich kann K nur nach §§ 932 ff von V erworben haben. Dazu fehlt es aber an der Übergabe der Steine. – (3) E verpachtet und übergibt seinen Garten mit Apfelbäumen an P. P gestattet dem D, einen der Apfelbäume für sich abzuernten. Fraglich soll sein, ob und wie D Eigentum an von ihm geernteten Äpfeln erwerben kann. Der Erwerb richtet sich nach § 956 I 1. Die Berechtigung des P zur Aneignungsgestattung ergibt sich aus § 956 II iVm § 956 I 1. Die Aneignungsgestattung des P muss dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Dieser ist aber auch dann noch gewahrt, wenn die Gestattung auf die vom Berechtigten ausgesonderten Früchte bezogen ist. Hier ist die Gestattung auf einen von D abgeernteten Baum, dh in dem Fall, dass D mehrere Bäume aberntet, auf die Äpfel eines Baums,

_____ 1818 Auf die Geschäftsfähigkeit des Begünstigten kommt es nur betreffs des Zugangs der Gestattungserklärung und der Annahme der Gestattung an (s schon o Rn 1059 Fn 1808). 1819 In dem von Martinek, JuS 1988, L 3 ff gebildeten Fall, dass der ohne Überlassung des Besitzes an der Muttersache Gestattende nach der Gestattung geschäftsunfähig wird und dann dem Begünstigten, der sich den Besitz an den Früchten verschaffen will, den Weg vertritt, ist gegen den Erwerb des Begünstigten, der hier verbotene Eigenmacht übt, zu entscheiden. Die These vom Verfügungstatbestand durch die bloße Gestattungserklärung führt hier dazu, dass nur noch ein Widerruf iSd § 956 I 2 geprüft werden kann, der aber mangels Geschäftsfähigkeit unwirksam ist (so Martinek). 1819a Beispiel von Baur/Stürner § 53 Rn 52.

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C. Eigentum

die D für sich separiert, bezogen. Da D der Besitz am Obstgarten nicht überlassen ist, ist zu seinem Eigentumserwerb weiter die Ergreifung des Besitzes an den Äpfeln eines Baumes, den D für sich ausgesucht hat, dh die Trennung der Äpfel unter Begründung der eigenen Obhut nötig. Holt sich ein Dieb einen Eimer voll Obst von dem Baum, den D sich ausgesucht hatte, so wird P, nicht D Eigentümer. (4) E gibt sein altes Auto dem Schrotthändler und Kleinwerkstattbesitzer U zur Vornahme einiger Reparaturen, um das Fahrzeug noch über den TÜV zu bringen. U hält nach einigen Versuchen die Sache für aussichtslos. Er beschließt, das Fahrzeug für sich auszuschlachten, und entnimmt schon einmal den Motor. Einige Zeit später kommt der Kleingarten-Eigentümer G auf den Werkstatt- und Schrottplatz. Er sucht Autofensterscheiben für sein Schreberschlösschen. Auf dem Lagerplatz für die alten Autos trifft er den Angestellten A des U. Dieser behauptet, ihm gehöre der Laden, und gestattet dem G gegen ein geringes Entgelt, zwei Scheiben aus dem Auto des E herauszumontieren. E kommt alsbald hinter die Sache und zwingt den U, zunächst den Motor wieder einzubauen. Er fordert ihn auf, auch die Scheiben, die G noch in seinem Garten liegen hatte, zurückzuholen und in das Auto einzubauen. E ermächtigt U zur Ausübung des Anspruchs aus § 985. – Zu prüfen ist der Anspruch gegen G auf Herausgabe der Fensterscheiben nach § 985, zu dessen Ausübung der U nach § 185 ermächtigt ist: G ist Besitzer; zu prüfen ist das Eigentum des E. E war Eigentümer der ungetrennten Sache, dh des Autos und seiner Bestandteile. E könnte aber durch die Trennung der Fensterscheiben sein Eigentum verloren haben. Nach § 953 bleibt grundsätzlich der Eigentümer der ungetrennten Sache Eigentümer der Bestandteile auch nach der Trennung. Aus §§ 954–957 könnte sich aber ein anderes ergeben. G war nicht dinglich Nutzungsberechtigter (§ 954). Ein gutgläubiger Erwerb nach § 955 scheidet aus: Die entnommenen Autofensterscheiben gehören nicht zu den Früchten des Autos (§ 99 I). Außerdem war G weder Eigenbesitzer des Autos noch Besitzer kraft Annahme eines Nutzungsrechts (§ 955 I, II). Also kommt nur ein Eigentumsverlust des E nach §§ 956 f in Betracht. Da der gestattende A Nichtberechtigter hinsichtlich des Kraftfahrzeugs war, ist § 957 anzuwenden. Zusätzlich zur Gestattung (bei § 957 durch einen Nichtberechtigten) erfordert § 957 unter Hinweis auf § 956 I entweder den Besitz der Gesamtsache und die Trennung der Bestandteile oder die Besitzergreifung an den Bestandteilen. G hat hier die Scheiben getrennt und in Besitz genommen. Nach § 957 ist der Erwerb des Gestattungsempfängers ausgeschlossen, wenn er – in unserem Fall des Erwerbs durch Besitzergreifung – im Zeitpunkt der Besitzergreifung hinsichtlich der Gestattungsberechtigung des Gestattenden in bösem Glauben war (§ 957 Alt 2 iVm § 932 II). Der Sachverhalt enthält dafür keine Anzeichen. Nach dem Wortlaut des § 957 ist folglich der Erwerb des G eingetreten. Erforderlich ist aber über die Auslegung nach dem Wortlaut hinaus die systematische Auslegung der Vorschrift. § 957 begründet einen Tatbestand des gutgläubigen Erwerbs durch Verfügung eines Nichtberechtigten. Parallele dazu ist § 932 I 1. In der Literatur wird sogar vertreten, daß §§ 956, 957 Sondertatbestände der §§ 929, 932 seien. Aber auch nach der anderen Meinung, die §§ 956, 957 als Tatbestände der Begründung einer Erwerbsanwartschaft ansehen, sind die Vorschriften der §§ 932 ff in ihren Grundwertungen heranzuziehen. Nach den allgemeinen Grundsätzen könnte dem Erwerb des G § 935 I entgegenstehen. § 935 I ist nach allgemeiner Auffassung im Rahmen des § 957 anwendbar. Nur in Beziehung darauf, ob das Abhandenkommen der Muttersache als Abhandenkommen auch der Früchte und sonstigen Bestandteile gilt, ist seine Anwendbarkeit streitig. Hier geht es um das Abhandenkommen gerade von nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteilen als solchen. Abhandenkommen setzt unfreiwilligen Verlust des Besitzes beim unmittelbaren Besitzer voraus. Dem könnte hier entgegenstehen, dass A dem G die Mitnahme gestattet hat. A ist aber Besitzdiener, seine Einwilligung in die Trennung der Fensterscheiben durch G macht den Besitzverlust nicht freiwillig, sondern begründet grundsätzlich ein Abhandenkommen beim Besitzherrn. Zu beachten ist aber § 935 I 2: Für das Abhandenkommen ist, wenn der Eigentümer (also E) nicht im unmittelbaren, sondern nur im mittelbaren Besitz ist, darauf abzustellen, ob die

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Sache dem unmittelbaren Besitzer (also U) abhanden gekommen ist. Dies ist hier an sich zu bejahen. Das Abhandenkommen beim unmittelbaren Besitzer reicht aber nur dann aus, wenn bei der Besitzweggabe der Eigentümer noch mittelbaren Besitz hatte. Für den mittelbaren Besitz des E sind nach § 868 Besitzmittlungsverhältnis und Besitzmittlungswille erforderlich. Hier hatte U aber schon vor der Weggabe der Fensterscheiben Eigenbesitz an dem Kraftfahrzeug iS von § 872 begründet, und zwar – wegen der Herausnahme des Motors – äußerlich erkennbar. Damit hatte schon vor der Besitzweggabe durch den Besitzdiener A der E den mittelbaren Besitz verloren, die Sache war zwar dem U abhanden gekommen, dies ist aber nach § 935 I 2 kein für den Eigentümer wirkendes Abhandenkommen. Der Erwerb des G ist also durch § 935 I nicht gehindert. Scheitert so der Erwerb des G auch nicht an § 935 I, so könnte doch eine andere Voraussetzung für den gutgläubigen Erwerb, die dem systematischen Zusammenhang des § 957 mit §§ 932 ff zu entnehmen ist, fehlen. Es geht um die Rechtsscheinposition des Gestattenden: Dieser muss Besitzer sein, damit für den gutgläubigen Erwerb ebenso wie nach § 932 auch in § 957 die Rechtsscheinbasis geschaffen ist (s.a. § 1006). Der hier gestattende A ist aber nur Besitzdiener. G glaubt zwar an die Besitzerstellung des A, der gute Glaube genügt aber nicht, da die Rechtsscheinposition objektiv vorhanden sein muss und Gutgläubigkeit nur hinsichtlich des fehlenden Rechts geschützt wird1819b. E ist noch Eigentümer. E, und kraft seiner Ermächtigung der U, können die Fensterscheiben von G nach § 985 herausverlangen.

4. Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums a) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken Das Sachenrecht regelt gesetzliche Erwerbe des Eigentums an Grundstücken in den 1064 Regelungen der sog. Tabular- und der sog. Kontratabularersitzung. Die erstere gehört zu den allgemeinen Vorschriften über Grundstücksrechte (§§ 873 ff, dort § 900 I), die zweite steht im speziell das Grundstückseigentum betreffenden Kapitel über den Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken (§§ 925 ff, dort § 927). Die Kontratabularersitzung nach § 927 ist eine Art Ersitzungserwerb auch in dem Falle, dass der Erwerbsprätendent (oder ein Rechtsvorgänger) nicht oder nicht schon, wie § 900 für die Tabularersitzung voraussetzt, 30 Jahre lang als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist1820. Die Regelung ist zu Beginn des Buches dargestellt1821. Die Tabularersitzung des Eigentums ist in den allgemeinen Vorschriften gere- 1065 gelt, weil sie nur ein Fall der weiter greifenden allgemeinen Regelung ist. § 900 II dehnt die Regelung des § 900 I über die Ersitzung des Eigentums auf andere zum Besitz berechtigende oder in der Ausübung nach Besitzrecht geschützte Rechte aus. Es geht um eine spezifische Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grund-

_____ 1819b Hätte A im Namen des U gehandelt (dafür hätte ein Auftreten für das Unternehmen als fremdes genügt), so hätte er – die Vertretungsmacht hätte sich aus § 56 HGB ergeben – eine nach § 164 für U wirksame Gestattung erklärt. Aufgrund des Besitzes des U wäre dann der Erwerb des G nach § 957 möglich gewesen. 1820 Allerdings ist immerhin 30-jähriger Eigenbesitz erforderlich, sei es eigener oder ein solcher eines Rechtsvorgängers. 1821 Rn 8 Fn 7b.

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C. Eigentum

buchs für einen darin Eingetragenen (deshalb sog Tabularersitzung). Danach verwirkt ein Berechtigter sein Recht, wenn er 30 Jahre lang nicht für die Berichtigung des Grundbuchs und nicht einmal für eine seinem Recht entsprechende Besitzlage sorgt. Nach § 900 I ersitzt derjenige, der im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, das Eigentum, wenn er das Grundstück 30 Jahre im Eigenbesitz gehabt hat (§ 900 I)1822. Böser Glaube schadet nicht. Voraussetzung für den Eigentumserwerb ist die Grundbucheintragung, nicht die fälschliche: Ob das Eigentum erworben war oder nicht, ist unter den Voraussetzungen des § 900 I für die Eigentümerstellung gleichgültig. Entweder hat der Eingetragene das Eigentum schon ehemals erlangt oder aufgrund des § 900 I. Nach der Auffassung des BGH dient § 900 BGB nicht dem Schutz des Begünstigten1822a; sein guter Glaube werde ja auch nicht vorausgesetzt. Vielmehr solle im öffentlichen Interesse ein dauerndes Auseinanderfallen von Recht und Besitz vermieden werden. Andernfalls müsse jemand auch dann noch als Eigentümer eines Grundstücks behandelt werden, wenn er diese Rechtsposition tatsächlich nicht mehr ausüben könne, weil sein Anspruch auf Herausgabe aus § 985 jedenfalls gegenüber dem eingetragenen Besitzer verjährt sei (Zweck der Verhinderung eines "dominium sine re”). Die Rechtsfolge des § 900 sei als entschädigungslose Enteignung deshalb gerechtfertigt, weil der Berechtigte so lange Zeit nicht gegen das Auseinanderfallen von Berechtigung einerseits und Eintragung sowie Besitz andererseits vorgegangen sei. Der Auffassung ist nicht zuzustimmmen: Die Verhinderung eines dominium sine re im Hinblick auf die Verjährung von Ansprüchen gegen einen nicht berechtigten Eingetragenen ist nur ein Grund für § 9001822b. In einer zweiten Stoßrichtung schützt § 900 einen im Grundbuch eingetragenen wirklich Berechtigten1822c. Dieser soll sich auf seine langjährige Eintragung und seinen Besitz gegen Ausstellungen an seinem Recht berufen können, ohne dass er auf lange zurückliegende Rechtsakte zurückgreifen müsste. Das Merkmal des guten Glaubens muss also in § 900 schon deshalb weggelassen werden, weil § 900 auch zugunsten eines Berechtigten eingreift. Ist ein Berechtigter eingetragen, hat dieser auch keinen Anlass, sich

_____ 1822 Ein im Volkseigentum der DDR stehendes Grundstück konnte nicht nach § 900 I ersessen sein (BGH ZIP 1996, 1059, 1063, in Folgerung aus dem Wesen des Volkseigentums). Beschränkung der Konsequenz der bisherigen Eigentumszuständigkeit in Art 237 § 1 EGBGB. 1822a NJW 1994, 1152. Auf die hier entwickelte Schutzrichtung stützt der BGH seine Argumentation, dass die Ersitzungszeit nicht beginnen könne, wenn die Ersitzung gar nicht der Verstärkung der Verjährung dienen könne, weil der Lauf der Verjährungsfrist für den Anspruch auf Herausgabe noch gar nicht begonnen habe. Im Fall ging es um die Berufung der Beklagten als eingetragener Eigentümerin auf die Ersitzung nach § 900, um den Herausgabeanspruch von Nacherben nach Eintritt der Nacherbfolge abzuwehren. Im Fall war der Nacherbfall erst kurze Zeit vorher eingetreten und der Herausgabeanspruch des Klägers und seiner Geschwister noch lange nicht verjährt. Zum dominium sine re Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf – das dominium sine re im Grundstücksrecht, 2000. 1822b S die Materialien Prot Mugdan III S 573. 1822c S Prot aaO; für die Anwendung auf einen Berechtigten Planck/Strecker, § 900 Anm 1, 3, Staudinger/Gursky, § 900 Rn 4 (ebenso Christian Picker in der Neubearbeitung); Auch Kohler bejaht in MüKo BGB 8. Aufl. § 900 Rn 1 die Anwendung auf den Berechtigten, folgt aber in der Deutung ansonsten dem BGH.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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gegen ein Auseinanderfallen zwischen wirklichem Rechts- und dem Buchbestand zu wehren. Der BGH hält die Anwendung des § 900 auf die Eintragung eines Berechtigten für eine „entsprechende Anwendung“ der Vorschrift. Diese könne aber nicht so weit gehen, dass § 900 auch dann eingreife, wenn der Beginn der Ersitzungszeit einerseits und der Verjährung des Herausgabeanspruchs andererseits so, wie in casu hier, weit auseinander fielen. Der BGH verkennt die Eigenart des § 900 als Ersitzungsvorschrift mit eigenen Kriterien des Erwerbs. Der Wortlaut des § 900 „eingetragen ist, ohne dass er das Eigentum erlangt hat“ ist mit Rücksicht darauf, dass § 900 auch gegen Ausstellungen an einer wirklichen Eigentümerstellung wirksam sein soll, dahin zu lesen „ohne dass er das Eigentum erlangt hat oder erlangt haben soll“. § 900 deckt alle Fälle, in denen das eingetragene Eigentum angegriffen wird. Darauf, ob der Angriff letztlich berechtigt ist oder nicht, kommt es nicht an. Streitig ist zu § 900, wie zum entsprechenden Ersitzungstatbestand im Recht der berweglichen Sachen (§ 937)1822d, ob § 900 wie das dingliche Recht auch den Rechtsgrund zu seinem Erwerb zuweist. Die genaue Untersuchung zu § 937 ergibt: Zu unterscheiden ist hier wie zu § 932 das Rechtsverhältnis des Erwerbers zu dem, der ihm den Besitz geleistet hat, und das Rechtsverhältnis zwischen dem Erwerber und einem Dritten, wenn der Erwerber das Eigentum eines Dritten erwirbt. Hat ein Nichtberechtigter zu Lasten eines Dritten geleistet, ist das, vorbehaltlich des § 816 I 2 und einer etwaigen Rückabwicklung der Leistung im Verhältnis zum leistenden Nichtberechtigten, eine um des Verkehrsschutzes willen wirksame Enteignung. Zur Rückabwicklung kann es kommen, und zwar gleich ob ein Nichtberechtigter oder der Eigentümer selbst, dieser aber unwirksam, übereignet hat, wenn im Rechtsverhältnis zwischen Erwerber und Leistendem der Rechtsgrund fehlt. Dann gilt die Leistungskondiktion. Die Ersitzung ändert daran nur insofern etwas, als die Kondiktion jetzt auf das Eigentum des Schuldners gerichtet ist. Kaum haltbar hat sich der BGH1822e in einem Fall, in dem es nicht um die Ersitzung des Eigentums, sondern eines Erbbaurechts ging (§ 900 II), der Meinung von der Ersitzung als Rechtsgrund angeschlossen: Im Fall hatte eine Gemeinde einen Erbbaurechtsvertrag zum Zweck der Errichtung einer Sportanlage geschlossen. Wegen des vereinbarten und durch Erbbauzinsreallast gesicherten Erbbauzinses hält der BGH den Vertrag für ein kreditähnliches Rechtsgeschäft und folglich der kommunalaufsichtlichen Genehmigung für bedürftig. Sofern die Genehmigung fehlte (was aber bei erneuter Prüfung zu verneinen sein konnte), sei der Vertrag samt des dinglichen Vollzuges unwirksam. Der BGH meint aber, dass die Gemeinde das Erbbaurecht durch Ersitzung erworben habe – und zwar entgegen Philipp Heck1822f ohne Mitwirksamwerden der genau so wie das Erbbaurecht selbst eingetragenen Erbbauzinsreallast –. Weil der BGH sodann in der Ersitzung den Rechtsgrund sieht, ist die unhaltbare Konsequenz, wenn nicht die erneute Prüfung der kommunalaufsichtsrechtlichen Frage half, dass die Gemeinde für die weitere über 60-jährige Dauer (!) des Erbbaurechts das Grundstück des Bestellers unentgeltlich (!) nutzen konnte.

_____ 1822d U Rn 1133. 1822e BGHZ 208, 316 = NJW 2016, 3162 (dem BGH ohne Ansehung des konkreten Falls zustimmend MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 900 Rn 6; Müller/Gruber § 57 Rn 1764, § 112 Rn 3071. Gegen die Entscheidung Wilhelm, NJW 2017, 193 ff, Amann, DNotZ 2017, 328; „grundsätzlich“ zustimmend und nur – mit Philipp Heck und Wilhelm (s diesen NJW 2017, 195 mit N in Fn 14) – die Reichweite des Erwerbs im gegebenen Fall einschränkend Staudinger/Christian Picker; Neubearb. 2019 § 900 Rn 24. Versuch der Rechtfertigung des BGH mit etwas hilflosem Appell an den Gesetzgeber Czub, FS Krüger, 2017, S. 71. 1822f Sachenrecht § 45 Anm 5a.

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C. Eigentum

b) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen aa) Einverleibung bei Pacht und Nießbrauch, Verbindung, Vermischung/Vermengung, Verarbeitung aaa) Allgemeines 1066 Das Gesetz regelt die Eigentumsfolge bei Verbindung von Sachen für die Fälle der sog. Einverleibung, der Verarbeitung und der sonstigen Verbindung von Sachen zu einer neuen Einheit. Fraglich ist in den hier geregelten Fällen die Eigentumszuordnung freilich nur dann, wenn an der Verbindung die Rechte mehrerer beteiligt sind. Zwar spricht etwa § 946 von der Erstreckung des Eigentums am Grundstück auf die mit dem Grundstück verbundene Sache und ist so vom Wortlaut auch erfasst der Fall, dass sowohl das Grundstück als auch die bewegliche Sache demselben Eigentümer gehören. Ziel der Regelung ist aber die Auflösung der Kollision bei Beteiligung mehrerer Berechtigter, und so spricht § 947 I, II bei Verbindung beweglicher Sachen nur vom Miteigentum oder dem Eigentum des Eigentümers der Hauptsache. Der Fall, dass alle Sachen demselben Eigentümer gehören, ist hier vom Wortlaut nicht erfasst. Ebenso wenig erfasst § 950, indem er davon spricht, dass der Verarbeiter eines Stoffes oder mehrerer Stoffe das Eigentum an der neuen Sache „erwirbt“, den Fall, dass der Verarbeiter ausschließlich eigene Stoffe verarbeitet.

bbb) Einverleibung 1066a Bei der sog. Einverleibung geht es um die Einfügung fremder Sachen in das Inventar eines Grundstücks. Inventar ist der Bestand von beweglichen Sachen, die für den Wirtschaftsbetrieb (insbesondere Landwirtschaftsbetrieb) auf einem Grundstück eingesetzt werden. Die Eigentumszuordnung bei der Einverleibung regeln § 582a II 2 und § 1048 I 2 Hs 2 und II1823. Die erste Vorschrift bezieht sich auf den Fall, dass ein Grundstückspächter das Inventar zum Schätzwert übernommen hat (§ 582a). Die zweite Vorschrift verweist für den Fall des Nießbrauchs an einem Grundstück mit Übernahme des Inventars zum Schätzwert auf jene Vorschrift des § 582a (§ 1048 II). In § 1048 I ist der Fall behandelt, dass der Nießbrauch an einem Grundstück mit dem Nießbrauch an den Inventarstücken verbunden ist. Alle drei Vorschriften räumen dem Pächter oder Nießbraucher zunächst das Recht ein, über das dem Verpächter oder Grundstückseigentümer gehörende Eigentum an den Stücken des Inventars im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zu verfügen (§§ 582a I 2, 1048 I 1 sowie Abs 2

_____ 1823 Entsprechende Anwendung auf einen Unternehmensnießbrauch. Nach demselben Gedanken räumt das PachtkreditG (ursprüngliche Fassung vom 9.7.1926, ber. Fassung in BGBl III 7813-1, geändert durch G vom 8.11.1985, BGBl I, 2065) bei einem Kredit iS des Gesetzes, der durch Verpfändung des Inventars des Pächters und Kreditnehmers gesichert ist, dem Kreditgeber das Pfandrecht an Sachen ein, die vom Kreditnehmer angeschafft und dem Inventar einverleibt werden (§ 3 II 1 PachtKrG). Von Einverleibung spricht auch § 2112 II, aber im Rahmen der Surrogation von Sachen, die einem Vorerben im Rahmen seiner Vorerbschaft gehören.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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iVm § 582a)1823a. Dafür verpflichten sie ihn (in etwas unterschiedlicher Formulierung), ausscheidende Stücke im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zu ersetzen (§§ 582a II 1, 1048 I 2). Mit der Einverleibung der vom Pächter oder Nießbraucher angeschafften Sachen werden diese Eigentum des Verpächters bzw des Inventareigentümers (§§ 582a II 2, 1048 I 2 2. Hs, II iVm § 582a). Angeschafft sind die Stücke, wenn sie der Pächter oder Nießbraucher zu Eigentum erworben hat (bei Erwerb unter Eigentumsvorbehalt mit der Kaufpreiszahlung1823b). Einverleibt werden sie durch Einstellung in den Wirtschaftsbetrieb. An Eigentumserwerb und Einverleibung im Rahmen der Ersatzbeschaffung knüpft das Gesetz den gesetzlichen Übergang des Eigentums auf den Verpächter oder Inventareigentümer (Durchgangserwerb).

ccc) Verarbeitung § 950 regelt die Werteschaffung durch Verarbeitung oder Umgestaltung fremder 1067 Sachen zu einer neuen beweglichen Sache1823c. In diesem Fall ordnet § 950 das Eigentum dem Hersteller zu, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. § 950 enthält fünf Voraussetzungen und einen Ausnahmetatbestand für den Eigentumserwerb. Die Voraussetzungen sind: bewegliche Sachen, Fremdheit einer Sache, Verarbeitung oder Umbildung, Neuheit, Eigenschaft des Verarbeiters als Hersteller. Aus einer oder mehreren beweglichen Sachen, wobei die eine oder mindestens eine von den mehreren Sachen fremd sein muss, muss durch zweckgerichtete Einwirkung (Umbildung oder Verarbeitung) eine neue Sache hergestellt werden. Die Neuheit der Sache setzt die Veränderung des Wesens der verarbeiteten Stoffe nach wirtschaftlicher Betrachtung und Verkehrsauffassung voraus1824. Bei Verarbeitung mehrerer Stoffe ist der Tatbestand des § 950 durch die Voraussetzung „eine neue Sache“ mit dem Tatbestand der Verbindung nach § 947 verwandt. Wie im Fall des § 947 müssen auch die Stoffe des § 950 zu wesentlichen Bestandteilen der neuen Sache verarbeitet werden. Unter diesen Voraussetzungen erwirbt – dies ist eine weitere Voraussetzung – der Hersteller das Eigentum. Der Ausnahmetatbestand ist: Der Eigentumserwerb tritt nicht ein, sofern der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung (dh die Differenz zwischen dem Wert der neuen Sache und dem der verarbeiteten Stoffe) erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. Nach Auffassung des

_____ 1823a Unbeschränkte Verfügungsbefugnis mit bloßer Schadensersatzpflicht bei Überschreitung der Grenzen der ordnungsgemäßen Wirtschaft nehmen um der Rechtssicherheit willen an Planck/ Brodmann § 1048 Anm 2 a. DerGesetzeswortlaut ist anders und in § 582a I 2 nochmals bestätigt. 1823b Weil die Einverleibung einen gesetzlichen Erwerb begründet, erwirbt der Begünstigte nicht aufgrund guten Glaubens daran, dass der Pächter etc (schon) Eigentümer geworden sei; so für die Frage des Erwerbs eines Pfandrechts durch Einverleibung nach PachtKrG BGHZ 35, 53. 1823c Keine Anwendung auf die Verbindung von beweglichen Sachen mit Grundstücken. Hier gilt ausschließlich § 946. 1824 Beispiel der Streit über die Kohl-Tonbänder: Bespielen von Tonbändern stellt keine neue Sache her, BGHZ 206, 211=BGH NJW 2016, 317 (Götting).

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C. Eigentum

BGH1824a trifft dies zu bei einem Verhältnis von 60 : 100. Für den Eigentumserwerb muss danach der Wert des Produkts mindestens etwas über 160% des Werts der Ausgangsstoffe betragen1824b. 1068 § 950 behandelt ein uraltes, in einer Kontroverse zwischen Prokulianern und Sabinianern schon die Römer beschäftigendes1825, Problem. Bei den modernen Produktionsverhältnissen ist es besonders wichtig zu beachten, dass als Hersteller der Träger der für die Produktion zuständigen Unternehmensorganisation anzusehen ist. Das war schon immer so, ist aber bei den modernen Produktionsverhältnissen mit ihren großen Unternehmenseinheiten eine besonders ernüchternde Absage an jede Art von Sozialromantik in der Richtung, als wolle der Gesetzgeber hier den Wert der Arbeit gegen das Kapital hochhalten. § 950 begünstigt den Verarbeitungsinvestor bzw dessen Gläubiger. 1069 Wenn man vom Unternehmer als dem typischen Verarbeiter spricht, ist nicht der

Unternehmer des Werkvertrags (§ 631 I) gemeint, der fremde bewegliche Sachen im Auftrag des Bestellers bearbeitet. Diese sog. fremdbezogene Verarbeitung ist vom Eigentumserwerb durch Verarbeitung (§ 950) nicht erfasst. Das Gesetz bringt das in § 647 zum Ausdruck. Danach hat der Unternehmer an den von ihm bearbeiteten Sachen des Bestellers ein Pfandrecht für seine Vergütungsforderung. Das setzt voraus, dass der Besteller Eigentümer bleibt. 1069a Auch beim Werklieferungsvertrag über Stoffe, die vom Besteller gestellt werden, ist ungeachtet der Neufassung des § 651 wie bisher der Besteller und nicht der Werkunternehmer als Hersteller anzusehen1826. Dh der Besteller bleibt Eigentümer der Sachen, während der Unternehmer wegen seiner Vergütungsforderung das Unternehmerpfandrecht gemäß § 647 erwirbt. Die Neufassung des § 651 ist eine Pauschalregelung, die nicht mehr zwischen der Herstellung aus Stoffen des Unternehmers oder des Bestellers unterscheidet und deshalb auch nicht, wie der alte § 651 das für den in ihm geregelten Fall tun musste (Herstellung aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen), die Pflicht zur Übergabe und Übereignung regelt. Die dingliche Rechtslage wird deshalb von der Neufassung nicht berührt1827.

_____ 1824a BGHZ 56, 88. 1824b Zur Berechnung Wieling, Sachenrecht I, § 11 II 4 f, S 445 ff. 1825 Zusammenfassend Inst 2.1.25 (Text und Übersetzung des Corpus Iuris Civilis, Behrends, Knütel, Kupisch, Seiler, Bd 1 Institutionen, 1990), weiter Dig. 41, 1, 7, 7; Gaius 2, 79. Beispiele der Institutionen sind (nach der angeführten Übersetzung): Herstellung von Wein oder Öl aus (jedenfalls zT) fremden Trauben bzw Oliven, von Gefäßen aus fremdem Gold oder Kupfer, von Heilpflastern oder Salben aus fremden Arzneimitteln, von Schränken oder Schiffen aus fremden Brettern, von Kleidern aus fremder Wolle. 1826 Zum bisherigen Recht BGHZ 14, 114; OLG Frankfurt aM OLGZ 1989, 198. 1827 OLG Celle ZGS 2009, 384 (zu einem Prozesskostenhilfe-Antrag, ohne Begründung). Zutreffendes Ergebnis auch bei Klinck, JR 2006, 1. Entgegen Klinck liegt aber der Verarbeitung nach wie vor Werkvertragsrecht zugrunde (§§ 631 II, 651), und zwar nach wie vor Werkvertragsrecht, in dem § 651 in bestimmter Hinsicht auf Kaufrecht verweist. Nur die Reichweite der Verweisung ist geändert. Davon nicht betroffen ist die dingliche Rechtslage. Mit Recht nehmen Baur/Stürner den Fortbestand des Unternehmerpfandrechts an vom Besteller geliefertem Material an ( § 53 Rn 21).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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ddd) Verbindung, Vermischung Soweit mehrere Sachen zu einer Einheit verbunden werden und der Wert der Verar- 1070 beitung oder Umbildung relativ geringfügig ist, kommt statt der Anerkennung der Verarbeitungsinvestition als Erwerbsgrund der Gedanke der wirtschaftlichen Einheit zum Tragen, entweder in der Hand des Eigentümers der Hauptsache oder, fehlt eine Hauptsache, in Miteigentum. Das Gesetz regelt dies zunächst bei Verbindung als wesentlicher Bestandteil (§§ 93 ff) mit einem Grundstück. In diesem Fall ist das Grundstück die Hauptsache und erstreckt sich das Eigentum am Grundstück auf das am Bestandteil (§ 946), nach dem Satz „superficies solo cedit“. Bei Verbindung beweglicher Sachen zu wesentlichen Bestandteilen einer einheitlichen Sache kommt es darauf an, ob eine Sache als Hauptsache anzusehen ist (§ 947 II) oder nicht1827a. Der Eigentümer der Hauptsache wird Alleineigentümer. Ist keine Sache als Hauptsache anzusehen, werden die Eigentümer der Bestandteile nach § 947 I Miteigentümer mit Anteilen gemäß dem Verhältnis des Wertes der Bestandteile. Dieser Fall ist vorangestellt, folglich betrachtet das Gesetz den Fall, dass eine der Sachen als Hauptsache anzusehen ist, als den Ausnahmefall. Geht es bei §§ 946 f um die Eigentumszuordnung einer aus mehreren Sachen gebildeten einheitlichen Sache, so regelt § 948 die einheitliche Zuordnung des Eigentums hinsichtlich von beweglichen Sachen, obwohl diese unwesentliche Bestandteile oder einzelne körperlich getrennt bleibende Sachen sind. Hier führt die tatsächliche Unmöglichkeit getrennter Zuordnung1828 zur einheitlichen Eigentumszuordnung. § 948 unterscheidet die Vermischung (die Sachen verlieren ihre körperliche Abgrenzung1829) und die Vermengung (die körperliche Abgrenzung bleibt, die Sachen lassen sich aber nicht mehr unterscheiden1830). § 948 verweist für die Eigentumsverhältnisse auf § 947. Das bloß zahlenmäßige Übergewicht eines Bestandes begründet aber nicht seine Eigenschaft als Hauptsache. Ist die Entnahme der hinzugefügten Menge ohne Weiteres möglich, so gilt Miteigentum, nicht Alleineigentum1830a.

_____ 1827a Dazu Westermann/Gursky, 8. A. § 52 Rn 10 – 12 sowie o Rn 44a. 1828 Gleich steht, dass die Trennung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§ 948 II). 1829 Die Begriffe Vermischung und Vermengung stammen aus dem gemeinen Recht (für commixtio und confusio), s Wolff/Raiser § 72 III, S 268 Fn 16; die Motive führen für die Unterscheidung der commixtio und der confusio auch die Unterscheidung dessen aus, was durch Vermischung oder Vermengung entsteht, nämlich die Unterscheidung zwischen „Mischung“ und „Gemenge“ (Mugdan III, S 200). Beispiel für die Vermischung ist die Vermischung von Flüssigkeiten. Der Sprachgebrauch ist beweglich, wie die Überschrift des § 964 zeigt: Was Bienen betrifft, geht es um die Vermengung von Bienen. Deshalb lautet die Überschrift: Vermischung von Bienenschwärmen. 1830 Beispiel die Vermengung von Geld, Getreide, Herdentieren. 1830a Baur/Sürner § 53 Rn 11 erkennen bei Vermengung von Bargeld im Anschluss an Heck sogar in Abwandlung der Regelung des Miteigentums in §§ 1008 ff, 741 ff (s §§ 749, 752) ein einseitiges Entnahmerecht an.

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C. Eigentum

§ 949 regelt das Schicksal beschränkter dinglicher Rechte an Sachen, die nach den §§ 946–948 zusammengefügt werden. Das Gesetz berücksichtigt das Wesen der beschränkten Rechte an Sachen als Abspaltungen aus dem Eigentum: Erlischt dieses nach §§ 946 ff, so auch das daraus abgespaltene Recht. Kommt es zu Miteigentum, besteht das Recht am Miteigentum fort. Wird der Eigentümer der belasteten Sache Alleineigentümer der Gesamtsache, erstrecken sich die beschränkten Rechte am Bestandteil auf die Gesamtsache.

1072 Nicht erst mit der Vermischung, sondern bereits mit Eingang der Papiere entsteht Miteigentum (natürlich nicht des Verwahrers, sondern) der Einlagerer bei Sammelverwahrung von Wertpapieren (§ 6 DepotG) und bei Einlagerung im Fall der Sammellagerung vertretbarer Sachen (§ 469 II HGB). Die nicht getrennte Verwahrung bedarf aber der Ermächtigung des Hinterlegers1831. Was etwaige beschränkte Rechte betrifft, bestehen diese am entsprechenden Miteigentumsanteil fort, so wie dies § 949 S 2 auch sagt.

eee) Charakter der Erwerbsgründe und die Möglichkeit von Verarbeitungsklauseln 1073 §§ 946–950 regeln die sachenrechtliche Zuordnung bei Veränderung von Sachen,

orientiert allein an der Art der Veränderung und unbeschadet der Problematik der vermögensmäßigen Verteilung (zu dieser erst § 951)1832. Dazu im Gegensatz steht etwa § 984, der nicht sach-, sondern interessenorientiert ist und deshalb die endgültige Zuweisung begründet. Damit ist durch §§ 946 ff nur die unmittelbare Zuordnung mit Wirkung gegen 1074 alle betroffen. Gelöst wird nicht nur ein inter-partes-Konflikt, sondern es stehen auch die Rechtssicherheit, insbesondere die Gläubigersicherheit auf dem Spiel1833. Folglich gilt die Regelung objektiv-zwingend, unabhängig von Parteivereinbarungen. Allerdings sind die Zuordnungsvorschriften an subjektive Elemente geknüpft. So gibt es im Rahmen des § 950 die fremdbezogene Verarbeitung im Rahmen eines Werkvertrags (hier wird der Auftraggeber Eigentümer). Sogar die auf Anhieb vollständig objektiv geordnete Sacheinheit kraft der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil ist teilweise subjektiv bedingt: Ob ein Bestandteil wesentlich oder Scheinbestandteil ist, hängt nach § 95 I 1 von der Zweckbestimmung bei der Verbindung ab1833a.

_____ 1831 Zur Sammelverwahrung K. Schmidt, GS Helm, 2001, 849 ff. 1832 Die sachenrechtliche Zuordnung gilt aber unbedingt, sie ist nicht etwa bei §§ 946 f abhängig von der Fortdauer der Verbindung. Löst der Erwerber die Verbindung, bleibt er dennoch Eigentümer. Auch wenn der Erwerber den Besitz der mit seiner eigenen im Anschluss daran verbundenen Sache von einem Nichtberechtigten erworben hat und die Sache nach Aufhebung der Verbindung aufgrund einer Rückabwicklung des Geschäfts mit dem Nichtberechtigten an diesen zurückgibt, erwirbt nicht der vormalige Berechtigte das Eigentum (so aber Kohler, JuS 1990, 530, 532 f). 1833 Westermann 8. A. § 53 Rn 2. 1833a Zur Möglichkeit nachträglicher Änderung o Rn 50.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Im Anschluss an die Möglichkeit fremdbezogener Verarbeitung wird, was die Verarbeitungsvorschrift des § 950 betrifft, die Maßgeblichkeit der gesetzlichen Zuordnung zum Teil nicht akzeptiert. Im Zentrum steht die Frage, ob der Lieferant bzw die Lieferanten von Sachen, die der Erwerber für seine Produktion gekauft hat, sich wegen der Zahlung des Kaufpreises durch eine Verlängerung ihres Eigentumsvorbehalts bis zur Herstellung des Endprodukts sichern können. Die Verlängerungsklauseln variieren je nachdem, ob ein oder mehrere Stoffe verarbeitet werden und ob der Verarbeiter mit beteiligt wird. Entweder will der Lieferant Alleineigentum, bei Beteiligung anderer Lieferanten Miteigentum im Verhältnis des Wertes seines Stoffes zu dem der Stoffe der anderen Lieferanten oder es will der Lieferant bzw wollen die Lieferanten Miteigentum neben dem Verarbeiter erwerben, indem diesem Miteigentum nach dem Verhältnis des Stoffwertes zum Wert des Endprodukts eingeräumt wird (verlängerter Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklauseln). Flume, dem Baur gefolgt ist1834, hat die Wirksamkeit der Klauseln anerkannt. Er hat § 950 für abdingbar erklärt, weil es sich um eine gesetzliche Konfliktlösung handele, die dann nicht anwendbar sei, wenn aufgrund einer Vereinbarung ein Konflikt nicht bestehe1835. Dieser Auffassung hat sich der BGH angenähert: Nach seiner Rechtsprechung kommt es für die Bestimmung des Herstellers iSd § 950 zwar auf den objektiven Betrachter an, aber auf einen mit den Verhältnissen vertrauten Betrachter. Für einen solchen sei die Vereinbarung zwischen dem oder den Vorbehaltslieferanten und dem verarbeitenden Vorbehaltskäufer zu berücksichtigen, mithin sei auf der Grundlage der Verarbeitungsklauseln grundsätzlich der Lieferant (oder seien die mehreren Lieferanten oder Lieferant und Verarbeiter gemeinsam) als Hersteller anzunehmen und erwerbe der Lieferant, erwürben die Lieferanten oder diese neben dem Verarbeiter nach § 950 das Eigentum (Miteigentum) am Endprodukt1836. Anders sei es, wenn der Vorbehaltskäufer von der vereinbarten Art und Weise der Verarbeitung abweiche1837. Zum Eigentumserwerb der Lieferanten am Endprodukt kommt hinzu, dass das Anwartschaftsrecht des Verarbeiters an den gelieferten Stoffen erlischt (§ 950 II)1837a.

_____ 1834 In der 18. A. Baur/Stürner § 53 Rn 15. 1835 Flume, NJW 1950, 841; s jetzt Baur/Stürner § 53 Rn 22. 1836 Auch eine Pool-Lösung (Alleineigentum der Lieferanten als BGB-Gesellschaft) ist denkbar, BGH NJW 1989, 895, 896. 1837 BGHZ 20, 159, 163 f; 46, 117 ff. Zu den Klauseln im einzelnen Wagner, AcP 184 (1984), 14 ff. 1837a Zum Ersatz für das Anwartschaftsrecht hat Nierwetberg NJW 1983, 2235 f versucht, eine antizipierte aufschiebend bedingte Übertragung des Eigentums bzw der Miteigentumsanteile am Endprodukt durch den bzw die Lieferanten auf den Käufer/Verarbeiter zu konstruieren. Die Übertragung soll auch dann anzunehmen sein, wenn sich hierfür im Wortlaut der Vereinbarung zwischen Lieferant(en) und Produzent kein Anhaltspunkt ergibt. Das Ergebnis hat bereits ohne konstruktive Stütze Flume im Rahmen seines Ansatzes einer Konfliktlösung vertreten.

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C. Eigentum

Zu bedenken ist, dass es zur Eigentumsfolge des § 946 bei Verbindung beweglicher Sachen mit einem Grundstück keine entsprechenden Versuche gibt, obwohl die Interessenkonflikte hier ähnlich gelagert sein können, nämlich im Verhältnis von Baustofflieferanten, die unter Eigentumsvorbehalt auf die Baustelle liefern, und dem Grundstückseigentümer und Bauherrn. Es gibt keine Ansätze dazu, dem Lieferanten bei Einbau des Materials entgegen dem Eigentumserwerb des Grundstückseigentümers nach § 946 das vorbehaltene Eigentum als Miteigentum zu erhalten oder wenigstens durch ein gesetzliches Sicherungsrecht zu ersetzen1837b. 1075 Die Auffassungen von Flume und des BGH unterwerfen das Sachenrecht den Siche-

rungsinteressen des Lieferverkehrs. Richtig ist das Umgekehrte. Das Sachenrecht macht die Vorgaben, die Sicherungsinteressen sind innerhalb dieser Vorgaben zu berücksichtigen1837c. Die sachenrechtliche Regelung des § 950 ist eine Rechtssicherheit inter omnes (auch für die Gläubiger des Verarbeiters) herstellende und damit nicht dispositive Regelung. Diese Regelung ist überdies sachlich gerechtfertigt durch die Herstellung einer neuen Sache mit den Wert der Bestandteile überwiegendem Herstellungswert. Die Ausnahme der fremdbezogenen Verarbeitung trifft auf den Vorbehaltskauf nicht zu. Der Vorbehaltskäufer verarbeitet die gekauften Waren nicht im Autrag des Verkäufers. Anders, als der BGH es will, kann man nicht die unternehmerisch selbstständige Verarbeitung durch den Vorbehaltskäufer nur deshalb, weil der Lieferant wegen seines Kaufpreises gesichert sein will, als fremdbezogene Verarbeitung iS des Gesetzes auffassen1837d. Der Vorbehaltslieferant hat das auf den Sachumsatz beschränkte Interesse, das Eigentum an seiner Sache um der Kaufpreiszahlung willen zurückzuhalten. Die unternehmerische Planung und das unternehmerische Risiko betreffs der Produktion liegen beim verarbeitenden Vorbehaltskäufer. § 950 ordnet wie §§ 946 ff das Eigentum sachenrechtlich verbindlich zu1838. Nicht nur zu § 946, sondern auch zu der Frage, welche Sache Hauptsache iSd § 947 II sei,

_____ 1837b Das Gesetz trägt nur den Interessen der das Bauwerk errichtenden Bauunternehmer durch die Sicherungsrechte nach §§ 648 f Rechnung. 1837c Berechtigte Kritik an den Annahmen von Flume und dem BGB übt Hoffmann, AcP 220 (2020), 377, 398 ff, entscheidet dann aber selbst zu frei nach seiner teleologischen Überlegung vom Vorrang des Anschaffungsfinzierers, S 403 f. Die sachenrechtlichen und verfügungsrechtlichen Grundlagen, insbesondere das Prioritätsprinzip, sind dem Kreditsicherungsrecht vorgegeben und hier nicht etwa „letztlich (nur) von Zweckmäßigkeitserwägungen getragen“ (S 409). 1837d Dass der BGH seine Konstuktion nicht ernst meint, sondern der Sache nach der These Flumes von der Möglichkeit folgt, den Interessenkonflikt des § 950 einverständlich zu regeln, zeigt die selbstverständliche Annahme in BGHZ 46, 117, 120; 79, 16, 23, dass Lieferant und Verarbeiter Miteigentum nach dem Verhältnis des Rohstoffwertes zum Gesamtwert vereinbaren können; eine gemeinsame Herstellung kraft kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalts ist schlecht vorstellbar. 1838 Mit dem Gesetz unvereinbar der Versuch von Dolezalek, AcP 195 (1995), 393 ff, 412 f, 435 ff, die Eigentumszuordnung aufgrund von § 950 von der Richtung des Herstellerwillens des Verarbeitenden abhängig zu machen und § 950 I 1 nur eine Vermutung der Herstellung für sich selbst zu unterlegen, die durch die vertragliche Vereinbarung der Fremdherstellung, aufgrund deren der Fremdherstel-

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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ist noch niemand auf die Idee gekommen, auf Vereinbarungen über die Eigentumszuordnung Rücksicht zu nehmen. Also ist solches auch nicht für § 950 zu akzeptieren1838a. Die die maßgebliche Regelung des Sachenrechts respektierende Lösung lässt der Sicherung durch die Verarbeitungsklausel durchaus Raum: Wird der Verarbeiter Eigentümer, so kann er sein Eigentum durch antizipierte auflösend bedingte Einigung und antizipiertes auflösend bedingtes Besitzkonstitut (Bedingung ist die Restkaufpreiszahlung) auf den Vorbehaltslieferanten zurückübertragen1838b. In dieser Weise kann auch mehreren Lieferanten Miteigentum eingeräumt werden. Auch die Gestaltung der Einigung und des Besitzkonstituts iS des Vorbehalts eines Anteils des Verarbeiters im Verhältnis des Wertes der unter Vorbehalt gelieferten und verarbeiteten Sachen zum Wert der Gesamtsache kommt in Betracht. In beiden Fällen handelt es sich im Ergebnis um das Eigentum einer Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 1008 ff, 740 ff). Im zweiten um Rückübereignung zu Miteigentum unter Vorbehalt eines eigenen Miteigentumsanteils1838c. Diesem Ansatz bei der Rückübereignung entspricht, dass der BGH auf die Verarbeitungsklauseln seine Grundsätze über die

_____ lungswille zu vermuten sei (so zB bei Vorbehaltskauf), entkräftet werden könne vorbehaltlich der Möglichkeit, die letztere Vermutung im Einzelfall zu widerlegen. 1838a Die Unterschiedlichkeit wird deutlich im Fall BGHZ 20, 159: Hier hatte die Kl Aluminium an eine Fa. S geliefert. Diese hatte daraus Gehäuse für die von ihr hergestellten elektromedizinischen und -technischen Geräte gefertigt. Die Kl hatte sich das Eigentum an dem Aluminium vorbehalten und für den Fall der Verarbeitung in den AGB bestimmt, dass der Besteller ihres Materials dieses für sie, die Lieferantin, verarbeite und das Eigentum oder Miteigentum an den vermischten Gegenständen im Voraus auf die Lieferantin übertrage. Einige der fertig gestellten Geräte hatte die Fa S der Bekl zur Sicherung übereignet, die sich daraus für ihre Forderungen befriedigt hatte. Der BGH hat aus der Verarbeitungsklausel eine fremdbezogene Verarbeitung iSv § 950 gefolgert. Dadurch hatte die Kl Eigentum an den von S hergestellten Gehäusen. Weiter ging es darum, ob die Kl dadurch das Eigentum verloren hatte, dass die Fa S aufgrund der Zusammenfügung von Gehäuse und Geräten nach § 947 II Alleineigentümerin geworden war. Dazu mussten die Bestandteile wesentliche Bestandteile der Gesamtsache mit den Geräten als Hauptsache, den Gehäusen als Nebensache geworden sein. Dazu hat der BGH ganz auf objektive Merkmale, nämlich darauf abgestellt, ob die Gehäuse nur ästhetische Bedeutung oder Schutz- und Bedienungsfunktionen gehabt hätten. Dazu hat er die Sache zurückverwiesen. 1838b Nach Flume (s Fn 1835) ist aufgrund des Eigentumserwerbs der unter Eigentumsvorbehalt liefernden Stofflieferanten eine aufschiebend bedingte Rückübereignung durch die Stofflieferanten auf den Verarbeiter anzunehmen, nach der im Text vertretenen Lösung kommt, weil hier der Verarbeiter erwirbt, in der Gegenrichtung eine auflösend bedingte Rückübereignung an die Stofflieferanten in Betracht. 1838c In beiden Fällen ist das Besitzkonstitut (Verwahrungs-, Sicherungsvertrag) mit Wirkung für die Gemeinschaft abzuschließen, so dass die Gemeinschafter mittelbare Mitbesitzer und der Verarbeiter unmittelbarer Besitzer wird. Im zweiten Fall ist der Verarbeiter auf der Stufe der mittelbaren Besitzer beteiligt (s.o. Rn 222).

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C. Eigentum

Bestimmtheit einer Sicherungsübereignung anwendet1838d. Die Lösung durch Annahme der Rückübereignung kann zugleich das Ergebnis der Prüfung überwinden, die auch der BGH objektiv vornimmt, nämlich der Frage, welcher Bestandteil die Hauptsache iSv § 947 II sei1838e. Mit dieser Konstruktion verbunden ist freilich das Durchgangseigentum des 1076 Verarbeiters bei Verarbeitung1839. Dieses schadet dem Lieferanten aber nur bei Erfassung des Durchgangseigentums durch das objektive Recht: Sind die Sachen des Verarbeiters einem Vermieterpfandrecht unterworfen, so entsteht auch an der verarbeiteten Sache mit dem Eigentumserwerb des Verarbeiters das Pfandrecht. Ebenso kann ein Pfändungspfandrecht entstehen, wenn man mit der hM, die insofern § 185 II 1 anwendet1840, das Wirksamwerden vorher angebrachter Pfändungen (§ 808 ZPO) mit dem Eigentumserwerb des Vollstreckungsschuldners anerkennt. Schließlich fällt das Verarbeitungseigentum in die Insolvenzmasse, wenn vor Abschluss der Verarbeitung der Unternehmer in das Insolvenzverfahren gerät und die Verarbeitung jetzt erst abgeschlossen wird. Der objektivrechtlichen Erfassung des Durchgangseigentums gegenüber steht die Frage nach der Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Erfassung durch antizipierte Sicherungsübereignung. Diese Möglichkeit

_____ 1838d BGHZ 46, 120, 122. 1838e S soeben Fn 1838a. Baur/Stürner wollen das Verhältnis des § 950 zu § 947 dadurch verändern, dass sie bei Lieferung mehrerer Lieferanten ohne Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts aus dem Fehlen dieser Klauseln folgern, dass nicht wegen Geringwertigkeit der Verarbeitung im Verhältnis zu der Mehrheit der Stoffe § 950 ausgeschlossen und § 947 zur Anwendung kommen soll. Folge: Anwendung des § 950 mit Eigentumserwerb des Verarbeiters (§ 53 Rn 19). Andererseits wollen sie wieder § 947 mit Vorrang anwenden, wenn die mehreren Lieferanten einen verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbart haben. Dadurch sei § 950 abbedungen und gelte § 947 (Rn 22). 1839 Nicht dagegen, dass durch bloße Willensänderung des Vorbehaltskäufers und Verarbeiters die antizipierte Rückübereignung konterkariert werden kann. Dies hat im Fall BGHZ 20, 159 das Berufungsgericht angenommen (S 161) und deshalb der in den Lieferungsbedingungen vorsorglich enthaltenen Übereignungserklärung die Wirkung versagt. Der BGH ist dem nicht entgegengetreten, sondern hat die Verdrängung des § 950 durch verlängerten Eigentumsvorbehalt angenommen. Die Annahme aber, dass der Eigentumserwerb durch antizipierte Rückübereignung, weil er vom Erwerb des mittelbaren (Mit-)Besitzes abhänge, bei erkennbarer Aufgabe des Besitzmittlungswillens durch den Verarbeiter während der Verarbeitung gehindert sei (so etwa Erman/Hefermehl 11. A. § 950 Rn 7 aE), ist auch hier abzulehnen (s bereits o Rn 512). Wenn überhaupt durch den Käufer verarbeitet wird, ist dieser Vorgang das Objektivum, das den Besitz an den Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel knüpft. Maßnahmen nach Abschluss der Verarbeitung hindern das mit diesem Abschluss eintretende Wirksamwerden der Rückübereignung nicht mehr. Alle anderen denkbaren Anzeichen einer Willensänderung sind, sofern nicht ein Widerruf gegenüber dem Lieferanten erklärt wird, als Grundlagen sachenrechtlicher Rechtsfolgen nicht geeignet. Bemerkenswert ist, dass der BGH gegenüber seiner Annahme einer fremdbezogenen Verarbeitung die Willensänderung des Verarbeiters für irrelevant erklärt (S 164). 1840 S Flume II § 58, S 917 mit eigener abweichender Ansicht.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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scheitert an den Erfordernissen eines Erwerbs vom Berechtigten (§ 930: mittelbarer Besitz für den Sicherungsnehmer) bzw vom Nichtberechtigten (§ 933: Herausgabe an den Sicherungsnehmer)1841.

fff) Der schuldrechtliche Ausgleich (§ 951) (1) Die Regelung 1841a § 951 I 1 gibt dem nach §§ 946 ff. Enteigneten statt seines Eigentums einen 1078 Anspruch auf Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung1842. Dadurch ist festgestellt, dass der in §§ 946 ff geregelte Eigentumserwerb vermögensmäßig ohne Rechtfertigung ist. Der Eigentumserwerb ist freilich grundsätzlich endgültig. § 951 I 2 schließt das Verlangen nach Wiederherstellung des früheren Zustands aus. § 951 II 1 behält allerdings einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung vor, der nach § 249 I grundsätzlich auf Wiederherstellung in Natur gerichtet ist. Weiter wird in § 951 II 1 ein nach anderen Vorschriften bestehendes Wegnahmerecht vorbehalten. Für die Fälle der §§ 946, 947 erweitert § 951 II 2 das nach den Vorschriften über das EigentümerBesitzer-Verhältnis begründete Wegnahmerecht auf den Fall, dass die Verbindung nicht vom Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

(2) Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung Die Verweisung in § 951 I 1 auf die Vorschriften über die Herausgabe einer unge- 1079 rechtfertigten Bereicherung wird vielfach, insbesondere in der Rechtsprechung, so gedeutet, als sei § 951 eine Rechtsgrund-, nicht eine bloße Rechtsfolgenverweisung. Zusätzlich zu dem Rechtsverlust nach §§ 946 ff müssten die weiteren Voraussetzungen des § 812 I 1 geprüft werden, insbesondere müsse der zu § 812 I 1 herrschend anerkannte Vorrang der Abwicklung im Leistungsverhältnis vor der Kondiktion einer in sonstiger Weise eingetretenen Bereicherung beachtet werden. In der Entscheidung BGHZ 10, 171 ff hat der BGH § 951 sogar im Rahmen der §§ 812 ff angewandt, indem er ihm nur die Bedeutung zugemessen hat, dass er für § 812 in den Fällen der §§ 946 ff die Rechtsgrundlosigkeit klarstelle. In BGHZ 41, 157 hat der BGH formuliert, dass der Vergütungsanspruch nach § 951 nur unter den in

_____ 1841 Geibel, WM 2005, 962. 1841a Text zu Rn 1077 ist verschoben (jetzt Rn 1174a). 1842 Bereichert und Ausgleichsschuldner ist auch der beschränkt Berechtigte, dessen Recht sich infolge einer Verbindung nach § 946 auf die hinzugekommene Sache nach § 949 S 3 erstreckt, obwohl Rechtsprechung und hL dies nicht so sehen (RGZ 63, 416, 423, KG WM 2002, 688); gegen sie MüKo BGB/Quack, 3. Aufl, § 951 Rn 16 (für die Rechtsprechung dagegen Füller in der 8. A. § 951 Rn 14) – und Wilhelm in der Anm zu dem Urteil des KG WuB IV A. § 946 BGB 1.02, dort wN.

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C. Eigentum

§ 812 I angegebenen Voraussetzungen entstehe1843. Mit dem Satz vom Vorrang der Abwicklung im Leistungsverhältnis verbunden ist das Dogma, dass die Frage, wer an den Empfänger geleistet hat, aus der Sicht des Empfängers, dieser als verständig unterstellt, zu beurteilen sei, wenn auch jeder Fall nach seinen Besonderheiten, dh nicht in schematischer Anwendung des Dogmas, zu beurteilen sein soll1844. Vorrang und Dogma verbinden sich zu dem Resultat, dass der Empfänger sich auf die Maßgeblichkeit des so festgelegten Leistungsverhältnisses verlassen darf, also die Kondiktion einer anderen Person, weil er aus deren Vermögen in sonstiger Weise bereichert sein könnte, insbesondere also die Kondiktion nach § 951 I 1, nicht zu befürchten braucht. Werden die Voraussetzungen des § 951 I 1 genau untersucht, so ergibt sich, dass 1080 man die Alternative der Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung nur stellen und zur Entscheidung für die Rechtsgrundverweisung nur kommen kann, weil man eine Vorfrage übergeht, nämlich die, ob nach dem Tatbestand der Vorschrift ihre Anwendung in Leistungsverhältnissen überhaupt in Betracht kommt. Die erste Voraussetzung des § 951 I 1 grenzt die Vorschrift klar von der Leistungskondiktion nach § 812 I 1 Alt 1 ab. Sie lautet: „Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, …“. Dh es muss der Rechtsverlust gerade durch die Vorschriften über den gesetzlichen Eigentumsübergang zugefügt sein, als gesetzliche Enteignung aufgrund der §§ 946 ff. Ist der Verlust aus einem anderen Grund als dem der Regelungen dieser Vorschriften eingetreten, greift § 951 I 1 als Bestimmung des Ausgleichs der gesetzlichen Enteignung nach §§ 946 ff nicht ein. Folglich ist § 951 I 1 auf den Erwerb durch eine Leistung des Eigentümers, ebenso aber auch auf den Erwerb durch eine gegenüber dem Eigentümer wirksame Leistung eines Dritten nicht anwendbar. Damit ist zunächst die Übereignung von Bestandteilen nach § 929 oder die nach § 932 wirksame Übereignung eines Dritten gemeint. Der Übereignung nach beiden Vorschriften ist sodann aber gleichzustellen die Zuwendung, die willentlich unter Eingreifen der §§ 946 ff als Instrument des Rechtsübergangs vollzogen wird1844a. Was zunächst den leistenden Eigentümer betrifft, so ist dieser, gleich ob er die Sache übergibt oder iSv §§ 946 ff verbindet, nicht durch §§ 946 ff enteignet und hat somit keinen Anspruch aus § 951 I 1. Was sodann die nach § 932 wirksame Übereignung eines Dritten betrifft (auch hier gleichstehend die Übereignung unter Nutzung der §§ 946 ff als Mittel des Eigentumsübergangs), so verliert bei dieser der Eigentümer sein Eigentum durch § 932, also ist er ebenfalls nicht durch §§ 946 ff, sondern eben durch § 932 enteignet.

_____ 1843 BGHZ 41, 159. 1844 BGH NJW 1999, 1393, 1394. 1844a Einer entsprechenden Wertung folgt § 366 HGB in Hinsicht auf die Herbeiführung der Situation eines gesetzlichen Pfandrechts (s u. Rn 1866).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Eine Leistung des verbindenden Eigentümers wird nicht durch den Verwen- 1081 dungscharakter der Verbindung ausgeschlossen, dh durch den Zweck der Maßnahme, der fremden Sache zugute zu kommen: Mit Recht erkennt Medicus Fälle an, in denen die Verwendung auf eine fremde Sache eine Leistung ist und dafür die Leistungskondiktion eingreift1845. Um eine solche Leistungskondiktion ging es etwa in dem Fall BGH NJW 1985, 313 ff1846: In diesem hatte ein Ehepaar mit Kindern unentgeltlich eine Wohnung im Hause der Mutter der Ehefrau bezogen, der Ehemann hatte die Wohnung ausgebaut mit der Erklärung gegenüber der Mutter, dass ein Aufwendungsersatz nicht begehrt werde, dann aber war er ausgezogen und hatte doch Ersatz verlangt. Der Ausbau war einerseits eine Verwendung iS von § 601 II 1, für die das Ehepaar aber nach dieser Vorschrift iVm § 685 I keinen Ersatz verlangen konnte. Mit Recht erwägt der BGH zusätzlich die Leistungskondiktion für den Fall, dass das Wohnrecht der Eheleute vorzeitig beendet wurde1846a. Der Einbau war bewusst und unter Beteiligung der Eigentümerin im Hinblick auf einen Dauerzweck vollzogen worden. Damit war der nach § 946 eingetretene Übergang des Eigentums an den eingebauten Sachen von beiden Seiten aufgrund privatautonomer Regelung vollzogen worden. Die für die Erwerberin erkennbare Bezogenheit der Leistung auf einen Gegenwert (hier das langfristige Wohnrecht) ergibt, wenn die Erwerberin die so bezogene Bereicherung geschehen lässt, die Zweckbestimmung iS von § 812 I 1 Alt 2. Zu prüfen war, ob der Zweck nicht eingetreten oder weggefallen war. Wenn dies zu bejahen war, hatte der Einbauende die Leistungskondiktion.

Eine Leistung des Einbauenden ist zu verneinen, wenn der Einbauende zwar wil- 1082 lentlich über einen vorübergehenden Zweck iSd § 95 hinaus Sachen mit einer fremden Hauptsache oder einem fremden Grundstück verbindet, dies aber tut, ohne dass er von der Fremdheit der Sache, in die er einbaut, weiß oder ohne dass deren Eigentümer beteiligt ist oder er dem Einbau im Hinblick auf einen Rechtsgrund zustimmt. In diesen Fällen gilt § 951. Weiß der Einbauende von der Fremdheit der Sache, ist aber der Eigentümer entweder gar nicht beteiligt oder hat er dem Einbau nicht im Hinblick auf einen Rechtsgrund zugestimmt, so ist trotz des willentlichen Einbaus insofern eine Enteignung kraft Gesetzes gegeben, als der Einbauende die fremde Hauptsache herausgeben muss und dadurch den Vorteil verliert. Wenn sich aufgrund dieser Abgrenzung zu § 812 I 1 Alt 1, I 2 ergibt, dass nicht diese, sondern die Regelung des § 951 einschlägig ist, so ist eine weitere Konkurrenzfrage, ob § 951 doch andererseits noch insoweit verdrängt ist, als eine Spezialregelung über Ver-

_____ 1845 Bürgerliches Recht, Rn 894, 898. 1846 Anm Reuter EWiR § 812 5/90, 1082. 1846a Der BGH verneint, weil Ehefrau und Kinder die Wohnung weiterhin benutzten. Er prüft die Beendigung der Leihe als Wegfall des Rechtsgrundes und deshalb einen Fall des § 812 I 2 Alt 1. Demgegenüber ist das aus der Leihe folgende dauernde Gebrauchsrecht Gegenwert und damit Zweck der Verwendungsleistung iS von § 812 I 2 Alt 2 Auch nach dieser Alternative geht es freilich um den Wegfall des Rechtsgrundes, weil die Zweckbestimmung bis zur Zweckvereitelung der Leistung den Rechtsgrund gibt.

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C. Eigentum

wendungen auf fremde Sachen eingreift, insbesondere die der §§ 994 ff über Verwendungen des nicht berechtigten Besitzers auf die Sache des Eigentümers1846b. Einer Selbstenteignung, die ein Eigentümer dadurch bewirkt, dass er die Ver1082a bindung leistet, steht die Selbstenteignung durch Verwendung im Rahmen eines den Verwendungsersatz restringierenden Vertrages mit einem Dritten gleich1846c. Was nach der Möglichkeit der Leistung des Eigentümers die Leistung von Drit1083 ten betrifft, so geht es auch insoweit nicht um die Einordnung des § 951 als Rechtsgrundverweisung. Vielmehr ist zu fragen, ob das Drittleistungsverhältnis aufgrund sachgerechter Anwendung des § 932 gegen den Eigentümer und damit unter Ausschluss eines Anspruchs des Eigentümers nach § 951 wirksam ist. Exemplarisch sind hier der Jungbullen- und der Universität-Saarbrücken-Fall: Jungbullen-Fall1847: Ein Dieb stahl dem klagenden Landwirt zwei Jungbullen und verkaufte sie an den gutgläubigen Bekl. Dieser verarbeitete die Tiere in seiner Fleischwarenfabrik. Universität-Saarbrücken-Fall1848: Ein Bauunternehmer hatte bei Bauarbeiten für die Universität Saarbrücken (Bekl) Materialien verwendet, die ihm von der Kl unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert worden waren. Die Abtretung der Bauforderung des Bauunternehmers gegen die Universität scheiterte jedoch (§ 354a HGB galt noch nicht) an einem in dem Bauvertrag vereinbarten Abtretungsverbot. Die Kl verlangt nun Ersatz für ihr durch den Einbau verlorenes Eigentum. 1084 In diesen Fällen verliert der Eigentümer seine Sache dadurch, dass nicht er, sondern

ein anderer durch Einbau oder Besitzübergabe leistet. Der BGH tendiert dahin, den Erwerber in seinem Vertrauen darauf zu schützen, nur mit seinem Leistungspartner abzurechnen. Es gelte der Vorrang des Leistungsverhältnisses, darauf müsse bei der Anwendung des § 951 Bedacht genommen werden, der deshalb nur Rechtsgrundverweisung sein könne. Zunächst kam der BGH zu der Formulierung: Wer durch Leistung erwirbt, haftet nicht aus Bereicherung in sonstiger Weise, also auch nicht aus § 9511849.

_____ 1846b Nach § 951 II 1 bleibt die Verwendungsersatzregelung unberührt. Das Verhältnis des § 951 zur Verwendungsersatzregelung (im Fall des BGH zur Regelung bei der Pacht in §§ 547, 581 II aF; jetzt für Miete und Landpacht unterschiedlich geregelt in § 539 einerseits, §§ 590b ff andererseits) lässt der BGH in BGHZ 23, 61 außer Acht, wenn er dort dem Grundstückseigentümer bei gegen seinen Willen vollzogener Errichtung eines Gebäudes durch einen Pächter das Recht, dem Pächter statt des Bereicherungsausgleichs nach § 951 das Gebäude zum Abbruch zur Verfügung zu stellen, auf § 1004 iVm analoger Anwendung des § 1001 S 2 stützt. 1846c Zum Bau eines Untermieters auf dem gemieteten Grundstück, wenn die Verwendungen des Untermieters im Mietvertrag unter Ausschluss sogar des Wegnahmerechts geregelt sind, BGH NJW 2015, 229 mit Anm Fervers. 1847 BGHZ 55, 176 ff. 1848 BGHZ 56, 228 ff. 1849 BGHZ 56, 228, 240 sowie schon vorher BGHZ 40, 272. Ebenso Esser, Schuldrecht, 2. A., § 190, 4, § 195, 5).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Der Jungbullen-Fall zeigt die Unrichtigkeit dieser Ansicht: Dem Eigentümer waren die Jungbullen iS von § 935 abhanden gekommen. Damit war ein gutgläubiger Erwerb des Verarbeiters ausgeschlossen. Bis zur Verarbeitung war der Fabrikant dem Herausgabeanspruch aus § 985 ausgesetzt. Die Verarbeitung führte zwar dazu, dass das Eigentum vom Bestohlenen auf den Fabrikanten überging. § 951 stellt aber unmissverständlich klar, dass der diesen Übergang bestimmenden Vorschrift des § 950 keinerlei rechtfertigende Wirkung zukommt. Also muss an die Stelle der Haftung aus § 985 die aus § 951 treten. Das hat auch der BGH anerkannt. Der Frage nach dem Verhältnis der Entscheidung zu der Ansicht vom Vorrang des Leistungsverhältnisses ist er ausgewichen dadurch, dass er nicht auf der Ebene der möglicherweise vorrangigen Leistung eines Dritten, sondern auf der Ebene der Rechtsgrundlosigkeit argumentiert hat. Maßgeblich sei die Lösung des Interessenkonflikts durch §§ 932 ff mit § 935. Wenn das nach § 935 nicht erworbene Eigentum durch § 950 erworben werde, so werde dieser Erwerb nicht durch das Veräußerungsgeschäft mit dem Dieb gerechtfertigt. Dass der BGH nicht um die Leistung des Diebes gestritten hat, ist verständlich, denn sonst hätte er sich mit seiner oben zitierten Formulierung auseinandersetzen müssen. Betreffend die Frage nach der Leistung des Diebes kann man zwar sagen, dass der Fabrikant durch diese nur den Besitz und erst durch § 950 das Eigentum erworben hat. Immerhin hat der Fabrikant aber durch die Leistung des Diebes die zu § 950 hinführende Verarbeitungsmöglichkeit erlangt. Anders als im Jungbullen-Fall, in dem § 935 eingriff, lag es im Universität-Saarbrücken-Fall, in welchem der Eigentümer immerhin seinerseits die Materialien an den Einbauenden übergeben hatte, ihm die Sachen also nicht abhanden gekommen waren. Im Universität Saarbrücken-Fall hat der BGH den Anspruch aus § 951 verwehrt.

In der Literatur hat das zur Umstellung der Formel von der Subsidiarität der Ein- 1085 griffskondiktion gegenüber der Abwicklung im Leistungsverhältnis geführt: Die Kondiktion einer Bereicherung in sonstiger Weise könne nur dann gegeben sein, wenn der Entreicherte das Gut nicht durch Leistung, auch nicht durch Leistung an einen anderen als den endgültig Bereicherten, verloren habe1850. Diese vom Ergebnis und vagen Vertrauensschutzerwägungen her konzipierte 1086 Subsidiarität der Eingriffskondiktion ist im Grundsätzlichen verfehlt. Es gilt § 951 I 1, wonach der enteignete Eigentümer Ersatz bekommt. Eine Weggabe an Dritte schließt den Ersatz zunächst nur dann aus, wenn die Weggabe Übereignung ist oder die Zustimmung zu einer solchen enthält, denn dann wird der Eigentümer später nicht enteignet. So wie der Eigentümer einer Übereignung zustimmen kann, die ihm das Eigentum nimmt, kann er auch einem Vorgang iSd §§ 946 ff zustimmen, der ihm ebenfalls sein Eigentum nimmt. Leistet ein Dritter die Sache des Eigentümers mit dessen Zustimmung, indem er sie einbaut, so ist § 951 im Verhältnis zum Dritten ausgeschlossen, weil dieser leistet. Aber auch im Verhältnis zum Eigentümer ist § 951 ausgeschlossen. Der Eigentümer wird nicht enteignet. Der Dritte verschafft hier

_____ 1850 So die Formulierung von Esser, Schuldrecht 4. A., § 104 vor 1. Die Formulierungen werden bei Esser/Weyers, Schuldrecht II, 6. A., S 413 f nur noch als Erinnerungsposten geführt. Palandt/Herrler folgt § 951 Rn 5 ff in den Ergebnissen, spricht aber nicht von der Subsidiarität der Eingriffskondiktion. Die Abgrenzung des Leistungsverhältnisses und das Verhältnis zwischen Leistungs- und Eingriffskondiktion werden vor Allem in Anweisungsfällen relevant, Zur Anwendung der Rechtsprechung darauf und ihrer Abgrenzung die neue Entscheidung BGH WM 2021, 383.

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C. Eigentum

das Eigentum mit Hilfe der §§ 946 ff, die Zustimmung des Eigentümers bewirkt wie sonst den wirksamen Eigentumsübergang hier den Eigentumsübergang ohne Enteignungsentschädigung des Eigentümers nach § 951. Wir haben das Phänomen eines Eigentumserwerbs vom Nichtberechtigten, der sich mit Hilfe der §§ 946 ff, aber unter Ausschluss des § 951 vollzieht, festzustellen. Es ist ein Eigentumserwerb analog § 185 I, II Alt 1. Daran schließt sich folgerichtig der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten 1087 an, ebenfalls mit Hilfe der §§ 946 ff unter Ausschluss des Restbestandes des Eigentums des Berechtigten, den § 951 darstellt. Ebenso wie der gutgläubige Erwerb durch Übereignung eintreten kann, kann er eintreten, indem der Besitzer zugunsten eines Gutgläubigen mit Hilfe der §§ 946 ff Eigentum übergehen lässt. Verschafft der gute Glaube im ersteren Fall das Eigentum vom Nichtberechtigten, so verschafft er im letzteren Fall die Freiheit von der Enteignungsentschädigung nach § 951. Ob §§ 946 ff oder §§ 929 ff erfüllt sind, hängt von bloßen Nuancen ab1851. Wieder tritt der Rechtsverlust nicht infolge der §§ 946 ff ein. Vielmehr wird hier der Berechtigte durch ein anderes Gesetz enteignet, nämlich durch § 932, und diese Enteignungsvorschrift enthält – im Gegensatz zu denjenigen der §§ 946 ff – eine Rechtfertigung des Erwerbs gegenüber dem Berechtigten1852. Damit können §§ 932, 816 I 1 (Ausnahme S 2) wie bei der Übereignung so auch 1088 beim Einbau die Bereicherung rechtfertigen. Das unterscheidet den Jungbullen-Fall vom Universität-Saarbrücken-Fall: Im ersten Fall ist gemäß § 935 I ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen. Im zweiten Fall dagegen hat der Bauunternehmer nicht abhanden gekommene Sachen an den vielleicht gutgläubigen Bauherrn übereignet. Hier kommt § 932 in Betracht. Allerdings ist an die Entscheidung des BGH zur Frage der Gutgläubigkeit bei Abtretungsausschluss zu erinnern1853. Danach wäre auch im Fall Universität Saarbrücken ein endgültiger Erwerb nach § 932 ausgeschlossen gewesen, nämlich wegen Bösgläubigkeit des Erwerbers. Der BGH hat aber später gerade für den Fall des Erwerbs des Bauherrn vom Bauunternehmer auch bei einem Abtretungsverbot des Bauherrn grundsätzlich dessen Gutgläubigkeit angenommen1854. Offen geblieben war in der neueren Entscheidung freilich die von § 932 vorausgesetzte Rechtsscheingrundlage: Der Vorbehaltsverkäufer hatte im Fall der neueren Entscheidung

_____ 1851 Die Annahme, dass im Fall des Einbaus für eine logische Sekunde Erwerb durch Übereignung eintrete und so §§ 932 ff sogar direkt anwendbar seien (Lorenz, FS Serick, 1992, 255, 268), ist unnötige Konstruktionsjurisprudenz. 1852 Zur Frage des gutgläubigen Erwerbs, wenn gestohlene oder sonst abhanden gekommene Sachen verbunden oder vermengt werden und die neue Sacheinheit veräußert wird, Gehrlein, MDR 1995, 16 f. 1853 BGHZ 77, 274 ff s.o. Rn 948. 1854 BGH ZIP 1991, 176. S.o. aaO.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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auf die Baustelle geliefert, es war also fraglich, ob hier der (durch Einbau) weiter veräußernde Bauunternehmer Besitzer war. Selbst wenn dies aber zu verneinen gewesen sein sollte, hatte der Bauunternehmer doch nach den Regeln des Geheißerwerbs eine besitzgleiche Durchgangsstellung erworben. § 932 konnte also im alten wie im neueren Fall zur Rechtfertigung des Erwerbs nach § 946 eingreifen1855. Besser – und zwar auch gegenüber der neueren Linie des BGH – war allerdings die von H.H. Jakobs entwickelte Lösung, dass ein Abtretungsverbot nur zu relativer Unwirksamkeit führt und so in den Fällen des BGH der Zession gar nicht im Wege stand1856. Die Wirkung des Abtretungsverbots ist dann nämlich, dass im Fall der Abtretung der Forderung an den Lieferanten zwar gegenüber dem Bauherrn weiter der Bauunternehmer als Gläubiger auftreten und abrechnen muss, dass aber ansonsten, also vor allem gegenüber den Gläubigern des Bauunternehmers, der Lieferant Forderungsberechtigter wird. Damit sind die Interessen beider Beteiligter konkordant gewahrt, was immer die beste Lösung eines Interessenkonflikts ist. Genau diese Lösung hat der Gesetzgeber inzwischen für beiderseitige Handelsgeschäfte und für Forderungen gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts als Schuldnern in § 354a HGB eingeführt1857. Wäre man von dieser Lösung schon im Fall der Universität Saarbrücken ausgegangen, so hätte die Weiterveräußerungs- und Einbauermächtigung der Eigentumsvorbehaltsregelung gelten können. Der Bauherr hätte deshalb mit dem Willen des Lieferanten vom Bauunternehmer, insofern also von diesem als Verfügungsberechtigtem, nicht aber vom Lieferanten, insbesondere nicht durch dessen Enteignung nach § 946, erlangt.

Jedenfalls sind das alles die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte für eine Entscheidung und nicht etwa frei erfundene Subsidiaritätserwägungen. Die zu § 951 I 1 entwickelten Grundsätze seien an Hand des Falls Universität Saarbrücken1858 schul- 1089 mäßig angewandt: Hier klagte also der Vorbehaltslieferant V, der Sachen auf die Baustelle geliefert hatte, wo sie durch den Bauunternehmer U eingebaut worden sind, gegen die Universität auf Wertersatz. Anspruchsgrundlage ist § 951 I 1. (1) Die Sonderregelungen der §§ 987 ff greifen nicht ein. Der Einbau der gelieferten Sachen war keine Verwendung auf eine im Besitz des Verbindenden befindliche Hauptsache oder Immobilie. (2) § 951 ist keine Rechtsgrundverweisung auf §§ 812 ff. Die Vorschrift gibt für die gesetzliche Enteignung nach §§ 946 ff den Ausgleich. Sie bedarf keiner weiteren Begründung und verträgt keine Einschränkung. (3) Der Rechtsverlust muss gerade durch §§ 946 ff zugefügt worden sein. a) Das Eigentum des V ist gemäß § 946 mit §§ 93 f auf die Universität übergegangen. b) In dem Übergang des Eigentums liegt dann kein Rechtsverlust infolge der §§ 946 ff, wenn der Einbau bewusst unter Eingreifen der §§ 946 ff vorgenommen worden ist und dies als Verfügung mit Wirkung gegen den Eigentümer zu werten ist. Die Verfügungswirkung besteht dann statt des

_____ 1855 Überzeugend BGH aaO, (Vornote) S 178. Mit dieser Argumentation – entgegen dem Zitat des BGH – übereinstimmend Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 153 f. Entgegen den Zweifeln des BGH (S 177) ist für die Frage des Schadensersatzanspruchs gegen den Bauherrn die Regelung der §§ 987 ff nicht durch den Eigentumserwerb nach § 946 ausgeschlossen, wohl aber durch seine Rechtfertigung nach § 932. Zur Prüfung des § 990 (so der BGH) kommt es nicht mehr. 1856 Jakobs, JuS 1973, 156 f; ebenso Canaris, FS Serick, 1992, 9 ff. 1857 Zur Dogmatik der Vorschrift Hager, GS Helm, 2001, 697 ff. Zur zeitlichen Abgrenzung der Geltung der Vorschrift BGH NJW 2001, 1724. 1858 BGHZ 56, 228 ff.

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C. Eigentum

Verlusts des Eigentums in dem Verlust des Eigentumssurrogats, welches der Anspruch aus § 951 darstellt. Ein verfügungsgleicher Einbau mit Wirkung gegen den Eigentümer könnte zunächst aufgrund der Zustimmung des Eigentümers zum Einbau zustande gekommen sein. Die Zustimmung des V zum Einbau, die dem Bauunternehmer den Übergang des Eigentums durch Einbau auf den Bauherrn und insofern das Eigentum selbst zuwies, galt aber nur bei Vorausabtretung. Diese war im Fall nach § 399 (§ 354a HGB galt noch nicht) ausgeschlossen1859. Weiter könnte ein Einbau mit Wirkung gegen den Eigentümer analog § 932 zustande gekommen sein. § 932 ist analog anwendbar: Der erfolgte Einbau ist Einigung und Übergabe gleichzustellen, da Nuancen des Vollzugs nicht über den Schutz bei Gutgläubigkeit entscheiden können. Der Tatbestand des § 929 muss durch die Übereignung des Nichtberechtigten an den Erwerber erfüllt sein: Hier ist willentlich eine bewegliche Sache von einem Besitzenden oder kraft Ausführung seines Geheißes mit dem wesentlichen Bestandteil eines Grundstücks (Gebäude) so verbunden worden, dass auch sie wesentlicher Bestandteil des Gebäudes und damit des Grundstücks geworden ist, §§ 946, 94, 93. Hierdurch hat die Universität auch den Besitz erlangt, die Rechtsscheingrundlage ist in Gestalt des Besitzes des U bzw dadurch gegeben, dass V das Geheiß des U, auf die Baustelle der Universität zu liefern, ausgeführt hat. Der Erwerb darf nicht durch Bösgläubigkeit ausgeschlossen sein: Die Vertreter der Universität handelten möglicherweise dadurch grob fahrlässig, dass sie mit Hilfe eines Abtretungsausschlusses Vorkehrungen gerade gegen den verlängerten Eigentumsvorbehalt getroffen hatten und sich dann nicht auf Gutgläubigkeit hinsichtlich eines solchen berufen konnten1860. Ein Erwerb nach § 932 wäre damit nicht gegeben. Demgegenüber ist der Besitz als Grundlage der Eigentumsvermutung aufrechtzuerhalten. Deshalb kann Bösgläubigkeit nur bei Anhaltspunkten dafür angenommen werden, dass der Bauunternehmer gegen verlängerte Eigentumsvorbehalte verstößt1861. Da nichts auf einen Verstoß ihres Vertragspartners U gegen einen verlängerten Eigentumsvorbehalt hindeutete, war die Universität Saarbrücken gutgläubig und damit § 932 in entsprechender Anwendung erfüllt. § 935 I steht nach dem Sachverhalt dem gutgläubigen Erwerb nicht entgegen. V hat keinen Anspruch gegen die Universität Saarbrücken aus § 951 I 1. 1090 Für die Voraussetzung des § 951 I 1, dass ein Rechtsverlust gerade durch §§ 946 ff

eingetreten sein muss, ergibt sich: Es gibt Verbindungen, die Leistungen sind. Für sie gilt: Der mit ihnen verbundene Rechtsverlust tritt kraft autonomer Regelung der Parteien, die bei der Leistung eines Dritten analog § 932 gegen den Eigentümer wirksam sein kann, und damit tritt er uU zwar mit Hilfe, aber nicht gerade kraft der gesetzlichen Regelung der §§ 946 ff ein. Zudem haben die Leistungen nicht nur wie die §§ 946 ff einen Übergang des Eigentums an Sachen zum Gegenstand, sondern umfassen auch Arbeitsleistungen etc. Die Regelung für ihre Rechtfertigung oder ihren Ausgleich ist gleichfalls umfassend, während § 951 nur den Eigentumsverlust ausgleicht. Was schließlich die Frage betrifft, ob § 951 I 1 eine Rechtsgrund- oder eine 1091 Rechtsfolgenverweisung darstellt, ist nach allem festzustellen, dass § 951 in seinem Tatbestand vollständig und insoweit nicht aus dem Rechtsgrund des § 812 zu ergänzen ist. § 951 ist eine Rechtsfolgenverweisung.

_____ 1859 Dagegen hat H.H. Jakobs, JuS 1973, 156 f, seine These entwickelt. 1860 So die Argumentation von BGHZ 77, 274 ff. 1861 So mit Recht BGH ZIP 1991, 176, 178.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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(3) Die Anwendung des § 951 bei Verwendungen (a) Die Lösung des Gesetzes Höchst umstritten ist das Verhältnis des § 951 zu der Regelung über den Ersatz von 1092 Verwendungen. Das Verhältnis ist aber klar, wenn man berücksichtigt, dass § 951 I 1 einen Bereicherungsanspruch gewährt und die Verwendungsersatzregelung ua gerade bezweckt, im Interesse des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung Ersatzansprüche auszuschließen oder zu beschränken (s §§ 994 II, 996, §§ 1000 ff). § 951 kann dann nicht dazu führen, dass dieser Ausschluss und diese Beschränkung nicht gelten. Dem entspricht § 951 II 1: Nach diesem Satz bleiben von § 951 die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen unberührt. Ist mithin, nehmen wir als Beispiel die Regelung des Verwendungsersatzes zwischen nicht berechtigtem Besitzer und Eigentümer (§§ 994 ff), ein Vorgang iSd §§ 946 ff zB die Maßnahme eines nicht berechtigten Besitzers einer Sache und kommt die Maßnahme der im Besitz befindlichen Sache zugute, so entscheiden über den Ersatz die Verwendungsersatzvorschriften der §§ 994 ff und nicht § 9511861a. Die Literatur will diese klare Entscheidung vielfach nicht akzeptieren. Nach Me- 1093 dicus etwa ist § 951 II 1 „offenbar“ dahin zu verstehen, dass § 951 neben jenen Vorschriften anwendbar sein soll1862. Dann wären aber gerade etwa die §§ 994 ff von § 951 I doch berührt. Die Motive bestätigen denn auch das Gegenteil1863. Das Sachargument von Medicus für die Anwendung des § 951 neben den §§ 994 ff, sonst stünde der besitzende Verwender schlechter da als der nicht besitzende, kann den im Gesetz festgestellten Vorrang der §§ 994 ff nicht beseitigen. Soweit ein Nichtbesitzer Verwendungen im Leistungsverhältnis vornimmt, gilt das Recht der Leistungskondiktion. Fälle, dass jemand außerhalb eines Leistungsverhältnisses Verbindungen iSd §§ 946 ff vornimmt, ohne Besitzer zu sein, sind selten1864. Medicus ist einzuräumen, dass Fälle des Besitzes und des Nichtbesitzes nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen. Dies führt aber nicht zu einer Ausweitung des § 951 auf den besitzenden Verwender unter Entkräftung der Verwendungsersatzregelung, sondern umgekehrt zur analogen Anwendung der Verwendungsersatzregelung auf den nicht besitzenden Verwender1865 unter Verdrängung des § 951 I 1.

_____ 1861a Entsprechendes gilt, wenn Verwendungen durch die Regelung eines Vertragsverhältnisses zu einem Dritten erfasst sind. Sind hier Erstattungs- oder Wegnahmerechte ausgeschlossen, kann jetzt nicht etwa im Verhältnis zum Eigentümer mit § 951 geholfen werden; § 951 ist durch den Vertrag mit dem Dritten verdrängt (BGH NJW 2015, 229 mit Anm Fervers). 1862 Bürgerliches Recht, Rn 897. 1863 Mugdan III, S 201. 1864 S Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff, 379 Fn 82, der allerdings den Fall OLG Neustadt MDR 1953, 230 anführt. 1865 Für die Wertung iSd Verwendungsersatzregelung Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff im Fall des OLG Neustadt.

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C. Eigentum

Um den Widerspruch der Anwendung des § 951 zu der Regelung des Verwendungsersatzes zu entkräften, muss Medicus die Haftung aus § 951 verändern. Die mit dem Ausschluss von Ansprüchen nach der Verwendungsersatzregelung unvereinbare Wertersatzhaftung nach § 951 wird durch die Möglichkeit des Eigentümers entschärft, den Verwender auf die Wegnahme des Verwendungserfolges zu verweisen. Medicus folgt damit H. H. Jakobs, der sich als erster gegen die strenge Ausschließlichkeit der Verwendungsersatzregelung im Verhältnis zu § 951 gewandt hat1866. Er stellt nur gegenüber der Lösung von Jakobs, in der ebenfalls schon Wegnahme und Wertersatz alternieren, die Rangfolge der Alternativen um. Jakobs hat durch historische und rechtsvergleichende Fundierung eine Gestalt des Bereicherungsanspruchs entwickelt, mit der § 951 neben §§ 994 ff bestehen könne: Soweit die Verwendungsersatzregelung dem bösgläubigen Besitzer1867 Ersatzansprüche versage, beruhe das auf der Wertung, dass niemand einem anderen gegen Entgelt eine Leistung aufdrängen könne. Diese Wertung will Jakobs anerkennen1868. Dann ist aber an sich mit der Verwendungsersatzregelung die Gewährung eines Anspruchs nach § 951 nicht vereinbar. Jakobs entscheidet sich dennoch für die Anwendung des § 951, und zwar in Fällen, in denen der Verwendungserfolg als abtrennbarer Bestandteil der Sache existiert. Gebe man hier dem Verwender ein bloßes gegenständliches Rücknahmerecht, sei die genannte Wertung der Verwendungsersatzregelung nicht verletzt. § 951 könne Grundlage dieses mit §§ 994 ff vereinbaren Rücknahmerechts sein. Nach Jakobs besteht also das Rücknahmerecht, nicht der Wertersatz primär; statt der Verweisung gegenüber dem Wertersatzverlangen auf die Wegnahme, wie Medicus sie vertritt, kann nach Jakobs umgekehrt der Eigentümer die Rücknahme durch Wertersatz abwenden1869. Mit einer solchen nur eingeschränkten Anwendung ist aber nicht die Anwend1095 barkeit des § 951, sondern die Ausschließlichkeit der Verwendungsersatzregelung bestätigt. Das Rücknahmerecht ist in seinem Hauptgegenstand nichts anderes als das Wegnahmerecht, das die Verwendungsersatzregeln selbst vorbehalten. Kann der Eigentümer dem Wertersatz durch Verweisung auf die Rücknahme bzw, so ausdrücklich Medicus, auf die Wegnahme entgehen, ist er eben nur zur Duldung der Wegnahme gezwungen, wie dies die Verwendungsersatzregelung auch bestimmt. Allerdings gibt das Gesetz in § 997 II Alt 3 noch dem Eigentümer das Recht, das Wegnahmerecht abzuwenden durch Ersatz des Wertes dessen, was der Verwender nach der Abtrennung haben würde. Nur durch diese Möglichkeit ist das Wegnahme-

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_____ 1866 AcP 167 (1967), 350 ff. 1867 Gleichgestellt ist der Rechtshängigkeitsbesitzer und der Besitzer iSd Verwendungsersatzregelung des Mietrechts etc., der sich darauf einstellen muss, dass er die Sache herauszugeben haben wird oder wird herauszugeben haben können. 1868 AcP 167 (1967), 350, 373. 1869 AcP 167 (1967), 350, 378.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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recht von dem von Jakobs1870 vertretenen Rücknahmeanspruch verschieden. Diesen Rücknahmeanspruch soll der Eigentümer nur durch vollen Wertersatz abwenden können. Damit besteht die These vom Rücknahmeanspruch nur darin, von dem gesetzlichen Wegnahmerecht die gesetzliche Abgeltungsmöglichkeit abzuschneiden und durch eine andere zu ersetzen. Das ist keine Korrektur des gesetzlichen Verhältnisses von §§ 994 ff und § 951, sondern eine Korrektur der gesetzlichen Regelung des Wegnahmerechts. Die gesetzliche Regelung ist aber maßgeblich, außerdem fragt es sich, wieso es grundsätzlich1871 unangemessen ist, dass der Besitzer genau mit demjenigen Geldwert abgefunden werden kann, den er als vermögensmäßiges Ergebnis der Wegnahme erwarten kann. Jedenfalls bleibt es dabei, dass, soweit die Verwendungsersatzregelung Ersatzansprüche ausschließt, nur das Wegnahmerecht übrig bleibt. Dies bestimmt die Verwendungsersatzregelung. Damit bleibt es bei § 951 II 1: Die Vorschriften über den Verwendungsersatz werden durch § 951 nicht berührt. Der BGH hat zum Verhältnis des § 951 zur Verwendungsersatzregelung mit dem 1096 Begriff der Verwendungen operiert. Verwendungen sind an sich alle Maßnahme, die der Anspruchsprätendent ohne die Zustimmung des Eigentümers vorgenommen hat und die der in fremdem Eigentum stehenden Sache zugute gekommen sind. Der BGH hat den Begriff demgegenüber eng gefasst und damit die Spezialregeln über den Verwendungsersatz, insbesondere die der §§ 994 ff über den Verwendungsersatz des nicht berechtigten Besitzers, zurückgedrängt. Seine Folgerungen, was die Anwendbarkeit des § 951 betrifft, sind widersprüchlich. Zunächst hat er aufgrund der Restriktion der Verwendungsersatzregelung dem § 951 Raum geschaffen, später hat er trotz restringierten Verwendungsbegriffs § 951 neben der Verwendungsersatzregelung ausgeschlossen. Der Verwendungsbegriff des BGH ist entwickelt worden in der Entscheidung BGHZ 10, 171 ff: Das 1097 Land Berlin hatte als Nachfolger oder Verwalter des Deutschen Reichs der Bekl ein Gelände zur Benutzung für einen Tischlerei- und Holzbearbeitungsbetrieb gegen Entgelt, also zur Miete, zur Verfügung gestellt „unter Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs“. Die Bekl hatte ein Fabrikgebäude errichtet in der Erwartung, dass ihr ein langfristiger Mietvertrag gewährt und in diesem eine Vergütung für das Gebäude im Fall der Beendigung des Vertrags vereinbart werden würde. Zu Beidem kam es nicht, vielmehr ließ das Land nach einem Jahr das Gelände räumen. Das Land klagte auf Mietnachzahlung, die Bekl erhob Widerklage auf Zahlung einer Vergütung für das Fabrikgebäude. Der BGH prüfte die Verwendungsersatzregelung nach § 547 I früherer Fassung (536a II nF) und den Bereicherungsanspruch nach § 951. Den Eigentumsübergang nach §§ 946, 93, 94 bejahte er

_____ 1870 AcP 167 (1967), 350, 381 f. 1871 Ist ein besonderes Interesse an dem abtrennbaren Bestandteil zu erkennen, das durch Wertersatz nicht zu befriedigen ist, wird man § 997 II restringieren. Weiter kommt im Fall der Rechtshängigkeit ohne Bestehen von Bösgläubigkeit noch in Betracht, die weichere Abgeltungsvorschrift des § 552 I heranzuziehen.

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unter Ablehnung der Möglichkeit des § 95. Ein bloß vorübergehender Zweck iSd Vorschrift sei allerdings dann zu bejahen, wenn die Bekl zur Entfernung des Gebäudes nach Beendigung der Mietzeit verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Verpflichtung sei aber wegen des Vorbehalts vorzeitigen Widerrufs auszuschließen: „Es liegt auf der Hand und war für … (die Behörde) erkennbar, dass sie (die Bekl) für diesen Betrieb Bauten auf dem Grundstück errichten musste, und dass sie das Risiko, diese Bauten bei ,Widerruf‘ der Überlassung des Grundstücks, also vielleicht schon nach kurzer Zeit, entfernen zu müssen, zu übernehmen nicht willens war.“ Ein Anspruch wegen des Baus der Fabrikhalle auf Verwendungsersatz war nach § 547 I aF (536 a II nF) ausgeschlossen, weil es sich bei dem Bau nicht um eine notwendige Verwendung gehandelt hatte. Der BGH hat den Bau nicht einmal als Verwendung angesehen. Verwendungen seien nur solche Aufwendungen, die das Grundstück in seinem Bestand erhalten oder verbessern, aber nicht solche, die den Zustand des Grundstücks so verändern, dass es fortan für einen Zweck benutzt werde, welchem es bis dahin nicht gedient habe1872. Weil deshalb die Verwendungsersatzregelung nicht eingreife, hat der BGH gefolgert, dass der Bereicherungsanspruch aus §§ 812 ff, für den § 951 die Rechtsgrundlosigkeit klarstelle1873, zum Zuge komme. Das Judiz des BGH ist klar: Die Stadt Berlin hatte den Bekl auf dem Grundstück arbeiten und bauen lassen. Es schien dann zumindest angemessen, dass die Stadt dem Bekl nach Entziehung des Grundstücks die Gebäude vergütete. Beachtet man die Begründung des BGH dafür, dass § 95 nicht eingreife, kommt es aber weder zum Verwendungsersatz noch zu § 951. Vielmehr ist die Leistungskondiktion wegen Zweckverfehlung anzuwenden. Dem Land Berlin war die auf Seiten der Bekl bestehende Erwartung langfristiger Nutzung, dh der Gelegenheit zur Amortisierung der Aufwendungen für das Fabrikgebäude erkennbar, somit hat sie den Bau im Hinblick auf diese Zwecksetzung hingenommen. Damit haben wir wieder einen Fall vor uns, dass der Bau eine zweckbestimmte Leistung iSd § 812 I 2 Alt 2 war. Entgegen dem BGH war diese Vorschrift und nicht § 951 I 1 anzuwenden. Den restriktiven Verwendungsbegriff legt der BGH in BGHZ 41, 157 ff erneut zugrunde, zieht aber hier genau die entgegengesetzte Folgerung im Vergleich zur älteren Entscheidung. Wieder war das Judiz entscheidend. In diesem Fall sprach nämlich alles dafür, gerade umgekehrt den betroffenen Grundstückseigentümer möglichst zu schonen: Hier waren schon die sozialen Rollen umgekehrt: Gebaut hatte hier eine zu 100% in städtischem Anteilsbesitz stehende gemeinnützige Siedlungs-AG, die die Bekl war. Betroffene Grundstückseigentümerin und Kl war eine Privatperson. Es ging um die Errichtung eines 76m breiten achtgeschossigen Wohn-Hochhauses zu einem 20m breiten Teilstück über die Grenze zu den Grundstücken der Kl hin1874. Der BGH nahm einen unentschuldigten Überbau seitens der Bekl an und für diesen in Anwendung der §§ 93, 94 I, 946 lotrechte Teilung des Eigentums an dem Wohnblock auf der Grundstücksgrenze, dh Eigentum der Kl an Grund und aufstehendem 20m breiten Teilstück des Wohnblocks. Die den Wohnblock und den von diesem bedeckten Grund besitzende Bekl war somit insoweit unrechtmäßige Fremdbesitzerin iSd §§ 987 ff. Der BGH bejaht den Herausgabeanspruch der Kl und prüft ein Zurückbehaltungsrecht der Bekl wegen eines Gegenanspruchs auf Wertersatz für den herauszugebenden Gebäudeteil. Gemäß der früheren Entscheidung1875 verneint der BGH eine Verwendung und somit Verwendungsersatzansprüche nach §§ 994 ff. Die Folgerung betreffend § 951 kehrt er jetzt um: Weil die

_____ 1872 1873 1874 1875

BGHZ 10, 171, 178. So BGHZ 10, 171, 179. Zur Sachverhaltsergänzung s das Urteil BGHZ 27, 204 ff in derselben Sache. BGHZ 10, 171.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Verwendungsersatzregelung ausschließlicher Natur sei, schließe sie § 951 aus, und zwar auch gerade für den Fall, dass keine Verwendung gegeben sei. §§ 994 ff seien ausschließlicher Natur auch insoweit, als sie im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nur bei Verwendungen Ansprüche des Besitzers gäben, dh bei Nichtvorliegen von Verwendungen Ansprüche des Besitzers ausschlössen. Der BGH beschränkt die Bekl auf das Wegnahmerecht des § 9971876. Er kommt aber mit Rücksicht auf dieses doch zu einem Ausgleichsanspruch: Die Wegnahme, dh der Abbruch des Wohngebäudeteils, war nämlich aufgrund öffentlich-rechtlichen Wohnraumbewirtschaftungsrechts ausgeschlossen. Der BGH gibt einen Anspruch auf Wertausgleich (bemessen nach dem Vermögenswert des Rechts aus § 997) in Anwendung von §§ 242, 906 aF (906 II 2 nF). Die Begründung des BGH für seine Kehrtwendung ist die folgende: Wende man § 951 auf Maß- 1102 nahmen an, die (nach der Begriffsbestimmung des BGH) keine Verwendungen seien, so erhalte der bösgläubige Besitzer für weitergehende, nämlich zweckändernde Eingriffe Ersatz, während bei sacherhaltenden Maßnahmen, wenn diese nur nützlich seien, § 996 einen Anspruch ausschließe.

Das Gesetz kennt aber die Einschränkung des Verwendungsbegriffs nicht1877. Also 1103 gibt es auch nicht den Gegensatz, dass umgestaltende Maßnahmen des bösgläubigen Besitzers über § 951 vergütet werden, während § 996 bei sacherhaltenden Maßnahmen den Verwendungsersatz ausschließt. § 996 schließt in beiden Fällen den Verwendungsersatz aus. Und gerade diese Bestimmung zum Verwendungsersatz bleibt nach § 951 II 1 unberührt. Weder die Entscheidung BGHZ 10, 171 noch die Entscheidung BGHZ 41, 157 ist 1104 durch Einschränkung des Verwendungsbegriffs zu begründen. Im zweiten Fall hat der BGH den eingeschränkten Begriff angewandt und den Ausschluss des § 951 hinzugefügt, weil die Bekl den Überbau iSd § 912 unentschuldigt, dh, was die Überschreitung der Grundstücksgrenze durch den Bau betrifft, zumindest grob fahrlässig vorgenommen hat, wenn sie auch möglicherweise, wie der BGH vorbehält, aber dahinstehen lässt1878, im guten Glauben an ein Recht zum Besitz des Grundstücks gehandelt hatte. Stand die Bösgläubigkeit hinsichtlich des Besitzrechts nicht fest, so konnte der Ausschluss des Verwendungsersatzes nach § 996 nicht sicher eingreifen. Dem war aber nicht mit der Restriktion des Verwendungsbegriffs beizukommen. Es ging vielmehr um die Behandlung des Überbaus. Ist dieser nur bei Fehlen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit zu dulden, so war er hier nicht zu dulden. Also war er

_____ 1876 Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff, 354 hält dies für einen Widerspruch der Entscheidung in sich, weil § 997 eine Verwendung voraussetze, die der BGH aufgrund des engen Verwendungsbegriffs in seinem Fall gerade abgelehnt habe. In der Tat bezieht sich § 997 auf Verwendungen, nämlich nach dem uneingeschränkten Verwendungsbegriff. Die Vorschrift verwendet den Verwendungsbegriff aber nicht, und so meinte der BGH, ungeachtet seiner Restriktion des Begriffs, die Vorschrift anwenden zu können. 1877 Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff. 1878 BGHZ 41, 161; Jakobs, aaO, 353 Fn 10, folgert aus der Entscheidung BGHZ 27, 204, die denselben Fall betraf, dass der BGH wie dort für die Nutzungsherausgabe so auch hier von redlichem Besitz ausgegangen sei.

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C. Eigentum

zu beseitigen1879 mit der Folgefrage der Unmöglichkeit der Beseitigung aufgrund des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes. Was den ersten Fall, BGHZ 10, 171, betrifft, war hier der Bekl bei der Baumaß1105 nahme sogar berechtigter Besitzer mit einem Besitzrecht, welches diese Baumaßnahme umfasste. Auch hier war nicht mit dem Verwendungsbegriff zu arbeiten, sodann aber mit § 812 iVm § 951 I gerade zu helfen. Vielmehr hatte der Bekl den Bau, bezogen auf den Zweck langer Dauer des Gebrauchsrechts und sogar möglichen künftigen Eigentumserwerbs, vorgenommen, also als zweckbestimmte Leistung iSd § 812 I 2. Wegen Nichteintritts des Erfolges stand ihm die Leistungskondiktion zu.

(b) Anwendung eines subjektiven Bereicherungsbegriffs 1106 Soweit aus § 951 I oder § 812 I 2 2. Alt oder schließlich aus den Vorschriften über den Verwendungsersatz (s hier etwa § 994 II iVm § 684 S 1 sowie § 996) der Eigentümer auf Wertersatz haftet, ist die Frage, ob dem Eigentümer die Zahlung in Höhe des objektiven Wertes aufzuerlegen ist. Das ist problematisch, wenn der Eigentümer entweder von der Wertsteigerung seiner Sache nach seiner Verwendungsplanung überhaupt keinen Nutzen hat oder ihm doch kein liquider Nutzen verbleibt, aus dem er den Wertausgleich finanzieren könnte. Als Lösung dieses Konflikts wird weitgehend die Anwendung eines sog. subjektiven Bereicherungsbegriffs vertreten1880. Dafür werden § 818 II iS eines subjektiven Wertbegriffs oder § 818 III angeführt. Aus der letzteren Vorschrift wird gefolgert, dass der Eigentümer, wenn er nach seiner Verwendungsplanung keinen Nutzen aus der Wertsteigerung hat (etwa das durch Reparaturmaßnahmen in seinem Wert wiederhergestellte Haus abreißen will), nicht bereichert ist und dass er, wenn er zunächst keinen liquiden Nutzen hat, nur nach Maßgabe eines evtl. erst später noch aus der Wertsteigerung (etwa durch Mieteinnahmen, Veräußerungserlös etc.) konkret gezogenen Ertrags haftet. Für die Frage nach einer Subjektivierung des Bereicherungsbegriffs ist nach 1107 dem Gesetz zu unterscheiden zwischen verschiedenen Fällen des Wertersatzes einerseits und verschiedenen Ansätzen zur Subjektivierung andererseits. Als Fälle des Wertersatzes stehen sich die vermögensbezogene Bereicherungshaftung und eine sachbezogene Wertersatzhaftung wie etwa in § 996 gegenüber. Haftet der Schuldner

_____ 1879 Zur Beseitigung, weil der Überbau im Eigentum des Überbauenden steht und damit das Grundstückseigentum des Überbauten stört, u Rn 1126 f. 1880 So auch noch die 1. Auflage dieses Buches Rn 550; sodann Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 897; dieser ebenso in MüKo BGB 4. Aufl, § 994 Rn 19; weiter MüKo BGB/Lieb § 812 4. A. Rn 262, Schwab in der 7. A. § 818 Rn 225 (Verortung aber ausschließlich bei § 818 III, nicht Abs 2); Larenz/ Canaris, § 72 IV 3 a; Palandt/Herrler § 951 Rn 21; s.a. Hager, JuS 1987, 887, 880. Im Sinne des subjektiven Bereicherungsbegriffs entscheidet der BGH in WM 1969, 296 und sodann in dem Fall des Wohnungsausbaus durch den unentgeltlichen Wohnungsnutzer, NJW 1985, 315, s.a. WM 1990, 1580 ff.

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nach Bereicherungsrecht, so begründet zwar, sofern der Empfang nicht in natura herauszugeben ist, § 818 II die Haftung auf den Ersatz des objektiven Wertes. Davon entlastet § 818 III aber insoweit, als der Empfang oder sein Gegenwert im Vermögen des Bereicherten nicht (mehr) vorhanden ist. Dann kommt nur noch die Haftung nach §§ 818 IV, 819 in Betracht. Für die Anwendung des § 818 III kommt es nun auf die zweite Unterscheidung, diejenige zwischen verschiedenen Ansätzen der Subjektivierung, an. Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der Berücksichtigung von Vermögensdispositionen des Schuldners und der Berücksichtigung der Frage, ob die Bereicherung, obzwar vorhanden, für den Schuldner nicht liquide vorhanden ist, so dass er sich für den Wertersatz finanziell belasten müsste. Der erste Ansatz ist zutreffend, der zweite nicht. Weil die Bereicherungshaftung auf das Vermögen des Schuldners bezogen ist, kommt es auch auf die Vermögensdispositionen des Schuldners an. Auf diese kommt es etwa sicher für die Frage an, ob dem Schuldner durch den Bereicherungsvorgang Aufwendungen erspart worden sind. Ebenso kann aufgrund der Dispositionen des Schuldners die Bereicherung entfallen. Als Beispiel einer solchen Disposition ist die Entscheidung für die Ersetzung der zunächst im Wert gesteigerten Sache durch eine Neuinvestition anzuführen. Durch eine solche Entscheidung kann die in Gestalt einer Wertsteigerung eingetretene Bereicherung letztlich entfallen. Daran ändert auch nichts, wenn die Lagen der §§ 818 IV, 819 bestehen sollten. Die Haftung nach diesen Vorschriften beruht darauf, dass der Schuldner bei Kenntnis der Unrechtmäßigkeit des Empfangs und bei Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs zur ordnungsgemäßen Erhaltung des Empfangenen verpflichtet ist. Zu dieser Verpflichtung kann es aber insoweit nicht kommen, als die Bereicherung, wie der Entreicherte weiß, Teil der Sache des Schuldners geworden ist und es darum geht, dass der Schuldner über seine Sache disponiert. Das Recht zu dieser Disposition behält der Schuldner. Selbstverständlich dürfen solche Dispositionen nicht nur zu dem Zweck getroffen werden, der Bereicherungshaftung zu entgehen. Was zum anderen die Berücksichtigung der Liquidität der Bereicherung betrifft, steht davon in § 818 II, III nichts1881. Die Subjektivierung des Bereicherungsbegriffs in dem Sinne, dass nur liquide Erträge herauszugeben sind, ist auch schon praktisch gar nicht durchführbar. Der Schuldner müsste seine Vermögensgestaltung in der weiteren Zeit verfolgen lassen im Hinblick darauf, ob nicht irgendwann doch ein liquider Nutzen aus der früheren Wertsteigerung abfällt. Damit der Gläubiger hinsichtlich einer zukünftigen Ertragsmöglichkeit und eines daran ansetzenden Anspruchs gesichert ist, müsste man an ein Sicherungsrecht an der Sache des Schuldners für eine künftig etwa doch entstehende Bereicherungsforderung denken. Man

_____ 1881 S Flume, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk (1997), 111, 132. § 818 II, III ist keine Grundlage für die Annahme, das Gesetz wolle vermeiden, dass „der Schuldner zu einem Griff in die eigene Tasche gezwungen“ werde (MüKo BGB/Lieb, 2. A., § 812 Rn 262).

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würde also die Auseinandersetzung zwischen Gläubiger und Schuldner perpetuieren mit äußerst unerfreulichen Streitmöglichkeiten. Das Gesetz will diese Perpetuierung nicht. Ist so im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Lösung die Subjektivierung des 1108 Bereicherungsbegriffs zwar in einer bestimmten Hinsicht zutreffend, in einer anderen dagegen nicht, so gilt nicht einmal diese eingeschränkte Subjektivierung in Fällen, in denen das Gesetz Bereicherungsrecht gar nicht zur Anwendung bringt. Im Rahmen zB des § 996 tut das Gesetz dies nicht. Dort wird auf die Wertsteigerung der Sache und nicht auf die Bereicherung des Empfängers abgestellt. Auch insoweit ist versucht worden, die Wertersatzhaftung von Fall zu Fall zu mildern, entweder nach Maßgabe eines subjektiven Bereicherungsbegriffs1882 oder nach Maßgabe des Interesses des Eigentümers1883. § 996 gibt aber dem redlichen, nicht verklagten Besitzer ein vom Interesse des 1109 Eigentümers unabhängiges Recht auf Ersatz der Wertsteigerung der Sache. Dieses Recht wird konkretisiert und damit in seiner von der Person des Eigentümers unabhängigen Bedeutung sichtbar durch die §§ 1000 ff. Diese Vorschriften sind wie § 996 an der Sache orientiert. Sie gehen davon aus, dass an dem Objekt der Verwendung beide Parteien, die eine durch ihr Eigentum, die andere durch ihre in gutem Glauben an das eigene Recht getätigte Aufwendung, beteiligt sind. Die Konsequenz der Vorschriften ist die Alternative, dass entweder der Eigentümer die Sache gegen Ausgleich der Wertsteigerung zurücknimmt bzw die Verwendungen genehmigt (§ 1001) oder dass der Besitzer die Wertsteigerung aus der Sache durch deren Verwertung herausholen kann (§ 1003).

(c) Fazit 1110 Insgesamt ist zum Problem der Anwendung des § 951 bei Verwendungen das Fol-

gende festzustellen. Soweit Verwendungen Leistungen sind, dh vom Verwender im Einverständnis mit dem Eigentümer im Hinblick auf einen Rechtsgrund vollzogen werden, gilt über etwaige Verwendungsersatzregelungen hinaus die Leistungskondiktion. Insbesondere kommt in Betracht die Leistungskondiktion nach § 812 I 2 Alt 2. In Leistungsverhältnissen gilt § 951 nicht. Bei der Bereicherung durch Leistung sind Vermögensdispositionen des Schuldners, die die Bereicherung gegenstandslos machen, als Grund des Wegfalls der Bereicherung zu berücksichtigen. Dagegen ist kein Hindernis für die Berücksichtigung der Bereicherung, dass der Schuldner für den Ausgleich eigenes Vermögen einsetzen muss und dafür aus dem Bereicherungsvorgang keine liquiden Werte hat. Die Anwendung eines subjektiven Berei-

_____ 1882 So die 1. Auflage. 1883 Jakobs AcP 167 (1967), 350, 355 ff Jakobs stellt auf das objektive Interesse ab, für das „Extravaganzen“ des Eigentümers nicht zu berücksichtigen seien (S 360).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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cherungsbegriffs kann nicht die Bereicherung beseitigen, die im Vermögen des Schuldners – wenn uU auch nicht liquide – vorhanden ist. Vielmehr muss derjenige, der sich die Leistung hat erbringen lassen und in dessen Vermögen die objektive Wertsteigerung erhalten ist, nach § 818 II Wertersatz leisten. Soweit Maßnahmen in Verbindung mit fremdem Eigentum keine Leistungen 1111 sind, können sie als Verwendungen auszugleichen sein. Verwendungen sind sie dann, wenn die Maßnahme, die der Anspruchsprätendent ohne die Zustimmung des Eigentümers vorgenommen hat, der in fremdem Eigentum stehenden Sache zugute gekommen ist. Bei der für § 951 relevanten Verbindung von Sachen trifft das zu, wenn das Eigentum der verwendeten Sache auf den Eigentümer der anderen Sache übergegangen ist. Handelt es sich aber in diesem Sinn um Verwendungen (und sind sie keine Leistungen), so gilt ausschließlich die Verwendungsersatzregelung. § 951 II 1 stellt dies klar, Manipulationen am Verwendungsbegriff, die je nach Einzelfalljudiz mit der Anwendung oder Nichtanwendung des § 951 ergänzt und so zu gegensätzlichen Folgerungen aus dem Gesetz geführt werden, sind zu verwerfen. Auch soweit die Verwendungsersatzregelung Ansprüche gibt oder ausschließt, ist das Gesetz auf die im Eigentum stehende Sache bezogen und nicht durch den vermögensbezogenen subjektiven Bereicherungsbegriff zu korrigieren.

(4) Rechtsfolgen des § 951 Für § 951 I 1 bleiben übrig Verbindungen oder Verarbeitungen, die weder Leistungen 1112 noch Verwendungen sind. Für die Rechtsfolgen, die insoweit den Ausgleich bestimmen und begrenzen, verweist § 951 I 1, vorbehaltlich des S 2, auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Diese Vorschriften bestimmen die folgenden Rechtsfolgen: § 812 verpflichtet zur Herausgabe des Erlangten. Diese Haftung wird durch § 951 I 2 abbedungen, der das Verlangen nach Wiederherstellung des früheren Zustands ausschließt. § 818 I–III fügt zur Herausgabehaftung die Haftung auf Nutzungen und Surrogate hinzu und bestimmt bei Unmöglichkeit der Herausgabe die Haftung auf Wertersatz und schließlich die Begrenzung der gesamten Haftung auf die vorhandene Bereicherung. Diese Rechtsfolgen werden von § 951 I 2 nicht berührt. §§ 818 IV, 819 setzen neben die Bereicherungshaftung eine verschärfte Haftung bei Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit für Ereignisse, die in der Zeit von der Rechtshängigkeit oder der Bösgläubigkeit des Schuldners an eintreten. Da die Haftung aus § 951 I nach S 2 auf die Wertvergütung beschränkt ist, kann es auf die Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit nur als Gegengewicht gegen die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ankommen. Von vornherein nicht möglich ist die Berufung des Schuldners darauf, dass seine Bereicherung durch Erbringung einer Gegenleistung an einen Dritten gemindert oder aufgehoben ist. Bis zum Eigentumsübergang auf ihn nach §§ 946 ff war gegen ihn der Herausgabeanspruch des früheren Eigentümers nach § 985 begründet. So

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wie die Gegenleistung diesem Herausgabeanspruch nicht entgegengehalten werden konnte, kann sie nicht dem Bereicherungsanspruch aus § 951 I 1 entgegengehalten werden, der an die Stelle des § 985 tritt1884. Gemäß § 951 II 1 bleiben neben dem Bereicherungsanspruch andere Rechte un1113 berührt, die auch auf gegenständliche Rückabwicklung gerichtet sein können (Wegnahmerechte und Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung1885). Was zunächst die Anwendung des Rechts der unerlaubten Handlung betrifft, so kann die Verbindung oder Verarbeitung eine unerlaubte Handlung darstellen. Insoweit stellt sich die Frage, ob darauf die allgemeine Vorschrift des § 823 (mit § 249) unmittelbar anzuwenden ist oder ob die Sonderregelung der §§ 987 ff ungeachtet dessen gilt, dass durch den Eigentumsübergang nach §§ 946 ff die von jenen Sondervorschriften vorausgesetzte Vindikationslage (dh die Herausgabepflicht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer nach § 985) erlischt oder ausgeschlossen wird1886. Folge der Geltung der §§ 987 ff wäre die Anwendung des § 823 nur über § 992, daneben aber die Geltung der Haftung nach §§ 989, 990, auf die der Vorbehalt des § 951 II 1 gleichfalls zu beziehen wäre. Im Fall, dass derjenige, der schließlich nach §§ 946 ff erwirbt, zunächst Besitz und dann erst durch Verbindung etc. das Eigentum erwirbt, ist die Regelung der §§ 987 ff ohne weiteres einschlägig. Die Verbindung, die das Eigentum übergehen und die Vindikationslage erlöschen lässt, ist als den Eigentümer beeinträchtigender Akt unter §§ 989, 990 zu subsumieren. Wenn demgegenüber kein Besitz des Erwerbers dazwischen steht, dürfen die §§ 987 ff nicht entfallen: Es ändert sich nur insoweit etwas, als mit dem Besitz sogleich der Eigentumserwerb eintritt. Der Eigentumserwerb nach §§ 946 ff ist aber gerade kein den Besitz vermögensmäßig rechtfertigender Erwerb. Die Lage des Erwerbers ist unrechtmäßig (s § 951), nur wird aus Gründen dinglicher Ordnung das Eigentum in seiner Person zusammengeführt. Andererseits muss dem Erwerber, der sogar Eigentum erwirbt, ebenso wie dem NurBesitzer die Privilegierung, die §§ 987 ff mit § 993 I letzter Hs enthalten, zugute kommen. Schließlich verweist § 951 selbst bzgl der Rechtsfolgen auf das Bereicherungsrecht, dessen §§ 818 IV, 819 über § 292 auf §§ 987 ff verweisen. Das stellt den Erwerber bzgl der Herausgabe der eingetretenen Bereicherung ohnehin mit der Vindikationslage gleich. Die Anwendung der §§ 987 ff von vornherein bedeutet nur, dass auch bezüglich des Erwerbs der Bereicherung §§ 987 ff gelten, also insbesondere § 992 und sodann die Haftung nach § 990 I 1 schon bei Bösgläubigkeit und nicht wie nach § 819 erst bei Kenntnis. Was sodann die Verweisung des § 951 II 1 auf Wegnahmerechte betrifft, so steht 1114 ein solches zunächst einmal dem Mieter oder Entleiher, der eine Sache mit der Mietoder Leihsache verbunden hat, nach § 539 II oder § 601 II 2 zu.

_____ 1884 BGHZ 55, 176 ff, 179 f (Jungbullen-Fall). 1885 Zu dem Vorbehalt betreffs der Verwendungsersatzregelung s.o. Rn 1092 ff. 1886 Offen gelassen in BGH ZIP 1991, 176, 177 mN.

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Ein Wegnahmerecht hat auch ein unrechtmäßiger Besitzer nach § 997. Diese 1115 Regelung wird in § 951 II 2 auf den Fall erstreckt, dass „die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist“. Dazu gibt es zwei Lesarten, zunächst die des BGH. Der BGH1887 fasst die Formulierung eng: Es gehe weiterhin um das Wegnahmerecht des unrechtmäßigen Besitzers eines Grundstücks oder einer beweglichen Hauptsache (s § 947 II). Für diesen würde in § 951 II 2 davon abgesehen, dass er nach § 997 die Verbindung selbst vorgenommen haben muss. § 951 II 2 nimmt sich danach des nur bei einiger Fantasie denkbaren Falls an, dass in der Lage, dass jemand unrechtmäßig ein Grundstück oder eine bewegliche Hauptsache besitzt, ein Dritter, ohne Auftrag zu haben, rechtswidrig, insbesondere unter verbotener Eigenmacht, Sachen einbaut, die dem Besitzer der Hauptsache gehören. Die Ansicht des BGH ist nur aus der Fallentscheidung heraus zu verstehen: Im Fall ging es um den 1116 Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis. E war Eigentümer eines Grundstücks und Bauherr. G lieferte Herde an den von E beauftragten Bauunternehmer auf das Baugrundstück, wo sie von dem Bauunternehmer eingebaut wurden. G wollte dabei keinen Vertrag mit dem Bauunternehmer, sondern wollte sich an E halten. Der BGH kam zunächst mit dem oben1888 zu § 951 erwähnten Dogma vom Vorrang der Abwicklung im Leistungsverhältnis, wobei dieses aus der Sicht des Empfängers festzulegen sei, zur Ablehnung eines Bereicherungsanspruchs des G nach § 951 I 1. Dem vollständigen Schutz des E vor einer Inanspruchnahme durch G hätte nur noch das Wegnahmerecht des G nach §§ 951 II 2, 997 entgegenstehen können. Um auch dieses auszuschließen, hat der BGH zu der engen Interpretation des § 951 II 2 gegriffen: Nach dieser schied, da G nicht Besitzer des Grundstücks war, das Wegnahmerecht von vornherein aus.

Mit Recht folgt die hM der Interpretation des BGH nicht: Nach ihr umfasst die For- 1117 mulierung des § 951 II 2 „wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist“ gerade den für § 951 ganz typischen Fall, dass der Eigentümer der Nebensache seine Sache mit der Hauptsache verbunden hat, ohne Besitzer der Hauptsache zu sein. § 951 II 2 sagt: Das Wegnahmerecht greift nicht nur im Fall des § 997, sondern in allen Fällen des Eigentumsverlusts durch Verbindung ein: § 997 regelt zunächst den Fall, dass der unrechtmäßige Besitzer eines Grundstücks oder einer beweglichen Hauptsache eine (andere) bewegliche Sache mit dem Grundstück oder der beweglichen Hauptsache verbindet. Der unrechtmäßige Besitzer hat das Wegnahme- und Aneignungsrecht nach § 997. § 951 II 2 gibt auch in allen anderen Fällen, in denen nicht der Besitzer des Grundstücks oder der beweglichen Hauptsache die Verbindung vorgenommen hat, demjenigen, der das Eigentum nach §§ 946, 947 verloren hat, das Recht nach den Vorschriften des § 997. § 951 II 2 ergänzt, genau betrachtet, sogar das Wegnahmerecht in der Situation, dass der Besitzer der Hauptsache die Verbindung vornimmt. § 997 setzt nämlich nicht voraus, dass der Besitzer der Eigentümer der verbundenen Sache ist. Wie § 997 im Einzelnen

_____ 1887 BGHZ 40, 272 ff. 1888 Rn 1084.

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anzuwenden ist, wenn der Besitzer die Sache eines Dritten mit der in seinem Besitz befindlichen Hauptsache verbindet, wird noch zu erörtern sein 1889 . Jedenfalls § 951 II 2 ist nach seinem Zusammenhang mit den Vorschriften über den Rechtsverlust nach §§ 946, 947 nur dahin zu verstehen, dass das Wegnahmerecht dem Verlierer des Eigentums, und nicht gerade und nur dem zukommt, der zufällig die Verbindung bewirkt hat. Folglich hat in dem Fall, dass der Besitzer der Hauptsache eine fremde Sache mit der Hauptsache verbindet, nach § 951 II 2 der Eigentümer der verbundenen Sache das Wegnahmerecht. Und diese allgemeine Folgerung aus § 951 II 2 ist auch zwingend: §§ 946 ff schaffen eine einheitliche sachenrechtliche Zuordnung, sagen aber nicht, dass das auch so bleiben muss. Für den verbindenden Besitzer ergibt ja schon § 997 ein Recht zur Trennung der verbundenen Sache. Wieso dieses Recht anderen Verlierern nicht zukommen soll, ist nicht einzusehen. Das Wegnahmerecht ist das Minimum an Rechtsschutz für den ohne seinen Willen Entreicherten. Es kann in den Fällen, die in §§ 946 ff mit § 951 geregelt sind, jedenfalls gewährt werden. Diese Fälle sind dadurch charakterisiert, dass nur durch Gesetz die neue sachenrechtliche Zuordnung eingetreten ist, dh, was diese Vorschriften betrifft, rein zufällig. Das Gesetz will folglich keine Zuweisung des Eigentums an den Gewinner, sondern nur die der Verbindung entsprechende sachenrechtliche Einheit, solange die Verbindung dauert. Folglich ist die Trennungsmöglichkeit nicht inhibiert. Dabei ist nur noch zu sichern, dass der Gewinner der neuen Einheit, der, was die hier betroffenen Vorschriften betrifft, ohne eigenes Zutun bereichert worden ist, durch die Trennung nicht belastet wird. Dies gewährleistet das Wegnahmerecht. Nach § 258 bedeutet seine Durchführung keine Belastung für den Bereicherten. Das Wegnahmerecht konterkariert also nicht den Ausschluss der Wiederherstel1118 lung des früheren Zustands, der in § 951 I 2 angeordnet ist. Das Wegnahmerecht ist von dieser Wiederherstellung unterschieden: Kraft der Wiederherstellungspflicht muss der Bereicherte selbst wiederherstellen und damit auch die Kosten der Trennung tragen (fraglich ist freilich, ob das überhaupt mit § 818 III vereinbar ist; ist es dies nicht, so kommt § 951 I 2 insoweit nur klarstellende Funktion zu), im Fall eines Wegnahmerechts dagegen kann der Entreicherte trennen, muss aber selbst die Kosten tragen (§ 258). Das Wegnahmerecht nach § 951 II 2 ist freilich nur als Mindestfolge eines aus1119 schließlich durch das Gesetz bewirkten und damit ungerechtfertigten Rechtsverlusts iSd § 951 I 1 begründet. Ob dieser gegeben war, das war im Fall des BGH fraglich: Im Fall hatte der Bauherr durch Einbau seitens des nichtberechtigten Bauunternehmers und damit, wenn man nicht sogar eine Ermächtigung zum Einbau annahm1890, nach dem entsprechend anzu-

_____ 1889 U Rn 1329 ff. 1890 So Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 149, 150.

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wendenden § 932 mit Wirkung gegen den Eigentümer erworben, dh dieser hatte sein Recht nicht „infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950“ verloren. Der Tatbestand des § 951 I 1 war nicht erfüllt, deshalb war das Wegnahmerecht nicht begründet. Die Interpretation des BGH ist als unnötiger Kunstgriff zur Rechtfertigung eines anderweitig folgenden Ergebnisses unmaßgeblich.

Nur ein ungerechtfertigter Rechtsverlust, entgegen Jakobs1891 aber nicht das Beste- 1120 hen einer Wertersatzpflicht, ist Voraussetzung des Wegnahmerechts. Das Wegnahmerecht ist jedenfalls zu gewähren, weil es den Schutz vor aufgedrängter Bereicherung nicht berührt. Gerade dies sagt auch die Begründung der Motive1892, auf die Jakobs1893 sich stützt: Nach dieser Begründung soll das Wegnahmerecht gerade auch für die Fälle, in denen der bereicherte Eigentümer nach der Verwendungsersatzregelung zum Wertersatz nicht verpflichtet ist (Beispiel eben § 996 bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit), als Beschränkung der enteignenden Wirkung eingerichtet werden. Mindestens soll jedenfalls der Verbinder oder der, der die Verbindung erleidet, seine Sache wegnehmen dürfen und der Eigentümer der Hauptsache ihm dieses Recht nur um den Preis mindestens des Wertes der Sache unter Abzug der Abtrennkosten entwinden können.

ggg) Sonderfall Überbau Baut ein Grundstückseigentümer über die Grenze, so ist dies eine Beeinträchtigung 1121 des Nachbareigentums und also grundsätzlich rechtswidrig. Das Gesetz sieht einen Interessenkonflikt, der nicht einfach generell dadurch zu lösen ist, dass der rechtswidrige Überbau abgerissen wird. Zum Verständnis der gesetzlichen Regelung in §§ 912 ff sind zwei Fragen zu stellen: 1. Muss der Nachbar diese an sich rechtswidrige Beeinträchtigung seines Eigentums doch unter besimmten Voraussetzungen dulden, wenigstens gegen Entschädigung1894. 2. Wer ist Eigentümer des Gebäudes? ad 1. Das Eingreifen der ausnahmsweisen Duldungspflicht nach § 912 I setzt ei- 1122 nen an sich rechtswidrigen Überbau voraus. Die Rechtswidrigkeit ist iSv § 1004 zu verstehen, als Inanspruchnahme fremden Rechts ohne rechtfertigende Grundlage. Rechtfertigende Grundlage kann insbesondere eine Überbaudienstbarkeit zu Lasten des überbauten Grundstücks sein. Die Grundlage kann anfänglich vorhanden sein

_____ 1891 AcP 167 (1967), 350, 387 ff. Für Jakobs geht es allerdings nur um das Wegnahmerecht mit der Abgeltungsmöglichkeit des § 997 II 3. Alt. Uneingeschränkt anwendbar ist das von ihm vertretene Rücknahmerecht, das nach Jakobs nur durch vollen Wertersatz abgewandt werden kann (s.o. Rn 1094 f). 1892 Mot., Mugdan III, S 648. 1893 AaO, S 389, 390. 1894 Besteht keine Duldungspflicht, so haben wir ein gewöhnliches Eigentümer-BesitzerVerhältnis mit Haftung des Überbauenden nach §§ 987 ff vor uns, BGH NJW 2003, 3621. Der BGH wendet § 912 analog an auf Konfliktfälle im Beitrittsgebiet BGH WM 2017, 451. Zum Grenzüberbau durch Wärmedämmung (neben § 912 kommen §§ 921 f in Betracht) Horst, NJW 2010, 122.

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und später wegfallen. Eine Überbau-Dienstbarkeit kann etwa befristet und die Frist abgelaufen sein. Die Rechtswidrigkeit des Überbaus wird dann durch die Dienstbarkeit nicht ausgeschlossen, sondern bis zum Ablauf der Frist aufgeschoben. Sind Nachbargrundstücke, bei denen vom einen auf das andere überbaut wird, zunächst in einer Hand, beginnt die Rechtwidrigkeit, wenn der Eigentümer das überbaute Grundstück veräußert und nicht für eine rechtfertigende Grundlage sorgt. Ob der Überbau aufgrund einer bestehenden Dienstbarkeit so wie der rechtswidrige, aber zu duldende Überbau eine Entschädigungspflicht auslöst, ist eine Frage der Auslegung des Vertrages über die Einräumung1894a. An der Rechtswidrigkeit des Überbaus fehlt es schließlich dann, wenn der überbaute Eigentümer dem Überbau zustimmt. Die Zustimmung wird wie eine Dienstbarkeit im Rahmen eines schuldrechtlichen Vertrages gewährt, und auch dieser sollte die Frage der Entschädigung regeln. Anders als bei einer Dienstbarkeit wirkt eine Zustimmungsvereinbarung wegen ihrer schuldrechtlichen Natur nicht gegen einen Erwerber des Grundstücks. Diesem gegenüber ist, wenn er nicht gleichfalls zustimmt, der Überbau rechtswidrig. Sowohl aus einer zunächst bestehenden, dann abgelaufenen Dienstbarkeit als auch aus der Zustimmung eines Voreigentümers ist zu folgern, dass ein entschuldigter Überbau vorliegt. Ist der Überbau rechtswidrig, so greift nach § 912 I die Duldungspflicht des Nachbarn ein, wenn es sich um einen sog. entschuldigten Überbau handelt, dh wenn er weder vorsätzlich noch fahrlässig erfolgt ist. Die Duldungspflicht ist gegen Zahlung einer Geldrente als Entschädigung auferlegt (§ 912 II mit weiteren Details in §§ 913 ff). Die Duldungspflicht bedeutet, dass der überbaute Eigentümer weder einen Beseitigungsanspruch aus § 1004 noch einen Herausgabeanspruch bezüglich der überbauten Grundstücksfläche aus § 985 hat. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Duldungspflicht sind: Der überbauende Eigentümer muss darlegen und notfalls beweisen, dass er weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt hat. Der Überbaute kann einwenden, dass er entweder vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben hat (§ 912 I)1894b. Den Ausgleichsanspruch hat der jeweilige Eigentümer des überbauten Grundstücks gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, von dem aus überbaut worden ist (§§ 912 II, 913 I). Das Recht auf die Rente geht allen Rechten am belasteten Grundstück vor (§ 914 I 1). Es wird nicht im Grundbuch eingetragen (§ 914 II 1). Auf die Rente kann der betroffene Eigentümer aber verzichten. Zur dinglichen Wir-

_____ 1894a Im Unterschied zum Zustimmungsvertrag, bei dem die Rechtsprechung, auch wenn er zur Entschädigungspflicht schweigt, zur Bejahung einer konkludent vereinbarten Entschädigungspflicht neigt (OLG Frankfurt MDR 1980, 229), gibt es keine Ansätze, dass eine solche bei Einräumung einer Dienstbarkeit unterstellt wird. Die Einräumung einer Dienstbarkeit ohne Regelung des Entgelts ist freilich kaum denkbar. 1894b Zur Duldungspflicht nach § 912 BGH WM 1988, 1756, NJW-RR 1989, 1039.

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kung des Verzichts auch gegen einen neuen Eigentümer ist der Verzicht in das Grundbuch einzutragen (§ 914 II 2)1894c. Statt des Rentenanspruchs kann der Rentenberechtigte nach § 915 wählen, dass ihm der überbaute Grund abgekauft wird. Für den Überbau iS der gesetzlichen Vorschriften kommt es auf die Größenver- 1123 hältnisse zwischen den überbauten Flächen des Ausgangs- und des überbauten Grundstücks nicht an, nur darf nicht vollständig auf dem Nachbargrundstück gebaut sein1894d. Fraglich ist, ob dem Bauherrn der Vorsatz oder die grobe Fahrlässigkeit der mit 1124 dem Bau Beauftragten zuzurechnen sind. Der BGH hat dem Bauherrn Vorsatz und Fahrlässigkeit des Architekten als seines Repräsentanten analog § 166 zugerechnet, auf den Bauunternehmer hat er weder § 278 noch § 831 angewandt1895. § 166 hat der BGH auch auf die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis nach § 9901896 angewandt. Für die Haftungsfrage passt das nicht. Bei der Frage aber, ob durch Überbau eine Duldungspflicht zu erlangen ist oder nicht, handelt es sich nicht um eine Verschuldens- und Verantwortungsfrage1897, sondern um die Erlangung einer Rechtsposition analog dem gutgläubigen Erwerb. Darauf passt § 166 ohne weiteres. Unklarheiten herrschen in der Rechtsprechung in Hinsicht auf die rechtsge- 1125 schäftliche Einräumung einer Duldungspflicht bzw -last. Nach einem Urteil des BGH aus dem Jahre 1983 gelten §§ 912 ff auch dann, wenn der Rechtsvorgänger des Eigentümers des überbauten Grundstücks dem Überbau zugestimmt hat1898. Ein Urteil aus dem Jahre 20041899 verpflichtet den Eigentümer eines aufgrund eines Mietvertrags

_____ 1894c Der Verzicht auf das Recht ist als Aufhebung der Belastung, als wäre diese eingetragen, in Abt II des Grundbuchs des pflichtigen Grundstücks einzutragen; ein Vermerk im Bestandsverzeichnis des berechtigten Grundstücks erfolgt nicht, (BayObLGZ 1998, 152; BGH DNotI-Report 2014, 21). Rangverhältnisse zum Verzicht mit der Option von Rangrücktritten bestehen nicht (anders im Verhältnis zu einer Überbaudienstbarkeit, Gutachten DNotI DNotI-Report 2015, 106). Die dinglichen Gläubiger des berechtigten Grundstücks müssen dem Verzicht zustimmen (§ 876 S 2) und die Eintragung bewilligen (§ 19 GBO), BGH NJW 2014, 1179, 1180. Ein Verzicht und eine Duldungsdienstbarkeit sind nebeneinander eintragbar, wenn die Dienstbarkeit befristet ist (zutr Gutachten DNotI DNotI-Report 2014, 153, 155 mwN). Ist ein verkauftes Grundstück mit der Ausgleichspflicht belastet, stellt dies einen Rechtsmangel dar, OLG Koblenz DNotZ 2008, 279. 1894d Beispiel OLG Stuttgart DNotI-Report 2011, 129: Aufgrund einer Grunddienstbarkeit rechtmäßiger Überbau einer Tiefgarage, obwohl auf dem Stammgrundstück nur die Zufahrtsrampe erbaut war. Folgerung: Einheitlichkeit des Stammgrundstücks mit der Tiefgarage, so dass das Stammgrundstück einschließlich der Tiefgarage in Teileigentum (§ 3 WEG) aufgeteilt werden konnte. 1895 BGHZ 42, 63, 69; BGH NJW 1977, 375. 1896 U Rn 1245. 1897 Betreffend § 831 sagt der BGH (BGHZ 42, 63, 69), § 912 sei vom Sachverhalt der unerlaubten Handlung gelöst. 1898 BGH NJW 1983, 1112. 1899 BGHZ 157, 301.

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errichteten Überbaus, nach Ablauf des Mietvertrags dem Eigentümer des überbauten Grundstücks das Eigentum am Überbau zu verschaffen1900. Beiden Urteilen ist nicht zu folgen: Eine Zustimmung des Vorgängers wirkt, wenn sie nicht Gegenstand einer dinglichen Belastung geworden ist, nicht gegen den Rechtsnachfolger. Und mit Ende eines Mietvertrags endet die in diesem erteilte Zustimmung zum Überbau. Die Folgerung ist, dass der Überbau nicht mehr aufgrund der Zustimmung zu dulden ist. Wenn nicht stattdessen die Voraussetzungen der gesetzlichen Duldungspflicht eingreifen, ist der Überbau jetzt schlicht rechtwidrig. Gleich, ob man § 985 oder § 1004 hinsichtlich der überbauten Teilfläche anwendet, ist der Anspruch auf Beseitigung des Überbaus gerichtet, aber nicht auf Übereignung. Es ist Sache der Parteien, sich auf eine andere Art der Abwicklung (etwa Abkauf des Überbaus) zu einigen. ad 2. (wer ist Eigentümer des Überbaus): Dafür ist zwischen entschuldigtem und 1126 unentschuldigtem Überbau zu unterscheiden: a) Bei entschuldigtem Überbau entspricht der Duldungspflicht des Überbauten, dass das Eigentum an dem überragenden Gebäudeteil nicht in das Eigentum des überbauten Eigentümers übergeht1901. Insofern gelten §§ 94, 946 nicht. Die Lage ist der des § 95 vergleichbar. Es tritt Verbindung mit dem Stammgrundstück ein (insoweit gelten also §§ 94, 946), so dass das Eigentum an dem Stammgrundstück auch das Eigentum an dem überragenden Teil einschließt, freilich unter Ausschluss des überbauten Teils des Nachbargrundstücks1902. Dieselbe Lage nimmt die Rechtsprechung bei einem durch Zustimmung zunächst rechtmäßigen Überbau an, auch wenn die Zustimmung nicht mehr wirksam ist1903. b) Bei unentschuldigtem Überbau wendet die Rechtsprechung §§ 94, 946 mit dem Ergebnis lotrechter Teilung auf der Grundstücksgrenze an1904. Dennoch soll

_____ 1900 Der BGH bestätigt die Herausgabeverurteilung der Vorinstanz. Dass damit die Übereignung des Überbau-Teils des Gebäudes gemeint sein soll, sagt der Leitsatz. Auf S 306 spricht das Urteil von mehreren Alternativen, über die der Senat noch nicht abschließend entschieden habe. Darunter figuriert eine Dienstbarkeit zu Lasten des Stammgrundstücks (!) mit dem Inhalt, die Ausübung des Überbaurechts auszuschließen. Nach Unwirksamwerden der Zustimmung ist der Überbau aber schlicht rechtswidrig, von der Ausübung eines Rechts ist nicht zu sprechen. Auch die weiteren Möglichkeiten sind in ihrem rechtlichen Ansatz unklar. 1901 Der Überbaute hat andererseits kein Recht darauf, dass der Überbau erhalten wird, BGH WM 1988, 1756 = JuS 1989, 326 (K. Schmidt). 1902 S.a. BGH WM 1988, 543 = EWiR § 912 BGB 1/88, 461. Der Überbaute darf aber anbauen mit der Folge des Miteigentums an der gemeinsamen Mauer (o Rn 745). Reißt der Überbauende den Grundstücksteil auf seinem Stammgrundstück ab, bleibt es trotzdem bei seinem Eigentum am Überbau, BGH DNotI-Report 2020, 158. 1903 BGHZ 157, 301. 1904 BGHZ 27, 204; dies voraussetzend auch BGHZ 41, 157, indem die Entscheidung von dem Herausgabeanspruch des Überbauten hinsichtlich des Überbaus ausgeht. Harm Peter Westermann hält in der 8. A., § 62 Rn 12 f trotz Bedenken an der der Rspr folgenden hM fest.

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mangels Duldungspflicht – neben dem Herausgabeanspruch – ein Beseitigungsanspruch aus § 1004 bestehen. Der Beseitigungsanspruch ist selbstverständlich, weil der unentschuldigte Überbau eben nicht zu dulden ist. Nicht selbstverständlich ist dagegen, einen Anspruch aus § 1004 bezüglich eines Gebäudeteils zu gewähren, der im Eigentum des Kl selbst steht. § 912 regelt einheitlich das hinüberragende Gebäude des Nachbarn mit der Unterscheidung, ob es zu dulden oder nicht zu dulden ist. Die Eigentumszuweisung an den überbauten Eigentümer, sofern der Überbau nicht zu dulden ist, tritt aus dem Regelungszusammenhang heraus. Es ist auch unangemessen, die Nachbarn in eine Eigentumsaufteilung mit der Konsequenz einer Nutzungsgemeinschaft für ein einheitliches Gebäude zu pressen. Gerade weil demgegenüber der unentschuldigte Überbau im Eigentum des 1127 Überbauenden steht und der Überbauende damit das Grundstückseigentum des Überbauten stört, ist der Beseitigungsanspruch des letzteren aus § 1004 begründet. Konstruktiv gelangt man dorthin – abgesehen von der Folgerung aus § 912 – über die Annahme einer Kollision zwischen § 94 I, der zugunsten des überbauten Nachbargrundstücks wirkt, und §§ 93, 94 II zugunsten des Stammgrundstücks. In diesem Fall muss die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit des Gebäudes den Ausschlag geben, wie es auch dem Grundgedanken der §§ 946, 947 II entspricht. Die gegenteilige Folgerung1905, wonach es sich bei erlaubtem Überbau um die Ausübung eines Rechts handelt, so dass § 95 I 2 gilt, bei nicht erlaubtem dagegen nicht, ist nicht zwingend. Wenn die Voraussetzungen des § 95 nicht vorliegen, heißt das nur, dass § 95 nicht gilt. Was dann gilt, ist erst noch zu entscheiden. § 1004 führt hier zu einer kurzfristigen Lösung: Auf das Verlangen des Überbau- 1128 ten hat der Überbauende abzureißen. Eine Begrenzung durch analoge Anwendung des § 251 II ist nicht begründbar1906. Der Überbauende kann stattdessen versuchen, den Überbauten zum Verkauf zu bewegen. Schon mit dem Beseitigungsanspruch kann der überbaute Eigentümer ein Ver- 1129 wendungsersatzbegehren entkräften, das der Überbauende wegen des Überbaus dem Anspruch des Überbauten auf Herausgabe des überbauten Grundstücksteils entgegensetzen wollte1907. Auch insoweit ist aber die Annahme einheitlichen Eigentums am Gebäude entscheidend und richtig: Wegen des Eigentums des Überbauenden kommt der Überbau dem Grundstück des Überbauten gar nicht zugute. Ist, wie im Fall BGHZ 41, 157 1908 , die Beseitigung des Überbaus durch ein öffentlich-

_____ 1905 So Harry Westermann in der 5. A., § 64 V, S 322. 1906 Picker, AcP 176 (1976), 52 ff; nach ihm besteht nur die Grenze der Unzumutbarkeit, S 64 ff. 1907 So die Problematik in der o Rn 1104 behandelten Entscheidung BGHZ 41, 157. Der BGH hat den Verwendungsersatz mit den Annahmen ausgeschlossen, im Fall des Baus auf fremdem Boden seien §§ 994 ff wegen eines eng zu fassenden Verwendungsbegriffs und § 951 wegen Exklusivität der §§ 994 ff ausgeschlossen. 1908 S 164 ff.

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C. Eigentum

rechtliches Veränderungsverbot ausgeschlossen, so bedeutet dies eine Duldungspflicht im öffentlichen Interesse, die durch einen privatrechtlichen Aufopferungsanspruch1909 zu kompensieren ist.

bb) Ersitzung aaa) Ersitzung und Verjährung 1130 Geht planwidrig das Eigentum an einer beweglichen Sache nicht über (zB ist die Einigung nichtig oder die Sache, ohne dass ein Fall des § 935 II gegeben ist, einem Voreigentümer abhanden gekommen), so wird der Erwerber durch die im Gesetz sogenannte Ersitzung Eigentümer, wenn er die Sache 10 Jahre im Eigenbesitz gehabt hat (§ 937 I). Die Ersitzung ist ausgeschlossen bei Bösgläubigkeit (§ 937 II)1910. Den Eigenbesitzer definiert § 872 als Besitzer, der die Sache als ihm gehörend besitzt. Dies kann bei Besitzmittlung iSv § 868 nur der mittelbare Besitzer sein. § 938 begründet die Vermutung des dauernden Eigenbesitzes. § 943 regelt die Anrechnung der Ersitzungszeit eines Vorbesitzers bei Rechtsnachfolge. Der Lauf der Ersitzungsfrist kann gehemmt sein (§ 939). dh die während der Hemmung verflossenen Zeit wird nicht angerechnet (§ 209). Auch eine Unterbrechung ist möglich. Sie bedeutet, dass danach nur eine neue Ersitzung beginnen kann (§ 942,1910a). Eine Unterbrechung tritt nach § 940 I durch Verlust des Eigenbesitzes ein, nach § 941 durch Beantragung einer) Vollstreckungshandlung. Ein Verlust des Eigenbesitzes unter-

_____ 1909 Dazu o Rn 71. 1910 Beweislast beim Herausgabekläger, aber sekundäre Darlegungslast des Bekl, wenn die Sache (Gemälde) dem Erblasser, von dem der Kl als Erbeserbe erworben haben will, abhanden gekommen ist (BGH NJW 2019, 3147 mit Anm Krause, zur Entscheidung auch Jauß, Jura 2020, 365). Bösgläubigkeit ist Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis im Zeitpunkt des Besitzerwerbs oder nachträgliche Erlangung der Kenntnis, und zwar hinsichtlich des Fehlens des eigenen Eigentums (bei Erbenbesitz des Fehlens des Eigentums des Erblassers, auch bei unrechtmäßigem Erbenbesitz genügt nach Prot Mugdan III, 643 der gute Glaube an das Eigentum des Erblassers). Aufgrund des § 857 zählt für den Erben die Zeit vom Erbfall an, es sei denn er verliert den Eigenbesitz dadurch, dass ein Erbschaftsbesitzer die Sache aus der Erbschaft erlangt und der Erbe den Eigenbesitz nicht in der Frist des § 940 II seinerseits erlangt. Eine Ersitzungszeit, die beim Erblasser unter der Voraussetzung von dessen gutem Glauben an sein Eigentum, und eine solche, die beim Erbschaftsbesitzer unter der Voraussetzung von dessen gutem Glauben an das Eigentum des Erblassers verstrichen ist, kommt dem Erben zugute, §§ 943, 944. Die Bösgläubigkeit des Erblassers wird dem Erben nicht zugerechnet. Die Ersitzung des Erben beginnt mit dem Erwerb des Erbenbesitzes. Bei Bösgläubigkeit des Erblassers scheidet nur aus, dass dem Erben nach § 943 eine Ersitzungszeit des Erblassers zugute kommt. Für Zurechnung dagegen Krämer, NJW 1997, 2580 f. Gegen diesen überzeugend Finkenauer, NJW 1998, 960 ff, ebenso MüKo/Baldus 8. Aufl. § 943 Rn 14 f. Die Frage spielt eine Rolle im Gurlitt-Fall, in dem sich allerdings vor Allem strafprozessuale Fragen stellen, s Ernst, JZ 2014, 28 (zur Ersitzung ohne eigene Entscheidung der Zurechnungsfrage N S 29 mit Fn 7). 1910a Im Verjährungsrecht wird eine Unterbrechung jetzt Neubeginn der Verjährung genannt, § 212.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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bricht nicht, wenn der Verlust ohne Willen eintritt und der Eigenbesitz binnen eines Jahres oder mittels einer innerhalb des Jahres erhobenen Klage wiedererlangt wird (§ 940 II). Liegen die Voraussetzungen der Ersitzung, insbesondere wegen Bösgläubigkeit, 1131 nicht vor, so kann der Besitzer noch durch Verjährung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe der Sache geschützt sein: Der Anspruch aus § 985 verjährt in 30 Jahren (§ 197 I Ziff 1). Die Verjährung begründet aber nur eine Einrede gegen den Anspruch (§ 214 I), das Eigentum bleibt beim Eigentümer. Bei der Ersitzung geht dagegen das Eigentum über.

bbb) Schuldrechtlicher Ausgleich § 937 regelt die dingliche Rechtslage, lässt also einen schuldrechtlichen Ausgleich 1132 an sich zu. Das führt – allerdings höchst streitig1910b – zur Leistungskondiktion des früheren Eigentümers, wenn der Besitzer von ihm die Sache sine causa erlangt hat. Anders ist es im Dreiecksverhältnis: Hat ein Besitzer den Besitz aufgrund der unwirksamen Übereignung eines Nichtberechtigten zu Lasten eines Dritten erworben und dann das Eigentum ersessen, begründet § 937 ebenso wie § 932 gegenüber dem dritten Eigentümer grundsätzlich nicht nur einen wirksamen, sondern auch einen endgültigen Erwerb. Wie beim Erwerb nach § 932 ist der Eigentümer aber zunächst dann gegenüber dem Ersitzungserwerber geschützt, wenn der Erwerb aufgrund einer unentgeltlichen Verfügung eingetreten ist; er hat den Anspruch aus § 816 I 2. Durch die Ersitzung wird die Veräußerung an den Besitzer iSd § 816 I 1, 2 wirksam. Insoweit besteht kein Unterschied je nachdem, ob die Übereignung durch einen Nichtberechtigten nach § 932 sogleich wirksam ist oder – etwa wegen § 935 – nicht. Ebenso ist zum Schutz des (früheren) Eigentümers zu kommen, wenn der Nichtberechtigte sine causa verfügt hat und das Geschäft noch nach der Ersitzung rückabgewickelt wird. Allerdings ist hier die Ersitzungszeit des Erwerbers dem nichtberechtigt Verfügenden anzurechnen, so dass bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen seine Ersitzung zu bejahen ist. Die trotz Ersitzung begründete Maßgeblichkeit der Leistungskondiktion im 1133 Zweier-Verhältnis, die wir hier annehmen, ist in dem berühmten v. Menzel-Fall entscheidend geworden. Hier hatte der Besitzer vom Eigentümer selbst erworben, der Erwerb war aber unwirksam, und der Besitzer hat dann das Eigentum ersessen. Hier war die Frage, ob sich, wenn im Verhältnis zum Eigentümer auch der rechtsgeschäftliche Rechtsgrund unwirksam ist und deshalb die Leistungskondiktion des Eigentümers gegen den Besitzer begründet sein könnte, die Ersitzung auf die Leistungskondiktion auswirkt.

_____ 1910b S bereits zur Ersitzung nach § 900 oben Rn 1064.

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C. Eigentum

Der v. Menzel-Fall lag, wie folgt1910c: Die geistesschwache Nichte des Malers Adolf von Menzel hatte der Münchener Pinakothek 66 Bilder v Menzels geschenkt, die sie von ihrer Mutter, einer Schwester des Malers, geerbt hatte. Unterstellt man fehlende Geschäftsfähigkeit der Schenkerin (§§ 104 Nr 2, 105 I), sind Schenkung und Übereignung nichtig. Zu fragen ist, ob die Nichte gegen den Träger der Pinakothek einen Anspruch auf Herausgabe der Bilder hat. Gegen § 985 kann sich die Pinakothek auf 10-jährigen Eigenbesitz berufen (§ 937). Fraglich ist, ob damit auch ein Rechtsgrund gesetzt ist, der die Leistungskondiktion gemäß § 812 I 1 Alt 1 ausschließt. Auf die Frage kam es im Ergebnis an, wenn sich die Pinakothek trotz der verstrichenen Zeit gegen einen Bereicherungsanspruch nicht auf Verjährung berufen konnte. Nach früherer Fassung des BGB traf dies in der Tat zu, weil der Bereicherungsanspruch nach § 195 aF erst in 30 Jahren verjährte1911. Das RG hat gegen den Ausschluss der Leistungskondiktion durch die Ersitzung entschieden: Wie der Besitz selbst rechtsgrundlos erlangt sei, sei auch die aufgrund des Besitzes erlangte Ersitzungsposition rechtsgrundlos gewesen. Das RG beruft sich auf den Anspruch des Eigentümers aus § 816 I 2, wenn ein Dritter die Sache des Eigentümers verschenkt und wirksam übereignet. Bei unwirksamer Übereignung könne nichts anderes gelten. § 816 betrifft aber das Verhältnis zu einem Eigentümer, der nicht der Veräußerer ist. Insoweit gilt die Parallele des Ersitzungserwerbs zu § 932. Im Fall des RG ging es dagegen um die rechtsgrundlose Veräußerung durch den Eigentümer selbst. Dem RG ist aber deshalb zuzustimmen, weil im Fall der Wirksamkeit der Leistung wegen der Rechtsgrundlosigkeit der Bereicherungsanspruch gegolten hätte. Darauf, dass die Leistung mangels Geschäftsfähigkeit des Veräußerers unwirksam war, durfte es nicht ankommen; sonst würde die Geschäftsunfähigkeit zum Verlust des weitergehenden Schutzes nach §§ 812, 818 führen. Entscheidend ist die Abhängigkeit der Vermögensbewegung vom Rechtsgrund. Diese gilt auch dann, wenn die Übereignung unwirksam und erst durch Ersitzung Eigentumserwerb eingetreten ist. War die Nichte bei der Schenkung – denkbar sind aber auch Fälle eines Kaufs – geschäftsunfähig, hatte dagegen bei der Übereignung ihre Einsichtsfähigkeit wieder eingesetzt (ohne dass aber das Bewusstsein der Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts und damit die Lage des § 814 vorhanden gewesen wäre), so hätte von vornherein nur § 812 I 1 gegolten. Dieser muss demzufolge auch gelten, wenn der Eigentumserwerb nach zunächst unwirksamer Übereignung gemäß § 937 eingetreten ist. In beiden Fällen richtet sich die Leistungskondiktion auf das Eigentum. Anders votiert zum Teil die Literatur1911a: § 937 sei als Sonderregelung gegenüber dem (nach 1134 früherer Regelung) in 30 Jahren verjährenden Bereicherungsanspruch anzusehen. Um den Gleich-

_____ 1910c RGZ 130, 69. Weiteres Beispiel von Baur/Stürner § 53 Rn 91: Frage nach Anspruch aus Mietvertrag trotz Ersitzung (auf Rückübereignung), wenn der Vermieter nach der Vermietung die Mietsache dem Mieter schenkt und nach § 929 S 2 übereignet, bei Schenkung und Übereignung aber geschäftsunfähig war. 1911 Nach nF verjährt der Bereicherungsanspruch, sofern er nicht wegen Kenntnis sogar früher verjährt (§§ 195, 199 I), in 10 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an (§ 199 IV). Danach ist die Frage nach der Leistungskondiktion also nur noch wegen des unterschiedlichen Kriteriums des Beginns der Frist und insofern relevant, als dann, wenn die Ersitzung kein Rechtsgrund ist, der Ersitzungseigentümer die Einrede der Verjährung erheben müsste. Die Erhebung der Einrede wäre gerade in dem v. Menzel-Fall, in dem der Staat die Einrede gegen die geisteskranke Schenkerin hätte erheben müssen, ein Politikum. Zur Möglichkeit überdies, dass die Verjährung durch Anerkenntnis unterbrochen ist bzw neu begonnen hat (§ 208 aF, § 212 I Nr 1 nF), Staudinger/Christian Picker Neubearb 2019 § 900 Rn 18, 24. 1911a Und jetzt (zu § 900) der BGH (o Rz 1064 Fn 1820e); ihm folgend Müller/Gruber, § 57 Rn 1764, § 112 Rn 3071, in MüKo BGB/Kohler 8. Aufl. § 900 Rn 6. S aber Wilhelm, NJW 2017, 193 ff.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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klang der Entscheidung zu erreichen, gleich ob die Übereignung wirksam oder unwirksam und dann das Eigentum ersessen ist, will man § 937 auch bei wirksamer Übereignung, hier analog, anwenden1912. Damit würde man aber § 937 an die Stelle der für die Leistungskondiktion bestimmten Verjährung setzen.

Umgekehrt kann § 937 auch einmal, wie er bei schuldrechtlich nicht gerechtfertigter 1135 Leistung nicht hilft, bei schuldrechtlich gerechtfertigter helfen: Erfolgte die Leistung cum causa, ist die Übereignung aber unwirksam, so kann der Veräußerer die Leistung nicht nach § 812 I 1 Alt 1 zurückverlangen, gegen seinen Anspruch aus § 985 hilft dem Empfänger das Recht zum Besitz aus dem Kausalgeschäft. Damit fallen Eigentum und Besitzrecht dauernd auseinander. Diesen Zustand kann der Besitzer beenden, indem er aus dem Kausalgeschäft die Übereignung erzwingt. Weiß der Besitzer aber von der Unwirksamkeit der Übereignung nichts und beruht seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit, so beendet § 937 den Zustand des Auseinanderfallens von Eigentum und Besitzrecht.

cc) Erwerb von Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen Der Erwerb von Erzeugnissen (§ 99 I) und sonstigen Bestandteilen einer Sache nach 1136 §§ 953 ff gehört in Bezug auf den Erwerb kraft Erwerbsgestattung in das Kapitel über den rechtsgeschäftlichen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen. Der Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen ist deshalb oben1913 – und dort vollständig, dh auch in Bezug auf den gesetzlichen Erwerb – dargestellt.

dd) Erwerb des Finders und beim Schatzfund aaa) Fund Das Fundrecht beginnt mit der Anzeigepflicht des Finders (§ 965) und endet beim 1137 Schatzfund (§ 984). Das Finden im Sinne der ersteren Vorschrift führt erst sekundär zu einem Eigentumserwerb, primär geht es um ein Schuldverhältnis, das den Finder trifft. Beim Schatzfund geht es dagegen nach dem BGB ausschließlich um die Zuordnung des Eigentums am Schatz. Das Schuldverhältnis aufgrund Findens setzt nach § 965 I das Finden und Ansichnehmen einer verlorenen Sache voraus. § 965 steht im Titel über den Erwerb und

_____ 1912 Heck, § 61, 5, S 258; Erman/Hefermehl 11. A. § 937 Rn 6; Ebbing berichtet in der 12. A. § 937 Rn 11 diese Mindermeinung, schließt sich aber Rn 10 der hM an. Weiter zu nennen für den Vorrang des § 937 Esser, Schuldrecht Bd II, (1971) § 100 III 1 c, MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 937 Rn 79 ff (die Berufung auf § 932 als Rechtsgrund, den die Vorschrift gegen die Eingriffskondiktion des Rechtsverlierers begründet, und das Argument vom Gleichlauf der Leistungskondiktion – sie ist im Verhältnis zwischen zwei Personen begründet – mit der Eingriffskondiktion – des Rechtsverlierers als eines Dritten – sind verfehlt). 1913 Rn 1039 ff.

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C. Eigentum

Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen und meint deshalb nur das Finden beweglicher Sachen1914. Selbstverständlich ist dies nicht, wie leicht zu bildende Beispiele mit Grundstücken aus den Verhältnissen nach der deutschen Wiedervereinigung beweisen. Die systematische Einordnung des Fundes unter die Tatbestände des Eigentumserwerbs stellt, was das Finden (im Unterschied zur Entdeckung und Inbesitznahme eines Schatzes) betrifft, die gesetzliche Regelung des Findens auf den Kopf. In erster Linie regelt das Gesetz, wie gesagt, das Schuldverhältnis zwischen „Finder“ und „Empfangsberechtigtem“ (s § 965 I, II)1914a. Diese Regelung wird für den Fund in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten mit der Ausnahme des gemilderten Haftungsmaßstabs (§ 968, Haftung nur für Vorsatz oder Fahrlässigkeit) durch eine Spezialregelung verdrängt (§ 978 I 2). Für den Fund im Allgemeinen normieren erst die §§ 973 ff den Eigentumserwerb an der gefundenen Sache1914b. Beim Fund in öffentlichen Räumen gibt es keinen Eigentumserwerb kraft Findens. § 965 I definiert das Finden. Der Wortlaut ist mit Unklarheiten behaftet. Es ver1138 wundert nicht, dass das Institut des Fundes nicht römisch- und gemeinrechtlich vorgebildet ist1915. § 965 I spricht von verlorenen (beweglichen) Sachen und erinnert damit an die Trias der gestohlenen, verloren gegangenen oder sonst abhanden gekommenen Sachen in §§ 935 I 1, 1006 I 2, 1007 II 1. Die gestohlene Sache scheint in § 965 I sinnvoll weggelassen, weil sie jedenfalls zunächst im Besitz des Diebes ist und deshalb nicht gefunden werden kann. Der Dieb kann sie freilich wegwerfen, und dann stimmt die Ausklammerung der gestohlenen Sache in § 965 I nicht mehr. Der erste Entwurf zum BGB formulierte umfassender, dass verlorene oder sonst abhanden gekommene Sachen Gegenstand des Fundes sind. Auch dieser Wortlaut passte freilich insofern nicht, als danach die gestohlene Sache abhanden gekommen und damit vom Wortlaut auch für die Zeit mit erfasst war, in der sie noch in der Hand des Diebes ist. Der Begriff „verloren“ in § 965 I muss fundrechtlich selbstständig nach den Zie1139 len des Fundrechts ausgelegt werden. Im Fundrecht der §§ 965 ff geht es um die Sicherung und Zurückbringung von weggekommenen Sachen für den Berechtigten einerseits1915a und um die Regelung eines Eigentumserwerbs des Finders, wenn kein Berechtigter erreichbar ist, andererseits. Der Begriff „verloren“ ist danach weit aus-

_____ 1914 Zum Fund von Tieren BVerwG NJW 2018, 3125 u. 3128. – Gehen Wertpapiere verloren, gibt es die Möglichkeit der Kraftloserklärung nach §§ 466 ff FamFG mit der Legitimation des Antragsstellers aus dem Ausschließungsbeschluss (§ 479 I FamFG). Damit verträgt sich der Eigentumserwerb des Finders nicht. Dieser ist ohnehin nur für die durch bloße Übereignung zu übertragenden Inhaberpapiere denkbar. 1914a Dazu u Rn 1160. 1914b Dazu u Rn 1161 ff. 1915 Wieling, Sachenrecht I, § 11 V, S 499 mwN. 1915a Mit Recht wendet OLG Oldenburg JZ 2021, 580 (dazu Finkenauer, JZ 2021, 566) das Fundrecht nicht an auf die Entdeckung und Ablieferung von auf dem Friedhof unlängst versteckten Sachen. Bei Unanbringbarkeit hat die Behörde die Rechte nach §§ 979–982 (§ 983).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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zulegen. Die vom Dieb oder dem Vermieter einer Wohnung (nach Ausziehen des Mieters) der Besitzlosigkeit preisgegebene Sache ist dem Eigentümer verloren. Aber selbst die vom Eigentümer selbst weggeworfene Sache ist möglicherweise verloren. Selbst wenn in der Besitzaufgabe die Eigentumsaufgabe liegt, kann der Eigentümer re integra den Verzichtswillen zurücknehmen1916 und hat dann das Zurückbringungsinteresse. Nach allem hat grundsätzlich mit Recht und heute allgemein akzeptiert M. Wolff gefolgert, für das Verlorensein komme es auf die Besitzlosigkeit und nicht auf deren Gründe an1917. Daran, dass verlorene Sachen besitzlos sein müssen, sind freilich Einschrän- 1140 kungen zu machen. Eine erste ergibt sich daraus, dass nicht immer klar ist, ob an einer Sache in Wirklichkeit noch Besitz besteht oder nicht. Eine im öffentlichen Raum auffindliche Sache (anders bei Aus-den-Augen-Verlieren von in Haus oder Garten verräumten Sachen) kann vergessen worden, sie kann aber auch nur vorübergehend liegen gelassen sein. Je nachdem ist ausschließlich Fundrecht anzuwenden oder verletzt der Passant, wenn er die Sache an sich nimmt, fremden Besitz und wird er insofern nach §§ 861, 1007 herausgabepflichtig. Will der Passant letzterenfalls wenigstens von Verschulden und Schadensersatz frei sein, muss er nicht nur in der Besitzprüfung schuldlos sein, sondern auch die Sache wenigstens den fundrechtlichen Pflichten gemäß behandeln. Insofern ist die Sache, obwohl nicht besitzlos, doch als verloren anzusehen. Die zweite Einschränkung ergibt sich aus der Regelung des Behörden- und Ver- 1141 kehrsfundes in §§ 978 ff. Im Besitzkapitel war bereits zitiert1918, dass die Motive zwischen öffentlichen Stellen ohne Beaufsichtigung, den Räumen der Behörden und Verkehrsanstalten als öffentlichen Stellen unter Aufsicht und schließlich drittens Privatgebieten und -räumen als Lokalitäten, in denen verlorene Sachen einer gewissen Detention unterstehen, unterschieden haben. Die „gewisse Detention“, die den letzteren Lokalitäten zugesprochen wird, kann aber ebenso den Behördenräumen und den Räumen der Verkehrsanstalten zukommen, und so wird denn auch in der Literatur gefragt, ob nicht an Sachen, die in Behörden oder Verkehrsanstalten verloren gehen, Besitz der Träger der Behörden oder Anstalten begründet sein kann1919. Davon unabhängig muss aber die Regelung der §§ 978 ff gelten. Allerdings unterscheidet das Gesetz von den in Behörden – etc. Räumen verlorenen und gefundenen Sachen (§§ 978 und ff) die unanbringbaren Sachen im Besitz von Behörden (§ 983), für die nur auf die Rechte nach §§ 979–982 verwiesen wird. Trotzdem setzt § 978 für den Fund nur die Verlorenheit, aber nicht voraus, dass der Besitz der Behörde etc.

_____ 1916 O Rn 1036. 1917 S Wolff/Raiser § 82 I, S 305. Weiter etwa Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1a, S 500 ff; Westermann, 8. A., § 59 Rn 2. 1918 O Rn 473 zu Fn 957. 1919 Westermann, 4. A., § 59 III 1; anders 8. A., § 59 Rn 15.

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C. Eigentum

zu verneinen ist. Deshalb sind gemäß § 978 I gefundene, dh verlorene Sachen auch solche, an denen möglicherweise Besitz der Behörde oder der Verkehrsanstalt besteht. Besser gesagt: Wie nach unserer ersten Einschränkung ist auch hier zu sagen, dass die Regeln des Fundrechts – hier die der §§ 978 ff – unabhängig davon eingreifen können, ob die Sache besitzlos ist. Es kommt darauf an, dass die Sache weggekommen ist und geborgen werden muss. Dies ist immer der Fall, wenn die Sache in einer solchen Lage ist, dass eine unbestimmte Zahl von Personen daran vorbeigehen und auf die Sache zugreifen kann1920. Die ganz entsprechende Lage wie beim Behörden- oder Verkehrsfund besteht 1142 beim Fund in Räumen eines Privatbetriebes, die, ohne zu den Verkehrsanstalten zu gehören, der Benutzung durch unbestimmt viele Menschen zugänglich sind (Warenhaus, Bank etc.). Die Frage wird sich stellen, ob auf Funde in diesen Räumen §§ 978 ff analog oder welche sonstigen Regeln anzuwenden sind. Auch für diese noch zu findenden Regeln darf es aber jedenfalls nicht darauf ankommen, ob man aufgrund der Sachherrschaft des Betriebsinhabers über das Betriebsganze schon von seinem Besitz an im Betrieb verlorenen Sachen sprechen kann oder nicht. Wolffs weitere1921, ebenfalls allgemein akzeptierte Feststellung ist, dass die verlo1143 rene Sache zwar besitzlos sein muss, aber andererseits nicht herrenlos sein darf. Die wirksame und aufrechterhaltene Eigentumsaufgabe schließt danach aus, dass die Sache verloren ist. Auch dies ist indessen einzuschränken. Zunächst ist die Einschränkung nötig, dass die Aufgabe des Eigentums an der Sache, an der beschränkte dingliche Rechte bestehen, diese Rechte unberührt lässt und die Sache dann zwar herrenlos ist, aber dennoch verloren sein kann. Das gleiche gilt, wenn an einer Sache zwar kein Eigentum, aber ein Aneignungsrecht besteht1922. Ebenso kann die Sache bei Eigentumsaufgabe durch den Vermieter einem Mieter verloren gehen1923. Der Finder darf sich auf die fundrechtliche Stellung beschränken und hat nicht etwa nur die Option der Aneignung der Sache; dies muss schon deshalb gelten, weil der Finder in der Regel die Herrenlosigkeit der Sache gar nicht erkennen kann. Diese Möglichkeit der Fehleinschätzung der Rechtslage durch den Finder ist 1144 auch dann zu berücksichtigen, wenn keinerlei Rechte an der Sache bestehen. Hält der Finder die herrenlose Sache nicht für herrenlos und behandelt er sie als Finder, so hat er, bis sich die Herrenlosigkeit herausstellt und er sich auf Eigenbesitz um-

_____ 1920 Für ausdehnende Anwendung der §§ 978 ff auch die Lit.; s die Nachweise des BGH in der Großmarkt-Entscheidung BGHZ 101, 186, 192. 1921 Wolff/Raiser § 82 I, S 305. 1922 Nimmt man freilich bei Inbesitznahme von Wild durch einen Wilderer Umwandlung des Aneignungsrechts in Eigentum an (s.o. Rn 1038), ist bei Besitzverlust des Wilderers der Normalfall einer verlorenen, in fremdem Eigentum stehenden Sache gegeben. 1923 In allen diesen Fällen bezieht sich der fundrechtliche Erwerb des Finders zumindest nach § 973 I 2 auf die Freiheit von den beschränkten Rechten an der Sache und im Mietfall von § 1007 II, der hier die für den Mieter bestehende Aneignungsmöglichkeit schützt.

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stellt, mangels Eigenbesitzes nach § 958 I kein Eigentum erworben. Ihm müssen, vorbehaltlich der Aufklärung der Herrenlosigkeit, das Recht zum Besitz als Finder1924 und auch der fundrechtliche Eigentumserwerb zugute kommen. Die zweite Voraussetzung dafür, dass eine Sache verloren ist, ist mithin nicht, dass die Sache nicht herrenlos ist. Auch wenn die Sache herrenlos ist, ist sie verloren, wenn immerhin beschränkte Rechte an ihr bestehen oder wenn der Finder sie zugunsten wirklicher oder angenommener Rechte an der Sache als eine verlorene behandelt. Fundrecht ist dann je nach Sachlage ganz oder teilweise anwendbar. In das fundrechtliche Verhältnis hinsichtlich der nach dieser Prüfung verlorenen Sache tritt der Finder. Eine erste Abgrenzung zu der Frage, wer der Finder ist, ergibt sich aus der Regelung der Rechtsstellung des Finders. Diese geht von der objektivierten Geschäftsführungsleistung aus, die darin besteht, die Sache dem Berechtigten zugänglich zu machen. Alle an der Sache Berechtigten selbst können damit, ganz unabhängig davon, ob sie die Sache als Gegenstand ihrer Berechtigung erkennen oder nicht, nicht Finder sein. Mit dieser Einschränkung macht § 965 I zum Finder denjenigen, der findet und an sich nimmt. Dafür, dass dies der Finder sein sollte, war im Lauf der Entstehungsgeschichte mehrfach eine Klarstellung durch Klammerzusatz vorgesehen1925. Folglich ist nicht jeder Finder im Wortsinn der Finder iSd §§ 965 ff, sondern nur derjenige, der findet und an sich nimmt. Zusätzlich verwirrt, dass es nach Rechtsprechung und Lehre entgegen dem Wortlaut des § 965 I überhaupt nicht auf das Finden, sondern nur auf das Ansichnehmen ankommen soll1926. Finden soll Wahrnehmen heißen und in jedem Ansichnehmen selbstverständlich enthalten sein. Finder iS des Gesetzes soll sodann auch derjenige sein, der, wenn ein anderer die Sache gefunden hat und ihm diesen Fund mitteilt, dem anderen im Ansichnehmen zuvorkommt. Nach Wolff/Raiser soll freilich dieses Zuvorkommen ohne Weiteres sittenwidrige Schädigung iSd § 826 sein1927, andere halten die Anwendbarkeit des § 826 nur nach den Einzelumständen für möglich1928. Setzt sich der vom Fund Informierte mit Gewalt gegen den Finder durch, ist § 823 I, II anwendbar. Der Schadensersatz soll aber mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs nicht den entgangenen Finderlohn umfassen1929.

_____ 1924 Zutreffend Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1a dd, S 502, freilich ohne Folgerung für den Begriff der verlorenen Sache. 1925 Zuletzt Antrag in der RT-Kommission, s Mugdan III, S 1001. 1926 BGHZ 8, 130, 133 (obiter dictum); Wolff/Raiser § 82 II, S 306; Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1 b, S 504 ff. 1927 AaO, Fn 5. Heck, § 65 1 hält die Anwendbarkeit des § 687 II für möglich. 1928 Westermann, 8. A., § 59 Rn 3. Gegen die generelle Anwendung des § 826 insbesondere Wieling, aaO. 1929 Planck/Brodmann, § 965 Anm 1 b; Wieling, aaO.

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Wenn Wieling1930 zu dieser Zurücksetzung des Finders (Finder im Wortsinne) sagt: Dura lex, sed lex, so fragt sich, was mit dem Wortlaut des § 965 I ist, der auf Finden und Ansichnehmen abstellt. Weiter ist der Sinn des Fundrechts anzuführen, nach dem es darum geht, im Interesse der Berechtigten die Leistung des Finders zu sichern, insbesondere durch Belohnung anzureizen. Und die erste Leistung, die zu belohnen ist, stellt sicher das Finden dar. Der gezeigte Meinungsstand ist beeinflusst1931 durch die Streichung eines An1150 trags in der Entstehungsgeschichte des BGB. Dieser wollte dem ersten Entdecker die Finderrechte einräumen1932. Mit dem Hinweis auf diese Streichung ist die Frage jedoch aus zwei Gründen nicht erledigt: Zunächst umfasste der Antrag seinem Wortlaut nach in erster Linie den Fall, dass mehrere die Sache entdecken. Eine Priorität des ersten Entdeckers gegenüber einem späteren ist – anders als im Patentrecht – in der Tat nicht gerechtfertigt. Nicht berührt ist davon aber der Fall, dass derjenige, der die Sache an sich nimmt, überhaupt nicht gefunden hat. Sodann verweist die Begründung der Streichung auf das entsprechende Vorgehen der Gesetzesverfasser bei der Aneignung. Der Fund als Leistung gegenüber dem Berechtigten und die Aneignung als Zugriff auf eine freie Sache sind jedoch zu verschieden, als dass der Aneignungstatbestand für den Fund vorbildlich sein könnte. Bezeichnenderweise ist der Gesetzgeber für den Fund bei der Hervorhebung des Findens geblieben. Wer findet, hat auch ein Recht, an sich zu nehmen und damit die Finderrechte 1151 für sich zu begründen. Man kann von einem Anwartschaftsrecht auf den fundrechtlichen Eigentumserwerb sprechen (s § 976 I). Mit diesem Recht geht der Finder demjenigen vor, der mangels Findens nicht durch bloßes Ansichnehmen die Finderrechte begründen kann. Der Finder braucht sich nicht beiseite stoßen und den Gewalttäter mit der Sache davonziehen zu lassen. Er kann von diesem aufgrund seines Anwartschaftsrechts die Sache herausverlangen und hat sie dann auch an sich genommen. Ein entsprechender Gedanke liegt § 1007 zugrunde, der das Anwartschaftsrecht auf den Erwerb durch Ersitzung schützt1933. Lässt der Finder andererseits die Angelegenheit auf sich beruhen und belässt er die Sache dem anderen, so überlässt er seine Finderposition dem anderen und hat dann der andere gefunden und an sich genommen. Es gibt also zwar in der Tat den Finder aufgrund bloßen Ansichnehmens. Rechtlich kommt aber auch für diesen Finder das Finden hinzu. Er rückt nämlich in den Fund ein, den ein anderer getätigt hat, ohne ihn durch Ansichnehmen fortzuführen.

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_____ 1930 1931 1932 1933

AaO. S Wieling, aaO. Mot., Mugdan III, S 213; Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Sachenrecht I, 1985, S 740. U Rn 1343 ff.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Ebenfalls durch andere Personen findet man, und man nimmt dann zugleich die Sache durch die anderen an sich in dem Fall, dass die Personen als Besitzdiener mit Suchauftrag, der hier im Gegensatz zum Schatzfund1934 allgemein gefasst sein kann, für den Auftraggeber handeln1935. Nimmt der Besitzdiener, statt das für den Besitzherrn Entdeckte diesem abzuliefern, den Fund für sich in Anspruch, so bringt er die Sache dem Besitzherrn abhanden. Überträgt er später das fälschlich ihm zugesprochene Findereigentum (§ 973) an einen Gutgläubigen, so ist § 935 I 1 anzuwenden: Die Sache war dem Eigentümer verloren gegangen, und das Abhandenkommen setzt sich bei dem Besitzherrn, der dem Eigentümer als der wahre Finder in das Eigentum folgt, fort. Finden mehrere die Sache und handeln sie bei dem Ansichnehmen zusammen, so werden sie hinsichtlich der Finderpflichten Gesamtschuldner, hinsichtlich der Finderrechte zu gleichen Anteilen, also kopfteilig, Bruchteilsberechtigte. Es kommt aber auch der Abschluss eines Vertrages zu einem gemeinsamen Zweck iSd § 705 in Betracht. Ist dieser nicht nur auf den Zweck der Durchführung des Ansichnehmens (etwa die Bergung einer schwierig zu bergenden Sache), sondern auf die Gesamtdurchführung des Fundes gerichtet, so ist die Gesellschaft Finderin und sind die Finderrechte Gesellschaftsvermögen. Macht nach den obigen Feststellungen die Behandlung der Sache als Fund eine im Besitz stehende oder herrenlose zu einer verlorenen Sache und damit (ganz oder teilweise) Fundrecht anwendbar, so ist andererseits zu fragen, ob die Einschätzung einer besitzlosen Sache als im Besitz stehend oder die Behandlung der Sache als eigene den Finder zum Nicht-Finder und Fundrecht unanwendbar macht. Die letztere Variante ist dann gegeben, wenn der Finder die in Wirklichkeit nicht herrenlose Sache als herrenlos einschätzt und sich aneignet oder wenn er die verlorene Sache unterschlägt. §§ 965 ff stellen insofern auf die Warte des Finders nicht ab. In §§ 971 II, 973 II 2 wird insbesondere der unehrliche Finder ausdrücklich berücksichtigt. Die Pflichten nach §§ 965 ff greifen also mit dem objektiv gegebenen Fund ein. Im Fall der verlorenen, vom Finder aber als noch oder möglicherweise im Besitz stehend eingeschätzten Sache ist die Erfüllung dieser Pflichten deckungsgleich mit dem, was der Finder auch bei Besitz an der Sache sinnvollerweise tun müsste, wenn er schon die Sache an sich nimmt. Nimmt der Finder andererseits Herrenlosigkeit an und meint er also, die Sache sich aneignen zu können, so ist dies zwar Nichterfüllung der Finderpflichten, der Irrtum des Finders aber bei der Verschuldensprüfung nach § 968

_____ 1934 S sogleich Rn 1166. 1935 So im Platzanweiserin-Fall BGHZ 8, 130. Gleich steht die Besitzmittlung. Ohne Problem ist, dass man die selbst gefundene Sache durch einen Besitzdiener oder -mittler an sich nehmen kann (OLG Hamm NJW 1979, 725 und Gottwald, JuS 1979, 247 ff).

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C. Eigentum

zu berücksichtigen. Mit Recht stellt die hM den Finder nach den objektiven Merkmalen des § 965 fest1936. Jetzt geht es noch darum, wer der „Empfangsberechtigte“ ist. Dies ergibt sich, 1156 wenn man sieht, wofür das Merkmal relevant ist: nicht für die Frage des Eigentumserwerbs, denn diese betrifft die Seite des Finders. Auch soweit durch den Eigentumserwerb an die Stelle der bisherigen Empfangsberechtigung ein Bereicherungsanspruch tritt (§ 977), kommt es nicht auf die Empfangsberechtigung an. Denn der Bereicherungsanspruch steht nicht dem „Empfangsberechtigten“, sondern demjenigen zu, der durch den Eigentumserwerb einen Rechtsverlust erleidet. Relevant ist der Begriff des Empfangsberechtigten für das gesetzliche Schuldverhältnis aus einem Finden. Der Empfangsberechtigte ist zunächst der aus dinglichem Recht Herausgabeberechtigte. Weiter der Berechtigte nach § 1007. Schließlich kommen auch Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 681, 667) in Betracht1937. Der Finder kann sich nach § 969 an den Verlierer als zum Empfang Legitimierten halten (vorbehaltlich der Evidenz von dessen Unredlichkeit für den Finder). Aus der Abgrenzung der Empfangsberechtigung ergibt sich, dass es auch mehrere Empfangsberechtigte geben kann. Dies ist unproblematisch, weil dem Finder Rechte nur nach der Regelung des Verwendungsersatzes im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zustehen (§ 972 iVm §§ 1000 ff). Dh es ist an dem einzelnen Empfangsberechtigten, ob er sich durch sein Herausgabeverlangen in die Notwendigkeit, die Finderrechte zu erfüllen, versetzen und sodann über seine Kosten mit anderen möglicherweise Empfangsberechtigten auseinandersetzen will.

bbb) Fund in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten und Verwertung unanbringbarer Sachen 1157 Besonders behandelt ist in §§ 978 ff1938 der Fund in öffentlichen Behörden oder dem öffentlichen Verkehr dienenden Verkehrsanstalten. Hinzugefügt ist in § 983 die Anwendung bestimmter Vorschriften auf die Verwendung unanbringbarer Sachen im Besitz einer Behörde. § 978 nimmt mit der Ausnahme des Verschuldensmaßstabs

_____ 1936 AA Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1 c, S 506 f mwN, der insbesondere meint, die Privilegierungen des Finders durch das Fundrecht seien für den unehrlichen Finder nicht passend. Wieling zeigt nicht, wann solche Privilegierungen zu einer Besserstellung des unehrlichen Finders führen sollen. Entgegen Wieling setzt sodann § 968 bei der Aufnahme der gefundenen Sache an. Schon diese Behandlung der Sache ist gemeint. § 968 steht nicht unter dem Vorbehalt, dass der Finder an die Erfüllung der Finderpflichten geht. 1937 Dazu Wolff/Raiser § 82 IV, S 307 f. Empfangsberechtigt ist insbesondere ein Finder, der die Sache verloren hat, Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3d aa, S 513. 1938 Die in §§ 979 ff getroffene Regelung der Versteigerung bezieht sich nur auf den Fund nach § 978. Die Versteigerung durch die Fundbehörden (s etwa § 975 S 2) ist als das öffentliche Recht berührend dem Landesrecht überlassen worden.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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(§ 978 I 2) den Fund in öffentlichen Behörden oder öffentlichen Verkehrsanstalten vom allgemeinen Fundrecht, insbesondere der dort begründeten Aussicht des Finders auf den Eigentumserwerb an der verlorenen Sache aus. Seit der Neufassung von 1976 hat der Finder aber immerhin das Recht auf einen – freilich geminderten – Finderlohn. Der Finder hat die Sache unverzüglich an die Behörde oder Verkehrsanstalt abzuliefern (§ 978 I). Diese hat den Fund bekanntzumachen und die Berechtigten zur Geltendmachung ihrer Rechte binnen Frist aufzufordern (§ 980)1939. Sodann kann sie den Fund versteigern lassen (§ 979)1939a und nach Ablauf von 3 Jahren den Versteigerungserlös behalten (§ 981). Als ratio der Sonderregelung könnte gelten, dass bei Bestehen einer Aufsicht ge- 1158 fundene Sachen der Aufsicht zuzuführen sind und darin nicht die normale, nach allgemeinen Regeln zu entgeltende Finderleistung gesehen werden kann. Diese Gründe wären auch beim Fund in anderen einem Publikumsverkehr zugänglichen Betrieben als den öffentlichen Behörden und Verkehrsanstalten gegeben. Daraus würde sich die analoge Anwendung der §§ 978 ff auf den Fund in Warenhäusern, Banken etc. ableiten1940. Dagegen spricht schon der Charakter der §§ 978 ff als Ausnahmevorschriften mit wesentlich schwächerer Rechtsstellung des Finders. Die nähere Betrachtung der Rechtsstellung der in §§ 978 ff genannten Behörden und Verkehrsanstalten spricht dafür, für andere als die in §§ 978 ff genannten Räume mit Publikumsverkehr ein argumentum e contrario zu ziehen und bei der allgemeinen fundrechtlichen Regelung zu bleiben: Die Rechtsstellung der Behörden oder Verkehrsanstalten besteht in der unbedingten Empfangszuständigkeit, der Verwaltung des Fundes in Gestalt von Bekanntmachung und Versteigerung und schließlich in der Erlösberechtigung. Diese Rechtsstellung ist zugeschnitten auf ein besonderes Vertrauen des Publikums in die Beaufsichtigung mitgeführter Sachen, wenn man sich in behördliche Räumlichkeiten oder öffentliche Verkehrsmittel begibt, und deren ordnungsgemäße Betreuung im Verlustfalle einerseits1941 und auf die Notwendigkeit für die genannten Raumträger andererseits, sich von Sachen, die bei ihnen verloren gegangen sind, selbstständig entlasten zu können1942. Dieses Vertrauen und diese Notwendigkeit sind bei den amtlichen Stellen und darüber hinaus bei den immerhin in die öffentliche Ver-

_____ 1939 Vorbehaltlich des § 980 II, s in dessen Fall aber § 981 II. 1939a Öffentlich (§ 979 I; s § 383 III 1) oder im Internet (§ 979 Ia; Regeln über Internetplattformen für die Versteigerung von Behörden- oder Verkehrsanstalts-Fundsachen enthalten die Rechtsverordnungen des Bundes – § 979 Ib S 1 – und der Länder – § 979 Ib S 2 –; in Bayern ist am 7.1.2010 die VO zur Regelung von Versteigerungen im Internet (BayIntVerstVO) in Kraft getreten. 1940 Für die analoge Anwendung Wolff/Raiser § 82 IX, S 315; Rother, BB 1965, 247. Dagegen RGZ 108, 259 f. = JW 1925, 784 m Anm Hedemann. 1941 S Gesetzesmaterialien bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Sachenrecht I, 1985, S 748. 1942 Jakobs/Schubert, aaO, S 749.

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C. Eigentum

kehrsvorsorge eingebundenen, also halbamtlichen Verkehrsanstalten begründet, für die auch namentlich die besondere Sach-Aufsicht hinsichtlich von Sachen, mit denen sich das transportierte Publikum in den Bereich der Verkehrsanstalt begibt, charakteristisch ist. Der Ausdehnung auf nicht amtliche Stellen ist die Regelung der §§ 978 ff also nicht fähig1943. Auf Sachen, die in nicht amtlichen Räumen mit Publikumsverkehr verloren 1159 werden, sind also §§ 978 ff nicht anwendbar. Es gilt allgemeines Fundrecht1944. Die mögliche Erwägung, dass nie auszuschließen sei, dass der Berechtigte sich seines Verlusts erinnere und bei dem Träger des Raumes, den besucht zu haben er sich erinnere, nachfrage, ist durch die Zumessung der Pflichten des Finders zu berücksichtigen. Dieser hat eine in solchen Räumen gefundene Sache an den Raumträger abzugeben (entsprechend § 978 I 1). Die Abgabe an die Fundbehörde (§ 965 II) ist hier nicht sachgemäß. Der Raumträger schuldet und leistet die Obhut über die in seine Räumlichkeit mit eingebrachten ebenso wie die bei ihm verlorenen Gegenstände. Damit können aber dem Raumträger weder die der öffentlichen Behörde und Vekehrsanstalt zustehenden Rechte (auf Veräußerung und Behalten des Erlöses) noch die allgemeinen Finderrechte zustehen. Derjenige, der die Sache entdeckt und birgt (sowie dem Raumträger aushändigt), hat entgegen der Annahme des BGH im Großmarkt-Fall1945 die Finderrechte.

ccc) Gesetzliches Schuldverhältnis beim Fund 1160 Was zunächst die allgemeine Figur des Fundes betrifft, regeln die §§ 965 ff das gesetz-

liche Schuldverhältnis zwischen dem Finder verlorener Sachen und dem Empfangsberechtigten1946. Den Finder1947 treffen Anzeige-, Verwahrungs- und Ablieferungspflichten, deren Erfüllung die gefundene Sache dem Berechtigten wieder zugänglich machen soll (§§ 965 ff, 978 I). Er haftet für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (§ 968)1948.

_____ 1943 Zum Amtsbezug ausdrücklich Mot., Mugdan III, S 217 zu der § 983 entsprechenden Vorschrift. Dementsprechend zutreffend wie hier gegen die ausdehnende Anwendung die hM. S insbes. RGZ 108, 259 f und in seiner Anmerkung zu dem Urteil Hedemann JW 1925, 784, 785 (beide allerdings in einer Zeit, als dem Finder in öffentlichen Behörden und Verkehrsanstalten noch überhaupt kein Finderlohn zustand; dies mildernd jetzt, damit aber die Gründe für die Einordnung des § 978 als Sonderregelung nicht aufhebend, § 978 II, III nF). 1944 So insbesondere der BGH im Platzanweiserin-Fall BGHZ 8, 130 sowie Ernst in der Anm zur Großmarkt-Entscheidung, JZ 1988, 359. 1945 O Rn 473. 1946 O Rn 1160. 1947 Wenn er voll geschäftsfähig ist. Für den nicht voll geschäftsfähigen Finder gilt § 682. 1948 Grund: Gefälligkeitsverhältnis. Das AG Düsseldorf VersR 1986, 874 wendet § 968 auch auf die nachwirkende Obhutspflicht der Fluggesellschaft bei liegengelassenen Sachen – hier Kameraausrüstung – des Fluggastes an. Rücksendung per Post als einfaches Paket ohne Wertangabe und ohne vorherige Benachrichtigung des Passagiers sei keine grobe Fahrlässigkeit.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Er ist zur Anzeige an den Verlierer oder Empfangsberechtigten, bei dessen Unbekanntheit an die zuständige Behörde1948a (§ 965 II 1), verpflichtet, es sei denn die Sache ist nicht mehr als 10 € wert (§ 965 II 2). Der Finder hat die Sache zu verwahren, Er hat das Recht, die Sache bei Gefahr des Verderbs oder unverhältnismäßiger Kosten unter Anzeige an die Behörde öffentlich versteigern zu lassen. Zu dem Recht tritt auf Anforderung der Behörde auch die Pflicht zur Ablieferung der Sache oder des Versteigerungserlöses hinzu (§§ 966, 967). Der Versteigerungserlös tritt an die Stelle der Sache (§ 966 II 3). Durch Herausgabe an den Verlierer wird der Finder frei (§ 969). Er1949 hat Anspruch auf Aufwendungsersatz 1950 und Finderlohn (§§ 970 f) nach den Vorschriften der §§ 1000–1002 aus der Regelung des EigentümerBesitzerverhältnisses (§ 9721951). Das fundrechtliche Schuldverhältnis ist demnach Spezialregelung einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Sind Lücken bemerkbar, können die §§ 677 ff ergänzend herangezogen werden1952. Bei einem Behörden- und Verkehrsfund ist, wie gesehen, die gefundene Sache an die Behörde oder die Verkehrsanstalt abzuliefern (§ 978 I 2). Die Behörde oder Anstalt hat die Sache unter Wahrung der Rechte der Empfangsberechtigten zu versteigern mit Surrogation der Sache durch den Versteigerungserlös (§§ 978 ff). Es gilt eine Abwandlung des Anspruchs auf Finderlohn (§ 978 II).

ddd) Eigentumserwerb des Finders Nach dem allgemeinen Fundrecht erwirbt der Finder bei ordnungsgemäßer Behand- 1161 lung des Fundes (s § 973 II 2, 3) in bestimmten Fristen (§ 973 I 1, II 1) unbelastetes Eigentum an der Fundsache (§§ 973 I 1, 2, 974) oder im Fall ihrer Versteigerung am Erlös (§§ 966 II 3, 975 S 2). Er hat auf diesen Erwerb ein Recht (s § 976 I), dh ein – nach §§ 929 ff übertragbares1953 – Anwartschaftsrecht. Durch Verzicht oder Fristversäumung verliert der Finder sein Recht auf Eigentum oder sein Eigentum an die Gemeinde (§ 976).

_____ 1948a Zuständigkeit durch Landesrecht geregelt. In Bayern ist die Gemeinde oder – bei Fund auf der Autobahn – jede Autobahnmeisterei zuständig (§ 1 I VO über Zuständigkeit und Verfahren der Fundbehörden – FundV – vom 12.7.1977). 1949 Auch der nicht voll geschäftsfähige, s Planck/Brodmann § 965 Anm 1 b. 1950 Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, also auch das Stehenlassen eines in einem Parkhaus gefundenen Kraftfahrzeugs, s Musielak, JuS 2006, 50 ff. 1951 An die Stelle des Befriedigungsrechts nach § 1003 tritt die Möglichkeit des Eigentumserwerbs nach § 974 bzw der Anspruch nach § 978 III 1. 1952 S Wolff/Raiser § 82 III, S 307. Hinsichtlich der §§ 677 ff kommt es selbstverständlich darauf an, ob ein ehrlicher oder ein unehrlicher Finder oder ein Finder, der die Sache für herrenlos hält und sich aneignet, auftritt (§§ 677, 687 II, 687 I). 1953 Nachweise bei Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3 d aa, S 513 Fn 121.

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C. Eigentum

Beim Fund in öffentlichen Behörden oder dem öffentlichen Verkehr dienenden Verkehrsanstalten ist der Eigentumserwerb des Finders ausgeschlossen (§ 978 I S 2). Stattdessen erwirbt die Behörde oder die Verkehrsanstalt nach bestimmterFrist, wenn sich kein Empfangsberechtigter gemeldet hat, Eigentum am Versteigerungserlös oder am gefundenen Geld (§ 981, insbesondere § 981 II 2). Beim Normalfund gibt § 977 in den Fällen des Rechtsverlustes an den Finder 1163 oder die Gemeinde nach § 973 und § 9761954 dem vom Verlust Betroffenen, also vor allem dem bisherigen Eigentümer, einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch mit Präklusion durch Ablauf einer 3-Jahres-Frist. Mit dem lastenfreien Eigentumserwerb des Finders wird diesem also zunächst nur ein Schutz vor Strafbarkeit (wegen Fundunterschlagung, § 246 StGB) gewährt. Hinzu kommt nach hM die Beendigung der Haftung des Finders. In der Tat endet mit dem Eigentumserwerb die Verantwortlichkeit nach §§ 966, 1164 968. Fraglich ist aber, ob der Finder nicht nach §§ 977, 819, 818 IV; 987 ff (in deren Rahmen wieder nach § 968) wegen Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit haften muss. Nach der Auffassung von Quack1955 sollte dies deshalb nicht gelten, weil das Fundrecht einen Rechtsgrund für den Eigentumserwerb begründe. Dies ist gerade wegen § 977 abzulehnen. § 977 ist zu § 951 parallel, schließt also den Rechtsgrund aus, er gewährt nicht etwa eine condictio ob causam finitam bei Auftauchen des Verlierers. Den Finder schützt also nur Unkenntnis hinsichtlich der Rechtsgrundlosigkeit. Diese besteht auch nicht etwa schon dann, wenn der Finder keinen Empfangsberechtigten kennt1956. Beim Behörden- oder Verkehrsfund gibt es die bereicherungsrechtliche Nach1165 haftung nicht. 1162

eee) Schatzfund 1166 Der Schatzfund nach § 984 betrifft den Schatz, dh bewegliche Sachen unter drei

Voraussetzungen: Sie müssen in einer Sache (nicht notwendig einem Grundstück) gelegen haben, sie müssen dort lange verborgen gelegen haben, und ihr Eigentümer muss deshalb nicht zu ermitteln sein. In einem Grundstück gelegene Sachen1957 sind

_____ 1954 Die Einbeziehung auch des § 974 in § 977 ist sinnlos und beruht auf einem Redaktionsversehen, s Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3 d bb, S 514. 1955 MüKo BGB, 4. Aufl. § 977 Rn 4, zutreffende Folgerung der Rechtsgrundlosigkeit des Funderwerbs MüKo BGB/Oechsler 8. Aufl. § 977 Rn 1. 1956 So aber Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3 d bb, S 514 mwN. 1957 Auch dann liegt die Sache im Grundstück, wenn bei Bauarbeiten der Bestandteil, in dem sich der Schatz befindet, abgehoben wird. Am Schatz berechtigter Eigentümer ist dann nicht der, dem die Aneignung des Abbruchmaterials gestattet ist und der deshalb Eigentümer des Bestandteils wird, BGHZ 103, 101 – Lübecker Schatzfund –, S 111 f.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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nicht Teile des Grundstücks selbst wie zB Edelsteine als Bodenschatz1958. Verborgenliegen ist zu verneinen bei offenem Daliegen auf einem Dachboden, auch wenn dieser nur schwer zugänglich ist und selten betreten wird1959. Nichtermittelbarkeit des Eigentümers scheidet aus, wenn zu Beginn des 2. Weltkriegs Schmuckstücke und Münzen vergraben und noch keine Versuche unternommen worden sind, Namensträger oder Erben zu ermitteln1960. § 984 ordnet das Eigentum am Schatz zur Hälfte dem Entdecker, zur Hälfte dem 1167 Eigentümer der Sache zu, in welcher der Schatz verborgen war1961. Ihr Verhältnis regelt sich also nach den Vorschriften über das Miteigentum und die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff, 1008 ff). So werden zB der pflügende Knecht und sein Bauer Miteigentümer des beim Pflügen entdeckten Schatzes, es sei denn, der Bauer hätte einen speziellen Schatzsuchauftrag gegeben; dann wird er ganz Eigentümer1962. Die Verteilung des Miteigentums beim Schatzfund nach § 984 ist durch Vereinbarung dinglich wirksam abdingbar. Wenn der Eigentümer die Schatzsuche erlaubt und zwei Drittel verlangt, was der Schatzsucher bewilligt, tritt Miteigentum mit dieser Quote ein. Im Gegensatz zu §§ 946 ff ist § 984 nicht an die Sachbeschaffenheit geknüpft, sondern hat ausschließlich eine Interessenbewertung zum Inhalt. Besonderes gilt für die Entdeckung von Altertumsfunden und Kulturdenkmä- 1168 lern. Art 1 Abs 2 EGBGB behält vom BGB abweichende bestehende und künftige landesgesetzliche Vorschriften vor, soweit entweder im BGB oder im EGBGB dem Landesgesetzgeber eine Kompetenz eingeräumt wird. Dies trifft nach Art 73 EGBGB für landesgesetzliche Vorschriften über Regalien1963, darunter das Schatzregal, zu. Alle landesrechtlichen Denkmalgesetze außer dem bayerischen haben, abweichend von § 984, das Eigentum an Denkmalsfunden dem Land vorbehalten1964. Andere begnü-

_____ 1958 § 984 wird jedoch (analog?) angewandt auf Fossilien, OLG Nürnberg JuS 2003, 1233 (K. Schmidt). 1959 OLG Köln VersR 1991, 1258. Die Entscheidung überzeugt schon deshalb, weil die Schatzprätendenten dadurch, dass sie jemanden beobachtet haben, der den Dachboden betreten und dort hantiert hatte, darauf gekommen waren, einmal selbst nachzuschauen. 1960 OLG Hamburg MDR 1982, 409 – danach auch kein Fund iSd §§ 965 ff. 1961 Wegen des Zurückgehens auf den römischen Kaiser Hadrian Hadrianische Teilung genannt, s Inst 2.1.39 (S 3), dazu Knütel in Zimmermann, Knütel, Meincke, Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, 1999, S 570 f. 1962 S Rn 1170. Nach der Institutionenstelle erwirbt der Entdecker nur dann Miteigentum, wenn der Entdeckung kein Suchauftrag zugurnde liegt. 1963 Vorrechte des Königs, später des Staates. 1964 Verfassungsmäßig, s BVerfGE 78, 205. Dagegen Schroeder, JZ 1989, 676 ff. Zum Fund der „Himmelsscheibe von Nebra“ in Sachsen-Anhalt, dessen Gesetz das Eigentum an derartigen Altertumsfunden dem Land einräumt, LG Magdeburg NJW 2004, 2988. Das LG folgert aus dem Eigentum des Landes das Verwertungsrecht des Landes nach § 71 UrhG mit der Folge, dass das Land die Löschung von Marken verlangen kann, die die Himmelsscheibe zum Gegenstand haben.

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C. Eigentum

gen sich mit Ablieferungspflichten1965. Nach Art 109 EGBGB bleiben landesrechtliche Vorschriften über die Entziehung des Eigentums im öffentlichen Interesse unberührt. Deshalb gehen dem § 984 die landesrechtlichen Denkmalschutzgesetze, soweit sie Ablieferungspflichten zugunsten der Allgemeinheit begründen, vor. Eine gesetzliche Ablieferungspflicht für Altertumsfunde ist aber uU enteignend und deshalb nur zulässig, wenn sie dem Wohl der Allgemeinheit dient, dh wenn das öffentliche Interesse gerade am Besitz besteht und nicht ein wissenschaftliches ist, welches schon mit Bereitstellung zur Untersuchung und zur Inventarisierung befriedigt ist1966. Nach der der Regelung des Schatzfundes im BGB geht es nur um die Zuordnung 1169 des Eigentums am Schatz aufgrund der Entdeckung aus der Verborgenheit. § 984 knüpft deshalb an die Leistung (bzw das Glückhaben) des Entdeckers an1967. Es muss nur infolge der Entdeckung Besitz erlangt sein, die Person des Besitzerwerbers ist gleichgültig. Findet A einen Schatz, kennzeichnet er ihn und geht er fort, um Hebewerkzeug zu holen, wird dann durch die Kennzeichnung B aufmerksam und nimmt er den Schatz in Besitz, so haftet B auf Herausgabe nach § 985. Auch im Rahmen des § 984 ist aber nicht der erste Entdecker privilegiert. Kennzeichnet im gebildeten Fall A den Schatz nicht und entdeckt B ihn später zufällig und nimmt ihn in Besitz, dann ist B Entdecker iS von § 984. Auch die Entdeckung kann durch andere Personen geschehen: Wenn Arbeit1170 nehmer oder Beauftragte im Rahmen eines Suchauftrags arbeiten und entdecken, entdecken sie für den Prinzipal oder Auftraggeber. Da es hier um den Entdeckungs-, Rechtstreue- und Glücksgewinn geht, bedarf es aber eines speziell auf bestimmte, konkret vermutete Schätze gerichteten Suchauftrags1968.

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ee) Eigentum an Schuldurkunden und Wertpapieren Nach § 952 I gilt für Schuldscheine1968b, nach § 952 II gilt für Wertpapiere, soweit diese ein Recht auf eine Leistung verkörpern, der Satz: Das Eigentum am Papier 1968a

_____ 1965 Übersicht bei Staudinger/C Heinze § 284 Rn Rn 21. 1966 BVerwG NJW 1965, 1932. Dem entspricht das bayerische Denkmalschutzgesetz in Art 8, 18 ff. 1967 Auch ein Geschäftsunfähiger kann die Leistung erbringen bzw Glück haben. 1968 RGZ 70, 308 (310). Genaue Abgrenzung mit umfassenden N BGHZ 103, 101, 107 f („Lübecker Schatzfund“). Dazu Anm Gerhardt, EWiR 1988, 363; Anm K. Schmidt zu OLG Nürnberg JuS 2003, 1233. Zum Passauer Goldfund o Rn 812 Fn 1453d. 1968a Rn 1171, 1172 weggefallen. 1968b Schuld begründende (Beispiele §§ 766, 780 f) oder zur Bestätigung und damit Beweis einer Forderung dienende Papiere. Die Vorschrift des § 371, die bei Schuldscheinen einen schuldrechtlichen Anspruch des erfüllenden Schuldners auf Ausstellung einer Quittung und Rückgabe des Schuldscheins begründet, und darüber hinaus § 797 S 2, der sogar bei der Inhaberschuldverschreibung den Eigentumsübergang von der Aushändigung des Papiers abhängig macht, zeigen, dass

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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steht dem Inhaber des verbrieften Rechts zu (das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier). Dies gilt nicht für die sog. Inhaberpapiere. Bei diesen steht das verbriefte Recht jedem berechtigten Inhaber des Papiers (also jedem Eigentümer) zu. Inhaberpapiere werden deshalb durch Übereignung des Papiers übertragen. Folglich gilt für sie der umgekehrte Satz: Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier1969. § 952 ist analog anzuwenden auf den Kfz-Brief: Dieser gehört dem Eigentümer des Kfz1970. Wird das Fahrzeug in Reparatur gegeben, so belastet das Unternehmerpfandrecht (§ 647) das Eigentum am Kraftfahrzeug und damit zugleich das Eigentum am Brief. Ungeachtet dessen, dass für den Brief gilt: das Recht am Brief folgt dem Recht aus dem Brief (dem Eigentum an dem im Brief dokumentierten Kraftfahrzeug), ist die Übergabe des Briefes häufig ein entscheidendes Indiz, aus dem auf die Einigung über die Übereignung des Kfz geschlossen werden kann. Weiter ist die Übergabe des Briefes mit Bescheinigung des Veräußerers als Eigentümer grundsätzlich Voraussetzung des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums am Kfz vom Nichtberechtigten1970a. Sparbücher sind sog. qualifizierte Legitimationspapiere iS von § 808 und fallen deshalb unter 1174 § 952 II. Eröffnen die gesetzlichen Vertreter oder etwa Großeltern ein Sparbuch auf den Namen eines

_____ nicht etwa über die Aussage des § 952 hinaus dem Erlöschen der Forderung durch Erfüllung der Übergang des Eigentums am Schuldschein auf den Schuldner folgt (aA, für Namenspapiere, ohne Schuldscheine davon zu unterscheiden, Wieling/Finkenauer Sachenrecht, § 9 IX 1 b Rn 54). 1969 Überblick über die Wertpapiere u Rn 1506d. Grundfall der Inhaberpapiere sind die Schuldverschreibungen auf den Inhaber iS der §§ 793 ff (mit Einschränkungen gleichgestellt – zB kein Aufgebotsverfahren bei Abhandenkommen nach § 799, s § 807 – die Inhaberkarten oder -marken iSv § 807). Inhaberpapiere in Zukunft vielleicht ersetzbar durch elektronische „Tokens“ (Kaulartz/Matzke, NJW 2018, 3278). § 793 I 1 setzt die Übertragung durch Papierübereignung mit der Formulierung von der Berechtigung des Papierinhabers voraus (s.a. § 935 II). Bei Orderpapieren (Papieren, die auf einen Berechtigten oder denjenigen lauten, an den zu leisten der Berechtigte durch „Indossament“ die Order gibt) ist streitig, ob sie neben der Möglichkeit der Zession des Rechts aus dem Papier, bei der § 952 gilt, durch Übereignung des Papiers mit Indossament übertragen werden können. Für den Wechsel spricht Art 11 I WG gegen die Übereignungsmöglichkeit: Nach der Vorschrift kann der Wechsel durch Indossament übertragen werden („kann“ heißt, dass diese Übertragungsweise möglich ist, daneben aber die normale Abtretung gewählt werden kann). Die Übertragungswirkung ist bei Indossierung also mit dem Indossament verbunden, und dieses bezieht sich als Order, an den Erwerber zu leisten, auf das Recht aus dem Wechsel, nicht auf das Eigentum am Wechsel (anders freilich bei Weiterübertragung eines blanko indossierten Wechsels ohne neues Indossament, Art 14 II Nr 3 WG). Auch bei Indossierung muss freilich zum Skripturakt nach allgemeinen wertpapierrechtlichen Grundsätzen noch die Begebung des Papiers hinzukommen. Folgerung ist, dass der Wechsel entweder durch Zession des verbrieften Rechts oder durch Indossament und Übergabe oder durch Übereignung des blanko indossierten Papiers übertragen werden kann. Zur Übertragung von Orderpapieren Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 1986, § 8 I 1, S 81 ff, Zöllner, Wertpapierrecht, 14. A., § 2 II 1 b, S 10. Nur für Inhaberpapiere und für blanko indossierte Orderpapiere, die dann auch ohne Indossament weiter begeben werden, gilt also statt § 952 der diesem entgegengesetzte Satz: Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier. 1970 AA Wieling, Sachenrecht I § 9 IX 1 a. Exemplarischer Fall LG Frankfurt JuS 1987, 237 f. 1970a S.o. Rn 940 ff; Frahm, Würdinger, JuS 2008, 14; Würdinger, NJW 2008, 1422.

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C. Eigentum

Minderjährigen, so ist nach § 328 II, 331 den Vertragsumständen, insbesondere dem Umstand der Übergabe zu entnehmen, ob der Sparvertrag (vielleicht nach § 331 auf den Todesfall) zugunsten des Minderjährigen abgeschlossen und folglich dieser nach § 952 II Eigentümer des Buches geworden ist1970b. Eröffnet ein volljähriger Sohn ein Sparkonto und zahlt der Vater auf dieses einen Betrag ein, so ist Kontoberechtigter der Sohn und folglich dieser nach § 952 II auch Eigentümer des Sparbuchs. Sollte der Vater nach dem Sparvertrag im Fall des Vorversterbens des Sohnes Berechtigter des Guthabens sein und nimmt er das Buch an sich, so begründen Sohn und Vater dadurch in Ergänzung des Guthabenvertrags ein Recht des Vaters zum Besitz. Mit dem Vorversterben des Vaters wirkt dieses aber nicht für die Witwe, die nicht die Mutter des Sohnes ist, fort1971.

IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums 1174a Ein berühmtes Beispiel zu §§ 929 ff, 946 ff mit § 950 ist der Rechtsstreit um die „Beuys-Fettecke“1972: Johannes S, Meisterschüler und Mitarbeiter von Joseph Beuys, klagt nach dem Tode von Beuys gegen das Land Nordrhein-Westfalen auf Schadensersatz wegen Vernichtung einer von Beuys gestalteten Fettecke, die Beuys ihm, dem Kl, zugedacht habe. Beuys hat mehrere Fettecken geschaffen, dh aus Fett in Raumecken eingefügte Skulpturen, die von den Wänden, an denen sie angebracht waren, abgenommen werden konnten. Hintergrund der von Beuys geschaffenen Fettecken wie des von Beuys auch häufig verwendeten Filzstoffs ist die von Beuys verbreitete Legende, er sei nach seinem Flugzeugabsturz im Krieg von Tataren mit Fett eingerieben und in Filz gewickelt und so gerettet worden1973. Nach einem Rechtsstreit mit dem Land NRW um seine Stellung als Kunstprofessor wurde Beuys die Nutzung eines Raums der Düsseldorfer Kunstakademie als Atelier bis zu seinem 65. Lebensjahr zugestanden. Mit Sitz in diesem Raum gründeten Beuys und der Kl die „Freie Internationale Universität“ (FIU). Der Kl übernahm die Geschäftsführung und hielt im Rahmen der FIU Seminare ab. Die Beuys von der Akademie überlassenen Schlüssel (zum Haus und zum Atelierraum) hatte dieser dem Kl ausgehändigt. Die streitgegenständliche Fettecke hat Beuys nach dem Vortrag des Kl mit den Worten angebracht: „Johannes, jetzt mache ich Dir endlich Deine Fettecke“. Die Fettecke hatte eine Höhe von 25 cm. Beuys brachte sie an einer Ecke des Raumes in 5 m Höhe an, wobei Fett in den Putz eindrang. Nach dem Tode von Beuys sollte der Raum wieder dem Akademiebetrieb zugänglich gemacht werden. Bei Herrichtungsarbeiten hat ein Arbeiter die Fettecke zerstört. Der Kl

_____ 1970b Zu den Varianten Strobel, WM 2020, 449 ff. Der Besitz am Sparbuch ist nur Indiz, aber nicht entscheidend (trotz der Legitimationswirkung nach § 808 I, II). Deshalb Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung im Fall BGH NJW 2019, 3075 mit Anm Roßmann. 1971 BGH NJW 2005, 2222: In dem Vertragsgeschehen liegt keine Zession der Sparforderung durch den Sohn an den Vater mit der Folge, dass das Buch dem Vater und nach seinem Tode in den Nachlass gehört. Der Sohn klagt erfolgreich aus § 985 gegen die Witwe, die die Nachlasszugehörigkeit und die Nachfolge einer aus ihr und dem Sohn bestehenden Erbengemeinschaft geltend gemacht hatte. S schon o Rn 228 Fn 409. – Zum Sparbuch weiter OLG Frankfurt NJW 1986, 64. 1972 LG Düsseldorf NJW 1988, 345; dazu Richard/Junker, JuS 1988, 686 ff sowie Schäfer, JuS 1989, 443 ff. 1973 Zu der Geschichte um die Fettecke J. Braun, Kunstprozesse von Menzel bis Beuys, 1995, S 52 f. Zur Aufdeckung der Legende Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 7. August 2000.

IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums

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klagt unter Berufung auf §§ 990 I, 989 auf Schadensersatz1974. Das LG hat die Klage abgewiesen. In einem vor dem OLG geschlossenen Vergleich hat sich das Land NRW verpflichtet, an den Kl Schadensersatz in Höhe von 40.000 DM zu zahlen1975. Der Anspruch aus §§ 990 I 1, 9891976 setzt zunächst die Vindikationslage im Zeitpunkt der Schädigung, dh in diesem Zeitpunkt den Besitz des Landes NRW, das Eigentum des Kl an der Fettecke und den Mangel eines Rechts zum Besitz auf Seiten von NRW voraus. Nach dem Tode von Beuys hat das Land zur Wiederherstellung des Raumes Besitz ergriffen und damit auch Besitz an der Fettecke gehabt. Zur Eigentumslage prüft das LG Düsseldorf als erstes, ob das Land nach § 946 Eigentum an der Fettecke erworben habe. Zu prüfen war aber das mögliche Eigentum des Kl und dafür ein Tatbestand, aus dem dieses Eigentum folgen könnte. Nach der Diskussion, die zu dem Fettecke-Fall geführt worden ist1977, soll zunächst § 950 I zu prüfen gewesen sein, den das LG gar nicht in Erwägung gezogen hat. Allerdings hätte der Eigentumserwerb des Landes nach § 946 den Erwerb nach § 950 I ausgeschlossen, denn der letztere setzt voraus, dass die vom Verarbeiter durch Verarbeitung zu erwerbende Sache sonderrechtsfähig bleibt. Insofern war doch sogleich mit dem LG zu prüfen, ob die Fettecke nach § 946 in das Eigentum des Grundstückseigentümers, hier des Landes NRW, übergegangen ist. Der Eigentumserwerb des Grundstückseigentümers nach § 946 setzt voraus, dass die mit dem Grundstück verbundene Sache wesentlicher Bestandteil des Grundstücks iS von §§ 93 f wird. Aufgrund der körperlichen Verbindung ist die Fettecke Bestandteil des Gebäudes und damit des Grundstücks (§ 94 I 1) geworden. Sie muss weiter wesentlicher Bestandteil geworden sein. Zu den wesentlichen Bestandteilen zählen nicht die Scheinbestandteile iS von § 95. Aufgrund der Abnehmbarkeit der Fettecke und der vorgesehenen Herausnahme in dem Zeitpunkt, in dem die Nutzung des Atelierraums durch die FIU endete, war nach § 95 I 1 die Eigenschaft der Fettecke als wesentlicher Bestandteil des Akademiegebäudes zu verneinen und so auch der Eigentumserwerb des Landes nach § 946. Ein Verarbeitungserwerb des Kl nach § 950 I kam also in Betracht. Richard/Junker sprechen sich für den Fall, dass die Bemerkung von Beuys festgestellt werde („Johannes, jetzt mache ich dir endlich deine Fettecke“) für den Eigentumserwerb des Kl nach § 950 I aus. Sie berufen sich dafür auf die Rechtsprechung des BGH zu der Möglichkeit, durch Vereinbarung die Herstellereigenschaft zu bestimmen. Zwischen Beuys und dem Kl sei der Kl als Hersteller der Fettecke vereinbart worden, die aus der Beuys gehörigen Butter hergestellt werden sollte. Dem widerspricht zu Recht Schäfer. So etwas kann auch nur Juristen einfallen: Der Schöpfer des Kunstwerks bringt dieses so hervor, dass Hersteller ein anderer ist! Schon § 950 I S 2, der gerade auf die künstlerische Bearbeitung von Stoffen und den Künstler als Verarbeiter ausgerichtet ist, zeigt, dass das BGB solchen Abwegigkeiten entgegensteht. § 950 kommt schon nach seinem sachlichen Gegenstand gar nicht in Betracht: Die Vorschrift regelt den Konflikt, der zwischen Stoffeigentümer und Verarbeiter entsteht, wenn der Verarbeiter fremde Stoffe verarbeitet. Auf diesen Konflikt ist auch die Rechtsprechung des BGH bezogen. Der BGH will bei dem Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel, indem er die Vereinbarkeit der Herstellereigenschaft annimmt, dem Lieferanten als Stoffeigentümer das Eigentum belassen. Die Verarbeitung eigener Stoffe (wie hier der eigenen Butter

_____ 1974 Der Rechtsstreit hätte beinahe noch eine Fortsetzung gefunden. Aus den Resten der zerstörten Fettecke haben Kunstschüler einen Schnaps gebraut und zur Verkostung angeboten. Die Witwe von Joseph Beuys hat kurzzeitig überlegt, ob sie Schadensersatz wegen Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts geltend machen sollte. 1975 SZ Nr 22 v 27.1.1989, S 48. 1976 S.u. Rn 1259 ff, 1285 ff. 1977 Richard/Junker, JuS 1988, 686, Schäfer, JuS 1989, 443.

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C. Eigentum

durch Beuys) ist nicht Gegenstand der Vorschrift und auch nicht der Rechtsprechung des BGH. Die Meinung, die § 950 I auch auf die Verarbeitung eigener Stoffe bezieht und hier die Vereinbarung der Herstellereigenschaft eines anderen zulässt, macht die Übereignung durch bloße mündliche Erklärung möglich. Dies ist mit §§ 929 ff, die auf die Übergabe oder einen Ersatztatbestand abstellen, nicht vereinbar. Der Kl hat nicht nach § 950 I Eigentum an der Fettecke erworben. Für den Eigentumserwerb des Kl kam also nur eine Übereignung durch Beuys nach § 929 S 1 in Betracht. Beuys war Eigentümer der Butter auch nach deren Verarbeitung zur Fettecke. Die Einigung wäre ebenfalls zu bejahen, wenn Beuys die behauptete Erklärung abgegeben hätte. Das LG Düsseldorf hat die Relevanz der behaupteten Erklärung verneint, weil die Übergabe der Fettecke an den Kl nicht zustande gekommen sei. Beuys habe noch Mitbesitz an dem Atelierraum behalten1978. Weil damit das Eigentum des Kl zu verneinen (und mangels Schenkungsvollzuges auch nicht eine Schenkung wirksam geworden) sei, hat das LG den Anspruch aus §§ 990, 989 und weitere in Betracht kommenden Ansprüche (aus Amtshaftung nach § 839, Art 34 GG, § 831 und culpa in contrahendo) verneint. Die Prüfung des LG ist nicht überzeugend, weil das Gericht zu wenig auf die Zweckbestimmung des Atelierraumes für die FIU eingeht. In der Gründung der FIU, die von Beuys und dem Kl durchaus ernst gemeint war und durch die Veranstaltung von Seminaren auch ein selbstständiges Leben führte, ist die Gründung einer BGB-Gesellschaft mit idealem Zweck zu sehen. Mit der Einsetzung des Kl zum Geschäftsführer und der Überlassung der Schlüssel an ihn ist der Besitz an dem Atelierraum auf diese BGB-Gesellschaft übertragen worden. Ebenso hat Beuys den Besitz an der Fettecke mit der Anbringung in dem im Besitz der FIU befindlichen Raum auf die FIU übertragen. Wenn Beuys die behauptete Erklärung abgegeben hat, sollte nicht die FIU, sondern der Kl das Eigentum an der Fettecke erhalten. Die FIU bekam an der Fettecke wie an dem Atelierraum nur die schuldrechtliche Nutzungsbefugnis. Aufgrund der vom Kl für die FIU akzeptierten Erklärung (wenn sie zu beweisen war) war vereinbart, dass die FIU bei Beendigung der Nutzung die Fettecke an den Kl herauszugeben hatte. Beuys hat also sehr wohl die Fettecke an den Kl übergeben, nämlich an eine Besitzerin, die dem Kl den Besitz vermittelte. Der Kl war, wenn die Erklärung von Beuys zu beweisen war, nach § 929 I Eigentümer der Fettecke geworden. Auch die weiteren Voraussetzungen der §§ 990, 989 sind erfüllt1979. Insbesondere hatte sich das Land als Besitzer das Verschulden des Arbeiters nach § 278 zurechnen zu lassen. Mit Recht hat das OLG Düsseldorf auf einen Vergleich über eine Schadensersatzzahlung des Landes NRW an den Kl hingewirkt.

V. Schutz des Eigentums V. Schutz des Eigentums 1. Schutz des Eigentums durch die dinglichen Ansprüche a) Die dinglichen Ansprüche 1175 Das Eigentum ist zunächst durch die dinglichen Ansprüche auf Herausgabe (§ 985), Beseitigung von Störungen (§§ 1004 I 1, 894) und auf Unterlassung weiterer (§ 1004 I 2) bzw zukünftiger Störungen (vorbeugende Unterlassungsklage) geschützt. Die dogmatische Klärung der Rechtsnatur der dinglichen Ansprüche als historisch entwickel-

_____ 1978 Richard/Junker, aaO, folgen dem im Ergebnis und ergänzen, dass, auch wenn Beuys noch mittelbaren Besitz behalten habe, dies der Übergabe hinderlich sei, S 688. 1979 S Richard/Junker, aaO, 689 f.

V. Schutz des Eigentums

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ter und im BGB Gestalt gewordener Ansprüche ist Picker zu verdanken1980. Allerdings sind verschiedene Einbruchstellen zu verzeichnen, in denen die Rechtsprechung von der dogmatischen und teleologischen Einordnung des Gesetzes, ja man muss sagen: von Prinzipien unserer Rechtsordnung, abweicht. Sie verletzt nämlich nicht nur die geschichtliche Gestalt unseres BGB, sondern auch das grundlegende Prinzip der Schadenshaftung, durch das wir in Freiheit und Eigentum geschützt sind: Schäden, die mit unserem Handeln und unseren Gütern ursächlich zusammenhängen, haben wir grundsätzlich nur bei schuldhafter Verletzung von Rechten oder Rechtspositionen zu verantworten, dh nur nach Maßgabe einer Rechtsverletzung und der darauf bezogenen Sorgfaltsanforderungen. Dies gilt, sofern wir nicht kraft besonderer gesetzlicher Auferlegung für bestimmte, dann auch versicherbare Gefahrenquellen einer Gefährdungshaftung unterliegen. Diesen prinzipiellen Schutz von Freiheit und Eigentum verletzt die Rechtsprechung in mehreren, gleich zu benennenden Zügen. Bemerkenswert ist, dass es die Rechtsprechung an einer Auseinandersetzung mit den Folgerungen aus den Prinzipien des Gesetzes und der Rechtsordnung fehlen lässt. Das lässt nur den folgenden Weg übrig: Ungeachtet der Beharrung der Rechtsprechung darf man nicht darin ermüden, sich mit der Rechtsprechung kritisch auseinanderzusetzen. Aber andererseits ist zu sehen, dass die Rechtsprechung für die Praxis maßgeblich ist, und so die Aufgabe besteht, diese Praxis klar zu entfalten. Die Einbruchstellen sind die folgenden: Sie alle haben mit der grundsätzlichen, von Savigny entwickelten und bereits zitierten1980a Unterscheidung zu tun, nämlich der zwischen der Haftung aus widerrechtlichem Haben und der Haftung auf etwas „Neues“. Die Haftung aus widerrechtlichem Haben ist das Fundament der diesem Buch als für das Sachenrecht grundlegend vorangestellten negatorischen Ansprüche1980b, aber auch der Bereicherungshaftung. Die Haftung darauf, dass ein widerrechtliches Haben zu beenden oder auf Unterlassungsklage hin zu unterlassen ist, ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Voraussetzungen. Ein widerrechtliches Haben kann in einem unrechtmäßigen Besitz oder in sonstiger Anmaßung der dem Eigentümer oder einem anderen Berechtigten vorbehaltenen Befugnisse oder in einer Bereicherung aus fremdem Vermögen bestehen. Demgegenüber ist die Haftung auf etwas Neues die Haftung auf eine Leistung, mit der der Schuldner sein Vermögen zugunsten des Gläubigers belasten muss. Es handelt sich um die Erfüllungshaftung aus Vertrag und die Haftung auf Schadensersatz. Diese Haftungen

_____ 1980 Picker, Beseitigungsanspruch, S 49 ff, 158 ff; FG BGH I (2000), 693 ff; FS Bydlinski, 2001, 267 ff, jetzt umfassend in Privatrechtssystem und negatorischer Rechtsschutz, 2019. Picker zieht in FS Bydlinski S 310 die Konsequenz, der Begriff des „dinglichen Anspruchs“ sei als irreführend zu verabschieden; der Begriff ist aber eingebürgert und, klargestellt – s.o. Rn 69 –, weiter zu verwenden). 1980a Rn 67. 1980b Rn 1a, b.

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C. Eigentum

sind alles Andere als selbstverständlich. Sie setzen die Zurechnung qua privatautonomem Versprechen des Schuldners oder die Zurechnung einer Schädigung aufgrund schuldhafter Verletzung von Rechten oder Schutzpositionen oder aufgrund von Tatbeständen der Gefährdungshaftung voraus. In diesen Zurechnungsprinzipien bewährt sich unser Freiheits- und Eigentumsschutz. Die Rechtsprechung weicht von diesen Grundsätzen in den folgenden drei Punkten ab: Zunächst hat sie bei Nachbarschaftsstreitigkeiten die negatorische Habenshaftung aus § 1004 zu einer frei nach Verantwortungsbereichen differenzierten Verursachungshaftung verfälscht1980c. Die Anwendung iS einer Schadensverursachungshaftung hat sie durch die folgende zweite Einbruchstelle komplettiert1980d: § 906 II 2 begründet einen Aufopferungsanspruch im Sinne des Dulde, aber liquidiere (das Gesetz beschränkt meine Abwehrrechte, dies aber gegen Entschädigung). Die Rechtsprechung hat ohne Zusammenhang mit diesem Telos aus § 906 II 2 iVm § 1004 I einen Ersatzanspruch aus der Verursachung einer Schädigung von Nachbargrundstücken gemacht. Schließlich die dritte Einbruchstelle, jetzt im Bereich der beweglichen Sachen1980e: Dingliche (negatorische) Ansprüche sind, wie gesagt, aus dem gegenwärtigen oder drohenden rechtswidrigen Haben gerechtfertigt und unterscheiden sich von den Schadensersatz-, aber auch anderen schuldrechtlichen Leistungsverpflichtungen, die das Schuldnervermögen mit einer Leistung zu Lasten des eigenen Vermögens des Schuldners belasten. Die Rechtsprechung subsumiert dagegen den negatorischen Anspruch aus § 985 (die Vindikation) im Bereich der beweglichen Sachen unter die Regelung des § 281 über die schuldrechtliche Haftung auf Schadensersatz. Sie zieht diese Regelung heran, ohne sich mit den genau überlegten Gedanken unseres BGB zu §§ 987 ff auseinanderzusetzen, den Gedanken nämlich, dass neben die Vindikation oder statt ihrer die Schadensersatzansprüche aus §§ 989, 990 (wegen der Rechtshängigkeit der Herausgabeklage oder der Bösgläubigkeit des Besitzers) treten können1980f. Im Gegensatz dazu zieht der BGH den § 281 in der folgenden Weise heran: Er statuiert einfach, dass § 281 auf die Vindikation anzuwenden sei, und zwar hier auf den bösgläubigen Besitzer oder die Haftung nach Rechtshängigkeit. Nach dem Gesetz sind die negatorischen Ansprüche elementare, selbstverständ1176 liche Folgerungen aus der sachenrechtlichen Zuordnung. Es geht um die Korrektur des Rechtskreises des Gegners, weil dieser die Sache des Eigentümers ohne ein Recht dazu im Besitz hat oder auf sie einwirkt. Die Ansprüche haben keine zusätzlichen Voraussetzungen. Sie bedürfen freilich in Hinsicht auf den Anspruchsinhalt,

_____ 1980c Dazu u Rn 1366 ff, 1369 ff. 1980d Zu ihr o Rn 781 ff. 1980e S sogleich Rn 1186. 1980f S.u. Rn 1230 ff.

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dh der Art und Weise der Korrektur, der Erklärung Die Korrektur könnte nämlich einfach darin bestehen, dass der gestörte Eigentümer sie selbst vornimmt, etwa sich seine Sache zurückholt, und der Störer dies nur zu dulden hat. Diese Form der Korrektur ist in der Tat in § 1005 iVm § 867 für den Sonderfall geregelt, dass eine Sache auf ein in fremdem Besitz befindliches Grundstück geraten ist. Ob der Besitzer des Grundstücks seinerseits Besitz an der Sache ergriffen hat oder nicht, ist nach § 1005 im Gegensatz zu § 867 nicht relevant. Bei Inbesitznahme durch den Grundstücksbesitzer käme zwar der Anspruch des Eigentümers der hinübergeratenen Sache nach § 985 auf Herausgabe in Betracht. In jedem Fall des § 1005 gibt es aber nur die Selbstkorrektur in Gestalt des Verfolgungsrechts. Ebenso ist in § 910 die Korrektur dem Betroffenen selbst auferlegt: Er hat das Recht zum Abschneiden herüberwachsender Wurzeln. Wieso das Gesetz demgegenüber grundsätzlich dem Störer über die Duldung der Korrektur hinausgehend die Herausgabe oder die Beseitigung auferlegt, bedarf der Rechtfertigung1981. Die Rechtfertigung dafür, mit Ausnahme von Fällen wie § 1005 und § 910 doch den Störer mit der Herausgabe oder Beseitigung zu belasten, liegt in einer Zweckmäßigkeitsentscheidung. In den Regelfällen der Konflikte würde es zu Unzuträglichkeiten führen, wenn der Eigentümer in den Rechtskreis des Gegners eindringen und dort für Remedur sorgen dürfte. Der Störer selbst hat die Korrektur vorzunehmen. Im Interesse einer friedlichen Beilegung ist ihm die Korrektur auferlegt. Weil in den Fällen der §§ 1005, 910 die Rückholung bzw Zurückschneidung eine klar umgrenzte Korrekturmaßnahme bedeutet, entscheidet das Gesetz in diesen Fällen anders. Aufgrund der dogmatischen Herleitung der negatorischen Ansprüche ist wegen 1177 ihrer grundlegenden Bedeutung noch einmal die folgende Einordnung dieser Ansprüche in das gesamte Schutzsystem unserer Privatrechtsordnung zu vooziehen: Es besteht ein klarer Gegensatz zwischen den negatorischen Ansprüchen und den Ansprüchen aus Vertrag auf Erfüllung oder aus Vertragsverletzung, weiter aus Delikts- oder Gefährdungshaftung auf Schadensersatz: Bei diesen geht es darum, dass der Schuldner originär eigenes Vermögen aufwendet, um seine in der Vergangenheit begründete Pflicht zu erfüllen, das Vermögen des anderen zu erweitern oder ein beim anderen eingetretenes Vermögensminus auszugleichen. Dafür, dass dazu eine Verpflichtung entsteht, bedarf es der Zurechnung aufgrund in der Vergangenheit liegender Handlungen; diese ist begründet in drei Fallgruppen: Entweder eines Versprechens oder – bei zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen – aufgrund

_____ 1981 Die Leistung zur Erfüllung eines dinglichen Anspruchs kann das Vermögen des Schuldners belasten. Die Kosten der Herausgabe (§ 985) oder der Beseitigung (§ 1004) trägt der Schuldner. Zur Kostentragung bei § 985 BGH JuS 1989, 1019; Palandt/Herrler § 985 Rn 10; Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 2 b, S 536.

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der Verletzung eines Rechts oder einer gechützten Rechtsposition sowie eines Verschuldens oder schließlich drittens aufgrund der Zurechnung einer Gefahr durch besondere Gefährdungshaftungstatbestände. Die dinglichen Ansprüche beruhen demgegenüber schlicht darauf, dass der eine gegenwärtig etwas hat, was dem anderen gehört. Mit diesem Grund stehen die dinglichen Ansprüche in ihrem Wesen parallel zu den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung: Auch diese sind Ansprüche wegen gegenwärtigen widerrechtlichen Habens. Es besteht nur der Unterschied, dass bei den Bereicherungsansprüchen ein Vermögensstück, vom Vermögen des Gläubigers ausgehend, in das des Schuldners übergegangen ist, also dem Schuldner entweder gehört oder in seinem Besitz ist und die Widerrechtlichkeit nur wegen Rechtsgrundlosigkeit inter partes besteht. Dass der Zuerwerb, der aus fremdem Vermögen stammt, in das andere Vermögen zurück muss, wenn kein Rechtsgrund für diesen Zuerwerb besteht, ist wieder selbstverständlich. Wegen ihrer identischen Wesensart können die Herausgabeansprüche nebeneinander angewandt werden; in welchem Verhältnis allerdings die Regeln über die Nebenfolgen der beiden Herausgabehaftungen zueinander stehen, kann im Einzelfall zum Problem werden1982.

b) Vermutung des Eigentums 1178 Für die dinglichen Ansprüche aus dem Eigentum, darüber hinaus aber für alle Ansprüche aus dem Eigentum können Vermutungen für das Eigentum eingreifen. Insbesondere, wenn Ansprüche aus Eigentum erhoben werden1983, können diese Vermutungen die Anspruchsvoraussetzung des Eigentums begründen, sofern sie nicht widerlegt werden. Allgemeine Vermutungen enthalten § 891 betreffend das Eigentum an Grundstücken und § 1006 betreffend das Eigentum an beweglichen Sachen1984.

_____ 1982 Dazu u Rn 1226. 1983 Zur Vermutung des Eigentums in einem anderen Zusammenhang, nämlich als Grundlage des Erschöpfungseinwands gemäß § 17 II UrhG, BGH NJW 2005, 1581. 1984 Zur Vermutungswirkung des § 1006 allgemein BGH NJW-RR 1989, 501, als Grundlage der Aktivlegitimation für Schadensersatz OLG Düsseldorf NJW-RR 2018, 1365. Die Vermutung hat Grenzen, s OLG Koblenz NJW 2016, 331 (Würdinger). Überwunden wird sie durch den Grundsatz „donatio non praesumitur“; s Wacke, AcP 192 (1992), S 1. Diesen lässt der BGH allerdings nicht gegen den Empfänger einer Leistung wirken, der sich gegen den Herausgabeanspruch des Verlierers auf Handschenkung als Rechtsgrund seines Empfangs beruft (NJW 2014, 2275). Zur Überwindung der Formvorschrift bei Schenkungen (§ 518 I) muss der Empfänger aber nach § 518 II immerhin die vom Verlierer bewusst und gewollt bewirkte Vermögensverschiebung beweisen. Daran fehlt es in der Konstellarion des § 1006, in der der Empfänger nur Besitz hat und der Eigentumserwerb gerade streitig ist. Für das Eingreifen der Vermutung dagegen ohne Rücksicht auf die Art des Rechtsgrundes BGH NJW 2015, 1678 Rn 12, allerdings in einem Fall, dass der Besitzer nicht behauptet, gerade vom Gegner geschenkt erhalten zu haben. In dem bizarren Rechtsstreit ist es um das Eigentum an Altzahngold gegangen, das in

V. Schutz des Eigentums

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Die Vermutungen stehen mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums in Zusammenhang. Diese Möglichkeit knüpft an jene Vermutungen an. Deshalb korrespondieren einerseits § 891 und § 892 und andererseits § 1006 und §§ 932, 935 miteinander. Betreffend das Eigentum an Grundstücken gilt für denjenigen, der als Eigentümer eines Grundstücks in das Grundbuch eingetragen ist, die Vermutung des § 891 I, dass ihm das Eigentum zustehe. Was das Eigentum an beweglichen Sachen betrifft, gilt die entsprechende Vermutung nach § 1006 I 1 für den Besitzer einer Sache. § 1006 hilft aber zusammen mit §§ 1065, 1227 auch als Vermutung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts für Klagen zum Schutz dieser Rechte1984a. Im Unterschied zu diesen Fällen spricht die Vermutung des Eigentums nach § 1006 für den Eigenbesitzer. Nur ein Eigenbesitzer kann und wird sich auf die Vermutung seines Eigentums berufen. Zwar kommt die Feststellung in Betracht, dass er in einem Besitzmittlungsverhältnis zu einem anderen stehe und nur keinen Besitzmittlungswillen habe, dabei geht es aber um die Widerlegung der Eigentumsvermutung. Die Eigentumsvermutung gilt nach § 1006 I 2 grundsätzlich nicht gegenüber einem früheren Besitzer, dem die Sache abhanden gekommen ist. Wie in § 935 II macht das Gesetz die Ausnahme, dass die Eigentumsvermutung doch für abhanden gekommenes Geld und abhanden gekommene Inhaberpapiere gilt1985.

_____ Weinkisten aufbewahrt war (nach dem Hauptvortrag des Kl in seinem Keller, nach seinem Hilfsvortrag, aufgrund dessen er vor dem OLG obsiegt hatte, in einem Nebenraum der Zahnärztekammer, zu dem er als Geschäftsführer die Schlüssel hatte). Nach Einstellung eines auf das Gold bezogenen Ermittlungsverfahrens hatte die Staatsanwaltschaft das Gold hinterlegt. Drei Parteien stritten sich um das Eigentum und folglich die Zustimmung der anderen Beteiligten zur Herausgabe durch die Hinterlegungsstelle. Alle drei Eigentumsprätendenten (eine vierte Beklagte war anderweitig involviert) haben sich auf Schenkung berufen (der Kl auf die Schenkung eines anderen Zahnarztes – des Praxisvorgängers? – , Rn 36, die beklagte frühere Ehefrau und deren Schwester auf die nachträgliche Schenkung durch den Kl – Rn 38 – und die Zahnärztekammer auf die – übliche – Zuwendung des von Patienten überlassenen Goldes durch die sammelnden Zahnärzte zu karitativem Zweck). Für diesen Fall ist dem BGH zuzustimmen. Hier musste in der Tat derjenige obsiegen, für den aufgrund seines Besitzes die Vermutung sprach und nicht widerlegt werden konnte (nach ihrem anfänglichen Fremdbesitz mussten Ehefrau und Schwester allerdings die behauptete Schenkung voll beweisen, bei dieser Umwandlung half die Vermutung nicht). Der Satz „donatio non praesumitur“ gilt nur dann, wenn die Eigentumsvermutung gegen einen ursprünglichen Besitzer geltend gemacht wird, weil dieser die Sache dem jetzigen Besitzer (oder im Fall des § 1006 II dem früheren Besitzer) geschenkt haben soll. Das Gebot der Vorsicht mit der Vermutung des § 1006 gilt auch in dem merkwürdigen Fall, dass die Prozessparteien nicht je eigenes Eigentum, sondern gerade das Eigentum je der Gegenseite geltend machen (so geschehen im Streit zwischen öffentlicher Hand und einem Künstler um die Unterbringung eines Kunstwerks dieses Künstlers, s LG Berlin NJW 1992, 1327, dazu Krampe, NJW 1992, 1264). Die Lösung war nicht mit allgemeinen Vermutungen, nicht einmal der eben zitierten Vermutung gegen Schenkung, sondern mit Schlüssen aufgrund der Einzelrechtsverhältnisse zu suchen. – Leges speciales zu § 1006 sind die Abs 1 und 2 des § 1362, die auch bei Lebenspartnerschaft gelten (§ 8 I 1 LPartG). Zum Verhältnis der Eigentumsvermutung nach § 1006 zu den familienrechtlichen Eigentumsvermutungen s BGH NJW 1992, 1162 = JuS 1992, 698 (K. Schmidt). 1984a S zum Schutz eines Vermieterpfandrechts durch § 1006 BGH WM 2017, 916. 1985 Zur Fortwirkung dieser Vermutungswirkung für ins Ausland verbrachte Inhaberaktien s BGH ZIP 1994, 371 ff = ZEV 1994 113 ff mit Anm Ebenroth/Lorz.

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C. Eigentum

In den gezeigten Grenzen gilt die Vermutung nach § 1006 II zugunsten eines früheren Besitzers für die Zeit seines Besitzes1985a. Nach § 1006 III spricht sodann die Vermutung für den mittelbaren Besitzer1985b. Bei Mitbesitz spricht die Vermutung für das Miteigentum der Besitzer1986. Die nach den Verweisungsnormen der §§ 1065 und 1227 entsprechend geltende Vermutung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts des Besitzers gilt auch gegenüber dem bestellenden Eigenbesitzer. Die Rechtsprechung nimmt an, dass die Eigentumsvermutung nur dafür spricht, dass der frühere (§ 1006 II) oder jetzige (§ 1006 I) Eigenbesitzer bei Erwerb des Besitzes auch Eigentümer geworden ist1987. Das hat zu der merkwürdigen Folgerung geführt, dass der Kläger nicht als Eigentümer

_____ 1985a Zur Vermutung nach § 1006 II BGH NJW 1984, 1456 (u Fn 1986) und OLG Nürnberg JuS 2001, 186 (Hohloch). In der Entscheidung BGH NJW 1997, 1434 spricht der BGH zur Vermutung für Miteigentum bei Umwandlung des Einzeldepots eines Ehemanns in ein Gemeinschaftsdepot der beiden Eheleute von einem schwachen Vermutungswert des § 1006. Entscheidend seien der Parteiwille und die Prüfung, ob Miteigentum vielleicht der Sachlage nicht gerecht werde. Krit. Gursky JZ 2005, 385, 395. Der BGH hat Recht: Zu Folgerungen aus dem Parteiwillen und im Hinblick auf eine gegebene Sachlage sagt § 1006 nichts. 1985b S bereits o Rn 994. 1986 Verwirrung wird mit dem Satz gestiftet, die Vermutung spreche für das Alleineigentum eines Mitbesitzers, wenn dieser nachweise, dass alle anderen Mitbesitzer Fremdbesitzer seien (so im Anschluss an Wolff, JherJb 44 – 1902 – 44, Staudinger/Gursky § 1006 Rn 13, nach Neub 2019/Thole Rn 38 gilt der Satz nicht, wenn der Gegner nachweist, dass der Mitbesitzer ihm den Besitz mittelt. Insofern sei ungenau die Entscheidung OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 866. Das OLG verwendet in der Entscheidung den Satz zur Lösung einer typischen Familiengeschichte (Überlassung einer Modelleisenbahnanlage durch Vater, weil dieser mit Ehefrau nach Spanien zieht, an Tochter und Schwiegersohn. Nach einiger Zeit geht die junge Ehe auseinander. Wieder einige Zeit später verlangt Vater vom Schwiegersohn, der die Anlage nicht mehr herausgeben kann, Schadensersatz in beträchtlicher Höhe aus Verwahrung und §§ 989, 990). Es geht um die Alternative der Überlassung zur Verwahrung (kein Eigentumsübergang) oder ohne Rückgewährpflichten, dh Schenkung und Übergang des Eigentums. Nach OLG spricht die Vermutung des § 1006 auch bei bloßem Mitbesitz des Schwiegersohns für dessen Alleineigentum, weil in diesem Fall der Bekl den Mitbesitz seiner Frau als Fremdbesitz dartun könne. Anders wenn Kl nachweise, dass die Tochter gerade für ihn Verwahrungsbesitz (und nicht für den Ehemann Mitbesitz aus ehelicher Lebensgemeinschaft) gehabt habe. Das komme aber nur bei Verbleib des Eigentums beim Kl, also Nachweis eines bloßen Verwahrungsverhältnisses in Betracht. Die Umstände und Zeugenaussagen sprächen gegen Verwahrung. Der Fall zeigt, dass jener Satz nicht zutrifft. Alleineigentum eines Mitbesitzers aufgrund Fremdbesitzes der Mitbesitzer kann nur vermutet werden, wenn die Mitbesitzer gerade ihm, dem ersteren Mitbesitzer, den Mitbesitz vermitteln (§ 1006 III). Damit wird die Entscheidung des OLG aber nicht unrichtig: Der Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vermutung des § 1006 I aufgrund des Mitbesitzes der Eheleute, wenn nicht nach § 1006 I u III für das Alleineigentum des Ehemanns, dann immerhin für das Miteigentum der Eheleute gesprochen hätte, w ei l sich die Tochter auf die auch für sie sprechende Vermutung (offenbar aus familiärer Rücksicht) nicht berufen hatte. Die Folge davon ist, dass der Bekl sich, wenn nicht auf die Vermutung seines Alleineigentums, doch auf die Vermutung des Miteigentums beider Eheleute berufen konnte und jedenfalls der Eigentumsverlust des Vaters (Kl) durch Schenkung zu vermuten war (vorbehaltlich von „donatio non praesumitur“). 1987 BGH NJW 1984, 1456, 1457 l Sp, BGH NJW 2015, 1678 Rn 28. Baur/Stürner folgen in § 7 Rn 93 der Rechtsprechung ohne Weiteres. Sie geben das Beispiel in Anlehnung an BGH LM § 1006 BGB

V. Schutz des Eigentums

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vermutet werde, wenn er davon ausgegangen sei, bei Besitzerwerb schon Eigentümer gewesen zu sein1987a. Sieht man näher auf den Fall1987b, so handelt es sich darum, dass der Kläger aufgrund seiner Eigentumsprätention dem Besitzer den Besitz eigenmächtig entzogen hatte. Es geht also insoweit darum, dass die Eigentumsvermutung nicht für denjenigen gelten kann, der den Besitz unrechtmäßig erwirbt. Gleiches gilt für die Fälle, dass ein Besitzer zunächst als Fremdbesitzer den Besitz erwirbt. Können solche Besitzer allerdings nachweisen, dass in ihrem Verhältnis zu dem bisher als Eigentümer vermuteten Besitzer nachträglich eine Grundlage für den Wechsel in berechtigten Eigenbesitz eingetreten ist (etwa belässt ihm jener Eigenbesitzer aus einem jetzt vereinbarten Rechtsgrund den Besitz zu Eigenbesitz1987c oder wird der anfängliche Besitzer der Erbe jenes Besitzers), so gilt die Vermutung nunmehr auch für ihn.

c) Verjährung, Verwirkung dinglicher Ansprüche Dingliche Ansprüche unterliegen mit den Ausnahmen der nicht verjährbaren An- 1179 sprüche des Grundstücksrechts der Verjährung (§ 194 I). Nicht verjährbar sind nach § 898 der auch zu den dinglichen Ansprüchen gehörende Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 mit seinen Hilfsansprüchen aus §§ 895 f1988, weiter nach § 902 I 1, II die Ansprüche aus im Grundbuch eingetragenen Rechten1988a. Von dieser Unverjährbarkeit nimmt § 902 I 2 die Ansprüche auf Rückstände wiederkehrender Leis-

_____ Nr 2: Bekl zunächst Verwahrer, dann sei ihm durch behördliche Verfügung das Eigentum übertragen worden. In diesem Fall wie auch im Fall BGH NJW 1984, 1456 ist das Problem nicht der Zeitpunkt des Eigenbesitzerwerbs, sondern der Grund, den der Besitzer dafür anführt, dass er Eigentum erworben habe. 1987a BGH NJW 2015, 1678 Rn 28. 1987b Nach dem Hilfsvortrag des Kl. Anders der Fall BGH NJW 1984, 1456, 1457 l Sp: Hier ging es um die Geltung der Vermutung zugunsten der Kl aufgrund ihres zwischenzeitlichen Besitzerwerbs – § 1006 II – gegen die Berufung des Beklagten auf spätere Grundlagen seines Eigentumserwerbs. Die vorsorgliche Anführung auch schon früheren Eigentumserwerbs durch den Bekl, die die Kl mit § 1006 II entkräften konnte, schloss die Geltung der Vermutung für den späteren Eigentumserwerb des Bekl aus. 1987c Eine nachträgliche Schenkung durch den Kl, der der frühere Eigenbesitzer sein konnte, haben im Fall BGH NJW 2015, 1678 Ehefrau und Schwester behauptet (s.o. Fn 1984). 1988 Folge: Bei nicht eingetragenem Eigentum an einem Grundstück, welches sich im Besitz eines Nichtberechtigten befindet, ist der Berichtigungsanspruch auch dann durchsetzbar, wenn der Herausgabeanspruch aus § 985 verjährt ist, mit der hM noch Wieling, Sachenrecht, 4. A., § 20 II 1 cc, S 287, anders lässt Finkenauer unter Berufung auf ein Redaktionsversehen bei § 898 den Berichtigungsanspruch mit dem Anspruch aus § 985 zusammen verjähren (6. Aufl. § 20 II Rn 50). 1988a Unverjährbar der Anspruch aus einer Grunddienstbarkeit auf Beseitigung der Beeinträchtigung der durch die Grunddienstbarkeit eingeräumten Nutzung, wenn der Anspruch sich als genereller aus dem Inhalt der Grunddienstbarkeit ergibt und nicht auf Abwehr nur einer bestimmten Störung gerichtet ist (BGH DNotI-Report 2010, 221). Nach § 902 unverjährbar ist auch der Anspruch des Eigentümers gegen den Grundschuldgläubiger nach § 1169 auf den Verzicht auf die Grundschuld (Hauke Schäfer, WM 2009, 1308 mwN).

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C. Eigentum

tungen und auf Schadensersatz aus. Unverjährbar sind weiterhin nach § 924 bestimmte nachbarrechtliche Ansprüche. Soweit die dinglichen Ansprüche der Verjährung unterliegen (Herausgabe- und Störungsbeseitigungsanspruch), verjährten sie nach früherer Regelung in 30 Jahren (§ 195 aF). Die Neuregelung im Rahmen der Schuldrechtsreform unterwirft die beiden Ansprüche einer unterschiedlichen Verjährung. Die Vindikation verjährt wie bisher in 30 Jahren (§ 197 I Nr 1). Rechtsnachfolgern des Besitzers (von Todes wegen oder kraft Rechtsgeschäfts) kommt die beim Vorbesitzer abgelaufene Verjährungszeit zugute (§ 198). Mit der Vindikation vejähren die von ihr abhängigen Nebenansprüche (§ 217)1988b. Die actio negatoria auf Störungsbeseitigung (anders der eindeutig gegenwärtige oder künftige Störungen voraussetzende Unterlassungsanspruch) verjährt demgegenüber nach § 195 in 3 Jahren, beginnend mit Kenntnis. An der Regelung wird Kritik geübt, weil sie ohne Gefühl für die Wesensgleichheit der Vindikation (§ 985) und des Störungsbeseitigungsanspruchs nach § 1004 sei1989. Der Einsicht in die Wesensgleichheit wird hier gefolgt1989a Sie führt zu zwei Folgerungen. Erstens, dass die Rechtsprechung verfehlt ist, die versucht, den Störungsbeseitigungsanspruch nach § 1004 statt als Anspruch gegen eine gegenwärtige Rechtsanmaßung des Bekl als eine gegenüber der verschuldensabhängigen Deliktshaftung irgendwie verkürzte Verursachungshaftung zu verstehen. Zweitens dass die neue Regelung iS der kurzfristigen Verjährung nur auf Ansprüche iS der Verursachungslehre, die die Rechtsprechung nun einmal anerkennt, anzuwenden ist. Für die gesetzliche Haftung aus gegenwärtiger Rechtsanmaßung muss eine andere Regelung gelten, nämlich, sofern nicht die Unverjährbarkeit nach § 902 (s sogleich) gilt, die zur parallelen Vindikation (§ 197 I Nr 1). Für Ansprüche aus im Grundbuch eingetragenen Rechten gilt sogar sowohl für die Vindikation wie für den Störungsbeseitigungs-

_____ 1988b Zur Verjährung der Vindikation s Plambeck, Die Verjährung der Vindikation, 1996. Die Problematik der unter dem Nationalsozialismus abgepressten Bilder veranlasst Klose, ZfRWiss Forschung, 2014, 228, die Verfassungsmäßigkeit der Vindikationsverjährung zu überprüfen und – jedenfalls soweit sie auch den bösgläubigen Besitzer schützt – für verfassungswidrig zu erklären (ebenso Klose, Das Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht, 2016, S. 208). Zum Wert des Eigentums trotz der Verjährung des Herausgabeanspruchs Lorenz Kähler, NJW 2015, 1041. Kähler trennt zu Recht zwischen solchen Störungs-, Nutzungs- und Schadensersatzansprüchen, die bei endgültigem Verlust des Besitzes aufgrund der begründeten Berufung auf Verjährung nicht mehr in Betracht kommen, und anderen Rechten aus dem Eigentum (etwa nach § 816 und nach Fundrecht). Soweit Kähler auch Störungsbeseitigungs-, Nutzungsherausgabe- und Schadensersatzansprüche trotz Verjährung des Herausgabeanspruchs zusprechen will, kann das nicht durchweg überzeugen. Gegen die Anwendung des § 217 auf die Nebenansprüche aus §§ 987 ff; Klose, aaO. 1989 S die Kritik von Ernst, ZRP 2001, 4 f; Picker, FS Bydlinski, S 299; Zimmermann, Leenen, Mansel, Ernst, JZ 2001, 684, 694 l Sp. 1989a S bereits o Rn 1a, b, 1175, sodann u Rn 1363 ff.

V. Schutz des Eigentums

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anspruch aus gegenwärtigem rechtswidrigem Haben die Unverjährbarkeit nach § 902 I, wie sogleich dargelegt werden wird1989b. Die Ausnahmevorschriften betreffend Unverjährbarkeit und die besondere Vor- 1179a schrift betreffend Rechtsnachfolge haben mit der Rechtsnatur der dinglichen Ansprüche als Ansprüchen aus gegenwärtigem widerrechtlichem Haben zu tun. Der Grundbuchberichtigungsanspruch verjährt nach § 898 deshalb nicht, weil die Möglichkeit seiner Geltendmachung bestehen soll, solange das Recht selbst noch besteht. Das bestehende Recht soll auch eingetragen sein. Erst mit der Beendigung des Rechts erlischt auch der Berichtigungsanspruch. Ein nicht eingetragenes Recht endet nach § 900 durch die Tabularersitzung des eingetragenen Nichtberechtigten. Das Eigentum am Grundstück kann nach § 927 durch Aufgebot ausgeschlossen werden. Im Grundbuch zu Unrecht gelöschte beschränkte dingliche Rechte erlöschen nach § 901 mit der Verjährung der dinglichen Rechtsverwirklichungsansprüche gegen den Eigentümer1990. Die zweite Ausnahme von der allgemeinen Möglichkeit der Verjährung dingli- 1180 cher Ansprüche, diejenige nach § 902 I 1 über die Unverjährbarkeit der Rechtsverwirklichungsansprüche aus eingetragenen Rechten, ist wie folgt zu rechtfertigen: Die betreffenden Ansprüche sollen nicht verjähren können, weil jene Rechte nicht erlöschen können. Die wiederum in § 902 I 2 bestimmte Ausnahme von dieser Ausnahme, dass doch sollen verjähren können die Ansprüche auf rückständige wiederkehrende Leistungen und Schadensersatzansprüche, grenzt klar ab die dinglichen Ansprüche aus gegenwärtigem widerrechtlichem Haben einerseits von Leistungsansprüchen aus in der Vergangenheit liegenden Grundlagen andererseits. Die Unverjährbarkeit der dinglichen Ansprüche nach § 902 I 1 aus eingetragenen Grundstücksrechten, wie sie sich aus dieser Abgrenzung ergibt, wird allgemein anerkannt für die rei vindicatio nach § 9851991; die Rechtsprechung erkennt sie demgegenüber nicht an für die actio negatoria nach § 10041992. Die Begründung, der Anspruch selbst sei wie die in § 902 I 2 genannten Ansprüche nicht eingetragen, verfehlt die Norm, die von Ansprüchen aus

_____ 1989b Rn 1180. 1990 Mit dem Anspruch des Berechtigten gegen den Eigentümer meinte § 901 Unterlassungs-, Duldungs- und Herausgabeansprüche; nicht gemeint ist jedenfalls der nach § 898 nicht verjährende Berichtigungsanspruch. Mit der unterschiedlichen Verjährung von Herausgabe- und Unterlassungsansprüchen nach §§ 197 I Nr 1 und §§ 195, 198 nF fallen jetzt unter § 901 nur noch Herausgabeansprüche, denen man Duldungsansprüche wird gleichbehandeln müssen. 1991 Staudinger/Gursky § 985 Rn 96; Palandt/Herrler § 902 Rn 2. 1992 BGHZ 60, 235; 125, 56; NJW 2011, 1068. Ausgerechnet in seinem Fall, in dem es um Leitungen des Bekl, also Scheinbestandteile im Grundstück des Kl ging, folglich wegen des Eigentums des Bekl um einen Kardinalfall des § 1004 I, hat der BGH nach der Verjährung mit einem Selbsthilferecht des Gestörten auf Beseitigung auf eigene Kosten geholfen, eine Rechtsfolge, die mit § 1004 I nicht vereinbar ist. Zur Verfehltheit dieser Ausweichlösung o Rn 1176, u Rn 372a Fn 2281b. Ablehnung der Rspr und Befürwortung der Anwendung des § 902 durch Beate Gsell, ZJS, 2014, 423 (zu BGH WM 2014, 1453).

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C. Eigentum

einem eingetragenen Recht, aber nicht von eingetragenen Ansprüchen spricht. Die Rechtsprechung ist aber daraus zu verstehen, dass sie die actio negatoria auf Störungsbeseitigung als Verursachungshaftung versteht. Dagegen betrifft § 1004 richtiger Auffassung nach diejenigen gegenwärtigen Beeinträchtigungen des Eigentums, die nach der von § 985 erfassten Beeinträchtigung durch Vorenthaltung des Besitzes noch übrig bleiben, die Störungen der Eigentumsausübung des im Besitz befindlichen Eigentümers. Deshalb gehört der gesetzliche Anspruch aus § 1004 nicht zu den aus der Vergangenheit herrührenden und deshalb verjährenden Leistungsansprüchen iS von § 902 I 21993. Folgerung ist die Unverjährbarkeit des gesetzlichen Anspruchs aus widerrechtlichem Haben, während der von der Rechtsprechung praktizierte Anspruch aus Störungsverursachung nicht unter § 902 I 1, sondern unter die kurze Verjährung nach § 195 fällt. Als dritte Ausnahme zur allgemeinen Möglichkeit der Verjährung dinglicher 1181 Ansprüche macht § 924 nachbarrechtliche Ansprüche unverjährbar, die zwar nicht zu den dinglichen der §§ 985, 1004 gehören, sich aber aus in der Gegenwart anhaltenden Gefahrenlagen oder Klarstellungsbedürfnissen im Nachbarschaftsverhältnis ergeben. Soweit dingliche Ansprüche verjähren können, behandelt § 198 den Fall, dass 1182 jemand an einer Sache, auf die sich ein dinglicher Anspruch bezieht, durch Rechtsnachfolge den Besitz erwirbt. Nach der Regelung soll ihm die zuvor verstrichene Verjährungszeit zugute kommen. Das Gesetz beachtet, dass das widerrechtliche Haben jeder Person als gegenwärtiges einen neuen Anspruch des Rechtsinhabers begründet. Weil aber, wenn der Anspruch gegen den Besitzvorgänger bereits verjährt ist, die Einrede der Verjährung als rechtlicher Vorteil der Besitzstellung auch demjenigen zugute kommt, der den Besitz durch Rechtsnachfolge, dh Besitzübertragung oder gesetzlichen Besitzübergang, erwirbt (s § 413 mit § 412), soll das Entsprechende gelten für den Vorteil der vor der Verjährung abgelaufenen Verjährungszeit1994. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt in Betracht, dass auch die dinglichen 1182a Ansprüche verwirkt werden können1994a. Die Rechtsprechung beschränkt die Mög-

_____ 1993 Picker, JuS 1974, 357 ff; Volmer, ZfIR 1999, 86 ff. 1994 Entsprechend wirkt die abgelaufene Verjährungszeit zu Lasten eines Rechtsnachfolgers in das Recht, aus dem der Anspruch begründet ist. Hier geht das Recht als durch den Ablauf der Verjährungszeit schon geschwächtes über. Folglich tritt durch die Rechtsnachfolge keine Hemmung der Verjährung ein. Der BGH wendet in dieser Weise § 221 aF (= § 198 nF) entsprechend an in BGHZ 60, 235, 239 ff auf den Unterlassungsanspruch aus einem eingetragenen Recht, den er trotz § 902 I 1 für verjährbar hält. § 902 macht solche Ansprüche aber unverjährbar. Dem BGH ist indessen zu folgen für die verjährbaren Beseitigungsansprüche aus nicht eingetragenen Rechten, Picker, JuS 1974, 357, 359; Staudinger/Gursky § 1004 Rn 201, 203. 1994a Zur Verwirkung Klose, Das Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht, 2016, S 308 f. Genauerer Abwägung bedarf die Frage, ob auf § 985 die in § 817 S 2 enthaltene Herausgabesperre der Sittenwidrigkeit anzuwenden ist. Dazu N o Rn 30 Fn 46.

V. Schutz des Eigentums

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lichkeit der Verwirkung bei Nichtbestehen der Verjährungseinrede allerdings auf extrem gelagerte Ausnahmefälle1994b. Selbst dafür ist freilich noch zu unterscheiden: Eine Verwirkungsmöglichkeit scheidet dann gänzlich aus, wenn das Recht und sein Anspruch keine Einschränkung durch Duldungspflichten kennen. Die Ansprüche dienen ja der Verwirklichung dinglicher Rechte, und die Verwirkung eines dinglichen Rechts außerhalb der Ersitzungstatbestände des Gesetzes scheidet aus. Duldungsbeschränkungen gibt es bei § 985 im Hinblick auf ein Recht zum Besitz (§ 986) und bei § 1004 gemäß § 1004 Abs 2. Keine Duldungsbeschränkung kennt demgegenüber der Berichtigungsanspruch aus § 894. Dieser kann also weder verjähren (§ 898) noch verwirkt werden1995. Was die Verwirkung der actio negatoria aus einem eingetragenen Recht betrifft, kommt nicht in Betracht, dass ohne grundbuchrechtliche Eintragung die Verwirkung in der Person des Rechtsvorgängers den Rechtsnachfolger belastet1996.

d) Die Anwendung der Vorschriften aus dem allgemeinen Schuldrecht Aus der Rechtsnatur der dinglichen Ansprüche als Ansprüche aus widerrechtlichem 1183 Haben beantwortet sich die viel behandelte Frage nach der Anwendung schuldrechtlicher Vorschriften auf die Rechtsbeziehungen zwischen Inhaber und Gegner eines dinglichen Anspruchs. Insbesondere ist erörtert worden die Anwendung folgender Vorschriften auf den Herausgabeanspruch aus § 985: § 398 über die Abtretung von Forderungen, § 275 über die Befreiung wegen Unmöglichkeit der Leistung, § 281 aF (§ 285 nF) über die Herausgabe des stellvertretenden commodum, § 283 aF über Schadensersatz statt der Leistung (entsprechende Vorschrift nF: § 281 I1997) und schließlich die Regelung wegen Verzugshaftung1998.

_____ 1994b BGH WM 2007, 1940. Die Verwirkung des Anspruchs auf Herausgabe von unter dem Nationalsozialismus entzogenen Gegenständen einer Sammlung prüft und lehnt ab BGH JZ 2013, 356 Tz 23 ff (mit Anm Ernst). 1995 Für die Verwirkungsmöglichkeit aber Baur/Stürner § 18 Rn 45. 1996 Gegen die dies annehmende Rechtsprechung zutreffend Volmer, ZfIR 1999, 86, 89. 1997 Nach § 283 BGB aF konnte aber die Frist, nach deren Ablauf Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden konnte, erst aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners zur Leistung gesetzt werden. § 281 I nF verlangt das nicht. Dies entspricht der Entscheidung in § 275 I nF, entgegen der bisherigen Regelung bei jeder Unmöglichkeit den Erfüllungsanspruch auszuschließen, dem Gläubiger also das Erfüllungsurteil zu verweigern. Nach der früheren Regelung war zur Erfüllung zu verurteilen, wenn die Unmöglichkeit in anfänglichem Unvermögen (subjektiver Unmöglichkeit) bestand oder nachträglich eingetreten war, der Schuldner aber nicht darlegen und beweisen konnte, dass er dies nicht zu vertreten hatte. 1998 Weitere hierher gehörige Frage: BGHZ 79, 211 wendet auf die Herausgabepflicht des Besitzers nach § 985 die Vorschrift des § 269 über den Erfüllungsort an. Wenn der Besitzer bösgläubig oder die Herausgabeklage rechtshängig sei, sei nach den besonderen Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses der Erfüllungsort dort anzunehmen, wo sich die Sache früher, dem Eigen-

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C. Eigentum

Die Möglichkeit einer selbstständigen Abtretung des Anspruchs aus § 985 nach § 398 wird von der hM1999 abgelehnt. Das verträgt sich nur schwer mit dem Gesetz: So wird in § 931 die Abtretung des Anspruchs aus § 985 als Voraussetzung der Übertragung des Eigentums selbst vorausgesetzt. Und nur vom Schadensersatz gegen die Abtretung des Herausgabeanspruchs spricht § 255 für den Fall, dass dem Eigentümer für den Verlust seiner (beweglichen) Sache Ersatz zu leisten ist. Die hM hat aber insofern Recht, als der Eigentümer nicht einerseits den Anspruch aus § 985 abtreten und andererseits das Eigentum einschließlich des Rechts, die Sache zu besitzen, behalten kann. Das wäre ein Widerspruch in sich. Kein Widerspruch besteht aber dann, wenn zusammen mit dem Anspruch auch das Recht, die Sache zu besitzen, einem anderen eingeräumt wird. Deshalb kann die Zession der rei vindicatio Mittel der Übertragung des Eigentums sein. Ebenso sollte der Eigentümer den Herausgabeanspruch bei der Begründung eines Besitzrechts dem Besitzberechtigten abtreten können. In die Deutung der Abtretung des Herausgabeanspruchs als Mittel der Rechtsübertragung ist auch § 255 einzuordnen. Die Vorschrift meint für bewegliche Sachen die Ersatzleistung gegen Übereignung nach § 931 (die Einräumung eines bloßen Besitzrechts ist kein Vorteilsausgleich für volle Ersatzleistung). Für den Fall, dass der Besitzer die Sache, die er selbst noch hat, verheimlicht, handelt es sich bei der Übereignung, die gegen den Schadensersatz zu gewähren ist, um eine Übereignung nach § 929 S 21999a. Statt der Möglichkeit der Abtretung wendet die hM bei den dinglichen Ansprüchen die Möglichkeiten der Einziehungsermächtigung und Prozessstandschaft an2000.

_____ tümer näher, im Zeitpunkt des Besitzerwerbs unter Bestehen von Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit befunden habe. Der Hinweis auf § 269 führt schon deshalb nicht weiter, weil die Vorschrift auf die Natur des Schuldverhältnisses abstellt und deshalb, auch wenn man ihn anwenden würde, sich alles aus § 985 zu entscheiden hätte, Picker, FG BGH I (2000), S 731 f. Zur Frage nach dem Ort der Herausgabe u Rn 1196. 1999 BGH, WM 1995, 1848, 1855; Wolff/Raiser § 2 I, S 8; § 84 VI 3, S 328; Sammlung der Argumente bei Werner, JuS 1987, 856 ff. 1999a Zur Bedeutung des § 255 als Ersatzleistung gegen Übereignung nach § 931 Fr. Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, S 108. Nicht überzeugend Planck/Siber § 255 Anm 3, der den Schadensersatz nach § 255 als Ersatz gegen bloße Abtretung des § 985, nicht gegen Übereignung durch Vindikationszession (§ 931) versteht. Konsequent dagegen D 41, 4, 3: „litis aestimatio similis est emtioni“. Allerdings ist an die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu denken für den Fall, dass der Herausgabepflichtige mit einem Dritten zusammenspielt oder (beim Schadensersatz gegen § 929 S 2) die Sache verheimlicht. § 255 ist freilich nicht auf bewegliche Sachen beschränkt. Was Grundstücke betrifft, kommt ein Verlust durch Übereignung eines Nichtberechtigten in Betracht, dem der Schädiger das Grundstück unwirksam übereignet hat. Hier ist Schadensersatz gegen Abtretung des Anspruchs aus § 816 I 1 zu leisten. 2000 Werner, aaO. Für das Verhältnis zwischen Besitzrecht und Herausgabeanspruch gilt das Entsprechende wie zur Frage der Abtretung des Anspruchs wegen Besitzentziehung (o Rn 529a).

V. Schutz des Eigentums

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Diese Ersatzkonstruktionen für die ausgeschlossene Abtretbarkeit kommen 1185 auch bei dem zu § 985 parallelen Anspruch aus § 894 in Betracht, der aus den gleichen Gründen nicht selbstständig nach § 398 abtretbar ist2001. Zu den weiteren aus dem Schuldrecht angeführten Vorschriften ist die folgende 1186 allgemeine Feststellung zu treffen2002: Die §§ 275, 280, 281, 285 regeln bestimmte Rechtsfolgen wegen Nichterfüllung einer Leistungspflicht (nach § 280: Pflichtverletzung). Es geht darum, dass man eine Leistung zu erbringen schuldig ist. Dies heißt zweierlei: Zunächst zeigt die Alternativität von Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch, dass der Schuldner aufgrund der Leistungspflicht verpflichtet ist, dem Gläubiger das Interesse an der Leistung primär in Form der Erfüllung, sekundär in Form des Schadensersatzes zu erbringen. Sodann beruht insbesondere die Schadensersatzpflicht darauf, dass der Schuldner sich bei Nichterfüllung der Pflicht verantworten muss. Von Beidem kann bei den dinglichen Ansprüchen nicht die Rede sein: Bei dem Gegner des Anspruchs ist nur sein widerrechtliches Haben zu beenden. Das hat seinerseits wiederum zwei Konsequenzen: Besteht das widerrechtliche Haben noch (hat der Besitzer noch die fremde Sache oder stört etwa ein Nachbar das fremde Eigentum), ist der Anspruch des Eigentümers auf Beendigung (§ 985 oder § 1004) zwingende Folgerung der Eigentumszuordnung. Insbesondere kann es keine Einschränkung wegen Unzumutbarkeit nach § 275 II geben2002a. Ist zweitens das rechtwidrige Haben beendet, hat etwa der Besitzer die fremde Sache nicht mehr inne, ist nicht etwa Unmöglichkeit gegeben, sondern entfällt die Grundlage des dinglichen Anspruchs2002b. Ob der Besitzer sich die Sache zurückholen und insofern die Unmöglichkeit zu verneinen sein könnte, ist für den dinglichen Anspruch irrelevant. Es kommen nur noch sekundäre Ansprüche gegen ihn in Betracht, die darauf

_____ 2001 Und nach der Konsequenz, die § 851 I ZPO zieht, nicht pfändbar. Zur Unabtretbarkeit BGH WM 1987, 1406. Zu den Ersatzkonstruktionen (die bis in die Möglichkeit zur Pfändung mit dem Ziel der Ermächtigung zur Geltendmachung getrieben wird) Baur/Stürner § 18 Rn 45 ff. 2002 Überzeugend Picker, FG BGH I (2000), S 719 ff. Zu unbefangen wendet Leistungsstörungsrecht an Riehm, FS Coester-Waltjen, 2015, 1169 ff. Die Unterscheidung Savignys zwischen den Ansprüchen wegen rechtswidrigen Habens (negatorischen Ansprüchen sowie Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung) und den Ansprüchen auf etwas Neues (aus Vertrag, Delikt), s.o. Rn 67, 1175 f,ist Riehm fremd. Entgegen Riehm sind die §§ 987 ff auch nicht spezielles Leistungsstörungsrecht (zu ihnen u Rn 1230 ff). 2002a So in richtiger Kritik an der Entscheidung des BGH JZ 2010, 631 ff (dort grundsätzliche Bejahung der Anwendung des § 275 II auf § 1004) Katzenstein in seiner Anm, JZ 2010, 633 ff. Vor BGH JZ 2010 schon BGH NJW 2008, 3122 mit Besprechung durch Kolbe, NJW 2008, 3618. 2002b Im Ansatz zutreffend die Kritik von Kalin, ZfIR 2016, 779 an der Entscheidung des OLG Celle NJW-RR 2015, 1501, das nach §§ 280, 283 auf Schadensersatz wegen Verletzung des Berichtigungsanspruchs nach § 894 haften lässt, wenn der fälschlich Eingetragene durch wirksame Verfügung (§§ 892, 893) den Berichtigungsanspruch gegenstandslos werden lässt. Der Schadensersatzanspruch ergab sich vielmehr aus der schuldrechtlichen Beziehung zwischen den Parteien.

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C. Eigentum

beruhen, dass er in fremdes Eigentum eingegriffen hat oder dass er wusste, dass er fremdes Gut in Händen hielt. Das sind keine Ansprüche wegen Unmöglichkeit der Erfüllung des dinglichen Anspruchs, sie entfallen auch nicht unter dem Aspekt, dass die Sache vielleicht zurückholbar und deshalb keine Unmöglichkeit gegeben ist. Vielmehr beruhen die Ansprüche auf ganz eigenständiger Grundlage2002c. Für § 275 ist die Unanwendbarkeit auf § 985 inzwischen allgemein anerkannt2003. Auch die Anwendung des § 285 (betr Herausgabe des stellvertretenden commo1187 dum) wird ganz überwiegend abgelehnt2004. Man sieht, dass im Rahmen des Anspruchs aus § 985 ein Besitzverlust nicht bedeutet, dass es dem Besitzer unmöglich wird zu erfüllen mit der Möglichkeit, dass er anstelle des geschuldeten Gegenstands Surrogate erlangt hat, die er nunmehr ersatzweise schuldet, sondern dass mit Besitzverlust die Vindikationslage gegen den Besitzer wegfällt und damit die Grundlage des Anspruchs. Ist die Sache bei einem Dritten, so besteht der Anspruch aus § 985 vorbehaltlich eines wirksamen Eigentumserwerbs des Dritten gegen diesen. Eine Erfüllungs-, nämlich Aufbewahrungs- und Bereitstellungspflicht, trifft allerdings den bisherigen Besitzer dann, wenn er bei Verlust der Sache unredlich oder vor dem Verlust Rechtshängigkeit eingetreten war. Insoweit mangelt es aber für § 285 am Gegenstand, für den Surrogate denkbar wären2005. Hat der Besitzer entgeltlich verfügt, so ist das Entgelt, wenn es dem Besitzer verbleibt, dh bei Wirksamkeit der Veräußerung, kein Ersatz für seinen Besitz, sondern für das Eigentum. Der Eigentümer hat insoweit die Kondiktion nach § 816 I 1, die von der Wirksamkeit der Verfügung abhängt. Ist die Verfügung nicht nach § 932 wirksam, kann der Eigentümer die Kondiktion Zug um Zug gegen die Genehmigung der Verfügung geltendmachen2006.

_____ 2002c S.u. Rn 1188, Rn 1233. 2003 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 447. 2004 RGZ 157, 44; Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 2 e, S 539; Westermann, 8. A., § 31 Rn 22; Staudinger/Gursky § 985 Rn 7 mwN. 2005 Anderes gilt im Fall der Pflicht zur Herausgabe des Eigentums an einer Sache wegen Rechtsgrundlosigkeit. Hier ist im Rahmen der den §§ 989 f entsprechenden Haftung nach §§ 818 IV, 819 die Vorschrift des § 285 anzuwenden (BGHZ 75, 203 – zu § 281 aF –). Auf die Haftung nach den Sondervorschriften kommt es sodann überhaupt nicht an im Rahmen der Haftung aufgrund Rücktritts vom Vertrage. Hier gibt es den Gegensatz zwischen der Habenshaftung nach §§ 985, 812 und der Verantwortlichkeit nach den besonderen Vorschriften nicht. § 285 gilt also unter der Voraussetzung von Leistungssurrogaten jedenfalls. Die Hervorhebung des vertraglichen Rücktrittsrechts (mit der Folge der Geltung der Sondervorschriften nach dem früheren § 347 vom Empfang der Leistung an) durch BGH NJW 1983, 929 war also unnötig und irreführend (Knütel, JR 1983, 355). 2006 Im Fall RGZ 157, 44, 45 hatte das RG aufgrund des Revisionsstoffs davon auszugehen, dass der klagende Eigentümer die Genehmigung trotz seines Verlangens nach Erlösherausgabe nicht erteilt hatte.

V. Schutz des Eigentums

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Für die Vorschrift über Schadensersatz statt der Leistung (§ 281) vertritt der BGH 1188 dagegen die Anwendbarkeit im Rahmen des § 9852007. Der in § 281 I 1 bestimmten Möglichkeit der Fristsetzung für die Nacherfüllung zwecks Übergangs auf den Schadensersatz ist die Anwendung des § 255 ZPO angeschlossen mit der Ermöglichung der richterlichen Bestimmung der für die Leistung (hier Herausgabe) bestimmten Frist. Nach der Begründung des BGH gilt nach der neuen Vorschrift des § 281 nichts Anderes als nach der Vorgängernorm des § 283 aF. Wie er schon zur Zeit der alten Fassung die Anwendung schuldrechtlicher Schadensersatznormen unter die Voraussetzung der Haftung nach §§ 989 ff gestellt hatte, hat der BGH in einem neueren Urteil auch zu seiner Anwendung des § 281 die Privilegierung des gutgläubigen Besitzers infolge der §§ 989, 990 berücksichtigt. Er lässt die Haftung nur unter Beachtung der Schranken der §§ 989, 990, dh der Voraussetzungen der Rechtshängigkeit oder der Bösgläubigkeit eingreifen2007a. Was den Ausschluss der Herausgabe unter Beschränkung auf den Schadensersatz betrifft (§ 281 IV), unterscheidet der BGH, wie folgt2007b: Der Verzicht auf die Leistung folge nicht schon aus dem Ablauf der für die Leistung gesetzten Frist. § 281 IV gebe vielmehr ein Wahlrecht, bei Fristablauf entweder die Leistung oder Schadensersatz zu verlangen. Nach der Vorschrift führe erst das Verlangen von Schadensersatz zum Ausschluss des Leistungsanspruchs. Der BGH führt aus, dass die Voraussetzung des Verlangens für den Leistungsausschluss auch in die Verurteilung zum Schadensersatz bei Fristablauf aufgenommen werden kann. Allerdings sei in einer unbeschränkten Antragstellung und entsprechenden Verurteilung (auf Herausgabe in einer bestimmten Frist und unter der Bedingung des Fristablaufs auf Schadensersatz) das bedingte Schadensersatzverlangen erklärt und damit der Ausschluss des Wahlrechts bei Fristablauf programmiert. Auf der anderen Seite, der Beklagtenseite, versucht der BGH dem Argument entgegenzutreten, der Besitzer werde durch § 281 IV zum Zwangserwerb der Sache gezwungen2007c. Neben der Möglichkeit, die Vindikation durch das Schadensersatzbegehren abzulösen, eröffnet der BGH einen weiteren Vorteil der Haftung nach §§ 280, 281: Zwar scheide im Fall der Entscheidung trotz der Bösgläubigkeit des Bekl ein Anspruch aus §§ 990, 989 aus, weil der Kl Ersatz für einen Vor-

_____ 2007 BGH NJW 2018, 786, zuvor schon zu § 283 aF BGHZ 53, 29 ff. Das LG Hamburg ZfIR 2020, 581 (mit Anm Hofmann) hatte im Fall, dass ein Wohnungseigentümer widerrechtlich einem anderen den Blick verbaut, den gestellten Anspruch auf Schadensersatz zu prüfen und wendet darauf nur § 280 I an, von einem Schadensersatz statt der Beseitigung ist nicht die Rede. Der BGH hat mit Beschluss vom 7.5.2020 V ZR 41/19 wegen der Notwendigkeit grundsätzlicher Klärung die Revision zugelassen, zugleich aber darauf hingewiesen, dass nach WEG möglicher Weise die Gemeinschaft den Anspruch geltend machen müsse. Nach BGH NJW-RR 2020, 894 Beschlusszuständigkeit der Gemeinschaft bei Störungsauswirkung auf Sonder- und Gemeinschaftseigentum nur betr. Ansprüche wegen Störung des Gemeinschaftseigentums. 2007a BGHZ 209, 270, das frühere Urteil ist BGHZ 53, 29 ff. 2007b NJW 2018, 786 Rn 17 ff. 2007c BGHZ 209, 270 Rn 20 f. Gegen die Argumentation Kohler, AcP 220 (2020), 142, 155 ff.

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C. Eigentum

enthaltungsschaden verlange (im Fall Entgang der gewinnbringenden Veräußerung der herausverlangten Videogerätesysteme). Den Ersatz könne der Kl aber uU nach §§ 280, 281 verlangen2007d.

Der Anwendung des § 283 aF war und der Anwendung des § 281 nF ist nicht zu folgen2008: Der BGH beachtet zu wenig die Eigenart des Eigentumsschutzes nach § 985. Es geht um die Herstellung des absoluten Rechts Eigentum gegen das rechtsverletzende Haben des Besitzers. Das Gesetz ergänzt die Vindikation durch den schuldrechtlichen Schutz der §§ 987 ff. Eine Wahl weg vom durchaus herstellbaren Eigentum zugunsten von Schadensersatz, wie sie § 281 für schuldrechtliche Rechte auf Leistung bestimmt, ist damit nicht vereinbar. Die Sonderregelung nach §§ 989, 990 differenziert nach Gut- oder Bösgläubigkeit des Besitzers oder Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs. Dem gegenüber behandeln die §§ 280, 281 die Interessenabwägung im relativen Schuldverhältnis unabhängig von solchen Kriterien. Schon die Konstruktion des BGH ist gedanklich verfehlt: Der Leistungspflicht iSv § 281 müsste die Pflicht zur Herausgabe nach § 985 entsprechen. Das tut sie aber nach dem eigenen Zugeständnis des BGH nicht: Zur Herausgabe ist ja auch ein gutgläubiger unverklagter Besitzer verpflichtet, auf den soll § 281 aber nicht anwendbar sein. § 281 soll für den Besitzer nach Rechtshängigkeit oder im Fall seiner Bösgläubigkeit gelten. Was aus diesen Merkmalen zum Schutz des Eigentums als absoluten Rechts folgt, bestimmen aber die Spezialvorschriften der §§ 989, 990, die in § 990 II sogar das allgemeine Leistunsstörungsrecht, nämlich die Verzugshaftung, eröffnen. Für das Erlangen einer Schadenseratzpflicht im Schuldverhältnis über eine Fristsetzung zur Nacherfüllung oder deren Entbehrlichkeit oder eine Abmahnung (§ 281 I 1, II, III) ist folglich gar kein Raum. Zunächst ist die Sanktion der §§ 280, 281 mit § 281 IV aufgrund bloßer Rechtshängigkeit der Klage, wenn der Besitzer aber wegen Streits um das Eigentum des Klägers oder die Frage eines Besitzrechts die Sache zurück hält, unangebracht2008a. Sodann schützen die §§ 989, 990 das Eigentum selbstständig aufgrund der bloßen Lage eines fremden Besitzes ohne Besitzrecht mit dazu speziell geordneten Pflichten neben der vindikatorischen Herausgabepflicnt, sofern die Herausgabeklage rechtshängig oder der Besitzer bösgläubig ist. Die Regelung des § 989 zum Rechtshängigkeitsbesitzer beruht auf dem Gedanken,

_____ 2007d § 990 II, der wegen der Bösgläubigkeit des Bekl den Anspruch auf den Vorenthaltungsschaden gewähren würde, erwähnt die Entscheidung nur als argumentum e contrario für den beschränkten Haftungsumfang nach §§ 989, 990 I. Den Anspruch auf den Vorenthaltungsschaden gemäß §§ 280, 281 wendet der BGH Rn 24 auch bei Rechtshängigkeit an. Der BGH überlässt dann die Prüfung der neuen Möglichkeit aufgrund Rückverweisung der Vorinstanz. Kohler wendet sich aaO S. 160 ff mit Recht gegen die Folgerung des BGH. 2008 Gegen den BGH Kohler, aaO S.145 ff. Zu § 283 aF s eingehend die 2. A. dieses Buches Rn 1086 ff (aus dieser Verweisung erklärt sich das überraschende Zitat der 2. Aufl. durch Kohler S. 147 Fn 29). Gegen die Anwendbarkeit des § 283 aF Staudinger/Gursky § 985 Rn 7, 81 ff (dort zahlreiche wN). Kohler zeigt S. 149 ff, 158, 162 wesentliche Unterschiede zwischen § 281 und § 283 aF betreffs des Übergangs zum Schadensersatz mit der Konsequenz, dass nicht einmal die vom BGH berufene Kontinuität zwischen § 281 und § 283 aF haltbar ist. Ernst sagt in MüKo BGB 8. Aufl. § 281 Rn 8 von der Auffassung des BGH, sie sei für die Praxis wohl maßgebend, der Kommentator sei aber nicht überzeugt. Gegen die Anwendung des § 281 MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 985 Rn 153 ff, 161, 165. 2008a Kohler S. 155 ff.

V. Schutz des Eigentums

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dass der Besitzer aufgrund der Herausgabeklage sich darauf einstellen muss, eine fremde Sache in Händen zu haben, die er möglicherweise herauszugeben und deshalb mit Sorgfalt zu behandeln hat. Für den bösgläubigen Besitzer gilt das erst recht (§ 990 I), außerdem umfasst seine aus seinem bösen Glauben folgende Verantwortlichkeit auch die alsbaldige Herausgabe, folglich kann er mit dieser in Verzug geraten und deshalb, allerdings nur unter den Verzugsvoraussetzungen (insbesondere Verschulden, § 286 IV2008b), auch für Zufall (§ 287 S 2) und auf den Vorenthaltungsschaden haften (s § 990 II). Damit ist klar, dass und inwieweit unser Gesetz zum Schutz der Vindikation das allgemeine Leistungsstörungsrecht berücksichtigt. Die Haftung nach §§ 280, 281 auf den Vorenthaltungsschaden schon bei Rechtshängigkeit und bei Bösgläubigkeit ohne Verzugsbegründung ist damit unvereinbar2008c. Der Eigentümer kann die Beachtung seines Eigentums verlangen mit schuldrechtlicher Verantwortlichkeit des Besitzers nach den auf die Vindikationslage abgestellten Merkmalen der §§ 989, 990, Das absolute Recht Eigentum kann aber nicht wie der relative Erfüllungsanspruch im schuldrechtlichen Verhältnis so, wie es § 281 II vorsieht, nach Zumutbarkeitskriterien zugunsten der Wahl von Schadensersatz preisgegeben werden. Was der BGH betreibt, ist die Kombination unvereinbarer Elemente um einer Lösung für ungeduldige Eigentümer willen. Nach dem Gesetz besteht zwischen der Herausgabeklage und der Klage auf Schadensersatz wegen Verlustes der Sache das folgende Verhältnis: Ist der Kläger Eigentümer und bestreitet der Beklagte nicht, Besitz zu haben, ohne dass ihm ein Besitzrecht zu Hilfe kommt, so wird er auf Herausgabe verurteilt. Die Vollstreckung vollzeht sich nach §§ 883, 885 ZPO, bei beweglichen Sachen führt das Mittel des § 883 II ZPO zu einer Beweisgrundlage dafür, dass der Beklagte doch keinen Besitz hat. Der Eigentümer kann zum Schadensersatz nach §§ 989, 990 übergehen, der Besitzverlust ist in dieser Lage schon begründet. Der Eigentümer kann auch dann zum Schadensersatz wegen Verlustes der Sache übergehen, wenn der Beklagte seinen Besitz bestreitet. In diesem Fall muss der Kläger erst noch über sein Eigentum hinaus darlegen und beweisen, dass der Beklagte den Besitz gehabt und verloren hat. Der Beklagte kann ein Besitzrecht einwenden. Sodann kommen – wieder für den Kläger – die Voraussetzungen des Schadensersatzes nach §§ 989, 990 hinzu, dass der Beklagte bei Besitzverlust verklagt oder bösgläubig war. Im Fall der Bösgläubigkeit kommt die Möglichkeit hinzu, dass der Beklagte auf Mahnung zur Herausgabe (der Beklagte kann das Fehlen von Verzögerungsverschulden einwenden) in Verzug geraten ist, also auch für den Vorenthaltungsschaden haftet. Kann der Eigentümer den Besitz, die Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit dartun, greift für den Verbleib der Sache eine Darlegungsobliegenheit des Besitzers ein. Hinsichtlich des Verschuldens muss sich der bösgläubige oder verklagte Besitzer im Rahmen seiner quasivertragli-

_____ 2008b Beispiel fehlenden Verschuldens bei Kohler, S 176 Fn 132: Der bezüglich fremden Eigentums und Mangels seines Besitzrechts bösgläubige Besitzer befindet sich in einem unverschuldeten Rechtsirrtum über die Person des Eigentümers. Hinzuzufügen ist: Eine Hinterlegung hätte für den Eigentümer nichts verbessert. 2008c S Kohler S. 162 ff, insbesondere zur Beschränkung der Verzugshaftung auf den bösgläubigen Besitzer. Kohler geht freilich nicht entschieden genug von der Unterschiedlichkeit zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Ansprüchen und der Spezialität der §§ 989, 990 zum Schutz des dinglichen Rechts des Eigentümers aus. Er verfolgt den Ansatz, dass die Anwendung des alten § 283 zu besseren Ergebnissen geführt habe oder hätte führen können und dass, wenn man die Kontinuität wahren wolle, die in §§ 989 f begründeten Differenzierungen in die Anwendung der §§ 280, 281 nF zu transplantieren seien, s S 165, 166 ff (mit allzu komplizierten Gedanken und letztlich einer freien Interessenabwägung für einen Restbestand, der für die Anwendung des § 281 IV im Rahmen der Vindikation einzuräumen sei. Demgegenüber ordnet das Gesetz die Interessen maßgeblich). Zur Verfehltheit schon des § 283 aF N o Fn 2008.

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C. Eigentum

chen Haftung entlasten. Kann der Eigentümer den Schadensersatzanspruch begründen, ist auf den Anspruch § 255 BGB anzuwenden2008d. 1189 Ebenso wie die Anwendung des § 281 auf den Anspruch aus § 985 ist die allgemein

bejahte Anwendung des § 275 auf die Ansprüche aus § 10042009 mit der Eigenart des dinglichen Anspruchs unvereinbar. Medicus2010 hat den § 275 aF in den folgenden zwei Fällen angewandt, die der BGH zu entscheiden hatte: Im Fall BGH NJW 1968, 246 ging es darum, dass ein Eigentümer nur ein Durchfahrtsrecht über das Nachbargrundstück hatte. Er verpachtete sein Grundstück an einen Kaufhausbetrieb mit einem Kundenparkplatz, der über das Nachbargrundstück des durchfahrtberechtigten Eigentümers angefahren wurde. Der BGH betrachtete den Eigentümer jedenfalls dann als Störer, wenn er die Möglichkeit hatte, auf den Pächter einzuwirken. – Im Fall BGH NJW 1982, 440 hat das Gericht den Inhaber einer Kaffee-Großrösterei zur Unterlassung im Hinblick darauf verpflichtet, dass die anliefernden Fahrzeuge der Speditionsfirmen mit laufendem Motor vor dem Nachbargrundstück zu halten pflegten. Ihn treffe die Darlegungslast dafür, dass keine Mittel vorhanden seien, die den Widerstand der Fahrer brechen könnten (Einwirkung auf Speditionsfirma per Vertragsstrafe etc.). In zwei seiner neueren Urteile2010a hat der BGH in den Fällen, in denen es um die Störung des Grundstückseigentums bzw eines Wegerechts des Klägers durch einen Überbau ging, welcher nach der Prüfung des BGH im Eigentum des Beklagten stand, gegen den Beseitigungsanspruch aus § 1004 I (§ 1027 iVm § 1004) die Einrede der Unzumutbarkeit nach § 275 II 1, 2 geprüft bzw zu prüfen aufgegeben.

Nach Medicus ging es in den beiden früheren Fällen um die Anwendung des § 275 aF insofern, als dieser die Befreiung des Schuldners nur bei nachgewiesener Unmöglichkeit einräume. Schon das war indessen nach der früheren Fassung des § 275 nicht überzeugend: Der Schuldner musste nach § 275 aF nicht nur die Unmöglichkeit beweisen, sondern auch, dass er diese nicht zu vertreten hatte. Insofern war die Rechtsprechung des BGH gar nicht mit § 275 aF zu vereinbaren. Weiterhin wird durch Anwendung des § 275 alter und neuer Fassung auf die An1190 sprüche aus § 1004 ein Widerspruch zwischen dem Beseitigungsanspruch nach

_____ 2008d Dazu o Rn 1184. 2009 BGH NJW 2008, 3122, NJW 2008, 3123, NJW-RR 2010, 315 wenden die Einrede der Unzumutbakeit nach § 275 II an, die Urteile zitiert der BGH in BGHZ 209, 270 Rn 17 zum Beleg der Anwendung des § 281 auf die Vindikation. Gegen die Rechtsprechung zu § 1004 überzeugend Katzenstein. JZ 2010, S 633, AcP 211 (2011), 38. 2010 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 447. 2010a NJW aaO Fn 2009, anders der Fall BGH NJW-RR 2010, 315, in welchem der BGH aufgrund seiner Verursachungstheorie eine Störung der Kl durch Pflasterung und Holzabtrennung auf ihrem Grundstück bejaht und dann die Beseitigung an § 257 II 1, 2 gemessen hat, ohne zu prüfen, ob die Kl nicht nach § 946 Eigentum an Pflaster und Abtrennung erworben hatte. Die Eigentumserweiterung wäre keine Beeinträchtigung des Eigentums der Kl (zu den unterschiedlichen Auffassungen zur negatoria s u Rn 1369 ff, 1379 ff).

V. Schutz des Eigentums

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§ 1004 und dem Herausgabeanspruch nach § 985 begründet: § 1004 selbst knüpft aber an § 985 an und ergänzt diesen nur, indem er wie dieser eine Habenshaftung, nämlich in anderen Fällen als dem des von § 985 erfassten Falls, dh dem Fall des widerrechtlichen Besitzes, begründet. Wie § 985 begründet also § 1004 nur eine Haftung auf Beseitigung des Habens. Dafür gilt, wie gesagt: Hat man, ist ohne Wenn und Aber herauszugeben bzw zu beseitigen, hat man nicht mehr, ist Folge nicht Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, sondern Wegfall der Haftungsgrundlage. In den Fällen der Vermietung und Verpachtung, sonstiger Gestattung oder (so 1191 die Fälle der neueren Urteile) Überbauung ist nach dem rechtswidrigen Haben zu fragen: Was die Vermietungs- etc Fälle angeht, gilt die folgende Unterscheidung: Geht der Eigentümer schon mit dem Umfang seiner Vermietung etc. über den Eigentumsinhalt hinaus, hält sich der unmittelbare Besitzer also mit dem vom Nachbarn als Störung empfundenen Tun im Rahmen des so vereinbarten Besitzrechts, so kann der Eigentümer schon dadurch stören, dass er diese Vermietung aufrechterhält. Sofern das dementsprechende Besitzausübungsrecht nicht endgültig (unkündbar) auf den Besitzberechtigten übertragen ist (dann Wegfall des Habens), haftet der Eigentümer auf Beseitigung, dh nach seiner Wahl auf Kündigung etc. Hält sich die Gestattung durch den Eigentümer hingegen innerhalb der Eigentumsgrenzen, geht nur der unmittelbare Besitzer über sein Besitzrecht hinaus, so ist allein der Besitzer Störer. Es gibt keine Fürsorgepflicht des Vermieters für Mieter, wie die des Vormunds für sein Mündel. Im Fall der Großrösterei schließlich ging es um die Einhaltung der Eigentumsgrenzen durch Ergreifen zumutbarer Maßnahmen gegen störende Ausstrahlung der eigenen Eigentumsausübung. Was sodann die Fälle rechtswidriger Überbauung betrifft, ist die Verwehrung des Beseitigungsanspruchs, die dem Störer das überbaute Grundstück belässt, schlichte Enteignung des beeinträchtigten Eigentümers. Wie Picker2010bzur Problematik der Abgeltung der negatoria durch Geldersatz in Anwendung der Schadensersatznormen der §§ 251, 254 ausgeführt har, kommt nur in extremen Ausnahmefällen die Ersetzung des Beseitigungsanspruchs durch Geldersatz in Frage, die dann aber um der Ordnung der Eigentumsgrenzen unabhängig von den gegenwärtigen Parteien willen durch eine subjektiv-dingliche Reallast zu verrenten wäre. Aus einem anderen Grunde als die Regelung über die Unmöglichkeit sind die 1192 Regeln über den Schuldnerverzug nicht schon auf die dingliche Haftung nach § 985 als solche anwendbar2010c. An sich könnte auch die aus Zweckmäßigkeitsgründen

_____ 2010b Entgegen zahlreichen Stimmen der Literatur, FS H. Lange (1992), S 625 ff (jetzt Privsatrechtssystem und negatorischer Rechtsschutz, S 817 ff, 886 f). 2010c Gleiches gilt für die Anwendung der allg Verzugsvorschriften auf die Zustimmungspflicht dessen, der vormerkungswidrig erworben hat (§ 888). Gegen die Haftung auf den Verzögerungsschaden hier noch BGHZ 49, 263; anders die hM und jetzt auch der BGH NJW 2016,2104. Der neuen Entscheidung ist zu folgen aus der analogen Anwendung der §§ 987 ff, 990 II.

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C. Eigentum

dem Besitzer auferlegte Herausgabehaftung verzögert werden. Der Anwendung der Verzugsvorschriften schon im Rahmen des § 985 steht aber die Sonderregelung des § 990 II entgegen (auf die Beseitigungspflicht nach § 1004 ist sie analog anzuwenden2010d). Nach dieser gilt: Der redliche Besitzer, und dieser auch noch dann, wenn der Herausgabeanspruch rechtshängig geworden ist, darf auf seiner Annahme, dass ihm ein Besitzrecht zusteht, beharren. Über die Sachzuordnung muss im Prozess entschieden werden. Nach § 990 II kann nur der bösgläubige Besitzer wegen Verzugs haften2011. Der Besitz begründet eine privilegierte Position. Erst bei Bösgläubigkeit gibt es keinen Grund mehr für dieses Privileg. Für die Verzugshaftung des bösgläubigen Besitzers ist nach § 286 I, vorbehaltlich der Entbehrlichkeit in den Fällen des § 286 II, zusätzlich eine Mahnung erforderlich2012. Nach § 286 IV kann der Besitzer einwenden, dass ihn an der Verzögerung kein Verschulden trifft2012a. Weder der Tatbestand noch die Rechtsfolgen sind ausgeschlossen, was die An1193 wendbarkeit der Regelung des Annahmeverzugs (§§ 293 ff) und der Hinterlegung (§§ 372 ff) auf die dinglichen Ansprüche betrifft. Bei beiden Regelungen geht es um die Entlastung und um Rechte des leistungswilligen Schuldners und nicht um seine Haftung auf die Erfüllungsleistung oder die Haftung auf das Interesse. Sie sind also auch auf den Herausgabeschuldner anwendbar. Der Tatbestand des Annahmeverzugs kommt in Betracht, sofern der Eigentümer bei der Erfüllung des dinglichen Anspruchs mitwirken muss, so insbesondere bei der Herausgabe einer Sache in Fällen, in denen der Besitzer sich nur durch Aushändigung an den Eigentümer seiner Haftung schadensersatzfrei entledigen kann. Was sodann die Rechtsfolgen der Vorschriften über den Annahmeverzug betrifft, passen die Haftungserleichterungen nach §§ 300 I, 302 im Rahmen der Haftung des Besitzers nach §§ 989 ff durchaus; § 304 passt auch auf den nach § 985 Herausgabepflichtigen; § 303 schließlich betrifft sogar speziell die Herausgabe von Grundstücken (oder Schiffen oder Schiffsbauwerken), also auch die nach § 985. Was die Hinterlegungsvorschriften betrifft, ist in diesen eine Ergänzung zur Herausgabeentlastung nach § 303 zu finden: Was bewegliche Sachen betrifft, erlaubt § 372 die Hinterlegung und § 383 I 1, 2 iVm § 372 die Versteigerung mit Hinterlegung des Erlöses bei Annahmeverzug, aber auch in Fällen, in denen der Schuldner ohne Fahrlässigkeit über die Person des Gläubigers im Ungewissen ist. Voraussetzung der letzteren Variante ist, dass entweder die Gefahr

_____ 2010d S u Rn 1237. 2011 Dann aber auf Ersatz auch des durch Verzögerung der Herausgabe eintretenden Schadens; Ausschluss aber im Fall der Besitzanmaßung durch Überbau, wenn nach § 912 eine Duldungspflicht zu bejahen ist, BGH NJW 2003, 3621. Weiter hat der bösgläubige Besitzer im Fall des Verzugs für den zufälligen Untergang einzustehen, es sei denn, der wäre auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten (§§ 990 II, 287), 2012 Wilhelm, AcP 183 (1983), 1, 9 Fn 25; 13 Fn 31; ebenso Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 2e, S 539. 2012a S o Fn 2008b.

V. Schutz des Eigentums

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des Verderbs der Sache zu besorgen oder die Aufbewahrung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.

2. Die rei vindicatio a) Die Herausgabepflicht § 985 enthält mit § 986 I 1 den simpelsten Anspruch des ganzen BGB: (1) Dem einen 1194 gehört die Sache (dabei genügt zunächst – vorbehaltlich der Widerlegungsmöglichkeit – die Darlegung der Voraussetzungen der Eigentumsvermutung nach § 1006), (2) der andere hat sie in seinem Besitz2013. (3) das hat der eine nicht zu dulden, weil der andere sich nicht auf ein Recht zum Besitz berufen kann (§ 986). Rechtsfolge: Der Besitzer hat die Sache dem Eigentümer herauszugeben2014. Nach § 868 ist ein Besitzer auch der mittelbare Besitzer, § 8682014a. Kein Besitzer ist der Besitzdiener (§ 855)2014b. Schwerpunkt der Prüfung des Anspruchs aus § 985 ist idR die Frage, ob der Kl Eigentümer der Sache ist2014c. Die Rechtsprechung will die Erzwingung der Heraus-

_____ 2013 Ist, etwa bei Lagerung von Material auf einem fremden Grundstück, zweifelhaft, ob damit schon Besitz an der Grundstücksfläche ergriffen ist, konnte bisher aus § 985 oder § 1004 verurteilt werden. In Zukunft gilt dies aufgrund der unterschiedlichen Verjährungsregeln (§§ 197 I Nr 1, 195, 199) nur noch eingeschränkt. Droht die Besitzentziehung nur, ist die vorbeugende Unterlassungsklage aus § 1004 I 2 möglich, um die in seinem Bereich schon § 1004 I 2 selbst, der nur die Wiederholungsunterlassungsklage anspricht, zu ergänzen ist (Picker, Privatrechtssystem S 1060). Befindet sich die Sache bei einem Besitzdiener, ist der Herausgabeanspruch gegen den Besitzer zu richten, der für die Herausgabe seine Herrschaft ausüben muss und im Verurteilungsfall die Vollstreckung auch beim Besitzdiener dulden muss (der Besitzdiener unterliegt mangels eigenen vollstreckungsrechtlichen Gewahrsams der Vollstreckung aus dem Herausgabetitel gegen seinen Besitzherrn; eine Unterlassungsklage gegen den Besitzdiener aus § 1004 I 1 auf Herausgabe an den Besitzherrn ist mithin nicht zu überlegen, dafür Picker aaO) Schwingt sich der Besitzdiener unter Verweigerung der Anweisung seines Herrn oder der Vollstreckung gegen diesen zum Besitzer auf, endet der Herausgabeanspruch gegen den Besitzherrn und beginnt ein neuer gegen den bisherigen Diener 2014 Vollstreckung bei beweglichen Sachen durch Wegnahme beim Besitzer oder seinem Besitzdiener (der keinen selbstständigen vollstreckungsrechtlichen Gewahrsam hat, o Rn 478) und Übergabe an den Gläubiger seitens des Gerichtsvollziehers (§ 883 ZPO), bei Grundstücken durch Räumung gegen den Besitzer und Besitzeinweisung des Gläubigers (§ 885 ZPO; wenn Räumung nicht erforderlich – so bei Brachland –, genügt Protokollierung der Einweisung, BGH DNotZ 2009, 425). Ist die Sache hinterlegt (etwa bei Ungewissheit über den Eigentümer, § 372 S 2), so geht es um die Herausgabe durch die Hinterlegungsstelle. Diese gibt an denjenigen Beteiligten heraus, dessen Empfang die übrigen Beteiligten zustimmen (s die Hinterlegungsordnungen der Länder). Auf die Zustimmung hat der Eigentümer einen Anspruch aus § 812 I 2. Alt. 2014a Zu den Einzelheiten u Rn 1214 ff. 2014b Zur Vollstreckung bei Besitzdienerschaft s soeben Fn 2014. 2014c Zur Frage des Eigentums des Herstellers oder Vertreibers von mit seiner Kennzeichnung in Vertrieb gegebenen Pfandflaschen (mit der Folge eines Anspruchs gegen einen Konkurrenten nach § 985 auf Herausgabe vorhandener, nach § 1004 auf Unterlassung der Vernichtung und nach §§ 989,

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C. Eigentum

gabe noch erleichtern: Sie wendet auf die Herausgabepflicht § 281 I 1 (mit § 255 ZPO) an und gibt dem Kläger die Möglichkeit, im Urteil eine Frist zur Herausgabe setzen zu lassen, bei deren ergebnislosem Ablauf er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. Dem war oben (Rn 1188) zu widersprechen. Die Herausgabepflicht des Besitzers darf keine ins Gewicht fallende Belastung 1195 des Besitzers bedeuten, da sie allein auf der Tatsache des Besitzes des Pflichtigen beruht, ohne dass es auf irgendeine Verantwortlichkeit des Besitzers für diesen Störungszustand ankommt. Allerdings ist Herausgabe mehr als die Duldung der Selbsthilfe des Eigentümers. Diese ist nur in dem Sonderfall des § 1005 angeordnet2014d. Auch bei dem Herausgabeanspruch geht es aber jedenfalls nur darum, dass der Besitzer in seinem Rechtskreis für Ordnung sorgt. Die Herausgabepflicht ist also weder eine Bring- noch eine Schickschuld. Der Besitzer kann die Sache zur Abholung durch den Eigentümer bereit stellen2014e. Die Herausgabepflicht beruht auf dem Besitz. Also entfällt sie auch mit dem Besitz2014f. Der Besitzer darf nur den Eigentümer nicht schädigen (unter den Voraussetzungen der §§ 989 f, 992). Kann sich der Besitzer ohne Beteiligung des Eigentümers des Besitzes der fremden Sache entledigen, ohne dass er dadurch den Eigentümer schlechter als vor der Erlangung des Besitzes stellt, so entfällt damit die Herausgabepflicht und auch jede Haftung gegenüber dem Eigentümer2015. Der Besitzer hat seiner Herausgabepflicht an dem Standort zu genügen, an dem 1196 sich die Sache befindet. Hat der Besitzer den Standort (im Rahmen seines Besitzes, zB zu einer anderen Betriebsstätte hin) verändert, hat er an dem neuen Ort herauszugeben. Der Eigentümer kann vom Besitzer wegen der Veränderung der Lage nur unter den Voraussetzungen der §§ 989, 990 oder als Deliktsbesitzer (§ 992) Schadensersatz verlangen. Dann hat der Besitzer nach § 249 S 1 die Sache zum alten Standort zu bringen und dort herauszugeben. Oder es stehen nebeneinander die Herausgabepflicht und die Schadensersatzpflicht in Geld, etwa wegen der Kosten,

_____ 990 auf Schadensersatz für vernichtete Flaschen, allerdings unter Abzug des ersparten Pfandes) BGH NJW 2007, 2913 = BGHZ 173, 159 (mit Anm Wilhelm, LMK 2007, 241761). 2014d Zur Begründung der gesetzlichen Regelung o Rn 1176. 2014e Der BGH hatte die Frage für die Herausgabepflicht des Konkursverwalters im Rahmen des Aussonderungsrechts des Eigentümers (§ 43 KO, jetzt § 47 S 2 InsO iVm § 985) zu entscheiden, BGHZ 104, 304, 306 ff. Der BGH zitiert die Motive (Mot III, 398=Mugdan III, 222): Danach müssen die beweglichen Sachen „in den Bereich der unmittelbaren Wahrnehmung und der möglichen Apprehension (des Eigentümers) gebracht werden“. Für Grundstücke genügt nach derselben Stelle die Aufgabe des Besitzes durch Erklärung gegenüber dem Eigentümer und zu seinen Gunsten. 2014f Die Klage aus § 985 ist abzuweisen, wenn der Bekl im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung den Besitz verloren hatte (BGH NJW-RR 2019, 637 Rn 9). 2015 Etwa setzt der Besitzer den ihm zugelaufenen (etwa der Hündin des Besitzers gefolgten) Hund wieder ins Freie. Die Abhängigkeit der Herausgabepflicht gilt auch für die des Besitzmittlers nach § 986 I S 2 2. Alt (den Staudinger/Gursky § 989 Rn 11 für die Bestimmung der Herausgabepflicht heranzieht).

V. Schutz des Eigentums

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die dem Eigentümer durch die Rückführung der Sache erwachsen. Die Schadensersatzpflicht ist insoweit begründet, als die Kosten durch die Verlagerung der Sache seitens des Besitzers bedingt sind2016. Zum Thema der Verlagerung stellen sich zwei Fragen, die einen möglichen Rechtsübergang betreffen: den einen auf der Seite des Eigentümers, den anderen auf der Seite des Besitzers. Hat nach der Verlagerung der Sache der Eigentümer das Eigentum übertragen, so steht dem Erwerber gegen den Besitzer nur der Herausgabeanspruch zu. Der Schadensersatzanspruch wegen der Verlagerung steht dem alten Eigentümer zu, in dessen Eigentum der Besitzer durch die Verlagerung der Sache eingegriffen hat. Ob der alte Eigentümer den Anspruch an den neuen Eigentümer zediert hat, ist Auslegungsfrage. Hat der alte Eigentümer die Sache gerade wegen der ungünstigen Lagerung zu einem geringeren Preis veräußert oder ist nichts Gegenteiliges festgestellt, so ist davon auszugehen, dass der Schaden bei ihm geblieben ist; wenn jetzt nicht eindeutige Anhaltspunkte für eine Zession zu finden sind, ist eine Zession des Schadensersatzanspruchs nicht anzunehmen2016a. Was die Seite des Besitzers betrifft, kann dieser die Sache im Rahmen einer Veräußerung aus seinem Besitz herausgegeben und damit den Anspruch gegen ihn zum Erlöschen gebracht haben. Hatte allerdings der Eigentümer vorher schon auf Herausgabe geklagt, so hindert die Veräußerung die Fortsetzung des Prozesses nicht (§ 265 ZPO). Das rechtskräftige Urteil wirkt grundsätzlich nach § 325 I ZPO gegenüber dem Erwerber (und kann gegen diesen vollstreckt werden, § 727 ZPO). Der Erwerber kann sich aber nach § 325 II ZPO in entsprechender Anwendung der §§ 932 ff (das Verlagerungsproblem betrifft bewegliche Sachen) auf einen Erwerb vom Nichtberechtigten (hier Nichtberechtigung des Veräußerers nicht nur hinsichtlich des Eigentums, sondern auch einer Herausgabeklage gegen ihn) berufen.

§ 985 ist ein relativer Anspruch zwischen Eigentümer und Besitzer und nicht etwa 1197 stärker als ein anderer Anspruch, der auf Herausgabe der Sache gegen den Besitzer etwa aufgrund Vertrages geltend gemacht werden kann2017.

b) Recht zum Besitz, Zurückbehaltungsrecht, Unzulässigkeit der Herausgabeklage § 986 I 1 entspricht mit der Möglichkeit des Besitzers, gegen den Anspruch ein Recht 1198 zum Besitz geltend zu machen, der Vorschrift des § 1004 II über die Pflicht des Eigentümers, eine Störung zu dulden. Wie diese Pflicht schließt das Recht zum Besitz, wenn es gegen den Eigentümer wirksam ist, den Anspruch aus und gibt im Prozess

_____ 2016 Die schuldrechtlichen Vorschriften über Unmöglichkeit (insbesondere § 283) sind unanwendbar (o Rn 1186 ff). 2016a So treffend Picker, FG BGH I (2000), S 729 ff gegen die nicht einzuordnende Konstruktion des BGH in BGHZ 79, 211, die Herausgabepflicht des Besitzers nach § 985 (sic) sei bei Bösgläubigkeit des Besitzers oder Rechtshängigkeit im Zeitpunkt der Verlegung der Sache gemäß § 269 am früheren Standort zu erfüllen, also stehe dem Rechtsnachfolger in das Eigentum der Herausgabeanspruch einschließlich der Rückführung der Sache zu. 2017 Erörterung der Problematik o Rn 88 ff.

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C. Eigentum

eine Einwendung, es begründet nicht nur eine Einrede2018. Die Formulierung des § 986 I 1vom Herausgabeverweigerungsrecht ist mithin irreführend. Ist ein Recht zum Besitz eingeräumt und hat der Bekl als der Gegner des möglichen Anspruchs aus § 985 aus dem Recht heraus Besitz, so ist das Recht des Bekl zum Besitz im Erfüllungszustand und das für § 985 darzulegende Eigentum insoweit eingeschränkt. Es besteht nicht das Verhältnis, dass der Kl noch ein Recht hätte, gegen das der Bekl sein Gegenrecht erst einredeweise geltend machen müsste. Dem entspricht, dass anerkannt ist, dass der Besitzer sein Besitzrecht durch Abtretung und Überlassung des Besitzes einem anderen übertragen kann2019. Das Besitzrecht unterliegt nicht der Verjährung. Das betrifft insbesondere das Besitzrecht des Käufers aus dem Kaufvertrag nach Übergabe der Kaufsache, die sog. exceptio rei venditae et traditae. Diese „exceptio“ wird also nicht davon berührt, dass der kaufrechtliche Anspruch auf Übereignung verjährt 2019a.

_____ 2018 Zutreffend BGH NJW 1999, 3716, 3717, allerdings mit der irreführenden Formulierung von einem „absoluten Besitzrecht“. Im Fall war das Besitzrecht allerdings ein Pfandrecht und damit in der Tat ein absolutes Recht. Aber auch ein schuldrechtliches Recht zum Besitz schränkt das Eigentum ein und begründet eine Einwendung. Zu Einrede und Einwendung insbesondere im Hinblick auf § 986 I 1 Gröschler, AcP 201 (2001), 48, 51. 2019 BGHZ 90, 269, 270 = NJW 1984, 1960 mit zahlr N. Als Teil des Eigentums, durch dessen Herausnahme das Eigentum beschränkt ist, unterliegt das Besitzrecht der relativen Unwirksamkeit einer nach §§ 135, 136 verbotswidrigen Übereignung, dh wie das Eigentum so ist auch ein Besitzrecht des Erwerbers insoweit nicht wirksam, als es die Konsequenz der relativen Unwirksamkeit hindert, dass der Veräußerer zugunsten des Verbotsgeschützten noch Eigentümer bleibt und das Eigentum auf den Verbotsgeschützten übertragen kann. Dem Herausgabeanspruch des Veräußerers nach § 985 kann der Erwerber also weder sein Eigentum noch nach § 986 I, II ein Besitzrecht entgegensetzen, wenn der Veräußerer nunmehr gemäß § 931 auf den Verbotsgeschützten übereignen will. 2019a RGZ 138, 296, BGHZ 90, 269 = NJW 1984, 1960. Das Besitzrecht entfällt, wenn der Übereignungsanspruch wegen Rücktritts etc erlischt, BGH ZIP 2018, 694 (komplizierter Fall mit (1) Übereignung des streitbefangenen Grundstücks durch Verkäuferin an eine Erwerberin, die vom Kaufvertrag nicht betroffen war und die also besitzrechtsfrei erwarb, und (2) Rückerwerb durch Verkäuferin, gegen die das Besitzrecht wieder wirksam sein konnte, welches aber, wie inzwischen festgestellt, wegen wirksamen Rücktritts erloschen war). Veräußert also der Verkäufer eines Grundstücks das Eigentum an dem verkauften und bereits im Besitz des Käufers befindlichen Grundstück nach §§ 873, 925 an einen Dritten, so gilt das kaufvertragliche Recht zum Besitz nicht gegenüber der Vindikation des Erwerbers, es sei denn dieser tritt in den Kaufvertrag ein. In BGHZ 90, 269 hat der BGH das vom Käufer auf den Kl übertragene Recht zum Besitz nach Übertragung andererseits des Eigentums seitens des Verkäufers auf den Bekl wie im Fall einer Erbfolge doch gegen den Bekl wirken lassen, weil dieser das Eigentum im Rahmen einer Vermögensübernahme erworben hatte, die nach § 419 aF die Haftung für die Schulden des Veräußerers begründete. – Von der Frage des Fortbestands des Besitzrechts trotz Verjährung des Übereignungsanspruchs ist die Frage zu trennen, wie sich die Verjährung der Kaufpreisforderung auf das Besitzrecht auswirkt, wenn sich der Verkäufer durch einen Eigentumsvorbehalt gesichert hat, dazu § 216 II 2.

V. Schutz des Eigentums

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Als Rechte zum Besitz kommen schuldrechtliche Rechte2020, uU auch, was ins- 1199 besondere im Rahmen des Mieterschutzes gilt2020a, gegen Dritte wirkende schuldrechtliche Besitzrechte, weiter dingliche Rechte (etwa das Pfandrecht2021) oder familienrechtliche Rechte2021a in Betracht2022. Weiter hat die Rechtsprechung den Kapitalschutz einer GmbH unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes durch ein Recht der Gesellschaft auf Verbleib von Sachen in ihrer Nutzung ausgeweitet.

_____ 2020 Ein schuldrechtliches Recht zum Besitz kann sich im Rahmen einer kaufvertraglichen Einigung trotz Formnichtigkeit des Kaufvertrags oder Kaufvorvertrags ergeben: Dafür muss aus den Gesamtumständen des Falles die Willenseinigung der Parteien zu entnehmen sein, dass der Käufer die Sache bis zur Rückforderung soll besitzen dürfen, BGH ZIP 1995, 1356 = JZ 1996, 151 (mit Anm Medicus). Kein Recht zum Besitz, vielmehr eine „schwebende Vindikationslage“ (Kohler NJW 1988, 1084) ist gegeben in Fällen, dass ein Vertrag genehmigungsbedürftig und die Sache schon vor Erteilung der Genehmigung übergeben worden ist. Hier ist die Vindikationslage zu bejahen, bis zur Entscheidung über die Genehmigung ist die Lage einem Rechtshängigkeitsbesitz gleich. 2020a §§ 563 ff enthalten bei Mietverhältnissen über Wohnraum verschiedene Regeln über die Weitergeltung von Mietverhältnissen mit Dritten, insbesondere den § 566 mit dem Grundsatz Kauf bricht nicht Miete. § 578 sagt, inwieweit dies für Mietverhältnisse über Grundstücke oder Räume gilt, § 581 II dehnt den Schutz auf Pachtverträge mit Ausnahme des Landpachtvertrages aus (zu diesem §§ 585 ff). Ein Sonderschutzrecht für die Nutzer von Kleingartenparzellen enthält § 10 III BKleingartengesetz. Dieses gilt aber nicht, wenn der Insolvenzverwalter des Zwischenverpächters (Bezirksverband) das Pachtverhältnis zum Kleingartenverein als Unterpächter, der die Parzellen an die Nutzer vergibt, kündigt. Der Eigentümer hat den Herausgabesanspruch nach §§ 985, 546 II, 581 II, 4 I BKleingG gegen den Verein, BGH NJW 2018, 2790. 2021 Als zum Besitz berechtigende Pfandrechte kommen auch gesetzliche Pfandrechte in Betracht. Auf sie sind die Vorschriften über das rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrecht anwendbar nach § 1257. Beispiel ist das gesetzliche Pfandrecht des Lagerhalters (§ 475b nF, § 421 aF HGB) im Fall BGH NJW 1999, 3716 f. Das Pfandrecht und mit ihm das Recht zum Besitz erlischt mit der Befriedigung des Pfandgläubigers (§ 1252). Nach § 1223 II kann der Verpfänder, wenn er als Schuldner oder wenn der Schuldner zur Befriedigung berechtigt ist, die Pfandsache gegen Befriedigung herausverlangen (BGH aaO, Peters, JZ 1995, 390 ff). Nach BGH gibt es den Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts, insbesondere des Unternehmerpfandrechts (§ 647) kraft guten Glaubens vom Nichtberechtigten ebenso wenig wie kraft der Ermächtigung eines dritten Eigentümers (soeben unbeirrt JZ 2018, 1102 Rn 22). Dem ist gerade für dieses Pfandrecht zu widersprechen (s.u. Rn 1862 ff). Der BGH hilft im neuen Fall, indem er zugunsten des beklagten Werkunternehmers ein Zurückbehaltungsrecht (aus dem Werkvertrag mit dem Dritten, dazu u Rn 1263 ff) annimmt und die Beweislast des Klägers für die Kenntnis vom Wegfall des Rechts als Voraussetzung der Verzugshaftung nach § 990 II iVm Abs 1 S 2 betont (Rn 24, 25). 2021a Zum Recht zum Besitz an der Ehewohnung BGHZ 71, 216. Verfahrensfragen zum Herausgabeanspruch nach Rechtskraft der Scheidung BGH NJW 2021, 1527 (= JuS 2021, 693 – Wellenhofer), OLG Frankfurt NJW 2020, 245. 2022 Nicht dagegen, wie einmal das LG Braunschweig ZMR 1988, 339, 340 angenommen hat, ein Recht zum Besitz aus Treu und Glauben. Dies würde eine Enteignung ohne gesetzliche Grundlage bedeuten. Allenfalls kann man bei verfestigten Verhältnissen analog der Überbauregelung an die Gewährung eines dinglichen Nutzungsrechts gegen Entschädigung denken.

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C. Eigentum

Es geht um Sachen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft zur Nutzung überlassen hat, was sich nach den Wertungen des gesetzlichen Kapitalschutzes als Eigenkapitalersatz darstellen könne2022a.

Die schuldrechtlichen Rechte müssen grundsätzlich gerade im Verhältnis des auf Herausgabe verklagten Besitzers gegenüber dem Eigentümer begründet sein. Ausnahmen hiervon bestimmen über die soeben genannten hinaus § 986 I 1, 2 (Geltendmachung eines Besitzrechts des mittelbaren Besitzers durch den unmittelbaren) und § 986 II (Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch auch dem neuen Eigentümer gegenüber, der nach § 931 erworben hat). Zweifelhaft ist, ob der Gesetzgeber des Fernabsatzgesetzes2023, mit dem die Richtlinie 97/7/EG umgesetzt worden ist, ein dauerndes gesetzliches Recht zum Besitz durch Einfügung des § 241a in das BGB eingeräumt hat2024. Bei Lieferung unbestellter Sachen durch einen Unternehmer (§ 14) an einen Verbraucher (§ 13) wird ein Anspruch gegen den Verbraucher nicht begründet. Die Zweifel beziehen sich auf die Frage, ob das Gesetz neben vertraglichen Ansprüchen und Ersatzansprüchen wegen Gebrauchs oder Verlustes der Sache auch den Anspruch auf Herausgabe aus § 985 ausschließt. Die allgemeine Formulierung der Rechtsfolge in Abs 1 „wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet“ und der auf die Fälle des Abs 2 beschränkten Ausnahme „gesetzliche Ansprüche sind nicht ausgeschlossen“ und schließlich die Begründung im Regierungsentwurf2025 scheinen darauf schließen zu lassen. Die Neuregelung betrifft Fälle, in denen Waren übersandt werden, die nach dem Willen des Absenders nur bei Kauf sollen behalten werden können, bei Nichtzustandekommen eines Kaufs also nicht übereignet werden sollen. Nach dem Regierungsentwurf hat der Gesetzgeber selbst gesehen, dass zu der Gewaltsamkeit eines Besitzrechts ohne Belassungswillen des Eigentümers die Richtlinie keinen Anlass gegeben hat. Der Richtlinie ging es nur um den Ausschluss einer Gegenleistungspflicht bei Zusendung unbestellter Waren. Mit der weitergehenden deutschen Regelung wird eine Sanktion des Wettbewerbsverstoßes beabsichtigt, der in der unbestellten Zusendung liege. Der Gesetzgeber schließt sich mit der Anordnung des Behaltendürfens, „was im Ergebnis auf eine Schenkung hinausläuft“, an das portugiesische Recht an. Die Sanktion, dass das in unlauterer Weise Angebotene als geschenkt zu gelten hat, ist neuartig. Sie verstößt in Fällen, in denen eine Rückholung der Sache ohne jede Belastung für den „Verbraucher“ möglich ist, gegen Art 14 GG2026. Folglich ist bei verfassungskonformer Auslegung aus der Vorschrift ein dauerndes Recht zum Besitz nicht zu begründen. Durch die Rechtsfolge „wird ein Anspruch … nicht begründet“ können nur die

_____ 2022a Grundlegend BGHZ 127, 10 ff. Zur Anwendung auf die Nutzungsüberlassung durch einen Nießbraucher BGH ZIP 2011, 1411. 2023 Gesetz vom 27.6.2000 (BGBl I, S 897). 2024 Dafür Sosnitza, BB 2000, 2317,2323, abgeschwächt MüKo BGB/Medicus 4. A. § 986 Rn 24: „dauerndes Recht zur Nichtherausgabe“. Dagegen Flume, ZIP 2000, 1427, 1428, Schwarz, NJW 2001, 1449, 1450, Baur/Stürner § 11 Rn 26b. Nach Schwarz ist § 241a „ein Störfall für die Zivilrechtsdogmatik“. MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 986 Rn 78 will auf die systematisch nicht einzuordnende Regelung § 986 analog anwenden. 2025 BR-Drs. 25/2000, S 124 f. 2026 Zutreffend Wieling, Sachenrecht, 4. A., § 12 I 3 a, S 166, für als Inhalts- und Schrankenbestimmung gerade noch zulässig hält trotz vehementer Kritik im Text Finkenauer die Regelung in S 205 Fn 20 der 6. Aufl.

V. Schutz des Eigentums

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Ersatzansprüche aus §§ 989 und 990 iVm § 989 und ebenso nach §§ 997 und 990 (soweit es hier um die Vergütung der Gebrauchsvorteile geht) betroffen sein. Der Vorschrift ist also allenfalls ein vorübergehendes Recht zum Besitz, nämlich das Recht zu behalten vorbehaltlich der Rückforderung zu entnehmen. Damit ist der Empfänger nicht nur redlicher nichtberechtigter, sondern darüber hinaus rechtmäßiger Besitzer bis zur Rückforderung. Von der Rückforderung an kommt seine Haftung wegen Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit in Betracht2026a. Das vorbehaltlich der Rückforderung gewährte Besitzrecht besteht nicht bei irrtümlicher Zusendung (§ 241a II). Nach der Vorschrift ist der Besitzer aber redlich mit der Folge des Haftungsausschlusses (vgl § 993 I 2. Hs), sofern er die irrtümliche Zusendung nicht erkennen konnte.

Weil es bei § 986 um ein Recht zum Besitz geht, welches nicht nur einredeweise gel- 1200 tend zu machen ist, ist dem BGH nicht darin zu folgen, dass er die Einrede des Zurückbehaltungsrechts iS von § 273 als Recht zum Besitz einordnet2027. Die Zurückbehaltungsrechte nach § 273 I2028, II, aber auch dasjenige nach § 1000, sind in Inhalt und Folgen ausschließlich und abschließend in §§ 273 III, 274 geregelt2029. Ohne Geltendmachung werden sie im Prozess nicht berücksichtigt, so dass nach § 331 ZPO bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ein Versäumnisurteil gegen den Besitzer ergehen muss. Ein Zurückbehaltungsrecht beseitigt auch nicht die Vindikationslage, schließt 1201 also nicht die in §§ 987 ff geregelten Nebenfolgen derselben aus. Das ergibt sich zwar nicht daraus, dass es sich um eine Einrede handelt2030, denn bei erhobener Einrede könnte der Eigentümer den Besitz zu dulden haben. Es ergibt sich aber aus der be-

_____ 2026a Casper, ZIP 2000, 1602, 1607. Nach dem Sinn der Entlastung des Empfängers nach § 241a kann aber die Haftung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit eingreifen. 2027 BGH NJW-RR 1986, 282; erneut BGH ZIP 1995, 1356 = JZ 1996, 151, JZ 2018, 1102 Rn 24, 25. Dies ist schon deshalb unrichtig, weil das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000, welches ein solches iS von § 273 ist, ein Recht aufgrund der Vindikationslage ist und also nicht nach § 986 I die Vindikation ausschließen kann. Erst recht kann sich ein unmittelbarer Besitzer nicht nach § 986 I 1, 2 im Verhältnis zum Eigentümer auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem mittelbaren Besitzer berufen (Wilhelm, JZ 2018, 1105 sub II). Auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 ist als solche kein Recht zum Besitz (aA Seidel, JZ 1993, 180, 184 f). Hat etwa der Verkäufer an den Käufer vor dessen Zahlung übereignet, diesem aber noch nicht übergeben, so hat er zwar in der Regel in der Tat ein Recht zum Besitz, dies folgt aber ebenso wenig, wie wenn er noch nicht übereignet hat, aus § 320. Wie er in diesem letzteren Fall aufgrund seines Eigentums berechtigt besitzt, so in jenem Fall, weil und auch nur sofern er nach den Parteivereinbarungen sein Eigentum noch nicht vollständig, sondern unter Vorbehalt noch seines – wie bisher – berechtigten Besitzes weggegeben hat. 2028 Zur Frage eines Zurückbehaltungsrechts der Nolde-Stiftung bzgl ihr eingereichter Bilder, die sie als Fälschung erkennt und bzgl deren sie den postmortalen Persönlichkeitsschutz für Nolde geltend macht, BGHZ 107, 384 ff. 2029 Das Befriedigungsrecht des Besitzers nach § 1003 ist ein selbstständiges Recht, es ist nicht wie das Befriedigungsrecht des Kaufmanns nach § 371 HGB „kraft des Zurückbehaltungsrechts“ begründet. 2030 So aber Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 3 a, S 541.

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C. Eigentum

schränkten Rechtsfolge: Der Besitzer muss trotz eines Zurückbehaltungsrechts herausgeben, nur darf er auf Zug-um-Zug-Leistung bestehen gemäß § 274. 1201a Vom Recht zum Besitz ist auch zu unterscheiden die eherechtliche Unzulässigkeit der Klage auf Herausgabe einer Ehewohnung aus Eigentum, die die Rechtsprechung in der Trennungszeit annimmt. Sinn ist die Konzentration der Streitigkeiten auf das Verfahren einer Familiensache in der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 111 Nr 5, 200 ff FamFG)2030a.

c) Beschränkungen des Wegnahmerechts des Mieters als Recht zum Besitz? 1202 Unklarheit betreffend das Verhältnis von Einrede und Recht zum Besitz herrscht in der Rechtsprechung auch, was die Regelung von Wegnahmerechten in § 258 S 2 betrifft, und zwar insoweit, als sich ein Wegnahmerecht auf Sachen richtet, die im Eigentum des Wegnahmeberechtigten stehen, womit das Wegnahmerecht in seinem Verhältnis zu dem dann auch möglichen Herausgabeanspruch nach § 985 zu klären ist2031. Eine Rolle gespielt hat hier insbesondere das Wegnahmerecht des Mieters oder Pächters hin1203 sichtlich von ihm in die Miet- oder Pachtsache eingefügter Einrichtungen nach § 539 II bzw § 581 II iVm § 539 II. Nach Rückgabe der Miet- oder Pachtsache hat das Wegnahmerecht nach § 258 S 2 die Bedeutung, dass der Vermieter oder Verpächter dem Mieter oder Pächter die Wegnahme zu gestatten hat. Sind bei der Grundstücks- oder Wohnungsmiete oder -pacht die Einrichtungen – wie häufig – nur zu den eigenen Zwecken des Mieters oder Pächters, dh für die Dauer der Miet- oder Pachtzeit eingebaut, so werden sie nach § 95 I 1, 2 nicht wesentliche Bestandteile des Grundstücks und bleiben mithin im Eigentum des Mieters oder Pächters. Deshalb könnte dieser den Herausgabeanspruch nach § 985 gegen den Vermieter oder Verpächter haben2032. Zu fragen ist, wie sich die Beschränkungen des Wegnahmerechts nach § 258 S 2 auf den Herausgabeanspruch nach § 985 auswirken. Vier Modalitäten des Wegnahmerechts sind zu unterscheiden: (1) Der Vermieter oder Verpächter braucht die Wegnahme erst zu gestatten, wenn der Mieter oder Pächter sie verlangt; (2) der Vermieter oder Verpächter braucht nach Stellung des Verlangens nur die Wegnahme zu gestatten (dh zu dulden), er muss aber nicht selbst die Sache abtrennen und herausgeben. Weiter hat er (3) auch noch gegenüber dieser bloßen Gestattungspflicht die Einrede, dass er die Gestattung verweigern kann, bis ihm für den mit der Wegnahme verbundenen Schaden Sicherheit geleistet wird (§ 258 S 2 Hs 2). Schließlich (4) unterliegt der Wegnahmeanspruch der kurzen Verjährung nach § 548. Das RG hatte den Fall zu behandeln2033, dass dem Kl Einrichtungsgegenstände eines Mieters 1204 verkauft worden waren und er sich gegen den beklagten Vermieter darauf berief; dass ihm die Gegenstände durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931) übereignet worden waren. Das RG hat

_____ 2030a BGH NJW 2017, 260 mit Anm Giers. 2031 Das Wegnahmerecht des § 997 setzt demgegenüber voraus, dass die wegzunehmenden Sachen wesentliche Bestandteile der Sache des Gegners des Wegnahmeberechtigten, also gerade dessen Eigentum, geworden sind. 2032 Ist der Einrichtungsgegenstand wesentlicher Bestandteil des Grundstücks des Vermieters oder Verpächters geworden, bedeutet das Wegnahmerecht ein Recht zur Duldung der Wegnahme, in der dann die (Wieder-)Aneignung durch den Mieter oder Pächter liegt (s BGHZ 81, 146, 150). Diese Variante interessiert hier nicht. 2033 RGZ 109, 128 ff.

V. Schutz des Eigentums

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das Bestehen eines Herausgabeanspruchs geprüft. Aus der Regelung des Wegnahmerechts (z Zt der Entscheidung:in § 547 II 2 aF) ergebe sich ein Recht des Vermieters zum Besitz „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“ (oben (1)2034.Dieses schuldrechtliche Recht sei aber nur eine Einrede, die den Bestand des Herausgabeanspruchs und die Übereignung nach §§ 929, 931 nicht beeinträchtige. Sei so der Kl zwar Eigentümer der Einrichtungsgegenstände geworden, könne der Bekl aber doch dem Herausgabeverlangen des Kl nach § 986 II die Einrede des Besitzrechts bis zum Verlangen der Wegnahme (1) entgegenhalten. Wolle der Kl diese überwinden, müsse er das Wegnahmerecht nach § 547 II 2 (aF) ausüben, und dies setze voraus, dass er neben dem Herausgabeanspruch auch dieses Recht erworben habe. Sodann prüft das RG die vom Bekl erhobene Einrede (oben (3)), die Wegnahme nur gegen Sicherheitsleistung gestatten zu müssen (§ 258 S 2 Hs 2). Diese Einrede stehe dem Bekl nicht gegen den Anspruch aus § 985, sondern gegen das schuldrechtliche Wegnahmerecht zu. Erst wenn der Kl zur Beendigung des Besitzrechts des Bekl das Wegnahmerecht ausüben könne und dann auch ausübe, komme es auf jene Sicherungseinrede des Bekl an2035. Die Einrede der Sicherung sei eine Erweiterung des Rechts zum Besitz „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“. Auch die Einrede der Verjährung (oben 4) ergänzt nach der Auffassung des RG die Einrede des Besitzrechts „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“. Die Einrede (1) wird dadurch, endgültig. Offen ist nach dem RG nur die Einordnung der Beschränkung (2), dh der Beschränkung auf die Duldung der Wegnahme. Für sie kommt in Betracht, dass das Besitzrecht (1) schon durch die (berechtigte) Erklärung des Mieters beendet wird, dass er die Wegnahmegestattung verlange, oder erst durch die vom Vermieter geduldete Wegnahme selbst. Offen ist also die Frage, ob sich auch die Beschränkung der Pflicht des Vermieters, nur die Wegnahme dulden zu müssen, noch als Recht zum Besitz iSd § 986 I auswirkt. Zu dieser Frage haben wir eine Entscheidung des BGH2036: Zur Behauptung der Kl, sie habe die 1205 Gestattung der Wegnahme verlangt, sagt die Entscheidung: „Bestünde ein Anspruch auf Duldung der Wegnahme, so könnte die Bekl nicht als rechtmäßige Besitzerin der Einrichtungen gelten und wäre mithin gemäß §§ 987 ff einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung ausgesetzt“2037. Schon durch das (berechtigte) Verlangen fällt also nach Ansicht des BGH2038 das Besitzrecht der Vermieterin weg, allerdings vorbehaltlich der Verjährung, die das Besitzrecht endgültig mache2039.

_____ 2034 RGZ 109, 128, 131. 2035 RGZ 109, 128, 131. 2036 NJW 1987, 2861 ff. 2037 AaO, S 2861 r Sp. 2038 S schon BGHZ 81, 146, 151 und Leitsatz b. Nur durch die Annahme, dass der BGH in der Stellung des Duldungsverlangens die Ausübung des Wegnahmerechts sieht und mit ihr den Anspruch auf Duldung beginnen lässt, ist der Widerspruch zu vermeiden, der sonst zwischen der Annahme eines Rechts zum Besitz „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“ und dem Satz in NJW 1987, 2861 f bestehen würde, dass, bestünde ein Anspruch auf Duldung der Wegnahme, die Bekl nicht rechtmäßige Besitzerin sei. 2039 NJW 1987, 2861 f. Der BGH prüft, ob der Verjährung in casu entgegenstehen könnte, dass die Vermieterin an den Einrichtungsgegenständen möglicherweise ein Vermieterpfandrecht (§ 559 aF, § 562 nF) geltend gemacht hat. Die Frage war, ob die Verjährung dadurch nach § 202 I aF (= § 205 nF) gehemmt gewesen sein konnte. Der BGH verneint: Die Geltendmachung des Pfandrechts stehe der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gleich, die nach § 202 II aF (in § 205 nF dem Wortlaut nach ebenso) von der Hemmungswirkung ausgenommen sei. § 202 II sei auf die Geltendmachung des Pfandrechts entsprechend anzuwenden.

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Aus den Entscheidungen des RG und des BGH folgt im Hinblick auf die oben2040 genannten vier Modalitäten des Wegnahmerechts die folgende Berechtigung des Vermieters oder Verpächters zum Besitz der Einrichtungen: Zu (1): Bis zum Verlangen nach Wegnahmegestattung soll ein vorläufiges Besitzrecht des Vermieters oder Verpächters bestehen. Erst mit Stellung des Verlangens soll dieses Besitzrecht wegfallen. Zu (2): Dass der Mieter nur die Duldung der Herausgabe verlangen kann, soll keine Besitzberechtigung bedeuten. Zu (4): Was die Verjährung des Wegnahmerechts anbelangt, macht diese nach der Rechtsprechung das Besitzrecht endgültig. Schließlich zu (3): Die Einrede der Duldung der Wegnahme nur gegen Sicherung wird als ein Recht zum Besitz angesehen, ganz ebenso wie ein Zurückbehaltungsrecht, das ja ebenfalls, wie gezeigt, nach der Rechtsprechung zum Besitz berechtigen soll. Das bis zum Verlangen der Wegnahme vorläufige, von der Verjährung des Wegnahmerechts an endgültige Besitzrecht, welches nach Ansicht von RG und BGH aus der Regelung des Wegnahmerechts zu entnehmen ist, kommt nach der Ansicht des BGH gemäß den §§ 986 I 1 Alt 2, 991 I auch einem Besitznachfolger des Vermieters oder Verpächters2041 zugute. Wie also nach der Entscheidung des RG sich ein Rechtsnachfolger des Mieters oder Pächters nach § 986 II das Besitzrecht entgegenhalten lassen muss, kommt es nach der Entscheidung des BGH einem Nachfolger auf der Gegenseite zugute. Die Entgegensetzung von Herausgabeanspruch und schuldrechtlichem Recht zum Besitz, welches selbst eine Einrede sei und mithin auch durch hinzukommende Einreden – etwa die Verjährungseinrede – ausgeweitet sein könne, ist abzulehnen.2042. Im Verhältnis zwischen Mieter/Pächter einerseits und Vermieter/Verpächter andererseits steht nicht dem dinglichen Herausgabeanspruch die Einrede eines schuldrechtlichen Rechts zum Besitz gegenüber. Vielmehr ist in diesem Verhältnis zwischen dem Herausgabeanspruch und der schuldrechtlichen Beziehung überhaupt nicht zu unterscheiden. Vielmehr wird der Anspruch des Mieters oder Pächters selbst aus einem Herausgabeanspruch in eine bloße Wegnahmeberechtigung nach der Regelung des Wegnahmerechts verwandelt. Der Mieter bzw Pächter kann die Wegnahme verlangen (1), und der Vermieter/Verpächter hat sie zu duldern (2). Hinzukommen die Einreden der Sicherung und der Verjährung (3, 4). Die Konstruktion, die demgegenüber aus der Berechtigung des Mieters oder Pächters insgesamt ein Gegenrecht des Vermieters oder Verpächters macht, ist eine Verkehrung. Die Wegnahmeberechtigung kann inhaltlich ein Recht des Vermieters oder Verpächters zum Besitz enthalten. Damit würde der Vermieter oder Verpächter rechtmäßig und folglich ohne die Nebenfolgen aus §§ 987 ff besitzen. Im Rahmen eines solchen Besitzrechts ist der Herausgabeanspruch ausgeschlossen und nicht nur einredebehaftet. Die Ansicht des BGH überzeugt, dass es nach der Rückgabe der Miet- oder Pachtsache, die die Einrichtungen des Mieters oder Pächters umschließt, Sache des Mieters oder Pächters ist, mit dem

_____ 2040 Rn 1203. 2041 BGHZ 81, 146 ff. Im Fall hatte der Verpächter die vom ersten Pächter mit Einrichtungen (Gewerberäumen, befestigte Zufahrt etc.) zurückgegebene Pachtsache (ein Lagergrundstück) einem zweiten Pächter verpachtet. Der Erste verlangte vom Zweiten Entschädigung wegen der Nutzung der Einrichtungen. 2042 In der Entscheidung aaO Vorn hat der BGH selbst den richtigen Hinweis gegeben, ohne allerdings die Konsequenz zu bedenken: Er hat dort den Anspruch auf Gestattung der Wegnahme als Anspruch dinglicher Natur bezeichnet und dies für den Fall, dass der Mieter oder Pächter Eigentum an den Einrichtungsgegenständen behält, damit begründet, dass die dingliche Natur in „der Beschränkung des Eigentumsherausgabeanspruchs gemäß § 986 in seinen Voraussetzungen und Wirkungen“ zum Ausdruck komme (S. 150, 151).

V. Schutz des Eigentums

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Verlangen nach Duldung der Wegnahme klarzustellen, dass er die bisherige Einheit aus Miet- bzw Pachtsache und Einrichtungen trennen will. Der Mieter oder Pächter muss sich ja über die mit der Trennung verbundene Auseinandersetzung schlüssig werden (Wegnahme nur gegen Sicherung und Schadensbeseitigung). Folglich ist bis zu dieser Klarstellung der Vermieter oder Verpächter berechtigter Besitzer der Einrichtungen. Insoweit enthält § 539 II iVm § 258 in der Tat ein Recht zum Besitz2043. Was die weiteren Modalitäten des Wegnahmerechts betrifft (2, 3, 4), ist zu unterscheiden. Die 1211 Beschränkung (2) auf die Duldung der Wegnahme ist eine inhaltliche Modifizierung des Herausgabeanspruchs, § 985 wird modifiziert. .Was sodann (3) und (4) betrifft (Sicherung und Verjährung), sind das selbstständige Einreden. Sie sind mithin als solche und nicht als Grundlage von Besitzrechten gegen den Anspruch des Pächters oder Mieters bezüglich seiner Einrichtungen zu erheben. ZB muss sich der Vermieter oder Verpächter auf die Einrede der Verjährung als solche berufen, damit sie wirkt; die Rede des BGH davon, dass schon aus dem Eintritt der Verjährung ein (endgültiges) Recht zum Besitz folge, ist irreführend2044. Wenn sich freilich der Vermieter oder Verpächter auf die Einrede der Verjährung beruft, wirkt diese nicht nur gegen den Hauptanspruch (hier das Wegnahmerecht), sondern auch gegen die Nebenfolgen desselben, dh die Ansprüche aus §§ 987 ff betreffend Nutzungsentschädigung etc (§ 217)2045. Die hier gezeigte Prägung des Eigentumsrechts inter partes durch die schuldrechtliche Bezie- 1212 hung zwischen den Parteien wird in zweifacher Richtung problematisch: zum einen was die Möglichkeit der Übereignung nach §§ 929 S 1, 931 betrifft, die das RG erst aus dem Einredecharakter des Rechts zum Besitz aus § 547 II 2 (idF zur Zeit der Entscheidung des RG) gefolgert hat, und zum anderen was die Fälle der Rechtsnachfolge auf Seiten beider Parteien betrifft. In ersterer Hinsicht ist es dem RG auf den rechtlichen Bestand des Herausgabeanspruchs nach § 985 angekommen, der trotz des Rechts zum Besitz zu bejahen sei, weil dieses eben bloßes Einrederecht sei. In letzterer Hinsicht ist problematisch, ob und inwiefern die schuldrechtliche Beschränkung des Eigentums inter partes für oder gegen Rechtsnachfolger einer Partei wirken kann. Was zunächst das Bestehen des Herausgabeanspruchs für § 931 betrifft, so ist das Problem dahin 1213 zu lösen, dass nicht etwa künstlich dieses Bestehen zu konstruieren, sondern einfach zu sagen ist, dass ebenso wie die Abtretung des Herausgabeanspruchs auch die Abtretung der geminderten Position aus der Wegnahmeregelung für die Übereignung nach §§ 929, 931 genügend ist. Daraus folgt zugleich die Beschränkung des Eigentums auch in der Hand eines Rechtsnachfolgers des Mieters oder Pächters. § 986 II muss entsprechend gelten. Was schließlich die Besitznachfolge auf Seiten des Verpächters oder Vermieters betrifft, so kann der Verpächter oder Vermieter seine schuldrechtliche, das Eigentum des Mieters bzw Pächters beschränkende Rechtsposition – einschließlich der Einreden der Sicherung oder der Verjährung – an den Nachfolger abtreten oder diesen zu ihrer Geltendmachung ermächtigen oder sie schließlich selbst zugunsten des Nachfolgers geltend machen.

_____ 2043 Freilich nur im Rahmen des Bestehenbleibens der zurückgegebenen Einheit. Der Vermieter oder Verpächter darf nicht etwa die Einrichtungsgegenstände daraus lösen, etwa verbrauchen oder veräußern etc. Er muss sich für die Möglichkeit, dass der Mieter das Verlangen stellt, bereit halten. Diese Abgrenzung betrifft aber die Grenze seines Besitzrechts und nicht die Existenz eines solchen. 2044 Von der Frage, ob die Einrede der Verjährung ein Recht zum Besitz ist (weiter der in Fn 2039 angesprochenen Frage, ob die Verjährung des Herausgabeanspruchs auch dann weiterläuft, wenn der Gegner die Herausgabe kraft Vermieterpfandrechts verweigern kann), ist die Frage zu unterscheiden, ob ein Recht zum Besitz trotz Verjährung des auf Übereignung der Sache bestehenden Anspruchs bestehen kann (dazu o Fn 2019a). 2045 Insoweit übt zu Unrecht Kritik am BGH Eckert, MDR 1989, 135, 137.

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C. Eigentum

d) Herausgabeanspruch bei mittelbarem Besitz 1214 Nach § 985 zur Herausgabe verpflichtet ist auch (§ 868) der bloß mittelbare Besit-

zer2046. Wegen §§ 883, 886 ZPO ist die Verpflichtung unbeschränkt begründet, sie ist nicht nur auf die Herausgabe (=Abtretung) des Herausgabeanspruchs gerichtet. Aber der mittelbare Besitzer ist „auch“ Besitzer. Der Eigentümer einer im mittel1215 baren Besitz befindlichen Sache kann selbstverständlich Herausgabe auch vom unmittelbaren Besitzer verlangen. Dagegen kann der Besitzer nach § 986 I 1, 2 unter drei Voraussetzungen ein Besitzrecht des mittelbaren Besitzers gegenüber dem Eigentümer einwenden: Erste Voraussetzung ist der eigene unmittelbare, dh zu dem mittelbaren Besitzer im Besitzmittlungsverhältnis stehende Besitz, die zweite Voraussetzung ist ein Besitzrecht des mittelbaren Besitzers im Verhältnis zum Eigentümer2046a, drittens ist Voraussetzung, dass der mittelbare Besitzer aufgrund seines Verhältnisses zum Eigentümer zur Überlassung des Besitzes befugt ist. Fehlt dem mittelbaren Besitzer, der gegenüber dem Eigentümer zum Besitz be1216 rechtigt ist, die Besitzüberlassungsbefugnis, fehlt also die dritte Voraussetzung des aus dem Besitzrecht des mittelbaren abgeleiteten Besitzrechts des unmittelbaren Besitzers, so kann der Eigentümer von diesem Herausgabe verlangen, allerdings nach § 986 I 2 Herausgabe nur an den (ja zum Besitz berechtigten) mittelbaren Besitzer, es sei denn, dass dieser zur Rücknahme entweder nicht in der Lage oder nicht willens ist (§ 986 I 2). § 986 I 2 und § 869 S 2 sind ähnlich formuliert, aber genau auseinanderzuhalten: § 869 betrifft das Dreieck mittelbarer Besitzer, dritter Besitzentzieher und unmittelbarer Besitzer, dem der Dritte den Besitz entzogen hat. § 869 gibt den Herausgabeanspruch gegen den Dritten auch dem mittelbaren Besitzer, geschützt werden muss dabei der gestörte Besitz des unmittelbaren Besitzers. Also geht es um die Voraussetzung dafür, dass der mittelbare Besitzer Herausgabe an sich verlangen kann, und diese ist, dass der unmittelbare Besitzer die Sache nicht wiederhaben kann oder will. § 986 I 2 behandelt demgegenüber das Dreieck Eigentümer, unmittelbarer Besitzer, mittelbarer Besitzer. Der Besitz ist beim unmittelbaren Besitzer, und es geht bei der Herausgabe aufgrund des Eigentums um

_____ 2046 Über die möglichen Arten des Besitzes iS von § 985 Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 1 b, c, S 533 ff. 2046a Der unmittelbare Besitzer kann die Vindikation aufgrund der Ableitung seines Besitzes aus dem Besitzrecht des mittelbaren Besitzers abwehren, nicht aufgrund eigener Ansprüche gegen den mittelbaren Besitzer (s o Rn 1200 Fn 2027). Nach § 546 II kann der Vermieter nach Kündigung des Mietverhältnisses die Sache auch von einem Dritten herausverlangen, wenn der Mieter die Sache einem Dritten überlassen hatte. Ausnahmsweise hat das BVerfG ein Recht des unmittelbaren Besitzers zur Herausgabeverweigerung (nach Mietrecht, Gleiches muss für § 986 gelten) anerkannt, nämlich dann, wenn der Eigentümer Wohnraum an einen gewerblichen Zwischenvermieter vermietet und diesem später gekündigt hat (NJW 1991, 2272). Der soziale Mieterschutz müsse dem Letztmieter ohne Differenzierung zukommen, wenn kein Verstoß gegen Art 3 I GG gegeben sein soll. Der Gesetzgeber hat aus der Rechtsprechung die Konsequenz der Neuregelung des § 565 gezogen (Eintritt des Erstvermieters in die Rechte und Pflichten aus dem Letztmietverhältnis; N zu Fragen der Anwendung der Neuregelung bei MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 986 Rn 66 f).

V. Schutz des Eigentums

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die Wahrung des Interesses des mittelbaren Besitzers. Also geht es um die Voraussetzung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe an ihn, dass der mittelbare Besitzer die Sache nicht haben kann oder will.

Der unmittelbare Besitzer braucht kein gegenwärtiges Besitzrecht gegenüber seinem 1217 mittelbaren Besitzer zu haben. Die Formulierung des Gesetzes, die das zu verlangen scheint, ist eine formelhafte Übernahme von § 868. Ist das Besitzrecht beendet oder besteht nur ein Bereicherungsanspruch wegen Unwirksamkeit des Besitzrechtsverhältnisses, so hat der Besitzer an seinen mittelbaren Besitzer und nicht nach §§ 985, 986 I 1 an den Eigentümer herauszugeben2047. § 986 I 1 ist entsprechend auf den Fall anzuwenden, dass der Besitzer nicht 1218 Fremdbesitzer in einem Besitzmittlungsverhältnis zu dem Zwischenmann, sondern berechtigter Eigenbesitzer aufgrund eines Eigenbesitzrechts geworden ist, welches der Zwischenmann seinerseits gegenüber dem Eigentümer erworben hat (ob mit eigenem Zwischenbesitz oder Besitzübertragung durch den Eigentümer auf seine Weisung an den jetzigen Besitzer, ist gleichgültig). Das RG hatte den Fall zu entscheiden, dass der Kl sein Grundstück an einen Käufer D verkauft und schon übergeben, aber noch nicht aufgelassen hatte und D das Grundstück seinerseits an den Bekl verkauft und übergeben, aber noch nicht aufgelassen hatte2047a. Das RG hat die analoge Anwendung des § 986 I 1 zutreffend bejaht2048. Eine Konsequenz ist die folgende: Der Käufer D hat ja noch den Anspruch auf Übereignung gegen den Eigentümer. Dieser kann verjähren. Nicht verjähren kann aber das Besitzrecht, weder das des D noch das aus der entsprechenden Anwendung des § 986 I 1 folgende des Zweitkäufers. Dieses müsste sich der Eigentümer trotz der Verjährung des Übereignungsanspruchs des D gegen ihn entgegenhalten lassen. Die Rollen dieser Verjährungskonstellation sind umgekehrt zu dem in § 198 geregelten Fall, der Gedanke ist aber derselbe: Nach § 198 geht es um die Verjährung des Herausgabeanspruchs des Eigentümers (§ 197 I Nr 1). Dieser ist bei Besitzübertragung auf einen Dritten an neuer Verjährung interessiert. Nach § 198 kommt aber dem Besitznachfolger die während des Besitzes des Vorgängers verstrichene Verjährungszeit zugute. In der soeben behandelten Konstellation geht es umgekehrt

_____ 2047 Zutreffend Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 3 a, bb, S 545 f. 2047a Zu unterscheiden von der bedingt vorgenommenen Übereignung mit Übergabe. S den Fall bei Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 9 2 c, Fall 37, S 58: Verkauf unter Eigentumsvorbehalt durch V an K1 und sodann unter Wahrung dieses Eigentumsvorbehalts durch K1 an K2. Hier ist § 986 I 1 unmittelbar anwendbar (S 2 scheidet aus: der erste Käufer war zur Überlassung des Besitzes unter Wahrung des Eigentumsvorbehalts befugt). Vor Zahlung des Kaufpreises besteht eine durch den Sicherungszweck des Eigentumsvorbehalts bedingte Herausgabepflicht gegenüber dem (ersten wie dem zweiten) Verkäufer und damit ein Besitzmittlungsverhältnis jeweils zwischen Käufer und Verkäufer, also die Situation des § 986 I 1. 2048 RGZ 105, 20 mit umfassender Diskussion. Das RG wendet überzeugend den Gedanken aus den Digesten an, dass es dem Interesse des ersten Käufers aus dem Kaufvertrag widerspreche, wenn dem zweiten die Sache evinciert werde (D 23, 3 pr), und gibt die Einordnung, dass der Käufer zusammen mit dem Besitz auch sein Recht zum Besitz abtrete.

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C. Eigentum

um die Verjährung des Übereignungsanspruchs gegen den Eigentümer. Hier ist dieser daran interessiert, dass er aufgrund der Verjährung des Anspruchs gegen ihn wenigstens vom Besitzerwerber Herausgabe verlangen kann. Der Erwerber hat aber als Besitznachfolger das – unverjährbare – Besitzrecht. In beiden Fällen geht es darum, dass der Übergeber des Besitzes mit dem Besitz seine Rechtsstellung im Hinblick auf den Besitz abtritt. § 198 zieht die Konsequenz daraus, dass mit der Nachfolge in den Besitz auch in die Verjährungseinrede nachgefolgt wird. Im Fall der hier zu behandelnden Konstellation geht es um die Konsequenz der Übertragung des Besitzes, dass auch das Recht zum Besitz übertragen wird. Fraglich ist, ob ebenso wie das Besitzrecht einer über einen Zwischenmann mit dem Eigentü1219 mer verbundenen Person auch die Beschränkung des Herausgabeanspruchs nach § 986 I 2 von dem Bestehen eines Besitzmittlungsverhältnisses des Besitzers zu der Person unabhängig ist, die die Ableitung vom Eigentümer vermittelt. Dazu folgender Fall: M hat vom Eigentümer gemietet und dann die Sache an K verkauft und – allerdings unwirksam – übereignet. Zu fragen ist, ob der Eigentümer von K Herausgabe an sich verlangen kann oder ob er durch § 986 I 2 beschränkt ist. Medicus2049 bejaht die analoge Anwendung des § 986 I 2. Das ist zweifelhaft. Die Begründung damit, dass das Besitzrecht des M zu wahren sei, genügt nicht. Der Bekl (K) macht damit eine exceptio ex iure tertii geltend; das ist grundsätzlich ausgeschlossen. § 986 I 2 gewährt zwar ausnahmsweise eine solche exceptio, aber sinnvoll beschränkt auf den Fall, dass einerseits der Bekl die Herrschaft seines mittelbaren Besitzers anerkennt und andererseits der mittelbare Besitzer an der Ableitung seines Besitzrechts vom Eigentümer festhält. Hat die Zwischenperson dagegen, wie in unserem Fall der M, die Sache aus der Oberherrschaft des Eigentümers weggegeben, so besteht kein Grund, den Bekl zur Einwendung des Rechts des Dritten zu berechtigen2049a. Nach diesen Erwägungen kommt es auf den mittelbaren Besitz iS von § 986 I 2 nur insoweit nicht an, als es ausreicht, dass ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen dem Bekl und dem Dritten besteht, während der Besitzmittlungswille des Bekl fehlen kann.

e) Wirkung des Besitzrechts gegen den Erwerber des Eigentums 1220 Im Gegensatz zu § 986 I 1, 2, der die Geltendmachung des Besitzrechts eines Dritten

einräumt (exceptio ex iure tertii), stattet § 986 II die schuldrechtliche Position eines Besitzers mit dinglicher Drittwirkung aus. Sie wirkt auch gegen einen neuen Eigentümer, wenn dieser das Eigentum durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 erworben hat. Bei einer Veräußerung beweglicher Sachen nach § 931 soll keine Verschlechterung der Lage des Besitzers eintreten. Dies leitet sich nach den Materialien2050 wie folgt her: Der E I folgte noch strenger dem Traditionsprinzip und verlangte bei Besitz eines Dritten für die Übereignung eine Umstellung des Willens des Dritten auf die Besitzmittlung nunmehr für den Erwerber. Hinsichtlich seiner Einwendungen war der Dritte dadurch geschützt, dass er wegen der Einwendungen seine Mitwirkung versagen oder von deren Berücksichtigung abhängig machen konnte. Die 2. Kommission wollte nun einerseits

_____ 2049 MüKo BGB 4. A. § 986 Rn 23, ebenso Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 3a cc, S 547 ff. 2049a MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 986 Rn 89 gibt den noch zweifelhafteren Fall, dass der unmittelbare Besitzer die Sache durch Diebstahl an sich gebracht hat. Es ist aber auszuschließen, dass der Eigentümer mit dem Dieb über die Analogie zu § 986 I 2 mit sich rechten lassen soll. 2050 Prot., Mugdan III, S 627 f.

V. Schutz des Eigentums

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die Möglichkeit einer von der Mitwirkung des Dritten unabhängigen Übereignung schaffen, andererseits aber den durch das Traditionsprinzip gewährleisteten Schutz des Dritten nicht vereiteln. Damit stand sie vor derselben Schwierigkeit, wie sie die Rechtsentwicklung kennzeichnet, die sich entgegen der Eigenart von Forderungen als bloßer iuris vincula inter personas hin zu der Möglichkeit der Abtretung einer Forderung vollzog: Die Rechtsentwicklung tendierte zur Verkehrsfähigkeit der Forderung, andererseits durfte der Schutz des Schuldners dadurch, dass die Forderung zu seinem relativen Verhältnis zum Gläubiger gehörte, nicht vereitelt werden. Die Lösung des Problems hinsichtlich der Forderung steht in § 398 und § 404: Verkehrsfähigkeit der Forderung unter Aufrechterhaltung der Einwendungen des Schuldners gegenüber dem Zessionar. Genau dieser Lösung entspricht der Schritt des Gesetzgebers in § 986 II: Von der Mitwirkung des Dritten unabhängige Übereignungsmöglichkeit, aber Ersatz des sonst durch das Traditionsprinzip gewährleisteten Schutzes durch die Drittwirkung der Einwendungen gegen den Erwerber.

Aus dieser Erklärung des § 986 II folgen zwei Auslegungsergebnisse zu § 986 II, die 1221 beide in einem vom OLG Düsseldorf2051 entschiedenen Fall relevant geworden sind: Hier stellte sich zunächst die Frage, ob der Besitzer nach § 986 II gegen den Erwerber auch ein gegen den Veräußerer begründetes Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann. Das Recht begründet eine Einrede, keine Einwendung ieS. Die Parallele zu § 404 zeigt aber, dass auch § 986 II das Wort Einwendungen in dem die Einreden umfassenden weiteren Sinne gebraucht. Sodann kam im Fall in Betracht, dass die Sache nicht nach § 931, sondern nach § 930 (durch Einräumung eines zweitstufigen mittelbaren Besitzes) an den Erwerber übereignet worden war. Mit Recht wendet das Gericht § 986 II mit der hM auch auf den Fall der Übereignung nach § 930 (analog) an2052. Entgegen der Kritik von Roussos2053 ist nicht auf die Erkennbarkeit des Drittbesitzes für den Erwer- 1222 ber abzustellen. Grundlage des § 986 II ist nicht eine Risikoübernahme durch den Erwerber. Dieser kann, wenn er den Besitz des Dritten kennt, immer noch davon ausgehen, dass er kraft des erworbenen Eigentums die Sache sofort und unbeschränkt vom Dritten herausverlangen kann. Dann übernimmt er nicht das Risiko der Einwendungen des Dritten. Unabhängig davon, was der Erwerber denkt, sich erzählen lässt etc., entscheidet nach § 986 II das Objektivum des Drittbesitzes. Die Drittwirkung der Einwendung des Drittbesitzers ist ja der Ersatz für die nach dem Traditionsprinzip erforderliche Mitwirkung des Dritten an der Übereignung. Allgemein also insoweit, als der Eigentümer ohne diese Mitwirkung übereignen kann, muss dieser Ersatz eingreifen. Mithin gilt § 986 II gleich, ob der Eigentümer ohne Mitwirkung des Dritten nach § 931 oder nach § 930 übereignet. Die 2. Kommission hat sogar der Möglichkeit des § 930 gedacht, sie hat sie ohne weiteres der des § 931 gleichgestellt und die Berücksichtigung in der Gesetzesfassung der Redaktionskommission überlassen2054.

_____ 2051 OLG Düsseldorf NJW 1986, 2513. 2052 Ebenso BGHZ 111, 142, 146 = NJW 1990, 1914; zustimmend Krüger, JuS 1993, 12, 13 f. 2053 JuS 1987, 610 f. 2054 Prot., Mugdan III, S 629. Aus dem Sinn des § 986 II folgt seine Anwendung auch auf den Grundschuldbrief iS der allgemeinen Regelung (nicht gemeint die Inhabergrundschuld nach § 1195), dies ungeachtet dessen, dass jener Brief nur Mittel zur Übertragung der Grundschuld ist, während

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C. Eigentum

f) Beendigung des Besitzrechts und einstweilige Verfügung 1223 Endet ein Besitzrecht iS von § 986 I 1, greift der Herausgabeanspruch durch. Bei

nachteiligen Einwirkungen des Besitzers greifen §§ 989 ff ein, und jede nachteilige Einwirkung des Besitzers auf die Sache ist jetzt Grund für eine einstweilige Verfügung iS von § 935 ZPO2055.

3. Rei vindicatio und actio Publiciana 1224 Der Anspruch aus § 985 dient der Verwirklichung des Eigentums und setzt neben dem Besitz des Bekl die Darlegung und – im Bestreitensfall – den Beweis der das Eigentum des Kl ergebenden Tatsachen voraus. Dabei hilft zunächst, dass nicht etwa der Erwerb des Kl vom Eigentümer und dazu wiederum der des Veräußerers, von dem der Kl erworben hat, seinerseits von einem Eigentümer usw bis zurück in lange zurückliegende Zeiten erforderlich ist. Für den Fall, dass der Kl von einem Nichtberechtigten erworben hat, hilft im Recht der beweglichen Sachen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten nach §§ 932 ff, im Grundstücksrecht die Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892.

_____ das Eigentum an ihm selbst kraft Gesetzes – § 952 II – dem Übergang der Grundschuld folgt: Wird die Grundschuld gem. §§ 1192 I, 1154 I 1 Hs 2, 1117 I 2 durch Zession des Anspruchs auf Herausgabe des Briefs übertragen, müssen dem Besitzer des Briefes nach § 986 II die Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch erhalten bleiben (aA Heinen, JA 1993, 49, 53 f mwN. Im Fall Heinens war freilich die Einrede des Zurückbehaltungsrechts, die der Besitzer erheben wollte, nach den sie stützenden Gründen inzwischen erloschen). 2055 Die Einwirkung, die jetzt im Gegensatz zur Zeit des Besitzrechts das Eigentum beeinträchtigt, ist eine Änderung des Zustands iSd § 935 ZPO. Unrichtig OLG Dresden WM 1998, 1678, welches es ablehnt, der – jedenfalls nachteiligen – Weiternutzung sicherungsübereigneter Kraftfahrzeuge im Straßenverkehr durch den Sicherungsgeber trotz Kündigung des Kredits und Herausgabeverlangens des Sicherungsnehmers mit einer einstweiligen Verfügung zuvorzukommen. Auch zu einer Interessenabwägung (so Bornhorst, WM 1998, 1668, 1672 f) ist hier kein Platz. – In dem Fall KG NJW 1993, 1480 prüfte das Gericht eine einstweilige Verfügung gegen den unmittelbaren Besitzer nach Beendigung des Besitzrechts nicht deshalb, weil der Besitzer die Herausgabe verweigerte, sondern weil er herausgeben wollte, nämlich an den Verleiher, dessen Eigentum der Verfügungskläger unter Prätention eigenen Rechts bestritt. Der Veranstalter einer Gemäldeausstellung (eine Gesellschaft, deren Anteile von der Bundesrepublik und vom Land Berlin gehalten werden) hatte das streitige Gemälde von der Trägerin des Lenbachhauses in München für die Ausstellung überlassen bekommen, die sich gemeinsam mit einer Stiftung als Eigentümerin des Gemäldes betrachtete. Der Verfügungskläger, der das Eigentum für sich in Anspruch nahm, beantragte nach Aussellungsende eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe statt an die Leihgeberin an einen Gerichtsvollzieher bzw Sequester. Das KG hat die Verfügung mangels Verfügungsgrundes iS von § 935 ZPO abgelehnt, weil keine Gefahr bestehe, dass das Lenbachhaus das Gemälde veräußern oder dass das Gemälde im Lenbachhaus eine Beeinträchtigung erleiden würde. Nach der Satzung des Lenbachhauses war die Veräußerung ausgeschlossen und eine museale Verwahrung gewährleistet.

V. Schutz des Eigentums

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Weiter können dem Kl die – allerdings widerleglichen – Eigentumsvermutungen nach §§ 1006, 891 zugute kommen. Schließlich macht, wenn es um eine bewegliche Sache geht, die Vorschrift des 1225 § 1007 die Prüfung des Eigentums ganz entbehrlich, wenn ihre Voraussetzungen zutreffen. Der Kl, der eine bewegliche Sache im Besitz hatte und sie vom Bekl zurückerhalten will, kann statt des Eigentums gemäß § 1007 seinen (früheren) Besitz in gutem Glauben (§ 1007 III 1) geltend machen und erhält einschließlich der Nebenfolgen der §§ 987 ff (s § 1007 III 2) den gleichen Schutz wie der Eigentümer aus § 985. Der Schutz aus § 1007, in dem die actio Publiciana des römischen Rechts erhalten geblieben ist, wird nach Ausführung der Nebenfolgen der Vindikation, die auch für die actio Publiciana gelten (§ 1007 III 2), erörtert2056.

4. Nebenfolgen der Vindikation: Einordnung und Grundmerkmale a) Leges speciales; Verhältnis zur Vertrags- und Bereicherungshaftung §§ 987 ff2057 behandeln die besondere Lage, die besteht, wenn jemand eine fremde 1226 Sache in Händen hält, gleich ob als Eigen- oder Fremdbesitzer (s § 991), die Sache benutzt oder bewirtschaftet und dies nicht auf einer Zuweisung des Besitzes an ihn mit Wirkung gegenüber dem Eigentümer beruht2058.

_____ 2056 U Rn 1343 ff. 2057 Grundfälle zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bei Roth JuS 1997, 518 (1. Teil), 710 (2. Teil), 897 (3. Teil) und 1087 (4. Teil); schematische Darstellung der Haftungsfolgen bei R. Weber, Sachenrecht I, 4. A. 2016, § 16 Rn 98. 2058 Gemäß ihren Grundgedanken sind die §§ 987 ff ganz oder teilweise entsprechend anwendbar nach dem Gesetz auf die Haftung eines schuldrechtlichen Herausgabeschuldners von der Rechtshängigkeit an (§ 292), die Haftung des ungerechtfertigt Bereicherten von der Rechtshängigkeit (§ 818 IV) oder der Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit an (§ 819), auf die actio Publiciana (§ 1007 III 2) und auf das Verhältnis zwischen Erben und Vorvermächtnisnehmern einerseits und (Nach)Vermächtnisnehmern andererseits (§ 2185, dazu BGHZ 114, 16 ff). Eine den §§ 987 ff entsprechende Regelung enthalten die §§ 2018 ff zum Erbschaftsherausgabeanspruch. Nach früherer Regelung galten die §§ 987 ff auch für die Haftung bei vertraglichem Rücktrittsrecht (§ 347 aF), ebenso bei Wandelung des Kaufs (§§ 467, 347 aF). Die nF hat dies aufgegeben. Mit Recht hat Kohler gezeigt, dass die Neuregelung durch den alten Gedanken ergänzt werden muss (ZGS 2005, 386; dann umfassend AcP 206 (2006), 684 ff). Die Schädlichkeit der Streichung des Zusammenhangs von Rücktrittshaftung und Haftung bei Bösgläubigkeit zeigt die Meinung, die die in § 346 III Nr 3 bestimmte Haftungsprivilegierung betreffend die Wertersatzpflicht nach § 346 II im Fall eines Kaufs unter Eigentumsvorbehalt auf den schadensersatzrechtlichen Eigentumsschutz des Verkäufers erstrecken will und dabei von dem Schutz nach § 823 I redet (Sittard/Blattner, ZGS 2006, 339). Es kann nur um die Haftung auf Schadensersatz wegen Bösgläubigkeit gehen, und diese darf durch § 346 nF nicht berührt sein. – Zur Frage der analogen Anwendung der §§ 987 ff auf der Vindikationslage ähnliche Verhältnisse u Rn 1237. – Zur Schadensersatz- und Nutzungsherausgabehaftung nach DDR-Recht BGH ZIP 1993, 70, 73.

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C. Eigentum

Die Voraussetzung, dass der Besitz nicht dem Besitzer gegenüber dem Eigentümer zugewiesen ist, macht die Sonderregelung auch dann unanwendbar, wenn ein Besitzrecht gemäß § 986 zwar nicht gegenwärtig besteht, aber vertraglich eingeräumt war und dann gemäß seiner zeitlichen Begrenzung oder durch Ausübung eines Aufhebungsrechts zu Ende gegangen ist. Hat der Eigentümer dem Besitzer den Besitz etwa im Rahmen eines Miet- oder Leihvertrags eingeräumt, so richtet sich auch nach Beendigung des Besitzrechts die Abwicklung des Verhältnisses, sofern nicht ausfüllungsbedürftige Lücken festzustellen sind, nach dem Vertrag und den darauf bezüglichen Regeln, insbesondere denen des allgemeinen Schuldrechts über die Leistungsstörungen2059. Dies folgt aus der Spezialität der Regelung des zwischen Besitzer und Eigentümer begründeten relativen Zuweisungsverhältnisses. Die §§ 987 ff passen ebensowenig im Verhältnis zwischen Besitzer und Eigentümer, wenn der Eigentümer seinen Besitz in einem Vertragsverhältnis übertragen und der Vertrag (und auch die etwaige Übereignung) unwirksam ist2059a. Hier gelten die speziellen Abwicklungsregeln der Leistungskondiktion mit §§ 818 ff. §§ 818 IV (iVm § 292) und § 819 (iVm §§ 818 IV, 292) verweisen hier unter besonderen Voraussetzungen auf die §§ 987 ff. Ansonsten gilt § 818 mit Abs 32060. Wir werden noch se-

_____ 2059 Zur Nutzungsentschädigung des Vermieters (§ 546a I) grundsätzlich auch bei nachträglicher Verschlechterung der Mietsache BGH NJW 2015, 2795. Nur im Hinblick auf diese Fortwirkung eines Besitzrechtsverhältnisses trifft der Wortlaut des § 990 I 1, 2 zu. Das Gesetz unterscheidet hier die Fälle, dass der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben ist, und, dass er später erfährt, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist. Der zweite Fall ist vom ersten nur durch den Wechsel im Hinblick auf die Bösgläubigkeit definiert, nicht im Hinblick auf Bestehen oder Nichtbestehen des Besitzrechts. Indem so § 990 I 1 und 2 nur den Fall des von Anfang an fehlenden Besitzrechts anspricht, wird der Fall ausgeklammert, dass ein bestehendes Besitzrecht später endet und der Besitzer dies weiß. Rechtsprechung und Lit. wollen § 990 allerdings dann anwenden, wenn der Besitzer seinen Fremdbesitzerwillen in Eigenbesitzerwillen umwandelt (BGHZ 31, 134 ff; Staudinger/Gursky § 990 Rn 29, Thole in Neub 2019 Rn 41 f unter unklarer Unterscheidung danach; ob das Aufschwingen zum Eigenbesitz das Besitzrecht beendet – so durch Beendigung der berechtigten Geschäftsführung im Fall des BGH – oder nicht – Entleiher unterschlägt die Sache –), Palandt/Herrler vor § 987 Rn 10, 11, jew mwN). Auch dann passt § 990 aber nicht. Vielmehr ist zwar nicht die bloße Umwandlung des Willens, sind aber dem Eigenbesitzerwillen entsprechende Eingriffe in die Sache Verletzungen der Pflichten aus Schuldverhältnis und des Eigentums (§ 823 I). 2059a Schuldrecht und Vindikationsrecht stehen aber nebeneinander, wenn Vertragspartner und Eigentümer verschiedene Personen sind (s zum Verhältnis von Kauf- und Vindikationsrecht im Fall des Verkaufs eines abhanden gekommenen Kfz Jerger/Bühler, NJW 2017, 2789. 2060 Wichtige Folgerungen: Geltung der engeren Voraussetzung der Kenntnis des Empfängers nach § 819 statt der Gleichstellung auch der grob fahrlässigen Unkenntnis nach §§ 990 I 1, 932 II, Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 188 Fn 421. Weiter die Geltung der Erkenntnis für die Leistungskondiktion, dass im synallagmatischen Vertragsverhältnis die Entscheidung der Empfängerpartei für den Erwerb im Austausch für eine eigene Gegenleistung zu berücksichtigen ist (nach der Rechtsprechung durch die Saldotheorie, zur Anwendung auch bei Nichtzustandekommen der Übereignung an den Vertragspartner im Fall unwirksamen Kaufvertra-

V. Schutz des Eigentums

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hen2060a, dass die Rechtsprechung in der Fixierung auf die Ausschließlichkeit der §§ 987 ff im Vindikationsverhältnis den umgekehrten Weg gegangen ist. Sie hat die Bereicherungsregelung durch ausweitende Anwendung der Verweisung auf die Bereicherungshaftung in § 988 zu erreichen versucht. Umgekehrt ist es richtig: Im Leistungsverhältnis ist die bereicherungsrechtliche Regelung lex specialis. Die allgemeinen Regeln der §§ 987 ff als Regelung einer Beziehung, die nur auf dem Eigentum des einen und dem Besitz des anderen beruht, sind in jener Beziehung nicht angebracht und dürfen die Wertungen im Rahmen des vertraglichen Schuldverhältnisses nicht konterkarieren2061. Nur soweit die speziellen Regeln des relativen Rechtsverhältnisses eine Lücke aufweisen, kann auf die Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zurückgegriffen werden. Dies – die Ausfüllung einer Lücke – kommt bei behutsamer Prüfung der Analogie für die Verwendungsersatzregelung in Betracht, die in einer Hauptrichtung den Eigentümer vor aufgedrängter Bereicherung durch einen Nichtberechtigten schützen soll. Die Verdrängung der §§ 987 ff durch die Regelung eines konkreten Rechtsverhält- 1226a nisses zwischen Eigentümer und Besitzer ist insbesondere noch unter dem folgenden Gesichtspunkt zu beachten: Die §§ 987 ff stellen den Anspruch des Eigentümers auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz unter die besonderen Voraussetzungen der Rechtshängigkeit der Vindikation oder der Bösgläubigkeit des Besitzers. Darin liegt eine Abweichung von dem an sich selbstverständlichen Schutz des Eigentums: Der Eigentümer ist grundsätzlich wie jeder absolut Berechtigte allgemein vor Schädigung geschützt (§ 823 I), und auch sein Nutzungsrecht ist selbstverständliche Konsequenz des Eigentums. §§ 987 ff weichen davon um des Schutzes des gutgläubigen Besitzers willen ab. Soweit das konkrete Rechtsverhältnis es aber bei dem Schutz des Eigentümers belässt, greift der selbstverständliche Schutz des Eigentümers ein. Die §§ 987 ff sind hier ohne Gegenstand. Das zeigt sich klar an dem Merkmal der Bösgläubigkeit oder Gutgläubigkeit. Dieses bezieht sich auf das Recht zum Besitz (s § 990 I 2): Um diese Gut- oder Bösgläubigkeit geht es nicht bei der Frage, wem nach dem konkreten Rechtsverhältnis eine Nutzung zusteht, ob dem Besitzer oder, wie es der grundsätzlichen Nutzungsberechtigung des Eigentümers entspricht, dem Eigentümer. Die Unanwendbarkeit der §§ 987 ff bei Vorliegen eines

_____ ges BGH NJW 1995, 454 und 2627, überzeugend gegen die Saldotheorie die Zweikondiktionentheorie mit ihrer Modifikation durch die Lehre Flumes von der Vermögensentscheidung, s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff, Liber Amicoum Klaus Schurig, 2012, S 305 Fn 13. Was Verwendungen des Sachleistungsempfängers bei nichtigen gegenseitigen Verträgen betrifft, wendet Flume, GS Knobbe-Keuk, 1997, 111, zu Recht die bereicherungsrechtliche Risikoverteilung auch bei Nichtigkeit der Übereignung an (S 117 ff, 118). 2060a U Rn 1337 ff. 2061 Man denke sich etwa einen Leihvertrag mit Vereinbarung der Rückgabepflicht als Schickschuld. Das Verschulden der Transportperson ist dann dem Entleiher nicht nach § 278 zuzurechnen. Daran darf die Anwendung der §§ 990, 989 nichts ändern.

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C. Eigentum

konkreten Rechtsverhältnisses zeigt sich auch hinsichtlich der Verwendungen. Auch zu diesem Thema unterscheidet die Regelung der §§ 987 ff (§§ 994 ff) zwischen Gut- und Bösgläubigkeit des Besitzers betreffs des Besitzrechts. Auch diese Unterscheidung passt bei einem konkreten Rechtsverhältnis nicht. Auch insoweit entscheidet das konkrete Rechtsverhältnis mit der Ergänzung durch die allgemeinen Regeln zur Geschäftsführung ohne Auftrag und vorsichtiger analoger Anwendung der §§ 994 ff. Klares Beispiel für diese Gegenüberstellung von allgemeinem Schutz des Eigentümers und dem besonderen Gegenstand des Schutzes des Besitzers nach §§ 987 ff ist eine Frage, die der BGH zu entscheiden hatte2061a: Zu prüfen war der Anspruch des klagenden Eigentümers gegen den Vermieter (bzw dessen Insolvenzverwalter), der aufgrund des Vermieterpfandrechts die eingebrachten Sachen des Eigentümers an sich gebracht und die Nutzungen daraus gezogen (bzw der Insolvenzverwalter diese Nutzung fortgesetzt) hatte. Der BGH setzt voran, dass einem Pfandgläubiger nur bei Einräumung eines Nutzungspfandes (§ 1213 I) die Nutzungen der Pfandsache zustehen und dass das Vermieterpfandrecht ausschließlich ein Sicherungspfandrecht an der Sache, aber kein Nutzungspfandrecht ist. Die Folgerung des BGH ist überzeugend: Der Eigentümer hat gegen den Vermieter einen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen. In der Begründung ist der BGH unsicher: Der Anspruch folge entweder aus Geschäftsführung für den Eigentümer (§ 677 iVm §§ 681 S 2, 667) oder aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 II iVm denselben Vorschriften)2062. Richtig daran ist, dass der Anspruch nicht auf die verbliebene Bereicherung des Pfandgläubigers beschränkt ist. Das zwischen den Beteiligten bestehende Rechtsverhältnis schließt auch die Anwendung des Bereicherungsrechts aus. Entgegen dem BGH folgt der Anspruch aber nicht aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern schlicht aus dem selbstverständlichen Recht des Eigentümers auf die Nutzung der Sache. Die §§ 987 ff verdunkeln dieses Recht durch die Voraussetzungen der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit. Um so wichtiger ist, dass der besondere Gegenstand der §§ 987 ff, was Nutzungen und Schadensersatz betrifft, im Auge behalten wird. Regelungsbedürftig ist nicht, dass dem Eigentümer die Nutzungen seiner Sache zustehen, das ist selbstverständlich, regelungsbedürftig ist vielmehr die Einschränkung des Schutzes zugunsten des gutgläubigen Besitzers. Regelt ein konkretes Rechtsverhältnis die Nutzungen und gesteht sie gerade nicht dem Besitzer zu, ist dieser vielmehr sogar zur Verwahrung der Sache verpflichtet (§ 1215), bleibt es bei dem grundsätzlichen Schutz des Eigentümers. Von dieser Verdrängung der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis durch die 1227 speziellen Regeln über ein Besitzrechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer ist zu unterscheiden die inhaltliche Ausfüllung der Haftung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach Maßgabe eines Besitzrechts, welches der Besitzer seinem Besitz ohne Wirksamkeit gegenüber dem Eigentümer zugrunde legt: Anwendungsfall ist § 991 II. Die Vorschrift regelt den Fall, dass der Besitzer ein Besitzrecht nicht gegenüber dem Eigentümer, sondern gegenüber einem mittelbaren Besitzer hat. Das Gesetz erklärt hier die für das Besitzrechtsverhältnis geltenden Haftungsregeln für maßgeblich, weil insoweit die Haftungsprivilegierung des Besitzers, die §§ 987 ff bedeuten können, nicht angemessen ist. Der Gedanke kann auf den Fall übertragen werden, dass zwischen Eigentümer und Be-

_____ 2061a NJW 2014, 3570; s.a. schon RGZ 105, 408, dieses unter Berufung auf § 1214 II (gegen die Anwendung der Vorschrift zu Recht der BGH; das RG sieht auch noch die Geschäftsführung ohne Auftrag, seinerseits zu Recht aber nur die Alternative des § 687 II). 2062 Zur Haftung des unredlichen Besitzers nach § 687 II Klocke, JZ 2018, 661.

V. Schutz des Eigentums

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sitzer ein unwirksamer Besitzrechtsvertrag zustande gekommen ist. Man wird in diesem Fall zum einen die Regelung der Leistungskondiktion als Sonderregelung auffassen, die die §§ 987 ff verdrängt. Nimmt man dies an, so muss aber zum anderen auch im Rahmen der Leistungskondiktion die Haftung gelten, wie wenn das Besitzrecht wirksam eingeräumt worden wäre.

In der ohne konkretes Rechtsverhältnis bestehenden Beziehung zwischen einem 1228 Eigentümer auf der einen und einem Besitzer auf der anderen Seite sind zu ordnen die Verpflichtung des Besitzers zur Herausgabe oder Vergütung von Nutzungen (§§ 987 f mit §§ 991 und 993) sowie seine Haftung auf Schadensersatz (§§ 989 f mit §§ 991 f und 993) und andererseits die Berechtigung des Besitzers zu Verwendungsersatz und Wegnahme (§§ 994 ff).

b) Fassung und Grundgedanken der Haftung und Berechtigung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Zur Anwendung der §§ 987 ff, soweit diese eingreifen, also nicht durch die Regelung 1229 eines konkreten Rechtsverhältnisses zwischen Eigentümer und Besitzer verdrängt sind, ist die folgende Formulierung des Gesetzes zu beachten: Das Gesetz spricht vom Besitzer und ordnet unter besonderen Voraussetzungen (Rechtshängigkeit2062a bzw Bösgläubigkeit2062b) die besonderen Haftungsfolgen an. Wie die Fassung des Merkmals der Bösgläubigkeit: „nicht in gutem Glauben sein“ beweist, geht das Gesetz wie immer von der Grundannahme eines gutgläubigen Besitzers aus. Der Eigentümer, der Rechtsfolgen daraus herleiten will, dass der Besitzer nicht gutgläubig ist, muss die Bösgläubigkeit darlegen und beweisen. Dazu gehört als Voraussetzung, dass im maßgeblichen Zeitpunkt ein Besitzrecht nicht bestand (vgl § 990 I 2)2063. Nur im Hinblick auf ein nicht bestehendes Recht kann man gut- oder bösgläubig sein. Der Haftung bei Bösgläubigkeit entspricht die Haftung bei Rechtshängigkeit der Herausgabeklage mit einer bedeutsamen Differenz: Nur ein bösgläubiger Besitzer kann wegen Verzuges mit der Herausgabe auf Schadensersatz zu haften haben (§ 990 II). Beim Verwendungsersatz, der in der Gegenrichtung Rechte des Besitzers gegen den Eigentümer betrifft, unterscheidet das Gesetz zwischen notwendigen und sonstigen Verwendungen. Für notwendige kann der Besitzer grundsätzlich Ersatz verlangen, es sei denn der Eigentümer legt dar und beweist, dass die Klage schon rechtshängig oder der Besitzer bösgläubig war (§ 994 II). Das Gesetz stellt also hier wie dort die grundsätzlich anzunehmende Sachlage bestimmten – vom Eigentümer

_____ 2062a §§ 253 I, 261 I ZPO. 2062b Nach dem Gesetz: „nicht in gutem Glauben sein“ 2063 § 932 II definiert nur das subjektive Merkmal von „nicht in gutem Glauben“. Der Gegenstand des Glaubens ist, wie § 990 I 2. Hs zeigt, ein anderer als bei § 932. Sonderregelung des guten Glaubens in § 241a II (o Rn 1199).

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C. Eigentum

darzulegenden und im Bestreitensfall zu beweisenden – besonderen Sachlagen gegenüber. Komplizierter ist es insoweit, als der Besitzer nur andere als notwendige Verwendungen darlegen oder beweisen will oder kann. Diesfalls muss er nach § 996 neben der Verwendung darlegen und im Betreitensfall beweisen, dass die Verwendung den Wert der Sache noch bei Zurückerlangung durch den Eigentümer erhöht hat. Auch in diesem Fall kann sich der Eigentümer wieder auf Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit berufen, und zwar hier sogar als Ausschluss-, nicht nur als Beschränkungsgründe. Gelingt dem Eigentümer die Darlegung bzw der Beweis von Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt, so kann der Besitzer nur noch darlegen und beweisen, dass er die werterhöhende Verwendung getroffen hat, bevor er bösgläubig oder die Herausgabeklage rechtshängig geworden ist (§ 996). Hinzu kommt beim Verwendungsersatz: Hier ist sogar noch eine weitere Stufung eingebaut: §§ 994 ff regeln die Ersatzberechtigung des Besitzers zunächst allgemein, dann erst sagt das Gesetz in §§ 1000 ff, und zwar zusätzlich einschränkend, was die Ersatzberechtigung im Einzelnen bedeutet. Zum Verständnis der Sonderregelung der §§ 987 ff dienen vier Schlüssel: Sie öff1230 nen das Verständnis (1) für die Privilegierung des gutgläubigen Besitzers, (2) die Haftung bei Rechtshängigkeit, (3) die Haftung bei Bösgläubigkeit mit der Möglichkeit des Verzuges mit der Herausgabe und (4) die Eigenart der Regelung des Ersatzes für Verwendungen des Besitzers. Für die Anspruchsprüfung ist zweierlei allgemein zu beachten: §§ 987 ff sind die Regelung von Eigentümern und Besitzern, die nicht durch ein konkretes Rechtsverhältnis verbunden sind. Im Fall einer solchen Verbindung gelten die für dieses Rechtsverhältnis begründeten Spezialregeln. Und zweitens: Die Vorschriften regeln Nebenfolgen der rei vindicatio aus § 985; für jeden Anspruch aus §§ 987 ff ist also immer als erstes die Vindikationslage zu prüfen. und zwar zu dem maßgeblichen Zeitpunkt. Diese Voraussetzung ist bei den Einzelmerkmalen der Ansprüche hervorzuheben und wird deshalb unten bei den Einzelvoraussetzungen erörtert2063a. Der erste Schlüssel für das Verständnis der §§ 987 ff liegt in dem Sinn des Schut1231 zes des gutgläubigen unverklagten Besitzers. Der Besitzer kann in gutem Glauben daran sein, dass er ein Recht hat, die Sache in Händen zu halten. Das Gesetz schützt diesen seinen guten Glauben. Der Schutz besteht in Folgendem: Eine Bewirtschaftung der Sache wird insoweit, als sie zum Nutzen aus der Sache führt, kraft seines guten Glaubens dem Besitzer zugewiesen; nur der Substanz und dem zukünftigen Ertrag nach gehört die Sache zurück zum Eigentümer; auch insofern werden dem Besitzer aber noch seine notwendigen und seine wertsteigernden Aufwendungen

_____ 2063a U Rn 1259 ff.

V. Schutz des Eigentums

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auf die Sache vergütet. Andererseits soll eine Schädigung wie die Schädigung einer eigenen oder einer (von einem Dritten) gemieteten etc. Sache (bzgl letzterer ist die dem angenommenen Besitzrecht entsprechende Abnutzung gemeint) nicht haftbar machen. Bezüglich des gutgläubigen Eigenbesitzers ist dafür die klassische Formulierung, dass der Besitzer stehen soll „quasi suam rem neglexit“2064. Übertragen auf den gutgläubig ein Fremdbesitzrecht annehmenden Besitzenden heißt das, dass dieser behandelt wird, als wenn er auf eine gemietete etc Sache nachteilig einwirkt. Dieser Grundsatz findet sich in § 993 I Hs 2. In Abstimmung mit dieser Begünstigung sind die Gegenrechte des Besitzers wegen seiner Verwendungen geregelt. Ausgangspunkt der Sonderbehandlung des gutgläubigen unverklagten Besitzers ist der folgende Gedanke: Derjenige, der mit dem Besitz eine Rechtsscheinposition innehat, die bei Eigenbesitz für sein Eigentum und bei Fremdbesitz für sein Besitzrecht spricht, soll dem Eigentümer nicht zu haften haben, wenn er im Vertrauen auf sein Recht seine Position behält und ausübt. Schon die 1. Kommission hat den Schutz des Redlichen als gutgläubigen Erwerb ausgestaltet. Sie hat die Nutzungsherausgabe bei Redlichkeit ausgeschlossen, allerdings nur die bereicherungsrechtliche Herausgabehaftung. Eine Vindikation der Früchte, die nach der Fruchterwerbsregelung (§§ 953 ff) nicht in das Eigentum des Besitzers fallen2065, werde nicht berührt2066. Die 2. Kommission hat die Parallele zum gutgläubigen Erwerb noch verdeutlicht: Sie hat den jetzigen § 988 hinzugefügt: Die Pflicht zur Herausgabe der Nutzungen bei unentgeltlich erworbenem Besitz steht zur Einschränkung des gutgläubigen Erwerbs nach § 816 I 2 parallel, und so steht § 993 I Hs 2 parallel zu § 932 etc. § 993 I Hs 2 läuft so auf die Anerkennung des gutgläubigen Erwerbs eines Habens- und Nutzungsrechts für die Dauer des guten Glaubens hinaus2066a. Das ändert allerdings nichts an dem Vorrang der dinglichen Zuweisung nach §§ 953 ff. Der Eigentümer kann die Nutzungen, die nach §§ 953 ff in sein Eigentum fallen, vindizieren. Bezüglich von Nutzungen, die in das Eigentum des Besitzers fallen, werden die §§ 953 ff durch den schuldrechtlichen Anspruch des Eigentümers nach § 988 eingeschränkt. § 993 I Hs 2 mit der Beschränkung durch § 988 wirkt schließlich auch in Hinsicht auf Nutzungen, die von §§ 953 ff gar nicht erfasst werden, nicht nur haftungsbeschränkend, sondern auch rechtszuweisend, insbesondere bezüglich aller nicht gegenständlichen Nutzungen.

_____ 2064 D 5, 3, 31, 3 für die hereditatis petitio. 2065 Beispiel o Rn 1061. 2066 Mot., Mugdan III, S 203. 2066a Die Einsicht in die Parallele des gutgläubigen Erwerbs nach § 932 und des Schutzes des gutgläubigen Besitzers nach §§ 987 ff wirkt Zweifeln entgegen, die Fervers daran hat, ob Bösgläubigkeit iSv § 990 I 1 immer Bösgläubigkeit iSv § 932 II heißen kann (AcP 217 – 2017 –, S 34 ff), Nach dem Gesetz ist das so, nur meint das Gesetz mit der Verweisung auf § 932 II das subjektive Merkmal, während der Gegenstand des bösen Glaubens in beiden Vorschriften unterschiedlich ist (s.o. Fn 2063 und u. Rn 1256).

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C. Eigentum

§ 993 I Hs 2 enthält eine Haftungseinschränkung und einen Erwerb kraft guten Glaubens zugleich; hinzukommt, was die Verwendungen betrifft, die Berechtigung hinsichtlich der notwendigen und der wertsteigernden Verwendungen (§§ 994, 996); zusammenfassend kann man sagen: Die Sonderregelung konstituiert den gutgläubigen Erwerb einer privilegierten Position. Der zweite Schlüssel zum Verständnis der §§ 987 ff öffnet den Sinn der Haftung 1233 wegen Rechtshängigkeit auf Herausgabe der Nutzungen und auf Schadensersatz (§§ 987, 989). Der Herausgabeanspruch wird durch Zustellung der Klage an den Besitzer rechtshängig (§§ 261 I, 253 I ZPO). Der Besitzer muss sich jetzt auf die Möglichkeit der Prozessniederlage einstellen, also darauf, dass er die Sache bei Prozessverlust herauszugeben hat. Im Hinblick darauf muss er auch dann, wenn er an sein Besitzrecht glaubt und beim Besitzerwerb nicht grob fahrlässig war, die Sache für den Kl aufbewahren. Allerdings kann er weiterhin von seinem Besitzrecht ausgehen, deshalb muss er die Sache zwar wegen der Möglichkeit der Herausgabeverurteilung sorgfältig behandeln, er kann aber noch nicht mit der Herausgabe in Verzug kommen. Dies gilt erst bei Bösgläubigkeit (§ 990 II). Nach ihrem Grundgedanken greift die Rechtshängigkeitshaftung auch dann ein, wenn eine Berichtigungsklage (§ 894) oder eine Feststellungsklage dem Besitzer gerade dasjenige Recht streitig macht, aufgrund dessen er zum Besitz berechtigt zu sein glaubt. ZB genügt gegen den Eigenbesitzer, dass der Eigentumsprätendent die Klage auf Berichtigung des Grundbuchs (§ 894) rechtshängig macht2067. In Konsequenz daraus, dass der Besitzer sich von der Rechtshängigkeit der Klage an auf die Herausgabe der Sache einstellen muss, erlegt ihm die Rechtsordnung auf, dass er die Sache für den Kläger behandelt, bewahrt und schützt. Das führt zum einen nach § 987 zum Anspruch auf Ersatz der Nutzungen, der, wie der Gegenschluss aus § 988 ergibt, bereicherungsunabhängig ist. Der Anspruch schließt über die Herausgabe gezogener Früchte hinaus die Erstattung von Vorteilen eines Gebrauchs ein, der im Verkehr gewöhnlich nur gegen Entgelt eingeräumt wird (§ 100). Denn der auf Herausgabe verklagte Besitzer muss sich darauf einstellen, dass er fremdes Gut in Anspruch nimmt. Also hat er dafür wie ein vertraglicher Nutzer das übliche Entgelt zu zahlen2067a. Zum anderen muss ein Besitzer in dieser Lage gleich einem Geschäftsbesorger oder Verwahrer auf Ersatz der Schädigungen der Sache haften (§ 989)2068. Weil die Haftung des Rechtshängigkeitsbesitzers einerseits die 1232

_____ 2067 Zur Abgrenzung BGH NJW-RR 2005, 965, 967. 2067a S schon o Rn 74. 2068 S Wilhelm, AcP 183 (1983), 7 ff. Folgerungen: Anwendung von §§ 278, 280 I 2. Eine interessante Frage ergibt sich aus BGH NJW 2014, 2790 mit Anm Fervers: Dort hat der BGH dem Bereicherungsschuldner die Verwalterhaftung, die § 819 bei Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit dem § 989 entnimmt, erspart, wenn der Schuldner davon ausging, dass auch der Leistende selbst die Rechtsgrundlosigkeit kannte. Die Verwalterhaftung kraft Kenntnis scheidet in der Tat dann aus, wenn

V. Schutz des Eigentums

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Entgeltshaftung und andererseits diejenige eines Geschäftsführers oder Verwahrers ist, ist sie durch zwei prinzipielle Beschränkungen gekennzeichnet: Der Rechtshängigkeitsbesitzer haftet als solcher zum einen nicht für den bloßen Vorenthaltungsschaden, zum anderen nicht für Zufallsschäden. Beides ergibt sich erst im Rahmen der Haftung wegen Verzuges, und die knüpft § 990 II an die Voraussetzung der Bösgläubigkeit. Bezüglich der Zufallsgefahrtragung gilt für den Rechtshängigkeitsbesitzer wie auch sonst im Geschäftsführungs- oder Verwahrerverhältnis: Casum sentit dominus. Kommen wir zum dritten Schlüssel, dem für das Verständnis der Haftung bei 1234 Bösgläubigkeit. Den bösgläubigen Besitzer trifft selbstverständlich ebenso wie den Rechtshängigkeitsbesitzer die Entgelts- und Geschäftsführerhaftung (§ 990 I iVm §§ 987, 989). Aber der bösgläubige Besitzer kann darüber hinaus mit der Herausgabe der Sache in Verzug kommen (§ 990 II)2068a. Er haftet dann nach § 990 II iV mit §§ 280 I, II, 287 S 1, 2 auch wegen des Schadens infolge Vorenthaltung der Sache und für Zufall. Darin verbirgt sich ein sehr grundsätzlicher Gedanke2068b: Ein Besitzer kann vorbehaltlich seines sorgsamen Umgangs mit der Sache von der Erhebung der Klage an bei Ungewissheit der Tatsachen- und Rechtslage auf seinem Recht beharren und muss nicht sofort dem Herausgabebegehren willfahren. Nur bei Kenntnis des fremden Rechts oder grob fahrlässiger Unkenntnis kann er in die volle Haftung geraten. § 990 II formuliert mit Bedacht: „eine weitergehende Haftung des Besitzers wegen Verzuges bleibt unberührt“. Die Verzugshaftung des bösgläubigen Besitzers gilt Haftungsfolgen, die die in § 990 I angeordneten verschärfen. Nicht verändert sie den Grund der Herausgabehaftung: Für den Herausgabeanspruch bleibt es bei dem negatorischen Anspruch aus § 985. Ein Schadensersatz statt der Leistung folgt auch aus § 990 II nicht2068c.

_____ zwar mangels Kenntnis des Gläubigers § 814 nicht anwendbar ist, der Schuldner aber von der Kenntnis des Gläubigers und damit dem Ausschluss des Bereicherungsanspruchs gemäß § 814 ausgeht. Was § 990 betrifft, ist zunächst über den Gesetzeswortlaut des § 819 hinaus zu prüfen, ob die Annahme der Kenntnis des Eigentümers bösgläubig war. Zudem reicht die Kenntnis und ihre Annahme für § 990 nicht aus: Anders als bei § 814 kommt die Prüfung hinzu, was aus der Kenntnis des Eigentümers für die Eigentums- und Besitzrechtslage folgen sollte (und zum Ausschluss der Haftung wegen Bösgläubigkeit folgen könnte). 2068a Der Verzug setzt nach § 286 I grundsätzlich die Mahnung des Eigentümers voraus. Zu der Beschränkung der Verzugshaftung auf den bösgläubigen Besitzer und dem Erfordernis der Aufforderung zur Herausgabe Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd 3 S 676 f. 2068b S Picker, Privatrechtssystem S 356 und ff sowie S 472 (allerdings mit zu ungenauem Gesetzeszitat). 2068c Der BGH geht an der Sonderregelung der §§ 989, 990 vorbei, indem er die allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281 bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit anwenden will, BGHZ 209, 270, dazu o Rn 1188.

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C. Eigentum

1235 Die Haftungsfreiheit bei Gutgläubigkeit, solange keine Herausgabeklage rechtshängig ist, und die Entgelts- und Geschäftsführerhaftung bei Rechtshängigkeit und Bösgläubigkeit sind grundsätzliche Wertungen des Gesetzes, die das Rücktrittsrecht der Schuldrechtsreform ergänzen müssen2069. Weiter lösen sie das bekannte Problem der Haftung des bösgläubigen Käufers, wenn dieser bei

_____ 2069 Die Wertungen begründen zwei Abgrenzungen hinsichtlich der Haftung bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge: Die erste Abgrenzung führt zu einer Ergänzung der Haftung nach Rücktrittsrecht durch eine bereicherungsrechtliche Haftung. Sie betrifft die Haftungsfreiheit bei Gutgläubigkeit. Die aus §§ 989 f, 993 folgende Haftungsfreiheit bei Gutgläubigkeit vor der Rechtshängigkeit ist Freiheit von derjenigen Schadensersatzhaftung, die bei Haben und Behandeln der Sache als fremder begründet ist. Im Unterschied zum bösgläubigen und zum Rechtshängigkeitsbesitzer wird der gutgläubige Besitzer behandelt quasi suam rem neglexit. Mit der Lage „quasi suam rem …“ ist jedoch gerade vereinbar die Bereicherungshaftung auf den Wert der Sache nach Maßgabe des nicht auf Täuschung beruhenden, zurechenbaren Einsatzes eigenen Vermögens dafür, die Sache als eigene zu haben, s – im Anschluss an Flume – Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff, insbes S 63 Fn 9, sodann S 184 f; treffende knappe Darstellung durch Musielak, JA 2017, 7 ff. Hat etwa K eine Sache für 10.000 € unwirksam, aber täuschungsfrei gekauft und auch unwirksam übereignet erhalten, so ändert die Haftungsfreistellung nach § 993 I 2. Hs nichts daran, dass K, wenn die Sache untergeht, bereicherungsrechtlich auf den Wert der Sache bis zur Höhe von 10.000 € haftet, dies deshalb, weil K die Sache in dieser Höhe als eigene auf eigenes Risiko gehabt hat. Hier kommt es zur Ergänzung des neuen Rücktrittsrechts: Zum einen kann mehr als dieses Risiko auch im Rahmen des neuen § 346 dem Rücktrittsschuldner nicht auferlegt werden, eine über das selbst gesetzte Risiko hinausgehende Wertersatzhaftung bei Gutgläubigkeit ist ohne sachliche Rechtfertigung. Zum anderen ist § 346, soweit dieser nach seinen Merkmalen nicht zur Haftung führt, durch die Bereicherungshaftung wegen Setzung eigenen Risikos zu ergänzen (zutreffend Ernst, FS Ulrich Huber, 2006, S 165, 233 ff); positiv-rechtlicher Ansatz ist § 346 II 2. Ohne genügende Problemsicht demgegenüber Wagner, FS Ulrich Huber, 2006, S 593, 622. Die zweite Abgrenzung betrifft die Frage, unter welcher Voraussetzung sich an dieser Bereicherungshaftung etwas ändert, wenn K hinsichtlich seines Nichtrechts bösgläubig oder die Herausgabeklage rechtshängig ist. Dh zu fragen ist, unter welcher Voraussetzung K jetzt hinsichtlich des Untergangs oder der Beschädigung der Sache unter der Voraussetzung des Verschuldens auf Schadensersatz haftet, wie §§ 989, 990 es bestimmen (und ebenfalls ergänzend zu § 346 bedacht werden muss). Die Entscheidung ergibt sich unter Berücksichtigung des Charakters der in §§ 989 f geregelten Haftung als Geschäftsführerhaftung. Sobald K aus der bisher als eigene Sache gehaltenen Sache eine für den fremden Berechtigten zu verwaltende macht, haftet er nur noch für Verschulden. K muss dafür aber, das gebietet die Geschäftsführerposition, bei Bösgläubigkeit die Sache dem Berechtigten zur Verfügung stellen (s Wilhelm, AcP 183 – 1983 – S 1, 9 Fn 25) und darf sie nur noch mit dessen Einverständnis behalten oder verwahren (lassen). Bei Rechtshängigkeit darf der Besitzer, wenn er gutgläubig ist, seine eigene Rechtsprätention wahren, er muss hier die Sache nicht sogleich dem Gegner zur Verfügung stellen, er muss aber, wenn er nicht mehr das Risiko der Sache tragen will, die Sache an sicherer und versicherter Stelle hinterlegen. (Die Geschäftsführerposition erlaubt und gebietet nur, aber immerhin die Beachtung der eigenen Rechtsprätention). Behält der Besitzer die Sache im Widerspruch zum Willen des Gegners und, ohne sie aufgrund der eigenen Rechtsprätention zu hinterlegen, so beharrt er insoweit auf der Eigenposition und bleibt seine daran anknüpfende Risikohaftung bestehen. Die Verschuldenshaftung tritt dann nur noch ergänzend hinzu.

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unwirksamem oder aufgelöstem Vertrag die Sache dem Verkäufer statt dem Eigentümer herausgibt2070.

c) Der Grundgedanke der Verwendungsersatzregelung Schließlich der vierte Schlüssel: Er schließt das Verständnis der Spezialregelung des 1236 Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses über den Verwendungsersatz auf. Zum einen geht es um die Frage, warum die Regelung der §§ 994 ff über die Verwendungen des Besitzers in der Weise, wie sie es tut, zwischen gutgläubigem Besitzer einerseits und bösgläubigem Besitzer sowie Rechtshängigkeitsbesitzer andererseits unterscheidet. Zum anderen geht es um die Frage, warum bei Begründetheit von Verwendungsersatz dieser durch die §§ 1000 ff in der Durchsetzung besonders geregelt ist. Die Verwendungsersatzregelung hat zwei Seiten, zum einen dient sie dem Schutz des Besitzers, zum anderen dem des Eigentümers. Zum Schutz des Besitzers begründet sie Wertersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche. Zum Schutz des Eigentümers wird der Ausgleich der Verwendungen beschränkt. Dies geschieht zum einen dem Grunde nach, nämlich zu Lasten des bösgläubigen Besitzers oder bei Verwendungen nach Rechtshängigkeit. Der Besitzer, der die Sache wegen Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit für den Eigentümer zu bewahren hat, kann den Eigentümer nicht mit jeder ihm selbst zweckmäßig erscheinenden Verwendung belasten wollen. Zum zweiten geschieht dies aber auch nach der Art der Durchsetzung des Verwendungsersatzes, also insoweit, als der Besitzer, insbesondere auch der gutgläubige Besitzer, der Verwendungen vor Rechtshängigkeit vornimmt, Verwendungsersatz verlangen kann. Diese Beschränkung des Verwendungsersatzes findet sich in den §§ 1000 ff. Der Ausschluss oder die Einschränkung des Verwendungsersatzes dem Grunde nach und die Einschränkung in der Art und Weise der Durchsetzung dienen dem Schutz vor aufgedrängter Bereicherung2071.

_____ 2070 Die Frage kann man umgekehrt nach der Haftung gegenüber V stellen, wenn K an E herausgibt (s den Fall BGHZ 5, 337, dazu o Rn 88 Fn 173). Nach § 990 gilt die Geschäftsführerhaftung, die Herausgabe an einen Dritten ist danach nicht erlaubt. Auch als Geschäftsführer des E darf K aber seine Rückgewährpflicht aus dem Kaufvertrag mit V berücksichtigen (soweit er nicht aufgrund von Anfang an bestehender Bösgläubigkeit diese Doppelstellung selbst zu verantworten hat), umgekehrt gilt gegenüber V nach §§ 819, 818 IV, 989 f bzw ergänzend zu § 346 nF die Geschäftsführerhaftung des K gegenüber V mit derselben Notwendigkeit der Berücksichtigung der Interessen des E. Der sorgsame Geschäftsführer hinterlegt in einem solchen Fall die Sache, damit die beiden Prätendenten untereinander ausstreiten, wer die Sache zu bekommen hat, s Picker, FS Flume (1978), Bd I, S 649, 654 ff, sodann Müller-Laube, AcP 183 (1983), 215, 240 f. 2071 Anschauliches Beispiel aus der Literatur, das nach Knütel, JuS 2001, 209, 210 f, auf die Digesten zurückgeht (dort entsprechend mit Sklaven gebildet ist): Ausbildung eines Hof- oder Blindenhundes zum sehr viel wertvolleren Jagdhund, dessen neue Eigenschaft für den Eigentümer aber unbrauchbar ist.

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d) Die entsprechende Anwendung der §§ 987 ff 1237 In Konsequenz aus den bezeichneten Grundgedanken der §§ 987 ff ist die Regelung

nicht nur im Gesetz in bestimmten entsprechenden Fällen für anwendbar erklärt2072, sondern zur Lückenauffüllung entsprechend anwendbar auf weitere Verhältnisse, in denen ein Besitzer einem Berechtigten die Sache vorenthält und das Verhältnis zwischen beiden nicht besonders geregelt ist. Der Vorenthaltung des Besitzes kann gleichstehen die Vorenthaltung der unbeschränkten Herrschaft des Eigentümers durch einen Usurpanten iSv § 1004 I. Zu unbedacht ist freilich eine Analogie zu §§ 987 ff im Rahmen der negatoria nicht zu ziehen. Dafür passt die Begründung der §§ 987 ff aus der Lage, dass ein Besitzer eine fremde Sache in Händen hält und ihn Pflichten und Rechte aus den §§ 987 ff treffen, in den Fällen des § 1004 zu wenig. Unser Gesetz hat deshalb auch nicht trotz der Nähe von § 1004 und § 985 auf die Sonderregelung verwiesen. Aber Gedanken der Sonderregelung können im Einzelfall der negatoria übertragbar sein: Beispielhaft sind Fälle, in denen der Besitz oder die bloße Störung der fremden Sache eng beieinander liegen. So kann sich ein Besitzdiener, auf dessen Eingriff in die fremde Sache die §§ 987 ff nicht anzuwenden sind2073, durch sein Verhalten zum Besitzer aufschwingen und dann §§ 987 ff unterfallen. Auch beim Parken auf fremdem Grundstück sind Besitzentziehung und bloße Störung kaum auseinanderzuhalten2073a. Insbesondere die in § 990 II (Verzugshaftung nur bei Bösgläubigkeit) zum Ausdruck kommende Privilegierung, bei tatsächlichen wie rechtlichen Schwierigkeiten der Klärung der Rechtsgrenzen erst einmal auf der eigenen Verhaltens- und Besitzlage beharren zu dürfen, bevor man dem Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch des Prätendenten, der in seinem Recht verletzt sein will, nachkommen muss, gilt auch für die Auseinandersetzung um die negatorische Haftung nach § 10042073b. §§ 987 ff sind weiter mit ihrem Schutz des Gutgläubigen (ebenso § 907 I 2) sinnvoll heranzuziehen bei der Anwendung der negatoria im Immaterialgüterrecht2073c. Es kommt also auf den Einzelfall und die einzelnen Regelungen der §§ 987 ff an dafür,

_____ 2072 O Rn 1226 Fn 2058. 2073 §§ 987 ff behandeln den Besitzer als Inhaber einer an den Berechtigten herauszugebenden Position und nicht den Eingreifer. Zutreffend gegen die analoge Anwendung des § 991 II auf Eingriffe eines Arbeitnehmers als Besitzdiener in eine dem Arbeitgeber nicht gehörige Sache zu dem Zweck, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Eigentümer auf die im Arbeitsverhältnis geltende Haftungsmilderung berufen kann, BGH NJW 1994, 852, 854 entgegen Baumann, BB 1990, 1833, 1838 (Antwort Baumann, BB 1994, 1300, 1302). Dem BGH zustimmend Otten, DB 1997, 1618, 1620. Gegen die Heranziehung von § 991 II, um Haftungseinschränkungen, die im Verhältnis zum Vertragspartner gelten, gegenüber dem Eigentümer als Dritten anzuwenden Katzenstein, AcP 204 (2004), 1 ff. 2073a O Rn 523b. 2073b Picker, Privatrechtssystem S 356, 359 ff. 2073c Picker, Privatrechtssystem S 184 f, 369 ff.

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ob im Rahmen der allgemeinen Schutzansprüche (§§ 823 ff, 812 ff) Gedanken der §§ 987 ff entsprechend heranzuziehen sind. Neben dem Besitz kommt auch der „Buchbesitz“, dh die unrichtige Eintragung im Grundbuch, für die Anwendung der §§ 987 ff in Betracht2073d. Für die Anwendung der §§ 987 ff ist aber je nach Lage des Falls und geltend gemachter Nebenfolge zu differenzieren. So kommt der Anspruch auf Nutzungsherausgabe im Fall des bloßen Buchbesitzes selbstverständlich nicht in Betracht2074. Für die Gegenrechte wegen Verwendungen ist nicht § 1000, sondern § 273 II anzuwenden, dieser aber in Verbindung mit §§ 994 ff2075. Fälle, in denen die analoge Anwendung der §§ 987 ff gegen einen Sachbesitzer zu prüfen ist, sind die Fälle der Vormerkung eines Anspruchs auf Übereignung eines Grundstücks sowie eines dinglichen Vorkaufs- oder Wiederkaufsrechts: Aufgrund einer Vormerkung muss der Besitzer, der durch einen vormerkungswidrigen Erwerb in den Besitz gekommen ist, der Eintragung des Gläubigers zustimmen (§ 888 I). Als Nebenfolge dieses Zustimmungsanspruchs kann der Besitzer analog §§ 987 ff auch zur Herausgabe solcher Nutzungen verpflichtet sein, die er vor der Eintragung des vorgemerkten Gläubigers bezieht. Voraussetzung ist, dass der dinglichen Berechtigung gegen den Besitzer eine auch die Nutzungen umfassende materielle Rechtsposition zugrunde liegt. Beispiel ist die Rechtsposition des vorgemerkten Käufers im Fall eines Grundstückskaufs: Dem Anspruch auf die Herausgabe der Nutzungen steht hier zunächst § 446 S 2 entgegen. Danach kommen dem Käufer die Nutzungen erst mit der Übergabe des Grundstücks an ihn zu. Macht der Käufer aber seinen Übereignungsanspruch gegen den Verkäufer rechtshängig, so stehen ihm nach §§ 292, 987 ff schon von diesem Zeitpunkt an gegenüber dem Verkäufer die Nutzungen zu. Dann bezieht sich die gegen den Dritten durchsetzbare Rechtsposition auch auf die vom Dritten vor Eintragung des Käufers und Übergabe des Grundstücks an ihn gezogenen Nutzungen. Sofern § 446 S 2 anders als im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer nicht als Schranke eingreift, etwa bei der Vormerkung

_____ 2073d Zur Anwendung der §§ 987 ff neben dem Berichtigungsanspruch aus § 894 s etwa Kalin, ZfIR 2016, 779, 780 f mwN (freilich mit unrichtiger Anwendung auf den besonderen Fall: Eine bloße Buchposition des eingetragenen Gläubigers besteht nicht, solange der Eingetragene das Recht noch inne hat; erst mit der Zahlung des Ablösungsberechtigten verliert er es – §§ 1150, 1192 I, 268 III 1 – und entsteht die dem Vindikationsverhältnis entsprechende Lage). 2074 Dagegen führt die entsprechende Anwendung der §§ 987 ff auf das Verhältnis nach § 894 zu einem Schadensersatzanspruch nach §§ 989, 990 im Fall einer nach §§ 873, 892 wirksamen Belastung des Grundstücks durch den Buchbesitzer (RGZ 121, 335), aber auch zur Beschränkung der Schadensersatzansprüche gegen den Buchbesitzer aufgrund des § 993 I 2. Hs, folglich insbesondere – betreffend die Verzugshaftung – zur Beschränkung des Schadensersatzanspruchs nach § 990 II auf den Fall der Bösgläubigkeit (zur letzteren OLG Saarbrücken OLGZ 1987, 223). 2075 RGZ 114, 266; 115, 35; 163, 62; auf die Geltendmachung gegen Berichtigungsansprüche hinsichtlich des Grundstückseigentums beschränkend BGHZ 41, 30, 36 f.

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eines bedingten Rückübereignungsanspruchs2076, ist die Rechtsposition des Gläubigers unabhängig von der Rechtshängigkeit2077. Unter der erwähnten Voraussetzung sind die §§ 987 ff ebenso auf den Zustim1238 mungsanspruch des Inhabers eines dinglichen Vorkaufsrechts nach § 1098 II iVm § 888 und eines im Grundbuch eingetragenen gesetzlichen Wiederkaufsrechts, dessen Durchsetzung sich ebenfalls nach dem Recht der Vormerkung richtet2078, anzuwenden2079. Die entsprechende Anwendung in den Fällen der Vormerkung und des dingli1239 chen Vorkaufs- bzw Wiederkaufsrechts ist nichts anderes als eine sinnvolle Ausdehnung der §§ 987 ff auf eine Lage, in der der Herausgabeanspruch gegen den Besitzer nicht unmittelbar geltend gemacht, sondern durch einen auf das Recht an der Sache gerichteten Anspruch vorbereitet wird.

e) Haftungsfreiheit des Besitzers vorbehaltlich der besonderen Haftungstatbestände betr Nutzungsherausgabe und Schadensersatz 1240 Was zunächst die Haftung des Besitzers auf Nutzungsherausgabe oder Schadensersatz betrifft, unterscheidet das Gesetz entgegen verbreiteter Redeweise2080 nicht den redlichen und den unredlichen Besitzer. Vielmehr begründet das Gesetz Haftungsfolgen für den Rechtshängigkeitsbesitzer (§§ 987, 989 mit der Einschränkung des § 991 I), den unentgeltlich erworben habenden Besitzer (§ 988), den bösgläubigen Besitzer (§ 990, Einschränkung in § 991 I), den gutgläubigen, sein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitenden Besitzer (§ 991 II), den Deliktsbesitzer (§ 992) und den die Sache über ihren Ertrag hinaus nutzenden Besitzer (§ 993 I 1)2081. Diesen Besitzern steht der Besitzer gegenüber, auf den jene Tatbestände nicht zutreffen. Dieser ist haftungsfrei. Ausgangsfall ist nach §§ 987, 989 der Besitz bei Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gegen den Besitzer2082. Diesem wird der Besitz des bösgläubigen Besitzers gleichgestellt (§ 990). Für beide Fälle enthält § 991 I für den Fall, dass der Besitzer sein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitet, die Beschränkung der Haftung auf Nutzungsherausgabe durch die zusätzliche Voraussetzung, dass auch der mittelbare Besitzer haftet. § 991 II begründet sodann in diesem Fall der Besitzrechtsableitung von einem mittelbaren Besitzer eine Schadensersatzhaftung auch bei red-

_____ 2076 2077 2078 2079 2080 2081 2082

Beispiel BGHZ 144, 323 ff. Näher u Rn 2303 Fn 3490. S.u. Rn 2306a. Dazu u Rn 2322. S etwa Baur/Stürner § 11 2 Rn 5; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 575. Ähnlich differenzierend Brehm/Berger, Sachenrecht, 2. Aufl. 2006, § 8 Rn 17 ff. Die Rechtshängigkeit bestimmt sich nach §§ 261 I, II, 253 ZPO.

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lichem Besitz. Weiter verweist § 992 für den Besitzer, der sich die Sache durch verbotene Eigenmacht oder durch Straftat verschafft hat (den sog. Deliktsbesitzer), auf die Vorschriften über den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen2083. Schließlich fügt § 993 I Hs 1 noch die Haftung wegen über den Ertrag hinaus gezogener Nutzungen hinzu. Sind das die Voraussetzungen von Haftung, so folgt an sich von selbst: Der Besitzer ist haftungsfrei: wenn die Voraussetzungen dieser Haftungsfälle nicht vorliegen. Dass dem wirklich so ist, stellt aber der 2. Hs des § 993 I noch ausdrücklich klar. An die Freiheit des Besitzers insbesondere von einer Herausgabe der Nutzungen, soweit die Nutzungsherausgabe nicht angeordnet ist, schließt das Gesetz in § 993 II noch die Bestimmung an, dass insoweit zwischen Eigentümer und Besitzer die Früchte nach § 101 zu verteilen sind. § 993 I Hs 2 ist folglich eine bloße Verständnisund Klarstellungs-, sowie für § 993 II iVm § 101 eine Anknüpfungsnorm, nicht eine Norm, die eine Rechtsfolge statuiert. § 993 I Hs 2 ordnet nicht bezüglich der Haftung die Privilegierung des gutgläu- 1241 bigen Besitzers an. Das kann das Gesetz schon deswegen nicht tun, weil auch der redliche Besitzer einmal haften kann. Die Haftung ist dann begründet, wenn der Sinn der Privilegierung des gutgläubigen Besitzers – die Anerkennung des gutgläubigen Erwerbs eines Innehabungs- und Nutzungsrechts für die Dauer des guten Glaubens – überschritten ist: Zunächst gilt das Privileg nicht für den – durchaus möglicherweise hinsichtlich seines Besitzrechts gutgläubigen – Besitzer, der sich die Sache deliktisch verschafft hat (§ 992). Sodann muss sich der – auch der durchaus gutgläubige – Besitzer mit Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gegen ihn darauf einstellen, dass er bei Unterliegen im Prozess die Sache wird herausgeben müssen. Ein Haftungsprivileg gilt für ihn nicht (§ 989). Schließlich kann ein redlicher Besitzer, der ein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitet, nicht gegenüber dem Eigentümer haftungsfrei sein, wenn er sich so verhält, dass er auch gegenüber dem mittelbaren Besitzer haften würde (§ 991 II). Hinzu kommen die Abwägungen des Redlichkeitsschutzes gegen den Eigentumsschutz nach § 988 und § 993 I Hs 1 in bezug auf die Nutzungsherausgabe. Als Fazit aus diesen Fällen, in denen das Privileg nicht gilt, stellt das Gesetz fest: Im Übrigen ist der redliche Besitzer, dh der Besitzer, bei dem nicht Bösgläubigkeit festgestellt wird, haftungsfrei. Das Gesetz ordnet die haftungsrechtliche Privilegierung des gutgläubigen Besit- 1242 zers aber auch schon deshalb nicht in § 993 I Hs 2 an, weil es ja sogar dort, wo es den gutgläubigen Erwerb regelt, etwa in § 932 I, II, nicht den Erwerb des Gutgläubi-

_____ 2083 Ist der Besitzer zusätzlich bösgläubig oder verklagt, tritt die quasi-vertragliche Haftung nach §§ 989, 990 neben die deliktische. Bedeutung hatte dies bislang für die Verjährung – es galt für die quasi-vertragliche Haftung die 30-jährige Frist nach § 195 entgegen § 852 (in der nF ist einheitlich die 3-jährige Frist nach § 195 mit Beginn nach § 199 bestimmt) –. Bedeutsam bleibt es für die Gehilfenhaftung – es gilt für die quasi-vertragliche Haftung § 278 entgegen § 831.

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gen regelt, sondern den Erwerb mit dem Erwerb des Besitzes, von dem bestimmte Fälle, insbesondere der der Bösgläubigkeit, ausgenommen werden. Wie nach der Erwerbsregelung der §§ 932 ff grundsätzlich erworben wird, vorbehaltlich bestimmter Fälle des Nichterwerbs (Bösgläubigkeit, Abhandenkommen), ist der Besitzer nach §§ 987 ff, 993 I haftungsfrei, vorbehaltlich bestimmter Fälle, in denen er haftet (Bösgläubigkeit, Rechtshängigkeit etc.). Sind diese Fälle nicht gegeben, ist der Besitzer haftungsfrei.

f) Rechtshängigkeit 1242a Die §§ 987, 989 sprechen für Nutzungsherausgabe und Schadensersatz, die §§ 994 II,

996 für den Verwendungsersatz von Rechtshängigkeit. Gemeint ist die Rechtshängigkeit der Klage aus § 985 auf Herausabe der Sache. Diese tritt nach § 261 I ZPO durch Erhebung der Klage ein, die Klage wird nach § 253 I ZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift) erhoben. Dem hat der BGH gleichgestellt die Lage in einem Zwangsversteigerungsverfahren, wenn auf Beschwerde gegen den Zuschlag dem bisherigen Ersteher eine Beschwerdeentscheidung zugestellt wird, durch welche der an ihn erteilte Zuschlag aufgehoben und der Zuschlag einem anderen erteilt wird. Das Vindikationsverhältnis zwischen den beiden entsteht, wenn die Beschwerdeentscheidung wirksam wird. Die Beschwerdeentscheidung wird wirksam mit Zustellung an den neuen Ersteher (§ 104 ZVG). Sie ist aber noch nicht rechtskräftig. Trotzdem muss sich der bisherige Ersteher, wenn die Entscheidung ihm zugestellt wird (s § 103 ZVG), ebenso, wie sich der Besitzer bei Rechtshängigkeit auf seine Verurteilung zur Herausgabe einstellen muss, hier auf das endgültige Wirksamsamwerden der ihn des Eigentums entsetzenden Entscheidung des Landgerichts einstellen2083a. Dagegen kann nicht schon die Beschwerde gegen den Zuschlagsbeschluss als solche zu einem Anspruch wegen Rechtshängigkeit führen, weil ja das Eigentum des Begünstigten und damit das Vindikationsverhältnis erst mit Wirksamwerden der Beschwerdeentscheidung begründet werden.

g) Die Bösgläubigkeit aa) Die für die Prüfung maßgebliche Bezugsperson: Zurechnung von Bösgläubigkeit in einer Organisation 1243 Zur Prüfung der Bösgläubigkeit ergibt sich in vielen Fällen das Problem, zunächst einmal festzustellen, hinsichtlich welcher Person(en) die Bösgläubigkeit zu prüfen ist. Diese Feststellung ist in allen Fällen notwendig, in denen nicht die Rechtsbeziehungen zwischen bestimmten natürlichen Personen in Frage stehen, sondern solche, an denen juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts oder Personengesellschaften beteiligt sind. Diese Rechtssubjekte können zwar Besitzer

_____ 2083a BGHZ 184, 358.

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sein, aber sie können nicht als solche Wissen haben oder bei Unwissen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit auf sich ziehen, vielmehr muss ihnen die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis natürlicher Personen, die für sie handeln, zugerechnet werden. Es ist die Frage zu stellen, ob ein Besitzer bösgläubig sein kann, wenn nicht er selbst, aber Hilfspersonen (insbesondere Besitzdiener) um den Mangel des Besitzrechts wissen oder dieser Mangel für die Hilfsperson evident ist2084. Dafür ist die Bedeutung der Merkmale der Kenntnis und der grob fahrlässigen Unkenntnis zu beachten: Sie sind Merkmale, die das Haftungsverhältnis konstituieren, in dem es auf Verschulden ankommt, folglich sind sie keine Verschuldensmerkmale. Aus der Bedeutung der Bösgläubigkeit als haftungskonstituierendes Merkmal 1244 ergibt sich, dass die auf Hilfspersonen bezogenen Tatbestände des BGB, die auf Verschulden abstellen, für unsere Frage nicht hilfreich sind. Weder kann man die Zurechnung des Verschuldens von Erfüllungsgehilfen nach § 278 heranziehen2085. Noch hat die Haftung für vermutetes eigenes Verschulden nach der Vorschrift des § 831, die der BGH einmal angeführt hat2086, mit der Zurechnung von Bösgläubigkeit etwas zu tun. Auch § 31, der den Verband für Delikte seiner Organe haften lässt, ist unbehelflich2086a. Der BGH2087 hat weiter in der analogen Anwendung des § 166 eine Grundlage für 1245 die Zurechnung der Bösgläubigkeit von Besitzdienern gesehen. § 166 sei mit dem Gedanken anzuwenden, dass unter der Voraussetzung der Zuweisung eines Handlungsbereichs zu selbstständiger Wahrnehmung an einen Besitzdiener dieser den Besitzherrn quasi in der Bösgläubigkeit vertreten könne. Darüber hinaus würden § 166 und § 831 zusammen die Zurechnung ergeben, wenn der Besitzherr den Besitzdiener mangelhaft überwacht habe2088. Beides ist nicht herleitbar. § 831 hat mit Bösgläubigkeit nichts zu tun und § 166 nichts mit der Zurechnung von Bösgläubigkeit. § 166 enthält allerdings zwei Tatbestände: In Abs. 1 wird das kraft Vertretung

_____ 2084 Zur Wissenszurechnung bei juristischen Personen s besonders Schilken, Wissenszurechnung, 1983, S 127 ff, sodann Altmeppen, BB 1999, 749 ff, und NJW 2020, 2833 zum Urteil des BGH „Dieselskandal“ NJW 2020, 1962 (Zurechnung für die Haftung von VW nach § 826): Guski, ZHR 184 (2020), 363 ff, Armbrüster/Kosick, ZIP 2020, 1494, Seidel, ZIP 2020, 1506. Es kommt nur die Zurechnung an den Organisationsträger, insbesondere die juristische Person, in Betracht, nicht an dessen (deren) Organe, BGH ZIP 2001, 26. Keine Zurechnung des Wissens der Obergesellschaft an die Kfz importierende und an die Vertragshändler weiterliefernde Enkelgesellschaft im Dieselskandal für die Haftung aus §§ 823 II BGB, 263 StGB, 826 BGB OLG Frankfurt NZG 2020, 348. 2085 Zutreffend Altmeppen, NJW 2020, 2833, 2834 f. Für die Heranziehung aber KG in NJW-RR 1994, 1391; ZIP 1994, 123; anders dann (Zurechnung nach § 166) KG NJW-RR 1996, 495. 2086 BGHZ 32, 53, 58. 2086a Altmeppen, NJW aaO. 2087 AaO, zuvor schon BGHZ 16, 259 ff. Altmeppen sieht aaO S 2835 ff in § 166 II die Zentralnorm zur Wissenszurechnung. 2088 AaO, S 58.

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zustande kommende Rechtsgeschäft aus der subjektiven Warte des Vertreters beurteilt, Abs. 2 behandelt die Vollmacht und verwehrt dem Vollmachtgeber, wenn er zu dem Geschäft bestimmte Weisungen erteilt hat, bei eigener Kenntnis oder eigenem Kennenmüssen die Möglichkeit, sich auf das Fehlen dieser subjektiven Voraussetzungen beim Bevollmächtigten zu berufen. Es geht nach beiden Tatbeständen um die Zurechnung des Rechtsgeschäfts unter Berücksichtigung des bösen Glaubens des daran unmittelbar oder mittelbar Mitwirkenden. Die Vorschriften rechnen kein Wissen zu2088a. Das Gesetz enthält also keine unmittelbaren Aussagen zu der Frage der Zurech1246 nung fremder Bösgläubigkeit. Aus diesem Schweigen des Gesetzes ist aber nicht zu folgern, dass es einer gesetzlichen Neuregelung bedarf2089. „Wissenschaft und Praxis“ sind hier berufen2090. Es bedarf der Weiterentwicklung der dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken. Inzwischen hat der BGH das Zurechnungsproblem mit Recht in der Weise erwei1247 tert, dass es um das allgemeine Problem der Zurechnung von Kenntnissen, die bei Organisationsmitgliedern oder im Organisationsspeicher- oder -aktenstand vorhanden sind, an die Organisation geht2091. Er begründet diese Zurechnung, wie folgt: Die Organisation dürfe nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen als eine natürliche Person, die, vorbehaltlich des Vergessens, immer über die ihr zugekommenen Kenntnisse verfügt (Gleichstellungsargument2092). Deshalb dürfe der Organisation die Aufspaltung des Wissens mit der Folge, dass die konkret für sie handelnde Person selbst das etwa haftungsbegründende Wissen nicht habe, nicht zugute kom-

_____ 2088a Zutreffend unterscheidet Altmeppen die beiden Tatbestände, er sieht aber in § 166 II den Ausdruck der Geschäftsherrntheorie Savignys und will die Vorschrift im Sinne eines allgemeinen Missbrauchsgedankens (statt Erweiterung der Mitwirkung beim Rechtsgeschäft Missbrauch in Gestalt der Nichtverhinderung des Rechtsgeschäfts) erweitern, S 2835. 2089 So das Fazit von Waltermann, NJW 1993, 889 ff, 895, s schon AcP 192 (1992), 181 ff. Etwas reißerisch der Titel des Beitrags von Spindler/Seidl, Zivilrechtliche Konsequenzen von Big Data für Wissenszurechnung und Aufklärungspflichten, NJW 2018, 2153. 2090 Flume, AcP 197 (1997), 441, 444 Fn 5 in Verwendung der Formel aus den Beratungen des BGB. 2091 BGHZ 132, 30. Im Fall der Entscheidung gibt der BGH dem Berufungsgericht den Prüfungsmaßstab vor für die erneute Prüfung des arglistigen Verschweigens der Tatsache durch eine GmbH & Co. KG, dass sich im Boden des von ihr an die Bekl verkauften Grundstücks verunreinigtes Material befand. Zur Zurechnung der Kenntnisse einer Behörde desselben Rechtsträgers (Bundeslandes), weil die in der Sache entscheidende Behörde (Staatskasse) jene Behörde (Finanzamt) einbezogen und folglich von deren Wissen Gebrauch gemacht hat BGHZ 190, 201, WM 2014, 1432. Keine Zurechnung der Kenntnisse eines Prokuristen, die dieser als zur Verschwiegenheit verpflichtetes Aufsichtsratsmitglied einer anderen AG erworben hat, BGH WM 2016, 1031 ff, dazu Buck-Heeb WM 2016, 1469 u Werner WM 2016, 1474. 2092 Aufgestellt von Canaris, Bankvertragsrecht, 4. A., Rn 499, 800, 800a. Aufgenommen von Waltermann, AcP 192 (1992), 181, 207 f.

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men. Es müsse die Verfügbarkeit derjenigen Informationen ausreichen, die typischerweise aktenmäßig festgehalten würden. Um des normativen Verkehrsschutzes willen sei für die Organisation die Verpflichtung (besser: Obliegenheit2093) begründet, die Verfügbarkeit zu organisieren. Zu der Verpflichtung gehörten eine Informationsweiterleitungspflicht (für andere Glieder der Organisation erkennbar relevante Informationen müssten an diese weitergegeben werden) und eine Informationsabfragepflicht (Pflicht zur Nachfrage nach erkennbar an anderen Stellen vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen). Allerdings seien persönliche und zeitliche Grenzen des zuzurechnenden Wissens zu setzen. Es müsse eine reale Möglichkeit, aber auch ein Anlass bestehen, sich das Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichern oder von anderen Menschen zu beschaffen. Zu fragen sei, ob die Information, beurteilt nach dem Zeitpunkt der Wahrnehmung, überhaupt gespeichert werden musste und sodann, ob ein besonderer Anlass besteht, sich des Speicherinhalts in der konkreten Situation (noch) zu vergewissern2094. In einer späteren Entscheidung macht der BGH aus diesen kumulativen Merkmalen alternative Merkmale: Nur solches Wissen sei dem, auf den es ankommt, zuzurechnen, welches ihm verfügbar gewesen sei oder bezüglich dessen konkreter Anlass bestanden habe, sich dieses Wissen zu beschaffen2095. Im Urteil „Dieselskandal“ folgert der BGH die Zurechnung des Wissens eines ehemaligen Vorstandsmitglieds um den Dieselbetrug an die VW-AG aus der Verletzung der sekundären Darlegungslast, die sich aus § 138 ZPO ergibt. Das einfache Bestreiten der mit hinreichenden Anhaltspunkten belegten Behauptung der Kenntnis des Organwalters ohne hinreichende interne Aufklärungsbemühungen reiche nicht2095a.

So sehr die Kriterien der Rechtsprechung zu überzeugen vermögen, ist die dogmati- 1248 sche Grundlage, das Gleichstellungsargument, doch zweifelhaft. Es geht nicht um die Gleichstellung eines Verbandes mit einer natürlichen Person. Auch natürliche Personen organisieren sich, insbesondere wenn sie ein Unternehmen innehaben. Die Organisationszurechnung muss auch diese natürlichen Personen erfassen, also kann sie nicht aus der Gleichstellung mit natürlichen Personen gefolgert werden. Womit der BGH in Wirklichkeit gleichstellt, ist die isoliert und (ohne Akten und Speicherung) unorganisiert handelnde Einzelperson. Unser Recht, auch das BGB,

_____ 2093 So BGH NJW-RR 2006, 771. 2094 BGHZ 132, 30, 36 ff im Anschluss an Medicus, Karlsruher Forum 1994, Beilage zum „Versicherungsrecht“ S 4 ff, 11 ff und Taupitz, ebendort S 16 ff, 28 ff; s.a. Drexl, ZHR 161 (1997), 491 ff. Anwendung der Kriterien durch OLG Schleswig NJW-RR 2005, 1579 auf die Zurechnung einer Täuschung beim Autokauf im Rahmen der Vertriebsorganisation eines Automobilunternehmens. 2095 BGH ZIP 1996, 1667, 1670 = BGHZ 133, 36. Zur Rechtsprechung Buck-Heeb, WM 2008, 281 ff. 2095a BGH NJW 2020, 1962. Dazu weiterführend, auch die Zurechnung im Konzern behandelnd, Altmeppen, NJW aaO.

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legt eine solche Einzelerscheinung nicht zugrunde. Deshalb sind auch nicht Organisationen mit isoliert und unorganisiert handelnden Einzelpersonen gleichzustellen2096. Im Gegensatz zur verfehlten Gleichstellung mit isoliert handelnden Einzelpersonen geht es von vornherein um das Problem der Zurechnung von Kenntnissen etc. an die Organisation und damit deren Träger. Sodann sind die Rechtsfolgen, die der BGH mit Stimmen der Literatur aus 1249 dem Gleichstellungsargument zieht, verfehlt. Der BGH spricht von Organisations“pflichten“ und will aus deren Verletzung Kenntnisse etc ableiten2097. Die prozessuale Darlegungslast kommt erst im Diesel-Urteil im speziellen Fall (Begründung der Kenntnis der VW-AG aus der Kenntnis von Organwaltern) zum Tragen. Wird dagegen unmittelbar und generell aus der Obliegenheitsverletzung die Zurechnung begründet, so folgert man aus Fahrlässigkeit die erforderliche Kenntnis, das ist verfehlt. Der BGH musste mit seinem Ansatz bei der Organisationspflicht auch über das hinausgehen, was er nach dem bisher Referierten aus der Organisationspflicht gefolgert hatte: Der BGH hatte von der Pflicht zur Speicherung, Weitergabe und Heranziehung aufgenommener Informationen gesprochen. Den Fall, dass eine vielleicht später einmal wesentlich werdende Information gar nicht erst eingeholt wird, hatte er damit nicht erfasst. Später hat er diese Ausweitung vollzogen: In einem neueren Fall etwa war die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Bank sich nicht auf ihre Unkenntnis von der Verfügungsbeschränkung eines Kunden berufen konnte, die zusammen mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Kunden angeordnet worden war. Die Bank hatte nach der Anordnung noch auf Weisung des Kunden Zahlungen zu Lasten von dessen Konto ausgeführt. Der BGH hat der Bank die Kenntnis zugerechnet bei Nichterfüllung der Obliegenheit, organisatorisch Vorsorge zu treffen, damit derartige Informationen zur Kenntnis genommen werden2098. Damit kommt die Annahme von Organisationspflichten bzw -obliegenheiten in einem weiten Vorfeld in Betracht, das mit dem spä-

_____ 2096 Flume, AcP 197 (1997), 441, 453; Wilhelm, Anm OLG Karlsruhe WM 1995, 378, WuB I D 3.– 3.95. Grundlegende Kritik am Gleichstellungsargument durch Koller, JZ 1998, 75 ff. Koller geht mit allen Mitteln der ökonomischen Analyse gegen die These vor, dass keine Vorteile daraus gezogen werden dürfen, dass man sich arbeitsteilig organisiert. Es ist aber von vornherein verfehlt anzunehmen, dass unser Recht von der isoliert handelnden Einzelperson ausgeht und daran die arbeitsteilig organisierten Unternehmen zu messen sind. Entgegen Koller ist, was § 990 betrifft, die Kritik nicht auf den Kenntnistatbestand zu beschränken. Die grob fahrlässige Unkenntnis ist der Kenntnis gleichgestellt und kein Verschuldensmerkmal. 2097 BGHZ 132, 30, 36 in Zitat von BGHZ 117, 104. Zur Frage der Kenntnis in der GbR vom Erlass eines Veräußerungsverbots s BGHZ 140, 54 ff = NJW 1999, 284 ff, dazu Aden, NJW 1999, 3098 f. Nach Ansicht des BGH ist der GbR das Wissen eines anderen als des konkret handelnden, vertretungsbefugten Gesellschafters jedenfalls dann zuzurechnen, wenn die unterlassene Weitergabe dieses Wissens an den handelnden Gesellschafter eine Verletzung der der Gesellschaft obliegenden Organisationspflichten darstellt. 2098 NJW-RR 2006, 771.

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teren Vorgang, für den es auf die Kenntnis ankommt, noch gar nichts zu tun hat. Die Prüfung der Kenntnis, Bösgläubigkeit etc wird so nicht nur in eine Sorgfaltsprüfung umgemünzt. Sie wird darüber hinaus allgemein, ohne Tatbestand an ordnungsgemäßes Verhalten schlechthin angeknüpft. Das zu entscheidende Problem ergibt sich daraus, dass an rechtlichen Aus- 1250 tauschvorgängen als Rechtssubjekte Organisationsträger beteiligt sind, und es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zu den Organisationsträgern Kenntnisse, Bösgläubigkeit, Arglist etc geben muss, für die der Organisationsträger zu haften haben muss. Der Organisationsträger muss einstehen für die subjektiven Elemente derjeni- 1251 gen Personen, die in den maßgeblichen Gesamtvorgang an kompetenter Stelle eingeschaltet waren. Dafür müssen der tatbestandsmäßige Zustand, die tatbestandsmäßige Handlung, insbesondere das relevante Rechtsgeschäft, bei denen es um jene subjektiven Elemente geht, im Zusammenhang des sie umschließenden Gesamtvorgangs innerhalb der Organisation überprüft werden. Haben Personen mitgewirkt, die in den finalen oder funktionalen Gesamtvorgang mit selbständiger Kompetenz eingeschaltet waren und mit bewusster Sicht auf den Verlauf und Endzweck des Vorgangs Arglist, Kenntnis (oder Unkenntnis aus grober Fahrlässigkeit)2099 gehabt haben, so hat die Organisation arglistig gehandelt oder war sie bösgläubig. Daran ist die prozessuale Darlegungslast zu knüpfen. Insbesondere ist die Haftung des Orgsanisationsträgers wegen Bösgläubigkeit nach §§ 990, 989 dann zu bejahen, wenn in der Organisation solche Personen bösgläubig waren, die in selbständiger Wahrnehmung einer Zuständigkeit unmittelbar oder mittelbar an der Entscheidung über den Besitzerwerb oder die Aufrechterhaltung des Besitzes beteiligt waren. Wird dies plausibel behauptet, so genügt kein einfaches Bestreiten, sondern müssen hinreichende Aufklärungsbemühungen vorgetragen werden. Damit ist die Möglichkeit des Wissens etc von Organisationen aber noch nicht 1252 erschöpft. Organisationen bestehen nicht nur in Personen, also geht es nicht nur um die Wissensvermittlung durch für sie handelnde Personen. Mit Recht hat der BGH das gespeicherte Wissen von Organisationen für möglicherweise relevant erklärt. Auch insoweit ist auf den konkreten Zustand, die konkrete Handlung oder das konkrete Geschäft und den damit funktional oder final zusammenhängenden Gesamtvorgang abzustellen. Verfügt die Organisation in den für den Gesamtvorgang zuständigen Abteilungen über eine für das Geschäft wesentliche Information, so gehört auch diese zum Wissen der Organisation bei dem Geschäft2100. Beispielhaft ist

_____ 2099 Zur Kenntnis iS von § 819 BGHZ 133, 246 ff. 2100 Zu beachten ist aber immer der besondere Tatbestand, in dem es auf die Kenntnis ankommt. Das bei der Organisation vorhandene Aktenwissen konnte nicht etwa die nach § 463 aF erforderliche Arglist iS der Haftung für arglistiges Verschweigen von Mängeln ergeben. Die Arglist ist konkretes Wissen darum, dass der getäuschte Partner bei Aufklärung den Vertrag nicht abschließen wür-

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die Rechtsprechung des XI. Senats des BGH zur Bösgläubigkeit einer Bank bei Hereinnahme eines von einem ungetreuen Arbeitnehmer des Scheckadressaten unterschlagenen disparischen2101 Inhaberschecks. Wird der Scheck in einer bestimmten Filiale über das auch für die Lohnzahlungen an den Arbeitnehmer gebrauchte Girokonto des Arbeitnehmers eingelöst und hat die Bankfiliale die Information darüber, dass der Einreicher Arbeitnehmer des Scheckbegünstigten ist, so wird der Bank die Kenntnis davon auch dann zugerechnet, wenn die zufällig bei der Scheckhereinnahme handelnden Angestellten der Filiale selbst die Information nicht kannten2102. Die Grenze ist freilich bei den zum relevanten Vorgang verfügbaren Informatio1253 nen zu ziehen. Aus Sorgfaltswidrigkeiten bei der Aufnahme von Informationen, die rückblickend etwa für einen Besitzerwerb iS von § 990 hätten relevant werden können, ist eine Bösgläubigkeit nicht abzuleiten. Die Argumentation des OLG Celle, die Bösgläubigkeit der Bank bei Einreichung eines unterschlagenen Schecks durch einen Minderjährigen ergebe sich (u a) daraus, dass bei der Kontoeröffnung durch einen Minderjährigen ein Warnvermerk hinsichtlich der Minderjährigkeit hätte aufgenommen werden müssen2103, geht fehl. Die Nichtaufnahme des Warnvermerks ist allenfalls ein Verstoß gegen die bankmäßige Sorgfalt bei der Begründung eines Kontoverhältnisses. Aus einem Sorgfaltsverstoß in früherer Zeit kann nicht die Bösgläubigkeit bei einem späteren Erwerb gefolgert werden.

bb) Zurechnung fremder Bösgläubigkeit bei der natürlichen Person 1254 Aufgrund der Möglichkeit der Zurechnung der Bösgläubigkeit an Organisationen

schlechthin ist ebenso wie bei den juristischen Personen eine Bösgläubigkeitshaftung auch für nicht (voll) handlungsfähige natürliche Personen begründbar. Sind sie Träger einer Organisation und wird im Einzelfall für diese gehandelt, so gelten die Grundsätze über die Zurechnung von Wissen an Organisationen und deren Träger. Soweit es um natürliche Personen als Einzelpersonen geht, ist ihnen die Bösgläubigkeit ihres gesetzlichen Vertreters zuzurechnen2104.

_____ de. Sie muss deshalb bei den an dem Geschäft mit diesem Partner unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen gegeben sein. 2101 S.u. Fn 2110. 2102 BGH NJW 1997, 1917 f; BGH ZIP 1998, 330. 2103 WM 1995, 1912, 1913 r Sp. 2104 Mit der Eigenart der Haftung des Besitzers nach §§ 987 ff bzw der Beschränkung seiner Verwendungsersatzberechtigung nicht vereinbar die Versuche der Rechtsprechung und Literatur, für § 990 ebenso wie für § 819 unterschiedliche Erwerbssachverhalte zu konstruieren und daran unterschiedliche Zurechnungsnormen zu knüpfen (deliktsähnlich, dann § 828 analog, oder im Rahmen einer rückabzuwickelnden Vertragsbeziehung, dann § 166 analog, s N bei Baur/Stürner § 11 Rn 6). §§ 987 ff regeln eine Geschäftsführerhaftung auf Schadensersatz und eine Nutzungsvergütungshaftung aufgrund als entgeltlich zuzurechnender Inanspruchnahme fremder Güter, §§ 994 ff reduzieren

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cc) Bedeutung des Merkmals „nicht in gutem Glauben“ Ist die Person klar oder festgestellt, im Hinblick auf die zu prüfen ist, ob sie gut- 1255 oder bösgläubig ist, muss das Merkmal „nicht in gutem Glauben“ gedeutet werden. Damit wird auf § 932 II Bezug genommen, aber nur auf das subjektive Merkmal der Vorschrift, nicht auf den in der Vorschrift behandelten Gegenstand des guten oder bösen Glaubens. Im Zeitpunkt des Besitzerwerbs muss dem Besitzer dasjenige „bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt“ gewesen sein (so die Definition des § 932 II), worauf es für § 990 ankommt, nämlich nicht wie bei § 932 II, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört, sondern „daß er (der Besitzer) zum Besitze nicht berechtigt ist“ (s § 990 I 2)2105. Nach § 990 I 2 ist der anfangs gutgläubige Besitzer von dem Zeitpunkt an bösgläubig, in dem er vom Mangel der Besitzberechtigung erfährt (Fall der „scientia superveniens“).

dd) Grob fahrlässige Unkenntnis Die grobe Fahrlässigkeit iS von § 990 I 1 iVm § 932 II ist mit Hilfe des oben genann- 1256 ten dritten Schlüssels, dem der Geschäftsführer- oder Verwahrerhaftung bei Bösgläubigkeit, zu deuten: Am Anfang des Gesetzgebungsverfahrens war Kenntnis Voraussetzung, später wurde grobe Fahrlässigkeit hinzugefügt, ohne dass sich am Grund der Haftung wegen Bösgläubigkeit etwas änderte: dh am Haftungsgrund der Verwalterpflichten bei Einsicht darein, dass die Sache einem anderen gehört. Folglich muss das Merkmal der groben Fahrlässigkeit iS dieser Einsicht gedeutet werden. Keinen sinnvollen Stellenwert im Tatbestand des § 990 hat das Merkmal mithin, wenn man es iS einer Haftung für (grobes) Verschulden deutet. Das war schon oben zur allgemeinen Definitionsnorm des § 932 II zu sagen2106. Was § 990 betrifft, konstituieren Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis erst das Haftungsverhält-

_____ für den Besitzer als Verwahrer einer fremden Sache die Verwendungsansprüche. Für alle drei Gruppen von Rechtsfolgen kommt nur § 166 als Zurechnungsnorm in Betracht, allerdings auch dieser nur dann, wenn der gesetzliche Vertreter als autorisierte Person in den Besitzerwerb oder seine Aufrechterhaltung eingeschaltet ist (Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, 1973, S 186 ff, AcP 183 (1983) 1, 28, 29 ff). Fehlt die zurechenbare Bösgläubigkeit des gesetzlichen Vertreters, kann der nicht voll handlungsfähige Besitzer nur wegen Schädigung nach §§ 823, 828 und auf Herausgabe einer vorhandenen Bereicherung zu haften haben. 2105 Hinsichtlich der Frage der Besitzberechtigung ist bei Ableitung des Besitzes von einem anderen als dem Eigentümer zu beachten, dass die Bösgläubigkeit ebenso wie der Mangel der Besitzberechtigung gegenüber dem Eigentümer voraussetzt, dass der Dritte gegenüber dem Eigentümer entweder kein Besitzrecht hat oder nicht überlassungsbefugt ist (§ 986 I 1, 2). Folglich hat der unmittelbare Besitzer, der sein Besitzrecht nicht vom Eigentümer, sondern von einem Dritten ableitet, Kenntnis im Sinne des § 990 I 2 erst dann erlangt, wenn er weiß, dass der Dritte gegenüber dem Eigentümer nicht besitzberechtigt ist, OLG Naumburg NJW-RR 1999, 233 f, oder nicht überlassungsbefugt ist. 2106 Rn 938.

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nis des Besitzers gegenüber dem Eigentümer. Die Kenntnis des Mangels des Besitzrechts konstituiert das Haftungsverhältnis deshalb, weil der Besitzer jetzt darum weiß, dass er eine Sache hat, die zu einem anderen gehört, und er deshalb als Verwahrer der Sache einem anderen verantwortlich ist. Grobe Fahrlässigkeit ist der Kenntnis von der Fremdheit der Sache gleichgestellt. Folglich bedeutet sie, dass dem Besitzerwerber, wenn er auch den Mangel seines Besitzrechts nicht positiv kennt, doch die Fragwürdigkeit seines Besitztitels evident ist. Evidenz heißt: Es müssen Umstände festgestellt werden, die dem Besitzer den Erwerb offenkundig fragwürdig machen. Nur wenn man das Merkmal nicht als Verschuldensmerkmal deutet, ist die Regelung des Gesetzes verständlich, dass das Merkmal der grob fahrlässigen Unkenntnis einerseits den gutgläubigen Erwerb verhindert (§ 932 II) und andererseits die besondere Haftung des Besitzers nach § 990 konstituiert. In der Einzelanwendung ergeben sich freilich kaum Unterschiede je nachdem, 1257 ob man die grobe Fahrlässigkeit als Verschuldens- oder als Evidenzmerkmal deutet. Die Rechtsprechung benutzt zwar den Begriff „Pflichten“, aber ihre nähere Ausführung der groben Fahrlässigkeit entspricht dem Merkmal der evidenten Fragwürdigkeit des Erwerbs2107. Besonders häufig hat sich die Rechtsprechung mit der Haftung von Kreditinstituten aus §§ 990, 989 befassen müssen, wenn diese entweder als Inkassobank oder als bezogene Bank Inhaberschecks zu Einzug oder Einlösung hereinnehmen und gutschreiben, die beim Empfänger abhanden gekommen sind2108. In der Fallprüfung2109 fragt sie, ob eine Pflicht des Kreditinstituts zur Überprüfung der

_____ 2107 S BGH NJW 2003, 3621 betreffend Bebauung im Grenzbereich des eigenen Grundstücks ohne Vergewisserung, wo die Grenze wirklich liegt. 2108 In der Entscheidung ZIP 1998, 330 hat der BGH § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 angewandt in dem Fall, dass nicht der Absender, sondern der Adressat abhanden gekommener Inhaberschecks gegen die Bank klagte, die die Schecks eingelöst hatte. Die Schecks hatte.eine mit der Entgegennahme der Post beauftragte Angestellte des Adressaten unterschlagen, zur Übereignung an den Empfänger und damit der Lage der §§ 990, 989 war es also nicht gekommen. 2109 Diese geht von der Entwertung des Schecks, nachdem auf ihn gezahlt worden ist, aus. Ein Interesse an der Herausgabe des Schecks iS von § 985 kommt also nicht mehr in Betracht. Was den Schadensersatzanspruch nach §§ 990, 989 betrifft, ist zunächst die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der Bank vom Nichtberechtigten zu prüfen, der die Vindikationslage ausschließen würde. Die bezogene und daraufhin einlösende Bank erwirbt bei Gutgläubigkeit Eigentum in entsprechender Anwendung des Art 40 III WG iVm dem dazu ebenfalls entsprechend anzuwendenden § 952 II. Auch eine Bank, die den Scheck nur zum Inkasso hereingenommen hatte (zur Unterscheidung zwischen Einziehung und Einlösung BGH NJW 1991, 598 f), erwirbt, wenn sie nicht bösgläubig ist; sie nimmt nämlich den Scheck zu Eigentum (Sicherungseigentum) herein und erwirbt nach Art 21 ScheckG (Wilhelm Anm zu OLG Karlsruhe WuB I D 3.–3.95). Erwirbt die Bank wegen bösen Glaubens nicht, ist grundsätzlich zugleich die Bösgläubigkeit der Bank iS von § 990 begründet. Entgegen Canaris, Bankvertragsrecht, 4. A., Rn 792, Schnauder WM 1998, 1901, Haertlein, ZBB 2001, 7 ff ist die Rechtsprechung nicht deswegen zu kritisieren, weil sie zu §§ 990, 989 die Feststellung eines Schadens des Scheckberechtigten unterlasse. Geht der Scheck beim Empfänger verloren und begehrt dieser Schadensersatz, so liegt sein Schaden jedenfalls darin, dass er nicht mittels des Schecks die

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Berechtigung des Einreichers begründet war. Nach der Formulierung des BGH besteht diese Pflicht erst dann, „wenn ganz besondere Umstände vor allem in der Person des Einreichers oder der Ungewöhnlichkeit des Geschäfts nach der Lebenserfahrung den Verdacht nahelegen, der Scheck könne abhanden gekommen sein“2110. Die Formulierung trifft der Sache nach zu, wenn auch nicht in der Verwendung des Begriffs der Pflicht. Die besonderen Umstände müssen den Erwerb offenkundig fragwürdig machen. Dies ist im Hinblick auf die Bankangestellten zu prüfen, die für

_____ Zahlung erhält; ein möglicherweise fortbestehender Anspruch gegen den Aussteller im Valutaverhältnis steht der Zahlung auf den Anspruch nicht gleich (er wäre nach § 255 gegen die Schadensersatzzahlung abzutreten). Sogar der Aussteller kann Schadensersatz verlangen, wenn der Scheck ihm, insbesondere auf dem Weg zum Empfänger, abhanden kommt. Sein Schaden liegt darin, dass er nicht mittels des Schecks die Zahlung an den Empfänger bewirkt. Auch wenn die Bank wegen Bösgläubigkeit sein Konto nicht mit der Zahlung auf den Scheck belasten darf (gemäß analoger Anwendung des Art 40 III 1 WG), besteht ein Schaden, nämlich in Gestalt des Ausbleibens der Zahlung an den Empfänger. Der Aussteller kann von der bösgläubigen Bank Schadensersatz durch Auszahlung der Schecksumme an den Empfänger verlangen. 2110 BGH WM 1993, 736 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. In diesem Sinne – auch unter Berücksichtigung des Scheckverkehrs als Massenverkehr – verdächtig machende Umstände, die aber immer in eine Gesamtbetrachtung einbezogen werden müssen, sind nach der Rechtsprechung: Ungewöhnlich hoher Scheckbetrag, gemessen an den Verhältnissen des Einreichers (BGH ZIP 1993, 763, 737; OLG Frankfurt aM WM 1992, 1976, 1977); Gutschrift auf dem privaten Sparkonto bei Herkunft des Schecks aus dem kaufmännischen Verkehr (OLG Frankfurt aM aaO); Eröffnung des Kontos, auf dem ein Scheck gutgeschrieben werden soll, erst in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einreichung des Schecks, sofern dieser ein nicht bar auszuzahlender (= „Verrechnungs“-)Scheck gemäß Art 39 I ScheckG ist (KG NJW-RR 1996, 495, 496; anders bei Inhaberschuldverschreibungen, für die das scheckrechtliche Barauszahlungsverbot nicht bestehen kann; BGH ZIP 1994, 1012 entgegen der Berufungsinstanz KG ZIP 1994, 123); verdächtig macht weiterhin die Minderjährigkeit des Einreichers (OLG Celle WM 1995, 1912; anders das Alter von 19 Jahren, wenn ein gültiger Reisepass Person und Anschrift des Einreichers ergibt, BGH ZIP 1994, 1012, 1014); Eigenschaft des Einreichers als Ausländer ohne bekannten inländischen Wohnsitz und mit unqualifizierter Berufsangabe („selbständig“, s KG NJW-RR 1996, 496); Bezahlung einer Münzsammlung durch angeblichen Geschäftsführer mit einem Scheck, der zu Geschäftszwecken an eine Computer-GmbH ausgestellt ist (KG NJW-RR 1994, 1391). Im Übermaß die Erfordernisse des Massengeschäfts betonend OLG Frankfurt aM WM 1992, 1976 mit der Ansicht, dass die hereinnehmende Bank nicht allgemein Vermerke auf der Rückseite des Schecks in Augenschein nehmen muss. Mit anderen Umständen zusammen ist verdachtsbegründend die sog. Disparität von im kaufmännischen Verkehr begebenen Inhaberoder Orderverrechnungsschecks, dh bei Inhaberschecks die Verschiedenheit der Person des Einreichers von der vor der Überbringerklausel vermerkten Person des Zahlungsempfängers, bei Orderschecks die Verschiedenheit des Einreichers von der vor einem Blankoindossament bezeichneten Person: BGH ZIP 1993, 736, 737 f, WM 2000, 812 ff. Liegen solche Umstände vor, kommt es nicht mehr darauf an, ob Verrechnungsschecks im kaufmännischen Verkehr überhaupt je weitergegeben, statt eingelöst werden (dazu Aden, NJW 1994, 413, 416): BGH NJW 1997, 1917, 1918, ZIP 1998, 330, 331. Zum Mitverschulden, wenn die Schadensersatzpflicht begründet ist, BGH ZIP 1998, 1351, ZIP 2003, 2196, 2198 f; OLG Frankfurt aM WM 1999, 1318.

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Hereinnahme und Gutschrift des Schecks zuständig sind2111. Sind für diese Umstände greifbar, die ein Abhandenkommen des Schecks nahe legen, ist der Erwerb des Schecks fragwürdig, und es bleibt bei der Fragwürdigkeit, wenn die Angestellten sich nicht über die Herkunft des Schecks vom Berechtigten näher vergewissern. Entgegen der Rede von der Pflicht kommt es nicht darauf an, ob die Unterlassung dieser Vergewisserung ursächlich war, dh ob die Angestellten, wenn sie Nachforschungen betrieben hätte, von der Nichtberechtigung des Einreichers erfahren hätten2112.

h) Entlastungsobliegenheit des Besitzers und Zurechnung fremden Verschuldens im Rahmen der Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit 1258 Ging es im Vorstehenden betreffend die Haftung wegen Bösgläubigkeit um die Begründung der Bösgläubigkeit und dazu um die schwierige Frage der Zurechnung fremder Bösgläubigkeit, so ist das Zurechnungsproblem einfach, wenn die Verantwortlichkeit nach §§ 990, 989 begründet ist, weil der Besitzer entweder bösgläubig oder die Herausgabeklage gegen ihn rechtshängig ist. In diesem Fall ist bei Beschädigung oder Verlust der Sache nicht das Verschulden des Besitzers darzulegen und zu beweisen, vielmehr muss sich (nach § 280 I 2) der Besitzer entlasten, um haftungsfrei zu sein. Sodann ist bei schuldhaftem Verhalten von Besitzdienern ohne weiteres § 278 anzuwenden und nicht (nur) § 8312113. Die Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit ist eine quasivertragliche Haftung.

5. Nebenfolgen der Vindikation i e: Die Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses 1259 Die §§ 987 ff schließen an §§ 985, 986 an und meinen also den nach diesen Vorschriften zur Herausgabe verpflichteten Besitzer. Man spricht von der Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses. Dies folgt auch aus der Fassung der §§ 987 ff: Das Merkmal der Rechtshängigkeit in §§ 987, 989 heißt Rechtshängigkeit des – schließlich als begründet erkannten – Herausgabeanspruchs. Die Bösgläubigkeit iS von § 989 ist Bösgläubigkeit hinsichtlich des Fehlens des Besitzrechts (s § 990 I 2). Auch hier wird also die Herausgabepflicht zwar nicht noch eigens gefordert, aber selbstverständlich vorausgesetzt. Mit Recht wird deshalb allgemein bei jedem Anspruch aus §§ 987 ff als erstes das Bestehen der Vindikationslage geprüft2113a, und zwar für den

_____ 2111 Die Feststellung der für den bösen Glauben maßgeblichen Personen ist die erste Stufe der Prüfung, s.o. Rn 1243 ff. 2112 Zutreffend KG ZIP 1994, 123, 124 r Sp. 2113 Entgegen der Annahme von Baur/Stürner § 5 Rn 15. 2113a S bereits o Rn 1230. Beispiele 1) BGHZ 56, 73, 77: Bei der Widerklage gegen den Geschäftsführer einer GmbH auf Schadensersatz waren nicht die §§ 987 ff, sondern § 823 I anzuwenden, weil der

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maßgeblichen Zeitpunkt (dazu sogleich). Dh in diesem Zeitpunkt müssen das Eigentum der einen und der Besitz ohne Besitzrecht der anderen Partei begründet gewesen sein. Gerade zur Prüfung eines Vindikationsverhältnisses im maßgeblichen Zeitpunkt ist auf hier früher 1260 gemachte Feststellungen zu verweisen: Zum einen die, dass die §§ 987 ff, auch wenn die Vindikationslage gegeben sein sollte, dann zurücktreten, wenn Eigentümer und Besitzer durch ein Vertragsverhältnis oder ein unwirksames Leistungsverhältnis verbunden sind2113b. Nur für die Füllung eventueller Lücken sind §§ 987 ff, insbesondere §§ 994 ff über den Verwendungsersatz, heranzuziehen. Weiter ist daran zu erinnern, dass es andererseits Rechtsverhältnisse gibt, auf die, obwohl keine Vindikationslage gegeben ist, die §§ 987 ff gleichwohl anzuwenden sind, nämlich kraft Verweisung oder entsprechend, und dies deshalb, weil sie mit der Vindikationslage vergleichbar sind2114. Schließlich ist daran zu erinnern, dass die Vindikationslage auch dann zu bejahen ist, wenn der Herausgabeanspruch nicht als solcher besteht, sondern modifiziert ist, etwa im Sinne eines bloßen Wegnahmerechts2115. Aufschiebende Sicherungseinreden wie ein Zurückbehaltungsrecht oder ein Sicherungsrecht nach § 258 S 2 Hs 2 sind bloße Modifikationen in diesem Sinne, aber keine das Vindikationsverhältnis ausschließenden Besitzrechte2116. Die Verjährung des Herausgabe- und ebenso eines bloßen Wegnahmeanspruchs begründet nicht ein Recht zum Besitz, sondern bleibt Verjährung mit der Folge der Verjährungseinrede. Diese Einrede ist freilich ebenso wie dem Grundanspruch auch aus §§ 987 ff abgeleiteten Nebenansprüchen entgegenzuhalten2117.

Für die Voraussetzung der Vindikationslage ist unerheblich, ob der Besitzer Eigen- 1261 oder Fremdbesitzer ist (s § 991). Was den Zeitpunkt betrifft, in dem die Vindikationslage bestehen muss, ist zu 1262 differenzieren: Für den Verwendungsersatz muss die Vindikationslage gegenwärtig

_____ Widerbeklagte nicht selbst Besitz erworben hatte, sondern als Organ für die GmbH. Der BGH lässt (weil im Vergleich zur besitzenden GmbH keine schärfere Haftung begründet sei) dahingestellt, ob die §§ 987 ff nicht so wie gegenüber der Besitzerin auch gegenüber dem für sie handelnden Geschäftsführer gelten müssten. Nach den Grundgedanken der §§ 987 ff ist dies abzulehnen. 2) BGH NJW 2013, 1881: Herausgabe- und bei Bösgläubigkeit Nutzungsherausgabeanspruch gegen Grundstücksmieter einer BGB-Gesellschaft, welcher das Grundstück von einem Gesellschafter zur Nutzung überlassen war; Vindikationslage, weil das Nutzungsrecht mit der Anordnung der Zwangsverwaltung gegen den Gesellschafter beendet war. Der BGH bejaht einen Herausgabeanspruch und verneint nur einen mietrechtlichen Täumungsanspruch „soweit hierunter die Rückgabe der Mietsache iS von § 546 BGB zu verstehen ist“. In der Tat bestand kein mietrechtliches Verhältnis zwischen Eigentümer und Mieter. 2113b S.o. Rn 1226. Nach BGH NJW 2015, 229 mit Anm Fervers verdrängt auch ein die Verwendungen regelndes Vertragsverhältnis zu einem Dritten die Anwendung der §§ 994 ff gegenüber dem jetzt vindikationsberechtigten Eigentümer und zwar auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses. 2114 Rn 1226 Fn 2058, Rn 1237 ff. 2115 O Rn 1211. Das geht bis zur Modifikation iS eines bloßen Wertersatzanspruchs, dh bei formellem Ausschluss des Eigentums des Herausgabeberechtigten: So bei §§ 946 ff, 951 (s.o. Rn 1092, 1113). 2116 Rn 1211. 2117 Ebendort.

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begründet sein2118. Dagegen muss für die Haftung des Besitzers wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit die Vindikationslage in dem Zeitpunkt bestanden haben, in dem sich das die Haftung begründende Verhalten ereignet2118a. Dies ergibt sich nach den §§ 987, 989, 990 aufgrund der Regelung, dass die Nutzung oder das schädigende Verhalten im Zustand der Rechtshängigkeit oder der Bösgläubigkeit, die beide die Vindikationslage voraussetzen2119, geschehen müssen. Was die Frage des Zeitpunkts der Vindikationslage für die Berechtigung des Be1263 sitzers zum Verwendungsersatz betrifft, ist für sie aus dem folgenden Grund anders zu entscheiden. Es geht insoweit nicht um den Zeitpunkt der Verwendung, sondern um die Beschränkung der Herausgabe der Sache in Hinsicht darauf, dass der Besitzer auf die Sachen Verwendungen gemacht hat und dafür Verwendungsersatz begehrt. Die Frage ist umstritten. Eine heftige Diskussion hat sich um den Verwendungsersatzanspruch eines Werkunternehmers entzündet, der die Sache im Auftrag eines anderen als des Eigentümers, mit dem Eigentümer also nicht vertraglich verbunden, repariert. Praktisch bedeutsam ist vor allem der Fall, dass eine zur Sicherung an einen Kreditgeber übereignete Sache, insbesondere das von einer Bank finanzierte Kfz, vom Sicherungsgeber (Kreditnehmer) in Reparatur gegeben wird. Der Kreditnehmer ist dazu in aller Regel aufgrund des Sicherungsvertrages berechtigt, wenn nicht sogar verpflichtet. Bei der Vornahme der Reparatur ist der Werkunternehmer mithin nach § 986 I 1, 2 berechtigter Besitzer. Erst wenn die Bank, weil der Kredit notleidend geworden ist, das Besitzrecht des Kreditnehmers beendet, entsteht die Vindikationslage zu diesem und zu dem ihm den Besitz vermittelnden Werkunternehmer. Werden Rechte des letzteren gegenüber der die Herausgabe verlangenden Bank nach §§ 994 ff, 1000 ff geprüft, so geht es um die hier interessieren-

_____ 2118 Im Prozess in der Zeit der letzten mündlichen Verhandlung. Gerade hier ist aber wichtig, auf die Möglichkeit zu achten, dass Verwendungen in einem Vertrag mit einem Dritten vertraglich geregelt sein können. S Fn 2113b. Dann kann der Eigentümer nicht abweichend vom und zusätzlich zum Vertragspartner haften müssen.- Gewährt der Verwender durch Herausgabe der Sache, an der er gesichert war, einem Dritten Kredit, kann er nicht den Eigentümer statt des Dritten in Anspruch nehmen (s das Folgende). 2118a Bei erfolgreicher Anfechtung der Übereignung ist die Rückwirkung nach § 142 zu beachten. Ebenso rückwirkend die Zuschlagserteilung im Rahmen eines rechtskräftigen Beschlusses, durch den auf Beschwerde hin das LG den zunächst erteilten Zuschlag aufhebt und das Eigentum einem anderen zuweist (BGHZ 184, 358, dort auch zur Prüfung der Voraussetzungen der §§ 987 ff in der Sondersituation des rückwirkenden Verlustes des Eigentums). 2119 Für die Bösgläubigkeit unterscheidet § 990 I 1, 2 die Bösgläubigkeit bei Besitzerwerb und das Bösgläubigwerden zu einem späteren Zeitpunkt. Daraus leitet sich die Frage der berühmten Feldbahnlokomotiven-Entscheidung (BGHZ 31, 129 ff) ab, ob bei Veränderung der Lage hin zum Eintritt des Vindikationsverhältnisses, nachdem zunächst berechtigter Fremdbesitz erlangt worden war, der Eintritt des nunmehr nicht berechtigten Besitzes als Besitzerwerb iS von § 990 I 1 aufgefasst werden kann. Dazu u Rn 1287.

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de Frage, ob die Vindikationslage erst bei Herausgabeverlangen oder schon bei Vornahme der geltend gemachten Verwendungen bestanden haben muss. Das Problem des maßgeblichen Zeitpunkts für Verwendungen iSv §§ 994 ff ist aus 1264 dem Begriff der Verwendungen heraus ein beschränktes. Keine Verwendung ist der Einbau von Sachen, die nicht wesentliche Bestandteile des Kfz werden und folglich im Eigentum des Unternehmers bleiben. Dieser wird sich das Eigentum zurückbehalten, bis er die Vergütung erhält. Das Problem eines Verwendungsersatzes stellt sich dann nicht2119a. Das Problem stellt sich danach im Hinblick auf Sachen, die zu wesentlichen Bestandteilen des Kfz werden und damit nach § 947 II in das Eigentum des KfzEigentümers übergehen, und weiterhin im Hinblick auf die professionelle Reparaturleistung. Eine erste Möglichkeit ist hier, die Frage aufgrund einer – gegenüber der soeben vorgenommenen – andersartigen Beschränkung des Verwendungsbegriffs dahinstehen zu lassen. Nach Medicus2120 ist die Reparatur im Auftrag eines anderen im Verhältnis zum dritten Eigentümer die Verwendung des Auftraggebers und nicht die Verwendung des beauftragten Unternehmers. Diese Beschränkung ist aber abzulehnen: Ist der Werkvertrag nichtig, so ändert das an der Tatsache, dass für einen anderen repariert worden ist, nichts; dennoch hat hier der Unternehmer Verwendungen erbracht, wenn diese auch zugleich Leistungen und über die Leistungskondiktion auszugleichen sind. Gegenüber dem Auftraggeber ist der Unternehmer also Verwender. Man müsste also den Gedanken von Medicus so entwickeln, dass das, was im Verhältnis zu A Verwendung ist, im Verhältnis zu B keine Verwendung ist. Die Grundlage eines solchen relativen Verwendungsbegriffs wäre erst noch zu zeigen. Sie kann nur in der Wertung liegen, dass der Beauftragte sich hinsichtlich seiner Verwendungen allein an den Auftraggeber als seinen Vertragspartner soll halten können, während nach außen allein der letztere Träger der Verwendung ist. Diese Wertung wäre aber nur gerechtfertigt, wenn der Beauftragte das Risiko der Solvenz des Auftraggebers voll auf sich genommen hätte. Dies ist jedoch erst dann zu bejahen, wenn der Werkunternehmer die reparierte Sache an den Auftraggeber herausgibt, ohne auf Zahlung des Lohns zu bestehen. Dadurch erst gibt er die Sache mit Verwendung an den Auftraggeber und nimmt das Risiko, diesem zu kreditieren, auf sich. Solange demgegenüber der Unternehmer die Sache in Händen hat, ist er zumindest durch sein Zurückbehaltungsrecht2121 gesichert. Im Hinblick auf dieses Zurückbehalten-Können der Sache ist die typische Situation des Verwendungsersatzes

_____ 2119a Im Fall des Streits um den Einbau eines Austauschmotors, der kein wesentlicher Bestandteil wird (o Rn 44 Fn 66), BGH JZ 2018, 1102, stellt sich aber die Frage eines Werkunternehmerpfandrechts an der Gesamtsache, s Anm Wilhelm zu dem Urteil. 2120 Bürgerliches Recht, Rn 591 (auch 19. A.). 2121 § 273 II. Dieses ergibt im Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht (§ 51 Ziff 2 InsO). Zur Frage eines Werkunternehmerpfandrechts an bestellerfremder Sache s sogleich Rn 1267.

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gegeben, dass auf die in eigener Hand befindliche Sache Verwendungen gemacht werden und das Herausgabeverlangen des Eigentümers dem Verwender die Sache mit der durch die Verwendung hergestellten Verbesserung zu entwinden droht. Damit ist der Werkunternehmer Verwender auch im Verhältnis zum Sicherungseigentümer, wenn dieser die durch Verwendung verbesserte Sache von ihm herausverlangt. Mit Recht hat der BGH den Unternehmer aber dann nicht für verwendungser1265 satzberechtigt gehalten, wenn er die Sache inzwischen auf Kredit an den Besteller herausgegeben und dieser sie nur wieder für eine erneute Reparatur dem Unternehmer ausgehändigt hatte2122: In diesem Fall ist wegen der Auslieferung der verbesserten Sache an den Besteller im Verhältnis zum Eigentümer allein der Besteller als Verwender anzusehen, während der Unternehmer auf sein Kreditverhältnis zum Besteller beschränkt ist. Daran kann sich auch nicht etwa dadurch etwas ändern, dass der Besteller die Sache ganz schnell noch wieder dem Unternehmer zurückgibt, wenn das Herausgabeverlangen des Berechtigten droht. Nur wenn zwischenzeitlich – ohne Zusammenhang mit dem Herausgabeverlangen eines dritten Berechtigten – die kreditierende Herausgabe der Sache durch den Unternehmer an den Besteller rückgängig gemacht wird, ist die Verwendungsersatzberechtigung des Unternehmers wiederhergestellt. Man darf nicht den insolventen Besteller durch Herausgabe an den einen oder anderen darüber bestimmen lassen, wen das Risiko seiner Insolvenz trifft2123. Abgesehen von den zuletzt genannten Ausnahmefällen ist aber der Unterneh1266 mer, dem der Sicherungseigentümer die Sache entwindet, Verwender iSd §§ 994 ff. Die Frage nach dem für die Vindikationslage maßgeblichen Zeitpunkt ist mithin insoweit zu entscheiden. Der BGH lässt in seinem Fall, in dem das die Besitzberechtigung begründende Rechtsverhältnis den Verwendungsersatz nicht abweichend regelte2124, für die Anwendung der §§ 994 ff die Vindikationslage bei Herausgabe an den Eigentümer genügen2125. Dem kann das Folgende entgegengehalten werden: Die Regelung der §§ 994 ff behandelt den Besitzer je nach Gut- oder Bösgläubigkeit unterschiedlich. Insbesondere die Verwehrung von Verwendungsersatz an bösgläubige Besitzer scheint nur dann gerechtfertigt zu sein, wenn die Bösgläubigkeit bei der Verwendung gegeben ist. Da weiterhin der böse Glaube hier die Bösgläubigkeit hinsichtlich der Vindikationslage bedeutet, müsste es auch auf die Vindikationslage im Zeitpunkt der Verwendung ankommen. Dennoch ist dem BGH zu folgen: Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit sind bei der Frage des Verwendungsersatzes nicht

_____ 2122 BGHZ 51, 250. 2123 S zutreffend Jakobs, Jura 1970, 697, 698. 2124 Zu dieser Einschränkung BGHZ 131, 220, 222; BGH NJW-RR 2000, 895 f. 2125 BGHZ 34, 122. Dagegen eine starke Meinung aus dem Schifttum, s Staudinger/Thole vor §§ 994 ff Rn 64 ff mit reichen N.

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Haftungsgrund, sondern Gründe dafür, eine wegen Verwendungen auf eine Sache, die der Eigentümer dem Besitzer entwindet, prinzipiell bestehende Ausgleichsberechtigung einzuschränken. Der (bei Vornahme der Verwendung) berechtigte Besitzer ist nicht wegen seines Besitzrechts, mit dem eine spezielle Verwendungsersatzregelung nicht verbunden ist, von der Verwendungsersatzregelung auszunehmen, sondern gerade wegen dieses seines Besitzrechts besteht kein Grund, seine prinzipielle Berechtigung einzuschränken. Andererseits besteht in der Person des jetzt Herausgabe begehrenden Eigentümers das Problem der aufgedrängten Bereicherung, dem §§ 994 ff, 1000 ff mit der Einschränkung des Verwendungsersatzes Rechnung tragen. Der zur Zeit der Verwendung berechtigte Besitzer ist also dem redlichen Besitzer gleichzubehandeln. Dafür spricht auch Folgendes: Würde man §§ 994 ff auf den ehedem besitzberechtigten Werkunternehmer nicht anwenden, so würde man die Verwendungsersatzregelung je nachdem eingreifen lassen, ob im Verhältnis des Bestellers zum Eigentümer (an welchem der Unternehmer nicht beteiligt ist) die Überlassungsbefugnis iS von § 986 I 2 gegeben war oder gefehlt hat. Das leuchtet nicht ein2126. Entscheidet man sich mit dem BGH für die Anwendung der §§ 994 ff auch auf 1267 den bei Verwendung berechtigten Besitzer, so ist damit nicht etwa die Frage verneint, ob der Unternehmer kraft Ermächtigung oder aber gutgläubig ein Pfandrecht an bestellerfremden Sachen erwerben kann. Entgegen dem BGH2127 ist beides zu bejahen2128. Pfand- und verwendungsersatzrechtlicher Schutz sind also alternativ. Hat der Unternehmer das Pfandrecht, so ist er zum Besitz auch jetzt noch berechtigt und fehlt es also für den Verwendungsersatz an der zumindest erforderlichen gegenwärtigen Vindikationslage. Das Pfandrecht geht häufig über die Verwendungsersatzbe-

_____ 2126 Auch das Argument, die Verwendungsersatzberechtigung des Werkunternehmers störe die sich aus einer Kette wirksamer Vertragsbeziehungen (zwischen Eigentümer und Besteller sowie Besteller und Unternehmer) ergebende Lastenverteilung (Staudinger/Gursky Vorbem zu §§ 994– 1003 Rn 31), leuchtet nicht ein, wenn damit die Zurücksetzung des Werkunternehmers gerechtfertigt werden soll, die darin besteht, dass diesem die Herausgabe der Sache unter Verlust seiner Werklohnsicherung auferlegt wird (auch das Argument von Thole Rn 65, der Werkunternehmer leiste nicht iS der §§ 994 ff sach-, sondern entgeltbezogen, geht daran vorbei, dass dem Unternehmer mit der Sache die Sicherheit für das Entgelt entzogen wird). Der Verwendungsersatz wirkt sich in der Kette aus wie in jedem Fall, in dem der Eigentümer gegen einen mittelbaren und einen unmittelbaren Besitzer vorgehen kann und die Verwendung von dem mittelbaren Besitzer in Auftrag gegeben ist. In diesen Fällen sind beide Besitzer Verwender und als solche Gesamtgläubiger, soweit für beide Verwendungsersatzrechte begründet sind. Der vom Eigentümer gezahlte und ebenso der durch Befriedigung nach § 1003 erlangte Verwendungsersatz ist unter den beiden Besitzern nach deren Innenverhältnis auszugleichen. Insbesondere hat der Werkunternehmer den von ihm erlangten Verwendungsersatz an den Besteller herauszugeben, soweit dieser einmal im Fall des § 996 den Werklohn übersteigen sollte. 2127 BGHZ 34, 122, 153; 100, 95. 2128 S.u. Rn 1862 ff.

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rechtigung hinaus. Es sichert den Werklohnanspruch des Unternehmers ohne Rücksicht auf den Wert der Verwendung. Die Verwendungsersatzberechtigung ist aber nicht bedeutungslos: Sie hilft zB bei abhanden gekommenen Sachen. Die Verwendungsersatzberechtigung des Werkunternehmers im Falle der Her1268 ausgabeklage gegen ihn muss (unter dem Vorbehalt der Pfandrechtsprüfung) bestehen, gleich ob die reparierte Sache noch da ist und vindiziert wird oder ob sie – etwa im Wege der Zwangsvollstreckung – veräußert worden ist und anstelle der Vindikation die Kondiktion des Erlöses als des Surrogats der Sache (s § 1247) geltend gemacht wird2129. Entsprechend der Entscheidung hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts für 1269 den Verwendungsersatz des Werkunternehmers ist zu einer anderen Vorschrift aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu entscheiden, nämlich zu § 991 II. Danach ist der gegenüber dem Eigentümer nicht berechtigte; aber redliche Besitzer, wenn er von einem mittelbaren Besitzer ein Besitzrecht ableitet, trotz Redlichkeit dem Eigentümer insoweit zum Schadensersatz verpflichtet, als er seinem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist. Die Kehrseite ist, dass er nicht haftet, soweit er nach dem Verhältnis zum mittelbaren Besitzer nicht verantwortlich ist. So wie nun bei der Frage des Verwendungsersatzes des Werkunternehmers der bei Verwendung berechtigte Besitzer für den Verwendungsersatzanspruch einem redlichen Besitzer gleichzustellen ist, ist auch § 991 II nicht nur auf den nicht berechtigten, sondern auch auf den berechtigten Besitzer anzuwenden (Berechtigung kraft des Besitzrechts mit Überlassungsbefugnis des mittelbaren Besitzers). Zunächst ist zu sehen, dass für den Eigentümer gegen den Besitzer doch dann die Haftung aus § 823 I in Betracht kommt, wenn der Besitzer sein Besitzrecht überschreitet. Im Hinblick auf diese Haftung muss aber für den berechtigten wie für den nichtberechtigten Besitzer die Kehrseite des § 991 II gelten: Gerade auch der berechtigte Besitzer darf dem Eigentümer nur nach Maßgabe seines Verhältnisses zum mittelbaren Besitzer haften müssen2130.

_____ 2129 An die Stelle der Befriedigung des Besitzers nach § 1003 tritt die Teilnahme des Besitzers am Veräußerungserlös. Abzulehnen die gegenteilige Entscheidung BGHZ 100, 95; s die berechtigte Kritik durch Reinicke/Tiedtke, DB 1987, 2447. Im Fall kommt der BGH aber noch zu einem Ergebnis zugunsten der bekl Kfz-Reparaturunternehmerin. Die Parteien (die klagende Bank als Sicherungsnehmerin und die Werkunternehmerin) stritten um die Auskehr des Erlöses, den die Bekl durch die ihrerseits betriebene Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut erlangt hatte. Der BGH hat die Revision der Bank gegen das die Reparaturaufwendungen absetzende Berufungsurteil letztlich deshalb zurückgewiesen, weil die Benk sich auf ihr Sicherungseigentum nicht berufen könne, nachdem die Kreditnehmerin alle Darlehensraten gezahlt hatte (105 f). Zur Klage der Bank war es gekommen, weil die Rückzahlung erst während des Berufungsverfahrens erfolgt ist. Das Berufungsgericht hatte die Rückzahlung für irrelevant erklärt, weil der nachträgliche Wegfall einer einmal eingetretenen Entreicherung des Kondiktionsgläubigers ohne Belang sei. 2130 So mit Recht verbreitete Ansicht (Nw für diese und die Gegenansicht bei Staudinger/Gursky § 991 Rn 22, Neub 2019/ Thole Rn 47. Gursky Rn 22 und Thole Rn 48 gehören zur Gegenansicht. Der sogar berechtigte Besitzer darf aber für Schäden an der Sache dem Eigentümer nicht schärfer haften

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Man kann sogar zur direkten Anwendung des § 991 II kommen mit der folgenden Argumentation: Nur im Rahmen seines Besitzrechts ist der Besitzer berechtigter Besitzer; soweit er dieses überschreitet, ist er nicht berechtigter Besitzer. Sofern er nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, ist er insoweit gutgläubiger nicht berechtigter Besitzer, also ist § 991 II anzuwenden.

6. Nebenfolgen der Vindikation i e: Nutzungsherausgabe a) Haftung des Rechtshängigkeitsbesitzers, des bösgläubigen und des unentgeltlichen Besitzers sowie bei Substanzverzehr Für die Regelung der Nutzungsherausgabe im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sind 1270 die allgemeinen Begriffe der §§ 99 ff zu beachten: Nach § 100 sind Nutzungen die Früchte einer Sache oder eines Rechtes (§ 99)2130a sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechtes gewährt. Im Fall des Gebrauchs einer vermietbaren Sache sind die Gebrauchsvorteile mit dem objektiven Mietwert, einschließlich der Mehrwertsteuer, anzusetzen2131. Was nun die Haftung des Besitzers auf Herausgabe der Nutzungen betrifft, be- 1271 gründet § 987 I zunächst eine Haftung auf Herausgabe solcher Nutzungen, die der Besitzer nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gezogen hat2131a. Der Besitzer hat die Nutzungen herauszugeben, sofern er auf die Herausgabeklage hin schließlich zur Herausgabe verurteilt wird. Die Haftung auf Herausgabe der

_____ müssen als der gutgläubige nicht berechtigte Besitzer. § 434 II HGB gibt mit Recht dem Frachtführer auch bei berechtigtem Besitz (aufgrund der Zustimmung des Eigentümers zur Beförderung) die frachtrechtlichen Beschränkungseinwendungen auch gegen den dritten Eigentümer (zu § 434 II HGB als die Grundwertung des § 991 II bestätigende Spezialregelung Wilhelm, JZ 2004, 650, 653). Ein Sonderproblem in diesem Zusammenhang stellt v Tuhr II 2, S 465 mit der Frage, ob der dritte Eigentümer sich gegenüber dem Besitzer aufgrund von § 991 II auf schärfere, die allgemeinen überschreitende Sorgfaltsanforderungen berufen kann, die der Besitzer mit dem mittelbaren Besitzer vereinbart hat. v Tuhr nimmt dies mit Recht an. 2130a Unsauber die Erstreckung der Nutzungs“herausgabe“ nach §§ 987, 990 auf nicht mehr vorhandene Früchte (Baur/Stürner § 11 Rn 13 unter Berufung auf RGZ 93, 281, 283.) Soweit mögliche Früchte oder Erträge nicht gezogen worden sind (so der Fall des RG im Hinblick auf Zinserträge aus Pfandbriefen), geht es in Wirklichkeit um Schadensersatz nach § 987 II (dies meint auch das RG mit dem Zitat des § 987; nur so kommt das Gericht zur Anwendung des § 254). Sind Früchte gezogen worden, aber nicht mehr vorhanden, so ist die Haftung wegen Nichterfüllung der Pflicht zur Herausgabe begründet (s Rn 1271). 2131 BGH WM 1998, 609 ff, WM 2005, 2148. Genauer: Schlüssigkeit der Klage in dieser Höhe, Vorbehalt der Einwendung des Beklagten, er habe ohne sein Verschulden die Nutzungen ganz oder teilweise nicht gezogen und deshalb einen geringeren Betrag erlangt. 2131a Zur Rechtshängigkeit o Rn 1242a. Die dort angeführte Entscheidung BGHZ 184, 359 zeigt, dass nie das Merkmal des Bestehens eines Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses übergangen werden darf.

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C. Eigentum

Nutzungen ist eine Erfüllungshaftung, bei Nichterfüllung gelten die allgemeinen Vorschriften (§§ 275 ff). § 818 III findet, wie ein argumentum e contrario aus § 988 zeigt, keine Anwendung. Die Schadensersatz- und Surrogathaftung nach den allgemeinen Vorschriften gilt für gegenständliche Nutzungen. Gezogene Gebrauchsvorteile hat der Besitzer entsprechend § 346 II Nr 1 zu vergüten. Hat der Besitzer Nutzungen, die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirt1272 schaft gezogen werden könnten, nach Eintritt der Rechtshängigkeit schuldhaft nicht gezogen, so ist er nach § 987 II dem Eigentümer schadensersatzpflichtig. Die Vorschrift zeigt besonders deutlich die Verwaltungspflicht bei Rechtshängigkeit. Schließlich hat der Besitzer nach § 988 auch vor Eintritt der Rechtshängig1272a keit gezogene Nutzungen herauszugeben, wenn er den Besitz unentgeltlich erlangt hat. Die Formulierung vom Besitzer, der die Sache als ihm gehörig oder zum Zwecke der Ausübung eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Nutzungsrechts an der Sache besitzt, ist verunglückt. Selbstverständlich ist die Unentgeltlichkeitshaftung nicht auf Fälle beschränkt, dass der Besitzer Nutzungsrechte an der Sache, also dingliche Rechte, annimmt. Zunächst einmal ist zu sehen, dass die Formulierung nicht eine Haftungsvoraussetzung ausdrückt. Die Haftungsvoraussetzung ist die Unentgeltlichkeit des Besitzerwerbs. Die Formulierung versucht eine Abgrenzung der Haftungsfälle der Rechtshängigkeit, der Bösgläubigkeit und eben der Unentgeltlichkeit. § 987 I begründet die Haftung ab Rechtshängigkeit. § 988 die Haftung trotz Nichteintritts der Rechtshängigkeit. Diese ist von der Haftung wegen Bösgläubigkeit abzugrenzen (§ 990). Die Formulierung ist also ein verunglückter Versuch, einen redlichen Besitzer zu umschreiben. Das RG hat gezeigt, dass die Formulierung auf einer Unterlassungssünde der 2. Kommission beruht, die einerseits die dem § 988 entsprechende Vorschrift und andererseits in die Früchteerwerbsregelung (jetzt §§ 953 ff) den Fall der schuldrechtlichen Aneignungsgestattung (§§ 956, 957) eingefügt hat, bei der Einfügung des § 988 aber den Fall des schuldrechtlichen Besitzrechts zu berücksichtigen versäumt hat2131b. Als Abgrenzungsformel bedeutet die Umschreibung in § 988 einfach, dass ein Besitzer, der noch nicht verklagt und auch nicht bösgläubig ist, bei unentgeltlichem Besitzerwerb die Nutzungen herausgeben muss, soweit er bereichert ist. In die Umschreibung hätte das Merkmal der Bösgläubigkeit voll aufgenommen werden müssen: Jeder unverklagte Besitzer, der nicht in Hinsicht auf sein mangelndes Besitzrecht, gleich welcher Art, bösgläubig ist (§ 990 I 1, 2), haftet trotzdem bei Unentgeltlichkeitkeit.

Die Haftung wegen Unentgeltlichkeit ist beschränkt nach Maßgabe der Bereicherungshaftung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners (§ 818 III2132). Bei Bösgläu-

_____ 2131b RGZ 163, 348, 353. 2132 Insbesondere kann der Besitzer seine Aufwendungen, sofern sie den Nutzungen zuzurechnen sind, nach § 818 III bereicherungsmindernd geltend machen, s – allerdings ohne die Beschränkung – BGH ZIP 1998, 292 ff = LM Nr 10 zu § 988 BGB, zur Beschränkung Anm Wilhelm LM aaO. Mit § 988 unvereinbar die Annahme der unterschiedslosen Maßgeblichkeit der Beschränkungen nach §§ 994, 1000 ff bei Reischl, Anm zu BGH, JR 1999, 25. Reischl verwechselt die Prüfung der Bereicherung als Beschränkung des ausnahmsweise gegen den redlichen Besitzer gewährten Nutzungsherausgabeanspruchs mit der Beschränkung des Besitzers bei der Sachherausgabe hinsichtlich des Verwendungsersatzes. Durch die Beschränkung des Eigentümers auf die Herausgabe der Bereiche-

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bigkeit ist die volle Haftung begründet (§ 990). § 988 tritt gegenüber der Haftung im Schuldverhältnis zurück. Der verspätetet zurückgebende Mieter haftet nach § 546a2132a. Aus der Bereicherungshaftung des gutgläubigen Besitzers, der den Besitz unentgeltlich erlangt hat, wird der Sinn erkennbar, den die §§ 987 ff mit § 993 I 2. Hs ua haben2132b: §§ 987 ff erkennen den gutgläubigen Erwerb eines Besitz- und Nutzungsrechts an. § 988 entspricht der Vorschrift des § 816 I 2 als Beschränkung des gutgläubigen Erwerbs. Die Privilegierung des redlichen Besitzers wird in § 993 I Hs 1 nach dem Maß des Ertrages beschränkt, der nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zu ziehen ist. Früchte, die über dieses Maß hinausgehen, bedeuten einen Substanzverzehr und gebühren deshalb nach § 993 I Hs 1 jedenfalls dem Eigentümer. Ein Beispiel ist im Übermaß geschlagenes Holz. Nach § 990 I 1 hat der bösgläubige Besitzer2132c die Nutzungen wie der Rechtshängigkeitsbesitzer herauszugeben, also nach § 987 I2133. Ebenso gilt die Schadensersatzpflicht für nicht gezogene Nutzungen nach § 987 II. § 991 I macht eine zusätzliche Voraussetzung2133a: Zum Schutz des mittelbaren Besitzers vor Vertragsansprüchen des unmittelbaren muss auch der mittelbare Besitzer bösgläubig oder die Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gegen ihn eingetreten sein. Aus der Einordnung der §§ 987 ff, 993 I 2. Hs in den gutgläubigen Erwerb ergibt sich eine wichtige Konsequenz: Wie der gutgläubige Erwerb des Eigentums ist auch der gutgläubige Erwerb eines Besitzrechts auf den guten Glauben bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb beschränkt. Ein Erwerb, der auf später als unwirksam festgestellter Zuweisung kraft Amtes beruht, hat nicht den Schutz des gutgläubigen Erwerbs. Hier greift die Bereicherungshaftung ein ohne Rücksicht darauf, ob man in den Erwerb eine Unentgeltlichkeit hineinkonstruiert2133b. Im Verhältnis zu §§ 953 ff ist die Beschränkung der Haftung des redlichen Besitzers nach § 993 I Hs 2 nachrangig2134. § 993 I Hs 2 betrifft nur die Nebenfolgen der

_____ rung in Gestalt der Nutzungen abzüglich der dafür erbrachten Aufwendungen wird der Eigentümer nicht „faktisch zur Zahlung“ gezwungen (Reischl S 26). 2132a BGHZ 32, 76; 71, 216; 144, 100; NJW 2008, 221 = JuS 2008, 378 (K. Schmidt). 2132b S.o. Rn 1231 zum 2. Schlüssel. 2132c Zu Unredlichkeit (= Bösgläubigkeit) o Rn 1243 ff. 2133 Zum Ansatz betreffend Gebrauchsvorteile s Fn 2131. 2133a S.u. Rn 1280. 2133b Daraus rechtfertigen sich die beiden Entscheidungen BGHZ 10, 350, 358 und BGHZ 184, 358. Die erstere betraf einen von der Militärregierung zugewiesenen PKW; für den Fall der Nichtigkeit der Zuweisung spricht der BGH von Entfallen des Rechtsgrundes und gibt den Bereicherungsanspruch. Auch im Fall BGHZ 184, 359, 363 f handelte es sich nicht um den durch § 993 privilegierten gutgläubigen Erwerb zu Lasten des Eigentümers. In dem Fall ging es um die Haftung eines ersten Erstehers in der Zwangsversteigerung gegenüber einem zweiten, dem er weichen musste, weil der Zuschlagsbeschluss auf Beschwerde hin aufgehoben und der Zuschlag dem anderen erteilt wurde. 2134 AA Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 603.

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Vindikation der Muttersache, dagegen nicht die Vindikation einer Frucht oder eines Bestandteils etc selbst. Wird also nach §§ 953 ff der Eigentümer der Muttersache Eigentümer zB von Erzeugnissen, so kann er sie trotz § 993 I Hs 2 vindizieren. § 993 I Hs 2 führt nicht zu einem dauernden Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum2135. Entgegen Gursky2136 wird andererseits, wenn sich aus §§ 987 ff ein Nutzungsherausgabeanspruch ergibt, dieser nicht durch die Vindikation der nach §§ 953 ff ins Eigentum des Eigentümers der Muttersache gefallenen Frucht verdrängt: Für seine Klage braucht der Eigentümer nicht mit sich darüber streiten zu lassen, ob er Eigentümer der Frucht geworden ist und insoweit der Anspruch aus § 987 zugunsten der Vindikation ausgeschlossen ist.

b) Unentgeltlicher und rechtsgrundloser Erwerb 1277 Die Nutzungsberechtigung des redlichen, entgeltlichen Besitzerwerbers vor Rechts-

hängigkeit nach §§ 993 I Hs 2, 987, 990, 988 wird problematisch im Vergleich zum rechtsgrundlosen Erwerb von Besitz oder von Eigentum2137: Wird aufgrund nichtigen Kaufvertrags wirksam übereignet, erfolgt eine Rückabwicklung nach § 812 I 1 Alt 1. Nach § 818 I sind uneingeschränkt die Nutzungen herauszugeben. Ist auch die Übereignung unwirksam, so sind §§ 985, 987, 990, 988, 993 I Hs 1 anzuwenden. Wegen der Entgeltlichkeit des Erwerbs scheint die Herausgabe der Nutzungen nicht verlangt werden zu können. Hervorzuheben ist die Besonderheit dieser Fallgestaltungen im Vergleich zu §§ 988, 993 I Hs 2. Während es in den dort geregelten Fällen um den gutgläubigen Erwerb kraft Rechtsgeschäfts zu Lasten des Eigentümers als Dritten geht, haben wir hier ein Problem im Zweier-Verhältnis zwischen Veräußerer und Besitzerwerber vor uns. In einer berühmten Entscheidung des Großen Senats des RG hat das RG diese Unterschiedlichkeit nicht erkannt und gemeint, den Tatbestand des § 988 manipulieren zu müssen. Das RG hat in der Zweier-Beziehung den rechtsgrundlosen dem unentgeltlichen Erwerb gleichgestellt2138. Seine Folgerung war, dass analog § 988 auch bei unwirksamer Übereignung zur uneingeschränkten Nutzungsherausgabe zu verurteilen war. Das RG ist auf diesen Ausweg verfallen, weil es einerseits den Widerspruch zwischen der Lage bei wirksamer und der bei unwirksamer Übereignung nicht hinnehmen, andererseits aber nicht von dem Grundsatz der Ausschließlichkeit der §§ 987 ff im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis abweichen wollte.

_____ 2135 AA Wieling, Sachenrecht I, § 12 IV 8, S 586. 2136 Staudinger/Gursky Vorbem zu §§ 987–993 Rn 6, ebenso Neub. 2019 /Thole Rn 110. 2137 Vgl zu diesen Konstellationen Schildt, JuS 1995, 953, 955 f. 2138 RGZ 163, 348, 357. Von der Rechtsprechung geht aus das OlG Brandenburg Urteil vom 26.3.2019 3 U 77/17 (angeführt in ZfIR 2019, 579) Rn 58.

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Die Anwendung des § 988 auf den rechtsgrundlosen Erwerb ungeachtet dessen, 1278 dass dieser gegen Entgelt erfolgen kann, führt zu einer Schutzlücke, wenn es statt wie im Fall des RG um eine Zweierbeziehung um die in §§ 988, 993 I Hs geregelte Dreieckskonstellation geht. Beispiel ist der folgende Fall: Ein Gutgläubiger erwirbt eine fremde Sache gegen Entgelt von einem Dieb, wobei der Kaufvertrag mit dem Dieb unwirksam ist. Der Erwerb ist rechtsgrundlos, müsste also mit dem RG dem unentgeltlichen gleichzusetzen sein. Der Eigentümer könnte somit vom gutgläubigen Besitzer die Sache mit den Nutzungen herausverlangen. Der Besitzer kann den dem Dieb gezahlten Preis aber nur dem Dieb nach § 818 III (gemäß der Saldotheorie oder anderen Ansätzen), nicht dem Eigentümer entgegenhalten. Dies würde gelten, obwohl der Eigentümer hier nicht anführen kann, dass der Besitzer die Nutzungen genau so herausgeben muss, wie wenn er wirksam erworben hätte. Hätte der Besitzer wirksam erworben, hätte er sich nur mit dem Veräußerer auseinanderzusetzen. Der Eigentümer könnte von ihm gar nichts verlangen. Zur richtigen Auflösung des vom RG empfundenen Widerspruchs kommt man 1279 nicht durch Manipulationen am Begriff der Unentgeltlichkeit in § 988, sondern durch genaue Analyse der §§ 987 ff in Bezug auf ihre Sonderrechtsnatur und Ausschließlichkeitswirkung gegenüber den allgemeinen Regeln. Dafür ist der Unterschied zwischen einer Zweierbeziehung und einem gutgläubigen Erwerb zu Lasten des Eigentümers als Dritten zu beachten2139. Im Ergebnis darf jedenfalls zwischen der Lage bei wirksamer und der bei unwirksamer Übereignung kein Unterschied bestehen; die für den Fall der wirksamen Übereignung geltende Regelung muss auch bei unwirksamer Übereignung gelten. Wie bei der Ersitzung2140 geht auch beim gutgläubigen Nutzungserwerb nach §§ 993, 990 die Abwicklung nach §§ 812 ff im Leistungsverhältnis zum Eigentümer vor. So ergibt sich auch keine Schutzlücke: Erwirbt der Besitzer den Besitz von einem Dritten, so ist § 993 I Hs 2 iVm § 990 ebenso wie §§ 932, 937 im Verhältnis zum Eigentümer Rechtsgrund für das Behalten der Nutzungen – wie diese aber vorbehaltlich eines unentgeltlichen Erwerbs vom Dritten (§ 988 entspricht § 816 I 2) –.

c) Nutzungsherausgabe bei Besitzmittlung Der unmittelbare Besitzer haftet nach § 991 für die Herausgabe der Nutzungen ge- 1280 mäß § 990 nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 990 auch beim mittelbaren Besitzer vorliegen oder diesem gegenüber die Rechtshängigkeit eingetreten ist. Zusammengefasst kommt nach § 991 I „in Ansehung der Nutzungen“ die Gutgläubigkeit und Unverklagtheit des mittelbaren Besitzers dem unmittelbaren Besitzer zugu-

_____ 2139 Dazu u Rn 1337 ff. 2140 S.o. Rn 1133.

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te. Der Grund ist, dass der gutgläubige und nicht verklagte Besitzer auch im Wege eines Besitzmittlungsverhältnisses nutzungsbefugt ist2141.

d) Wechsel zwischen Nutzungsberechtigung des Eigentümers und des Besitzers 1281 Die Nutzungen gebühren dem Besitzer, der die Sache entgeltlich erlangt hat, für die

Zeit seiner Redlichkeit, solange die Klage auf Herausgabe der Sache nicht rechtshängig geworden ist. Für den Wechsel zwischen Nutzungsberechtigung des Besitzers und des Eigentümers verweist § 993 II auf die Verteilungsregel des § 101.

e) Nutzungsherausgabe bei Verzug und Deliktsbesitz 1282 Verzug führt zum Schadensersatz (auch wegen entgangener Nutzungen) und berührt das Thema der Nutzungsherausgabe nicht. Das Gleiche scheint nach § 992 für den Deliktsbesitz zu gelten. Die Regelung des 1283 Deliktsbesitzes ist freilich zunächst immerhin noch Gegengewicht gegen die Nutzungsberechtigung des redlichen Besitzers: Der Deliktsbesitzer kann sich gegenüber dem Schadensersatzverlangen des Eigentümers nicht auf eine Nutzungsberechtigung nach § 993 I Hs 2 berufen. Darüber hinaus wird vertreten, dass der in § 992 geregelte Deliktsbesitzer als solcher auch zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet sei, die der Eigentümer selbst nicht gezogen hätte: Wer nach Deliktsrecht hafte, könne nicht besser stehen als der bösgläubige Besitzer oder auch als derjenige, der immerhin auf die Bereicherung hafte2142. Der Schluss ist so auf das Gesetz nicht zu stützen. §§ 990, 987 begründen die Geschäftsführerhaftung erst bei Bösgläubigkeit und nicht schon in den Fällen des § 992. Sodann haftet man auf die Bereicherung nach den allgemeinen Vorschriften. Nach § 993 I Hs 2 ist die Haftung nach den allgemeinen Vorschriften im Bereich der §§ 987 ff aber gerade vorbehaltlich nur der Ansprüche aus §§ 987 ff ausgeschlossen. Allerdings eröffnet § 992 für den Deliktsbesitzer durch Verweisung auf die Vorschriften über die unerlaubten Handlungen eine Bereicherungshaftung: § 852 nimmt einen Anspruch gegen den deliktisch Handelnden, wenn dieser aus seiner unerlaubten Handlung bereichert ist, von der kurzen Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften unter Statuierung einer besonders bemessenen längeren Verjährung aus. § 992 iVm § 852 eröffnet also einen Bereicherungsanspruch gegen den Deliktsbesitzer im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.

_____ 2141 Irrelevant demnach, ob der unmittelbare Besitzer andernfalls beim mittelbaren Regress nehmen könnte (was er etwa nach § 536b nicht kann), zutreffend Staudinger/Gursky § 991 Rn 3; Neub. 2019/Thole Rn 10. aA Roth, JuS 2003, 937, 941 vor V. mwN. Entgegen Gursky will Thole zu Recht § 991 I auch bei unwirksamem Besitzmittlungsverhältnis zum mittelbaren Besitzer anwenden. 2142 Erstere Begründung vertreten Baur/Stürner (§ 11 Rn 14), letztere Wolff/Raiser (§ 85 II 4, S 333).

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Dem Verzug kommt nicht einmal die Bedeutung eines Gegengewichts zur Nut- 1284 zungsberechtigung zu. Er setzt ja die Bösgläubigkeit des Besitzers voraus (§ 990 II mit I), und der bösgläubige Besitzer ist schon als solcher nach §§ 990 I, 987 I zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet. Insofern hat der Verzug ausschließlich Relevanz für die Schadensersatzhaftung2143. Insbesondere die §§ 287 S 2, 848 betreffen den Untergang oder die Verschlechterung des Gegenstands der Herausgabepflicht, also eine Haftung grundsätzlich nur bezüglich der fremden Sache. Sie betreffen aber nicht eine Zufallshaftung hinsichtlich der Nutzungen, es sei denn, der Besitzer ist mit der Herausgabe einer Nutzung in Verzug geraten. Zwar ist der gesamte aus Verzug oder Entziehung der Sache entstehende Schaden zu ersetzen, also auch der kausal davon abhängige Nutzungsentgang. Das folgt aber aus der Haftung für den durch Verschulden in Gang gesetzten Kausalverlauf, nicht aus §§ 287, 848.

7. Nebenfolgen der Vindikation i e: Schadensersatzhaftung a) Schadensersatzhaftung des Rechtshängigkeitsbesitzers Von der Rechtshängigkeit der Herausgabeklage an2143a haftet der Besitzer, wenn er 1285 schließlich verurteilt wird, dem Eigentümer unter den Voraussetzungen des § 989 sowie des § 987 II auf Schadensersatz2143b. § 989 spricht von den Fällen der Verschlechterung, des Untergangs oder der aus einem anderen Grunde bestehenden Unfähigkeit des Besitzers, die Sache herauszugeben. Gleichzustellen ist die Verlegung der Sache, so dass dem Eigentümer durch den Rücktransport nach der Herausgabe der Sache Kosten entstehen2144. Die Haftung wegen Eintritts sonstiger Unfähigkeit zur Herausgabe der Sache kommt auch insoweit in Betracht, als der Besitzer die Sache nicht mehr an einem dem Eigentümer näheren Ort herausgeben kann. § 987 II gibt noch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhaft nicht gezogener Nutzungen, die nach den Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft hätten gezogen werden können2144a. Mit Recht bemisst der BGH den Schadensersatz nach § 989 (in seinem Fall aus der Haftung des bös- 1285a gläubigen Bereicherungsschuldners nach § 989 iVm §§ 819, 818 IV, 292) bei Verlust der Sache nicht nach dem Wert der verlorenen Sache, sondern nach dem subjektiven Interesse des Eigentümers an

_____ 2143 Irreführend Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 10 3., S 69 ff. 2143a Nach OLG Celle NJW 2006, 3440 (mit Anm Medicus, zu dem Urteil auch Kaiser, NJW 2007, 2823) analoge Anwendung auf die Zeit nach Übersendung einer ausführlich begründeten und dann auch zur Zuschlagsaufhebung führenden Beschwerde an den Ersteigerer in einer Zwangsversteigerung. 2143b Zur Schadensersatzhaftung mit Anwendung des § 255 schon o Rn 1188. 2144 O Rn 1196. 2144a Beispiel RGZ 93, 281 (o Fn 2130a).

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der Wiedererlangung der Sache2144b. Er wendet sich damit gegen eine von ihm sog. herrschende Literaturmeinung, die für den Schadensersatz auf den objektiven Verkehrswert der verlorenen Sache abstelle2144c. Dem BGH ist zuzustimmen: Die Haftung des Rechtshängigkeits- und des bösgläubigen Besitzers beruht darauf, dass er die Sache, obwohl er hinsichtlich deren Fremdheit bösgläubig war oder sie aufgrund der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs für möglich halten musste, nicht sorgfältig genug verwaltet hat. Die Haftung besteht für die Sache als Teil des fremden Vermögens und ist damit auf das Vermögensinteresse des Eigentümers gerichtet. Nur soweit Vermögensschäden aus der Verzögerung der Herausgabe folgen, muss dafür die besondere Haftung wegen Verzuges (§ 990 II) begründet sein.

b) Schadensersatzhaftung des unredlichen Besitzers 1286 § 990 I, der auf die Haftung, die von der Rechtshängigkeit an besteht (§§ 989, 987 II),

verweist, enthält zwei Schadensersatzansprüche, nämlich zum ersten die Haftung des Besitzers, der im Zeitpunkt des Besitzerwerbs bösgläubig war. Den Anspruch begründet § 990 I 1 iVm §§ 989, 987 II. Und zweitens die Haftung des in jenem Zeitpunkt noch gutgläubgen Besitzers, sofern er später vom Mangel des Besitzrechts erfährt (Fall der sog. scientia superveniens). Die Anspruchsgrundlage für diesen Anspruch ist § 990 I 2 iVm §§ 990 I 1, 989, 987 II. 1287 Die Abgrenzung zwischen den beiden Fällen ist im Feldbahnlokomotiven-Fall2145 problematisch geworden. Im Fall waren Feldbahnlokomotiven des Kl im Jahre 1944 vor den heranrückenden Russen bewahrt worden dadurch, dass zunächst eine – nicht näher qualifizierte – Arbeitsgemeinschaft die Lokomotiven in Geschäftsführung ohne Auftrag zur Verladung durch die Reichsbahn brachte

_____ 2144b BGH NJW 2014, 2790 mit Anm Fervers, Rn 23 (betr den Vertriebsschaden der klagenden Zeitschriftengroßhändlerin für ausländische Zeitungen bei ungerechtfertigter Veräußerung von Zeitschriften). Die Entscheidung ist darüber hinaus bemerkenswert, weil sie in der Konsequenz zu einer Haftung aus Bereicherungsrecht führt, die von der hM abgelehnt wird. Der BGH ist der Meinung, dass im Rahmen der Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners § 285 anzuwenden sei und sich so ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Veräußerung des empfangenen Leistungsgegenstands erlangten Gewinns ergebe. Daraus folgt mehr als die Ergänzung der Haftung bei Bösgläubigkeit: § 285 ist ein Anspruch auf das Surrogat der Leistung. Die Leistung, die durch Veräußerung des Leistungsgegenstands unmöglich geworden und durch den Gewinn als Surrogat zu ersetzen ist, ist aber im Fall des § 812 die Herausgabe der Sache, nicht die Verwaltungsleistung des Bösgläubigen. Die Herausgabe der Sache schuldet jedoch schon der gutgläubige Bereicherungsschuldner ebenso wie der Besitzer im Fall des § 985. Daran schließt sich wie beim Besitzer der § 816 I 1 beim Bereicherungsschuldner die Anwendung des § 818 I an. In der Konsequenz der Entscheidung des BGH ist entgegen der hM der Veräußerungsgewinn Surrogat iSv § 818 I (für die hM aus der eigenen Rechtsprechung des BGH etwa BGHZ 24, 106/110 f unter Berufung auf das RG in RGZ 101, 391, dieses beruft sich auf RGZ 86, 346 ff; weiter BGH NJW 2004, 1314; für die Lit Palandt/Sprau § 818 Rn 19). 2144c Nachw im Urteil. 2145 BGHZ 31, 134 ff. N der Lit o Rn 1226 Fn 2059.

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und diese die Lokomotiven – offenbar in Fortsetzung der Geschäftsführung ihrerseits2146 – unter Ausstellung einer auf den Kl als Eigentümer lautenden Versandanzeige in den Westen transportierte. Ein Teil des Zuges landete in Essen. Die dortigen Beamten gingen davon aus, dass die Lokomotiven der Reichsbahn gehörten, und veräußerten sie. Der Kl verlangt von der Deutschen Bundesbahn Schadensersatz. Der BGH hat das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag hinsichtlich der Veräußerung geprüft und nach diesem Recht (§ 687 I) wegen Willens zur Eigengeschäftsführung Ansprüche abgelehnt. Die Haftung wegen unerlaubter Handlung unter Überschreitung des Besitzrechts aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag stieß auf die Einrede der Verjährung gemäß § 852 aF. Der BGH hielt stattdessen – vorbehaltlich weiterer Prüfung der Vorinstanz – die Haftung aus §§ 990 I 1, 989 für möglich, für die nach früherer Regelung die 30-jährige Verjährung nach § 195 aF galt. In der Prüfung war vom Anspruch nach §§ 990 I 1, 989 auszugehen und zunächst die Vindikationslage im maßgeblichen Zeitpunkt (dem der Veräußerung der Lokomotiven) zu prüfen. Versteht man die Vindikationslage formal iSd Besitzes ohne Besitzrecht, so war diese rechtzeitig vor der Veräußerung eingetreten. Durch erkennbare Ersetzung des Geschäftsführerwillens durch den Eigenbesitzwillen ist die (berechtigte) Geschäftsführung und mit ihr die Besitzberechtigung beendet worden. Für die Bösgläubigkeit der besitzenden Bahn (unter Zurechnung der Bösgläubigkeit der handelnden Beamten2147) kam entweder § 990 I 1 oder § 990 I 2 in Betracht, je nachdem war ein unterschiedlicher Grad von Bösgläubigkeit erforderlich. Grob fahrlässige Unkenntnis reicht nach § 990 I 1 im Zeitpunkt des Besitzerwerbs aus, während für die Zeit nach Besitzerwerb gemäß § 990 I 2 nur Kenntnis schadet. Der BGH hat als Besitzerwerb iS von § 990 I 1 auch die Umstellung des Besitzes von Fremdbesitz auf Eigenbesitz angesehen. Erstaunlicher Weise hat er in der Weggabe der Sache einen Besitzerwerb gefunden! Man muss schon einen Besitzerwerb eine logische Sekunde vor der Weggabe konstruieren, damit das nachvollziehbar wird. Aber die Begründung des BGH überzeugt trotzdem nicht: Das Gesetz schützt nicht nur den gutgläubigen Eigen-, sondern auch den gutgläubigen Fremdbesitzer (wenn auch den letzteren nur im Rahmen seines angenommenen Besitzrechts). Deshalb ist entgegen dem BGH2148 nicht zu sagen, dass das Gesetz eigentlich auf den Eigenbesitz ausgerichtet und deshalb die Erlangung des Eigenbesitzes als Besitzerwerb iS von § 990 I 1 anzusehen ist. Auch die Begründung von Medicus2149, welcher Gursky2150 folgt, passt im Fall des BGH nicht: § 990 I 2 erspare dem Besitzer eine erneute Überprüfung seines Besitzrechts bei fortdauerndem Besitz. Ein solcher Schutz sei nicht gerechtfertigt für den Besitzer, der seinem Besitz einen neuen Grund geben wolle. Die Begründung passt für einen Besitzer, der sich der Neuheit des Grundes bewusst ist, also etwa denjenigen, der statt seines Vermieters später einen anderen als Eigentümer anerkennt und nunmehr von diesem mietet. Hier belässt der neue Gewährsmann dem Besitzer den Besitz, das ist Besitzerwerb iS von § 990 I 1. Im Fall des BGH dagegen war der besitzenden Reichsbahn das Bewusstsein des Fremdbesitzes abhanden gekommen. Organisationsfehler hatten zu einer Außerachtlassung der Fremdbesitzer-Stellung geführt. Damit wird aber nicht ein Erwerbstatbestand gesetzt, hinsichtlich dessen die Evidenzprüfung im Hinblick auf sich aufdrängende Umstände, die die Fragwürdigkeit des Erwerbs offenkundig machen, denkbar ist. Die Haftung nach § 990 als Haf-

_____ 2146 S die Folgerungen bei Gursky, Sachenrecht, 2000, Fall 13, S 125, mwN. 2147 Rn 1243 ff. 2148 BGHZ 31, 134 f. 2149 MüKo BGB 4. A. § 990 Rn 7, für Berechtigung dieser Argumentation MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 990 Rn 15. 2150 Sachenrecht, 2000, Fall 13, S 123.

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tung deswegen, weil man weiß oder weil es evident ist, dass die Sache einem anderen zukommt und man deshalb die Sache für den anderen verwalten muss, kann nicht eingreifen2151. Es blieb im Fall des BGH mithin auf Seiten der Reichsbahn lediglich eine Haftung wegen schuldhafter Pflichtverletzung im Rahmen der Fremdbesitzbeziehung übrig. Damit bewährt sich gerade im Feldbahnlokomotiven-Fall der Satz, dass die Haftung aus §§ 989, 990 insoweit nicht eingreift, als das Besitzverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer speziell geregelt ist. Die Prüfung der Veräußerung und die Anwendung des § 687 I auf sie durch den BGH ist hier zu dürftig. Die Bahn schuldete nach §§ 681 S 2, 667 die Herausgabe der Lokomotiven. Die Herausgabehaftung aus dem quasivertraglichen Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag wird von der Sonderregelung der §§ 987 ff, die an die Herausgabehaftung nach § 985 anknüpfen, nicht verdrängt, sondern verdrängt umgekehrt ihrerseits die Sonderregelung. Die Herausgabe hat die Bahn sich iS von § 280 aF (§§ 283, 280, 275 I, III nF) unmöglich gemacht. Das Verschulden der Beamten ist der Bahn nach § 278 zuzurechnen. Auch der Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn nach § 280 aF verjährte nach der früheren Regelung in 30 Jahren. Die kurzfristige Verjährung nach § 852 aF war durch ihn ebenso wie durch die vom BGH konstruierte Haftung nach § 990 überwunden. 1288 Nur für den unredlichen Besitzer ist neben den Nebenfolgen der Vindikation eine

Verzugshaftung denkbar (§ 990 II)2152. Für die Haftung von der Rechtshängigkeit an gilt dies deshalb nicht, weil Rechtshängigkeit nur heißt, dass der Besitzer sich auf eine für ihn nachteilige Entscheidung einstellen muss, der gutgläubige Besitzer aber bis zur Entscheidung noch auf dem angenommenen Besitzrecht beharren kann. Bedeutsam ist die Verzugshaftung des Bösgläubigen für die Zufallshaftung nach § 287 S 2 und für Vorenthaltungsschäden2153. Der Verzug des Bösgläubigen setzt nach § 286 I eine Mahnung voraus2154.

c) Schadensersatzhaftung des Deliktsbesitzers (§ 992) 1289 Angesichts der umfassenden Haftung des Besitzers bei Bösgläubigkeit stellt sich die Frage, welche Bedeutung daneben der Haftung des Deliktsbesitzers nach § 992 zukommt Zu unterscheiden sind der redliche, unverklagte Besitzer einerseits und der verklagte oder bösgläubige Besitzer anderersetis. Erst einmal schränkt § 992 das Haftungsprivileg bei Gutgläubigkeit des ersteren Besitzers ein, also des redlichen Besitzers vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit. Was sodann insbesondere die Haftung des Bösgläubigen betrifft, so hat Medicus2155 die Funktion des § 992 darin gese-

_____ 2151 Ebenso Baur/Stürner § 11 Rn 29 f. 2152 S schon o Rn 1192. Zutreffend BGH ZIP 1993, 70, 73. 2153 S OLG Saarbrücken OLGZ 1987, 221, 223. Entgegen dem OLG S 224 f gilt die Beschränkung der Möglichkeit der Verzugshaftung auf den bösgläubigen Schuldner nach §§ 818 IV, 292, 987, 989 mit argumentum e contrario aus § 990 II sowie nach §§ 819, 818 IV auch für die Schuld des Bereicherungsschuldners. 2154 Wilhelm, AcP 183 (1983), 1, 9 Fn 25, 13 Fn 31. § 286 III ist auf Geldschulden beschränkt. Differenzierungen gegenüber dem Mahnungserfordernis enthält § 286 II. 2155 MüKo BGB 4. Aufl/Medicus § 992 Rn 9 ff.

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hen, dass die Vorschrift die Haftung des Bösgläubigen in dreifacher Richtung verschärfe: allgemeine Verschuldenshaftung, Ersatz auch des Vorenthaltungsschadens und Anwendung des § 848. Das ist nicht zutreffend, was das Verhältnis der Bösgläubigkeits- und Rechtshängigkeitshaftung zur Deliktshaftung betrifft: Die Haftung nach §§ 989, 990 betr Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit bedeutet eine Pauschallösung des Haftungsproblems in den Fällen der Bösgläubigkeit und der Rechtshängigkeit. Nach dieser Lösung erfolgt in jenen Fällen keine Nachprüfung, ob im Einzelfall ein Deliktstatbestand erfüllt ist (die deliktische Schädigung ist fraglich insofern, als der Besitzerwerb durch den Bösgläubigen für den – ohnehin nicht im Besitz befindlichen – Eigentümer keinen Schaden bedeuten muss). Vielmehr wird die Sache dem Eigentümer dadurch wieder näher gebracht, dass der Bösgläubige zum Geschäftsverwalter für den Eigentümer gemacht wird. Hinsichtlich der Haftung für Hilfspersonen bedeutet dies sogar eine schärfere Haftung nach §§ 989, 990 im Vergleich zur Deliktshaftung nach § 992: Im Rahmen von §§ 989, 990 gilt § 278. Richtig betrachtet, tritt die Deliktshaftung nach § 992 im Vergleich zur Haftung 1290 wegen Bösgläubigkeit als zweite Haftung hinzu, ebenso wie sie neben eine vertragliche Haftung in demselben Verhältnis zwischen zwei Personen treten kann, nämlich mit zum Teil ergänzenden Rechtsfolgen, und dafür sind hier in der Tat die Haftung für bloße Vorenthaltungsschäden2156 und die Haftung nach Maßgabe des § 848 zu nennen2157. Hinzukommt noch die Funktion, die die Deliktshaftung für den im Besitz befindlichen Eigentümer im Rahmen des Besitzschutzes hat. Diesem stehen zum Schutz seines Eigentums die Gewaltrechte gegen verbotene Eigenmacht nach § 859 zu. Die Besitzkehr nach § 859 III bei Grundstücken richtet sich gegen den durch verbotene Eigenmacht in den Besitz gekommenen Besitzer. Weil der Eigentümer zur Besitzkehr berechtigt ist, kann er für die dazu erforderlichen Maßnahmen – insbesondere Abschleppen – Schadensersatz nach §§ 992, 823 I verlangen2157a. Mit seiner Verweisung auf die allgemeine Deliktshaftung, einerseits in Ergän- 1291 zung der Haftung wegen Bösgläubigkeit und andererseits in Einschränkung der Privilegierung kraft Gutgläubigkeit, ist § 992 richtungweisend für die Behandlung des

_____ 2156 Als Vorenthaltungsschäden kommen etwa ein Mietaufwand des Eigentümers für eine Ersatzsache oder entgangene Nutzungen, die gerade der Eigentümer aufgrund seiner besonderen Sachkunde erzielt hätte, in Betracht. 2157 Beide Rechtsfolgen treten, wenn sie nicht nach § 992 begründet sind, ein aufgrund der Verzugshaftung nach § 990 II vom Zeitpunkt des Verzuges des Bösgläubigen an. Zutreffend zur Relevanz des Deliktsbesitzes nach § 992 MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 992 Rn 12 ff : Fahrlässigkeitshaftung trotz Redlichkeit und Unverklagtheit des Besitzers, Haftung für Zufall und Haftung für Vorenthaltungsschaden. 2157a Zum vermögensrechtlichen Schutz des Besitzes nur über das Eigentum oder ein sonstiges Recht o Rn 523b; Wilhelm LMK 2009 II S 83, 84.

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durch Besitzdiener Besitz erwerbenden Besitzherrn2158. Der bösgläubige Besitzdiener kann mangels Besitzes nicht in die Verwalterhaftung kraft Bösgläubigkeit einrücken, andererseits ist der Besitzherr, wenn ihm nach der Stellung des Besitzdieners dessen Bösgläubigkeit nicht zuzurechnen sein sollte, doch immerhin entsprechend § 166 I nicht gutgläubig, wenn er durch einen bösgläubigen Besitzdiener erwirbt. Er ist deshalb zumindest nicht als gutgläubiger Besitzer privilegiert. Daraus folgt entsprechend der aus § 992 zu ziehenden Schlussfolgerung, dass, wenn die Bösgläubigkeit des Besitzdieners dem Besitzherrn nicht zurechenbar ist, das Deliktsrecht eingreift, dh dass für das Handeln des Besitzdieners § 823 I und für die Haftung des Besitzherrn § 831 gilt. Selbstverständlich anzuwenden sind die Deliktsvorschriften im Fall der Unter1292 schlagung der Sache durch den bisherigen Fremdbesitzer. Die Privilegierung des gutgläubigen Fremdbesitzers endet mit der Unterschlagung. § 992 muss hierauf nicht analog angewandt werden2159. Neben der Deliktshaftung ist die Haftung aus §§ 989, 990 und bei bisher bestehendem Besitzrecht die Haftung nach allgemeinem Schuldrecht aus der Besitzrechtsbeziehung begründet. § 992 ist eine Rechtsgrundverweisung auf die Deliktsvorschriften. Aus dem Tat1293 bestand (Rechtsgrund) der Deliktshaftung tritt zu § 992 noch die Voraussetzung des Verschuldens hinzu. Trotz der in § 992 genannten Merkmale der verbotenen Eigenmacht oder der strafbaren Handlung ist die Verschuldensprüfung nicht entbehrlich. Insbesondere verbotene Eigenmacht ist ohne Verschulden denkbar2160, führt aber nicht ohne Rücksicht auf Verschulden zur Haftung. Das folgt daraus, was die Vorschrift will. Die Vorschrift will zwei Begrenzungen: Zum einen die der Haftungsfreiheit des redlichen Besitzers (§ 993 I Hs 2), indem sie auch einen redlichen Besitzer wegen unerlaubter Handlung haften lässt. Zum anderen aber die Begrenzung dieser Haftung aus unerlaubter Handlung. „Der Besitz … ist jedoch dem Eigenthümer gegenüber nur dann widerrechtlich, wenn der Besitzer durch den Erwerb des Besitzes gegen die Vorschrift des … (heute § 858) oder gegen ein den Schutz des Eigenthums bezweckendes Gesetz verstoßen hat“2161. § 992 definiert den rechtswidrigen Eingriff in fremdes Eigentum, für den ein Be1294 sitzer, auch dann, wenn er redlich ist, nach den Vorschriften des Deliktsrechts haften muss. Ob er dann haftet, beantworten diese Vorschriften. Erforderlich für die Schadensersatzhaftung ist nach § 823 I, dass die Rechtsverletzung verschuldet ist.

_____ 2158 O Rn 1243 ff, 1254. 2159 So aber MüKo BGB 4. Aufl/Medicus § 992 Rn 7, MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 992 Rn 9 arbeitet mit dem Gedanken der Umwandlung von Fremd- in Eigenbesitz (dazu o Rn 1287 Fn 2149). 2160 Einrücken in den Besitz von Sachen, die zu einem Nachlass gehören, aufgrund eines von anderen gefälschten Testaments. Erwerb des Besitzes von einem unerkennbar Geisteskranken. 2161 S aus der Beratung der 2. Kommission Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Sachenrecht, 1985, §§ 987–993, S 804.

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Zu fragen ist, worauf sich das Verschulden beziehen muss. In Betracht kommt, dass es nur auf die 1295 schuldhaft begangene verbotene Eigenmacht oder Straftat ankommt2162. Die Alternative ist, dass es auf die schuldhaft begangene Eigentumsverletzung ankommt2163. Nimmt man das letztere an, so kann das Verschulden trotz schuldhaft begangener Eigenmacht zu verneinen sein, so bei Wegnahme in dem nicht sorgfaltswidrigen Glauben, man wäre Eigentümer. Das Verschulden kann freilich noch nachträglich einsetzen. Bei fehlendem Verschulden im Zeitpunkt der Eigenmacht kann die künftige Eigentumsverletzung schuldhaft sein – was dann aufgrund der Annahme, dass sich das Verschulden auf das Eigentum beziehen muss, voraussetzt, dass die Unkenntnis des fremden Eigentums schuldhaft wird –. Die Eigenmacht selbst muss dann nicht schuldhaft sein2164. Diese Bezugnahme der Verschuldensprüfung auf das Eigentum überzeugt nicht. Hat der Besitzer sich den Besitz durch schuldhaft begangene verbotene Eigenmacht verschafft, so hat er, wenn der Verletzte der Eigentümer ist, schuldhaft in den Schutz des Eigentümers eingegriffen, den der Besitz für den besitzenden Eigentümer bedeutet. Würde man dem Besitzer Eigenmacht durchgehen lassen, weil er sich mit guten Gründen für den Eigentümer hält, würde man dem Besitzer die Selbsthilfe gestatten. Es geht bei § 992 um die Begrenzung des Privilegs der Haftungsfreiheit nach § 993 I Hs 2. Dieses Privileg ist auf den ordnungsgemäßen Besitzerwerb beschränkt; damit tritt kein Widerspruch im Verhältnis zweier „Haftungsverschärfungsgründe“ ein2165.

Die verbotene Eigenmacht eines Besitzdieners wird nach den oben2166 entwickelten 1296 Kriterien dem Besitzherrn zugerechnet. Sind die Zurechnungsvoraussetzungen nicht erfüllt, liegt aber bei verbotener Eigenmacht des Besitzdieners nicht etwa ein Besitzerwerb vor, den § 993 privilegiert2167. Also ist § 992 anzuwenden, wobei für das Handeln des Besitzdieners § 831 erfüllt sein muss. Ist der Besitzherr von Anfang an selbst (oder durch den Besitzdiener) bösgläubig oder wird er es später, so tritt neben die Haftung aus §§ 992, 831 die nach §§ 989, 990.

d) Haftung bei redlichem Besitz und der sog. Fremdbesitzerexzess § 993 I Hs 2 sagt für den redlichen Besitzer, dass dieser nicht haftet, wenn keiner der 1297 Haftungstatbestände von § 987 II bis § 992 verwirklicht ist. Unter dieser Voraussetzung wird der redliche Besitzer behandelt, als wenn er seine eigene Sache unsorgfältig behandelt hätte („quasi suam rem neglexit“2168). Vorbehaltlich also der Haftung wegen Rechtshängigkeit (§§ 987 II, 989), der Verantwortlichkeit gegenüber einem mittelbaren Besitzer (§ 991 II) und der Haftung wegen Deliktsbesitzes (§ 992) wird der gutgläubige Besitzer (s § 990) durch die gesetzliche Regelung privilegiert.

_____ 2162 Wolff/Raiser § 85 II 4, S 329 ff mit Fn 18, III 4, S 332 f, 334 f. 2163 So BGH WM 1960, 1148 ff. 2164 MüKo BGB 4. Aufl/Medicus § 992 Rn 5, ebenso MüKo BGB/Raff 8. Aufl. § 992 Rn 6; aA Staudinger/Gursky § 992 Rn 10, Neub. 2019/Thole Rn 18: Eigenmacht muss jedenfalls schuldhaft sein. 2165 So aber Gursky, aaO, in Bezug auf Straftat und Eigenmacht. 2166 Rn 1243 ff. 2167 O Rn 1291. 2168 O Rn 1231.

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Insbesondere § 991 II schränkt die Privilegierung nach §§ 987 ff, 993 I Hs 2 ein. Die Einschränkung folgt aus der rechtlichen Wertung, die der Privilegierung des redlichen Besitzers zugrunde liegt. Die Wertung ist, dass, wer im Besitz und hinsichtlich eines Besitzrechts gegenüber dem Eigentümer gutgläubig ist, so behandelt werden muss, wie wenn das Besitzrecht bestünde. Maßgeblich ist also die Rechtslage bei bestehendem Besitzrecht. Wenn der berechtigte Fremdbesitzer sein Besitzrecht überschreitet, haftet er auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung und auf Herausgabe der unberechtigt gezogenen Nutzungen2168a. Daraus folgt, dass die vollständige Haftungsfreiheit des Besitzers, quasi suam rem neglexit, nur für einen Besitzer gelten kann, der sich für den Eigentümer hält und dabei gutgläubig ist. Für den gutgläubigen Fremdbesitzer kann das ebenso wie bei Überschreitung eines bestehenden Besitzrechts nicht gelten. Dies beachtet das Gesetz in § 991 II. In dem dort geregelten Fall ist dem Besitzer zwar ohne seinen bösen Glauben ein Besitzrecht von einem Nichtberechtigten eingeräumt worden, dh von einer Person, die nicht Eigentümer und auch nicht gegenüber dem Eigentümer besitz- und besitzüberlassungsbefugt ist. Aber er hat die Sache nicht als allein seiner Verfügungsgewalt unterworfene, sondern aufgrund der Annahme eines gegenüber dem Eigentümer kraft Besitzrechts und Besitzüberlassungsbefugnis des mittelbaren Besitzers wirksamen Mietrechts etc als eine fremde Sache inne. Daraus folgert § 991 II, dass der gutgläubige Besitzmittler eines mittelbaren Besitzers dem Eigentümer insoweit haftet, als er im Rahmen des Fremdbesitzverhältnisses, welches er für dem Eigentümer gegenüber wirksam hält, seinem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist2169. Der gutgläubige Fremdbesitzer ist zu behandeln, wie wenn sein Glaube zuträfe, günstiger aber nicht. Folglich haftet er dem Eigentümer auf Schadensersatz, wie wenn das Fremdbesitzrecht seiner Annahme gemäß dem Eigentümer gegenüber wirksam bestünde. Hat der Besitzer etwa vom Nichtberechtigten gemietet, so ist der Besitzer bei vertragsgemäßem Gebrauch haftungsfrei; überschreitet er aber sein Gebrauchsrecht, so haftet er dem Vermieter aus positiver Vertragsverletzung (§§ 280 I, 241 II) und unerlaubter Handlung. Diese Haftung trifft ihn auch gegenüber dem Eigentümer. Eben dieselbe Haftung muss aber auch denjenigen Fremdbesitzer gegenüber dem Eigentümer treffen, der gar kein Fremdbesitzrecht (weder im Verhältnis zum

_____ 2168a Zur Herausgabepflicht des Pfandgläubigers, wenn dieser Nutzungen zieht, ohne dass ihm ein Nutzungspfand (§ 1213 I) eingeräumt ist, BGH NJW 2014, 3570. Entgegen dem BGH ist nicht mit berechtigter Geschäftsführung zu arbeiten, der Pfandgläubiger führt kein fremdes Geschäft. Von den Anspruchsgrundlagen, die der BGH anführt, kommt nur § 687 II in Betracht. Aber schon aus dem Eigentum und dem Pfandrechtsverhältnis folgt die Pflicht zur Herausgabe unberechtigt gezogener Nutzungen. 2169 Beispielsfall OLG Koblenz NJW 2002, 617: Haftung des gutgläubigen Besitzmittlers eines wertvollen Violoncellos gegenüber dem Eigentümer bei Trickdiebstahl des Instruments, den der Besitzmittler nicht mit der dem mittelbaren Besitzer geschuldeten Sorgfalt verhindert hat.

V. Schutz des Eigentums

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Eigentümer noch im Verhältnis zu einem Nichtberechtigten) hat. Jeder gutgläubige Fremdbesitzer muss dem Eigentümer haften, wenn er das Gebrauchsrecht, welches er annimmt, überschreitet. Davon kann, wie § 991 II für den Fall einer Besitzrechtsableitung von einem Nichtberechtigten folgert, § 993 I Hs 2 nicht entbinden2170. Was die Schadensersatzhaftung wegen Überschreitung des gutgläubig ange- 1299 nommenen Besitzrechts betrifft, hat sich in der Literatur in unklarem Verhältnis zu §§ 997 ff die Figur des Fremdbesitzerexzesses herausgebildet. Die hM2171 nimmt die Haftung nach § 823 I an, wenn der redliche Fremdbesitzer das von ihm angenommene Besitzrecht überschreitet. Insoweit sei der Haftungsausschluss gemäß §§ 987 ff einzuschränken. Den Fremdbesitzer treffe in diesem Fall die allgemeine Delitshaftung also auch dann, wenn er gutgläubig und der besondere Deliktshaftungstatbestand des § 992 iVm § 823 I (Besitzverschaffung durch Eigenmacht oder strafbare Handlung) nicht erfüllt sei. Die Figur des Fremdbesitzerexzesses ist zu verwerfen2172. Dies ergibt sich schon daraus, dass es gar nicht nur um den Fall des Exzesses des nicht berechtigten Fremdbesitzers gehen kann. Auch der berechtigte Fremdbesitzer kann sein Besitzrecht überschreiten. Eine unterschiedliche Haftung kommt nicht in Betracht. Wie die von der Lehre angeführten Entscheidungen des RG2173 beweisen, enthält die Regelung der §§ 987 ff eine solche Konsequenz von vornherein nicht, sie braucht nicht erst durch die Lehre vom Exzess des Fremdbesitzers korrigiert zu werden. Die Entscheidungen betrafen allesamt Fälle, in denen ein Fremdbesitzer die fremde Sache veräußert hatte. Im ersten Fall hat das RG § 823 I auf einen Fall nicht berechtigten Fremdbesitzes angewandt, nämlich für den Fall, dass der Auftrag, der dem Fremdbesitz zugrunde lag, ungültig war2174. Der Fall

_____ 2170 Neben der Schadensersatz- ist gegen den unrechtmäßigen Besitzer auch die Bereicherungshaftung begründet, wenn er aus einer Nutzung, mit der er sein vermeintliches Besitzrecht überschritten hat, Vorteile gezogen hat. Der Eigentümer kann kondizieren. Zum davon zu unterscheidenden Anspruch eines Vermieters (im Rahmen des bestehenden Mietverhältnisses) auf Herausgabe des Untermietzinses bei Unerlaubtheit der Untervermietung o Rn 93 Fn 179. 2171 S Wolff/Raiser § 85 III 5; Westermann 8. A. § 30 Rn 16; Baur/Stürner § 11 Rn 32; Karsten Schmidt, Anm zu LG Hamburg JuS 1989, 408; .Staudinger/Gursky vor §§ 987–993 Rn 32; Neub. 2019/Thole Rn 94 mit Modifikationen aus dem angenommenen Besitzrecht in Rn 95 ff, auch in Bezug auf die Verjährungsregelung, Rn 97 2172 Wilhelm, JZ 2004, 650. Auch von einer Bestätigung der Lehre vom Frembesitzerexzess durch das Gesetz (§ 991 II) ist nicht zu sprechen (so aber Baur/Stürner § 11 Rn 49 Fn 2). Das BGB war vor der Lehre da. Das RG hat von einer Reduktion der §§ 987 ff nicht gesprochen, sich allerdings irreführend mit der Überwindung der §§ 987 ff befasst. 2173 RGZ 101, 307 ff, RGZ 106, 149, RGZ 157, 132, angeführt etwa bei Wolff/Raiser aaO. Überhaupt kein einschlägiger Fall war – entgegen der Einordnung durch Karsten Schmidt in seiner Anm – LG Hamburg JuS 1989, 408, dazu Wilhelm (Fn 2172) S 652 vor III. 2174 RGZ 101, 307 (1921): Kl hatte dem Bekl Bargeld zum Einkauf in Holland unter Umgehung der Zentraleinkaufsgesellschaft überlassen; nachdem der Einkauf nicht zustande gekommen war, hat der Bekl einen Teil des Geldes in ein eigenes Spekulationsgeschäft gesteckt. Kl verlangt Schadenser-

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C. Eigentum

betrifft ein Zweierverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer. Die Entscheidung war zunächst wegen der vorsätzlichen Verwendung fremden Geldes klar aus § 687 II begründet2174a. Wenn man noch zu einer Anspruchsgrundlage aus §§ 987 ff kommen und nicht, wie es richtig war, wegen Verbundenheit der Parteien durch ein Leistungsverhältnis das Bereicherungsrecht anwenden wollte, so ergab sich die Haftung des Bekl aus § 990 I 1 (im Rahmen der Bereicherungshaftung entsprechend aus §§ 819 I, 818 IV, 292 I, 990 I). Der Bekl hatte sich durch die Veräußerung in Kenntnis der fehlenden Berechtigung dazu zum Eigenbesitzer aufgeschwungen. Im zweiten Fall2175 war die besitzende Gemeinde zwar anfangs berechtigte Besitzerin, sie war aber genau so aus ihrem Besitzrecht herausgetreten wie der Besitzer im ersten Fall und hatte damit als nicht berechtigte Eigenbesitzerin gehandelt. Weil sie die Sache kraft öffentlichrechtlicher Beschlagnahme, also nicht durch Leistung des Eigentümers erlangt hatte, kam hier unmittelbar § 990 I 1 in Betracht. Die Beamten hatten uU vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig gehandelt. Im letzteren Fall kam § 687 II nicht zur Anwendung. Der dritte Fall ist nun überhaupt kein Exempel für die Reduktion der §§ 987 ff durch die Figur des Fremdbesitzerexzesses, sondern für eine unrichtige Anwendung des § 991 II: Im Ausgangspunkt noch richtig fragt das RG danach, ob im zu entscheidenden Fall die allgemeine Haftung wegen Eigentumsverletzung durch eine Privilegierung des redlichen Besitzers nach §§ 987 ff, 993 I 2. Hs verdrängt sei. Verdrängt sein konnte sie nach Ansicht des RG durch § 991 II, nämlich durch die dort implizierte Begünstigung des redlichen unmittelbaren Besitzers durch Haftungserleichterungen aus seinem Besitzmittlungsverhältnis2176. Der Fall hatte freilich mit § 991 II gar nichts zu tun. § 991 II war für das RG ein Notbehelf für die Begründung seines überzeugenden Judizes2176a: Eine Beschaffungsstelle für Kommunal- und Hypothekarkredit GmbH hatte auf Wunsch der Kl einen Kredit durch die verklagte Bank vermittelt (dh bei der Bekl aufgenommen und der Kl eingeräumt), nachdem die Kl ein unmittelbares Angebot der Bekl abgelehnt hatte, weil deren Inhaber Jude war. Auf Anweisung der Beschaffungsstelle hatte die Kl Wertpapiere als Sicherheit für Rechnung der Bekl zu einer Bank gegeben. Trotz Rückführung des Kredits erhielt die Kl einen Teil der Wertpapiere nicht zurück. Die Beschaffungsstelle hatte die Bekl mit der Veräußerung dieser Wertpapiere beauftragt. Den Erlös hatte die Bekl der Beschaffungsstelle, die bei ihr weiteren Kredit in Anspruch genommen hatte, gutgeschrieben. Die Beschaffungs-GmbH ist „zusammengebrochen“. Das RG hatte das richtige Judiz, dass die Kl sich wegen des Schadensersatzes grundsätzlich an die von ihr selbst eingeschaltete Beschaffungsstelle zu halten und folglich deren Konkursrisiko zu tragen hatte. Dafür zieht das RG § 991 II heran. Die Bekl war durch Verpfändung der Wertpapiere seitens der Beschaffungsstelle mit

_____ satz wegen dieses Teilbetrags. Das RG gibt für den Fall der Unwirksamkeit des Auftrags einen Anspruch aus § 823 I wegen Überschreitung des vom Bekl angenommenen Fremdbesitzrechts (S 310 f). Genauer Parallelfall zu RGZ 101, 307 ff ist aus der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg der Fall BGH JZ 1951, 716. 2174a Zur Vorschrift o Rn 73. 2175 RGZ 106, 149 (1923): Die verkl Gemeinde hatte eigenmächtig Schaufensterscheiben veräußert, die sie beim Umbau eines Hauses des Kl herausgenommen hatte. Der Umbau geschah zu Wohnzwecken, zu dem Umbau war die Gemeinde aufgrund von Wohnraumbewirtschaftungsvorschriften ermächtigt. Also bei Besitzerwerb berechtigter Fremdbesitz. 2176 RGZ 157, 132, 135 f (1938). Für die Anwendung solcher Haftungserleichterungen wird die Entscheidung des RG durch Baur/Stürner angeführt (§ 11 Rn 49 f). 2176a Bemerkenswerter Weise folgt das Gericht seinem Judiz, obwohl es einen jüdischen Bankier begünstigte. Aber es war doch immerhin gegen die Kl gerichtet, die heuchlerisch den Kredit eines Juden abgelehnt, dann aber doch über eine Vermittlungsstelle genommen hat.

V. Schutz des Eigentums

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Zustimmung der Kl Pfandgläubigerin geworden und stand also in einem Besitzmittlungsverhältnis zur Beschaffungsstelle als Verpfänderin, die den Besitz ihrerseits der Kl als Eigentümerin vermittelte. § 991 II konnte nach Ansicht des RG die Privilegierung der Bekl durch das Besitzmittlungsverhältnis zur Beschaffungsstelle begründen. Für den Fall, dass die Beschaffungsstelle den Veräußerungsauftrag wirksam erteilt habe, könne sich die Bekl auf diesen Auftrag berufen und sei dann haftungsfrei. Die Unwirksamkeit konnte sich aus einer damals geltenden Vorschrift des DepotG ergeben. Danach war die Erklärung eines Verpfänders von Wertpapieren an den Pfandgläubiger, über die verpfändeten Papiere zu eigenem Nutzen2176b zu verfügen, nur wirksam, wenn sie ausdrücklich und schriftlich abgegeben war, es sei denn der Verpfänder betrieb gewerbsmäßig Bankoder Geldwechslergeschäfte. Nach der Entscheidung haftete die Bekl also nur in dem Fall, dass die Beschaffungs-GmbH kein gewerbsmäßiger Betreiber von Bank- oder Geldwechslergeschäften gewesen war. Bei der Anwendung des § 991 II übergeht das RG das Grunderfordernis der §§ 987 ff: das Vorliegen eines Vindikationsverhältnisses. Ist ein Vindikationsverhältnis nicht gegeben, kommt ohnehin nur die Haftung aus Vertrag und bzw oder aus § 823 I in Betracht. Diese Lage traf auf die Parteien zu, weil die Beklagte zum Besitz berechtigt war. Sie war zum (mittelbaren) Besitz der bei der Bank liegenden Papiere berechtigt, weil sie wegen der Zustimmung der Kl zur Verpfändung wirksam Pfandgläubigerin der Wertpapiere geworden war. Sie hatte sich auch nicht eigenmächtig zur Eigenbesitzerin aufgeschwungen, sondern die Papiere auf Anweisung ihrer Verpfänderin veräußert. § 991 II passt darüber hinaus deshalb nicht, weil sich aus der Vorschrift die Haftung gemäß der Verantwortlichkeit gegenüber dem mittelbaren Besitzer ergibt, hier also aus der Verantwortlichkeit der Bekl gegenüber der Beschaffungsstelle. Im Verhältnis zu dieser konnte sich die Bekl aber jedenfalls auf deren Auftrag berufen, ungeachtet dessen, ob dieser formwirksam war oder nicht. Statt der Anwendung des § 991 II folgte das Ergebnis des RG schlicht und einfach aus der von den Beteiligten gewählten Vertragskonstruktion: Danach hatte sich die Kl grundsätzlich an die Beschaffungsstelle als ihre Vertragspartnerin zu halten, sofern nicht eine Vorschrift zum Schutz ihres Eigentums eingriff, die von der Bekl außer Acht gelassen war. Die Kl hat die Wertpapiere der Beschaffungsstelle als ihrer Vertragspartnerin zur Verpfändung für den über die Beschaffungsstelle erlangten Kredit der Bekl zur Verfügung gestellt. Wenn die Verpfänderin der Bekl jetzt die Anweisung zur Veräußerung gab, musste die Kl grundsätzlich darüber mit der Verpfänderin als ihrer Vertragspartnerin abrechnen. Es kam nur darauf an, ob die Vermittlungsstelle die Veräußerung wirksam veranlasst hatte. Im Hinblick auf diese Verteilung der Verantwortlichkeit hat die Prüfung der Formvorschrift des damaligen DepotG einen Sinn. Schriftform war erforderlich außerhalb des Bankund Geldwechselgewerbes, damit die veräußernde Pfandgläubigerin gegenüber der Eigentümerin dokumentieren konnte, dass sie nur auf Anweisung der von dieser selbst eingeschalteten Verpfänderin gehandelt hatte. War die Anweisung dagegen von einem Unternehmen des Bank- oder Geldwechselgewerbes erklärt worden, war die Kl ohnehin auf dieses als von ihr beauftragte Bank verwiesen. Die Schadensersatzhaftung der Bekl konnte nach der Vertragskonstruktion, die die Kl selbst gewählt hatte, nur dann eingreifen, wenn die Bekl die Papiere der Kl zugunsten der Vermittlungs-

_____ 2176b Die Formulierung in der Entscheidung (S 136) ist nicht eindeutig: „zu seinem Nutzen“ kann sich auf den anweisenden Verpfänder oder den ermächtigten Pfandgläubiger beziehen. Auch der Zusammenhang enthebt nicht jeden Zweifels, ging es doch um den Auftrag an die Bekl als Pfandgläubigerin zur Veräußerung von Papieren, die nicht mehr als Sicherheit für den an die Kl weitergereichten Kredit benötigt wurden. Die Veräußerung diente als Mittel der Rückführung eines weiteren eigenen Kredits der Verpfänderin bei der Bekl. Zwar war damit die Bekl als Sicherungsnehmerin begrünstigt. Immerhin war der Auftrag aber doch primär zugunsten der Verpfänderin erteilt.

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C. Eigentum

stelle veräußert hatte, ohne dass die erforderliche schriftliche Anweisung ihrer Verpfänderin vorlag und ohne dass diese als Bank tätig war. 1300 In den Fällen, in denen es um den Grundfall des § 991 II geht (Haftung eines nicht-

berechtigten redlichen Besitzers nach Maßgabe der Verantwortlichkeit gegenüber einem Dritten als mittelbarem Besitzer), tritt die Haftung über § 991 II aus Schuldverhältnis neben die Haftung aus § 823 I, ohne dass es der Sonderfigur des Fremdbesitzerexzesses bedürfte. § 991 II ist sodann anzuwenden, gleich ob der Nichteigentümer, von dem der Besitzer seinen Besitz ableitet, den Besitz aufgrund eines wirksamen oder unwirksamen Besitzmittlungsvertrages an den Besitzer geleistet hat2177. Nach seinem Rechtsgedanken ist § 991 II über die von ihm geregelten Fälle eines 1301 Besitzmittlungsverhältnisses zu einem Dritten hinaus analog im Zweier-Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer anzuwenden, wenn der Besitzer seinen Besitz aus einer unwirksamen Vertragsabsprache mit dem Eigentümer herleitet, beide aber den Vertrag als wirksam praktizieren. In diesem Fall hat der Eigentümer allerdings dem Besitzer den Besitz ohne wirksame Grundlage geleistet, §§ 987 ff werden – vorbehaltlich des § 814 – durch das Recht der Leistungskondiktion verdrängt. § 991 II ist aber entsprechend auch im Rahmen der Leistungskondiktion anzuwenden. Analog § 991 II trifft den redlichen Besitzer neben der Bereicherungshaftung aus §§ 812, 818 III die Haftung wie bei wirksamem Rechtsgrundverhältnis2178. Wäre ein Besitzrechtsverhältnis (etwa Miete) wirksam als Rechtsgrund vereinbart, ergäbe sich die Haftung des Mieters neben § 823 I aus diesem Verhältnis, und zwar ebenso in der Zeit der Besitzberechtigung wie in der der Abwicklung nach Ablauf des Besitzrechts. Dasselbe muss im Fall der Besitzübertragung aufgrund unwirksamen Mietvertrages gelten. Die Privilegierung bei rechtsgrundloser Leistung, dass der Bereicherungsschuldner nur dann unabhängig von der noch vorhandenen Bereicherung auf Schadensersatz haftet, wenn er Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit hat (§ 819 I) oder der Anspruch rechtshängig ist (§§ 818 IV, 292, 989), heißt nur, dass lediglich unter diesen Voraussetzungen der Schuldner möglicherweise auch dann haftet, wenn sein Verhalten bei wirksamem Besitzrechtsverhältnis gedeckt gewesen wäre. Eine weitere analoge Anwendung des § 991 II ist – jetzt wieder im Dreiecksver1302 hältnis – schließlich schon oben2179 herausgearbeitet worden. Nicht nur der gutgläubige nicht berechtigte, sondern auch der berechtigte Besitzer kann sich dem Eigentümer gegenüber entsprechend § 991 II auf die Beschränkungen seiner Haftung gegenüber dem mittelbaren Besitzer berufen.

_____ 2177 Der Anwendung bei unwirksamem Vertrag widerspricht Gursky aaO vor §§ 987–993 Rn 28. Gegen ihn Wilhelm (o Fn 2172) S 652. 2178 Für die Anwendung des § 991 II auch Wieling, Sachenrecht I, § 12 III 4 b, S 572. 2179 Rn 1269.

V. Schutz des Eigentums

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§ 991 II begrenzt ja nicht nur die Haftungsfreiheit durch den Vorbehalt der Haf- 1303 tung gemäß dem gutgläubig angenommenen Fremdbesitzverhältnis, vielmehr enthält diese Vorschrift andererseits ein haftungsprivilegierendes Element: Soweit sich nämlich aus dem gutgläubig angenommenen Fremdbesitzverhältnis Haftungsmilderungen ergeben, gelten diese auch im Verhältnis des Besitzers zum Eigentümer2180.

8. Nebenfolgen der Vindikation i e: Verwendungsersatz sowie Wegnahmerecht a) Übersicht über die Regelung Zugunsten des Besitzers, der nach § 985 zur Herausgabe verpflichtet ist (dh unter 1304 der Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses)2180a, begründet das Gesetz durch seine Regelung über den Verwendungsersatz (§§ 994 ff) Rechte für den Fall, dass er vor der Herausgabe die Sache repariert, verbessert oder andere Aufwendungen auf die Sache trifft, insbesondere andere Sachen mit der von ihm herauszugebenden Sache verbindet2180b. In den §§ 994–999 werden die Rechte begründet, in den

_____ 2180 Beispiel OLG Hamburg MDR 1954, 356 (dazu Rabe, JuS 1968, 211): Bekl hat eine Briefmarke im Kommissionsauftrag eines anderen, dem der Eigentümer die Marke in Verwahrung gegeben hatte, in Besitz genommen, veräußert und den Erlös abzüglich seiner Provision an den Verwahrer (Kommittenten) abgeführt. Auf den Auftrag des Verwahrers konnte sich der Bekl gegenüber dem Eigentümer nach § 991 II berufen. Er haftete auch nicht nach § 816 I 1 auf Herausgabe des erlangten Kaufpreises. Soweit er diesen an den Auftraggeber abgeführt hatte, war er nach § 818 III befreit (so auch BGHZ 47, 128). Soweit er aus dem Erlös die Provision behalten hatte, war er nicht zur Herausgabe verpflichtet, dies aber nicht gemäß der Begründung des OLG: das vom Bekl gutgläubig erworbene Pfandrecht (§§ 366 III, 397 HGB) war mit Übertragung des Besitzes an den Erwerber erloschen. An die Stelle des Pfandrechts tritt die Erlösforderung, die als Forderung des Kommittenten gilt (§ 392 II HGB), aber mit dem Vorrecht des Kommissionärs nach § 397, welches freilich nur gegenüber dem Kommittenten und dessen Gläubigern wirkt. Das Ergebnis des OLG trifft aber deshalb zu, weil die Provision nicht zum Veräußerungsgewinn iSv § 816 I 1 zählt. Dies zeigt der Vergleich mit dem Fall, dass der Kommissionär die fremde Sache als Vertreter des Kommittenten veräußert und hier ebenso die Provision für sich behält. Verfügender ist hier der Kommittent, sein Erlangtes ist der Kaufpreis abzüglich Provision. Zu der weiter für § 991 II von Baur/Stürner § 11 Rn 49 und 50 unter c bb als Beispiel gebrachten Entscheidung RGZ 157, 132 o Fn 2176. Beispiele zur Begünstigung des Besitzers aus Privilegierungen im Rahmen des Besitzmittlungsverhältnisses: Der Besitzer kann sich gegenüber dem Eigentümer auf eine Haftungsmilderung berufen, die er mit dem mittelbaren Besitzer (etwa seinem Vermieter) vereinbart hat. Ihm kommt die Einrede der Verjährung bei Leihe (§ 606) zugute, wenn er gutgläubig von einem gegenüber dem Eigentümer wirksamen Leihverhältnis ausgeht. Weiter können im Verhältnis zum mittelbaren Besitzer arbeitsrechtliche Privilegierungen eingreifen. 2180a Zum maßgeblichen Zeitpunkt o Rn 1262 ff. 2180b Beispielsfall OlG Brandenburg Urteil vom 26.3.2019 3 U 77/17 (angeführt in ZfIR 2019, 579) Rn 58) mit den Problemen des Verhältnisses der §§ 994 ff zum Mietrecht (Rn 62 ff), der notwendigen Verwendungen (Rn 69), der nützlichen (Rn 81) und der Anwendbarkeit von Bereicherungsrecht neben §§ 994 ff (Rn 95 ff).

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C. Eigentum

§§ 1000–1003 wird die Durchführung der Rechte normiert, soweit diese begründet sind. Die Rechte werden für die sog. Verwendungen des Besitzers gewährt und abgegrenzt. § 850 stellt dem nicht berechtigten Besitzer Deliktstäter gleich, die wegen Entzuges einer Sache auf Herausgabe haften2180c.

b) Begriff der Verwendungen 1305 Verwendungen sind Aufwendungen (dh freiwillige Vermögensopfer2181), die einer

Sache2182 iSd Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung der Sache zugute kommen. Maßgebliches Kriterium ist also die Sach- im Gegensatz zur Personenbezogenheit. Mithin ist auf die in der Hand des Besitzers befindliche Sache als solche abzustellen, etwaige Pläne, die der Eigentümer vielleicht mit der Sache hat, entscheiden über den Verwendungscharakter nicht2183. Werden einer Sache, insbesondere einem Grundstück, andere Sachen hinzugefügt, so kommen sie der Sache unter der Voraussetzung zugute, dass sie wesentliche Bestandteile der Sache werden (§§ 93 f)2184. Ob alle Aufwendungen, die einer Sache zugute kommen, Verwendungen sind, wird sogleich erörtert. Zuvor ist im Anschluss an die oben2185 erörterte Problematik der Verwendungs1306 ersatzberechtigung des Werkunternehmers der Begriff der Verwendung im Hinblick auf die Person des Verwenders klarzustellen. Dabei geht es um den Fall eines Dreiecks-Verhältnisses mit mehreren möglichen Verwendern. Nach dem oben Festgestellten ist Verwender zunächst derjenige, der auf die in eigener Hand befindliche Sache etwas aufwendet. Gibt er dann aber die verbesserte Sache ohne Abgeltung der Verwendung heraus, so kann er Ansprüche nur noch gegen den Empfänger haben, weil er diesem kreditiert hat. Ist ein Dritter Eigentümer, so ist diesem gegenüber der Empfänger Verwender.

_____ 2180c Das bedeutet nicht eine Gleichstellung mit einem unredlichen Besitzer (so aber Baur/Stürner § 11 Rn 20). 2181 Nicht erforderlich ist, dass sie im Interesse eines anderen erbracht werden (so der Aufwendungsbegriff bei Palandt/Grüneberg § 256 Rn 1 unter Berufung auf den BGH). Das zeigt gerade die Verwendung, die ein Unterfall der Aufwendung ist. S.a. § 670, in dem die Bezogenheit auf den anderen ein zusätzliches Merkmal ist. 2182 Oder einer Vermögensmasse, so die Verwendungen im Sinne der §§ 2022, 2125, 2381. Auch eine eigene Arbeitsleistung des Verwenders oder einer von ihm eingesetzten Person auf eine fremde Sache ist eine Verwendung, wenn sie durch Marktvergleich als eine solche abschätzbar ist, die einen objektiven Marktwert hat, BGHZ 131, 220, 225 = NJW 1996, 921 (str). 2183 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 879, MüKo BGB 4. Aufl. § 994 Rn 15, ebenso MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 994 Rn 28 ff. 2184 Planck/Brodmann v §§ 994–1003 Anm 1 aE; aA, aber schon in sich widersprüchlich, Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 10 5 c, S 77 f. 2185 Rn 1263 ff.

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Was den genauen Inhalt des Begriffs der Verwendungen betrifft, gibt es den ex- 1307 tensiven und den restriktiven Verwendungsbegriff. Der erstere war der des RG und wird überwiegend in der Literatur vertreten2186. Verwendung ist danach jede der Sache zugute kommende Aufwendung, auch wenn sie die Sache durch Umgestaltung in ihrem Wert verbessert. Der restriktive Begriff ist vom BGH kreiert worden. Nach ihm sind Umgestaltungen oder Zweckveränderungen einer Sache nicht erfasst. Der Bau eines Hauses auf einem bisher unbebauten Grundstück ist nach dem Begriff des BGH keine Verwendung auf das Grundstück2187. Offengelassen hat der BGH2188 die Frage, ob die Errichtung eines Stallgebäudes auf einem landwirtschaftlichen oder eines Kesselhauses auf einem industriell genutzten Grundstück Verwendungen sind. Relevant wird der enge oder weite Verwendungsbegriff im Verhältnis zwischen 1308 §§ 994 ff und dem Bereicherungsanspruch bei Verbindung nach § 951. In BGHZ 10, 171 hatte der BGH die Beschränkung, die der enge Verwendungsbegriff bedeutet, und damit die Beschränkung der Anwendbarkeit der §§ 994 ff durch die Anwendung des § 951 ausgeglichen. In BGHZ 41, 157 dagegen hat der BGH den engen Verwendungsbegriff durch die Annahme ergänzt, dass die engen §§ 994 ff im EigentümerBesitzer-Verhältnis ausschließlich gälten und § 951 damit verdrängt sei2189. Gerade wenn nach dem engen Begriff keine Verwendung vorliegt, soll so ein Ersatzanspruch vollkommen ausgeschlossen sein, lediglich das – allerdings ersichtlich nicht ausgleichende – Wegnahmerecht nach § 997 gesteht der BGH noch zu. Der BGH gewährt so einen weitgehenden Schutz des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung durch Baumaßnahmen des Besitzers. Für seinen Verwendungsbegriff hat der BGH keine Grundlage2190. Das Gesetz un- 1309 terscheidet notwendige (§ 994) und andere als notwendige Verwendungen (§ 996).

_____ 2186 RGZ 152, 100, 102. Aus der Literatur s etwa Baur/Stürner § 11 Rn 55 sowie Wieling, Sachenrecht I, § 12 V 3 c, S 593. 2187 BGHZ 10, 178. 2188 BGHZ 41, 157, 160. 2189 BGHZ 41, 157, 160 ff; bestätigt durch BGH WM 1995, 2109 ff unter Präzisierung, dass auch in dem Fall ausschließlich die §§ 994 ff gelten, dass werterhaltende oder werterhöhende Baumaßnahmen auf fremdem Grund und Boden in der begründeten Erwartung späteren Eigentumserwerbs getätigt werden. 2190 Waltjen, AcP 175 (1975), 109, 135 ff führt für den engen Verwendungsbegriff § 2381 an, der zwischen Verwendungen (Abs 1) und Aufwendungen (Abs 2) unterscheide. Ganz im Gegensatz aber zu einem engen Verwendungsbegriff bezieht das Erbrecht sogar Aufwendungen in den Verwendungsbegriff mit ein (§§ 2022, 2124 f). § 2381 unterscheidet denn auch nicht zwischen Verwendungen und Aufwendungen, sondern zwischen notwendigen Verwendungen und anderen Aufwendungen. Der besondere erbrechtliche Verwendungsbegriff hat auch nichts mit der Unterscheidung zwischen erhaltenden und umgestaltenden Maßnahmen zu tun. Die unterschiedliche Regelung der §§ 994 ff einerseits und des Erbrechts andererseits beruht darauf, dass die ersteren den Ausgleich von Maßnahmen regeln, die auf eine Sache bezogen sind, und das Erbrecht den Ausgleich von Maßnahmen,

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C. Eigentum

In die Ersatzberechtigung bei den letzteren bezieht das Gesetz alle Maßnahmen ein, durch die die Sache in ihrem Wert erhöht wird (§ 996). Der Begriff der Verwendung ist somit, soweit die notwendigen Verwendungen überschritten sind, auf den Wert und nicht auf das bisherige Wesen der Sache bezogen. Damit ist eine Begrenzung der Ersatzfähigkeit nach der Art der Umgestaltung der Sache nicht vereinbar. Dem über die notwendigen Verwendungen hinaus allein wertbezogenen Ver1310 wendungsbegriff trägt das Gesetz mit seiner Abwägung dem Grunde und den Folgen nach Rechnung: Was die Begründung des Verwendungsersatzes betrifft, zeigt ein eigenes Argument des BGH die Angemessenheit der §§ 994 ff gerade bei dem weiten Verwendungsbegriff. Der BGH hält seiner alten Entscheidung, die bei Nichtzutreffen des Verwendungsbegriffs § 951 angewandt hat, entgegen, dass es nicht angehe, dass dem bösgläubigen Besitzer bei Verwendungen, die die Sache nicht umgestalteten, der Verwendungsersatz nach § 996 verwehrt werde, während er für sachumgestaltende Baumaßnahmen nach § 951 Ersatz erhalte2191. In der Tat geht das nicht an. Es ist eine Folge des verfehlten Verwendungsbegriffs. Es gilt der wertbezogene Verwendungsbegriff. Der Ausschluss des Verwendungsersatzanspruchs nach § 996 gilt für beide Arten von Maßnahmen. Was die Rechtsfolgen betrifft, trifft das Gesetz eine sorgfältige Abwägung zwi1311 schen der Schutzwürdigkeit des Besitzers hinsichtlich seiner Verwendungen und derjenigen des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung. Diese Lösung gilt in den Fällen, in denen das Gesetz den Ersatzanspruch zubilligt. Das tut das Gesetz über die Fälle notwendiger Verwendungen (§ 994) hinaus nur dann, wenn ein gutgläubiger Besitzer in der Zeit vor der Rechtshängigkeit Verwendungen vorgenommen hat und wenn durch sie der Wert der Sache noch zur Zeit der Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer (bzw in den nach §§ 1001, 1003 gleichstehenden Zeitpunkten) erhöht ist (§ 996). In diesen Fällen ist die Abwägung des Gesetzes bei umgestaltenden Baumaßnahmen nicht weniger sachgerecht als bei Aufwendungen, die die Sache nur ergänzen. Weil Verwendungen entgegen dem BGH auch sachumgestaltende Baumaß1312 nahmen umfassen, verweist § 951 II 1 statt des Wertausgleichs nach dieser Vorschrift auf die Regelung über den Verwendungsersatz. Nach § 951 II 1 bleiben die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen von der Regelung des § 951 I unberührt. Nach § 951 I hat derjenige, der infolge der §§ 946–950 einen Rechtsverlust erleidet, einen Vergütungsanspruch nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die „Unberührtheit“ der Vorschriften über den Verwendungsersatz bedeutet, dass dann, wenn zu einem Rechtsverlust iSd §§ 946–950

_____ die auf eine Vermögensgesamtheit bezogen sind. Zu den Aufwendungen für die Erbschaft gehören neben gegenstandsbezogenen auch auf das Vermögen als Gesamtheit bezogene Maßnahmen, wie zB die Tilgung von Verbindlichkeiten (etwa die Zahlung der Erbschaftsteuer). 2191 BGHZ 41, 157, 162 f.

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eine Verwendung iS von §§ 994 ff geführt hat, ein Ausgleich nicht über das hinaus zu leisten ist, was die Verwendungsersatzregelung ergibt2192. Die Entscheidung BGHZ 41, 157 ff ist nicht nur in ihrem Verhältnis zu §§ 994 ff 1313 fragwürdig. Ganz unklar ist nach dem in BGHZ abgedruckten Text der Entscheidung das Verhältnis der Entscheidung zur Regelung des Überbaus (§§ 912 f). Im Leitsatz wird von einem unentschuldigten Überbau gesprochen, später lässt der BGH die Frage dahingestellt, ob die Bekl sich bei Errichtung des Hochhauses hinsichtlich ihrer Berechtigung zum Besitz im guten Glauben befunden habe2193. Man muss sich das dahin zusammenreimen, dass die Bekl zwar grob fahrlässig über die Grundstücksgrenze gebaut hat (§ 912 I), dabei aber möglicherweise ein Recht zum Besitz an dem überbauten Grundstücksteil angenommen hat. Wenn der BGH den engen Verwendungsbegriff und die Ausschließlichkeit der §§ 994 ff zugrundegelegt hat, um der Konsequenz zu entgehen, dass die Bekl andernfalls möglicherweise trotz bösgläubigen Überbaus als gutgläubige Besitzerin nach § 996 verwendungsersatzberechtigt gewesen wäre, so wendet er auch die Überbauregelung nicht richtig an: Schließt die Überbauregelung bei bösgläubigem Überbau die Pflicht des Nachbarn zur Duldung (gegen Rentenzahlung) aus, so heißt das, dass der Überbau nicht zu dulden und damit zu beseitigen ist. Der Überbau kommt gar nicht als Verwendung dem im Eigentum des Überbauten stehenden Grundstück zugute. Auf den Überbau erstreckt sich nicht das Eigentum am überbauten Grundstück, sondern das Eigentum am Gebäude. Folglich hat der Überbauende nichts auf das Nachbargrundstück verwendet, sondern beeinträchtigt er mit seinem Gebäude das Nachbargrundstück iSd § 10042194. Für den Verwendungsbegriff ergibt sich in sachlicher Hinsicht: Jede Aufwen- 1314 dung (= freiwilliges Vermögensopfer), welche einer Sache (mithin von dieser aus objektiv gesehen) iSd Erhaltung, Wiederherstellung oder wertmäßigen Verbesserung zugute kommt, ist Verwendung auf die Sache. Besteht die Maßnahme in der Verbindung eigener Sachen mit der fremden, so ist Voraussetzung dafür, dass eine Verwendung auf die fremde Sache anzunehmen ist, dass das Eigentum an der verbundenen auf den Eigentümer der fremden Sache übergeht.

c) Verwendungsersatz und Nutzungsherausgabe Der Verwendungsersatz steht im Zusammenhang mit der Nutzungsherausgabe. So- 1315 weit dem Besitzer die Nutzungen verbleiben, kann er nicht Ersatz für die gewöhnlichen Erhaltungskosten und die Lasten verlangen, die gewöhnlich und nicht als auf

_____ 2192 S.o. Rn 1092 f. 2193 BGHZ 41, 157, 161. 2194 O Rn 1126 f.

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den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind (§§ 994 I 2, 995 I 2)2194a. Auch dann, wenn der Besitzer die Nutzungen herauszugeben hat, kann es zum Ausschluss des Verwendungsersatzes kommen: Haftet nämlich der Besitzer nach § 988 auf die Nutzungsbereicherung und macht er die Verwendungen als Minderung der Nutzungsbereicherung geltend, entfällt insoweit der Verwendungsersatz2195. Keine Bedeutung hat dagegen umgekehrt die Verwendungsersatzregelung für die Nutzungsherausgabe2196. Zwar könnte § 1001 bedeuten, dass dem Besitzer die Sache unter Einschluss der Nutzungen verbleibt, weil die Vorschrift dem Eigentümer die Möglichkeit gibt, den Verwendungsersatz durch Zurückweisung der Sache abzuwehren. Die Zurückweisung heißt aber nicht die Zuweisung der Sache an den Besitzer. Dieser kann nur nach § 1003 die Sache zur Befriedigung wegen der Verwendungen verwerten. Abgesehen vom Verwendungsersatz steht die Sache dem Eigentümer zu, und damit stehen diesem auch – nach den Vorschriften über die Nutzungsherausgabe – die Nutzungen zu.

d) Die Unterscheidung nach notwendigen und anderen als notwendigen Verwendungen 1316 Im Anschluss an den Sprachgebrauch der Digesten2197 unterscheidet man notwendige (§ 994), nützliche (§ 996) und Luxusverwendungen. Das BGB unterscheidet anders: Es unterscheidet notwendige und andere als notwendige Verwendungen (s §§ 994, 996)2198. Danach geht es nur um die Bestimmung der notwendigen Verwendungen. Notwendige Verwendungen sind Maßnahmen, die entweder der Verhütung des Untergangs oder einer Verschlechterung der Sache oder der Sicherung der gewöhnlichen Nutzungsfähigkeit der Sache und der Hervorbringung von Früchten im Rahmen dieser Nutzungsfähigkeit dienen2199. Ob die Verwendung in diesem Sinne der Sache zugute kommt, hängt wie überhaupt der Verwendungsbegriff vom Zu-

_____ 2194a Begriff u Fn 2201. 2195 Wilhelm, Anm zu BGH LM § 988 BGB Nr 10. 2196 Nicht zutreffend Wilhelm aaO. 2197 D 50, 16, 79, 1 unterscheidet impensae necessariae, utiles, voluptariae. 2198 Durchführung eines Beispielsfalls (Besitzer lässt Hund, wie tiermedizinisch erforderlich, operieren, das Tier stirbt trotz Operation) bei Roth, JuS 2003, 938 unter 3, 943 unter c, d. 2199 Als Ergänzung zum heutigen § 994 hat die 2. Kommission die Vorschrift des heutigen § 998 betreffend Kosten, die auf die im laufenden Wirtschaftsjahr zu trennenden Früchte landwirtschaftlicher Grundstücke verwendet werden, eingefügt, und zwar noch mit einem zusätzlichen ersten Absatz, der sich auf die Kosten für die Hervorbringung und Ziehung der Nutzungen allgemein bezog, wenn der Besitzer zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet war (Prot., Mugdan III, S 685). Dieser Absatz ist nicht geblieben. Damit fallen die Fruchthervorbringungs- und -ziehungskosten allgemein – vorbehaltlich nur des § 998 – unter § 994, sind also bei Notwendigkeit (abhängig von der bisherigen Bewirtschaftung) entweder gemäß Abs 1 oder Abs 2 des § 994 zu ersetzen.

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stand und der wirtschaftlichen Zweckbestimmung der Sache ab, wie sie sich in der Hand des Besitzers befindet. Eine möglicherweise schon zur Zeit der Verwendung vorhandene Änderungsplanung des Eigentümers ist insofern unerheblich2200. Der Tatbestand der notwendigen Verwendung umfasst ja auch die Verwendungen eines gutgläubigen Besitzers, der von seinem Recht an der Sache ausgehen kann. Die Perspektive des Eigentümers wird durch die Differenzierung zwischen redlichem, unredlichem und Rechtshängigkeitsbesitz einerseits und der Abwägung der Rechtsfolgen der §§ 994, 996, 1000 ff andererseits gewahrt. Zu den notwendigen Verwendungen gehört auch die Tragung der Lasten der 1317 Sache (§ 995 S 1)2200a. Für die Zeit, für welche dem Besitzer nach §§ 987 ff iVm § 993 I Hs 2 die Nutzungen verbleiben, kann er nur Aufwendungen für solche außerordentlichen Lasten als notwendige Verwendung geltendmachen, die auf den Stammwert der Sache entfallen („als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind“, § 995 S 2)2201.

e) Unterscheidung nach redlichem, verklagtem und bösgläubigem Besitzer, auch für den Deliktsbesitzer, und maßgeblicher Zeitpunkt Die Verwendungsersatzberechtigung des Besitzers, wohl gemerkt des nicht durch 1318 eine Leistungsbeziehung mit dem Eigentümer verbundenen Besitzers2201a, ist je nach Redlichkeit und Unverklagtheit einerseits2202, Unredlichkeit oder Verklagtheit des Besitzers andererseits unterschiedlich geregelt (§§ 994 I, II, 996). Dies gilt auch für den Deliktsbesitzer. § 850 verweist auf die Regelung des Verwendungsersatzes, nicht die Regelung über den unredlichen Besitzer2203. Was den maßgeblichen Zeit-

_____ 2200 Etwa wenn der Eigentümer das Haus, in dem Verwendungen vorgenommen worden sind, zum Abbruch bestimmt hat. Zutreffend MüKo BGB/Medicus § 994 Rn 15, ebenso MüKo BGB/Baldus 8. Aufl. § 994 Rn 26 ff); unentschieden BGHZ 131, 220, 223 f. 2200a Etwa Zahlung der Hypothekenzinsen, der Grundsteuer. 2201 Außerordentlich heißt: nicht regelmäßig wiederkehrend; als auf den Stammwert gelegt anzusehen, heißt: typischerweise nicht aus den Erträgnissen zu bestreiten (Staudinger Neub 2019 § 995 Rn 13, 14). Zu den auf den Stammwert gelegten Lasten gehören etwa die Ablösung einer Reallast, die Rückzahlung des Hypothekenkapitals, Erschließungsbeiträge. 2201a O Rn 1226. 2202 Wieder ist zu beachten, dass der Schutz des redlichen Besitzers nicht über das hinausgehen darf, was für den Besitzer dann gelten würde, wenn das von ihm angenommene Besitzrecht wirklich bestehen würde. Nimmt etwa der Besitzer gutgläubig ein Pfandrecht an, ist seine Verwendungsersatzberechtigung im Rahmen der §§ 994, 996 nach Maßgabe des § 1216 beschränkt (Wolff/Raiser § 86 II; Baur/Stürner § 11 Rn 57). 2203 Deshalb erscheint in unserem Gesetz die Regelung über den Deliktsbesitzer (§ 992) bei der Haftung des Besitzers (§§ 987 ff), nicht bei seiner Berechtigung zum Verwendungsersatz (§§ 994 ff). Verkannt wird dies von Baur/Stürner § 11 Rn 20.

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punkt betrifft, entscheidet grundsätzlich der Zeitpunkt der Verwendung darüber, ob es sich um die Verwendung eines redlichen, bösgläubigen oder verklagten Besitzers handelt. Das heißt zugleich, dass grundsätzlich im Zeitpunkt der Verwendung auch die Voraussetzung des Bestehens der Vindikationslage erfüllt sein muss. Davon ist eine Ausnahme zu machen: Es reicht die Vindikationslage im Zeitpunkt der Herausgabe dann, wenn die Verwendung im Rahmen eines vorher bestehenden Besitzrechts vorgenommen worden ist. Der Besitzer, der die Verwendung zur Zeit und im Rahmen eines bestehenden und danach erst beendeten Besitzrechts vorgenommen hat, ist, wenn er die Sache nunmehr an den Eigentümer herausgeben muss, hinsichtlich der Verwendung einem redlichen Besitzer gleichzustellen2204.

f) Verwendungsersatz bei Rechtsnachfolge 1319 § 999 erstreckt die Ersatzberechtigung auf den Rechtsnachfolger im Besitz (Abs 1)

und gegen den Rechtsnachfolger im Eigentum (Abs 2).

g) Die Rechte des Besitzers bei Verwendung, insbesondere Verbindung aa) Feinstruktur und Einordnung 1320 Das Gesetz differenziert für die Berechtigung des Besitzers auf drei Ebenen: (1) hinsichtlich der Begründung von Ansprüchen oder Rechten, (2) hinsichtlich des Inhalts dieser Rechte und (3) hinsichtlich der Durchführung der Rechte. Alle drei Unterscheidungen gelten für den Verwendungsersatzanspruch. Als allgemeines und nicht weiter ausdifferenziertes Mindestrecht verbleibt immer im Fall einer Verbindung (§§ 946 f) das Wegnahmerecht nach § 997 (mit § 258). Was den Verwendungsersatz betrifft, unterscheidet das Gesetz auf der ersten Ebene zwischen notwendigen und nicht notwendigen Verwendungen einerseits und zwischen Gut-, Bösgläubigkeit, Rechtshängigkeit andererseits. Auf der zweiten Ebene werden volle Ersatzansprüche und Ansprüche nach dem Maß der Bereicherung (§ 994 I, II) und schließlich Ansprüche mit dem Höchstbetrag der Wertsteigerung der Sache bei Zurückerlangung durch den Eigentümer (§ 996) unterschieden. Auf der dritten Ebene wird zwischen einem bloßen Zurückbehaltungsrecht, einem durchsetzbaren Anspruch und einem Recht zur Befriedigung aus der fremden Sache unterschieden (§§ 1000–1003). 1321 Die rechtsdogmatische Einordnung des vom Gesetz in § 1001 S 1 sog. Anspruchs des Besitzers auf den Ersatz der Verwendungen ist umstritten2205. Nach § 1000 kann der Besitzer zunächst nur die Sache zurückbehalten. § 1001 macht für die Durchsetzung des Anspruchs besondere Voraussetzungen. Überwiegend wird vertreten, dass es sich um einen entstandenen, aber mangels Eintritts

_____ 2204 Rn 1266 f. 2205 S Staudinger/Gursky Vorbem zu §§ 994–1003 Rn 25 ff, 66 ff.

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von Rechtsbedingungen noch nicht fälligen Anspruch handelt2206. Die sog. Rechtsbedingungen gehören aber so sehr zur materiellen Rechtfertigung des Anspruchs, dass die Auffassung schwerlich einleuchtet. Insbesondere würde sich die Folgerung ergeben, dass der Eigentümer, wenn er die ihm angebotene Sache zurückweist, weil er die Verwendungen nicht bezahlen will, nach § 298 in Annahmeverzug gerät2207. Der Eigentümer braucht aber die ihm aufgedrängten Verwendungen nicht zu bezahlen, und so handelt er berechtigt, wenn er die Sache nicht annimmt. Der Besitzer ist auf das Befriedigungsrecht nach § 1003 verwiesen. Im Hinblick darauf behält er die Sache im eigenen Interesse, und so sind für ihn die Haftungsmilderungen der §§ 300 ff durchaus unangebracht. Bleibt man bei der Regelung des Gesetzes, so ist der „Verwendungsersatzanspruch“ des Besitzers der Sache nach ein Zurückbehaltungs- und Befriedigungsrecht, das sich unter bestimmten Bedingungen zu einem Anspruch verstärkt.

Die Verwendungsersatzregelung nach §§ 994 ff ist folglich charakteristisch unter- 1322 schieden von dem Fall, dass eine Verwendung als zweckbestimmte Leistung, etwa in der vom Eigentümer akzeptierten Aussicht auf langfristige Nutzung der Sache oder deren künftigen Erwerb, erbracht wird. Für solche Leistungen passt die Regelung der §§ 994 ff, 1000 ff, die auf die kurzfristige Auseinandersetzung zwischen ungewollt aufeinander treffenden nicht berechtigten Besitzern einerseits und Eigentümern andererseits bedacht ist, nicht. Es gilt die Leistungskondiktion mit ihren Rechtsfolgen nach §§ 818 ff 2208 . Im zufällig zustande kommenden EigentümerBesitzer-Verhältnis musste der Gesetzgeber dagegen die Verwendungsersatzberechtigung einschränken, uU bleibt danach nur das Wegnahmerecht (§ 997). Soweit danach die Ersatzberechtigung begründet ist, sorgen sodann die an kurze Fristen gebundenen Rechtsfolgen der §§ 1000 ff dafür, dass Eigentümer und Besitzer möglichst zügig auseinander kommen, ohne dass der eine oder der andere seinen Wertanteil an der Sache aufgeben muss.

bb) Tatbestände und Inhalt der Verwendungsersatzansprüche In seiner Tatbestandsfassung geht das Gesetz vom Grundsatz des Verwendungser- 1323 satzanspruchs bei notwendigen Verwendungen aus und macht davon Ausnahmen. Nämlich zunächst einmal eine Ausnahme davon, dass bei notwendigen Verwendungen die Ersatzberechtigung zuerkannt wird: Die Ausnahme gilt in Fällen, dass der Besitzer bösgläubig oder verklagt ist (§ 994 II). Sodann werden Ausnahmen davon bestimmt, dass die Ersatzberechtigung auf notwendige Verwendungen beschränkt ist: Insoweit gilt eine Ausnahme dergestalt, dass ausnahmsweise auch ein Ersatzanspruch bei nicht notwendigen Verwendungen gegeben wird (§ 996). §§ 997 f enthalten als weitere Ausnahmen Rechte, die sowohl von der Notwendigkeit der

_____ 2206 Staudinger/Neub 2019/Thole § 1001 Rn 1. 2207 So in der Tat Planck/Brodmann § 1003 Anm 4. 2208 Zur Frage der Anwendung eines subjektiven Bereicherungsbegriffs s.o. Rn 1106 ff. Im Fall der auf einen vereinbarten Zweck bezogenen Verwendung ist § 820 zu beachten.

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Verwendung als auch von der Unterscheidung nach Redlichkeit, Bösgläubigkeit des Besitzers etc unabhängig sind. § 994 I enthält den Grundsatz: Nimmt der Besitzer Verwendungen vor, so kann er grundsätzlich nach § 994 I 1 die notwendigen Verwendungen (insbesondere Lasten, § 995) ersetzt verlangen, abgesehen von den gewöhnlichen Erhaltungskosten und Lasten, die in die Zeit fallen, während derer er auch die Nutzungen behalten darf (§§ 994 I 2, 995 S 2). Da eine Verwendung ein Unterfall der Aufwendung ist, bedeutet Verwendungsersatz Aufwendungsersatz und sind folglich auf den Verwendungsersatzanspruch die §§ 256 f anzuwenden. § 994 II macht von dem Verwendungsersatzanspruch Ausnahmen für den 1324 Rechtshängigkeitsbesitzer und den bösgläubigen Besitzer. Nimmt der Besitzer als bösgläubiger Besitzer oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit notwendige Verwendungen vor, so kann er diese – vorbehaltlich der §§ 997 f – nur nach Maßgabe der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen. Bei der Anwendung der Vorschriften der §§ 677 ff auf die notwendigen Verwendungen wird das Erfordernis des Geschäftsführerwillens durch den Tatbestand des § 994 II ersetzt, wie sich daran zeigt, dass dieser auch dem Eigenbesitzer Verwendungsersatz gibt. Nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag besteht ein voller Ersatzan1325 spruch nur dann, wenn die Maßnahme den Interessen und dem Willen des Geschäftsherrn entsprochen hat (§ 683). Das Risiko der Einschätzung des Willens des Eigentümers trägt der Besitzer. Nur wenn eine Willensbildung beim Eigentümer fehlt, gilt der mutmaßliche Wille2209. Fehlt es an den Voraussetzungen des § 683 und genehmigt der Eigentümer nicht (§ 684 S 2), bleibt der Bereicherungsausgleich nach § 684 S 1. Die Bereicherung bemisst sich nach § 818 II, III, dh nicht nach einem liquiditätsabhängigen Bereicherungsbegriff2210. Nur im Fall des § 687 II hat der Eigentümer die Wahl zwischen der Inanspruchnahme des Besitzers als Geschäftsführers unter Inkaufnahme der Bereicherungshaftung einerseits und der Nichtwahrnehmung der Geschäftsführerbeziehung andererseits. Von der Beschränkung des Ersatzanspruchs auf notwendige Verwendungen 1326 macht § 996 Ausnahmen. Nach § 996 kann der Besitzer für andere als notwendige Verwendungen Ersatz insoweit verlangen, als er sie bei Redlichkeit und vor Eintritt der Rechtshängigkeit vornimmt und der Wert der Sache durch sie noch in dem Zeitpunkt erhöht ist, in dem der Eigentümer die Sache zurückerlangt. Der Besitzer kann also für nicht notwendige Verwendungen nach Eintritt der Rechtshängigkeit und im Zustand der Bösgläubigkeit keinen Ersatz verlangen (§ 996). Aus der Wertsteige-

_____ 2209 Beispiel für den mutmaßlichen Willen ist die mutmaßliche Fortdauer des auf die Verwendungen gerichteten Willens aus der Zeit des Besitzrechts der Bekl trotz Rechtshängigwerdens der Herausgabeklage im Fall BGHZ 131, 220, 227. 2210 S.o. Rn 1107.

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rungsvoraussetzung des § 996 ergibt sich: Hält der gutgläubig vor Rechtshängigkeit verwendende Besitzer die Sache nach § 1000 zurück, muss die Werterhöhung während der Zurückhaltung andauern, sonst verliert der Besitzer das Herausgabeverweigerungsrecht. Auch die Aufforderung zur Genehmigung und das Befriedigungsrecht des Besitzers nach § 1003 setzen voraus, dass die Wertsteigerung andauert. Vorbehaltlich der Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer trägt der Besitzer die Gefahr des Wertverlusts. Eine Regelung des Verwendungsersatzes für Deliktsbesitzer gibt es mit einer 1327 Ausnahme nicht. Die Ausnahme besteht darin, dass das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 S 2 bei Erlangung des Besitzes durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung ausgeschlossen wird. Der Deliktsbesitzer unterfällt auch nicht als solcher der Verwendungsersatzregelung bei Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit2211. Deliktsbesitz führt nach § 992 zum Schadensersatzanspruch des Eigentümers. Dem gegenüber steht die Verwendungsersatzberechtigung bei Redlichkeit (§§ 994 I, 996) und auch bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit (§ 994 II). Macht beispielsweise der Deliktsbesitzer gutgläubig und unverklagt notwendige oder sachwertsteigernde Verwendungen, so steht der Schadensersatzanspruch des Eigentümers gegen einen Verwendungsersatzanspruch des Besitzers, der zwar in dem Fall des § 1000 S 2 nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht, aber doch zu einem Anspruch oder Befriedigungsrecht nach §§ 1001, 1003 führen kann. Über seinen Schadensersatzanspruch wird der Eigentümer im Ergebnis schadlos gehalten. Bereichert werden darf er dadurch aber nicht. Unabhängig von der Notwendigkeit oder Nichtnotwendigkeit der Verwendung 1328 und von Redlichkeit, Bösgläubigkeit, Rechtshängigkeit des Besitzes wird in den Grenzen des § 997 II jedenfalls ein Wegnahmerecht gewährt2212. Dieses besteht entweder allein, weil kein Verwendungsersatz begründet ist, oder alternativ zum Verwendungsersatz. Das Recht wird also nicht nur dann relevant, wenn ein Ersatzanspruch nicht begründet ist, sondern auch dann, wenn der Besitzer einen solchen nicht geltend machen will. Im Hinblick auf die letztere Möglichkeit ist ein Wahlrecht des Besitzers festzustellen (§§ 262 ff, 264). Die Durchführung der Wegnahme richtet sich nach §§ 997 I 2, 258. § 997 setzt nach seinem Wortlaut für das Wegnahmerecht des Besitzers nicht 1329 voraus, dass der Besitzer an der Sache, die er mit der in seinem unrechtmäßigen

_____ 2211 So aber Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 10 5 b, S 76 f. 2212 Dieses ist parallel zu dem Wegnahmerecht des Wiederverkäufers (§ 459 S 2), Mieters (§ 539 II), Pächters (§§ 581 II, 539 II), Landpächters (§ 591a), Entleihers (§ 601 II 2), Nießbrauchers (§§ 1049 II, 1057 S 2), Wohnungsberechtigten (§§ 1093 I 2, 1049 II, 1057 S 2), Pfandgläubigers (§ 1216 S 2), Vorerben (§ 2125 II). Zu ergänzen ist noch die Verwendungsersatzregelung des § 347 II nF durch ein Wegnahmerecht. Entsprechend schon § 347 S 2 aF mit Verweisung auf die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, Soergel/Hadding, 12. A. 1990, § 347 Rn 4. Das Wegnahmerecht ist sinnvoll schon wegen des Duldungsanspruchs nach § 258 S 2.

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Besitz befindlichen Sache verbindet, Eigentum gehabt haben muss. Erstaunlich ist dann freilich die Rechtsfolge des § 997 I 1. Danach kann der Besitzer die verbundene Sache abtrennen und sich aneignen. Für den Fall, dass die verbundene Sache einem Dritten gehört hat, ist dies schwer erklärbar. Im Planck’schen Kommentar ist denn auch in den ersten Auflagen vertreten worden, dass Voraussetzung des Wegnahmerechts nach § 997 sei, dass die verbundene Sache dem Besitzer gehört habe. In der 5. A. hat sich Strecker dagegen für die Anwendung auch auf Sachen, die dem Besitzer nicht gehörten, entschieden2213. Was das Recht zur Aneignung betrifft, hat er sich darüber hinaus gegen die Meinung ausgesprochen, dass darin nur die Befugnis des Besitzers liege, die bisherigen Eigentumsverhältnisse wieder aufleben zu lassen. Vielmehr könne der Besitzer auch solche Sachen, die vor der Verbindung im Eigentum Dritter standen, sich selbst aneignen. Der Dritte habe dann, wie vor der Abtrennung den Anspruch nach § 951 I gegen den Eigentümer der im unrechtmäßigen Besitz befindlichen Hauptsache jetzt einen entsprechenden schuldrechtlichen Anspruch gegen den abtrennenden und sich aneignenden Besitzer2214. Die Lösung ergibt sich aus einer Zusammenschau des § 997 mit § 951 II 2. Nach 1330 der letzteren Vorschrift ist in den Fällen der §§ 946, 947 die Wegnahme nach den Vorschriften des § 997 auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist. § 997 gibt für die Verwendung in Gestalt der Verbindung einer Sache mit der im unrechtmäßigen Besitz befindlichen Sache das Wegnahmerecht. Und diese Verbindungsverwendung wird durch den unrechtmäßigen Besitzer eines Grundstücks oder einer beweglichen Hauptsache vorgenommen. Daran knüpft § 951 II 2 an: Ein Wegnahmerecht nach den Vorschriften des § 997 wird demjenigen, der sein Eigentum nach §§ 946, 947 verliert, auch dann zugestanden, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist. Darüber hinaus ist § 951 II 2 auch in dem Fall anzuwenden, dass die Verbindung durchaus vom Besitzer der Hauptsache vorgenommen worden ist, dieser aber die Sache eines Dritten mit der in seinem Besitz befindlichen Hauptsache verbunden hat2215. In diesem Fall steht neben dem Wegnahmerecht des Besitzers nach § 997 das Wegnahmerecht des Dritten nach § 951 II 2. § 951 II 2 weitet also das Wegnahmerecht zugunsten aller Eigentümer aus, die ihr Eigentum nach §§ 946, 947 verloren haben. Das spricht für den Bezug auch des § 997 auf das Eigentum des Besitzers an der verbundenen Sache. Allerdings stellt § 997 mit Recht das Eigentum des Besitzers nicht als Voraussetzung des Wegnahmerechts auf. Der verbindende Besitzer soll grundsätzlich abtrennen dürfen. Er muss

_____ 2213 § 997 Anm 2. 1. Absatz. 2214 § 997 Anm 4. Durch diese Annahme würden die Unzuträglichkeiten vermieden, die aus der Ansicht vom Wiederaufleben der bisherigen Eigentumsverhältnisse in dem Fall folgten, in dem der Besitzer den dritten Eigentümer der verbundenen Sache schon entschädigt hätte. 2215 Zu § 951 o Rn 1115 ff.

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nicht sein Eigentum als Voraussetzung des Wegnahmerechts beweisen. Zu einem solchen Beweis kommt es gar nicht, wenn der Besitzer von der in seinem Besitz befindlichen Sache die verbundene Sache abtrennt. Allerdings kann bei fremdem Eigentum das Aneignungsrecht nicht eingreifen. Das Eigentum erhält durch die Abtrennung wieder der Dritte. Auch dann, wenn der Besitzer nicht von der in seinem Besitz verbliebenen Hauptsache die verbundene Sache einfach abtrennen kann, weil inzwischen der Eigentümer der Hauptsache die Hauptsache zurückerlangt und jetzt nach § 258 S 2 die Wegnahme zu gestatten hat, muss nach § 997 nicht der Besitzer sein Eigentum an der Sache darlegen und beweisen. Dies wäre schon mit § 1006 nicht vereinbar. Aber über § 1006 hinaus steht dem Eigentümer auch der Gegenbeweis nicht zu. Er kann nicht einwenden, dem Besitzer habe das Eigentum an der verbundenen Sache nicht zugestanden. Es steht nur neben dem Wegnahmerecht des Besitzers nach § 997 das Wegnahmerecht des wirklichen Eigentümers der verbundenen Sache nach § 951 II 2. Es ist Sache des Verhältnisses zwischen Besitzer und wirklichem Eigentümer, ob und wie die Wegnahme durchgeführt wird. Der Eigentümer der verbundenen Sache kann dazwischentreten und dem Besitzer die Abtrennung verbieten oder eine bestimmte Durchführung der Maßnahme vorschreiben. Zusammengefasst ergibt sich: § 997 gibt das Wegnahmerecht dem Besitzer nicht unter der Voraussetzung, dass dieser Eigentümer der verbundenen Sache war. In diesem Fall steht aber neben dem Wegnahmerecht des Besitzers dasjenige des Eigentümers der verbundenen Sache. Die Ausübung dieses Wegnahmerechts ist Sache des Eigentümers der verbundenen Sache, der Eigentümer der vindizierten Hauptsache kann das Recht des Besitzers auf Duldung der Wegnahme nicht unter Berufung auf den Mangel des Eigentums des Besitzers an der verbundenen Sache entkräften. Machen beide Berechtigte ihr Wegnahmerecht gegenüber dem Eigentümer geltend, ist die Lösung nach den Vorschriften der ZPO über die Beteiligung Dritter am Rechtsstreit zu suchen. § 997 spricht nur von wesentlichen Bestandteilen. Denn nur auf wesentliche Be- 1331 standteile kann sich nach §§ 93, 946 f das Eigentum an der im unrechtmäßigen Besitz befindlichen Sache erstrecken und folglich eine Vindikationslage auch hinsichtlich der verbundenen Sachen begründet sein2216. Dafür, ob sich die Vindikationslage tatsächlich auf die verbundene Sache ausdehnt, ist zwischen dem unrechtmäßigen Besitz von Grundstücken und von beweglichen Sachen zu unterscheiden. Geht es um den unrechtmäßigen Besitz an einem Grundstück, so ist bei Verbindung einer

_____ 2216 Die Frage, die o Rn 1202 ff betreffend § 539 II erörtert wurde, nämlich die, ob der Anspruchsgegner des Wegnahmerechts nach dieser Vorschrift gegen das möglicherweise bestehende Eigentum des Wegnahmeberechtigten an bestimmten Wegnahmegegenständen ein Recht zum Besitz aus der Wegnahmeregelung geltend machen kann, kann sich nach § 997 also nicht stellen. § 997 regelt nur das Wegnahmerecht bezüglich im Eigentum des Gegners des Wegnahmerechts stehender Sachen.

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beweglichen Sache als wesentlicher Bestandteil die Erstreckung des Grundstückseigentums nach § 946 selbstverständlich. Geht es dagegen um den unrechtmäßigen Besitz einer beweglichen Sache, so ist für die Erstreckung der Vindikationslage auf eine mit dieser verbundene Sache noch erforderlich, dass die Sache, auf die sich die Vindikation bezieht, iS von § 947 II die Hauptsache ist. Wäre nämlich die verbundene Sache die Hauptsache, würde der bisher der Vindikation der anderen Sache ausgesetzte Besitzer Eigentümer der Gesamtsache. Wäre keine der beiden Sachen als Hauptsache anzusehen, würden nach § 947 I die §§ 1008 ff, 741 ff gelten. Neben § 997 gibt auch § 998 ein Recht, welches unabhängig ist von der Notwen1332 digkeit oder Nichtnotwendigkeit der Verwendung und von Bös- oder Gutgläubigkeit oder Rechtshängigkeit. Jeder Besitzer, der ein landwirtschaftliches Grundstück herauszugeben hat, kann Ersatz der Kosten verlangen, die er auf die Früchte verwendet hat, die bei Herausgabe des Grundstücks noch nicht getrennt, aber nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft im Laufe des Wirtschaftsjahres, das bei der Herausgabe läuft, zu trennen sind. Die Kosten werden insoweit berücksichtigt, als sie einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entsprechen und den Wert der Früchte nicht übersteigen. Eine Grenze ist für den Anspruch entsprechend § 994 II iVm § 687 II zu ziehen: Bei wissentlichem Handeln des Besitzers muss dem Eigentümer das Wahlrecht zustehen, die Früchte, die solche iSd § 998 sind, zurückzuweisen, statt die auf sie verwandten Kosten zu ersetzen.

cc) Die Geltendmachung der Verwendungsersatzberechtigung 1333 Nach § 1000 S 1 hat der Besitzer wegen der ihm zu ersetzenden Verwendungen zu-

nächst nur ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273) gegen den Anspruch aus § 9852217. Die Sonderregelung des § 1000 gegenüber § 273 besteht darin, dass ein Zurückbehaltungsrecht ohne fälligen Anspruch besteht. Hinsichtlich der Wirkung des Zurückbehaltungsrechts gilt § 2742218. Ist die Sache durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt, so besteht kein Zurückbehaltungsrecht. Dies entspricht dem Ausschluss der Aufrechnung durch § 393. Als Anspruch kann die Berechtigung zum Verwendungsersatz in zwei Fällen 1334 geltend gemacht werden, erstens dann, wenn der Eigentümer die Verwendung genehmigt (§ 1001 S 1 2. Fall, Auslegungsvorschrift in S 3), zweitens dann, wenn der Eigentümer die Sache wiedererlangt (§ 1001 S 1 1. Fall). Im Fall der Wiedererlangung kann sich der Eigentümer wieder befreien, indem er die wiedererlangte Sache zurückgibt (§ 1001 S 2). Für den Verwendungsersatzanspruch aufgrund der Wiederer-

_____ 2217 Im Ansatz ebenso die Regelung des § 255. 2218 Das Zurückbehaltungsrecht wirkt in der Insolvenz bis zur Höhe des noch vorhandenen Vorteils als Absonderungsrecht (§ 51 Nr 2 InsO). Gegen den Ersteher in der Zwangsversteigerung wirkt es betreffend vor dem Zuschlag gemachte Verwendungen nicht (§ 93 II ZVG).

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langung der Sache durch den Eigentümer bestehen von der Herausgabe der Sache an Ausschlussfristen von einem Monat bei beweglichen Sachen und sechs Monaten bei Grundstücken (§ 1002). Der Ausschluss tritt nicht ein bei Genehmigung und wenn der Besitzer aufgrund der Wiedererlangung durch den Eigentümer Klage erhebt. Erhebt er Klage, ohne dass die Genehmigung erklärt ist, kann sich der Eigentümer durch Rückgabe der Sache befreien (§ 1001 S 2). Hat der Besitzer die Sache in der Hand (aufgrund seines Zurückbehaltungsrechts 1335 oder weil der Eigentümer die Sache nicht zurückverlangt oder zurückgegeben hat), so kann er nach § 1003 I den Eigentümer auffordern, sich in einer vom Besitzer bestimmten angemessenen Frist darüber zu erklären, ob er die Verwendungen genehmige. Erklärt sich der Eigentümer in der Frist nicht, so hat der Besitzer ein Befriedigungsrecht nach den Vorschriften über den Pfandverkauf oder – bei Grundstücken – im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 1003 I 2)2219. Die in § 1003 I 2 nachgesetzte Formulierung „wenn nicht die Genehmigung rechtzeitig erfolgt“ erweckt den Anschein, als ob auch nach Ablauf der Frist noch „rechtzeitig“, etwa vor Beginn des Pfandverkaufs oder der Zwangsvollstreckung, genehmigt werden könnte. Der Gesetzgeber formuliert aber nur ganz genau: Nach dem Ablaufe der Frist besteht das Befriedigungsrecht, wenn nicht rechtzeitig (also in der Frist) genehmigt worden ist. Der Eigentümer erklärt sich aber auch dann in der Frist, wenn er nicht genehmigt, sondern den Anspruch in der Frist bestreitet. Wie der Besitzer dann zu seinem Befriedigungsrecht kommt, ist in § 1003 II geregelt. Danach muss der Besitzer jetzt den Verwendungsbetrag rechtskräftig feststellen lassen und dann erneut eine Frist zur Erklärung setzen. In diesem Fall ist die Alternative, dass der Eigentümer entweder genehmigt und dadurch der durchsetzbare Anspruch entsteht oder dass er nichts erklärt oder die Genehmigung ablehnt. Bei Nichterklärung oder Ablehnung der Genehmigung entsteht das Befriedigungsrecht. Eine Lücke enthält das Gesetz insofern, als nicht bestimmt ist, wie der Eigentü- 1336 mer zu seiner Sache oder zu dem die Verwendungen übersteigenden Erlös nach § 1003 kommt, wenn der Besitzer zwar das Befriedigungsrecht nach § 1003 hat, aber es nicht ausübt. Dass der Besitzer dem Eigentümer die Sache auf Dauer entziehen kann, kommt nicht in Betracht. Es ist nach einer Lösung zu suchen, die dem Sinn der §§ 1000 ff, dh dem Zweck der kurzfristigen Auseinandersetzung zwischen den ohne ihren Willen über die Sache verbundenen Parteien entspricht. Denkbar ist ei-

_____ 2219 Bei beweglichen Sachen Recht zum Verkauf nach §§ 1234 ff (s.u. Rn 1876 ff), bei Grundstücken Möglichkeit der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung (s für das Befriedigungsrecht aus Hypothek oder Grundschuld §§ 1147, 1192 I) mit anschließender Immobiliarzwangsvollstreckung nach §§ 864 ff ZPO, dh nach § 866 I ZPO durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung nach dem ZVG – § 869 ZPO –, nicht durch Zwangshypothek nach §§ 866 I, 867 ZPO). Aus dem Befriedigungsrecht wird ein Anspruch auf einen Teil des Veräußerungserlöses, wenn die Sache für den Eigentümer veräußert ist und dieser den Erlös in Händen hat. Nicht zutr. BGH WM 1987, 539.

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nerseits, die in § 1002 für den Verwendungsersatzanspruch nach Rückgabe der Sache bestimmten Fristen auf den Verwendungsersatz durch Ausübung des Befriedigungsrechts zu erstrecken. Oder man betrachtet die Verpflichtung des Besitzers, entweder die Sache oder nach Ausübung des Befriedigungsrechts den Erlös, soweit er den Verwendungsersatz übersteigt, herauszugeben, als Wahlschuld. Auf Grund der Annahme einer Wahlschuld hat der Eigentümer entsprechend § 264 I die Möglichkeit, wegen der Herausgabe der Sache in die Zwangsvollstreckung zu gehen2220. Vorzubehalten ist die Möglichkeit des Besitzers, sich durch Ausübung des Befriedigungsrechts und Erlösherausgabe zu befreien.

9. Die Anwendung der bereicherungs- und der deliktsrechtlichen Vorschriften im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis a) Regelung der Vindikationslage als Sonderregelung 1337 Das Verhältnis der §§ 987 ff zu den allgemeinen Vorschriften ist insbesondere in der berühmten Entscheidung des großen Senats des RG behandelt worden, in der das RG den rechtsgrundlos erworbenen Besitz dem unentgeltlichen Besitz iS von § 988 gleichgestellt hat2221. Das RG hat diese Gleichstellung gewählt aufgrund dreier Ausgangspunkte: Erstens könne nicht der rechtsgrundlose Empfänger einer Sachleistung, der sogar das Eigentum erwerbe und dann nach §§ 812, 818 I auf Herausgabe der Nutzungen hafte, schlechter stehen als derjenige, der nur Besitzer werde, indem für den letzteren der Haftungsausschluss nach § 993 I Hs 2 gelte. Zweitens sei bisher in der Rechtsprechung einheitlich angenommen worden, dass §§ 987 ff eine abschließende Sonderregelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses seien. Drittens sei diese Sonderregelung schon bisher in einzelnen Punkten zu ergänzen oder (erweiternd) auszulegen gewesen. Deshalb entscheidet sich der Große Senat wie folgt: Der rechtsgrundlose Besitzer muss die Nutzungen herausgeben, soweit er darum bereichert ist. An der ausschließlichen Geltung der §§ 987 ff wird aber festgehalten. Die Nutzungsherausgabe wird aus der Sonderregelung hergeleitet, indem der Begriff „unentgeltlich“ in § 988 so ausgelegt wird, dass er auch den rechtsgrundlosen Besitzerwerb umschließt. Die Fragen, in denen das RG die Sonderregelung als korrekturbedürftig be1338 zeichnet hat, führen nicht zu Korrekturen an der Sonderregelung, sondern zur genauen Auslegung der Regelung und zur Aufdeckung des Verhältnisses, in dem sie zu den allgemeinen Vorschriften steht. Die erste Frage betraf den in der Literatur sog. Fremdbesitzerexzess. Insoweit meinte das RG, dass die allgemeine Vorschrift

_____ 2220 Die Wahl der zweiten Leistung, Herausgabe des Erlöses, steht dem Eigentümer nicht offen, weil sie von der Ausübung des Befriedigungsrechts durch den Besitzer abhängt. 2221 RGZ 163, 348 ff (dazu schon o Rn 1277 ff); ebenso BGH NJW 1995, 454 = JZ 1995, 572, 573 mit Anm Wilhelm.

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des § 823 I heranzuziehen sei. Wie oben2222 zu sehen war, geht es dagegen um die genaue Anwendung der Sonderregelung selbst. Diese selbst ist es auch, die in § 991 II auf die Haftung aus einem Schuldverhältnis verweist. Richtig angewandt, kann diese Verweisung in Fällen des nicht berechtigten Fremdbesitzes über den Wortlaut der Vorschrift hinaus die Anwendung der allgemeinen Vorschriften eröffnen: Auf § 991 II ist ein allgemeiner Gegenschluss zu der Privilegierung nach § 993 I Hs 2 zu gründen. Hinsichtlich eines zweiten Problems spricht das RG die Formulierung des § 988 an, in der nur von dem Nutzungsrecht an der Sache gesprochen wird, mithin der Besitzer nicht erwähnt ist, der in Ausübung eines von ihm angenommenen schuldrechtlichen Besitzrechts besitzt (zB habe ein Nichtberechtigter ihm die Sache verliehen). Die Frage ist, auch mit Hilfe der Hinweise des RG, klärbar2222a. Die dritte Frage, die das RG zum Beleg nimmt, führt uns schließlich unumgänglich zu dem Verhältnis der §§ 987 ff zu den allgemeinen Vorschriften, die bei der ersten Frage, der zum Fremdbesitzerexzess, noch nicht gestellt zu werden brauchte. Das RG hebt hervor, dass die Fälle der Veräußerung und des Verbrauchs der Sache in §§ 987 ff zwar im Hinblick auf den Schadensersatz, aber nicht im Hinblick auf die Bereicherung des Besitzers daraus geregelt ist. Wie beim Fremdbesitzerexzess mit den Ansprüchen aus unerlaubter Handlung müsse hier mit dem allgemeinen Bereicherungsrecht geholfen werden. Die Fälle der Veräußerung und des Verbrauchs der Sache zeigen, worum es in 1339 der Bestimmung des Verhältnisses der §§ 987 ff zu den allgemeinen Vorschriften geht, es ist eine Trivialität: §§ 987 ff sind eine Sonderregelung, und sie regeln nur das besonders, was sie besonders regeln2222b. Genau ausgedrückt ist diese Sonderregelung in § 993 I Hs 2, der die Haftungsfreiheit des Besitzers, soweit dieser nicht einen Tatbestand der Haftung nach §§ 987 ff erfüllt, klarstellt: „Im übrigen“, so heißt es da, „ist er weder zur Herausgabe von Nutzungen noch zum Schadensersatze verpflichtet“. § 993 bezieht sich damit ausschließlich auf die einzelnen, zuvor geregelten Haftungstatbestände. Diese betreffen nach ihrem Ausgangspunkt und Grund die Haftung eines Besitzers in der Vindikationslage. Dh es geht um die besonderen hier geregelten Schutzansprüche des Eigentümers kraft seines Eigentums. Hinzu kommen in der Regelung der Vindikationslage die Gegenrechte des Besitzers, dem die Sache entwunden werden soll, auf die er Verwendungen gemacht hat. Die allge-

_____ 2222 Rn 1299 ff. 2222a O Rn 1272a. 2222b Nach hM ist die Sonderregelung auch ausgeschlossen, dh sind die allgemeinen Regeln auch anzuwenden auf das Verhältnis zwischen Eigentümer und Vollstreckungsgläubiger bei einer Zwangsvollstreckung in schuldnerfremde Sachen. Mit der Vindikation seien auch deren Nebenfolgen durch die vollstreckungsrechtliche Spezialregelung des § 771 ZPO verdrängt, s Fallbeispiel bei Musielak, JuS 1999, 881, 884, dort weitere N.

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meinen Vorschriften über die unerlaubte Handlung und die ungerechtfertigte Bereicherung werden durch die Sonderregelung der §§ 987 ff verdrängt. Die Verdrängung reicht aber nur so weit, wie die besonderen Regeln nach ihrem Grund und nach ihrem Gegenstand reichen. Was den Grund der Sonderregelung betrifft, ist von diesem nicht betroffen eine Haftung des Besitzers im Rahmen eines auf besonderer schuldrechtlicher Beziehung beruhenden Herausgabeanspruchs. Was den Gegenstand betrifft, ist nicht betroffen eine Haftung des Besitzers auf den Wert der herauszugebenden Sache. Daraus folgt schließlich, was die vom RG zu entscheidende Frage betrifft, die 1340 richtige Begründung der Nutzungsherausgabehaftung des rechtsgrundlosen Besitzers: Nicht die Begründung, die der große Senat in Fixierung auf die §§ 987 ff gewählt hat, nämlich die Subsumtion der Rechtsgrundlosigkeit unter den Begriff der Unentgeltlichkeit in § 988 ist die Begründung. Die Subsumtion ist sogar offenbar begriffswidrig. Die richtige Begründung liegt in dem Ausweg, den in dem Rechtsstreit, der vor den großen Senat gebracht worden war, das Berufungsgericht als zweite Lösungsmöglichkeit in Erwägung gezogen hatte: der Anwendung der allgemeinen Vorschriften der §§ 812 ff. Die Leistungskondiktion stellt eine Haftung in einem besonderen Schuldverhältnis dar. Die Rückabwicklung der Leistung vollzieht sich nach §§ 812 ff, somit ist die Sonderregelung, die den Eigentümer schützt, wenn schlicht der Fall gegeben ist, dass ein anderer den Besitz hat, nicht anzuwenden2222c. Insbesondere ist nicht anwendbar die Regelung des gutgläubigen Erwerbs eines Besitzrechts nach §§ 988, 993 I Hs 2. Denn diese bezieht sich gar nicht auf eine Leistungsbeziehung zwischen dem Eigentümer und dem Beklagten, sondern auf den gutgläubigen Erwerb zu Lasten des Eigentümers als Dritten. Die Maßgeblichkeit der schuldrechtlichen Abwicklung in der Zweier-Beziehung gilt auch dann, wenn auf einer der beiden Seiten der willentlichen Vermögensverschiebung ein Mangel der Geschäftsfähigkeit obwaltet. Im Fall des RG war der Veräußerer geschäftsunfähig. Die volle Anwendung der Bereicherungshaftung des Erwerbers, der von einer wirksamen Leistung ausgegangen war, schützt den geschäftsunfähigen Veräußerer, während ihn die Anwendung des § 993 I Hs 2 zugunsten des Erwerbers benachteiligen würde. Aber auch die Leistung an einen Geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten (etwa die Überlassung einer Sache zur Miete) ist nach den §§ 812 ff abzuwickeln. Hier ist der Leistende nach den allgemeinen Regeln der Leistungskondiktion zu behandeln. Soweit der Empfänger nur auf die noch vorhandene Bereicherung haftet, widerfährt ihm kein Nachteil. Die Bösgläubigkeitshaftung trifft ihn nur, wenn der gesetzliche Vertreter bösgläubig war.

_____ 2222c O Rn 1226.

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Eine neue Linie in der Konkurrenzfrage hat der BGH mit seiner Entscheidung vom 26.9.20062223 ge- 1340a zogen. In dieser hat er dem Sicherungseigentümer in dem Fall, dass das Sicherungsgut vor Eintritt des Verwertungsfalls unbefugt von einem Dritten statt des Sicherungsgebers genutzt wurde, die Eingriffskondiktion und ebenso einen Anspruch aus unechter Geschäftsführung (§ 687 II) verwehrt, einen Anspruch aus §§ 990 I, 987 aber vorbehalten. Zur Begründung hat er sich nicht auf die Spezialnatur der §§ 987 ff, sondern auf die Sicherungsabrede berufen, wonach vor Eintritt des Verwertungsfalls Besitz und Nutzung dem Sicherungsgeber zukommen. Damit hat der BGH, was die Ansprüche aus dem allgemeinen Recht betrifft, dem Dritten unzulässiger Weise eine exceptio ex iure tertii zugesprochen (aus dem vertraglichen Recht des Sicherungsgebers). Die exceptio kann sodann auch nicht gegen einen Anspruch aus der Spezialregelung der §§ 987 ff gewährt werden. Die Sicherungsabrede als vertragliches Band zwischen Sicherungsnehmer und -geber ist keine Berufungsgrundlage für den dritten Nutzer. Der Sicherungseigentümer hat zumindest das Recht, vom Dritten Herausgabe der Nutzungen an den Sicherungsgeber zu verlangen. Damit konkurrierend hat der Sicherungsgeber aus seinem Recht zum Besitz Nutzungsherausgabeansprüche gegen den Dritten. Da diese sich letztlich aus dem Eigentum des Sicherungsgebers ableiten, sind die Kriterien der §§ 989, 990 auch auf das Recht des Sicherungsgebers anzuwenden. Dies ergibt § 1007 III 2.

b) Folgerung zur Anwendung der §§ 823 ff Die Regelung der §§ 987 ff sperrt im Vindikationsverhältnis die Anwendung des all- 1341 gemeinen Deliktsrechts. Nur über § 991 II und § 992 ist die Anwendung zu erreichen. Im Verhältnis zwischen Geber und Empfänger einer rechtsgrundlosen Leistung gilt über §§ 819, 818 IV das Gleiche.

c) Folgerung zur Anwendung des Bereicherungsrechts Nach der Rechtsprechung2224 ist die Anwendung des allgemeinen Bereicherungs- 1342 rechts im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis grundsätzlich ausgeschlossen. Dem ist, wie ausgeführt, nicht zu folgen: Zunächst behandeln die §§ 987 ff nur Nutzungen, Schadensersatz und Verwendungen in der Vindikationslage. Damit sind von vornherein nicht geregelt und also auch nicht ausgeschlossen die Bereicherungsansprüche des Eigentümers bezüglich des Verlusts der Sache selbst bei Verbrauch der Sache, ihrer Veräußerung (§ 816 I) oder ihrer Verarbeitung (§ 9512225). Wird die Sache allerdings als wesentlicher Bestandteil mit einem Grundstück oder einer Hauptsache verbunden, ist der Vorrang der Verwendungsersatzregelung zu beachten (§ 951 II 1, 2). Weiter hat sich ergeben, dass §§ 987 ff nicht zu einer unterschiedlichen Lage im Leistungsverhältnis führen dürfen je nachdem, ob die Übereignung einer Sache gül-

_____ 2223 ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216. Dazu v Olshausen, ZIP 2007, 1145, Lutz, Schapiro, ZIP 2008, 1212, Weber, Haselmann, Jura 2008, 372. 2224 S etwa BGH DB 1986, 1564. 2225 BGHZ 55, 176 ff (Jungbullen-Fall).

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tig ist oder nicht. Im letzteren Fall kann zwar der Eigentümer seine Leistung sowohl nach § 812 I 1 Alt 1 als auch nach § 985 zurückfordern; für die Nebenfolgen gilt aber das Recht der Leistungskondiktion, insbesondere gilt, was die Voraussetzungen für die Bösgläubigkeit betrifft, § 819 und nicht § 9902226.

10. Die Herausgabeansprüche nach § 1007 a) Problematik der Einordnung 1343 § 1007 knüpft an die römisch-rechtliche actio Publiciana2227 an. Die Vorschrift ist eine Nachbarvorschrift zum Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 985. Sie stellt aber nicht auf das Eigentum ab, sondern gibt Herausgabeansprüche einem früheren Besitzer einer beweglichen Sache gegen den gegenwärtigen Besitzer. Dies kann auch ein früherer Besitzer sein, der im Hinblick auf einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht klagt. § 1007 gilt auch insoweit also direkt. Deshalb brauchen die §§ 1065, 1227, die bei Beeinträchtigung von Nießbrauch oder Pfandrecht auf die für das Eigentum geltenden Vorschriften verweisen, nicht auf § 1007 zu verweisen und tun dies deshalb auch nicht2228. § 1007 ist eine geheimnisvolle Vorschrift. Die Bestimmung gibt Ansprüche auf Herausgabe beweglicher Sachen und begründet ebenso, wie §§ 987 ff Nebenfolgen der Vindikation regeln, Nebenfolgen dieser Herausgabeansprüche (§ 1007 III 2 iVm §§ 987 ff). Zu § 1007 wird von einem petitorischen Besitzschutz, vom Schutz eines besseren Rechts zum Besitz oder vom Schutz vermuteten Eigentums gesprochen2229. Der BGH hat die Vorschrift sogar einmal entgegen der systematischen Ordnung des Gesetzes in den Zusammenhang mit §§ 861 ff eingeordnet und daraus gefolgert, dass § 1007 wie §§ 861 ff nicht nur auf bewegliche Sachen anzuwenden sei2229a. An diesen Deutungen ist

_____ 2226 O Rn 1226. 2227 S die Digesten D 6, 2, 1 pr. ff. Analyse des § 1007 bei Stefan Weber, § 1007 BGB – Prozessuale Regelungen im materiell-rechtlichen Gewand, 1988, Entstehungsgeschichte des BGB zu § 1007 bei Weber, aaO, S 12 ff. 2228 Zutreffend Planck/Brodmann, § 1065 Anm 2, § 1007 Anm 8. 2229 Nachweise bei Stefan Weber, S 34 Fn 137, 41 Fn 158. Die Ansicht Harry Westermanns, § 1007 schütze das vermutete Eigentum, hat Gursky in der 8. A. § 34 Rn 2, 4 aufgegeben und durch die Einordnung ersetzt, § 1007 sei eine Sanktion gegen den bösgläubigen Erwerber (für welches Verletzungsverhalten gegenüber welchem Verletzten?), und lehnt die Einordnung durch Stefan Weber ab (Rn 4). Wenn er im Fortgang der Rn 2 aber als Ziel des § 1007 formuliert, dass die Sache über den früheren Besitzer wieder möglichst nahe an den wirklichen Eigentümer herangeführt werde, so ist das iSv Weber, der den Fremdbesitzer, wenn dieser aus obligatorischer Rechtsbeziehung nach § 1007 klagt, als vorgeschobenen Posten des Eigentümers (oder eines Anwärters auf das Eigentum oder eines anderen dinglichen Rechts) angesehen hat (s.u. Rn 1353, im Anschluss an eine Lehre von Picker, s.o. Rn 79, 86 f). 2229a BGHZ 7, 208, 215 f. Gegen den BGH zu Recht die Literatur (s mN Stefan Weber, aaO, S 76). § 1007 stellt auf Besitz, Abhandenkommen (§ 935 I, II) und guten Glauben (iSv § 932 II) ab, damit auf das Recht der beweglichen Sachen. Für Grundstücke sind andere Merkmale maßgeblich (vor allem die Eintragung im Grundbuch, bei Unrichtigkeit die Kenntnis, §§ 891, 892). Dem BGH ging es darum, den Erben (Ehefrau und Sohn) eines im Krieg verstorbenen Fleischermeisters das in den Kriegswirren vom Beklagten eingenommene Fleischereigeschäft (Geschäftsräume und Inventar) zurückzuverschaffen. Das Geschäft wurde in gemieteten Räumen betrieben, auf den Besitz daran meinte der

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alles rätselhaft: Soweit an den Besitz als solchen ein Schutz anknüpfen soll, kann es sich nach der Natur des Besitzes nur um den im Besitzkapitel dargestellten possessorischen Schutz nach §§ 861 f handeln. Die gesetzliche Einordnung des § 1007 unter die Ansprüche aus dem Eigentum unterstreicht, dass ein solcher Besitzschutz nicht gemeint sein kann. Wird sodann zur Abhebung der Ansprüche aus § 1007 von diesem possessorischen Schutz ein vermutetes Recht zum Besitz angeführt, fragt sich erstens, wie es sein kann, dass ein vermutetes Recht nicht nur zu vermuten, sondern ohne die Möglichkeit eines Gegenbeweises als wirkliches durchsetzbar sein soll, und zweitens, welches Recht denn vermutet werden soll, das die Kraft hat, gegen den Bekl zu wirken, ganz abgesehen drittens von der Frage, was das vermutete Recht bei den Ansprüchen aus dem Eigentum zu suchen haben soll. Die Ansprüche aus § 1007 gelten gleich, ob der Kl als (früherer) Eigenbesitzer oder Fremdbesitzer der streitgegenständlichen beweglichen Sache die Herausgabe begehrt und letzterenfalls, ob er ein dingliches Recht zum Besitz (Nießbrauch oder Pfandrecht) oder ein obligatorisches Recht (Miete, Leihe) durchsetzen will. Für den klagenden Eigenbesitzer kann nach § 1006 die Vermutung des Eigentums eingreifen, es stellt sich aber, wie gesagt, die Frage, wieso das vermutete als wirkliches Eigentum des Kl gelten soll. Für den als Nießbraucher oder Pfandgläubiger klagenden Besitzer gilt im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 1006 gemäß §§ 1065, 1227 Entsprechendes. Was aber schließlich einen als obligatorisch berechtigt klagenden Fremdbesitzer betrifft, stellen sich alle bezeichneten Fragen und noch mehr: Es stellen sich nämlich die Fragen erstens, wieso das obligatorische Besitzrecht überhaupt zu vermuten, sodann zweitens, wieso das vermutete Recht als bestehend gelten, weiter drittens, wieso es die Kraft haben soll, gegen den außerhalb der Obligation stehenden gegenwärtigen Besitzer zu wirken, und schließlich viertens, wieso die Klage des sich auf ein obligatorisches Recht stützenden Fremdbesitzers als Klage aus dem Eigentum geführt wird. Auf alle diese Fragen ist aus der systematischen Stellung und den Merkmalen des § 1007 heraus zu antworten.

b) Systematische Ordnung der Anspruchsmerkmale und Deutung des § 1007 aa) Eigentumsschutz für Kläger und Beklagten Zur Erkenntnis des Klagegrundes für die Ansprüche aus § 1007 ist zunächst einmal 1344 zu berücksichtigen, dass § 1007 im 4. Titel des 3. Abschnitts steht und also zum Thema „Eigentum“ und hier zu den „Ansprüchen aus dem Eigentum“ gehört. § 1007

_____ BGH, § 1007 anwenden zu müssen. Der Beklagte war durch die Behörde zum Treuhänder eingesetzt worden. Möglicherweise hatte er sich aber schon vorher zum Inhaber des Geschäfts gemacht. Später war das Geschäft von der Mutter, auch in Vertretung ihres Sohnes, an den Beklagten verkauft worden. Der Verkauf bedurfte der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung; weil diese versagt wurde, war der Kauf unwirksam. Der BGH beruft sich neben der systematischen Verknüpfung von § 1007 mit §§ 861 ff darauf, dass der Gesetzgeber die besondere Situation der Kriegs- und Nachkriegswirren und das in solchen Umständen bestehende Bedürfnis nach Anwendung des § 1007 auch auf unbewegliche Sachen nicht habe voraussehen können (S 216 f). Der Begründung des Urteils ist nicht zu folgen. § 1007 war von vornherein unpassend, weil die Kläger ihre rechtliche Inhaberschaft an einem Gewerbebetrieb geltend machten und diese feststand. Die Frage der Fortsetzung des Mietverhältnisses war mit dem Vermieter zu klären. Bestand insoweit kein Hindernis, so konnten die Erben den Geschäftsbetrieb als ganzen nach § 812 I 1 1. oder 2. Alt oder nach § 823 I herausverlangen.

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ist also in erster Linie auf den Eigentumsschutz bezogen. Allerdings setzt die Vorschrift nur den früheren Besitz des Klägers voraus. Auch derjenige Besitzer, der sein wirkliches oder vermeintliches beschränktes dingliches Recht durchsetzen will, oder derjenige, der einen auf ein obligatorisches Besitzrecht gestützten Besitz schützen will, sind von der Norm erfasst. Zunächst geht es aber um die Einordnung in die Ansprüche aus dem Eigentum. Dazu sind die Merkmale der Vorschriften des § 1007 im Hinblick auf den Eigentumsschutz zusammenzustellen und in eine systematische Ordnung zu bringen. Als Ergebnis dieser Zusammenstellung und Ordnung ist festzustellen: § 1007 greift im Hinblick darauf ein, dass das Eigentum, aus dem der Herausgabeanspruch nach § 985 geltend gemacht werden kann, nicht immer voll darzulegen und zu beweisen ist. § 1007 gibt den Herausgabeanspruch auch, wenn weniger als der volle Eigentumsbeweis geführt wird. Er schützt eine Position, in der jedenfalls auf Seiten des Kl entweder Eigentum gegeben ist oder doch die Anwartschaft darauf besteht und andererseits der Bekl eine solche für ihn zu schützende Position nicht entgegenhalten kann. Dem Schutz des Eigentums oder einer eigentumsgleichen Position entspricht, dass an die Herausgabeansprüche aus § 1007 I oder II die Nebenfolgen des § 1007 III 2 iVm §§ 987 ff anknüpfen. So wie §§ 987 ff die Vindikationslage voraussetzen, setzen die §§ 987 ff iVm § 1007 III 2 die Lage nach § 1007 I oder II voraus, man kann nach dem römischrechtlichen Ursprung der Vorschriften auch sagen: die publizianische Lage. Die Regelung des § 1007 ist dadurch so kompliziert, dass das Gesetz die Merkmale der Grundlage für den Anspruch des Kl, ohne dass der Bekl eine solche Position entgegenhalten kann, akribisch zusammenstellt und sodann dergestalt formuliert, dass genau die richtige Darlegungs- und Beweislast herauskommt. Bei der Verteilung der Merkmale musste berücksichtigt werden, dass § 1007 Abs. 1 den Anspruch gegen den Beklagten unter der Voraussetzung von dessen Bösgläubigkeit und Abs 2 diesen Anspruch auch bei Gutgläubigkeit des Beklagten gibt (nämlich im Fall des Abhandenkommens). Manche Einwände des Bekl sind gegen seine Inanspruchnahme nach § 1007 Abs. 2 (Inanspruchnahme trotz Gutgläubigkeit), andere, nämlich die des § 1007 III 1, gegen die Inanspruchnahme sowohl nach Abs 1 (Bösgläubigkeit des Bekl) als auch nach Abs 2 (Anspruch bei Gutgläubigkeit) zu erheben. Die Prüfung ist nicht so schwierig, wenn man genau der gesetzlichen Ordnung folgt: Erst ist der Anspruch nach Abs 1 wegen Bösgläubigkeit zu überlegen. Wenn die Merkmale zu bejahen sind, sind noch die Einwände nach § 1007 III 1 und 2 (iVm § 986) zu prüfen. Wenn der Anspruch nach Abs 1 wegen der Gutgläubigkeit des Beklagten zu verneinen ist, ist der Anspruch nicht etwa endgültig ausgeschlossen. Er kann jetzt noch nach den Merkmalen und unter Berücksichtigung der Einwände des § 1007 II begründet sein. Wenn diese Prüfung ergibt, dass der Anspruch obzwar nicht nach Abs 1, aber doch nach Abs 2 zu bejahen ist, geht es jetzt wieder um die Einwände nach § 1007 III. Wichtig ist, dass § 1007 I und II einen und denselben Anspruch regeln. Die Grundmerkmale stehen in Abs 1, Sondermerkmal nach Abs 1 ist die Bösgläubigkeit. Ist diese nicht gegeben, sind für den

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Anspruch die Merkmale und Einwände nach Abs 2 zu prüfen. Für beide Varianten des Anspruchs ist § 1007 III zu berücksichtigen. Im Rahmen dieses Anspruchsaufbaus formuliert unser Gesetz unter genauer Verteilung der 1345 Darlegungs- und Beweislast. Für den Herausgabeanspruch (nach § 1007 I oder II) begründend (also vom Kl darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen) kommen zunächst einmal die Merkmale des § 1007 I in Betracht, dass der Kl die Herausgabe einer beweglichen Sache begehrt2230, er früher Besitzer dieser Sache war2230a und der Bekl gegenwärtig besitzt. Der Anspruch ist sodann grundsätzlich (vorbehaltlich der Prüfung des Abs 3) schon nach § 1007 I unter der Voraussetzung gegeben, dass der Kl auch noch die Bösgläubigkeit des Bekl darlegt und – im Bestreitensfall – beweist2231. Genauer heißt dies, dass der Bekl bei seinem Besitzerwerb kein Besitzrecht gehabt hat und dies auch weiß oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (§ 932 II). Kann der Kl die Bösgläubigkeit nicht darlegen und beweisen, so kann und muss er stattdessen auf § 1007 II übergehen. Die Vorschrift gibt ihm den Anspruch ungeachtet fehlender Bösgläubigkeit des Bekl unter den dafür stattdessen vom Kl darzulegenden und zu beweisenden Voraussetzungen, dass ihm, dem Kl, die Sache abhanden gekommen war2232 und es sich nicht um Geld oder Inhaberpapiere handelt (§ 1007 II 1, und 2). Gelingt dem Kl wenigstens diese Darlegung und im Bestreitensfall auch der Beweis dafür, ist es Sache sodann des Bekl, Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ihm die Sache gehört oder die Sache ihm vor der Besitzzeit des Kl abhandengekommen ist (§ 1007 II 1 2. Hs). Gelingt dem Kl seine Darlegungs- und Beweislast nach Abs 1 oder gelingt ihm zwar nicht diese, aber die nach Abs 2 und misslingt hier dem Bekl seine hier bestimmte Einwendungslast, so kommt es noch zu Abs 3: Der Bekl kann die Bösgläubigkeit des Kl (dh dessen Nichtberechtigung bei seinem Besitzerwerb und seine Bösgläubigkeit im Hinblick auf diese Nichtberechtigung) oder dessen Besitzaufgabe geltend machen (§ 1007 III 1) oder ein Besitzrecht, das gegenüber dem Kl wirkt (§ 1007 III 2 iVm § 986).

In der Deutung des Anspruchs aus § 1007 als Anspruch aus dem Eigentum ist von 1346 dem Fall auszugehen, dass der Kl als Eigenbesitzer besessen hat und klagt. Dementsprechend wird hier auch auf der Seite des Bekl zunächst Eigenbesitz vorausgesetzt. Der besondere Gehalt des § 1007 ergibt sich aus der Kombination der den Kl und den Bekl betreffenden Merkmale, insbesondere der vom Bekl einzuwendenden Abwehrgründe. Aus ihr folgen nämlich die Rechtspositionen, die für den Kl einerseits, den

_____ 2230 Auf unbewegliche Sachen passt § 1007 nach seinen Merkmalen nicht (entgegen der Entscheidung BGHZ 7, 208, dazu soeben Fn 2229a). 2230a Auch mittelbarer Besitz kann den Anspruch begründen (§ 868). Einen mittelbaren Nebenbesitz gibt es nicht (o Rn 508). 2231 Gleich steht die Bösgläubigkeit des Erblassers, wenn die Klage aufgrund des Besitzübergangs (§ 857) gegen den Erben gerichtet wird. Klagt ein Mitbesitzer aus § 1007 (Anspruchsausgestaltung entsprechend §§ 1011, 432 I 2, s Westermann, 8. A., § 34 Rn 5), so schadet nach § 1007 III 1 die Bösgläubigkeit eines Mitbesitzers. 2232 Über die Möglichkeit einer zwischenzeitlichen Beendigung des Abhandenkommens ist nicht nachzudenken. Die Einwendungen gegen den Anspruch aus Abhandenkommen stehen in § 1007 II und III. Über die dort geregelten Fälle hinaus könnte man an eine Beendigung des Abhandenkommens noch im Hinblick darauf denken, dass in der Zwischenzeit ein Dritter Eigentümer der Sache geworden sein könnte. Das wäre aber eine exceptio ex iure tertii, § 1007 II, III lässt die exceptio ex iure tertii nicht zu.

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C. Eigentum

Bekl andererseits zu schützen sind. Nach § 1007 III 1 kann der Bekl die Bösgläubigkeit des Kl und die Besitzaufgabe durch den Kl einwenden. Sodann kommt der Anspruch wegen Abhandenkommens (§ 1007 II) bei Geld und Inhaberpapieren nicht in Betracht (§ 1007 II 2). Soweit er in Betracht kommt, kann der Bekl nach § 1007 II 1 einwenden, dass er Eigentümer oder die Sache vor der Besitzzeit des Kl ihm selbst abhanden gekommen sei. Den Einwand des Abhandenkommens bei ihm selbst hat nicht der nach § 1007 I verklagte bösgläubige Besitzer2233. Da hier der Kl die Bösgläubigkeit darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss und diese nur bei Nichtberechtigung gegeben ist, kann der Bekl dieses Vorbringen des Kl abwarten, ist es also nicht seine Last, sich auf eigenes Eigentum als Einwand eines Rechts zum Besitz iSv §§ 1007 III 2, 986 zu berufen. Unter Berücksichtigung des Einwands, dass der Kl bösgläubig sei (§ 1007 III 1), 1347 geht es bei der Klage des Eigenbesitzers um den Schutz derjenigen Rechtspositionen, die sich bei Gutgläubigkeit des Kl ergeben können. Das sind die des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums nach §§ 932 ff und weiter die Rechtsposition der Ersitzung (§ 937) oder doch der Aussicht darauf, das Eigentum nach §§ 937 ff ersitzen zu können. § 1007 gibt die Herausgabeklage, wenn diese Rechtsposition dem Kl, aber nicht dem Bekl zukommt. Der nach § 1007 I verklagte bösgläubige Besitzer kann weder gutgläubig erworben haben noch ersessen bzw die Aussicht auf Ersitzung haben. Er muss, vorbehaltlich der Einwände aus § 1007 III 1, jedenfalls herausgeben. Wird dem Bekl dagegen nicht Bösgläubigkeit nachgewiesen, so kann er an Geld oder Inhaberpapieren durch Übereignung eines Nichtberechtigten auch bei Abhandenkommen gutgläubig Eigentum erworben haben (§ 935 II). Ein Anspruch des früheren Besitzers, weil ihm die Sache abhanden gekommen sei, muss insoweit ausscheiden (§ 1007 II 2). Soweit der Kl aber aus Abhandenkommen vorgehen kann (§ 1007 II 1), kann der Bekl entweder eigenes Eigentum oder aber einwenden, dass ihm die Sache früher abhanden gekommen sei. War ihm die Sache früher abhanden gekommen, kann der Kl im Bereich des § 1007 II 1 nicht durch Übereignung eines Nichtberechtigten Eigentum erworben haben. Andererseits ist der Bekl schutzwürdig, weil er aufgrund seines früheren Besitzes entweder schon ersessen hat oder die

_____ 2233 Für die Möglichkeit auch des nach § 1007 I verklagten bösgläubigen Besitzers, sich auf früheres Abhandenkommen der Sache bei ihm zu berufen, Weber, aaO, S 54. Es ist aber gerade aus der unterschiedlichen Fassung von § 1007 I und II die Bedeutung der Vorschrift zu folgern, s weiter im Text. Harry Westermann, 4. A., § 35 I 3 wollte den Einwand des früheren Abhandenkommens dadurch auf den Fall des § 1007 I übertragen, dass er das Recht aus § 1007 II 1 als Recht zum Besitz iSd §§ 1007 III 2, 986 qualifiziert: Dem Bekl, dem die Sache früher abhanden gekommen sei, stünde, wenn der Kl noch Besitzer wäre, das Recht aus § 1007 II 1 zu, und so könne er das Abhandenkommen bei ihm über § 1007 III 2, § 986 auch im Fall seiner Bösgläubigkeit (§ 1007 I) dem Kl entgegenhalten. Ist aber der Bekl, wie § 1007 I voraussetzt, bösgläubig, so ist für ihn auch nicht gegenwärtig noch das Recht aus § 1007 II 1 konstruierbar (s den auch gegen dieses Recht geltenden Einwand der Bösgläubigkeit nach § 1007 III 1).

V. Schutz des Eigentums

807

Aussicht auf Ersitzung hatte. War demgegenüber die Sache dem Kl und nicht vor diesem schon dem Bekl abhandengekommen, so kann der Bekl nicht nach §§ 932, 935, aber doch noch durch Ersitzung Eigentum erworben haben. Er kann also statt des früheren Abhandenkommens bei ihm das Eigentum einwenden. Dem Schutz wegen der Möglichkeit entweder des gutgläubigen Erwerbs vom 1348 Nichtberechtigten oder des Ersitzungserwerbs entspricht, dass der Kl nicht anspruchsberechtigt ist, wenn er den Besitz der Sache aufgegeben hat (§ 1007 III 1). War der Kl noch nicht Eigentümer gewesen, so hatte er den unter den gesetzlichen Voraussetzungen zur Ersitzung führenden Besitz. Wenn er aber den Besitz selbst aufgibt, ist er nicht mehr im Sinne einer Herausgabeberechtigung zur Wahrung seiner Ersitzungsanwartschaft schutzwürdig2234. Dem Schutz des gutgläubigen Erwerbs oder der Ersitzung(sanwartschaft) auf 1349 Seiten des Kl entspricht der Schutz auf Seiten des gutgläubigen Beklagten, indem § 1007 II bei Geld oder Inhaberpapieren nicht eingreift und der Beklagte, soweit der Anspruch aus § 1007 II eingreift, den Einwand des eigenen Eigentums oder des früheren Abhandenkommens bei ihm hat (§ 1007 II 1). Auch insoweit gilt wieder der Schutz wegen der Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs oder der Ersitzung: Der gutgläubige Erwerb kann außer bei Geld oder Inhaberpapieren nicht ausschließlich gemeint sein, weil dieser, wenn es nicht um Geld oder Inhaberpapiere geht, bei Abhandenkommen versagt. Wenn § 1007 II 1 aber bei Abhandenkommen den Einwand des Eigentums gibt, geht es auch auf Seiten des Bekl insbesondere um diejenige Rechtsposition, die außerhalb des Bereichs von Geld und Inhaberpapieren bei Gutgläubigkeit sogar dann entstehen kann, wenn die Sache dem Kl abhanden gekommen ist, also um den Eigentumserwerb durch Ersitzung. Das nach § 1007 II 1 vom gutgläubigen Bekl trotz Abhandenkommens beim Kl einzuwendende Eigentum ist also insbesondere das durch Ersitzung erworbene Eigentum2235.

_____ 2234 Der Einwand der Besitzaufgabe durch den Kl ist auch für den Fall berechtigt, dass der Kl schon Eigentümer gewesen war. Dann kann in der Besitzaufgabe die Eigentumsaufgabe nach § 959 liegen. Der Kl kann demgegenüber nur noch darauf hinweisen, dass ihm der Eigentumsverzichtswille, den § 959 zusätzlich zur Besitzaufgabe verlangt, gefehlt habe. Trotz dieser Möglichkeit hält ihn das Gesetz aber auch für den Fall, dass er in Wirklichkeit Eigentum hatte, wegen der Besitzaufgabe nicht mehr für schutzwürdig nach § 1007. Der Kl mag insgesamt sein Eigentum nachweisen und aus § 985 vorgehen. Entgegen Weber, aaO, S 57 ist die Besitzaufgabe iSv § 1007 III 1 nicht als Eigentumsaufgabe umzudeuten. 2235 Geht der frühere Besitzer, der sich auf sein inzwischen erworbenes Eigentum beruft, selbst gegen einen Besitzer vor, dem die Sache vor dem jetzigen Besitzer abhanden gekommen war und der sie inzwischen, ohne in Hinsicht auf den Eigentumserwerb des Kl bösgläubig zu sein, wiedererlangt hat, so hilft dem Kl für die eigene Klage § 1007 nicht, er muss vielmehr aus § 985 vorgehen: D stiehlt dem Eigentümer E ein Bild. Er veräußert es an X, der das Bild 10 Jahre in Eigenbesitz hält. Dann stiehlt D das Bild dem X und bietet es dem E an, der es zunächst nicht wiedererkennt und erwirbt. Wenn X aus § 1007 II 1 gegen E auf Herausgabe klagt, so kann E, wenn er sein Bild jetzt doch wiedererkennt, einwenden, ihm sei das Bild vor der Besitzzeit des X abhanden gekommen

808

C. Eigentum

Dazu passt die vom Bekl nach § 1007 II 1 alternativ einzuwendende Position des früheren Besitzes, aus dem die Sache dem Bekl selbst vor der Besitzzeit des Kl abhanden gekommen war. Diese ist insbesondere die Position des Ersitzungsbesitzes, dh des Besitzes aufgrund schon eingetretener Ersitzung oder des Besitzes, der unter den Voraussetzungen des § 937 in späterer Zeit zum Eigentumserwerb führt. Auch diese Position ist dem Bekl zu schützen, denn er hat aufgrund seines gegenwärtigen (wiedergewonnenen) Besitzes die Chance, nach § 940 II ohne Unterbrechung oder, wennzwar mit Unterbrechung, dann doch nach § 942 mit neuem Fristbeginn das Eigentum zu ersitzen. Der Kl ist – außerhalb des Bereichs von Geld oder Inhaberpapieren – nicht schutzwürdig, weil er bei Abhandenkommen beim Bekl nicht das Eigentum durch gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten erworben haben kann. § 1007 schützt also für Kl und Bekl die Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs 1351 oder der Ersitzungs(anwartschafts)position. Dem entspricht die Beschränkung des Bekl nach § 1007 II 1 darauf, gerade und nur das eigene Eigentum oder das frühere Abhandenkommen bei ihm selbst einzuwenden2236. § 1007 entscheidet, ob der Bekl oder der Kl Besitz haben soll. Dh sofern, wie dies hier bisher vorausgesetzt ist, beide Parteien Eigenbesitz reklamieren, geht es um die Möglichkeit (wenn nicht schon Eigentum erworben ist), dass eine dieser beiden Parteien das Eigentum ersitzt. Das Eigentum eines Dritten oder das Abhandenkommen bei ihm sind als solche irrelevant, weil beide Umstände nicht die Anwartschaft des Kl auf die Ersitzung des Eigentums im Fall seines (Eigen-)Besitzes hindern. Diese ist nach § 937 nur bei Bös-

1350

_____ (§ 1007 II 1 Var. 2). Seinen Eigentumserwerb durch Ersitzung muss X hier durch Klage aus § 985 geltend machen. – Für den Einwand des Eigentums durch den Bekl nach § 1007 II 1 Var. 1 gegen die Klage aus § 1007 ergibt sich neben dem Fall der Ersitzung aus dem systematischen Zusammenhang des § 1007 mit §§ 932 ff, 937 ff ein weiterer Fall: Es ist der Fall des Erwerbs in öffentlicher Versteigerung. Dieser ist wie der Ersitzungserwerb auch an abhanden gekommenen Sachen möglich (§ 935 II) und nicht wie der Erwerb von Geld oder Inhaberpapieren vom Anspruch, den § 1007 II 1 bei Abhandenkommen der Sache einräumt, ausgenommen (§ 1007 II 2). Also kann der Bekl, wenn er aus § 1007 II in Anspruch genommen wird, auch sein Eigentum aufgrund des Erwerbs in öffentlicher Versteigerung einwenden. Hiergegen kann der Kl darlegen, dass der Erwerb des Bekl wegen dessen Bösgläubigkeit ausgeschlossen war, und hat sodann den Anspruch aus § 1007 I. 2236 Entgegen Weber (aaO S 45 ff) hat § 1007 seinen Gehalt als selbstständige Anspruchsgrundlage nicht verloren, ist die Vorschrift nicht auf die prozessuale Bedeutung beschränkt oder zu beschränken, dem Bekl die exceptio ex iure tertii im Rahmen der Klage aus § 985 abzuschneiden (Weber zieht daraus allerdings nur de lege ferenda Konsequenzen, S 66, 70) § 1007 bringt vielmehr dem gutgläubigen Kl seinen unter den Voraussetzungen des § 937 auch zu Lasten eines dritten Eigentümers wirkenden Besitz zurück. Für die Klage aus § 1007 ist dementsprechend die Gutgläubigkeit des Kl relevant, und zur Darlegung der Bösgläubigkeit des Kl (§ 1007 III 1) kann der Bekl sehr wohl das Recht eines Dritten anführen. Es geht also entgegen Weber nicht (bloß) darum, für die Eigentumsklage die exceptio ex iure tertii abzuschneiden. Das über die Klage aus § 1007 ergehende Urteil hat so auch keine Rechtskraft in Bezug auf das Eigentum. Sowohl – im Abweisungsfall – der Kl, als auch – im Verurteilungsfall – der Bekl können noch aus § 985 vorgehen, dh unter vollem Beweis ihres Eigentums.

V. Schutz des Eigentums

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gläubigkeit des Kl gehindert, und Bösgläubigkeit kann deshalb der Bekl allerdings nach § 1007 III 1 uneingeschränkt – gerade auch im Hinblick auf die Berechtigung eines Dritten – gegen die Klage einwenden2237. Wird davon gesprochen, dass § 1007 auf Seiten des Kl die Möglichkeit des gut- 1352 gläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten oder die Ersitzungsanwartschaft schützt, so ist in einer bestimmten Beziehung das Bestehen der Ersitzungsanwartschaft doch nicht etwa Voraussetzung des Anspruchs. Kein möglicher Einwand gegen den Anspruch aus § 1007 ist es nämlich, dass der Kl deshalb gar nicht eine bloße Ersitzungsanwartschaft geltend machen könne, weil er in Wirklichkeit schon Eigentümer der Sache sei und den Herausgabeanspruch aus § 985 habe. Auch derjenige Kl, der (möglicherweise) Eigentümer ist, kann sich damit begnügen, die Voraussetzungen des § 1007 darzulegen und aus dieser Vorschrift vorzugehen. Der Schutz des § 1007, der um des möglichen Eigentumserwerbs durch Erwerb vom Nichtberechtigten oder durch Ersitzung angeordnet ist, gilt erst recht für den, der (uU) schon Eigentümer ist. Nur wenn das Eigentum des Kl behauptet und nicht bestritten ist, geht § 985 den Ansprüchen aus § 1007 vor.

bb) Klage oder Einwendung bei Fremdbesitz Offen ist jetzt nur noch die Einordnung der Klage eines Fremdbesitzers oder gegen 1353 einen Fremdbesitzer aus § 1007. Ist aber erst einmal erkannt, dass es im Ausgangspunkt um den Schutz des Eigentums oder der Ersitzungsanwartschaft darauf geht, so ist dieser Schutz auch bei der Auseinandersetzung unter oder mit Fremdbesitzern nach § 1007 maßgeblich. Soweit es eine Ersitzung von Fremdbesitzrechten gibt – nach § 1033 ist dies beim Nießbrauch der Fall –, kann die Anwartschaft auf die Ersitzung eines solchen Fremdbesitzrechts zu schützen sein. Soweit es eine solche nicht gibt, ist zu unterscheiden: Die Parteien können immer noch im Hinblick auf die wirkliche Berechtigung aus einem dinglichen Recht zu schützen sein. Kann sich eine Partei demgegenüber nur auf ein obligatorisches Fremdbesitzrecht berufen, welches als solches gegen die Streitpartei als Dritte nicht wirkt, so muss es statt des eigenen (gegen die andere Partei nicht wirksamen) Schutzes um den Schutz eines hinter dem Fremdbesitzer stehenden dinglich berechtigten Besitzers und dessen entweder wirklich bestehendes Recht oder dessen Ersitzungsanwartschaft gehen. Was zunächst den Bekl als Fremdbesitzer betrifft, sorgt § 1007 III 2 mit der Verweisung auf § 986 I 1 und 2 dafür, dass die Ableitung seines Besitzes aus einem Oberbe-

_____ 2237 Freilich nur Bösgläubigkeit, nicht die nach § 937 II Alt 2 der Ersitzung ebenfalls schädliche scientia superveniens. Dass der Kl erst nach seinem Besitzerwerb von seiner Nichtberechtigung erfährt und deshalb nicht ersitzen kann, soll allein zwischen dem Kl und dem dritten Eigentümer ausgestritten werden, aber nicht für den Bekl, der jedenfalls selbst nicht ersitzen kann, einen Berufungsgrund abgeben.

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C. Eigentum

sitz beachtet wird2238. Klagt andererseits der Kl aus § 1007 als Fremdbesitzer, so kann er dies nur tun, weil er damit das dingliche Recht oder die Ersitzungsanwartschaft seines Hintermanns schützt, von dem er seinen Besitz (zumindest gutgläubig – s § 1007 III 1 –) ableitet2239. § 1007 ist insoweit ein Anwendungsfall des Gedankens, dass ein aufgrund obligatorischen Rechts Besitzender ungeachtet der Relativität dieses Rechts gegen einen mit ihm nicht obligatorisch verbundenen Störer vorgehen kann, indem er in gesetzlicher Prozessstandschaft für den hinter ihm stehenden dinglich Berechtigten klagt2240.

cc) Das Merkmal „nicht in gutem Glauben“ 1354 Nach dieser Klärung des Wesens der Ansprüche und Einwände aus § 1007 kann das

Merkmal genauer analysiert werden, welches Dreh- und Angelpunkt des § 1007 ist, nämlich das Merkmal „nicht in gutem Glauben“. Genau betrachtet, ist die Analyse auf zwei Stufen erforderlich: Gut- oder Bösgläubigkeit bedeuten ja Gut- oder Bösgläubigkeit hinsichtlich einer Nichtberechtigung2241. Folglich geht es auf der ersten Stufe um die Feststellung, bezüglich welchen Rechts der verklagte Besitzer (§ 1007 I) oder der Kl (§ 1007 III 1) eigentlich nicht berechtigt sein müssen. Sodann erst kann – auf der zweiten Stufe – festgestellt werden, ob der Besitzer (bezüglich seiner Nichtberechtigung) gut- oder bösgläubig ist. Für die Frage der Nichtberechtigung (erste Stufe) kann es allerdings schon auf Gut- oder Bösgläubigkeit ankommen. Etwa kann ein Gutgläubiger die Berechtigung nach § 932 erworben haben. Mit der Formulierung „nicht in gutem Glauben“ (§ 1007 I, III S 1) verweist das Gesetz auf § 932 II. Dies betrifft allerdings nur den Maßstab, aber nicht den Gegenstand der Gut- oder Bösgläubigkeit. Worauf sich der böse Glaube nach § 1007 beziehen muss, ergibt sich aus dem Anschluss an § 990 I 2: Gegenstand des Glaubens ist die Besitzberechtigung. Wie in § 990 I 2 geht es um guten oder bösen Glauben hinsichtlich einer überhaupt bestehenden Besitzberechtigung. Zwar formuliert § 1007 I, III 1, dass es darauf ankommt, dass Kl oder Bekl „bei dem Erwerb des Besitzes“ nicht

_____ 2238 § 1007 enthält mit der Verweisung auf § 986 (s dort) den Fall einer zulässigen exceptio ex iure tertii. 2239 Deshalb kann der Kl gegen einen Bekl, den er als Eigentümer oder besser Berechtigten anerkennt, nicht nach § 1007 I oder II unter Berufung auf das Bestehen eines Mietvertrags mit dem Bekl vorgehen (darüber Gedanken bei Staudinger/Gursky § 1007 Rn 40 aE: Der Kl obsiege gegen den Bekl aus § 1007 I oder II; wenn der aus § 1007 II Bekl sich auf sein Eigentum berufe, könne sich der Kl gemäß § 1007 III 2 iVm § 986 auf sein relativ stärkeres Recht zum Besitz berufen. Das ist schon deshalb nicht zutreffend, weil § 1007 III 2 iVm § 986 eine Klage abwehren, aber nicht begründen kann). 2240 Zutreffend Weber, aaO, S 64 ff, 72. S bereits o Rn 86 f. 2241 S Wolff/Raiser § 23 I 1, S 70 Fn 4: „Von ,gutem‘ und ,schlechtem‘ Glauben lässt sich nur sprechen, wenn der Besitzer objektiv kein Besitzrecht hatte; der berechtigte Besitzer ist weder gut- noch schlechtgläubig; denn guter Glaube ist stets Irrtum“.

V. Schutz des Eigentums

811

in gutem Glauben waren. Das bedeutet aber nicht, dass sie bezüglich einer solchen Besitzberechtigung gut- oder bösgläubig im Hinblick darauf sein müssen, dass sie diese gerade beim Besitzerwerb erworben haben2241a. Dies ergibt sich auch nicht aus den Einwänden, die § 1007 II 1 und § 1007 III 2 iVm § 986 dem Bekl einräumen (Einwand eigenen Eigentums oder eines Besitzrechts). Wenn § 1007 II 1 die Herausgabe „auch von einem gutgläubigen Besitzer“ gewährt, so sieht er dadurch von § 1007 I und der danach erforderlichen Bösgläubigkeit ab, es wird aber nicht mit der Gutgläubigkeit als besonderer Voraussetzung die Nichtberechtigung des Bekl verlangt. Vielmehr kommt in Betracht, dass der mangels Nachweises der Bösgläubigkeit nicht nach Abs 1, sondern nach Abs 2 in Anspruch genommene Besitzer Eigentümer ist2242. § 986 hinwiederum nimmt Rücksicht darauf, dass der verklagte Besitzer etwa nachträglich ein Recht zum Besitz eingeräumt bekommen hat. Der gute oder böse Glaube des verklagten Besitzers muss sich folglich darauf beziehen, dass er ein für seinen Besitz Recht zum Besitz hatte. Dieses muss freilich gerade gegenüber dem Kl wirksam sein, also in eigenem Eigentum oder einem vom Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigten abgeleiteten Besitzrecht bestehen. Auf ein schuldrechtliches Recht gegenüber einem außerhalb der Beziehung der Parteien stehenden Dritten kann sich der Besitzer nicht berufen2242a. Entsprechend muss sich ebenso der böse Glaube des Kl, den der Bekl nach § 1007 III 1 einwenden kann, gerade auf den Nichterwerb eines Besitzrechts jenes Sinnes durch den Kl beziehen. Zu prüfen ist das Merkmal der Bösgläubigkeit also auf den zwei Stufen: Zunächst darf der Bekl (nach § 1007 I) oder der Kl (nach § 1007 III 1) sich nicht auf ein eigenes dingliches Recht oder ein von einem dinglich Berechtigten abgeleitetes Recht zum Besitz stützen können; ist ein solches Besitzrecht zu verneinen, so muss

_____ 2241a Die Formulierung „bei dem Erwerb des Besitzes“ besagt nur, dass der gute Glaube beim Erwerb des Besitzes bestanden haben muss, nicht aber dass auch das Besitzrecht gerade durch den Erwerb des Besitzes erworben worden sein muss. § 937 (mit dem § 1007 ja in Zusammenhang steht) spricht wie § 1007 vom guten Glauben „bei dem Erwerb des (hier: Eigen)Besitzes“. Die Ersitzung hängt aber nicht davon ab, dass der Eigenbesitzer meint, gerade durch den Besitzerwerb Eigentümer geworden zu sein. 2242 Der Eigentumseinwand ist sinnvoll (der Beklagte kann Erbe des Eigentums an der dem Kl abhanden gekommenen Sache sein) und nicht aus einem Redaktionsversehen eingefügt (letzteres nimmt an Staudinger/Gursky § 1007 Rn 40 mwN; Redaktionsversehen wäre es, wenn es für § 1007 II auf die Feststellung der Gutgläubigkeit ankäme. Gutgläubigkeit heißt guter Glaube hinsichtlich der Nichtberechtigung. § 1007 II hat aber nur die Bedeutung, dass er von der Feststellung der Bösgläubigkeit entbindet, die Voraussetzung des Anspruchs nach Abs 1 ist). Zur Frage, ob für § 1007 II das Anwartschaftsrecht aus Vorbehaltskauf dem Eigentum gleich steht, kann es jedenfalls insoweit nicht kommen, als der Vorbehaltsverkäufer klagt. Klagt der Verkäufer gegen den Käufer, gilt unmittelbar das Kaufverhältnis. Aber auch dann, wenn der Käufer das Anwartschaftsrecht auf einen Dritten übertragen hat, wirken gegen den Dritten im Verhältnis zum Verkäufer die kaufvertraglichen Schranken des Anwartschaftsrechts. 2242a ZB Verwahrung für den Dieb oder Leihe von ihm (s Baur/Stürner § 9 Rn 28 2. Fallvariante).

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C. Eigentum

weiterhin der Bekl (musste der Kl) im Hinblick darauf „nicht in gutem Glauben“ (§ 932 II) sein. 1355 Beispiel: E hat ein Bild aus einer Serie von Blumenbildern des Malers X geerbt. Er verleiht das Bild seinem Freund F. F verleiht es seiner Schwester S, ohne dieser etwas von dem Eigentum des E zu sagen. Bei S stiehlt D das Bild und überlässt es dem Kunsthändler K. E stößt bei K auf das Bild. 1. Variante: E erkennt nicht, dass es das von ihm geerbte Blumenbild ist, an dem er nach § 935 I 1, 2 immer noch Eigentum hat. Zur Vervollständigung seiner geerbten Sammlung kauft er dem K das Bild ab. 2. Variante: E erkennt sein Bild. Er kauft es dem K ab, um es sich jedenfalls zu sichern. In beiden Varianten erfährt S von dem Verbleib des Bildes und verlangt dieses von E heraus. 1. Variante: Ein Anspruch der S gegen E aus § 1007 I scheidet aus. E war nicht bösgläubig, weil er Eigentümer und deshalb nicht bösen Glaubens hinsichtlich des Fehlens eines Besitzrechts war. E muss freilich erst einmal auf sein Eigentum gekommen sein, wenn er sich darauf berufen will, dass die Voraussetzung der Nichtberechtigung nicht zutrifft. Notwendig ist dieser Weg für E nicht. Auch wenn er von seiner Nichtberechtigung ausgeht, war er ja jedenfalls nicht bösgläubig. § 1007 I scheidet aus. Wegen des Diebstahls kommt freilich ein Anspruch der S gegen E aus § 1007 II 1 in Betracht. Aus diesem Anspruch kommt E nur dann heraus, wenn er nachträglich erkennt und beweist, dass es sich in Wirklichkeit um sein eigenes Bild handelt. Dann kann er gegen die Klage der S aus § 1007 II 1 sein Eigentum einwenden. 2. Variante: Hier weiß E zwar, dass er nicht durch den Besitzerwerb von K Eigentum erworben hat. Trotzdem kann S nicht gegen ihn nach § 1007 I vorgehen. E kann sich auf sein Eigentum berufen, welches seine Bösgläubigkeit ausschließt.

c) Anwendungsbereich des § 1007 1356 Praktische Bedeutung hat die Regelung des § 1007 für den, der nicht Eigentümer ist oder sein Eigentum nicht ohne weiteres beweisen kann, wenn der Besitz des Bekl nicht durch verbotene Eigenmacht erlangt und auch sonst nicht fehlerhaft ist oder wenn die Ausschlussfrist nach § 864 I abgelaufen ist, wenn also dem Kl auch der possessorische Schutz nicht hilft. Als Schutz der (zur wirklichen dinglichen Berechtigung alternativen) Anwart1357 schaft zur Ersitzung des Eigentums (oder Nießbrauchs) an beweglichen Sachen betrifft § 1007 nur bewegliche Sachen2243. Auch der mittelbare Besitzer ist nach § 1007 geschützt. Fraglich ist, ob der 1358 Schutz des mittelbaren Besitzers nach § 1007 gemäß § 869 S 2 zu beschränken ist2244 oder nicht2245. Für die Unbeschränktheit wird angeführt, dass § 1007 das relativ bessere Recht schützt, dieses aber nach § 1006 III dem mittelbaren Besitzer zustehe2246. § 1007 ist demgegenüber ein den § 985 ergänzender Schutz und die Frage der Be-

_____ 2243 S.o. Fn 2229a. 2244 So noch in der 11. A. Staudinger/Berg § 1007 Rn 2; anders – für die Anwendung von § 986 I 2 – Staudinger/Gursky § 1007 Rn 31. Neub 2019/Thole Rn 46. 2245 Ohne Beschränkung Westermann, 4. A., § 35 I 2 b; anders – für die Anwendung des § 986 I 2 – 8. A., § 34 Rn 5. 2246 Westermann in der früheren Aufl aaO.

V. Schutz des Eigentums

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sitzberechtigung des Bekl und von Zwischenbesitzern ist durch Verweisung des § 1007 III 2 auf § 986 entschieden. Für den mittelbaren Besitzer ergibt sich aus dem Vergleich von § 1007 II 1 und 1359 § 1007 III 1 die folgende Konsequenz: § 1007 II 1 spricht von Abhandenkommen (also von unfreiwilligem Besitzverlust), Abs 3 S 1 von Besitzaufgabe (also freiwilligem Besitzverlust). Dazwischen liegt der Fall der Aufgabe durch den Besitzmittler, in dem weder ein Abhandenkommen vorliegt (s § 935 I 2) noch eine Besitzaufgabe insoweit, als es um den mittelbaren Besitz geht. Hier ist kein Anspruch des mittelbaren Besitzers aus Abs 2 S 1 möglich, wohl aber ein solcher aus § 1007 I, welcher dann nicht durch § 1007 III 1 Alt 2 ausgeschlossen wird. In Fällen unstreitigen Eigentums geht der Anspruch aus § 985 dem aus § 1007 1360 vor. In Fällen streitigen Eigentums steht § 1007 in Anspruchskonkurrenz mit den Ansprüchen aus §§ 985, 861, 812. Nach seinem Grundgedanken kann § 1007 nicht als Klagegrund auch für die 1361 Ansprüche aus § 1004 herangezogen werden2247. § 1007 ist auf die Wiedergewinnung des Besitzes als Eigentums- oder Ersitzungsgrundlage gerichtet, auch die Merkmale der Gut- oder Bösgläubigkeit und des Abhandenkommens grenzen Erwerbsinteressen ab und passen nicht für die Störungsabwehr, um die es in § 1004 geht. Es ist nicht von ungefähr, dass die Verweisung in § 1007 III 2 bei § 1003 endet. Fälle, in denen § 1007 relevant ist2248: E verleiht ein Buch an B, dieser weiter an C. C veräußert oder verleiht an D, der das Nichtrecht des C 1362 (gegenüber dem Eigentümer) kennt. Will B sich das Buch zur Rückgabe an E verschaffen, kann er nicht aus § 985 klagen, auch nicht aus § 861 und ebenso nicht aus Vertrag. § 1007 I hilft ihm, letztlich zum Schutz des E, dem gegenüber für D weder ein gutgläubiger Erwerb noch eine Ersitzungsanwartschaft eingreift. Variante: E verleiht dem D das Buch nachträglich. Gegen den Anspruch aus § 1007 I (D war ja zum Zeitpunkt seines Besitzerwerbs bösgläubig) kann D ein sich vom Eigentümer herleitendes Recht zum Besitz einwenden, das also auch gegen B wirkt (§ 1007 III 2 mit § 986). B läuft ein kranker Hund zu, den er gesund pflegt. Der Eigentümer ist nicht zu ermitteln. D stiehlt den Hund und veräußert ihn an den gutgläubigen C. B kann nur aus § 1007 II 1 klagen. C kann nicht Eigentum einwenden, weil er nicht gutgläubig erwerben kann (§ 935 I). § 1007 III 1 schließt den Anspruch nicht aus, weil B ein Besitzrecht gegenüber dem Eigentümer aus GoA hatte und deshalb nicht bösgläubig sein konnte. § 1007 II 1 verhilft B somit zur Herausgabe. Kaufmann K erhält von Lieferant L eine Lieferung zum Preise von 10.000 €. Verabredungsgemäß schickt er dem L einen auf den Inhaber ausgestellten (Art 5 I, II ScheckG) Verrechnungsscheck (Art 39 ScheckG). In der Poststelle des L öffnet der dort beschäftigte Angestellte A, der auch wie ein typischer kleiner Angestellter wirkt, den Brief und entnimmt den Scheck. Er geht zu einer Sparkasse, eröffnet dort ein Konto und reicht den Scheck zur Gutschrift ein. Die zuständigen Angestellten der Sparkasse schreiben den Betrag gut. A hebt den Betrag ab und verbraucht ihn. L verlangt von

_____ 2247 So aber Weber, aaO, S 75. 2248 Die beiden ersten aus Westermann, 4. A., § 35 I 1; 8. A., § 34 Rn 1, dort in Rn 8 u 9 weitere Beispiele. § 1007 als Gegenstand einer Examensklausur bei Musielak, JuS 2006, 50 ff. S weiter die Fälle des Scheckverlustes aus der Rechtsprechung (o Rn 1257), insbesondere BGH ZIP 1998, 330.

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C. Eigentum

der Sparkasse Schadensersatz. Anspruchsgrundlage könnten zunächst §§ 990, 989 sein. Diese setzen voraus, dass L von der Sparkasse den Scheck, den diese aufgrund der Entwertung nicht mehr als solchen herausgeben kann, zuvor nach § 985 herausverlangen konnte (Voraussetzung der Vindikationslage). L war aber noch nicht Eigentümer des Schecks geworden. Aufgrund der Entwendung des Schecks schon auf der Poststelle ist kein dafür bevollmächtigter Vertreter des L in die Lage gekommen, das Angebot des K zur Übereignung des Schecks anzunehmen. Weiter kommt ein Anspruch des L aus § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 in Betracht. Wie §§ 990, 989 die sog. Vindikationslage voraussetzen, setzt § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 die Lage eines Herausgabeanspruchs nach § 1007 voraus (die publizianische Lage). Zu prüfen ist, ob dem L während der Besitzzeit der Sparkasse ein Anspruch auf Herausgabe des Schecks aus § 1007 I oder II zustand. Zunächst ist Abs 1 zu prüfen. L muss Besitz an dem Scheck gehabt haben. Durch Zugang bei der Poststelle ist L, weil es sich um seinen Machtbereich handelte und dort seine Angestellten als Besitzdiener arbeiteten (§ 855), Besitzer des Schecks geworden. Weiter muss die Sparkasse bei Erwerb ihres Besitzes nicht in gutem Glauben gewesen sein. Dies setzt zunächst voraus, dass die Sparkasse durch den Besitzerwerb kein Besitzrecht erworben hat. Die Sparkasse hätte nach Art 21 ScheckG Eigentum an dem Scheck erwerben können. Dies ist aber ausgeschlossen, wenn die Sparkasse hinsichtlich der Nichtberechtigung des A nicht in gutem Glauben war. Nach § 166 I BGB kommt es, weil bei der Übereignung des Schecks die Angestellten der Sparkasse als deren Vertreter gehandelt haben, auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Angestellten an. Die Angestellten waren bösgläubig, wenn sie die Nichtberechtigung des A kannten oder ihnen die Fragwürdigkeit des Erwerbs von A aufgrund der Umstände evident war2249. Bei der Erscheinungsweise des A musste die Eröffnung eines Kontos, um darauf einen Verrechnungsscheck über eine derart hohe Summe gutschreiben zu lassen, offenkundig Verdacht erregen. Die Übereignung des Schecks an die Sparkasse ist nicht nach Art 21 ScheckG wirksam geworden. Die Sparkasse hat durch den Besitzerwerb kein Besitzrecht erworben. Nach § 1007 I muss der Besitzerwerber im Hinblick darauf, dass er ein Besitzrecht nicht erworben hat, bösgläubig sein. Ein zweites Mal muss also geprüft werden, ob die Sparkasse bösgläubig war. Die Bösgläubigkeit aber, die § 1007 I verlangt, ist mit derjenigen identisch, die nach Art 21 ScheckG den Erwerb eines Besitzrechts ausschließt. Es geht ja auch nach § 1007 I um die Bösgläubigkeit im Hinblick auf den (Nicht-)Erwerb. Aufgrund der festgestellten Bösgläubigkeit war die Sparkasse also gemäß § 1007 I nicht in gutem Glauben. Gründe für den Ausschluss des Anspruchs nach § 1007 III 1 kommen nicht in Betracht. Schon wegen der Begründetheit des Anspruchs aus § 1007 I war zwischen L und der Sparkasse die publizianische Lage gegeben. Zusätzlich kommt § 1007 II 1 im Hinblick darauf in Betracht, dass A als Besitzdiener den Scheck dem L hat abhanden kommen lassen. § 1007 II 1 findet aber nach S 2 auf Inhaberpapiere keine Anwendung. Aufgrund des Herausgabeanspruchs nach § 1007 I greifen §§ 990, 989 iVm § 1007 III 2 ein. Für die Haftung nach § 990 ist die Bösgläubigkeit des Besitzers erforderlich. Hier ist also die Bösgläubigkeit ein drittes Mal zu prüfen. Das Merkmal der Bösgläubigkeit ist hier auch nicht identisch mit dem Merkmal des Art 21 ScheckG und des § 1007 I BGB. Die Bösgläubigkeit iSv § 990 ist ein haftungsbegründendes und kein Merkmal eines Rechtsgeschäfts. Es geht um die Zurechnung des bösen Glaubens natürlicher Personen an den Träger der Organisation, in der sie tätig werden. Auch für diese Zurechnung ist aber in unserem Fall nach den oben entwickelten Kriterien2250 die Person der für die Hereinnahme und Buchung des Schecks zuständigen Sparkassenangestellten maßgeblich. Die Sparkasse war also auch iSv § 990 bösgläubig. Sie haftete nach §§ 990, 989 für eine schuldhafte Entwertung des Schecks. Die Entwertung des Schecks durch die Angestellten war der Sparkasse nach § 278 als schuldhaft zuzurechnen.

_____ 2249 O Rn 1257. 2250 S.o. Rn 1250 ff.

V. Schutz des Eigentums

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Im Rahmen des durch die Bösgläubigkeit der Sparkasse begründeten Schuldverhältnisses gemäß §§ 1007 III 2, 987 ff ist § 278 anwendbar. L kann nach § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 von der Sparkasse Schadensersatz wegen der Entwertung des Schecks verlangen.

11. Die actio negatoria a) Die allgemeine Geltung des § 1004; drei Ansprüche und die Einwendung der Duldungspflicht § 1004 ist der Ausdruck eines für unsere Privatrechtsordnung allgemein grundlegen- 1363 den Gedankens2251. Zu erinnern ist an die Unterscheidung von Substanz- und Schutzrechten, anders ausgedrückt: von Positionen, durch die unser Recht dem Berechtigten bestimmte Güter oder Schutzbereiche zuordnet, mit der Konsequenz des Schutzes dagegen, dass ein anderer das zugeordnete Gut inne hat, es schädigt oder sich aus ihm bereichert. § 1004 begründet den Schutz gegen ein zuordnungswidriges Innehaben. Allerdings wird der Schutz nach § 1004, wie wir schon gesehen haben2251a, in der Rechtsprechung anders gesehen. Die Allgemeinheit des negatorischen Rechtsschutzes kommt im Gesetz nur fragmentarisch zum Ausdruck, nämlich neben § 1004 in Normen, die für den Schutz beschränkter dinglicher Rechte auf § 1004 verweisen (§§ 1027, 1065, 1227). § 1004 ist aber darüber hinaus analog (also vorbehaltlich spezieller Regelung) auf jede Beeinträchtigung von rechtlichen Zuordnungspositionen anzuwenden, sofern diese sich gerade (auch) gegen den Einwirkenden richten. Nach § 1004 I kann der Eigentümer „andere“ Beeinträchtigungen (als die in § 985 geregelte Vorenthaltung des Besitzes) gegen den Störer abwehren. Gegenwärtige Störungen sind durch Beseitigungsklage, weitere Störungen, dh bei Wiederholungsgefahr (§ 1004 I 2), sind durch die sog. Wiederholungsunterlassungsklage abzuwehren. In ergänzender Auslegung kommt die sog. vorbeugende Unterlassungsklage hinzu. Sie setzt die Begehungsgefahr voraus2251b. Das Gesetz variiert in den negatorischen Schutzansätzen: Im Fall des § 907 I wählt es die Beseitigung der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit in Zukunft einwirkenden Anlage. Nach § 907 II gehören Bäume und Sträucher nicht zu den Anlagen im Sinne dieser Vorschrift. Laut Gesetzesmaterialien beruht dies auf der Vorschrift, die wir jetzt in § 910 finden: Danach hat der betroffene

_____ 2251 O Rn 1a, 1b, 66 ff. Auch im öffentlichen Recht wird § 1004 analog angewandt. Einen öffentlichrechtlichen Unterlassungsanspruch (aus § 1004 analog) gegen die Gemeinde auf Unterlassung der Ablagerung von Räumschnee auf dem Grundstück des Antragstellers gibt VGH München NJW 2020, 3189. Für den Anspruch werden – unnötiger Weise – auch andere Grundlagen vertreten. 2251a Rn 1a, 1b, 1175. 2251b Zur Beseitigungsvollstreckung Ahrens, FS Herbert Roth, 2021, 577. – Bei Wohnungseigentum kann die Gemeinschaft nach der aF des WEG gem. § 10 VI 3 2. Hs WEG (jetzt durch § 9a WEG ersetzt, Begr. RegE S 55) die Zuständigkeit zur Abwehr einer gemeinschaftsbezogenen Störung „an sich ziehen“ und ist dann allein zur Klage befugt, die Klage der einzelnen Wohnungseigentümer ist unzulässig (BGH NJW 2015, 1020).

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C. Eigentum

Nachbar in Hinsicht auf überwachsende Zweige und Wurzeln ein Selbsthilferecht. Damit sei nicht vereinbar, dass er vom Eigentümer des Ausgangsgrundstücks auch noch Beseitigung verlangen könne2252. Im Fall sodann des § 908 (drohender Gebäudeeinsturz) gibt das Gesetz einen Anspruch auf die zur Abwendung der Gefahr erforderliche Vorkehrung2252a. 1364 Die Ansprüche aus § 1004 I 1, 2 sind nach § 1004 II ausgeschlossen, wenn der Eigentü-

mer zur Duldung verpflichtet ist. Diese Duldungspflicht ist im Prozess als Einwendung geltend zu machen, die Darlegungs- und Beweislast liegt also beim Störer2253. Duldungspflichten ergeben sich aus dem Gesetz (§§ 227, 229, 906 II, 904)2254 oder aus einer Gestattung2255. Im öffentlichen Raum kann sich eine Duldungspflicht kraft Gemeingebrauchs oder Sondernutzungsrechts ergeben. Die öffentliche Hand ist auch der Wertung der Grundrechte unterworfen2256. Demgegenüber braucht grundsätzlich der private Eigentümer von Werksgebäuden nicht aus der Abwägung mit dem Grundrecht der Meinungsfreiheit heraus zu dulden, dass auf seine Wand mit Hilfe eines Diaprojektors eine von der Autobahn aus sichtbare umweltpolitische Aussage projiziert wird2257. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Abwehranspruch dann ausgeschlos1365 sen, wenn die störenden Einwirkungen der Erfüllung von Aufgaben dienen, die im

_____ 2252 Prot., Mugdan III, S 602 (dort noch Zweifel, ob Pflanzungen überhaupt eine gefährdende Anlage darstellen könnten). 2252a Zur Einordnung der §§ 907, 908 iVm §§ 836 ff in das System des Schutzes von Rechtszuweisungspositionen, abgegrenzt durch Verkehrspflichten als „cordon sanitaire“, durch die Schutzrechte der negatoria (auf Erfüllung) und auf Schadensersatz (wegen Schäden infolge Verletzung) Picker, Privatrechtssystem S 347 ff, 464, 469 ff. 2253 Bestätigung dieser Rechtslage auch unter Berücksichtigung eines auf den Vorbehalt in Art 124 EGBGB gestützten Landesgesetzes durch BGH NJW 1989, 1032 (2. Kanalwurzel-Urteil). 2254 Zur Duldungspflicht bei Eindringen auszuwildernder Tiere nach § 65 I 1 BNatSchG BGH ZfIR 2019, 733. Betr § 906 kann nicht scharf zwischen § 906 II als Duldungspflicht und § 906 I als Inhaltsbestimmung unterschieden werden. Für beide Einwirkungsbefugnisse liegt die Beweislast beim Störer. Anders BGHZ 92, 149 für die Anwendung des § 906 I auf Nicht-Immobiliarberechtigte. Beispiel für eine Duldungspflicht kraft öffentlichen Rechts ist die Baulast (u Rn 1956 Fn 3001). 2255 Keine Duldungspflicht aus Nachbarunterschrift auf Lageplan und Bauzeichnungen als Unterlagen eines Antrags auf Baugenehmigung, BayObLG NJW-RR 1991, 19, 20. Eine Gestattung wirkt nur relativ. Wird einem Nachbareigentümer eine Störung gestattet und veräußert er sein Eigentum, so kann sich der Erwerber nicht auf die Gestattung berufen. Veräußert der Gestörte, so kann sich der Nachbar nicht auf die ihm erteilte Gestattung des Vorgängers berufen. Will der störende Eigentümer die Möglichkeit der Einwirkung auf das fremde Eigentum für sich und für Erwerber seines Grundstücks sichern, muss er sich eine Grunddienstbarkeit eintragen lassen. Will der störende Eigentümer nur zusätzlich selbst gegen Eigentumsnachfolger auf der Gegenseite geschützt sein, genügt eine persönliche Dienstbarkeit. 2256 OLG Köln NJW 1998, 1405. 2257 Dafür aber, wenn auch die Entscheidung letztlich auf eine andere Begründung gestützt wird, OLG Dresden NJW 2005, 1871. Zur Bewertung der Störung des Hauseigentümers durch Anbringung eines Transparents durch einen Mieter (für die Bemessung der Berufungssumme bei Duldungsverurteilung durch das Amtsgericht) BGH NJW 2019, 2468.

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Allgemeininteresse liegen und von öffentlich-rechtlichen Trägern oder unmittelbar dem öffentlichen Interesse verpflichteten gemeinwichtigen Einrichtungen ausgehen2258. Weil dadurch der gestörte Eigentümer seinen Abwehranspruch im öffentlichen Interesse aufzuopfern gezwungen ist, steht ihm dafür ein Ausgleich in Geld nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung zu2259. Diese Rechtsprechung ist problematisch, weil die Verwehrung eines Abwehranspruchs in den einzelnen Fällen jeweils eine enteignende Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Sinne von Art 14 I 2, III GG bedeutet, ohne dass für den Eingriff eine konkrete gesetzliche Grundlage besteht. Der BGH orientiert sich ersatzweise an der Planungsregelung, dh der gesetzlichen Reglung, in deren Rahmen einschlägige Einrichtungen notwendig zu planen sind2260, und meint, dass in der Durchsetzung des Abwehranspruchs aus § 1004 gegen den störenden Eigentümer die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Mindesteingriffs zu wahren seien2261.

b) Die kategoriale Einordnung der actio negatoria Mit § 1004 verbindet sich das schon am Anfang dieses Buches angesprochene fun- 1366 damentale Problem: Die Rechtsprechung hat die Vorschrift als Grundlage einer Verursachungshaftung für Substratsschädigungen, die in freier Wertung abgewogenen Verkehrspflichten widersprechen, entwickelt. Damit ergibt sich ein grundlegender Widerspruch zur Regelung der Schadensersatzhaftung: Diese macht eine Haftung auf Folgenausgleich von der schuldhaften Verletzung von Rechten oder Rechtspositionen abhängig. Nur in gesetzlich genau abgewogenen Fällen wird eine Haftung verschuldensunabhängig aufgrund der Verantwortung für gefahrverursachende Anlagen oder Tätigkeiten auferlegt (sog. Gefährdungshaftung). § 1004 gibt demgegenüber Ansprüche ohne Rücksicht auf jegliche Verantwortlichkeit. Die Rechtsprechung widerspricht nicht nur dem Tatbestand der Verschuldenshaftung nach § 823 I, sondern auch der Nachbarschaft des § 1004 zu § 985: § 1004 gibt Abwehransprüche als Ergänzung zum Herausgabeanspruch des § 985. Es geht um Eigentumsbeeinträchtigungen „in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes“. Also spricht Alles für die Identität der Grundlage der Ansprüche nach

_____ 2258 So zuletzt BGHZ 144, 200 ff für den Betrieb eines Drogenhilfezentrums. Als weitere Beispiele, in denen eine Duldungspflicht angenommen worden ist, sind zu nennen Autobahnen (BGHZ 29, 314, 317 und 48, 98, 104), Hochspannungsleitungen (BGHZ 60, 119, 133f) und Kläranlagen (BGHZ 91, 20, 23). Erörterung öffentlich-rechtlicher Duldungspflichten im 1. Kanalwurzel-Urteil (BGHZ 97, 231). 2259 BGHZ 144, 200, 208 f. 2260 BGHZ 144, 200, 206 mit S 206 f unter aa). 2261 BGHZ 144, 200, 206 mit S 207 unter bb). Die Wahrung dieser Grundsätze ist freilich Zulässigkeitsvoraussetzung des hoheitlichen Eingriffs in privates Eigentum, es hat sich daran aber nicht der private Eigentümer bei seinem Abwehranspruch gegen einen Störer zu halten.

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beiden Vorschriften. Diese Grundlage hat Picker herausgearbeitet2262. Wie Picker gezeigt hat, liegt den Ansprüchen aus § 1004 und aus § 985 das Grundprinzip der dinglichen Haftung zugrunde, dass sie nämlich eine Habenshaftung wegen gegenwärtigen (oder zukünftigen) widerrechtlichen (dem Recht des Klägers widersprechenden) Habens ist und gerade keine Verantwortlichkeits- bzw Zurechnungshaftung aus einem vergangenen Verhalten. Die Lehre Pickers wird Usurpationstheorie genannt; sie steht der Rechtsprechung gegenüber, die die Haftung als solche für zurechenbare Schadensverursachung versteht. Man kann von der Verursachungsthorie sprechen2263. Diese grundlegende Problematik ist mit allen in § 1004 I 1, 2 geregelten Ansprü1367 chen verbunden, dh sowohl mit dem in S 1 geregelten Anspruch auf Beseitigung einer gegenwärtigen Beeinträchtigung als auch mit dem in S 2 folgenden Unterlassungsanspruch, der nach dem Gesetz auf die Unterlassung der Wiederholung einer solchen Beeinträchtigung gerichtet, anerkanntermaßen aber als vorbeugender Unterlassungsanspruch auch bei drohenden Beeinträchtigungen begründet ist2264. Weil der Unterlassungsanspruch eine künftige, also möglicherweise vorausschaubare Beeinträchtigung betrifft, könnte für ihn die Kausalitätstheorie der Rechtsprechung unwidersprochen bleiben: Bei erkennbarem Ursachenverlauf in Richtung auf eine Beeinträchtigung könnte nahe liegen, dass der absehbare Verursacher das kausale Verhalten einfach zu unterlassen hat. Auch dieses Zugeständnis2264a ist der Kausalitätsthorie aber nicht einzuräumen. Die gegenwärtige Usurpation eines Rechts des Kl, die der Beseitigungsanspruch voraussetzt, ist mutatis mutandis ebenfalls Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs. Der Anspruch kann sich nämlich nur auf eine eigene Usurpation des Kl gründen. Nicht von ungefähr regelt das Gesetz nur den Anspruch, wenn „weitere Beeinträchtigungen zu besorgen“ sind (den sog Wiederholungsunterlassungsanspruch). Zu erweitern ist die Regelung zwar auf den sog vorbeugenden Unterlas-

_____ 2262 Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972. Grundlegend jetzt Privatrechtssystem, 2019. 2263 S bereits o Rn 1b. Begriffliche Einordnung durch K. Schmidt, JuS 2005, 751. Gegenüberstellung der beiden Ansätze bei Katzenstein, JZ 2008, 1129, AcP 211 (2011), 58 ff. und in umfassender, letztlich sich zur Usurpationslehre bekennenden Abwägung in Staudinger Neub 2019/Thole § 1004 Rn 16 ff, 33, 37 2264 Eine Konsequenz der Unterscheidung zwischen Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen betrifft die Grenze der Rechtskraft einer Verurteilung nach § 1004 zur Unterlassung. Damit ist nur die künftige Einwirkung auf das gestörte Eigentum erfasst. Der Anspruch auf Beseitigung wegen widerrechtlichen Habens bedarf ebenso wie Ansprüche auf Ersatz gezogener Nutzungen oder von Schäden darüber hinausgehender Feststellung, die Ansprüche auf Beseitigung und Nutzungsersatz der Feststellung eines gegenwärtigen Habens auf Seiten des Beklagten (s. BGH Urteil vom 2.12.2011 – V ZR 119/11 – mit Anm Wilhelm LMK 2012, 329795). Der Gegner eines Unterlassungsbegehrens kann die Wiederholungsgefahr, sofern nicht eine von ihm beherrschte Störungsquelle fortbesteht, durch eine mit Vertragsstrafeversprechen verbundene Unterlassungserklärung ausräumen. Mit einer solchen erledigt sich eine Unterlassungsklage in der Hauptsache, BGH WM 2006, 334. 2264a S. noch die Voraufl Rn 1367.

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sungsanspruch, der begründet ist, wenn Beeinträchtigungen drohen. Damit darf man aber nicht die Struktur des negatorischen Anspruchs verlassen. § 1004 setzt eine Beeinträchtigung durch den Störer voraus. Folglich gibt es keinen Anspruch wegen Beteiligung an fremder Beeinträchtigung. Diese Klarstellung ist relevant für die Inanspruchnahme von Hilfs- und Mittelspersonen, die in das Störungsgeschehen eingeschaltet sind (Intermediäre einer Störung)2264b. Exemplarisch ist der MP3-Player-Fall, den der BGH zu der actio negatoria des Patentrechts, dem 1367a Vernichtungsanspruch nach § 140a I PatG, zu entscheiden hatte2264c. Vernichtet werden sollten importierte MP3-Player, die vorbehaltlich weiterer Feststellungen ein Patent verletzten, dessen Lizenznehmerin die Kl war. Die Kl klagte auf Zustimmung zu der Vernichtung der Player durch die Zollbehörde, die die Player zurückgehalten hatte. In der Entscheidung ging es nach Anerkennung des Anspruchs durch den Importeur um die Klage gegen den Spediteur, den die Behörde als „Besitzer“ der Ware in den Akten hatte. Der BGH hat unter dem Vorbehalt der weiteren Feststellungen zur Reichweite des Patents den Vernichtungsanspruch gegen den Spediteur zugesprochen. Der Bekl habe zumutbare Prüfungen zur Frage der Patentverletzung versäumt und deshalb den Verletzungszustand zurechenbar verursacht. Picker hat seine Tatbestandsprüfung dagegengesetzt: Nicht um eine zurechenbare Verursachung sei es gegangen, sondern Klagegrund sei das gegenwärtige patentwidrige Haben des Spediteurs durch seine Besitzposition, welche der wirksamen Ausübung des Schutzrechts gegen den Importeur als den Hintermann entgegengestanden habe2265. Dieser Gegensatz fällt in der Prüfung eines Unterlassungsanspruchs nicht weg. Zwar kommen der BGH und die Usurpationstheorie hinsichtlich der Klage gegen den Spediteur zu demselben Ergebnis. Der Gegensatz bricht aber auf, wenn man die Fälle heranzieht, die der BGH von seinem Fall

_____ 2264b Dem gilt die umfassende Untersuchung von Picker, Privatrechtssystem, S 31 ff. 2264c BGHZ 182, 245. 2265 Privatrechtssystem, S 274 f iVm S 264, 266 sowie S 277, zusammenfassend S 502 ff; zum Fall BGHZ 182, 245 s S 304 ff. Picker sieht bei den Inhabern von materiellen oder immateriellen Rechten oder Rechtspositionen insgesamt die Rechtszuweisung analog der Anlagenhaftung nach §§ 907, 908 generell durch Verkehrspflichten erweitert, aber zugleich auch begrenzt (und die Rechtsbereiche der Pflichtigen komplementär reduziert oder verstärkt). Die die Rechtszuweisung abgrenzenden Verkehrspflichten seien folglich nicht verhaltensunrechtlich-abstrakt (als sozial oder wirtschaftlich irgendwie unerwünschtes Verhalten), sondern auf den Zuweisungsgehalt der fremden Rechtspositionen bezogen zu entwickeln (zusammenfassend S 428 f, 469 ff): Auch Mittels- und Hilfspersonen müssten nach diesem Prinzip auf Unterlassung und Beeinträchtigung haften, wenn „durch die Auswirkung eines Sach- oder Tätigkeitsarrangements innerhalb ihres Rechtsbereichs“ eine zuweisungswidrige Einwirkung auf fremde Rechtsbereiche droht oder eintritt (S 376, auch im Wettbewerbsrecht S 377); Exemplifizierung dieses universalen Prinzips der Verkehrspflichten abwägenden Gestaltung von Rechtszuweisung und Rechtsschutz durch die Haftung von Hostprovidern (sie stellen Speicherplätze für Blogs oder andere Fremdinhalte zur Verfügung), S 379 ff, 513 ff und demgegenüber die wegen bloßer Durchleitung kaum denkbare Beseitigungs-, dafür eher praktische Begründung einer Unterlassungshaftung von Accessprovidern (sie vermitteln den Zugang zum Internet), S 387 ff, 521 ff mit kritischer Sichtung des TMG S 186 ff, 392 ff, 495 f, 538 ff, in welchem der deutsche Gesetzgeber versucht hat, auf die Betonung der negatorischen Haftung durch den EuGH (insbes. Mc Fadden NJW 2016, 3503) zu reagieren.

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abzugrenzen versucht, ohne dass das auf dem Boden der Verursachungstheorie letztlich schlüssig gelingt. Der BGH meint mit einem argumentum ad absurdum davon ausgehen zu können, dass in die Beseitigungshaftung keinesfalls der Vermieter der Gewerberäume oder das Energieversorgungsunternehmen einbezogen werden dürfe, obwohl sie die Störung durch den Mieter oder Kunden mit verursachten2266. Gleiches muss von der Bank gelten, die den Störer finanziert. Ebenso wenig wie die Beseitigungshaftung darf aber auch ein Unterlassungsanspruch den Vermieter, das EVU oder die Bank treffen. Auch wenn der Vermieter, das EVU oder die Bank darauf hingewiesen würden, dass ihr Mieter oder Kunde fremde Rechte verletzt, trifft sie nicht die Verpflichtung, ihre Verträge anzupassen oder zu stornieren, damit sich die Störung nicht wiederholt. Die Störung des Kunden ist Sache der Auseinandersetzung des Kunden mit dem Berechtigten. Durch ihre bloße Vertragsbeziehung zum Störer werden die ihn versorgenden Unternehmen einem dritten Rechtsinhaber ebenso wenig verantwortlich, wie die Tatsache einer Störung nicht automatisch eine Verletzung oder sogar ein Aufhebungsgrund im Rahmen der Vertragsbeziehung ist. Das gilt auch in dem zugespitzten Fall, dass eine Bank ein Unternehmen finanziert, das sich vorwiegend oder ausschließlich mit einem rechtsverletzenden Vertrieb beschäftigt. Für die Bank müsste schon § 826 erfüllt sein, wenn sie auf Unterlassung haften sollte, und das wäre die Erfüllung des besonderen Rechtsverletzungstatbestands des § 826. Fazit ist, dass es wowohl für die Beseitigungshaftung wie für einen Unterlassungsanspruch der gegenwärtigen oder künftigen eigenen Inanspruchnahme der fremden Zuweisungsposition durch ein Verhalten des Beklagten oder ein Arrangement in seiner Rechtssphäre bedarf2266a. Nach der Rechtsprechung des BGH können Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche zu1367b sammengefasst sein. Insbesondere seien Unterlassungstitel dahin auszulegen, dass sie auch zumutbare Handlungen zur Beseitigung fortdauernder Störungszustände umfassten2266b. Das ist unschädlich, wenn für den Beseitigungsanspruch die richtige Abgrenzung gewahrt bleibt. Gesetzliche Beispiele sind § 907 (betreffend Gefahr drohende Anlagen) und § 908 (betreffend Drohen von Gebäudeeinsturz)2266c: Das Gesetz fasst in den Vorschriften in natürlicher Weise auch solche Ansprüche als Beseitigungsansprüche auf, die auf die Beseitigung von Anlagen oder das Treffen zur Abwendung der Gefahr drohender Vorkehrungen gerichtet sind, wenn mit den Anlagen oder Gebäuden die Gefahr unzulässiger Einwirkungen verbunden ist. Bleiben wir bei § 907, so sind jene Anlagen nach dem Gesetz wegen der von ihnen gegenwärtig ausgehenden Einwirkungsdrohung eine Beeinträchtigung des betroffenen Grundstücks und deshalb zu beseitigen. Dem entspricht die Auffassung des BGH zur Gefahr durch Wurzeldruck eines Baumes: Der durch Wurzeldruck gefährdende Baum sei Gegenstand eines auf „Beseitigung“ des Baumes gerichteten Unterlassungsan-

_____ 2266 BGHZ 182, 245 Rn 37. 2266a Picker, Privatrechtsystem S 360. Es kommt auch nicht in Betracht, auf einen deliktischen Unterlassungsanspruch auszuweichen mit der Annahme, dass doch eine Schädigung iSv § 823 I drohe. Auch § 823 I setzt eine Rechtsverletzung voraus, und die Rechtsverletzung nach § 823 I ist die Beeinträchtigung iSv § 1004. Jeder Anspruch wegen Schädigung nach § 823 I setzt als Durchgangsstadium die Beeinträchtigung eines Rechts des Geschädigten durch das Verhalten oder die Ausdehnung des Verantwortungsbereichs des Verletzers voraus (s nur o Rn 66a zu den Stromkabelfällen mit dem Exempel des Falls des Müllers Arnold – Fn 131c –. Auch in diesen Fällen scheiden Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche wegen der Schädigung aus, auch wenn diese durchaus voraussehbar ist). 2266b BGH – Werbung für „Rescue-Tropfen“ – WM 2017, 146. Zum Markenrecht BGH NJW 2018, 1317, dazu Hofmann S 1290, ders nochmals NJW 2018, 2157. 2266c Zur Einordnung der §§ 907 f, 836 ff in das System von Rechtszuweisung und Schutz der Zuweisungspositionen Picker, Privatrechtssystem S 190, 330 ff, 347 ff.

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spruchs. Habe sich der Wurzeldruck schon in der Vergangenheit in Mauerschädigungen ausgewirkt, begründe das die Vermutung der Wiederholungsgefahr, die nach § 1004 I 2 für den Unterlassungsanspruch erforderlich ist2267. Die Auffassung des BGH ist allerdings in anderer Hinsicht zu kritisieren: Nach dem Gesetz werden Bäume in § 907 II von der Beseitigungspflicht nach § 907 I ausgenommen, weil für sie das Selbsthilferecht des Betroffenen nach § 910 gelten soll2268. Beispiel dafür, dass nur unter Wahrung seiner Grenzen der Beseitigungsanspruch in die Unter- 1368 lassungspflicht einbezogen werden darf, ist eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 20032268a: Der BGH hat hier den beklagten Lieferanten von Flüssiggas verurteilt, es zu unterlassen, bei einem Käufer Tanks zu befüllen, die dem klagenden Konkurrenten gehörten und dem Käufer für Gas, welches ausschließlich der Kl liefern sollte, zur Verfügung gestellt waren. Wäre es um die Beseitigung von Flüssiggas gegangen, welches schon in die Tanks eingefüllt war, hätten wir neben der Rechtswidrigkeit der Befüllung die Eigentumslage an dem Gas zu beurteilen und in dem Fall, dass wir zum Eigentum des Käufers kommen, eine vom Lieferanten zu beseitigende Störung zu verneinen. Fraglich wäre nur, ob der Bekl doch immerhin als schuldhafter Verursacher der rechtswidrigen Tankfüllung auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen war. Für den Unterlassungsanspruch stellte sich dagegen allein das Problem der Rechtswidrigkeit der Befüllung der Tanks. War diese zu bejahen, war der Bekl zur Unterlassung, aber nur zur Unterlassung künftiger Befüllung zu verurteilen.

c) Der Beseitigungsanspruch nach der Auffassung der Rechtsprechung Die Rechtsprechung2269 versteht unter einer zu beseitigenden Beeinträchtigung iSv 1369 § 1004 I 1 eine nachteilige Veränderung der Sache. Sie verfehlt damit § 1004 zum

_____ 2267 NJW 2004, 1035 mit Anm Armbrüster, LMK 2004, 105. 2268 S hier zuvor in der lfd Rn. Damit nicht vereinbar die Meinung des BGH, dass die Ausnahme in § 907 II bedeute, dass die Ansprüche nach § 1004 gelten könnten, aaO 1036 (Nebeneinander von § 910 und § 1004 auch nach BGH NJW-RR 2019, 1356, zur Entscheidung Herbert Roth, JZ 2020, 39). Zur Problematik herüberwachsender Wurzeln, herüberfallenden Laubes, Zapfen und von Sturmschäden Überblick bei Weick, NJW 2011, 1702. 2268a NJW 2003, 3702 mit – das Verhältnis zum Wettbewerbsrecht vertiefender – Anm von Manfred Wolf, LMK 2003, 232. Erneut zur Eigentumsverletzung durch Befüllung eines fremden Tanks BGH WRP 2007, 845. 2269 S die frühe Entscheidung BGHZ 23, 61, in der der BGH die Erweiterung des Eigentums (!) eines Grundstückseigentümers nach § 946 durch Errichtung eines Gebäudes, die gegen den Willen des Eigentümers erfolgt war, als Eigentumsstörung iSv § 1004 aufgefasst hat (zu der Entscheidung o Rn 1082 Fn 1846b). Sodann noch exemplarisch BGH NJW 2005, 1366 (JuS 2005, 751 – K. Schmidt – mwN in Fn 9). Die nach MüKo BGB/Raff 8. Aufl.§ 1004 Rn 67 „früher“ hM der Literatur folgt dem Grundansatz der Rechtsprechung (s über die vielfältigen Varianten Picker, Privatrechtssystem, S 102 ff). Deutliche Wendung zur Gegenmeinung Pickers (sog Usurpationstheorie, u Rn 1379 ff) bei MüKo BGB/Baldus 6. Aufl. § 1004 Rn 78, 79, 87 ff, ebenso Staudinger/Gursky § 1004 Rn 13, beibehalten nach umfassender Abwägung in Neub 2019/Thole § 1004 Rn 16 ff, 33, 37. Baldus und Raff scheuen allerdings vor der Konsequenz zurück, dass die Aufgabe jeglicher Inanspruchnahme des fremden Rechts durch Dereliktion die Beeinträchtigung und damit die Eigentumsfreiheitsklage gegen den Derelinquenten beendet.(Raff Rn 89, 98). Die ganze Darstellung der Usurpationstheorie durch Raff in Rn 87 ff ist mir aber unklar. Wegen der abschreckenden Wirkung des Arguments mit der Dereliktion hat Picker seine Lehre gerade betreffend den Dereliktionsfall neu befestigt, s Picker, Privatrechtssystem, S 1009 ff, 1030 ff, 1037 ff.

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einen in dessen tatbestandlicher Grundvoraussetzung, dass es um eine gegenwärtige Rechtsverletzung geht, nicht dagegen eine Verminderung des Substrats von Rechten tatbestandsmäßig ist. Zum anderen verfehlt sie die Abwägung des Gesetzes in der Rechtsfolge. Was zunächst den Tatbestand betrifft, kann Beeinträchtigung des Rechts nicht Substratsverminderung sein. Dann wäre sie nämlich gleich einem Schaden, und der auf Beseitigung haftende Störer wäre der für die nachteilige Veränderung verantwortliche Urheber. Daraus folgte, dass § 1004 mit dem Tatbestand der schädigenden Eigentumsverletzung gemäß § 823 I identisch wäre. Das müsste der Rechtsprechung selbst als unhaltbar erscheinen. Denn danach haftete derselbe Verletzer, der nach § 823 I nur für eine verschuldete Schädigung durch Rechtsverletzung haftet, nach § 1004 I 1 ohne Rücksicht auf Verschulden. Wollte sich die Rechtsprechung dabei beruhigen, dass es ja nach § 1004 I 1 nur um die Beseitigung einer Beeinträchtigung gehe, so ist schon zu fragen, was die Beseitigung von Schadensersatz unterscheiden soll und welche Schäden nicht zu „beseitigen“ sein sollen. Zudem ist daran zu erinnern, dass die Rechtsprechung mit der Störerhaftung ihres Sinnes eine Entschädigungspflicht analog § 906 II 2 verbindet, wodurch endgültig die Grenze zur Schadensersatzhaftung überschritten wird2270. Die Rechtsprechung bemüht sich, wie folgt, ihre Verursachungshaftung aus 1370 § 1004 I 1 von der Schadensersatzhaftung nach § 823 I abzugrenzen. Sie operiert mit den Begriffen der Beeinträchtigung und des Störers. Die Beeinträchtigung versucht sie dadurch von der Schädigung abzugrenzen, dass sie unterschiedliche Nachteilsfolgen unterscheidet. Man liest bei Autoren, die ihr folgen: Schaden iSv § 823 sei die abgeschlossene Verminderung eines Rechtsguts. Beeinträchtigung sei ein besonderer Schaden, nämlich ein solcher, der fortdauernde Quelle weiterer Nachteile sei2271. Nach neuerer Rechtsprechung ist aber auch diese Abgrenzung unklar, weil die Rechtsprechung § 1004 mit Entschädigungspflichten kombiniert, die sie aus der Analogie zu § 906 II 2 herleitet2271a. Diese Entschädigungspflichten greifen gerade auch bei abgeschlossenen Schadensfolgen ein. Beispiele aus Rechtsprechung und hL: Hinüber gefallene Steinbrocken, hinüber gelaufene Flüssigkeiten sollen dauernde Beeinträchtigungen darstellen2272, die Rissbildung in einer Mauer einen ab-

_____ 2270 Rn 781 ff. 2271 MüKo BGB/Medicus, 4. Aufl, § 1004 Rn 24; Baur/Stürner § 12 Rn 7; Stickelbrock, AcP 197 (1997), 456, 496. 2271a Zur Kombination u Rn 1372. Zur Verfehltheit der Folgerung aus § 906 II 2 oben Rn 781 f. 2272 BGH NJW-RR 1996, 659 = VersR 1996, 1238; BGH NJW 2005, 1366 (bei Bodenkontamination durch hinüber geflossene kohlenstoffwasserhaltige Flüssigkeit Verpflichtung aus § 1004 I 1 nicht nur zum Abtragen und Entsorgen des Erdreichs, sondern auch zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands des beeinträchtigten Grundstücks). BGHZ 223, 316: Störungshaftung zweier Straßenbaulastträger (uU gesamtschuldnerisch nach § 830 I 2 analog) für Wasser, das infolge nicht ordnungsgemäßer Entwässerung ihrer Straßen auf ein angrenzendes Grundstück läuft. Der BGH sieht

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geschlossenen Schadenszustand2273. Laufe ein Öltankwagen aus und sei das Öl im Boden, so soll § 1004 anwendbar sein2274. Läufe ein Säuretankwagen aus, wird nur § 823 I angewandt, wenn die Säure unter Hinterlassung von Zerstörungen verdampft. Diese Abgrenzung ist schon in sich unklar. Dies zeigt die Entscheidung RGZ 127, 35: Ein Haldenbrand greift auf einen Bahndamm über. Das RG verpflichtete die Zeche zur Eindämmung des Feuers und zur Wiederherstellung des Bahndamms. Weil es sich um einen fortdauernden Haldenbrand handelt, kommt es zu der vom RG angenommenen Pflicht, den beschädigten Bahndamm wiederherzustellen, ohne Rücksicht auf Verschulden. In Fällen mithin, in denen die Störung fortdauert, kann nicht nur Beseitigung der Quelle verlangt werden, sondern auch Naturalrestitution. Dies ist freilich selbst in der hL umstritten2275, abgesehen davon, dass man in jedem Schaden eine fortdauernde Wirkung entdecken kann. Die Abgrenzung zwischen Schaden und Beeinträchtigung nach den Kategorien der Rechtsprechung führt darüber hinaus zu sinnlosen Unterschieden. Das Loch im Boden (abgeschlossene Schädigung) wäre als Schaden unter § 823 I zu fassen, also nur bei Verschulden zuzurechnen sein, während der angeschwemmte Erdhügel (fortdauernde Schädigung) Beeinträchtigung iSv § 1004 wäre; das Säureloch in der Hose als Schaden, den Ölfleck auf derselben als Beeinträchtigung zu fassen und je nachdem haften zu lassen oder nicht, ist schlechterdings nicht nachvollziehbar. Konkave oder konvexe Form der Wirkung, Schädigung mit Rückstand oder ohne Rückstand des schädigenden Stoffes, das kann nicht Haftung oder Nichthaftung heißen2276. Gibt es kein Verschulden und greift auch die Gefährdungshaftung nicht ein, so sind die Beteiligten durch nicht zurechenbaren Zufall betroffen, durch Unglück, und dafür gilt: casum sentit dominus2276a.

_____ die Alternative von § 1004 und Deliksthaftung, lässt diese aber dahingestellt und prüft § 1004 iS der Rechtsprechung (S 321 ff). 2273 BGH NJW 2004, 1035. 2274 So Baur, AcP 175 (1975), 1177, 1179 f; dazu Picker, AcP 176 (1976), 28, 50 Fn 69. 2275 Gegen das RG für Beschränkung der Beseitigung auf die Eindämmung des Haldenbrands MüKo BGB/Medicus, 4. Aufl, § 1004 Rn 72, 73; dem RG zustimmend Soergel/Mühl § 1004 Rn 113. 2276 Beispiele für die widersprüchlichen Folgerungen der Rechtsprechung aus der herrschenden Abgrenzung Picker, FS Bydlinski, 2001, 277 Fn 53. 2276a Die Unsicherheit der Verursachungs- und Schadensargumentation der hM führt in dem Beschluss KG NJW-RR 1991, 1421 zu einer ganz merkwürdigen Argumentation. Der Beschluss betrifft die Pflicht zur Wiedererrichtung einer Zwischenwand, die im Gemeinschaftseigentum von Wohnungseigentümern gestanden hatte und die der Vorgänger der mit ihrer Wohnung an die Zwischenwand angrenzenden Eigentümerin hatte beseitigen lassen mit der Folge, dass sich die Decke (dh andererseits der Boden anderer Wohnungen) abgesenkt hatte. Das KG sieht in der Beseitigung der Zwischenwand zu Recht einen einmaligen abgeschlossenen Akt, dh nach hM an sich einen Schaden. Für den soll der Vorgänger, nicht aber die Nachfolgerin als Handlungsstörerin haften müssen (das spricht doch für Beeinträchtigung und nicht nur Schaden?). Das KG kommt schließlich noch zu einer Beseitigungspflicht nach § 1004, nämlich zur Pflicht des Geschädigten (!). Das KG gründet nämlich auf die Berechtigung der Eigentümergemeinschaft, für die Beseitigung der Zwischenwand Ersatz etc zu verlangen, die Haftung der Eigentümergemeinschaft, für die Restitution auch zu sorgen. Der Beschluss des KG gründet nicht in § 1004 (mit § 15 III WEGaF), sondern in dem Judiz, dass sich mit denjenigen, die in die gemeinschaftlich zustehende Wand eingegriffen hatten, die Eigentümergemeinschaft auseinandersetzen und diese dann den durch Absenkung des Bodens beeinträchtigten Eigentümern für die Maßnahme haften solle. Dieses Judiz hat nichts mit einer Störerverantwortlichkeit der Gemeinschaft nach § 1004 zu tun, es geht vielmehr um die ordnungsge-

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1371 Was sodann andererseits den Begriff des Störers betrifft, ist dies nach der Recht-

sprechung der für die nachteilige Veränderung verantwortliche Urheber in dem folgenden Sinne: Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen Handlungs- und Zustandsstörer. Handlungsstörer ist der unmittelbare Verursacher der nachteiligen Veränderung des Zustands der im Eigentum befindlichen Sache, sei es durch Handlung, sei es durch pflichtwidrige Unterlassung2276b. Zustandsstörer ist derjenige, dem der Zustand seiner oder einer von ihm beherrschten Sache zuzurechnen ist, von der Schädigungen auf dem fremden Eigentum ausgehen. Nach der Entscheidung des BGH vom 4.2.20052277 kommt es auf die Zurechenbarkeit einer von der Sache ausgehenden Gefahr an, die sich in der Beeinträchtigung des Eigentums des Kl verwirklicht habe. Zurechenbar sei die Gefahr dann, wenn der Bekl seine Sache nicht ordnungemäß bewirtschafte, insbesondere wenn er eine von einem Dritten geschaffene Gefahrenlage aufrecht erhalten habe2277a. Die Zurechenbarkeit bedeute nicht Verschulden. Die Frage der Zurechenbarkeit soll selbstständig in wertender Betrachtung von Fall zu Fall zu entscheiden sein2277b. Dazu bemüht sich die Rechtsprechung zunächst noch um Ansätze zur Differenzierung.

_____ mäße Verwaltung der Gemeinschaft und den Anspruch der einzelnen Gemeinschafter hierauf, (s jetzt § 18 II WEG nF). 2276b Keine Störungshaftung durch Unterlassen, weil es an einer Pflicht zum Handeln fehle, trifft nach BGH JZ 2019, 840 Rn 4 die Miteigentümerin eines Nachbarhauses, in dem der Ehemann durch Trompetenspiel den Nachbarn stören könnte (Besprechungsaufsatz von Theissen, JZ 2019, 840, Anm von Henke, NJW 2019, 778). 2277 NJW 2005, 1366 = JuS 2005, 751 (K. Schmidt). 2277a S schon BGH NJW 1968, 1327 zur Haftung eines Rechtsnachfolgers iVm § 909 für die vom Vorgänger nach Veränderung der Grundstücksfläche unzureichend errichtete Stützmauer. Nach der Rechtsprechung (BGHZ 129, 329, 335; 144, 200, 204 = WM 2000, 1957) scheitert die Störereigenschaft des Eigentümers eines Grundstücks nicht an entgegenstehenden mietvertraglichen Bindungen, sondern nur dann, wenn der Kl den zuerkannten Beseitigungsanspruch unter keinen Umständen durchzusetzen vermag. 2277b Lässt ein Eigentümer Zweige seines Baumes über die Grenze hinüberwachsen, entspricht dies nach BGH NJW-RR 2019, 1356 (dazu Schwab JuS 2020, 170, Herbert Roth, JZ 2020, 39) nicht ordnungsgemäßer Bewirtschaftung, also Beeinträchtigung und keine Duldungspflicht nach § 910 II. Folge; Anspruch auf Zurückschneiden aus § 1004 I (zur Prüfung der Verjährung wird zurückverwiesen). Der Anspruch bestehe neben dem Selbsthilferecht nach § 910 I (s aber o Rn 1363, u Rn 1390 ff).Nach BGHZ 223, 155 (=NJW 2020, 607, dazu Bruns NJW 2020, 3493, =ZfIR 2020, 20 mit Anm Leidner, zu der Entscheidung auch Herbert Roth aaO, Gutzeit, JuS 2020, 687) entspringen Emissionen eines Baumes idR nicht einem Mangel ordnungsgemäßer Bewirtschaftung, wenn der Baum auf dem Grundstück des Bekl die landesrechtliche Abstandsfläche einhält, auch kein Anspruch auf Beseitigung des Baumes aus nachbarlichem Gemeinschaftsverhältnis und kein Ausgleichsanspruch des Kl analog § 906 II 2 oder nachbarlichem Gemeinschaftsverhältnis. Auf die Entscheidung von Fall zu Fall stellt der BGH ab in NJW 2007, 432 (dazu Katzenstein, JZ 2008, 1129) zur Störerhaftung eines Mieters auf Duldung eines Rückbaus von Veränderungen einer Wohnanlage, die der Ordnung nach dem WEG widersprechen. Der BGH sieht die Beteiligung des Mieters an der Veränderung in der bloßen Unterlassung der Rückveränderung und fragt nach einer Pflicht des Mieters zum Handeln bzw

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Beispiele: Fallen vom eigenen Grundstück Gesteinsbrocken auf das Nachbargrundstück , so keine 1372 vom Eigentümer des Ausgangsgrundstücks zu verantwortende Störung, wenn das Grundstück Felsgrundstück ist und von den Felsen Brocken herabfallen2278. Anders, wenn der Eigentümer durch Veränderung des Grundstücks den Felssturz irgendwie mitverursacht hat2279. Fall aus 19932279a: Zwei gesunde und von dem Bekl ordnungsgemäß gepflegte Kiefern waren infolge eines Sturms auf das Nachbargrundstück des Kl gestürzt und hatten dort Schäden angerichtet. Der BGH verneint eine Haftung aus § 1004 I, weil die Beeinträchtigung auch nicht mittelbar auf den Willen des Bekl zurückgehe. Das bloße „Anpflanzen und Aufziehen von widerstandsfähigen Bäumen“ genüge für die Schaffung oder Duldung einer Gefahrenlage, auf welche die Störereigenschaft gestützt (bzw aus welcher der mittelbare Wille des Störers gefolgert) werden könne, regelmäßig nicht. Welche weitgreifenden Folgen der BGH aber dann ohne Rücksicht auf Verschulden aus § 1004 I zurechnet, wenn nicht gerade ein Sturm das Judiz zugunsten des Bekl beeinflusst, zeigt die 1. Kanalwurzel-Entscheidung2280: Baumwurzeln waren so in das Nachbargrundstück der Kl hinübergewachsen, dass dort eine Abwasserleitung eingedrückt wurde. Haftung der Gemeinde, die die Bäume hat pflanzen lassen, auf Aufgraben und Neuverlegung der zerstörten Leitung, und darüber hinaus sogar für die Kosten des fehlgeschlagenen Reinigungsversuchs und der Untersuchung der Verstopfungsursache seitens der Kl2281.

_____ zur Duldung. Diese begründet er daraus, dass der Mieter sein Recht vom Wohnungseigentümer herleite und nicht mehr Rechte habe als dieser. Das ist keine Begründung einer Handlungspflicht. Die Fatalität der Abwandlung der in § 1004 angeordneten Rechtsfolge der Beseitigungspflicht in eine Duldungspflicht (dazu u Rn 1390) ist hier besonders krass: Die Bauleute der Kl können zwangsweise in die Wohnung des Mieters eindringen und loslegen. Ständiger Streit über die Art und das Maß der Baumaßnahmen (namentlich zwischen dem, was der Mieter zulässt, und dem, was der Vermieter davon hält) ist die Folge. 2278 BGH NJW 1985, 1773, ebenso nicht, wenn ein Dritter umweltschädliche Flüssigkeiten auf das Grundstück des Bekl verbracht und dort frei gesetzt hat mit der Folge, dass sie auf das Grundstück des Kl hinübergedrungen sind (BGH NJW 2005, 1366; komme ein solcher Geschehensverlauf ernsthaft in Betracht, müsse der Kl beweisen, dass dies nicht die Ursache sei). Keine Störung liege auch im Fall des Eindringens von Ungeziefer, das den Baum des Nachbarn befallen hat, vor, s zu diesem Fall und ähnlichen Fällen BGH BB 1995, 1927 f. 2279 BGH NJW-RR 1996, 659 = VersR 1996, 1238. 2279a JA 1993, 340, 341. 2280 BGHZ 97, 231 = NJW 1986, 2640. Zweite, mit der ersten übereinstimmende Entscheidung des BGH in NJW 1989, 1032. Ebenso OLG Düsseldorf VersR 1997, 628 (unter Berufung auf das 1. Kanalwurzelurteil). Zur Haftung, wenn die Bäume mehrerer Baumeigentümer als eindringend und schädigend in Betracht kommen, LG Köln NJW-RR 1990, 865, welches im Rahmen des § 1004 § 830 I 2 analog anwendet.- S erneut die Entscheidung BGH NJW 2004, 603 = JZ 2004, 627 mit Anm Wilhelm. – Zur Problematik herüberwachsender Wurzeln, anderer Pflanzenteile und von Sturmschäden Überblick bei Weick, NJW 2011, 1702 unter Vergleich mit dem französischen Recht. 2281 Der BGH hat die Haftung nach § 1004 I bejaht, obwohl § 910 auch ein Selbsthilferecht der Kl vorsah, von dem diese Gebrauch gemacht hatte. § 910 und § 1004 I sollen nebeneinander bestehen. Dazu u Rn 1393. Besser weg kam der Bekl, gegen den sich der Kl nur wegen natürlicher Emissionen einer im landsrechtlich angeordneten Abstand gepflanzten Birke wehrte, BGHZ 223, 155 (wN o Fn 2277b).

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Kommen wir nun zur Einordnung der Rechtsfolge des § 1004 I durch die Rechtsprechung. Wie wir schon gesehen haben und noch genauer sehen werden2281a, hängt die hinter § 1004 stehende Überlegung des Gesetzgebers damit zusammen, dass der Beseitigungsanspruch gerade keine Verursachungshaftung, sondern gegen eine gegenwärtige Inanspruchnahme der Sache des Berechtigten durch den Störer gerichtet ist. Zur eigenmächtigen Beseitigung müsste der Berechtigte also in Handlungen oder Sachen des Störers gewaltsam eingreifen. Die damit absehbar verbundenen Auseinandersetzungen sollen vermieden werden. Deshalb gibt § 1004 I einen Anspruch gegen den Störer auf Beseitigung seiner Störung durch ihn. Nur ausnahmsweise, und bei geringen Folgen für den Störer räumt das Gesetz ein Selbsthilferecht ein (s etwa § 910 I). Der BGH will diese Abwägung nicht gelten lassen. Er folgert aus der Eigentumsfreiheit nach § 903 I 1 das Recht des Eigentümers, Störungen auf seinem Grundstück auch in dem Kernfall des § 1004 I eigenmächtig zu beseitigen, in dem keine bloße Veränderung der Sache des Eigentümers eingetreten ist, sondern wegen der Scheinbestandteilsnatur der störenden Sache diese dem Einbringenden gehört (etwa Leitungen, die der Störer durch das Grundstück des Eigentümers geführt hat). Der BGH greift ohne Unterscheidung der Störungen zu diesem Mittel, um dem gestörten Eigentümer nach der verfehlt kurzen Verjährung der actio negatoria zu helfen2281b. Für den Tatbestand des § 1004 I ist dem BGH letztlich entscheidend, dass es 1372b nicht um die Zurechnung im Sinne der Verschuldenshaftung geht. Vielmehr soll es auf jede Steuerungsmöglichkeit des Eigentümers ankommen, von dessen Sache die Schädigung eines anderen ausgeht. Gemeint sind nicht etwa konkrete Steuerungsmöglichkeiten im Hinblick auf Gefahren, sondern die Steuerung im Sinne jedweder Gestaltung oder Benutzung der eigenen Sache (oder auf ihr). Die bloße Verursachung schädigender Folgen der eigenen Sache für eine fremde Sache wird dem Eigentümer schon dann zugerechnet, wenn die Folgen nur irgendwie mit der Gestaltung oder Benutzung der eigenen Sache zusammenhängen. 1372a

_____ 2281a O Rn 1a, 1176, u Rn 1390. 2281b BGH NJW 2011, 1068 Rn 8 f, NJW 2011, 1069 Rn 18, WM 2014, 1453 (dazu Beate Gsell, ZJS 2014, 423). S bereits o Rn 1180 Fn 1992. Im Fall BGH NJW 2020, 42, in dem einer der beiden Wohnungseigentümer rechtswidrig bauliche Veränderungen auf dem gemeinschaftlichen Grundstück angebracht hatte und die Beseitigungsklage des anderen wegen Verjährung abgewiesen war, kam ein Selbsthilferecht des Kl nicht in Betracht, weil es sich um gemeinschaftliches Eigentum handelte. Der BGH lehnte Folgerungen aus einem Selbsthilferecht ab und gab nur die Möglichkeit eines Beschlusses der Eigentümerversammlung nach § 21 V Nr 2 WEG aF über einen Rückbau auf Kosten der Gemeinschaft mit Duldungspflicht des Störers analog § 14 Nr 4 Hs 1 WEG aF. Das Gericht wies, weil es sich um eine Zweier-Gemeinschaft handelte, gleich auf den Weg einer Beschlussersetzungsklage hin.

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Die Differenzieung in der Zurechnung, von der soeben (\Rn 1371 f) gesprochen wurde, wird aus Annahmen über eine Verkehrs- oder Verkehrssicherungspflicht hinsichtlich der Gestaltung des eigenen Grundstücks gefolgert. Ebenso diese Pflicht wie ihre Verletzung werden in freier Wertung des Einzelfalls bejaht oder verneint. Eine Abgrenzung zum Tatbestand eines Delikts, der aber ebenso die Verletzung eines Rechts oder einer Rechtsposition voraussetzt und darüber hinaus ein Verschulden erfordert, sehen wir nicht2281c. C. Eigentum V. Schutz des Eigentums Mit ihrer Deutung des § 1004 im Sinne einer Haftung für bloße frei zugerechnete Verursachungen 1372c von Substratsschädigungen verletzt die Rechtsprechung die Grundsätze des Freiheits- und des Eigentumsschutzes insbesondere von Grundstückseigentümern, zugleich das Gebot sinnvoller Verteilung der Versicherungslasten. Das zeigen zwei neuere Entscheidungen, in denen neuerlich die bloße Innehabung und Ausübung von Eigentumsrechten mit gravierenden Haftungsfolgen verbunden worden sind. Der BGH kombiniert hier das, was er im 1. Kanalwurzelurteil (o \Rn 1372) unter dem Stichwort der Beseitigung vertreten hat, mit seiner Auffassung, dass sich aus analoger Anwendung des § 906 II 2 über die Entschädigung bei zu duldender Beeinträchtigung die Pflicht zur Entschädigung wegen durch Störung verursachter Schäden ergebe2281d. Gegenstand der ersteren Entscheidung ist der Fall, dass ein Haus infolge eines unaufklärbaren technischen Defektes an elektrischen Leitungen oder Geräten in Brand gerät und und der Brand das Nachbargrundstück beschädigt2282. In einem neuen Fall, dessen Entscheidung sogar in den Nchrichtensendungen Aufsehen erregt hat2283, ging es um den Fall, dass ein vom beklagten Eigentümer beauftragter (nach dem Sachverhalt: sorgfältig ausgesuchter, nur inzwischen leider insolventer) Dachdecker schuldhaft einen Brand verursacht, der nicht nur das Haus des Bekl niedergebrannt, sondern auch das Nachbarhaus beschädigt hat. In beiden Fällen hat der BGH den vom Geschädigten in Anspruch genommenen Versicherungsgesellschaften aufgrund der §§ 1004 I, 906 II 2 Regress gegen den beklagten Grundstückseigentümer gewährt. Entscheidend sei, ob es Sachgründe dafür gebe, in solchen Fällen die Verantwortung dem Eigentümer des Grundstücks aufzuerlegen, von dem die Beeinträchtigungen ausgingen. Diese Sachgründe sieht der BGH in der ersteren Entscheidung darin, dass der Brand auf Umständen beruht habe, auf die nur der Eigentümer habe Einfluss nehmen können, „wenn konkret auch kein Anlass für ein vorbeugendes Tätigwerden bestanden haben mag“. Im

_____ 2281c Beispiele BGH JZ 2004, 627 mit Anm Wilhelm = NJW 2004, 603, 604 (Wurzelüberwuchs, Verkehrssicherungspflicht bejaht) unter Hinweis auf BGH NJW-RR 2001, 1208 f (Mehltauausbreitung von brach liegendem Weinberg aus, Verkehrssicherungspflicht verneint). Dazu Picker, Privatrechtssystem S 127 f. Die Aporie aller Versuche, die negatorische Haftung trotz Deutung als Substratsschädigungshaftung von der Delikts- und der Gefährdungshaftung abzugrenzen, zeigt durchschlagend Picker, Privatrechtssystem S 123 ff (auch unter Berücksichtigung der der Rechtsprechung vor- und nacharbeitenden Literatur, S 116 ff, 128 ff). 2281d Dazu, dass der Analogieschluss des BGH ein Exempel für eine geradezu exemplarische Verletzung der Analogieregeln ist (aus der gesetzlich gegen Entschädigung auferlegten Duldung wird ein Ersatzanspruch wegen Schadensverursachung gemacht), o Rn 781 ff. 2282 BGHZ 142, 66. Der BGH nennt als nicht zurechenbaren Fall den Blitzschlag, der genau so gut hier wie dort treffen könne (S 70). Das ist nicht ganz parallel zur Entscheidung des Sturm-Falls aus 1993. Die dort vom Sturm getroffenen Bäume standen nicht ebenso hier wie dort. 2283 NJW 2018, 1542 (= JZ 2018, 680 mit Anm Ringshandl, = ZfIR 2018, 317 mit Anm Henke/ Singbarth). Berichtet sogar im Heute-Journal des ZDF am Abend nach der Urteilsverkündung.

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zweiten Fall sieht der BGH die Sachgründe in der Verantwortung, Veranlassung, Gefahrenbeherrschung oder Vorteilsziehung des Eigentümers, die, wie der BGH auch hier ausrücklich betont, nicht gleichbedeutend mit einer Verschuldensprüfung seien. Man muss sich vorstellen: Nur weil man als Hauseigentümer Strom nutzt oder als Hauseigentümer oder – so Tz 13 der zweiten Entscheidung – bei Vermietung des Hauses „grundsätzlich“ als Mieter das Dach reparieren lassen will und dazu einen Dachdecker aufs Dach schickt, kann einen die Haftung für einen Brand der ganzen Nachbarschaft treffen. Mit seinen „Sachgründen“ beschreibt der BGH schlicht die rechtliche Stellung und Ausübung von Grundstückseigentum (oder „grundsätzlich“ eines Mietbesitzes). Die klare Folgerung aus der Abgrenzung zu einer Deliktsprüfung ist: Der BGH rechnet Schäden qua Eigentum zu. Das ist ein Bruch des Eigentums ebenso wie ein solcher des Prinzips der deliktischen Haftung, das letztlich die Freiheit das Handelns und insbesondere der Eigentumsausübung schützt. Die „Zurechnung“ nach BGH lässt nur übrig, dass der Eigentümer (oder der Mieter) den Strom ungenutzt oder das reparaturbedürftige Dach unrepariert lässt2284. Was die Last betrifft, sich gegen Zufallsschäden zu versichern, ist es offensichtlich, dass man zwar eigene Hausgrundstücke wegen Zufallsschäden versichern sollte, was im Hinblick auf den Wert der Sachen ein abgrenzbares Versicherungsrisiko bedeutet, dass damit aber nicht vereinbar ist, dass die Versicherungsgesellschaft die Schäden, wegen deren die Versicherung besteht, ohne Rücksicht auf Verschulden auf andere abwälzen kann. Von ihrem Standpunkt der mit frei gegriffenen Zurechnungselementen begründeten Verursa1373 chungshaftung rechnet die Rechtsprechung aber nicht nur ohne rechtfertigende Grundlage Schäden zu, vielmehr lehnt sie auch einmal den Anspruch aus § 1004 ab, obwohl der negatorische Tatbestand offensichtlich gegeben ist. Beispiel ist der folgende Fall2285: Eine Voreigentümerin des später vom Kl erworbenen Grundstücks hatte das Grundstück auf 10 Jahre an Tischlermeister B verpachtet mit der Verpflichtung, bei Beendigung des Pachtvertrags das Grundstück im alten Zustand zurückzugeben. B errichtet mit Zustimmung der Verpächterin ein massives Wohn- und Werkstattgebäude und nimmt dazu einen Kredit von der Bekl auf. Das Gebäude wird der Bekl sicherungsübereignet (ohne Grundstück, § 95 I 2). Nach einer – wenn auch nicht vollzogenen – Kündigung des Pachtvertrags setzt B das Gebäude in Brand, mit der Folge, dass eine baufällige Hausruine übrig bleibt. B kommt in Haft. Die Bekl hat eine Restforderung von 5.000 €. Der Kl verlangt von der Bekl Abriss der Ruine, sonst würde er diese selbst abreißen. Der Anwalt der Bekl entgegnet, dass Selbsthilfe verbotene Eigenmacht wäre, und stellt einen Schadensersatzanspruch in Aussicht. Der Kl klagt auf Beseitigung, hilfsweise darauf, eine Beseitigung zu dulden. Bezüglich des Hilfsantrags erkennt die Bekl an. Unter Abweisung der Klage im Weiteren hat der BGH nach diesem Anerkenntnis verurteilt. Die Prüfung des BGH: Ein Beseitigungsanspruch könnte sich aus § 1004 I 1 ergeben. 1. Der Kl ist 1374 Eigentümer des Grundstücks. 2. Die Ruine stellt eine fortwirkende nachteilige Veränderung des Grundstücks gegenüber dem durch §§ 903, 906 umschriebenen Zustand dar. 3. Es handelt sich um eine andere Beeinträchtigung als eine Besitzentziehung iSv § 985. 4. Rechtswidrigkeit: Die Gestattung war begrenzt und ist jetzt weggefallen. 5. Fraglich ist, ob die Bekl Störerin war. Der BGH verneint: Das Eigentum, welches auf die Bekl übertragen worden war, sei irrelevant. Der Zustand der Sache sei vom Willen des B, nicht von dem der Bekl abhängig gewesen, diese habe nicht im Verhältnis zu B der Beseitigung widersprochen. B habe gebaut und müsse nach dem Pachtvertrag ab-

_____ 2284 Klöpfer/Meier NJW 2018, 1516, 1519 überlegen (ernstlich!?), ob wenigstens ein Eigentümer die Haftung dadurch vermeiden könne, dass er dem Handwerker das Haus vorübergehend vermiete. 2285 BGHZ 41, 393 ff.

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reißen, was die Bekl zu dulden gehabt hätte (unter Beschränkung ihrer Rechte auf das Material). B könne auch nicht durch seine Besitzaufgabe die einmal eingetretene Beseitigungspflicht aufheben. – Als Störung seitens der Bekl könne nur angesehen werden, dass die Bekl die Beseitigung unterlassen und Rechtsansichten geäußert habe. Eine Unterlassung sei aber nur tatbestandsmäßig, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestehe. Eine solche sei nicht erkennbar. Als Reaktion auf die Rechtsansicht der Bekl könne der Kl nur auf Duldung klagen. Der BGH prüft schließlich noch, ob die Bekl gestört habe, indem sie eine Kredithilfe als Ursache für die Störung gegeben habe. Da sich aber die Kredithilfe auf einen von der Voreigentümerin gestatteten Bau bezogen habe, liege keine für eine rechtswidrige Einwirkung ursächliche Störung vor. Im Gegensatz zu dieser gewundenen Prüfung liegt auf der Hand, dass die Bekl mit der Gel- 1375 tendmachung ihres Sicherungseigentums eine zu § 985 genau parallele Beeinträchtigung des Grundstücks der Kl aufrechterhielt und deshalb auf Beseitigung haftete. Weiter liegt auf der Hand, dass der Tischlermeister mit der Aufgabe seines Besitzes jede störende Beziehung zum Eigentum der Kl aufgegeben und nur noch aus der vergangenen schuldhaften Schadensverursachung zu haften hatte.

d) Die Unhaltbarkeit der Schadensverursachungshaftung bei Änderung der Eigentumsverhältnisse, insbesondere Dereliktion Nach dem von der Rechtsprechung vertretenen Prinzip der Haftung für frei zuge- 1376 rechnete Verursachungen müssten die Eigentumsverhältnisse an der störenden Sache irrelevant sein. Damit stimmt die Entscheidung des BGH überein, dass der Störer auch durch die Sicherungsübereignung der störenden Anlage nebst späterem Besitzverlust seine Störereigenschaft nicht verliert2286. Sogar wenn der gestörte Eigentümer selbst Eigentümer auch der störenden Anlage wird, soll er seinen Beseitigungsanspruch gegen den Verursacher behalten2287. Schließlich hält der BGH die Dereliktion der störenden Sache für irrelevant2288. 1377 Darin sieht der BGH ein starkes Argument für seine Ansicht von der Störerhaftung als Verursachungshaftung: Es gehe nicht an, dass sich der Verpflichtete durch Aufgabe seines Eigentums seinen Pflichten entziehen könne2289. Das ist eine emotionalspontane Wertung, aber dogmatisch nicht haltbar. Das Argument setzt ja das zu Begründende voraus, nämlich dass den Störer unabhängig von seinem Eigentum (und wohl gemerkt: unabhängig von Verschulden) eine Pflicht trifft, der er sich mithin nicht durch Aufgabe des Eigentums entziehen kann. Sofern die Pflicht aber gerade darauf beruht, dass der Störer mit den ihm gehörenden Sachen fremden

_____ 2286 BGHZ 41, 393, 396 (s soeben Rn 1374). 2287 BGHZ 40, 22 in einem Rechtsstreit einer Gemeinde gegen den Nachfolger des Reiches betreffs eines eingestürzten Luftschutzstollens. BGH Urteil vom 16.5.2014 (o Fn 2262): Haftung des die Leitung verlegenden Nachbarn unabhängig davon, ob die Leitung nach § 95 im Eigentum des Unternehmens geblieben oder als wesentlicher Bestandteil in das Eigentum des Klägers übergegangen ist. 2288 S BGHZ 41, 397, 398. Zuvor OGHZ 2, 170, 173. S.a. BGH NJW 1964, 1365; WM 2007, 1942. 2289 BGH NJW 2005, 1366.

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Rechtsraum in Anspruch nimmt, entfällt durchaus mit der Eigentumsaufgabe die auf dem Eigentum beruhende Pflicht und entzieht sich der Störer nicht „seinen Pflichten“. Übrig bleibt nur eine mögliche Verschuldenshaftung. Wenn der Störer allerdings nach § 1004 aus Verursachung haftet, kann er sich dieser Pflicht in der Tat nicht durch Distanzierung von Sachen, mit denen die Verursachung bewirkt worden ist, entziehen. Also trifft das Argument des BGH auf dem Boden der eigenen Verursachungstheorie zu, ist aber hier trivial, es erweist nicht, dass die Annahme der Haftung aufgrund bloßer Verursachung zutreffend ist. Die Deutung der Haftung nach § 1004 als Verursachungshaftung kommt auch 1378 auf der anderen Seite, der Seite der gestörten Sache, mit der Relevanz der gegenwärtigen dinglichen Rechtslage nicht zurecht: Würde der Störer nach § 1004 wegen Verursachung haften, so würde die Duldung oder Erlaubnis des Eigentümers die Verursachung rechtmäßig machen und infolgedessen die Haftung auch dann ausschließen, wenn der Eigentümer danach sein Eigentum auf einen anderen übertragen und nun der Rechtsnachfolger doch den Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch geltend machen würde. Der Anspruch des Rechtsnachfolgers aus § 1004 ist aber durch die bloße Erlaubnis oder Duldung des früheren Eigentümers nicht ausgeschlossen. Wollte ein Störer dieses erreichen, müsste er sich ein das Eigentum beschränkendes Recht auf die Störung, etwa eine Dienstbarkeit, beschaffen. Nur ein solches absolut wirkendes Sachenrecht hätte auch der Rechtsnachfolger sich entgegenhalten zu lassen2290.

e) Die Haftung aus § 1004 I als Habenshaftung 1379 Der Rechtsprechung ist die gesetzliche Haftung aus § 985 und § 1004 entgegenzusetzen. § 985 und § 1004 regeln die Haftung aufgrund widerrechtlichen Habens. Besteht dieses im Fall des § 985 in dem rechtlosen Besitz der Sache, die dem Eigentümer gehört, so erfasst § 1004 andere Positionen auf Seiten des Bekl, die nach dem Recht des Kl – im Fall der Rechtsnachfolge: nach dem Recht des klagenden Rechtsnachfolgers – dem Kl zusteht. Dh auch die von § 1004 erfasste Position besteht in der Ausübung einer faktischen Herrschaft durch den Bekl über das Rechtsobjekt des Kl. Dabei besteht zwischen Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen nur ein zeitlicher Unterschied. Der Unterlassungsanspruch wehrt eine künftige Beeinträchtigung ab, der Beseitigungsanspruch ist auf die Aufhebung einer gegenwärtigen Herrschaftsanmaßung gerichtet. Die faktische Herrschaft übt der Störer entweder durch die eigene Person (etwa geht er über das Grundstück des Kl) oder durch Sachen aus, an denen ihm ein Recht zusteht (etwa lagern solche Sachen auf dem Grundstück des Kl). Der Kl ist dadurch in der ihm zustehenden Herrschaft verkürzt

_____ 2290 BGH NJW 1973, 508 f; NJW-RR 2008, 827. Picker, JuS 1974, 359 mwN; Staudinger/Gursky § 1004 Rn 198.

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(beim Unterlassungsanspruch: er wird verkürzt sein), weil er die Rechte des Störers in bezug auf dessen Person oder Sache respektieren muss. Diese Herrschaftsverschiebung muss – und zwar ohne jede weitere Voraussetzung – verhütet oder beseitigt werden, wenn das von der Rechtsordnung dem Kl zugeteilte Recht nicht durchkreuzt werden soll2291. Die Ausübung der dem Berechtigten vorbehaltenen Rechtsposition durch eine 1380 dem Berechtigten kraft seines Rechts vorbehaltene Handlung ist widerrechtliche Störung, solange diese Handlung andauern wird oder andauert. Ist der Nachbar dabei, seinen Vorplatz zu betonieren, so ist das Gehen über den frischen Beton Beeinträchtigung, die nach Verlassen des Grundstücks hinterlassenen Fußspuren sind Schaden. Das Gehen ist durch den Unterlassungsanspruch abwehrbar (eine Beseitigung ist insoweit nicht denkbar), die Fußspuren sind Schaden. Sehr schön kann man diesen Gegensatz veranschaulichen am Beispiel einer anderen dinglichen 1381 Haftung, die dem § 985 wie dem § 1004 entspricht. Das ist die Haftung auf Berichtigung des Grundbuchs nach § 894. Der Kl macht ja auch nach dieser Vorschrift eine „Beeinträchtigung“ seines Rechts geltend, wieder eine Beeinträchtigung „in anderer Weise“, als von § 985 erfasst, die nur nicht in § 1004, sondern in der Spezialvorschrift des § 894 geregelt ist. Der Gegensatz zwischen gegenwärtigem Eingriff und Schaden ergibt sich, wenn über das Recht des Kl ein Nichtberechtigter verfügt. § 894 greift ein, wenn die Verfügung unwirksam und deshalb die Eintragung unrichtig ist. Die Beeinträchtigung nach § 894 besteht in einer unrichtigen Grundbucheintragung derart, dass die eingetragene Rechtsposition das Recht des Kl beeinträchtigt. Man kann auch sagen, dass der Eingetragene sich durch die unrichtige Eintragung etwas anmaßt, was zum Recht des Kl gehört. Sollte nun aber die Verfügung des Nichtberechtigten wirksam und die Eintragung mithin richtig sein, weil der Eingetragene die Rechtsposition kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs wirksam erworben hat, so scheidet der Anspruch aus § 894 aus: Die Beeinträchtigung ist nicht mehr existent. An die Stelle des durch die Vornahme der Verfügung beeinträchtigten Rechts ist ein durch die wirksame Verfügung vermindertes Recht getreten. Es kommen nur noch Ansprüche wegen des in der Vergangenheit liegenden Eingriffs in Betracht, aber nicht mehr die dingliche Haftung wegen widerrechtlichen Habens2292.

_____ 2291 So auch Buchholz/Radke, Jura 1997, 454, 460. Die Nähe der Ansprüche aus § 985 und § 1004 zeigt sich an folgenden Beispielen: Hat der Gegner Besitz an meiner Sache, habe ich den Anspruch aus § 985, droht die Besitzentziehung durch den Gegner nur, ist mein Anspruch aus § 1004 begründet. Das Verfolgungsrecht gemäß § 1005 ist ein Recht in Abwandlung des Anspruchs aus § 1004, nicht des § 985, weil der Grundstücksbesitzer an einer auf sein Grundstück gelangten Sache nicht ohne weiteres Besitz hat, aber durch seinen Grundstücksbesitz den Zugang zu der Sache hindert. Würde der Grundstücksbesitzer Besitz an der Sache ergreifen, wäre der Anspruch aus § 985 begründet. Der Grundstücksbesitzer seinerseits hat gegen mich den Anspruch aus § 1004 wegen der Lagerung meiner Sache auf seinem Grundstück. Ist durch die Art der Lagerung und meinen Herrschaftswillen mein Besitz am Grundstück(steil) begründet, hat der andere den Herausgabeanspruch. 2292 Zutreffend BGH WM 2001, 415: Werde zu Lasten des Grundstückseigentums einem redlichen Erwerber durch einen Bucheigentümer eine Grundschuld bestellt, so sei die Grundschuld keine Beeinträchtigung des Eigentums.

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C. Eigentum

1382 Neben Handlungen kann ich durch den Zustand der im eigenen Recht, insbesonde-

re meinem Eigentum stehenden Sache, fremdes Eigentum beeinträchtigen. Das ist der Anwendungsbereich des Beseitigungsanspruchs nach § 1004 I 1. Man nimmt den Raum eines fremden Rechts dadurch in Anspruch, dass man ihn für die eigene Sache als Lagerort etc nutzt2292a. Vermietet der Eigentümer seine Sache und gehen Störungen von Verhaltensweisen des Mieters in dessen Besitz aus, so ist der Eigentümer zwar nicht für das Verhalten des Mieters verantwortlich, die Störungen gehen aber ebensowohl vom Mieter wie von der Sache des Eigentümers aus, eine Selbsthilfe, die durch die negatoria gerade ersetzt werden soll, müsste gegen beide geübt werden, also ist der Anspruch aus § 1004 auch gegen beide begründet2292b.

Auch die Beeinträchtigung durch die Gestaltung und Nutzung der eigenen Sache ist aber nur so lange eine Beeinträchtigung, als sie dauert. Nehmen wir das Beispiel einer unzulässige Immissionen bewirkenden Anlage: Die Immissionsgefährdung ist Beeinträchtigung, der Anlagenbetreiber geht mit dieser seiner Grundstücksnutzung über die Grenzen seines Grundstücks hinaus; im Fall des § 907 kann sogar die Beseitigung der Anlage verlangt werden. Der hinübergelangte und abgelagerte Stoff dagegen (Staub, Ruß) ist Schaden. – Die Einsturzdrohung, die iS von § 908 von einem Gebäude ausgeht, ist Beeinträchtigung, der Einsturz dagegen begründet einen Schaden und wird mit Recht im Deliktsrecht (§§ 836 ff) geregelt. Was die Beeinträchtigung durch den Zustand von Sachen betrifft, kann ich 1383 nicht nur durch den Zustand von Sachen, die in meinem Eigentum stehen2293, fremde Rechte in Anspruch nehmen, sondern auch durch den Zustand von Sachen, an denen mir sonstige, dem Gestörten gegenüber wirksame Rechte (Hypothek, Anwartschaftsrecht) zustehen2294. Rechten steht der Besitz an einer störenden Sache insoweit gleich, als durch 1383a diesen nicht der Besitz an der gestörten Sache (teilweise) entzogen wird und deshalb an Stelle der §§ 862, 1004 die §§ 861, 985 treten2295.

_____ 2292a Der Mieter des Falls BGH NJW 2007, 432 (o Fn 2277b) nutzt die Wohnung in dem das Recht der übrigen Wohnungseigentümer beeinträchtigenden Zustand. Daraus folgt seine Haftung, neben der des Vermieters (prozessuale Folge: § 77 ZPO). 2292b Darauf, ob die Verhaltensweisen des Mieters Ausdruck der mietvertraglichen Regelung sind, ist Sache des Innenverhältnisses zwischen Mieter und dem Eigentümer und geht den gestörten Eigentümer nichts an (missverständlich Picker, Beseitigungsanspruch, S 146 ff, 151 ff, 160; klar stellend aber Privatrechtssystem S 265 f mit Fn 58). 2293 Bei Miteigentum haften die Miteigentümer gemeinschaftlich auf Beseitigung (Picker, Beseitigungsanspruch, S 136 Fn 28). 2294 S dazu, auch was die Notwendigkeit betrifft, je nach Art des Rechts den Beseitigungsanspruch uU zu einem bloßen Duldungsanspruch abzuwandeln, Picker, Beseitigungsanspruch, S 141 ff. 2295 Zur negatorischen Haftung des Besitzers Picker, Beseitigungsanspruch S 144 ff. Die Störung auch durch den Besitz eines Eigentümers an einer störenden Sache wird beendet, wenn der Gestörte

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f) Die Maßgeblichkeit des Inhalts des Eigentums Für die Inanspruchnahme eines Störers wegen Störung des Eigentums ist die Ab- 1384 grenzung des Eigentumsinhalts maßgebend. Es geht um die genaue Bestimmung des dem Eigentümer zugeordneten Substanzrechts. Dieses führt zu den Schutzrechten, insbesondere den negatorischen Klagen. Weil es sich darin ausdrückt, ist seine Reichweite auch mit Rücksicht auf die daraus folgenden Rechte zu bestimmen2295a. Für die Abgrenzung des Eigentumsinhalts ist die gesetzliche Regelung zu beachten. §§ 904 ff, insbesondere § 906 geben Eigentumsinhaltsbestimmungen (neben Duldungspflichten iSv § 1004 II)2296. Der Zuweisungsgehalt des Eigentums kann durch Risikoabwendungspflichten erweitert sein, wie dies durch die Anlagenhaftung der §§ 907, 908 geschieht. Der Inhaber der Anlage ist negatorisch haftbar; entstehen Schäden aus der nicht rechtzeitigen Risikovorsorge, so greift die deliktische Haftung nach §§ 836 ff ein, die den schuldhaften Verursacher trifft2296a. Aus der Inhaltsbestimmung nach § 906 folgt als grundsätzliche Abgrenzung des Eigentums, dass sog. negative Einwirkungen nicht aufgrund des Eigentums abwehrbar sind2297. Die Gestaltung benachbarter Rechtsräume, die nur aufgrund des

_____ selbst die störende Sache in Besitz nimmt (s § 867 S 1, zu der Vorschrift o Rn 464). Die willentliche Inbesitznahme beendet die Störung auch im Hinblick auf das Eigentum. S Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff, 351 ff. Nehmen wir an, dass auf das Grundstück des G, welches sich im Besitz des G befindet, das Fahrzeug des F gelangt. Negatorisch kommt es auf die Ursache dafür nicht an. Zunächst wird der G nicht Besitzer des Fahrzeugs (s § 867 S 1). Vielmehr hat der F die Verfolgungsrechte aus §§ 867 und 1005. Hat F den Besitz nicht verloren (§ 856 II), so kann G von F Beseitigung verlangen (§§ 862, 1005, 1004). Ergreift G Besitz, endet die Lage der §§ 867, 1005, 1004. Es haftet jetzt umgekehrt der G dem F auf Herausgabe: War F vor der Inbesitznahme durch G nach § 856 II noch Besitzer, hat G zwar, wenn er in Geschäftsführung für den Verlierer gehandelt hat, keine verbotene Eigenmacht begangen und haftet nicht auf Herausgabe nach § 861, jedenfalls haftet er aber nach § 985 auf Herausgabe des Fahrzeugs. Dass die Besitzergreifung durch G keine verbotene Eigenmacht, sondern Abwehr der verbotenen Eigenmacht durch F und Geschäftsführung für F ist, rechtfertigt nur die Inbesitznahme, steht aber nicht der Herausgabepflicht nach § 985 entgegen. Durch Besitzaufgabe (die auch in dem Verlangen nach Beseitigung zum Ausdruck kommt) kann G die Lage der §§ 867, 1005, 1004 wiederherstellen. 2295a O Rn 66a. 2296 Zur Abgrenzung des Grundstückseigentums nach § 906 o Rn 746 ff, 802 ff. Unrichtig ohne Eingehen auf § 906 OLG Hamm ZfIR 2019, 733 (o Rn 742 Fn 1325). Zur Einordnung der §§ 904 ff als kasuistisch gefasste und akribisch beschreibende, dh grundsätzlich nicht analogiefähige Eigentumsinhaltsbestimmungen Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff, 326 ff, dort insbesondere zum Verhältnis des negatorischen § 908 (Einsturzgefahr) und der Schadensnorm des § 836 (geschehener Einsturz). 2296a Picker, Privatrechtssystem S 365 ff. 2297 S bereits o Rn 66a. Zu sorglos mit dem Merkmal künftiger Beeinträchtigung des Eigentums geht OLG Köln NJW 2009, 1827 um: Die Anbringung und Nutzung von Videokameras auf dem Nachbargrundstück ist eine negative und immaterielle Einwirkung und damit keine Eigentumsverletzung, sie ist über das Persönlichkeitsrecht das Betroffenen zu erfassen. – Zum Konflikt des auf die Sachsubstanz bezogenen Eigentums mit Rechten, die auf die geistige Gestalt der Sache bezogen

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Zusammenhangs der Lage verschiedener Rechte Auswirkung auf die Gestaltung des eigenen Rechts haben, gehören zum Inhalt und der Gestaltung anderer Rechte. Die Abschattung von Licht und Luft durch Bebauung, Beeinträchtigung des ästhetischen Empfindens durch Gestaltung von Nachbargrundstücken ist – vorbehaltlich des Schikaneverbots – keine Beeinträchtigung iSv § 10042297a. Allerdings können Sondervorschriften wie §§ 904, 909 und auch öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Eigentumsausübung, insbesondere durch Bebauung, das Eigentum des einen beschränken und zugleich das des Nachbarn ausweiten2298. 1385 Eine wichtige Konsequenz der Maßgeblichkeit des Eigentumsinhalts für den Abwehranspruch (und die sonstigen Schutzansprüche) ist die Ausweitung eines Eigentumsrechts durch die Duldungspflicht eines benachbarten Eigentümers nach § 904 BGB. Dies führt zur Lösung im sog. KaltluftseeFall2299, in dem die Aufschüttung von Aushubmaterial auf dem einem Weinberg benachbarten Grundstück den Abfluss der Kaltluft vom Weinberg verhinderte und so Frostschäden an den Weintrauben verursachte. Hier hätte der aufschüttende Eigentümer nach § 904 Maßnahmen zum Abfluss des Kaltluftsees – freilich gegen Schadensersatz – dulden müssen. Im Interesse der möglichst friedlichen Bereinigung des Konflikts wird man sich, wie es der Wertung des § 1004 entspricht, statt der Duldung der Selbsthilfe des Gestörten für die Selbstkorrektur durch den Störer entscheiden2300. Die Aufschüttung ohne der Verhältnismäßigkeit entsprechende Maßnahmen zum Schutz des Weinbergs war mithin eine widerrechtliche Beeinträchtigung des Weinbergeigentums und musste bei Verschulden zum Schadensersatz führen – unter Berücksichtigung der Schadensersatzlast des Wein-

_____ sind, und der wertend zu vollziehenden Abgrenzung der Rechtsinhaltsgrenzen s den Nolde-Fall BGHZ 107, 384. 2297a Gutes Beispiel die Prüfung in BGH WM 2001, 1299 ff, ob die landwirtschaftliche Nutzung oder Nichtnutzung (im Fall die Nichtnutzung einer Fläche für den Weinanbau mit der Folge, dass hier Mehltau nicht bekämpft wurde und sich demzufolge verstärkt auf dem Nachbarweinberg ausbreitete) eine rechtmäßige Ausübung des Eigentums und damit keine rechtswidrige Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks bedeutete (vom BGH für die Nichtnutzung festgestellt, vorbehaltlich der Pflicht, den Nachbarn, wenn dieser ohne Kenntnis ist, zu informieren und zumutbare Maßnahmen zu dulden, die von diesem auf dem nicht genutzten Grundstück veranlasst werden konnten). Anders als die Verhinderung von Licht- oder Luftzufuhr prüft LG Magdeburg ZfIR 2017, 794 die Blendwirkung eines Edelstahlschornsteins als mögliche Beeinträchtigung iSv § 1004. 2298 Betreffend § 909 spricht Picker, FS Medicus, 2009, S 324 plastisch von einer gesetzlichen Dienstbarkeit zugunsten des stützungsbedürftigen Grundstückseigentums. Der durch baurechtliche Normen geschützte Nachbar kann gegen baurechtswidriges Bauen aus § 1004 vorgehen. Die Beseitigungspflicht bei bauordnungswidrig fehlender Brandschutzwand gründet auf Quasinegatoria nach § 823 II iVm § 30 BauO Berlin – ohne Möglichkeit der Berufung auf Unverhältnismäßigkeit nach § 275 II – BGH ZfIR 2020, 338 mit Anm Grziwotz, BGH ZfIR 2021, 230 mit Anm. Klein. Entgegen der Rechtsprechung geht es aber nicht um eine Abwehrklage aus der Verletzung von Schutzgesetzen gemäß § 823 II. Auch hier geht es also nicht in deliktsrechtlicher Orientierung um a) Kausalhaftung, b) mit Anwendung des § 251 II (oder des § 275 II), insbesondere unter Abwägung von Art und Grad des Verschuldens, s mit Nachweisen Picker, AcP 176 (1976) 29 ff sowie FS H. Lange (1992), 625 ff, 670 ff. 2299 BGHZ 113, 384. Dazu Picker, FS Medicus, 2009, S 311 ff 2300 Picker, S 326.

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bergeigentümers nach § 904 S 2 und sodann eines hier, selbst wenn das Verschulden des Störers anzunehmen war, zumindest sehr nahe liegenden Mitverschuldens des Betroffenen2301.

g) Dereliktion, Übergang des Eigentums an der störenden Sache Aus der konstitutiven Bedeutung der Herrschaftsanmaßung des Störers für die actio 1386 negatoria ergibt sich zwingend die Konsequenz, die Rechtsprechung und h. Lehre als entscheidenden Beweis für ihre Verursachungstheorie und gegen die Usurpationetheorie anführen, wie dies aber oben2301a als gerade umgekehrt zutreffend festgestellt worden ist: die Konsequenz, dass – im Beispiel des störenden Eigentums an einer Sache – die Haftung aufhört, wenn der Eigentümer sein störendes Eigentum derelinquiert. Das erwähnte Argument der hM ist: sich selbst von einer Haftung zu dispensieren, das geht überhaupt nicht. Dass das Gegenteil richtig ist, zeigt ein Blick auf den zu § 1004 parallelen Anspruch, den der Vindikation aus § 985. Auch dieser hört automatisch auf, wenn der Besitzer, aus welchen Gründen auch immer, sein widerrechtliches Haben, dh bei § 985 den Besitz verliert2301b. Übrig bleibt in beiden Fällen nur die Möglichkeit des Schadensersatzanspruchs, aus der direkten bzw analogen Anwendung der §§ 989 ff. Und diese Ansprüche setzen die schuldhafte Schadensverursachung voraus. Die Frage der Aufgabe oder Nichtaufgabe des störenden Rechts entschied, wie gesehen2301c, im Fall 1387 BGHZ 41, 303 mit der Störung durch die vom Pächter auf dem Grundstück des Kl übrig gelassene Hausruine. Hier hatte der Pächter sein Eigentum am Haus zur Sicherheit auf die Bekl übertragen. Seinen Pachtbesitz hatte er aufgegeben. Gegen ihn galt also nicht die actio negatoria, sondern waren nur noch die Schadensersatzansprüche aus Vertragsverletzung und Delikt begründet. Negatorisch in Anspruch genommen werden konnte nur noch die beklagte Bank aufgrund ihres Sicherungseigentums an der Ruine. Und da die Bekl ihr Eigentum weiterhin, jetzt an der Ruine, geltendmachte, nahm sie das Grundstück des Kl als Lagerplatz in Anspruch (bis zur Verwertung des Abbruchsmaterials, auf welches die Sicherungsübereignung ja ohnehin von vornherein hinauslief). Deshalb haftete die Bekl ganz unabhängig von der Verursachung der Zerstörung durch den Pächter aus der eigenen Störung durch ihr Eigentum an der störenden Sache. Es lag eine Eigentumsstörung in dem klassischen Sinn einer Servitutenanmaßung vor. Der Kl konnte mit seinem Eigentum nicht mehr nach Belieben verfahren.

_____ 2301 Picker, S 328 f. 2301a S o Rn 1377. 2301b Gegen die Rechtsprechung Staudinger/Neub 2019/Thole § 1004 Rn 290 und jetzt umfassend Picker, Privatrechtssystem, S 1015 ff. Exemplarisch der Fall des im Hafen durch Bomben zerstörten Schiffes, dessen Eigentümer den hinteren, noch schwimmfähigen Teil abtrennen lässt, den Vorderteil derelinquiert und als Schrott zurücklässt, OGH Brit. Zone OGHZ 2, 170 ff. Entgegen dem OGH war eine Haftung aus § 1004 mangels gegenwärtiger Störung durch den Bekl nicht begründet. Der Bekl haftete aber für die Erhöhung der Beseitigungskosten durch die Abtrennung, dieser Teil des Schadens war von ihm vorsätzlich herbeigeführt, s Picker, FS Gernhuber, 1993, 315, 339. 2301c O Rn 1375.

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C. Eigentum

Zum Vergleich ist auch hier § 985 anzuführen. Im Fall des § 985 haftet ein Nachfolger im Besitz, weil er den Besitz hat, nicht aber deshalb, weil er dem Eigentümer die Möglichkeit genommen hat, gegen den Vorbesitzer vorzugehen. Ebenso ist es in unserem Fall des § 1004 mit dem Sicherungsnehmer, und zwar hier unabhängig von der Besitzergreifung: Haftungsgrundlage ist hier die gegenwärtige Anmaßung des Sicherungsnehmers, eine einem anderen zustehende Rechtsposition, die Nutzung des fremden Grundstücks als Lagerplatz, auszuüben.

1389 Was nach der Frage, wie es sich auf die actio negatoria auswirkt, wenn der störende

Eigentümer sein Eigentum entweder nicht oder aber doch aufgibt, die Fälle des Übergangs des Eigentums auf einen anderen betrifft, ist, wie folgt, zu unterscheiden: Wenn das Eigentum an lästigen Bestandteilen nach §§ 93 ff, 946 ff gerade auf den Gestörten übergeht, wird die Beseitigungshaftung wie im Fall der Dereliktion gegenstandslos2301d. Geht es dagegen auf einen Dritten über, richtet sich die actio negatoria nunmehr gegen den Dritten, wenn dieser den Erwerb nicht aufgibt. Dem Dritten hilft es nicht, wenn der Gestörte dem bisherigen Eigentümer die Duldung erklärt hatte. Die Erklärung gilt nur zugunsten des bisherigen Eigentümers, sofern der störende Eigentümer nicht eine dingliche Last erlangt hatte und diese mit dem Eigentum zusammen auf den Dritten übergegangen ist.

h) Die Einordnung der Rechtsfolge des Beseitigungsanspruchs 1390 Haftet der Störer aus § 1004 aufgrund der bloßen Tatsache widerrechtlichen Ha-

bens,so ist die in § 1004 I 1 angeordnete Beseitigungspflicht des Störers ebenso wenig wie die Herausgabepflicht des Besitzers nach § 985 eine Leistungspflicht kraft Zurechnung des störenden Ereignisses. Das Gesetz hat vielmehr die Last der Beseitigung aus bloßen Zweckmäßigkeitsgründen grundsätzlich dem Störer auferlegt: Es sollte die Auseinandersetzung vermieden werden, die unweigerlich droht, wenn der Gestörte in Sachen des Störers eingreift2301e. Der Gestörte wird wenig Rücksicht auf die Integrität der fremden Sache nehmen, weil er möglichst Kosten sparen will. Der deshalb angeordneten Beseitigung durch den Störer kann der Gestörte auch nicht – vorbehaltlich eines Selbsthilferechts (s Rn 1392) – vorgreifen, indem er sich selbst hilft und dem Störer die Kosten anlastet. Vielmehr gilt unter jenem Vorbehalt: Beseitigt der Gestörte, hebt er den Haftungsgrund des § 1004 auf2301f.

_____ 2301d Staudinger/Neub 2019/Thole § 1004 Rn 291. 2301e Picker, Privatrechtssystem S 1040 ff. Im Fall BGHZ 41, 393 hat der BGH gegen diese Zweckmäßigkeitsentscheidung des Gesetzes entschieden, dass die bekl Sicherungseigentümerin die Beseitigung der Trümmer zu dulden habe.- Krasses Beispiel für die Konsequenzen, die eintreten, wenn man die Zweckmäßigkeitsentscheidung des Gesetzes verlässt, BGH NJW 2007, 432 (o Rn 1371 Fn 2277b). 2301f Katzenstein, ZGS 2005, 424. S demgegenüber aufgrund der hL von der Verursachungshaftung Lettl, JuS 2005, 871. Für das Verhältnis von Beseitigungsanspruch und Selbsthilfe gilt die Strenge ebenso, die der BGH in der Auseinandersetzung eines sich selbst helfenden Sondereigen-

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Wird ein Störer aus § 1004 verurteilt, so muss der Titel unbestimmt auf die Beseitigung der bezeich- 1391 neten Störung gerichtet sein. Der Störer soll selbst die Mittel der Beseitigung finden. Nur wenn der Störer bis zur Zwangsvollstreckung die Ausübung seines Wahlrechts versäumt (§ 264 I), kann in der Zwangsvollstreckung nach §§ 887, 888 ZPO die Beseitigungsmaßnahme spezifiziert werden. Etwas anderes gilt nur, wenn die zur Beseitiung zu treffende Maßnahme eindeutig und singulär oder der Bekl mit einer bestimmten Maßnahme einverstanden ist2302.

Die Variabilität der Rechtsfolgengestaltung, die in unserem Gesetz zu finden ist, 1392 zeigt, dass es bei der Bestimmung der Rechtsfolge aus der gegenwärtigen Störung des Eigentums um eine bloße Zweckmäßigkeitsentscheidung geht: § 910 I gibt dem gestörten Eigentümer in dem Fall eines Überwuchses von Wurzeln oder Zweigen das Selbsthilferecht, abzuschneiden und zu behalten. Im Fall des Hineingelangens einer Sache aus dem Besitz eines Besitzers oder einer Sache des Eigentümers in ein in fremdem Besitz befindliches Grundstück gibt das Gesetz, sofern die Sache noch nicht in Besitz genommen ist, einen Anspruch gegen den Besitzer des Grundstücks, die Aufsuchung und Rückholung der Sache zu gestatten (§§ 867 S 1, 1005). Im Fall der Beseitigung eines falschen Grundbucheintrags hat – vorbehaltlich eines besonderen Rechtsverhältnisses – der Gestörte die Kosten zu tragen (§ 897). Zwischen der Beseitigungspflicht des Störers nach § 1004 I 1 und der Selbsthilfe des gestörten Eigentümers nach § 910 I entscheiden die Unaufwendigkeit des zur Beseitigung erforderlichen Eingriffs in störende Rechtsgüter und der Umstand, dass die Beseitigungsmaßnahme in der Sphäre des gestörten Eigentümers stattfindet. Die Ansprüche nach §§ 867, 1005 auf Duldung der Selbsthilfe beruhen darauf, dass der Besitzer des Grundstücks noch keinen eigenen Besitz an der Sache begründet hat2302a. Anders ist das Verhältnis zwischen dem Beseitigungsanspruch und der Selbsthilfe bei den Selbsthilferechten wegen verbotener Eigenmacht (§ 859). Diese stehen dem besitzenden Eigentümer zu schneller Lösung zu. Die Hilfsmaßnahmen können aber durchaus erheblich belastender Natur sein. Man denke an das Abschleppen eines unbefugt geparkten Kfz2302b. Hier ist dem Eigentümer das Selbsthilferecht nicht aufzudrängen. Er kann sich auch für den Beseitigungsanspruch entscheiden.

_____ tümers mit der zuständigen Eigentümergemeinschaft hat walten lassen: Vorbehaltlich des Notgeschäftsführungsrechts nach § 21 II aF (§ 18 III nF) WEG seien auf keinen Fall Ersatzansprüche aus GoA oder ungerechtfertigter Bereicherung begründet (BGHZ 222, 187 mit Anführung von Parallelen im Kauf- und Mietrecht in Rn 17). Diese Verweisung auf den Rechtsweg ist auch der Anwendung des § 250 entgegenzuhalten, mit der das OLG Hamm zu einem Schadensersatz wegen der Kosten der eigenmächtigen Beseitigung gekommen ist (o Rn 742 Fn 1325). 2302 Picker, Beseitigungsanspruch, 170 mit Fn 49. Beispiel die Tennisplatzentscheidung BGH NJW 1983, 751 (o Rn 796). 2302a Picker, Privatrechtssystem, S 1042. Zu §§ 867, 1005 o Rn 455, 464. 2302b Zum Schadensersatz aus Besitzstörung durch unerlaubtes Parken o Rn 523b.

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C. Eigentum

1393 Die Folgerung ist entgegen der ersten Kanalwurzel-Entscheidung des BGH2303: § 910 ist nicht neben, sondern statt § 1004 anzuwenden2304. Die Kosten fallen dem Gestörten selbst zur Last. Mit der Verurteilung demgegenüber des Baumeigentümers nach § 1004 begründet der BGH in Wahrheit eine allgemeine Gefährdungshaftung für Sachen. Die gibt es bisher nicht. Sie müsste zudem auf die dingliche Haftung der Sache selbst beschränkt werden. Außerdem stellt sich das Problem der MitGefahrverursachung durch die betroffene Sache gemäß § 254. Im Fall des BGH könnte gefragt werden: Wieso liegt der Kanal so, dass die Bäume hineinwachsen? Der Eigentümer des Kanals wird mit Recht darauf verweisen, dass er sein Grundstück frei nutzen darf. § 254 kommt aber ins Spiel, weil der Eigentümer den Nachbarn wegen dessen Grundstücksnutzung in Anspruch nehmen will. Man fragt sich, wie die Mitverursachungsanteile für Grundstücksnutzung zu bestimmen sein sollen. Statt einer Mitverantwortlichkeit für Eigentumsveränderungen nach § 254 muss die Abgrenzung der Eigentumsgrenzen gelten2305. – Im Fall der Kanalwurzel-Entscheidung konnte für die Wegebepflan-

_____ 2303 BGHZ 97, 231 = NJW 1986, 2640. 2304 Anders, für Alternativität wie der BGH (s diesen schon BGHZ 60, 235, 242) Picker, JuS 1974, 359 ff, Privatrechtssystem S 1043 Fn 16. Picker hatte freilich schon in JuS 1974 und besonders klar in FG BGH I (2000), 693 ff, gezeigt, dass die Selbsthilfe das alternative Mittel ist, eine keinem der beiden Beteiligten zuzurechnende Störung zu beseitigen, und deshalb auf Kosten des Selbsthelfers geht. Gerade wenn es aber darum geht, die Störung in der zweckmäßigsten Weise zu beheben und § 910 I es in geringfügigen, klaren und im Fall des § 910 I 2 an die Fristsetzung gebundenen Fällen für nicht erforderlich erachtet, dass der Störer selbst beseitigt, so ist nicht einzusehen, wieso der Eigentümer die für den Störer aufwendigere Lösung dem Störer soll aufdrängen können. Dass er sie vorschlagen und der Störer sich darauf einlassen kann, ist in § 910 I 2 vorausgesetzt, man wird auch die Pflicht des Eigentümers, diese Gelegenheit zu geben, erwägen müssen. Erzwingen kann der Eigentümer die aufwendigere Maßnahme, wie die 2. Kommission richtig entschieden hat (Nachweise bei Picker JuS aaO), nicht. 2305 Für die Anwendung des § 254 aber tatsächlich der BGH in BGHZ 110, 313 ff (ebenso wieder BGHZ 135, 235 = ZIP 1997, 1196, KG NJW 2008, 3148). In BGHZ 110, 313 hatte der BGH den Fall zu entscheiden, dass eine GmbH in von der Kl gemieteten Räumen aufgrund Vertrages mit der Bekl Milchpulver der Bekl gelagert hatte. Das Pulver war durch einen von keinem Beteiligten verschuldeten Brand unbrauchbar geworden und – mit Löschmitteln vermischt – in Kellerräume, Zisternen und Erdreich gelangt. Die Bekl erklärte, dass sie ihr Eigentum an den Pulverresten derelinquiere. Der BGH hat die Bekl, weil das Feuer von den Hallenanlagen der Kl seinen Ausgang genommen habe, unter Berücksichtigung eines überwiegenden Mitverursachungsanteils der Kl in den Teil der Beseitigungskosten verurteilt, der auf den Abtransport des noch verbliebenen, wenn auch unbrauchbar gewordenen Pulvers entfiel. S gegen den BGH die überzeugende Kritik von Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff. Das Ergebnis des BGH folgte statt aus §§ 1004, 254 daraus, dass wegen der vertraglichen Rücknahmepflicht der Bekl, was das noch als Pulver vorhandene Milchpulver betraf, der Abtransport insoweit ein Geschäft für die Bekl gewesen war (Picker S 319 f). Der Meinung Pickers, die Bekl habe sich sogar in Höhe der Kosten zu beteiligen gehabt, die sie für den Abtransport ihres Gutes, wenn alles gut gegangen wäre, gehabt hätte, ist nicht zu folgen. Ein an die Kl abzutretender Anspruch der GmbH nach § 323 III aF, den Picker anführt, war nicht konstruierbar. Die GmbH hatte nicht eine Gegenleistung für den nun unmöglich gewordenen Abtransport des Pulvers erbracht, die sie wegen der Unmöglichkeit des Abtransports kondizieren konnte. Aufgrund des Brandes war die Verschmutzung der Lagerhalle zu beseitigen. Wieso sich der Einlagerer, der immerhin sein Lagergut eingebüßt hatte, über den Abtransport des vorhandenen, wenn auch unbrauchbaren Pulvers hinaus auch noch an den Reinigungskosten beteiligen sollte, ist nicht einzusehen.

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zung durch das Gartenbauamt der Stadt noch geprüft werden, ob die Gefahr des Eindringens der Wurzeln in das Nachbargrundstück verschuldet war. Allerdings löst das Gesetz die Kollision hinsichtlich des ja immer absehbaren Hinüberwachsens von nahe der Grenze gesetzten Bäumen und Sträuchern vorbehaltlich von Sonderregelungen dadurch, dass es das Verlangen nach Beseitigung verwehrt (§ 907 II) und durch die Befugnis des gestörten Eigentümers zum Freischneiden seines Grundstücks ersetzt (§ 910). Dazu passt ein Schadensersatzanspruch wegen Pflanzens von möglicherweise herüberwachsenden Bäumen nicht. Wie richtig die grundsätzliche Zweckmäßigkeitsentscheidung in § 1004 I 1 ist, zeigt gerade 1394 der Fall der Hausruine im Sicherungseigentum der beklagten Bank2306: Was soll der gestörte Grundstückseigentümer denn machen? Auf Weisung der Bekl bei dieser ablagern? Wenn die Bekl keinen Lagerplatz nennt, mühsam eine Lagerhalle suchen, bezahlen und hinterher um die Kosten und die Richtigkeit der Lagerung streiten? Dann wäre es günstiger, alles so zu lassen wie es ist, dh aber: Die Bekl hätte auf fremdem Eigentum einen Lagerplatz, ohne dass der Eigentümer zugestimmt hätte. Und dies, nachdem der eigene Kreditnehmer und Sicherungsgeber statt ordnungsgemäßer Herausgabe des Sicherungsgutes dieses angezündet hat und verschwunden ist. Entgegen dem BGH sind beide Parteien vom Tischlermeister B betrogen worden, also kann man nicht dem einen mehr, dem anderen weniger zurechnen. Entscheiden müssen die Eigentumsgrenzen.

Die Beseitigungspflicht nach § 1004 I 1 ist eine Abschöpfungshaftung, die nur in 1395 der zweckmäßigen Ausgestaltung mittelbar, reflexartig zu einer Vermögensbelastung für den Störer führen kann2307. Für die Nebenfolgen kommen §§ 989 ff analog

_____ 2306 BGHZ 41, 393, o Rn 1373. 2307 Diese kann freilich, insbesondere bei unberechtigten und nicht zu duldenden Bauwerken, sehr empfindlich sein. In ihrer Unbedingtheit ist die Beseitigungspflicht sogar schärfer als die Schadensersatzhaftung, für die § 251 II gilt. Gegen die Tendenz insbesondere der Rechtsprechung, § 251 II auf den Beseitigungsanspruch auszudehnen, Picker, AcP 176 (1976), 53 ff; FS H. Lange (1992), 625 ff. Mit Geld statt Beseitigung würde dem Störer die Nutzung des fremden Rechts zugewiesen, was zur Spekulation auf die Überschreitung der eigenen Rechtsgrenzen anreizt und – im nachhinein, bei gewährter Abgeltung – ständigen Streit über die Grenzen der bezahlten Grenzausweitung provoziert. Weiter kann die Geldzahlung weder die Haftung aufgrund der fortdauernden Störung gegenüber einem Rechtsnachfolger des Gestörten noch die Haftung eines Rechtsnachfolgers des Störers ausschließen. Statt § 251 II greift nicht etwa die Vorschrift des § 912 betreffend den Überbau ein: Die Vorschrift ist nicht auf andere Beeinträchtigungsfälle auszudehnen. Sie beruht auf der alsbaldigen Evidenz und Abwehrbarkeit des Eingriffs und wägt in ihrem Fall nur Boden- und Bauwert, nicht die mit dem allgemeinen Eigentumsschutz auch gewährleisteten immateriellen Interessen ab (Picker, AcP 176 (1976), 56 ff; FS H. Lange (1992), 694). Picker behält äußerste Fälle vor, in denen die Beseitigung durch Geldkompensation abgelöst werden müsse, wobei im Hinblick auf die Eventualität der Rechtsnachfolge die Kompensation nach dem Muster der Rechtsfolge des § 912 auszugestalten sei (AcP 176 (1976), 63 ff; FS Lange (1992), 644, 692 ff). Picker nennt dazu aber keine Beispiele. Die Fallgestaltung könnte – freilich ebenfalls nur abstrakt – in bezug auf Grundstücke in Orientierung an §§ 906 II 1 und 917 I wie folgt näher umschrieben werden: Es muss sich um eine Beeinträchtigung des anderen Grundstücks handeln, die nach Abwägung der beteiligten Eigentumsinteressen, unter Berücksichtigung auch der Funktion des Eigentums für die immateriellen Interessen, dem beeinträchtigten Eigentümer insofern zuzumuten ist, als nach Entstehungsweise und Lage der Dinge die Beeinträchtigung im Großen und Ganzen noch in die Ausübung des Eigen-

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C. Eigentum

in Betracht2307a. Hinzu kommt analog §§ 867 S 2, 1005 iVm § 867 S 2 die Pflicht zum Ausgleich der Schäden, die die Durchführung der Beseitigungsmaßnahme beim gestörten Eigentümer herbeiführt. Der durch seine Sache Störende kann jedoch die störende Sache immer preisgeben, so dass er nichts mehr mit der Sache zu tun hat (vorbehaltlich der Haftung nach § 823 I unter Berücksichtigung der Analogie zu §§ 989 f).

i) Wiederholungs- und Begehungsgefahr beim Unterlassungsanspruch 1396 Die Unterlassungsklage setzt nach § 1004 I 2 voraus, dass „weitere Beeinträchtigungen

zu besorgen“ sind (Wiederholungsgefahr2307b). Der Anspruch ist aber in ergänzender Auslegung des § 1004 I 2 auch dann gegeben, wenn eine erste Beeinträchtigung ernsthaft droht (sog. vorbeugende Unterlassungsklage bei Begehungsgefahr)2308. Es kommt auf eine eigene Beeinträchtigung durch den Bekl an, die Unterlassungsklage ist kein Feld für die Verursachungstheorie der Rechtsprechung, dass es auf die zurechenbare Verursachung einer Beeinträchtigung ankommt2308a. Ist eine Beinträchtigung vorsätzlich verübt worden, geht die Rechtsprechung von der Vermutung der Wiederholungsgefahr aus2309. Allerdings gilt im allgemeinen Zivilrecht nicht die Regel der Praxis wie bei unlauterem Wettbewerb (bei dem das Geschäftsinteresse zu berücksichtigen ist), dass die Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe eines Unterlassungsversprechens, verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines Vertrags über die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei Zuwiderhandlung, ausgeschlossen werden kann2310.

_____ tums, von dem die Störung ausgeht, einzuordnen und der Verzicht auf diese „Ausübung“ dem Störer unzumutbar ist. 2307a S o Rn 1237. 2307b BGH WRP 2006, 1027 stellt klar, dass die aus Verhalten des Erblassers rührende Wiederholungsgefahr nicht auf den Erben übergeht. 2308 Ist die Gefahr gegeben (etwa die einer unzulässigen Vertiefung iSv § 909), so ist auf die Unterlassung der gefährdenden Handlung zu verurteilen. Der Kläger braucht nicht darzulegen, von welchem Maß der Vorsorge ab sein bedrohtes Eigentum nicht mehr gefährdet ist (im Vertiefungsfall ist keine Darlegung der Festigkeit des eigenen Grundstücks erforderlich, verurteilt wird zur Unterlassung der Vertiefung in einer Weise, dass der benachbarte Boden die erforderliche Stütze verliert, sofern nicht für genügende Befestigung gesorgt wird, BGH NJW 2009, 2528). 2308a O Rn 1367. 2309 BGH NJW 2004, 1035; BGHZ 140, 1. Davon zu unterscheiden die Prüfung des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO, OLG Dresden NJW 2005, 1871. 2310 Nw bei Piper/Ohly/Piper, UWG, 4. A. 2006, § 8 Rn 7 ff. Für die Anwendung der Privilegierungsgedanken der §§ 987 ff, 907 I 2 mit der Konsequenz, dass der Störer für die Dauer seiner Gutgläubigkeit die Erfüllung einer Unterlassungspflicht verweigern darf, ohne Ersatzansprüche befürchten zu müssen, Picker, Privatrechtssystem S 184. Zum Privilegierungsgedanken bei Anwendung der negatoria allgemein S 356 ff, 362.

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j) actio negatoria und § 1007 Oben2311 wurde gezeigt, dass die Ansprüche aus § 1004 nicht, wie dies in der Litera- 1397 tur zum Teil vertreten wird, an die Klageberechtigung aus § 1007 angeknüpft werden können. Die Beschränkung des § 1007 auf den Herausgabeanspruch, welcher die Verweisung in § 1007 III 2 auf die Vorschriften der §§ 986 bis 1003 (also nicht § 1004) entspricht, ist maßgeblich.

k) Die Verjährung der actio negatoria Zur Verjährung des Anspruchs aus § 1004 ist die systemwidrige Einordnung unter 1398 die allgemeine Verjährung (§§ 195, 199), während für die rei vindicatio die 30jährige Verjährung gilt (§ 197 I Nr 1), schon hervorgehoben werden2312. Ein weiteres Problem verbindet sich mit § 902 I 1, wonach Ansprüche aus im Grundbuch eingetragenen Rechten grundsätzlich nicht der Verjährung unterliegen. Umstritten ist, ob diese Unverjährbarkeit auch für die actio negatoria aus eingetragenen Rechten gilt. Die Rechtsprechung verneint dies und verschärft die Verjährbarkeit im Fall der Übertragung des eingetragenen Rechts noch durch die Anwendung der Vorschrift des § 198, dass der Erwerber die während der Zeit seines Rechtsvorgängers abgelaufene Verjährungszeit gegen sich gelten lassen muss2313. Die Rechtsprechung verkennt die Abgrenzung in § 902 I 1 und S 2 zwischen dinglichen Ansprüchen, zu denen der aus § 1004 durchaus gehört, und Ansprüchen auf eine geschuldete Leistung.

12. Der bereicherungs- und deliktsrechtliche Schutz des Eigentums Oben ist behandelt, inwieweit im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die Spezialvor- 1405 schriften der §§ 987 ff den allgemeinen Schutz des Eigentümers nach Delikts- und Bereicherungsrecht ausschließen2315. Soweit dies nicht der Fall ist und weiter über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis hinaus, wenn es also um den Schutz gegen einen Nichtbesitzer geht, ist der Eigentümer gegen schädigende Eingriffe in das Eigentum nach § 823 I iVm § 2492316 und bei ungerechtfertigtem Erwerb oder unge2314

_____ 2311 Rn 1361. 2312 O Rn 1179. 2313 BGHZ 60, 235; 125, 56, NJW 1990, 2555 (zu § 221 aF). 2314 Rn 1399–1404 mit den zugehörigen Fn entfallen. Deshalb endet der jetzt folgende Abschnitt mit der Fn 2334 statt 2343. 2315 Rn 1337 ff. 2316 Hinzu kommt § 823 II iVm den strafrechtlichen Eigentumsdeliktstatbeständen. Die Rechtsprechung wendet § 823 II auch iVm § 1004 an (BGH WM 2001, 1299, 1300). Das ist sinnlos: Das Eigentum ist betreffend dieselben Einwirkungen über § 1004 negatorisch und über § 823 I mit Scha-

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rechtfertigter Nutzung seines Eigentums nach § 812 I 1 Alt 1 und Alt 22317, § 816 I 1 (Sonderregelung für rechtsgeschäftliche Verfügungen, insbesondere über fremdes Eigentum), § 951 und § 687 II geschützt. Der Schutz durch den deliktischen Schadensersatzanspruch ergänzt den Schutz 1406 durch den negatorischen Anspruch aus § 1004, er darf ihn aber nicht konterkarieren: Der negatorische Anspruch verwirklicht das Recht, und die Durchführung der rechtlichen Güterverteilung ist grundsätzlich unabdingbar. Dies würde durch die schadensersatzrechtliche Lösung konterkariert werden, wenn der negatorische Schutz durch Geldzahlung, etwa unter Berufung auf § 251 II, abgelöst würde. Eine Geldzahlung kann das Problem des Widerspruchs der tatsächlichen Lage zum Recht nicht lösen. Deshalb kann der Schadensersatzanspruch nur parallel oder auf Nachteile, die der negatorische Schutz nicht erfasst, ausgerichtet werden2318. Für die bereicherungs- wie die deliktsrechtlichen Vorschriften ist ebenso wie 1407 für den Anspruch aus § 1004 der Inhalt des Eigentums maßgeblich2319. Das ist insbesondere für den Anspruch wegen in sonstiger Weise eingetretener Bereicherung nach § 812 I 1 Alt 2 zu beachten: § 903 mit § 90 macht klar, dass das Eigentum an der körperlichen Sache besteht. Deshalb ist der geistige Gehalt und das Bild der Sache dem Eigentümer nicht zugeordnet. Das Eigentum ist kein Urheberrecht2320. 1408 Dennoch hat der BGH in der Schloss-Tegel-Entscheidung dem Eigentümer des Schlosses das Recht aus § 1004 gegeben, einem Verlag die Verbreitung von Aufnahmen des Schlosses zu verbieten, die dieser sich von einem Fotografen im Schlosspark entgegen einem ausdrücklichen Fotografierverbot hatte anfertigen lassen2321. Der BGH hat argumentiert, es liege nahe, die gewerbliche Nutzung einer

_____ densersatz bewehrt, aber nicht nochmals über § 1004 mit Schadensersatz. Die Prüfung BGH WM aaO zeigt, dass es sich um eine Verdoppelung derselben Prüfung handelt. 2317 Bezüglich § 812 I 1 2. Alt ist nicht von Eingriffskondiktion zu reden; richtig ist: Anspruch wegen Bereicherung in sonstiger Weise. 2318 S Picker, AcP 176 (1976), 28, 74 ff. S.a. dens FS H. Lange (1992), 625 ff. 2319 S.o. Rn 1384 ff. 2320 S die Entscheidung „Apfel-Madonna“ BGHZ 44, 288, 293 f. Ein Urheberrecht nach § 71 UrhG hat das LG Magdeburg (NJW 2004, 2988) dem klagenden Land zugebilligt, an welches die aufgefundene archäologisch hoch bedeutsame sog. Himmelsscheibe von Nebra abzugeben war und welches die Scheibe nach umfangreicher Restaurierung der Öffentlichkeit vorgestellt hatte. § 71 UrhG regelt das Verwertungsrecht an nachgelassenen Werken, das demjenigen zukommt, welcher das Werk erstmals öffentlich erscheinen lässt. Konsequenz war der Anspruch des Landes gegen die Bekl, die sich die Himmelsscheibe als Marke hatte eintragen lassen, auf Löschung der Marke. 2321 BGH NJW 1975, 778; s dazu Picker, Privatrechtssystem S 75 ff. Fortführung der Rechtsprechung durch BGH NJW 2011, 749 (=JZ 2011,371 mit Anm Schack): Unzulässigkeit von unerlaubten Fotografien vom Grundstück des Schlosses aus; BGH NJW 2013, 1809: kommerzielle Nutzung von Fotografien, die von seinem Grundstück aus gemacht sind, stehe dem Eigentümer auch dann zu, wenn er den privaten Zugang zu seinem Grundstück gestattet habe; weiter NJW 2011, 753: kein Störer der Betreiber einer Internetplattform, wenn auf diese unzulässig geschossene Bilder eingestellt

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Sache in jeder Hinsicht, also auch was die bildnerische Darstellung betrifft, dem Eigentümer vorzubehalten. Jedenfalls aber gegen Fotografien, die nur vom Grundstück des Eigentümers aus herzustellen seien und dann entgegen einem Fotografierverbot hergestellt würden, müsse das Ausschließungsrecht des Eigentümers gelten, es sei denn, ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung der Fotografie rechtfertige im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums den Zwang zur Fotografiererlaubnis. In der Literatur zu dem Urteil2322 wird zum Teil die Anwendung des Unterlassungsanspruchs abgelehnt, dafür aber ein Anspruch auf Vergütung wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 Alt 2) für möglich gehalten. An der Argumentation des BGH ist zweierlei zu kritisieren: Zunächst wird unbegründet voraus- 1409 gesetzt, dass die bildnerische Darstellung eine Nutzung der abgebildeten Sache sei2323. Sodann wird die Sozialbindung für die Möglichkeit berufen, dass der Eigentümer eines Grundstücks Fotografieren auf seinem Grundstück zu erlauben habe. Ersteres verkennt, dass bei dem Sacheigentum als Eigentum an einer körperlichen Sache nur die Einwirkung auf die Sachsubstanz als Eigentumseingriff ausgemacht ist, während für Verhaltensweisen, die die Sachsubstanz unberührt lassen, höchst sorgfältig zu prüfen, aber keineswegs einfach vorauszusetzen ist, ob bzw dass sie Nutzungen des Eigentumsobjekts sind. Die zweite Erwägung des BGH verkennt, dass die Öffnung einer Sache für das allgemeine Informationsinteresse zwar bei öffentlich-rechtlicher Widmung der Sache oder auch noch aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Bindung, wenn die öffentliche Hand Eigentümerin ist, in Betracht kommt, ansonsten aber immer noch der Eigentümer bestimmen kann, was auf seinem Grundstück geschieht. Für die Lösung des Schloss-Tegel-Falls ist wie folgt zu unterscheiden: Jedenfalls rechtswidrig 1410 ist das Einschleichen des Fotografen, der das Fotografierverbot nicht beachten will, und das Fotografieren selbst auf dem Grundstück, ebenso die Teilnahme daran durch den Verlag. Dies sind verbotene tatsächliche Verhaltensweisen auf dem Grundstück und somit Eigentumseingriffe schon nach traditioneller Abgrenzung des Eigentums. Auf die Abbildung des Bauwerks als möglichen Eingriff in dieses kommt es nicht an2324. Die Beeinträchtigung durch Einschleichen und Fotografieren ist aber mit letzterem beendet. Aus der gesetzlich-traditionellen Abgrenzung des Eigentums als Recht an einem körperlichen Gegenstand kann mithin eine Unterlassungsklage nicht mehr gefolgert werden. Damit sind aber auch im Rahmen der traditionellen Abgrenzung des Eigentums noch nicht 1411 alle Rechte des Eigentümers wegen des rechtswidrigen Eingriffs ausgeschlossen. Zunächst kommt der Bereicherungsanspruch nach § 812 I 1 Alt 2 in Betracht: Beide Täter haben mit dem Akt eine Nutzung vorgenommen, die nach seinem Recht dem Schloss-Eigentümer vorbehalten war. Sie haften deshalb nach § 812 I 1 Alt 2 auf Herausgabe des Nutzungserfolges. Zu fragen ist, ob dieser in den Fotografien und dem Verwertungserlös daraus besteht. Bei der Prüfung ist darauf zu achten, dass nicht letztlich doch die Abbildung der fremden Sache als Nutzung der Sache aufgefasst

_____ werden, weil Zurechenbarkeit fehle, dh die durch zumutbare Prüfung feststellbare Identifizierung unzulässig gewonnener Bilder; ebenso keine Störerhaftung wegen Verletzung der Prüfpflicht im Fall BGH NJW 2015, 2037. Zur Rechtsprechung Wanckel, NJW 2011, 1779. 2322 S Darstellung und Kritik bei Kübler, FS Baur (1981), 52 ff. 2323 Von der Frage des Eingriffs in die Sache als einen körperlichen Gegenstand ist der Eingriff zu unterscheiden, der die Abbildung einer Sache mit dem Hinweis auf die Person des Eigentümers verbindet und so in dessen Persönlichkeitsrecht eingreifen kann, BGH NJW 2005, 2320 (Verfassungsbeschwerde des Presseunternehmens nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG WRP 2006, 1021). 2324 Nicht zutreffend deshalb Gerauer, GRUR 1988, 672, 673.

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wird. Bisher ist als Nutzung nur festgestellt, dass eine bestimmte Abbildung vom Boden des fremden Grundstücks aus herzustellen war. Nur der Gebrauch des Bodens zur Abbildung eines Grundstücksbestandteils ist die Nutzung. Als Nutzungsergebnis daraus kommt zunächst einmal eine Ausgabenersparnis in Betracht: Wenn ohne verbotenes Eindringen die Fotografiererlaubnis gegen eine Vergütung erreicht worden wäre, ist die Ersparnis der Vergütung das Nutzungsergebnis. Wäre die Erlaubnis dagegen nicht erteilt worden, kommen die Fotografien selbst als Nutzungsergebnis in Betracht. Sie sind es aber nur in dem Falle, dass sie der unerlaubten Bodennutzung zuzurechnen, dh dass diese oder gleichwertige Fotografien gerade nur von dem Boden des Eigentümers aus herzustellen waren. In diesem Fall hätte die Abbildungsmöglichkeit vom Grundstück des Kl aus auch die Hauptbedeutung für die Fotografien. Nach dem Rechtsgedanken des § 947 II iVm § 951 I wäre der Anspruch des Kl auf Herausgabe der Fotografien gegen Wertvergütung des Filmmaterials und der Fotografierleistung zu richten2325. Wegen der – nach dem Sachverhalt anzunehmenden – Wissentlichkeit des Eingriffs hat der Schlosseigentümer sodann nach § 687 II einen Anspruch auf Herausgabe des technischen und wirtschaftlichen Eingriffserwerbs (Fotografien, Verwertungserlös abzgl. Herstellungskosten), ohne dass der Eingreifer einwenden könnte, er habe nur Ausgaben erspart2326. Daneben kann er aber auch nach dem Rechtsgedanken der §§ 987, 819, 818 IV, 292, 987 sowie § 346 I, II Nr 1 eine bereicherungsunabhängige Vergütung verlangen2327. An den schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Fotografien, nach dem traditionellen 1412 Verständnis aber erst an diesen, schließt sich sodann auch die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruchs an: Der negatorische Schutz gilt auch für die mittelbare Zuordnung in der relativen Beziehung eines Schuldverhältnisses. Gegen die drohende Verletzung des Herausgabeanspruchs durch Weitergabe der herauszugebenden Fotografien an Dritte kann sich der Schloss-Eigentümer mit einer Unterlassungsklage zum Schutz seines Herausgabeanspruchs wehren. Dies alles gilt aufgrund der Verletzung des Eigentums durch Eingriff in die Sachsubstanz. Zu 1413 fragen ist, ob man gemäß der Argumentation des BGH über diesen Eingriffsbereich hinausgehen und dem Eigentümer auch die Nutzung des Bildes seiner Sache vorbehalten sollte. Die Frage wird relevant etwa für den Fall der Abbildung eines Bauwerks von der öffentlichen Straße aus. So hat eine Ende der achtziger Jahre zu größerer Bekanntheit gekommene Politikerin von einem Fotografen und Verleger verlangt, die Verbreitung eines von öffentlicher Straße aus aufgenommenen Fotos ihres Sylter Ferienhauses im Rahmen einer Postkartenserie „Ferienhäuser auf Sylt“ zu unterlassen2328. Nach dem Bericht von Gerauer2329 ist in einem nicht veröffentlichten Urteil das OLG München 1414 von dem erweiterten Nutzungsmonopol des Eigentümers ausgegangen, hat dieses aber sogleich durch den Gedanken der Sozialbindung eingeschränkt: Wenn ein allgemeines Interesse am Kennenlernen des Bauwerks bestehe und das Fotografieren dessen Befriedigung diene – beides soll wegfal-

_____ 2325 Zum Ganzen s Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung, 1964, S 128 ff, 132 f. Anders der Fall einer unter Hausrechtsverletzung zustandekommenden Fernsehberichterstattung über den Aufenthalt von Kunden des klagenden Reiseunternehmens in einer Appartementanlage, BGH WRP 1998, 768 ff. Hier ist die Hausrechtsverletzung ohne relevanten Wertanteil an dem Nutzungsergebnis. Der Kl kam es auch nicht auf die Fernsehbilder als Nutzung, sondern als Eingriff in ihre Interessen an. 2326 S Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 76 mit Fn 59. 2327 Zum früheren Rücktrittsrecht Wilhelm, aaO, S 187 f; AcP 183 (1983), 1, 11 f. 2328 Der Spiegel Nr 38/1988, S 268. Parallele ist die Street-view-Aktion von Google. 2329 GRUR 1988, 672 ff.

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len, wenn der Eigentümer selbst schon durch eigene gewerbliche Verwertung der Ansicht seines Gebäudes für das Interesse vorsorge –, dann sei das Fotografieren von öffentlicher Straße aus frei. Der Gedanke der Sozialbindung ist eine Ausflucht. Es geht um die Zuordnungsfrage. Zu fragen ist, ob und inwieweit dem Eigentümer die Nutzung des Bildes seiner Sache zugeordnet ist, nicht dagegen um die Frage, ob eine bereits vorzufindende Zuordnung qua Sozialbindung einzuschränken ist. Wenn man überhaupt an eine Zuordnung des Sachbildes an den Eigentümer denkt, muss man sich um die Grenzen bemühen. Bei der Zuordnung der Sachsubstanz sind sie einigermaßen klar. Dem entspricht, dass das OLG München im Fall des Fotografierens vom Grundstück des Eigentümers aus an eine Beschränkung durch Sozialbindung nicht denkt. Die Zuordnung des Bildes wäre demgegenüber, wie das Recht am Bild der eigenen Person zeigt2330, sehr differenziert und schwierig zu bestimmen. Die Zuordnung des Bildes an den Eigentümer ist aber nicht nur schwierig zu bestimmen, sie 1415 ist letztlich zu verneinen2331, anders als in dem Fall, den der BGH in einem neuen Urteil zu entscheiden hatte, dem Fall nämlich einer Filmberichterstattung von Produktionsbedingungen in Hühnerbetrieben der Kläger. Hier hatte der BGH einen betriebsbezogenen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu beurteilen und war auf dieser Grundlage darin frei, eine umfassende Interessenabwägung des geschützten Rechts mit dem öffentlichen Interesse an Information und Meinungsfreiheit zu vollziehen2331a. Was demgegenüber das Eigentum betrifft, umfasst dieses nicht das Bild der im Eigentum stehenden Sache. Der Eigentümer ist nicht Urheber des Bildes seiner Sache, und kraft seines Eigentums gehört ihm der Anblick seiner Sache nur insoweit, als er über diesen Anblick kraft seiner Sachherrschaft verfügen kann. Demzufolge gilt für das Eigentum: Soweit eine Sache von öffentlichen Straßen aus ein- und ansehbar ist, ist sie öffentlich, gehört also ihr Anblick zur Nutzung der öffentlichen Straße etc2332. Ebenso gehört ihr Anblick zur Nutzung eines privaten Nachbargrundstücks, wenn die Sache von dort aus einsehbar ist. Weder dem Passanten auf öffentlicher Straße noch den sich auf dem Nachbargrundstück aufhaltenden Personen kann der Eigentümer den Anblick seiner Sache verbieten. Ebenso wenig hat er, wenn dies nicht zu einer persönlichen Belästigung ausartet, gegen den gewerblichen Transport von Schaulustigen durch die Straße, von der aus man sein Bauwerk (etwa das als „Schwarzwaldklinik“ in der gleichnamigen Fernsehserie benutzte Gebäude) sehen kann, oder schließlich auch gegen das Fotografieren seiner Sache ein Verbietungsrecht. Will der Eigentümer eine nicht in dieser Weise öffentliche Sache haben, muss er sie tatsächlich oder rechtlich umfrieden, dh er

_____ 2330 §§ 22 ff KunstUrhG vom 9.1.1907. 2331 Zutreffend OLG Bremen NJW 1987, 1420 f. 2331a BGH NJW 2018, 2877. 2332 Diese Öffentlichkeit muss in Grenzen sogar der Urheber der Sache hinnehmen. Nach § 59 UrhG ist es zulässig, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Straßen befinden, abzulichten. Für den Urheber ist dies eine Einschränkung seines Rechts. Sie war deshalb besonders zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber sieht in der Aufstellung an öffentlichen Straßen etc eine Widmung des Werks für die Öffentlichkeit (s Haertel/Schiefler, Urheberrechtsgesetz und Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, 1967, Materialien, S 263; keine derartige Widmung bei nicht „bleibend“ aufgestellten Werken, so im Fall des verhüllten Reichstags; dessen Ablichtung zur Weiterverbreitung von Postkarten war unzulässig, KG NJW 1997, 1160 ff). Die Abwägung betreffend das Urheberrecht ist beim Sacheigentümer gegenstandslos: Entgegen dem Urheber hat der Eigentümer einer zur Öffentlichkeit gewandten Sache nur ein Recht an der so beschaffenen Sache als solcher. Der Ausschluss des Verbietungsrechts ist keine besonders zu rechtfertigende und zu begrenzende Einschränkung.

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C. Eigentum

muss einen Sichtschutz errichten oder hinsichtlich der Nutzung der Nachbargrundstücke einschränkende Dispositionen oder Rechte vom Nachbareigentümer erkaufen. Lässt er die Sache öffentlich oder kann er sie ihrer öffentlichen Ausrichtung nicht entkleiden, so muss er dies als Beschaffenheit seiner Sache hinnehmen, dh er hat den Vorteil, den eine Sache unzweifelhaft gerade wegen ihrer Wirkung auf die Umgebung hat, andererseits aber den Nachteil, dass er diese Wirkung nicht ausschließen und ebensowenig nur im Einzelfall und dann gegen Entgelt an andere freigeben kann. Man kann freilich fragen, was denn der Unterschied zwischen der Nutzung des Bildes einer äs1416 thetisch gelungenen oder berühmten Sache und der Nutzung des Bildes eines Rolls-Royce für ein Werbefoto sei. Letztere hat der BGH für das Rolls-Royce-Unternehmen monopolisiert2333. Oben war dies als Beleg für die Feststellung der Offenheit der Entwicklung betreffs der Zuordnungsfrage angeführt worden2334. Der Unterschied liegt darin, dass es im Rolls-Royce-Fall nicht auf den bestimmten abgebildeten Rolls-Royce-Wagen ankam, sondern auf das Bild „eines“ Rolls-Royce. Dh die Gesamtleistung, der Ruf, das Image, welche in der Produktgattung der Rolls-Royce-Wagen zum Ausdruck kommen: der Inbegriff quasi des Produkts von Rolls-Royce wurde zur Werbung benutzt. Dieser Inbegriff als Inbegriff eines Rolls-Royce-Wagens ist aber vollständig von dem Rolls-Royce-Unternehmen geschaffen und so auch in dem Bereich, in dem er geschaffen ist und wirkt, dh im wirtschaftlichen Bereich, jenem Unternehmen zu eigen. Insbesondere hat das Unternehmen im wirtschaftlichen Bereich allein die Bestimmung darüber zu treffen, in welchem Zusammenhang dieser Produktinbegriff auftreten soll. Darin trifft sich das Recht am Produktinbegriff mit dem Recht an der eigenen Person, welches nur über den wirtschaftlichen Bereich noch hinausgeht. 1417 Der Eigentümer einer Sache ist demgegenüber Herr über die Sache als körperlichen

Gegenstand, aber nicht Schöpfer der Sache oder des Inbegriffs der Sache. Wird ein Landhaus mit Park als beliebiges Landhaus mit Park abgebildet, so ist dem Eigentümer nicht die Landhaus-mit-Park-Gattung zuzuschreiben. Ist das Interesse auf das einzelne, bestimmte Bauwerk gerichtet, so liegt dies entweder an dessen ästhetischer Gestalt, diese stammt vom Urheber des Bauwerks, oder es ist in den Personen begründet, die das Bauwerk bewohnten oder bewohnen, das ist Angelegenheit des Persönlichkeits-, nicht des Eigentumsschutzes, oder es beruht auf Geschehnissen außerpersönlicher Art wie der Vermutung von Gespenstern etc, das entzieht sich erst recht einer rechtlichen Ein- bzw Zuordnung.

_____ 2333 BGH GRUR 1983, 297. Inzwischen ist der Schutz im Markengesetz positiviert (§§ 9 I Nr 3, 14 II Nr 3, 15 III MarkenG), so dass der Schutz nach MarkenG an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten ist (BGH „Big Mac versus Mac Dog“, NJW 1998, 3781). Zur Abwehr nicht genehmigter Filmaufnahmen unter dem Blickpunkt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb s die Entscheidung „Appartement-Hotelanlage“, BGHZ 138, 311 ff, dazu Beater, JZ 1998, 1101. 2334 Rn 233 ff.

I. Hypothek und Grundschuld

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht I. Hypothek und Grundschuld I. Hypothek und Grundschuld 1. Grundpfandrechte Der gebräuchliche und auch im Gesetz (etwa § 503 I) verwendete Sammelname 1418 Grundpfandrechte für die Grundstücksrechte Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld2344 ist eigentlich inhaltlich falsch. Pfandrecht steht nämlich, wie unser Pfandrecht (§ 1204 I) beweist, für den inhaltlichen Bezug des dinglichen Rechts selbst auf die Sicherung von Forderungen. Das trifft nur nach § 1113 I auf die Hypothek zu (Zahlung „zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück“). Hypothek bedeutet deshalb auch in wörtlicher Übersetzung „Unterpfand“. Grundschulden und Rentenschulden dagegen – die letzteren als besondere Art von Grundschulden (§ 1199 I) – sind ihrem sachenrechtlichen Inhalt nach nicht auf die Sicherung von Forderungen bezogen (s §§ 1191 I, 1199 I). „Sachenrechtlicher Inhalt“ ist zu betonen, weil die Grundschuld in der Praxis fast ausschließlich als sog. Sicherungsgrundschuld vorkommt (sogar legaldefiniert in § 1192 Ia S 1). Dies bedeutet aber entgegen der pfandrechtlichen Natur eines Sachenrechts: Was die Grundschuld als dingliches Recht betrifft, hat auch der Inhaber einer Sicherungsgrundschuld aus dieser nur ein bestimmtes Recht zur Zahlung aus dem Grundstück, kein Recht mit dem Inhalt, dass an ihn „zur Befriedigung wegen einer Forderung“ zu zahlen ist. Der Inhaber einer Sicherungsgrundschuld ist nur schuldvertraglich (durch Sicherungsabrede) gebunden, dieses Zahlungsrecht lediglich zur Befriedigung wegen der in der Sicherungsabrede bezeichneten Forderungen einzusetzen. Dies entspricht dem Eigentum beim Sicherungseigentum und der Forderung bei der Sicherungszession. In der Praxis gibt es, allerdings nicht sehr verbreitet, das Modell einer sog Rückwärtshypothek (von der amerkanischen reverse mortgage abgeleitet). Letztlich geht es selbstverständlich auch dabei um die Sicherung einer Kreditrückzahlungsforderung durch eine Hypothek oder Grundschuld. Sie ist aber eingearbeitet in eine kreditweise gewährte Alterssicherung durch eine lebenslange Rente. Den Kredit- bzw Rentengeber interessiert die Sicherung der Kreditrückforderung durch das Haus oder die Wohnung des Kredit- bzw Rentenberechtigten. Es handelt sich also, wie der Name Rückwärtshypothek andeutet, weniger um ein Kreditgeschäft mit Sicherung durch Hypothek oder Grundschuld als um den Bestandteil der Hypothek oder Grundschuld als Gegenleistung im Rahmen eines

_____ 2344 Zum Beginn dieses Abschnitts mit Fn 2344 nach Fn 2334 des vorhergehenden Abschnitts s.o. Rn 1405 Fn 2314. Zu Hypothek und Grundschuld rechtsvergleichender Überblick bei Baur/Stürner § 64 Rn 7–61. Zum französischen Recht (Vergleich zwischen der Grundschuld und der in Frankreich in neuerer Zeit eingeführten hypothèque rechargeable) Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, 2013.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Rentenkaufs. In der Praxis ist zu entsprechenden Zwecken wesentlich weiter verbreitet der Leibrenten- oder Altenteilsvertrag, der auf die Übereignung des Hauses oder der Wohnung unter Vorbehalt eines Wohnrechts und mit Sicherung der Rentenberechtigung durch eine Reallast gerichtet ist. 1418a Wenn man für Hypothek, Grund- und Rentenschuld einen Oberbegriff sucht, so ist

er dem gemeinsamen Kern der Definition des Inhalts in §§ 1113 I, 1191 I, 1199 I zu entnehmen. Alle drei sind Rechte, kraft deren eine bestimmte Geldsumme2345 (bei der Rentenschuld zu wiederkehrenden Terminen, § 1199 I) aus dem Grundstück zu zahlen ist. Geltend gemacht wird das Zahlungsrecht durch Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die mit haftenden Gegenstände (§§ 1147, 1192 I). Wenn § 1147 formuliert, dass die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den mit haftenden Gegenständen im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt, so folgt daraus, dass der Eigentümer die Zwangsvollstreckung in diese Gegenstände zu dulden hat. Die Zwangsvollstreckung erfolgt nach Buch 8 Abschnitt 2 der ZPO: Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (insbesondere nach §§ 864 ff ZPO in Grundstücke). Der Vollstreckungstitel lautet nach der heutigen Auffassung auf Duldung der Zwangsvollstreckung2345a. Er ist aber kein Duldungstitel gemäß § 890 ZPO2345b. Aus dem Ertrag der Zwangsvollstreckung erhält der Gläubiger, soweit der Ertrag ausreicht, die ihm bestimmte Zahlung. Der Oberbegriff zu Hypothek, Grund- und Rentenschuld wäre danach eigentlich Schuld des Grundstücks (also Grundschuld oder, wie es früher hieß: Realobligation2346). Hypotheken und Rentenschulden sind danach nichts Anderes als besonde-

_____ 2345 Grundsatz ist Angabe in inländischer Währung (§ 28 S 2 Hs 1 GBO), dh in Euro. Nach Hs 2 können Beträge anderer Währungen gemäß VO des BMinJustiz angegeben werden (bei Hypotheken spricht man von Fremdwährungshypotheken). Die VO vom 30.10.1997 (BGBl I, S 2683) lässt die Angabe in Währungen von EU-Ländern außerhalb der Eurozone sowie in den Währungen der Schweiz und der USA zu. Die dadurch ermöglichte Angabe in anderer Währung wird für die Zwangsversteigerung in §§ 145a, 158a ZVG berücksichtigt. 2345a S.u. Rn 1547, 1634. 2345b Zu den mit haftenden Gegenständen u Rn 1544 ff. Klarstellung, dass kein Duldungstitel gemeint ist, bei Wolff/Raiser § 139 I Fn 4. Zu früheren Versuchen, bei der Formulierung des Titels auf die Zahlung des Eigentümers „bei Meidung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück“ oder – so die Formulierung des § 1113 I – „aus dem Grundstück“ abzustellen Planck/Strecker § 1147 Anm 2 b. Für die Vollstreckung unterwirft sich der Eigentümer in der Praxis regelmäßig gemäß § 794 I Nr 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung, häufig noch mit dinglicher Wirkung durch Eintragung in das Grundbuch (§ 800 ZPO). 2346 So der Ausdruck etwa in der Entstehungsgeschichte des BGB, zB Mugdan III, S 793. Gemäß der Gleichstellung in der früheren Fassung des § 794 I 1 Nr 5 S 2 ZPO ist der Grundstückseigentümer auch „Schuldner“ im Sinne des Gesetzes. § 794 I Nr 5 lautete in aF: „Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt (Nr 5) aus Urkunden …, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme … zum Gegenstand hat, und der Schuldner sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Als ein Anspruch, der die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grund-

I. Hypothek und Grundschuld

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re Arten der Grundschuld, die Hypothek gekennzeichnet durch den pfandrechtlichen Forderungsbezug, die Rentenschuld durch das Merkmal der Zahlung zu wiederkehrenden Terminen. Bezeichnend für diese Einordnung ist, dass es für die Regelung der drei Rechte in der Entstehungsgeschichte des BGB zwei Entwürfe gegeben hat, einen, der von der Grundschuld ausging, der andere mit Ausgang bei der Hypothek2346a. Die Entscheidung des Gesetzgebers für die Voranstellung der Hypothek hat die Sammelbezeichnung Grundpfandrechte begünstigt. Wir bleiben hier bei dieser üblichen und ja auch im Gesetz verwendeten Bezeichnung. Die Wendung des Gesetzes, dass eine Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist, bedeutet genauer: Das belastete Grundstück haftet für die festgelegte Zahlung. Zu verwirklichen ist die Haftung von der Fälligkeit an (bei der Hypothek der Fälligkeit der Forderung, bei der Grundschuld der Fälligkeit der Grundschuld selbst, bei Fälligkeit einer Sicherungsgrundschuld aber Möglichkeit der Einrede des Eigentümers aus der Zweckbeschränkung des Sicherungsvertrags): Wenn der Eigentümer bei Fälligkeit nicht freiwillig zahlt2347, hat der Gläubiger des Grundpfandrechts einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück (§§ 1113 I, 1191 I iVm §§ 1147 und 1192 I, 1147). Diesen macht er mit der sog. Haftungsklage geltend. In der Zwangsvollstreckung genießt er den Vorrang gemäß dem Rang seines Rechts2348. Soweit der Erlös reicht, erhält der Gläubiger die Zahlung gemäß seinem Recht, mit Vorrang gegenüber allen nachrangigen Rechten. Der Erlös wird durch Zwangsversteigerung des Grundstücks oder – bei Zwangsverwaltung – aus den Nutzungen des Grundstücks erzielt (§§ 866 I, 869 ZPO iVm dem ZVG). Was nun die Hypothek betrifft, ist diese also durch die Besonderheit gekenn- 1419 zeichnet, dass sie wirkliches Grundpfandrecht ist, dh dass sie nach ihrem Rechtsinhalt (§ 1113 I) die Befriedigung wegen einer Geldforderung sichert – bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190 I) die Befriedigung wegen einer Forderung, deren Feststellung im Rahmen eines Höchstbetrags aus einem Kreis von bestehenden und künftigen For-

_____ schuld …“ Dieselbe Gleichstellung findet sich heute noch in § 592 S 2 ZPO. Exemplarisch die Möglichkeit, die unser BGB in § 1195 anerkennt: So wie es die Schuldverschreibung auf den Inhaber gibt (§ 783) als in einem Wertpapier verkörperte persönliche Schuld gegenüber jedem berechtigten Inhaber des Papiers, gibt es die Inhabergrundschuld, verkörpert in einem Grundschuldbrief, als dingliche Haftung des Grundstücks gegenüber jedem Inhaber des Briefs. 2346a S.u. Rn 1425. 2347 Ein Recht zur Befriedigung ist ür den Eigentümer nach Zeitpunkt und Art in § 1142 geregelt. 2348 Zum Rang und seiner Wirkung im Zwangsversteigerungs- und -verwaltungsverfahren nach dem ZVG oben Rn 600 ff, 644 ff. Der Rang gilt auch im Insolvenzverfahren, hier sind die Grundpfandrechte Absonderungsrechte mit abgesonderter Befriedigung in den Verfahren nach ZVG (§ 49 InsO). Näher Baur/Stürner § 40 Rn 53 ff. Eine Restschuldbefreiung nach §§ 236 ff InsO lässt die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetragene Hypothek eines Insolvenzgläubigers unberührt (§ 301 II InsO). Das gilt auch für die Zwangshypothek, die im Verwaltungszwangsverfahren zur Sicherung von Steuerforderungen eingetragen worden ist, BGH WM 2021, 74.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

derungen aufgeschoben ist2348a. Diese Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung, auf deren Befriedigung sie gerichtet ist, ist unmittelbar nach dem Inhalt des Rechts maßgeblich. Dies nennt man Akzessorietät. Die gesicherte schuldrechtliche Forderung ist ein relatives Recht, sie richtet sich gegen den Schuldner, erfasst aber sein gesamtes Vermögen (sie ist persönlich beschränkt, gegenständlich unbeschränkt). Die Hypothek ist ein dingliches Recht auf Befriedigung wegen der Forderung, sie richtet das Recht auf Befriedigung gegen jeden Inhaber des Eigentums und jeden Inhaber eines sonstigen Rechts am Grundstück (die mit haftenden Gegenstände immer mit gedacht), erfasst aber nur dieses Grundstück (die Hypothek ist persönlich nicht beschränkt, gegenständlich beschränkt).

2. Die Grundform der Hypothek (sog. Verkehrshypothek) und die Sicherungshypothek 1420 Hinsichtlich der Akzessorietät unterscheidet das Gesetz zwei Arten von Hypotheken, die Sicherungshypothek (§ 1184) und die Hypothek. Bei Bestellung einer Hypothek entsteht grundsätzlich „die Hypothek“. Soll eine Sicherungshypothek entstehen, muss die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden (§ 1184 II). Die sog. Wertpapier- und die Höchstbetragshypothek entstehen kraft ihrer Bestellung für bestimmte Wertpapierforderungen oder für einen Höchstbetrag von Forderungen in der Form der Sicherungshypothek (§§ 1187 S 2, 1190 III). Eine Hypothek kann auch kraft Gesetzes entstehen oder das Gesetz gibt einen Anspruch auf eine Hypothek. Dann ist die Hypothek Sicherungshypothek. Das Gesetz räumt eine Hypothek als Sicherungshypothek ein in den folgenden Fällen: Gerichtliche Anordnung als prozessuale Sicherheitsleistung (§ 108 I 1 ZPO)2348b, Zwangs- und Arresthypothek (§§ 866 I, 932 ZPO); weiter die Sicherungshypothek für den Pfandgläubiger kraft Surrogation: Hat der Gläubiger ein Pfandrecht an der Forderung auf Übereignung eines Grundstücks und wird das Grundstück an den Gläubiger dieser Forderung, der zugleich der Schuldner der verpfändeten oder gepfändeten Forderung ist, übereignet, so verwandelt sich das Pfandrecht am Übereignungsanspruch in eine Sicherungshypothek am Grundstück (§§ 1287 S 22348c); weiter die gegen den Ersteher des Grundstücks in der Zwangsversteigerung einzutragende Hypothek zur Sicherung von nicht aus dem Bargebot befriedigten Forderungen (§§ 118, 128, 130 ZVG). Schließlich gibt das Gesetz einen Anspruch auf Bestellung einer Siche-

_____ 2348a Praktische Anwendung beim sog Kontokorrent (s § 355 HGB). 2348b Beschließt das Gericht rechtskräftig nach § 109 II 1 ZPO die Rückgabe der Sicherheit durch Löschung, entfällt das Erfordernis der Eintragungsbewilligung des Gläubigers nach § 19 GBO, KG BeckRS 2020, 6114. 2348c Entsprechende Surrogation bei Pfändung eines Übereignungsanspruchs in der Zwangsvollstreckung, § 848 II 2 ZPO.

I. Hypothek und Grundschuld

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rungshypothek dem Bauunternehmer zur Sicherung seines Werklohnanspruchs (§ 648)2348d. Der Grund dafür, dass das Gesetz jeweils Sicherungshypotheken einräumt, liegt in der Besonderheit der Sicherungshypothek: Die Sicherungshypothek ist streng akzessorisch, dh konsequent an die gesicherte Forderung gebunden. Damit ist die Sicherungshypothek als solche wegen der unsicheren Rechtsstellung von Erwerbern verkehrsfeindlich, für den belasteten Eigentümer aber freundlich2349. Um der besseren Verkehrsfähigkeit willen weicht das Gesetz für die Grundform der Hypothek an manchen Stellen von der Akzessorietät ab. Deshalb wird die Hypothek in der Grundform auch – nicht vom Gesetz, für das sie eben die Grundform der Hypothek ist – Verkehrshypothek genannt. Die im Vergleich zur Verkehrshypothek strengere Akzessorietät der Sicherungshypothek und damit zugleich die Regelungen, durch welche die Verkehrshypothek, abweichend von der Akzessorietät, verkehrsfreundlich ausgestaltet ist, sind aus § 1185 I, II zu ersehen.

3. Grundschuld, insbesondere Sicherungsgrundschuld, und Rentenschuld Anders als die Hypothek sind Grundschuld und Rentenschuld nach ihrem sachen- 1421 rechtlichen Inhalt schlicht auf Zahlung aus dem Grundstück gerichtet (§§ 1192 I, 1199 I), also von einer Forderung unabhängig, sie sind nicht akzessorisch. In den Protokollen ist der Gegensatz in Wiedergabe der Mehrheitsmeinung der 2. Kommission, wie folgt, ausgedrückt: Die Bestellung einer Grundschuld sei Vermögenszuwendung, die Bestellung einer Hypothek Vermögenssicherung2350. Beispiel dafür, dass die Grundschuld Vermögenszuwendung ist, ist die Schenkung einer Grundschuld. Ist das Schenkungsversprechen formwirksam, so ist das dingliche Recht Gegenstand der Forderung aus dem Schenkungsvertrag, nicht etwa wird diese Forderung durch das dingliche Recht gesichert. Die Forderung geht nicht, gesichert durch die Grundschuld, auf Zahlung, sondern auf Bestellung der Grundschuld. Wird die Grundschuld bestellt, ist die Forderung aus dem Schen-

_____ 2348d Näher u Rn 1704 f. 2349 Bei der Hypothek für Inhaber- oder Orderpapiere folgt aus dem anderen Grunde, dass hier die Forderung selbst verkehrsfreundlich ausgestaltet ist und nicht noch darüber hinaus ein unabhängiger Umlaufschutz für die Hypothek in Betracht kommt, der Charakter der Hypothek als Sicherungshypothek (§§ 1187 ff). Allein die wertpapierrechtliche Übertragung der Forderung soll maßgeblich sein. Deshalb wird in § 1187 S 3 die grundsätzliche sachenrechtliche Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung (bei der Sicherungshypothek, die nach § 1185 I Buchhypothek ist, die Übertragung gemäß § 1154 III) ausgeschlossen. Schließlich folgt bei der Höchstbetragshypothek die Eigenart als Sicherungshypothek (§ 1190 III) aus der Maßgeblichkeit der erst noch festzustellenden Forderung. 2350 Mugdan III, S 793.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

kungsvertrag nach § 362 I erloschen. War das Schenkungsversprechen formungültig, wird der Formmangel durch Bestellung der Grundschuld nach § 518 II geheilt2351.

Auch die Einräumung einer Sicherungsgrundschuld ist Vermögenszuwendung. Sie wird nur durch die Sicherungsabrede schuldrechtlich zu dem Zweck zugewendet, dass sie nur zur Befriedigung wegen bestimmter Forderungen ausgeübt werden darf. Für die Sicherungsgrundschuld hat der Gesetzgeber in §§ 1192 Ia, 1193 II 2 besondere Bestimmungen erlassen. § 1192 Ia S 1 enthält eine Legaldefinition der Sicherungsgrundschuld. § 1192 Ia weist darauf hin, dass die Unabhängigkeit der Grundschuld von der Forderung, indem der Sicherungszweck rein schuldrechtlich ist, nach unserem BGB eine bestimmte Einschränkung erleidet: § 1157 gilt nach § 1192 I auch für die Grundschuld. Die Vorschrift behandelt Einreden gegen eine Hypothek, nach § 1192 I also auch Einreden gegen eine Grundschuld. Einreden sind, wie § 214 I es für die Verjährungseinrede sagt, Rechte, die Geltendmachung eines Rechts zu verweigern. Nach §§ 1157, 1192 I muss sich Einreden gegen die Hypothek oder die Grundschuld grundsätzlich auch ein Zessionar des Grundpfandrechts entgegenhalten lassen. Die Einreden wirken insofern also dinglich. § 1192 Ia nimmt auf, dass solche Einreden gerade gegen die Sicherungsgrundschuld gelten können. Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld können aber vor allem daraus begründet sein, dass die gesicherte Forderung nicht oder nicht so besteht, wie der Sicherungsvertrag es voraussetzt. Indem diese Einreden gegen Erwerber wirken können, ist insoweit auch die Sicherungsgrundschuld von der gesicherten Forderung abhängig. Der Name Sicherungsgrundschuld ist insofern verwirrend, als die im Gesetz vor 1422 der Sicherungsgrundschuld geregelte Sicherungshypothek die streng akzessorische Form der Hypothek ist. Der Gegensatz der Sicherungsgrundschuld zur Hypothek besteht in der Weise, dass der Sicherungszweck bei der Sicherungsgrundschuld – wenn nicht, was aber kaum vorkommt, die Bestellung bedingt vorgenommen wird – abgesehen von jener Einschränkung betreffs § 1157 mit ausschließlich schuldrechtlicher Wirkung vereinbart wird, während bei der Hypothek der Sicherungszweck zum Inhalt des dinglichen Rechts gehört (s § 1113 I). Parallelen zur Sicherungsgrundschuld sind das Sicherungseigentum und die Sicherungszession. Bei diesen gibt es aber nicht wie bei der Sicherungsgrundschuld Einreden aus der Sicherungsabrede, die das sichernde Recht selbst beschränken.

_____ 2351 Beispiele für Schenkungen einer Grundschuld BGH NJW-RR 1986, 1135 f und zur Schenkung einer Grundschuld auf den Todesfall Gerhardt, FS Ulrich Huber, 2006, S 1231, 1233. Die Schenkung einer Hypothek kommt als solche nicht in Betracht; dagegen kann eine bestehende und dann schenkweise zugewandte Forderung hypthekarisch gesichert sein; ebenfalls ist die Bestellung der Hypothek möglich, wenn die Forderung aus einem Schenkungsversprechen begründet und für dieses die nötige Form eingehalten ist (Beispiel u Rn 1592).

I. Hypothek und Grundschuld

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4. Der Sicherungsvertrag So wie mit einer Hypothek und einer Sicherungsgrundschuld der identische Zweck 1423 der Sicherung einer Forderung (oder auch eines Forderungskreises2352) verfolgt wird, liegt auch beiden einheitlich ein Sicherungsvertrag als causa zugrunde. Der Sicherungsvertrag enthält im Kern den Rechtsgrund (die causa) der Sicherheitsleistung. Zum Ausdruck kommt zugleich auf der einen Seite die Abhängigkeit einer Kreditierung von der Sicherheit und auf der anderen Seite die Zweckrichtung der Leistung, dh die Sicherung bestimmter Forderungen, Sofern die Sicherheit nicht schon wirksam geleistet ist, begründet der Sicherungsvertrag die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung2352a. Zu der Sicherungs- oder Sicherungsbeschaffungsverpflichtung des Sicherungsgebers und der Rechtsgrundabrede über die beschaffte Sicherheit treten Aufklärungs-, Rücksichtnahmepflichten des Sicherungsnehmers hinzu. Zum Gesamtpaket einschließlich der Sicherungsabrede verwenden die Banken Formulare. Das führt zur Kontrolle als AGB nach §§ 305 ff. Die Sicherungsabrede hat bei der Sicherungsgrundschuld ihre Hauptbedeutung. Sie wird dort erörtert2352b, die unten zu teffenden Feststellungen werden aber hier schon zugrunde gelegt. Hier geht es um die Grundstrukturen der vertraglichen Vereinbarungen. Folgende Gestaltungen sind auseinander zu halten: Ausgangsfall ist der Sicherungsvertrag mit dem Schuldner, der auch der Eigentümer ist. Davon ist zu unterscheiden der Sicherungsvertrag mit einem Sicherungsgeber, der nicht der Eigentümer des Grundstücks ist. Ein Eigentümer kann für die zu sichernde fremde Schuld die Sicherung mit einer Hypothek oder Grundschuld übernehmen (sog. Interzession). Bei der nicht akzessorischen (nicht dinglich mit der gesicherten Forderung verbundenen) Sicherungsgrundschuld gibt es darüber hinaus den Refinanzierungsfall: Der Eigentümer kann seinem Kreditgläubiger, der seinerseits zur Refinanzierung den Kredit eines Dritten aufgenommen hat, zur Sicherung des Kredits seines Gläubigers die Grundschuld zur Verfügung stellen, so dass sein Gläubiger die Grundschuld zur Sicherung des Kredits gegenüber dem Dritten einsetzen kann.

_____ 2352 Bei der Sicherungsgrundschuld selbstverständlich möglich, weil der Sicherungsvertrag entscheidet; aber auch bei der Hypothek durch die sog. Höchstbetragshypothek (§ 1190). 2352a Gegen die Vorstellung eines Geschäfts über die Verpflichtung zur Sicherung wendet sich Schnauder, JZ 2021, 388 ff., 390), er sieht die causa bei Hypothek und Grundschuld in der zu sichernden Forderung und unterscheidet kausale (Hypothek) und abstrakte Sicherungsrechte (Grundschuld). Dem ist die Unterscheidung von Sicherungsvertrag und Bestellung der Sicherheiten entgegenzuhalten, und der Sicherungsvertrag enthält mehr, als Schnauder ihm zutraut. Im Kern enthält er den Rechtsgrund der Zuwendung der Sicherheit, Wie sonst ist auch die Bestellung einer Hypothek vom Rechtsgrund im Sicherungsvertrag abstrahiert. Davon ist die Akzessorietät als Merkmal des dinglichen Rechts zu trennen. Die Gleichsetzung von Akzessorietät und „äußerlicher Kausalität“ (S. 395 l Sp) lässt klare Kategorien vermissen. 2352b Unten Rn 1736 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Bleiben wir jetzt bei der Grundschuld, so enthält der Sicherungsvertrag im Verhältnis des Kreditschuldners mit dem Dritten im Interzessions- wie im Refinanzierungsfall die Verpflichtung des Schuldners des Dritten, die Sicherheit auf dem Grundstück des Eigentümers zu beschaffen. Im Verhältnis zwischen diesem Schuldner und dem Eigentümer (Deckungsverhältnis für die Zuwendung der Grundschuld an den Dritten) kommen eine Geschäftsführung für den Schuldner des Dritten (Interzessionsfall) oder eine Überlassung der Grundschuld aufgrund eines eigenen Kreditverhältnisses gegenüber diesem Schuldner (Refinanzierungsfall) in Betracht. Im Interzsssionsfall kann das Sicherungsverhältnis zum dritten Kreditgeber auch allein zwischen dem Eigentümer und dem Dritten begründet sein. Jedenfalls interessiert den Eigentümer bei Interzession, ob er gegen den Kreditschuldner Regress nehmen kann. Für den Regress kommen, wenn der Sicherungsgeber nicht aufgrund eines Vertrages mit dem Schuldner, insbesondere eines Auftrags des Schuldners, handelt, die Geschäftsführung ohne Auftrag oder die ungerechtfertigte Bereicherung in Betracht2352c. Der Sicherungsvertrag ist zunächst einmal, wie gesagt, der Vertrag über den 1423a Rechtsgrund einer Sicherungszuwendung. Auch soweit er zur Sicherung verpflichtet, ist er kein gegenseitiger Vertrag (er ist nicht die Austauschverpflichtung (die besteht bei Krediten in der Zinszahlungspflicht), sondern nur ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag. Was die im Sicherungsvertrag vereinbarte Zweckrichtung betrifft, besteht der grundsätzliche Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld darin, dass die Hypothek dinglich in ihrer Entstehung, Veränderung und ihrer Beendigung als Gläubigerrecht von der gesicherten Forderung abhängt, während die Sicherungsgrundschuld selbstständig existiert. Grundsätzlich bindet der Sicherungsvertrag die Grundschuld nur schuldrechtlich an den Sicherungszweck2352d. Es gibt zwar auch die Möglichkeit einer auflösend bedingten Bestellung einer Sicherungsgrundschuld. Diese wird aber in der Praxis kaum genutzt. Der Sicherungsvertrag bestimmt weiter, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Beschränkungen von dem Sicherungsrecht Gebrauch gemacht werden kann. Seine Bedeutung ist bei Hypothek und Grundschuld insofern unterschiedlich, als die Identität der gesicherten Forderung betroffen ist. Bei der Grundform der Hypothek ist es eine bestimmte Forderung, die zum Inhalt des dinglichen Rechts ge-

_____ 2352c Geradezu schulmäßig die Darstellung in dem Urteil des OLG Koblenz WM 2008, 2293. 2352d Beispiel für die schuldrechtliche Wirkung BGH NJW 1981, 1505: Der beklagten Bank war eine erstrangige Grundschuld mit 15% Jahreszins bestellt, Kl war ein nachrangiger Grundschuldgläubiger. In der Zwangsversteigerung hatte die Bank die Grundschuld samt der eingetragenen Zinsen geltend gemacht, obwohl ihr nach dem gesicherten Kreditvertrag nur ein Restbetrag unterhalb des die 15% Zinsen einschließenden Erlöses zustand. Der BGH hat die Klage auf den Übererlös abgewiesen. Die 15% Zinsen standen der Bank aus der Grundschuld zu. Die Bank war lediglich aufgrund des Sicherungsvertrages dem Schuldner gegenüber (der auch der Eigentümer war) zur Auskehrung des Übererlöses verpflichtet. Eine Zession von dessen Anspruch an den Kl war nicht festgestellt.

I. Hypothek und Grundschuld

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hört und deshalb auch im Grundbuch verlautbart werden muss (§ 1115). Diese kann nur nach § 1180 ausgewechselt werden. Davon weicht ab die Sonderform der Höchstbetragshypothek (§ 1190). Bei der Sicherungsgrundschuld bestimmen dagegen die schuldrechtlichen Sicherungsabreden über die gesicherte Forderung. Bestimmt der Vertrag anfänglich die Sicherung einer bestimmten Forderung, so kann er doch immer wieder geändert werden, so dass bei Erledigung der anfänglich gesicherten Forderung durch Vereinbarung der Parteien andere Forderungen an die Stelle gesetzt werden können. Will man bei der Hypothek ein ähnliches Ergebnis erreichen, so ist die Hypothek für die Forderung aus einem abstrakten Schuldversprechen (§ 780) zu bestellen. Bei endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks begründet der Sicherungsver- 1423b trag die Verpflichtung, die Sicherheit zurückzugewähren. Die Voraussetzungen bestimmt bei der Sicherungsgrundschuld der jederzeit änderbare Sicherungsvertrag (bei einer Hypothek zur Sicherung der Forderung aus einem abstrakten Schuldversprechen gilt das Entsprechende in Bezug auf die Erledigung der Forderung aus dem Schuldversprechen). Die vertragliche Rückgewährpflicht hat bei der Hypothek als akzessorischem Recht nur eine eingeschränkte Bedeutung: Die Hypothek endet ja mit dem Untergang der gesicherten Forderung als Gläubigerrecht (nach § 1163 I 2 geht sie vorbehaltlich der Löschungsregelung in §§ 1179 ff auf den Eigentümer über). Die Rückgewährpflicht des Gläubigers bezieht sich also nur noch auf das, was beim Gläubiger trotz der Ablösung des Gläubigerrechts verbleibt: Dazu gehört jedenfalls noch die Eintragung des Gläubigers als Berechtigten im Grundbuch2352e. Viel bedeutsamer ist die Rückgewährpflicht bei der Sicherungsgrundschuld, die ja als nicht akzessorisches Recht vorbehaltlich der Ausnahme einer bedingten Bestellung dinglich voll in das Vermögen des Kreditgebers übergeht. Sofern nicht der Eigentümer die Grundschuld ablöst (dann Übergang auf ihn nach §§ 1192 I, 1163 I 2) und sofern die Grundschuld nicht auflösend bedingt bestellt ist, was in der Praxis kaum vorkommt, ist unter der Voraussetzung, dass der Sicherungszweck erledigt ist, nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr begründet. Neben der Begründung der Rückgewährpflicht bildet der Sicherungsvertrag für die bestellte Hypothek oder Grundschuld den Rechtsgrund. Ist er nicht zustande gekommen oder unwirksam, sind der Bereicherungsanspruch und gegen die Geltendmachung der dinglichen Last die Bereicherungseinrede begründet. Wem die Rückgewährrechte zustehen, ist bei einer Interzession in dem Fall, dass der Schuldner den Sicherungsvertrag abschließt, problematisch2353.

_____ 2352e Der schuldrechtliche Anspruch auf Rückgewähr der Eintragung steht neben dem Berichtigungsanspruch nach § 894. Zu Rückgewähransprüchen auch bei der Hypothek Kesseler, ZIP 2007, 1297. 2353 Dazu u Rn 1745 ff. Zum Rückgriffsanspruch des interzedierenden Eigentümers gegen den Schuldner, wenn er vom Gläubiger in Anspruch genommen wird, BGH WM 2008, 2293. Besonders

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die Rechte gelten auch gegen die Hypothek. Bei der Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung handelt es sich um eine rechtszerstörende Einrede gegen die Hypothek iS von § 1169. Die Forderung besteht zwar und mit ihr die Hypothek, aber wegen der dauernden Einredebehaftetheit der Hypothek hat der Eigentümer einen Anspruch darauf, dass der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Nur bei Nichtbestehen der gesicherten Forderung kann kraft der Akzessorietät die Hypothek nicht mehr dem Gläubiger gehören (§ 1163 I 1). Über die schuldrechtliche Wirkung von Rückübertragungsanspruch und Bereicherungs-Einrede bei der Sicherungsgrundschuld ist der BGH in zwei Fällen hinausgegangen: Zum einen hat er in einem Fall, in dem der Eigentümer einem von zwei Gesamtschuldnern die Grundschuld als Sicherheit zur Verfügung gestellt hatte, den Anspruch auf Rückübertragung dem anderen Gesamtschuldner zur Sicherung seiner Regressberechtigung gegen den ersteren eingeräumt2353a. Zum anderen hat der BGH bei Bestellung einer Grundschuld durch zwei Miteigentümer für die Erweiterung des Sicherungszwecks zwischen dem Kreditgeber und dem einen Miteigentümer dem anderen eine Mitzuständigkeit für die Erweiterung im Sinne eines Zustimmungserfordernisses zugesprochen2354.

5. Praktische Bedeutung der Grundpfandrechte 1424 Es besteht ein Widerspruch zwischen der gesetzlichen Regelung und der prakti-

schen Bedeutung von Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld: In der Praxis hat zunächst die Sonderform der Grundschuld, die Rentenschuld, neben der Reallast kaum mehr Bedeutung2355. Die Reallast (in der Form der Rentenreallast) verbindet die dingliche mit der persönlichen Haftung des Eigentümers (§ 1108). Das führt auch zu steuerlichen Vorteilen: Wegen der persönlichen Haftung des Eigentümers führt die Reallast zu absetzbaren Betriebsausgaben. Neben der Verdrängung der Rentenschuld durch die Reallast tritt sodann die viel wichtigere weitgehende Verdrängung der vom Gesetz doch in erster Linie geregelten Hypothek in der Vertragspraxis durch

_____ gelagert der Fall, in dem zwar das Eigentum eines Dritten belastet wurde, die Sicherung aber letztlich das Eigentum des Schuldners belasten sollte, BGHZ 150, 187, 193 ff: Der Käufer eines Grundstücks bestellt vor der Übereignung aufgrund einer Vollmacht des Verkäufers die Grundschuld an dem noch im Eigentum des Verkäufers stehenden Grundstück zur Sicherung des Kreditgebers des Käufers. Hier leistet der Verkäufer die Grundschuld für den Käufer an dessen Kreditgeber. Ist der Kauf nichtig und wird folglich nicht übereignet, hat der Verkäufer gegen den Käufer einen Anspruch auf Ablösung der Grundschuld. 2353a BGHZ 80, 228, dazu u Rn 1799. 2354 BGH NJW 2010, 935. Nur soweit beiden Miteigentümern nach ihren Sicherungsabreden der Rückübertragungsanspruch zusteht, trifft BGH ZIP 1986, 900 zu, dass bei Kreditbelastung zweier Miteigentümer und Bestellung einer Sicherungsgrundschuld an den Miteigentumsteilen der Rückgewähranspruch den beiden Miteigentümern in Bruchteilsgemeinschaft zusteht. 2355 Baur/Stürner § 47 Rn 5.

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die Sicherungsgrundschuld2356. Keine Verdrängung ist allerdings in den Fällen denkbar, dass ein Grundpfandrecht kraft Gesetzes zustande kommt. Das Gesetz billigt jeweils ausschließlich Sicherungshypotheken zu2356a, zB als Mittel der Zwangsvollstreckung (§ 866 I ZPO). Der entscheidende Grund für die Verdrängung der Hypothek durch die Sicherungsgrundschuld ist die alleinige Bestimmung des Sicherungszwecks bei der Sicherungsgrundschuld durch den flexiblen Sicherungsvertrag. Schon für die ursprüngliche durch Grundschuld gesicherte Kreditaufnahme hat die Grundschuld für die Banken den außerordentlichen Vorteil, dass ihre Höhe nicht von der Forderung abhängt, sondern nach deren Sicherungsermessen unabhängig bestimmt werden kann. Auch im weiteren Verlauf bestätigt sich der Vorteil der Unabhängigkeit der Grundschuld: Die Hypothek führt wegen ihrer Forderungsabhängigkeit zu praktischen Schwierigkeiten. Sie ist nicht nur von der Haupt-, sondern auch von der Zinsforderung abhängig. Wann das Darlehen ausgereicht wird und die Zinspflicht beginnt, ist häufig unbestimmt. Wird bei Eintragung im Grundbuch die sofortige Auszahlung des Darlehens unterstellt, ist dies eine unrichtige Eintragung. Weiter können sich die Zinsbedingungen ändern. All´dies macht bei der Hypothek das Grundbuch unrichtig. Noch spürbarer kommt es zur Unrichtigkeit bei wechselnder Abschnittsfinanzierung des Kredits. Das Grundbuch müsste geändert werden. Zwar unterbleibt in der Praxis idR die Korrektur, dies beruht aber auf der Nachlässigkeit der Beteiligten oder der Unerfahrenheit der Kreditnehmer. Ganz anders, nämlich höchst vorteilhaft für die Banken, ist demgegenüber die Lage bei der Sicherungsgrundschuld: Sie wird nicht nur unabhängig von der Kredithöhe bemessen, sie bleibt gewöhnlich auch in der ursprünglichen Höhe stehen, auch wenn der durch sie gesicherte Kredit schon weitgehend abgetragen ist. Zwar ist ein Rückgewähranspruch denkbar, wenn der Grundschuld, je mehr der Kredit zurückgeführt wird, desto mehr die Valutierung2356b fehlt. Wie soll aber der Anspruch bemessen und durchgesetzt werden?2356c Die Grundschuld bleibt einfach stehen, die Bank verweist auf die Möglichkeit einer erneuten Kreditaufnahme aufgrund der verfügbaren Sicherheit, am einfachsten bei ihr als der bisherigen Kreditgeberin2356d.

In der Entstehungsgeschichte des BGB war es eine offene Frage, ob als Grundform, 1425 auf deren Regelung für die andere Form grundsätzlich zu verweisen war, die Hypothek oder ob als Grundform die Grundschuld normiert werden sollte. Die Redaktionskommission zur Vorbereitung der Arbeiten der 2. Kommission hatte einen Entwurf mit der Hypothek an der Spitze und einen zweiten Entwurf mit der Grundschuld an der

_____ 2356 Zum fast ausschließlichen Gebrauch der Grundschuld und den Gründen Volmer, Kreditsicherung durch Grundschulden nach dem Risikobegrenzungsgesetz, Vortrag vor der Münchener Forschungsstelle für Notarrecht, Tagungsband, Baden-Baden 2010, 23 ff, Baur/Stürner § 44 Rn 5. Zur europäischen Diskussion u Rn 1429. 2356a O Rn 1420. 2356b Valutierung heißt, dass der Betrag der Grundschuld sich nach der Sicherungsabrede mit der gesicherten Forderung deckt. 2356c Zur komplizierten Rechtsprechung über die Freigabe bei Globalsicherheiten in Rn 2414 ff. 2356d Die formularmäßige Einschränkung des Rückgewähranspruchs hält, wenn sie die effektive Rückgewähr, vereitelt, der AGB-Kontrolle nicht stand, Staudinger/Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff Rn 173 mN aus der Rspr.

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Spitze aufgestellt2357. Die Mehrheit der 2. Kommission entschied sich für den ersteren Entwurf aus historischen2358 und psychologischen Erwägungen2359. Präferenzen des Gesetzgebers, als wäre die Hypothek voranzustellen, weil sie die grundsätzlich angemessene Rechtsfigur sei, waren damit aber nicht verbunden. Man überschätze, heißt es in Wiedergabe der Mehrheitsmeinung, die Tragweite der Frage der gesetzlichen Ordnung, „wenn man annehme, dass die formelle Gestaltung des Gesetzes irgendwie im Stande sei, die thatsächliche Entwickelung des Verkehres zu beeinflussen. Falls dieser die erweiterte Anwendung der Grundschuld und der Rentenschuld fordern sollte, so würde einer solchen Entwickelung daraus, dass das Gesetz diese Institute theilweise durch Verweisung auf die Vorschriften über die Hypothek regele, keine Schwierigkeit erwachsen“2360. Was die verschiedenen Arten der Hypothek in der Vertragspraxis betrifft, sind 1426 hervorzuheben die Restkaufgeldhypothek, die Hypotheken bei Aufnahme eines Bankkredits, sodann bei Aufnahme eines Bauspardarlehens und schließlich die Höchstbetragshypothek. Zur sog. Restkaufgeldhypothek kommt es in den praktischen Fällen, dass V an K ein Grundstück verkauft und übereignet, der K aber nur einen Teil des Kaufpreises bezahlt, während für die verbleibende Kaufpreisforderung eine Hypothek bestellt wird2361. Kein Problem entsteht, wenn die Hypothek nach der Übereignung am Grundstück, das jetzt dem Käufer gehört, bestellt wird. Problematisch, aber anzuerkennen ist die Möglichkeit, dass die Hypothek schon vor der Übereignung am Grundstück des Verkäufers, als Eigentümerhypothek, bestellt wird2362. Mit der Übereignung wird die Eigentümerhypothek zur Fremdhypothek. Da der Verkäufer sich nur mit einer erstrangigen Hypothek zufrieden geben wird, was den Käufer an der Aufnahme etwa eines Baudarlehens hindern kann, ist die Möglichkeit zu erwägen, dass

_____ 2357 Bezeichnet durch die 2. Kommission als Entwürfe A und B, Mugdan III, S 793; Prot. Bd 4 S 498. Abdruck des Entwurfs B in Prot. Bd 4 S 501 ff; dazu Wilhelm, FS Theodor Baums, 2016. 2358 Rechtsgeschichtlich spätere Entwicklung der Grundschuld als abstrakter aus der zunächst entwickelten Hypothek als kausaler Realobligation, weitere Verbreitung der Hypothek in der Landesgesetzgebung vor dem BGB. Zur historischen Entwicklung von der Hypothek zur abstrakten (besser: nicht akzessorischen) Grundschuld mit Ausblick auf die europäische Zukunft Stürner, FS Serick, 1992, 377 ff. 2359 Verbreitung der Hypothek in der Kreditpraxis bei Krediten für kleinere Schuldner, während die Grundschuld im großkapitalistischen Verkehr vorkomme, der mit der Verweisungstechnik des Entwurfs A zurechtkomme, Mugdan III, S 793 f. 2360 Mugdan III, S 794. Weil der Entwurf B sich nur gesetzestechnisch von Entwurf A unterscheidet, ist er wertvoll für die Auslegung der heutigen Verweisungsvorschrift des § 1192 I im Hinblick auf die Frage, welche hypothekenrechtliche Vorschrift auf die Grundschuld passt und für welche sich daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Diese Nutzung für die Interpretation findet sich etwa in RGZ 78, 60, 68, dazu Wilhelm, ZBB 1989, 184, 185 ff. 2361 Restkaufgeldhypotheken ersetzen den Kauf unter Eigentumsvorbehalt, der wegen der Bedingungsfeindlichkeit der Grundstücksübereignung (§ 925 II) nicht möglich ist. 2362 Gegen die Möglichkeit allerdings KG JFG 7 (1930), 356 ff. Dazu u Rn 1514.

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der Bauwillige sich statt des Kaufs gegen den vollen und voll zu finanzierenden Grundstückspreis nur ein Erbbaurecht gegen den Erbbauzins bestellen lässt. Im Hinblick auf die Hypotheken für Bankkredite sind die Fälligkeits-, die Kündigungs- und die Amortisationshypothek zu unterscheiden. Besondere Vorschriften gelten für den Verbraucherdarlehensvertrag2363. Bei der Fälligkeitshypothek ist die Kreditforderung und damit das Befriedigungsrecht aus der Hypothek zu bestimmtem Termin fällig (Möglichkeit vorausgesetzt in § 488 III 1), bei der Kündigungshypothek tritt die Fälligkeit der Rückzahlungspflicht durch Kündigung des Darlehensgebers (§§ 488 III 1–3, 490 I) oder des Darlehensnehmers ein (§§ 488 III 1–3, 489, 490 II mit Definition des Sollzinssatzes in § 489 V 1); § 1141 enthält für hypothekengesicherte Darlehen eine Regelung der Wirksamkeit der Kündigungserklärung für die Hypothek (Erforderlichkeit der Erklärung zwischen Gläubiger und Eigentümer). Die Vorschrift ist bei grundschuldgesicherten Darlehen auf das Wirksamwerden einer Kündigung der Grundschuld nach § 1193 anzuwenden (§ 1192 I). Bei der Amortisations- oder Abzahlungs- oder Tilgungshypothek wird die Hypothekenforderung abgezahlt (vom Gläubiger aus betrachtet geht das ausstehende Kapital zurück, wird „amortisiert“). Dafür besteht ein fester Tilgungsplan. Dieser kann gleichbleibende Annuitäten (jährliche Summe aus Zins- und Tilgungsleistungen) vorsehen. Dh die jährliche Zahlung bleibt gleich, obwohl wegen der Tilgung das Kapital abnimmt und folglich die Zinsbeträge kleiner werden. Mithin steigt der Tilgungsanteil2364. Soll dieser stattdessen gleichbleiben, sind die abnehmenden Zinsen (nur noch auf das Restkapital) durch abnehmende Annuitäten zu berücksichtigen2365. Besondere Erwähnung verdient der Bausparkredit. Die Idee ist das gemeinsame Sparen der Bausparer als Grundlage von dereinst zuzuteilenden zinsgünstigen Darlehen, zu deren Sicherung möglicherweise auch nachrangige Hypotheken hereingenommen werden2366.

Die in § 1190 geregelte Höchstbetragshypothek, die auch Kautionshypothek genannt 1427 wird und als solche Sicherungshypothek ist (§ 1190 III), dient der Sicherung eines Kreises von Forderungen bis zu einem bestimmten Höchstbetrag. Ein solcher Forderungskreis ist der Kreis von Forderungen, die sich bei periodischem oder endgülti-

_____ 2363 U Rn 1430 ff. 2364 Einzelheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung bei Bruchner, WM 1988, 1873 ff. 2365 Schwierigkeiten macht die Berücksichtigung der einzelnen Tilgungsleistungen (Hypothek wird insoweit zur Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 2, 1177) in Grundbuch oder Hypothekenbrief, zusätzlich bei Eigentümerwechsel die Berücksichtigung der Zahlungsbeiträge der verschiedenen Eigentümer. Diskutiert wird, ob man diese unübersichtliche Lage durch einen Tilgungsfonds auffangen kann, in dem die Tilgungsleistungen als Guthaben verbucht werden, welches erst bei voller Abtragung des Kredits auf die Forderung verrechnet wird, so dass nur der letzte Grundeigentümer, dann zu vollem Betrag, die Eigentümergrundschuld erhält. Zu Recht hält Eickmann bei Westermann, 8. A. § 111 Rn 6, diese Gestaltung für unzulässig. Sie verdeckt nur, dass die Zahlungen durchaus auf die gesicherte Forderung angerechnet werden: Weder die angeblich trotz Zahlung fortbestehende Hypothekenforderung noch die angeblich durch Zahlung entstehende Guthabenforderung haben Substanz. Zu anderem als der Verrechnung kann die Guthabenforderung nicht geltend gemacht werden, die angeblich bestehen bleibende Hypothekenforderung bleibt nicht als Zahlungsanspruch bestehen, sondern unterliegt der Verrechnung mit den einzelnen Guthabenbeiträgen. Wie sodann verhindert werden soll, dass nicht bei Eigentümerwechsel nur der letzte Eigentümer, weil er die letzte Rate zahlt, die ganze Hypothek erhält, ist unerfindlich. 2366 Geregelt im Gesetz über Bausparkassen v 15.2.1991, BGBl I 454, insbesondere was die staatliche Aufsicht betrifft. Darstellung bei Baur/Stürner § 36 Rn 32.

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gem Abschluss von länger währenden Rechtsverhältnissen ergeben, etwa Forderungen gegen einen Verwalter aufgrund der Abrechnung mit diesem oder Forderungen gegen einen Kreditnehmer aufgrund Rechnungsstellung in einem laufenden Kreditverhältnis bzw zum Ende desselben2367. § 1190 bezieht sich darauf, dass diese Forderungen erst noch festgestellt werden müssen. In den Motiven wird wie folgt abgegrenzt: „Die normale Hypothek findet nur statt, wenn die Forderung nicht bloß dem Grunde, sondern auch dem Betrage nach als eine bestimmte angegeben wird, gleichviel ob sie schon besteht oder nicht. Wird dagegen die Feststellung des Betrages der Forderung auf eine spätere Zeit vertagt, so kann nur eine Kautionshypothek eingetragen werden“2368. 1428 Ein besonderes Anwendungsfeld der Grundpfandrechte ist das Pfandbriefwesen2369. Nach dem PfandBG2370 gibt es drei Arten von Hypothekenpfandbriefen: Hypotheken- oder einfach Pfandbriefe, öffentliche Pfandbriefe und Schiffs- und Flugzeugpfandbriefe. Mit den Hypothekenbriefen iSv §§ 1161, 1117 I 1 haben sie nichts zu tun. Hypothekenbriefe sind Wertpapiere über eine Hypothek, die an den Gläubiger der Hypothek ausgegeben werden. Pfandbriefe werden von Pfandbriefbanken an Geldanleger ausgegeben (§ 1 I 1 PfandBG). Alle drei Pfandbriefe sind „gedeckte“ Schuldverschreibungen (§ 793 BGB). Gedeckt sind sie durch eine Vermögensmasse, bestehend aus erstrangigen Hypotheken oder Grundschulden (samt gesicherten Forserungen) bis zu einer „Beleihungsgrenze“ von 60 % des gutachterlich ermittelten Grundstückswerts. Die Deckungswerte sind in ein Deckungsregister einzutragen. Die Einzelzwangsvollstreckung in Gegenstände der Deckungsmasse ist nur wegen der Ansprüche aus den Pfandbriefen zulässig, und in der Insolvenz der Kreditanstalt dienen die Gegenstände nur der Befriedigung der Pfandbriefgläubiger.

6. Europäische Entwicklung 1429 Unter dem Gesichtspunkt der Erleichterung des Kapitalverkehrs in Europa, insbesondere, was das Geschäft der Hypothekenbanken betrifft, sind Bestrebungen zu verzeichnen, für die grundpfand-

_____ 2367 Beispiele aus Mot., Mugdan III, S 645. Die Hypothek wird also wie eine Kaution eingeräumt, deshalb die Bezeichnung Kautionshypothek. Weitere Beispiele Höchstbetragshypothek zur Sicherung eines Kontokorrentkredits (§ 355 HGB) oder eines Diskontkredits (Versprechen des Ankaufs – sog Diskontierung – von Wechseln durch eine Bank). 2368 Mot., Mugdan III, S 346. 2369 Zur Geschichte des Pfandbriefs Bellinger/Kerl, HypothekenbankG, 4. A. 1995, Einleitung, S 25 ff. Danach ist der Pfandbrief eine preußische Erfindung. Der Pfandbrief ist eine durch die gesetzliche Konstruktion sehr sichere Anlage (deshalb nach § 1807 I Nr 4 zur Anlegung von Mündelgeld geeignet, Piekenbrock, WM 2019, 2229 behandelt Gefahren aus der Entscheidung BGH WM 2019, 650 zur insolvenzrechtlichen Subordination bestimmter Schuldverschreibungen). Der Pfandbrief ist weiter heute von erheblicher Bedeutung im europäischen Kapitalmarkt. Auch andere europäische Staaten kennen Pfandbriefe (etwa Spanien, Frankreich). Dazu Pleyer/Bellinger, Das Recht der Hypothekenbanken in Europa, 1981. 2370 Art 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 22.5.2005, BGBl I, S 1373.

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rechtliche Kreditsicherung eine wählbare europaeinheitliche Figur eines Grundpfandrechts zu schaffen. Der erste Vorschlag kam 1966 von einer Sachverständigengruppe, die durch die EGKommission zur Untersuchung von Fragen des Aufbaus eines Europäischen Kapitalmarkts eingesetzt war, unter Leitung des Vertreters der Kommission, Claudio Segré. Der sog. Segré-Bericht hat empfohlen, in allen Mitgliedstaaten eine der deutschen Brief-Grundschuld vergleichbare Sicherheit einzuführen2371. Am 22.5.1987 ist hinzugekommen ein Vorschlag, den die Internationale Union des Lateinischen Notariats2372 an den Ministerrat gerichtet hat2373. Dieser hat die „Eurohypothek“ nach dem Vorbild des Schuldbriefs nach Schweizerischem ZGB einrichten wollen2374. Wie die deutsche Grundschuld sollte die Eurohypothek nicht akzessorisch und nur durch den Sicherungsvertrag an die gesicherte Forderung gebunden sein. Unter Abwägung beider Figuren, der deutschen Grundschuld und des Schweizer Schuldbriefs hat eine Arbeitsgruppe auf Initiative des Verbands deutscher Hypothekenbanken einen Gesetzesvorschlag über die Schaffung eines nicht akzessorischen Grundpfandrechts für Mitteleuropa erarbeitet2375. Sodann hat eine Warschauer „Mortgage Credit Foundation“ im Mai 2005 die „Basic Guidelines for a Eurohypothec“ publiziert2375a. Im Anschluss daran hat die EU-Kommission am 19.7.2005 ein Grünbuch zu Hypothekarkrediten veröffentlicht als Anstoß zu umfassender Diskussion2375b. Diese ist sicherlich noch erforderlich, schon im Hinblick darauf, dass der bisher in der Reformdiskussion vorwiegenden Tendenz zur Etablierung einer nicht akzessorischen Eurohypothek maßgebliche Stimmen entgegengetreten sind, die für eine akzessorische Gestaltung der „Eurohypothek“ eintreten2376. Im Hinblick darauf ist zu fragen, warum nicht ohnehin, statt ein nicht akzessorisches Euro-Grundpfandrecht zu entwickeln, so wie im deutschen Recht beide Formen, akzessorische und nicht akzessorische Form, zur Wahl gestellt werden sollen. Nach Allem erklärt sich, wieso aus den derzeit aktuellen und unter höchstem Zeitdruck stehenden Bestrebungen zur Schaffung eines Gemeinsamen Referenzrahmens zur Angleichung des Vertragsrechts der Mitgliedstaaten, einschließ-

_____ 2371 Der Aufbau eines Europäischen Kapitalmarkts, 1966, 7. Kapitel Nr 16 S 159, Zusammenfassung Kapitel 7 Nr 5 S 24. Der Kommission gehörten um Segré herum an und ihr haben zugearbeitet fast ausschließlich Bankenvertreter, daneben einige Vertreter der Wirtschaftswissenschaften. Ob der auch angehörige Vertreter einer Pariser Fakultät für Rechts- und Wirtschaftswissenschaften (Tabatoni) Jurist war, ist nicht gekennzeichnet. 2372 Durch ihre Commission des Affaires de la Communauté Européenne. 2373 Commission des Affaires de la Communauté Européenne/Union Internationale du Notariat Latin, La Cédule hypothécaire suisse et de la dette foncière allemande – Etude comparative, Base d’une future Eurohypothèque, 1988; L’Eurohypothèque, 2. A., 1994. 2374 Zum Vorschlag einer Eurohypothek und zur Rechtsvergleichung (Darstellung des französischen, spanischen und schweizerischen Rechts) Stöcker, Die Eurohypothek, 1992. S diesen erneut in WM 2006, 1941 ff. S weiter Josipovic, FS Drobnig 2010, 71. Kurze Übersicht bei Kieninger, HWB-EuP, Stichwort Immobiliarsicherheiten (Eurohypothek), 2009. 2375 Veröffentlicht von den Mitgliedern deer Arbeitsgruppe Wolfsteiner und Stöcker in ZBB 1998, 264 ff sowie DNotZ 1999, 451 ff, s a Staudinger/Wolfsteiner, Einl §§ 1113 ff Rn 6, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn 330 (Abdruck des Entwurfs in Rn 331). 2375a Josipovic, aaO S 102, Stöcker, Eurohypothek, in Jahresheft der Internationalen Juristenvereinigung Osnabrück, Osnabrück 2007, S 61 ff, 82 ff. 2375b Hypothekarkredite in der EU, 19.7.2005, Dazu die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins vom 20.11.2005, s Internet. 2376 Stürner, FS Serick, 1992, 377 ff; Habersack, JZ 1997, 857, 861 f; Wachter, WM 1999, 49, 60 ff.

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lich bestimmter sachenrechtlicher Regelungsgebiete, das Recht der Immobiliarsicherheiten ausgenommen ist2377.

7. Grundpfandrechte und Verbraucherschutzrecht 1430 Für Abschluss und Inhalt des Darlehensvertrags mit Sicherungsabrede, dagegen

nicht für die abstrakte dingliche Einigung über die Bestellung eines Grundpfandrechts2378 können auf Seiten des Sicherungsgebers verbraucherschutzrechtliche Gewährleistungen in Betracht kommen wie das jetzt in § 312 BGB aufgenommene Widerrufsrecht nach dem HaustürWG und die in §§ 491 ff BGB aufgenommenen Schutzbestimmungen des früheren VerbrKrG2379. Zu unterscheiden ist der Schutz des Kreditnehmers einerseits, der einen Kredit unter Besicherung durch Grundpfandrechte aufnimmt (gleich ob er selbst oder ein Dritter Sicherungsgeber ist2380, sog. Real- oder Immobiliarkreditvertrag), und der Schutz eines Sicherungsgebers andererseits, der an seinem Grundstück ein Grundpfandrecht zur Sicherung des einem anderen gewährten Kredits bestellt (also nur den Sicherungsvertrag über diese Bestellung abschließt). Nach dem früheren § 3 II Nr 2 VerbrKrG, der in § 491 III Nr 1 BGB aF aufgenom1431 men worden ist, waren die Immobiliarkreditverträge vom Schutz bei Verbraucherkrediten weitgehend ausgenommen2381. Dies hat der BGH sogar bezüglich des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften angenommen2382. Nachdem der EuGH dies Letztere für europarechtswidrig erklärt hatte2383, hat der deutsche Gesetzgeber den in § 491 III Nr 1 aF bestimmten Ausschluss der Realkreditverträge von wesentlichen Verbraucherschutzregeln überhaupt gestrichen. Es gelten die (nach § 511 S 1 grundsätzlich zwingenden) Vorschriften über Verbraucherdarlehen (Definition in § 491 I iVm

_____ 2377 O Rn 429. Zu den Problemen der Realisierung Kieninger (Fn 2374), unter 3. Rechtspolitische Kritik an der Grundtendenz, die die soziale Bedeutung des Grundeigentums als räumlicher Grundlage der persönlichen Entfaltung relativiert und zur Einordnung in den Kapitalverkehr führt, Baur/Stürner § 64 Rn 79–86. 2378 S betr das HaustürWG OLG München NJW-RR 1999, 1178. 2379 Ohne weiteres anwendbar auf Sicherungsverträge war bei Verwendung von AGB in diesen Verträgen das AGBG (jetzt §§ 305 ff BGB). 2380 S zu § 3 II Nr 2 VerbrKrG BGH NJW 2005, 664. 2381 Beispielsfall zum alten Recht BGH WM 2015, 230 Rn 17 f. 2382 Dies folge aus der Bestimmung des Vorrangs für das VerbrKrG im früheren § 5 II HaustürWG. Der BGH hat den EuGH aber in der Entscheidung WM 2000, 26 zur Vorabentscheidung über die Fragen angerufen, ob die Haustürgeschäfterichtlinie auch Realkreditverträge umfasst mit Vorrang des in ihr vorgesehenen Widerrufsrechts vor der Verbraucherkreditrichtlinie, und ob gegebenenfalls der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie gehindert ist, die in § 7 II 3 VerbrKrG geregelte Befristung des Widerrufsrechts auch im Fall eines Haustürgeschäfts, bei dem die Belehrung über das Widerrufsrecht unterlassen wurde, anzuwenden (s Habersack, WM 2000, 981). 2383 ZIP 2002, 31.

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§§ 13 f) mit Ausnahmen und Besonderheiten für „Immobiliardarlehensverträge“ nach § 503. Solche Verträge definiert § 503 als Darlehen, die von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig sind und zu Bedingungen gewährt werden, die für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen üblich sind. Auf Immobiliarkreditverträge anwendbar ist das Schriftformerfordernis (§ 492 I) mit der Nichtigkeitsfolge bei Formmangel (§ 494 I), der durch Empfang oder Inanspruchnahme des Darlehens mit gewissen Einschränkungen geheilt wird (§ 494 II). Weiter ist anwendbar § 495, der für Verbraucherdarlehen ein von Haustürsituationen unabhängiges Widerrufsrecht einräumt2384. Besonderheiten im Vergleich zu den allgemeinen Bestimmungen über den Verbaucherdarlehensvertrag statuiert demgegenüber § 503 für die Regelung des Verzugs des Darlehensnehmers, der Gesamtfälligstellung des Darlehens und der Kündigung durch den Darlehensgeber. Die Formnichtigkeit betrifft auch die Verpflichtung zur Sicherung durch ein Grundpfandrecht und im Fall der Bestellung einer Hypothek, die ja akzessorisch ist, auch die Bestellung der Hypothek (diese wird nach §§ 1163 I, 1177 I Eigentümergrundschuld, im Heilungsfall Fremdhypothek). Aufgrund des Schutzes sind Immobiliarkredite nach § 495 I iVm den Widerrufsregeln betreffend Verbraucherverträge (§§ 355 ff) widerruflich, bei Widerruf ist ein etwa schon ausgezahltes Darlehen nach §§ 357 I, 346 I zurückzuzahlen. Ein vom Verbraucher zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs bestelltes Grundpfandrecht ist auf die Sicherung des Rückzahlungsanspruchs zu beziehen.

Was sodann die Besicherung des von einem anderen aufgenommenen Kredits be- 1432 trifft, ist das Problem, ob dem Sicherungsgeber der Verbraucherschutz unabhängig vom zu sichernden Kredit zukommt oder sich der Zusammenhang des Sicherungsgeschäfts mit dem Kreditgeschäft auswirken muss. Das Problem ist vom EuGH in Bezug auf Bürgschaftsverträge zur Haustürwiderrufsrichtlinie entschieden worden. Der EuGH hat befunden, dass ein Bürgschaftsvertrag nur dann unter die Richtlinie falle, wenn sowohl das Geschäft auf Seiten des Hauptschuldners als auch die Bürgschaftserklärung selbst in der besonderen Situation zustande kommen, durch die der Verbraucherschutz nach der Richtlinie ausgelöst wird2385. Dieser Rechtsprechung zur Abhängigkeit des Verbraucherschutzes bei einem Sicherungsgeschäft von der Natur des Hauptgeschäfts hat der BGH inzwischen für den Fall der Verpfän-

_____ 2384 Entgegen früherer Fassung des Gesetzes ist auch nicht mehr ausgenommen die Informationsregelung über den Gesamtbetrag der vom Darlehensnehmer aufzubringenden Leistungen, die heute in § 492 II iVm Art 247 § 6 I Nr 1, dieser iVm § 3 I EGBGB steht: Beim Verbraucherdarlehensvertrag ist neben anderen Informationen die Angabe des Gesamtbetrags aller Tilgungs-, Zins- und Kostenleistungen vorgeschrieben. 2385 EuGH NJW 1998, 1295 f (Bayer. Hypo/Edgar Dietzinger). Die Entscheidung wird, weil der EuGH in ihrer Begründung mit dem Begriff der Akzessorietät arbeitet, u Rn 1437 bei diesem Begriff analysiert.

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dung von Wertpapieren für einen gewerblich veranlassten Kredit die Gefolgschaft aufgekündigt2386. Er befindet sich damit in Übereinstimmung mit einer dem EuGH heftig opponierenden Literatur. Zum Verhältnis zwischen dem durch die europäische Rechtsprechung präjudizierten Bürgschaftsgeschäft und dem Geschäft über die Bestellung dinglicher Sicherheiten ist zu beachten, dass das Bürgschaftsgeschäft ein einheitliches schuldrechtliches Geschäft ist, während bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten die schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung von der Bestellung des dinglichen Rechts zu unterscheiden ist. Das Haustürwiderrufsrecht ist auf den zwischen den Vertragsparteien wirkenden schuldrechtlichen Grundvertrag bezogen und kann deshalb von vornherein nicht die ein Sachenrecht mit absoluter Wirkung konstituierende dingliche Bestellung eines Sicherungsrechts ergreifen. Was danach bei den Geschäften über dingliche Sicherheiten den Vertrag über die Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld zur Sicherung des einem anderen zu gewährenden Kredits betrifft, kann für diesen Sicherungsvertrag nichts anderes gelten als für den Sicherungsvertrag über die Verpfändung von Wertpapieren2387. Was nach seiner Entscheidung zur Haustürwiderrufsrichtlinie die Richtlinie 1433 betreffend Verbraucherkredite angeht, hat der EuGH mit Entscheidung vom 23.3. 20002388 festgestellt, dass diese Richtlinie auf einen Bürgschaftsvertrag zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits überhaupt nicht anzuwenden ist. Auch dieses gilt entsprechend für den Sicherungsvertrag über die Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld zur Sicherung des einem anderen zu gewährenden Kredits2389.

8. Rechtsnatur der Grundpfandrechte, Bestellung, Verfügungen und Rang a) Rechtsnatur 1434 Die hiesigen Abschnitte D I 1. bis 4. (Rn 1418 ff – Grundformen, insbesondere Sicherungsvertrag) und sodann 8. bis 13. (Rn 1434 ff – Rechtsnatur, akzessorische Hypothek, nicht akzessorische Grundschuld, Brief-, Buch-, Wertpapiergrundpfandrecht, Umwandlung der Rechte, Eigentümergrundpfandrechte) sind so etwas wie der Allgemeine Teil des Rechts der Hypotheken und der Grundschulden. Die Feststellungen darin sind zu nutzen, wenn es in Abschnitt 14. (Rn 1530 ff) um die Übersicht über die wichtigsten Vorschriften des Hypotheken- und Grundschuldrechts und sodann im Weiteren um die Einzelthemen geht. Zu Verständnis und Bewussthalten ist es nicht zu ersparen, dass man den Blick immer wieder hin und her wendet.

_____ 2386 Urteil vom 10.1.2005 (XI. Senat) JZ 2006, 571 mit Anm Enders. Der IX. Senat hatte dem EuGH noch Folge geleistet (BGHZ 139, 21). 2387 Tiedtke/Szczesny, WM 2006, 1661 ff. 2388 JZ 2000, 780 f, mit Anm Ulmer. 2389 Zur Möglichkeit, einzelne Schutzerwägungen des früheren VerbrKrG bei Sicherungsverträgen zu berücksichtigen, Ulmer, JZ 2000, 782 betreffend die Bürgschaft.

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Zur Rechtsnatur der Grundpfandrechte herrscht heute die Theorie vom dinglichen Verwertungsrecht vor2390. Dazu ist auf §§ 1147, 1192 I hinzuweisen. Daraus ergibt sich: Wenn es auch nach dem ganzen Geschäft um Zahlungen des Schuldners oder des Eigentümers geht, sofern der Eigentümer der Verwertung seines Grundstücks entgehen will, so kann es doch im Ernstfall immer nur zu einer vollstreckungsrechtlichen Verwertung des Grundstücks kommen. Von einer Realobligation in dem Sinne, dass der Eigentümer zwar die Geld- 1435 summe schuldet, aber nur mit dem Grundstück haftet, oder von einer dinglichen Schuld derart, dass primär mit dem Grundstück gehaftet wird, dem aber eine – wenn auch nicht erzwingbare – persönliche Schuld entspricht, ist nicht zu reden. Anschaulich und deshalb hilfreich ist aber der Ausdruck der Realobligation, wenn man ihn im folgenden Sinn verwendet: Mit Realobligation = Verpflichtung des Grundstücks ist die Belastung des Grundstücks zu bezeichnen, die dergestalt besteht, dass, wenn der Eigentümer die in der Hypothek oder Grundschuld bezeichneten Zahlungen nicht freiwillig erbringt, das Grundstück zwangsverwertet werden kann und dem Erlös daraus die Zahlungen entnommen werden können. Die Regelung der Grundpfandrechte ist von den allgemeinen sachenrechtlichen 1435a Grundsätzen bestimmt: dem Abstraktionsprinzip und weiter etwa den Grundsätzen der Bestimmtheit2391, der Publizität2392 und dem Prioritätsprinzip2393.

_____ 2390 Ausführlich zum Theorienstreit Harry Westermann, 4. A., § 94 II; Schapp, Gießener Rechtswiss. Abhandlungen, Bd 6, 1990, S 477 ff. Eickmann versucht bei Westermann 8. A. § 92 Rn 3 eine Gegenmeinung: Er entnimmt der prozessualen Aufteilung zwischen Leistungstiteln aus Forderungen und Duldungstiteln bei Duldungsansprüchen (§ 890 ZPO), dass das Grundpfandrecht eine Zahlungspflicht des Eigentümers bedeute. Es regiert aber nicht das formelle Recht über das materielle. Es kann aus einem Grundpfandrecht nicht auf Zahlung geklagt werden, sondern der Gläubiger muss auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück in Höhe der gesicherten Forderung oder – bei der Grundschuld – der eingetragenen Geldsumme klagen (Planck/Strecker § 1147 Anm 2b mN, BGHZ 7, 123, 126). Die ZPO versteht unter Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen auch die wegen Geldlasten aus Grundpfandrechten, die durch Duldungstitel zur Vollstreckung führen. Die Immobiliarvollstreckung gilt gerade auch dafür. Die von Eickmann angeführte Haftung des Erben ist eine persönliche Haftung aus dem Übergang der Verbindlichkeiten (§ 1967 I) mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung durch Separierung des Nachlasses (§§ 1975 ff). Die dingliche Haftung aus Grundpfandrechten nur mit dem Grundstück ist etwas ganz Anderes. 2391 Bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190) müssen bestimmt sein der Höchstbetrag und der Kreis der gesicherten Forderungen. Beispiele Kontokorrentkredit, Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus einer bestimmten Geschäftsbeziehung (etwa zu einer Bank). 2392 Ausnahmen: § 1287 S 2 BGB, § 848 II 2 ZPO. 2393 Ausnahme: vorrangig sind die in § 10 I Nrn 1–3 genannten Rechte, insbesondere Steuer- und Abgabenansprüche gemäß § 10 I Nr 3 ZVG.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

b) Tilgung, Verfügung, Rang, Pfandtausch 1436 Für die Bestellung, Übertragung2394, Aufhebung (auch durch Tilgung) und für den

Rang der Grundpfandrechte gelten die allgemeinen Grundsätze, also §§ 873 ff, mit erheblichen Besonderheiten. Wichtigste Besonderheiten folgen zunächst aus dem Grundsatz, dass die Grundpfandrechte durch Tilgung oder durch die Aufhebungsverfügung des Gläubigers nicht entfallen, sondern auf den Eigentümer übergehen (s §§ 1163, 1168 I, nach § 1192 I auf die Grundschuld anwendbar vorbehaltlich der Frage der Akzessorietätsabhängigkeit der Vorschriften). Weitere Besonderheiten folgen aus der Akzessorietät der Hypothek: Weil diese das Recht ist, sich wegen einer Forderung zu befriedigen, ist das Bestehen der Forderung in den Bestellungstatbestand aufgenommen: zum einen betreffs der Eintragung (§ 1115), zum anderen als Voraussetzung der Entstehung einer Hypothek (§ 1163 I 1). Das Gesetz macht die Bestellung der Hypothek im Fall, dass die Forderung nicht besteht, zwar nicht unwirksam, aber es weist das Recht dem Eigentümer zu (§§ 1163 I 1, 1177)2394a. Was sodann die Übertragung betrifft, geht es bei der Hypothek nicht um die Übertragung der Hypothek, sondern um die der Forderung, die aber mit der Hypothek verknüpft ist (§ 1153) und – mit der Ausnahme der Wertpapierhypothek (§ 1187 S 3) – zwar durch Abtretung, aber unter Berücksichtigung der hypothekarischen Sicherung sachenrechtlich übertragen wird (§§ 1154 ff). Beide Besonderheiten, die der Bestellung und die der Übertragung – sind zwar auf den Zusammenhang zwischen Hypothek und gesicherter Forderung (Akzessorietät) bezogen. Daraus folgt aber nicht, dass bei der nicht akzessorischen Grundschuld die §§ 1115, 1163 und 1154 nicht gelten könnten. Nach § 1192 I gelten sie entsprechend, soweit nämlich statt der Forderung die Grundschuld selbst betroffen ist. Das heißt für die Bestellung: § 1115 gilt in der Weise entsprechend, dass an

_____ 2394 Auch für die Teilübertragung der Grundpfandrechte durch Bestellung eines Pfandrechts oder Nießbrauchs an der Hypothekenforderung oder der Grundschuld (§§ 1274, 1069). Wird demgegenüber das Eigentum am Grundstück veräußert, so bleiben Hypothek oder Grundschuld bestehen, sofern es nicht an der Eintragung fehlt und der Erwerber kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs lastenfrei erwirbt. Wird nur ein geringfügiger Teil des Grundstücks veräußert, kommt die Befreiung von der Belastung durch behördliche Bescheinigung der Unschädlichkeit für das Grundpfandrecht in Betracht (Art 120 I EGBGB iVm Landesrecht, in Bayern UnschädlichkeitsG vom 15.6.1898, Nr 29 GVBl 18.6.1898 S 301, BayRS IV S 582). 2394a Sinn der Regelung ist, dass es entscheidend auf den Rang der Grundstücksrechte ankommt und dem Eigentümer der Rang der unwirksam bestellten Hypothek für künftige Belastungen erhalten bleiben soll (die Regelung wird allerdings durch §§ 1179a, b eingeschränkt, dazu u Rn 1457 ff, 1688 ff). Weil auch bei Untergang (insbesondere Tilgung) der Forderung aus der Hypothek eine Eigentümergrundschuld wird (§§ 1163 I 2, 1177), kann man sagen: Hinter jeder Hypothek steht subsidiär das Recht des Eigentümers. Die Folge daraus ist, dass gegen einen Amtswiderspruch, den das Gericht gegen die Eintragung einer Hypothek einträgt (§ 53 GBO) das Beschwerderecht (§ 71 GBO) auch dem Eigentümer zusteht (so für den Erbbauberechtigten im parallelen Fall der Hypothek zu Lasten eines Erbbaurechts BayObLGZ 1986, 294, 296 f).

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Stelle der Forderung der Betrag der Grundschuld einzutragen ist. Und was die Übertragung betrifft, kann auch § 1154 auf die Grundschuld entsprechend angewandt werden: Weil in § 1154 die Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung unter Berücksichtigung der Hypothek gestaltet ist, kann die Vorschrift auch auf die Grundschuld angewandt werden, nämlich in der Weise, dass anstelle der Übertragung der Forderung die der Grundschuld selbst tritt2394b. Schließlich kann auf die Grundschuld auch die Tilgungsvorschrift des § 1163 I 2 entsprechend angewandt werden: Zwar nicht das Entstehungshindernis des Nichtbestehens der Forderung (§ 1163 I 1), wohl aber § 1163 I 2 über den Übergang des Grundpfandrechts auf den Eigentümer kann entsprechend gelten, wenn die Grundschuld durch Zahlung gerade auf sie getilgt werden kann und getilgt wird.

Die Grundpfandrechte bestehen an bestimmten Grundstücken. Fraglich ist, ob die 1436a Parteien die Grundstücke austauschen können unter Wahrung der bestellten Grundpfandrechte (sog. Pfandtausch2394c). Dies ist zu verneinen. Die Parteien müssen die Rechte an den neu zu belastenden Grundstücken neu bestellen und sodann die Rechte an den bisher belasteten Grundstücken aufheben2394d.

9. Die Unterscheidung von Hypothek und Grundschuld im Einzelnen a) Akzessorietät der Hypothek und Nichtakzessorietät der Grundschuld aa) Begriff der Akzessorietät Der Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld besteht darin, dass die Hypo- 1437 thek akzessorisch ist (wie Bürgschaft und Pfandrecht; die hL2395 spricht auch von Akzessorietät der Vormerkung) und die Grundschuld nicht, auch nicht die zur Sicherung einer Forderung bestellte Sicherungsgrundschuld (§ 1192 Ia S1). Akzessorietät bedeutet, dass das dingliche Recht nach seinem Inhalt (s § 1113 I) und seiner Zuordnung (s § 1153) von der durch das Recht gesicherten Forderung abhängig ist. Mit der Formulierung „nach seinem Inhalt“ wird darauf Bedacht genommen, dass auch die Sicherungsgrundschuld von der Forderung abhängt, aber nicht nach dem Inhalt des dinglichen Rechts, sondern nach der schuldrechtlichen Sicherungsabre-

_____ 2394b Anderes gilt allerdings für die Inhabergrundschuld (§ 1195). Diese ist durch Übereignung des Grundschuldbriefs zu übertragen. Was die Hypothek betrifft, gibt es die im Text erwähnte Wertpapierhypothek für die Forderungen aus Inhaber- oder Orderpapieren (§ 1187). Weil auch hier die Hypothek von der Forderung abhängig ist, ergibt sich für die Übertragung dieser Hypotheken, dass ohnehin die Verfügung über die Papiere maßgeblich ist, in denen die Forderung verbrieft ist (Konsequenz daraus in § 1187 S 3). 2394c Nicht zu verwechseln mit der Forderungsauswechselung bei der Hypothek (§ 1180). 2394d Keine Gesamtgrundschuld durch Pfandtausch BGH NJW 2010, 3300; zum Pfandtausch allgemein Staudinger/Wolfsteiner Einl §§ 1113 ff Rn 226. 2395 Vgl nur Baur/Stürner § 20 Rn 50.

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de ist die Geltendmachung der Grundschuld vom Stand der gesicherten Forderung abhängig. Daraus entstehen Einreden gegen die Geltendmachung, die der Geltendmachung sachenrechtlich entgegenstehen (§§ 1157, 1192 I, 1192 Ia). Der Gegensatz zwischen Akzessorietät und Nichtakzessorietät betrifft das Verhältnis zwischen gesichertem und sicherndem Recht. Er darf nicht vermengt werden mit dem Gegensatz zwischen Kausalität und Abstraktheit, welcher sich auf Rechtsgeschäfte bezieht. Die Bestellung der akzessorischen Hypothek ist eine abstrakte Verfügung. Nach der Gegenüberstellung von Hypothek und Grundschuld werden wir auf die Begriffspaare der Akzessorietät und Nichtakzessorietät einerseits und der Kausalität und Abstraktheit andererseits zurückkommen2395a. Der Begriff der Akzessorietät ist abhängig von den Tatbeständen der Begründung der Rechte. Wenn im deutschen Recht von der Bürgschaft(sforderung), der Hypothek und dem Pfandrecht als akzessorischen Rechten gesprochen wird, meint man die Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung, der Hypothek und des Pfandrechts als Sicherungsrechten von der gesicherten Forderung, genauer: dass sich die Nichtentstehung der Forderung und alle Tatbestände hinsichtlich der entstandenen Forderung automatisch auf das akzessorische Recht auswirken. Einen ganz anderen Begriff der Akzessorietät hat der EuGH in seiner Entscheidung zu der Frage verwendet, ob die Bürgschaft unter die Verbraucherschutzrichtlinie betreffend Haustürgeschäfte fällt2396. Aufgrund von Zweifeln, ob das frühere HaustürWG richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass es auch Bürgschaften umfasst, hat der IX. Zivilsenat des BGH dem EuGH die Frage über die Auslegung der Richtlinie vorgelegt. Der EuGH ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Bürgschaft dann nicht unter die Richtlinie fällt, wenn auch das Geschäft über die Hauptschuld (insbesondere das Kreditgeschäft mit der Bank) nicht unter die Richtlinie fällt, dh insbesondere wenn das Geschäft über die Hauptschuld von einem Gewerbetreibenden abgeschlossen worden ist. Für den Fall, dass das Geschäft über die Hauptschuld unter die Richtlinie fällt, falle auch die Bürgschaft unter die Richtlinie, wenn nicht für den Bürgen die Kriterien zuträfen, aufgrund deren ein Geschäft von der Geltung des Verbraucherschutzes nach der Richtlinie ausgenommen worden ist. Für diese Auslegung beruft sich der EuGH insbesondere auf den akzessorischen Charakter der Bürgschaft. Damit kann die Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung vom Bestehen der Hauptschuld nicht gemeint sein. Es werden ja, wenn das Hauptgeschäft und die Bürgschaft unter die Richtlinie fallen, je selbständig der Hauptschuldner und der Bürge nach der Richtlinie geschützt. Dh es entfällt zwar die Bürgschaftsforderung, wenn der Hauptschuldner durch Ausübung seines Widerrufsrechts die Hauptschuld zum Wegfall bringt, umgekehrt kann aber der Bürge, auch wenn die Hauptschuld mangels Ausübung des Widerrufsrechts bestehen bleibt, die Bürgschaftsforderung noch zum Wegfall bringen. Mit Akzessorietät meint der EuGH vielmehr, dass die Bürgschaft durch den Charakter des Geschäfts über die Hauptschuld bestimmt wird, sei es, dass dieses ein Haustürgeschäft mit einem Verbraucher, sei es dass es ein Geschäft mit einem Gewerbetreibenden oder ein Nicht-Haustürgeschäft ist. Dh es geht um die Bestimmung des Bürgschaftsgeschäfts durch den Geschäftscharakter des Geschäfts über die Hauptschuld, aber nicht die Bestimmtheit der Bürgschaftsforderung bzw -schuld durch die Forderung aus dem Geschäft über die Hauptschuld.

_____ 2395a U Rn 1478 ff. 2396 NJW 1998, 1295 f, Bayer. Hypo/Edgar Dietzinger auf Vorlage des BGH NJW 1996, 930; Folgeentscheidung des BGH WM 1998, 1388. Kritisch dazu St. Lorenz, NJW 1998, 2937 ff.

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Bemerkenswert ist, dass Flume gerade zur Frage der Akzessorietät der Bürgschaftsforderung 1438 festgestellt hat, dass das Römische Recht ein Akzessorietätsprinzip, wie der Begriff im geltenden deutschen Recht verwendet wird, nicht gekannt hat2397. Flume hat gezeigt, wie die römischen Juristen aus den je nach Versprechenstatbestand unterschiedlichen Vertragsfiguren2398 unterschiedliche Rechtsfolgen abgeleitet haben. Genau so um die Ableitung unterschiedlicher Rechtsfolgen aus unterschiedlichen Tatbeständen geht es auch bei der Frage nach der Akzessorietät im geltenden Recht, im BGB und in den, jetzt auch in das BGB übernommenen, Normen des HaustürWG. Nach der Regelung der Haustürwiderrufs-Richtlinie, wie der EuGH diese deutet, geht es um 1439 den Tatbestand der Richtlinie, dass ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden Geschäfte schließt. Für die Frage, ob die Bürgschaft in die Richtlinie einzubeziehen ist, geht es um die Einordnung der Bürgschaft in diesen Tatbestand. Der EuGH sieht darauf, dass die Bürgschaft von dem Hauptschuldner als Sicherungsmittel für dessen Hauptschuld beigebracht wird. Damit erweist sich die Bürgschaft als ein Mittel im Rahmen des Geschäfts des Hauptschuldners. Daraus ergibt sich die Konsequenz des EuGH, dass der Charakter des Geschäfts über die Hauptschuld als eines Verbraucherhaustürgeschäfts oder eines nicht unter die Richtlinie fallenden Geschäfts zunächst einmal auch für die Bürgschaft maßgeblich ist und diese dann nur noch im Fall der persönlichen Nichtschutzwürdigkeit des Bürgen herausfällt2399.

Nach der Regelung des BGB für Bürgschaft, Hypothek und Pfandrecht sind demge- 1440 genüber die Tatbestände dieser Sicherungen einer Hauptschuld im Sinne der Abhängigkeit des sichernden Rechts von der Hauptschuld gestaltet. So wie sich durch den Bürgschaftsvertrag der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, „für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen“ (§ 765), ist die Hypothek nach ihrem in § 1113 I bestimmten Inhalt das Recht, dass aus dem belasteten Grundstück eine Geldsumme zur Befriedigung wegen einer bestimmten Forderung zu zahlen ist (§ 1113 I), und ist schließlich das Pfandrecht nach § 1204 I als Recht „zur Sicherung einer Forderung“ gestaltet, wonach „der Gläubiger berechtigt ist, Befriedigung (wegen der Forderung) aus der Sache zu suchen“. Unterschiedlich ist allerdings das Verhältnis der drei akzessorischen Rechte zum Sicherungsvertrag: Bei der Hypothek liegt der Sicherungsvertrag der Bestellung der Hypothek als abstrakter Verfügung zugrunde. Die Bürgschaftsvereinbarung ist Sicherungsvereinbarung und Einräumung der Sicherheit zugleich als kausales Rechtsgeschäft. Das, was § 1113 I als Inhalt der Hypothek bestimmt, was sich also aus dem Tat- 1441 bestand der Bestellung der Hypothek als Rechtsfolge ergibt, drücken wir mit dem Begriff der Akzessorietät der Hypothek aus. Hat etwa der Käufer eines Grundstücks dem Verkäufer nach der Übereignung des Grundstücks eine Restkaufgeldhypothek bestellt, so ist die nicht bar bezahlte Restkaufpreisforderung als schuldrechtliches Recht aus § 433 II mit dem dinglichen Recht der Hypothek verbunden, welches zum

_____ 2397 ZRG (Rom) 113 (1996), 88 ff. 2398 Sponsio bzw fidepromissio oder fideiussio. 2399 Ohne Verständnis („gänzlich ungereimte Ergebnisse“) Lorenz, NJW 1998, 2938.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Inhalt hat, dass der Verkäufer wegen der Kaufpreisforderung Befriedigung aus dem Grundstück suchen kann. Die Forderung ist personell beschränkt (nur gegen den Käufer gerichtet), gegenständlich aber unbeschränkt (was das Vermögen des Käufers betrifft). Das dingliche Recht ist personell unbeschränkt2400, gegenständlich aber (auf die Haftung des Grundstücks) beschränkt.

bb) Die Akzessorietät der Hypothek aaa) Die Geltendmachung der Hypothek als Einziehung der Forderung 1442 In der Kurzfassung des Sprachgebrauchs des juristischen Alltags pflegt man die Akzessorietät der Hypothek zur Forderung als Abhängigkeit des dinglichen Rechts vom persönlichen Recht zu erfassen2401. Die Akzessorietät der Hypothek ist aber nach unserem Gesetz schärfer zu bestimmen2401a: Nach § 1113 I ist die Hypothek die Belastung eines Grundstücks zugunsten des Berechtigten, dass an ihn eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist. Geltendmachung der Hypothek ist also Geltendmachung der Forderung. Aufschlussreich ist hier eine auf Anhieb entlegen erscheinende Regelung, nämlich die Regelung über das Pfandrecht an Rechten, speziell an einer Forderung, für die eine Hypothek besteht: Denken wir uns, dass im Fall einer Restkaufgeldhypothek der V bei seiner Bank B einen Kredit 1443 aufnimmt und zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderung der B seine Restkaufpreisforderung, die ihm gegenüber K zusteht, verpfändet. Die Verpfändung geschieht nach § 1274 I 1 gemäß den Vorschriften über die Übertragung des Rechts. Was die Übertragung einer Hypothek betrifft, wird zum Übergang der Hypothek auf den Erwerber der Akzessorietät entsprechend die hypothekarisch gesicherte Forderung abgetreten; mit der Forderung geht die Hypothek über (§ 1153); wegen dieses Mitübergangs der Hypothek ist die Forderungsabtretung sachenrechtlich abgewandelt

_____ 2400 Die Weiterübereignung des Grundstücks durch K ändert, wenn nicht ein gutgläubiger Erwerb dazwischen kommt, an der dinglichen Befriedigungsmöglichkeit des V nur das eine, dass jetzt der neue Eigentümer nach §§ 1113 I, 1147 auf Duldung der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden kann. 2401 Baur/Stürner § 36 Rn 75 bezeichnen die Hypothek als ein Anhängsel der Forderung. 2401a Trotz der genau geordneten Bestimmung sieht Hoffmann, ZfPW 2019, 257, 263 – ohne Ausklammerung der Hypothek – in dem Umgang der Gesetzesverfasser mit dem Akzessorietätsprinzip eine „kodifizierte Begriffsjurisprudenz“. Dies führe zu Unstimmigkeiten. Nach S 279 sind es ganze neun Unstimmigkeiten, die Hoffmann korrigieren will. Das passt jedenfalls nicht zum Typus der Hypothek, die nach § 1113 I (im Unterschied zu der auch möglichen Höchstbetragshypothek, § 1190) ein Recht zur Befriedigung wegen einer dem Gläubiger zustehenden bestimmten gegenwärtigen oder künftigen Forderung ist und die das Gesetz im Interesse der sachenrechtlich gebotenen Rechtssicherheit im Einzelnen, auch betreffs Einreden und Gestaltungsrechten, normiert. Bei der Sicherungsgrundschuld müssen der Sicherungsvertrag und seine Auslegung dasjenige leisten, worauf es Hoffmann ankommt. Auch die gesetzliche Regelung der Hypothek hindert natürlich nicht die teleologische Interpretation derjenigen Normen, von der die Entstehung und die Geltendmachung der hypothekarisch gesicherten Forderung abhängen (insbesondere nicht des § 1137 I 1, der auf § 770 verweist).

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(§ 1154). Schon darin kommt das Wesen der Hypothek zum Ausdruck, dass kraft ihrer eine Forderung aus dem belasteten Grundstück zu befriedigen ist. § 1274 berücksichtigt für die Verpfändung der hypothekarisch gesicherten Forderung, dass die Verpfändung eines Rechts die Teilübertragung des Rechts bedeutet. Aufgrund der Verweisung des § 1274 ist für die Verpfändung der hypothekarisch gesicherten Forderung diese nach § 1154 zu verpfänden; nach § 1153 wird die Hypothek vom Pfandrecht miterfasst. In unserem Fall entsteht auf diese Weise ein Pfandrecht der B an Forderung und Hypothek des V. Die genaue Akzessorietätsvorstellung des Gesetzes ergibt sich, wenn man die Rechte der B aus 1443a ihrer Pfandrechtsposition durchgeht. Hier sind drei Beziehungen auseinanderzuhalten: Beziehung I ist die zu K als Schuldner der Kaufpreisforderung, Beziehung II ist die zum Eigentümer des belasteten Grundstücks (gegenwärtig ebenfalls der K), Beziehung III ist die zum Gläubiger der verpfändeten Forderung, der zugleich (wegen der Akzessorietät notwendigerweise) der Hypothekengläubiger ist (gegenwärtig ist dies der V). In Beziehung I gelten §§ 1281, 1282 I 1, 2: B kann danach die verpfändete Kaufpreisforderung beim Schuldner gemeinsam mit V (§ 1281) oder allein (§ 1282 I 1, 2) einziehen. § 1282 I 3 setzt neben das Alleineinziehungsrecht ein Recht auf Abtretung der verpfändeten Forderung. Das ist ein Recht in Beziehung III, gegenüber dem Gläubiger jener Forderung. Ein weiteres Recht in dieser Beziehung fügen die Vorschriften der §§ 1282 II Hs 2, 1277 hinzu: Nach § 1282 II Hs 2 bleibt das Recht der B, gemäß § 1277 Befriedigung aus der verpfändeten Forderung zu suchen, unberührt. § 1277 gibt die Möglichkeit, aufgrund eines vollstreckbaren Titels2402 Befriedigung aus der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung zu suchen. § 1277 steht parallel zu § 1147. So wie nach § 1147 der Hypothekar das seiner Hypothek unterworfene Eigentum am Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung verwerten kann, kann der Pfandgläubiger nach §§ 1282 II Hs 2, 1277 das seinem Pfandrecht unterworfene Recht im Wege der Zwangsvollstreckung verwerten. Wie die Hypothek sich nach §§ 1113 I, 1147 gegen den Eigentümer richtet, richtet sich das Pfandrecht an einer Forderung nach §§ 1282 II Hs 2, 1277 gegen den Gläubiger der Forderung, in unserem Fall richtet sich das Pfandrecht der B gegen den V (Beziehung III). Dieses Recht der B gegen den Gläubiger der verpfändeten Forderung (den V) muss noch ver- 1444 deutlicht werden: Es geht um die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in die dem Pfandrecht unterworfene Forderung, also in die Forderung des V aus § 433 II gegenüber dem K. Die Zwangsvollstreckung in Geldforderungen vollzieht sich nach §§ 828 ff ZPO. Zu beachten ist in unserem Fall, dass die verpfändete Forderung hypothekarisch gesichert ist und das Pfandrecht an Forderung und Hypothek besteht. Dadurch entsteht jedoch nicht die Notwendigkeit einer doppelten Zwangsvollstreckung. Kraft der Akzessorietät ist auch die Zwangsvollstreckung einheitlich auf die Forderung als hypothekarisch gesicherte Forderung ausgerichtet. Die Zwangsvollstreckung geschieht durch Pfändung, und nach § 830 ZPO geht es so wie bei der Verpfändung der hypothekarisch gesicherten Forderung auch bei der Pfändung derselben um die Pfändung der Forderung mit sachenrechtlicher Modifikation, weil für die Forderung eine Hypothek besteht (s § 830 I 1, 3 ZPO). Aufgrund der Pfändung wird sodann die Forderung überwiesen (§ 835 ZPO). Bei der Hypothekenforderung wird die Forderung mit der Hypothek überwiesen (vgl § 837 ZPO). Aufgrund der Überweisung kann der Gläubiger – dh unsere B – die überwiesenen Rechte als eigene oder als fremde einziehen (§ 835 I ZPO). Weil bei der hypothekarisch gesicherten Forderung die Hypothek mit überwiesen wird, kann der Gläubiger nicht nur die Forderung, sondern auch die Hypothek „einziehen“. Über die Ausübung des Rechts nach §§ 1282 II Hs 2, 1277 in der Beziehung III – zu V – kommt

_____ 2402 Ein solcher kann schon vorliegen – etwa nach § 794 I 1 Nr 5 ZPO (KG JW 1938, 2494) – oder man kann ihn durch Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die Forderung erreichen.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

die B also zunächst zu einer weiteren Einziehungsgrundlage für die Kaufpreisforderung in der Beziehung I – zu K –. Und jetzt hat sie zusätzlich eine erste Berechtigung in der Beziehung II – zum Grundstückseigentümer –. Sie kann aus §§ 1113 I 1, 1147 aus der Hypothek gegen den Grundstückseigentümer vorgehen. 1445 Fassen wir das bisher Gesagte zusammen: Die Pfandgläubigerin B hat aufgrund ihres Pfandrechts an der hypothekarisch gesicherten Forderung, die dem V gegenüber K zusteht, folgende Rechtspositionen: 1. sofort ein Einziehungsrecht bzgl dieser Forderung gegenüber K, 2. ein Recht gegenüber V auf Abtretung der Forderung, 3. ein Recht gegenüber V auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die Forderung, aus der sich 4. ein weiteres Einziehungsrecht bzgl der Forderung gegenüber K und schließlich 5. auch ein Einziehungsrecht für die Hypothek im Verhältnis zum Grundstückseigentümer ergibt. Es stellen sich zwei Fragen: Zunächst nach dem Sinn zweier Grundlagen für das Recht zur Ein1446 ziehung der Forderung gegenüber K (aus dem Pfandrecht an der Forderung gegen K und aus der Zwangsvollstreckung gegen V in dessen Forderung gegen K). Sodann, falls beide Grundlagen sinnvoll sein sollten, die weitere Frage: Hat B nicht auch bezüglich der Hypothek ein sofortiges, die Zwangsvollstreckung im Verhältnis zum Gläubiger der verpfändeten Forderung nicht voraussetzendes Einziehungsrecht? Auf die erste Frage ist zu antworten: Beide Einziehungsgrundlagen sind sinnvoll. Die Einziehungsbefugnis nach §§ 1281, 1282 hat ihre Grundlage im Pfandrecht des Pfandgläubigers. Dieser muss für die Einziehung der verpfändeten Forderung beim Schuldner also nicht nur diese Forderung, sondern zusätzlich sein Pfandrecht, für die alleinige Einziehung nach § 1282 obendrein die Befriedigungsvoraussetzungen dartun. Da auch das Pfandrecht akzessorisch ist, dh von der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung (des Pfandgläubigers im Verhältnis zum Verpfänder) abhängt, kann der Schuldner mithin über Einreden und Einwendungen gegen die ihn treffende verpfändete Forderung hinaus auch Einreden und Einwendungen gegen die gesicherte Forderung (des Pfandgläubigers) vorbringen. Gerade dieses letztere wird nun abgeschnitten durch das Vorgehen im Rahmen der Zwangsvollstreckung. Hat der Pfandgläubiger hier im Verhältnis zum Verpfänder den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich der verpfändeten Forderung erreicht, so ist dieser die Grundlage zum Vorgehen gegen den Schuldner dieser Forderung. Sind beide Einziehungsmöglichkeiten sinnvoll – die sofortige, weil sie den Weg über die Titelerwirkung und Zwangsvollstreckung erspart, die Einziehung im Rahmen der Zwangsvollstreckung, weil sie die Darlegung von Pfandrecht und Pfandreife im Verhältnis zum Schuldner der verpfändeten Forderung erspart –, so fragt sich, wo die Möglichkeit der sofortigen Einziehung der Hypothek bleibt, ob der Gesetzgeber diese vergessen hat. Das kann aus zwei Gründen nicht sein: Erstens muss, wie das Einziehungsrecht nach der ZPO selbstverständlich nicht nur die Forderung, sondern auch die – ja mitverpfändete – Hypothek erfasst, ebenso das Einziehungsrecht nach BGB mit der Forderung auch die Hypothek erfassen. Zweitens bestimmt das BGB in § 1291 iVm §§ 1281, 1282 das Recht des Pfandgläubigers zur Einziehung des dinglichen Rechts bei Verpfändung einer Grundoder Rentenschuld. Wenn der Gesetzgeber hier die Hypothek nicht erwähnt, kann das nicht heißen, dass das Pfandrecht an der Hypothek, welches bei Verpfändung einer Hypothekenforderung entsteht, nicht zur Einziehung der Hypothek berechtigt. Es kann nur heißen, dass das Recht des Pfandgläubigers zur Einziehung der verpfändeten Hypothek sich anderweitig ohnehin aus dem Gesetz ergibt. Als Grundlage dieses Einziehungsrechts kommen dann nur §§ 1281, 1282 in direkter Anwendung in Betracht. Danach ist hier aber die Vorstellung des Gesetzes: Die Geltendmachung der Hypothek ist Realisierung der hypothekarisch gesicherten Forderung. Deshalb, weil die Einziehung der Hypothek die Einziehung der Forderung selbst ist, deshalb sind §§ 1281, 1282 bei Verpfändung einer Hypothekenforderung auch auf die Hypothek bezogen. Wie § 1113 I es sagt: Die Hypothek ist das Recht, sich wegen der gesicherten Forderung aus dem belasteten Grundstück zu befriedigen.

I. Hypothek und Grundschuld

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bbb) Hypothek für nicht fällige oder künftige oder bedingte Forderungen und Höchstbetragshypothek im Unterschied zur Hypothek für ein sofort auszuzahlendes Darlehen Die Folgerung für die nach dem Gesetz geschärfte Fassung der Akzessorietät könnte 1447 sein: Akzessorietät der Hypothek bedeutet, dass die Hypothek eine Erweiterung der Forderungsberechtigung selbst ist. In dem Sinne geradezu eines Aufgehens der Hypothek in dem Recht der Forderung darf die Akzessorietät dennoch nicht verstanden werden. Das wäre schon mit der relativen, schuldrechtlichen Identität der Forderung unvereinbar. Die Vorstellung von der Hypothek als Erweiterung der Forderungsberechtigung 1448 ist weiter mit der Hypothek für eine bedingte oder künftige Forderung (§ 1113 II) und der Höchstbetragshypothek nach § 1190 unvereinbar. Als Parallele zu durchdenken ist die Hypothek für eine Forderung, die noch nicht fällig ist. Ist die gesicherte Forderung nicht fällig (maßgeblich § 271 oder § 488 III), so ist anders als im Fall der Stundung einer fälligen Forderung nicht nur eine Einrede gegen die Forderung begründet. Vielmehr fehlt es noch an einer Voraussetzung für die Entstehung der Verpflichtung des Schuldners. Bei Nichtfälligkeit könnte also § 1163 Abs 1 S 1 BGB gelten, nach dem die Hypothek, wenn die Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, dem Eigentümer gehört. Die Geltung einer Eigentümerhypothek bis zur Fälligkeit ist aber von § 1163 Abs 1 BGB nicht gemeint2403. Die Folgerung ist, dass bis zum Eintritt der Fälligkeit der Forderung eine Hypothek besteht, die nur nicht fällig ist. Insoweit bleibt es hier bei der Vorstellung von der Hypothek als Erweiterung der Forderung. Der Fall der Nichtfälligkeit der Forderung schafft aber den Übergang zur Hypothek für eine künftige oder aufschiebend bedingte Forderung. Wie bei der Hypothek für eine nicht fällige Forderung geht es um eine Hypothek, die schon besteht, aber auf ein künftiges Ereignis ausgerichtet ist. Weil das künftige Ereignis hier die Entstehung der künftigen Forderung ist, ist die Hypothek nicht als bloße Erweiterung eines Forderungsrechts zu verstehen. Auch bei der Höchstbetragshypothek ist der Normalfall, dass, weil selten sogleich bei Bestellung der Höchstbetrag ausgenutzt ist oder aber der spätere Saldo den Höchstbetrag unterschreiten kann, eine Hypothek für eine künftige bzw bedingte Forderung besteht. Das Gesetz kennt somit Hypotheken ohne existierendes Forderungsrecht. Die heute hM sieht dies allerdings anders: Auf die Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung wird bis zum Entstehen der Forderung die Vorschrift des § 1163 I 1 mit der Folge angewandt, dass bis dahin eine Eigentümergrundschuld

_____ 2403 RG JW 1932, 1216 mit Anm Raape (für den Fall der Nichtfälligkeit nach § 641); Planck/ Strecker, Kom. BGB, 5. A. § 1163 Anm 3a) erster Absatz; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn 16. Unrichtig spricht Raape anders als das RG nicht von Aufschiebung der Fälligkeit durch § 641 BGB, sondern von der Einrede der Vorleistung.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

bestehe (§ 1177 I)2404. Ebenso soll die Höchstbetragshypothek, solange und soweit sie durch gegenwärtige Forderungen nicht belegt ist, eine, durch Belegung auflösend bedingte, Eigentümergrundschuld sein2405. Im Fall der Bestellung einer Hypothek für ein künftig (etwa nach Baufortschritt) auszuzahlendes Darlehen wird die für die Zwischenzeit angenommene Eigentümergrundschuld sogar zur Zwischenfinanzierung benutzt: Es geht darum, dass ein Zwischenkreditgeber zu seiner Sicherung mit Wirkung bis zu der – an ihn zu vollziehenden – Auszahlung des hypothekarisch gesicherten Darlehens die Eigentümergrundschuld abgetreten bekommt2406. Die Schwierigkeiten der Durchführung, für die zwischen Brief- und Buchhypothek zu unterscheiden ist, sind allein schon Beleg für die Unvereinbarkeit der hM mit dem Gesetz2406a. Dezidiert hat jetzt ein Gutachten des DNotI für die Auslegung Stellung genommen, nach der die Hypothek für eine künftige Forderung als Hypothek und nicht als Eigentümergrundschuld entsteht2406b. Eine besonders schwerwiegende Folgerung aus der herrschenden Ansicht zieht das RG für die Höchstbetragshypothek. Hier soll die Übertragung auf einen anderen Kreditgeber zwar möglich sein, indem für die gesicherten Forderungen nach § 1180 eine Auswechselung mit den Forderungen des Zessionars begründet werde. Darin soll aber eine Verfügung des Eigentümers über die für ihn

_____ 2404 RGZ 51, 43; 75, 245, 249 f.; 136, 77; Planck/Strecker § 1113 Anm 5g, § 1163 Anm 3a (mit Nw auch der Gegenmeinung); Baur/Stürner § 37 Rn 21. Weitere Nachweise bei Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn 31. für eine Höchstbetragshypothek. Gegen die Vorstellung einer Hypothek für eine künftige etc Forderung als Hypothek statt als Eigentümergrundschuld wendet sich mit folgender Begründung MüKo BGB/Lieder § 1163 Rz 9: Die Behandlung der Hypothek als Hypothek gebe einen der wesentlichsten Unterschiede zwischen Hypothek und Grundschuld auf. § 1113 Abs 2 BGB lehrt aber mit der Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung das Gegenteil. Die nicht fällige Hypothek bei nicht fälliger Forderung ist eine Bestätigung. Der Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld ist nicht zu verabsolutieren. Es ist gerade die Frage, ob nach dem Gesetz der Unterschied zwischen beiden die Hypothek für eine künftige Forderung ausschließt. Raape stellt in Anm zu RG JW 1932, 1216 fest, der Streit darüber, ob bei künftiger etc Forderung eine Hypothek oder eine Eigentümergrundschuld entsteht, sei aus dem Gemeinen Recht überkommen. Nicht der Gesetzgeber, sondern die oberste Rechtsprechung habe die Kraft, der Schlange der Zwietracht den Kopf zu zertreten. Die oberste Rechtsprechung muss dazu aber eine überzeugende Interpretation des Gesetzes und seiner Systematik bieten. In den zit. Urteilen findet sich aber nur die schlichte Annahme, § 1163 Abs 1 sei anzuwenden. Wenn RGZ 75, 250 f die angebliche Eigentümergrundschuld für nicht im Grundbuch eintragbar erklärt, und Raape § 1163 Abs 1 ohne Weiteres dahin verändert, dass gelesen werden müsse, „ist die Forderung…nicht oder noch nicht zur Entstehung gelangt“, so kann man die Annahme einer Eigentümergrundschuld bei Bestellung einer Hypothek für eine künftige Forderung nicht für eine überzeugende Gesetzesinterpretation halten. 2405 RGZ 125, 133, 136; MüKo BGB/Lieder 8. Aufl. § 1190 Rn 8. 2406 S Rimmelspacher, JuS 1971, 14 ff; MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1163 Rn 44 ff. 2406a I e unten Rn 1599 ff. 2406b Gutachten DNotI DNotI-Report 2021, 1 ff zum besonderen Fall einer Höchstbetragshypothek, zum Gutachten u Rn 1711a.

I. Hypothek und Grundschuld

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nach Maß der Nichtvalutierung bestehende Eigentümergrundschuld liegen. War für den Übergang der Hypothek auf den Eigentümer eine Löschungsvormerkung eingetragen, so sei die in der Forderungsauswechselung liegende Verfügung des Eigentümers nach §§ 883, 888 dem Vormerkungsberechtigten gegenüber unwirksam. Das RG selbst zitiert Goldschmit2406c, der kritisiert hat, dass durch diese Wirkung einer solchen Vormerkung die Möglichkeit der Forderungsauswechselung nach § 1180 nahezu wertlos würde. Das RG lässt sich nicht beirren: Goldschmit überschätze die Häufigkeit von Löschungsvormerkungen nach § 1179 und von Forderungsauswechselungen nach § 1180 und unterschätze die Anforderungen des Grundbuchverkehrs an die Sorgfaltspflicht des neuen Kreditgebers als auch das Schutzbedürfnis des Vormerkungsberechtigten, dessen ältere, aus dem Grundbuch ersichtliche Rechtsstellung auch der Eigentümer und der neue Gläubiger berücksichtigen müssten2406d. Die Argumentation ist zu einem Teil durch die Praxis der überbordenden Löschungsvormerkungen, die ja inzwischen zum gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179a geführt hat, überholt. Zum anderen Teil verkennt sie, dass Hypothekar und Eigentümer einer Eigentümergrundschuld und dem Schutz der Löschungsvormerkung gerade durch Forderungsauswechslung nach § 1180, die die Hypothek als Fremdrecht erhält, zuvorkommen können2406e. Selbstverständlich kann auch eine Hypothek für künftige Forderungen und eine Höchstbetragshypothek zediert werden. Allerdings liegt darin gerade bei der Höchstbetragshypothek eine Forderungsauswechselung vor, für die § 1180 ein dreiseitiges Rechtsgeschäft (Einigung zwischen Eigentümer und neuem Gläubiger, § 1180 I 2, Zustimmung des alten, § 1180 II 1) verlangt. Von einer dazwischen tretenden logischen Sekunde einer Eigentümergrundschuld, auf die sich die Löschungsvormerkung beziehen könnte, kann nach der Regelung der Forderungsauswechselung keine Rede sein.

Die Meinung von der Hypothek für künftige Forderungen als Eigentümergrund- 1449 schuld bis zur Entstehung der Forderung beruht auf dem folgenden Schluss: Es gehe um das § 1113 I zu entnehmende Erfordernis für die wirksame Bestellung einer Hypothek, dass für die Hypothek eine entsprechende Forderung bestehen müsse. § 1113 II wird als Abmilderung dieses Erfordernisses verstanden: Es genüge, dass die Forderung künftig entstehen könne oder dass sie bedingt begründet sei. Dadurch trage der Gesetzgeber dem praktischen Bedürfnis Rechnung, dass für ein Darlehen schon eine Hypothek bestellt werden könne, obwohl das Darlehen erst noch (etwa nach Baufortschritt) in der Zukunft ausgezahlt werden solle. Man ergänzt diese Gestaltung durch Anwendung des § 1163 I 1 iVm § 1177 I: Bis zur Auszahlung des Darlehens bestehe die Hypothek als Eigentümergrundschuld. Es dürfte überraschen, dass einerseits das Gesetz in § 1113 II sagt, die Hypothek könne auch für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt werden, dass es andererseits aber nach der dargestellten Auffassung dieses gar nicht meinen soll: Es soll ja vielmehr in Wirklichkeit in diesem Fall zunächst nur eine Eigentümergrundschuld bestellt werden können. Hinzu kommt die folgende Seltsamkeit: Der Eigentümer soll nicht etwa unter Berufung darauf, dass derzeit noch seine Eigentümergrundschuld bestehe, die Berichtigung des Grundbuchs verlangen können. Dem

_____ 2406c BayerNotarZ 1908, 1 ff. 2406d RGZ 125, 133. 2406e S.u. Rn 1692.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

stehe die durch die Bestellung der Hypothek schon für den Gläubiger begründete Anwartschaft entgegen2407. Diese Auffassung von der Möglichkeit der Bestellung eines Grundstücksrechts für den einen, welches doch einem anderen gehört, für diesen aber nicht geltend gemacht werden kann, weil es doch irgendwie schon dem ersteren gehört, ist unseres historischen BGB nicht würdig. Die hM verkennt eine notwendige Unterscheidung, die auch unserem BGB zugrunde liegt, die Unterscheidung nämlich zwischen Hypotheken als Sicherungen sofort auszuzahlender Darlehen und Hypotheken für künftige oder bedingte Forderungen. Hypotheken für sofort auszuzahlende Darlehen werden bestellt vor der an1449a schließenden Darlehensauszahlung, weil der Darlehensgeber erst seiner Sicherung sicher sein will, bevor er auszahlt. Die Hypothek wird als Hypothek für eine schon bestehende Darlehensrückzahlungsforderung eingetragen, obwohl der Darlehensnehmer den Kredit noch nicht in Händen hält, insofern also im Zeitpunkt der Hypothekenbestellung die Darlehensrückzahlungsforderung noch nicht besteht. Bei Briefhypotheken ist das kein Problem. Die Hypothek wird erst mit Übergabe des Hypothekenbriefs oder Erfüllung eines Ersatztatbestands erworben (§ 1117 I, II), bis zur Darlehensauszahlung kann der Kreditnehmer den Brief zurückbehalten. Bis zur Übergabe des Briefs besteht nach §§ 1163 II, 1177 I eine Eigentümergrundschuld. Anders ist es bei der Buchhypothek. Für diese reichen nach § 873 I Einigung und Eintragung. In der Zeit bis zu der anschließenden Darlehensauszahlung fehlt aber noch entgegen der Grundbucheintragung die Forderung, und auch hier muss der Kreditnehmer gesichert sein. Für diesen Fall ist bis zur Darlehensauszahlung ebenso, wie dies bei der Briefhypothek bis zur Übergabe § 1163 II iVm § 1177 I anordnet, auch bei der Buchhypothek eine Eigentümergrundschuld anzunehmen. Dies ergibt sich aus § 1163 I 1 iVm § 1177 I, wonach bei Nichtentstehung der Forderung die Hypothek als Eigentümergrundschuld dem Eigentümer zusteht. Folglich ist die Eintragung der Hypothek in dieser Zeit, wenn die Forderung noch nicht besteht, eine unrichtige Grundbucheintragung. Dieses berücksichtigt § 1139. Zur Sicherung dagegen, dass trotz Nichtentstehung der Forderung die Hypothek von einem gutgläubigen Erwerber erworben wird, kann der Darlehensnehmer binnen eines Monats nach Eintragung der Hypothek die Eintragung eines Widerspruchs iSv § 899, 892 I Alt 2 durch seinen bloßen Antrag an das Grundbuchamt erreichen mit Rückwirkung der Eintragung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek, wenn der Widerspruch in der Monatsfrist eingetragen ist. Durch den Widerspruch ist der gutgläubige Erwerb der Hypothek, der nach § 1138 grundsätzlich auch trotz Nichtbestehens der Forderung möglich ist, nach § 892 I 1 Alt 2 ausgeschlossen. Der Möglichkeit des Widerspruchs bedarf es freilich nicht bei Hypotheken, bei denen es keinen gutgläubigen Erwerb

_____ 2407 Planck/Strecker § 1163 Anm 3 a.

I. Hypothek und Grundschuld

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trotz Nichtbestehens der Forderung gibt, nämlich den sog. Sicherungshypotheken. Auf diese sind nach § 1185 II sowohl die Vorschrift des § 1138 über den gutgläubigen Erwerb bei Nichtbestehen der Forderung wie diejenige des § 1139 über die Möglichkeit des Widerspruchs nicht anwendbar. Anders ist die Rechtslage bei der Hypothek für künftige oder bedingte Forde- 1450 rungen. Diese wird für die künftige oder bedingte Forderung eingetragen und entsteht als solche mit der Eintragung. Dies zeigt schon ein Vergleich mit der Regelung des Pfandrechts. Auch für das Pfandrecht ist die Bestellung für eine künftige oder bedingte Forderung möglich (§ 1204 II) und hier hat das Gesetz klargestellt, dass die Anerkennung eines Pfandrechts für künftige oder bedingte Forderungen die Entstehung des Rechts mit dem Verfügungstatbestand und nicht erst mit dem Entstehen der Forderung bedeute (§§ 1208, 1209)2408. § 1113 II formuliert ebenso eindeutig, dass für eine künftige oder bedingte Forderung eine Hypothek bestellt werden kann, und dh hier eben sicher nicht, dass ein unrichtiger Grundbuchinhalt hergestellt werden kann, der fälschlich den Gläubiger als Hypothekar ausweist, obwohl in Wirklichkeit eine Eigentümergrundschuld entsteht2409. § 1113 II wird für Hypotheken zur Sicherung künftiger oder bedingter Forderun- 1450a gen auch nicht in §§ 1163 I 1, 1177 wieder zurückgenommen: Grundschulden für den Eigentümer müssen dann angenommen werden, wenn die Hypothek für eine bestehende Forderung eingetragen wird und die Forderung nicht entstanden ist oder später erloschen ist. Der Fall der künftigen Forderung ist kein solcher Fall. Vielmehr ist nur der Fall, dass die künftige Forderung in der Zukunft nicht entsteht, dem ersteren der beiden Grundfälle zuzuordnen. Entsprechend formulieren die Protokolle: „Für den Fall, dass die Forderung, zu deren Sicherung die Hypothek bestellt ist, (sc. von Anfang an) nicht besteht oder (sc. bei Bestellung für künftige Forderungen) nicht zur Entstehung gelangt ist, bestimmen die Anträge …, dass der Eigenthümer … die Hypothek als Eigenthümerhypothek erwirbt“2410. Ebenso ist das Gesetz unter Ausklammerung des Falls der noch künftigen Forderung formuliert: Nach § 1163 I 1 geht es um den besonders zu behandelnden Fall, dass „die Forderung … nicht zur Entstehung gelangt (ist)“. Dh dass es um den Fall geht, dass entgegen der Eintragung die Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, nicht aber um den Fall, dass die Forderung künftig entstehen soll und die Hypothek nach § 1113 II zulässigerweise als Hypothek für eine künftige Forderung eingetragen ist. Ein weiterer Beleg dafür ist § 1179 aF, der in der Neufassung des Gesetzes vom 22.6.19772411 nur in- 1451 soweit abgeändert ist, als die nach § 1179a der Neufassung jetzt schon gesetzlich geschützten

_____ 2408 2409 2410 2411

S dazu Mot., Mugdan III, S 449 f. Zutreffend BGHZ 86, 300, 309 ff; BGHZ 86, 340, 346 ff. S.a. Motive dazu, Mugdan III, S 356. Mot., Mugdan III, S 844. BGBl I, S 998.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Grundpfandberechtigten herausgenommen worden sind2412. In § 1179 geht es um das Interesse nachrangiger Berechtigter, im Rang vorzurücken, wenn die vorrangige Berechtigung erledigt ist. Bei der vorrangigen Hypothek stößt sich dieses Interesse daran, dass die Hypothek bei Erledigung nicht wegfällt, sondern zur Eigentümergrundschuld wird. § 1179 gibt die Möglichkeit, die Vereinbarung einer Aufhebung der künftigen Eigentümergrundschuld, damit das nachrangige Recht doch vorrücken kann, durch Löschungsvormerkung zu sichern. Die einfache Vormerkung nach §§ 883 ff reicht dafür nicht aus, weil sie nur gegenwärtige Grundstücksrechte betreffen kann. Den nach § 1179 vorzumerkenden Anspruch hat das Gesetz dahin formuliert, dass er besteht, wenn die Hypothek sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt. Es ist aber sicher so, dass der Anspruch sich nicht auf die Hypothek für eine künftige Forderung bezieht. Die Formulierung „wenn sie sich mit dem Eigentum vereinigt“ kann wieder nur die zwei Fälle meinen: planwidrige Nichtentstehung oder nachträgliche Erledigung der hypothekarisch gesicherten Forderung. 1452 Völlig eindeutig ist die Lage sodann hinsichtlich der Höchstbetragshypothek. Dass

der Gesetzgeber des BGB diese Figur nicht mit der Vorstellung eines Hin- und Herzuckens des Rechts etwa zwischen einem Kreditgeber und dem Eigentümer je nach Entwicklung des Kreditverhältnisses eingerichtet hat, steht außer Frage. In den Protokollen findet man die folgende Wiedergabe der Mehrheitsmeinung: “Sei die Kautionshypothek für alle Forderungen bestellt, die aus einem gewissen Rechtsverhältnisse entstehen, und werde der Gläubiger wegen einer dieser Forderungen vor dem Abschlusse des Rechtsverhältnisses vom Eigenthümer befriedigt, so bleibe die Entscheidung, ob und zu welchem Betrage durch die Theilbefriedigung eine Eigenthümerhypothek entstehe, so lange in der Schwebe, bis nach der Beendigung des Verhältnisses feststeht, ob die aus demselben entstandenen Forderungen den Höchstbetrag der Hypothek erreichen oder nicht … Gegen die sachliche Richtigkeit dieser Ausführungen wurden von keiner Seite Einwendungen erhoben“2413. Bemerkenswert ist, dass hier von vornherein nur der Fall des Erlöschens einer 1453 Forderung aus dem Rechtsverhältnis erwogen wird. An eine Eigentümerhypothek wegen Noch-nicht-Entstehens den Höchstbetrag deckender Forderungen ist nicht einmal im Ansatz gedacht worden. Selbst wo die § 1163 I 1 entsprechende Regelung in Sicht kommt, wird sie wegen der ja immer noch denkbaren künftigen Forderungen „in der Schwebe gehalten“, dh nicht zur Anwendung gebracht. In der Praxis führt allerdings das herrschende Verständnis des § 1113 II dazu, 1454 dass durchaus üblicher Weise eine Hypothek bestellt wird, obwohl das Darlehen nicht sofort vollständig ausgezahlt werden soll. Diese Praxis ist ein Missbrauch. Wird der Eigentümer richtig aufgeklärt, kann er sich nach der Interessenlage nur auf die Eintragung einer Hypothek für eine ganz oder teilweise erst künftige Forde-

_____ 2412 Über die Löschungsvormerkung nach § 1179 aF hat Kurt Tucholsky seine Dissertation geschrieben; deren Annahme durch die Jenenser Fakultät gelang erst nach Zurückweisung und Überarbeitung; veröffentlicht ist sie 1915; s Baumgärtel, MDR 1977, 552. 2413 Mot., Mugdan III, S 891.

I. Hypothek und Grundschuld

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rung einlassen. Wird demgegenüber eine Hypothek für die Darlehensrückzahlungsforderung eingetragen, als ob das Darlehen Zug um Zug gegen die Hypothek ausgezahlt werden soll, fallen Einigung und Eintragung auseinander. Damit ist an sich jetzt überhaupt noch kein Grundpfandrecht entstanden, auch kein Eigentümergrundpfandrecht. Entgegen der herrschenden Praxis darf man in diesem Fall die Bestellung de lege artis auch nicht – etwa entsprechend § 140 – als Bestellung einer vorläufigen Eigentümergrundschuld aufrechterhalten; denn für dieses Recht fehlt die Eintragung, und zweitens sollte man dem Eigentümer grundsätzlich nicht ansinnen, dem Darlehensgeber eine mit öffentlichem Glauben betreffs der Forderung versehene Buchposition in die Hand zu geben, obwohl die gesicherte Forderung ganz oder teilweise erst künftig entstehen soll2414. Ist die vorgesehene Darlehensauszahlung eine künftige, so muss konsequenter Weise auch die Hypothek, wenn sie schon bestellt wird, als Hypothek für eine künftige Forderung bestellt werden2415. Die Hypothek wandelt sich nur automatisch in eine Hypothek für eine gegenwärtige Forderung um, wenn und soweit die künftige Forderung entsteht. Daraus folgt die Einordnung der Hypothek für eine künftige Forderung: Wenn 1455 sie nach Einigung und Eintragung als Hypothek für eine künftige Forderung bestellt wird, ist das Eigentum schon nach dem Inhalt des Grundbuchs nur mit dieser Hypothek für eine künftige Forderung belastet, aber nicht mit einer angeblichen Hypothek für eine gegenwärtige Forderung, die bis zur Entstehung der Forderung in Wirklichkeit eine Eigentümergrundschuld ist. Wird eine Hypothek, obwohl für eine erst künftige Forderung gedacht, uneingeschränkt eingetragen, so ist das Eigentum belastet durch eine fälschlich für eine gegenwärtige Forderung eingetragene Hypothek, die in Wirklichkeit für eine künftige Forderung bestellt ist. Der Eigentümer kann Berichtigung des Grundbuchs verlangen. Stattdessen ist die Hypothek für die Forderung als eine künftige einzutragen und kann der Gläubiger die Berichtigung des Grundbuchs verlangen, wenn die Forderung entstanden ist. Wie damit schon angedeutet, hat die hM unhaltbare Konsequenzen im Hinblick 1456 auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, der nach § 1138 auch die Forderung betrifft, sofern wir nicht eine Sicherungshypothek vor uns haben (§ 1184): Solange die Forderung nur eine künftige ist, darf für eine rite zustande gekommene Bestellung der Hypothek auch der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§§ 892 I, 1138) nur den Rechtsschein einer Hypothek für eine künftige Forderung begründen. Folgt man dagegen der herrschenden Praxis zu §§ 1113 II, 1163 I 1, so wird der Eigentümer

_____ 2414 Bei richtig eingetragenen Hypotheken für künftige oder bedingte Forderungen besteht die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs trotz Nichtentstehens der Forderung nach §§ 892, 1138 nicht. Die Entstehung der Forderung ist immer von künftigen Ereignissen (Auszahlung des Darlehens in Teilbeträgen entsprechend Bauabschnitten etc) abhängig. Das Grundbuch sagt nichts darüber, ob diese Ereignisse eingetreten sind. 2415 Nach § 1115 I Hs 2 möglich durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

mit dem Rechtsschein einer Forderung belastet, die es noch gar nicht gibt. Das wird für die Zug-um-Zug-Bestellung gegen Auszahlung hingenommen, sofern der Eigentümer hier nicht den Widerspruch nach § 1139 eintragen lässt2416. Dem Eigentümer wird aber nicht bei künftiger oder bedingter Forderung das Risiko eines gutgläubigen Erwerbs der Hypothek als solcher für eine schon bestehende Forderung auferlegt. Demgegenüber kann in dem Fall des erst künftig auszuzahlenden Darlehens der Eigentümer von Rechts wegen nur dazu gebracht werden, dass er eine Hypothek für eine künftige Forderung bestellt, die auch als solche eingetragen wird. Behauptet dann der Darlehensgeber, dass er das Darlehen inzwischen (vollständig) ausgezahlt hat, so macht er damit geltend, dass aus der künftigen eine gegenwärtige Forderung geworden ist. Wenn er nicht die Umstellung des Grundbuchs dahin erwirkt, dass die für die künftige Forderung bestellte Hypothek zu einer solchen für eine gegenwärtige Forderung geworden ist, hat er keinen Rechtsschein für eine Hypothek für eine gegenwärtige Forderung. 1457 Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass der Gesetzgeber des Gesetzes vom 22.6.1977, welches § 1179 eingeschränkt und den gesetzlichen Löschungsschutz nach § 1179a, b eingeführt hat, von der herrschenden Praxis der uneingeschränkten Eintragung einer Hypothek, auch wenn die Forderung noch gar nicht besteht, mit der Folge der vorläufigen Eigentümergrundschuld ausgegangen ist. § 1179a II erklärt das Löschungsverlangen betreffend eine nach § 1163 I 1 mit dem Eigentum vereinigte Hypothek erst dann für berechtigt, wenn sich ergibt, dass die zu sichernde Forderung nicht mehr entstehen wird. § 1179a III gibt den Löschungsanspruch dem eingetragenen Hypothekar oder seinem Rechtsnachfolger auch dann, wenn gerade die auf den Hypothekar eingetragene Hypothek selbst nach § 1163 mit dem Eigentum vereinigt ist. Das Gesetz meint hier den Fall der für eine noch nicht entstandene Forderung eingetragenen Hypothek. Schließlich gibt § 1179a II den Löschungsanspruch bezüglich einer Hypothek, bei der die Forderung endgültig nicht mehr entstehen kann, auch „wegen der vorher bestehenden Vereinigungen“ (Abs 2 S 1 Hs 2). Damit ist sogar die hM von der mit Zwischentilgung partiell zur Eigentümergrundschuld werdenden Höchstbetragshypothek zugrunde gelegt. Wenn aber auch § 1179a auf der herrschenden Dogmatik betreffend die Hypothek für noch nicht entstandene Forderungen beruht, so schreibt das Gesetz doch diese Dogmatik wie immer nicht vor. Die Regelung des Gesetzes ist sogar, genau betrachtet, erst aus der Einordnung der Hypothek für künftige Forderungen auch für die Zeit, in der die Forderung noch aussteht, als Gläubigerrecht zu verstehen und abzugrenzen. Zum anderen hindert die gesetzliche Regelung nicht die notwendige Folgerung, dass das Gläubigerrecht für eine künftige Forderung, wenn man dem Eigentümer nichts Unzumutbares ansinnen will, als solches einzutragen ist. Weil der Hypothekar einer für künftige Forderungen bestellten Hypothek die Hypothek inne hat, deshalb kann es nicht in Frage kommen, dass sich gegen dieses Recht ein Löschungsanspruch richtet. Gleich steht der Fall, dass die Hypothek Zug um Zug gegen Darlehensauszahlung bestellt wird und der Erwerb der Hypothek durch den Gläubiger also unmittelbar bevorsteht Und ebenso muss, weil er hypothekenberechtigt ist, der Hypothekar seinerseits den Löschungsanspruch bezüglich vorrangiger Rechte haben2417.

_____ 2416 Bei der Briefhypothek muss der Eigentümer den Brief zurückbehalten. 2417 Nicht zutreffend MüKo BGB/Eickmann 6. A. § 1179a Rn 15 ff, 18, der dem § 1179a III entgegen seinem klaren Wortlaut kein eigenes Recht des Hypothekars bei noch nicht entstandener Forderung

I. Hypothek und Grundschuld

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Weiter darf aber das Löschungsrecht aus § 1179a III auch gar nicht gehen. Ist der Hypothekar wegen seiner Forderung befriedigt oder kann diese Forderung gar nicht entstehen, so ist das Grundbuch schlicht auf die Eigentümergrundschuld des Eigentümers zu berichtigen. Es kann der nichtberechtigte Buchhypothekar keine Löschungsansprüche gegen den Eigentümer haben. § 1179a III muss den wirklichen Gläubiger meinen, also ist entgegen der herrschenden falschen Folgerung aus §§ 1113 II, 1163 I 1 der Inhaber einer Hypothek für künftige Forderungen wirklicher Gläubiger. In § 1179a II, III ist nichts anderes als die zum Teil ungeschickte Klarstellung enthalten, dass 1458 aus der Anwendung des § 1163 I 1 durch die hM auf die Hypothek für künftige Forderungen nicht die Folgerung gezogen werden darf, dass der Inhaber einer solchen Hypothek als Nichtberechtigter zu behandeln ist. Die dogmatische Folgerung gerade aus dieser Klarstellung ist aber erneut: Es besteht nicht das Paradox einer Hypothek für künftige Forderungen trotz „an sich“ existierender Eigentümergrundschuld, vielmehr ist nicht einmal „an sich“ eine Eigentümergrundschuld gegeben.

Das Fazit ist: So wie §§ 1179 und 1179a den Inhaber der Hypothek bei künftiger 1459 oder bedingter Forderung in Wirklichkeit als Berechtigten einer Hypothek behandeln, so muss es überhaupt sein: Der Gläubiger, der für eine künftige Forderung eingetragen ist, hat nicht bloßen Buchbesitz, er ist unter Vermerk der Forderung als einer künftigen als Berechtigter im Grundbuch eingetragen. Und es müssen ihm wie der Löschungsanspruch nach § 1179a III ebenso die Ansprüche etwa aus § 1134 zustehen. Von einer in Wirklichkeit bestehenden Eigentümergrundschuld ist nicht zu reden.

ccc) Drei Merkmale der Akzessorietät der Hypothek Das Gesetz kennt folglich Hypotheken ohne gegenwärtige Forderung. Dies muss im 1460 Verständnis der Akzessorietät berücksichtigt werden. Die Hypothek kann somit keinesfalls als Teil der Forderung verstanden werden. Andererseits ist aber für die Vorschriften der §§ 1281, 1282 die Einziehung der Hypothek zugleich Einziehung der Forderung. Das passt nur zusammen, wenn man den sachlichen Gehalt der Forderung, dh dasjenige, was der Gläubiger aufgrund der Forderung verlangen kann, von dem Recht der Forderung selbst unterscheidet. Die Hypothek ist danach das zur Forderung hinzutretende Recht des Gläubigers, dasjenige, was er aufgrund der Forderung verlangen kann, aus dem Grundstück zu erheben. Juristisch plastischer wird die Konfiguration, wenn man die Passivseite betrachtet. Sieht man insoweit die Hypothek als dingliche Haftung, so haben wir eine Gesamthaftung von Forderungsschuldner und Grundstück vor uns, wie bei der Haftung aus einer Gesamtschuld,

_____ entnimmt, sondern nur den Ausschluss von schädigenden Verfügungen eines eigentlich berechtigten Zwischenfinanziers. Lieder hält in der 8. A. den Wortlaut des § 1179a III für nicht verifizierbar und will den Löschungsanspruch doch, wenn auch mit teleologischer Reduktion, dem Zwischenfinanzier geben. Das ist für uns nicht verifizierbar.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

wobei hier nur die eine – dingliche – Haftung sich aus der anderen bestimmt, nämlich zur Realisierung der anderen bestimmt ist. Die selbstverständliche Anwendbarkeit der §§ 1281, 1282 auch auf die Hypothek 1461 beim Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung erklärt sich somit daraus, dass der Gläubiger mit der Realisierung der Hypothek nach deren Inhalt das erstrebt und erlangt, was er aufgrund der Forderung verlangen kann. Dieser Forderungsbezug der Hypothekenrealisierung kraft des Hypothekeninhalts ist die erste Konsequenz der Akzessorietät. Weil sodann der Gläubiger dasjenige aus der Hypothek erheben kann, was er 1461a aus der Forderung zu verlangen berechtigt ist, wirkt sich die Nichtentstehung (abgesehen vom Fall der Hypothek für eine künftige Forderung) und jede Änderung der Forderung auf die Hypothek aus. Bei Nichtentstehung der Forderung steht die Hypothek nicht dem Gläubiger, sondern dem Eigentümer zu (§ 1163 I 1). Werden für den Schuldner Einreden gegen die Forderung begründet, so kann diese nach § 1137 I 1, II auch der Eigentümer gegen die Hypothek geltend machen. Weiter gibt es nur die Abtretung der Forderung (§ 1154), der die Hypothek folgt (§ 1153 I), es gibt dagegen nicht die Abtretung der Hypothek. Schließlich wirkt sich die Erfüllung der Forderung auf die Hypothek aus, indem diese infolge der Erfüllung nicht mehr dem Gläubiger, sondern dem Eigentümer zusteht (§ 1163 I 2). Die Auswirkung der Nichtentstehung und von Rechtsveränderungen der Forderung auf die Hypothek ist die zweite Konsequenz der Akzessorietät. Drittens ist aber eine Hypothek für künftige Forderungen denkbar: So wie ein 1462 Gesellschafter durch seinen Beitritt die Mithaftung für künftige Gesellschaftsverbindlichkeiten übernimmt, kann der Grundstückseigentümer gegenwärtig die Haftung für eine künftige Forderung übernehmen; indem er es sodann gegenüber einem bestimmten Gläubiger tut, korrespondiert mit seiner Haftung ein Recht des Gläubigers. Die Hypothek für eine künftige Forderung ist ohne weiteres denkbar als gegenwärtige Rechtsposition, die dem Gläubiger bereits jetzt das Grundstück für die künftig entstehende Forderung in Haftung gibt.

ddd) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der hypothekarisch gesicherten Forderung 1463 Eine Haupt-Akzessorietätsvorschrift ist also § 1153, der die Auswirkung des Gläubigerwechsels auf die Hypothek behandelt. Die Gegenkonstellation, nämlich die Auswirkung eines Wechsels auf der Schuldnerseite betrifft § 418 I 2 über die Schuldübernahme bei einer hypothekarisch gesicherten Schuld. Beide Folgerungen sind aber keine schlicht-logischen Folgerungen aus der Akzessorietät, sondern stehen in einem über die bloße Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung hinausgehenden Wertungs- bzw Gestaltungszusammenhang. Nach § 1153 I geht mit der Übertragung der Forderung die Hypothek auf den 1464 neuen Gläubiger über. Nach § 1153 II kann sodann die Forderung nicht ohne die Hy-

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pothek2418 (1. Hs), die Hypothek nicht ohne die Forderung (2. Hs) übertragen werden. Alle Sätze des § 1153 lassen sich nur verstehen, wenn man sieht, dass der Gesetzgeber in § 1153 ein bestimmtes, über die Akzessorietät hinausgehendes Verständnis von Forderung und Hypothek zugrunde legt und § 1153 als Obersatz zur Regelung der Übertragung der Hypothek im Sinne dieses Verständnisses statuiert. Es ist das Verständnis von Forderung und Hypothek als auch sachenrechtlich geprägter Gesamtposition. Schon § 1153 I mit der Aussage, dass die Abtretung der Forderung auch die Hypothek auf den Zessionar übergehen lässt, ist Folge dieses Verständnisses. Unbefangen ist man geneigt, zu sagen: Dies steht doch schon in der allgemeinen Vorschrift des § 401 I. § 1153 I braucht dies doch nicht für die Hypothek zu wiederholen. § 1153 ist aber eben keine bloße Wiederholung der Norm über den Mitübergang der Sicherung einer Forderung, sondern gehört zur Regelung der Übertragung der Hypothek, genauer: von Forderung und Hypothek als bezüglich der Übertragung einheitlicher Rechtsstellung 2419 . Diese komplexe Rechtsstellung ist durch den Begriff der Akzessorietät nicht genügend erfasst: Es geht nicht nur darum, dass eine Forderung durch ein anderes Recht, die Hypothek, gesichert ist und dieses Recht an ihr „hängt“. Die hypothekarische Sicherung verändert vielmehr das Recht der Forderung selbst: Dies zeigt sich in §§ 1113, 1115 und § 11542419a: §§ 1113, 1115 betreffen den inhaltlichen Bezug der Hypothek auf die Forderung und, dem folgend, die Eintragung der Hypothek mit den Einzelheiten der Forderung in das Grundbuch; § 1154 betrifft die Übertragung nicht der Forderung, sondern der Forderung mit Hypothek. § 1154 stellt nämlich, abweichend von § 398, die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung unter besondere Erfordernisse, und zwar Erfordernisse sachenrechtlicher Natur. § 1153 und § 1154 wirken wie folgt zusammen: § 1153 verbindet Forderung und Hypothek bezüglich der Übertragung zur Einheitsfigur der hypothekarisch gesicherten Forderung, § 1154 enthält mit der sachenrechtlichen Modifikation des Abtretungstatbestands den grundsätzlich geltenden Tatbestand der Übertragung dieser Einheitsfigur2420.

_____ 2418 Ausnahmen §§ 1159, 1190 IV 1, 2. 2419 Andererseits war § 401 neben § 1153 I aufrecht zu erhalten, zum einen als allgemeine, über die Sicherung der Forderung durch eine Hypothek hinausgehende Regelung, zum anderen als diejenige Regelung, auf die im Unterschied zu § 1153 die Vorschrift des § 412 über den gesetzlichen Übergang der Forderung zu beziehen ist, und zwar im weiteren Unterschied als dispositive, nicht wie § 1153 zwingende Regelung. ZB normiert § 412 mit § 401 den Fall des § 1143 I 1: Befriedigt der mit dem Schuldner nicht identische Eigentümer den Gläubiger, so geht die Forderung auf ihn über. Nach §§ 412, 401 erwirbt der Eigentümer mit der Forderung auch die Hypothek. Es entsteht eine Eigentümerhypothek im Gegensatz zur Eigentümergrundschuld, die in den Fällen der §§ 1163, 1177 I entsteht. 2419a Ausnahme von § 1154 ist die Übertragung der Wertpapierhypothek (Hypothek für Forderungen aus Order- oder Inhaberpapieren). S sogleich Rn 1464a. 2420 § 1153 als Übertragungsnorm neben §§ 412, 401 als Normen betreffend den gesetzlichen Übergang verkennt Palandt/Herrler § 1153 Rn 1: Forderungs“übertragung…kr Gesetzes“(?), ebenso

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1464a Besonders geregelt ist die Einheit von Forderung und Hypothek für die Wertpapierhypothek (Hypothek für die Forderungen aus Order- oder Inhaberpapieren, § 1187): Bei dieser ist für den Umlauf allein das Wertpapierrecht maßgeblich. Die Hypothek kann weder Briefhypothek sein (die Wertpapierhypothek ist Sicherungshypothek, § 1187 S 1, bei dieser ist der Brief ausgeschlossen – s § 1185 I –) noch kann über sie nach den grundstücksrechtlichen Vorschriften, auf die § 1154 III verweist, verfügt werden (§ 1187 S 3). Inhaberpapiere werden nach §§ 929 ff übereignet oder nach besonderen Vorschriften übertragen (s für den Orderwechsel Art 11 ff WG). Die Hypothek geht nach § 1153 mit der Forderung aus dem Wertpapier über. 1465 Bei der gewöhnlichen Hypothek erklärt der Zusammenhang von Forderungsabtre-

tung und Übertragung der Hypothek auch die Aussage des § 1153 II Hs 1, dass die Forderung nicht ohne die Hypothek übertragen werden kann. Dies folgt nicht allein aus der Akzessorietät. Selbstverständlich folgt aus dieser zwar noch, dass die Übertragung der Forderung unter Abtrennung und Fortbestehen der Hypothek in der Hand eines anderen Gläubigers ausgeschlossen ist2421. Nicht selbstverständlich ist dagegen der Ausschluss der Möglichkeit, dass die Forderung unter Erlöschen der Hypothek, also als nicht hypothekarisch gesicherte Forderung übertragen wird. § 1250 II erkennt diese Möglichkeit für das gleichfalls akzessorische Pfandrecht durchaus an. Mangels einer § 1153 II Hs 1 entsprechenden Vorschrift ist sie auch für den Bürgschaftsfall und die Vormerkung anerkannt2422. Weiter ist der Übergang der Hypothek bei gesetzlichem Übergang der Forderung in §§ 412, 401 dispositiv bestimmt. § 1153 II Hs 1 beschränkt aber das rechtliche Können und bestimmt auch insoweit eine Besonderheit für die Hypothek. Der Grund für die Besonderheit besteht wiederum in der Zusammenfassung von Forderung und Hypothek zu einer grundstücksrechtlichen Gesamtposition. Schon nach §§ 1113, 1115 ist die Forderung als hypothekarisch gesicherte im Grundbuch einzutragen. Deshalb wird sie auch nach § 1154 grundstücksrechtlich modifiziert übertragen. Diese sachenrechtlich ausgestattete, verlautbarte und zu übertragende Forderung soll nur durch die sachenrechtlichen Vorgänge der Aufhebung der Hypothek oder des Verzichts auf sie (§§ 875, 1183, 1168, 1177) oder der Änderung der Hy-

_____ § 1250 Rz 1 zum Pfandrecht. Demgegenüber beschränkt sich aber § 1153 I (mit Abs 2) ebenso wie § 1250 bewusst auf das Rechtsgeschäft der Übertragung. 2421 § 1190 IV 2, der den Übergang der Hypothek ausschließt, wenn von der Möglichkeit bei der Höchstbetragshypothek Gebrauch gemacht wird, die Forderung nach § 398 zu übertragen (§ 1190 IV 1), ist keine Ausnahme. Es kommt kein Fall zustande, in dem die Forderung dem Zessionar und die auf dieselbe Forderung bezogene Hypothek dem Zedenten zusteht. Zwar kann die Höchstbetragshypothek dem Zedenten verbleiben, dann aber für die übrigen Forderungen aus dem gesicherten Rechtsverhältnis, die abgetretene Forderung ist nicht mehr gesichert. Wenn demgegenüber beim Zedenten kein Forderungspotential mehr verbleibt, dann geht die Hypothek auf den Eigentümer über. In diesem Fall wirkt die Zession der Forderung nach § 398 als Verzicht auf die Hypothek (§ 1168), s Planck/Strecker § 1190 Anm 5a mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des RG. 2422 RGZ 85, 364 (zur Bürgschaft).

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pothek in eine Grundschuld (§ 1198) zu einer nicht hypothekengesicherten Forderung werden können2423. Schließlich folgt die Bestimmung in § 1153 II Hs 2 aus der Gesamtposition von 1466 Forderung und Hypothek: Die Hypothek kann nicht ohne die Forderung übertragen werden. An sich irritiert der Ausgangspunkt, als gebe es die Übertragung gerade der Hypothek. Nur grundsätzlich gibt es die nicht. Im Recht der Übertragung gibt es aber einen Fall, in dem die Übertragung der Rechtsstellung aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gerade die Hypothek übergehen lässt. In diesem Fall muss, wenn die Forderung überhaupt besteht, diese mit übergehen2423a. Die genau entgegengesetzte Konstellation zu § 1153 I, II stellt § 418 I 2 mit Satz 3 1467 dar: Im Gegensatz zum Wechsel auf der Aktivseite durch Zession der Forderung, der in § 1153 geregelt ist, betreffen die Vorschriften den Wechsel auf der Passivseite, dh die privative Schuldübernahme. Die Konsequenz der Akzessorietät ist hier statt des Übergangs der Hypothek beim Gläubigerwechsel der Verlust der Hypothek: Da die Person und das Vermögen des Schuldners das Recht der Forderung wesentlich konstituieren, verzichtet der Gläubiger mit der Vereinbarung der Schuldübernahme (§ 414) oder der Zustimmung zur Schuldübernahme (§ 415 I 1) auf eine wesentliche Grundlage seines rechtlichen Interesses. Die Konsequenz der Akzessorietät ist, dass er damit grundsätzlich auch auf die Hypothek verzichtet, die auf das ursprüngliche Forderungsinteresse bezogen ist. Diese Konsequenz bestimmt § 418 I 2 (mit § 1168). Wie bei § 1153 II geht es sodann um die Möglichkeit, ob von der grundsätzlichen Konsequenz abgewichen werden kann. Bei § 1153 II ist die Konsequenz der Akzessorietät der Übergang der Hypothek mit der Fordeung. Eine Abweichung schließt die Vorschrift aus: Der Gläubiger kann nicht bei Übertragung der Forderung auf die Hypothek verzichten. § 418 I 2 geht als Konsequenz der Akzessorietät gerade vom Verzicht auf die Hypothek aus. Weiter erlaubt § 418 die Abweichung: Die Hypothek besteht fort, wenn der Eigentümer in die Schuldübernahme einwilligt. Die Abweichung von der Konsequenz der Akzessorietät hier ist begründet, weil mit dem ursprünglichen Schuldner das Befriedigungsinteresse des Gläubigers aus seiner Forderung ja nicht gänzlich weggefallen, die Hypothek (als Gläubigerrecht) also trotz der Änderung des Schuldners noch fortbestehen kann. Das Gesetz ermöglicht diesen Fortbestand unter der Voraussetzung, dass der Eigentümer mit dem Schuldnerwechsel einverstanden ist. Das Einverständnis muss aber schon die Schuldübernahme mitbestimmen, nur dann kann die Hypothek die Forderung auch bei Auswechselung des Schuldners umfassen. Deshalb verlangt das Gesetz für den Fortbestand der Hypothek als Gläubigerrecht die Einwilligung desjenigen, der zur

_____ 2423 Die Folgerichtigkeit des Gesetzes zeigt sich, wenn für die Höchstbetragshypothek die Abtretung der Forderung nach § 398 vorgesehen wird, dann ohne Übergang der Hypothek. 2423a U Rn 1498.

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Zeit der Schuldübernahme der Eigentümer des Grundstücks ist2423b. So erklärt sich die Regelung des § 418 I 2, 3: Bei der Schuldübernahme ist grundsätzlich von einem Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek auszugehen, es sei denn dass derjenige, welchem der verhaftete Gegenstand zur Zeit der Schuldübernahme gehört, in diese einwilligt (§ 183)2424.

cc) Die Nichtakzessorietät der Grundschuld aaa) Der Gegensatz zu den drei Merkmalen der Akzessorietät der Hypothek 1468 Nach der genauen Herausarbeitung des akzessorischen Inhalts der Hypothek ist nun ebenso genau zu sagen, welches der Inhalt der nicht akzessorischen Grundschuld ist. Die Grundschuld ist nicht das Recht, den aus einer Forderung zu verlangenden Geldbetrag aus dem belasteten Grundstück zu erheben, sondern das Recht, aus dem belasteten Grundstück einen bestimmten Geldbetrag zu erheben2425. Sie ist nicht ein zusätzliches Recht auf ein Forderungsinteresse bzw eine Gesamthaftung des Grundstücks für ein Forderungsinteresse, sondern sie ist ein Recht am Grundstück mit der Haftung des Grundstücks schlicht auf einen bestimmten Geldbetrag. Die Nichtakzessorietät der Grundschuld von einer zugrunde liegenden Forderung drückt das Gesetz in §§ 1191 I, 1192 I, wie folgt, aus: In § 1191 I fehlt die inhaltliche Bestimmung der Hypothek als Recht des Gläubigers, dass eine bestimmte Geldsumme „zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung“ aus dem Grundstück zu zahlen ist (§ 1113 I).§ 1192 I nimmt dies mit der Bezeichnung auf, dass die Grundschuld „nicht eine Forderung voraussetzt“. Cum grano salis zu Recht wurde in § 794 I Nr 5 S 2 mit S 1 aF ZPO der haftende Grundstückseigentümer wie der Schuldner einer Forderung „Schuldner“ genannt2426. Wenn wir diesen Ausdruck fortdenken, ist die Grundschuld gleichsam eine selbständige dingliche Forderung auf Zahlung aus einem Grundstück. Dh sie lastet auf dem Grundstück und ist aus dem Grundstück zu erheben. Dies bedeutet: Sie trifft den jeweiligen Eigen-

_____ 2423b Und zwar des derzeitigen Eigentümers, nicht eines wirtschaftlichen oder künftigen (so musste der BGH in NJW 2017, 2995 gegen das Berufungsgericht klarstellen). 2424 Die Einwilligung iSd § 418 I 3 ist insbesondere in dem Fall gegeben, den § 416 I 1 behandelt, dh in dem Fall, dass der bisherige Schuldner auch der Eigentümer des Grundstücks ist, sein Grundstück veräußert und selbst mit dem Erwerber vereinbart, dass dieser die Schuld übernimmt. Für einen Fall der Anwendung des § 418 auf die Sicherungsgrundschuld (zur Fragwürdigkeit der die Anwendbarkeit bejahenden Rechtsprechung u Rn 1476) nimmt der BGH ebenso eine konkludente Einwilligung an, wenn der zur Vertretung des Eigentümers allein Berechtigte als allein Vertretungsberechtigter der die Schuld übernehmenden Gesellschaft mit dem Gläubiger nach § 414 die Schuldübernahme vereinbart, BGH NJW 2015, 2872. 2425 Möglich ist auch, die Belastung auf Zinsen sowie andere Nebenleistungen zu erstrecken, § 1191 II. 2426 O Fn 2346.

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tümer und ist dadurch zu erheben, dass der jeweilige Eigentümer wegen des Geldbetrages der Grundschuld die Zwangsvollstreckung in das Grundstück dulden muss (§§ 1192 I, 1147). Man ist gewöhnt, Hypothek und Sicherungsgrundschuld gegeneinander zu stel- 1469 2427 len . Das ist schief2428: Die Hypothek ist nur Akzessorium einer Forderung, die Sicherungsgrundschuld ist ein Recht neben der Forderung, welches vertraglich zur Sicherung der Forderung dient. Daraus folgt: Die Sicherungsgrundschuld entspricht einer sicherungshalber zedierten Forderung oder auch dem Sicherungseigentum. Dies gilt ohne weiteres bei Abtretung einer dem Zedenten gehörenden Grundschuld, die nicht Eigentümergrundschuld ist, zur Sicherung einer Forderung. Sicherungsrechtlich ist aber auch die Bestellung einer Grundschuld zur Sicherung einer Forderung das gleiche wie die Übertragung von Eigentum, Forderung oder Grundschuld zu Sicherungszwecken. Hier wie dort wird ein bestimmtes Recht voll eingeräumt, wobei nur eine Vereinbarung, die in aller Regel2429 nur schuldrechtlich wirkt, den Erwerber in der Ausübung des erworbenen Rechts an den Sicherungszweck bindet. Die Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck ist allerdings 1470 durch die Regelung über die Einreden (§§ 1157, 1192 I, 1192 Ia) verstärkt. Unsere Rechtsordnung hält ja Mittel bereit dafür, dass ein abstraktes Rechtsgeschäft an die causa gebunden ist. Diese Mittel gleichen bei der Sicherungsgrundschuld dasjenige aus, was bei der Hypothek schon aus der Abhängigkeit des dinglichen Rechts von der Forderung folgt. Die Mittel bestehen in dem Bereicherungsanspruch bei Fehlen oder Unwirksamkeit der causa, aus dem die Bereicherungseinrede folgt, und sodann in weiteren Einreden, die trotz der an sich forderungsunabhängigen Eigenart einer Sicherungsgrundschuld aus der schuldrechtlichen Bindung an den Sicherungszweck zu folgern sind (§§ 1157, 1192 I, 1192 Ia). Zu beachten ist, dass sie als schuldrechtliche Mittel grundsätzlich nur dem Schuldvertragspartner oder einem Zessionar zur Verfügung stehen. Freilich harrt die Frage der Klärung, ob neben dem Schuldner auch der Eigentümer bei einer Grundschuld für fremde Schuld Rechte aus dem Sicherungsvertrag hat2430. Aus der Nichtakzessorietät der Grundschuld ergeben sich bei der Sicherungs- 1471 grundschuld im Vergleich zu den aus der Akzessorietät der Hypothek zu folgernden

_____ 2427 S etwa Baur/Stürner § 36 Rn 73 ff. 2428 Man sollte auch nicht bei der Grundschuld von einer „abstrakten Sicherheit“ sprechen (so Baur/Stürner § 36 Rn 77). Mit Recht kritisieren Wolff/Raiser § 132 II, S 532 ff die Ausdrucksweise, die im Hinblick auf das Verhältnis zu der zu sichernden Forderung die Grundschuld als abstrakt, die Hypothek als kausale Belastung des Grundstücks bezeichnet, als irreführend: Sowohl die Bestellung der Grundschuld als auch die der Hypothek sind abstrakt, beide sind von der causa abstrahiert. Zum Unterschied zwischen Abstraktheit und Nichtakzessorietät u Rn 1478 f. 2429 Die Vornahme des Bestellungsakts unter einer Bedingung ist denkbar, aber, weil sie zu einer unklaren Rechtslage führt, nicht praktisch. 2430 Dazu u Rn 1746 ff.

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drei Einzelmerkmalen2430a die nachstehenden Folgerungen aus der Nichtakzessorietät: (1) Realisierung der Grundschuld ist nach dem Inhalt der Grundschuld nichts weiter als Realisierung der Grundschuld. Bei wirksamem Sicherungsvertrag regelt erst dieser, dass diese Grundschuld nur zur Befriedigung wegen einer Forderung geltendgemacht werden darf und das Ergebnis der Geltendmachung, wenn nichts anderes vereinbart wird, auf die Forderung anzurechnen ist. (2) Auswirkungen betreffend die Forderung wirken in der folgenden abgewandelten Gestalt auch auf die Sicherungsgrundschuld. Bei der Sicherungsgrundschuld sind aus der Vereinbarung Einreden gegen die Grundschuld begründet, die nach §§ 1157, 1192 I, 1192 Ia auch gegen einen Erwerber der Grundschuld wirken. Schließlich (3): Der Sicherungszweck wird idR schuldrechtlich vereinbart. Er kann dann ohne Weiteres in der Befriedigung wegen einer künftigen Forderung bestehen. Im Einzelnen wirkt sich die Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Siche1472 rungszweck wie folgt aus: Zunächst hat der Sicherungsgeber die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck, wenn bzw soweit die gesicherte Forderung nach dem Vertrag noch nicht befriedigt werden muss. Soweit die gesicherte Forderung nicht entsteht oder entfällt, bleibt die Sicherungsgrundschuld zwar als solche unberührt. Sie kann aber von demjenigen, der die Grundschuld geleistet hat, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Sicherungsvertrag zurückgefordert werden. Auch wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, bleibt die Grundschuld, wenn sie nicht ausnahmsweise auflösend bedingt eingeräumt ist, als Fremdgrundschuld bestehen. Sie kann aber in diesem Fall nach dem Sicherungsvertrag zurückgefordert werden. Ist der Eigentümer der Sicherungsgeber und Sicherungsvertragspartner für eine 1473 eigene Schuld, stehen ihm Rückgewähransprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Sicherungsvertrag zu. Aufgrund der Ansprüche kann er gegenüber der Geltendmachung der Sicherungsgrundschuld durch den Gläubiger die Einrede des „dolo agit qui petit quod statim redditurus est“ erheben2431. Bei wirksamer Abrede, aber Erschöpfung des Sicherungszwecks ist die dolo-agit-Einrede Teil einer umfassenden Einrede: der Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck (dh der Einrede, die Befriedigung nicht dulden zu müssen, wenn sie nicht durch den Sicherungszweck gedeckt ist). Aus einer dauernden Einrede des Eigentümers, insbesondere der des dolo agit, folgert das Gesetz in §§ 1169, 1192 I einen Anspruch des Eigentümers gegen den Gläubiger darauf, dass dieser nach § 1168 (mit der Rechtsfolge der §§ 1192 I, 1177 I 1)

_____ 2430a O Rn 1460 ff. 2431 Die Einrede ist berücksichtigt in §§ 438 IV 2, V, 821, die zu der Einrede etwas Besonderes regeln. In den Vorschriften wird die Einrede also nicht begründet, sondern als selbstverständlich vorausgesetzt.

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auf die Grundschuld verzichtet. Der Verzichtsanspruch steht neben weiteren Wegen, die dem Eigentümer zur Verfügung stehen, wenn (bzw soweit) er aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Sicherungsvertrag (bzw Einreden aus ihm) die Rückgewähr der Grundschuld verlangen kann. Der Eigentümer kann wählen, ob er den (Teil-)Verzicht (§§ 1192 I, 1168), die (Teil-)Aufhebung der Grundschuld ( §§ 1192 I, 1183, 875), die (Teil-)Rückübertragung an sich oder zwecks Besicherung des Kredits eines anderen Gläubigers die Abtretung der Grundschuld an diesen anderen verlangen will2431a. Die vertragliche Vereinbarung kann aber diese Möglichkeiten beschränken2431b. Was in den Fällen, dass die Möglichkeiten nebeneinander bestehen, die Wahlentscheidung betrifft, steht sie mangels besonderer Vereinbarung dem Eigentümer zu (dessen Interessen entscheiden entgegen der Regelung, die § 262 für den Zweifelsfall gibt). Die Ansprüche sind nur schuldrechtlich, also relativ. Hat der Eigentümer sein Grundstück für eine fremde Schuld mit der Grund- 1474 schuld belastet, ist die Frage, wer den Sicherungsvertrag abgeschlossen hat und wem die Rechte daraus zustehen. Die Rechtslage ist nach heutigem Stand unklar und schwierig aufzulösen2432.

bbb) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der Sicherungsgrundschuld Die Folgerungen aus Akzessorietät und Nichtakzessorietät sind insbesondere, was den Übergang 1475 der gesicherten Forderung auf einen neuen Gläubiger und die Schuldübernahme hinsichtlich der Forderung betrifft, einander gegenüberzustellen. Was zunächst den Übergang der Forderung anbelangt, geht die Hypothek als akzessorisches Recht, weil sie nach ihrem Inhalt auf die Forderung ausgerichtet ist, kraft dieses Inhalts bei Übergang der Forderung auf den neuen Gläubiger mit über (für Abtretung § 1153, für den Fall des gesetzlichen Übergangs §§ 401, 412). Die Forderung kann unabtretbar sein (§ 399). Dann ist es mit ihr die Hypothek. Was die Sicherungsgrundschuld betrifft, kann die Person des Berechtigten auf beiden Ebenen des Gesamtgeschäfts um die Sicherungsgrundschuld, schuldrechtlicher wie dinglicher Ebene, beschränkt werden. In dem Vertrag, der die schuldrechtliche Forderung begründet, kann die Forderung als nicht abtretbar vereinbart werden (§ 399 2. Alt). Ebenso kann die Grundschuld als nicht abtretbar vereinbart werden. Dies kann in zweierlei Weise geschehen: entweder durch schuldrechtliche Verpflichtung, nicht abzutreten, aber auch durch sachenrechtlich-inhaltliche Bestimmung der

_____ 2431a BGHZ 108, 237, 243, 245. Zum Wahlrecht des Eigentümers, der darüber muss entscheiden können, ob die Grundschuld unter Auslösung des Löschungsanspruchs nachrangiger Gläubiger zu ihm zurückkehr oder als Fremdgrundschuld bestehen bleibt, S 244. 2431b Allerdings nicht durch AGB ausschließen, Staudinger/Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff Rn 173, 175. 2432 Dazu u Rn 1746 ff. S vorab BGHZ 197, 155. Nach der Entscheidung ist Sicherungsvertragspartner im Zweifel der Schuldner. Die Entscheidung behandelt darüber hinaus die Möglichkeit der Zession des Rückgewähranspruchs und die Zuständigkeit des Zessionars für Änderungen des Sicherungszwecks.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Grundschuld selbst2432a, die einer entsprechenden Einigung und Eintragung bedarf (§ 413 iVm § 399 2. Alt)2432b. Aus der Vereinbarung, dass die gesicherte Forderung nicht abtretbar ist, ist auch die entsprechende Beschränkung hinsichtlich der die Forderung sichernden Grundschuld abzuleiten. Wird die Grundschuld im Grundbuch als Sicherungsgrundschuld für eine bestimmte, nicht abtretbare Forderung oder einen Forderungskreis bezeichnet, ergibt sich die Folgerung der Unabtretbarkeit der Grundschuld aus der Eintragung. Dient die Grundschuld zur Sicherung eines ganzen Forderungskreises, sind möglicherweise alle (aktuell vorhandenen) oder einzelne Forderungen abtretbar, nicht aber die zum Sicherungskreis gehörende Grundschuld selbst. Das nicht akzessorische Recht Grundschuld ist selbstständig, die Grundschuld geht also nicht von selbst mit Abtretung der Forderung auf den neuen Gläubiger mit über, der Gläubiger der gesicherten Forderung muss und kann es zusätzlich an den neuen Gläubiger abtreten. Der Gläubiger kann sogar die Forderung an den einen Zessionar (ZF) und die Grundschuld an einen anderen Zessionar (ZG) abtreten. Nehmen wir an, der Schuldner der Forderung, S, ist auch der Grundstückseigentümer (S = E). Der Gläubiger kann die Forderung an ZF, die Grundschuld an ZG abtreten2432c. Wenn ZF klagt, kann S = E die Einrede aus dem Sicherungsvertrag erheben, dass er nur Zug um Zug – nach seiner Wahl – entweder gegen Löschung (§§ 875, 1192 I, 1183), gegen Übertragung der Grundschuld (§§ 1192 I, 1154 f) oder gegen Verzicht auf die Grundschuld (§§ 1192 I, 1168 – s § 1169) leisten muss. Zwar sind die Einreden aus dem Sicherungsvertrag mit dem alten Gläubiger begründet. Nach § 404 wirken sie aber auch gegen ZF. Wenn ZG aus der Grundschuld klagt, kommen auch gegen diese Klage die Einreden des S = E aus dem Sicherungsvertrag in Betracht. Ob diese auch bei der Grundschuld gegen ZG wirken, ist das Thema der §§ 1157, 1192 I und Ia und noch zu behandeln. Was andererseits die Schuldübernahme hinsichtlich der gesicherten Forderung betrifft, so be1476 zieht das Gesetz, wie oben gesehen2432d, in § 418 in die Auswirkung der Schuldübernahme auf das Sicherungsrecht akzessorische Rechte ein. Ein gesetzlich zu regelndes Problem besteht auch nur im Hinblick auf die Akzessorietät. Nicht akzessorische Rechte werden durch Vereinbarung mit dem gesicherten Recht verknüpft. Deshalb ist das Problem, welches sich für § 418 stellt, bei den nicht akzessorischen Rechten durch die Vereinbarung zu regeln. Was also insbesondere die Sicherungsgrundschuld betrifft, gilt iSv § 1192 I bei dieser ein Anderes als bei der Hypothek. Der BGH und die hM vertreten freilich die analoge Anwendbarkeit des § 418 auf die Sicherungsgrundschuld2433. Sie kommen aber in dem Fall in Schwierigkeiten, dass der Anspruch auf Rückübertragung der Sicherungsgrundschuld abgetreten wird, der unter der Voraussetzung der Erledigung des Sicherungszwecks begründet sein wird: Ist nämlich der Zessionar nicht der Eigentümer des Grundstücks, so ist die Frage unklar, wer nach § 418 I 3 der Weiterhaftung des Grundstücks bei Schuldübernahme zu-

_____ 2432a Nicht etwa ergibt sich die Unabtretbarkeit schon aus dem Schutz des Bankgeheimnisses nach § 203 StGB oder dem BundesdatenschutzG, BGH NJW 2007, 2106 (zur Entscheidung kritisch Schwintowski, Schantz, NJW 2008, 472), BGH NJW 2010, 361. 2432b Für die Eintragung genügt nach § 874 die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung. Ohne Eintragung im Grundbuch wirkt die Vereinbarung der Unabtretbarkeit nur schuldrechtlich Zur Eintragung einer als unabtretbar vereinbarten Grundschuld ohne diese Beschränkung o Rn 557. 2432c Im Fall BGH WM 2018, 1168 wurden Forderung und Sicherungsgrundschuld an eine Fa H abgetreten, diese trat die Grundschuld zur Sicherung eines Refinanzierungskredits an die bekl Bank ab. 2432d Rn 1467. 2433 BGH JZ 1992, 583 ff mwN, mit zust. Anm H. Weber, aaO, 584, BGH NJW 2015, 2872, NJW 2017, 2995.

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stimmen muss: der Eigentümer des belasteten Grundstücks oder der Zessionar des Rückgewähranspruchs2434. Entgegen der Ansicht des BGH und der hM ist bei einer Sicherungsgrundschulf nicht § 418 anzuwenden, sondern ist die Sicherungsabrede ma0geblich2434a. Dient nach dieser die Grundschuld nur der Sicherung einer bestimmten Forderung, so ist dies die Forderung gegen den ursprünglichen Schuldner, folglich entfällt durch Schuldübernahme der Sicherungszweck und ist die Grundschuld zurückzugewähren. Dazu, dass dementgegen der Sicherungszweck auf den neuen Schuldner erweitert wird, bedarf es der Änderung der Sicherungsabrede oder einer neuen Abrede; die Änderung müssen die Parteien des Sicherungsvertrags, die Neuvereinbarung kann der Zessionar vornehmen. Ändern die Vertragsparteien den Vertrag, nachdem der Anspruch auf Rückübertragung zediert worden ist, ist die Änderung nur nach § 407 I gegen den Zessionar wirksam2435.

dd) Akzessorietät und Eigentümergrundpfandrecht Eine Konsequenz aus der Nichtakzessorietät der Grundschuld ist: Die Grundschuld 1477 ist in der Lage, als Eigentümergrundschuld lediglich zur Rangreservierung zu dienen (§§ 1177, 1196). Da die Grundschuld wie jedes beschränkte Grundstücksrecht ein abgespaltener Teil des Eigentums ist und lediglich auf einen bestimmten Geldbetrag (möglich auch auf Zinsen und Nebenleistungen) gerichtet ist, kann der Grundstückseigentümer ohne weiteres selbst eine Grundschuld aus seinem Eigentum verselbständigen. Aber auch die Hypothek kommt als Eigentümergrundpfandrecht in Betracht. Sie setzt freilich eine Forderung voraus, auf die sie sich beziehen muss, und eine solche kann der Eigentümer nicht gegen sich selbst haben. Die Eigentümerhypothek kommt deshalb nur in Betracht, wenn dem Eigentümer die gesicherte Forderung gegen einen Dritten zusteht (oder zustehen wird). § 1177 I 1 folgert, dass bei Übergang der Hypothek auf den Eigentümer die Hypothek sich in eine Grundschuld verwandelt, wenn dem Eigentümer nicht auch die Forderung zusteht. Ein praktischer Fall einer Eigentümerhypothek ist der Fall des § 1143 I (Übergang der

_____ 2434 Nach BGH aaO: der Eigentümer. 2434a Die Wertungen des § 418 sind aber bei der Auslegung der Sicherungsabrede zu berücksichtigen, zB das Erfordernis der Einwilligung des Eigentümers in die Schuldübernahme nach § 418 I 3, sofern der Eigentümer sein Eigentum zugunsten des bestimmten Schuldners mit der Sicherungsgrundschuld belastet hat. 2435 Nicht zu folgen ist OLG München WM 1999, 1276, 1278, dass Eigentümer und Grundschuldgläubiger den Sicherungszweck auch dann noch mit Wirkung für den Rückgewähranspruch erweitern können, wenn dieser abgetreten ist. Mit der Abtretung geht die relative Zuordnung der Grundschuld, und zwar zu den Bedingungen des Sicherungsvertrags, wie dieser bei Abtretung steht, auf den Zessionar über. Damit hat der Eigentümer keine Zuständigkeit mehr zur Grundschuld. Es gilt nur noch zum Schutze des Grundschuldgäubigers als Schuldners des Rückgewähranspruchs der § 407. Die Rede des Gerichts von einem nach § 137 unveräußerlichen Recht des Sicherungsvertragspartners zur Vertragsänderung beruht auf einer Verwechselung von Regelungsmöglichkeit und subjektivem Recht. Zutreffend zum Problem Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 1985, Rn 9.31 und Anm zu BGH EWiR § 1191 BGB 1/89, 156.

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Forderung und damit auch der Hypothek auf den mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümer, wenn dieser den Gläubiger befriedigt). Es ist aber auch die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek durch den Verkäufer, solange dieser noch Eigentümer ist, zuzulassen.

b) Akzessorietät, Nichtakzessorietät von Rechten und Kausalität, Abstraktheit von Rechtsgeschäften 1478 Den Unterschied zwischen der Akzessorietät und Nichtakzessorietät auf der einen und von Abstraktheit und Kausalität auf der anderen Seite hat der BGH in dem folgenden Fall vermengt2436. Es ging um einen Forderungsprätendentenstreit. Zwei Sicherungsnehmer stritten sich um ein- und dieselbe Forderung, die zunächst dem einen, danach dem anderen zur Sicherheit abgetreten worden war2437. Der BGH hat den zweiten Zessionar obsiegen lassen, weil die Erstzession mangels gesicherter Forderung unwirksam gewesen sei. Die grundsätzliche Abstraktheit der Zession sei durch Vereinbarung überwunden word. Nach der Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar sei die zedierte Forderung ebenso akzessorisch zu der gesicherten Forderung geworden wie ein Pfandrecht. Das ist nicht haltbar. 1479 Abstraktheit und Kausalität und Akzessorietät und Nichtakzessorietät sind Gegen-

satzpaare auf unterschiedlichen Ebenen. Das erstere Gegensatzpaar bezieht sich auf den Zusammenhang zweier Regelungsebenen, der Regelung betreffs des Rechtsgrundes (insbesondere des Rechtsgrundgeschäfts) und der Regelung betreffs der Wirksamkeit des Zuwendungsgeschäfts. Als pars pro toto kann man die Konstellation von Rechtsgrund- und Zuwendungsgeschäft nehmen und vom Verhältnis zwischen zwei Rechtsgeschäften sprechen. Das Gegensatzpaar Nichtakzessorietät und Akzessorietät bezieht sich dagegen auf den Zusammenhang zweier Rechte, des gesicherten und des sichernden Rechts; dieser Zusammenhang ist unterschiedlich nach dem Inhalt des sichernden Rechts2438. Dass Abstraktheit und Nichtakzessorietät nicht vermengt werden dürfen, zeigt das Geschäft der Bestellung eines akzessorischen Rechts, etwa der Bestellung einer Hypothek: Das Rechtsgeschäft der Bestellung oder, wie das Gesetz sich ausdrückt, der Belastung des Grundstücks mit der Hypothek geschieht nach § 873 iVm §§ 1115 ff. Das Rechtsgeschäft ist abstrakt. Gerichtet ist es aber auf das Recht der Hypothek, und dieses Recht ist akzessorisch zu

_____ 2436 BGH NJW 1982, 275; dazu Jauernig, NJW 1982, 268; Tiedtke, DB 1982, 1709. 2437 Weil es um die Wirksamkeit der Erst- gegen die Zweitzession ging, war nicht nur das Innenverhältnis betroffen, zur Relevanz unserer Frage o Rn 95 ff. 2438 So auch Wolff/Raiser § 132 II, S 532 ff, die die Ausdrucksweise, die im Hinblick auf das Verhältnis zu der zu sichernden Forderung die Grundschuld als abstrakt, die Hypothek als kausale Belastung des Grundstücks bezeichnet, als irreführend kritisieren.

I. Hypothek und Grundschuld

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der gesicherten Forderung2439. Das akzessorische Recht wird abstrakt eingeräumt. Es ist nicht vom akzessorischen das abstrakte Recht zu unterscheiden. Zu fragen ist noch, wovon die Bestellung der Hypothek abstrahiert ist. Sie ist 1480 nicht etwa von der zu sichernden Forderung abstrahiert, denn Abstraktion heißt Unabhängigkeit von einem Rechtsgrundgeschäft. Abstrahiert ist die Bestellung sodann auch nicht einmal von dem Vertrag bzw Vertragsteil, aus dem die Forderung entsteht, dem Darlehen. Abstrahiert ist die Bestellung vielmehr von der Vertragsabrede über die Sicherung der Kreditforderung durch eine Hypothek. Durch die abstrakte Bestellung der Hypothek wird als Rechtsgrundgeschäft die Sicherungsvereinbarung erfüllt. Ist diese unwirksam oder nicht zustande gekommen, ist der Bereicherungsanspruch begründet. Ist dagegen der Sicherungsvertrag wirksam und fehlt nur die zu sichernde Forderung, ergibt sich der Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag selbst. Folglich ergibt sich bemerkenswerter Weise: Hypothek und Sicherungsgrundschuld werden nicht nur gleichermaßen abstrakt bestellt, sie haben sogar dieselbe Rechtsgrundlage, nämlich die Sicherungsabrede. Sie sind also nicht im Hinblick auf Abstraktheit und Rechtsgrund unterschieden. Sie sind nur durch ihren Inhalt unterschieden, den bestehenden oder den fehlenden Bezug ihres Inhalts auf die zu sichernde Forderung. Infolge dieses inhaltlichen Unterschieds muss allerdings die Sicherungsabre- 1481 de für die nicht akzessorische Grundschuld mehr leisten als für die akzessorische Hypothek. Beispiel ist das Erlöschen der Forderung, insbesondere durch Befriedigung des Gläubigers: Da die Hypothek nach ihrem Inhalt von der zu sichernden Forderung abhängig ist, verliert sie der Gläubiger automatisch mit Erlöschen der Forderung. Die Grundschuld muss der Eigentümer dagegen, ist sie nicht ausnahmsweise auflösend bedingt eingeräumt, aufgrund der Sicherungsabrede zurückfordern, wenn oder soweit die zu sichernde Forderung erloschen ist. Ob er dazu berechtigt ist, ist in der Dreiecksbeziehung von Refinanzierungs- oder Interzessionsgrundschulden eine schwierige und unten zu diskutierende Frage2439a. Auch bei den akzessorischen Rechten bleibt für die Sicherungsabrede als 1482 Rechtsgrund aber durchaus noch Bedeutung für die Rückabwicklung. Ist die Sicherungsabrede unwirksam, teilt sich dies auch der akzessorischen Hypothek nicht automatisch mit (die gesicherte Forderung kann ja bestehen). Vielmehr muss in die-

_____ 2439 Mit welcher Genauigkeit zu unterscheiden ist, zeigt die Analyse der Gewohnheit, für die Nichtakzessorietät der Grundschuld anzuführen, dass die Erledigung des Sicherungszwecks bei der Grundschuld nicht zu dem Erlöschen, sondern zu einem Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld aus dem Sicherungsvertrag führt. Der Sicherungsvertrag ist aber die Grundlage der Rechtsbestellung oder -übertragung und evtl Einreden aus der Beschränkung durch den Sicherungszweck. Das hat mit der Akzessorietät oder Nichtakzessorietät, die den Inhalt des Rechts betreffen, nicht unmittelbar etwas zu tun. 2439a Rn 1750 ff, 1751a.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

sem Fall auch die Hypothek nach § 812 I 1 Alt 1 zurückverlangt werden. Weiter ist der Fall der akzessorischen Bürgschaft anzuführen, zu dem eine andere Entscheidung des BGH ergangen ist2440. In diesem Fall war vor dem kausalen (den Sicherungszweck enthaltenden) Bürgschaftsversprechen eines Dritten zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner einer Forderung vereinbart worden, dass der Schuldner die Bürgschaft eines anderen zu beschaffen hatte. Der Schuldner machte geltend, dass sich der Sicherungszweck erledigt hatte. Hier war zu beachten, dass die mit Sicherungszweck erklärte (kausale) Bürgschaft zusätzlich eine Grundlage in dem Sicherungsvertrag des Gläubigers mit dem Schuldner hatte. Der BGH hatte den Anspruch des Schuldners auf Rückgewähr der Bürgschaft oder zumindest der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zu prüfen. 1483 Kommen wir danach zu unserem Ausgangsfall des Forderungsprätendentenstreits um zwei Sicherungszessionen, in welchem der BGH die Möglichkeit der Überwindung der Abstraktheit der ersten Zession durch die Vereinbarung der Akzessorietät angenommen hat. Die Akzessorietät gehört demgegenüber, wie nun gesehen, zum Inhalt eines Rechts. Und der Rechtsinhalt einer Forderung wird zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner der Forderung vereinbart. Durch Vereinbarung mit dem Zessionar kann der Gläubiger hierauf nicht einwirken. Verfügbar ist dem Zedenten und dem Zessionar nur das Zessionsgeschäft als Geschäft der Übertragung der so und nicht anders begründeten Forderung. Wollen die Parteien nicht die volle Zession, so gibt es nur die Alternative der Verpfändung der Forderung. Dazu bedurfte es aber nach § 1280 der Anzeige an den Schuldner, und die wird durch die Sicherungsabtretung gerade vermieden. Das Pfandrecht wäre akzessorisch, die Abtretung zur Sicherheit ist es nicht, und von einer Verpfändung war im Fall des BGH bei der Erstzession auch nicht die Rede gewesen. Als weitere Möglichkeit blieb nur noch, statt der Abhängigkeit der Rechte eine solche der Ge1484 schäfte zu prüfen. Insoweit kam aber nur die Beschränkung der abstrakten Zession durch die Vereinbarung einer Bedingung in Betracht, nämlich der Bedingung des Bestehens der gesicherten Forderung. Das setzt den Zweifel der Parteien hinsichtlich des Bestehens dieser Forderung voraus und ihren Entschluss, aufgrund der Zweifel eine Bedingung hinzuzufügen. Dafür hatte der BGH keinen Anhalt2441, ganz abgesehen von der weitgehenden Einheitlichkeit der Sicherungspraxis, die Siche-

_____ 2440 BGH NJW 1989, 1482; s erneut BGH DB 1992, 1721. Ein ähnlicher Fall ist für die Hypothek denkbar: Hat etwa ein Sohn mit Zustimmung der Eltern (§ 185 I) an dem elterlichen Grundstück eine Hypothek bestellt und die gesicherte Forderung getilgt, so erwerben zwar kraft der Akzessorietät die Eltern die Hypothek zurück (§§ 1163 I, 1177 I), sie haben insofern den Berichtigungsanspruch nach § 894 und bei der Briefhypothek aufgrund des Eigentumserwerbs nach § 952 II den Herausgabeanspruch nach § 985. Der Sohn kann ihnen die Auseinandersetzung mit dem Gläubiger aber abnehmen. Er hat aus dem Sicherungsvertrag einen Anspruch darauf, dass der Gläubiger den Brief an die Eltern herausgibt und die Eintragung der Eltern als Inhaber der Hypothek bewilligt. Insofern steht ihm darüber hinaus schon hinsichtlich seiner Leistung ein Zurückbehaltungsrecht zu. Auch wenn der Eigentümer selbst der Sicherungsvertragspartner ist, stehen ihm die Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, neben den Rechten aus §§ 894, 985, 1144. 2441 Deshalb ist entgegen Tiedtke, DB 1982, 1709 ff das Ergebnis des BGH auch nicht durch Annahme einer bedingten Abtretung zu rechtfertigen.

I. Hypothek und Grundschuld

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rungszession unbedingt, mit nur schuldrechtlich wirkender Beschränkung auf den Sicherungszweck, vorzunehmen.

10. Gesetzliche Abweichungen von der Akzessorietät der Hypothek a) Zession der hypothekarisch gesicherten Forderung mit der Hypothek Bei der Analyse des § 1153 betreffend den Gläubigerwechsel durch Übertragung der 1485 Hypothekenforderung haben wir festgestellt2442, dass § 1153 nicht nur selbstverständliche Folgerungen aus der Akzessorietät der Hypothek zieht, sondern als Gegenstand der Übertragung die Rechtsposition aus Forderung und Hypothek als Einheitsposition entwickelt, bei deren Übertragung die Forderungszession – mit Ausnahme der Wertpapierhypothek (§ 1187 S 3) – grundstücksrechtlich gestaltet ist. Schon darin liegt zugleich eine erste Abweichung von der bloßen Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung. Mit der durch § 1153 begründeten Einheit von Forderung und Hypothek erfüllt 1486 unser Gesetz ein Merkmal des gutgläubigen Erwerbs aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. § 892 I 1 setzt für diesen einen rechtsgeschäftlichen Erwerb des Grundstücksrechts voraus. Die Hypothek scheint aber nach § 1153 I kraft Gesetzes der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung zu folgen. § 1153 fügt Hypothek und Forderung aber hinsichtlich der Übertragung zu einer Einheit zusammen, dadurch wird die Zession ein Rechtsgeschäft auch betreffs der Hypothek2443. Die sachenrechtliche Gestaltung der Abtretung der hypothekarisch gesicherten 1487 Forderung ist die Grundlage auch dafür, dass § 1154 nach § 1192 I auch auf die nicht akzessorische Grundschuld angewandt werden kann, sofern diese nicht Inhabergrundschuld ist (§ 1195 S 2 iVm § 783, der die Vorschriften über die Verfügung über das Eigentum an beweglichen Sachen, insbesondere §§ 929 ff, voraussetzt, hier in der Anwendung auf den Grundschuldbrief).

_____ 2442 O Rn 1463 ff. 2443 Und zwar auch bei der Wertpapierhypothek (die Hypothek geht mit der Übertragung des Wertpapiers nach § 1153 I mit über). Die Feststellung, dass das Gesetz das Merkmal des rechtsgeschäftlichen Erwerbs im Hinblick auf die Hypothek gerade durch Gestaltung der Abtretung als Gesamtposition aus Forderung und Hypothek erfüllt, ergibt einen Gegenschluss für den Fall, dass eine dingliche Rechtsstellung als Verstärkung der Forderung durch die bloße Abtretung der Forderung gemäß § 398 mit übergeht. So ist es bei der Vormerkung. Für diese wird mit Recht überwiegend ein gutgläubiger Erwerb durch Abtretung ausgeschlossen (s.u. Rn 2295 ff). Dies ergibt der Gegenschluss aus § 1154. In Bezug auf die Wertpapierhypothek ist, obwohl für sie § 1154 nicht gilt – § 1187 S 3 –, trotzdem derselbe Gegenschluss begründet, weil für sie im Gegensatz zum vorgemerkten Anspruch die wertpapierrechtlichen Übertragungstatbestände gelten mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Wertpapiere – nach § 1153 einschließlich der Anwendung des § 892 auf die Hypothek (s die folg Fn).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

b) Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs bei Verkehrs- und Sicherungshypothek und ihre Ausdehnung bei der Verkehrshypothek durch Briefbesitz und Abtretungsurkunden 1487a Für die Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs müssen wir die Grundform der „Hypothek“ (im juristischen Sprachgebrauch sog. Verkehrshypothek) und die Sicherungshypothek unterscheiden. In einem stimmen beide Formen allerdings überein: Kraft der sachenrechtlichen Formung der Einheitsfigur der hypothekarisch gesicherten Forderung ist auch bei der Übertragung der durch Sicherungshypothek gesicherten Forderung § 892 anwendbar, allerdings nicht in Ansehung der Forderung (§ 1138 ist nach § 1185 II ausgeschlossen), sondern in Ansehung der Hypothek2443a. Dh, die Anwendung ist auf Mängel der Berechtigung des Zedenten beschränkt, die nicht die Forderung, sondern die dinglichen Voraussetzungen der Hypothek, also deren Bestellung oder gesetzliche Begründung, betreffen2443b. Im Übrigen gilt für die Sicherungshypothek der Satz des § 1184 I: Das Recht des Gläubigers aus der Hypothek bestimmt sich nur nach der Forderung. Da Forderungen aber grundsätzlich (Sonderfall ist die Wertpapierhypothek) nicht gutgläubig erworben werden können, gibt es bei der Sicherungshypothek, wenn der Zedent nicht Forderungsinhaber oder aber die Forderung einredebehaftet ist, keinen gutgläubigen Erwerb. Gerade darauf bezieht sich der erste Unterschied zwischen der Verkehrs- und 1488 der Sicherungshypothek. Diese erste Abweichung steht in dem gerade zitierten § 1138 und wird sogleich näher analysiert. Zunächst geben wir einen Überblick über die Unterschiedlichkeit zwischen streng akzessorischer Sicherungs- und verkehrs-

_____ 2443a Auch bei der Wertpapierhypothek. Hier ist zwar nach § 1187 S 3 die Übertragung durch Einigung und Eintragung (§ 1154 III) ausgeschlossen, weil allein das Wertpapierrecht den Umlauf von Order- und Inhaberpapieren bestimmen soll. Dadurch wird aber der Erwerb der im Grundbuch eingetragenen Hypothek als Bestandteil des wirksamen Erwerbs des Wertpapiers kraft guten Glaubens nicht ausgeschlossen. § 892 I verlangt einen Erwerb der im Grundbuch eingetragenen Rechtsposition durch Rechtsgeschäft, nicht durch Eintragung in das Grundbuch (s für den Miterwerb eines im Grundbuch eingetragenen subjektiv-dinglichen Rechts RGZ 104, 316, 319). § 1153 macht den Erwerb auch für die Wertpapierhypothek zu einem rechtsgeschäftlichen. Es wäre auch ungereimt, wenn das Gesetz um der Umlauffähigkeit der Order- und Inhaberpapiere bei der Wertpapierhypothek willen allein die Erfüllung der wertpapierrechtlichen Übertragungstatbestände ausreichen ließe unter Verzicht auf die Eintragung in das Grundbuch, diese Erleichterung aber eine Erschwerung für den Erwerb der eingetragenen Wertpapierhypothek zur Folge hätte. Zutreffend für die Anwendung des § 892 auf die Wertpapierhypothek bei wirksamem Erwerb des Inhaber- oder Orderpapiers Heck, § 99 Nr 4, Planck/Strecker § 1187 Anm 4b γ. 2443b Der gutgläubige Erwerb gerade nur im Hinblick auf die Sicherungshypothek (hinzutretend zum Erwerb der Forderung vom Berechtigten) kann für den Erwerb vom ersten Hypothekar zutreffen, indem dieser die Forderung innehaben, die Bestellung der Hypothek an ihn aber unwirksam sein kann. Im Unterschied zur Bestellung kann es im Fall der Übertragung keine Unwirksamkeit gerade nur bezogen auf die Sicherungshypothek geben, weil für die Übertragung Forderung und Hypothek zur Einheit der Abtretung der Forderung mit Hypothek verschmolzen sind.

I. Hypothek und Grundschuld

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freundlicher Verkehrshypothek (die Wertpapierhypothek lassen wir im Folgenden beiseite2443c). Thema sind die Ausnahmen, die unser Gesetz für die Grundform der Hypothek von der Akzessorietät macht. Diese sind im Gegenschluss aus der Reihe derjenigen Normen zu entnehmen, die § 1185 wegen der strengen Akzessorietät bei der Sicherungshypothek ausschließt. § 1138 gehört nach § 1185 II dazu. § 1139, der in § 1185 II gleichfalls ausgeschlossen wird, gehört mit § 1138 zusammen, weil er eine Vorkehrung gegen den Schutz des Verkehrs bietet, den § 1138 für die Grundform der Hypothek enthält. Zugleich können wir den Ausschluss des Hypothekenbriefs bei der Sicherungshypothek (§ 1185 I) erklären: Der Brief dient der Verkehrstauglichkeit der Hypothek, bei der Sicherungshypothek hängt alles von der Forderung und deren Verkehrstauglichkeit ab. Was schließlich die Nichtanwendung der §§ 1156, 1141 betrifft (§ 1185 II), ist dies weiter unten zu untersuchen2443d. Aus den Materialien zum BGB ergibt sich ein Obersatz für die Anwendung der Normen bei der Verkehrshypothek und für die Nichtanwendung bei der Sicherungshypothek. Bei der Verkehrshypothek sollten die Forderung und der dingliche Anspruch gegen den Eigentümer „als zwei in gewissem Umfange von einander unabhängige Ansprüche nebeneinander bestehen“. Die Sicherungshypothek solle dagegen „von dem Schicksal der Forderung schlechthin abhängig sein“ 2443e.

Was nun insbesondere § 1138 betrifft, dehnt das Gesetz bei der Grundform der Hypothek den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für die Hypothek auf die Forderung aus. Dh die Vermutungswirkung des Grundbuchs und der gute Glaube an die Berechtigung des im Grundbuch eingetragenen Zedenten aus der Forderung (damit zusammenhängend der Grundbuchberichtigungsanspruch und die Wider-

_____ 2443c Die Wertpapierhypothek ist als Sicherungshypothek streng an die Inhaber- oder Orderpapiere gebunden, für die sie bestellt ist. Das bedeutet hier aber nicht eine Erschwerung des Verkehrs. Die Wertpapierhypothek ist wegen der Verkehrsfreundlichkeit der Inhaber- oder Orderpapiere mit verkehrsfreundlich. Zu der Anwendung der Vorschriften über die Sicherungshypothek auf die Wertpapierhypothek gilt Folgendes: Was den Ausschluss des Hypothekenbriefs betrifft (§ 1185 I), kommt darin nicht eine Minderung der Verkehrsfreundlichkeit bei der Wertpapierhypothek zum Ausdruck, der Ausschluss ist vielmehr dadurch gerechtfertigt, dass bei der Wertpapierhypothek das Wertpapier über die Forderung die allein maßgebliche Grundlage des Umlaufs sein soll. Was § 1138 betrifft, ist das Hypothekenrecht sogar weniger verkehrsfreundlich als das Wertpapierrecht, welches für die Wertpapierhypothek (für Order- und Inhaberpiere, § 1187) maßgeblich ist: Nach § 1138 erwirbt ein Zessionar in dem Fall, dass der Zedent die Forderung nicht hat, nach der Vorschrift nur die Hypothek, nicht die Forderung. Im Wertpapierrecht ist dagegen der gutgläubige Erwerb für die Forderungen aus Inhaber- und Orderpapieren anerkannt. Ist die Hypothek eingetragen, kommt die Anwendung des § 892 auf die Hypothek hinzu. 2443d Rn 1502 ff. 2443e Prot Mugdan III S 887 (zur Fälligkeitsvorschrift des späteren § 1141 BGB und deren Unanwendbarkeit nach dem späteren § 1185 II BGB auf die Sicherungshypothek). Zu der § 1141 entsprechenden Entwurfsvorschrift heißt es in den Motiven: Der Gläubiger, der auf Befriedigung aus dem Grundstück dringe, habe es nur mit dem Eigentümer zu tun (Mugdan III S 384).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

spruchsmöglichkeit) gelten auch in Ansehung der Forderung und der nach § 1137 (insbesondere gegen die Forderung) begründeten Einreden. Sie gelten freilich nach dem Wortlaut nur „für die Hypothek“, also bei unbefangener Lektüre, die sich aber noch als problematisch erweisen wird2443f, nur zu deren Geltendmachung und Erwerb. In § 1138 liegt eine doppelte Abweichung von der Akzessorietät. Erstens wird „in Ansehung der Forderung“ etwas begründet, was es bei der Forderung grundsätzlich nicht gibt, die Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs als erst durch Berichtigung oder Widerspruch auszuschaltende Beweisgrundlage für die Forderung und der Schutz des Vertrauens in diesen Rechtsschein für die Forderung. Und zweitens gehen die dadurch begründete Beweisgrundlage und der Schutz bei Forderung und Hypothek auseinander: Nur „für die Hypothek“ werden Beweisgrundlage und Rechtsschein begründet, wenn auch „in Ansehung der Forderung“. Wir denken an die Formulierung der Protokolle, dass bei der Grundform der Hypothek „zwei in gewissem Umfange von einander unabhängige Ansprüche nebeneinander bestehen“. Auch die Sonderregelung des § 1138 ordnet sich freilich, was den gutgläubigen 1489 Erwerb betrifft, in den in § 1153 konstituierten Zusammenhang mit der Abtretung der Hypothekenforderung als eines grundstücksrechtlichen Gesamtgeschäfts ein. Aus diesem Zusammenhang folgt die Entscheidung eines heftigen Streits um die Reichweite des Erwerbs der Hypothek aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bei Nichtberechtigung des Zedenten hinsichtlich der Hypothekenforderung. Umstritten ist, ob in dem Fall, dass der im Grundbuch eingetragene Hypothekar die Forderung deshalb nicht hat, weil sie einem anderen zusteht, der gutgläubige Zessionar der angeblichen Forderung nur die Hypothek erwirbt oder ob der Erwerb der Hypothek, wie die Befürworter sagen, den Erwerb der Forderung nach sich zieht. Zur Entwicklung dieser Streitfrage ist diese zusammen mit der Vorschrift des 1490 § 1138, zu welcher sie entstanden ist, in die vollständigen Grundsätze vom gutgläubigen Erwerb einer Hypothek einzuordnen: Zu unterscheiden sind zwei Fallpaare, also insgesamt vier Fälle. Der vierte Fall ist noch in zwei grundlegend verschiedene Unterfälle aufzuspalten. Der erwähnte Streit bezieht sich auf den zweiten Unterfall (2b bb): (1) Der im Grundbuch unrichtig als Eigentümer eingetragene NE bestellt dem G eine Hypothek. (a) Dem G steht gegen den NE die durch die Hypothek zu sichernde Forderung zu. (b) Dem G steht die Forderung nicht zu. (2) Der im Grundbuch unrichtig als Hypothekar eingetragene NH überträgt die hypothekarisch gesicherte Forderung an den Zessionar Z.

_____ 2443f Rn 1490 ff.

I. Hypothek und Grundschuld

(a) (b) (aa) (bb)

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Dem NH steht die durch die angebliche Hypothek gesicherte Forderung zu. Dem NH steht die angeblich durch die Hypothek gesicherte Forderung nicht zu. Die Forderung existiert nicht. Die Forderung gehört einem Dritten.

Bestellt ein im Grundbuch als Eigentümer eingetragener Nichtberechtigter seinem 1491 Gläubiger eine Hypothek (Fall 1a), so ist der Erwerb der Hypothek kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs noch kein Problem. Insofern geht es ausschließlich um die Belastung des Eigentums mit einer Hypothek für eine bestehende Forderung (§ 873 I) und damit einen gewöhnlichen Fall der §§ 873 ff iVm § 892 I 1. In dem anderen Fall, dass dem „Gläubiger“ die Forderung nicht zusteht (Fall 1b), gibt es ebenso unfraglich keinen gutgläubigen Erwerb der Hypothek. Ohne die Forderung kann die Hypothek nicht bestellt werden. Für die Forderung gibt es, wenn jetzt eine Hypothek bestellt wird, ja keinen Rechtsschein des Grundbuchs. Dass ohne Forderung eine Hypothek nicht wirksam zu bestellen ist, gilt schon in dem Fall, in dem der Besteller wirklicher Eigentümer ist (s § 1163 I 1). Also hat dies nichts mit einem Erwerb vom Nichtberechtigten zu tun. Von den Fällen sodann der Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forde- 1492 rung (Fälle unter 2) ist noch unproblematisch der Fall, dass der Zedent zwar nicht die Hypothek, aber die Forderung hat (Fall 2a)2444. Der Zessionar erwirbt, weil er die Forderung erwirbt und die Abtretung der Forderung nach § 1154 in bezug auf die Hypothek grundstücksrechtlich geordnet ist, mit der Forderung nach §§ 1154 f iVm § 892 kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auch die Hypothek. Für die Briefhypothek wird dies in §§ 1154 I, 1155 S 1 gesagt, für die Buchhypothek ergibt es sich durch die Verweisung auf die §§ 873, 878 in § 1154 III2445. Nicht sehr klar ist, dass das Gesetz in § 1155 nur die Ausdehnung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs durch Briefbesitz und Kette öffentlich-beglaubigter Abtretungserklärungen bestimmt, aber nicht den Grundfall enthält, dass der Zedent selbst unrichtig als Hypothekar im Grundbuch eingetragen ist. Für diesen Fall gilt § 892 aber erst recht. Problematisch ist der gutgläubige Erwerb durch Zession, wenn die Forderung 1493 dem Zedenten nicht zusteht (Fall 2b). Ob er in diesem Fall bezüglich der Hypothek gerade deshalb Nichtberechtigter ist, weil ihm die Forderung fehlt2446, oder auch die Hypothek noch an selbstständigen Mängeln leidet, ist, abgesehen von der Möglich-

_____ 2444 Etwa ist dem Schein-Hypothekar die Hypothek vom Nichtberechtigten bestellt worden, er war im Hinblick darauf bösgläubig; oder das Geschäft der Bestellung der Hypothek, gleich ob durch einen Berechtigten oder Nichtberechtigten, litt an Mängeln. 2445 Auf § 1138 kommt es hier noch nicht an, denn es geht nicht um den in der Vorschrift bestimmten öffentlichen Glauben des Grundbuchs für die Forderung. Diese besteht ja in Fall 2a (Rn 1490). 2446 Etwa ist das Geschäft über die Forderung unwirksam (und es hat auch keine Auszahlung stattgefunden) oder die Zession der Forderung an den Zedenten ist unwirksam.

900

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

keit der Kenntnis des Erwerbers zwar nicht in der einen, aber doch in der anderen Richtung, gleichgültig. Für diesen Fall bezieht § 1138 den öffentlichen Glauben des Grundbuchs „für die Hypothek“ auch auf das Bestehen der Forderung. Der nichtberechtigte Zedent einer Briefhypothek kann folglich durch Abtretung der angeblichen Forderung nach §§ 1154 I, II, 1155 iVm §§ 892, 1138, dem gutgläubigen Zessionar jedenfalls die Hypothek verschaffen. Für den nichtberechtigten Zedenten einer Buchhypothek gilt das Gleiche nach §§ 1154 III, 873, 892. 1494 Genauer: Für die Zession der Briefhypothek gilt § 1138, indem § 1155 die §§ 891 ff im Rahmen der Abtretung der Briefhypothekenforderung nach § 1154 I, II zur Anwendung bringt und § 1138 die zur Anwendung gebrachten Vorschriften auf das Bestehen der Forderung ausdehnt. Für die Übertragung der Verkehrs-Buchhypothek gilt § 1138, weil hier die Abtretung der Forderung nach § 873 I erfolgt (§ 1154 III). Für § 873 I begründet § 892 die Berechtigung des eingetragenen Verfügenden auch dann, wenn dieser Nichtberechtigter ist, indem nach § 892 der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt. § 892 wiederum wird durch § 1138 erweitert. 1495 Aus § 1138 haben wir bisher gefolgert, dass, wenn der Zedent die Forderung nicht

hat (Fall 2b), zumindest die Hypothek erworben werden kann. Mehr geht aus der Vorschrift auch nicht hervor. Die Bestimmung, dass „für die Hypothek in Ansehung der Forderung“ die §§ 891 ff gelten, bedeutet nur, dass sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs (Vermutungswirkung und Wirkung für gutgläubigen Erwerb) darauf erstreckt, dass für die Hypothek die Voraussetzung erfüllt ist, dass der Zedent die Forderung innehat. Daraus ergibt sich die Möglichkeit des Erwerbs der Hypothek bei Fehlen der Forderung. Nicht ergibt sich daraus die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs auch der dem Zedenten fehlenden Forderung. Vielmehr bestimmt § 1138 die Anwendung der §§ 891 ff nur „für die Hypothek“, also nicht für die Forderung, für die die Hypothek eingetragen ist. Ein Erwerb der Forderung kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs scheint ausgeschlossen. Hier kommt es zur Unterscheidung der beiden Unterfälle 2b aa und bb und zur 1496 Streitfrage im letzteren Fall. Die hM lässt aus Gründen der Akzessorietät doch mit der Hypothek auch die Forderung erwerben in dem Fall 2b bb, dh in dem Fall, dass die Forderung, für die im Grundbuch eine Hypothek eingetragen ist, nicht überhaupt nicht besteht, sondern sehr wohl besteht, nur nicht dem Zedenten, sondern einem anderen zusteht. Dies letztere ist etwa bei nichtiger Zession der bestehenden Hypothekenforderung durch Hypothekar H1 an H2 mit Eintragung des H2 im Grundbuch und Weiterzession des nur buchberechtigten H2 an H3 der Fall2447. In diesem Fall

_____ 2447 Beispiel von Heck, § 96 7. b) 2: Schwindler gibt sich als Hypothekar A aus und zediert an B, der eingetragen wird, der B zediert an den gutgläubigen D. Dem Fall der Nichtberechtigung des Zedenten betreffs der Hypothek und Forderungszuständigkeit eines Dritten gleich steht der Fall, dass die Forderung besteht und sogar dem Zedenten zusteht, Forderung und Hypothek aber deshalb auseinanderfallen, weil die Forderung für den Zedenten unter Ausschluss der Abtretbarkeit

I. Hypothek und Grundschuld

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soll der gutgläubige Zweitzessionar H3 zunächst wieder nach § 1154 iVm §§ 1155, 892 I, 1138 die Hypothek erwerben. Da diese aber eine Berechtigung sei, sich wegen der (in der Person des H1 ja bestehenden) Forderung zu befriedigen, müsse hier der Erwerb der Hypothek den der Forderung nach sich ziehen2448. Die Fallunterscheidung der hM ist zutreffend. Die Gegenansicht, die bei der Trennung von Hypo- 1497 thek und Forderung und der Beschränkung des gutgläubigen Erwerbs auf die Hypothek bleibt, muss mit verschiedenen Korrekturen arbeiten, um den Schutz des Eigentümers und des Schuldners einerseits mit der Konsequenz des Schutzes des gutgläubigen Zessionars andererseits zu vereinbaren. Im Zentrum der Korrekturen steht die Gewährung einer Einrede an den Schuldner, auf die beim bisherigen Gläubiger verbliebene Forderung nur gegen Verschaffung der jetzt beim Zessionar befindlichen Hypothek leisten zu müssen2448a. Das steht im Widerspruch zur These, dass die Forderung von dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek nicht erfasst wird. Damit wird keine Erfüllung der Anordnung des § 1138 erreicht, dass der gutgläubige Erwerb der Hypothek nur „in Ansehung der Forderung“ ermöglicht wird. Die Einredebehaftetheit der Forderung betreffs der beim Gutgläubigen befindlichen Hypothek ist eine nur etwas schwächere Form der Enteignung auch der Forderung durch den gutgläubigen Erwerb der Hypothek. Zu diesem Widerspruch kommt ein zweiter hinzu: Leistet der Schuldner an den bisherigen Gläubiger, ohne die Einrede zu kennen oder sonst geltend zu machen, so verliert der Erwerber die Hypothek nach § 1163 I 2. Die Mindermeinung meint, wegen der Forderungsentkleidung der gutgläubig erworbenen Hypothek könne der Gläubiger durch die Tilgung der Forderung die Hypothek nicht verlieren2448b. Das steht im Widerspruch zur Annahme,

_____ begründet ist (§ 399 BGB; § 354a HGB sei nicht gegeben), bei der Abtretung an den gutgläubigen Zessionar die Unabtretbarkeit aber aus dem Grundbuch oder (§ 1140) dem Hypothekenbrief nicht hervorgeht (Fall von Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 658). 2448 Wolff/Raiser § 137 II d, S 565; Westermann, 4. A., § 106 III 4; Baur/Stürner § 38 Rn 28; Wieling/Finkenauer Sachenrecht § 27 Rn 26 S 550 f; Karper, JuS 1989, 33 f mit genauer Darstellung des Meinungsstands und zutreffender Erweiterung des Ergebnisses auf den Fall der Verpfändung einer hypothekarisch gesicherten Forderung an einen Gutgläubigen (Verpfändung ist ja Teilabtretung); Reischl JuS 1998, 220, 222. Dagegen Heck § 96 7a, b Fall 2 mit § 89 8; MüKo BGB/Eickmann 6. A. § 1153 Rn 13 (derselbe bei Westermann 8. A. Rn 7); wie Eickmann auch Lieder in MüKo BGB 8. A. § 1153 Rn 16 ff gegen die von ihm – schon zuvor im Beitrag zusammen mit Selentin, JuS 2017, 1052, 1054 – so genannte Mitreißtheorie (anderer Ausdruck bei Baur/Stürner § 58 Rn 28, 113: Mitlauftheorie); weiter Lange, Sachenrecht des BGB, § 40 III 3 c; Jahr/Kropf, JuS 1963, 356; Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657. 2448a Heck § 96 7. b) 2 iVm § 89 8.; Eickmann bei Westermann aaO, Lieder/Selentin, JuS 2017, 1052, 1057 (peremptorische Einrede), MüKo BGB/Lieder 8. A § 1153 Rn 17 aE, 18. Heck leitet § 89 8. die Einrede aus § 1160 ab, der regelt aber Anderes: Er gilt nur für die Briefhypothek und begründet hier das Erfordernis der Vorlage des Briefs oder der ihn ersetzenden Urkunden für die Geltendmachung der Hypothek. § 1161 erstreckt dieses Legitimationserfordernis auf die Forderung, wieder nur bei der Briefhypothek und hier bei Identität von Eigentümer und Schuldner. Das Erfordernis, dass der Gläubiger sich für die Forderung durch den Brief legitimiert, kann aber nicht gelten, wenn man annimmt, dass die Hypothek dem gutgläubigen Erwerber gehört und die Forderung beim bisherigen Gläubiger geblieben ist. Lieder/Selentin begründen die Einrede der Beschaffung der Hypothek aus der Sicherungsabrede, die für die forderungsentkleidete Hypothek eingreife. Die Sicherungsabrede enthält aber bei der Hypothek wegen § 1163 I 1 so etwas nicht. 2448b So Lieder/Selentin S. 1055, MüKo BGB/Lieder § 1153 Rn 18.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

dass der Zessionar einerseits eine Hypothek, andererseits aber nicht die Forderung erworben habe. Man kann nicht, um die ausschließliche Berechtigung des Erwerbers aus der Hypothek zu wahren, sagen, dass der Eigentümer mit seinem Grundstück haftet, obwohl wegen der Forderung Befriedigung eingetreten ist. Das lässt die Forderungsabhängigkeit der Hypothek nicht zu. Der Zessionar konnte nur an den Erwerb einer Hypothek, dh eines Rechts zur Sicherung der Forderung, glauben, nicht an den Erwerb einer Grundschuld. Wenn jetzt Leistungen an den Altgläubiger der Forderung als Dritten den gutgläubigen Zessionar die Hypothek verlieren lässt, beruht das darauf, dass die Hypothek ein forderungsabhängiges Recht ist und, wenn man dem Zessionar den Erwerb der Forderung.zusammen mit der Hypothek verweigert, die Leistung an den Altgläubiger als Dritten die Wirkung der Tilgung der Forderung hat, von der die Hypothek abhängt.

Wenn die Mindermeinung die verbliebene Forderung einredebehaftet macht und das Eingreifen des § 1163 I 2 bei Tilgung der Forderung ablehnt, setzt sie an die Stelle der klaren Position des Mitlaufs der Forderung mit dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek die verquere Konstruktion einer Verfälschung der Hypothek unter Lähmung der nicht mitlaufenden Forderung. Das kann nicht überzeugen. Und wenn man den Gesetzeswortlaut genau liest, folgt die Annahme der hM sogar direkt aus dem Gesetz. Gerade hier wird nämlich die oben festgestellte begriffliche Abweichung des Gesetzes von der Akzessorietät relevant, die nämlich die Übertragung gerade der Hypothek voraussetzende Aussage in § 1153, dass die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden kann. Entscheidend ist die Gegenüberstellung des Falls 2b aa, dass die Forderung, für die dem Zedenten eine Hypothek eingetragen ist, gar nicht besteht, und des Falls 2b bb, dass die Forderung besteht und nur nicht dem Zedenten zusteht. Im ersteren Fall würde der gutgläubige Erwerb, wenn man ihn auf die Forderung bezöge, die Forderung erst schaffen. Die Begründung einer Forderung durch gutgläubigen Erwerb ist zwar denkbar; es gibt sie im Wechselrecht nach den dort geltenden Grundsätzen vom Einwendungsausschluss. Diese Grundsätze gelten aber mit Rücksicht darauf, dass das Wertpapier gerade die Forderung verkörpert und damit Rechtsscheinträger für die Entstehung der Forderung ist. Bei der Hypothek ist das nicht so. Die Eintragung der Hypothek im Grundbuch und auch der Hypothekenbrief verkörpern die Hypothek, aber nicht die Forderung. Und § 1138 – der § 1140 bezieht den Brief mit ein – belässt es „in Ansehung der Forderung“ beim öffentlichen Glauben des Grundbuchs „für die Hypothek“. Besteht mithin die Forderung überhaupt nicht, bleibt es im Fall der Zession einer im Grundbuch für den Zedenten eingetragenen Hypothek beim gutgläubigen Erwerb einer – forderungslosen – Hypothek. Anders ist es aber in dem Fall, dass die Forderung besteht und nur nicht dem Ze1498 denten zusteht (Fall 2b bb). Hier folgt die Forderung dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek2449. Eben dies ergibt sich aus der grundstücksrechtlichen Gestaltung der

_____ 2449 Besteht die Forderung (nur eben bei einem anderen Gläubiger), ist sie aber einredebehaftet (zB durch die Einrede der Nichtabtretbarkeit, § 399), so erwirbt der Zessionar zwar Hypothek und

I. Hypothek und Grundschuld

903

Abtretung einer Hypothekenforderung durch §§ 1153 ff2450: Zunächst wird hier die Umkehrung des Akzessorietätssatzes bedeutsam, den § 1153 enthält. § 1153 II bestimmt die Umkehrung, dass die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden kann. Erwirbt also jemand kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (mit §§ 1138, 1155) die Hypothek, so muss dem die bestehende Forderung folgen. Der Erwerb der Hypothek heißt nämlich, dass der Erwerber unbeschränkt berechtigt ist, dasjenige, was aus der Forderung zu begehren ist, über das Grundstück einzuziehen. Damit ist nicht vereinbar, dass ein Dritter die Forderung innehat und zB Befriedigung erlangt mit der Folge, dass der Erwerber die Hypothek nach § 1163 I 2 oder § 1164 verliert. Aber nicht nur § 1153 II ergibt den gutgläubigen Zessionserwerb der Hypothek zusammen mit der bei einem Dritten bestehenden Forderung. Auch der Abtretungstatbestand der §§ 1153 I, 1154 ergibt diesen Erwerb: Wenn §§ 1153 I, 1154 ein Grundstücksgeschäft regeln, dieses aber weiterhin die Abtretung der Forderung bleibt, dann kommt hier der gewöhnliche rechtliche Vorgang des gutgläubigen Erwerbs, gerade bezogen auf die Forderung, zur Wirkung: Der Verfügende verfügt mit der gesetzlichen Rechtsmacht des Tatbestands des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten über das fremde Recht, hier die Forderung. Mit Recht entscheidet deshalb die hM, dass der gutgläubige Erwerb der Hypothek den der Forderung, wenn diese bei einem Dritten besteht, nach sich zieht2451. § 1138 ist die erste Ausnahme von der Akzessorietät, die im Gegenschluss zum Ausschluss der Vor- 1499 schrift bei der Sicherungshypothek (§ 1185 II) zu entwickeln war.

_____ Forderung, muss sich aber nach §§ 1138, 892 I die Einrede entgegenhalten lassen, wenn er wenigstens diese kennt oder insoweit ein Widerspruch sich aus Grundbuch oder Brief ergibt. 2450 Entgegen Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 658 f schließt § 1153 II nicht nur entgegen § 401 die Dispositivität des Mitübergangs der Forderung aus (dann bliebe, wie bei § 1250 I 2, II immer noch die Möglichkeit der Abtretung unter Erlöschen der Hypothek übrig), sondern schweißt gemäß dem Zessionstatbestand (§ 1154) Forderung und Hypothek für die Abtretung zusammen. 2451 Aber nur die Forderung, für die die Hypothek bestellt ist und die also abgetreten wird. Ein nur möglicherweise inhaltlich identisches Recht wird nicht erfasst. Bei dem Erwerb einer Hypothek kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs wird keinesfalls eine Forderung erworben, die gar nicht abgetreten ist. Dies ist relevant in dem folgenden Fall: Hat der Schuldner die Forderung erfüllt und geht die Hypothek nach § 1164 auf ihn über, so ist die ursprüngliche hypothekarisch gesicherte Forderung erloschen (§ 362) und sichert die Hypothek jetzt die Regressforderung des Schuldners gegen den Eigentümer. Bleibt das Grundbuch unverändert und tritt der ursprüngliche Gläubiger an einen gutgläubigen Erwerber ab, so erwirbt dieser nur die Hypothek, nicht den Ersatzanspruch des Schuldners. Der Gläubiger hat die angeblich noch bestehende hypothekarisch gesicherte Forderung, nicht aber den Ersatzanspruch des Schuldners abgetreten. Wir haben also auch hier einen Fall des Nichtbestehens der hypothekarisch gesicherten Forderung vor uns, in dem der gutgläubige Erwerb der Hypothek nicht den der Forderung nach sich zieht. Der Schuldner verliert nur mit dem gutgläubigen Erwerb des Dritten die Sicherung seiner Regressforderung.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Mit § 1138 entfällt nach § 1185 II zugleich die Vorschrift des § 1139, die dem Eigentümer bei einer Darlehens-Buchhypothek einen besonderen Schutz gegen den gutgläubigen Erwerb trotz Nichtentstehung der Forderung wegen Nichtauszahlung des Darlehens gewährt2452. Die Ausnahme von der Akzessorietät nach § 1138 bedeutet im Fall 2b aa2452a (vom nicht berech1500 tigten Zedenten zedierte Forderung existiert nicht), dass die Hypothek durch den ungeachtet des Fehlens der Forderung eintretenden gutgläubigen Erwerb mit der Grundschuld gemeinsam hat, dass sie nicht an eine Forderung angelehnt ist. Das macht Probleme bei der Anwendung des § 1142 über das Ablösungsrecht des Eigentümers. In der forderungslos erworbenen Hypothek gibt es Daten betreffs der Forderung nicht. Dennoch kann § 1142 analog angewandt werden aufgrund folgender Herleitung: § 1138 behandelt für den Erwerber der Hypothek die im Grundbuch vermerkte Forderung als bestehend. So wie der Erwerber auf dieser Grundlage die Hypothek erwerben kann, als wenn die Forderung bestünde, hat der Eigentümer das Befriedigungsrecht, als wenn die Forderung bestünde. Dh die Voraussetzungen des § 1142 (Fälligkeit oder Erfüllbarkeit) sind der Forderung zu entnehmen, wie sie im Grundbuch vermerkt ist (§ 1115 I), als wenn die Forderung bestünde (hilfsweise gilt § 271). Derselbe Schluss trifft zu, wenn der Eigentümer die forderungslose Hypothek befriedigt: Die Hypothek geht entsprechend § 1163 I 2 (iVm § 1177 I 1) auf den Eigentümer über, als wenn die Forderung bestünde2452b. Auf die Grundschuld als nicht akzessorisches Recht ist § 892 sowohl für die Bestellung (§§ 873 1501 I, 1192 I, 1116 f) als auch für die Übertragung (§§ 1192 I, 1154) ohne weiteres anwendbar. Das scheint Komplikationen hinsichtlich der Erstreckung auf die zu sichernde Forderung auszuschließen. Dem ist aber nicht so. Aus dem Sicherungszweck der Sicherungsgrundschuld folgt die Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Zweck der Sicherung der in den Sicherungszweck einbezogenen Forderung(en). Diese ist nicht Gegenstand des § 1138, sondern des § 1157 und jetzt der Neuregelung in § 1192 Ia. Bei der Behandlung der Einreden gegen Hypothek und Grundschuld werden wir darauf zurückkommen2452c. 1501a Fassen wir die Konsequenzen zusammen, die das Gesetz aus der Gestaltung der

Hypothekenforderung als Gesamtrechtsposition im Hinblick auf den Schutz des guten Glaubens an die Forderung bei Erwerb einer Verkehrshypothek zieht, so ist festzustellen: Durch diese Gestaltung trägt das Gesetz allen Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek Rechnung: Voraussetzung (1) Rechtsscheingrundlage: Grundbuch und – bei der Briefhypothek – der Besitz des Briefes und die Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen zum Zedenten hin (§ 1155) bilden die nötige Rechtsscheingrundlage beim Zedenten. Voraussetzung (2) Transfer der Rechtsscheingrundlage zum Erwerber: Bei der Buchhypothek durch Eintragung des Zessionars in das Grundbuch (§ 1154 III), bei der Briefhypothek durch Übergabe des Briefs, schriftliche Abtretungserklärung oder Eintragung der Abtretung im Grundbuch (§ 1154 I, II). (3) Rechtsgeschäftlicher Erwerb: Obwohl die Übertragung

_____ 2452 § 1155 ist gar nicht erst anwendbar, also auch nicht in § 1185 II auszuschließen, weil die Sicherungshypothek nicht als Briefhypothek bestellt werden kann (§ 1185 I). 2452a O Rn 1490. 2452b Zur Geltung des § 1163 I 2 auch bei der schon ihrem Inhalt nach nicht an eine Forderung angelehnten Grundschuld u Rn 1796. 2452c U Rn 1638 ff, 1774 ff.

I. Hypothek und Grundschuld

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eine Zession der Forderung ist, rechtsgeschäftlicher Erwerb der Hypothek aufgrund der Zusammenfassung von Forderung und Hypothek zur Gesamtposition. (1) Was zunächst die Rechtsscheinbasis betrifft, knüpft die Regelung der Übertragung an die Rechtsscheingrundlage an, die durch die Eintragung der Hypothek mit den Einzelheiten der Forderung im Grundbuch errichtet ist (§§ 1113, 1115). Diese wird bei der Briefhypothek durch den Hypothekenbrief fortgesetzt. Zum Briefbesitz hinzukommen muss, wenn der Zedent nicht im Grundbuch eingetragen ist, nach § 1155 S 1 die Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen zum Zedenten hin (bzw die Ersatztatbestände nach § 1155 S 2). Mit Ausnahme der Sicherungshypothek (§ 1185 II) ist sodann der öffentliche Glaube für die Berechtigung des Hypothekars auch insoweit konstituiert, als die Hypothek eine Forderung voraussetzt (§ 1138). Freilich geht es der Regelung des § 1138 nur um den gutgläubigen Erwerb des Sachenrechts insofern, als dieses von der Forderung abhängt, nicht um den Erwerb der Forderung. Wenn die Forderung aber existiert, nur dem Zedenten nicht zusteht, erfasst der gutgläubige Erwerb, indem dieser nach § 1153 II auf die Gesamtposition bezogen ist, auch die Forderung. (2) Was nach der Rechtsscheinbasis sodann deren Übertragung auf den Erwerber betrifft, wird die Rechtsscheinposition bei der Buchhypothek durch die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch transferiert (§ 1154 III iVm § 873), bei der Briefhypothek durch die schriftliche Abtretungserklärung unter Übergabe des Hypothekenbriefs (mit den – allerdings bei der Übertragung durch einen Nichtberechtigten problematischen2453 – Tatbeständen der Ersetzung der Übergabe nach § 1154 I 2 iVm § 1117 I 2, II). (3) Was schließlich drittens das Erfordernis eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs betrifft, ist die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung aufgrund ihrer Gestaltung nach § 1154 eine rechtsgeschäftliche Verfügung auch im Hinblick auf die Hypothek.

Damit ist ein Erwerb der Hypothek durch Übertragung seitens eines Nichtberechtigten im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bzw Briefs möglich.

c) Schuldnerschutz bei der Verkehrshypothek nur gegen die Forderung, nicht gegen die Hypothek; selbstständige Fälligkeitskündigung der Hypothek Als zweite Ausnahme von der Akzessorietät der Hypothek – s den Ausschluss für die 1502 streng akzessorische Sicherungshypothek in § 1185 II – beschränkt § 1156 1 den Schuldnerschutz, den die §§ 406–408 dem Schuldner einer Forderung im Fall der Zession der Forderung bieten, bei einer hypothekarisch gesicherten Forderung auf die Forderung. Nach der Vorschrift erstrecken sich im Fall der Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung Wirkungen, die nach §§ 406–408 gegen den Zessionar einer Forderung eintreten, hier nicht gegen den Zessionar auf die Hypothek. Dem Eigentümer wird so zwar der Schutz bezüglich der Forderung genommen. Den hat nur der Schuldner. Was die Hypothek betrifft, ist das Grundbuch maßgeblich und nicht der schuldrechtliche Schuldnerschutz. Dies führt wie

_____ 2453 U Rn 1624 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

bei dem Erwerb einer Verkehrshypothek trotz Nichtbestehens der Forderung zur Möglichkeit der forderungslosen Hypothek in der Hand eines Erwerbers auch hier. Als dritte und letzte der Regelungen, die § 1185 II für die streng akzessorische 1503 Sicherungshypothek ausschließt, woraus sich im Gegenschluss die Abweichungen von der Akzessorietät bei der Grundform der Hypothek ergeben, sind hier die Vorschriften über die Fälligkeitskündigung (§§ 1141, 1156 S 2) zu behandeln. Aus der Begründung des § 1141 in den Materialien hatten wir oben2453a den Obersatz zu unserem Thema gefunden. Wenn eine Verkehrshypothek von einer Kündigung abhängt, muss nach § 1141 1504 die Kündigung gegenüber dem Eigentümer oder vom Eigentümer gegenüber dem Gläubiger ausgesprochen werden. Nach § 1156 S 2 wirkt die Kündigung des Eigentümers gegenüber dem bisherigen Gläubiger auch gegen einen Zessionar, sofern die Zession nicht schon zum Zeitpunkt der Kündigung dem Eigentümer bekannt oder im Grundbuch eingetragen war. Was zunächst § 1141 angeht, statuiert dieser, dass nur im Verhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger die Kündigung als Voraussetzung der Geltendmachung der Hypothek wirkt. Aufgrund der konsequenten Akzessorietät der Sicherungshypothek bleibt es demgegenüber hier bei der Kündigung im Verhältnis zum Schuldner und deren Auswirkung auf die Hypothek. Sodann ist § 1156 S 2 eine Ergänzung zu § 1141 und wird deshalb in § 1185 II gleichfalls ausgeschlossen.

11. Brief- und Buchhypothek sowie -grundschuld; Wertpapierhypothek, Inhabergrundschuld 1505 An die Fragen der Akzessorietät und ihrer Durchbrechung im Hinblick auf die Verfügung über die Hypothek schließt sich die Frage der mehr oder weniger großen Erleichterung dieser Verfügung an, also die Frage der Einzelgestaltung des Verfügungstatbestands. Zu vergleichen ist der Tatbestand bei der Grundschuld. Wir hatten gesehen, dass, was die Hypothek betrifft, die Grundform die Verkehrshypothek ist. Deren Verkehrsläufigkeit entspricht die Verkörperung im Hypothekenbrief. Für die Sicherungshypothek ist nur die Buchhypothek zugelassen (§ 1185 I). Sonderfall ist die Wertpapierhypothek (§§ 1187 ff) 2454. Diese ist Sicherungshypothek, also Buchhypothek (§ 1187 S 1, 2). Die enge Akzessorietät, die für die Sicherungshypothek typisch ist, heißt bei der Wertpapierhypothek die enge Bindung an die Wertpapierforderung iSv § 1187 (Forderung aus Inha-

_____ 2453a Rn 1488. 2454 In der Praxis verdrängt durch die treuhänderische Bestellung von Sicherungsgrundschulden. Baur/Stürner verkennen den Grundansatz des Gesetzes, wenn sie die Zulassung der Wertpapierhypothek als grotesk bezeichnen (§ 36 Rn 92). Unser Gesetz enthält im Hypothekenrecht keine institutionellen Schranken derart, als sei die Sicherungshypothek eine verkehrsfeindliche Hypothek. Das Gesetz regelt Spielarten, die dogmatisch konsequent anwendbar sind. Und die Wertpa-

I. Hypothek und Grundschuld

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ber- oder Orderpapieren). Die Wertpapierhypothek ist damit umlauffähig zusammen mit den leicht übertragbaren Inhaber- oder Orderpapieren. Die leichte Übertragbarkeit bezieht sich hier auf das Wertpapier über die Forderung, damit ist ein Brief über die Hypothek nicht vereinbar. Deshalb ist die Wertpapierhypothek eine Sicherungshypothek und ist bei dieser der Brief ausgeschlossen.(§ 1185 I). Aber auch wenn sie deshalb eine Buchhypothek ist, so läuft sie doch um mit dem Umlauf der Wertpapiere, die sie sichert. Damit ist ebenso wenig wie der Brief vereinbar, dass die Wertpapierhypothek als Buchhypothek über das Grundbuch übertragen wird (§ 1154 III wird deshalb in § 1187 S 3 ausgeschlossen). Die Papiere werden wertpapierrechtlich übertragen2454a, Für die Hypothek gilt § 1153: Sie folgt der Forderung aus dem Papier. Wird dieses übereignet, steht sie dem Erwerber des Eigentums am Papier zu.

Das Gesetz unterscheidet Buch- und Briefhypothek und ebenso Buch- und Briefgrundschuld. Die Bestellung der Hypothek als Buch- oder Briefrecht ist in § 873 I 2. Verfügungsart iVm §§ 1115–1117, die Übertragung in § 1154 I–III geregelt2454b, die Bestellung und die Übertragung der Grundschuld sind in § 873 und § 1192 I iVm den Vorschriften des Hypothekenrechts geregelt2454c. Als Pendant zur Sonderform der Wertpapierhypothek gibt es bei der Grundschuld die Inhabergrundschuld. Die Figuren sind so unterschiedlich wie Hypothek und Grundschuld. Die Hypothek ist forderungsgebunden, also wird die Wertpapierhypothek für die Forderungen aus den Wertpapieren begründet. Die Grundschuld ist demgegenüber schlichte Grundstückshaftung. Über diese Haftung selbst wird bei der Inhabergrundschuld der Grundschuldbrief als Inhaberpapier ausgestellt (§ 1195 S 1). Dem entspricht der Tatbestand der Übertragung: So wie die Wertpapierhypothek durch die Übertragung der Wertpapierforderungen, die sie sichert, übergeht, wird die Inhabergrundschuld durch die Übereignung des Grundschuldbriefs übertragen (§§ 1195 S 2 iVm § 793 und §§ 929 ff).

Der Ausdruck Briefrecht bedeutet, dass zur Bestellung nicht die Eintragung im 1506 Grundbuch ausreicht, sondern eine Urkunde über das Recht, der sog. Hypothekenoder Grundschuldbrief, hinzukommen muss (§§ 1116 I, 1192 I). Das Recht wird da-

_____ pierhypothek ist nun einmal eine Hypothek, bei der sich iS der Definition der Sicherungshypothek „die Hypothek nur nach der Forderung bestimmt“. Weil die Forderung als solche aus Inhaberpapier (§ 793) vollständig umlaufgeeignet, ist es die Hypothek mit ihr. – Die Wertpapierhypotheken kommen für öffentliche Anleihen in Betracht (hier keine Angabe des Gläubigers möglich, deshalb nach § 1188 auch nicht erforderlich; nach § 1189 möglich die Bestellung eines Grundbuchvertreters der Gläubiger – nicht zu verwechseln mit dem Gläubigervertreter nach § 7 des Schuldverschreibungsgesetzes vom 31.7.2009, BGBl I 2512). Die Hypothekenbanken sind nicht Schuldner von Wertpapierhypotheken, sondern Gläubiger hypotheken- (oder grundschuld-) gesicherter Darlehen. Die Hypotheken werden ja von den Kreditnehmern der Bank für die von der Bank gegebenen Darlehen gegeben; die hypothekengesicherten Darlehensforderungen sind Deckungsmasse für die Einlagen der Pfandbriefgläubiger; nicht etwa haben die Pfandbriefgläubiger für ihre Einlagenforderungen Hypotheken an Grundstücken der Bank. 2454a S u Rn 1506d. 2454b Zur Bestellung i e u Rn 1567 ff. Zur Übertragung Einzelheiten schon o Rn 1485 ff und u Rn 1606 ff., insbesondere 1606 Fn 2578b betr Teilhypothek und Teilhypotheken-(Grundschuld)brief. 2454c U Rn 1764 ff, 1769 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

durch – das schließt den Brief und die mit ihm zusammenhängenden Vorschriften für die Sicherungshypothek aus – vor allem umlauffähig mittels des Briefs, dh außerhalb des Grundbuchs (§§ 1154 I, 1192 I). Das Grundbuch wird durch den Inhalt des Briefs ergänzt, es sagt beim Briefrecht nicht notwendig alles über die Belastung mit der Hypothek oder Grundschuld aus. Weitere Einzelheiten können sich aus dem Brief (seinem Inhalt bei Ausgabe oder aus einem späteren Vermerk) ergeben. Im Brief können ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs oder etwas zum Stand der Belastung, etwa die Tatsachen der Übertragung der Hypothekenforderung, der Begründung einer Einrede, s § 1157 S 2, oder einer vollständigen oder teilweisen Befriedigung des Gläubigers, vermerkt werden. Diese Vermerke wirken sich nach § 1140 auf den Rechtsschein des Grundbuchs aus2455. Nach § 1140 zerstört ein vom Grundbuch abweichender Vermerk oder ein Widerspruch im Brief die Möglichkeiten von Erwerb oder Entlastung kraft guten Glaubens an den Inhalt des Grundbuchs (§§ 892, 893). Aus dem Vermerk muss die Unrichtigkeit des Grundbuchs hervorgehen, für die Eintragung im Brief muss also die Unrichtigkeit notfalls bewiesen werden. Was die Eintragung eines Widerspruchs im Brief betrifft, hat dieser die Wirkung nach §§ 899, 892 I 1. Was die Vermerke betrifft, hat wie bei einem Widerspruch der Brief nur die negative Kraft der Zerstörung des öffentlichen Glaubens, er hat nicht die positive, dass man sich auf den vermerkten Inhalt gegen den Grundbuchinhalt verlassen kann. Das amtlich geführte Grundbuch kann durch Vermerke, die zwischen Gläubiger und Eigentümer bewirkt werden, entkräftet werden, nicht aber können diese privaten Vermerke ihrerseits öffentlichen Glauben tragen. Die Folgerung für den Rechtsverkehr ist: Nur die Unterrichtung aus Grundbuch und Brief führt zur verlässlichen Erwerbsgrundlage. Was sodann die Zession der Briefhypothekenforderung oder der Briefgrundschuld betrifft, ist diese (mit der Ausnahme der Inhabergrundschuld, § 1195 S 2 iVm § 793) nach §§ 1154 I, 1192 I iVm § 1154 I grundsätzlich durch Abtretungsvertrag mit schriftlicher Abtretungserklärung des Zedenten und die Übergabe des Briefs zu vollziehen. Auf den Rechtsschein des Grundbuchs wirkt sich im Recht der Übertragung die Vorschrift des § 1155 aus: Sie erweitert für den Erwerb des Grundpfandrechts den Rechtsschein des Grundbuchs. Der Zessionar, der nach öffentlich beglaubigten Zessionen, die von dem im Grundbuch eingetragenen Gläubiger bis zu seinem Zedenten führen, durch Abtretung und Übergabe nach § 1154 I in den Besitz des Briefes

_____ 2455 Wird der Brief nicht einverständlich geändert, kommen die Herausgabe- und Berichtigungsrechte nach §§ 1144 f, 1167 und entsprechende einstweilige Verfügungen in Betracht. Von dem Brief ist eine Urkunde über die Hypothekenforderung (Schuldurkunde) zu unterscheiden, die nach § 58 GBO mit dem Brief zu verbinden ist. Vermerke auf dieser schließen die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht aus.

I. Hypothek und Grundschuld

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kommt, wird so geschützt, wie wenn der Zedent und er im Grundbuch eingetragen wären. Hypotheken- und Grundschuldbrief sind in die Lehre von den Wertpapieren einzuordnen. Das er- 1506a fordert zunächst die Klarstellung, dass wir die Grundformen von Hypotheken- und Grundschuldbrief, also weder die Wertpapierhypothek noch die Inhabergrundschuld meinen. Was zunächst die Wertpapierhypothek betrifft, sichert diese die Forderungen aus Inhaber- oder Orderpapieren als Sicherungshypothek (§ 1187 S 1, 2), bei ihr ist deshalb ein Hypothekenbrief ausgeschlossen (§ 1185 I). Entscheidend ist für sie das Wertpapier über die Forderung. Ein Hypothekenbrief wird demgegenüber über das dingliche Recht (mit Forderung) ausgestellt. Was sodann die Inhabergrundschuld betrifft, wird zwar für diese nach § 1195 S 1 der Grundschuldbrief als Inhaberpapier ausgestellt und demzufolge die Grundschuld nach § 793 iVm §§ 929 ff übertragen (§ 1195 S 2). Auch für die Grundschuld behandeln wir aber im Folgenden zunächst die Grundform des Grundschuldbriefs. Auch in ihren Grundformen gehören Hypotheken- und Grundschuldbriefe in die Lehre von den Wertpapieren. Wertpapiere sind nämlich Urkunden, in denen ein privates Recht in der Weise verbrieft ist, dass zur Geltendmachung des Rechts die Innehabung und Vorlegung der Urkunde erforderlich sind. Für die Hypotheken- und Grundschuldbriefe bestimmen dies §§ 1160 I, 1192 I; bei der Hypothek, bei der sich die Befriedigung wegen der Forderung auf die Hypothek auswirkt, muss auch bei Geltendmachung der Forderung gegen den Eigentümer der Brief vorgelegt werden (§ 1161). Zusätzlich müssen, wenn der Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen ist, also im Fall der Abtretung ohne Eintragung des neuen Gläubigers (§ 1154 I) und möglicher weiterer entsprechender Abtretungen die den neuen Gläubiger legitimierenden Urkunden iSv § 1155 vorgelegt werden (§§ 1160 I Hs 2, 1192 I, 1161). Das Vorlegungserfordernis, welches bei Abtretungen ohne Eintragung um die Vorlegung der Abtretungsurkunden ergänzt wird, zeigt eine Besonderheit der Grundpfandrechtsbriefe gegenüber sonstigen Wertpapieren. Sind diese für sich genommen Verkörperungen des beurkundeten Rechts, so sind Grundpfandrechtsbriefe im Zusammenhang mit dem Grundbuch zu sehen. Aus der Eintragung in das Grundbuch stammen die Rechte, die Briefe (im Fall von Abtretungen ohne Eintragung zusammen mit den Abtretungsurkunden) sind quasi Fortführungen des Grundbucheintrags. Die Fortführung erspart die mühsame Prozedur jeweils neuer Eintragungen. Daraus ergibt sich im Vergleich von Buch- und Briefgrundpfandrecht: Hier Grundbuch und dort Grundbuch plus Brief und evtl Abtretungsurkunden sind die maßgeblichen Grundlagen der Rechte. Was das Briefgrundpfandrecht betrifft, wird, einer Gerichtsentscheidung folgend, die Auffassung vertreten, dass das Recht auf Vorlegung von Brief und Abtretungserklärungen durch Einigung und Eintragung mit Wirkung für jeden Eigentümer ausgeschlossen werden könne2455a. Dies ist gerade auf Grund des Vergleichs zwischen Buch- und Briefgrundpfandrecht abzulehnen. Wie sich die sichere Grundlage für die unbeschränkte Zuständigkeit als Gläubiger beim Buchrecht aus dem Grundbuch ergibt, ergibt sie sich beim Briefrecht erst aus Grundbuch plus Fortführung durch Brief und Abtretungsurkunden. Ohne diese Grundlage kann der Eigentümer mit Recht die Leistung bzw Duldung der Zwangsvollstreckung ablehnen2455b.

_____ 2455a OLG Frankfurt DNotZ 1977, 112. Dem folgend etwa Baur/Stürner § 38 Rn 56 mit Formulierungsbeispiel in Anh 4 am Ende des Buches. 2455b Der Auffassung des OLG Frankfurt widerspricht der systematische Zusammenhang unseres Gesetzes: Zunächst ist es der Sinn des Briefs als Wert- und damit Vorlegungspapier, wozu zur Weiterführung des Grundbuchschutzes die Abtretungsurkunden hinzutreten müssen, dass einerseits der Gläubiger nur aufgrund dieser urkundlichen Legitimation den Eigentümer in Anspruch

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

In § 1160, an den § 1161 anknüpft, regelt das Gesetz nicht, dass der Hypothekar zur Geltendmachung von Hypothek und Forderung den Brief samt Abtretungsurkunden vorlegen muss, sondern nur, dass der Eigentümer der Geltendmachung der Hypothek widersprechen kann, wenn der Gläubiger nicht vorlegt. Bei der Grundschuld gilt das Gleiche nach § 1192 I ohne den auf die Geltendmachung der Forderung bezogenen § 1161. Die Vorlegung nach § 1160 ist nach der Vorschrift nicht Anspruchsvoraussetzung, sondern Gegenstand einer Einrede. Aber immerhin „widerspricht“ nach § 1160 der Grundstückseigentümer aufgrund seiner Einrede der Hypothek, wenn nicht Brief und Urkunden vorgelegt werden2455c. Die Folge des Widerspruchs ist charakteristisch unterschieden von der Einrede des Zurückbehaltungsrechts, die wegen des Anspruchs nach § 371 S 1 auf Rückgabe eines Schuldscheins begründet ist. Ein Schuldschein ist entweder eine Urkunde, die die Form einer Erklärung zur Begründung einer Schuld erfüllt (§§ 766, 780 f) oder auch eine bloße Beweisurkunde, er ist aber kein Wertpapier: Erhebt der Schuldner die Einrede des § 273 wegen seines Anspruchs nach § 371 S 1 auf Rückgabe des Schuldscheins, wird er dennoch zur Leistung verurteilt, nur beschränkt auf die Leistung Zug um Zug (§ 274 I). Legt demgegenüber der Gläubiger eines Grundpfandrechts Brief und Abtretungsurkunden auf den Widerspruch des Eigentümers hin nicht vor, so wird er mit der Klage abgewiesen2455d. Nur so ist der Zweck der Vorlegung zu erreichen, dass der Eigentümer Gelegenheit zur Einsicht in den Brief und die Abtretungen bekommt in Hinsicht darauf, wer der Berechtigte ist und ob aus dem Brief Einreden ersichtlich sind. 1506c Aus dem Wertpapiercharakter von Hypotheken- und Grundschuldbrief folgt weiter, dass bei Verlust des Briefs, eben weil dieser die Grundlage der Berechtigung des Gläubigers ist, das Aufgebotsverfahren angestrengt werden kann (§§ 1162, 1192 I)2455e. Das in § 1162 vorgesehene Aufgebotsverfahren ist in §§ 466 ff FamFG geregelt. Will der Gläubiger das Recht geltendmachen, muss er das Verfahren auch anstrengen. Nach § 479 I FamFG wird die Legitimation durch den Brief durch den im

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_____ nehmen kann (§§ 1160, 1192 I, 1161) und andererseits der Eigentümer nach § 1155 iVm § 893 sicher sein kann, befreiend zu leisten. Weil andererseits der Eigentümer dadurch geschützt ist, dass er beim Briefrecht nur bei Vorlegung des Briefes und der zum Grundbuch zurückführenden Urkunden leisten bzw die Zwangsvollstreckung dulden muss, bedarf es nicht des Schuldnerschutzes nach §§ 406–408 (bei der Grundschuld könnten diese nach § 413 anwendbar sein), dieser Schutz ist deshalb in §§ 1156, 1192 I ausgeschlossen (Ausnahme § 1185 II für die Sicherungshypothek). Was die Briefhypothek betrifft, kann nur der Inhaber des Briefs Berechtigter sein (§§ 1117 I, 1154 I); im Brief können sich Vermerke über Stand und Zuständigkeit des Grundpfandrechts oder Widersprüche befinden (§ 1140); bei Teilbefriedigung ist der Briefinhalt zu korrigieren (§ 1145) und geht der Brief, sofern kein Teilhypothekenbrief gebildet wird, der dann seinerseits dem Eigentümer übergeben werden muss, in das Miteigentum des Eigentümers über, bei voller Befriedigung entsteht sogar volles Eigentum des zahlenden Eigentümers und ist der ganze Brief ihm herauszugeben (§§ 1163 I 2, 952). 2455c Dh mit dem Widerspruch macht er, wie es dem Wertpapiercharakter entspricht, das Recht des Gläubigers von der Vorlegung von Brief und Abtretungsurkunden abhängig. 2455d Planck/Strecker § 1160 Anm 5 b. 2455e Vom Aufgebotsverfahren als Mittel des Gläubigers zur Kraftloserklärung und Ersetzung des Briefs wegen Abhandenkommens ist das dem Schutz des Eigentümers dienende Aufgebot zum Ausschluss unbekannter Gläubiger zu unterscheiden (§§ 1170, 1171, 1192 I BGB, §§ 447 ff FamFG), zur Abgrenzung OLG Düsseldorf WM 2019, 2056. Der Gläubiger kann iSv §§ 1070 f unbekannt sein wegen Unauffindbarkeit des Briefs (BGH NJW-RR 2009, 660).

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Aufgebotsverfahren zu erlangenden Ausschließungsbeschluss ersetzt2455f. Demgegenüber kann ein abhanden gekommener Schuldschein ohne weiteres durch öffentlich beglaubigtes Anerkenntnis des Gläubigers, dass die Schuld erloschen sei, ersetzt werden (§ 371 S 2). Die besondere Wertpapierart der Grundpfandrechtsbriefe ist in den Kanon der Wertpapiere ein- 1506d zuordnen. Es gibt Rekta-, Inhaber- und Orderpapiere. Rektapapiere sind Wertpapiere, in denen ein bestimmter Berechtigter des verbrieften Rechts („direkt“) bezeichnet ist2455g. An die Widmung des Papiers für diesen Berechtigten (und seine Nachfolger, an die das Recht abgetreten wird) knüpft § 952 die Folgerung, dass das Papier dem Gläubiger dieses Rechts, also, wie man sagt, dem Inhaber des Rechts „aus dem Papier“ zusteht. Übertragung und Verpfändung beziehen sich auf das Recht aus dem Papier (§ 952 I 1, II). Eigentum oder Pfandrecht „am Papier“ folgen dem „Recht aus dem Papier“. Den Rektapapieren stehen zunächst die Inhaberpapiere gegenüber. Bei den Inhaberpapieren steht umgekehrt zu den Rektapapieren die Berechtigung aus dem Papier dem Eigentümer oder sonst Berechtigten am Papier zu2455h. Dh übereignet oder verpfändet wird das Papier nach dem Recht der beweglichen Sachen, das „Recht aus dem Papier“ folgt dem „Recht am Papier“. Die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793 I) ist Inhaberpapier2455i, und der auf den Inhaber ausgestellte Grundschuldbrief bei der Inhabergrundschuld ist ein Inhaberpapier (s § 1195 S 2 mit der Verweisung auf das Recht der Schuldverschreibung). Zum Anderen sind von den Rektapapieren die Orderpapiere abzugrenzen. Diese haben die Eigenschaft, dass das Recht durch Übergabe des Papiers, versehen mit einem Ordervermerk (Vermerk auf dem Papier, dass die Leistung an einen neuen Berechtigten beordert wird, sog. Indossament, zur Verpfändung möglich das Pfandindossament) übertragen werden kann. Das Gesetz (etwa Art 11 I WG) spricht von der Übertragung durch Indossament. Gemeint ist selbstverständlich keine Übertragung durch einen bloßen Skripturakt, vielmehr muss das Papier dem neuen Berechtigten übergeben (wie man sagt: „begeben“) werden. In der Begebung des indossierten Papiers kommt die Übertragung der mit dem Papier verbundenen Rechte zum Ausdruck (s zur Verpfändung § 1292). In dieser Weise „kann“ das Orderpapier übertragen werden. Es ist also auch die Übertragung durch Zession (§ 398) möglich2456. Weiter ist ein den Berechtigten offen lassendes Indossament (Blankoin-

_____ 2455f Nach §§ 67, 68 GBO kann der Gläubiger vom Grundbuchamt die Erteilung eines neuen Briefs begehren. Geht der Grundschuldbrief beim Amtsgericht verloren, kann der Gläubiger für die Kosten des Aufgebotsverfahrens Schadensersatz nach § 839 BGB, Art 34 GG verlangen, LG Stade WM 2008, 1421. 2455g Besondere Rektapiere (es gelten die Vorlegungsfunktion mit der Folge des Ausschlusses des § 407 und weiter § 952) sind die sog qualifizierten Legitimationspapiere oder hinkenden Inhaberpapiere (§ 808), Beispiel das Sparbuch. Nicht zu den Wertpapieren gehören Kredit- o sonstige Zahlkarten, zu diesen Baur/Stürner § 52 Rn 48, § 53 Rn 39 (die sie dann doch wenigstens als rektapapierähnliche Urkunden eigener Art einordnen wollen; der von ihnen zit § 676h ist inzwischen § 675u geworden). Rektapapiere besonderer Art sind auch die auf Namen lautenden Lade-, Lagerscheine oder Konossemente. Diese sind Traditionspapiere iS der §§ 448, 475g, 650 HGB. Sie können statt der Ware übergeben werden. Das Gleiche gilt für Ladescheine etc, die an Order lauten. 2455h S o Rn 1173 Fn 1969. 2455i Auf Schuldverschreibungen auf den Inhaber bezieht sich nach seinem § 1.der RegE eines Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG), dazu o Rn 59. 2456 S Art 11 I WG, Art 14 I ScheckG, § 68 I AktG, § 363 I, II HGB. Auch bei der Zession indossabler Papiere verlangt die Rechtsprechung die Übergabe des Papiers (s für die Namensaktie KG NZG 2003, 226). Das ist aus dem Gesetz (§§ 398, 413) nicht begründbar. Auch das allgemeine wertpapierrechtliche Erfordernis der Begebung ist dafür nicht anzuführen. Der Begebung bedarf es bei der Skriptur

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

dossament) möglich und kann das Papier dann wie ein Inhaberpapier durch Übereignung übertragen werden (s Art 14 II Nr 3 WG). Richtiger Ansicht nach gilt bei Begebung durch Indossament (dh nicht durch Übereignung im Anschluss an ein Blankoindossament), weil das Indossament das Recht aus dem Papier zum Gegenstand hat, § 952 insoweit auch für Orderpapiere. Die Art der Übertragung von Inhaber- und Orderpapieren hat wichtige Folgen: Wird das Recht – so beim Inhaberpapier – durch Übertragung des Eigentums am Papier übertragen oder – so beim Orderpapier – durch Indossament und Begebung des indossierten oder Übereignung des blanko indossierten Papiers, so knüpft daran der gutgläubige Erwerb aufgrund des Papierbesitzes des Veräußerers an. Beim Orderpapier muss noch die Legitimation durch die Indossamentenkette hinzutreten (s Art 16 I, II WG, 21 iVm 19 ScheckG). Für beide Papiere ist der gutgläubige Erwerb auch an abhanden gekommenen Papieren anerkannt (§ 935 II für Inhaberpapiere, ebenso für Wechsel Art 16 II WG, für Orderschecks Art 21 ScheckG). Mit dem gutgläubigen Erwerb ist zweitens der Ausschluss von Einwendungen gegen das verbriefte Recht verknüpft, die gegen frühere Inhaber begründet waren. Dies ist eine Abweichung von der Grundregelung der §§ 398 ff, 404, 413 (bzw für Anweisungen in §§ 783 ff, 792 III 2). Diese Abweichung muss besonders begründet sein (durch Zulassung im Gesetz). Ohne besondere Begründung werden erstens die verbrieften Rechte, nicht die Urkunden über sie, und zweitens die Rechte nach der allgemeinen Regelung, dh dem Zessionsrecht, übertragen. Ohne besondere Bestimmung sind Wertpapiere mithin Rektapapiere. Da Hypotheken- und grundsätzlich auch Grundschuldbriefe nicht als Inhaber- oder Orderpapiere gestaltet sind, sind sie also Rektapapiere. Sie werden deshalb in § 952 II ausdrücklich erwähnt. Weil sie Wertpapiere sind, gilt für sie der für Wertpapiere konstitutive Ausschluss des Schuldnerschutzes (§§ 1156 S 1, 1192 I). Die Grundschuld kann aber, wie bemerkt, als Inhabergrundschuld bestellt werden (1195 S 1), der Brief ist dann Inhaberpapier. Sodann lässt das Hypothekenrecht in § 1187 S 1 eine Wertpapierhypothek für Inhaber-2456a und Orderpapiere2456b zu2456c. 1507 Bei der Bestellung einer Hypothek geht das Gesetz von der Verkehrsbriefhypothek

als Grundform der Hypothek aus. Die Parteien können zunächst einmal die Briefgestaltung abwählen, also eine Buchhypothek kreieren (§ 1116 II 1). Weiter können sie eine Sicherungshypothek wählen (§ 1184 I, II). Wählen sie unter Aufschiebung der Feststellung der Forderung eine Höchstbetragshypothek, so ist diese kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek (§ 1190 III). Wird eine Sicherungshypothek bestellt, ergibt

_____ auf einem Wertpapier, die Rechte oder Verbindlichkeiten begründen soll. Es bedarf der Entäußerung, damit die Skriptur nicht bloßes Internum bleibt. Die Zession erfolgt aber durch Vertrag, ohne Skriptur. 2456a Allgemeine Form ist die o genannte Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793). Weiteres Beispiel für hypothekarisch sicherbare Inhaberpapiere ist der Inhaberscheck (Art 5 I Var 3 ScheckG). Der Inhabergrundschuldbrief und die Inhaberaktie (§ 10 Var 1 AktG) sind Inhaberpapiere über andere Rechte. Inhaberkarten oder –marken, die im Rahmen der Verweisung des § 807, aber zB nicht für das Aufgebotsverfahren nach § 799, Inhaberpapieren gleichgestellt sind, kommen praktisch nicht in Betracht. 2456b ZB Wechsel und Orderscheck, Art 1 Nr 6, 11 I WG, Art 5 Var 1, 14 I ScheckG) und die kaufmännischen Orderpapiere (§ 363 HGB), sofern sie über Geld ausgestellt werden. Vom Recht her scheidet wieder aus das Orderpapier der Namensaktie (§ 10 I, 68 I AktG) 2456c S o Rn 1505.

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sich als Rechtsfolge, dass eine Buchhypothek entsteht (§ 1185 I). Die Gestaltung der Hypothek grundsätzlich als Verkehrsbriefhypothek ist in der folgenden Beziehung relevant: Aus der Fassung der §§ 1116 II, 1184 II, dass es für die Buchhypothek des Ausschlusses des Briefs (durch Einigung über den Ausschluss und dessen Eintragung, insbesondere durch Bestellung einer Sicherungshypothek) bedarf, folgt, dass grundsätzlich eine Briefverkehrshypothek zustande kommt, auch dann, wenn es an einer besonderen Einigung darüber oder an einer entsprechenden besonderen Eintragung fehlt2457. Sagt ein (sorgfältig formulierter) Sachverhalt: E bestellt dem G eine Hypothek, so handelt es sich dabei um eine Verkehrsbriefhypothek. Für den Erwerb der Hypothek durch G ist dann nach § 1117 I 1 die Übergabe des Briefs erforderlich, die durch die Akte iSv § 1117 I 2, II ersetzt werden kann.

Ob Brief- oder Buchrecht, wirkt sich neben der Bestellung bei der Übertragung der 1508 Hypothek und der Grundschuld aus. Bei der Hypothek wird die gesicherte Forderung übertragen, mit ihr geht die Hypothek über (§ 1153 I). Für die Briefhypothek bestimmt § 1154 I, II die Zession mit Hilfe des Briefs, für die Buchhypothek gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 873, 878 (§ 1154 III). Bei der Grundschuld hat die Übertragung mit der Akzessorietät nichts zu tun. Übertragen wird nach §§ 1192 I, 1154 die Grundschuld. Die Folge der Verkörperung der Briefhypothek oder Briefgrundschuld in dem Wertpapier des Briefs ist wie bei allen Wertpapieren, dass, weil der Schuldner nur auf Vorlegung des Wertpapiers leisten muss, der Schutz des Schuldners nach Zessionsrecht (§§ 406–408) unanwendbar ist2458. Bei der Buchhypothek und Buchgrundschuld entspricht dem die Unanwendbarkeit des Schuldnerschutzes, weil die Gläubigerstellung betreffs des dinglichen Rechts aus dem Grundbuch hervorgeht. Daraus erklären sich die für Brief- wie Buchrecht geltenden §§ 1156 S 1, 1192 I. In genauer Konsequenz schließt das Gesetz bei der Hypothek den allgemeinen Schuldnerschutz nur „in Ansehung der Hypothek“, nicht für die Forderung aus: Im Grundbuch wie im Hypothekenbrief ist ja die Hypothek für eine bestimmte Forderung, aber nicht die Forderung selbst dokumentiert. Klagt der Gläubiger aus der Forderung, sind §§ 406–408 anwendbar2458a. „In Ansehung der Hypothek“ hat bei der entspre-

_____ 2457 Näher zu etwaigen Fällen der Divergenz zwischen Einigung und Eintragung u Rn 1581 ff bei der Frage der Bestellung der Hypothek. 2458 Für alle Wertpapiere Canaris, Recht der Wertpapiere, 1986, S 5 unter 5. a) sowie S 10 f unter bb). 2458a Die Regel, dass der Eigentümer bei der Verkehrshypothek auf Brief und Abtretungsunterlagen oder die Grundbucheintragung nur bezüglich der Hypothek verwiesen wird, während für die Forderung §§ 406–408 gelten, ist nicht dahin weiterzuführen, dass der Eigentümer, der im Vertrauen auf die mit öffentlichem Glauben versehenen Grundlagen an den daraus ersichtlichen Hypothekengläubiger leistet, nur hinsichtlich der Hypothek frei werde, während für die Befreiung von der Forderung wieder nur die §§ 406 ff gälten. Wegen der aus dem Rechtsinhalt folgenden Identität von Hypotheken- und Forderungsgläubiger wirkt die Befreiung nach § 893 als Befreiung zugleich von Hypothek und Forderung, auch bei der Sicherungshypothek. Anderes gilt wieder mangels jener

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chenden Anwendung auf die Grundschuld nach § 1192 I keine Bedeutung. Es geht nur um die Anrechnung einer Leistung auf die Grundschuld, insbesondere eine Aufrechnung von Forderungen gegen sie2458b. § 1156 beruht auf der Abgrenzung des Schuldnerschutzes nach der Schutzbedürftigkeit des Schuldners (die angesichts der Legitimation des dinglichen Gläuigers aus Grundbuch oder Brief nicht begründet ist). Die Vorschrift ist keine Regelung eines Erwerbs vom Nichtberechtigten. Sie ist nicht entsprechend § 816 I 2 bei Unentgeltlichkeit des Erwerbs der Hypothek oder Grundschuld ausgeschlossen2458c. Die Ausnahme, die § 1156 S 2 für die dem bisherigen Gläubiger erklärte Kündigung des Eigentümers statuiert, ergänzt den Schutz, den für die Kündigung des Gläubigers § 1141 S 2 bestimmt2458d.

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12. Umwandlung von der einen in die andere Form eines Grundpfandrechts Eine Umwandlung der zunächst begründeten Art des Grundpfandrechts in eine andere ist durch Einigung und Eintragung möglich, sowohl was Buch- und Briefrecht als auch was Sicherungs- und Verkehrshypothek, als auch schließlich was Hypothek und Grundschuld betrifft (§ 1116 II 2, III mit II sowie § 1192 I, § 11862459a, § 1198 – §§ 1186 und 1198 jeweils iVm § 877 –). Während dazu die Zustimmung etwa des Berechtigten eines Pfandrechts an der Hypothek oder an der Grundschuld erforderlich ist (§ 1116 III mit II 3 iVm § 876, weiter § 877 mit § 876), ist die Zustimmung 2459

_____ inhaltlich festgelegten Identität für die Sicherungsgrundschuld (BGH NJW 1996, 1207 f). An dem Unterscheidungskriterium von Identität und Nichtidentität des Gläubigers bei Hypothek einerseits und Grundschuld andererseits geht vorbei die Kritik von Tiedtke, NJW 1997, 851: § 1138 (den freilich auch der BGH zur Unterscheidung der Sicherungsgrundschuld zitiert) ist ein Fehlgriff, die Norm sagt zwar etwas „in Ansehung der Forderung“, aber nur „für die Hypothek“, nicht für die Forderung (folglich sagt auch ihr Ausschluss in § 1185 II bei der Sicherungshypothek entgegen Tiedtke nichts für unsere Frage). Verwirrung bei Baur/Stürner: In § 38 Rn 62 führen sie als Argument für das Erlöschen der Forderung § 1143 an (bei Identität von Eigentümer und Schuldner unverständlich); in Rn 113 sodann den Mitlauf der Forderung mit der Hypothek (dieser besagt ebenfalls nichts für eine Befreiung des leistenden Eigentümers von der Forderung). 2458b Anwendungsbeispiel BGH NJW 2018, 2261. 2458c BGH aaO Rn 10 ff. 2458d Zum Verhältnis von § 1156 S 1 BGB und § 354a S 2 HGB Thomale, WM 2009, 1916 ff. § 1156 S 2 erscheint in § 1156 als Ausnahme, ist aber keine. Die Vorschrift betrifft keine Einwendung des Eigentümers gegen die Forderung (oder die Grundschuld), sondern ein Gestaltungsrecht des Eigentümers, sofern dieser durch Kündigung die Fälligkeit der Forderung (oder nach § 1193 der Grundschuld) herstellen und damit sein Befriedigungsrecht nach § 1142 I begründen kann. Nach § 1156 S 2 ist die Kündigung des Eigentümers gegenüber dem bisherigen Gläubiger wirksam, es sei denn, dass die Abtretung dem Eigentümer bekannt oder im Grundbuch eingetragen ist. Der Fall der Unkenntnis und Nichteintragung kann zunächst einmal zutreffen im Fall der Abtretung einer Briefhypothek oder -grundschuld durch Erklärung und Briefübergabe (§§ 1154 I 1, 1192 I). Da § 1156 aber nach § 412 auch auf den Übergang der hypothekarisch gesicherten For derung kraft Gesetzes (Fälle etwa §§ 268 III, 426 II, 774 I, 1225, 1249) anzuwenden ist, kann S 2 Bedeutung auch für die Buchhypothek erlangen. 2459 Rn 1509, 1510 entfallen. 2459a Beispielsfall OLG Hamm EWiR § 1186 1/91, 1077 (Hintzen).

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gleich- oder nachrangiger Grundstücksberechtigter nicht erforderlich (so ausdrücklich §§ 1186 S 2, 1198 S 22460).

13. Eigentümergrundpfandrecht a) Begriff und und die drei Fallvarianten Der Eigentümer kann um der mit diesem Recht verbundenen Rangstelle willen 1512 selbst Inhaber eines Grundpfandrechts an seinem Grundstück sein. Diese Möglichkeit ist wegen § 889 selbstverständlich, der die Vereinigung dinglicher Rechte mit dem Eigentum an Grundstücken (sog. Konsolidation) allgemein anerkennt. Die Rangstelle durch ein Eigentümergrundpfandrecht kommt dem Eigentümer in drei Fallgestaltungen zu: Entweder – 1. Variante – bestellt er sich selbst eine Eigentümergrundschuld (§ 1196). Oder – 2. Variante – es kommt zum Grundpfandrecht des Eigentümers, weil hinter einem Fremdgrundpfandrecht das Eigentümergrundpfandrecht steht. Oder schließlich die 3. Variante: Es kommt eine Rechtsnachfolge unter Bestehenbleiben der Hypothek in Betracht. Bei einer Hypothek für fremde Schuld erwirbt der Eigentümer, soweit er die Schuld tilgt, durch cessio legis die Forderung des Gläubigers (§ 1143 I) und nach §§ 412, 401 als deren Sicherung die Hypothek um seiner Regressberechtigung gegen den Schuldner willen. Anderer Fall der Rechtsnachfolge: Der Gläubiger erwirbt zu seinem Grundpfandrecht das Eigentum am Grundstück hinzu2460a. Wenn der Eigentümer sich eine Grundschuld als Briefgrundschuld bestellt (Variante 1), kann er sie mit Hilfe des Briefs zur Sicherheit an einen Gläubiger übertragen. Diese Zession kann sich nach §§ 1192 I, 1154 I außerhalb des Grundbuchs vollziehen. So ist gewährleistet, dass die Kreditaufnahme trotz Sicherung durch ein Grundstücksrecht anonym bleibt. Was bei der Hypothek die soeben genannte 2. und 3. Variante des Eigentümer- 1513 rechts angeht (Eigentümer- hinter dem Fremdgrundpfandrecht, Rechtsnachfolge), unterscheidet § 1177 I und II die Fälle danach, ob dem Eigentümer auch die Forderung zusteht oder aber nicht: Im letzteren Fall (Abs 1) wird die Hypothek mangels

_____ 2460 Für die Umwandlung des Briefrechts in ein Buchrecht ist dies selbstverständlich. Aus der Sicht, dass sich für die Konkurrenten durch die Umwandlung der vorgehende oder gleichrangige Haftungsumfang nicht ändert, erklären sich auch §§ 1163, 1177. 2460a § 889 2. Fall. Den Gegenfall des § 889 (Eigentümer erwirbt das dingliche Recht) gibt es nur bei der Grundschuld und der Hypothek für fremde Schuld. Ist bei der Hypothek der Eigentümer selbst der Schuldner, geht es um die Vereinigung der Forderung mit der Schuld (Konfusion), mit dieser erlischt die Forderung, folglich gilt der Übergang der Hypothek auf den Eigentümer nach § 1163 I 2. Kommen die Parteien auf die Idee, dass der Gläubiger seine Hypothek auf den Eigentümer überträgt, so geht es um die Zession der Forderung. Dafür bedarf es der Formen des § 1154. Wird nur mündlich die Forderung zediert, ist die Zession als Erlass der Forderung aufrechtzuerhalten (§ 140), mit der ebenfalls die Hypothek nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer übergeht.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Forderung zur Grundschuld, im anderen Fall (Abs 2) bleibt das Recht zwar Hypothek, wird aber, solange die Vereinigung mit dem Eigentum besteht, nach den Vorschriften über die Eigentümergrundschuld behandelt. Ersichtlich bezieht sich Abs 2 auf die Rechtsnachfolge-Fälle der Variante 3 und Abs 1 auf die Fälle der Variante 2, dh der Eigentümer- hinter der Fremdhypothek.

b) Bestellung einer Eigentümergrundschuld; ihre Aufhebung, Möglichkeit der Bestellung einer Eigentümerhypothek 1514 Nach § 1196 kann eine Eigentümergrundschuld2461 bestellt werden. Nach § 1192 I iVm § 1188 kann auch eine Inhabergrundschuld einseitig durch den Eigentümer bestellt werden. Erforderlich ist eine einseitige Erklärung des Eigentümers, die zugleich die Bewilligung iS von § 19 GBO enthält. Wird sie beglaubigt (§ 29 GBO) und dem Grundbuchamt zugeleitet, ist darin zugleich der Antrag (§ 13 GBO) zu sehen. Es gilt § 1192 I iVm § 1116. Wenn der Eigentümer diese Art nicht ausschließt, entsteht eine Briefgrundschuld (bei Ausstellung des Briefs auf den Inhaber eine Eigentümerinhabergrundsachuld). Anders als bei einer Fremdgrundschuld2461a entsteht das Eigentümergrundpfandrecht nicht erst mit Übergabe des Briefes. Will der Eigentümer die Eigentümergrundschuld für einen Gläubiger als Sicherungsgrundschuld oder unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198 S 1) verwenden. So kann er sich bei der eigenen Bestellung selbst iSv § 794 I Nr 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen und dies nach § 800 I ZPO auch mit dinglicher Wirkung zu Lasten jedes Eigentümers tun2461b. Umstritten ist, ob die Eigentümergrundschuld auch dadurch als Hypothek verwendet werden kann, dass sie noch vom Eigentümer selbst nach § 1198 in eine

_____ 2461 Grundschuld für den Eigentümer. Also keine Bestellung durch nicht berechtigten bloßen Bucheigentümer mit Wirkung für diesen. 2461a Solange bei der Fremdgrundschuld der Brief nicht übergeben ist, besteht nach §§ 1192 I iVm 1163 II eine Eigentümergrundschuld. 2461b § 1197 I enthält nur ein persönliches Vollstreckungshindernis (der Eigenvollstreckung unter Verdrängung nachrangiger Gläubiger), solange die Grundschuld Eigentümergrundschuld ist, BGHZ 64, 316, 319. Nach BGH NJW 1976, 567 kann die Vollstreckungsunterwerfung betreffs der Grundschuld mit der Unterwerfung unter die Vollstreckung in das übrige Vermögen verbunden werden, wenn diese Erklärung in Zusammenhang mit einer Kreditaufnahme unter Übertragung der Grundschuld steht. Es liegt dann in der Urkunde neben der Erklärung der Bestellung der Grundschuld das Vertragsangebot für ein mit Vollstreckungsunterwerfung versehenes abstraktes Schuldversprechen (§ 780) in Höhe des Grundschuldbetrages, welches durch die Erklärung der Abtretung der Grundschuld an den Gläubiger diesem erklärt und von ihm durch Hereinnahme ohne Gegenerklärung schlüssig angenommen wird. Die Kreditvereinbarung geht mit einem Sicherungsvertrag einher, nach dem Grundschuld und Forderung aus dem abstrakten Schuldversprechen die Kreditforderung des Gläubigers sichern.

I. Hypothek und Grundschuld

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Hypothek umgewandelt wird. Das KG hat für die Umwandlung den Übergang der Grundschuld auf einen Gläubiger vorausgesetzt2461c. Grundsätzlich bedürfe es nämlich für Umwandlungen einer Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger (entweder nach § 873 I oder analog § 1180 I 1 über die Forderungsauswechslung bei einer Hypothek). Eine Ausnahme vom Einigungserfordernis sehe das Gesetz nicht vor2461d. Überwiegend wird die Zulässigkeit der Umwandlung einer Eigentümergrundschuld in eine Hypothek angenommen, wenn der Eigentümer die Grundschuld mit der Forderung eines Dritten unterlegt und dann dem Gläubiger nach § 1117 abtritt2461e. In der Tat weiß § 1198 von einem einigungserfordernis nichts. Die Vorschrift bezieht sich auch auf die Eigentümergrundschuld und so, wie die Bestellung einer solchen durch einseitigen Akt des Eigentümers geschieht (§ 1196 II), gilt dies auch für Veränderungen (§ 877 iVm § 873 I letzter Hs). Es könnte sogar der Verkäufer seines Grundstücks vor der Übereignung im Hinblick auf seine Restkaufpreisforderung eine Eigentümergrundschuld bestellen (§ 1196 I, II) und diese dann in eine Eigentümerhypothek für seine künftige Kaufpreisforderung umwandeln (§ 1198)2462. Schon diese Umwandlungsmöglichkeit hat das KG jedoch abgelehnt. In seiner Argumentation hat das KG die Zulässigkeit einer Hypothek für künftige Forderungen (§ 1113 II) nicht berücksichtigt. Der Eigentümer kann sie für eine künftige eigene Forderung verwenden, die in der Zeit nach der Übertragung des Eigentums begründet ist. Es müssen nur die Erfordernisse der Identifizierung der Hypothek durch die gesicherte Forderung nach § 1115 beachtet werden. Ist so aber die Eigentümerhypothek durch Umwandlung einer Eigentümergrundschuld möglich, so ist auch die direkte Bestellung einer Eigentümerhypothek zuzulassen. Ein Eigentümergrundpfandrecht wird aufgehoben entsprechend der Bestellung 1515 durch Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und Löschung (§§ 1196 II, 875 I 1). Die Annahme einer Eigentümergrundschuld kommt als Mindestposition in Be- 1516 tracht, wenn die Bestellung von Fremdrechten scheitert. Wenn E von G ein Darlehen erhält, für G eine Buchhypothek eingetragen wird, aber auf Seiten des G die Einigung fehlt oder unwirksam ist, ist die Eintragung als solche einer Eigentümergrundschuld für E aufrechtzuerhalten2462a. Nimmt man an, dass kein Grundpfandrecht entsteht, könnten als nachrangig eingetragene Grundstücksberechtigte von G Löschung nach § 894 verlangen. Wird demgegenüber die Bestellung der Hypothek

_____ 2461c KG JFG 7 (1930), 356 ff. Ebenso Planck/Strecker § 1198 Anm 2.a. 2461d S 359. 2461e Staudinger/Wolfsteiner § 1198 Rn 9; MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1198 Rn 5. 2462 Staudinger/Wolfsteiner § 1198 Rn 10; MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1198 Rn 4. 2462a So überzeugend gegen Praxis und Entstehungsgeschichte Wolff/Raiser § 145 I 3. Dem folgend Baur/Stürner § 36 Rn 108.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

als eine solche nach § 1196 aufrechterhalten, kann von G nur der E Berichtigung verlangen. E kann die Eigentümergrundschuld aber auch unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198) dem G einräumen.

c) Die Eigentümerhypothek oder -grundschuld hinter der Hypothek 1517 Für die Innehabung eines Grundpfandrechts durch den Eigentümer ist zwischen

Einzelhypothek und Einzelgrundschuld (Rechte zu Lasten eines Einzelgrundstücks) und der Gesamthypothek und Gesamtgrundschuld (Rechte an mehreren Grundstücken) zu unterscheiden. Auf die letzteren beziehen sich die §§ 1172–1175. Sie sind unten2462b in besonderen Abschnitten zu behandeln. Was das Grundpfandrecht zu Lasten eines einzelnen Grundstücks betrifft, unterscheidet das Gesetz folgende Fälle von Eigentümerrechten hinter den Gläubigerrechten; mitzudenken ist immer § 1177 (s soeben Rn 1513), der klärt, ob es bei einer Hypothek verbleibt (so nach § 1177 II in den Fällen der Rechtsnachfolge des Eigentümers nach Variante 3) oder sich das Recht in eine Eigentümergrundschuld verwandelt (so in den jetzt aufzuführenden Fällen nach § 1177 I). Nach § 1163 I 1 steht die Hypothek bei Nichtentstehung der Forderung dem Eigentümer zu. Nach hM gilt dies auch dann, wenn das zu sichernde Darlehen noch nicht ausgezahlt ist. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich in diesem Fall dagegen um eine Hypothek für eine künftige Forderung2463. § 1163 I 1 gilt nach hiesiger Meinung nur für die Fälle, dass die Forderung wegen Nichtzustandekommens oder Unwirksamkeit des Schuldvertrages nicht entstanden ist oder – bei einer Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen – aus denselben Gründen nicht bei Bedingungs- oder Termineintritt entstehen kann2464. Eine andere Rechtslage als die der Eigentümerhypothek wegen nicht bestehender Forderung kommt bei der Hypothek in Betracht, wenn zwar der Darlehensvertrag nichtig ist, das Darlehen aber gezahlt worden ist. In diesem Fall hat der Zahler die Leistungskondiktion nach § 812 I 1 Alt 1. Richtiger Weise ist anzunehmen, dass eine Hypothek besteht, die den Bereicherungsanspruch sichert2465. Wie das Nichtentstehen der Forderung nach § 1163 I 1 führt nach § 1163 I 2 das Erlöschen der Forderung zu einer Eigentümerhypothek. Erlöschensgründe sind Erfüllung, Aufrechnung, Erlass, Konfusion. Erfüllt bei der Hypothek für fremde Schuld der Schuldner die Forderung oder (s § 1164 II) tritt bei ihm Konfusion ein, gilt § 1163 I 2 ebenfalls, aber mit dem Vorbehalt des § 1164 I und II, dass die Hypo-

_____ 2462b Rn 1712 ff, 1845a. 2463 O Rn 1447 ff. 2464 Die Hypothek erwirbt der Eigentümer in den gedachten Fällen auch dann, wenn ein Bucheigentümer die Hypothek einem Gutgläubigen bestellt hatte. 2465 U Rn 1588 f.

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thek auf den Schuldner übergeht, soweit dieser beim Eigentümer Regress nehmen kann2465a. Weiter lässt § 1163 II eine Eigentümerhypothek beim Briefrecht zustande kommen, solange der Brief nicht übergeben ist. Schließlich entsteht eine Eigentümerhypothek durch Verzicht des Gläubigers auf sein Recht (§ 1168). Von dem zum Eigentümerrecht führenden Verzicht des Gläubigers ist die Aufhebung des Rechts nach § 875 I zu unterscheiden. Sie führt zum Wegfall des Rechts mit Aufrücken der nachrangigen Berechtigten. Wegen Wegfalls der Rangstelle durch die Aufhebung ist zu dieser die Zustimmung des Eigentümers erforderlich (§ 1183 bzw § 1192 I mit § 1183). Zum Erlöschen der Hypothek und der Grundschuld führt auch die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück oder den nach §§ 1120 ff mithaftenden Gegenständen (§ 1181 I–III bzw §§ 1192 I, 1181). Die Konsequenz ist hier ebenfalls das Nachrücken der nachrangigen Gläubiger – unter Vorbehalt der Regelung des ZVG über die Versteigerung des Grundstücks (Erlöschen von Rechten, die nicht im geringsten Gebot berücksichtigt sind, § 52 I 2 ZVG). Für die Grundschuld gelten nach § 1192 I die Vorschrift des § 1163 II über Brief- 1518 rechte, und – bei Befriedigung des Gläubigers wegen der Grundschuld – auch § 1163 I 2 und schließlich § 1168 über den Verzicht. Für alle Rechte hinter den Rechten berücksichtigt § 1176, dass auch Teilzahlun- 1518a gen und -verzichte in Betracht kommen, bei welchen das Recht nur in Höhe des betroffenen Teilbetrages übergeht, im Übrigen aber beim Gläubiger verbleibt. Für das Verhältnis zwischen Gläubigerrecht und Erwerberrecht bestimmt die Vorschrift, dass das Recht des Eigentümers und anderer Erwerber (insbesondere des Schuldners im Fall des § 1164) nicht zm Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden kann. Dem Gläubiger gebührt der Vorrang2465b. Die Eigentümerhypothek oder -grundschuld, die § 1163 begründet (für die 1519 Grundschuld mit § 1192 I), entsteht uU nur vorläufig. Gleich- oder nachrangige Gläubiger einer Hypothek oder Grundschuld haben einen gesetzlichen Löschungsanspruch und für diesen Anspruch den Schutz wie bei einer Löschungsvormerkung (§§ 1179a I 1, 3, 1192 I, 1196 III).

_____ 2465a Den Erlass nennt § 1164 nicht, offenbar deshalb, weil hier ein Regressanspruch des Schuldners schwer denkbar ist. Sollte demgegenüber der Erlass mit einer Aufwendung des Schuldners verbunden sein, ist § 1164 entsprechend anzuwenden. 2465b Es gilt: Nemo subrogat contra se (zu Herkunft und Geltung in rechtsvergleichender Sicht Fritz Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, 88 ff, mit dem anschaulichen Sprachbild einer „Identitätsdämpfung“ des zum Regress übergegangenen Rechts, S 90). § 1143 I 1, der bei Zahlung der Hypothek für fremde Schuld durch den Eigentümer die Forderung (mit der Hypothek) auf den Eigentümer übergehen lässt, bestimmt das Entsprechende durch den Verweis auf § 774 I (§ 1143 I 2).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

d) Rechtsnatur und Inhalt des Eigentümergrundpfandrechts 1520 Das Eigentümergrundpfandrecht ist ein dingliches Recht am Grundstückseigentum

(dieses wird aufgespalten) und als solches Gegenstand von Verfügungen und der Zwangsvollstreckung2466. Das Recht ist ein persönliches, kein subjektiv-dingliches Recht. Es steht demjenigen zu, der bei Vollendung des Tatbestandes der Entstehung des Eigentümerrechts Grundstückseigentümer ist (bei Rückzahlung eines durch Hypothek gesicherten Darlehens in Raten nach Maß der einzelnen Zahlung). Geht das Eigentum am Grundstück nach dem Übergang der Hypothek oder Grundschuld auf den bisherigen Eigentümer auf einen anderen Eigentümer über, so wandelt sich das Eigentümergrundpfandrecht zu einem Fremdgrundpfandrecht des bisherigen Eigentümers. Besser gesagt: Es bleibt Grundpfandrecht des bisherigen Eigentümers und ist, weil dieser nicht mehr Eigentümer ist, nunmehr Fremdgrundpfandrecht2466a. Der Erwerber hat allenfalls schuldrechtliche Ansprüche auf Aufhebung, Verzicht oder Übertragung. 1521 Beispiel: E1 ist Eigentümer eines Grundstücks im Wert von 100.000 €. Er nimmt bei der Bank B einen Kredit in Höhe von 40.000 € auf und bestellt der B eine Hypothek. Daraufhin zahlt er 5.000 € an B zurück. Anschließend übereignet er an E2 gegen einen Kaufpreis von 100.000 €. Davon sind 65.000 € bar zu zahlen, im Übrigen soll die Hypothek angerechnet werden. Rechtslage: Wegen der Zahlung von 5.000 € steht die Hypothek nur noch in Höhe von 35.000 € der B zu. In Höhe von 5.000 € ist nach §§ 1163 I 2, 1177 I, II eine Eigentümergrundschuld des E1 entstanden. Durch die Übereignung an E2 erhält dieser das Eigentum an einem Grundstück, das mit einer (jetzt Fremd)Grundschuld des E1 in Höhe von 5.000 € und einer Hypothek der B in Höhe von 35.000 € belastet ist. Also hat E2 einen Wert von 60.000 € erhalten. Er hat aber 65.000 € gezahlt; es ist auch nur die Hypothek, nicht die Grundschuld auf den Kaufpreis angerechnet worden. Nach dem Sinn des Kaufvertrages hat E2 folglich einen Anspruch gegen E1 – nach seiner Wahl – auf Übertragung, Aufhebung der Grundschuld oder Verzicht auf sie (§§ 1192 I, 1154 bzw §§ 1192 I, 1168, 1177 I bzw §§ 875, 1192 I, 1183)2467.

_____ 2466 Bei dem kraft Gesetzes auf den Eigentümer übergegangenen Grundpfandrecht erspart die Praxis dem Eigentümer für seine Verfügungen die Zwischeneintragung; sodann kann auch der noch eingetragene Gläubiger mit Zustimmung des Eigentümers verfügen (zu beidem Baur/Stürner § 36 Rn 119 mN).– Zur Pfändung einer Eigentümergrundschuld Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn 737; RGZ 58, 313, 318; Baur/Stürner § 46 Rn 11 ff). 2466a Folge bei Teilzahlungen nach § 1176, wonach bei Teilzahlungen des Eigentümers das dem Gläubiger verbliebene Recht dem Eigentümerrecht vorgeht: Wird das Grundstück übereignet und zahlt der erste Eigentümer einen Teilbetrag, der Erwerber den Rest, so verbleibt kein vorrangiges Gläubigerrecht. Dieses ist somit voll (mit dem Vorrang) auf den neuen Eigentümer übergegangen und geht deshalb der (jetzt Fremd)-Grundschuld des ersten Eigentümers nach § 1176 vor. Dieser Vorrang für das spätere auf einen Eigentümer übergegangene Recht gilt entsprechend im Verhältnis mehrerer (jetzt Fremd-) Grundschulden in dem Fall, dass das Eigentum mehrfach übergegangen ist und die mehreren Zwischeneigentümer Teilbeträge geleistet haben (zutreffend Baur/Stürner § 36 Rn 123). 2467 Genauer: Mit Zahlung von 5.000 € geht in dieser Höhe die Hypothek nach §§ 1163 I 2, 1177 als Eigentümergrundschuld auf E1 über. Wenn es sich um eine Briefhypothek handelt, so erhält E1 ge-

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Das Eigentümergrundpfandrecht ist zweifach beschränkt: einmal nach § 1197 I – die 1522 Vorschrift des § 1177 II verweist darauf für die Eigentümerhypothek – und zum Anderen nach § 1197 II. Was zunächst § 1197 I betrifft, kann danach der Eigentümer nicht die Zwangsvollstreckung zum Zwecke seiner Befriedigung betreiben. Die Regelung ist sinnvoll, weil der Eigentümer sich sonst die Regelung des ZVG über das Erlöschen nachrangiger Rechte2468 gerade im Zeitpunkt niedriger Grundstückswerte zunutze machen könnte, so dass er uU sogar selbst günstig an das Grundstück wieder herankommen könnte. Trotz § 1197 I kann sich der Eigentümer aber bei der Bestellung der Eigentümergrundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen (§§ 794 I Nr 5, 800 ZPO), nämlich für den Fall der Abtretung der Eigentümergrundschuld2469. In der zweiten Beschränkung gesteht § 1197 II dem Eigentümer die Zinsberechti- 1523 gung nur für den Fall und die Dauer einer von einem anderen beantragten Zwangsverwaltung zu. Der Eigentümer hat außerhalb einer Zwangsverwaltung bis zur Zwangsversteigerung die Nutzungen des Grundstücks. Er kann also in der Zwangsversteigerung nicht noch nicht abgegoltene Nutzungsansprüche geltend machen. Bei § 1197 I und II handelt es sich um Beschränkungen, die auf die Person des 1524 Eigentümers bezogen sind, die erstere auf den gegenwärtigen Eigentümer, die letz-

_____ mäß § 952 Miteigentum am Hypothekenbrief (§ 1008). Ihm steht ein Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (§§ 749 I, 752) und ein Anspruch auf Vorlage des Briefes zum Zwecke der Bildung eines Teilbriefes (§ 1145 I, dazu § 61 GBO) sowie der Anspruch auf Aushändigung dieses Teilbriefes zu. Daneben kann er verlangen, dass das Grundbuch berichtigt wird (§§ 1145 I 2, 894). Die Übereignung des Grundstücks an E2 ändert insoweit nichts. E1 bleibt Inhaber der Grundschuld und der anderen Ansprüche. Die Grundschuld ändert nur ihren Namen: Aus einer Eigentümer- wird eine Fremdgrundschuld, ohne dass das Recht sich ändert. Nicht etwa hat E2 einen Berichtigungsanspruch gegen den Hypothekengläubiger oder E1; das Grundbuch ist zwar unrichtig, aber nicht bezüglich von Rechten des E2. Nur aus dem Kaufvertrag kann E2 von E1 die Beseitigung der Last verlangen. Nach dem Gesetz besteht ein entsprechender Anspruch wegen Rechtsmangels (§§ 435 1, 437 Nr 1, 439 I, 442 II). Zur Beseitigung kommen Aufhebung, Übertragung und Verzicht in Betracht. Den Verzicht kann E2 nach § 1169 verlangen: Aufgrund des Beseitigungsanspruchs hat E2 gegen die Geltendmachung der (jetzt Fremd)-Grundschuld des E1 eine dauernde Einrede und demzufolge nach § 1169 einen Anspruch auf Verzicht. Wählt E2 die Abtretung, hat diese nach §§ 1192 I, 1154 durch schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe zu geschehen. Zu letzterer muss E1 seine hier soeben beschriebenen Rechte gegen den Gläubiger geltend machen oder dazu E2 ermächtigen. Zahlt E 2 bei immer noch bestehender Eintragung der B den Darlehensrest zurück, kann er von der immer noch eingetragenen B die Löschung der Hypothek verlangen. Hat B seine Zahlung als volle Darlehenszahlung quittiert, löscht der Grundbuchbeamte das Recht aufgrund der Zustimmung des E2 (§ 27 GBO). Ist nur die Teilzahlung neben der des E1 quittiert, muss dieser der Eintragung des E2 zustimmen (§ 27 GBO) und hat E2 aus dem Kaufvertrag den Anspruch auf diese Zustimmung. 2468 § 52 I 2 ZVG. 2469 BGH NJW 1975, 1356; Palandt/Herrler § 1197 Rn 2.

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tere auf den nutzenden Eigentümer. Im Gegensatz zur ersten betrifft also die zweite Beschränkung auch das in der Vergangenheit mit der Grundschuld verbundene Eigentum. Dies hat die Folge, dass die erstere Beschränkung nie einem Drittgläubiger entgegenwirken kann, auch wenn dieser nur die Eigentümergrundschuld zur Einziehung hat pfänden lassen2470. Demgegenüber kann die zweite Beschränkung insofern gegen einen Dritten wirken, als die Eigentümergrundschuld nicht etwa mit rückwirkender Zinsberechtigung an einen Drittgläubiger abgetreten werden kann2471. 1525 § 1197 II hat in einem Fall2472 eine Rolle gespielt, der das Akzessorietätsproblem demonstriert: S ist Eigentümer zweier Eigentumswohnungen. Er bestellt erstrangige, mit 15% verzinsliche Grundschulden zugunsten der V-Bank. Im April 1974 bestellt S zugunsten der Bekl eine Gesamtgrundschuld im Rang hinter V an beiden Wohnungen in Höhe von 100.000 €. S tritt der Bekl die Ansprüche bezüglich vorrangiger Grundschulden „auf Rückübertragung, Erteilung einer Löschungsbewilligung oder einer Verzichtserklärung“ ab. Der Kl lässt die Ansprüche des S gegen die V-Bank auf Auszahlung des Überschusses aus der Verwertung von Sicherheiten pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Sodann betreiben nachrangige Gläubiger die Zwangsversteigerung der Wohnungen. Die V-Bank (Rang 1) erhält als Teil des Bargebots2473 rückständige Zinsen für die Grundschuld. Nach ihrer Abrechnung machte das einen Übererlös für die Zinsen von 15.001,02 € aus. Sie hinterlegt unter Rücknahmeverzicht zugunsten der Parteien. Der Kl klagt auf Freigabe (§ 812 I 1 Alt 2). Zu prüfen ist, wer von den Parteien das bessere Recht hat. Aufgrund der Grundschuld konnte die V-Bank die Zinsen in der Zwangsversteigerung geltend machen. Soweit sie die Darlehenszinsschuld überschritten, war die Bank aufgrund des Sicherungsvertrages mit S zur Abführung an diesen verpflichtet. Diesen Anspruch des S hat der Kl mit der Pfändung erfasst. Möglicherweise kann die Bekl einwenden, dass der Anspruch des S gegen die VBank an sie abgetreten worden ist, bevor der Kl ihn erwerben konnte. Nach Ansicht des BGH erfasst die Abtretung aber nur die Grundstückslasten selbst, wenn sie nicht mehr gebraucht werden, nicht dagegen Ansprüche aus der Verwertung der Lasten: Der Vorrang sollte beseitigt, aber nicht das Ergebnis des bestehenden Vorrangs erfasst werden. Dies müssten sich jedenfalls die Beteiligten als geschäftserfahrene Vertragsformulierer entgegenhalten lassen. Eine ergänzende Vertragsauslegung zugunsten der Bekl komme nicht in Betracht. Der BGH verwirft schließlich die Argumentation mit einem Rechtsmissbrauch und aus § 1197 II: 1526 Die Anmeldung nicht benötigter Zinsansprüche sei nach beiden Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen. Die Grundschuld sei in vollem Umfang für die Zwangsversteigerung maßgeblich. Die schuldrechtliche Bindung im Innenverhältnis ergebe auch nur Ansprüche im Innenverhältnis und könne nicht die Rechte aus der Grundschuld im Außenverhältnis (insbesondere zu anderen Gläubigern) beschränken. Dass der Eigentümer nach dem Sicherungsvertrag die Zinsen herausverlangen könne, mache diese nicht zu Eigentümerzinsen iS von § 1197 II. Nur bei einer Vereinigung von Eigentum und Grundschuld gelte der Zinsausschluss. Für den Gläubiger als Fremdgrundschuldinha-

_____ 2470 BGHZ 103, 30, 36 f.; ebensowenig gilt sie in der Inolvenz BGH WM 2016, 799. 2471 Zutreffend Bayer, AcP 189 (1989), 470, 475 f gegen OLG Köln WM 1984, 1475; BayObLG Rpfleger 1987, 364. 2472 BGH NJW 1981, 1505. 2473 Zum Begriff s.o. Rn 652.

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ber gelte § 1197 II dagegen nicht. Dass von diesem der Eigentümer die Zinsen herausverlangen könne, habe nichts mit einem unberechtigten Zinsanspruch des Eigentümers zu tun und könne als interne Vereinbarungsfolge auch nicht den Drittgläubigern zugute kommen. Die gegenteilige Wertung zu § 1197 II findet sich in der Entscheidung des OLG München2474 zu 1527 dem Fall, dass die Gläubigerin einer Sicherungsgrundschuld nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung den von ihr angemeldeten Betrag um die Zinsen ermäßigt, so dass der Erlös insoweit einer nachrangigen Sparkasse zugute kommt, und sie deshalb vom Zessionar des auch hier wieder zuvor vom Eigentümer abgetretenen Rückübertragungsanspruchs auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung (§§ 280, 241 II) in Anspruch genommen wird. Das OLG hat die Klage unter Berufung auf § 1197 II abgewiesen und diese Vorschrift so entgegen dem BGH auch zu Lasten eines Gläubigers, dem der Anspruch abgetreten oder für den er gepfändet ist, wirken lassen (ob überhaupt – was der BGH verneint – die Abtretung des Rückübertragungsanspruchs die des Anspruchs auf Erlösherausgabe umfasst, brauchte das OLG danach nicht zu entscheiden). Dem OLG München hat Vollkommer2475 zugestimmt: Der aus der Sicherungsgrundschuld nur formell berechtigte Gläubiger dürfe sein Recht nicht zugunsten des materiell nichtberechtigten Eigentümers unter Benachteiligung der rangnächsten Grundpfandgläubiger ausüben. Das sei unzulässige Rechtsausübung2476. Dem BGH ist zu folgen: § 1197 II ist nur eine Beschränkung des Eigentümers bei Vereinigung 1528 des Grundpfandrechts mit dem Eigentum. Mit Abtretung oder Pfändung des Grundpfandrechts selbst wird dieses ein normales – zinsberechtigendes – Fremdgrundpfandrecht. Die nachrangigen Gläubiger müssen sich diese Berechtigung vorgehen lassen. Dabei muss es auch insoweit bleiben, als der Sicherungszweck die Fremdgrundschuld nicht abdeckt und so ein Teil derselben für den Eigentümer verfügbar ist. Nutzt der Eigentümer das Bestehen der Fremdgrundschuld durch Abtretung der Rückgewähransprüche oder des Erlösherausgabeanspruchs an einen anderen Gläubiger aus, so sind die Fremdgrundschuld oder ihr Surrogat dem anderen Gläubiger als solche übertragen. Die Lage ist so, als hätte der Eigentümer im Verhältnis zum ersten Gläubiger den Sicherungszweck erweitert. Wenn Vollkommer sagt, ebenso wie für die Rückübertragung der Grundschuld auf den Eigentümer müssten §§ 1178, 1192, 1197 II auch für die Auskehrung des Erlöses an den Eigentümer gelten, so ist dem entgegenzuhalten, dass bei Sicherungszession der Ansprüche an einen Gläubiger keine Rückgewähr an den Eigentümer erfolgt. Sodann ist § 1178 nicht einschlägig (was zugleich bedeutet, dass Vollkommer nicht etwa mit 1529 § 1178 I 2 begegnet werden kann). Die Vorschrift behandelt bestehende Drittansprüche auf Zinsrückstände und verhindert (u a) den Übergang der Hypothek zur Sicherung dieser Ansprüche auf den die Ansprüche tilgenden Eigentümer (§ 1143 I 1). Es sollen (häufig unsichtbare) Eigentümerhypotheken bzw -grundschulden wegen der Zinsrückstände zum Nachteil nachrangiger Grundpfandgläubiger verhindert werden (die mit dem Vorrang verzinslicher Hypotheken rechnen, nicht aber mit dem Vorrang von Hypotheken, die hinsichtlich der Zinsen – in welcher Höhe? – rückständig sind). Mit dem Ausschluss des Eigentümers während seiner Grundstücksnutzung von Zinszahlungen aus der eigenen Grundschuld hat die Vorschrift nichts zu tun.

_____ 2474 NJW 1980, 1051. 2475 NJW 1980, 1052. 2476 Ebenso v Blumenthal in einer ablehnenden Anmerkung zum Urteil des LG Ansbach BB 1987, 2049, welches wie der BGH entscheidet (aaO, S 2050 f).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

14. Die wichtigsten Vorschriften des Hypothekenrechts und die Kriterien der Anwendung auf die Grundschuld 1530 Es ist sinnvoll, sich über das komplizierte Recht der Hypothek und der Grundschuld eine Übersicht zu verschaffen. Der oben Rn 1434 erteilte Rat, den Blick immer wieder in die früheren Ausführungen zu wenden, ist zu wiederholen. In der Übersicht ist vorweg § 1192 I zu klären, der den Zugang zum Recht der 1531 Grundschuld über das Recht der Hypothek schafft: Die Norm erklärt auf die Grundschuld die Vorschriften über die Hypothek für „entsprechend“ anwendbar, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“. Für Fragen betreffs der Grundschuld ist also, wenn keine spezielle Vorschrift in den §§ 1191 ff zu finden ist, eine möglicherweise einschlägige Vorschrift des Hypothekenrechts heranzuziehen. Dazu ist immer die erste Frage, ob die Vorschrift nach § 1192 I auf die Grundschuld anzuwenden ist. Dies ist zu bejahen, wenn sie nicht nach der in § 1192 I gegebenen Einschränkung unanwendbar ist. Unanwendbar ist sie dann, wenn sich daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Die Einschränkung und damit die Unanwendbarkeit der hypothekenrechtlichen Vorschrift setzt zweierlei voraus: Erstens muss die Vorschrift des Hypothekenrechts darauf beruhen, dass die Hypothek eine Forderung voraussetzt. Zweitens muss sich im Verhältnis zu der Vorschrift daraus, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt, ein anderes ergeben. Auch wenn eine Vorschrift des Hypothekenrechts daran anknüpft, dass die Hypothek eine Forderung voraussetzt, ist nicht schon gesagt, dass sich für die Grundschuld ein anderes ergibt. In Betracht kommt noch, dass die Vorschrift auf die Grundschuld „entsprechend“ anzuwenden ist. So können Vorschriften des Hypothekenrechts, die die von der Hypothek vorausgesetzte Forderung behandeln, dadurch auf die Grundschuld „entsprechend“ anwendbar sein, dass dasjenige, was die Vorschrift für die hypothekarisch gesicherte Forderung sagt, bei der Grundschuld auf das dingliche Recht selbst bezogen wird (so die Vorschrift des § 1115 über die Bestellung und die des § 1154 über die Übertragung). Erst wenn auch die entsprechende Anwendung ausscheidet, ergibt sich gegenüber einer Vorschrift, die darauf beruht, dass die Hypothek eine Forderung voraussetzt, bei der Grundschuld daraus ein anderes, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Wegen der genannten zwei Voraussetzungen für die Unanwendbarkeit einer Vorschrift des Hypothekenrechts ist eine solche Vorschrift dann auf die Grundschuld anzuwenden, wenn entweder festzustellen ist, dass die hypothekenrechtliche Vorschrift nicht auf dem Forderungsbezug beruht, oder festzustellen ist, dass sie ungeachtet des Forderungsbezuges auf die nicht forderungsbezogene Grundschuld entsprechend angewandt werden kann. Hilfreich ist hier wieder die Vorschrift des § 1185 II, soweit sie Abweichungen von der Akzessorietät benennt, die für die Sicherungshypothek nicht gelten. Für die nicht akzessorische Grundschuld könnten sie folglich gerade deshalb gelten. Für die in § 1185 II außer Anwendung gesetzten §§ 1138, 1139 kommt das freilich nicht in

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Betracht. Sie konstituieren den öffentlichen Glauben des Grundbuchs im Hinblick auf die hypothekarisch gesicherte Forderung und betreffs der Einreden des Eigentümers gegen die Forderung. Die Grundschuld ist aber forderungsaunabhängig. Was ihr Bestehen betrifft, gilt der öffentliche Glaube ohnehin, was sodann Einreden gegen sie betrifft, gilt zunächst nach § 1192 I der die Einreden gegen die Hypothek betreffende § 1157 und gilt sodann weiter der neue § 1192 Ia. Die Herausnahme der §§ 1138 f in § 1185 II sagt dazu also nichts. Demgegenüber ist § 1185 II aber dafür heranzuziehen dass auf die Grundschuld anwendbar sind die in § 1185 II für die Sicherungshypothek weiter ausgenommenen Vorschriften der §§ 1141 und 1156. Sie sind anwendbar nach der genannten zweiten Anwendungsmöglichkeit, nämlich dergestalt, dass Vorschriften statt auf die Forderung auf die Grundschuld selbst bezogen werden können. Die in §§ 1141, 1156 geregelten Kündigungsbestimmungen sind bei der Grundschuld auf das dingliche Recht anzuwenden2476a. 1532 Übersicht über die einzelnen Vorschriften: Inhalt: Inhalt der Hypothek gemäß § 1113 I, II, der Grundschuld gemäß § 1191 I, II. Die Vorschriften und der Rechtsinhalt selbst sind zugleich die Anspruchsgrundlage für die Befriedigung aus dem Recht (Art der Befriedigung: § 1147 bzw § 1192 I mit § 1147). Bestellung: Bestellung der Hypothek nach §§ 1115–1117 (§ 1115 I gilt, bezogen auf den Inhalt der Grundschuld, nach § 1192 I auch für die Grundschuld, §§ 1116, 1117 gelten nach § 1192 I auch für die Grundschuld). Grundsätzlich wird ein Briefrecht bestellt (§ 1116 I, II). Der gewöhnliche Hypothekenoder Grundschuldbrief ist Wertpapier. Nach § 952 II iVm Abs 1 gehört er dem jeweiligen Inhaber der Hypothek, bei Fehlen des Briefs kann der Klage aus der Hypothek widersprochen werden, § 1160, deshalb wird der Schutz des guten Glaubens nach § 407 in Hinsicht auf die Hypothek in § 1156 S 1 ausgeschlossen und wird bei Verlust des Briefs das Aufgebotsverfahren eingeräumt, § 1162. Die Vorschriften gelten auch bei der Grundschuld (hier iVm § 1192 I). Vom gewöhnlichen Grundschuldbrief ist der Grundschuldinhaberbrief bei der Inhabergrundschuld zu unterscheiden (§ 1195). Bei der Hypothek gibt es die Hypothek zur Sicherung der Ansprüche aus Inhaber- oder Orderpapieren (§§ 1187 f). Gegenstand der Haftung: §§ 1120 ff (die §§ 1120 ff gelten gemäß § 1192 I auch für die Grundschuld). Gesamthypothek: § 1132 (die Vorschrift gilt nach § 1192 I auch bei der Grundschuld, es gibt also die Gesamtgrundschuld). Schutz: §§ 1133–1135 enthalten den Schutz gegen Gefährdungen und die actio negatoria, beides auch betr Zubehör. § 1136 schließt die Möglichkeit der Vereinbarung, dass der Eigentümer über sein Eigentum nicht verfügen darf, aus. §§ 1133–1136 gelten auch für die Grundschuld. Schwächen der Hypothek und öffentlicher Glaube des Grundbuchs: § 1137 lässt Einreden gegen die Forderung gegen die Hypothek wirken (gilt nicht für die Grundschuld); §§ 1138–1140 betreffen den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hinsichtlich der Voraussetzung, dass die Forderung besteht, und hinsichtlich der in § 1137 behandelten Einreden gegen die Forderung, nach § 1140 Aufhe-

_____ 2476a Im Entwurf B, in dem die Regelung der Grundschuld vorangestellt war (o Rn 1425 mit Fn 2357), entspricht dem § 1141 BGB die Grundschuldvorschrift des § 1139 und dem § 1156 S 2 BGB die Grundschuldvorschrift des § 1142i. Zur Anwendung auch des § 1156 S 1 auf die Grundschuld BGH NJW 2018, 2261.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

bung des öffentlichen Glaubens uU durch den Hypothekenbrief; zwar gelten nicht die §§ 1137, 1138, aber, soweit der öffentliche Glaube bei der Grundschuld reicht, § 1140 über die Aufhebung des öffentlichen Glaubens durch den Brief auch für den Grundschuldbrief. § 1142 begründet ein gesetzliches Recht des Eigentümers, den Gläubiger bei Fälligkeit der gesicherten Forderung oder Leistungsberechtigung des persönlichen Schuldners zu befriedigen, das entsprechende Recht eines Dritten begründet § 1150 iVm § 268. § 1142 ist auf die Grundschuld anwendbar, allerdings nur bei fälligkeit der Grundschuld und mit der Einschränkung, dass die aus dem Inhalt der Hypothek gefolgerte Indisponibilät der Vorschrift bei der Sicherungsgrundschuld nicht gilt,. Was § 1150 betrifft, müssen die Voraussetzungen, die § 268 für die Forderung nennt, für die Grundschuld selbst erfüllt sein. Ist bei Erfüllung der Hypothekenforderung durch den Eigentümer dieser nicht der Schuldner, geht nach Maß der von ihm geleisteten Befriedigung nach § 1143 I 1 die Forderung auf ihn über (die Hypothek folgt nach §§ 412, 401)2477. Zum Vergleich: Leistet der persönliche Schuldner der hypothekarisch gesicherten Forderung, geht nach § 1164 die Hypothek nur bei Ausgleichsberechtigung des Schuldners auf diesen über. Im Fall der Leistung eines ablösungsberechtigten Dritten auf die hypothekarisch gesicherte Forderung geht nach § 268 III die Forderung mit Hypothek (§§ 412, 401) auf den Dritten über. Bei der Grundschuld tritt der Übergang des dinglichen Rechts ein, wenn der Dritte auf die Grundschuld leistet (§§ 1192 I, 1150, 268). § 1147 betrifft die Art der Befriedigung, die der Gläubiger wegen der Hypothek verlangen kann (sie erfolgt durch Zwangsvollstreckung; zugunsten des Gläubigers wird nach § 1148 derjenige, der im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, als Eigentümer fingiert, die Vorschriften der §§ 1147 f gelten auch für die Grundschuld). Die Anspruchsgrundlage ist der Rechtsinhalt nach §§ 1113 I, 1191 I; die Anspruchsrealisierung erfolgt nach § 1147; dem Gläubiger einer Hypothek oder einer Grundschuld steht also der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach §§ 1113 I, 1147 bzw §§ 1191 I, 1192 I, 1147 zu. Aus der Regelung der Übertragung: §§ 1153, 1154 betreffen die Art und Weise der Übertragung (die Vorschrift des § 1154 gilt mit der Ausnahme der Inhabergrundschuld auch für die Grundschuld); §§ 1155, 1140 betreffen den öffentlichen Glauben bei der Briefhypothek (sie gelten auch für die Briefgrundschuld); § 1138 erstreckt den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach § 892 auf das Bestehen der Forderung und das (Nicht-)Bestehen von Einreden gegen die Forderung (die Vorschrift betrifft den Zusammenhang von Forderung und dinglichem Recht und steht deshalb anders als § 1157 – s hier im Anschluss – nicht erst im Recht der Übertragung; sie gilt nicht für die Grundschuld). § 1156 S 1 schließt mit der Ausnahme des S 2 den allgemeinen Schuldnerschutz nach §§ 406–408 für den Eigentümer im Hinblick auf die Hypothek aus, weil der Eigentümer sich auf Grundbucheintragung bzw Brief verlassen kann. § 1156 gilt auch für die Grundschuld (auf die andernfalls die Vorschriften der §§ 406–408 über § 413 anwendbar sein könnten). § 1157 regelt die Wirksamkeit von Einreden, die gegen die Hypothek gerichtet sind, gegen den Erwerber vorbehaltlich des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (die Vorschrift kommt erst bei der Übertragung, weil die Geltung der Einreden gegen den ursprünglichen Hypothekar und Vertragspartner selbstverständlich ist; die Vorschrift gilt nach § 1192 I auch für die Grundschuld). Aus der Regelung der Beendigung der Hypothek und der Grundschuld, §§ 1163 ff: Zu unterscheiden sind die Beendigung des Rechts beim Gläubiger, die Beendigung der Hypothek als Hypothek und schließlich die vollständige Beendigung des Rechts, die drei Fälle unterscheiden sich danach, ob das Recht nur dem Gläubiger entzogen wird, aber in der Person eines anderen, insbe-

_____ 2477 Die Anwendung des § 1143 auf die Sicherungsgrundschuld lehnt die hM ab. Sie gibt nur einen Anspruch des (mit dem Schuldner nicht identischen) Eigentümers auf Abtretung der Forderung. Dazu u Rn 1798.

I. Hypothek und Grundschuld

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sondere der des Eigentümers, fortbesteht, ob weiter in diesem letzteren Fall die Hypothek beim Eigentümer Hypothek bleibt oder Eigentümergrundschuld wird und ob schließlich Hypothek und Grundschuld gänzlich erlöschen. §§ 1172 ff regeln das Entsprechende für die Gesamthypothek. Wie soeben gesehen, geht bei Erfüllung der Forderung durch einen Schuldner, der nicht der Eigentümer und gegenüber dem Eigentümer ersatzberechtigt ist, die Hypothek zur Sicherung der Ersatzforderung auf den Schuldner über (§ 1164 I); bei Aufgabe der Hypothek oder ihres Ranges durch den Gläubiger wird der Schuldner nach § 1165 befreit. Die Anwendbarkeit des § 1164 auf die Grundschuld wird unten erörtert2478. Wenn der Eigentümer, insbesondere aufgrund seines Befriedigungsrechts nach § 1142, den Gläubiger der Forderung befriedigt, ist zu unterscheiden: Ist er nicht der Schuldner, geht die Forderung und mit ihr die Hypothek auf ihn über (§§ 1143 I 1, 401, 412). Ist er zugleich der Schuldner, so erlischt die Forderung wegen Erfüllung (§ 362 I) und geht die Hypothek nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer über. Sie wird nach § 1177 zur Eigentümergrundschuld. § 1163 bezieht Fälle, in denen das Entstehen der Hypothek als Fremdrecht (noch) gehindert ist, in die Zuordnung an den Eigentümer mit ein; in diesen Fällen steht die Hypothek (zunächst) dem Eigentümer zu: so bei Ausstehen des Briefs im Fall der Briefhypothek (§ 1163 II) und bei Nichtentstehen der Forderung (§ 1163 I 1). Die nicht entstandene oder erledigte Forderung kann aber gegen eine andere ausgewechselt werden (§ 1180). Für die Fälle der Verbindung der Hypothek oder Grundschuld mit dem Eigentum gibt es für nachrangige Gläubiger das Institut des gesetzlichen Löschungsanspruchs mit Vormerkungssicherung (§§ 1179a, 1192 I). Jedenfalls die Vereinigung nach § 1163 II gilt auch für die Grundschuld. Aber auch § 1163 I 2 (Übergang der Hypothek bei Erlöschen der Forderung) ist in der Weise auf die Grundschuld anwendbar, dass an Stelle der Erledigung der Forderung die Erledigung der Grundschuld als Recht des Gläubigers tritt und also im Fall dieser Erledigung die Grundschuld auf den Eigentümer übergeht2479. Sogar auf die Hypothek selbst kann § 1163 I 2 analog anzuwenden sein, nämlich dann, wenn die Hypothek gemäß §§ 1138, 892 ohne Forderung erworben wird. So wie in diesem Fall die im Grundbuch vermerkte Forderung zugunsten des gutgläubigen Erwerbers unterstellt wird, wird sie auch zugunsten des Eigentümers unterstellt: Folglich kommt ihm das Befriedigungsrecht nach § 1142 zu, als existiere die Forderung gemäß dem Grundbuchinhalt. Weiter folgt entsprechend § 1163 I 2 der Übergang der Hypothek, als wäre die nicht existente Forderung durch Erfüllung erloschen. § 1168 regelt den Verzicht auf die Hypothek; diesen kann der Eigentümer bei Bestehen einer dauernden Einrede nach § 1169 verlangen. Die Folge ist der Übergang der Hypothek als Eigentümergrundschuld auf den Eigentümer (§§ 1168 I, 1177). Ebenfalls tritt der Übergang ein, wenn ein unbekannter Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen wird (§ 1170). Die Vorschriften gelten auch für die Grundschuld. § 1181 regelt die Befriedigung wegen der Hypothek, § 1183 die Aufhebung der Hypothek. In diesen Fällen erlischt die Hypothek (die Vorschriften gelten auch für die Grundschuld). Die Sicherungshypothek: §§ 1184 f (ohne Pendant bei der Grundschuld, kein Zusammenhang mit der sog Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Ia). Ausschließlich die Sicherungshypothek kann zur Sicherung der Forderungen aus Inhaber- und Orderpapieren bestellt werden (§§ 1187 f). Die Höchstbetragshypothek: § 1190 (keine Entsprechung bei der Grundschuld). Sie ist kraft Gesetzes Sicherungshypothek (§ 1190 III), Die Grundschuld: Begriff gemäß § 1191 (Sicherungsgrundschuld in § 1192 Ia); nach § 1192 I entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Hypothek auf die Grundschuld, soweit diese Vorschriften nicht auf der Akzessorietät der Hypothek beruhen. Dazu ist das Wesentliche soeben

_____ 2478 Rn 1791 ff. 2479 Dazu u Rn 1796.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

mit ausgeführt. §§ 1192 Ia, 1193 I 2 regeln Besonderheiten für die Sicherungsgrundschuld. Die speziellen Vorschriften der §§ 1193 f regeln Einzelheiten zu Fälligkeit der Grundschuld und Zahlung, § 1195 die Inhabergrundschuld, §§ 1196 ff die Eigentümergrundschuld; schließlich § 1198 die Möglichkeit und besondere Voraussetzungen einer Umwandlung vom einen in den anderen Rechtstyp.

II. Die Hypothek II. Die Hypothek 1. Inhalt der Hypothek 1533 Nach § 1113 I ist die Hypothek das Recht desjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, aus dem belasteten Grundstück eine bestimmte Geldsumme2479a zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung zu erheben2480. Der Begriff ist so definiert, dass er auch die Möglichkeiten umfasst, die das Gesetz in § 1113 II und § 1190 gibt, nämlich die Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen und die Höchstbetragshypothek, letztere die Hypothek über einen Haftungshöchstbetrag, bei der „im übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird“2481. In beiden Fällen kann der Gläubiger aufgrund der Hypothek Befriedigung wegen einer ihm im Zeitpunkt der Befriedigung zustehenden Forderung erheben. Für die Hypothek ist nicht erforderlich, dass die Forderung schon bei Bestellung der Hypothek besteht. Nicht vom Wortlaut des § 1113 I erfasst ist der Fall, den § 1180 über die Möglichkeit der Auswechselung der zunächst gesicherten Forderung vorsieht: dass die für einen bestimmten Gläubiger bestellte Hypothek mit der Zustimmung des Gläubigers fürderhin die Forderung eines anderen sichert (§ 1180 II). § 1180 II 2 verweist, was die Zustimmung des alten Gläubigers betrifft, auf die Vorschriften über die Aufhebung von Grundstücksrechten (§§ 875 II, 876). Das Gesetz sieht in der Auswechselung der bisher gesicherten Forderung gegen die eines Dritten also die Aufhebung der bisherigen und die Bestellung einer neuen Hypothek. § 1180 II vereinfacht nur diese Verfügungen. Das RG ist davon ausgegangen, dass die Parteien eine Verkehrshypothek für eine Darlehens1534 forderung bestellen und dabei vereinbaren können, dass keine Darlehensvaluta ausgezahlt wird, sondern die Hypothek nach Art einer Höchstbetragshypothek bis zum Höchstbetrage des Kapitals für Ansprüche aus dem Kontokorrentverkehr zwischen Hypothekar und Eigentümer haften soll. Das Gericht hat daraus gefolgert, dass ein Gläubiger, dem eine entsprechende Höchstbetragshypothek bestellt ist, diese im Zusammenwirken mit dem Eigentümer in eine fünfprozentige Darlehenshypothek umwandeln kann2482. Der Effekt ist, dass statt der für die Höchstbetragshypothek bestimmten Einrechnung der Zinsen in den Höchstbetrag (§ 1190 II) die Zinsen zu dem Kapital hinzutreten. Bei Bestimmung eines Zinssatzes von nicht mehr als 5% müssen die gleich- oder nachrangigen Gläubiger nach Ansicht des RG diese Veränderung ebenso hinnehmen, wie sie nach § 1119 I die Erweite-

_____ 2479a Grundsätzlich in Euro § 28 S 2 GBO, andere Währung (Fremdwährungshypothek) kann durch VO zugelassen werden (o Rn 1418 Fn 2345). 2480 Der Befriedigungszweck ist das Typusmerkmal des dinglichen Rechts Hypothek. Davon ist der Sicherungsvertrag als schuldrechtliche Grundlage der Hypothek zu unterscheiden. 2481 Zum Gegensatz zwischen einer Hypothek für eine bestimmte Forderung und einer Höchstbetragshypothek Wilhelm, FG BGH I, 2000, 897, 910 ff. 2482 RGZ 60, 243, 247.

II. Die Hypothek

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rung einer nicht oder unter 5% verzinslichen Hypothek auf bis zu 5% Zinsen hinnehmen müssen. Betreffend die vom RG zugelassene Gestaltungsform wird von einer verdeckten Höchstbetragshypothek gesprochen2483. Ganz überwiegend wird dem RG gefolgt2484. Die Auffassung von der Zulässigkeit einer verdeckten Höchstbetragshypothek ist mit dem Ge- 1535 setz nicht vereinbar: Das Gesetz lässt die Alternativen der Hypothek für eine gegenwärtige und eine bedingte oder künftige Forderung zu. Es lässt aber nicht zu, dass unter dem Deckmantel der Hypothek für die eine Forderung (im Beispiel des RG: aus Darlehen) eine Hypothek für eine andere (die künftige Forderung aus der Kündigung eines Kontokorrentverhältnisses) bestellt wird. § 1113 definiert die Hypothek als Befriedigungsrecht wegen einer dem Gläubiger zustehenden Forderung. Nach § 1115 I gehört zur Eintragung der Hypothek die Eintragung der gesicherten Forderung und kann nur zur näheren Bezeichnung auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Entsteht die Forderung nicht, für welche die Hypothek bestellt ist, erwirbt der Eigentümer die Hypothek (§ 1163 I 1). Wollen die Parteien an die Stelle einer bisher durch die Hypothek gesicherten Forderung eine andere setzen, bedarf es dazu der förmlichen Auswechselung nach § 1180. Daraus folgt, dass die Parteien nicht eine Darlehenshypothek zustande bringen können, wenn gar kein Darlehen ausgezahlt, sondern eine künftige Kontokorrentforderung gesichert werden soll. Die Annahme einer solchen Möglichkeit einer verdeckten Höchstbetragshypothek war auch zur Entscheidung des RG nicht erforderlich. Die Veränderung der bestehenden Höchstbetragshypothek in eine zu 5% verzinsliche Verkehrshypothek war als Rechtsänderung der Höchstbetragshypothek (§ 877) in eine Hypothek für dieselbe Forderung, nur jetzt nicht als noch festzustellende, sondern als im Betrag zwischen den Parteien festgestellte künftige Forderung aus dem Kontokorrent möglich. Die dadurch verursachte Veränderung für die gleich- oder nachrangigen Gläubiger hinsichtlich der Zinslast war im Rahmen von § 1119 ohne deren Zustimmung möglich.

Mangels des Bezuges auf eine Befriedigung wegen einer Geldforderung hat das 1536 BayObLG mit Recht die Eintragung einer Hypothek zur Sicherung eines Baudarlehens abgelehnt, die unter Bezugnahme auf eine Schuldurkunde eingetragen werden sollte, die weitere Schuldgegenstände wie die Herstellung und Erhaltung des Baues, die Gewährleistung der Feuerversicherung ua enthielt. Das BayObLG hat nicht ausreichen lassen, dass die Nebenpflichten, die mit gesichert werden sollten, zur Erhaltung des Grundstücks und damit der Sicherheit der Hypothek dienten2485. Beim Pfandrecht reicht es nach §§ 1204 I, 1228 II 2, 1282 I 1 aus, wenn die gesi- 1537 cherte Forderung in eine Geldforderung, deretwegen die Befriedigung erfolgt, übergehen kann. Demgegenüber muss für die Hypothek nach §§ 1113, 1115 I schon bei der Eintragung der Geldbetrag der Forderung angegeben werden, wegen deren das Recht zur Befriedigung aus dem Grundstück begründet werden soll. Dies gilt auch für die Hypothek für künftige oder bedingte Geldforderungen nach § 1113 II. Deshalb kann der künftige Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (früher Schadensersatz wegen Nichterfüllung) hypothekarisch nur in der Weise gesichert werden, dass die Parteien eine bestimmte Geldsumme zugrunde legen.

_____ 2483 Planck/Strecker § 1113 Anm 5 f. Nur berichtend Baur/Stürner § 42 Rn 22. 2484 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn 19 ff mwN. Zureffend gegen das RG Westermann/Eickmann § 109 Rn 4. 2485 BayObLG NJW 1967, 1373 f.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Als künftige Forderungen, für die eine Hypothek bestellt werden kann, kommt weiter die Darlehensforderung aus einem erst noch auszuzahlenden Darlehen oder eine erst noch durch Zession zu erwerbende Geldforderung in Betracht. 1538 Die Hypothek ist nur zulässig für bestimmte Forderungen. Als solche kommt auch die Forderung aus einem Schuldversprechen oder -anerkenntnis in Betracht (§§ 780, 781). Damit wird die Hypothek mit der von ihr gesicherten Forderung zusammen von der zugrunde liegenden Kausalforderung abstrahiert. Wegen der Schriftform des Schuldversprechens und der notwendigen Bestimmung der hypothekarisch gesicherten Forderung nach § 1115 in der Grundbucheintragung weiß der Eigentümer, worauf er sich einlässt2485a. 1538a Weil die Hypothek bestimmte Forderungen des Hypothekengläubigers sichern muss,

ist sie grundsätzlich, vorbehaltlich des Falls der Auswechselung der zunächst gesicherten Forderung durch eine andere, die einem Dritten zusteht (§ 1180 II), nur zugunsten der Sicherung des durch die Bestellung begünstigten Gläubigers zulässig, für diesen aber zur Sicherung mehrerer Forderungen. Mehrere Gläubiger können dann gesichert werden, wenn ihnen die zu sichernde Forderung als Gesamtgläubigern (§ 428) oder in Bruchteilsgemeinschaft zusteht2485b. Personengesellschaften und richtiger Ansicht nach auch Gesamthandsgemeinschaften sind kraft der Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit als solche Gläubiger, und damit nicht mehrere Gläubiger. Die Hypothek kann auf der anderen Seite Forderungen gegen mehrere Schuldner sichern. Dies gilt ohne weiteres bei einer Forderung, für die mehrere Gesamtschuldner haften. In diesem Fall kann die Hypothek für die gesamte Forderung, aber auch für die Forderung nur gegen einen Gesamtschuldner oder mehrere, aber nicht alle der Gesamtschuldner bestellt werden2485c. Das RG hat sodann auch die Höchstbetragshypothek für verschiedene, nicht durch Gesamtschuld verbundene Forderungen gegen mehrere Schuldner zugelassen2485d. Unzulässig ist dagegen die Bestellung einer Hypothek mit Berechtigung mehrerer Gläubiger aus mehreren Forderungen nach deren Wahl (sog. Alternativsicherung) oder für den einen oder einen anderen Regressgläubiger, je nachdem, auf wen die Forderung übergeht (etwa Mitbürgen oder Wechselschuldner; sog. Alternativberechtigung). Zulässig ist die sog.

_____ 2485a Die Zweifel bei Baur/Stürner im Hinblick auf die AGB-rechtliche Zulässigkeit (§ 36 Rn 76) sind nicht einleuchtend: Der Fall einer durch AGB aufoktroierten Hypothekenbestellung für die Forderung aus einem abstrakten Schuldversprechen müsste noch gezeigt werden. Die Tragweite der Abstrahierung eines Schuldversprechens wird auch überschätzt. Es bleiben immer noch die Einreden aus Nicht(so)-Bestehen der zugrunde liegenden causa (insbesondere die Bereicherungseinrede). Diese können bei Abtretung der abstrakten Forderung gegen den Zessionar erhoben werden (§ 404). Zur Frage bei der Sicherungsgrundschuld u Rn 1777 bei Fn 2770. 2485b Planck/Strecker § 1113 4. f). 2485c Palandt/Herrler § 1113 Rn 10. 2485d RGZ 126, 272, 277 f.

II. Die Hypothek

931

Sukzessivberechtigung, dh eine für den einen Gläubiger auflösend, für den anderen Gläubiger durch dasselbe Ereignis aufschiebend bedingte Bestellung2486. Was das Verhältnis zwischen Forderung und dinglichem Recht betrifft, sind nur hinsichtlich der Aktivlegitimation Forderung und Hypothek notwendig verbunden, nicht aber hinsichtlich der Passivlegitimation. Durchaus denkbar ist die Hypothek für eine Forderung gegen einen Schuldner, der nicht der Eigentümer ist. Es wird erörtert, ob für dieselbe Forderung Hypotheken an mehreren Grund- 1539 stücken bestellt werden können. Dies sei abzulehnen. Zum Teil wird insoweit von einem Verbot der Doppelsicherung gesprochen 2487 . Ein solches Verbot gibt es nicht2487a. Es bedarf aber auch keiner anderen Begründung2487b. Statt von Verbot ist von Typenzwang zu sprechen. Wenn mehrere Grundstücke für dieselbe Forderung haften sollen, ist dies notwendiger Weise eine Gesamthypothek.

2. Gegenstand der Haftung a) Der Gegenstand allgemein Der Verwertung nach § 1147, insbesondere durch Zwangsversteigerung, unterliegen 1540 das Grundstück2487c mit seinen wesentlichen Bestandteilen (§§ 93, 94) und der sog. Haftungsverband nach §§ 1120 ff. Gebäude, die Scheinbestandteile iS von § 95 I sind, sind nicht der Hypotheken- 1541 haftung unterworfen2488. Dies folgt nicht daraus, dass Scheinbestandteile nicht im Eigentum des Grundstückseigentümers stehen könnten2489. Der Grundstückseigentümer kann durchaus Eigentümer der Scheinbestandteile sein. Er kann sie selbst hinzugefügt haben; hat sie ein anderer hinzugefügt, können sie nach §§ 929 ff auf den Eigentümer des Grundstücks übereignet worden sein. In dem Fall, dass sie dauerhaft mit dem Grundstück verbunden sind oder nach der Zweckbestimmung des Eigentümers nunmehr dauerhaft verbunden sein sollen, werden sie dadurch allerdings wesentliche Bestandteile des Grundstücks. Andernfalls bleibt es aber bei der

_____ 2486 MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1113 Rn 36. 2487 OLG Köln WM 1996, 151. 2487a Mangels dinglichen Bezuges der Grundschuld auf die Befriedigung wegen einer Forderung sind nebeneinander sogar an demselben Grundstück durchaus denkbar eine Hypothek und eine Grundschuld, auch wenn die letztere Sicherungsgrundschuld für dieselbe Forderung ist. Zu Unrecht einschränkend OLG Köln aaO, dazu Anm Wilhelm, WuB VI E. § 867 ZPO 1.96. 2487b Wolfsteiner verweist auf die Undurchführbarkeit der Übertragung der Hypotheken, weil diese einerseits auf die einheitliche Forderung bezogen sei, andererseits aber mit Brief oder Grundbucheintragung verschiedene Wege gehen könnte (Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn 45). 2487c Zur Wirkung einer Veränderung des Grundstücks durch Zu-, Abschreibung oder Vereinigung o Rn 572, 575. 2488 Baur/Stürner § 39 Rn 24. 2489 So Baur/Stürner § 3 Rn 15 aE.

932

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Eigenschaft als Scheinbestandteil, dh dabei, dass sie nach § 95 keine Bestandteile sind. Und weil (und soweit) sie keine Bestandteile (und auch kein Zubehör) des Grundstücks sind, können sie (insoweit) nicht unter die Hypothekenhaftung fallen. Dies ergibt sich aus der Haftung des Grundstücks und seiner wesentlichen Bestandteile unter Einbeziehung nur des Haftungsverbandes der Hypothek, der im übernächsten Unterabschnitt zu behandeln ist.

b) Grundstück oder grundstücksgleiche Rechte 1542 Ein Bruchteil eines Grundstücks kann nur dann mit einer Hypothek belastet wer-

den, wenn dieser in dem Anteil eines Miteigentümers an einem Grundstück besteht (§ 1114)2490. § 1114 behält die Spezialfälle des § 3 VI GBO vor. Mit der im Grundsatz geltenden Vorschrift werden die Fälle des Gesamthandseigentums2491 und der Fall ausgeschlossen, dass das Grundstück in Alleineigentum steht2492. Vom Bruchteilseigentum ist das Eigentum an einer Teilfläche des Grundstücks zu unterscheiden. Dieses kann auch bei Alleineigentum am Grundstück belastet werden, weil insoweit

_____ 2490 Im Fall BGH NJW 2013, 934, der die Vormerkung betraf, auf welche der zu § 1114 parallele § 1095 entsprechend anzuwenden ist, stellt der BGH klar, was gemeint ist: Nämlich der Ausschluss der Belastung eines Anteils, sofern dieser nicht verselbstständigt ist (Belastung des bestehenden Alleineigentums unter Beschränkung auf einen Miteigentumsanteil, ebenso eines kleineren Anteils in der Hand eines zu höherem Bruchteil beteiligten Miteigentümers; § 1114 behandelt aber die Bestellung einer Hypothek, nicht den Zuerwerb eines belasteten Bruchteils; hier bleibt es bei der Bruchteilsbelastung auch in der Hand des zum Alleineigentümer oder höher beteiligten Miteigentümer werdenden Erwerbers). Nach RGZ 68, 79 kann der nunmehrige Alleineigentümer die Haftung auf das ganze Eigentum erstrecken, obwohl dadurch im Ergebnis nicht weiteres Miteigentum belastet wird. Krit. Graf Wolfskeel, NJW 2018, 342. – Der zur Belastung eines Miteigentumsanteils gegenteilige Vorgang, die Entlastung des Anteils eines Miteigentümers von der am Grundstück bestehenden Hypothek oder Grundschuld ist durch in das Grundbuch einzutragende „Pfandfreigabeerklärung“ zu bewirken, LG Frankfurt aM WM 2006, 183. Zu der auf einen Miteigentumsanteil beschränkten Teillöschung einer Grundschuld OLG Hamm ZfIR 2018, 794. 2491 Nach der Konstruktion des BGB auch das Gesamthandseigentum der BGB-Gesellschaft. Eigentum der Gesellschaft als Rechtssubjekt nimmt die heutige hM und der Gesetzgeber des MoPeG an (o Rn 189 ff). 2492 S soeben Fn 2490. Veräußert einer von zwei Miteigentümern sein Miteigentum an den anderen, so kommt nach OLG Zweibrücken NJW-RR 1990, 147 die Belastung des veräußerten Miteigentums mit einer Kaufpreisrestgeldhypothek nicht in Betracht: Vor der Veräußerung würde der Hypothekar selbst Eigentümer sein, was nicht möglich sei, nach Veräußerung sei der Erwerber Volleigentümer, und es bestehe also kein Miteigentum. Das veräußerte Miteigentum sei auch nicht für die Belastung als selbstständig aufrechtzuerhalten. Dafür bestehe (anders etwa als bei unter Vor- und Nacherbfolge stehendem Miteigentum) kein Bedürfnis. Es könne eine Hypothek am Volleigentum des Erwerbers bestellt werden. Die Auffassung, es könne für die eigene Forderung nicht am eigenen (sodann zu übertragenden) Eigentum eine Hypothek bestellt werden, hat sich o Rn 1514 als nicht überzeugend erwiesen. Gegen die weitere Argumentation s die in Fn 2490 zit Entscheidung RGZ 68, 79.

II. Die Hypothek

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ein unwesentlicher Bestandteil gegeben ist. Aber es gilt die Ordnungsvorschrift des § 7 GBO. Zuvor muss der Teil abgeschrieben werden. Nicht nur das Eigentum an einem Grundstück, sondern auch die grundstücks- 1543 gleichen Rechte, Erbbaurecht2493 und Wohnungseigentum2494, können mit einer Hypothek belastet werden. § 12 ErbbauRG macht bei Belastung des Grundstücks mit einem Erbbaurecht die kraft des Erbbaurechts errichteten (§ 95 I 2), darüber hinaus aber auch die bei Begründung des Erbbaurechts schon bestehenden Gebäude zu wesentlichen Bestandteilen des Erbbaurechts. Letzteres folgt aus dem Inhalt des Erbbaurechts, wenn dieses an einem bebauten Grundstück bestellt wird. Der insoweit eintretende Eigentumsübergang ist auf seinen Rechtsgrund in dem Vertrag, der der Bestellung des Erbbaurechts zugrunde liegt, zu überprüfen. Aus der Bestandteilszurechnung nach § 12 ErbbauRG folgt, dass die Gebäude den zu Lasten des Erbbaurechts bestellten Grundpfandrechten haften, aber nicht den zu Lasten des Eigentums am Grundstück bestellten Grundpfandrechten2495.

c) Der Hypothekenverband, Beschlagnahme, Zwangsvollstreckung §§ 1120 ff erstrecken die Hypothekenhaftung über das Grundstück und seine wesent- 1544 lichen Bestandteile hinaus auf den sog. Haftungsverband. Das sind zunächst bestimmte Sachen, nämlich die von dem Grundstück getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile iSd §§ 953 ff sowie das Zubehör des Grundstücks (§ 1120), und sodann bestimmte mit dem Grundstück oder mit Sachen des Haftungsverbandes verbundene Forderungen (§§ 1123, 1126–1130)2495a. Voraussetzung der Unterwerfung der Erzeugnisse und Bestandteile unter die Haftung für die Hypothek ist, dass sie nicht nach §§ 954–957 in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt sind. In das Eigentum eines anderen fallen und folglich sind sie von der Haftung ausgenommen auch dann, wenn das dem anderen eingeräumte Recht nach der Bestellung der Hypothek begründet worden ist. Die Hypothekenhaftung belässt dem Eigentümer ja vorbehaltlich der Beschlagnahme das Verfügungsrecht. Anders als die Erzeugnisse oder Bestandteile, auf die sich das Recht eines Berechtigten iS der §§ 954 ff bezieht, sind die des Eigenbesitzers wie die des Eigentümers in die Haftung einbezogen, weil der Eigenbesitzer sie zwar kraft guten Glaubens erwerben könnte, sein guter Glaube aber auf die Berechtigung an einem mit der Hypothek belasteten Grundstück bezogen ist2496.

_____ 2493 § 11 ErbbauRG. 2494 § 1 WEG. 2495 Ingenstau, Kom Erbbaurecht, 8. A. 2001, § 12 Rn 20 ff. 2495a Zum Schutz der Rechte des Gläubigers in Bezug auf Sachen im Haftungsverband u Rn 1901. 2496 Da der Eigenbesitzer das Grundstück als ihm gehörend besitzt, § 872, und bei Gutgläubigkeit Erzeugnisse und Bestandteile wie der Eigentümer erwirbt, § 955, muss er sich auch hinsichtlich der

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Zubehörstücke werden von der Haftung ausgenommen, sofern sie nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt sind2496a. Anerkannt ist, dass beim Kauf von Zubehörstücken unter Eigentumsvorbehalt das Anwartschaftsrecht des kaufenden Grundstückseigentümers als wesensgleiches Minus gleich dem Eigentum unter die Hypothekenhaftung fällt2496b. Neben den in § 1120 der Haftung unterworfenen beweglichen Sachen fallen Forderungen aus Vermietung und Verpachtung des Grundstücks (§ 1123 I), weiter mit dem Eigentum am Grundstück verbundene Forderungen auf wiederkehrende Leistungen (§ 11262496c) und schließlich Versicherungsforderungen bezgl der der Haftung für die Hypothek unterliegenden Gegenstände (§§ 1127–11302496d) in den Hypothekenverband.

_____ Hypothekenhaftung wie der Eigentümer behandeln lassen. Der Eigenbesitzer soll nicht besser stehen, als wenn er sogar Eigentümer wäre, vgl MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1120 Rn 18. Zur Belastung eines nachrangigen Nießbrauchs mit der Haftung des Grundstücks für eine vorrangige Hypothek, die bei der Verweisung des § 1120 auf §§ 954–957 nicht erwähnt ist (der Nießbraucher wird Eigentümer nach § 954), s sogleich Rn 1545. 2496a Wenn Zubehörstücke, die im Besitz des Eigentümers sind, Dritten gehören, müssen sich diese gegen die Mitversteigerung durch Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO wehren (§ 55 II ZVG). 2496b Zur Demonstration s den von Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 484 gebrachten Fall (ähnlich BGHZ 35, 85): E kauft bei V Betten unter Eigentumsvorbehalt und richtet damit ein Hotel auf seinem Grundstück ein. An dem Grundstück hat H eine Hypothek. Noch vor Zahlung des Restkaufpreises an V nimmt E ein Darlehen auf und überträgt dem Gläubiger D zur Sicherung sein Anwartschaftsrecht an den Betten (§ 930). Endlich zahlt E den Restkaufpreis an V. H betreibt jetzt die Zwangsversteigerung in das Grundstück (§ 1147). D verlangt die Freigabe der ihm übereigneten Betten. D kann durch einen Antrag nach § 37 Nr 5 ZVG sein Sicherungseigentum geltend machen, wenn die Betten nicht in den Haftungsverband der Hypothek des H fallen. § 1120 erstreckt die Hypothekenhaftung auf Zubehörstücke im Eigentum des Grundstückseigentümers. Nach § 97 I sind Betten Zubehör des Hotelgrundstücks. Hatte der Grundstückseigentümer E Eigentum? Evtl. hat E durch Zahlung des Kaufpreisrests Eigentum erlangt, womit die Betten in die Haftung fallen. Dies setzt Durchgangserwerb des E voraus. Der Erwerber eines Anwartschaftsrechts erwirbt aber nach heute allgemeiner Meinung unmittelbar das Volleigentum (Anwartschaftsrecht erstarkt zum Vollrecht). Denkbar ist hier jedoch, dass das von D erworbene Anwartschaftsrecht selbst in die Hypothekenhaftung fiel und so von D nur mit der Haftung belastet erworben worden ist. In der Tat ist seit BGHZ 35, 85 ff (dazu Flume II § 42 4 h, S 746 ff) anerkannt, dass schon das Anwartschaftsrecht des Grundstückseigentümers an Zubehör in den Hypothekenverband fällt. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des D ist nach § 1121 II 1 ausgeschlossen (auf die Frage der Anwendung des § 936 auf die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Anwartschaftsberechtigten kommt es hier also nicht an – s.a. § 936 I 3 –). D hat kein Recht iSd § 37 Nr 5 Alt 1 ZVG. Wird dem X der Zuschlag erteilt, so erwirbt dieser nach §§ 90 II, 55 I (nicht II), 20 II ZVG, 1120, 97 I BGB (berühmte Paragraphenkette). 2496c Hauptfall Recht aus einer dem Eigentümer zustehenden (subjektiv-dinglichen) Reallast (§ 1105 I, II). 2496d § 1127 I begründet die Haftung der Versicherungsforderungen, Abs II lässt die Haftung erlöschen, wenn der versicherte Gegenstand wiederhergestellt oder Ersatz beschafft ist. § 1128 gibt für Gebäudeversicherung dem Hypothekar unabhängig von der Beschlagnahme eine pfandrechtsähn-

II. Die Hypothek

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Zu fragen ist, ob Eigentümer und Gläubiger den Haftungsverband durch Vereinbarung erweitern 1544a oder beschränken können. Das RG hat zunächst die Möglichkeit einer privatautonomen Erweiterung geprüft und abgelehnt2497. Es ging um die Einbeziehung fremden Zubehörs mit Zustimmung des Zubehöreigentümers entgegen § 1120, der die Haftung auf solche Zubehörstücke beschränkt, die dem Grundstückseigentümer gehören. Die Entscheidung begründet die Unwirksamkeit einer privatautonomen Erstreckung der Hypothekenhaftung auf fremde Zubehörstücke damit, dass ausschließlich die Vorschriften über die Verpfändung der fremden Zubehörstücke gälten. Auf diese Ablehnung der privatautonomern Erweiterung der Hypothekenhaftung hat sich das RG später berufen, als es darum ging, Gegenstände, die nach dem Gesetz der Haftung unterfielen, durch Vereinbarung von der Haftung auszunehmen. Die Beteiligten könnten die Herausnahme nur schuldrechtlich, dh nicht mit Wirkung gegen etwaige Erwerber des Grundpfandrechts vereinbaren2498. Der Schluss von der Unwirksamkeit einer Erweiterung auf die der Herausnahme ist unrichtig. Die Unzulässigkeit der Erweiterung folgt aus dem Verhältnis der §§ 1120 ff zur Regelung der Verpfändung. Aus einer Einschränkungsvereinbarung kann sich demgegenüber eine Einrede des belasteten Grundstückseigentümers gegen das Grundpfandrecht ergeben, soweit der Gläubiger hier Befriedigung aus dem herausgenommenen Gegenstand sucht. Eine Einrede gegen die Haftung ist aber nach §§ 1157, 1192 I durchaus gegen Erwerber wirksam – vorbehaltlich des Schutzes durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§ 1157 S 2). Das RG kommt selbst darauf, dass aus der Herausnahmevereinbarung eine Einrede gegen die Geltendmachung des Grundpfandrechts begründet sei, und zieht nur nicht den Schluss auf § 1157. Allerdings hat das RG doch richtig entschieden wegen der Besonderheit des zu entscheidenden Falls: In diesem stritt die Klägerin mit der beklagten Zessionarin von Grundschulden darum, ob die Klägerin aufgrund Eigentums Herausgabe von Zubehörgegenständen verlangen oder die Beklagte die Herausgabe verweigern und Duldung der Zwangsvollstreckung in das

_____ liche Position. § 1129 verweist für andere Versicherungen auf die Vorschriften, die auch für die Haftung von Miet- und Pachtforderungen gelten. § 1130 regelt das Freiwerden des Versicherers gegenüber dem Hypothekar durch Zahlung an den Versicherten, wenn dies Versicherungsbedingungen des in der Vorschrift angesprochenen Inhalts bestimmen. Für Feuerversicherung ergänzende Vorschriften in §§ 94, 142–149 VVG. Pflicht zur Feuerversicherung aus § 1134 II 2, wenn durch Gebäudebrand der Grundstückswert unter Deckung des Grundpfandrechts herabsinken würde, BGHZ 105, 230, 237. Hat der Gläubiger einer Grundschuld, die wegen Vorrangs einer Auflassungsvormerkung relativ unwirksam ist (§ 883 II 1), aufgrund der §§ 1192 I, 1127 I, 1128 III, 1282 I 1, 2, 1228 II beim Versicherer eine Feuerversicherungssumme eingezogen, muss er diese nach § 812 I 1 2. Alt an den gemäß der Auflassungsvormerkung eingetragenen Eigentümer (dem sie aufgrund seines vorrangig vorgemerkten Anspruchs als Surrogat iSv § 281 aF – § 285 nF – zusteht) herausgeben (BGHZ 99, 385). 2497 RGZ 63, 371. 2498 RGZ 125, 362. Auf den vom RG angenommenen Ausschluss der Drittwirkung einer Enthaftungsvereinbarung hat sich der BGH berufen für seine Folgerung, dass die Wirkung eines das Zubehör umfassenden Beschlagnahmebeschlusses für den Ersteigerer (§§ 90 II, 55 I, 20 II ZVG) nicht dadurch aufgehoben werden könne, dass die die Zwangsversteigerung betreibende Grundpfandrechtsgläubigerin einer Veräußerung des Zubehörs zugestimmt hatte, BGH NJW 1996, 835, 836. Die mögliche Drittwirkung der Enthaftungsvereinbarung gegenüber einem rechtsgeschäftlichen Erwerber des aufgrund der Vereinbarung einredebehafteten Grundpfandrechts ist aber vom Erwerb eines Ersteigerers des Eigentums zu unterscheiden: Die Beschlagnahme zur Zwangsversteigerung bezieht sich auf den Hypothekenverband (§ 20 II ZVG). Wird die vom Gläubiger freigegebene Sache nicht in der Beschlagnahmeverfügung und dem Zuschlagsbeschluss ausgenommen, erwirbt der Ersteigerer nach Maßgabe des Beschlusses.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Zubehör verlangen konnte. Im Fall ging es also nicht um eine Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Gläubiger eines Fremdgrundpfandrechts, sondern um die Sicherungsübereignung von Zubehör durch den Eigentümer an die Klägerin. Diese Sicherungsübereignung konnte nur deshalb in den Kontext einer Beschränkung des Haftungsverbands für eine Grundschuld gebracht werden, weil der Eigentümer seinerzeit zugleich Inhaber der Grundschuld als einer Eigentümergrundschuld war. In der Sicherungsübereignung lag aber keine Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem davon verschiedenen Gläubiger eines Fremdgrundpfandrechts, sondern die Veräußerung des Zubehörs durch den Grundstückseigentümer an die Klägerin. Dieser Vorgang hätte nur die Enthaftung nach den Tatbeständen der §§ 1121 I, 1122 II, die auch für die Eigentümergrundschuld gelten (§§ 1192 I, 1196 I), bedeuten können. Die bloße Sicherungsübereignung unter Verbleib des Zubehörs beim Eigentümer erfüllte die Tatbestände der Befreiung von der Haftung aber nicht. 1545 Bei Verpachtung des Grundstücks wird nicht der Eigentümer des Grundstücks, son-

dern der Pächter Eigentümer der Erzeugnisse und der bestimmungsgemäß gewonnenen Bestandteile (§ 956 mit §§ 581, 99 I). An Stelle dieser Sachen fällt aber nach § 1123 I die Pachtforderung in den Hypothekenverband. Bei einem Nießbrauch sind die Erzeugnisse dem Hypothekar zugunsten des Nießbrauchers entzogen (§ 954 iVm § 1030 I). Im Gegensatz zur Pacht kann das Fruchtziehungsrecht des Nießbrauchers nicht im Hypothekenverband durch eine zeit- und nutzungsbezogene Vergütungsforderung ersetzt werden2498a. Anderes gilt im Hinblick auf Miet- oder Pachtforderungen aus einer Vermietung oder Verpachtung durch den Nießbraucher. Derartige Forderungen sind nach § 1123 I nicht von der Hypothekenhaftung ausgenommen. Es entscheidet also der Rang zwischen Hypothek und Nießbrauch2498b. Selbst wenn Sachen oder Forderungen in die Hypothekenhaftung gefallen sind, 1546 können sie davon nach §§ 1121, 1122, 1124 wieder befreit werden. Deshalb sind, wenn es um die Unterwerfung unter eine Hypothek geht, zwei Fragen zu prüfen: 1. Hineinfallen in den Hypothekenverband. Die Kriterien sind soeben erörtert. 2. Möglichkeit der Enthaftung2499.

_____ 2498a Auch nicht durch Zwangsverwaltung (aA Baur/Stürner § 39 Rn 26): Durch eine Zwangsverwaltung wird nur dem Schuldner (in unserem Zusammenhang: dem Eigentümer) das Nutzungsrecht entzogen (§ 148 II ZVG). 2498b Planck/Strecker § 1123 Anm 2 b). Ist der Nießbrauch nachrangig, kann der Nießbraucher eine Mietforderung im Rahmen von § 1124 I, II vor der Beschlagnahme für einen vorrangigen Hypothekar diesem gegenüber wirksam einziehen. Noch eine weitere Möglichkeit ergibt sich aus der Frage, ob die Nießbrauchseinräumung durch den Eigentümer eine Verfügung des Eigentümers iSv § 1124 ist: Aber es liegt in der Bestellung eines Nießbrauchs am Grundstück eine Verfügung des Eigentümers über das Grundstückseigentum, keine Verfügung iSv § 1124 über die Forderungen, die dem Nießbraucher kraft des Nießbrauchs zustehen werden. In Betracht kommt noch, dass der Eigentümer die dem nachrangigen Nießbraucher aufgrund seines Nießbrauchs zustehen werdenden Miet- oder Pachtforderungen diesem zusätzlich in den Grenzen des § 1124 II abtritt oder die Forderungen für den Nießbraucher gepfändet werden. Dazu u Rn 1923 Fn 2964. 2499 Mit Recht (wenn man der Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung folgt) hat der BGH die §§ 1123, 1124 auf die Frage angewandt, inwieweit im Fall der Vermietung

II. Die Hypothek

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Für die Fragen ist entscheidend relevant die Regelung darüber, wie die Hypothekenhaftung (des 1547 Grundstücks und der mit haftenden Gegenstände, s § 1147) realisiert wird, und in dieser Realisierung (durch Zwangsvollstreckung) die Rolle der Beschlagnahme, dh der staatlichen Festlegung von Gegenständen für die Befriedigung des Gläubigers. Die materielle Grundlage der Haftung ist das Recht der Hypothek (§ 1113) iVm der Regelung über die Erstreckung auf den Haftungsverband (§§ 1120 ff). Der Haftung entspricht der Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück oder Gegenstände des Haftungsverbands. Die Befriedigung des Gläubigers wegen seines Anspruchs erfolgt nach § 1147 im Wege der Zwangsvollstreckung, gemeint ist die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften über die Vollstreckung wegen Geldforderungen2499a. Die Zwangsvollstreckung wird unter den allgemeinen Voraussetzungen (§§ 704 ff ZPO) je nach betroffenem Haftungsgegenstand (Sachen, Forderungen) durchgeführt, wobei immer der vom Gläubiger zu beantragende staatliche Akt der Beschlagnahme für die Vollstreckung grundlegend ist. Für die Hypothek ist in erster Linie die Regelung der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen maßgeblich (sog. Immobiliarzwangsvollstreckung, §§ 864 ff ZPO). Nach § 865 I ZPO umfasst die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen auch die Gegenstände des Haftungsverbands. § 865 II 1 ZPO macht die Immobiliarzwangsvollstreckung für das Zubehör sogar zur ausschließlichen Vollstreckung. In andere Gegenstände des Haftungsverbands kann dagegen gemäß § 865 II 2 ZPO nach den Regeln der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen („Mobiliarvollstreckung“) exekutiert werden, solange nicht die Beschlagnahme der Gegenstände im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgt ist2500. Die Immobiliarzwangsvollstreckung erfolgt je nach Antrag des Gläubigers durch Eintragung einer Sicherungshypothek, durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (§ 866 I ZPO). Die erstere bewirkt nur eine Sicherung des Gläubigers wegen seiner Forderung und ist, wenn der Gläubiger schon über eine Hypothek verfügt, ohne Sinn. Für diesen Gläubiger kommen nur Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung in Betracht. Zwangsversteigerung ist die zwangsweise Veräußerung, Zwangsverwaltung die Entziehung der Verwaltung und Nutzung des Grundstücks unter Überleitung auf den Zwangsverwalter (§§ 148 II, 150 ZVG). Werden sie angeordnet, gelten die Anordnungen als Beschlagnahme des Grundstücks und des Hypothekenverbands (§§ 20, 146 I ZVG). Sie können nebeneinander beantragt werden. Für das Verhältnis zur Mobiliarvollstreckung in nicht zum Zubehör gehörige Gegenstände des Haftungsverbandes ist in Konsequenz aus § 865 II 2 ZPO zunächst zwischen dem Zustand ohne bzw vor der Beschlagnahme nach dem ZVG und sodann nach dem Umfang dieser Beschlagnahme zu

_____ eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks durch einen Gesellschafter an eine GmbH die Gesellschaft oder ihr Insolvenzverwalter das Grundstück unter dem Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung auch im Verhältnis zum Grundpfandgläubiger unentgeltlich weiter nutzen darf. Maßgeblich sind die Beschlagnahme und die Regelung des § 1124 II, BGHZ 140, 147=DStR 1999, 35 mit Anm Goette, WM 2000, 525. 2499a S Rn 1418a, 1634. 2500 Die abgesonderte Befriedigung dinglicher Gläubiger gemäß § 49 InsO durch die Vollstreckung nach ZVG gilt für die Befriedigung aus dem Grundstück; für die Gegenstände des Haftungsverbandes (§§ 1120 ff) gilt sie wegen des Vorbehalts der Beschlagnahme durch den Grundpfandrechtsgläubiger in der Insolvenz nicht. S für die Anfechtung von Mietzalungen an den Gläubiger, der die Beschlagnahme – sei es im Rahmen der Zwangsverwaltung (§§ 148 iVm § 21 II ZVG), sei es durch Pfändung vor Insolvenzeröffnung aufgrund des dinglichen Anspruchs – noch nicht erwirkt hat, BGH WM 2020, 1169.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

unterscheiden: Von der Beschlagnahme nach ZVG (noch) nicht erfasste Gegenstände unterliegen ja nach jener Vorschrift der Mobiliarvollstreckung (und das heißt der Möglichkeit, dass die Einzelgegenstände gepfändet und damit beschlagnahmt werden). Die Beschlagnahme ist ein relatives Veräußerungsverbot iSv §§ 135 f. Wenn sie im Wege der Immobiliarzwangsvollstreckung erfolgt, ist ihr Umfang für die Zwangsversteigerung in §§ 20 f ZVG geregelt, ihre Wirkung (als Veräußerungsverbot iSv §§ 135 f) in § 23 ZVG. Für die Zwangsverwaltung verweisen §§ 146 I, 148 ZVG darauf mit einigen Änderungen, die dem Verwaltungs- und damit Nutzungszweck im Gegensatz zum Veräußerungszweck der Zwangsversteigerung entsprechen. Nach der Ausgangsvorschrift des § 20 II ZVG erstreckt sich die Beschlagnahme grundsätzlich auf die Gegenstände des Haftungsverbands. Davon machen aber die Vorschriften in § 21 I und II ZVG Ausnahmen für die Zwangsversteigerung. Nach § 148 I 1 ZVG gelten diese nicht für die Zwangsverwaltung. Die Ausnahmen betreffen getrennte land- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht Zubehör sind (zum Hypothekenverband gehörig nach § 1120 I) sowie Miet- und Pachtforderungen (zum Verband gehörig nach § 1123 I) und mit dem Grundstück verbundene Forderungen auf wiederkehrende Leistungen (verbandszugehörig nach § 1126). Bezeichnend auch der Unterschied hinsichtlich der Früchte bei Verpachtung des Grundstücks. Beide Regelungen ordnen sie dem Pächter zu (§§ 21 III, 148 I 1 ZVG). Bei der Zwangsverwaltung tritt aber die Beschlagnahme der Pachtforderung an die Stelle derjenigen der Früchte. Schließlich besteht ein weiterer Unterschied im Hinblick auf die Befugnis des Eigentümers, mit Wirkung gegenüber dem Gläubiger über bewegliche Sachen zu verfügen, die von der Beschlagnahme erfasst sind. Bei der Zwangsversteigerung kann der Eigentümer im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft verfügen, bei der Zwangsverwaltung nicht (§ 23 I 2 ZVG für die Zwangsversteigerung, § 148 I 2 ZVG für die Zwangsverwaltung). 1547a Diese Regeln sind zum einen maßgeblich dafür, welche Gegenstände von welcher

Beschlagnahme erfasst werden. Was etwa die Zwangsversteigerung betrifft, erwirbt der Ersteigerer aufgrund des Zuschlags nur die von der Beschlagnahme für die Zwangsversteigerung erfassten Gegenstände (§§ 90, 55 I, 20 II, 21 ZVG). Weiter ist vor dem Hintergrund der Beschlagnahmeregelung im ZVG die Frage der Enthaftung aus dem Hypothekenverband zu beantworten. Das BGB unterscheidet die Enthaftung beweglicher Sachen und von Miet- und Pachtforderungen (sowie Forderungen auf wiederkehrende Leistungen, eine Sonderregelung gilt für Versicherungsforderungen). Von der Haftung der beweglichen Sachen kann sich der Eigentümer nach §§ 1121 f ohne weiteres wieder befreien, Forderungen aus Miete und Pacht werden nach §§ 1123 II, 1124 haftungsfrei bzw unterliegen der Verfügungsfreiheit des Eigentümers (Besonderheiten gelten für Rechte auf wiederkehrende Leistungen, § 1126 S 1, 2). Dem Hypothekar verfallen die Sachen und Forderungen erst dann, wenn er die Beschlagnahme aufgrund der Hypothek erwirkt. Die Abwägung zwischen Verfügungsfreiheit für den Eigentümer einerseits und der Wirkung der Beschlagnahme für den Hypothekar andererseits ist in den §§ 1121 ff sorgfältig austariert. Das ZVG ergänzt mit der eben genannten Verfügungsfreiheit des Eigentümers nach § 23 I 2 ZVG bei der Zwangsversteigerung (anders § 148 I 2 ZVG bei Zwangsverwaltung). Die Möglichkeiten der Loslösung aus dem Haftungsverband, wir bleiben jetzt beim BGB, könnten erstaunen in Anbetracht dessen, dass mit der Hypothekenhaftung eine dingliche Belastung begrün-

II. Die Hypothek

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det ist. Von dem Verhältnis zwischen Hypothekar und Eigentümer her gesehen, wird die gesetzliche Regelung aber ohne weiteres einsehbar: Die Hypothek sichert eine Forderung gegen den Eigentümer oder einen Dritten. Insbesondere kann die Forderung aus der Finanzierung eines Betriebes des Eigentümers auf dem Grundstück stammen. In diesem Fall soll mit dem Kredit die Betriebsführung ermöglicht werden, eine Betriebslähmung wäre damit nicht vereinbar. Letzteres wäre aber der Fall, wenn jede Bewegung und Verwertung hinsichtlich von Erzeugnissen, Bestandteilen, Zubehör oder Forderungen der Zustimmung des Hypothekengläubigers bedürfte. Allgemein, über den Fall der Finanzierung eines Betriebes des Eigentümers auf dem Grundstück hinaus, gilt bei der Hypothek: Solange die gesicherte Forderung ordnungsgemäß getilgt wird und der Hypothekar nicht mangels Tilgung sein Recht zwangsweise (durch Beschlagnahme) zur Wirkung bringt, hat der Hypothekar kein Vorrecht betreffs des Hypothekenverbands gegenüber dem Eigentümer sowie Erwerbern und sonstigen Verfügungsbeteiligten. Die §§ 1121 ff ordnen die Grenzen der Verfügungsfreiheit des Eigentümers in Abwägung zur Wirkung einer schließlich verhängten Beschlagnahme. Ansonsten stehen dem Hypothekar nur die Kontrollrechte der §§ 1134, 1135 zu.

Beginnen wir mit der Regelung der Enthaftung von Miet- und Pachtforderungen (und 1548 Forderungen auf sonstige wiederkehrende Leistungen, abgesehen von den Einschränkungen, die die Verweisung in § 1126 enthält) in der Zeit vor der Beschlagnahme2500a: Das Gesetz lässt die Forderungen entweder durch Zeitablauf frei werden oder lässt die Verfügung des Eigentümers (bei nachrangigem Nießbrauch: des Nießbrauchers) darüber zu. Nach § 1123 II 1 werden fällige Forderungen nach Ablauf eines Jahres frei, wenn nicht vorher die maßgebliche Beschlagnahme erfolgt. Bei Vereinbarung der Vorauszahlung erstreckt sich die Befreiung nach § 1123 II 2 aber nur auf den Kalendermonat, in dem die Beschlagnahme erfolgt, oder – bei Beschlagnahme nach dem 15. des Monats – auf die Zeit bis zum Ende des folgenden Kalendermonats. § 1124 regelt sodann Verfügungen des Eigentümers über Forderungen. Abs 1 bestimmt als Grundsatz die Freiheit des Eigentümers, in der Zeit vor Beschlagnahme zu verfügen: Der Eigentümer kann in der Zeit bis zur Beschlagnahme Miet- oder Pachtforderungen für sich einziehen oder mit der Folge der Haftungsfreiheit abtreten2500b oder auch mit der Folge der Vorrangigkeit dieses Rechts das Recht eines Dritten an der Forderung begründen (§ 1124 I). Ein solches Recht eines Dritten wird insbesondere durch Pfändung im Rahmen der Zwangsvollstreckung des Dritten begründet, ebenso durch eine Beschlagnahme, wenn sie für einen nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger erfolgt, bevor die Zwangsverwaltung für den vorrangigen angeordnet wird. Die Verfügungsfreiheit schränkt dann aber § 1124 II ein (betr wiederkehrende Leistungen enthält § 1126 S 3 eine selbstständige Regelung). § 1124 II entspricht der

_____ 2500a Die Beschlagnahme muss zur Erfassung der Forderungen als Anordnung der Zwangsverwaltung erfolgen (soeben Rn 1547). – Zur Sonderregelung betr Versicherungsforderungen o Rn 1544 Fn 2496d. 2500b Gleich steht nach § 1124 III die Veräußerung des belasteten Grundstücks ohne die Forderung (hier ist der frühere Eigentümer Dritter bzgl der Forderung).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Regelung, die § 1123 II zum Freiwerden fälliger Forderungen auf Vorauszahlung anordnet. Die Vorschrift beschränkt auch Verfügungen über Miet- und Pachtforderungen (einschließlich der Zwangsvollstreckung in diese Forderungen), sofern sie sich auf Miete oder Pacht für die Zeit nach der Beschlagnahme bezieht2500c, dahin, dass sie, wenn die Beschlagnahme nachfolgt, nur für den Kalendermonat, in dem die maßgebliche Beschlagnahme erfolgt, oder – bei Beschlagnahme nach dem 15. des Monats – für die Zeit bis zum Ende des folgenden Kalendermonats wirken2501. Die Beschränkung nach § 1124 II wirkt auch gegen eine Abtretung an einen vorrangigen Gläubiger, wenn die Beschlagnahme aufgrund einer nachrangigen Hypothek erfolgt. Der vorrangige Gläubiger kann seinen Vorrang nur durch Beschlagnahme, nicht durch eine Abtretung an ihn wahren2502. 1549 Die Befreiung beweglicher Sachen von der Hypothekenhaftung regeln die §§ 1121,

11222502a. Danach ist zu unterscheiden: 1. Die Enthaftung durch Veräußerung und Entfernung vom Grundstück vor der Beschlagnahme (§ 1121 I); 2. die Enthaftung durch Entfernung ohne Veräußerung (§ 1122 I) und 3. die Enthaftung ohne Entfernung und ohne Rücksicht auf Veräußerung (§ 1122 II). § 1121 I setzt für die Haftungsbefreiung im Ausgangspunkt voraus, dass haftende 1550 Sachen veräußert und vom Grundstück entfernt worden sind, bevor sie zugunsten des Gläubigers in Beschlag genommen worden sind: Die Veräußerung als solche befreit nicht; sie ist nur die erste Voraussetzung. Die Frage ist dann, ob der Erwerber lastenfrei erwirbt, dh ohne Hypothekenhaftung. Der lastenfreie Erwerb vom Berechtigten scheidet, was § 1121 I betrifft, aus, wenn nicht Veräußerung und Entfernung vor der Beschlagnahme erfolgt sind. Es kommt aber der lastenfreie Erwerb kraft guten Glaubens in Betracht. Grund1551 vorschrift ist hier § 936, dieser, soweit es um einen lastenfreien Erwerb trotz Be-

_____ 2500c Eine derartige Vorausverfügung ist auch die Einziehung einer Mietforderung, die als Einmalzahlung vereinbart ist, aber als Einmalzahlung im Voraus für einen längeren Zeitraum, so dass sie auf den Zeitraum nach Beschlagnahme umrechenbar ist (BGHZ 201, 91 = NJW 2014, 2720), nicht trifft die Unwirksamkeit für eine nicht umrechenbare Einmalzahlung zu (Miete für Lebenszeit, BGH NJW 2007, 2919). 2501 Dazu OLG Hamm WM 1989, 895 und LG Braunschweig ZIP 1996, 193. In Konsequenz aus der Beschränkung der Einziehungsmöglichkeit in § 1124 II beschränkt § 1125 die Möglichkeit für Mieter oder Pächter, mit eigenen Forderungen gegenüber den durch Zwangsverwaltung für den Eigentümer eingezogenen Forderungen aufzurechnen. 2502 BGH DNotZ 2005, 919. Unnötig ist die Argumentation des BGH mit allen möglichen Parallelregelungen zu § 1124 (zu solchen und deren andersartigem Zusammenhang o Rn 79a Fn 153). Zutreffend ist wieder die Argumentation damit, dass § 1124 II die Beschränkung der Wirksamkeit von Verfügungen auch insoweit ergebe, als sie in der Beschlagnahme zugunsten eines durch Zwangsverwaltung vollstreckenden persönlichen Gläubigers erfolgt. 2502a Ergänzt durch die Befreiungsmöglichkeit bei der Zwangsversteigerung nach § 23 I 2 ZVG, die nicht bei Zwangsverwaltung gilt (§ 148 I 2 ZVG).

II. Die Hypothek

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schlagnahme geht, iVm §§ 136, 135 II. Schon § 936 III zeigt, dass ein Gutglaubenserwerb ohne Besitzveränderung nicht zugelassen wird. § 1121 II 1 sagt dasselbe für die Frage des hypothekenfreien Erwerbs. Im Zusammenhang der beiden Absätze verlangt § 1121 I für die Haftungsbefreiung Veräußerung und Entfernung vor Beschlagnahme, § 1121 II 1 sagt sodann, dass die zusätzliche Voraussetzung der Entfernung nicht durch den Mangel der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis, was die Freiheit von der Hypothekenhaftung angeht, überwunden werden kann. Offen bleibt die Frage, was gilt, wenn die zweite Voraussetzung – die Entfer- 1552 nung – nachgeholt wird, aber unter Verletzung der dritten Voraussetzung, nämlich erst nach der Beschlagnahme. Hier tritt eine den Erwerb vollziehende Besitzveränderung ein, hier gibt es den Gutglaubensschutz, nämlich gemäß § 1121 II 2. Zu fragen ist, weshalb § 1121 II 2 dafür eine Regelung gibt, obwohl der Gutglaubensschutz bei einer Beschlagnahme schon aus §§ 936, 136, 135 folgen könnte. Die allgemeinen Vorschriften beziehen sich aber auf den gutgläubigen Erwerb aufgrund von Verfügungen. § 1121 II 2 bezieht den Redlichkeitsschutz auf die tatsächliche Maßnahme der Entfernung. Die drei Voraussetzungen der Enthaftung nach § 1121 I sind genauer, wie folgt, 1553 zu bestimmen: Veräußerung heißt Eigentumsübertragung; ein Erwerber muss also wirksam das Eigentum erwerben (nach §§ 929, 930)2503. Verpfändung und Nießbrauchsbestellung reichen nicht aus2504. Diese sind mit der Hypothekenhaftung vereinbar: Pfandrecht und Nießbrauch entstehen nachrangig nach der Hypothekenhaftung 2505 , es sei denn, es tritt Enthaftung nach § 1122 ein (Enthaftung ohne Veräußerung). – Entfernung heißt endgültige Wegschaffung aufgrund der Veräußerung2506. Ist zur Sicherung übereignet und wird dann auf Antrag des Sicherungsnehmers durch einstweilige Verfügung die Sache vorübergehend zu Sicherungszwecken weggenommen, so ist dies keine Entfernung. – Beschlagnahme ist die Beschlagnahme aufgrund der Hypothek. Sie vollzieht sich nach § 20 I ZVG im Verfahren der Zwangsversteigerung des Grundstücks, nach § 146 I iVm § 20 I ZVG im Verfahren der Zwangsverwaltung und nach §§ 808, 865 ZPO für die Vollstreckung in bewegliche Sachen des Haftungsverbands, sofern diese der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen unterliegen2507. Im Insolvenzverfahren gibt es nur noch die abgesonderte Befriedigung wegen der Hypothek im Verfahren nach dem ZVG (§ 49 InsO)2508.

_____ 2503 2504 2505 2506 2507 2508 rechts

Wolff/Raiser § 135 II 1, S 549. RGZ 143, 246; MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1121 Rn 12. Westermann, 4. A., § 98 III 3. Westermann, 4. A., § 98 III 3; 8. A., § 96 Rn 13;. Dazu o Rn 1547a. § 165 InsO gibt dem Verwalter das Recht, ungeachtet des Bestehens eines Absonderungsselbst die Zwangsversteigerung zu betreiben. Unter die Pfandrechte und gleichstehenden

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Für die Wirkung der Beschlagnahme im Rahmen der §§ 1121 f ist, was die Beschlagnahme des Grundstücks betrifft, die Regelung des ZVG zu beachten: Zunächst tritt die Beschlagnahme in unterschiedlichem Umfang ein, je nachdem, ob Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung betrieben wird (§§ 21, 23 ZVG einerseits, §§ 146 ff, 148 ZVG andererseits). Gutgläubiger Erwerb nach § 1121 II 2 ist nur zu prüfen, soweit die Beschlagnahme nach ZVG wirksam ist. Sodann enthält das ZVG besondere Maßgaben zum Ausschluss des guten Glaubens: § 23 II 1 ZVG (§ 146 I ZVG verweist darauf) stellt die Kenntnis des Versteigerungsantrags der Kenntnis der Beschlagnahme gleich. Trotz dieser Kenntnis kann der Erwerber aber noch insofern gutgläubig sein, als er ohne grobe Fahrlässigkeit die Eigenschaft der erworbenen Sache als Bestandteil oder Zubehör des Grundstücks nicht kennt. § 23 II 2 ZVG (§ 146 I ZVG iVm § 23 II 2) unterstellt aber die Kenntnis der Beschlagnahme auch in Ansehung der mithaftenden beweglichen Sachen dann, wenn der Versteigerungsvermerk in das Grundbuch eingetragen ist. Nach der Regelung des § 1121 über die Enthaftung durch Veräußerung fügt 1555 § 1122 I die Möglichkeit der Enthaftung im Fall einer Entfernung ohne Veräußerung hinzu: Hier sind fünf Voraussetzungen zu beachten: (1) Zunächst muss es sich um Erzeugnisse oder Bestandteile handeln (§ 1121 enthält diese Beschränkung nicht). (2) Diese müssen entfernt werden, (3) vor der Beschlagnahme, (4) im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft, (5) nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck. Im Gegensatz zum Veräußerungsfall, in dem die Entfernung aufgrund der Ver1556 äußerung grundsätzlich als endgültig erscheint, ist ohne Veräußerung eine nur vorübergehende Entfernung naheliegend. Deshalb stellt der Gesetzgeber hier die Endgültigkeit als weitere Voraussetzung heraus, gibt aber mit dem Wortlaut „es sei denn, dass …“ eine Vermutung für die Endgültigkeit.

1554

1557 Beispiel für die Enthaftung nach § 1122 I: Die auf dem Grundstück X erzeugten Erzeugnisse werden zwecks Veräußerung in den Lagerraum der Vertriebsabteilung gebracht, die sich auf dem Grundstück Y befindet. Die Hypothekengläubiger sind in solchen Fällen gut beraten, wenn sie auf einer Gesamthypothek an beiden Grundstücken (§ 1132) bestehen. 1558 § 1122 II gibt schließlich eine dritte Enthaftungsmöglichkeit unter vier Vorausset-

zungen. (1) Es muss um Zubehörstücke gehen. (2) Die Zubehöreigenschaft muss aufgehoben werden, und zwar (3) vor der Beschlagnahme, im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft.

_____ Rechte, für die §§ 50 f InsO iVm den Sondervorschriften der §§ 166 ff InsO die abgesonderte Befriedigung regelt, fällt die Hypothekenhaftung nicht. Zu den alten Vorschriften der §§ 4 II, 47 KO LG Waldshut-Tiengen BB 1987, 2333.

II. Die Hypothek

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Auch die Vermietung – etwa eines bisher betrieblich eingesetzten LKW – mit der Erlaubnis für die 1559 Mieter, die Sache (den LKW) weiter auf dem Betriebsgrundstück abzustellen, hebt die Zubehöreigenschaft und – wenn im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft liegend – die Haftung auf2509. Insoweit tritt auch nicht eine Surrogation der Sachhaftung durch eine Haftung der Mietforderung ein (§ 1123 ist auf Forderungen aus Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks beschränkt). Nicht ausreichend für die Aufhebung der Zubehöreigenschaft gemäß § 1122 II ist eine Stilllegung des auf dem Grundstück unterhaltenen Betriebs. Nach der Betriebsstilllegung besteht das durch die §§ 1121 f geschützte Interesse des Eigentümers an einer sachgemäßen Nutzung und erfolgreichen Bewirtschaftung seines Grundstücks nicht mehr. Eine Maßnahme, welche die Wirtschaft (den Betrieb) beendet, gehört deshalb nicht zur ordnungmäßigen Wirtschaft2510.

In der Anwendung der §§ 1120 f ist der folgende vom BGH entschiedene Fall2511 hoch 1560 kontrovers: K betreibt auf einem Grundstück, das mit Grundschulden (nach § 1192 I gelten §§ 1120 ff) für die Hausbank H belastet ist, ein Fahrzeugwerk. Er kauft 3 LKW für sein Werk unter Eigentumsvorbehalt von V. Die LKW werden geliefert und in Betrieb genommen. Die Zahlung finanziert die X-Bank, indem sie V Schecks unter dem Vorbehalt gibt, dass er ihr zur Sicherheit sein Eigentum an den LKW übertrage. V übereignet die LKW mit Zustimmung von K und löst mit Zustimmung der X die Schecks in Anrechnung auf seine Restkaufpreisforderung ein. K fällt in Konkurs. Der Konkursverwalter gibt die LKW für X frei. X veräußert sie, die Erwerber holen die LKW ab. Die H klagt gegen X auf Herausgabe des Verwertungserlöses. Erste Anspruchsgrundlage ist § 816 I 1: Es stellt sich die Frage, ob die X als Nichtberechtigte über ein Recht der H verfügt hat. Als Recht der H, über das X als Nichtberechtigte verfügt haben könnte, kommt die Grundschuld der H in Betracht, indem die LKW zum Haftungsverband der Grundschuld nach §§ 1192 I, 1120 ff gehört haben könnten. Dazu müssen die LKW in die Haftung nach §§ 1120, 1192 I hineingefallen sein. Die LKW können nach §§ 97, 98 Nr 1 Zubehör sein. Voraussetzung dafür ist, dass das bebaute Grundstück für den Betrieb des Fahrzeugwerks dauernd eingerichtet war2512 und die LKW dem Betriebe (etwa auch dem Vertrieb der hergestellten Waren) zu dienen bestimmt waren. Der BGH hat die Zubehöreigenschaft für seine Prüfung unterstellt. Von der Zubehöreigenschaft sei auch hier ausgegangen. Für die Zugehörigkeit zum Haftungsverband erforderlich ist sodann das Eigentum des Grundstückseigentümers K an den LKW. K hatte die LKW unter Eigentumsvorbehalt erworben, war also vor Bedingungseintritt durch Kaufpreiszahlung noch nicht Eigentümer (§§ 929 S 1, 158 I). Das Eigentum könnte aber durch Kaufpreiszahlung seitens der XBank auf K übergegangen sein (§ 158 I). Die X-Bank hatte zwar unter Vorbehalt auf die Kaufpreisschuld des K gezahlt. Durch die Übereignungshandlung des V betreffs des Eigentums an den LKW war die X aber veranlasst worden, der Verrechnung der Schecks zuzustimmen. So war der Vorbehalt beseitigt. Der Eigentumsübergang auf K wäre jedoch gehindert, wenn durch die Übereignungshandlung des V die X Eigentum an den LKW erlangt hätte. Zu fragen ist zunächst, ob die Übereignung von V an X zustandegekommen ist. Nach § 929 S 1 sind dazu die Berechtigung des V, die Übergabe und die Ei-

_____ 2509 Zur Zubehöreigenschaft von Betriebs-LKW BGHZ 62, 52; 85, 234. – Zur Aufhebung der Zubehöreigenschaft s weiter MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1122 Rn 13 ff. 2510 BGH ZIP 1996, 223, 224. 2511 BGHZ 92, 280. 2512 N o Fn 2509.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nigung erforderlich. V war noch Eigentümer, er hat sich auch mit X geeinigt. Die Übergabe ist hier durch Einräumung des mittelbaren Besitzes durch K an X (im Rahmen der Sicherungsabrede) auf Vereinbarung mit V erfolgt (Übergabe durch Umstellung des mittelbaren Besitzes auf den Erwerber aufgrund Veranlassung durch den Veräußerer; Fall des § 929 S 1, nicht des § 930 oder § 931). Die zweite Frage ist, ob die Übereignung wirksam geworden und geblieben ist: Sie könnte nach § 161 I mit Kaufpreiszahlung unwirksam geworden sein. Dies setzt eine Beeinträchtigung des bedingten Rechtserwerbs voraus. Zu unterscheiden ist hier der Erwerb des Eigentums durch K und der Erwerb der Grundschuldbelastung durch H. Vorauszuschicken ist, dass in beiderlei Richtung ein gutgläubiger Erwerb, auf den § 161 III verweist, nicht in Betracht kommt. Was das Eigentum des K angeht, scheidet ein gutgläubiger Erwerb der X wegen deren Kenntnis von der bedingten Übereignung an K aus. Was die Grundschuld betrifft, käme hier nur die Vorschrift des § 1121 II 2 über die Enthaftung kraft guten Glaubens in Betracht und an deren Voraussetzungen fehlt es hier ebenfalls. Die Übereignung an X wäre im Hinblick auf den Eigentumserwerb des K unwirksam, wenn die bedingte Verfügung zugunsten von K bestehen geblieben wäre. Das Anwartschaftsrecht aus der aufschiebend bedingten Übereignung kann aber durch Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer aufgehoben werden2513. Eine solche Aufhebung haben K und V hier vereinbart, als der LKW auf X übertragen worden ist. Zu prüfen ist die Wirksamkeit der Aufhebung des Anwartschaftsrechts. Der Wirksamkeit der Aufhebung des Anwartschaftsrechts könnte die Grundschuld der H ent1561 gegenstehen: K könnte wegen der Grundschuld nicht uneingeschränkt Berechtigter hinsichtlich des Anwartschaftsrechts gewesen sein, als er darauf verzichtete. Daraus könnte die Unwirksamkeit der Aufhebung des Anwartschaftsrechts folgen. Wenn die LKW auch nicht kraft Eigentums des K nach § 1120 in den Haftungsverband der Grundschuld fielen, ist doch das Anwartschaftsrecht des K aus der bedingten Übereigung in den Haftungsverband gefallen2514. K verzichtete folglich auf ein Anwartschaftsrecht, das mit der Grundschuld der Hausbank be1562 lastet war. Es drängt sich auf, dass K insoweit teilweise Nichtberechtigter war und es deshalb für die Aufhebung des Anwartschaftsrechts entweder nach § 185 oder speziell nach § 1276 (in analoger Anwendung) der Zustimmung der Hausbank bedurfte, mit der Folge, dass der Verzicht auf das Anwartschaftsrecht mangels Zustimmung der Hausbank unwirksam war und mithin ebenso die Übereignung durch V an X. Der BGH hat demgegenüber den K „grundsätzlich“ als Berechtigten des Anwartschaftsrechts, soweit es um § 185 geht, angesehen und die analoge Anwendung des § 1276 auf die Aufhebung der grundschuldbelasteten Anwartschaft abgelehnt. Wirkt der Grundstückseigentümer an der Aufhebung eines Anwartschaftsrechts mit, welches 1563 nach § 1120 zum Hypothekenverband gehört, so will die überwiegende Literatur entgegen dem BGH § 1276 entsprechend anwenden, dh die Aufhebung unwirksam sein lassen, wenn der Hypothekar nicht zustimmt2515. Dies ist indessen schon von der Reichweite der Rechtsfolge des § 1276 her unzutreffend: Die Übereignung durch V an X darf nicht wegen der Grundschuld der H vollständig unwirksam sein, es kommt nur in Betracht, dass X durchaus das Eigentum erworben hat, wenn auch unter Aufrechterhaltung der Grundschuldbelastung für H. Sodann ist die Anwendung des § 1276 mit der analogen Anwendung der §§ 1120 ff auf die Begründung eines Anwartschaftsrechts

_____ 2513 Vgl BGHZ 75, 221, 224; 42, 53, 58; 92, 280. 2514 S o Rn 1544. 2515 Nachweise zu den vertretenen Ansichten bei Wilhelm, NJW 1987, 1785 ff, der selbst dem BGH zustimmt. Gegen den BGH auch Baur/Stürner § 39 Rn 41 und § 59 Rn 37 mit allgemeinen Argumenten (Prioritäts- und Publizitätsprinzip) statt der genauen Prüfung des Tatbestands des § 1121 I in Bezug auf Anwartschaftsrechte. Dem BGH tendenziell zustimmend (begrüßenswerte Abschwächung der Bedeutung von Anwartschaften) Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 484.

II. Die Hypothek

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an einem Zubehörstück nicht vereinbar. Diese Anwendung beruht auf dem Analogieschluss, dass die Begründung des Anwartschaftsrechts an einer Kaufsache der Übereignung der Sache gleichgestellt wird. Wird die Begründung des Anwartschaftsrechts der Übereignung gleichgestellt und das Anwartschaftsrecht so nach §§ 1120 ff dem Haftungsverband der Hypothek unterworfen, so muss auch die Befreiung möglich sein, die §§ 1121 f regeln. § 1121 I setzt eine Veräußerung voraus. Es muss also die Veräußerung, und zwar wie an jeden Dritten, so auch an den Verkäufer selbst möglich sein. Gerade eine Veräußerung an den Verkäufer, nämlich die Rückveräußerung an ihn, ist aber die Aufhebung des Anwartschaftsrechts. Ist nämlich die Begründung des Anwartschaftsrechts für den Grundstückseigentümer der Übereignung an den Grundstückseigentümer gleichzustellen, so ist die Aufhebung des Anwartschaftsrechts der Rückveräußerung an den Verkäufer gleichzustellen. Ist die Aufhebung aber eine Veräußerung iSd § 1121 I, so ist sie wirksam und endet das Recht des Grundschuldgläubigers, wenn die Sache aufgrund jener Veräußerung entfernt wird und der Gläubiger nicht mit der Beschlagnahme dazwischen kommt. § 1276, der die Aufhebung ohne Zustimmung des Grundschuldgläubigers unwirksam macht, ist demgegenüber nicht anwendbar. Entgegen Tiedtke2516 ist gegen den Charakter der Aufhebung des Anwartschaftsrechts als Ver- 1564 äußerung nicht einzuwenden, die Beteiligten hätten das Anwartschaftsrecht nicht übertragen, sondern um des unbelasteten Eigentums des Verkäufers willen ersatzlos beseitigen wollen. Die Aufhebung bedeutet rechtlich die Wiederauffüllung der Rechtsstellung des Verkäufers um die zuvor an den Käufer abgespaltene Position. Die Alternative ist, ob wegen der der Position inzwischen anhaftenden Grundschuld § 1276 oder § 1121 anzuwenden ist. § 1276 regelt die Erweiterung des Rechtskreises eines durch ein Recht Belasteten durch Aufhebung des Rechts in dem Fall, dass an dem Recht das Pfandrecht eines Dritten besteht. § 1276 stellt in diesem Fall die Aufhebung unter das Erfordernis der Zustimmung des Pfandgläubigers. Geht es aber nicht um die Belastung eines Rechts durch ein Pfandrecht, sondern um die Belastung des dem Eigentum gleichzustellenden Anwartschaftsrechts an einer Sache durch eine Hypothek oder Grundschuld und ist die Aufhebung des Rechts gleich der Rückveräußerung an den Verkäufer, so ist nicht § 1276, sondern § 1121 die speziell zutreffende Norm. Sie ermöglicht die Befreiung haftenden Zubehörs im Rahmen der Bewirtschaftung des Grundstücks, indem sie zunächst einmal von einer wirksamen Veräußerung ausgeht. Es ist sodann nicht nur der Verzicht des Käufers auf ein unter die Grundschuld fallendes An- 1565 wartschaftsrecht als Veräußerung iSd § 1121 I zu erkennen, vielmehr ist auch darzustellen, dass und wie dem Grundschuldgläubiger die Haftung der Sache verbleibt, solange die Befreiung nach § 1121 I noch nicht eingetreten ist, dh die Aufhebung des Anwartschaftsrechts als Veräußerung wirksam, aber die Sache noch nicht vom Grundstück entfernt worden ist2517. Insoweit geht es darum, dass das Eigentum des Verkäufers und ebenso eines Erwerbers, an den der Verkäufer veräußert, gewahrt und nur die Belastung mit der Grundschuld aufrechterhalten wird. Der Grundschuld haftet das Anwartschaftsrecht des Käufers, und bei Aufhebung des Anwartschaftsrechts muss eben die vom Käufer zum Verkäufer zurückfließende Rechtsposition haften. Nun kann die Grundschuld zwar sicher nicht als gegenwärtige am Eigentum des Verkäufers bestehen. Ihr Belastungsgegenstand ist aus der Anwartschaftsposition als Position aufgrund der aufschiebend bedingten Übereignung zu entwickeln. Vor der Aufhebung des Anwartschaftsrechts bedeutet die Grundschuld am Anwartschaftsrecht, dass im Fall des Eintritts der Bedingung die Grundschuld sich in eine solche an dem nunmehr entstehenden Zubehöreigentum des Käufers und Grundstückseigentümers verwandeln würde. Verzich-

_____ 2516 NJW 1988, 28 f. Entsprechendes gilt von der These Ludwigs, NJW 1989, 1458, 1459, 1462, das Anwartschaftsrecht sei durch Änderung der Bedingung (kein Eigentumserwerb bei Zahlung von dritter Seite gegen Sicherungsübereignung an diese) weggefallen. 2517 Bayer, WM 1986, 1543, 1544 f vermisst das Objekt der Grundschuldbelastung.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

tet der Käufer nun auf seine Anwartschaft, so kann zwar diese Folge nicht mehr eintreten. Aber auch nur diese Folge zugunsten des Käufers kann nicht mehr eintreten. Die gesicherte Position des Grundschuldinhabers können Käufer und Verkäufer demgegenüber (vorbehaltlich des gutgläubigen Erwerbs nach § 1121 II 2) nicht beeinträchtigen. Es bleibt bei der bedingten Grundschuld am Zubehöreigentum. Jetzt wird diese nur mit Bedingungseintritt an dem dann beim Verkäufer bleibenden Eigentum entstehen. Vorher ist zu Lasten des Eigentums des Verkäufers aufschiebend bedingt eine Grundschuld begründet. 1566 Wenn wir in der Lösung des Falles des BGH fortfahren, ergibt sich: Die Aufhebung des Anwartschaftsrechts durch K und V war nicht nach § 1276 unwirksam, sondern – eben nur vorbehaltlich der Grundschuldbelastung – wirksam. K konnte nicht durch die Kaufpreiszahlung Eigentümer werden, die Übereignung des V an X war nicht nach § 161 I unwirksam, was den Erwerb des Eigentums betrifft. Nur was die Grundschuld der H betrifft, könnte die Übereignung – also eingeschränkt – unwirksam geworden sein: X könnte insoweit doch Nichtberechtigte gewesen sein, als ihr von V erlangtes Eigentum an den LKW durch Grundschuldhaftung zugunsten der H belastet war (erst durch Zahlung des Kaufpreises aufschiebend bedingt, dann aufgrund der Kaufpreiszahlung endgültig). Zu prüfen ist der Erwerb eines grundschuldbelasteten Eigentums der X von V. Der Erwerb wäre grundschuldfrei, wenn das Anwartschaftsrecht nach §§ 1121 f enthaftet wäre. In Betracht kommt die Enthaftung aufgrund Veräußerung gemäß § 1121 I. Hier gilt das zur Anwendung des § 1121 statt des § 1276 Ausgeführte: Fällt das Anwartschaftsrecht überhaupt in den Haftungsverband, so muss es auch durch Veräußerung enthaftet werden können. Die rechtsabgebenden Verfügungen betreffs des Anwartschaftsrechts, eingeschlossen die Aufhebung zugunsten des Verkäufers, sind also „Veräußerung“ iSd § 1121 I. Durch die Aufhebung des Anwartschaftsrechts ist somit die Veräußerung eines Zubehörstücks iS von § 1121 I zustande gekommen. Hinzukommen muss die Entfernung vor der Beschlagnahme. Eine Beschlagnahme ist hier nicht erfolgt, die Eröffnung des Konkursverfahrens begründet nicht die Beschlagnahme im Sinne des Hypotheken- und Grundschuldrechts. Diese ist die Beschlagnahme im Rahmen der Immobiliaroder Mobiliarvollstreckung. Die hier geschehene Entfernung unter Mitwirkung des Konkursverwalters steht der Entfernung unter Mitwirkung des Grundstückseigentümers gleich. Wie der Grundstückseigentümer selbst war zur Zeit des Falles auch nicht der Konkursverwalter in der Lage, die Durchführung einer wirksamen Veräußerung von Gut, das für die Grundschuld haftet, zu hindern2518. Nur der Grundpfandgläubiger kann dem durch Beschlagnahme Einhalt gebieten. Da die H eine solche nicht veranlasst hat, liegen alle Voraussetzungen der Enthaftung nach § 1121 I vor. Durch die Entfernung ist die Grundschuldhaftung der LKW beendet worden. X hat mithin nicht als Nichtberechtigte über die LKW verfügt. Ein Anspruch aus § 816 I 1 scheidet aus. Weiter kommt eine Haftung der X auf Schadensersatz nach §§ 1135, 1134, 823 I in Betracht. Mit Recht schließt der BGH auch eine solche im Hinblick auf das Dispositionsermessen des Grundstückseigentümers aus. Die weite Fassung des § 1121 I dient gerade auch dem Schutz des Erwerbers vor dem unvermuteten Durchgreifen der Grundpfandrechtshaftung gegen ihn. Dieser Schutz darf nicht konterkariert werden durch eine rigide Anwendung der §§ 1135, 1134. Ordnungsgemäßes Wirtschaften ist insofern weit zu verstehen. Jede Disposition, die nicht aus dem Ermessen des Betreibers eines lebenden Unternehmens herausfällt, ist danach ordnungsgemäß. Die Benutzung der gekauften Sache als Sicherheit, insbesondere für den zur Finanzierung des Kaufpreises aufgenommenen Kredit2519, ist damit ordnungsgemäß iS von § 1134. X haftet auch nicht auf Schadensersatz.

_____ 2518 RGZ 99, 210. 2519 Wird in das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers vollstreckt, so muss unter mehreren Vollstreckungsgläubigern ohne Rücksicht auf die Pfändungsreihenfolge derjenige, der den Rest-

II. Die Hypothek

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3. Bestellung der Hypothek a) Grundtatbestand Die Bestellung der Hypothek ist schon in unserem allgemeinen Teil der Grund- 1567 pfandrechte, nämlich zum Thema Brief- oder Buchrecht angesprochen worden2520. Sie ist eine Belastung des Grundstücks iSd § 873 I zweite Verfügungsart. Voraussetzungen der wirksamen Bestellung sind danach zunächst einmal – vorbehaltlich der zusätzlichen Erfordernisse betreffend Buch-, Briefhypothek und Sicherungshypothek – die Berechtigung des Bestellers (im Fall der Nichtberechtigung kann der Besteller nach § 892 I als berechtigt gelten) und grundsätzlich die Einigung und die Eintragung in das Grundbuch. Sonderfall ist die Wertpapierhypothek, zunächst die für Inhaberpapiere. Weil die im Inhaberpapier verkörperte Forderung dem jeweiligen Inhaber zusteht und durch Übereignung des Papiers übergeht (das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier), kann bei der Bestellung nicht ein bestimmter Gläubiger genannt werden. Das Gesetz lässt hier für die Bestellung der Hypothek statt der Einigung die einseitige Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt genügen (§ 1188 I). Weil auch Orderpapiere, für die die Wertpapierhypothek ebenfalls zulässig ist (§ 1187 S 1), leicht (durch Blankoindossament ohne Spezifizierung der Person des Gläubigers) übertragbar sind, muss für beide Gruppen von Wertpapieren ein Grundbuchvertreter mit im Bestellungsgeschäft abgegrenzter Verfügungsbefugnis eingesetzt werden (§ 1189).

Wir bleiben bei den Grundformen der Hypothek. Die für ihre Bestellung erforderliche Einigung muss sich in der nötigen Bestimmtheit2521 auf das Recht beziehen, sich wegen einer eigenen gegenwärtigen, künftigen oder bedingten Geldforderung2522 aus dem in diesem Grundbuch geführten Grundstück zu befriedigen, und sie muss die zu sichernde Geldforderung (des Gläubigers der zu bestellenden Hypothek) nach Schuldner (der ein anderer als der Eigentümer sein kann), Betrag und Identität (unter mehreren Forderungen) bestimmen. Gläubiger und Betrag (von Forde-

_____ kaufpreis zahlt, im Hinblick auf die Zahlung den Vorrang haben. Deshalb ist der Übergang des vorbehaltenen Eigentums auf ihn zusammen mit der Restkaufpreisforderung des Verkäufers analog §§ 268 III, 401, 412 anzunehmen. Schon diese Wertung rechtfertigt auch hier das Ergebnis des BGH. Die Dispositionsfreiheit des Grundstückseigentümers nach §§ 1121 ff geht aber noch darüber hinaus. 2520 Rn 1505 ff. 2521 Die Auslegung ist aber unbeschränkt möglich. Das bei der Bürgschaft bestehende Problem der genügenden Bezeichnung der gesicherten Forderung – s BGH WM 1989, 559 mit freilich zutreffender Kritik von Tiedtke, WM 1989, 838 – ist hier nicht gegeben. Erst die Eintragung muss hinreichend (s § 1115) genau sein. 2522 Zu den möglichen gesicherten Forderungen notwendig eines und desselben Gläubigers vorbehaltlich des Falls, dass die gesicherte Forderung mehreren in Rechtsgemeinschaft zusteht, o Rn 1533 ff, 1538a.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

rungen, vereinbarten Zinsen und Nebenleistungen2523) müssen eingetragen werden. Bezüglich Schuldner und Schuldgrund kann nach § 1115 I 2 iVm § 874 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Gleiches gilt für Vereinbarungen vom Gesetz abweichender Bedingungen für die Fälligkeitskündigung bei einer Hypothek2523a. Die Einigung kann auch bedingt erfolgen2524; davon zu unterscheiden ist der Fall der unbedingten Bestellung der Hypothek für eine bedingte Forderung (§ 1113 II). Bei Unwirksamkeit der Einigung ist zu prüfen, ob nicht wenigstens eine gültige 1568 einseitige Bestellung durch den Eigentümer aufrechtzuerhalten ist, so dass eine Eigentümergrundschuld entsteht2525. Ein Prokurist kann trotz § 49 II HGB als Vertreter des Erwerbers eine Restkauf1569 preishypothek bestellen2526. Dies führt zu demselben Ergebnis wie das andere mögliche Vorgehen, dass der Veräußerer noch eine Eigentümergrundschuld bestellt und erst dann das Grundstück überträgt, so dass eine Fremdgrundschuld daraus wird. Für das Eintragungsverfahren gelten wieder §§ 13, 19, 39 GBO; nach § 29 I GBO 1570 sind für die Eintragungsunterlagen öffentliche Urkunden (§ 415 ZPO) oder die öffentliche Beglaubigung (§ 129) erforderlich. Der Inhalt der Eintragung ist in § 1115 I festgelegt. Alle Einzelheiten der gesicherten Forderung, die von der dispositiven gesetzlichen Regelung abweichen, bedürfen der Dokumentation, nach § 1115 I im Grundbuch und bei der (grundsätzlich geltenden) Briefhypothek nach § 1116 I auch im Hypothekenbrief2527. Andernfalls gilt nach dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs die dispositive gesetzliche Regelung. Insbesondere sind also Fälligkeitsvereinbarungen einzutragen (bzw in die in Bezug zu nehmende Eintragungsbewilligung aufzunehmen), die von der dispositiven Regelung (allgemein gilt § 271, für Darlehen § 488 III) abweichen. Ebenso ist einzutragen, sofern vereinbart, eine Abtretungsbeschränkung iSv § 399 2. Alt. Zur Eintragbarkeit unterscheidet § 1115 I S 1, 2 nur selbst einzutragende und aus der Eintragungsbewilligung entnehmbare Einzel-

_____ 2523 Zu dem Entgegenkommen der Rechtsprechung, was den Grundsatz der Bestimmtheit betrifft, gegenüber der Praxis, für die Zinsanpassungen im Zeitverlauf unumgänglich sein können, N bei Baur/Stürner § 37 Rn 28. 2523a Zur Eintragungsbedürftigkeit Planck/Strecker § 1115 Anm 5c, § 1141 Anm 4. Nicht eintragungsbedürftig ist die Ausübung des Kündigungsrechts. Die Eintragung der Hypothek für eine bestimmte Forderung weist auf das Recht zur Fäligkeitskündigung hin, wenn dieses gesetzlich bestimmt ist, bei abweichender Vereinbarung weist die Grundbucheintragung auf das Recht hin. 2524 Im Gegensatz zu § 925 II. 2525 Zu dieser Streitfrage u Rn 1590 ff. 2526 Vgl Baumbach/Hopt, HGB, § 49 Rn 4. Dabei handelt es sich um eine bloße Erwerbsmodalität, nicht aber die Belastung eines bereits dem Kaufmann gehörenden Grundstücks. 2527 Planck/Strecker § 1115 Anm 5 c. Näher zu § 1115 BGHZ 47, 41, 44 sowie Böttcher, Rpfleger 1980, 81 ff. Zum Brief § 57 I 1 GBO. Nicht eintragungsbedürftig, weil aus dem Gesetz zu entnehmen, sind die gesetzlichen Zinsen (§ 1118).

II. Die Hypothek

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heiten. Bezüglich aller Einzelheiten soll Klarheit für Nachrangige bestehen, und der Gutglaubensschutz hinsichtlich der Forderung (§ 1138) muss an den Grundbuchinhalt anknüpfen können2528. Von der Frage der Eintragungsbedürftigkeit und Eintragbarkeit zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Hypothek wirksam entsteht, wenn Einzelheiten betreffs der Forderung, etwa die Nichtabtretbarkeit, nicht eingetragen werden. Hier sind die Grundsätze über das Hinausgehen der Eintragung über die Einigung anzuwenden. Nach dem oben2529 Dargelegten gilt: Die Hypothek kommt gemäß der Einigung als solche für die nicht abtretbare Forderung zustande mit unrichtiger Eintragung der Forderung als abtretbar. An die unrichtige Eintragung knüpft bei der Verkehrshypothek die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 1138, 892 I an. Bei der Sicherungshypothek ist der gutgläubige Erwerb nach § 1184 I, 1185 II ausgeschlossen.

b) Brief- und Buchhypothek In den Alternativen zwischen einer Sicherungshypothek, die als solche Buchhypo- 1571 thek ist (§ 1185 I), und sodann einer Verkehrshypothek und bei dieser zwischen Buchhypothek (§ 1116 II 1) und Briefhypothek (§ 1116 I) stuft das Gesetz, wie folgt: Wird nichts Besonderes bestimmt, handelt es sich um eine Verkehrs-Briefhypothek. Sie ist die Grundform. Für die anderen Formen sind Einigung und Eintragung betreffs dieser Abweichungen erforderlich. Eine Verkehrs-Buchhypothek entsteht nur dann, wenn der Brief ausgeschlossen und der Ausschluss im Grundbuch eingetragen wird (§ 1116 II 1, 3). Eine Sicherungs- und damit Buchhypothek entsteht, wenn aufgrund der Einigung über eine Hypothek iSv § 1184 I die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet wird (§ 1184 II). Wird die Hypothek für Wertpapiere iSv § 1187 bestellt oder als Höchstbetragshypothek, ist sie als solche Sicherungshypothek (§§ 1187 S 2, 1190 III). Die Vereinbarung der Hypothek als Sicherungshypothek sieht das Gesetz als Inhaltsbestimmung an. Die Umwandlung einer Hypothek in eine Sicherungshypothek oder einer solchen in eine gewöhnliche Hypothek ist folglich Inhaltsänderung nach § 877; sie ist nach § 1186 zulässig. Bleibt es aber bei der Sicherung von Wertpapieren oder der Höchstbetragshypothek, so ist für diese eine Umwandlung nicht möglich. Die Umwandlung einer Verkehrsbuch- in eine Verkehrsbriefhypothek ist sogar nur ein Verzicht auf die Abweichung von der grundsätzlichen Briefausstattung unter Rückkehr zur Grundform (s § 1116 III), mit der Folge, dass zur Entstehung des Gläubigerrechts nunmehr nach § 1117 die Übergabe des Briefs erforderlich ist.

_____ 2528 Soweit für Einzelheiten der Forderung eine dispositive Regelung besteht, gilt, sofern nichts Abweichendes vermerkt ist, zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers nach § 1138 die Forderung gemäß der gesetzlichen Regelung, Planck/Strecker aaO. 2529 Rn 557.

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1572

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Zur Entstehung einer Briefhypothek, um die es also geht, wenn nichts Besonderes bestimmt ist, sind neben dem Tatbestand der §§ 873, 1115 noch die Erteilung des Hypothekenbriefs durch das Grundbuchamt2530 und dessen Übergabe durch den Eigentümer des Grundstücks an den Gläubiger erforderlich (§ 1117 I 1). Dadurch kann der Eigentümer bei Aufnahme eines hypothekarisch zu sichernden Darlehens die Entstehung der Hypothek Zug um Zug gegen Auszahlung des Darlehens erreichen. Ein nicht berechtigter Bucheigentümer wird als Eigentümer vermutet und gilt in den Grenzen des § 892 I 1 als Berechtigter. Die Übergabe des Briefs kann durch die aus §§ 929 ff bekannten Ersatzformen für die Übergabe (§ 1117 I 2) und – so der Regelfall in der Praxis – durch die Vereinbarung ersetzt werden, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 1117 II). Solange die Übergabe des Briefs durch den Eigentümer noch nicht vorgenommen und auch nicht durch die Ersatzformen ersetzt ist, steht die durch Einigung und Eintragung zustande gekommene Hypothek nach §§ 1163 II, 1177 I 1 als Eigentümergrundschuld dem Eigentümer zu (bei bloßer Buchberechtigung dem wirklichen Eigentümer, als der aber der Eingetragene vermutet wird bzw nach § 892 gilt).

1573 Die Vereinbarung iSv § 1117 II (Aushändigung des Briefs durch das Grundbuchamt) ist unwiderruflich, weil sie die Bestellung wirksam macht. Der Gläubiger erwirbt nach § 952 II mit dem Wirksamwerden der Bestellung durch Eintragung und die Aushändigungsvereinbarung die Hypothek und damit das Eigentum am Brief, der Besteller hat keine Rechte mehr in Bezug auf den Brief2531. Damit ist nach einer Vereinbarung iS von § 1117 II die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Grundstückseigentümer am Brief ausgeschlossen. Im Fall der Vereinbarung der Bestellung der Hypothek zugunsten eines Dritten kann der Vertrag nicht eine Vereinbarung gemäß § 1117 II enthalten: Es gibt keine Verfügungen zugunsten Dritter. Es bleibt bei der Einräumung eines schuldrechtlichen Rechts auf Hypothek und Brief; gegenüber der Erfüllung dieses Rechts kann bis zur Aushändigung des Briefes an den Dritten ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden2532. Mit der Vereinbarung nach § 1117 II darf nicht verwechselt werden die in § 60 II GBO behandelte 1574 Bestimmung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt, dass das Amt den Brief statt seiner einem anderen, insbesondere dem Gläubiger aushändigt. Ist die Aushändigungsabrede iSv § 1117 II getroffen, wird der Gläubiger sofort Inhaber der Hypothek und damit Eigentümer des Briefs (§ 952 II, I), der Eigentümer hat dann nichts mehr zu bestimmen2533. Händigt das Amt den Brief dennoch dem Eigentümer aus, ist trotzdem aufgrund der Aushändigungsvereinbarung der Gläubiger Eigentümer des Briefs nach § 952 II und I und kann er den Brief vom Eigentümer nach § 985 herausverlangen.

_____ 2530 Zur Erteilung des Briefs durch das Grundbuchamt § 56 I und § 60 GBO. Zum notwendigen Inhalt §§ 56 ff GBO. Eine etwa vorhandene Schuldurkunde soll mit dem Brief verbunden werden (§ 58 GBO). 2531 RG JW 1908, 547. 2532 RGZ 66, 97 ff. 2533 Für die Form des Nachweises der Aushändigungsabrede gegenüber dem Grundbuchamt gilt § 29 I 1 GBO direkt, nicht über § 60 II GBO.

II. Die Hypothek

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Die Bestimmung des Eigentümers gegenüber dem Amt nach § 60 II GBO ist ein bloßes Geheiß iS des Geheißerwerbs, dh es kommt durch seine Befolgung die Übergabe des Eigentümers an den Gläubiger zustande. Es handelt sich dann also um eine Übergabe durch den Eigentümer iS von § 1117 I 12534. Folglich erwirbt der Gläubiger die Hypothek in diesem Fall nicht schon durch die Bestimmung des Eigentümers, sondern erst durch die Aushändigung seitens des Grundbuchamts an den Gläubiger2535.

Bis zur Übergabe oder zu ihren Ersatzformen ist grundsätzlich auch kein gutgläubi- 1575 ger Erwerb der Hypothek durch Zession des Schein-Gläubigers möglich. Denn dazu bedürfte es nach § 1154 I 1 der Übergabe des Briefs durch den Nichtberechtigten. Der Brief ist so Mittel perfekter Sicherung der Zug-um-Zug-Leistung. Bei der Buchhypothek, bei der der Brief ausgeschlossen ist, gewährt das Gesetz stattdessen die notdürftige Sicherung nach § 1139: Binnen eines Monats von der Eintragung der Hypothek an kann der Eigentümer, wenn das Darlehen nicht ausgezahlt wird, die Eintragung eines Widerspruchs (wegen Unrichtigkeit mangels Bestehens der Forderung) beantragen, der rückwirkend vom Zeitpunkt der Eintragung an wirkt und dadurch den gutgläubigen Erwerb der Hypothek im Hinblick auf das Bestehen der Forderung (§ 1138 iV mit § 892) ausschließt (§ 892 I 1). Bei der Eigentümergrundschuld mangels Übergabe des Hypothekenbriefs bleibt 1576 es auch dann, wenn der Gläubiger ohne Ersatz für die Übergabe, insbesondere ohne die Vereinbarung nach § 1117 II, die Aushändigung des Briefs an ihn durch das Grundbuchamt erreicht. In diesem Fall ist aber ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek von dem Gläubiger als Nichtberechtigtem möglich, weil der Gläubiger in diesem Fall die nach § 1154 I 1 erforderliche Übergabe des Briefes bewirken kann. Der Briefbesitz des Gläubigers hat Rechtsscheinfunktion, weil aufgrund dessen vermutet wird, dass die Übergabe erfolgt sei (§ 1117 III) und mithin der Gläubiger die Hypothek erworben habe (§ 1117 I 1). Neben der Sicherungsfunktion, die der Brief für den Eigentümer hat, entwickelt 1577 der Brief in der Hand des Gläubigers seine zweite Funktion: Er dient der gesteigerten Zirkulationsfähigkeit der Briefhypothek. Beide Funktionen vereinigen sich in der Legitimationsfunktion des Briefes. Wer den mit dem Grundbuch übereinstimmenden Brief in Händen hat, gilt als legitimiert hinsichtlich der Hypothek (§§ 1140, 1155)2536.

_____ 2534 KG HRR 1931 Nr 1457 hält die Bestimmung iSv § 60 II GBO für unwiderruflich. Dem ist zu widersprechen. Im Fall des § 60 II ist das Grundbuchamt bloße Geheißstation des Bestimmenden und wird nicht wie durch die Vereinbarung iS von § 1117 II das letzte noch ausstehende Wirksamkeitserfordernis erfüllt. 2535 Baur/Stürner § 37 Rn 34. 2536 Deshalb verlangt § 41 I 1 GBO für Eintragungen im Grundbuch bei einer Briefhypothek die Vorlage des Briefs. Für Eintragungen zur Berichtigung des Grundbuchs gibt § 896 einen Anspruch auf Vorlegung beim Grundbuchamt.

952

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1578 Zum Erfordernis der Briefübergabe ist zu beachten, dass, wenn das Erfordernis nicht insbesondere durch die Vereinbarung nach § 1117 II ersetzt ist, die Übergabe Teil des Geschäfts der Bestellung der Hypothek ist. Deshalb ist mit dem Gläubiger nicht einfach der Gläubiger der zu sichernden Forderung2537, sondern derjenige gemeint, mit dem die Einigung nach § 873 I zustande gekommen ist, wobei dieser allerdings zur wirksamen Entstehung der Hypothek Gläubiger der Forderung sein muss (§§ 1113 I, II, 1163 I 1). Tritt der Partner der Einigung nach Einigung und Eintragung, vor Übergabe des Briefs, die zu sichernde Forderung ab oder wird die Forderung gepfändet, so ist, wenn der Eigentümer den Brief an den neuen Gläubiger oder den Pfändungspfandgläubiger übergibt, das Erfordernis des § 1117 I 1 nicht ohne Weiteres erfüllt. Der Partner des Bestellungsgeschäfts kann freilich seine Rechtsstellung übertragen, ebenso kann diese gepfändet werden. Dies ist in zweierlei Weise, mit unterschiedlichen Konsequenzen, möglich. Gehen wir zunächst vom Abtretungsfall aus: Entweder tritt der Partner seine gegenwärtigen Rechte ab. Dabei handelt es sich um die bisher noch nicht hypothekarisch gesicherte Geldforderung und um die Forderung aus der Sicherungsabrede, die darauf gerichtet ist, dass der Schuldner dem Gläubiger eine Hypothek bestellt2538. In diesem Fall kann das bisher zustande gebrachte Geschäft der Bestellung der Hypothek nicht mit der Wirkung weiter durchgeführt werden, dass der Zessionar Inhaber der Hypothek wird. Die Übergabe des Briefs an den Zessionar hat also nicht die Wirkung des Erwerbs der Hypothek durch den Zessionar. Die bisher vorgenommene Bestellung ist die Bestellung der Hypothek an den Zedenten, mit diesem ist die Einigung zustande gekommen, dieser ist eingetragen. Eine sachenrechtliche Verfügung kann nicht zugunsten eines Dritten vorgenommen werden. Soll der Zessionar die Hypothek erwerben, so muss der Gläubiger statt der bloßen Abtretung seine Anwartschaft auf die im Entstehen begriffene Hypothek zedieren. Dazu muss er die Vorschriften über die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung einhalten, dh die Vorschriften des § 1154 I. Wenn dann der Eigentümer den Brief an den Zessionar übergibt oder zwischen Zedent und Zessionar die Vereinbarung nach §§ 1154 I 1 Hs 2, 1117 II getroffen ist, dass der Zessionar berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen, kommt die Hypothek im ersteren Fall mit der Übergabe, im letzteren Fall mit der Eintragung des Zedenten in einer logischen Sekunde in der Person des Zedenten zustande und geht auf den Zessionar über2539. Wie für die Abtretung ist für die Pfändung zu unterscheiden: Wird nur die gegenwärtige Geldforderung des Gläubigers mit der Sicherungsforderung als Nebenrecht nach § 829 ZPO gepfändet, kann das zugunsten des Gläubigers und Vollstreckungsschuldners begonnene Bestellungsgeschäft nicht zugunsten des Vollstreckungsgläubigers vollendet werden, gleich ob die gepfändeten Forderungen an Zahlungs Statt (dann steht der Fall der Abtretung gleich) oder zur Einziehung überwiesen werden. Auch bei der Überweisung zur Einziehung kann nicht die (durch Aushändigung des Briefs fortgeführte) Einräumung der Hypothek an den Gläubiger und Vollstreckungsschuldner zum Erwerb des Pfändungspfandrechts an Geldforderung und Hypothek durch den Vollstreckungsgläubiger führen, dazu bedürfte es der vollständigen Bestellungsleistung an den Vollstreckungsgläubiger aufgrund der Pfändung und Überweisung. Wieder kann aber statt der Geld- und Sicherungsforderung die Forderung mit der Anwartschaft auf die Hypothek gepfändet werden. Dann lassen der Pfändungsbeschluss und die Briefübergabe an den Vollstreckungsgläubiger im Durchgangserwerb

_____ 2537 So aber Scherner, JuS 1992, 762, 763. 2538 RG JW 1935, 2430. Das Sicherungsrecht ist Nebenrecht zu der Forderung. OLG Hamm Rpfleger 1980, 483 wendet § 401 analog an. Jedenfalls erstreckt sich die Abtretung der zu sichernden Forderung im Zweifel auf die Nebenforderung, ebenso die Pfändung (Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. A., § 829 IV Rn 80). 2539 RG (vorst. Fn).

II. Die Hypothek

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die Hypothek des Vollstreckungsschuldners und das Pfandrecht des Vollstreckungsgläubigers entstehen. Dazu bedarf es aber der Vollstreckung in die künftig gesicherte Hypothekenforderung nach §§ 830, 837 ZPO2540. Das Eigentum am Hypothekenbrief steht bis zur Übergabe an den Fremdgläubiger dem Eigen- 1579 tümer zu (§ 1163 II iVm § 952 II), von der Übergabe an den Fremdgäubiger an diesem und zwar, weil die Hypothek jetzt die Forderung sichert, kraft der Stellung des Erwerbers als Gläubigers der hypothekarisch gesicherten Forderung (§ 952 II mit I2541). Folglich bezieht sich eine Verfügung des Fremdgläubigers immer auf die Hypothekenforderung, wenn sie auch mit Hilfe des Briefes erfolgt (§§ 1154 I, 1153 II). Das Eigentum an dem Brief folgt dann der Hypothek (§ 952 II). In Hinsicht auf die Verfügungen über die Forderung mit der Hypothek gilt der Merksatz: Das Recht am Papier (Eigentum) folgt dem Recht aus dem Papier (Hypothek). Es ist ein Merksatz zur Unterscheidung von Wertpapieren. Er gilt bei den sog. Rektapapieren. Der Hypothekenbrief ist Wertpapier, und zwar Rektapapier2542.

c) Fünfgliedriger Entstehungstatbestand bei allen Arten der Hypothek; Divergenz zwischen der Einigung über die Art der Hypothek und der Eintragung Aus den gesetzlich geregelten Voraussetzungen der Bestellung einer Hypothek folgt 1580 für jede Art der Hypothek ein fünfgliedriger Entstehungstatbestand: Für die Briefhypothek sind erforderlich: Berechtigung des Bestellers (vorbehaltlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten) – Einigung – Eintragung – Entstehung der Forderung oder künftige/bedingte Forderung – Übergabe des Briefes oder Ersatzformen (§ 1117 I 2) oder Vereinbarung nach § 1117 II. Für die Buch(verkehrs)hypothek sind erforderlich: Berechtigung des Bestellers (vorbehaltlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten) – Einigung – Eintragung – Ent-

_____ 2540 OLG Hamm Rpfleger 1980, 483 hält die beiden Fälle nicht genügend auseinander. Schon aufgrund der Pfändung der Geldforderung nach § 829 ZPO (mit Erstreckung nach § 401 auf den Anspruch auf Übergabe des Hypothekenbriefs, s.o. Fn 2538) sollen durch die Übergabe des Briefs seitens des Eigentümers an den Vollstreckungsgläubiger die Hypothek des Vollstreckungsschuldners und das Pfändungspfandrecht des Vollstreckungsgläubigers zustande kommen (nach Scherner JuS 1992, 762, der dem OLG iE folgt, bedarf es nicht einmal des Rekurses auf § 401, s S 763 Fn 12). Der Vergleich der Pfändung mit der Abtretung lehrt ein Anderes: Der Pfändung nach § 829 ZPO entspricht die Abtretung nach § 398 BGB. Würde aber der vorgesehene Hypothekengläubiger lediglich seine gegenwärtige, hypothekarisch noch nicht gesicherte Forderung zusammen mit dem Anspruch auf Bestellung der Hypothek nach § 398 abtreten, so könnte der Zessionar die Hypothek nur durch Neubestellung an ihn erwerben. Die bloße Übergabe des Hypothekenbriefs an ihn könnte nur das bisher vorgenommene Bestellungsgeschäft perfizieren, dh die Bestellung der Hypothek an den bisherigen Gläubiger, für die es aber nach der Abtretung an der Gläubigerstellung des Partners fehlen würde. Daran ändert entgegen Scherner auch der Akzessorietätsgedanke nichts. Scherner verwechselt S 763 unter 2a die Wirkung der Akzessorietät bei einer existenten Hypothek und die bei der Entstehung der Hypothek: Nur die existente Hypothek zieht die Forderung nach sich, die Forderung zieht aber nicht die Entstehung der Hypothek nach sich. 2541 Nach § 952 II iVm I 2 erstreckt sich ein Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung auf den Brief. 2542 Zur Einordnung in die Lehre von den Wertpapieren o Rn 1506d.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

stehung der Forderung oder künftige/bedingte Forderung – Ausschluss des Briefes, Eintragung des Ausschlusses. Für die Sicherungshypothek: Berechtigung des Bestellers (vorbehaltlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten) – Einigung – Eintragung – Entstehung der Forderung oder künftige/bedingte Forderung – Vereinbarung und Eintragung der Hypothek als Sicherungshypothek. Zu fragen ist, ob ein und ggf welches Recht entsteht, wenn der Wille der Partei1581 en und das, was im Grundbuch verlautbart wird, im Hinblick auf Brief- oder Buch-, insbesondere Sicherungshypothek nicht übereinstimmen. Wenn die Parteien eine Sicherungshypothek oder eine Buchhypothek bestellen wollten und entweder die Sicherungshypothek oder der Ausschluss des Briefs nicht eingetragen werden, kommt gemäß der Grundregelung des Gesetzes wegen Fehlens der formellen Voraussetzung des Abweichens von der Grundregelung eine Verkehrsbriefhypothek zustande. Dies ist sinnvoll: Der Gläubiger ist an der Entstehung des Rechts interessiert, und der Eigentümer wird nicht benachteiligt. Zur Entstehung der Hypothek bedarf es noch der Briefübergabe oder diese ersetzender Maßnahmen (§ 1117 I 1, 2, II). Bis zu diesen Akten besteht eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163, 1177). Entschließt sich der Eigentümer insbesondere zur Übergabe an den Gläubiger, akzeptiert er die Briefhypothek. Will er sie nicht akzeptieren, kann er den Brief zurückhalten. War die Sicherungsvereinbarung auf eine Sicherungs- oder eine Buchhypothek gerichtet, kann der Eigentümer vom Gläubiger die nachträgliche Eintragung als Sicherungshypothek (§ 1186) oder die Eintragung des Briefausschlusses (§ 1116 II 2) verlangen. Das Gesetz verlangt für die Abweichung von der Grundregelung nicht nur die 1582 Eintragung der Abweichung, sondern auch die Einigung darüber. Wird eine Abweichung eingetragen, ohne dass die Parteien sich darüber einig waren, ist ebenfalls die Grundregelung (über die Verkehrs-Brief-Hypothek) anzuwenden. Deshalb gilt für die Fälle der Divergenz, was Einigung und Eintragung über 1583 Buch- oder Briefrecht betrifft2543: Erfolgt eine Einigung über ein Buchrecht, wird der Briefausschluss aber nicht eingetragen, so würde man das Interesse des Gläubigers verletzen, ohne dass dies durch den Schutz des Eigentümers erfordert würde, wenn man die Bestellung der Hypothek nach § 139 nichtig sein lassen würde. Es geht auch nicht an2544, die Einigung über eine Buchhypothek in eine Einigung über eine Briefhypothek mit Aushändigungsvereinbarung nach § 1117 II umzudeuten. Es gilt die

_____ 2543 Zu den Divergenzfällen s.a. Westermann/Eickmann 8. A., § 94 Rn 28; Baur/Stürner § 37 Rn 39; Wolff/Raiser § 133 V 2, S 541 f; bei Divergenzen betreffend Sicherungshypothek gilt nicht das Gleiche, vielmehr hat hier der Wille des Eigentümers, wenn er auf die eng geführte Sicherungshypothek gerichtet ist, Vorrang, das Sicherungsinteresse des Gläubigers ist auch mit einer Sicherungshypothek zufrieden zu stellen, zutreffend MüKo BGB/Lieder 8. Auf. § 1184 Rn 16 ff. 2544 So Westermann/Eickmann aaO.

II. Die Hypothek

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Lösung des Gesetzes: Es entsteht ohne weiteres ein Briefrecht. Der Brief ist dem Eigentümer auszuhändigen. Will eine Partei eine Buchhypothek, kommt aber eine diesbezügliche Einigung entgegen der Meinung dieser Partei nicht zustande, so entsteht eine Briefhypothek; es handelt sich um einen bloßen Rechtsfolgenirrtum. Einigen sich die Parteien über eine Briefhypothek, wird aber ein Ausschluss eingetragen, so ist nur die diesbezügliche Eintragung unwirksam. Es entsteht eine Briefhypothek; §§ 891, 892 gelten, werden aber kaum relevant. Wird entsprechend der Einigung der Parteien ein Buchrecht, insbesondere eine Sicherungshypothek, eingetragen, aber dennoch ein Hypothekenbrief erteilt, so ist dieser aufgrund des Widerspruchs zum Grundbuch ohne rechtliche Bedeutung2545.

d) Die Voraussetzung des Bestehens der Forderung Aus der Akzessorietät der Hypothek folgt als Voraussetzung für das Entstehen ei- 1584 ner Hypothek, dass bei Einigung über die Sicherung einer bestehenden Forderung die Forderung entstanden, bei Einigung über die Sicherung einer bedingten oder künftigen Forderung die Entstehung der Forderung noch möglich ist (§§ 1113 I, 1163 I 1)2546. Wenn nach § 1113 II die Hypothek auch für eine künftige oder bedingte Forde- 1585 rung bestellt werden kann, ist zunächst der schon oben2546a hervorgehobene Unterschied zwischen § 1115 I und § 1228 II 2 zu beachten: Nach § 1115 I bedarf es bei der Hypothek auch für die Sicherung bedingter oder künftiger Forderungen der Eintragung eines Geldbetrags. Dagegen ist nach § 1228 II 2 ein Pfandrecht zur Sicherung einer nicht in Geld bestehenden Forderung zulässig und muss erst für die Verwertung des Pfandes die Forderung in eine Geldforderung übergegangen sein. Weiter ergibt sich aus der Regelung der Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen, und hier gemeinsam mit der des Pfandrechts (§ 1204 II), die Unrichtigkeit der hM, nach der bei der Bestellung einer Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen auch dann, wenn die Entstehung der bedingten oder künftigen Forderung durchaus möglich ist, zunächst nach § 1163 I 1 ein Eigentümergrundpfandrecht entsteht. Weiter widerspricht den Grundsätzen über die Bestellung von Grundstücksrechten die pauschale herrschende Annahme, dass eine Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung auch dann zustande kommt, wenn die Hypo-

_____ 2545 Zutreffend MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1185 Rn 4. 2546 Welche Forderungen durch Hypothek gesichert werden können, ist oben Rz 1533 ff erörtert worden. Folgt das Nichtbestehen der Forderung aus der Nichtigkeit nach § 138 II, so ist auch schon der dingliche Bestellungsakt nach § 138 II nichtig. Die Frage ist, ob eine Eigentümergrundschuld iS von § 1196 bestehen bleibt, s sogleich zu BGHZ 36, 84 ff Rn 1591. 2546a Rn 1537.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

thek unbeschränkt (nicht beschränkt auf die Forderung als bedingte oder künftige) bestellt wird. Einigen sich Eigentümer und Gläubiger über die Sicherung einer künftigen Forderung, so muss die Hypothek dementsprechend eingetragen werden (§ 1115 I). Wird so eingetragen, so entsteht wie nach § 1204 II so auch nach dem ebenso klaren § 1113 II ein gegenwärtiges Gläubigerrecht2547. Der Gläubiger kann die Berichtigung des Grundbuchs im Hinblick auf die Forderung verlangen, wenn diese entstanden ist. Wird demgegenüber die Hypothek für eine künftige Forderung entgegen der Einigung ohne Einschränkung, so als ob die Forderung schon bestehe, eingetragen, so gehen Eintragung und Einigung auseinander und kann dies angesichts des Eintragungsinhalts auch nicht geheilt werden. Anders könnte es sein, wenn der Eigentümer dem Begehren des Gläubigers nachgibt, die Hypothek für die Forderung, als wenn diese schon bestehen würde, einzutragen: Liegt die Mitwirkung aber an fehlerhafter Aufklärung des Eigentümers darüber, wie die Eintragung richtig lauten müsste, kann der Gläubiger nicht von einem Einigungswillen des anderen Teils über die Eintragung der Forderung als bestehend ausgehen. Einigung und Eintragung stimmen also auch hier nicht überein. Nur wenn der Besteller trotz Klarwerdens über die Alternative der Eintragung der Forderung als künftiger in die unbeschränkte Eintragung einwilligt, stimmen Einigung und Eintragung überein. Allerdings ist in diesem Fall die eingetragene Forderung noch nicht entstanden. Es entsteht also zunächst nach § 1163 I 1 eine Eigentümergrundschuld. Eine Hypothek für eine künftige Forderung setzt nur eine konret bestimmte 1586 Forderung voraus, aber entgegen der Auslegung der entsprechenden Formulierung bei der Vormerkung nicht, dass für die Forderung ein gegenwärtiger Rechtsboden besteht2548. Anders als bei der Vormerkung geht es nicht um eine Sicherung im Hinblick auf künftige Verfügungen, sondern um die gegenwärtige Einräumung eines Grundstücksrechts. Die Möglichkeiten der Höchstbetragshypothek und der forderungsunabhängigen Grundschuld zeigen, dass es den Parteien freigestellt ist, wie weit das Befriedigungsrecht aus dem Grundstück von einer Forderung abhängig sein soll2548a. Wenn die Parteien es für sinnvoll halten, im Rahmen ihrer Geschäfts-

_____ 2547 O Rn 1447 ff. 2548 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn 41; MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1113 Rn 60 ff (gegen die 6. A von Eickmann § 1113 Rn 49, die unter Berufung auf den gleichen Wortlaut der Absätze 2 von § 883 einerseits und § 1113 andererseits die Grundsätze zur Vormerkung künftiger Ansprüche herangezogen hat). 2548a S nur die vom RG RGZ 122, 327 anerkannte sog Ausfallhypothek (im Fall Höchstbetragshypothek an einem Grundstück für den Ausfall, den der Gläubiger mit seiner an einem anderen Grundstück bestellten Hypothek in der Zwangsversteigerung erleiden kann. Wegen der Bedingung des Ausfalls mit der einen Hypothek kein Fall der Hypothek an mehreren Grundstücken für dieselbe Forderung, die notwendig Gesamthypothek ist). Nur entstehen können muss die künftige Forderung, wenn eine Hypothek in Betracht kommen soll. Nicht konsequent Baur/Stürner § 37 Rn 6 mit

II. Die Hypothek

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beziehung vorstellbare Forderungen schon jetzt durch eine Hypothek abzusichern, ist eine amtliche Kontrolle über die Nachprüfung hinaus, ob die künftige Forderung, für die eine Hypothek bestellt werden soll, genügend bestimmt ist, ohne Rechtfertigung. Weil die Hypothek unter einer Bedingung bestellt werden kann, gibt es die auf- 1587 schiebend bedingte Hypothek für eine bedingte oder künftige Forderung. Für das Befriedigungsrecht des Gläubigers sind hier selbstständig die Wirksamkeit der Bestellung der Hypothek und die Entstehung der Forderung zu prüfen. Vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung für die Hypothek2549 (und nach Eintritt einer auflösenden) gibt es weder eine wirksame Hypothek noch eine Eigentümergrundschuld2550. Ist ein hypothekarisch gesichertes Darlehen ausgezahlt, besteht aber die Darle- 1588 hensrückzahlungsforderung aus § 488 I 2 wegen Nichtigkeit des Darlehensgeschäfts nicht, kann die Bestellung dahin ausgelegt werden, dass die Hypothek sich auf den Bereicherungsanspruch des Kreditgebers bezieht2551. Die Rechtsprechung unterscheidet danach, ob als Forderung allgemein der Rückzahlungsanspruch wegen Geldhingabe angegeben ist oder nur der durch Fälligkeit und Zinsen konkretisierte Vertragsanspruch 2552 . Überzeugend ist die abweichende Meinung Rimmelspachers2553: Gesichert ist der bestimmte, auf konkret-faktisch spezifizierte Leistung gerichtete Anspruch, nicht dessen besondere Begründung. Also ist der Bereicherungsanspruch – aber nach den Bedingungen der Darlehensrückzahlung – gesichert. Bezeichnend ist, dass die condictio im Römischen Recht ihren Anfang als Darlehensrückzahlungsklage genommen hat. Die Gegenmeinung, die die Identität zwischen Darlehens- und Bereicherungsanspruch leugnet, ist schon deshalb nicht haltbar, weil sie selbst die Erstreckung der Hypothek anerkennt, wenn dazu hinreichender Anhalt im erklärten Parteiwillen bestehe. Damit wird, wenn man die Forderungsidentität leugnet, eine Hypothek für zwei verschiedene Forderungen kreiert. Allerdings darf die Folgerung, dass eine Hypothek bei nichtigem, aber valutiertem Darlehensvertrag den Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung sichert, nicht undifferenziert gezogen werden. Der Bestellung der Hypothek liegt wie der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld eine Sicherungsabrede zugrunde, aufgrund deren die Hypothek geleistet wird. Ist die Sicherungsab-

_____ der Meinung, dass der künftige Anspruch aus einem Vermächtnis gesichert werden könne, nicht dagegen der künftige Ausgleichsanspruch aus Zugewinngemeinschaft in dem Fall, dass die Ehe noch besteht. Der zweite Fall dürfte nur praktisch kaum in Betracht kommen. 2549 Dann entsteht diese mit dem Rang der Eintragung (§ 161 I 1). 2550 Die Bedingtheit des Rechts wird eingetragen. Eine Aufrechterhaltung als unbedingte Eigentümergrundschuld zu Lasten späterer Eintragungen kommt hier von vornherein nicht in Betracht. Wolff/Raiser § 134 I aE, S 543. 2551 Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 8 3 c, S 103; Baur/Stürner § 37 Rn 48; Westermann, 4. A., § 96 A II 3; 8. A., § 94 Rn 14; Heck § 84 II 4; anders wohl Wolff/Raiser § 132 I 1, S 532 f. 2552 Nachweise bei Schwerdtner, Jura 1986, 262 Fn 32. 2553 Kreditsicherungsrecht, § 11 Rn 714.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

rede vom Nichtigkeitsgrund erfasst, was etwa bei Sittenwidrigkeit des Darlehensgeschäfts (§ 138 I) anzunehmen ist2553a, steht der Hypothek, wenn man sie auf den Rückzahlungsanspruch bezieht, die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegen. 1589 Im Fall, dass der Darlehensvertrag, der die künftige Auszahlung vorsieht, nichtig

ist, sollte die Hypothek bis zur Kenntnisnahme des Gläubigers von der Nichtigkeit als Hypothek zur Sicherung der durch künftige Auszahlung entstehenden künftigen Bereicherungsforderung aufrechterhalten werden.

e) Eigentümergrundschuld bei Fehlen der Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Hypothek? 1590 Fehlt es an Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Hypothek, kann immerhin auf Seiten des Eigentümers eine wirksame Bewilligungserklärung gegeben sein. Zu fragen ist dann, ob die unwirksam bestellte, aber eingetragene Hypothek als Eigentümergrundschuld aufrechterhalten werden kann. Fälle sind das Nichtzustandekommen der nach § 873 I erforderlichen Einigung mit dem Gläubiger oder die Unwirksamkeit der Einigungserklärung auf Seiten des Gläubigers, sei es über die Bestellung der Hypothek, sei es über die zu sichernde Forderung. Nicht hierher gehört der Fall, dass die Parteien sich über eine Hypothek einig sind und ihre Einigung sich auch auf eine bestimmte Forderung bezieht, jedoch diese Forderung nicht entstanden ist oder entsteht. In diesem Fall kommt – vorbehaltlich der Problematik der Sicherung des Bereicherungsanspruchs bei unwirksamem Valutageschäft – nach §§ 1163 I 1, 1177 I 1 eine Eigentümergrundschuld zustande. Wird in den Fällen der unwirksamen Bestellung die vollständige Unwirksamkeit des Akts, ohne Aufrechterhaltung der Hypothek als Eigentümergrundschuld, angenommen, so käme dies nachträglich eingetragenen Grundstücksrechten oder den Gläubigern in der Zwangsversteigerung oder -verwaltung des Grundstücks zugute. Diese hätten besseren Rang als bei Wirksamkeit der Hypothek, obwohl sie nach dem Grundbuchstand mit einer vorrangigen Last zu rechnen hatten. Es spricht viel für die Meinung insbesondere von Heck, dass diese Begünstigung unverdient und ihr mit der Annahme einer Eigentümergrundschuld zuvorzukommen sei2554. Dabei handelt es sich aber um Billigkeitsjurisprudenz. Das RG hat einen Fall unter Ablehnung der anscheinend

_____ 2553a Im Fall des Wuchers ist auch das dingliche Geschäft der Bestellung nichtig (s den Wortlaut „Gewähren lassen“ in § 138 II), dazu Baur/Stürner § 5 Rn 51 f, § 37 Rn 51, m N. 2554 Heck § 84 I lässt bei Nichtigkeit des eingetragenen Fremdgrundpfandrechtes ein Eigentümergrundpfandrecht immer dann entstehen, wenn nachrangige Rechte eingetragen werden, da ein Aufrücken dieser Rechte verhindert werden müsse. Für Eigentümergrundschuld bei Wirksamkeit der Erklärung auf Seiten des Eigentümers auch Wolff/Raiser § 145 I 3, S 602; Baur/Stürner § 36 Rn 108, Westermann, 4. A., § 117 I 4.

II. Die Hypothek

959

der Billigkeitsjurisprudenz entsprechenden Folgerung entschieden2555, und dieser Fall zeigt, dass die Folgerung durchaus unbillig sein kann. Im Fall hatte der Kl nach seinem Vortrag seinen minderjährigen Kindern, den Bekl, unter Vorgabe eines von diesen erhaltenen Darlehens eine Hypothek bestellt, dann das Grundstück seiner Ehefrau geschenkt, die es weiterveräußert hatte. Mit der Klage verlangte der Kl von den Kindern die Rückgewähr der als Eigentümergrundschuld entstandenen Hypothek. Genauer wäre der Antrag auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs auf die Gläubigerstellung des Kl zu richten gewesen. Mit Recht hat das RG das Ansinnen abgelehnt, die mangels wirksamer Einigung unwirksam bestellte Hypothek als Eigentümergrundschuld (später Fremdgrundschuld) des Kl aufrechtzuerhalten. Die eindeutige und auch so gewollte Erklärung des Kl über die Bestellung einer Hypothek konnte nicht in die Erklärung über die Bestellung einer Eigentümergrundschuld nach § 1196 II umgedeutet werden. Nach der Lehre von der Aufrechterhaltung einer nichtig bestellten Hypothek als Eigentümergrundschuld wäre dem Plan des Kl, „sich dem Andrängen seiner Gläubiger gegenüber durch Schaffung der zunächst unanfechtbaren Hypothek einen Vermögensvorteil für sich selbst zu erhalten“2556, Erfolg beschieden gewesen.

Mit dem RG ist zu sagen, dass die rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen der Bestellung dinglicher Rechte und die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte gelten2557. Die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte hat der BGH verfehlt, als er in dem Fall einer 1591 forderungslos bestellten Hypothek die eingetragene Hypothek als Eigentümergrundschuld aufrechterhalten und diese sogar nachträglich noch zur Hypothek hat werden lassen2558: Im Fall hatte ein Vater seinem Sohn für eine Scheinforderung – in Wirklichkeit sollte der Rang der Hypothek für einen zu erwartenden Kredit der Bausparkasse gesichert werden – eine Sicherungshypothek bestellt. Nach Bestellung einer weiteren Hypothek für die spätere Kl hat der Sohn einen Teil der Sicherungshypothek mit Zustimmung des Vaters an die beklagte Bauunternehmerin abgetreten. Der BGH hält die Bestellung der Hypothek für eine Scheinforderung als Bestellung einer Eigentümergrundschuld aufrecht. Weiter meint er, dass die Bekl durch die Abtretung eine Hypothek mit Vorrang vor der Hypothek der Kl erworben habe: Zwischen dem Eigentümer und einem zunächst mangels Forderung fälschlich eingetragenen Hypothekar sei eine Einigung über eine nachträgliche Valutierung möglich, mit der sich die zunächst entstandene Grundschuld ohne Umwandlung (§§ 1180, 1198) in eine Fremdhypothek verwandle. Eine entsprechende Einigung könne auch auf die Abtretung der Position durch den Scheinhypothekar und die Valutierung durch den Zessionar gerichtet sein. Eine solche Einigung sei hier nachträglich zugunsten der Bekl durch die Abtretung des Sohnes an diese mit Zustimmung des Vaters zustande gekommen.

_____ 2555 RGZ 70, 353 ff. Ebenso RGZ 106, 139. 2556 So der Klagevortrag, RGZ 70, 354. Zur Unlauterkeit S 359. 2557 Dem RG folgend E. Wolf, Sachenrecht, § 11 D III n, S 468; Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. A. 2006, Rn 710; MüKo BGB/Eickmann § 1196 Rn 3 ff, anders jetzt Lieder 8. A. § 1196 Rn 5 ff in Übereinstimmung mit zahlreichen weiteren Fundstellen. Die Berufung auf § 1163 ist gerade im Hinblick auf den Fall des RG fehlsam. 2558 BGHZ 36, 84.

960

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Mit der Entscheidung gewährt der BGH das, was das RG durch genaue Anwendung der Erfordernisse der dinglichen Rechtsgeschäfte verhindert hat, nämlich die Möglichkeit, dass der Grundstückseigentümer seine Vermögensverhältnisse verschleiert. Solange die Hypothek für eine Scheinforderung eingetragen ist, ist sie nach der Annahme des BGH Eigentümergrundschuld, aber durch die Eintragung als Fremdrecht verdeckt. Dies erschwert insbesondere eine Zwangsvollstreckung oder ein etwaiges Insolvenzverfahren gegen den Eigentümer. Die Entscheidung des BGH ist allein von den begrifflichen Erfordernissen der Hypothek und den Grundlagen des Vorrangs eines Grundstücksrechts vor anderen Belastungen her gedacht: Was diese Erfordernisse und Grundlagen betrifft, ist die Folgerung des BGH konsequent, dass, weil im Falle forderungsloser Eintragung einer Hypothek eine Eigentümergrundschuld angenommen werden kann, die Eintragung nachträglich für den Gläubiger (auch einen Zessionar) mit einer passenden Forderung unterlegt werden und dadurch die Eigentümergrundschuld zur Hypothek werden kann. Alle Voraussetzungen für eine mit Rang von der Eintragung an geltende Hypothek scheinen dann erfüllt: Einigung, Eintragung und Forderung, ausgestattet mit dem Vorrang von der Eintragung an, weil von diesem Zeitpunkt an die Eigentümergrundschuld angenommen wird. Übergangen wird freilich die genaue Prüfung der rechtsgeschäftlichen Erfordernisse der Bestellung einer Hypothek oder aber Eigentümergrundschuld. Bei Unwirksamkeit der Bestellung einer Hypothek kommt zwar die Aufrechterhaltung als Eigentümergrundschuld in Betracht, dies aber nur dann, wenn in dem Bestellungsakt auf Seiten des Eigentümers die wirksame Bestellung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196 II) gesehen werden kann. Im Fall des BGH war die Bestellung der Hypothek aber als Scheingeschäft nach § 117 I nichtig, die Aufrechterhaltung als Eigentümergrundschuld nach § 117 II war mangels Eintragung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196 II) ausgeschlossen. Der Erwerb einer vor dem Recht der Kl vorrangigen Hypothek durch die Bekl war zu verneinen2559. 1592 Wie im Fall des BGH ging es auch in dem folgenden Fall, den das RG2560 zu entscheiden hatte, um die Beachtung der allgemeinen Regelung über Rechtsgeschäfte (hier über die Schenkung). Das RG hatte hier eine Hypothek für den Fall, dass die gesicherte Geldforderung schenkweise ohne Einhaltung der Form des § 518 I versprochen war, zu prüfen und richtig entschieden, dass in diesem Fall die Hypothek nicht wirksam entstanden, vielmehr nach §§ 1163 I, 1177 I eine Eigentümergrundschuld zustande gekommen war2561. Der Sachverhalt ist kompliziert und vom RG letztlich trotz der richtigen Beurteilung jener Frage nicht verständlich entschieden: Ein Ehegatte hatte nur notariall beglaubigt, nicht notariell beurkundet erklärt, von seiner Frau ein Darlehen erhalten zu haben, und für die Darlehensrückzahlungsforderung eine Hypothek bestellt. Die Hypothek war später mit Zu-

_____ 2559 Kritisch auch Baur/Stürner § 37 Rn 20: Die Einigung der Beteiligten müsse sich stets auf eine bestimmte Forderung beziehen (Westermann, JZ 1962, 302), woran es hier aber fehle. 2560 RGZ 88, 366. 2561 Für Heilungswirkung der Hypothek nach § 518 II Baur/Stürner § 37 Rn 49, die Heck, Sachenrecht, § 84 II 3, folgen. Heck spricht freilich vorsichtig vom Erwerb „mindestens eine(r) alleinstehende(n) Realobligation“ (dh einer Hypothek ohne Forderung). Es ergibt sich auch nicht das hier abgelehnte Ergebnis der Heilungswirkung aus § 216 (trotz Verjährung der Forderung Befriedigung aus der Hypothek möglich): Gemäß der Begründung der ursprünglichen Vorschrift (§ 223) in den Motiven (Mugdan I S 542) wahrt die Regelung dem Gläubiger nach der Verjährung der Forderung die Befugnis, die Befriedigung wegen der Forderung trotz der Verjährung aus dem Grundstück zu verlangen. Die Hypothek wird nur als ein zusätzlich zur Forderung hinzutretendes Befriedigungsrecht eingeräumt, sie ist aber keine Befriedigung.

II. Die Hypothek

961

stimmung der Ehefrau einer Bank zur Sicherung eines dem Ehemann gewährten Kredits verpfändet worden. Nach Erledigung des Sicherungszwecks im Verhältnis zur Bank klagte der Ehemann gegen die Ehefrau auf Löschung der Hypothek. Die Ehefrau ist der Klage mit der Begründung entgegengetreten, ihr stehe die Hypothek zu, die für die Hypothek erforderliche Forderung ergebe sich daraus, dass der Ehemann ihr die Zahlung entweder als Entgelt für geleistete Dienste oder schenkweise versprochen habe. Für den Fall der Schenkung hat das RG die wirksame Bestellung einer Hypothek verneint: Sei das Anerkenntnis eines Darlehens unrichtig und in Wirklichkeit eine schenkweise Zuwendung der Geldforderung gemeint gewesen, so sei mangels der Form des § 518 I das Schenkungsversprechen unwirksam gewesen und auch keine Heilung durch Bewirkung der versprochenen Leistung (§ 518 II) eingetreten. Die versprochene Leistung sei die Zahlung von Kapital und Zinsen gewesen, nicht aber die Bestellung einer Hypothek. Auch die Schenkung einer Hypothek komme nicht in Betracht, denn für die Hypothek fehle es an der Forderung. Das führt zur entscheidenden Frage: Wird eine Grundschuld geschenkt, so ist mit Bestellung der Grundschuld die Schenkung vollzogen, das etwa vorausgegangene Schenkungsversprechen also nach § 518 II geheilt. Zu fragen ist, ob nach dem Sinn des § 518 II eine unterschiedliche Entscheidung gerechtfertigt ist je nachdem, ob eine Hypothek oder eine Grundschuld geschenkt wird. Die Frage ist aber mit der Parallele zur Schenkung einer Grundschuld ungenau gestellt. Fall der Parallele zur Grundschuld ist vielmehr der Fall, dass unentgeltlich und deshalb formunwirksam ein Geldbetrag versprochen und für die versprochene Zahlungsforderung eine Sicherungsgrundschuld bestellt wird. Die Sicherungsgrundschuld hätte hier genau so wenig Heilungswirkung für das Zahlungsversprechen wie die Bestellung der Hypothek. Allerdings könnten wir dieses schuldrechtliche Versprechen nach § 139 oder § 140 als Schenkungsversprechen der Grundschuld aufrechterhalten. Dann hätte die Bestellung der Grundschuld Heilungswirkung. Die Grundschuld besteht ja für sich und ist als solche im Grundbuch eingetragen. Für den Fall der Hypothek kommt dies nicht in Betracht: Die Hypothek ist nach ihrem im Grundbuch dokumentierten Inhalt das zu einer Forderung hinzutretende Recht des Gläubigers, dasjenige, was er aus der Forderung verlangen kann, aus dem Grundstück zu erheben. Ohne Forderung kann also keine Hypothek bestellt werden2562. Unstimmig ist, dass das RG nach Verneinung einer wirksamen Hypothek für den Fall einer Schenkung die Sache zurückverweist, weil die Annahme des Berufungsgerichts, es liege ein Schenkungsversprechen vor, unrichtig sei. Diese Annahme hatte aber zwar die erste Instanz zugrunde gelegt, nicht aber das Berufungsgericht. Dieses hatte vielmehr die Schenkung nur als Alternative erwogen, nachem es einerseits die Behauptung des Klägers, dass die Hypothek nur aus formalen Gründen als Grundlage für den Bankkredit bestellt worden sei, für nicht erwiesen, andererseits aber die weitere Behauptung des Klägers für bewiesen erklärt hatte, dass kein entgeltlicher Vertrag über die Vergütung von Diensten zustande gekommen sei. Die Alternative einer Schenkung hatte es in Übereinstimmung mit der Ansicht des RG wegen der Formunwirksamkeit nicht als relevant angesehen. Welche der Beklagten günstige Alternative jetzt noch zur erneuten Prüfung übrig geblieben sein sollte, lässt uns das RG nicht wissen.

f) Anwartschaftsrecht des Hypothekars bei noch nicht entstandener Forderung? Die Literatur geht davon aus, dass bei der Hypothek für eine künftige Forderung 1593 (etwa steht die Darlehensauszahlung noch aus) in der Zeit bis zur Valutierung der

_____ 2562 Mit seinem Zugeständnis, dass der Beschenkte „mindestens eine alleinstehende Realobligation“ erworben habe, hat Heck letztlich erkannt, daß keine Hypothek zustande kommt.

962

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Hypothek zwar dem Eigentümer nach § 1163 I 1 eine Eigentümergrundschuld, dem Hypothekar aber schon ein Anwartschaftsrecht auf die Hypothek zusteht2563. Das Problem des Anwartschaftsrechts besteht indessen a limine schon deshalb nicht, weil die Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung nicht zunächst eine Eigentümergrunschuld ist, sondern von vornherein eine Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung2563a. Daraus folgt, dass das Problem des Anwartschaftsrechts auch nicht für die Frage der Übertragbarkeit der Rechtsstellung besteht: Der Hypothekar kann ohne weiteres verfügen, nämlich die künftige Forderung nach §§ 1154 f abtreten2564. Relevant ist die Frage auch nicht im Hinblick auf den Schutz des Hypothekars 1594 durch einen gutgläubigen Erwerb des Anwartschaftsrechts: Mit dem Anwartschaftsrecht wird operiert etwa in dem Fall, dass der Bucheigentümer B dem gutgläubigen G vor Darlehensauszahlung eine, nehmen wir an, Buchhypothek bestellt und G das Darlehen auszahlt, obwohl er inzwischen bösgläubig geworden ist. Nach Ludwig Raiser2565 erwirbt G die Hypothek, weil mit Bestellung der Hypothek für ihn schon eine Anwartschaft entstanden sei. Hiergegen wendet sich zB Medicus2566: Die Begründung mit der Anwartschaft setze das zu Begründende gerade voraus. Nach dem Gesetz müsse es für den guten oder bösen Glauben auf den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs ankommen, da dies erst der letzte Teil des Tatbestands der Entstehung der Hypothek sei. Beiden Meinungen ist nicht zuzustimmen. Das Gesetz erkennt die Hypothek für 1595 künftige Ansprüche und die Höchstbetragshypothek an. Diese entstehen durch Bestellung, für diese wiederum gilt die Maßgeblichkeit der Kenntnis im Zeitpunkt der Eintragung oder Einigung gemäß § 892 II. Raiser hat also recht, dies aber nicht auf der Grundlage einer Anwartschaft (besser: eines Anwartschaftsrechts). Das gilt unabhängig von dem besonderen Fall, dass der Gläubiger vor Entstehung der Forderung bösgläubig wird. Auch der gutgläubig bleibende Gläubiger kann nur erwerben, weil es die Hypothek für eine künftige Forderung gibt. Wäre die Hypothek zunächst Eigentümergrundschuld, so würde sie der Eigentümer und nicht etwa der Buchberechtigte erwerben. Mit Entstehung der Forderung ginge das Recht dann auf den Gläubiger über, der Übergang vollzöge sich aber nicht, wie § 892 I voraussetzt,

_____ 2563 Baur/Stürner § 46 Rn 20; Wolff/Raiser § 2 II 3 c, S 12 f; Westermann, 4. A., § 96 A II 3; 8. A., § 94 Rn 4. 2563a S o Rn 1447 ff. 2564 Unnötig also MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1163 Rn 40, der den Gläubiger über das Anwartschaftsrecht wie über das Vollrecht gemäß § 1154 verfügen lässt. Ebenso Baur/Stürner § 46 Rn 27 und Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn 33. Der Vorstellung eines Anwartschaftsrechts bedürfen wir allerdings für die Übertragung einer gegenwärtigen Forderung, deren hypothekarische Sicherung im Entstehen begriffen ist (o Rn 1578). 2565 Dingliche Anwartschaften, 1961, S 35. 2566 Bürgerliches Recht, Rn 477.

II. Die Hypothek

963

durch Rechtsgeschäft. Auch wenn also der Gläubiger bis zur Entstehung der Forderung gutgläubig bleibt, erwirbt er nur deshalb, weil er die Hypothek für die künftige Forderung erwirbt. An diesem Erwerb ändert sich nichts, wenn er vor der Entstehung der Forderung bösgläubig wird. Die Unschädlichkeit des vor Entstehung der Forderung einsetzenden bösen Glaubens ist auch sach- 1596 lich zu rechtfertigen. Etwa hat bei der Sicherung der künftigen Rückzahlungsforderung aus einem Konsensualdarlehen der Kreditgeber schon vor der Auszahlung des Darlehens einen wirksamen Darlehensvertrag in der Hand. Diesen darf er realisieren. Wenn Medicus2567 den Kreditgeber darauf verweist, dass er bei Kenntniserlangung nicht mehr auszahlen solle, sieht er nur auf das Interesse, den Rückzahlungsanspruch zu sichern. Nur dieses wird allerdings durch Nichtauszahlung gegenstandslos. Man muss aber an das Kreditgeschäft insgesamt, also an den Gewinn daraus für den Kreditgeber denken. Zur Realisierung des Gewinns muss der Kreditgeber auszahlen können, und dass er dies gesichert tun kann, dafür ermöglicht das Gesetz die Hypothek für künftige Forderungen. Das Sachenrecht entsteht hier, obwohl die Forderung noch nicht besteht. Wenn der Gläubiger nach der Bestellung der Hypothek von der Nichtberechtigung des Bestellers erfährt, handelt es sich nicht um eine nachträgliche Kenntniserlangung, die sich noch irgendwie auf die Entstehung des Rechts auswirken könnte. Genau so gilt dies für den Erwerb einer Höchstbetragshypothek zur Sicherung künftig festzustellender Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung. Und schließlich gilt das Entsprechende für eine Sicherungsgrundschuld: Auch diese kann zur Sicherung künftiger Forderungen bestellt werden. Auf die Idee, dass der Gläubiger bei gutgläubigem Erwerb der Sicherungsgrundschuld im Fall nachträglicher Kenntnis von der Nichtberechtigung des Sicherungsgebers die gesicherte Geschäftsbeziehung entweder auf der Grundlage anderer Sicherheiten führen oder abbrechen muss, kann man, wenn man die Regelung des gutgläubigen Erwerbs ernst nimmt, nicht kommen.

Ist in dem Fall der Hypothek für ein Darlehen mit künftiger Auszahlung der Darle- 1597 hensvertrag nichtig, so ist zwischen der nachträglichen Kenntnisnahme von dieser Nichtigkeit und der von der Nichtberechtigung des Bestellers zu unterscheiden. Letztere schadet nicht, solange erstere nicht eingetreten ist, der Gläubiger also noch zur Realisierung eines vermeintlich wirksamen Geschäfts auszahlt und wegen seines Bereicherungsanspruchs gesichert sein muss. Der gutgläubige Erwerb des bloßen Anwartschaftsrechts vom Pseudo-Anwart- 1598 schaftsberechtigten ist nach Medicus2568 gleichfalls nicht möglich. Der Gläubiger, der eröffne, dass er anwartschaftsberechtigt sei, zerstöre selbst den Rechtsschein, den er habe, nämlich den Rechtsschein für das Bestehen einer Hypothek. Beispielsfall nach Medicus: Der unerkennbar geisteskranke E bestellt G eine Hypothek für eine künftige Forderung. G tritt diese Forderung nach §§ 1154 f an H ab. H zahlt das Darlehen an E aus. Nach

_____ 2567 Rn 477; ebenso J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 123, 126 f; Hager sieht den Erwerb vor Auszahlung nicht als entgeltlich an. Zutreffend gegen Medicus schon Canaris, ZHR 151 (1987), 543 Fn 58. 2568 Bürgerliches Recht, Rn 478.

964

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Medicus hat H keine Anwartschaft; nicht einmal die Forderung sei entstanden, also könne H auch keinesfalls die Hypothek erworben haben.

Die Frage ist aber unrichtig gestellt: Es geht hier nicht um den Erwerb einer Anwartschaft. Es wird vielmehr die künftige Forderung übertragen. Es geht also auch hier um den Erwerb einer Hypothek für eine künftige Forderung. Dieser Erwerb ist möglich. Also kann auch eine Hypothek für eine künftige Forderung vom Nichtberechtigten erworben werden. Das Problem in dem Fall von Medicus ist dann nur noch das Entstehen der Forderung. Dafür reicht das Entstehen des Bereicherungsanspruchs aus.

g) Die Möglichkeit der Zwischenfinanzierung 1599 Die nach der hM im Fall der Bestellung einer Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen nach §§ 1163 I 1, 1177 entstehende Eigentümergrundschuld wird in der Praxis zur Zwischenfinanzierung bei hypothekarisch gesicherten Darlehen, die erst in der Zukunft auszuzahlen sind, verwendet. Bei der Bestellung einer Buchhypothek ist diese Möglichkeit allerdings auch vom Boden der hM aus sehr problematisch: Soll die – anzunehmende – Eigentümer-Buchgrundschuld nach §§ 1192 I, 1154 III, 873 I auf den Zwischenkreditgeber übertragen werden, muss der Eigentümer nach § 39 GBO voreingetragen werden. Dazu müsste der als Hypothekengläubiger Eingetragene die Bewilligung nach §§ 19, 22 GBO erteilen, wenn nicht in nötiger Form (§ 29 GBO) der Nachweis der – angeblichen – Unrichtigkeit des Grundbuchs erbracht wird. Wird der Hypothekar um seine Bewilligung gebeten, wird er diese aufgrund seiner Rechtsstellung jedenfalls verweigern dürfen. Selbst wenn er sich bereitwillig zeigte, wird er nach seiner eigenen Sicherung im Fall der Auszahlung des von ihm zugesagten Darlehens fragen, und die ist bei Übertragung des Rechts auf den Zwischenfinanzier nur noch kompliziert zu bewerkstelligen2569. Als Ersatzlösung wird folgendes erörtert2570: Dem Zwischenfinanzier soll ein Anspruch auf Ab1600 tretung des Eigentümerrechts für den Fall eingeräumt werden, dass die Auszahlung des hypothekarisch gesicherten Darlehens endgültig scheitert. Dieser Anspruch soll durch Vormerkung gesichert werden. Das BayObLG hat die Eintragung einer solchen Vormerkung abgelehnt2571. Es handele sich um eine Vormerkung betreffend ein künftig erst eintragbares Recht, und diese sei nur ausnahmsweise als Löschungsvormerkung (§§ 1179 ff) zugelassen. Abgesehen von dieser Ausnahmeregelung gälten § 883, der einen Anspruch hinsichtlich eines gegenwärtigen Rechts voraussetze, und § 39 GBO, der die Voreintragung des Verfügenden verlange. Dem wird entgegengehalten, im Zwischenfinanzierungs-Fall handele es sich gerade um ein gegenwärtiges Eigentümerrecht; zudem sei die Vormerkung nur vorläufig; bei der endgültigen vormerkungsgemäßen Verfügung müsse ohnehin § 39 GBO gewahrt werden, und das reiche für die mit der Vorschrift bezweckte Darstellung des Zusammenhangs des Erwerbs mit dem Recht des Verfügenden aus2572.

_____ 2569 2570 2571 2572

MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1163 Rn 46. Lieder aaO, Rn 46 ff. WM 1970, 48. MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1163 Rn 48.

II. Die Hypothek

965

Schon das RG2573 hat aber argumentiert, dass das Gesetz, indem es die Bestellung einer Hypothek 1601 für eine künftige Forderung vorsehe und mit der Eintragung des Vermerks dieser Hypothek eine durch die Entstehung der Forderung auflösend bedingte Eigentümergrundschuld ins Leben treten lasse, zugleich zum Ausdruck bringe, dass während des Schwebens der Bedingung die Eigentümergrundschuld im Grundbuch nicht zur Darstellung zu kommen habe und dass daraus – iVm (dem heutigen) § 39 GBO – die Nichteintragbarkeit einer dinglichen Verfügung über das Eigentümerrecht folge. Der Hinweis auf das Bestehen eines gegenwärtigen Eigentümerrechts verschlägt also nach der Rechtsprechung nichts. Und darin ist der Rechtsprechung auch Recht zu geben. Die Rechtsprechung ist allerdings, was sie selbst nicht wahrhaben will, bester Beweis dafür, dass die Hypothek für künftige Forderungen der Eintragung einer Eigentümergrundschuld deshalb entgegensteht, weil sie eben doch eine gegenwärtige Rechtsposition des Gläubigers bedeutet, die im Grundbuch richtig eingetragen ist. Folglich hat das BayObLG zu Recht gesehen, dass die dem Zwischenfinanzier bewilligte Vormerkung als Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs bezüglich künftiger Grundstücksrechte unzulässig ist2574. Es bleibt übrig die Möglichkeit der Sicherung des Zwischenkreditgebers im Fall eines Brief- 1602 rechts. Dazu haben wir zu unterscheiden die Eigentümergrundschuld, die bis zur Übergabe des Hypothekenbriefs an den Gläubiger nach §§ 1163 II, 1177 I begründet ist, und die Rechtslage nach Übergabe des Briefs an den Endkreditgeber, dh nach hM die Rechtslage, dass bis zur Auszahlung des Darlehens eine Eigentümergrundschuld wegen Nichtbestehens der künftigen Forderung nach §§ 1163 I 1, 1177 begründet sein soll. Die Eigentümergrundschuld bis zur Übergabe des Briefs ergibt sich de lege artis daraus, dass eine Hypothek, auch die für künftige Forderungen, nach § 1117 erst mit der Briefübergabe entsteht. Die Eigentümergrundschuld bis zur Übergabe des Briefs ist außer Zweifel. Diese Grundschuld könnte der Eigentümer nach §§ 1154, 1192 I an den Zwischenfinanzier unter der auflösenden Bedingung der Auszahlung des endgültigen Darlehens abtreten. Dabei kann vereinbart werden, dass der Endkredit gegen Aushändigung des Briefes durch den Zwischenkreditgeber ausgezahlt wird (bei der häufig mit der Zwischenfinanzierung verbundenen Abtretung des Darlehensanspruchs geht es um die Auszahlung an den Zwischenkreditgeber). Der Zwischenkreditgeber übergibt dann auf Geheiß des Eigentümers den Brief an den Endkreditgeber. Dadurch kommt die Hypothek für den Endkreditgeber zustande. Voraussetzung dieser dem Gesetz entsprechenden Gestaltung ist allerdings, dass der Endkreditgeber damit einverstanden ist, dass ihm eine Hypothek für seine künftige Forderung bestellt, aber letztlich doch nicht bestellt wird, weil er ja vorerst den Brief nicht bekommen soll. Insbesondere dann, wenn das künftige Darlehen in Teilen ausgezahlt wird, gibt sich der Endfinanzier aber sicherlich nicht ohne den Brief, der seine Sicherheit verbürgt, zufrieden. Hier greift die hM mit ihrer Auffassung von der Eigentümergrundschuld wegen Nichtentstehung der künftigen Forderung ein. Die Frage ist allerdings, wie der Eigentümer ohne Briefbesitz über seine angebliche Grundschuld soll verfügen können. Dafür wird folgende Lösung vorgeschlagen: Der Eigentümer soll die Übergabe des Briefes an den Zwischenfinanzier durch die Abtretung seines Herausgabeanspruchs gegen den endgültigen Kreditgeber ersetzen können (§ 1154 I 1 2. Hs iVm §§ 1117 I 2, 931, 1192 I)2575. Dem ist aber ein Dreifaches entgegenzuhalten: Zum einen muss diese Meinung § 931 auf einen ganz unsicheren

_____ 2573 RGZ 75, 245, 251. 2574 S ebenso RGZ 61, 374 ff. 2575 BGHZ 53, 60, 63 (der BGH begnügt sich mit der Begründung der Abtretung eines Herausgabeanspruchs des Eigentümers gegen den Endkreditgeber, ohne Einordnung in den Übertragungstatbestand); für die Anwendung des § 931 MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1163 Rn 49; Baur/Stürner § 46 Rn 22 f.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

künftigen bzw bedingten Anspruch des Eigentümers gegen den Hypothekar anwenden2576. Der Anspruch wird zwar in der Tat im Fall endgültiger Nichtentstehung der Forderung, für die die Hypothek bestellt ist, begründet sein. § 931 ist aber Ausdruck für eine Herrschaftsübertragung durch den bisher Berechtigten2576a. In der Phase, in der die Forderung für die künftige Hypothek noch entstehen kann, hat aber allein der Hypothekar die Briefherrschaft, der Eigentümer hat keinerlei auch noch so dünne Herrschaft2577. Zum Zweiten ist nach dem Wert der Eigentümergrundschuld des Zwischenfinanziers zu fragen, wenn dieser der Löschungsanspruch eines nachrangigen Gläubigers entgegentreten kann2577a. Schließlich drittens ist der Konstruktion einer Eigentümergrundschuld trotz durch Briefüber1603 gabe wirksamer Bestellung einer Hypothek für eine künftige Forderung aus dem einfachen Grund zu widersprechen, dass es die Eigentümergrundschuld bei Bestellung einer Hypothek für künftige oder bedingte Forderungen nicht gibt. Mit der wirksamen Bestellung einer Hypothek für künftige Forderungen gibt der Eigentümer das Verwertungsrecht für die künftige Forderung aus der Hand, und nur dieses, der Eigentümer bestellt nicht zusätzlich eine Eigentümergrundschuld. Nur mit der Hypothek und bei endgültiger Nichtentstehung der Forderung mit ihrer Verwandlung dann in eine Eigentümergrundschuld haben gleich- oder nachrangige Berechtigte zu rechnen, mit mehr nicht. Ein Zwischenfinanzier hat sich genauso an den Eigentumsrest zu halten, der nach Abspaltung des Verwertungsrechts für eine künftige Forderung noch übrig ist, wie weitere potentielle Erwerber beschränkter dinglicher Rechte auch. Es kommt also nach Verwirklichung der in § 1113 II zugelassenen Möglichkeit de lege artis für die Zwischenfinanzierung nur die Bestellung eines weiteren Grundpfandrechts2578 oder die Abtretung der hypothekarisch gesicherten (künftigen) Darlehnsrück-

_____ 2576 Der BGH (aaO Vorn) sieht sogar einen gegenwärtigen Herausgabeanspruch, nämlich schlicht aus dem Eigentum des Grundstückseigentümers nach § 952 II am Brief: Der besitzende Endkreditnehmer habe zwar ein Recht zum Besitz, aber dieses sei nur eine Einrede und stehe der Abtretung des Anspruchs nicht entgegen. Abgesehen von der Fehldeutung des § 986 wird damit die Rechtsposition des Gläubigers einer Hypothek für eine künftige Forderung, was den Brief betrifft, der Verfügung des Eigentümers unterworfen, obwohl die Rechtsposition gerade durch die Übergabe des Briefs gegegenüber dem Eigentümer wirksam entstanden ist. 2576a S o Rn 914. 2577 Noch dünner, nämlich so fiktiv, dass dem nicht einmal die hM folgen will (so jedenfalls Baur/Stürner § 37 Rn 44, die dort angeführte Entscheidung BGHZ 85, 263 betrifft freilich die Abtretung des Teils einer Fremdgrundschuld ohne Briefübergabe) ist die Absicherung, die bei Teilauszahlung des Enddarlehens und also entstandener Teileigentümergrundschuld anzunehmen sein soll: Der im Besitz des Briefs befindliche Endfinanzier habe Mitbesitz inne, nämlich in Höhe der Auszahlung unmittelbaren, in Höhe der ausstehenden, zwischenfinanzierten Auszahlung Mitbesitz für den Zwischenfinanzier als mittelbaren Besitzer. Das ist Folgerung einer Besitzposition um des gewünschten Ergebnisses willen, während die Besitzposition Voraussetzung des Ergebnisses ist. 2577a Dies in dem Fall, dass nach der Hypothek für die künftige Forderung, vor der Abtretung der (angeblichen) Eigentümergrundschuld Grundpfandrechte eingetragen werden. Wird der Endkredit endgültig nicht ausgezahlt, greift nach §§ 1179a II 1, 1192 I der Löschungsanspruch der Gläubiger dieser Grundpfandrechte ein und ist insoweit die dem Zwischenfinanzier übertragene Eigentümergrundschuld nichts wert. 2578 Diese wäre, wenn spätere Grundpfandrechte nicht noch um einen zusätzlichen Platz zurücktreten sollen, unter die auflösende Bedingung der Auszahlung des hypothekarisch gesicherten Darlehens zu stellen, wobei der Darlehensauszahlungsanspruch an den Zwischenkreditgeber abzutreten wäre.

II. Die Hypothek

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zahlungsforderung durch den ersten Hypothekar in Betracht. Eine Abtretung müsste unter die Bedingung gestellt werden, dass das Darlehen vom ersten Hypothekar endgültig nicht ausgezahlt wird, und für diesen Fall müsste vereinbart werden, dass die Auszahlung des Zwischenfinanziers als Auszahlung des Hypothekendarlehens gilt. Zu beachten ist freilich, dass der Rechtsverkehr, sofern er überhaupt noch mit Hypotheken für 1604 künftige Forderungen arbeitet, sich gegenwärtig an die hM hält und die von dieser anerkannte Möglichkeit der Sicherung durch die verdeckte Eigentümergrundschuld nutzt. Die Korrektur, die zur gesetzlichen Anerkennung der Hypothek für noch nicht entstandene Forderungen zurückführt, ist nur für die Zukunft und nach hinreichender Ankündigung in der Rechtspraxis zu verwirklichen. Dazu besteht bei der heutigen Verbreitung der Arbeit mit Sicherungsgrundschulden kaum Anlass. Wir haben also mit dem Doppelwesen einer Hypothek, die zugleich Eigentümergrundschuld ist, zu leben. Sofern es überhaupt noch dazu kommt, ist die Zession der verdeckten Briefgrundschuld als Sondertatbestand der Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts hinzunehmen, eines Rechts mit den Beträgen und dem Rang der für die künfitge Forderung eingetragenen Hypothek, der Hypothek allerdings weichend, wenn die Hypothekenforderung entsteht, und schon von Anfang an nicht ausnutzbar, soweit die möglicherweise verdrängende Hypothek beeinträchtigt werden könnte.

4. Entstehung der Hypothek auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft Eine Hypothek kann statt durch Rechtsgeschäft im Wege der Zwangsvollstreckung 1605 nach §§ 866 I, 867 ZPO sowie im Wege der Arrestvollziehung (§ 932 ZPO) begründet werden2578a. Die Hypothek ist jeweils Sicherungshypothek. Weiter entsteht eine Sicherungshypothek als gesetzliche Surrogationsfolge der Erfüllung einer ver- oder gepfändeten Forderung auf Übereignung eines Grundstücks (§ 1287 S 2 BGB, § 848 II 2 ZPO). Im Gegensatz zum Unternehmer des Werks an einer beweglichen Sache, dem das gesetzliche Pfandrecht nach § 647 zusteht, hat der Werkunternehmer eines Bauwerks nicht schon kraft Gesetzes eine dingliche Sicherung in Gestalt einer Hypothek. Ihm steht nach § 648 nur ein gesetzlicher Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek zu.

5. Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung Die Übertragung der Hypothek2578b ist schon oben in unserem allgemeinen Teil der 1606 Grundpfandrechte zu den Themen der Akzessorietät der Hypothek und der alterna-

_____ 2578a Auch Steuerforderungen werden nach den Vorschriften der ZPO und des ZVG vollstreckt, § 322 I 2 AO. Nach § 322 V AO Eintragung einer Sicherungshypothek in dem Fall, dass die Forderung nicht unter den Vorrang des § 10 I Nr 3 ZVG für öffentlich-rechtliche Forderungen fällt oder die dort bestimmten Fristen abgelaufen sind. 2578b Zur Teilübertragung von Briefhypotheken unter Bildung eines Teilhypothekenbriefs s §§ 1152, 61 GBO. Insbesondere möglich die sebstständige Abtretung des Anspruchs auf künftige Zinsen, s sogleich Fn 2579a. Die Bildung eines Teilhypothekenbriefs ist allerdings nicht zwingend (anders § 70 II GBO für die Teilgrundschuld). Der Gläubiger kann die Hypothek ohne Teilbriefbil-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

tiven Formen von Brief- und Buchrecht angesprochen worden2579. Genau betrachtet, wird nicht die Hypothek übertragen, sondern die hypothekarisch gesicherte Forderung und geht mit ihr (als Gesamtrechtsposition) die Hypothek mit auf den Erwerber über (§ 1153 I). Nach § 1153 II kann die Forderung nicht ohne die Hypothek, die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Ausnahmen sind die Forderung auf rückständige Zinsen oder Nebenleistungen, für die § 1159 die unmodifizierte Geltung des Rechts der Zession der Forderung anordnet2579a, und die Höchstbetragshypothek, für die § 1190 IV 1 die bloße Abtretung von Forderungen des Sicherungskreises zulässt. Bei der Regelung der Übertragung geht das Gesetz zwar vom Tatbestand der Forderungsabtretung (§ 398) aus. § 398 wird aber, mit jenen Ausnahmen, im Hypothekenrecht modifiziert. Mit § 1153 II, der die Übertragung der Forderung ohne die Hypothek ausschließt, und § 1154, der die Übertragung der Forderung besonderen Formerfordernissen unterwirft, ist nicht vereinbar, dass man bei formloser Zession der Forderung deren Abtretung für wirksam hält unter Übergang der Hypothek auf den Eigentümer als Eigentümergrundschuld2579b.

_____ dung nach § 1154 I übertragen, also unter Übergabe des Gesamtbriefs zu Mitbesitz des Zessionars Nach § 952 werden Zedent und Zessionar dann Miteigentümer des Briefs. Zum Ausschluss von Versuchen zur Gestaltung eines nur fiktiven Mitbesitzes überzeugend BGHZ 85, 263, s.o. 486 Fn 972f, 1602 Fn 2577. Die Möglichkeit der Bildung eines Teilhypothekenbriefs ist allgemein bestimmt, wird also über die Teilübertragung und -verpfändung hinaus für jeden Fall der Teilung der Forderung zur Verfügung gestellt (über die Teilübertragung hinaus sind denkbar: Bruchteilsgemeinschaft an der Forderung, KGJ 21, 330, gesetzlicher Teilübergang der Forderung mit Hypothek bei teilweiser Befriedigung durch den mit Schuldner nicht identischen Eigentümer, §§ 1143, 412, 401, Bestimmung unterschiedlicher Zinssätze etc für Teile der Forderung). Allgemein bestimmt ist auch in § 1151 die Möglichkeit der Rangbestimmung unter den Teilen einer Hypothek ohne Zustimmung des Eigentümers, dazu o Rn 638 Fn 1181. Bei einer Teilabtretung erfolgt sie durch Vereinbarung im Abtretungsvertrag zwischen Zedent und Zessionar. N bei Baur/Stürner § 38 Rn 12 f. 2579 Zu § 1153 als Norm einerseits infolge der Akzessorietät, zugleich andererseits auch als Abweichung davon Rn 1463 ff. Zu Brief- und Buchrecht Rn 1505 ff. 2579a Zu unterscheiden also der Anspruch auf rückständige Zinsen (nach § 1159 Geltung von Zessionsrecht, bei Abtretung Mitübergang der Hypothek deshalb nur nach § 401, nicht nach § 1153, also abdingbar) und andererseits der Anspruch auf die künftigen Zinsen („Zinsgenussrecht“; Übertragung nach § 1154, und zwar gleich, ob der Anspruch zusammen mit der für das Kapital bestellten Hypothek oder auch – so anerkannt in RGZ 74, 78; 86, 218 – als selbstständiger Teil abgetreten wird, wenn dieser Teil auch abhängig ist vom Fortbestand der über die Hauptforderung bestellten Hypothek – deren Ablösung beendet ja auch das Zinsrecht, s RGZ 74, 81; zessionsrechtlicher Schutz des Eigentümers hinsichtlich der künftigen Zinsen gemäß § 1158, Beispiel bei Baur/Stürner § 38 Rn 87; zu unterscheiden von der Abtretung des Zinsgenussrechts die Bestellung eines Nießbrauchs an der Hypothekenforderung, vom RG in der erstgenannten Entscheidung alternativ geprüft, in der zweiten abgelehnt, weil die Konsequenz des Nießbrauchs – statt Abhängigkeit von der Hauptforderung Aufhebung der Kapitalhypothek nur mit Zustimmung des Nießbrauchers, §§ 876, 1071 – im Fall nicht passe). 2579b Ein isolierter Übergang der Forderung kann sich freilich aus dem IPR ergeben, s.o. Rn 425.

II. Die Hypothek

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Für die Briefhypothek als Regelform der Hypothek (§ 1116 I, II) stehen Modifika- 1607 tionen in den Übertragungsregelungen der §§ 1154, 1155: Die an sich nach § 398 formfreie Abtretung wird in § 1154 I einem nach Abs 2 ersetzbaren Formerfordernis und der Voraussetzung der Übergabe des Hypothekenbriefs unterworfen. Eine weitere Modifikation statuiert § 1155 im Hinblick auf die Grundlage des öffentlichen Glaubens bei der Briefhypothek: Die Eintragung im Grundbuch wird ersetzt durch den Besitz des Hypothekenbriefs und (so § 1155 S 1) eine Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen (s § 129) bis hin zum Zedenten. § 1155 S 2 nennt als Ersatz das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis eines gesetzlichen Übergangs auf den Eigentümer (§ 1155 S 2)2579c. Dieser Ersatz gilt aber nur für die Rechtsscheingrundlage, auf der der gutgläubige Erwerb beruhen muss, der Erwerb der Hypothek als solcher muss, wenn der Erwerber kraft öffentlichen Glaubens soll erwerben können, wie immer ein rechtsgeschäftlicher sein (Abtretung). Auch in Hinsicht auf die Buchhypothek bleibt unser Gesetz in § 1154 III beim 1608 Ausgangstatbestand der Abtretung der Forderung. Es erklärt darauf aber die sachenrechtlichen Normen der §§ 873, 878 für entsprechend anwendbar. Ausnahme ist die Wertpapierhypothek. Sie ist zwar als Sicherungshypothek (§ 1187 S 2) Buchhypothek (§ 1185 I). Weil aber ausschließlich die Vorschriften über die Übertragung von Order- oder Inhaberpapieren gelten sollen, ist § 1154 III nicht anwendbar (§ 1187 S 3). Wesentliche Übertragungsvorschriften, die für Brief- und Buchhypothek, für die 1609 letztere allerdings unter Ausnahme der Sicherungshypothek (§ 1185 II), gleichermaßen gelten, sind § 1156 und § 1138. Zu § 1156 ist oben2579d das Nötige gesagt. Was sodann § 1138 betrifft, erstreckt dieser den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach § 892 (dieser wieder für die Briefhypothek besonders geregelt in § 1155) darauf, dass der Zedent Inhaber der Forderung und die Forderung frei von Einreden ist, die dem Eigentümer nach § 1137 zustehen. Diese Regelung gilt nach dem Gesetz für die Hypothek, nicht für die Forderung, sondern nur „in Ansehung der Forderung“. Wir wissen aber schon, dass der gutgläubige Erwerb der Hypothek den Erwerb einer bestehenden Forderung nach sich zieht2580. § 1138 ist in unserem Gesetz nicht in den Zusammenhang der §§ 1153 ff zum Thema der Übertragung einer Hypothek eingestellt, weil die Norm die §§ 891–899 allgemein anwendbar macht, nicht nur für den

_____ 2579c Das Anerkenntnis ist Bestandteil der sog löschungsfähigen Quittung des Gläubigers, der durch den Eigentümer befriedigt worden ist. Zu den Schwierigkeiten, wenn bei Zession eines Briefgrundpfandrechts mit Hilfe des Briefs, also außerhalb des Grundbuchs, eine dem Grundbuchamt ausreichende Löschungsbewilligung zu erlangen ist (Lösung: Ermächtigung des – nicht berechtigten – Buchgläubigers oder Rückabtretung) Weber, WM 2018, 1392. 2579d Rn 1508, aber auch u Rn 1646. 2580 O Rn 1498.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Erwerb vom Nichtberechtigten, immer in Ansehung der Forderung und der Einreden iSv § 137, aber nur „für die Hypothek“2580a. Vollständig ergeben sich – mit den Ausnahmen der §§ 1159, 1187 S 3, 1190 IV 1610 12580b – für den Tatbestand der Übertragung einer Hypothek unter Einbeziehung der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs die folgenden Merkmale: Zunächst für die Briefhypothek als Grundfall: Erstens muss nach §§ 398, 1154 I der Zedent Gläubiger hinsichtlich Forderung und auch der Hypothek sein. Es genügt aber iVm den weiteren Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs der Rechtsschein für die Berechtigung. Grundlage des Rechtsscheins für das dingliche Recht des Zedenten als solches ist entweder nach § 892 I seine Eintragung im Grundbuch oder nach § 1155 S 1 iVm § 892 der Besitz des Briefs iVm öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen bis zu ihm hin (der Ausdruck „Reihe“ umfasst dabei auch die einmalige Abtretung). Im Hinblick auf die Forderung wird der Rechtsschein der Berechtigung „für die Hypothek“, also mit der Wirkung des Erwerbs der Hypothek, der aber bei bestehender Forderung diese nach sich zieht, nach § 1138 iVm §§ 892, 1155 ebenfalls durch Eintragung bzw Briefbesitz und öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen begründet. Nächstes Erfordernis für die Übertragung ist nach § 398 der Abtretungsvertrag zwischen Gläubiger und Erwerber. Dabei muss, mit der Ausnahme des § 1159, die Abtretungserklärung des Zedenten nach § 1154 I in schriftlicher Form vorliegen2581

_____ 2580a Beispiel dafür, wie § 1138 ungenau gerade für die Forderung angewandt wird, o Rn 1508 Fn 2457a. 2580b Betr Forderungen auf rückständige Zinsen und Nebenleistungen und aus dem Sicherungskreis der Höchstbetragshypothek (Geltung des reinen Zessionsrechts); Forderungen aus Order- oder Inhaberpapieren (Geltung des Wertpapierrechts). 2581 Aus dem Gebrauch des Wortes Abtretungserklärung im Singular ist zu entnehmen, dass, obwohl die Abtretung nach § 398 als Abtretungsvertrag definiert ist, nur die zur Abtretung erforderliche Erklärung des Zedenten in schriftlicher Form vorliegen muss. Die Übergabe der Originalurkunde der Abtretungserklärung ist nach OLG Celle WM 2008, 295 nicht erforderlich. Macht der Zedent das Angebot, so reicht für die Erklärung der Annahme der Abtretungserklärung durch den Erwerber eine konkludente Erklärung des Erwerbers aus, die schon in der Annahme des Briefes liegt, so dass aufgrund des Besitzes des Erwerbers dessen Annahme vermutet wird (BGHZ 85, 388, 392, betreffend die Grundschuld). Zur Notwendigkeit der Bestimmtheit der Abtretungserklärung im Hinblick auf die Person des Zessionars für die Wirksamkeit der Abtretung mit der Möglichkeit eines Anspruchs auf Ergänzung der Urkunde aus der schuldrechtlichen Grundvereinbarung BGH WM 1989, 995. Möglich aber auch Blankoabtretung (ohne Benennung eines Zessionars) mit Ausfüllungsermächtigung des designierten Erwerbers; Wirksamkeit, Briefübergabe vorausgesetzt, mit Ausfüllung, auf die Vertretungsrecht anzuwenden ist – so für die Grundschuld RGZ 81, 257, BGHZ 22, 128, 132; BGH WM 1977, 457 –; von der Übergabe unter Ausfüllungsermächtigung an hat das RG den Schutz des Empfängers nach §§ 1134, 1135, 823 II aufgrund einer Erwerbsanwartschaft angenommen (RG JW 1936, 3234). Dem RG folgend Erman/Wenzel, 12. A. § 1154 Rn 4, ohne Anführung des RG. Vorsichtig („soll eine Anwartschaft erlangen“) Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn 42. Mangels Wirksamkeit des Erwerbs vor der Ausfüllung des Blanketts wird man aber nur eine Prozessstand-

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oder (§ 1154 II) durch Eintragung der Abtretung im Grundbuch ersetzt sein. Wegen § 1153 II (keine Übertragung der Forderung ohne die Hypothek) – auch dieser gilt aber für Forderungen iSv § 1159 nicht – kann das Schriftformerfordernis nicht durch Abtretung unter Ausschluss der Hypothek umgangen werden2581a. Das Schriftformerfordernis für die Erklärung der Abtretung an den Erwerber darf nicht verwechselt werden mit der nach § 1155 S 1 erforderlichen Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen zum Zedenten hin. Bei der schriftlichen Abtretung geht es um die Übertragung, dagegen bei § 1155 S 1 um die Begründung des Rechtsscheins für die Berechtigung des Zedenten. Zum Vollzuge des Abtretungsvertrags muss der Hypothekenbrief übergeben werden (§ 1154 I). Die Übergabe ist wie im Fall der Bestellung der Hypothek (§ 1117 I 2, II) ersetzbar durch die Ersatzformen der §§ 929 (S 2) bis 931 (§§ 1154 I 1 Hs 2 iVm 1117 I 2) sowie durch die Absprache, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief von dem Grundbuchamt (im Fall, dass er noch nicht ausgestellt ist oder noch bei diesem liegt) aushändigen zu lassen (§§ 1154 I 1 Hs 2 iVm 1117 II). Wir werden sehen, dass diese Regelung in der Anwendung auf den Erwerb vom Nichtberechtigten problematisch ist2581b. Der Übertragung der schon entstandenen Hypothek hat das RG die Möglichkeit der Übertragung 1610a einer mangels Übergabe des Briefs noch nicht entstandenen Briefhypothek hinzugefügt2582.

Das Eigentum am Hypothekenbrief folgt dem Übergang der Hypothek (§ 952 II, I). 1611 Der Brief, und zwar der bloße Besitz an ihm, ist nur Hilfsmittel des auf die Hypothek bezogenen Rechtsakts. Auch damit hängt die beschränkte Bedeutung des Briefs für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zusammen. Der Brief konstituiert nicht den öffentlichen Glauben, sondern kann ihn nur zerstören (§ 1140). Und nur auf der Grundlage der Eintragung im Grundbuch und von öffentlich beglaubigten Abtre-

_____ schaft des Inhabers von Brief und Blankoerklärung aufgrund der Ermächtigung des Zedenten anzunehmen haben, dass der Empfänger das Recht des Zedenten im eigenen Namen geltend machen kann (zum umfassenden Ermächtigungsgehalt der Überlassung von Brief und Blankourkunde RG HRR 1930 Nr 783). 2581a Wirksam ist die formlose Abtretung der Forderung allerdings, wenn sie unter der aufschiebenden Bedingung des Wegfalls der Hypothek vereinbart wird. Nach Wolff/Raiser S 561 Fn 10 soll möglicherweise aA sein RGZ 76, 231, 234. Die Entscheidung betrifft aber das vollstreckungsrechtliche Erfordernis bei Pfändung einer durch Briefhypothek gesicherten Forderung, dass neben dem Beschluss der Pfändung der Forderung der Brief weggenommen werden muss (§ 830 I 1, 2 ZPO). Das Fehlen dieses Erfordernisses werde nicht durch nachträgliches Erlöschen der Hypothek geheilt. 2581b Rn 1624 ff. 2582 RG JW 1935, 2430 (nähere Einzelheiten bei Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn 13), zu der Entscheidung o Rn 1578.

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tungserklärungen setzt sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs mit Hilfe des Briefs fort (§ 1155 S 1)2582a. Nach § 1154 I 2 kann der Erwerber einer Briefhypothek, wenn er nicht nach 1612 § 1154 II im Grundbuch eingetragen wird, vom bisherigen Gläubiger verlangen, dass die Erklärung der Abtretung an ihn auf Kosten des bisherigen Gläubigers öffentlich beglaubigt wird2583. Die öffentliche Beglaubigung ist in § 129 geregelt. Der Anspruch auf öffentliche Beglaubigung ist begründet zunächst im Hinblick auf den Fall, dass der Erwerber weiterüberträgt. Ein zukünftiger Zessionar wird nicht ohne die Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens und damit nicht ohne die dafür nach § 1155 S 1 erforderliche öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärungen bis hin zu seinem Zedenten erwerben wollen (andernfalls muss neben dem Besitz des Hypothekenbriefs die Eintragung des Zedenten im Grundbuch erstritten werden). Der Erwerber benötigt die öffentliche Beglaubigung aber auch zur Geltendmachung der Hypothek2584, weil der Eigentümer der Geltendmachung widersprechen kann, wenn der Gläubiger, der nicht im Grundbuch eingetragen ist, nicht außer dem Brief auch die ihn legitimierenden öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen vorlegt (§ 1160 I Hs 2). Briefbesitz und öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen im Sinne des § 1155 S 1 ersetzen für die Übertragung die Grundbucheintragung2585. Weil die Legitimation zur vollen Rechtsstellung gehört, die der Zedent einräumt, hat hier entgegen § 403 der Zedent die Kosten zu tragen. Die zur Abtretungskette iSd §§ 1155, 1160 I Hs 2 gehörigen Abtretungserklärungen früherer Zessionen hat jeder Zedent seinem Zessionar nach § 402 herauszugeben. Was nach der Brief- die Buchhypothek betrifft, bleibt das Gesetz auch für deren 1613 Übertragung konsequent bei der Übertragung durch Abtretung der Forderung. Auf diese wendet es hier aber (mit der Ausnahme der Wertpapierhypothek, § 1187 S 3) die Vorschriften der §§ 873, 878 entsprechend an (§ 1154 III). Auch hier muss der Zedent Berechtigter sein, sofern das Merkmal nicht nach §§ 892 I, 1138 ersetzt ist (§ 1138 gilt aber nicht für die Sicherungshypothek, § 1185 II, die notwendig Buchhypothek ist – § 1185 I). Sodann ist der Abtretungsvertrag bei der Buchhypothek die Einigung iSv § 873 I 3. Fall. Hinzukommen muss schließlich die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Bei der Höchstbetragshypothek als Sicherungshypothek (§ 1190 III) ist die Ab1614 tretung von Forderungen, die in den Kreis der durch die Hypothek gesicherten Forderungen fallen, nach § 1154 III iVm §§ 873, 878 möglich. In diesem Fall vermindert

_____ 2582a Zu Beidem o Rn 1506. 2583 Zur prozessualen Durchsetzung Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn 45. 2584 Und bei Identität von Eigentümer und Schuldner auch für die Geltendmachung der Forderung (§ 1161). 2585 Auch im Hinblick auf das Erfordernis der Voreintragung des Betroffenen nach § 39 GBO (§ 39 II GBO).

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sich der Höchstbetrag, für den die Hypothek bestellt ist. Es können solche Forderungen aber auch nach § 398 abgetreten werden, in diesem Fall ist der Übergang der Hypothek ausgeschlossen, der Höchstbetrag bleibt für den Forderungskreis, insbesondere die gesicherte Geschäftsbeziehung, erhalten (§ 1190 IV 1, 2).

6. Erwerb vom Nichtberechtigten Was den Erwerb einer Hypothek kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs be- 1615 trifft, sind die oben zum Thema der Akzessorietät2586 und soeben2587 zur Übertragung (hinsichtlich der Ersetzbarkeit der Berechtigung des Zedenten) getroffenen Feststellungen nur noch zu resümieren und durch einige Einzelheiten zu ergänzen, wie folgt: Zu unterscheiden ist der Erwerb durch Bestellung einer Hypothek und der Erwerb durch Übertragung der Hypothekenforderung. Für die Bestellung einer Hypothek durch einen Nichtberechtigten gilt im Rahmen des § 873 die Vorschrift des § 892 für Verkehrs- und Sicherungshypothek gleichermaßen, ohne Ergänzung durch eine spezielle Vorschrift, insbesondere ohne Gutglaubensschutz bezüglich Bestehens der zu sichernden Forderung. Besonderes gilt für die Verkehrsbriefhypothek im Hinblick auf das Erfordernis der Briefübergaben. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs wirkt auch hier dahin, dass der im Grundbuch als Eigentümer Eingetragene in den Grenzen des § 892 I 1 als Grundstückseigentümer gilt. Was den Brief betrifft, hat das Grundbuchamt auf Grund dieser Eigentumsvermutung (§ 891) den Brief dem Eingetragenen auszuhändigen (§§ 56 I, 60 I GBO), so dass dieser die nach § 1117 I erforderliche Übergabe des Briefes vollziehen kann. Im Fall der Aushändigungsabrede iSv § 1117 II erwirbt der Gläubiger aufgrund der Abrede mit dem als Eigentümer Eingetragenen. Nur wenn der Brief dem als Eigentümer Eingetragenen ausgehändigt und von diesem übergeben wird, kommt es für die Redlichkeit des Gläubigers auf den Zeitpunkt der Briefübergabe an den Gläubiger als Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbs an. Der vorgesehene Hypothekar G muss also Inhaber etwa einer Darlehensforderung gegen den Buch- 1616 eigentümer B sein (zB den Pseudo-Erben, der nach § 22 I 1 GBO mit Hilfe eines Erbscheins seine Eintragung erreicht hat), wenn ihm B nach §§ 873, 1117, 892 I wirksam eine Hypothek soll bestellen können. Im Fall der Bestellung erwirbt G kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs die Hypothek mit der Folge, dass der Schuldner aus der Forderung (B) einerseits und der mit der Hypothek belastete (wirkliche) Eigentümer andererseits auseinanderfallen. Nach § 891 wird aber auch für die Klage des G aus §§ 1113 I, 1147 der Eingetragene als Eigentümer vermutet.

Bestellt der Buchberechtigte eine Hypothek für eine künftige oder bedingte Forde- 1617 rung, so entsteht nach hM zunächst eine Eigentümergrundschuld, die dem wahren

_____ 2586 Rn 1487a ff. 2587 Rn 1608 ff.

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Eigentümer, nicht dem Buchberechtigten zusteht. Nach hier vertretener Auffassung erlangt demgegenüber der Hypothekar, wenn er, wie richtig wäre, beschränkt auf eine Hypothek für eine künftige Forderung eingetragen wird, eine Hypothek für die künftige oder bedingte Forderung2588. Ist bei Wirksamkeit der Erklärung des Buchberechtigten dessen Einigung mit 1618 dem Hypothekar mangelhaft, so kommt hier nicht in Betracht, die Bestellung als solche einer Eigentümergrundschuld aufrechtzuerhalten: Es ist keine Bestellung für den Eigentümer gegeben. Der Eigentümer kann sich die Rangstelle aber durch Genehmigung nach § 185 erhalten. Damit wird die Verfügung des Buchberechtigten zu dessen eigenen Gunsten, also mit der Wirkung einer Fremdgrundschuld des Buchberechtigten, wirksam. Diese kann der Eigentümer kondizieren. Was sodann nach dem Erwerb durch Bestellung einer Hypothek den Erwerb durch 1619 deren Übertragung betrifft, kann es hier sehr leicht zum Problem des Erwerbs vom Nichtberechtigten kommen. Aufgrund der Akzessorietät ist es besonders leicht denkbar, dass der im Grundbuch eingetragene Hypothekar Nichtberechtigter ist: Befriedigt nämlich der Eigentümer den Gläubiger, so geht die Hypothek nach § 1163 I 2 kraft Gesetzes auf den Eigentümer über. Dieser hat zwar die Rechte aus §§ 1144, 1145 (auf Beseitigung oder – bei Teilbefriedigung – Korrektur der Legitimation des Gläubigers). Ob der Eigentümer sie aber gebraucht, ist zweifelhaft. Weiter ist an den Fall zu denken, dass Schuldner und Eigentümer verschiedene Personen sind und der Schuldner leistet oder aufrechnet. Auch Leistungen und die Aufrechnung des Schuldners führen nach §§ 362 I, 389 zum Erlöschen der gesicherten Forderung mit der Folge des gesetzlichen Übergangs der Hypothek entweder auf den Schuldner (§ 1164 I) oder auf den Eigentümer (§ 1163 I 2). Dabei ist erst recht nicht gesichert, dass dem Gläubiger die Legitimation bezüglich der Hypothek entzogen wird. Auch der Schuldner hat freilich bei rechtlichem Interesse (Regressberechtigung gegen den Eigentümer oder Verpflichtung zur Freistellung des Eigentümers) die Rechte gemäß §§ 1144, 1145 (§ 1167). Auch der Schuldner muss davon aber nicht Gebrauch machen. Sofern er nicht im Fall des § 1164 I für seine eigene Eintragung sorgt oder im anderen Fall wenigstens den Eigentümer unterrichtet, bleibt es hier zwangsläufig bei der jetzt unrichtigen Legitimation des Gläubigers und der Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens. Das Gesetz macht, wie gesehen, die Zession der hypothekarisch gesicherten 1620 Forderung in §§ 1153, 1154 zur Übertragung der aus Forderung und Hypothek bestehenden Gesamtposition und lässt dadurch den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (oder der Kette iSv § 1155) zu. In § 1138 erweitert es sogar den öffentlichen Glauben unter der Ausnahme für die Sicherungshypothek (§ 1185 II) auf die einredefreie Berechtigung des Zedenten aus der für die Hypothek vorausgesetzten Forderung. Wie wir bei der Erörterung der Akzessorietät und der Abweichungen

_____ 2588 O Rn 1447 ff.

II. Die Hypothek

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davon gesehen haben2589, ergibt sich daraus in einem bestimmten Fall sogar der gutgläubige Erwerb der Forderung: Besteht nämlich die Forderung, gehört sie aber einem anderen, „zieht“, wie man sagt, „der Erwerb der Hypothek den der Forderung nach sich“. Dies ergeben die §§ 1154, 1153 II. Für den Erwerb der Briefhypothek vom nichtberechtigten Zedenten ist der Verfü- 1621 gungstatbestand des § 1154 I, II anzuwenden. Ist der Zedent im Grundbuch eingetragen, gilt er nach § 892 (nach § 1138 zusätzlich hinsichtlich der Forderung) als berechtigt. Ist an ihn durch Zession ohne eigene Eintragung im Grundbuch übertragen worden, so kann er trotzdem nach § 892 als Berechtigter gelten: Die für § 892 erforderliche Eintragung im Grundbuch wird in § 1155 unter bestimmten Voraussetzungen durch andere Legitimationsgrundlagen ersetzt. § 1138 tritt auch hier als den § 892 ergänzend hinzu. Die Erweiterung durch § 1155 ist aber nicht an die bloße Briefübergabe geknüpft. 1622 Der Brief ist nur eines der Übertragungsmittel, folglich reicht seine Übergabe nicht als Grundlage des öffentlichen Glaubens aus. Ist der Zedent nicht im Grundbuch eingetragen, so erwirbt der Zessionar nach § 1155 kraft guten Glaubens nur dann, wenn der Zedent durch eine auf ihn hinführende Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen legitimiert ist2590. Auf die Übergabe des Briefes kommt es aber an2591. Die Voraussetzung des Briefbesitzes wird in § 1155 als selbstverständlich vorausgesetzt, aber nicht eigens hervorgehoben. Dies erklärt sich daraus, dass § 1155 an § 1154 I, II anschließt, der die Übergabe des Briefs verlangt. § 1155 sagt zum Tatbestand des § 1154 nur noch etwas zum Merkmal der Berechtigung des Verfügenden (nämlich dazu, wie die Berechtigung, fehlt sie, durch den öffentlichen Glauben ersetzt werden kann2592). Das Erfordernis der Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen sorgt dafür, dass der Besitz des Briefs in genügendem Zusammenhang mit dem Grundbuch steht.

Für die Sicherungshypothek, die nur Buchhypothek sein kann (§ 1185 I) und für die 1623 § 1138 nicht gilt (§ 1185 II), bleibt es bei der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek nach § 1154 III iVm § 892 in dem Fall, dass dem Zedenten die Forderung uneingeschränkt zusteht und nur seine Berechtigung im Hinblick auf die Hypothek Mangel leidet.

_____ 2589 O Rn 1498. 2590 Ersatzformen für die öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung nennt § 1155 S 2. 2591 Neben dem unmittelbaren oder mittelbaren Eigenbesitz des Zedenten muss ausreichen, dass ein Dritter auf Geheiß des Zedenten den Brief an den Zessionar aushändigt (gegen die insoweit unvollständige Formulierung des BGH in WM 1993, 285 = NJW RR 1993, 369 zu Recht Baur/Stürner § 38 Rn 32 mwN). 2592 Damit der Zessionar für die Weiterübertragung die nach § 1155 erforderliche Legitimation hat, gibt § 1154 I 2 bei der Abtretung nach § 1154 I dem Zessionar das Recht, vom Zedenten die öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung zu verlangen. Dazu Rn 1612.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die Regelungen des § 1154 iVm § 1117 sowie § 892 (bei Eintragung des Zedenten) und des § 1155 (im Fall der Briefhypothek bei Nichteintragung) sind ergänzungsbedürftig, nämlich im Hinblick auf ein bestimmtes allgemeines Merkmal des Erwerbs kraft Rechtsscheins: Nach allgemeinen Grundsätzen muss für den Erwerb eine genügende Rechtsscheinposition auf den Erwerber übergehen, damit er nicht nur den Worten des Veräußerers vertraut, sondern auch eine objektive Vertrauensbasis in die Hand bekommt. Dieses Merkmal ist in der Konzeption der Verkehrshypothek und ihres gutgläubigen Erwerbs nicht vollständig beherzigt:

1625 Wendet man die Regelung der §§ 1154, 1117 auf den Erwerb vom Nichtberechtigten dem Wortlaut nach an, so kommen folgende Konsequenzen heraus, die allesamt problematisch sind: 1. Ein nichtberechtigter Zedent könnte nach §§ 1154 I 1 Hs 2, 1117 I 2, 930 (jeweils iVm §§ 892, 1138) mehrfach durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts zedieren. Bei der ersten Übertragung würde der Erstzessionar kraft guten Glaubens ohne Erwerb des unmittelbaren Besitzes des Hypothekenbriefes erwerben. Er würde aber seinerseits wieder, alles ohne Bewegung des Briefes, zugunsten eines Zweitzessionars enteignet, wenn der Erstzedent durch eine zweite Zession gemäß §§ 1154, 1117, 930 nochmals übertragen würde2593. 2. Der Fall RGZ 137, 95: Kl bestellt D eine Darlehenshypothek mit der Vereinbarung, dass D berechtigt sein solle, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen. D wird in das Grundbuch eingetragen. Das Grundbuchamt hält den Brief wegen der Kosten zurück. Das Darlehen wird nicht ausgezahlt. D tritt die angebliche hypothekarisch gesicherte Forderung an den Bekl ab wieder mit der Vereinbarung, dass dieser berechtigt sein solle, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen. Gegen Begleichung der Kosten erhält der Bekl vom Grundbuchamt den Brief. Schon vorher, allerdings nach der Abtretung mit Aushändigungsvereinbarung, hatte er indessen erfahren, dass der Kl von D kein Darlehen erhalten hatte. Kl verlangt vom Bekl Berichtigung (Umschreibung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld). Der Sachverhalt sagt nichts darüber, ob nicht wenigstens eine Hypothek für eine künftige Forderung entstanden sein konnte und der Kl die Darlehensauszahlung noch hätte durchsetzen können. Wir klammern diese Fragen mit dem RG aus. Dann geht es um den gutgläubigen Erwerb der angeblichen Hypothek durch den Bekl von D als Nichtberechtigtem nach §§ 1153 I, 1154 I 1, 892, 1138. Entscheidend ist, welcher Zeitpunkt für die Kenntnis des Bekl von der Nichtvalutierung und damit dem Nichtbestehen der Hypothek in der Person des D maßgeblich ist. Dafür kommt es auf das letzte Erwerbserfordernis an. Dieses ist, wenn man sich an den Wortlaut der gesetzlichen Regelung hält, die Vereinbarung zwischen D und dem Bekl über die Aushändigungsberechtigung, die nach § 1154 I 1 Hs 2 iVm § 1117 II für die Übertragung ausreicht. Da der Bekl die Kenntnis erst nach dieser Vereinbarung erlangt hat, ist die Kenntnis nach dem Wortlaut der Regelung unschädlich. So hat das RG entschieden2594. 3. Bei der Bestellung der Hypothek ist es weder zur Übergabe des Briefs noch zu Surrogaten iS des § 1117 gekommen. Der im Grundbuch eingetragene Gläubiger überträgt ungeachtet dessen die Hypothekenforderung nach §§ 1154 I 1 Hs 2 iVm § 1117 II durch schriftliche Abtretung und Vereinbarung der Aushändigungsberechtigung an einen gutgläubigen Zessionar. Der Gläubiger ist hier noch Nichtberechtigter, die Hypothek steht nach § 1163 II dem Eigentümer zu. Nach dem

_____ 2593 Gesehen von Mülbert, AcP 197 (1997) 335, 387 Fn 145. 2594 Zustimmend Derleder, DNotZ 1971, 272, 286.

II. Die Hypothek

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Gesetz scheint der Zessionar allein aufgrund der Abreden mit dem Nichtberechtigten von diesem nach §§ 1154, 892 zu erwerben.

Nach diesen aus dem Gesetzeswortlaut gefolgerten Konsequenzen knüpft der Er- 1626 werb zwar an einen Rechtsschein für den Zedenten an, aber es fehlt an der Übertragung einer objektiven Rechtsscheinbasis auf den Erwerber: Schon das Vertrauen auf das bloße Wort des Veräußerers scheint den gutgläubigen Erwerb zu begründen. Um die Problematik aus dem Fall des RG zuzuspitzen, braucht man sich den Fall nur so vorzustellen, dass wie in unserem hier gebildeten dritten Fall nicht einmal eine Aushändigungsvereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem Ersthypothekar vorhanden oder wirksam war. Dann würde der Zessionar schon aufgrund der bloßen schriftlichen Abtretung mit Aushändigungsabrede seitens des eingetragenen Scheinhypothekars die Hypothek gegen den Eigentümer, der kein Darlehen erhalten hat, gutgläubig erwerben. Im Beispiel 1. mit dem Besitzkonstitut besteht eine ebensolche schwache Grundlage schon für den ersten Zessionar. Dass dieser das Recht ebenso leicht wieder zugunsten eines Zweitzessionars verlieren kann, bestätigt die Problematik noch. Diese Möglichkeiten eines gutgläubigen Erwerbs widersprechen allgemeinen Grundsätzen vom gutgläubigen Erwerb: Zu diesen gehört die Voraussetzung für die Bevorzugung des Erwerbers vor dem Berechtigten, dass der Veräußerer dem Erwerber statt bloßer Worte eine objektive Rechtsscheinbasis einräumen muss. Das bloße Vertrauen des Erwerbers in eine Vereinbarung mit dem Veräußerer reicht danach nicht. Die Voraussetzung des Übergangs der Rechtsscheinposition auf den Erwerber 1627 ist im Grundbuchrecht grundsätzlich gewahrt durch das Erfordernis der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch2594a. Bei der Verkehrsbriefhypothek wird dieses Erfordernis durch den Umlauf des Briefs ersetzt. Auf diese Veränderung bei der Briefhypothek hat der Gesetzgeber zu wenig Bedacht genommen. Klaren Bedacht genommen hat er insoweit, als es um das Erfordernis einer ausreichenden Rechtsscheinposition beim Zedenten geht (durch die Normierung der Erfordernisse, dass der Veräußerer entweder eingetragen sein oder über den Besitz des Briefes verfügen und eine beglaubigte Abtretungskette zu ihm hinführen muss). Nicht Bedacht genommen hat der Gesetzgeber aber auf das weitere Erfordernis, dass eine ausreichende Rechtsscheinposition in die Hand des Erwerbers übergehen muss. Die Regelung des § 1154 I 1 Hs 2, dass die Übergabe des Briefes durch die Surrogate des § 1117, dh durch Besitzkonstitut, Vindikationszession und die Aushändigungsvereinbarung

_____ 2594a Bei fälschlich eingetragenen subjektiv-dinglichen Rechten genügt die Eintragung als Erwerber des Eigentums, welches subjektiv-dingliche Rechte umfasst. Bei der Wertpapierhypothek genügt, wenn eine solche Hypothek im Grundbuch eingetragen ist, der Erwerb des mit Rechtsscheinwirkung versehenen Wertpapiers, welches bei Übertragung nach § 1153 mit der Hypothek eine Gesamtrechtsposition bildet.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nach § 1117 II, ersetzt werden kann, ist für den Erwerb vom Nichtberechtigten nicht modifiziert. Die Surrogate sind alles bloße Vereinbarungen mit dem Zedenten, also Vertrauenserweise von Seiten des Erwerbers, jedoch keine objektiven Vertrauensgrundlagen. 1628 Die Mängel der §§ 1154, 1117, 1155 liegen in der Entstehungsgeschichte begründet: Die II. Kommission hat die Konzeption der I. Kommission wesentlich abgeändert und damit die hier festgestellten Probleme geschaffen, ohne sie zu lösen. Die I. Kommission hat die Entstehung der Hypothek noch nicht vorbehaltlich des Briefausschlusses von der Übergabe des Hypothekenbriefs abhängig gemacht, sondern umgekehrt die Entstehung einer Briefhypothek von der Vereinbarung und Eintragung einer solchen, woraufhin das Grundbuchamt den Brief zu erteilen hatte (§ 1106 E I). Eine Vorschrift wie unseren heutigen § 1117 mit seinen Surrogaten für die zur Entstehung erforderliche Übergabe des Briefs hat es also nicht gegeben. Auch für die Übertragung der Hypothek hat die I. Kommission derartige Surrogate nicht zugelassen. Erforderlich war die Übergabe des Briefes (§ 1112 I E I). Die hier festgestellte Problematik gab es also nach der I. Kommission nicht: Waren nach der Fassung der I. Kommission für die Übertragung der Briefhypothek die Abtretungserklärung und die Briefübergabe erforderlich, so bestanden die Probleme mit der Überleitung der Rechtsscheinposition nicht, die die Einführung der Übergabesurrogate mit sich gebracht hat. 1629 Ist somit die Einführung der Übergabesurrogate durch die 2. Kommission im Hinblick

auf den Erwerb vom Nichtberechtigten nicht genügend durchdacht worden, so muss das Gesetz ergänzend interpretiert werden: Die Ergänzung ist ohne weiteres möglich, was die Verweisung des § 1154 I 1 Hs 2 auf § 1117 I 2 iVm §§ 929–931 betrifft. Soweit es um einen Erwerb vom Nichtberechtigten geht, müssen die §§ 929 ff wie im Fall ihrer direkten Anwendung auch hier durch die §§ 932 I 2, 933, 934 ergänzt werden2595. In unserem Beispiel mit den zwei Übertragungen durch Besitzkonstitut darf nach § 933 schon der erste Zessionar nicht durch die bloße Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses gutgläubig erwerben, ebenso wenig ist der Erwerb des zweiten gerechtfertigt. Die Tatsache, dass § 1154 I auf § 1117 verweist und dieser nur auf §§ 929, 930, 931, nicht auch auf §§ 932 I 2, 933 f, darf die Anwendung der §§ 932 ff nicht hindern. Zwei Möglichkeiten, ihre Anwendung zu begründen, kommen in Betracht: Entweder hat der Gesetzgeber bei der Verweisung in § 1154 I auf § 1117 nicht beachtet, dass § 1117 die Vorschriften über den Erwerb vom Berechtigten zitiert, die

_____ 2595 Nicht im Rahmen der Anwendung der §§ 1154 I, 1117 anwendbar ist freilich § 935: Die Legitimation des Veräußerers ist hier grundstücksrechtlicher Art. Bei §§ 892 f findet § 935 aber keine Entsprechung. § 935 beschränkt die Belastung des Berechtigten mit der Rechtsscheinposition des Veräußerers; die ist demgegenüber im Grundstücksrecht ausschließlich durch das Grundbuch (und – bei der Briefhypothek – die Fortführung des Grundbuchs durch Hypothekenbrief und öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen) begründet. Anders betreffen die §§ 932 I 2, 933, 934 die Notwendigkeit des Übergangs der Rechtsscheinposition vom Veräußerer auf den Erwerber. Diese gilt auch für das Grundstücksrecht und muss dort, wo das Grundstücksrecht mit dem Brief arbeitet, berücksichtigt werden.

II. Die Hypothek

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Übertragungsvorschrift des § 1154 aber zusammen mit § 892 und § 1155 auch den Fall der Übertragung durch einen Nichtberechtigten betrifft, in welchem Fall die in §§ 1154, 1117 herangezogenen Vorschriften durch §§ 932 I 2, 933, 934 modifiziert sind. Dann hat man das Gesetz entsprechend zu ergänzen. Oder die Verweisung ist einfach nur vollständig zu lesen, nämlich von den §§ 932 ff aus: Man kann der Formulierung der §§ 932, 933, 934 entnehmen, dass sie die §§ 929 ff für den Erwerb vom Nichtberechtigten abwandeln. Folglich müssen sie auch für die Anwendung der §§ 929 S 2, 930, 931 gelten, soweit diese im Rahmen des § 1154 auf den Erwerb vom Nichtberechtigten angewandt werden. Damit ist noch offen eine Lösung für den Sondertatbestand des § 1154, den das 1630 RG anzuwenden hatte und der in dem mit § 1163 II gebildeten Fall die Schwierigkeit macht, nämlich die Möglichkeit nach § 1154 I 1 Hs 2 iVm § 1117 II, die Übergabe des Hypothekenbriefes durch die Vereinbarung der Aushändigungsberechtigung zu ersetzen. Dafür steht aber schon fest: Weil es für die Surrogate iS von § 1154 I 1 Hs 2 iVm §§ 929 ff auf den Übergang einer objektiven Rechtsscheinbasis ankommt, kann auch in dem Sonderfall des § 1117 II die bloße Vereinbarung nicht ausreichen. Zu helfen ist hier mit dem grundbuchrechtlichen Erfordernis, welches in § 60 II iVm § 29 I 1 GBO dafür bestimmt ist, dass das Grundbuchamt dem Erwerber den Hypothekenbrief aushändigt. Das Erfordernis ist der Nachweis der nach § 1154 I I Hs 1 vereinbarten Aushändigungsberechtigung, die, wenn sich die Abtretung an eine Bestellung der Hypothek durch Aushändigungsvereinbarung anschließt, durch die erste Aushändigungsberechtigung zu ergänzen ist, also die Aushändigungsberechtigung, die bei der Bestellung der Hypothek vereinbart war. Beide Vereinbarungen müssen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dokumentiert sein. Die Aushändigungsvereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem (angeblichen) ersten Gläubiger und die zwischen erstem Gläubiger und Zessionar müssen aneinander anschließen. Dieses Erfordernis war im Fall des RG erfüllt, wie daraus zu schließen ist, dass das Grundbuchamt den Brief an den Bekl ausgehändigt hatte. Damit war die Entscheidung aber noch nicht im Ergebnis richtig. Zu prüfen war noch, ob der Beklagte seine Kenntnis von der Nichtauszahlung des Darlehens vor oder nach der Erfüllung jenes Erfordernisses erlangt hat. Für den Erwerb konnte noch das Dazwischentreten der Kenntnis des Erwerbers schädlich sein. Nur wenn der Zessionar die von ihm behauptete Aushändigungsberechtigung nach den erwähnten Vorschriften gegenüber dem Grundbuchamt durchsetzen kann und er die Grundlagen dafür ohne Kenntnis von der Nichtberechtigung des Zedenten erlangt hat, kann er in seinem guten Glauben geschützt werden. Diese Grundlage des gutgläubigen Erwerbs entspricht derjenigen, die für einen Erwerb nach § 934 durch Abtretung zu verlangen ist2596. Für den gutgläubigen Er-

_____ 2596 O Rn 997.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

werb nach § 934 ist zu fordern, dass das Besitzmittlungsverhältnis, aus dem der Herausgabeanspruch an den gutgläubigen Erwerber abgetreten wird, vom Veräußerer begründet worden sein und darüber hinaus der Veräußerer die Übertragung auf den Erwerber seinem Besitzmittler gegenüber in Geltung setzen muss. Im Fall der §§ 1154, 1117 II wird unter der Voraussetzung, dass die beiden Vereinbarungen der Aushändigungsberechtigung in der Form der §§ 60 II, 29 GBO vorliegen, sogar vom Eigentümer ausgehend die Berechtigung des Zessionars gegenüber dem Grundbuchamt in Geltung gesetzt. Diese Parallele zu § 934 kann sich auf die Begründung des heutigen § 1117 II durch die 2. Kommission stützen: „Durch die Erteilung dieser Befugniß werde der mittelbare Besitz des Briefes im Voraus auf den Gläubiger übertragen“2597. Zur Regelung des § 1155 sind sodann noch die folgenden Feststellungen zu tref1631 fen: Bei Legitimation des Zedenten durch den Briefbesitz und die Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen kommt der gutgläubige Erwerb nach § 892 zustande, ohne dass an den Erwerber selbst noch öffentlich beglaubigt abgetreten werden müsste. § 1155 verlangt diese Legitimation nur für den Zedenten. Weil sodann der selbst eingetragene Gläubiger dem durch Abtretungskette legitimierten Hypothekar gleich steht, kann auch er einem Redlichen schon durch schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe wirksam zedieren. Baur/Stürner2598 meinen entgegen dem RG2599, § 1155 knüpfe nur an die echte 1631a Abtretungserklärung, die öffentlich beglaubigt sei, den öffentlichen Glauben des Grundbuchs an. Eine Fälschung stehe dem öffentlichen Glauben entgegen, und zwar auch dann, wenn nicht zusätzlich der Brief abhanden gekommen sei2600. Hier ist zu differenzieren. Auszugehen ist davon, dass das Gesetz in § 1155 einen Ersatz für die Grundbucheintragung vorsieht; das für den gutgläubigen Erwerb im Fahrnisrecht relevante Merkmal des Abhandenkommens (unfreiwillige Rechtsscheinbasis) hat insofern hier in der Tat nichts zu suchen. Sodann geht es um die Verlängerung der Rechtsscheinposition aus dem Grundbuch. Im Hinblick auf die Abtretungserklärung sollte wie bei der Grundbucheintragung selbst die Tatsache der öffentlichen Dokumentation ausreichen. Ob eine unrichtige Eintragung im Grundbuch durch eine gefälschte Erklärung erschlichen ist, ist nach dem Gesetz irrelevant2601. Entsprechendes muss auch für die Verlängerung durch die Abtretungserklärung gelten.

_____ 2597 Prot., Mugdan III S 873. 2598 § 38 Rn 34. 2599 RGZ 85, 58; 86, 263; 93, 41. 2600 Für diesen Fall räumte Westermann, 4. Aufl, § 106 IV 2b ein, dass der gutgläubige Erwerb bei Fälschung nicht anzuerkennen sei. 2601 S zum Problem der Fälschung bei der Grundbucheintragung o Rn 708, 730 Fall 4. Mit dem Text übereinstimmend Staudinger/Wolfsteiner § 1155 Rn 19.

II. Die Hypothek

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Nur die öffentliche Beglaubigung selbst muss echt, dh von einer funktionell zuständigen Beglaubigungsstelle vorgenommen sein. Was sodann aber die Rechtsscheinposition des Briefbesitzes betrifft, ist hier anders zu entscheiden: Wenn hier Surrogate der Briefübergabe geltend gemacht werden, müssen die Erklärungen, mit denen die Rechtsscheinposition des Veräußerers auf den Erwerber übergeleitet sein soll, echt sein. Sind sie es nicht, kommt es darauf an, ob wenigstens „aufgrund der Veräußerung“ der unmittelbare Besitzer (insbesondere das Grundbuchamt) den Brief dem Erwerber herausgibt. Eine Unterbrechung der Kette der beglaubigten Abtretungserklärungen schadet 1631b nicht, wenn derjenige, der nach der Unterbrechung zediert, im Rahmen eines wirksamen Übergangs (kraft Erbfolge oder rechtsgeschäftlich wirksamer Zession) Berechtigter geworden war und von ihm aus die Kette fortgesetzt ist2602. Für das subjektive Merkmal des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, dass der Er- 1632 werber von der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder dem Nichtbestehen der Forderung oder dem Bestehen von Einreden gegen sie keine Kenntnis haben darf (§§ 892 I 1 Hs 2, 1138), ist, was den maßgeblichen Zeitpunkt betrifft, auf den Erwerbstatbestand zu achten. § 892 II, der für den Fall gilt, dass zum Erwerb die Eintragung erforderlich ist, ist bei der Übertragung der Briefhypothek nur dann anwendbar, wenn die schriftliche Abtretung durch die Eintragung in das Grundbuch ersetzt werden soll (§ 1154 II) und in diesem Fall die Eintragung noch als Letztes aussteht. Insgesamt gilt: Weil der maßgebliche Zeitpunkt derjenige des letzten Akts des Erwerbstatbestands ist, ist er nach dem Gesetzeswortlaut unterschiedlich nach den Erwerbsvarianten des § 1154: Zu unterscheiden sind die eben genannte Variante des § 1154 I, II und die Varianten des § 1154 I S 1 Hs 1 oder 2 iVm § 1117 I 2 oder II. §§ 1154, 1117 sind, wie soeben gezeigt, durch §§ 932 I 2, 933, 934 (dieser in berichtigter Auslegung) zu ergänzen. Zur Demonstration des § 1155 sei folgende Bestellungs- und Abtretungskette angenommen: Ei- 1633 gentümer E bestellt für eine Darlehensforderung in Höhe von 500.000 € dem H1 eine Hypothek nach § 873 I 2. Verfügungsart iVm § 1115 und übergibt dem H1 den Hypothekenbrief (§ 1117 I 1). H1 tritt die Forderung nach § 1154 I 1 unter öffentlicher Beglaubigung seiner Abtretungserklärung (§ 1154 I 2) an H2 ab, dieser ebenfalls in dieser Form an H3, dieser ohne Beglaubigung an H4 und der H4 schließlich, wieder ohne Beglaubigung, an H5. Wenn in diesem Beispiel die Abtretung von H1 an H2 unwirksam war, erwarb H3 von H2 nach §§ 1154 I 1, 1155 I 1, 892, 1138, sofern nicht im Grundbuch ein Widerspruch eingetragen war oder H3 Kenntnis hatte oder die Unrichtigkeit aus dem Brief hervorging (§ 1140).

_____ 2602 Westermann, aaO, ebenso 8. A. § 104 Rn 14. Entgegen dem RG, das betreffend den gutgläubigen Erwerb eines Wechsels aufgrund Indossamentenkette (Art 16 II WG) das Indossament nach einer Unterbrechung der Kette – zB durch eine bloße Zession (statt durch ein mit gutgläubigem Erwerb verbundenes Indossament) oder durch Erbfolge – für nichtig erklärt hat (RGZ 114, 367 f), hält die hM die Lücke durch den Nachweis der außerwechselmäßigen Rechtsnachfolge für überwindbar (Baumbach/Hefermehl, WG und ScheckG, Art 16 WG Rn 13 mwN). Die Rechtsscheinposition muss von jedem Veräußerer über jeden Erwerber bis zum jetzigen Erwerber gegeben sein. Fehlt die Rechtsscheinübertragung an einer Stelle, so kann insoweit nicht mit Rechtsschein gearbeitet werden. Also ist eine Lücke nur dann unschädlich, wenn sie durch einen wirksamen Erwerb vom Berechtigten überbrückt wird.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Nach § 1153 II erwarb H3 mit der Hypothek auch die zunächst bei H1 verbliebene Forderung. H4 und H5 erwarben dann ohne weiteres wirksam, nämlich vom Berechtigten. War H3 dagegen bösgläubig und traf dies auch für H4 zu, so dass dieser nicht erwarb, so hat H5, auch wenn er gutgläubig war, nichts erworben: H4 war nicht durch eine entsprechende Abtretungskette legitimiert.

7. Geltendmachung der Hypothek a) Pfandreife und Rechte vor der Pfandreife 1633a Die Hypothek kann als Befriedigungsrecht gegen den Eigentümer geltend gemacht werden bei Pfandreife, dh bei Fälligkeit der gesicherten Forderung. Es kann aber noch eine Stundung vereinbart sein oder werden, und zwar auch selbstständig für die Hypothek. Bei Stundung der Forderung hat der Schuldner eine Einrede gegen die Forderung, die der Eigentümer nach § 1137 gegen die Hypothek erheben kann. Die Stundung der Hypothek, ohne dass die Forderung gestundet ist, begründet eine Einrede des Eigentümers iSv § 1157. Über die Fälligkeit der Forderung entscheiden die über die Forderung getroffenen Vereinbarungen, mangels einer Vereinbarung bei Darlehensforderungen die §§ 488 f, sonst die allgemeine Vorschrift des § 271 I2602a. Vom Gesetz abweichende Fälligkeitsvereinbarungen müssen im Grundbuch eingetragen werden. Bei Nichteintragung kann der Erwerber des Eigentums nach § 892 auf die Geltung der gesetzlichen Regelung vertrauen. Nicht vertrauen kann er dagegen auf die Nichtvornahme einer Kündigung, weil diese nicht eingetragen sei2602b. Hängt die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung ab, steht bei der Verkehrshypothek die Kündigung für die Hypothek unter besonderen Voraussetzungen: Die Kündigung des Gläubigers muss gegenüber dem Eigentümer, die des Eigentümers gegenüber dem Gläubiger erklärt werden2602c. Zugunsten des Gläubigers gilt der Eingetragene als Eigentümer, und zwar unabhängig von der Kenntnis des Gläubigers (§ 1141 I 1, 2). In § 1185 I wird § 1141 für die Sicherungshypothek ausgeschlossen. Bei der Sicherungshypothek wirkt die Kündigung im Schuldverhältnis ohne Einschränkung für die Hypothek, Die Geltung des Eingetragenen als Eigentümer gegenüber dem Gläubiger ohne 1633b Rücksicht auf dessen Kenntnis gilt nach § 1148 auch für die Duldungsklage nach § 1147. Wie die insoweit identische Regelung in § 1141 und § 1148 ergibt, ist das Er-

_____ 2602a Zu den durch die unterschiedlichen Fälligkeitsvereinbarungen unterschiedlichen Arten der Hypothek und zur Regelung des § 1141 über das Wirksamwerden einer Fälligkeitskündigung für die Hypothek o Rn 1427. 2602b Planck/Strecker § 1115 Anm 5c: § 1141 Anm 4. Die Kündigung ist nicht eintragbar (o Rn 578b). 2602c Die Kündigung des Eigentümers gegenüber dem bisherigen Gläubiger nach Übertragung einer Hypothek (selbstverständlich ist die vorher erklärte Kündigung wirksam) behandelt § 1156 S 2.

II. Die Hypothek

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fordernis der Fälligkeitskündigung gegenüber dem Eigentümer, wenn diese für die Hypothek wirken soll, nicht um des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers willen bestimmt. Vielmehr beruhen sowohl § 1141 als auch § 1148 auf dem Gedanken, dass, soweit es auf die Wirksamkeit der Akte für die Hypothek ankommt, der als Eigentümer Eingetragene zuständig sein soll. §§ 1141 und 1148 gelten „zugunsten des Gläubigers“. Was die Fälligkeitskündigung bei der Verkehrshypothek betrifft, will § 1141 zugunsten des Gläubigers dessen Kündigung gegenüber dem Eingetragenen jedenfalls wirksam machen. Der Gläubiger kann aber auf seinen Schutz verzichten und gegenüber dem ihm bekannten wirklichen Eigentümer kündigen bzw die Kündigung des Eingetragenen als unwirksam behandeln. Was die Klage betrifft, kann der wahre Eigentümer nach § 1148 S 2 Einwendungen gegen die Hypothek vorbringen, also auch geltend machen, dass die Hypothek sein Eigentum nicht belaste. In Konsequenz daraus hat er gegen die Vollstreckung aus dem Titel gegen den Eingetragenen die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO. Um dieser vorzubeugen, kann der Gläubiger auch hier wieder auf seinen Schutz verzichten und den wahren Eigentümer verklagen. Für die Zwangsversteigerung, die die Eintragung des Schuldners im Grundbuch voraussetzt (§§ 17, 146 II ZVG), muss er dann aber die Berichtigung des Grundbuchs erwirken. Die Möglichkeit dazu geben ihm §§ 14, 22 GBO. In der Zeit vor der Pfandreife ist der Hypothekar nach dem Gesetz vor Beein- 1633c trächtigung oder Schädigung der Hypothek geschützt durch die Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach §§ 1133–1135, verbunden mit Schadensersatzansprüchen nach § 823 I2603. Bei Darlehenshypotheken vereinbaren Kreditgeber häufig Kündigungsrechte bei gefährdenden Verhaltensweisen des Eigentümers. Ein Recht darauf, dass der Besteller der Hypothek, dem der Kreditgeber vertraut, Eigentümer bleibt, hat der Kreditgeber nicht. § 1136 schließt sogar über § 137 hinaus schuldrechtliche Vereinbarungen aus, durch die der Eigentümer die Unterlassung von Verfügungen über sein Eigentum verspricht2604.

_____ 2603 S.u. Rn 1901. Zur Instrumentalisierung der §§ 1133 f für den Umweltschutz, indem der Hypothekar umweltbelastende Maßnahmen auf dem Grundstück verhindern kann, Baur/Stürner § 40 Rn 12 mwN. 2604 Die Vereinbarung der Veräußerung als Kündigungsgrund lässt der BGH zu, nur die Ausübung des Kündigungsrechts könne gegen § 1136 verstoßen, sofern sie den Eigentümer, wenn er veräußern wolle, mangels Möglichkeit anderweitiger Mittelbeschaffung in eine aussichtslose Lage versetze (BGHZ 76, 371, 373 f; gegen die Zulässigkeit solcher Kündigungsklauseln Baur/Stürner § 40 Rn 15 mwN).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

b) Durchsetzung der Hypothek aufgrund Pfandreife durch Erlangung eines Duldungstitels und Zwangsvollstreckung 1634 Bei Pfandreife ist der mit einer Hypothek belastete Eigentümer dem Gläubiger der Hypothek nach § 1147 zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die mit haftenden Gegenstände verpflichtet. Die Zwangsvollstreckung aus der Hypothek setzt die Erfüllung der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (§§ 704 ff ZPO) voraus, insbesondere einen Vollstreckungstitel gegen den Eigentümer. Der Titel wird durch Duldungsklage mit dem Antrag erlangt, den Bekl zu verurteilen, „wegen der Forderung von … die Zwangsvollstreckung in … zu dulden“2605. Der Titel kann aber auch in Gestalt der notariellen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 I Nr 5 ZPO2606) vorliegen. Die Regelung des § 1148, wonach als Eigentümer zugunsten des Gläubigers der im Grundbuch Eingetragene gilt, die Einwendungen des wahren Eigentümers aber unberührt bleiben mit der Folge, dass der wahre Eigentümer gegen die Vollstreckung aus dem gegen den Eingetragenen erwirkten Titel Einwendungen nach § 771 ZPO geltend machen kann, aber zur Abwehr der Vollstreckung auch machen muss, ist soeben erwähnt.

Von den Einwendungen des wahren Eigentümers gegen die Vollstreckung aus dem gegen den Eingetragenen erwirkten Titel sind Einwendungen zu unterscheiden, die der Titelschuldner selbst gegen die Vollstreckung haben kann. Diese können insbesondere bei Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung begründet sein. § 795 S 1 ZPO gibt für solche Einwendungen die sog. Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO, nach § 797 IV ohne die Schranke des § 767 II ZPO2606a. § 1147 mit der Folge der Notwendigkeit eines Duldungstitels für die Zwangsvollstreckung kann freilich abbedungen werden. Unzulässig ist jedoch eine Verfallsab-

_____ 2605 Zur Formulierung des Titels s Baur/Stürner § 40 Rn 34; Wolff/Raiser § 139 I, S 572 f. Die sog. Duldungsklage ist auf Erwirkung eines Titels zur Vollstreckung nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gerichtet, also nicht auf einen Duldungstitel iSv § 890 ZPO. S o Rn 1547. 2606 Nach § 800 I 1 ZPO kann sich der Eigentümer der sofortigen Vollstreckung mit der Wirkung unterwerfen, dass die Unterwerfung gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks wirkt. Damit die Wirkung eintritt, muss die Unterwerfung in das Grundbuch eingetragen werden (§ 800 I 2 ZPO). Die hM versteht die Unterwerfung als Begründung eines prozessualen Nebenrechts, nicht als Veränderung des materiellen Inhalts des Rechts (iS von §§ 891, 892, 883), BGHZ 108, 372, 375 f. Dazu o Rn 576 Fn 1083. Die Eintragung im Grundbuch erspart nicht die Rechtsnachfolgeklausel nach § 727 ZPO, BGH ZfIR 2018, 626 mit Anm Volmer. 2606a Interessantes Fallbeispiel unter Durchspielen möglicher Einwendungen und Einreden gegen die Vollstreckung bei Baur/Stürner § 40 Rn 39–42: (1) Unterwerfung des Eigentümers selbst bei Bestellung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196) unter die sofortige Zwangsvollstreckung, mit Wirkung gegen Rechtsnachfolger (§ 800 I ZPO), (2) Zession des Rechts unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198) an den jetzt gefundenen Kreditgeber, (3) Übertragung des Eigentums, (4) Inanspruchnahme des Erwerbers durch den Kreditgeber aus dem Unterwerfungstitel.

II. Die Hypothek

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rede derart, dass der Eigentümer dem Gläubiger statt der Zwangsvollstreckung das Grundstück zu überlassen hat, wenn die Abrede in einer Zeit getroffen ist, die vor der Fälligkeit der Forderung gegenüber dem Eigentümer liegt (§ 1149)2607. Als Mittel der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück2608 stehen nach § 866 ZPO 1635 die Eintragung einer Sicherungshypothek (sog. Judikatshypothek), die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur Verfügung2609. Die Judikatshypothek ist aber bei der Zwangsvollstreckung aus Hypotheken an Alleineigentum an einem Grundstück ohne Sinn, sie wäre eine nochmalige Sicherung mit Nachrang gegenüber der schon bestehenden Hypothek2610. Sie wäre sogar unzulässig. Etwas anderes gilt für die Hypothek an Miteigentum am Grundstück. Die zusätzliche Anbringung

_____ 2607 § 1149 verbietet wie § 1229 die vor Fälligkeit getroffene Abrede des Verfalls des Pfandes (lex commissoria, zur Herkunft Wolff/Raiser § 165 I 4). Beispielsfall BayObLG DNotZ 1993, 386: Vereinbarung des Anspruchs auf ein Ankaufsrecht des Gläubigers unter der Bedingung der Fälligkeit der Darlehensrückzahlungsforderung. Sicherung des künftigen Anspruchs aus dem Ankaufsrecht durch Auflassungsvormerkung. Die Vereinbarung ist wegen Verstoßes gegen § 1149 unwirksam, der Anspruch kann also nicht entstehen, die Auflassungsvormerkung ist zu löschen, ohne dass es der Bewilligung des „Berechtigten“ bedarf. – Telos und Reichweite der Norm sind im folgenden Fall umstritten: Ein Darlehen ist ohne hypothekarische Sicherung versprochen. In der Darlehensabrede ist das Recht des Gläubigers auf Übereignung im Fall der Nichtzahlung bei Fälligkeit vereinbart. Der Gläubiger holt sich dann den Darlehensbetrag von einem Dritten. Für dessen Rückzahlungsanspruch gegen den (ersten) Gläubiger bestellt der Grundstückseigentümer und Schuldner des ersten Darlehens eine Hypothek (oder Grundschuld). Der BGH wendet § 1149 (iVm § 1192 I) nicht entsprechend an (NJW 2003, 1041, 1042 im Anschluss an BGHZ 130, 101 ff, dazu Siol, WM 1996, 2217 f, Tiedtke, ZIP 1996, 57; wie der BGH das BayObLG DNotZ 1997, 727, 729 m Anm Eickmann). AA Tiedtke und Eickmann (dieser auch bei Westermann 8. A. § 98 Rn 8, § 99 Rn 11). Eickmann stellt den Gesichtspunkt der abstrakten Gefährlichkeit, bei Ausstehen einiger Raten das ganze Grundstück zu verlieren, in den Vordergrund. Der BGH meint, insoweit hülfen § 138 und bei Einordnung als Vertragsstrafe § 343, die sachenrechtliche Regel sei dagegen nicht anwendbar. Die Vereinbarung des Übereignungsanspruchs mit dem Darlehensgläubiger stehe in keinem inneren Zusammenhang mit der Grundschuldbestellung zugunsten des dritten Financiers. Dem entsprechen Baur/Stürner, für die es bei § 1149 um den Ausschluss privater Vollstreckung unter Umgehung des § 1147 geht (§ 40 Rn 24). Die Geltendmachung nach § 1147 steht beim (ersten) Gläubiger nicht an. Das Verständnis der §§ 1149, 1229 als pfandrechtlicher singularia, qui non sunt extenda, ist wohl nach der Herkunft der Normen zwingend. 2608 Dazu o Rn 1547. Dort auch zur Möglichkeit der Einzelzwangsvollstreckung in die beweglichen Sachen und die Forderungen des Haftungsverbands (§§ 1120 ff) nach Maßgabe des § 865 ZPO. 2609 Was die Exekution durch Zwangsversteigerung betrifft, hat der Hypothekar einer anderen Art der Verwertung als der durch Zwangsversteigerung zuzustimmen, wenn sich daraus ein höherer Erlös erzielen lässt als im Wege der Zwangsversteigerung, OLG Köln WM 1995, 1801 unter Berufung auf § 242; vgl aber auch § 1246 für das Pfandrecht. 2610 Wolff/Raiser § 140 I 1, S 576 f. Die von Baur/Stürner § 40 Rn 50 angesprochene Möglichkeit einer Zwangshypothek an einem zusätzlichen Grundstück besteht zur Vollstreckung der Hypothek, weil für diese nur das belastete Grundstück haftet, nicht.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

einer Judikatshypothek führt hier zum Aufhebungsrecht nach § 751 S 2 und ist im Hinblick auf diesen Rechtsinhalt zuzulassen.

c) Das Nebeneinander von Hypothek und Forderung 1636 Neben der Hypothek kann auch die persönliche Forderung geltend gemacht, die

Zwangsvollstreckung kann wegen der Hypothek und wegen der Forderung betrieben werden2611. Zahlt der Eigentümer und ist er der Schuldner, so ist die Zahlung jedenfalls zugleich Zahlung auf die Forderung. Die Forderung erlischt und die Hypothek geht nach §§ 1163 I 2, 1177 I auf den Eigentümer über. Dem Eigentümer steht gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek und ebenso, wenn er der Schuldner ist, aus der Forderung die Einrede zu, nur gegen Aushändigung des Briefs (bei der Briefhypothek) und der sonstigen Urkunden zu leisten, die zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung der Hypothek erforderlich sind (§§ 1144 f)2612. Die Urkunden sind entweder die Berichtigungsbewilligung oder die Löschungsbewilligung (§ 19 GBO) oder die sog. löschungsfähige Quittung2613 (Unrichtigkeitsnachweis

_____ 2611 Auch eine gemeinsame Geltendmachung von Forderung und Hypothek durch Klageverbindung ist möglich: Antrag, den Bekl zu verurteilen, „10.000 € zu zahlen und wegen dieses Betrages die Zwangsvollstreckung in … zu dulden“. Zum Gerichtsstand s §§ 24, 25 ZPO. 2612 § 1144 geht über die Rechte nach § 894 und §§ 402 f, 412, 413 dadurch hinaus, dass die Vorschrift schon vor Befriedigung des Gläubigers wegen der Hypothek ein Recht auf die einschlägigen Unterlagen gibt mit der Folge, dass der Eigentümer gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek die Einrede des Zurückbehaltungsrechts geltend machen kann (Planck/Strecker § 1144 Anm 3). Der Gläubiger kann gegen das Verlangen der Aushändigung der Unterlagen nicht seinerseits die Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen anderer Ansprüche als des durch die Hypothek gesicherten Anspruchs geltend machen. §§ 1144 f sind zwingend. Sollte durch AGB versucht werden, den Eigentümer zur Nichtgeltendmachung der Einrede zu verpflichten (zur Möglichkeit einer solchen Abrede RGZ 132, 15), steht dem für Eigentümer, die nicht von § 310 I erfasst sind, § 309 Nr 2b entgegen. Eine Banken-AGB, wonach für die Ausstellung der Löschungsbewilligung eine Vergütung vorgesehen ist, ist unwirksam, BGH EWiR § 9 AGBG 14/91, 735 (Heinrichs). 2613 Die löschungsfähige Quittung muss öffentlich beglaubigt sein und ist damit eine Quittung besonderer Art iS von § 368 S 2, nämlich in der Form des § 29 GBO. Sie muss die Leistung des Eigentümers quittieren als Quittung iS von § 368. Daneben umfasst eine löschungsfähige Quittung die Bewilligung der vom Eigentümer wählbaren Alternativen entweder der Löschung der Hypothek oder der Grundbuchberichtigung iSd Eintragung einer Eigentümergrundschuld. Im Zweifel wählt der Eigentümer selbstverständlich diese Berichtigung, erklärt also nicht zugleich mit der Löschung der Hypothek auch die Aufhebung seiner Eigentümergrundschuld (s o Rn 630). Der Ausdruck löschungsfähige Quittung ist folglich irreführend. Begleitet wird die Erteilung der Quittung bei der Briefhypothek von der Übergabe des Hypothekenbriefs. Die öffentlich beglaubigte Quittung beurkundet für den Eigentümer den Übergang der Hypothek und vervollständigt damit bei der Briefhypothek die Kette der Übertragungen, die § 1155 für den gutgläubigen Erwerb einer Briefhypothek voraussetzt (§ 1155 S 2). Text einer solchen Quittung bei Baur/Stürner § 40 Rn 23 „… Ich bekenne hiermit, wegen der vorbezeichneten Hypothek von dem Grundstückseigentümer befriedigt zu sein, erkenne den kraft Gesetzes erfolgten Übergang der Hypothek auf den Eigentümer an und bewillige

II. Die Hypothek

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iSd § 22 I 1 GBO). Der Eigentümer kann wählen, ob er das Grundbuch iSd Eigentümergrundschuld (§§ 1163, 1177) berichtigen oder die Hypothek ganz löschen lässt. Er wird sie insbesondere löschen lassen, um einem Löschungsanspruch eines gleichoder nachrangigen Berechtigten nachzukommen. §§ 1179a, b sowie beide Vorschriften mit § 1192 I sehen sogar gesetzliche Löschungsansprüche vor2614. Die Berichtigung wählt der Eigentümer, wenn er die Hypothek nach deren Übergang auf ihn unter Wiederverwandlung in eine Hypothek (§ 1198 S 1) auf einen neuen Kreditgeber übertragen will. Ist aber ein gesetzlicher Löschungsanspruch einschlägig und ist dieser nicht ausgeschlossen (§ 1179a V), so ist der Berechtigte wie bei Eintragung einer Vormerkung geschützt (§§ 1179a I 3, 1179b II iVm § 1179a I 3 sowie § 1192 I mit beiden Vorschriften). Ist der Eigentümer nicht der Schuldner, so wird seine Zahlung nicht auf die Forderung angerechnet, vielmehr geht nach § 1143 die Forderung auf den Eigentümer über. Da dem nach §§ 412, 401 die Hypothek folgt, gelten auch in diesem Fall die §§ 1144 f. Befriedigt sich der Gläubiger wegen der Hypothek aus dem Duldungstitel durch 1637 Zwangsvollstreckung entweder in das Grundstück oder die nach §§ 1120 ff mithaftenden Gegenstände, so erlischt die Hypothek nach § 1181 I, III2615. Je nachdem ob der Eigentümer auch der Schuldner ist oder nicht, ist der Befriedigungserlös auf die Forderung anzurechnen oder geht nach § 1143 die Forderung – in diesem Fall ohne die Hypothek – auf den Eigentümer über2616. Der Gläubiger kann sich aber, wenn er einen Zahlungstitel wegen der Forderung hat und der Eigentümer zugleich der Schuldner ist, auch aus diesem Zahlungstitel durch Zwangsvollstreckung wegen der Forderung in das Grundstück als Teil des Schuldnervermögens befriedigen. In diesem Fall ist die Hypothek wie die eines anderen Gläubigers zu berücksichtigen. Bleibt sie in der Zwangsversteigerung bestehen und wird der aus dem Zahlungstitel vollstreckende Gläubiger aus dem Erlös befriedigt, geht die Hypothek grundsätzlich nach §§ 1163, 1177 auf den neuen Eigentümer über. Der persönlich schuldende alte Eigentümer steht zu der Hypothek nach dem Übergang des Grundstücks auf den neuen Eigentümer wie der Schuldner einer durch Hypothek an dem Grundstück

_____ die Löschung der Hypothek im Grundbuch.“ Richtig müsste es heißen: „und bewillige die Berichtigung der Eintragung der Hypothek auf eine Eigentümergrundschuld“. 2614 Dazu u Rn 1688 ff. 2615 Der Haftungsgegenstand ist damit verwertet, die Hypothek kann nicht mehr für den Eigentümer fortbestehen. Auch für den Fall der Zwangsversteigerung gilt § 1181. Zwar erlöschen durch den Zuschlag die Rechte am Grundstück nach § 91 ZVG, sie setzen sich aber nach dem Surrogationsprinzip am Erlös fort. Erst durch die Befriedigung aus dem Erlös erlischt die Hypothek gänzlich, nämlich nach § 1181. 2616 Befriedigung durch den Eigentümer iSd § 1143 ist auch die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Eigentümer. Der Unterschied ist nur, dass in diesem Fall die Hypothek nicht mit der Forderung auf den Eigentümer übergeht, sondern nach § 1181 erlischt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

eines anderen gesicherten Forderung da. Wenn man sich den Fall denkt, dass der alte Eigentümer einen Regressanspruch gegen den Ersteher des Grundstücks hat, kommt § 1164 zur Anwendung.

d) Einwendungen und Einreden gegen die Geltendmachung aa) Begriff von Einwendungen und Einreden 1638 Gegen die hypothekarisch gesicherte Forderung und gegen die Hypothek kommen Einreden (Leistungsverweigerungsrechte) und Einwendungen (Berufung auf besondere Gründe der Nichtentstehung oder auf Erlöschensgründe) in Betracht2616a. Was Einwendungen betrifft, hat die Akzessorietät der Hypothek zur Folge, dass Einwendungen gegen die Forderung ebenso wie das Fehlen von Erfordernissen der Entstehung der Forderung zugleich die Hypothek betreffen (§ 1163 I 1, 2). Darüber hinaus ist zu fragen, ob Einreden als Gegenrechte, die der Schuldner gegen die Forderung erheben kann, genau so wie die Einwendungen, und zwar auch von einem Eigentümer, der nicht der Schuldner ist, gegen die Hypothek erhoben werden können. Zur Klärung ist genauer darzulegen, was Einwendungen und Einreden sind2617. 1639 §§ 404 und 986 II verwenden einen weiten Begriff der Einwendungen, der die Einwendungen ieS und die Einreden umfasst2618. Einwendung ieS ist alles Vorbringen gegen die Geltendmachung von Ansprüchen oder Rechten, welches nicht in der bloßen Leugnung einer anspruchs- oder rechtsbegründenden Tatsache besteht, sondern auf eine Gegennorm gestützt ist, aus der sich die Nichtentstehung oder das Erlöschen der Forderung ergibt. Die Leugnung und die Einwendung ieS (im Folgenden, wenn nichts besondere gesagt: Einwendung) unterscheiden sich nicht in ihrer Bedeutung, die Existenz und Durchsetzungsfähigkeit der Forderung zu bestreiten. Vielmehr geht es (neben einigen weiteren prozessualen Folgerungen) um die Beweislast. Für die Anspruchsvoraussetzungen trägt der Prätendent, für die Einwendungsvoraussetzungen der Gegner die Beweislast. Gegennormen, auf die Einwendungen gestützt werden können, können die Entstehung eines Rechts hindern oder ein entstandenes Recht vernichten (rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendungen) bzw das Recht dem Gläubiger wegnehmen (so relevant für die Hypothek, Bestimmung des Übergangs auf den Eigentümer nach §§ 1143, 412 oder § 1163 oder auf den Schuldner nach § 1164)2618a. Beispiel ist die Anwendung folgender Normen auf das Rechtsgeschäft, welches auf die Begründung der Forderung gerichtet ist: die Normen über Geschäftsunfähigkeit, das Erlöschen der Vertretungsmacht oder über den Untergang des Anspruchs wegen Erfüllung (§ 362 I) oder durch Anfechtung der Willenserklärung, die das den Anspruch begründende Rechtsgeschäft (mit)konstituiert. Den Einwendungen ieS gegenüber stehen die Einreden. Durch Einrede beruft sich der Gegner eines Rechts auf Normen, die das fragliche Recht an sich (in der Person des Gläubigers) bestehen

_____ 2616a Hat sich der Eigentümer wie häufig der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (§ 794 I Nr 5 ZPO), steht ihm für Einwendungen (einschließlich von Einreden) die sog Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu (§ 795 S 1 ZPO). 2617 Dazu Larenz/Wolf, § 18 Rn 44 ff. Die in der ZPO verwendeten Begriffe der Einreden und Einwendungen (s §§ 282 I, 323 II, 598 sowie den in der Vornote erwähnten § 767 ZPO lassen wir hier beiseite. 2618 S o Rn 1221. 2618a Ob die Vorschriften nach § 1192 I für die Grundschuld gelten, ist noch zu klären.

II. Die Hypothek

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lassen, aber ein Gegenrecht begründen, nämlich das Recht, die Befriedigung wegen des fraglichen Rechts zu verweigern. Obwohl die Einreden das Recht bestehen lassen, haben sie doch als Rechte, die Befriedigung wegen eines bestimmten Rechts zu verweigern, die Wirkung, dass sie dieses Recht tangieren. Beispiele von Einreden sind die Verjährungseinrede, die in § 214 I als Leistungsverweigerungsrecht definiert ist, und die Einrede der Mangelhaftigkeit der Kaufsache2618b. Zwischen den Normen, die Einwendungen, und Normen, die Einreden begründen, stehen die Normen, die ein Recht begründen, zu einer Einwendung zu kommen. Diese Normen begründen Gestaltungsrechte (Rechte, durch einseitige Willenserklärung ein Rechtsverhältnis zu begründen, zu ändern oder aufzuheben). Beispiele sind etwa die Rechte der Anfechtung oder der Aufrechnung2619. Der Begriff der Einwendungen spielt für die materiellrechtliche Anspruchsprüfung insoweit 1640 keine Rolle, als Normen mit Rechtsfolgen, die das Recht hindern oder vernichten bzw wegnehmen, in der Anspruchsprüfung ohne weiteres mit zu untersuchen sind. Von der Geltendmachung von Einwendungen (hier einschließlich der Einreden) spricht das BGB dann, wenn ein Personenwechsel auf der Aktiv- oder Passivseite des Rechts stattgefunden hat und festzustellen ist, ob im ersteren Fall auch gegen den neuen Berechtigten, im zweiten Fall auch dem neuen Verpflichteten die Einwendung zusteht (§§ 404, 417). Die Einrede als Recht, die Befriedigung wegen eines bestehenden Anspruchs oder eines beste- 1641 henden Rechts zu verweigern, macht, wie gesagt, das betroffene Recht einredebehaftet. Die Einrede ist aber darüber hinaus selbst ein subjektives, und zwar persönliches, Recht. Sie steht einer bestimmten Person zu; berücksichtigt wird sie, wenn der Einredeberechtigte sie geltendmacht. Der Berechtigte kann auf die Einrede (auch wenn er sie schon ausgeübt hatte) verzichten. Als subjektive Rechte gehören die Einreden materiellrechtlich nicht in die Prüfung des Tatbestands des einredebehafteten Anspruchs oder Rechts. Vielmehr sind sie im Anschluss an die Feststellung des Rechts, nämlich, wenn sie erhoben sind, als Durchsetzungshindernis, wenn sie noch nicht erhoben sind, als mögliches Gegenrecht zu dem festgestellten Recht zu prüfen. Im Prozess führt die Erhebung der Einrede, die auch schon vor Prozess geschehen sein kann, zur Abweisung der Klage ohne Rücksicht auf das Bestehen des Anspruchs oder des Rechts, wenn nicht ein Interesse des Bekl an der Entscheidung über das Bestehen des Anspruchs oder daran, dass er sein Gegenrecht nur eventualiter geltend macht, begründet ist. Mit der Einrede hat das auf die Anspruchsveränderung oder -vernichtung gerichtete (bei Aus- 1642 übung zu einer Einwendung führende) Gestaltungsrecht gemeinsam, dass erst seine Ausübung zur Rechtswirkung (zur Gestaltung des betroffenen Rechtsverhältnisses) führt. Im Unterschied zur Einrede beseitigt oder verändert die Ausübung des Gestaltungsrechts aber die Anspruchsvoraussetzungen. Das hat folgende Konsequenzen: Einerseits verändert die geschehene Ausübung eines Gestaltungsrechts die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs, andererseits ist sie – in der Wirkung – endgültig. Die Ausübung der Einrede lässt demgegenüber den Anspruch in seinem Tatbestand unberührt; dass der Anspruch jetzt nicht durchsetzbar ist, ist Folge des Einrederechts, nicht Folge einer Veränderung im Hinblick auf den Anspruchstatbestand. Das Einrederecht ist so auch nach Ausübung noch verzichtbar.

_____ 2618b Je nach Mängelrechten des Käufers aus § 320 oder §§ 348, 320 begründet (s § 438 IV 2, V). 2619 Bestimmte Gestaltungsrechte des Gläubigers und des Schuldners der gesicherten Forderung sind für den akzessorisch Haftenden Grundlagen von Einreden (§§ 770, 1137).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

bb) Einwendungen und Einreden bei der Zession 1643 Spricht das BGB in § 404 von der Geltendmachung von Einwendungen auch gegenüber dem neuen Gläubiger, so ist dies bezüglich von Einwendungen ieS geradezu selbstverständlich. Sind rechtshindernde oder -vernichtende Einwendungen begründet, so steht dies ja dem Fehlen von Voraussetzungen der Forderung gleich. Dh die Forderung besteht nicht (oder nicht vollständig), mangels gutgläubigen Erwerbs einer Forderung kann der Zessionar nichts (oder das Vorgestellte nicht) erworben haben. Nicht selbstverständlich ist der in § 404 geregelte Übergang von Einwendungen (iwS) dagegen im Hinblick auf die Einreden. Diese entstehen aus dem relativen Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Insbesondere sind sie Kehrseite von Ansprüchen des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, wie die Einrede der Mangelhaftigkeit (s § 438 IV 2, V) oder die Einrede, dass der Gläubiger die Forderung vom Schuldner ohne Rechtsgrund erlangt hat (s § 821). Insoweit ist es der Feststellung durchaus bedürftig, dass diese relativen Einrederechte nach Abtretung auch gegenüber dem Zessionar als Drittem wirken. Das Gesetz ordnet dies an, weil die Einreden ja Rechte sind, die Leistung auf diese Forderung zu verweigern. Wegen dieser Bezogenheit der Einrede auf ein bestimmtes Recht, anders gesagt: der Einredebehaftetheit der Forderung, bedeutet die Einrede eine Beschränkung des Rechts. Deshalb bestimmt das Gesetz die Wirkung auch gegenüber dem Zessionar der Forderung. Was die Gestaltungsrechte betrifft, führt ihre Ausübung zu Einwendungen (ieS). Nach § 404 1644 wirken Einwendungen gegen den Zessionar, wenn sie zur Zeit der Abtretung gegenüber dem bisherigen Gläubiger begründet waren. Das ist für Einwendungen aus rechtshindernden oder vernichtenden Normen klar: § 404 regelt die Wirkung von Einwendungen aus der Zeit vor der Zession gegen den Zessionar. Nur wenn zuvor schon die Forderung durch Gegennorm an der Entstehung gehindert war oder untergegangen ist, trifft dies auch den Zessionar. Geht es demgegenüber um Einwendungen aus der Ausübung von Gestaltungsrechten, so ist zu berücksichtigen, dass erst die Ausübung des Gestaltungsrechts zu Einwendungen führt. Es fragt sich, ob der Zessionar nur dann betroffen ist, wenn die Gestaltungsrechte schon vor der Zession ausgeübt waren. Nach § 404 genügt aber grundsätzlich, dass zur Zeit der Abtretung das Gestaltungsrecht bestand2620. 1644a Zu der Frage nach der Fortwirkung von Einwendungen, die in der Zeit vor der Zession begründet waren, tritt die Frage hinzu, ob der Schuldner gegen den Zessionar auch nach der Zession noch Einwendungen begründen kann, die in seinem Verhältnis zum Altgläubiger wurzeln. Beispiel ist die Aufrechnung: Der Schuldner könnte von der Forderung des Zessionars dadurch frei werden, dass er gegen sie mit einer Forderung aufrechnet, die ihm gegenüber dem alten Gläubiger zusteht. Dieses Aufrechnungsrecht gewährt dem Schuldner die Schuldnerschutzvorschrift des § 406, indem sie bestimmt, dass mit Forderungen gegen den Altgläubiger, die zur Zeit der Abtretung schon bestanden hatten und fällig waren, dem neuen Gläubiger gegenüber aufgerechnet werden kann. § 406 dehnt das Recht unter bestimmten Voraussetzungen noch auf Forderungen aus, die gegen den Altgläubiger erst nach der Abtretung entstehen oder fällig werden. Weiter geht es um die Begründung von Einwendungen aus Akten im Verhältnis zum Altgläubiger noch nach der Zession im Hinblick auf die Erfüllung der Forderung und anderen Rechtsgeschäften: Über die Schutzvorschrift des § 407 kann der Schuldner insbesondere zur Einwendung der Erfüllung kommen. § 408 gibt diese Möglichkeit für Einwendungen aufgrund von Zahlungen oder

_____ 2620 Zur Frage, ob es dem Zedenten oder dem Zessionar gegenüber auszuüben ist, s MüKo BGB/Roth/Kieninger § 404 8. A. Rn 7.

II. Die Hypothek

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Rechtsgeschäften, die nicht gegenüber dem Altgläubiger, sondern bei mehrfacher Abtretung gegenüber dem Letztzessionar vorgenommen worden sind, obwohl die Zession an diesen unwirksam war.

cc) Wirkung von Einwendungen gegen die Forderung auf die Hypothek im Vergleich zu Einreden gegen die Hypothek Die Frage, ob der Eigentümer gegen die Hypothek Einwendungen vorbringen kann, 1645 die gegen die Forderung begründet sind, ist klar bezüglich der rechtshindernden oder -vernichtenden Einwendungen gegen die Forderung (Einwendungen ieS): Weil diese Einwendungen mit dem Fehlen anspruchsbegründender Tatsachen auf einer Ebene stehen, gilt ohne weiteres: Wegen Nichtexistenz der Forderung hat der erste Gläubiger keine Hypothek (die steht vielmehr nach § 1163 I 1, 2 dem Eigentümer zu). Überträgt der Gläubiger die angebliche Forderung, für die die Hypothek eingetragen ist, hat sich nach § 404 auch ein neuer Gläubiger die Einwendungen entgegenhalten zu lassen, wenn sie zur Zeit der Abtretung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Allerdings ist der Zessionar im Grundfall der Hypothek (Verkehrshypothek, anders § 1185 II für die Sicherunghypothek) durch §§ 1138, 892 geschützt: Der öffentliche Glaube des Grundbuchs wirkt in Ansehung der Forderung für die Hypothek, dh die Hypothek, bei Einwendungen gegen die Forderung aber nur die Hypothek, nicht die Forderung selbst, wird aufgrund des öffentlichen Glaubens an das Bestehen der Forderung erworben. Wegen des selbstverständlichen Durchgreifens von Einwendungen gegen die Forderung ieS erwähnt § 1137 I 1, II die Einwendungen nicht, sondern nur die Einreden gegen die Forderung. Die sind ja subjektive Rechte des Schuldners, folglich muss ihre Wirkung auf die Hypothek klargestellt werden, § 1137 tut dies. § 1137 I 1, II gibt die Einreden gegen die Forderung auch dem Eigentümer gegen die Hypothek. § 1138 schützt einen Erwerber auch gegen die Einreden nach den Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, außer bei der Sicherungshypothek (§ 1185 II). Es gibt sodann eine weitere Vorschrift betreffend Einreden, das ist § 1157. Die Vorschrift behandelt Einreden des Eigentümers aus seinem persönlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger. Dass diese gegen die Hypothek des Gläubigers wirken, ist selbstverständlich und wird deshalb auch nicht in § 1157 klargestellt. § 1157 behandelt nur die Wirkung dieser Einreden im Fall der Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung auf einen Zessionar. S 1 stellt die Wirkung gegen den Erwerber fest, § 1157 S 2 normiert den Schutz des Erwerbers aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, und zwar auch für die Sicherungshypothek (s § 1185 II). Was die Einwendungen (ieS) betrifft, gilt die festgestellte Selbstverständlichkeit 1646 des Durchgreifens bei der Zession, vorbehaltlich lediglich des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, nur für die Einwendungen, die schon vor der Zession gegen die Forderung begründet waren. Gegen den neuen Gläubiger kommen nach Zessionsrecht aber auch solche Einwendungen in Betracht, die in der Zeit nach der Abtre-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

tung durch Rechtsakte gegen den alten Gläubiger gesetzt worden sind. Es geht um die soeben2620a erwähnten Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406–408. Dazu bestimmt § 1156 S 1, dass diese Vorschriften auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger in Ansehung der Hypothek keine Anwendung finden2621. Wie in § 1138 geht es auch in § 1156 S 1 um eine Rechtsfolge, die zwar auf die Forderung bezogen ist, aber nicht für die Forderung selbst, sondern nur für die Hypothek gilt. Nach § 1156 S 1 wird der Eigentümer, wenn er den Gläubiger nach § 1142 befriedigen will, ausschließlich durch das Vertrauen auf das Grundbuch oder – bei der Briefhypothek – auf Hypothekenbrief und Abrtretungsunterlagen geschützt2622. Der Wortlaut des § 1156 geht aber darüber hinaus, indem er die Einschränkung der §§ 406–408 für das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger anordnet, also auch den Fall umfasst, dass Eigentümer und Schuldner verschiedene Personen sind und der Schuldner zahlt, aufrechnet etc. Die Anwendung der Norm ist aber auf die Rechtsakte des Eigentümers zu beschränken. Nur der kann und soll sich an Grundbuch und Brief orientieren. Der Schuldner, der nicht der Eigentümer ist, kann und soll sich an der Forderung und den für diese geltenden Vorschriften orientieren. Akte des schuldners werden durch § 1156 S 1 nicht eingeschränkt, Akte des Schuldners können also auch nicht gegen den Eigentümer eingeschränkt sein. Daraus ergibt sich die folgende Klarstellung: Es geht in § 1156 um die Einschränkung des Eigentümerschutzes, indem ihm gegenüber für die Berechtigung aus der Hypothek das Grundbuch und der Brief maßgeblich sind. Es geht dagegen nicht um einen Erwerberschutz iS eines Erwerbs des Zessionars vom Nichtberechtigten, die Einschränkung wegen Unentgeltlichkeit nach § 816 I 2 ist nicht anwendbar2623. 1647 Zu betonen ist nochmals, dass der Ausschluss der §§ 406–408 in § 1156 S 1 auf die

Hypothek beschränkt ist. Dh dem Eigentümer wird der allgemeine Schutz nach Zessionsrecht nur für die Hypothek entzogen. Ist er auch Schuldner oder leistet er kraft seines Befriedigungsrechts nach § 1142, verbleibt es bei dem Schuldnerschutz hinsichtlich der Forderung. Wird aufgrund der Geltung der §§ 406 ff für die Forderung der Eigentümer durch seine Leistung befreit, erlischt die Forderung, bleibt aber die Hypothek als forderungslose Hypothek übrig. Eine letzte Frage zu den Einwendungen gegen die Forderung (oder – dem 1647a gleichstehend – zur Berufung auf das Fehlen von Anspruchsvoraussetzungen) stellt

_____ 2620a Rn 1644a. 2621 Dazu in unserem allgemeinen Teil Rn 1508. 2622 §§ 893, 1155 iVm § 893. Bei Zahlungen des Eigentümers an den bisherigen Hypothekar gilt § 893 bezüglich der Briefhypothek mit der Einschränkung, dass, weil nach § 1140 der Brief für die Legitimation mit maßgeblich ist und nach § 1160 der Eigentümer bei einer Briefhypothek nur gegen Aushändigung des Hypothekenbriefes zu zahlen braucht, eine Berufung auf § 893 nur möglich ist, wenn gegen Vorlage des Hypothekenbriefes gezahlt worden ist, RGZ 150, 356. 2623 BGH NJW 2018, 2261 Rn 10 ff, anders MüKo BGB/Lieder mwN § 1156 Rn 10.

II. Die Hypothek

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sich, wenn wir nicht die Zession der hypothekarisch gesicherten Forderung, sondern auf der anderen Seite die Übertragung des Grundstücks auf einen anderen Eigentümer betrachten. Vom neuen Eigentümer aus geht es über die Frage der Geltendmachung bestehender Einwendungen gegen den Gläubiger hinaus um die Möglichkeit, dass der neue Eigentümer in Wirklichkeit nicht bestehende Einwendungen (oder Anspruchshindernisse) gegen den Gläubiger geltend machen könnte. Es kommt nämlich in Betracht, dass sich der Erwerber für die Begründetheit einer Einwendung (oder das Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung) auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen kann. Beispiel ist die Berufung eines Erwerbers des Eigentums darauf, dass die Forderung noch nicht fällig ist, obwohl der Gläubiger aufgrund besonderer Abreden kündigen konnte und gekündigt hat. Für den Schutz des Erwerbers ist, wie oben2624 gesehen, zwischen den Kündigungsbedingungen und einer auf deren Grundlage ausgesprochenen Kündigung der Hypothekenforderung zu unterscheiden: Haben die Parteien bei der Begründung der Forderung vom Gesetz abweichende Kündigungsvereinbarungen getroffen, so sind diese bei der Bestellung der Hypothek als die Forderung betreffend zumindest durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung in das Grundbuch einzutragen. Fehlt die Eintragung, kommt dem Erwerber des Eigentums der Schutz nach § 892 zugute, kann er also geltendmachen, dass die Forderung nach dem Gesetz noch nicht fällig geworden sei. Zu verneinen ist demgegenüber, dass, wenn aufgrund der Kündigungsbedingungen die Kündigung erklärt ist, der neue Eigentümer sich darauf berufen kann, dass die Kündigung nicht eingetragen und ihm auch nicht bekannt war.

dd) Geltendmachung von Einreden gegen die Hypothek Der besondere Charakter einer Einrede führt zu verschiedenen Fragen hinsichtlich 1648 der Geltendmachung von Einreden gegen die Hypothek. Die Einreden sind ihrer Natur nach in dreifacher Hinsicht beschränkt. Sie beziehen sich auf ein bestimmtes Recht (gegenständliche Dimension), sie stehen bestimmten Berechtigten zu (Dimension der Aktivseite), und sie stehen gegen bestimmte Betroffene zu (Dimension der Passivseite). Für diese Fragen sind noch die Einreden iSv § 1137 und die Einreden iSv § 1157 zu unterscheiden. Dazu haben wir soeben festgestellt: Ein gegenständliches Problem bezieht sich nur auf das Verhält- 1649 nis von Forderung und Hypothek. § 1137 bezieht infolge der Akzessorietät Einreden gegen die Forderung auch auf die Hypothek, Näheres müssen wir noch klären Dass demgegenüber Einreden speziell gegen die Hypothek die Hypothek beschränken, bedarf einer Klarstellung nur für den Übertragungsfall. Nur diesen regelt denn auch § 1157. Damit sind wir schon bei der Frage der Passivlegitimation, dh der Betroffenheit eines Zessionars von Einreden. Sowohl auf Einreden iSv § 1137 als auch auf Einreden iSv § 1157 bezieht das Gesetz die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des

_____ 2624 Rn 1633a.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Grundbuchs2625. Aber die Verweisungen sind unterschiedlich (s § 1138 im Vertgleich zu § 1157 S 2). In einem weiteren Übertragungsfall geht es wieder um die Aktivseite der Einreden. Wenn der hypothekenbelastete Eigentümer das Grundstück überträgt, fragt sich, ob dem Erwerber des Grundstücks die Einreden gegen Forderung oder Hypothek zustehen. Für die Einreden gegen die Forderung ist dies klar aufgrund der Akzessorietät der Hypothek. § 1137 I 1, II sagt dies gerade auch für einen neuen Eigentümer, und § 1138 bezieht – vorbehaltlich der Sicherungshypothek – den Schutz kraft des Glaubens des Grundbuchs auch auf die Einreden gegen die Forderung. Keine gesetzliche Grundlage haben wir demgegenüber für die Frage, ob Einreden iSv § 1157 auch zugunsten eines neuen Eigentümers wirken. Nicht dagegen gibt es die Möglichkeit der Verschiedenheit des Gläubigers der Forderung von 1650 der Person des Hypothekars. Auf der Aktivseite der Hypothek besteht kraft der Akzessorietät notwendigerweise Identität. 1651 Für die unterschiedlichen Fragen und Regelungen sind die Einreden gegen eine Hy-

pothek iSv §§ 1137, 1138 einerseits und iSv § 1157 andererseits genau zu erfassen. §§ 1137, 1138 behandeln Einreden, „die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung“ zustehen, § 1157 befasst sich für den Fall der Übertragung der Hypothek mit Einreden, die „dem Eigentümer aufgrund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zustehen“, Die Abgrenzung ist nicht ohne Weiteres klar: Ist der Eigentümer zugleich der Schuldner, so sind die Einreden gegen die Forderung auch gemäß der Formulierung des § 1157 gegen die Hypothek aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Gläubiger begründet. Der Eigentümer, der kraft eigener Einrede gegen die Forderung auf diese nicht zu zahlen braucht, haftet, wenn er die Einrede erhebt, insoweit selbstverständlich weder aus der Forderung mit seinem Vermögen noch aus der Hypothek mit dem Grundstück. Die Einreden des Eigentümers gegen die Forderung scheinen also, wenn der Eigentümer auch der Schuldner ist, sowohl § 1157 als auch § 1137 I zu unterfallen.

_____ 2625 In dem Zitat des § 1138 fehlt die Verweisung auf § 1140, den § 1157 S 2 mit erwähnt. Aber § 1140 kommt erst nach § 1138. Er bezieht sich damit auch auf den öffentlichen Glauben nach 1138. für beide Gruppen von Einreden gilt also bei der Briefhypothek auch § 1140. Bei der Briefhypothek kann eine Einrede folglich auch im Brief vermerkt werden, der Vermerk schließt den Erwerb und die Befreiung kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs aus (ob § 893 nicht entgegen der beschränkten Verweisung in § 1157 S 2 doch auch für Einreden iSv § 1157 gelten kann, ist noch zu klären). Die Eintragung einer Einrede in das Grundbuch erfolgt bei der Hypothek in der Spalte „Veränderungen“. Nicht zu folgen ist der These von Staudinger/Peters/Jacoby § 648 Rn 38, der Bauunternehmer könne auch bei Geltendmachung von nachzubessernden Mängeln eine Sicherungshypothek in voller Höhe (nach Maßgabe des § 648) verlangen, wenn nur die Einrede des Zurückbehaltungsrechts des Bestellers (Einrede iSv § 1137) in das Grundbuch eingetragen werde. Wegen des Ausschlusses der Vermutungswirkung des § 891 für diese Art Einreden in § 1185 II ist die Eintragung der Einrede unnütz und abzulehnen. Peters ist allerdings in der Ablehnung der Rechtsprechung Recht zu geben, die die Sicherungshypothek nur für einen gekürzten Betrag geben will. Der verdiente Werklohn und die Einrede stehen sich selbstständig gegenüber.

II. Die Hypothek

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Die Vorschriften sind indessen genau zu lesen, und dann klärt sich auch ihr Verhältnis zueinander: § 1137 (mit § 1138) behandelt Einreden gegen die Forderung. Er lässt sie wegen der Forderungsbezogenheit der Hypothek vorbehaltlich des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auch gegen die Hypothek wirksam sein. § 1157 meint diese Einreden mithin nicht. Er regelt Einreden, die aufgrund des besonderen Rechtsverhältnisses zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger gerade gegen die Hypothek gerichtet sind, gleich, ob der Eigentümer zugleich der Schuldner ist oder nicht. Als Einreden gegen die Forderung iSv § 1137 I 1 sind zu nennen: die Einrede der Stundung der Forderung, die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320), des Zurückbehaltungsrechts (§ 273) und schließlich die Bereicherungseinrede (s § 821). Ausgenommen ist dagegen die Einrede der Verjährung der Forderung (§ 216 I). Den Einreden gegen die Forderung stellt § 1137 I 1 gleich die Einreden, die dem Bürgen nach § 770 1652 zustehen, dh die Einrede, dass der Schuldner das Geschäft über die Forderung anfechten kann, und die Einrede, dass sich der Gläubiger durch die Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Schuldners befriedigen kann2626. Die Einreden gehören in § 1137 hinein, weil sie auf die Gesamthaftung von Schuldner und Eigentümer für die hypothekarisch gesicherte Forderung bezogen sind. Das Gesetz ist nicht so formuliert, dass die Einreden nur für den Fall der Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer gelten. Bei der Bürgschaft geht es freilich um die Fälle der Verschiedenheit, und praktisch geht es im Wesentlichen auch bei der Hypothek um die Fälle der Hypothek für fremde Schuld. Aber wenn man hinsichtlich der Einrede der Anfechtbarkeit an die Möglichkeiten denkt, dass noch Anfechtungsfristen laufen, und darauf sieht, dass § 1137 iVm § 770 II bewusst auf die Aufrechenbarkeit durch den Gläubiger abhebt, der nicht immer die Aufrechenbarkeit von Schuldnerseite entspricht, so kommt in Betracht, dass diese Einreden auch dem mit dem Schuldner identischen Eigentümer zustehen können.

Einreden iSv § 1157, also Einreden gegen die Hypothek aus dem besonderen Rechts- 1653 verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem bisherigen Gläubiger, sind aus Vereinbarungen begründet, die sich nicht auf die Forderung, sondern auf die Hypothek beziehen. Der Gläubiger kann dem Eigentümer trotz Fälligkeit und Einredefreiheit der Forderung die Hypothek noch stunden oder er sagt zu, dass er vor der Zwangsvollstreckung in das Grundstück die Beitreibung der Forderung durch Vollstreckung in das übrige Vermögen des Eigentümers versuchen wird. In Abgrenzung zu § 1137 I 1 iVm § 770 bleibt für § 1157 der Fall des § 771 übrig, die Einrede der Vorausklage. Im

_____ 2626 Lehrreiche Gegenüberstellung bei Baur/Stürner § 38 Rn 78 hinsichtlich der von § 1137 I 1 dem Eigentümer mit eingeräumten Einreden gemäß § 770: Der Eigentümer kann dem Zessionar gegenüber nicht mit Wirkung für die Hypothek eine Forderung aufrechnen mit der Begründung, dass ihm diese gegen den Zedenten zusteht. § 406 ist nach § 1156 S 1 betreffs der Hypothek ausgeschlossen. Wohl aber kann der Eigentümer die Einrede der Aufrechnungsmöglichkeit durch den Zedenten nach § 1137 S 1 in den Grenzen des § 1138 erheben.

996

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Fall der Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer kann der Gläubiger dem Eigentümer die der Bürgschaft (§ 771) entsprechende Einrede der Vorausklage gegen den Schuldner einräumen. Schließlich ist auch für § 1157 die Bereicherungseinrede zu nennen. Sie ist begründet, wenn der Eigentümer eine Hypothek sine causa bestellt hat. Beispiel ist der Fall, dass der Schuldvertrag über die Forderung wirksam, aber die Sicherungsabrede über die Sicherung der Forderung durch die Hypothek unwirksam, insbesondere wirksam angefochten ist. In diesem Fall ist die Bestellung der Hypothek rechtsgrundlos. Es ist gegen die Geltendmachung der Hypothek die dolo-petit-Einrede (hier Bereicherungseinrede) begründet. Auch sie ist eine Einrede iSv § 1157. Der Unterschied zwischen § 1137 und § 1157 hat die folgende Relevanz: Zum ei1654 nen hinsichtlich des Schutzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Zwar gilt dieser sowohl für die Einreden iSv § 1137 (s § 1138) wie für die iSv § 1157 (s § 1157 S 2). Aber die Verweisung ist unterschiedlich und muss uns noch näher beschäftigen. Sodann ist im Fall der Sicherungshypothek die Anwendung des § 1138, aber nicht die des § 1157 ausgeschlossen (§ 1185 II). Bei der Sicherungshypothek können auch Einreden gegen die Forderung dem Erwerber der Hypothek unbeschränkt entgegen gehalten werden Einreden speziell gegen die Hypothek sind dagegen keine Einreden iS der Akzessorietät, sondern Beschränkungen gerade des dinglichen Rechts. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bezüglich dieser Beschränkungen wird von dem Unterschied zwischen der streng akzessorischen Sicherungshypothek und der Verkehrshypothek nicht berührt. Ein dritter Punkt, in welchem der Unterschied zwischen § 1137 und § 1157 relevant wird, betrifft die oben Rn 1649 gestellt Frage nach der Drittwirkung auf der Aktivseite der Einreden im Fall der Übertragung des belasteten Eigentums (wohlgemerkt: nicht der Hypothek, wovon §§ 1138 und 1157 sprechen): Das Beispiel der Bereicherungseinrede gegen eine Hypothek zeigt, dass §§ 1137 1655 und 1157 auch nebeneinander anwendbar sein können, sofern es nur nicht um einund dieselbe Einrede geht: Ist der Vertrag über die kausale Forderung unwirksam, aber über die Forderung ein abstraktes Schuldversprechen abgegeben und dieses mit einer Sicherungsabrede über die Bestellung einer Hypothek verbunden worden, so ist sowohl gegen die aus dem Schuldversprechen begründete Forderung als auch gegen die Bestellung der Sicherheit die Bereicherungseinrede begründet. Die Bereicherungseinrede gegen die Forderung wirkt nach § 1137 auf die Hypothek, die Bereicherungseinrede betreffend die Bestellung der Hypothek nach § 1157 gegen die Hypothek. Betreffend die erstere Einrede wird der gutgläubige Erwerb (§ 1138) für die Sicherungshypothek abgeschnitten (§ 1185 II), betreffend letztere bleibt es beim gutgläubigen Erwerb nach § 1157 S 2. Dieser hilft dem Erwerber der Sicherungshypothek aber nicht, weil sich der Eigentümer auf die Einrede gegen die Forderung berufen kann (§ 1137). Soeben genannt ist die Ausnahme von der Erstreckung der Einreden gegen die 1656 Forderung auf die Hypothek, die in § 216 I bestimmt ist: Danach wirkt die Einrede

II. Die Hypothek

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der Verjährung der Forderung nicht gegen die Hypothek. Gegenausnahme sind Ansprüche auf Zinsen oder sonstige wiederkehrende Leistungen (§ 216 III). Weiter wird in § 1137 I 2 der über Einreden hinausgehende Berufungsgrund der Haftungsbeschränkung als Erbe des Schuldners für den Eigentümer ausgeschlossen. Schließlich wirkt sich bei Verschiedenheit von Eigentümer und Schuldner nach § 254 II 1 InsO ein Insolvenzplan nicht auf das Grundpfandrecht gegen den Eigentümer aus, während bei Identität beider das Recht in das Planverfahren einbezogen werden kann (§ 223 I 1 InsO). Die Ausnahme zur Verjährungseinrede ist so überraschend, dass wir noch in den Motiven zu der 1657 § 1137 entsprechenden Vorschrift im E I finden: „Es gehören hierher namentlich die Einrede der Verjährung … (und weitere)“, bevor dann des § 183 I E I (heute § 216 I) gedacht wird: „Die Verjährungseinrede ist … hier, von den Zinsansprüchen abgesehen, ohne praktische Bedeutung, da die Verjährung des persönlichen Anspruches gemäß § 83 Abs 1 den Gläubiger nicht hindert, die Hypothek gegen den Eigenthümer geltend zu machen“2627. § 216 I nimmt die Einrede der Verjährung noch von weiteren hypotheken- und pfandrechtlichen Vorschriften aus, nämlich von den §§ 1169, 1211 und 1254. Wenigstens zu der dem § 1254 entsprechenden Vorschrift des § 1192 I E I war ursprünglich ein klarstellender Zusatz vorgesehen: „Die Vorschrift des § 183 Abs 1 (= § 216 I BGB) bleibt unberührt“. Die Begründung der verjährungsrechtlichen Sondervorschrift des § 183 E I (jetzt § 216 BGB) zu den Vorschriften des Hypotheken- und Pfandrechts2628 ist nicht sehr ergiebig. Sie geht aus von der Unterbrechungs- (heute Neubeginns-)Wirkung der Bestellung einer Sicherheit (heute § 212 I Nr 1 BGB). Der Neubeginn der Verjährung eines Anspruchs durch Bestellung einer Sicherheit ist aber mit dem Ausschluss der Wirksamkeit der eingetretenen Verjährung auf das Sicherungsrecht für den verjährten Anspruch inkommensurabel. Sodann beruft sich die Begründung auf die gleichen Regelungen in Vorgängerkodifikationen und auf die „Verkehrsanschauung“. Bemerkenswert, insbesondere als Widerspruch zu dem Verweis auf die Unterbrechungs- (Neubeginns-)Wirkung der Bestellung einer Sicherheit, ist, dass der heutige § 216 I die Verjährungseinrede nicht von den Vorschriften über die Bürgschaft und die Vormerkung ausnimmt, die §§ 1137, 1169 entsprechen. § 768 I 1 und § 886 gelten auch für die Verjährungseinrede. Man kann sich die Begründung der auf dingliche Sicherungsrechte beschränkten Vorschrift des § 216 I nur, wie folgt, denken: Mit der Sicherheit hat, wie beim Pfandrecht ja auch anschaulich gegeben ist, der Gläubiger ein Pfand für den Anspruch und damit gleichsam ein Ersatzobjekt der Erfüllung in der Hand. Die Verjährung hindert, abgesehen von der Abrechnung von Zinsansprüchen und Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen (§ 216 III), die Heranziehung dieses Ersatzerfüllungsobjekts nicht.

Entgegengesetzt zu den Ausnahmen vom Grundsatz des § 1137 I 1, die zu Lasten des 1658 Eigentümers bestimmt sind, macht § 1137 II eine Ausnahme von der Akzessorietät zugunsten des Eigentümers: Der Eigentümer, der nicht der persönliche Schuldner ist, kann sich auch dann auf die Einreden gegen die Forderung berufen, wenn der

_____ 2627 Mugdan III, S 390. 2628 Mugdan I, S 542.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Schuldner dies nicht mehr kann, weil er auf sie verzichtet hat (§ 1137 II)2629. Der Grund dafür ist: Kraft der Einreden ist die Hypothek beschränkt, diese Beschränkung ist der Verfügung des Schuldners der Forderung entzogen. Zu klären ist die unterschiedliche Verweisung auf den öffentlichen Glauben des 1659 Grundbuchs in § 1138 einerseits und § 1157 S 2 andererseits. Während in § 1138 für die auf die Hypothek erstreckten Einreden gegen die Forderung der öffentliche Glaube des Grundbuchs generell herangezogen wird, bezieht sich § 1157 für die Einreden des Eigentümers gegen die Hypothek nur auf §§ 892, 894–899, 1140; die Vorschrift lässt mithin §§ 891 und 893 unerwähnt. Der BGH hat insoweit einen Gegensatz zwischen der Behandlung der Einreden gegen die Forderung und der Einreden gegen die Hypothek gefolgert2630. Dem ist zu widersprechen. Der BGH hat übersehen, dass § 1157 eine Vorschrift aus der Regelung der Übertragung der Hypothek und § 1137 eine allgemeine Regelung zur Akzessorietät der Hypothek ist und dass das, wie im Folgenden zu zeigen, seinen Sinn hat. Das Gesetz regelt, wie vom BGB von 1896 gewohnt, das, was zu regeln nötig ist. 1660 Betreffs der Einreden gegen die Forderung ist die Erstreckung auf den Eigentümer als Einreden gegen die Hypothek zu regeln nötig. Diese Erstreckung ist unabhängig davon zu regeln nötig, ob die Hypothek übertragen wird oder nicht. Weiter ist, weil es um Einreden gegen die Forderung geht, in § 1138 die uneingeschränkte Verweisung darauf nötig, dass sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs für die Hypothek auch auf die Forderung und die Einreden gegen sie bezieht. Auch dies gilt unabhängig von der Übertragung, die erst in § 1154 geregelt ist. Einreden demgegenüber im Sinne von § 1157, dh speziell gegen die Hypothek, 1661 betreffen die Hypothek per se; die Erstreckung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auf sie war nicht regelungsbedürftig. Zu regeln war hier nur der Übertragungsfall, nämlich mit Rücksicht darauf, dass Einreden, die im persönlichen Verhältnis zwischen dem bisherigem Hypothekar und dem Eigentümer begründet sind, relative Rechte sind, die grundsätzlich nicht gegen Dritte, insbesondere also nicht im Übertragungsfall gegen den Erwerber der Hypothek wirken. Angesichts dessen, dass die Einreden auf die Hypothek bezogen sind und dieser damit anhaften, lässt § 1157 sie doch gegen den Erwerber wirken. Auch insoweit wird der Schluss gezogen, der in § 404 vorausgesetzt ist: Die Einredebehaftetheit des Rechts

_____ 2629 Dementsprechend entfaltet ein Urteil, das gegen den persönlichen Schuldner erwirkt wird, keine Bindungswirkung gegen den Eigentümer. Darauf kann sich der Eigentümer aber nicht berufen, wenn er unter Bezugnahme auf ein bereits vorliegendes Urteil erklärt hat, für die darin zugesprochenen Forderungen aufzukommen, vgl OLG Karlsruhe WM 1998, 1992 zu der dem § 1137 II entsprechenden Vorschrift des § 768 II. Im Gegensatz dazu, dass die Wirkung eines gegen den Schuldner lautenden Urteils nicht den Eigentümer trifft, kann sich dieser nach § 1137 I auf ein rechtskräftig zugunsten des Schuldners lautendes Urteil berufen (Planck/Strecker § 1137 Anm 3). 2630 BGH WM 1996, 2197, 2199 mwN, WuB I F 3. 1.97 (Wilhelm). Vor dem BGH schon Planck/Strecker § 1157 Anm 3c. Sodann auch MüKo BGB/Eickmann 6. A. § 1157 Rn 17, 18.

II. Die Hypothek

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steht der inhaltlichen Beschränktheit gleich. Gerade aufgrund dieser Gleichstellung wird aber sodann die Wirkung der Einreden gegen den Erwerber unter den Vorbehalt des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gestellt. Beides ist gerade auf den Übertragungsfall bezogen. § 1157 schließt sich deshalb der Regelung der Übertragung in §§ 1153, 1154 an. Betreffs der Einreden gegen die Forderung und der Einreden gegen die Hypo- 1662 thek stehen sich § 1138 und § 1157 wie folgt gegenüber: Hinsichtlich der in § 1138 geregelten Einreden gegen die Forderung ist der Übertragungsfall nur Teilaspekt der Regelung, dass die Einreden gegen die Forderung auf die Hypothek zu erstrecken sind (§ 1137). § 1138 unterwirft diese Erstreckung für die Hypothek den Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Die Drittwirkung im Fall der Übertragung der Hypothek ergibt sich als Teil dieser Erstreckung. Hinsichtlich der Einreden gegen die Hypothek geht es demgegenüber nicht um 1663 eine gesetzliche Regelung für die Wirkung gegen die Hypothek, die Wirkung besteht per se. Es geht vielmehr nur um die Wirkung der Einreden als eigentlich relativer Rechte auch gegen einen Erwerber. Deshalb also, weil hier das Problem der Wirkung der Einreden im Übertragungsfall zu regeln war, spricht § 1157 nur von der Wirkung der Einreden auch gegen den neuen Gläubiger. Zunächst sagt § 1157 S 1, dass die Einreden – aufgrund ihrer Eigenschaft gleich der inhaltlichen Beschränktheit des Rechts – auch gegen den Erwerber wirken. § 1157 S 2 fügt sodann den Schutz des Erwerbers kraft guten Glaubens an. Als auf den Übertragungsfall bezogen, verweist § 1157 S 2 iim Gegensatz zu § 1138 nur auf die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs insoweit, als sie den gutgläubigen Erwerb durch Übertragung entweder begründen (§ 892) oder verhindern (§§ 894–899, 1140). An der Beschränkung der Verweisung auf §§ 892, 894–899, 1140 ist sicher rich- 1664 tig, dass § 891 über die Richtigkeitsvermutung des Grundbuchs nicht einbezogen ist. Im Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Hypothekar, dem gegenüber das Rechtsverhältnis besteht, aus dem die Einreden begründet sind, kann sich der Hypothekar nicht zur Abwehr einer Einrede darauf berufen, dass die Einrede nicht im Grundbuch eingetragen ist. Nur zur Aufrechterhaltung der Einrede im Zessionsfall gegen einen gutgläubigen Zessionar muss der Eigentümer für die Eintragung durch Berichtigung oder Widerspruch sorgen. In einem Punkt ist diese Verweisung in § 1157 aber unvollständig. Es gibt über die Zession hinaus Erwerbsfälle, in denen der öffentliche Glaube des Grunduchs eingreifen muss. Das sind Erwerbsfälle im Rahmen des § 893, auf den $ 1157 nicht verweist. Auch § 893 ist anzuwenden, sofern ein Fall rechtsgeschäftlichen, einredefreien Erwerbs nach dieser Vorschrift denkbar ist2631.

_____ 2631 Überzeugend plädiert Lieder MüKol 8. A. § 1157 Rn 17 gegen BGH NJW 2005, 2398, 2399 dafür, § 893 im Rahmen des § 1157 auf die Ablösung einer Hypothek oder Grundschuld durch einen Dritten nach §§ 1192 I, 1150. 268 III bei gutem Glauben an die Einredefreiheit anzuwenden. Zur Lage bei

1000

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Was schließlich die in Rn 1649 gestellte Frage nach der Wirkung der Einreden nach der Übertragung des Eigentums zugunsten des neuen Eigentümers, betrifft, ist zu beachten, dass die Einreden subjektive Rechte gegen die Geltendmachung des dinglichen Rechts sind. Nur dem durch das Recht Belasteten können Einreden gegen das Recht zukommen, dies ist nach Übertragung des Eigentums der neue Eigentümer. Auf die Frage von dessen Einredeberechtigung sind nur die §§ 1137 f, ist aber nicht der § 1157 bezogen2632. Was Einreden iSd § 1137 betrifft, stehen diese dem Eigentümer kraft Akzes1666 sorietät zu, damit stehen sie dem jeweiligen Eigentümer zu, nach § 1137 II auch bei Verzicht des perönlichen Schuldners. § 1138 stellt sie unter den Vorbehalt des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Demgegenüber stehen die in § 1157 angesprochenen Einreden gerade gegen die Hypothek (etwa die genannten Einreden der Vorausklage, der Stundung oder der ungerechtfertigten Bereicherung) demjenigen Eigentümer zu, in dessen Person sie gegen das dingliche Recht begründet worden sind. Soll die Einrede nach der Übertragung des Eigentums dem Erwerber zugute kommen, muss das ihr zugrunde liegende Recht zum Gegenstand des Veräußerungsgeschäfts gemacht werden. Die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung hat ihre Grundlage im Bereicherungsanspruch. Dieser kann an den neuen Eigentümer abgetreten werden, dann ist der Erwerber einredeberechtigt. Zu sonstigen Einreden des Erwerbers kommt man unter Brücksichtigung der Rechtsnatur der Einrede. Sie ist Gegenrecht gegen ein bestimmtes Recht und kann also nur dem durch dieses Recht Belasteten zustehen. Aber wie im Fall der ungerechtfertigten Bereicherung entspricht der Einrede als Gegenrecht ein Anspruch, hier nämlich ein Unterlassungsanspruch darauf, dass der Gegner sein Recht nicht unter Verletzung der darüber getroffenen Absprachen geltend macht. Diesen Anspruch kann der bisherige Eigentümer dem Erwerber abtreten, und bei einem Vertrag über die Veräußerung des Eigentums ist diese Abtretung idR selbstverständlich mit gemeint. Beim neuen Eigentümer entspricht dem Anspruch die entsprechende Einrede2632a. 1665

_____ §§ 1150, 268 III für den Fall der Sicherungs-Gesamtgrundschuld (auf die Grundschuld ist § 1157 anwendbar, s.u. Rn 1776) s BGH NJW 1986, 1487 und dazu u Rn 1808 ff. 2632 Zutreffend BGHZ 155, 63. Ahrens, AcP 200 (2000), 123 ff, 140 ff, sieht richtig, dass aus § 1157 folgt, dass Einreden eine Beschränkung des Gläubigerrechts bedeuten. Er berücksichtigt dann aber nicht die Frage der Aktivseite und kommt so in jedem Fall zur Einredeberechtigung des neuen Eigentümers. 2632a Westermann, 4. A., § 102 III 2 hat von einer Abtretung der Gegenrechte gesprochen. Dies ist dahin ins System zu bringen, dass einem Gegenrecht ein Anspruch auf Einhaltung der dem Gegenrecht unterliegenden Absprache entspricht. Dieser kann abgetreten werden. Eickmann hat in der 8. A. des Lehrbuchs von Westermann (§ 100 Rn 11) danach differenziert, ob die Grundlage der Einrede ein Anspruch des Eigentümers bildet (dann Abtretung erforderlich, weil nur der Anspruchsinhaber berechtigt sei) oder ob die Einreden aus einer das Gläubigerrecht beschränkenden Vereinbarung folgen (dann keine Abtretung, weil die Geltendmachung stets mit der Stellung als dinglicher

II. Die Hypothek

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Einen Schutz des Erwerbers kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gibt es 1667 nicht. Die schuldrechtliche Einredeberechtigung kann nicht kraft guten Glaubens erworben werden. Die Abhängigkeit von der relativen Berechtigung des Veräußerers führt überdies zu einer Schwächung der Nachfolge in die Einreden. Die Einredeberechtigung hängt davon ab, dass die Abrede, die die Geltendmachung der Hypothek beschränkt, die Einrede und den zugrunde liegenden Anspruch weiterhin begründet. Damit wird die Einredeberechtigung von der weiteren Gestaltung durch die Parteien dieser Abrede abhängig (im Unterschied zu den Einreden nach § 1137, s § 1137 II). Soll dies überwunden werden, bleibt nur die Möglichkeit, den Gläubiger in die Fortgeltung der Einrede beim Erwerber einzubeziehen, einfacher: mit dem Gläubiger die Einrede erneut zu verabreden.

8. Befriedigung des Hypothekars a) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Identität von Schuldner und Eigentümer Oben2633 ist die Befriedigung des Gläubigers aus Forderung oder Hypothek schon 1668 unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung der Rechte durch den Gläubiger angesprochen worden. Hier sind sie unter den Gesichtspunkten der Rechtsfolgen geschehener Befriedigung des Gläubigers und von Rechten der Betroffenen zur Befriedigung des Gläubigers auszuführen2633a: Zunächst ist näher auszuführen der Fall, dass der belastete Eigentümer auch der Schuldner ist (S = E). Leistet S = E, so wird die Forderung erfüllt und erlischt sie (§ 362 I). Für die Hypothek gelten die Vorschriften der §§ 1163 I 2, 1177 I: Aufgrund des Erlöschens der Forderung geht die Hypothek auf den Eigentümer über und wird bei diesem zur Eigentümergrundschuld. Ist S = E zur Leistung bereit, kann er nach seiner Wahl verlangen, dass der Gläubiger gegen die Leistung – bei der Briefhypothek nebst Herausgabe des Briefs – entweder wegen des Übergangs der Hypothek die Berichtigung des Grundbuchs oder zum Zwecke der Aufhebung der Hypothek (§§ 1183 I, 875) deren Löschung bewilligt (§ 1144). Bei Teilbefriedigung geht nach §§ 1163 I 2, 1177 I eine Teilhypothek über, diese kann vom Eigentümer nicht zum Nachteil der beim Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht werden (§ 1176).

_____ Schuldner verknüpft sei). Eickmann beachtet nicht die schuldrechtlich-relative Natur von Beschränkungsabreden und den allgemeinen Unterlassungsanspruch gegen die Verletzung der Abrede, die der Einrede zugrunde liegt.- Die Arbeit mit Forderungen, die mit Gegenrechten verbunden sind oder sich aus ihnen ergeben, hilft auch beim Thema der Abtretung von Gestaltungsrechten (dazu Ott, AcP 220 (2020), 928 ff). 2633 Rn 1636 ff. 2633a Zur Anwendung des § 893 auf die Leistung des Eigentümers an einen fälschlich eingetragenen Gläubiger oder die Leistung eines fälschlich eingetragenen Eigentümers o Rn 696a.

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1669

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Von der Befriedigung wegen der Forderung mit der Folge des Erlöschens der Forderung und des Übergangs der Hypothek auf den Eigentümer ist zu unterscheiden die Befriedigung des Hypothekars wegen der Hypothek aus dem Grundstück. Diese geschieht gemäß § 1147 durch Zwangsvollstreckung. Ihre Folge ist das Erlöschen der Hypothek (§ 1181 I). Die Befriedigung aus dem Grundstück des S = E tilgt zugleich die Forderung.

1669a Vom Erlöschen der Hypothek durch Aufhebung (§ 1183 I) oder Befriedigung (§ 1181 I) ist der Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek als einseitige Erklärung des Gläubigers zu unterscheiden. Dieser ist in §§ 1168, 1177 geregelt und bewirkt wie das Erlöschen der Forderung, sofern dieses nicht durch Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück bewirkt wird, den Übergang der Hypothek auf den Eigentümer (§§ 1168 I, 1177 I).

b) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Nichtidentität von Schuldner und Eigentümer aa) Befriedigungsrecht und Leistung des mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers 1670 Ist der Eigentümer nicht der Schuldner, so hat er, abweichend von § 267 II, ein Befriedigungsrecht nach § 1142 I, auch durch Aufrechnung (§ 1142 II): Voraussetzung ist die Fälligkeit der Forderung ihm gegenüber (dazu §§ 1141, 1156 S 2) oder die Leistungsberechtigung des persönlichen Schuldners. Soweit der Eigentümer zahlt, geht die Forderung nach § 1143 I 1 auf ihn über, die Hypothek folgt nach §§ 412, 401. Der Eigentümer hat die Einrede der Leistung gegen Herausgabe der BerichtigungsoderLöschungsurkunden (§ 1144)2633b. Bei Übergang der Hypothek bleibt die Hypothek als solche bestehen, da auch die Forderung gegen den Schuldner auf den Eigentümer übergeht. Nach § 1177 II gelten aber für die Dauer der Verbindung der Hypothek mit dem Eigentum die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld. Die Forderung wird auch getilgt durch die Befriedigung des Gläubigers wegen 1671 der Hypothek aus dem Grundstück. In diesem Fall kann aber, wenn der Eigentümer nicht der Schuldner der Forderung ist, nach § 1143 I nur die Forderung auf den Eigentümer übergehen; die Hypothek erlischt im Fall der Befriedigung aus dem Grundstück nach § 1181 I. Dass in diesem Fall wenigstens nach § 1143 I die Forderung übergeht, wird mit Recht angenommen2634. Hinsichtlich des Forderungsübergangs auf den Eigentümer nach § 1143 I stellt 1672 sich die Frage, ob § 1143 auf die Fälle zu restringieren ist, in denen der Eigentümer gegenüber dem Schuldner berechtigt ist, Aufwendungsersatz zu verlangen. Nach verbreiteter Meinung soll die Norm im Hinblick auf ihr Telos einzuschränken sein. Das Telos soll sein: Die Hypothek diene als Sicherung einer Forderung, dies kön-

_____ 2633b Näher o Rn 1636. 2634 S schon Planck/Strecker § 1143 Anm 2 c, § 1181 Anm 4 mwN; Palandt/Herrler § 1181 Rn 3 c).

II. Die Hypothek

1003

ne hier nur die Rückgriffsforderung gegen den eigentlich tilgungsverpflichteten Schuldner sein. § 1143 sei folglich dann nicht anwendbar, wenn im Innenverhältnis der Eigentümer zur Tilgung verpflichtet sei2635. In diesem Fall gehe die Forderung nicht auf den Eigentümer über, sondern sie erlösche mit der Folge der §§ 1163 I 2, 1177. Die andere Möglichkeit ist, dass § 1143 I zwar angewendet wird, bei Geltendma- 1673 chung der Forderung gegen den Schuldner dieser aber die Einwendung der Letztbelastung des Eigentümers erheben kann2636. Diese Lösung des generellen Rechtsübergangs bei Verweisung für Geltendmachungsbeschränkungen auf das Innenverhältnis ist die gesetzliche. Dies zeigt zum einen die Verweisung des § 1143 I 2 auf § 774 I 3, der dem Schuldner die Einwendungen aus einem zwischen ihm und dem Bürgen (im Fall des § 1143: dem Eigentümer) bestehenden Rechtsverhältnis erhält2637, zum anderen der Gegenschluss aus §§ 1164 I 1, 1173 I, II, die – anders als § 1143 – den Übergang der Hypothek vom Bestehen eines Ausgleichsanspruchs abhängig machen. Was die §§ 1143, 1164 betrifft, geht das Gesetz vom Verhältnis zwischen dem perönlichen als dem eigentlichen Schuldner und dem dinglich belasteten Eigentümer als dem nur dinglich Mithaftenden aus. Daraus folgt im Grundsatz: Zahlt der Eigentümer, muss letztlich der Schuldner einstehen. Zahlt der Schuldner, wird der Eigentümer frei (erhält die Hypothek). Folglich kommt im ersteren Fall dem zahlenden Eigentümer grundsätzlich die cessio legis zugute und dem zahlenden Schuldner grundsätzlich nicht. Von Beidem gibt es die Ausnahme, diese aber mit unterschiedlicher Darlegungslast2637a: Weil der Eigentümer grundsätzlich nur mit haftet, muss der Schuldner als Einwendung vorbringen, dass die Last ausnahmsweise im Innenverhältnis den Eigentümer trifft. Dagegen ist für den zahlenden Schuldner, der grundsätzlich Letzthaftender ist, eine Ausgleichsforderung gegen den Eigentümer die Grundlage für die dessio legis auf ihn. Was sodann § 1173 I, II betrifft, geht es hier um das Verhältnis zwischen mehreren mit einer Gesamthypothek belasteten Eigentümern. Die Belastung des einen zugunsten des anderen bedarf ebenfalls des Ersatzanspruchs als Grundlage.

_____ 2635 So Westermann/Eickmann 8. A. § 101 Rn 8 entgegen der 4. A. § 103 III 2; Baur/Stürner § 40 Rn 17 f (auch schon – zu selbstverständlich – § 37 Rn 14). 2636 Wolff/Raiser § 140 V 1, Westermann, 4. A, § 103 III 2. 2637 Dazu Mot., Mugdan II, S 377. Gegen die hier angenommene Bedeutung der Verweisung Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485, 488 f. 2637a Auf diese Darlegungslast kommt es für § 1143 an: Nur wenn das Innenverhältnis streitig ist, kommt es überhaupt einmal dazu, dass der zahlende Eigentümer, obwohl er der Letztbelastete sein soll, trotzdem gegen den Schuldner vorgeht. In diesem Fall kommt der Eigentümer auch nicht auf die Idee, namens des Schuldners zu zahlen, um so statt der Möglichkeit des Innenausgleichs nach § 1143 das Erlöschen der Forderung mit Übergang der Hypothek nach § 1163 I 2 auszulösen (diesen Willen möchte Eickmann bei Westermann 8. A. § 101 Rn 8 im Fall der Letztbelastung des Eigentümers annehmen).

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1673a

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Aus dem Grundverhältnis zwischen Eigentum und Schuld ergibt sich die Lösung der folgenden Frage: Wie ist es, wenn das mit der Hypothek belastete Eigentum auf einen anderen übergeht und dieser auf die Forderung zahlt? Kann der Schuldner auch diesem neuen Eigentümer seine Einwendung aus der Letztbelastung des Rechtsvorgängers entgegenhalten?2638 Für die umgekehrte Konstellation der Zahlung des Schuldners bejaht § 1164 I 1 ausdrücklich, dass Grundlage des Regresses des Schuldners auch die Ausgleichsforderung gegen einen Rechtsvorgänger sein kann. Entsprechendes muss bei Zahlung eines Erwerbers des Eigentums für die Einwendung des Schuldners gegen die Inanspruchnahme aus § 1143 gelten. §§ 1143 und 1164 regeln ja das Verhältnis zwischen dem grundsätzlich nur mit haftenden Eigentümer einerseits und dem persönlichen Schuldner andererseits. Sie regeln damit das Verhältnis zwischen belastetem Eigentum und persönlicher Schuld, durch Weiterübertragung des Eigentums wird dieses Verhältnis nicht anders. Das Gesetz bringt das für § 1143 durch die Verweisung des Abs 1 S 2 auf § 774 I 3 (Erhaltung der Einwendungen des Hauptschuldners gegen den Bürgen – hier Eigentümer – bei der cessio legis auf den zahlenden Bürgen bzw hier Eigentümer) zum Ausdruck. Praktischer Fall: Verkauf und Übereignung des belasteten Grundstücks unter Anrechnung der Hypothek auf den Kaufpreis. Die zusätzlich geplante Schuldübernahme scheitert daran, dass der Hypothekar die Zustimmung verweigert. Der Erwerber ist dem Schuldner nach § 415 III zur Tilgung verpflichtet. Zahlt er als Dritter auf die fremde Schuld, so gelten §§ 1163 I 2, 1177. Löst er als Eigentümer die Hypothek ab, so gilt § 1143; gegen die Inanspruchnahme kann der Schuldner sich mit der Einwendung aus § 415 III wehren, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer sein Eigentum übertragen hat und der Erwerber die Forderung geltend macht. § 1143 ist nicht mit der hM zu restringieren.

bb) Leistung des mit dem Eigentümer nicht identischen Schuldners 1674 Den Fall der Nichtidentität von Schuldner und Eigentümer, in dem nicht der Eigen-

tümer, sondern der Schuldner leistet, behandelt der gerade mit behandelte § 1164 I. Die Hypothek geht insoweit auf den Schuldner über, als dieser vom Eigentümer oder einem Rechtsvorgänger des Eigentümers Ersatz verlangen kann. Auch hier ist ein Beispielsfall der Fall der Schuldübernahme, mit der der Gläubiger nicht einverstanden ist. Leistet hier nicht der Eigentümer, sondern der Schuldner, so ergibt der Vertrag zwischen dem Eigentümer (oder einem Rechtsvorgänger) und dem Schuldner, dass der Schuldner vom Eigentümer Ersatz verlangen kann.

In der Literatur findet sich die Meinung2639, dass es sich bei § 1164 I um eine gesetzliche Forderungsauswechslung handele, durch die die Akzessorietät erhalten werde. Dies ist aber nicht zwingend, die Befriedigung des Gläubigers kann auch eine cessio legis auslösen (vgl §§ 774, 426). Das Gesetz spricht zwar in der Tat im Gegensatz zu § 1143 nur vom Übergang der Hypothek. Aufgrund des Akzessorietätsprinzips, wie es für die Übertragung in § 1153 ausgesprochen ist, geht die Hypothek

_____ 2638 Dafür Planck/Strecker § 1143 Anm 3b β), Westermann 4. A. aaO. 2639 Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 10 2b, S 107, Baur/Stürner § 38 Rn 97.

II. Die Hypothek

1005

aber mit der Forderung zusammen über. Der Ersatzanspruch bestimmt nur das Maß des Übergangs, nicht ist er jetzt kraft Auswechselung selbst die Hypothekenforderung2639a. Im Vergleich zu §§ 774, 426 kommt in § 1164 eine bemerkenswerte Sicht zum Ausdruck: Forderung und Hypothek werden als Gesamthaftung eingeordnet, grundsätzlich mit eigentlicher Haftung des Schuldners und nur Mithaftung des Eigentümers. Aus dem Innenverhältnis kann sich aber ergeben, dass umgekehrt die Forderung Sicherung für die Haftung des Eigentümers als des eigentlichen Schuldners ist2640. So ist es etwa im Fall des Kaufs unter Anrechnung einer Hypothek. Hier ist angesichts der Kaufpreisminderung im Innenverhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien der eigentliche Schuldner der Käufer. Wie ein leistender Bürge erhält der Verkäufer, wenn er die hypothekarisch gesicherte Schuld erfüllt, die Forderung und die sie sichernde Hypothek. Beispiel: Ein Grundstück hat einen Wert von 500.000 €. Darauf angerechnet wird die Belastung durch eine Hypothek für ein Darlehen von 100.000 €, so dass als Barkaufpreis die Zahlung von 400.000 € vereinbart wird. Wenn der Verkäufer nach dem Austausch der Übereignung gegen die Kaufpreiszahlung von 400.000 € das Darlehen zurückzahlt, hat er per saldo nur 300.000 € erhalten. Also müssen Forderung und Hypothek in Höhe von 100.000 € auf ihn übergehen. Dann hat er, wie es dem Vertrag entspricht, den Grundstückswert abzüglich des Betrags der Hypothek.

c) Hypothek und Bürgschaft für eine fremde Schuld aa) Die Problematik und Lösungsansätze Fraglich – wieder in Hinsicht auf die Leistung des mit dem Schuldner nicht identi- 1675 schen Eigentümers – ist die Anwendung des § 1143 dann, wenn für die hypothekarisch gesicherte Forderung zusätzlich eine Bürgschaft übernommen ist2641. Nach dem Gesetz scheint je nach dem Zufall, welcher von beiden Sicherungsgebern zahlt bzw in 1676 Anspruch genommen wird, dieser den Vorrang zu haben. Zahlt der Bürge, geht nach § 774 I die Hauptforderung auf ihn über und nach §§ 412, 401 mit ihr zusammen die Hypothek. Der Bürge kann danach neben dem Hauptschuldner voll den Eigentümer in Anspruch nehmen. Zahlt dagegen der Eigentümer, gilt nach §§ 1143 I 1, 412, 401 das Entsprechende gerade umgekehrt für ihn gegenüber dem Bürgen. Der Zufall der Inanspruchnahme oder Zahlung kann aber nicht über den Vorrang entscheiden. Dem steht schon das Gesetz mit der Vorschrift des § 769 entgegen, wonach Mitbürgen als

_____ 2639a Noch klarer als § 1164 ist § 1173 II gefasst, der die Rechtsfolge des § 1164 auf die Situation bei einer Gesamthypothek anpasst: „In Höhe des Ersatzanspruchs“ geht die Hypothek am Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers über. 2640 Bestätigung der Sicht ist § 1165: Die Haftungsbefreiung des Schuldners, wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet etc, entspricht der Haftungsbefreiung des Bürgen nach § 776. 2641 Dazu Steinbach/Lang, WM 1987, 1237; Bayer/Wandt, JuS 1987, 271; Mertens/Schröder, Jura 1992, 305.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Gesamtschuldner, dh mit dem gesetzlichen Ausgleich nach § 426, auch dann zu behandeln sind, wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen2642. Manche nehmen einen aus dem Bürgschaftsrecht folgenden Vorrang des Bürgen an2643. Vor al1677 lem wird § 776 herangezogen, der den Bürgen frei werden lässt, wenn der Gläubiger insbesondere eine Hypothek, aufgibt, aus der der Bürge nach § 774 hätte Ersatz verlangen können2644. § 776 ist aber nach seiner Wertung dahin zu vervollständigen, dass das Freiwerden bei Ausgleichsberechtigung, welches für den Bürgen im Verhältnis zu einem Hypothekar begründet sein kann, ebenso für das Verhältnis zwischen Hypothekar und Bürgen gilt. 1678 Vielfach und zu Recht wird vertreten, dass für das Verhältnis zwischen Bürge und

Hypothekar § 426 gilt2645. Dieser Ansicht hat sich – nach einigem Tasten2646 – der BGH angeschlossen2647. Die Vorschrift des § 426 statuiert die allgemeinen Grundsätze für die Fälle, dass für dieselbe Forderung mehrere die Haftung trifft2648. Die Anwendung des § 426 scheint sich freilich an der Gesetzeslage zu stoßen: Zwar wird für Mitbürgen in § 774 II ausdrücklich auf die Gesamtschuldbestimmung des § 426 verwiesen, § 1143 I nimmt aber ebenso ausdrücklich nur § 774 I in Bezug. Im Widerspruch dazu scheint wiederum die Regelung des Verhältnisses mehrerer Verpfänder verschiedener Sachen für dieselbe Forderung zu ste-

_____ 2642 Für das Zufallsprinzip ist auch nicht das Prioritätsprinzip anzuführen, wie dies Mertens/ Schröder, Jura 1992, 305, 308 ff tun. Das Prioritätsprinzip ergibt sich aus der Reihenfolge von Verfügungen über Rechte des Verfügenden oder anderen Erwerbsakten und zieht die Konsequenz aus diesen Akten zu Lasten des Verfügenden, hier geht es dagegen darum, ob die Zahlung an den Gläubiger zu Lasten Dritter (nämlich in Gestalt der Alleinbelastung anderer Sicherungsgeber im Innenverhältnis zum Zahlenden) wirkt. 2643 Insbesondere Tiedtke, BB 1984, 19 f. 2644 Zur Einordnung des § 776 Hoffmann, AcP 211 (2011), 703, 732 ff. 2645 S Wolff/Raiser § 140 V 1, S 580 mwN in Fn 19. Ebenso wieder Bayer/Wandt und Steinbach/Lang, aaO.; Westermann, 8. A. § 101 Rn 11; Baur/Stürner führen die Rechtsprechung an (§ 38 Rn 102), für Gesamthypothek und Bürgschaft in § 43 Rn 34 f. Allerdings erklären sie in § 55 Rn 23 zur parallelen Problematik bei Zusammentreffen von Bürgschaft und Pfandrecht die Auffassung von der Bevorzugung des Bürgen für „vorzugswürdig“. 2646 S BGH NJW 1982, 2308, BGHZ 108, 179 ff, BGH WM 1990, 1270 ff, NJW-RR 1991, 682 f. Die Entscheidungen betreffen das Verhältnis von Sicherungsgrundschuld und Bürgschaft, für welches sich das identische Problem stellt. Analyse der Entscheidungen in der Vorauflage Rn 1678 Fn 2648. 2647 BGH WM 1992, 1893, wieder betreffend die Grundschuld. Zur Höhe des Innenausgleichs zwischen Mitbürgen und Grundschuldbestellern BGH WM 2009, 213. 2648 In der Entscheidung BGH NJW 2013, 2508 (= JZ 2013, 1002 mit Anm Hoffmann) gibt der BGH allerdings dem Bürgen die volle Befreiung nach § 776 bei Aufgabe einer Teilgrundschuld durch den Gläubiger. Nach Hoffmann ist der BGH zu diesem Ergebnis gekommen, obwohl er die Beschränkung des Bürgen im Innenverhältnis zum grundschuldbelasteten Eigentümer berücksichtigt habe. Dies ist dem Text der Entscheidung aber nicht zu entnehmen. Die Entscheidung ist auch insoweit nicht schlüssig, als es um eine bloße Teilabtretung geht: Die Zahlen, die man für die Befreiung liest (Grundschuld 2 Mio, Verkehrswert des Grundstücks 2 Mio, Abtretung eines Teils von 1,1 Mio. Der soll mit 1.694.000 zu bewerten sein?).

II. Die Hypothek

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hen: § 1225 S 2 verweist auf § 774 in dessen vollem Umfang. Im Kommentar von Planck2649 meint Strecker, die Ausklammerung der Gesamtschuldbestimmung des § 774 II in § 1143 ergebe sich daraus, dass § 1143 II für die Haftung mehrerer Eigentümer aus einer Gesamthypothek auf die Vorschrift über die Gesamthypothek verweise (§ 1173). Für diese gelte aber die Regresslosigkeit der Gesamthypothek2650. Die Folgerung sei, dass, wie für die Gesamthypothek die Regresslosigkeit gelte, dies auch für die Hypothek bei Zahlung des mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers beachtet werden müsse. Auf diese Weise ergebe sich der Vorrang des Bürgen. Wie bei der Gesamthypothek (§ 1173 II 1) könne auch hier der zahlende Eigentümer den Bürgen nur dann in Regress nehmen, wenn er aufgrund besonderer Vereinbarungen einen Ausgleichsanspruch gegen diesen habe. Die sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek, dh die Abhängigkeit des Regresses eines der mit der Gesamthypothek belasteten Eigentümers von besonderen Vereinbarungen, statt dass wie nach § 426 hilfsweise ein gesetzlicher Regress eingreift, wird auch heute noch allgemein aus § 1173 entnommen2651. Unten2652 wird zu zeigen sein, dass § 1173 II eine Regelung der cessio legis des gesicherten Anspruchs bei Befriedigung des Gläubigers durch einen intern ersatzberechtigten Zahler ist, so wie §§ 426 II, 774. Unberührt ist davon die Regelung des Ausgleichs im Innenverhältnis. Hier muss § 426 I analog gelten. Es ist aber die ganze Diskussion um § 774 II und seine unterschiedliche Inbezugnahme durch das Gesetz ebenso verfehlt wie die Annahme der Regresslosigkeit der Gesamthypothek. § 774 II ist nicht die Norm des Bürgschaftsrechts, aus der sich die Anwendbarkeit der Regressvorschrift des § 426 ergibt. § 769 erklärt die Mitbürgen zu Gesamtschuldnern. Daraus ergibt sich die Anwendbarkeit von § 426. Ebenso wenig betrifft § 1173 den internen Ausgleich qua Gesamthaftung. Dieser ist vielmehr entsprechend § 426 aus § 1132 I begründet2653. Die Anwendbarkeit des § 426 wird in § 774 II nur vorausgesetzt und, was § 774 II tut, ist, dass er die vorausgesetzte Regressbestimmung im Verhältnis der Mitbürgen untereinander für maßgeblich erklärt, auch was den in § 774 I mit § 401 geregelten Übergang der Forderung zusammen mit der Haftung der Mitbürgen betrifft. Aus § 774 II folgt also die Beschränkung des Übergangs der Mitbürgenhaftung auf die Höhe der Ausgleichsberechtigung, wie diese § 426 II bestimmt. Es bestehen also nicht Unterschiede bezüglich der ausdrücklichen Bezugnahme über § 774 II auf § 426. Vielmehr greift § 426 schon bei der Mitbürgschaft nicht aufgrund des § 774 II, sondern als selbstverständliche Folgerung aus dem Verhältnis der Mitbürgen als Gesamtschuldner ein. Die entsprechende Folgerung ergibt sich folglich bei Gesamtpfandrechten und Gesamtgrundpfandrechten aus denjenigen Bestimmungen, die so, wie § 769 das Verhältnis der Mitbürgen als Gesamtschuldverhältnis bestimmt, auch mehrere dingliche Belastungen analog der Gesamtschuld gestalten, dh für das Pfandrecht aus § 1222, für die Gesamthypothek aus § 1132 I, für die Gesamtgrundschuld aus § 1192 I iVm § 1132 I2654.

_____ 2649 § 1143 Anm 3 d. 2650 Planck/Strecker § 1173 Anm 4a α. 2651 Wolff/Raiser § 148, S 611 ff; Westermann, 4. A., § 109 IV 4; 8. A. (Eickmann), § 107 Rn 23. 2652 Rn 1729 ff. 2653 U Rn 1729 f. 2654 Die Motive zeigen, dass die Gestaltung der Gesamthypothek im Verhältnis zum Gläubiger entsprechend der Gesamtschuld durchgesetzt worden ist (Mot, Mugdan III, S 381ff). Mit ihrer Folgerung aus der dort S 383 berichteten Argumentation, dass durch sie die Regresslosigkeit der Gesamthypothek begründet werde, verkennen Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 1981, S 196 den Bezug der Motive auf das Verhältnis zum Gläubiger.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Was das Verhältnis zwischen Bürgen und Hypothekaren betrifft, wird von der Beschränkung des Regresses des Bürgen nach § 426 auch das Freiwerden des Bürgen nach § 776 bei Aufgabe einer anderen Sicherheit durch den Gläubiger berührt (s Rn 1686).

bb) Die Folgerung für das Verhältnis von Bürgen und hypothekenbelastetem Eigentümer 1684 Gilt danach der hinter § 426 stehende Regressgedanke im Verhältnis zwischen mehreren für eine Forderung Haftenden allgemein, so ist nur noch für die Bürgschaft zu fragen, ob ihre Eigenart eine Sonderstellung des Bürgen derart erfordert, dass wegen dieser Eigenart der Bürge im Verhältnis zu dinglich haftenden „Schuldnern“ nachrangig haftet. Häufig wird insoweit auf die Stellung des Bürgen verwiesen, mit seinem ganzen Vermögen haftbar zu sein, während der Pfandrechtsbelastete nur mit seiner Sache hafte2655. Für den Ausgleich zwischen Bürge und Eigentümer kommt es aber darauf nicht an. Denn für diesen Ausgleich kommt es nicht darauf an, was dem „Schuldner“ alles droht, sondern darauf, welche Belastung bei ihm realisiert ist. Der allgemeine Regressgedanke will das Vermögensopfer aufgrund der Haftung ausgleichen, nicht die Haftung als solche. Die besondere Art der Haftung bestimmt die Rechte des Gläubigers, aber nicht, ob im Innenverhältnis zwischen den Haftenden ein Ausgleich stattzufinden hat oder nicht. Die Zahlung des Bürgen oder die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen ist nicht härter als die entsprechende Zahlung oder der entsprechende Wertverlust eines pfandrechtsbelasteten Eigentümers. Folglich geht auf den zahlenden bzw vollstreckungsbelasteten Bürgen, wenn 1685 besondere Regressgrundlagen fehlen, die Hypothek gegen den Eigentümer ebenso zur Hälfte über, wie umgekehrt dieser, wenn er zahlt, beim Bürgen zur Hälfte Regress nehmen kann2655a. Der Regress insbesondere des Bürgen auf die Hälfte (analog § 426 I, vorbehaltlich also besonderer Vereinbarungen) folgt daraus, dass nicht aus §§ 774 I, 412, 401 schematisch der volle Übergang der Hypothek zu folgern ist, sondern entsprechend den §§ 426 II, 774 II, 1225 S 2 mit § 774 II der Übergang der Hypothek nur insoweit eintritt, als der Bürge Regress verlangen kann, mangels anderer Bestimmungen nach § 426 I 1 in Höhe der Hälfte seiner Zahlung auf die Hauptforderung.

_____ 2655 Nachweise bei Westermann, 4. A., § 103 III 5; 8. A., § 101 Rn 11 (zur Anführung von Baur/ Stürner o Rn 1678 Fn 2645). Westermann folgt in der 4. A. der Gegenmeinung, ebenso Eickmann in der 8. A. von Westermann. 2655a Wegen der Maßgeblichkeit des allgemeinen Regressgedankens, wie er in § 426 zum Ausdruck kommt, ist unnötig die bereicherungsrechtliche Einkleidung des entsprechenden Ergebnisses bei Schanbacher, AcP 191 (1991), 87, 96 ff und erneut ders., WM 1998, 1807, 1807 Fn 10. Gegen ihn mit Recht Mertens/Schröder, Jura 1992, 305, 307 f.

II. Die Hypothek

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Durch diese Regresslösung ist auch die Folge des § 776 beschränkt, dass der Bürge von seiner 1686 Haftung frei wird, wenn der Gläubiger eine Hypothek oder Grundschuld aufgibt, die neben der Bürgschaft die Hauptforderung sichert. Zu Unrecht hat der BGH das volle Freiwerden in Höhe des Wertes des mit haftenden Gegenstands bei Aufgabe einer mit sichernden Grundschuld angenommen2656. Mit Recht verweist allerdings § 1143 I 2 nur auf § 774 I, aber nicht auf § 776. Der zahlende Hypothekar hat an der schuldrechtlichen Ausgleichsberechtigung im Innenverhältnis genug.

d) Leistung durch Dritte Für die Leistung eines Dritten auf die hypothekarisch gesicherte Schuld gilt, sofern 1687 der Dritte nicht als Bürge oder Gesamtschuldner zur Befriedigung des Gläubigers mit zuständig ist, zunächst § 267. Das Widerspruchsrecht des Schuldners nach § 267 II wird überwunden, wenn dem Dritten ein Ablösungsrecht nach § 268 zusteht. Das Ablösungsrecht steht Inhabern von Rechten an einem Gegenstand des Schuldners zu, wenn ein Gläubiger in den Gegenstand die Zwangsvollstreckung betreibt und der Berechtigte in der Zwangsvollstreckung sein Recht verlieren könnte. § 1150 gibt das Ablösungsrecht auch gegen den Hypothekar, wenn dieser aus der Hypothek vorgeht2656a. Als Besonderheit verlegt die Vorschrift den nach § 268 maßgeblichen Zeitpunkt für das Ablösungsrecht vor. Schon wenn der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt, ist das Ablösungsrecht begründet. Zahlt der Dritte aufgrund seines Ablösungsrechts, so geht die Forderung nach §§ 268 III, 1150 auf ihn über; nach §§ 412, 401 geht die Hypothek mit über, und § 952 sorgt bei der Briefhypothek für den Übergang des Eigentums am Brief. Gegen Zahlung kann die Aushändigung des Briefes verlangt werden (§§ 1150, 1144). Dessen bedarf der Dritte, weil er die auf ihn übergegangene Hypothek nur unter Vorlegung des Briefes geltend machen kann (§ 1160). Neben §§ 1150, 268 ist nicht noch § 1164 analog anwendbar2656b.

_____ 2656 BGH NJW 2013, 2508 (= JZ 2013, 1002 mit Anm Hoffmann). Der BGH stellt fest, dass eine Aufgabe des Rechts (im Fall: einer Sicherungsgrundschuld) auch in der Abtretung liege, weiter, dass die Befreiung automatisch eintrete, nicht vom Bürgen per Einrede geltend gemacht werden müsse, und schließlich dass eine Rückabtretung der Grundschuld an der Befreiung nichts ändere, es sei denn der Bürge habe dem Wiederaufleben in der Bürgschaftsform zugestimmt. Der BGH geht dagegen nicht auf die mögliche Relevanz der Beschränkung der Regressmöglichkeit des Bürgen im Innenverhältnis ein. 2656a Beispiele aus der Rechtsprechung bei Baur/Stürner § 38 Rn 106 f. 2656b So aber in einem obiter dictum der BGH in BGHZ 40, 30. Im Fall kam es auf die Frage nicht an, weil der Zahler doch selbst Schuldner und § 1164 direkt anwendbar war.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

e) Löschungsvormerkung und Löschungsanspruch bei Übergang einer Hypothek oder Grundschuld auf den Eigentümer 1688 Der Übergang der Hypothek auf den Eigentümer bei dessen Zahlung oder bei Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek (§§ 1163 I 2, 1168 I) mit der Folge, dass die gleich- oder nachrangigen Rechte gleich- oder nachrangig bleiben, entsprach seit jeher häufig nicht der Interessenlage hinsichtlich nachrangiger Rechte. Statt dass die Zinsen für die gleich- oder nachrangige Post um die volle Risikoprämie erhöht wurden, wurde häufig vereinbart, dass im Fall der Vereinigung des vor- oder gleichrangigen Rechts mit dem Eigentum das Recht gelöscht (besser: aufgehoben) werden solle. Der Löschungsanspruch konnte durch eine Löschungsvormerkung, eingetragen bei der betroffenen Hypothek, gesichert werden. Die Möglichkeit der Löschungsvormerkung war in § 1179 aF umfassend vorgesehen, in § 1179 nF ist sie, wie noch zu zeigen ist, beschränkt. Nach § 1192 I galt und gilt § 1179 auch für die Grundschuld im Hinblick auf Fälle, in denen der Eigentümer auf die Grundschuld zahlt (§§ 1192 I, 1163 I 22657), der Gläubiger auf sie verzichtet (§§ 1192 I, 1168 I)2658 oder sie auf den Eigentümer zurücküberträgt. Der Sondervorschrift des § 1179 aF bedurfte, der des § 1179 nF bedarf es, weil hier die Vormerkung auf einen Anspruch bezüglich eines künftigen Rechts (des künftigen Eigentümer-Grundpfandrechts) bezogen war bzw ist. Dies stand und steht im Gegensatz zu der in § 883 I 2 gegebenen Möglichkeit, künftige Ansprüche bezüglich gegenwärtiger Grundstücksrechte zu sichern2659. § 1179 erweitert die Vormerkungsmöglichkeit im Hinblick darauf, dass das künftige Eigentümer-Grundpfandrecht als aus dem Eigentum hervorgehend und in das Eigentum zurückkehrend, insofern also doch im weiteren Sinn als gegenwärtige Rechtsposition des Eigentümers angesehen wird. Allgemein bleibt es bei der Nichtvormerkbarkeit von Ansprüchen, bezogen auf künftige Rechte. § 1179 eröffnete (und

_____ 2657 Zur Anwendung des § 1163 I 2 N u Rn 1796. 2658 Nach BGHZ 160, 168 soll der Verzicht des Gläubigers einer Grundschuld dann nicht mehr zugunsten des Vormerkungsberechtigten wirken, wenn der Gläubiger in der Zwangsversteigerung nach Erlöschen seines Rechts unter Umwandlung in ein Erlöspfandrecht im Verteilungsverfahren auf dieses Pfandrecht verzichtet. Herauskommen soll ein Erlöspfandrecht des von der Zwangsversteigerung betroffenen Eigentümers. Das ist sehr formal gedacht (kein Verzicht iSv §§ 1168 I, 1192 I, weil die Grundschuld schon vorher erloschen war). Konsequent, was den Schutz durch die Löschungsvormerkung betrifft, ist das nicht. Die Vorinstanz war mit Recht aA. Gegen den BGH ebenso Knees, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 6. A. 2010, S 164 ff. Ein anderer Fall ist der von BGHZ 166, 319: Die Entscheidung betraf die Insolvenzfestigkeit einer Löschungsvormerkung. Gegen die Verwertung zugunsten der Masse hatte sich aber nicht der Gläubiger einer nachrangigen Grundschuld, sondern ein Zessionar des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld gewehrt. 2659 Nach § 883 ist die Verdinglichung einer auf künftige Rechte bezogenen schuldrechtlichen Vereinbarung nicht möglich, weil dort der Schuldner des Anspruchs – wenn er die Vormerkung nicht mit Zustimmung des Berechtigten einräumen kann – zugleich der gegenwärtige Inhaber des betroffenen Rechts sein muss. Auch der Voreintragungsgrundsatz des § 39 GBO steht der Eintragung einer solchen Vormerkung entgegen, vgl MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1179 Rn 1.

II. Die Hypothek

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eröffnet, soweit er noch gilt) deshalb nur die Möglichkeit, die Löschungsverpflichtung bei Vereinigung des Grundpfandrechts mit dem Eigentum durch Vormerkung zu sichern, nicht dagegen die Sicherung einer Löschungsverpflichtung, die mit dem gegenwärtigen Eigentümer auch für den Fall vereinbart wird, dass dieser das Eigentum veräußert und das Grundpfandrecht auf ihn nach § 1164 als Schuldner übergeht. Bei der nach § 1179 zulässigen Löschungsvormerkung geht es um die Sicherung 1689 des Anspruchs auf die Aufhebung des künftigen eigenen Rechts des jetzigen Eigentümers, der sich zur Löschung verpflichtet, gemäß §§ 883 II, 888. Danach ist der Anspruch gegen die folgenden zwei zu unterscheidenden Verfügungen des verpflichteten Eigentümers bzw im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverwalters in einem Insolvenzverfahren gegen ihn gesichert (§ 883 II): Zum einen geht es um Verfügungen hinsichtlich des Grundpfandrechts, soweit dieses sich mit dem Eigentum des Löschungsverpflichteten vereinigt hat2659a. Zum anderen gegen die Übertragung des Eigentums durch den Löschungsverpflichteten (oder in der Zwangsvollstreckung gegen ihn), indem diese die Folge hat, dass sich das Grundpfandrecht in den entsprechenden Fallkonstellationen, zB bei Zahlungen des neuen Eigentümers, mit dem Eigentum in der Hand des neuen Eigentümers vereinigt2659b. Diese zweite Sicherung wirkt auch wieder gegen Weiterverfügungen des (neuen) Eigentümers über das mit seinem Eigentum vereinigte Grundpfandrecht. Dem Verfügungsschutz des § 883 II fügt § 106 InsO die Vollwirkung der Vormerkung in der Insolvenz hinzu2659c. Die Praxis der Vereinbarung der Löschungsverpflichtung unter Eintragung ei- 1690 ner Löschungsvormerkung war so verbreitet, dass im Grundbuch zahllose Lö-

_____ 2659a Davon streng zu unterscheiden ist die Mitwirkung des Eigentümers daran, dass das Recht sich nicht mit seinem Eigentum vereinigt, sondern Fremdrecht bleibt: Vereinbart der mit einer Hypothek belastete Eigentümer statt der bloßen Rückzahlung des Kredits, womit die Hypothek nach § 1163 I 2 auf ihn übergehen würde, mit dem Hypothekar eine Forderungsauswechselung (§ 1180) – etwa im Rahmen der Bestellung der Hypothek für einen neuen Gläubiger (§ 1180 II) –, so greift der Löschungsanspruch der nachrangigen Gläubiger nicht ein. Entsprechend kann der mit einer Sicherungsgrundschuld belastete Eigentümer nach Rückzahlung des Kredits den Gläubiger anweisen, die Grundschuld, statt sie auf ihn zu übertragen oder auf sie mit der Folge der §§ 1192 I, 1168 I zu verzichten, auf einen Dritten zu übertragen (Wilhelm, JZ 1998, 18, 20). 2659b Zur letzteren Wirkung Planck/Strecker § 1179 Anm 4b aE. 2659c Dazu BGHZ 193, 144. Der BGH erstreckt im Fall des gesetzlichen Löschungsanspruchs (dazu sogleich), aber unter Heranziehung der Rechtslage zu § 1179 aF die Vorzugswirkung des Anspruchs kraft der Vormerkungswirkung auf den Fall, dass ein vorrangiger Grundpfandrechtsgläubiger auf sein Recht erst nach Durchführung der Zwangsversteigerung für die Beteiligung im Verteilungsverfahren verzichtet (Tz 10 f), und stellt klar, dass die Voraussetzungen der Entstehung des Anspruchs (also für die Vereinigung von beschränktem Recht bzw dem hierauf entfallenden Erlösanteil als seinem Surrogat und dem Eigentum) auch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt werden können (Tz 12 ff).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

schungsvormerkungen eingetragen waren2660. Weiterhin bestanden Schwierigkeiten betreffs des Vermerks auf dem Brief des betroffenen Grundpfandrechts. Dem Missstand hat die Regelung der §§ 1179 nF, 1179a, b mit Wirkung vom 1.1.1978 abgeholfen2661: Die Neuregelung lässt zwar unberührt, dass eine Hypothek bei Erlöschen der Forderung auf den Eigentümer übergeht (§§ 1163, 1177) und dass eine Sicherungsgrundschuld bei Erledigung des Sicherungszwecks auf den Eigentümer zurückzuübertragen ist. Nicht mehr ist hingegen von der grundsätzlichen Bestandskraft der Berechtigung des Eigentümers hinsichtlich des Eigentümergrundpfandrechts auszugehen, so dass es für den Anspruch auf die Aufhebung des Rechts einer Löschungsvereinbarung bedarf. Vielmehr begründet jetzt umgekehrt § 1179a (nach § 1192 I auch für die Grundschuld) einen gesetzlichen Löschungsanspruch, der seinerseits durch Einigung und Eintragung abdingbar ist (§ 1179a V). Der gesetzliche Löschungsanspruch bedarf auch nicht zu seiner Sicherung der Eintragung einer Löschungsvormerkung. Vielmehr tritt auch die Vormerkung kraft Gesetzes ein: Gemäß § 1179a I 3 gilt der Löschungsanspruch als vorgemerkt. Der Anspruch steht Inhabern von (gleich- oder nachrangigen) Hypotheken sowie von Grund- und Rentenschulden (§§ 1192 I, 1199) zu2662. Er bezieht sich auf ebensolche Rechte, wenn diese sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigen. Das Gesetz nimmt folgende Vereinigungs-Fälle vom gesetzlichen Löschungsan1691 spruch aus: den Fall, dass eine Hypothek für eine noch nicht entstandene Forderung eingetragen ist (§ 1179a II 1)2663, weiter den Fall, dass ein Briefrecht eingetragen, aber der Brief noch nicht erteilt ist (§ 1179a III 2 mit § 1163 II, §§ 1192 I, 1199).

_____ 2660 Im Jahre 1970 über eine Million, so Staatssekretär de With in der ersten Lesung des Änderungsgesetzes v 29.6.1977 (vgl den Bericht in DRiZ 1977, 186). 2661 Gesetz vom 22.6.1977, BGBl I S 998 mit der zeitlichen Abgrenzung nach Art 8 § 1. Aufgrund des Zusammenhangs der Neuregelung mit der früheren Regelung der Löschungsvormerkung hat der BGH in BGHZ 193, 144 die Rechtslage zur Insolvenzfestigkeit der früher allein geregelten bewilligten Löschungsvormerkung auf die neue Regelung der gesetzlichen Vormerkung übertragen. Die Zweifel, die Rein, NJW 2006, 3470, an der Gleichbehandlung der früheren und der gesetzlichen Löschungsvormerkung durch die Rechtsprechung, was die Insolvenzfestigkeit betrifft, im Hinblick auf BGHZ 166, 319 geäußert hat, sind damit überholt. 2662 Nach LG Ansbach WM 1998, 811, 812 fehlt ein Rechtsschutzbedürfnis des Anspruchsberechtigten bzw ist der Anspruch durch das Schikaneverbot des § 226 ausgeschlossen, wenn „aufgrund des Grundstückswertes feststeht, dass die zu löschende Eigentümergrundschuld die Grundstücksversteigerung und Gläubigerbefriedigung nicht behindert“, dies treffe bei einem unterstellten Grundstückswert von 100.000 DM, einer Hypothek von 10.000 DM und einer Eigentümergrundschuld von 20.000 DM zu. Dem ist nicht zu folgen. Weitere N zur „Schornsteinhypothek“ o Rn 646 Fn 1189a. 2663 In Wirklichkeit ist hier entgegen der auf der hM beruhenden Formulierung des Gesetzes gar kein Vereinigungs-Fall gegeben. Der Hypothekar ist Inhaber einer Hypothek für eine künftige Forderung. Deshalb steht ihm sogar seinerseits für andere Vereinigungsfälle der Löschungsanspruch zu (§ 1179a III).

II. Die Hypothek

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Schließlich ist der Fall ausgenommen, dass eine Eigentümergrundschuld rechtsgeschäftlich begründet und noch nicht an einen Fremdgläubiger übertragen war (§ 1196 III). Diese Ausnahme gewährleistet dem Eigentümer die Möglichkeit, die für ihn eingetragene Eigentümergrundschuld wenigstens einmal zu Kreditzwecken zu benutzen2664. Diese Ausnahme könnte der Eigentümer auch bei Hypotheken oder Grundschulden erreichen, die auf ihn nach den gesetzlichen Vorschriften übergegangen sind, bevor gleich- oder nachrangige Rechte eingetragen sind: Er könnte die Hypothek oder Grundschuld löschen und sogleich wieder als Eigentümergrundschuld eintragen lassen. Dass es auf diesen Umweg ankommen sollte, leuchtet nicht ein. Deshalb wird § 1196 III dahin ausgeweitet, dass übergegangene Rechte dann vom Löschungsanspruch gleich- oder nachrangiger Grundpfandrechtsgläubiger frei sind, wenn sie auf den Eigentümer umgeschrieben sind, bevor das gleich- oder nachrangige Recht eingetragen worden ist. In diesem Fall entnimmt der Gläubiger vor seiner Eintragung den Gleich- oder Vorrang der Eigentümergrundschuld und muss sich diesen wie im Ursprungsfall des § 1196 III entgegenhalten lassen2665. Auch wenn der gesetzliche Löschungsanspruch eingreifen könnte, kann der Ei- 1692 gentümer dem Löschungsanspruch ausweichen, und zwar sowohl bei der Grundschuld wie bei der Hypothek: Bei der Hypothek besteht die Möglichkeit, die Forderung auszuwechseln (§ 1180) und dadurch die Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum zu verhindern. In der Auswechselung gegen eine Forderung des bisherigen Hypothekars liegt eine Inhaltsänderung der Hypothek durch Einigung und Eintragung (§ 1180 I 1, s § 877). Dem fügt das Gesetz die Möglichkeit der Auswechselung der bisher gesicherten Forderung gegen die Forderung eines neuen Gläubigers gleich. Darin liegen materiell die Aufhebung der alten und die Bestellung einer neuen Hypothek. Das Gesetz vereinfacht diese Verfügungen zu einem dreiseitigen Rechtsgeschäft, für welches es, was den alten Gläubiger betrifft, auf die Vorschriften über die Aufhebung eines Grundstücksrechts (§§ 875 f) verweist. Bei der Sicherungsgrundschuld kommt es schon aufgrund der Nichtakzessorietät des Rechts nicht zur automatischen Vereinigung mit dem Eigentum, wenn die Forderung getilgt wird. Der Eigentümer braucht seinen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld nicht geltend zu machen, stattdessen kann er mit seinem Gläubiger die Neuvalutierung vereinbaren oder im Rahmen des Sicherungsverhält-

_____ 2664 Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs 8/89, S 14. 2665 BGHZ 136, 246. Im Fall des BGH, in welchem der Eigentümer bis zur Abtretung an die streitenden Banken als Inhaber aller eingetragenen Grundschulden im Grundbuch eingetragen gewesen war und sodann die nachrangigen Grundschulden an die Kl, die erstrangige an die Bekl abgetreten hatte, schloss die Anwendung des § 1196 III die Konsequenz aus, dass nach der Abtretung der nachrangigen Grundschulden der Zessionar den Löschungsanspruch bezüglich der vorrangigen Grundschuld hatte.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nisses zu einem neuen Gläubiger den Anspruch auf diesen übertragen oder den bisherigen Gläubiger die Grundschuld auf den neuen Gläubiger übertragen lassen2666. Der gesetzliche Löschungsanspruch im Fall der Vereinigung von Grundpfandrechten mit dem Eigentum gilt nur zugunsten der Gläubiger von Grundpfandrechten. Sofern man zugunsten der Inhaber anderer Rechte im Fall der Vereinigung von Grundpfandrechten mit dem Eigentum das Vorrücken erreichen will, gilt weiterhin der alte § 1179, dh muss sich der Eigentümer dem Berechtigten gegenüber zur Löschung des mit dem Eigentum vereinigten Grundpfandrechts verpflichten und kann diese Verpflichtung durch Eintragung einer Löschungsvormerkung gesichert werden (§ 1179 nF). Dieses gilt sodann auch noch für den Inhaber eines Anspruchs auf ein derartiges anderes Recht oder auf die Übertragung des Eigentums. Insbesondere also der Käufer eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks kann durch Löschungsvormerkung davor geschützt werden, dass der Verkäufer zwar die Hypothek ablöst, dann aber, statt sie löschen zu lassen, die Eigentümergrundschuld auf einen anderen überträgt, oder dass diese bei ihm gepfändet wird. Auch für die Löschungsvormerkung nach § 1179 nF ist aber nicht mehr die Eintragung im Brief vorgesehen (§§ 57 I 3, 62 I 2 GBO). Der gesetzliche Löschungsanspruch nach § 1179a zur Sicherung des Vorrückens von Grundpfandrechten (genauer: zur Sicherung der Löschung von mit dem Eigentum vereinigten Grundpfandrechten, wobei die Löschung die Folge hat, dass das Grundpfandrecht des Anspruchsinhabers vorrückt) funktioniert wie die Vormerkung: Er begründet die Sicherungswirkung, die Rangwirkung und in Zwangsversteigerung und Insolvenzverfahren die Vollwirkung einer Vormerkung2667. Er kann durch eine im Grundbuch einzutragende Vereinbarung ausgeschlossen werden (§ 1179a V), so dass dem zahlenden Eigentümer das Eigentümergrundpfandrecht verbleibt und das Recht erneut zur Kreditaufnahme verwendet werden kann2668.

_____ 2666 S.u. Rn 1802. 2667 Zu den Wirkungen u Rn 2238 ff, 2243 sowie Rn 1803. Die Trennung von § 1179a I 2 und I 3, mit der selbstständig ein Anspruch gegen den neuen Eigentümer und die Vormerkungswirkung, was den Nachfolger in das Eigentümerpfandrecht betrifft, geregelt wird, ist unnötig: die Vormerkungswirkung erfasst auch die Verfügung über das Eigentum. 2668 Zu unterscheiden sind die Löschungsansprüche der Inhaber gegenwärtiger nachrangiger Rechte hinsichtlich künftig aus Fremdrechten sich entwickelnder Eigentümergrundpfandrechte und der Ausschluss dieser Ansprüche auf der einen Seite (diese sind gesetzlich geregelt) und andererseits der Löschungsanspruch für Inhaber künftiger Rechte und sein Ausschluss (diesen vorzumerken bzw einzutragen ist unzulässig). Zu den Löschungsansprüchen der Inhaber gegenwärtiger Rechte gehört der Löschungsanspruch des Eigentümers als Inhabers einer von ihm bestellten Eigentümergrundschuld. Dieser Anspruch ist ebenso wie sein Ausschluss von der gesetzlichen Regelung umfasst. Allerdings ist der Anspruch, soweit die Eigentümergrundschuld noch nicht an einen

II. Die Hypothek

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Wird ohne Eintragung im Grundbuch die Löschungsverpflichtung in der Kausalvereinbarung ausgeschlossen, ist eine Einrede gegen die gesetzliche Löschungsverpflichtung begründet. Einen merkwürdigen zusätzlichen Löschungsanspruch mit Vormerkungswir- 1697 kung gibt § 1179b (Abs 2 verweist auf die Vormerkungswirkung nach § 1179a I 3). Danach hat den Anspruch, wenn dieser nicht ausgeschlossen ist (§ 1179b II iVm § 1179a V), auch der bisherige Inhaber des jetzt mit dem Eigentum zusammenfallenden Rechts selbst. Der ehemalige Grundpfandgläubiger hat den Anspruch gegen den Eigentümer, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Nach § 1179b II iVm § 1179a I 2 kann er Zustimmung zur Löschung aber auch von einem etwaigen neuen Eigentümer verlangen. Kraft der Vormerkungswirkung kann er sodann Zustimmung auch von solchen Personen verlangen, auf die das Grundpfandrecht nach seiner Vereinigung mit dem Eigentum übertragen worden ist (§ 1179b II mit §§ 1179a I 3, 888 I). Zu § 1179b hat die Praxis der Tilgungshypothek geführt: Hier bestand für den Kreditgläubiger die Schwierigkeit zu prüfen, wer bei Kreditrückzahlung der Berechtigte hinsichtlich der Hypothek war, wem er also die sog. „löschungsfähige Quittung“2669 erteilen sollte und – bei Vermeidung von Schadensersatzansprüchen – erteilen durfte und was zum Ausweis der Rechtsstellung des Empfängers in die Quittung einzutragen war. Diese Schwierigkeit besteht in Hinsicht auf die folgenden Fälle2669a: Die Hypothek 1698 kann statt auf den Eigentümer auf einen ablösungsberechtigten Dritten, welcher zahlt, übergehen (§§ 1150, 268 III, 412, 401) oder auch auf den vom Eigentümer verschiedenen Schuldner, wenn dieser zahlt und – etwa nach § 415 III – vom Eigentümer Ersatz verlangen kann (§ 1164). Sodann kann die Hypothek auf den Eigentümer als Eigentümergrundschuld, aber auch, wenn er nicht der Schuldner ist, als Eigentümerhypothek übergehen (§ 1143 I). Schließlich kann obendrein das Eigentum auch noch gewechselt haben und können so verschiedene Eigentümer an der Rückzahlung beteiligt sein. Was sodann, wenn der Berechtigte festgestellt ist, den Inhalt der Quittung betrifft, muss dieser ergeben, wer wann den Gläubiger befriedigt hat und ob der oder die Eigentümer auch Schuldner ist oder sind oder war bzw waren. Die Praxis hat diese Schwierigkeiten dadurch vermindert, dass sie aus § 1179 aF 1699 die dingliche Sicherung eines Löschungsanspruchs bzgl der eigenen Hypothek des Gläubigers durch Löschungsvormerkung entwickelt hat. Die in der Vorschrift eingeräumte Möglichkeit, durch Vormerkung die Verpflichtung des Eigentümers zu si-

_____ Fremdgläubiger abgetreten ist, gegenstandslos, weil er ein Anspruch des Eigentümers gegen sich selbst (bezüglich anderer auf ihn übergegangener Rechte) wäre. Sinnvoll ist aber die Möglichkeit des Ausschlusses des Anspruchs und seiner Eintragung (so dass der Ausschluss bei Zession und Weiterzession gegen die Erwerber wirkt), s BayObLG NJW-RR 1992, 306. 2669 S o Rn 1636. 2669a Zusammenstellung in der Entscheidung BGH NJW 1980, 228.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

chern, „die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt,“ wurde auf die Verpflichtung bezogen, die der Eigentümer dem Gläubiger der Hypothek selbst gegenüber einging2670. Aufgrund dessen musste der Kreditgeber nur noch feststellen, inwieweit gerade Eigentümer gezahlt haben. In der Höhe der Zahlung konnte er dem letzten Eigentümer die Löschungsbewilligung erteilen und war zu mehr nicht verpflichtet, weil er ja insoweit gegen den ursprünglichen Eigentümer, mit dem die Löschung vereinbart war, den Löschungsanspruch hatte und der jetzige Inhaber der Grundschuld der Löschung zustimmen musste (§ 888). Diese Praxis hat der Gesetzgeber in § 1179b über den Anlass der Tilgungshypothek hinaus gesetzlich verankert. Entgegen Kollhosser2671 ist nicht von dem Sonderfall des Löschungsanspruchs 1700 eines bloß Buchberechtigten zu sprechen. Es ist nicht etwa von einer Art Berichtigungsanspruch zu reden, der merkwürdigerweise gerade dem falsch Eingetragenen zusteht. Der Eigentümer kann sich zur Aufhebung seines Rechts gegenüber jedermann verpflichten, also auch dem Hypothekar gegenüber für die Zeit, in der dieser seine Hypothek verloren hat. Das bleibt ein Anspruch auf Rechtsänderung. Dieser ist vormerkungsfähig, wenn Ansprüche bzgl künftiger Rechte vormerkungsfähig sind. Im Rahmen von §§ 1179 ff sind sie es.

9. Schutz, Beendigung, Verzicht, Aufhebung 1701 Der Schutz der Hypothek ist unten2671a im Zusammenhang der (Grund)-Pfandrechte

zu entwickeln. Im Hinblick auf die Beendigung der Hypothek sind die beiden Fälle zu unterscheiden, dass der Gläubiger die Hypothek verliert, diese aber bei einem anderen fortbesteht, und dass die Hypothek erlischt. Der Gläubiger verliert die Hypothek, indem diese auf einen anderen übergeht, bei Erlöschen der Forderung (§ 1163 I 2, insbesondere infolge Erfüllung), bei Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek

_____ 2670 In der Entscheidung eines vor der Neuregelung liegenden Falls (NJW 1980, 228) hat der BGH gegenüber dem Berufungsgericht die Bedeutung der damals üblichen Vereinbarung der Banken mit einem durch eine Tilgungshypothek belasteten Eigentümer klargestellt. Entgegen dem Berufungsgericht habe eine solche Vereinbarung nicht dazu gedient, der Bank nach Tilgungsleistungen des Eigentümers den Vorrang der ihr verbleibenden Resthypothek zu sichern (diesen Vorrang haben die Banken schon kraft Gesetzes – § 1176 –). Grund seien vielmehr die Schwierigkeiten, die entstehen würden, wenn von der Bank die Umschreibung in eine Grundschuld verlangt werde. Nach dem Fall der Entscheidung ging es allerdings entgegen dem BGH doch um den Vorrang eines in der Hand der Kl befindlichen Rechts, nur nicht um das Aufrücken der nach Zahlung verbliebenen Resthypothek, sondern um das Aufrücken einer Grundschuld, die trotz der Zwangsversteigerung des Grundstücks aufgrund einer nach § 91 II ZVG möglichen Einigung in der Hand der Kl bestehen geblieben war. 2671 JA 1979, 178 f. 2671a Rn 1901 ff.

II. Die Hypothek

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(§ 1168 I)2672, bei der Übernahme der Schuld eines vom Eigentümer verschiedenen Schuldners durch einen anderen, wenn die Übernahme zwar durch den Gläubiger akzeptiert worden ist, darein aber der Eigentümer nicht eingewilligt hat (§ 418 I 2, 3), und schließlich durch Ausschluss eines unbekannten Gläubigers (§§ 1170 f)2673. Die Hypothek geht auf den Eigentümer über bei Befriedigung des Gläubigers durch ihn (§§ 1163 I 2 oder 1143 I iVm §§ 412, 401), bei Verzicht (§ 1168 I), dem der Fall der Schuldübernahme gleichgestellt ist (§ 418 I 2), und schließlich bei erfolgreichem Aufgebot zum Zwecke der Ausschließung des Gläubigers (§ 1170 gibt das Aufgebotsverfahren bei Verstreichen einer 10-Jahres-Frist, § 1171 im Fall des Befriedigungsoder Kündigungsrechts des Eigentümers gegen Hinterlegung des Forderungsbetrages). Bei Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer geht die Hypothek auf den Schuldner über, soweit dieser zahlt oder sich Schuld und Forderung bei ihm vereinigen und der Schuldner regressberechtigt ist (§ 1164 I, II). Auf einen Dritten geht

_____ 2672 Der Verzicht ist eine Verfügung iSv § 893 2. Alt. Auch wenn er durch Erklärung eines als Gläubiger eingetragenen Nichtberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt erfolgt, erwirbt der Eigentümer die Hypothek (Staudinger/Gursky § 893 Rn 32), verbunden allerdings uU mit der Pflicht zur Herausgabe an den Berechtigten nach § 816 I 2 –. Vom Verzicht auf das dingliche Recht ist der Erlass der gesicherten Forderung zu unterscheiden; im Fall des Erlasses geht die Hypothek nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer über. – Der Eigentümer hat einen Anspruch auf den Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek, wenn eine dauernde Einrede gegen die Geltendmachung der Hypothek begründet ist (§ 1169). Die Rspr bejaht, dass trotz der Folge des Übergangs auf den Eigentümer (§ 1168 I) auch der Verzichtsanspruch an einen anderen Grundschuldgläubiger abgetreten werden kann (BGH NJW 1985, 800, 801 für den Verzichtsanspruch bei künftiger Nichtvalutierung einer Sicherungsgrundschuld; abl Wolfsteiner, DNotZ 2003, 321, 324 f). Die Abtretbarkeit ist zu bejahen, weil der Verzichtsanspruch auch auf die Aufhebung des Rechts gerichtet werden kann (RGZ 91, 218, 226). Beispiele von dauernden Einreden bei der Grundschuld (§ 1192 I iVm § 1169) die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung oder des dolo-petit bei einem Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsabrede. – Zur Auslegung eines MaBV-Freigabeversprechens im Hinblick auf eine peremtorische Einrede (Versprechen nach § 3 I S 1 Nr 3 MaBV im Hinblick auf die Freigabe von Grundpfandrechten, die der Vormerkung des Auftraggebers zur Sicherung seines Übereignungsanspruchs gegen den Bauträger vorgehen könnten) BGH ZIP 2003, 1881. – Zum Anspruch des Insolvenzverwalters auf Löschung einer sog Schornsteinhypothek o Rn 646. 2673 Verfahren nach §§ 447 ff FamFG. Zur Abgrenzung vom Aufgebotsverfahren nach § 1162 (§§ 466 ff FamFG) OLG Düsseldorf WM 2019, 2056. Streitig, ob das Verfahren zur Verfügung steht, wenn nur der Aufenthaltsort des Gläubigers unbekannt ist (verneinend BGH WM 2004, 874, dagegen nimmt begründet Stellung MüKo BGB/Lieder 8. A. § 1170 Rn 5, Rn 6 auch gegen die Strenge des BGH in Hinsicht auf das Erfordernis zumutbarer Aufklärung, ob die Person des Gläubigers unbekannt ist, BGH NJW-RR 2010, 23; 2014, 1360). Auch nach BGH Aufgebotsverfahren zulässig bei Unauffindbarkeit des Hypotheken- oder Grundschuldbriefes und Unbekanntheit des Aufenthaltes des letzten bekannten Inhabers, BGH DNotZ 2009, 544. Weiterer Fall (zu § 1171): Unbekanntheit des Gläubigers bei Fehlen hinreichender Nachweise für den Verbleib des Briefes bei Erbfolge BGH WM 2014, 1969. Das Aufgebotsverfahren ist nicht nachrangig hinter der Bestellung eines Nachlasspflegers für die unbekannten Erben des Gläubigers, dem gegenüber Berichtigungsansprüche verfolgt werden könnten (aaO).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

die Hypothek über bei Zahlung eines Bürgen (§§ 774, 412, 401)2673a oder eines regressberechtigten Gesamtschuldners (§§ 426 II 1, 412, 401) oder eines nach § 268 I ablösungsberechtigten Dritten, wenn dieser zahlt (§§ 1150, 268 III 1, 412, 401)2673b. In den Fällen des Übergangs auf den Eigentümer wird die Hypothek entweder Eigentümerhypothek oder -grundschuld (§ 1177 I, II). Auf den Übergang des Grundpfandrechts auf den Eigentümer bezieht sich die soeben behandelte Regelung des Löschungsanspruchs und der Löschungsvormerkung. Zum Erlöschen der Hypothek führen die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück (§ 1181 I)2674 und die Aufhebung der Hypothek (§§ 875, 1183). Die Aufhebung bedarf der Aufgabeerklärung des Gläubigers (§ 875 I) und nach § 1183 der Zustimmung des Eigentümers (wegen der hinter der Hypothek stehenden Eigentümergrundschuld)2674a.

10. Die Sicherungshypothek a) Fälle 1702 Eine Hypothek kann als Sicherungshypothek bestellt werden oder besteht als Sicherungshypothek kraft Gesetzes. Die Sicherungshypothek ist streng akzessorisch und damit, wie der Name sagt, für den Eigentümer grundsätzlich sicherer als die verkehrsfreundliche Grundform der Hypothek (die sog. Verkehrshypothek). Deshalb gibt das Gesetz, wenn es eine Hypothek gewährt oder einen Anspruch darauf, die Sicherungshypothek2674b. Soll eine Hypothek für eine gewöhnliche Forderung (anders Höchstbetrags- und 1703 Wertpapierhypothek, die als solche Sicherungshypothek sind, §§ 1187, 1190) Sicherungshypothek sein, muss sie nach § 1184 II im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden. Andernfalls gilt die Grundform der Hypothek (Verkehrshypothek)2674c.

_____ 2673a Zur Konkurrenz bei Bürgschaft und Hypothek für fremde Schuld o Rn 1675 ff. 2673b Näher o Rn 1687. 2674 Zur Auslegung der Erklärung des Gläubigers über seine Befriedigung als Löschungsbewilligung OLG Hamm DNotZ 2005, 630. In der Zwangsversteigerung erlischt die Hypothek des betreibenden Gläubigers durch den Zuschlag, der Versteigerungserlös ist die höchstmögliche Befriedigung aus der Hypothek. Mit dieser Hypothek erlöschen auch die nachrangigen Rechte. Die vorrangigen Rechte gehen auf den Ersteher über (s die Kette §§ 91 I, 52 I 1, 2, 44 I ZVG). 2674a § 181 macht – vorbehaltlich seiner Ausnahmetatbestände – die Aufgabeerklärung und ebenso die Löschungsbewilligung, die der Eigentümer als Prokurist der Gläubigerin (GmbH) dem Grundbuchamt gegenüber abgibt, unwirksam, BGHZ 77, 8 = NJW 1980, 1577; s.o. Rn 635. 2674b Übersicht o Rn 1420. 2674c Zum Fall der Divergenz zwischen Einigung und Eintragung o Rz 1581.

II. Die Hypothek

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Einen gesetzlichen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek hat das BGB dem Bauunter- 1704 nehmer gegen den Besteller zur Sicherung der Werklohnforderung am Baugrundstück eingeräumt (§ 648)2675. Der Besteller muss der Eigentümer des Baugrundstücks sein2676. Nach § 648a IV ist der in § 648 geregelte Anspruch auf Bestellung einer Hypothek ausgeschlossen, soweit der Unternehmer Sicherheiten nach der neuen Regelung des § 648a I und II erlangt hat2676a. Danach kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit nach den Vorschriften der §§ 232 ff oder nach § 648a II durch Garantie oder Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder eines Kreditversicherers für Vergütung und Nebenforderungen verlangen. Ausgenommen ist ua die Errichtung oder Instandsetzung eines Eigenheims, wenn der Besteller eine natürliche Person ist und keinen Baubetreuer eingeschaltet hat (§ 648a VI 1 Ziff 2, S 2). Der Anspruch ist zwingend, die Ausnahmen vom Anspruch können abbedungen werden (§ 648a VII). Wenn der Anspruch des Bauunternehmers auf Bestellung einer Sicherungshypothek begründet 1705 ist2677, muss er, sofern der Bauherr nicht freiwillig leistet, durch Klage auf Bestellung einer Hypothek (mit Vollstreckungswirkung des Urteils nach §§ 894, 895 ZPO) durchgesetzt werden. Der Anspruch

_____ 2675 Nach KG ZfIR 2018, 674 nicht begründet für Errichtung eines Baugerüsts und nach KG ZfIR 2018, 714 keine Vormerkung für die Sicherung bei nicht begonnenem Bauwerk. Die Sicherung des § 648 wurde bald als nicht ausreichend empfunden. Eine umfassendere Sicherung ist im Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen vom 1. Juni 1909, RGBl I S 449, versucht worden. Das Gesetz hatte zwei Teile: In dem einen war ua vorgesehen eine Sicherung der Baugläubiger (einschließlich Handwerkern und Lieferanten) schon vor Beginn des Baues durch einen sog Bauvermerk, von dessen Eintragung die Baugenehmigung abhängen und der wie eine Vormerkung des Anspruchs aus § 648 wirken sollte. Die Regelung ist aber mangels Erlasses der für erforderlich erklärten landesrechtlichen Bestimmungen nicht wirksam geworden. Der andere Teil galt der Sicherung von Bauhandwerkern und Lieferanten durch eine strafbewehrte Verpflichtung des Baugeldempfängers zur ordnungsgemäßen Verwendung des Baugeldes. Mit dem FoSiG (s Fn 2676a) ist das Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) unter Verbleib des letzteren Teils bereinigt worden. 2676 Kein Schutz des Bauhandwerkers nach § 648 gegen Erwerber, wenn der Werkbesteller das Grundstück veräußert (vorbehaltlich sittenwidriger Schädigung durch Erwerber oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch ihn), BGH NJW 2015, 552. Bei Verteilung der Position des Vertragspartners einerseits und des Eigentums andererseits auf verbundene Unternehmen neigt der BGH zur Überspielung des Erfordernisses, dass der Besteller der Eigentümer ist, mit § 242, s BGHZ 102, 94; auf diese Möglichkeit stützt OLG München das Einsichtsrecht des Bauunternehmers auch in das Grundbuch eines Erwerbers, NJW 2015, 1891). Für Konsequenz Wilhelm, NJW 1975, 2322; ders., Rechtsform und Haftung, S 369 ff. Gegen den BGH Slapnicar, BB 1993, 230 ff. Der Bauunternehmer sollte die Sicherheiten nach § 648a verlangen, die dann an Stelle der Sicherungshypothek treten (§ 648a IV). 2676a Die Sicherung durch § 648a ist erweitert und die Einzelheiten der Regelung sind ergänzt worden durch das sog Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) vom 23.10.2008, BGBl I, 2022. Dazu Überblick durch Pauly, ZGS 2009, 347. Zu Problemen der Bauhandwerkersicherung Volker Schmidt, NJW 2013, 497. 2677 Zu den Einzelheiten bei Errichtung eines Bauwerks auf mehreren Grundstücken, von denen möglicherweise nicht alle dem Bauherrn gehören, BGHZ 144, 138 ff. Bei Bestellung einer Vormerkung für eine Gesamthypothek, während nur der Anspruch auf Bestellung einer Einzelhypothek an einem der belasteten Grundstücke begründet ist, wendet der BGH den Satz in maiore inest minus an, BGHZ 144, 138, 145.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

kann durch einstweilige Verfügung gesichert werden. Zur Sicherung ist aber nicht eine Hypothek einzutragen, das wäre Befriedigung. Vielmehr ist das Sicherungsmittel die Vormerkung (§ 885 I)2678.

b) Besonderheiten der Sicherungshypothek 1706 Die Sicherungshypothek ist streng akzessorisch. Dies drückt das Gesetz dahin aus,

dass das Schicksal der Sicherungshypothek sich nur nach dem Recht der Forderung bestimmt und sich der Gläubiger zum Beweise seiner Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann (§ 1184 I). Die Folgerungen daraus bestehen in dem Ausschluss von Abweichungen von der Akzessorietät, die bestimmte Vorschriften des allgemeinen Hypothekenrechts enthalten. Die Abweichungen werden für die Sicherungshypothek in §§ 1184 I, 1185 II ausgeschlossen. Die Ausschlussvorschriften sind oben2678a zum Thema der Abweichungen von der Akzessorietät bei der Verkehrshypothek behandelt. Gestritten wird über die Anwendbarkeit des § 893 auf die Sicherungshypothek: 1707 Die einen sagen2679: Weil das Recht der Forderung gelte, werde der zahlende Eigentümer nicht nach § 893 geschützt, wenn er bei unwirksamer, nach § 1154 III im Grundbuch eingetragener Zession an den vermeintlichen Zessionar zahle. Das Grundbuch schaffe keine Legitimation betreffs der Forderung, vielmehr gelte das Recht der Forderungszession. Folglich blieben bei Zahlung an den vermeintlichen Zessionar Forderung und Hypothek bestehen, der Zahlende müsse vom Empfänger kondizieren. Die Gegenmeinung plädiert für den Schutz nach § 8932679a: Weil auch die durch Sicherungshypothek gesicherte Forderung sachenrechtlich übertragen werde, müsse bei bestehender Forderung die Leistung des Eigentümers unter dem Schutz des § 893 stehen. Dieser Meinung ist zu folgen. Ihr kann zunächst nicht etwa § 1184 I entgegengehalten werden. Denn es geht hier nicht um den Beweis für den Gläubiger, sondern um den Schutz des zahlenden Eigentümers. Sodann gilt Folgendes: Im Verhältnis zum Schuldner ist bei unwirksamer Zession der Schuldnerschutz nach § 409 anzuwenden. Nach § 409 wird der an den vermeintlichen Abtretungsempfänger leistende Schuldner bei Zessionsanzeige oder Ausstellung einer Abtretungsurkunde durch den Zedenten geschützt. Die Eintragung als Zessionar im Grundbuch ist einer solchen Anzeige oder Urkunde gleichzustellen. Sie muss auch zugunsten des Eigentümers, der nicht Schuldner ist, und eines ablösungsberechtigten Dritten wirken.

_____ 2678 Zur Sicherung des Anspruchs aus § 648 durch einstweilige Verfügung Siegburg, BauR 1990, 290 ff. 2678a Rn 1488 ff. 2679 So Heck, § 98 Nr 4, Baur/Stürner § 42 Rn 16 f. Der Konsequenz nach, obgleich ohne Ansprechen des § 893, Westermann, 8. Aufl, § 108 Rn 7, 8. 2679a Planck/Strecker § 1185 Anm 1 b).

II. Die Hypothek

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§§ 892, 893 gelten sodann selbstverständlich für die Hypothek, soweit es nicht 1708 um Auswirkungen der Forderung geht. Von Bedeutung ist dies zB in dem Fall, dass die Darlehensforderung besteht, aber die Bestellung der Hypothek unwirksam war.

c) Höchstbetragshypothek Für die Bestellung der Höchstbetragshypothek2679b ist die Einigung zwischen Eigen- 1709 tümer und Gläubiger über den Höchstbetrag und den Kreis der Forderungen (einschließlich der Zinsen, § 1190 II), die im Rahmen des Höchstbetrags gesichert sein sollen, notwendig. Der maßgebliche Rahmen kann sich aus ergänzender Auslegung des Sicherungsvertrags ergeben. Soll eine Hypothek für eine bestimmte Forderung bestellt werden, ist nur die Höhe dieser Forderung unter den Parteien streitig, kommt eine Höchstbetragshypothek nicht in Betracht2679c. Bestellt der Eigentümer die Höchstbetragshypothek für eine Bank, ist die Vereinbarung, wenn keine Abweichung erkennbar ist, auf das Rechtsverhältnis des Eigentümers zur Bank und die Geltendmachung der Hypothek für fällige und nicht befriedigte Forderungen durch die Bank bezogen. In diesem Sinne ist dann auch die Einigung zu verstehen. Mit Eintragung des Höchstbetrags unter Angabe des Kreises der gesicherten Forderungen (§ 1115 mit § 1190 I 2) wird die Hypothek als Höchstbetrags- und damit Sicherungshypothek wirksam (§ 1190 III). Von der Einigung über Höchstbetrag und Rahmen der zu sichernden Forderungen ist die Feststellung der Forderung zu unterscheiden, die bei der Höchstbetragshypothek, wie § 1190 I 1 sich ausdrückt, vorbehalten wird. Wenn das Gesetz von der Feststellung „der Forderung“ spricht, meint es die Feststellung, dass nach der Sicherungsvereinbarung der eingetragene Rahmen endgültig ausgeschöpft ist. Das RG hat von „abschließender Feststellung“ gesprochen2679d. Diese Feststellung muss durch Vertrag zwischen den Sicherungsvertragspartnern geschehen. Bleibt die festgestellte Forderung hinter dem Höchstbetrag zurück, wird nicht etwa aus der Höchstbetragshypothek eine gewöhnliche Sicherungshypothek für die festgestellte Forderung, dazu bedürfte es der Rechtsänderung nach § 877. In Höhe des überschießenden Betrages wird die Höchstbetragshypothek vielmehr nach § 1163 I 1 Eigentümergrundschuld. Da nach Rechtsprechung und hL die Hypothek für künftige Forderungen zu einer durch Entstehung der Forderung auflösend bedingten Eigentümergrundschuld führt, geht es nach ihr bei der Feststellung darum, dass aus der auflösend bedingten eine endgültige bedingungsfreie Eigentümer-

_____ 2679b Zu Anwendungsfällen o Rn 1428. 2679c So KG ZfIR 2020, 33 für eine Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 650e. 2679d RGZ 125, 133, 136.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

grundschuld wird2679e. Statt des Übergangs auf den Eigentümer können Gläubiger und Eigentümer aber die Forderungen auswechseln (§ 1180) oder die Höchstbetragshypothek in eine gewöhnliche Hypothek (§ 1186) oder in eine Grundschuld umwandeln (§ 1198). Nach hM kann der Eigentümer sich nicht der sofortigen Zwangsvollstreckung 1710 aus einer Höchstbetragshypothek unterwerfen. Dies gilt auch nach der neuen Fassung des § 794 I Nr 5 ZPO, die zwar nicht mehr die Unterwerfung unter den Anspruch auf eine bestimmte Geldsumme aus einem bestimmten Schuldgrund, aber immer noch einen zu bezeichnenden Anspruch voraussetzt2680. Nur wenn die gesicherten Forderungen bei der Bestellung der Hypothek inhaltlich bestimmt sind, kann sich der Eigentümer im Hinblick auf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen2681. Für die Übertragung der Rechtsstellung aus einer Höchstbetragshypothek gilt 1711 die Besonderheit des § 1190 IV: Die zum Sicherungskreis gehörende Forderung kann nach § 398 übertragen werden, die Hypothek geht dann nicht mit über. Es soll eine einzelne Forderung abtretbar sein, ohne dass sich durch Mitübergehen des entsprechenden Teilbetrags der Hypothek die Sicherung des Zedenten in seinem Rechtsverhältnis zum Eigentümer mindert. Für die Abtretung nach § 398 ist zu unterscheiden: Soweit beim Zedenten aus dem Rechtsverhältnis, auf das die Hypothek bezogen ist, noch Forderungen oder die Möglichkeit künftiger Forderungen übrig bleiben, behält der Zedent die Hypothek. Gibt es solche Forderungen nicht mehr und stellen die Parteien fest, dass solche nicht mehr erwachsen können, kommt es in Höhe der Differenz zum Höchstbetrag zur Eigentümergrundschuld, nach hL analog dem Verzicht nach § 1168. Die durch Höchstbetragshypothek gesicherten Forderungen können aber auch 1711a nach § 1154 übertragen oder nach § 1180 gegen die Forderungen eines neuen Gläubigers ausgewechselt werden. Der hL macht das Schwierigkeiten, weil sie für die Zeit vor Entstehen von Forderungen, die den Höchstbetrag ausfüllen, je nach Forderungsstand von dem Hin- und Her-Switchen des Grundpfandrechts je nach Valutierung zwischen Eigentümergrundschuld und Hypothek ausgeht2681a.

_____ 2679e Strecker ordnet bei Planck/Strecker § 1190 Anm 5a die Feststellung als Verzicht auf den Restbetrag ein (§ 1168). 2680 Darstellung mit Nachweisen zur bisherigen Fassung bei Hornung, NJW 1991, 1649. 2681 Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn 50 ff 2681a Zur Kritik an der hL von der auflösend bedingten Eigentümergrundschuld für künftige Forderungen insbesondere bei der Höchstbetragshypothek o Rn 1452 ff. Unter Zugrundelegung der hiesigen Auffassung rechtfertigt sich die Entscheidung LG Hamburg Rpfleger 2006, 348 entgegen der auf der hL beruhenden Kritik von Meyer-König S 348 f, diesem folgend Baur/Stürner § 42 Rn 24: Wenn der Eigentümer des mit einer Höchstbetragshypothek belasteten Grundstücks das Grundstück veräußert, bedarf es für die Löschung der Hypothek, die der neue Eigentümer und der Hypothekar übereinstimmend wollen, nicht des Nachweises durch den neuen Eigentümer, dass nicht zwischen-

II. Die Hypothek

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Gegen die hL ist jetzt ein bemerkenswertes Gutachten des DNotI erschienen2681b. Zur Sicherung einer zum Inhalt eines Erbbaurechts gehörenden Vertragsstrafeberechtigung des Eigentümers (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) war am Erbbaurecht eine Höchstbetragshypothek bestellt worden. Der Gläubiger/Eigentümer hatte sein Grundstück an seine Tochter übereignet, im Grundbuch war er aber weiterhin als Gläubiger eingetragen. Die Autoren fragen, ob die Hypothek mit der Sicherung der Strafvereinbsarung zusammen nach § 1153 auf die Tochter übergegangen war, das Grundbuch also nur zu berichtigen ist. Sie nehmen die Sicherung des künftigen Vertragsstrafeanspruchs des Eigentümers durch die Höchstbetragshypothek an und bejahen den Übergang der Hypothek nach § 1153. Damit kommen die Autoren in eine bedenkliche Nähe zu einer Hypothek für den jeweiligen Eigentümer, die es nach unserem Gesetz nicht gibt. Die Höchstbetragshypothek konnte aber abgetreten werden (s sogleich). Dafür war freilich die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch (§§ 1190 III, 1154 III) und die Auswechselung des Strafanspruchs des bisherigen Eigentümers durch einen etwa in der Zukunft entstehenden der neuen Eigentümerin erforderlich (§ 1180). Ob als Sicherungsrecht für den jeweiligen Eigentümer eine Reallast am Erbbaurecht in Betracht kommt, ist wegen des Merkmalls der wiederkehrenden Leistungen (§ 1105 I) nicht gesichert. Entgegen dem Gutachten geht es bei der Höchstbetragshypothek wie bei jeder Hypothek um die Abtretung der gesicherten (künftigen) Forderungen des gesicherten Gläubigers Dazu muss, wenn nicht nach § 1190 IV eine einzelne Forderung aus dem gesicherten Bündel herausgelöst werden soll, das Bündel der gesicherten Forderungen, dh es müssen die Forderungen aus der Geschäftsbeziehung, aus der sie entstanden sind oder noch entstehen können, zusammen mit dem Übergang der Geschäftsbeziehung abgetreten werden. Das DNotI hat also Recht, wenn es den Übergang der Vertragsstrafeabrede als Quelle der Strafansprüche verlangt. Aber für den Übergang der Hypothek geht es nicht um den Übergang der Quelle, sondern um die Abtretung der künftigen Forderungen daraus, und die ist in §§ 1190 III, 1154 III, 1180 geregelt.

Liegt der Abtretung einer Höchstbetragshypothek die Feststellung zugrunde, dass die abgetretenen Forderungen der festgestellte Betrag sind, geht es um die Abtretung der durch die festgestellte Forderung valutierten Hypothek nach § 1154, hinsichtlich des Restes des Höchstbetrages kommt es zur Eigentümergrundschuld. Wenn dagegen ohne derartige Feststellung die durch Höchstbetragshypothek gesicherten Forderungen übertragen werden, liegt darin die Auswechselung der Forderungen des bisherigen durch die des neuen Gläubigers nach § 1180. Die Hypothek bleibt auch in der Hand des neuen Gläubigers Höchstbetragshypothek. Dazu bedarf es nach § 1180 I 2 der Einigung des Eigentümers (im Fall des DNotI des Erbbaube-

_____ durch eine Eigentümergrundschuld entstanden und durch Übereignung zur Fremdgrundschuld des bisherigen Eigentümers geworden war. Zwar wäre, wenn es auf den Stand der einzelnen Forderungen ankäme, nicht mit § 891 zu helfen. Dieser gilt bei der Höchstbetragshypothek betreffs der Forderung nicht (§ 1138 wird in § 1185 II für die Sicherungshypothek ausgeschlossen und nach § 1190 III ist die Höchstbetragshypothek Sicherungshypothek). § 891 ist allerdings Vermutungsgrundlage für das Bestehen der Höchstbetragshypothek und damit dafür, dass dem Löschungsbegehren die Feststellung der Erschöpfung des Höchstbetrags zugrunde liegt und folglich die Eigentümergrundschuld des neuen Eigentümers entstanden und gelöscht wird. Eine dazwischen entstandene Eigentümergrundschuld des bisherigen Eigentümers ist richtiger Ansicht nach nicht denkbar, solange die Höchstbetragshypothek besteht. 2681b DNotI-Report 2021, 1 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

rechtigten) mit dem neuen Gläubiger, der alte Gläubiger muss zustimmen (§ 1180 II 1). Die Forderungsauswechselung verhindert den Übergang der Hypothek auf den Eigentümer. Aufgrund seiner Annahme von der auflösend bedingten Eigentümergrundschuld bei der (noch) nicht valutierten Höchstbetragshypothek hat das RG ohne klare Unterscheidung danach, ob zwischen Zedent und Eigentümer schon die Feststellung vereinbart war, auf eine Forderungsauswechselung nach der Abtretung der Höchstbetragshypothek die zugunsten nachrangiger Berechtigter eingetragene Löschungsvormerkung (§ 1179 aF) angewandt. Die Vereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger iSv § 1180 mit der Wirkung, dass der vom Zedenten (bisher?) nicht genutzte Rahmen durch Forderungen des Zessionars ausgefüllt wird, sei eine vormerkungswidrige Verfügung des Eigentümers2681c.

11. Die Gesamthypothek a) Begriff und wirtschaftliche Bedeutung 1712 Die Gesamthypothek ist ein einheitliches Recht: Dem Gläubiger steht das Recht zu, wegen einer bestimmten Forderung oder eines Forderungshöchstbetrags Befriedigung aus mehreren Grundstücken verlangen zu können2681d. Mehreren Grundstücken stehen die Miteigentumsanteile an einem Grundstück und ebenso grundstücksgleiche Rechte gleich, praktisch relevant ist die Belastung von Wohnungseigentumsrechten mit einer Gesamthypothek. Die Hypothek als Recht auf der Aktivseite mit der dinglichen Haftung mehrerer Grundstücke auf der Passivseite entspricht der Lage des § 421 bei der Gesamtschuld, dh der Lage, dass für eine Forderung mehrere Schuldner persönlich haften. Wie die Gesamtschuldner für dieselbe Forderung mit ihren Vermögen haften, haften bei einer Gesamthypothek an mehreren Grundstücken die belasteten Eigentümer mit ihren Grundstücken für dieselbe Forderung. Dh jedes Grundstück haftet für die gesamte Forderung, der Forderungsbetrag ist aber insgesamt nur einmal aufzubringen (§ 1132). Der Gläubiger kann willkürlich auf die einzelnen Grundstücke zugreifen; dieses Recht hat die Folge, dass der Kredit aller beteiligten Grundstücke entwertet ist, nach hM auch deshalb, weil nach ihr kein Regressverhältnis der belasteten Grundstücke untereinander aus der Gesamthypothek besteht.

_____ 2681c RGZ 125,133, 142. 2681d Mit der Gesamthypothek treten mehrere Grundstücke mit dinglicher Haftung für den Gläubiger nebeneinander. Es gibt demgegenüber nicht den Fall, dass für die dingliche Haftung aus einer Hypothek noch eine Bürgschaft übernommen wird. Die Bürgschaft setzt eine Hauptverbindlichkeit voraus, für die der Bürge unbeschränkt mit seinem Vermögen haftet (RGZ 93, 234). Allerdings kann für die hypothekarisch gesicherte Schuld eine Bürgschaft übernommen und für die Bürgschaftsforderung eine Hypothek bestellt werden (s sogleich Rn 1714).

II. Die Hypothek

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Wegen dieser Entwertung für weitere Kredite schließt die ZPO die Gesamthypo- 1713 thek als Zwangshypothek in § 867 II ZPO aus2682. Gegebenenfalls muss ein vollstreckender Gläubiger die Forderung aufteilen. Vom Fall der Gesamthypothek zu unterscheiden ist der Fall, dass der Bürge ei- 1714 ner hypothekarisch gesicherten Forderung für die Bürgschaftsforderung seinerseits eine Hypothek bestellt. In diesem Fall liegen zwei unabhängige Hypotheken vor.

b) Fälle der Gesamthypothek Eine Gesamthypothek wird der Kreditgeber anstreben bei Splitterbesitz und wenn 1715 der Schuldner mehrere Grundstücke mit ganz ungewisser und unterschiedlicher Wertentwicklungserwartung hat. Wird in diesen Fällen für ein und dieselbe Forderung (oder einem Forderungshöchstbetrag) an den verschiedenen Grundstücken eine Hypothek eingetragen, so ist das nach dem Begriff des Gesetzes eine Gesamthypothek2683. Notwendig zustande kommt eine Gesamthypothek, wenn sich das belastete Grundstück in Mitei- 1716 gentum befindet und nicht nur ein Bruchteil mit der Hypothek belastet wird (§ 1114), wenn also die Miteigentümer das gesamte Grundstück belasten oder ein in Alleineigentum stehendes Grundstück in Miteigentum mehrerer übergeht2684 oder in Wohnungs- oder Teileigentum aufgeteilt wird. Ebenso kommt eine Gesamthypothek zustande bei Realteilung eines belasteten Grundstücks2685

_____ 2682 Erörterung einzelner Varianten und Abgrenzungsfälle durch Hintzen, Anm zu OLG Düsseldorf, EWiR § 867 ZPO 1/90, 201. 2683 Das RG hält in RGZ 98, 110 den Fall für möglich, dass an zwei verschiedenen Grundstücken zwei verschiedene Hypotheken für ein und dieselbe Forderung zustande kommen; es könne nämlich dann, wenn an dem einen Grundstück eine Verkehrshypothek bestehe, an dem anderen Grundstück noch eine – selbstständige – Zwangshypothek nach §§ 866 I, 867 ZPO erreicht werden. Das RG will dem Gläubiger die zusätzliche Sicherung gewähren und steht dabei vor folgendem Dilemma: In RGZ 70, 245 hatte es Gesamthypotheken mit unterschiedlicher Gestaltung der Belastungen der verschiedenen Grundstücke ausgeschlossen. Eine solche unterschiedliche Belastung würde die Zulassung der Judikats-Sicherungshypothek (§ 866 I ZPO) neben einer Verkehrshypothek bedeuten. Nach Planck/Strecker § 1132 Anm 2 d ist der Ausweg, dass der Gläubiger teilweise auf seine Verkehrshypothek verzichtet, was schon nach § 867 II ZPO geboten sei. Dem RG erschien dieser Ausweg als nicht zumutbar. Indem das RG zwei selbstständige Hypotheken annahm, hat es seinen früher aufgestellten Grundsatz gewahrt, ohne den Gläubiger in seinen Rechten zu verkürzen. Dem RG ist zu folgen. Die Einheitlichkeit der Gesamthypothek gilt für die Bestellung, aber nicht für den vom RG entschiedenen Fall der Vollstreckung. 2684 Umstritten. Für Gesamthypothek RGZ 146, 365. 2685 Ein selbstständig gewordener Teil kann durch Aufhebung der Hypothek aus der Mithaft entlassen werden (§§ 1183, 875). Wird die Hypothek bei Anlegung eines neuen Grundbuchblatts nicht mit übertragen, so gilt sie nach § 46 II GBO als gelöscht. Das ist aber nur eine Vermutung (und für §§ 891 ff bedeutsam). Eine Aufhebungswirkung hat die Nichtmitübertragung nicht.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

oder bei zusätzlicher Belastung eines weiteren Grundstücks mit einer schon bestehenden Hypothek2685a. 1717 Sind mehrere Grundstücke mit einer Gesamthypothek belastet, so ist nach § 48 GBO

von Amts wegen auf dem Blatte jedes Grundstücks ein deklaratorischer Mithaftvermerk über die Mitbelastung der übrigen Grundstücke einzutragen2686. Der Mithaftvermerk soll deklaratorisch sein, weil schon die Begründung mehrerer hypothekarischer Belastungen für eine identische Forderung als solche zur Gesamthypothek führe. Der Vermerk verhindere nur den gutgläubigen Erwerb der Belastung des einzelnen Grundstücks als Einzelhypothek2687. Dem ist zu widersprechen. Die Gesamthypothek ist ein einziges Recht mit der Besonderheit, dass mehrere Grundstücke belastet sind. Das unterscheidet die Gesamthypothek von der Einzelhypothek. Für die Eintragung als Gesamthypothek bedarf es des Mithaftvermerks als konstitutiven Merkmals.

c) Bestellung der Gesamthypothek 1718 Die Gesamthypothek wird nach den Vorschriften über die Einzelhypothek be-

stellt2687a. Aber sie ist selbstständige Rechtsfigur (Haftung mehrerer Grundstücke für eine dadurch gesicherte Forderung). Daraus folgt die Richtigkeit der hM, dass die Bestellung der Gesamthypothek an allen Grundstücken einheitlich sein muss, näm-

_____ 2685a Es wird diskutiert, ob ein bisher belasteter Eigentümer der Mitbelastung eines einem anderen gehörigen Grundstücks zustimmen muss (Klingenstein BWNotZ 1959, 323, Rahn BWNotZ 1960, 33). Die Frage ist zu verneinen. Der Zustimmung bedarf es genau so wenig wie einer Zustimmung des bisherigen Schuldners zum Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Gläubiger und weiterem Schuldner. Ein anderes Problem ist die verdeckte Nachverpfändung (Begründung der Mithaftung eines weiteren Grundstücks desselben Eigentümers durch einseitige Erklärung des Eigentümers nach Bestellung einer Eigentümergrundschuld zu Lasten des ersteren Grundstücks und Abtretung an einen Fremdgläubiger). Eine Grundschuld kann nur dann nach § 1196 II durch einseitige Erklärung des Eigentümers bestellt werden, wenn sie Eigentümergrundschuld sein soll. Nach Abtretung einer Eigentümergrundschuld ist die Grundschuld aber Fremdgrundschuld, die Mithaftung des weiteren Grundstücks wäre die Bestellung einer mit der ersten verbundenen Fremdgrundschuld und bedürfte der Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger und der Eintragung. Für die einseitige Nachverpfändung setzt § 1196 II also die Rückabtretung der Fremdgrundschuld an den Eigentümer voraus (nicht überzeugend der Versuch H.P. Westermanns NJW 1970, 1023, eine in Bezug auf den Gläubiger anonym bleibende einseitige Fremdbelastung zu ermöglichen). Auf das Problem brauchte das OLG Frankfurt DNotZ 1990, 741 nicht einzugehen, weil hier die Rückabtretung erfolgt war. 2686 Formulierung des amtlichen Musters bei Baur/Stürner § 43 Rn 16. 2687 Baur/Stürner § 43 Rn 16. Für konstitutive Wirkung des Mithaftvermerks dagegen Staudinger/ Wolfsteiner § 1132 Rn 10. 2687a Der BGH wendet § 139 an, wenn eine Gesamthypothek an zwei Miteigentumsanteilen bestellt werden soll und die Bewilligung des einen Miteigentümers unwirksam ist, BGH DNotZ 1975, 152.

II. Die Hypothek

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lich entweder einheitlich Buch- oder Brief-, Verkehrs- oder Sicherungshypothek2688. Den Grund hat das RG darin gesehen, dass bei uneinheitlicher Gestaltung erhebliche Verwicklungen im Rechtsverkehr drohten2689. Der Grund liegt demgegenüber in der Wesensart der Gesamthypothek als eines einheitlichen Rechts. Anders ist der Fall zu entscheiden, dass neben einer bestehenden Einzelhypothek an dem einen Grundstück für dieselbe Forderung an einem anderen Grundstück eine Judikatshypothek statuiert wird2689a. Die Eintragung einer Gesamthypothek in das Grundbuch ist, wenn gegen den Grundsatz der einheitlichen Bestellung verstoßen wird, unzulässig (§ 53 GBO); das Recht entsteht nicht. Wird eine Briefgesamthypothek bestellt, soll nur ein Hypothekenbrief erteilt werden (§ 59 I GBO), bei Führung der Grundbücher von verschiedenen Ämtern soll jedes Amt besondere Briefe erteilen, die verschiedenen Briefe sind miteinander zu verbinden (§ 59 II GBO). An der Briefübergabe müssen alle Eigentümer, insbesondere durch Erklärung ihres Einverständnisses, mitwirken. Fehlt eine Mitwirkung, entsteht die Gesamthypothek nicht2690.

d) Probleme der Gesamthypothek, insbesondere die sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek Bei der Gesamthypothek sind drei Fragen zu beantworten: 1. Stellung des Gläubi- 1719 gers zu den einzelnen Grundstücken, 2. Verfügung unter Berücksichtigung der grundsätzlich zwingenden Einheitlichkeit, 3. Gesetzlicher Übergang des Rechts und Ausgleich bei mehreren belasteten Grundstückseigentümern2690a in den Fällen von Zahlung, Befriedigung, Verzicht. 1. Nach § 1132 I 2 ist der Gläubiger der Gesamthypothek grundsätzlich entspre- 1720 chend dem Gläubiger bei der Gesamtschuld gestellt. Besonders ist aber sein Aufteilungsrecht nach § 1132 II, das er durch einseitige Erklärung nach § 875 ausüben

_____ 2688 Staudinger/Wolfsteiner § 1132 Rn 40 mN. 2689 RGZ 70, 245 f f. 2689a S Fn 2683. 2690 So Westermann, 4. A., § 109 III 1; 8. A., § 107 Rn 16. Die Gesamthypothek entsteht mit der letzten Eintragung und der Übergabe des Briefs (der miteinander verbundenen Briefe) durch alle oder mit Zustimmung aller Eigentümer. Nach Baur/Stürner § 43 Rn 9 entsteht vorbehaltlich abweichenden Bestellungsinhalts eine Einzelhypothek, wenn hinsichtlich eines Grundstücks die Bestellungsvoraussetzungen erfüllt sind. Dies widerspricht der Natur der Gesamthypothek als einheitlichen Rechts mit besonderem Haftungsgegenstand. Für Fälle unvollständiger Bestellung ist aber mit § 139, bezogen einerseits auf das Kausalgeschäft und andererseits auf die dingliche Einigung, zu helfen (BGH aaO Fn 2687a; MüKo BGB/Lieder § 1132 Rn 11). 2690a Lastet die Gesamthypothek auf mehreren Grundstücken desselben Eigentümers, so gilt in diesen Fällen nur die Besonderheit, dass die Gesamthypothek auf den Eigentümer als Gesamthypothek oder Gesamteigentümergrundschuld übergeht. Dass bei Befriedigung des Gläubigers aus dem einen Grundstück auch die weiteren Grundstücke frei werden (§ 1181 II), ist selbstverständlich.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

kann. Mit der Eintragung erlischt die gemeinsame Haftung, der Mithaftvermerk ist zu berichtigen (§ 48 II GBO). Entsprechend kann der Gläubiger auf eine der Belastungen mit der Folge des Erlöschens der Hypothek beim begünstigten Eigentümer verzichten (§ 1175 I 2; sog. Entlassung aus der Pfandhaft). Zu fragen ist, ob die mitbelasteten Eigentümer bei Entlassung eines mithaftenden Grundstücks eine Befreiung von der Belastung ihres Grundstücks insoweit geltend machen können, als ihnen ohne die Pfandentlassung im Fall ihrer Zahlung ein Ersatzanspruch gegen den mitbelasteten Eigentümer zustehen und die Hypothek an dessen Grundstück also nach § 1173 II auf sie übergehen würde. Sofern der zahlende und ersatzberechtigte Eigentümer auch der Schuldner ist, greift § 1165 direkt ein: § 1165 befreit bei Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek den persönlichen Schuldner insoweit, als er ohne den Verzicht für seinen Ersatzanspruch durch den Übergang der Hypothek nach § 1164 (bei der Gesamthypothek: nach § 1173 II) Ersatz verlangen könnte. Eine Befreiung könnte sich darüber hinaus, und zwar auch für einen nicht schuldenden Eigentümer, aus seiner hypothekarischen Belastung ergeben, wenn § 1165 insoweit analog anzuwenden wäre. Eine analoge Anwendung wäre in der Gestalt möglich, dass dem belasteten und um seinen Regress gebrachten Eigentümer gegen die Hypothek an seinem Grundstück eine Einrede zustehen könnte, kraft deren er nach § 1169 vom Gläubiger den Verzicht auf die Hypothek verlangen könnte. Nach der Auffassung, die der BGH zum Fall einer Gesamtgrundschuld entwickelt hat, billigt das Gesetz dem mitbelasteten Eigentümer jene Befreiung bzw Einrede jedenfalls dann nicht zu, wenn er nicht zusätzlich aus der persönlichen Schuld verpflichtet ist2691. Das Urteil ist zu hinterfragen, nicht nur wegen des Vorbehalts für den Fall der auch schuldrechtlichen Haftung, sondern auch deshalb, weil es zu einer Gesamtgrundschuld ergangen und fraglich ist, ob § 1173 nach § 1192 I auf die Grundschuld anwendbar ist. Nehmen wir das Urteil aber zunächst als Aussage zu § 1173 und beziehen es auf die Gesamthypothek. Der BGH erkennt nur die Möglichkeit an, dass sich (wenn möglicher Weise auch nicht aus dem Bestellungs-, so doch aus dem schuldrechtlichen Sicherungsgeschäft) die Pflicht des Gläubigers ergeben könnte, einen derartigen Verzicht auf eine der Belastungen zu unterlassen und, daraus folgend, bei Abtretung der (im Fall des BGH) Gesamtgrundschuld dafür zu sorgen, dass auch der Zessionar sich zu einer solchen Unterlassung verpflichtet2692. In der Ablehnung der analogen Anwendung des § 1165 unter Verweisung auf das schuldrechtliche Sicherungsgeschäft zwischen Gläubiger und Eigentümer ist dem BGH zu folgen, und zwar ohne jenen Vorbehalt des Falls der auch schuldrechtlichen Haftung. Der Eigentümer kann bezüglich seiner hypothekarischen Belastung nicht besser stehen, wenn ihn auch noch die schuldrechtliche Haftung trifft. Bei auch schuldrechtlicher Haftung ist nur § 1165 direkt, nämlich auf die schuldrechtliche Haftung anwendbar. Die dingliche Seite ist von § 1165 unberührt. Gegen die analoge Anwendung des § 1165 auf die dingliche Haftung spricht die eindeutige Gesetzeslage. § 1175 enthält eine Beschränkung des Gläubigers im Unterschied zur Konstellation des § 1165 für die Gesamthypothek nicht. Entgegen § 1165 geht es bei dem Verzicht auf eine der dinglichen Gesamtbelastungen nicht um den Zusammenhang von Forderung und dinglicher Sicherung und damit der Haftung des Schuldners neben einem ersatzplichtigen Hypothekar. Vielmehr geht es um den Verzicht des Gläubigers auf eine von mehreren dinglichen Sicherungen, die dem Gläubiger eingeräumt sind. Dieser Verzicht kann nicht als solcher den Verlust der anderen dinglichen Sicherungen bedeuten. Während das Gesetz in §§ 1164, 1165 davon ausgeht, dass der ersatzpflichtige Eigentümer im Innenver-

_____ 2691 BGHZ 52, 93. 2692 BGHZ 52, 97 ff. Im Fall hatte die Vorinstanz diese Pflicht und einen zum Schadensersatz verpflichtenden Verstoß gegen die Pflicht angenommen, was der BGH nicht beanstandet.

II. Die Hypothek

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hältnis zum Schuldner der eigentliche Schuldner ist und der Schuldner durch die Übernahme der Schuld nur die Haftung wie ein Bürge übernommen hat, für den parallel zu § 1165 die Befreiungsvorschrift des § 776 gilt, entspricht die Mithaftung mehrerer Eigentümer bei der Gesamthypothek der Gesamtschuld. Bei dieser betrifft der Erlass der Forderung gegenüber einem Gesamtschuldner nach § 423 nur die Forderung gegen diesen unter Aufrechterhaltung der Forderungen gegen die anderen Gesamtschuldner, sofern Gläubiger und Schuldner nicht das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen. § 1175 sagt dies genau so für die Gesamthypothek: Der Verzicht des Gläubigers auf die Mithaftung eines der durch Gesamthypothek oder -grundschuld belasteten Grundstücke lässt die Hypothek an diesem Grundstück erlöschen (§ 1175 I 2). Nur der Verzicht auf die Gesamthypothek führt zum Übergang auf alle Eigentümer (§ 1175 I 1). An der Sache vorbei geht das Argument, man brauche das ohnehin zur Korruption verführende Wahlrecht des Gesamthypothekars nicht durch Verneinung der entsprechenden Anwendung des § 1165 noch zu verstärken2692a. Es ist keine Korruption, wenn der Gesamthypothekar mit Rücksicht auf seine Vertragsbeziehungen zu einem der Eigentümer oder zugunsten nachrangiger Berechtigter an einem der Grundstücke sein Wahlrecht ausübt. Der Gläubiger hat nun einmal die mehreren Sicherungen kraft der Gesamthypothek in der Hand2693. Was sodann die Anwendung des § 1173 II durch den BGH auf die Gesamtgrundschuld betrifft, ist auch dieser zuzustimmen: Fraglich ist die Anwendbarkeit, weil die Akzessorietätsabhängigkeit (s § 1192 I) für § 1173 II zutreffen könnte. Immerhin könnte die Vorschrift mit dem Übergang der Hypothek auf den zahlenden, ersatzberechtigten Eigentümer eine Parallelvorschrift zu § 1164 sein, der den Übergang der Hypothek auf den zahlenden ersatzberechtigten Schuldner bestimmt und dem bei der Gesamthypothek § 1174 entspricht. § 1164 bezieht sich nun aber auf den Zusammenhang von Forderung und Hypothek und ist auf die Grundschuld nicht anzuwenden2693a. Anderes gilt jedoch für § 1173 II: Dieser betrifft (auch und gerade) das Verhältnis zwischen den mehreren belasteten Eigentümern; die Vorschrift ist also akzessorietätsunabhängig und deshalb nach § 1192 I auch auf die Gesamtgrundschuld anzuwenden. Dies bestätigt der sog. Entwurf B, in dem als Grundregelung die über die Grundschuld vorangestellt war2693b. In § 1142t Abs 2 des Entwurfs war der Übergang der Grundschuld am Grundstück des ersatzverpflichteten Eigentümers bestimmt.

2. Für Verfügungen des Gläubigers hinsichtlich der Gesamthypothek ist zunächst zu 1721 beachten, dass die Gesamthypothek ein einheitliches Recht ist, also grundsätzlich eigentlich nur über die Hypothek insgesamt verfügt werden kann. Dies ist aber einzuschränken. Neben dem Verzicht auf das ganze Recht (§§ 1168, § 1175 I 1) gibt es, wie soeben gesehen, nach § 1175 I 2 den Verzicht des Gläubigers auf die Belastung eines der Grundstücke. Ebenso kann der Gläubiger die Hypothek bezüglich eines der Grundstücke nach §§ 1183, 875 aufheben. Schließlich ist es möglich, dass selbst-

_____ 2692a Baur/Stürner § 43 Rn 33. 2693 Gegen die Anwendung des § 1165 Westermann, 4. A., § 109 V 7, anders Eickmann in der 8. A. § 107 Rn 34. Für die analoge Anwendung neben Baur/Stürner § 43 Rn 33 auch Planck/Strecker § 1173 Anm 4 c. 2693a S.u. Rn 1791 ff. 2693b Zu den beiden Entwürfen zur Regelung von Grundschuld und Hypothek o Rn 1425.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

ständige Einreden gegen die einzelnen Belastungen begründet werden (mit der Folge des § 1157)2694. 3. Die dritte Frage betrifft die Rechtsfolgen bei Nichtbeginn oder Beendigung, 1722 insbesondere Erfüllung des Befriedigungsrechts aus der Hypothek. Entgegen der Einheitlichkeit des Rechts der Gesamthypothek bei Bestellung und Übertragung muss der Gesetzgeber hier unterscheiden. Er muss nämlich berücksichtigen, ob alle Eigentümer betroffen sind, insbesondere das Opfer der Befriedigung erbracht haben oder nur einer oder der Schuldner2695. Einfach ist der Fall der Aufhebung der Gesamthypothek als Gesamtrecht. Sie be1723 trifft alle belasteten Eigentümer und führt zum Erlöschen der Hypothek (§§ 1183, 875 f). 1724 Weitere Fälle der Beendigung oder aber der Nichtentstehung sind die Nichtentstehung der Forderung (§ 1163 I 1), ihre Tilgung (§ 1163 I 2), die Nichtübergabe des Hypothekenbriefs (§ 1163 II) und schließlich der Verzicht des Gläubigers auf seine Gesamthypothek (§ 1168) – im Unterschied zur eben genannten Entlassung eines der Grundstücke aus der Pfandhaft. Entsteht die Forderung nicht, ist der Brief noch nicht übergeben oder tilgen die Eigentümer die Forderung gemeinsam oder verzichtet der Gläubiger auf die Gesamthypothek, so steht die Gesamthypothek den Eigentümern als Gesamteigentümergrundschuld in der Form der Bruchteilsgemeinschaft – §§ 741 ff – zu (§§ 1172 I, 1175 I)2696. Jeder Eigentümer kann die Aufteilung verlangen vorbehaltlich abweichender Vereinbarung (§§ 1172 II, 1175 I Hs 2)2697. Tilgt der persönliche Schuldner und hat dieser keine Regressansprüche gegen den oder die Ei1725 gentümer, tritt mangels Opfers der belasteten Eigentümer das Erlöschen der Gesamthypothek ein (§ 1174 I). Anders ist es bei Regressberechtigung des Schuldners (1. Regressfall). Der Vorbehalt von Regressansprüchen gilt auch für die Befriedigung des Gläubigers aus den 1726 Grundstücken, sofern nur ein Eigentümer betroffen ist. Sind alle betroffen, erlischt die Hypothek (§ 1181 I), ist einer betroffen, erlischt die Hypothek am betroffenen Grundstück, die übrigen Eigentümer werden frei (§ 1181 II)2697a, aber wieder vorbehaltlich eines Ersatzanspruchs (§ 1182) – 2. Regressfall –. Der Vorbehalt eines Ersatzanspruchs gilt neben diesen Fällen noch in einem weiteren Fall (3. 1727 Regressfall), nämlich dem des § 1173: Dieser Fall ist der, dass einer der Eigentümer die Forderung

_____ 2694 Vorsichtig belassen Baur/Stürner § 43 Rn 37.es bei unterschiedlichen Fälligkeitsabreden mit schuldrechtlicher Wirkung (Wirkung auf die hypothekarische Belastung nur gemäß § 1137). 2695 Die Zusammenfassung der Regeln unter dem Kriterium des Opfers findet sich bei Westermann, 4. A, § 109 V; 8. A, § 107 Rn 24 ff. 2696 Auch bei hälftiger Befriedigung durch die beiden Miteigentümer (Fall der Gesamthypothek zu Lasten von Miteigentumsanteilen) BGH WM 1986, 106; s Schwerdtner, Jura 1986, 370 f. 2697 Löschungsanspruch (zu diesem o Rn 1636) eines der Eigentümer nach § 432 separat für sein Grundstück, sofern er eine entsprechende Auseinandersetzung der Gemeinschaft nach §§ 749 I, 1172 II 1 verlangen kann, BGH NJW 2009, 847 = JuS 2009, 570 (K. Schmidt). 2697a Folgerung in der Zwangsversteigerung: Die auf dem versteigerten Grundstück ruhenden nachrangigen Rechte erlöschen (§ 52 I 2 ZVG), die an den anderen Grundstücken bestehenden nachrangigen Rechte rücken auf.

II. Die Hypothek

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tilgt2698. Hier geht grundsätzlich nur die Hypothek am Grundstück des Leistenden über, die an den anderen Grundstücken erlischt (§ 1173 I 1). Die Hypothek an den anderen Grundstücken geht aber insoweit auf den Leistenden über, als dieser einen Ersatzanspruch gegen einen der anderen Eigentümer hat (§ 1173 II), zB weil die Eigentümer für die Forderung als Gesamtschuldner haften und § 426 einen Ausgleichsanspruch begründet. Bei Mehrleistung, als auszugleichen ist, erwirbt der Leistende in Höhe des Mehrbetrags eine Eigentümergrundschuld an seinem Grundstück, in Höhe des Ausgleichsanspruchs eine Gesamthypothek am eigenen und den Gründstücken der Regressschuldner zur Sicherung der Ausgleichsforderung. Neben dieser Ausgleichsproblematik im Fall der Tilgung der Forderung (3. Regressfall) stehen die oben zuerst genannten beiden Regressfälle, zunächst der Regressfall 1: der Fall der Tilgung durch den persönlichen regressberechtigten Schuldner. Hat der Schuldner einen Ersatzanspruch gegen einen der Eigentümer, erlischt die Hypothek am Grundstück dieses Eigentümers nicht, sondern geht auf den Schuldner über (§ 1174 Hs 1). Sodann der Regressfall 2: Dieser ist der, dass sich der Gläubiger aus einem der belasteten Grundstücke befriedigt und der belastete Eigentümer gegen den oder die anderen regressberechtigt ist. In diesem Fall erlischt die Hypothek am Grundstück der Befriedigung. Die übrigen Eigentümer werden hier insoweit nicht frei, als der Betroffene Ersatzansprüche gegen sie hat. Insoweit geht die Hypothek (bei mehreren Ersatz schuldenden Eigentümern als Gesamthypothek) auf den durch die Befriedigung betroffenen Eigentümer über (§ 1182). Die Vorbehalte in den Regressfällen unterscheiden sich: In den Fällen der Tilgung der For- 1728 derung durch den Schuldner (Regressfall 1) oder einen der Eigentümer (Regressfall 3) gilt der Vorbehalt unbeschränkt. Im Regressfall 2, dem der Befriedigung des Gläubigers im Rahmen der Zwangsvollstreckung in eines der Grundstücke geht dagegen bei Regressberechtigung des vollstreckungsbelasteten Eigentümers die Hypothek am Grundstück des Regressschuldners nur nachrangig gegenüber anderen Berechtigten an diesem Grundstück über (§ 1182). Dies beruht auf dem Wesen der Gesamthypothek: Sie ist auf einmalige Befriedigung gerichtet. Nachrangige Gläubiger hatten nur dieses Risiko einmaliger Befriedigung aus irgendeinem der belasteten Grundstücke übernommen. Damit muss bei Befriedigung des Gläubigers aus einem der Grundstücke der Übergang der Hypothek auf den betroffenen Eigentümer anders als im Fall der Befriedigung wegen der Forderung nachrangig sein. Die drei Regressfälle scheinen zu ergeben, dass das Gesetz nur die Absicherung schuldrechtli- 1729 cher Ersatzansprüche durch Übergang der Hypothek anerkennt, während ein aus der bloßen Lage der Gesamthypothek folgender Regress im Verhältnis der Eigentümer untereinander ausgeschlossen ist. Das ist das Problem der sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek. Die hM geht von der „Regresslosigkeit“ aus2699. Die hM beruft sich zunächst auf § 1173 I 1 und II. Nach Abs 1 geht bei Zahlung eines der belasteten Eigentümer nur die Hypothek an seinem Grundstück über, die an den übrigen erlischt. § 1173 II nimmt davon nur den Fall aus, dass der Zahlende einen Ersatzanspruch gegen einen anderen der belasteten Eigentümer hat; die Hypothek an dessen Grundstück geht in Höhe des Ersatzanspruchs auf ihn über. Eine entsprechende Regelung enthalten §§ 1181, 1182 für den Fall der Befriedigung des

_____ 2698 Gleich stehen die Übertragung des Gläubigerrechts auf einen der Eigentümer und die Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person des Eigentümers (§ 1173 I 2). 2699 Westermann, 4. A., § 109 IV 4 und 8. A., § 107 Rn 23 (zu der Berufung von Eickmann in Fn 5 darauf, dass er bei Bejahung eines Regresses schon aufgrund der gemeinsamen dinglichen Belastung in § 1173 II keinen Sinn erkennen könne, s im Weiteren); Baur/Stürner § 43 Rn 23.; Mertens/ Schröder, s Fn 2639, S 309; Schanbacher, WM 1998, 1806. Für F. Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, S 71 war der Regress dagegen selbstverständlich.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Gläubigers aus einem der belasteten Grundstücke. Nach § 1181 II werden „auch die übrigen Grundstücke frei“. Nach § 1182 geht jedoch insoweit, aber wieder nur insoweit, als der betroffene Eigentümer von einem der anderen Eigentümer Ersatz verlangen kann, die Hypothek an dessen Grundstück auf ihn über. Die Fassung des Gesetzes ist hier aber anders als in § 1173. § 1181 II sagt nicht, dass in Höhe der Befriedigung des Gläubigers aus einem der Grundstücke die Hypothek an den anderen „erlischt“. Vielmehr heißt es: Die anderen Eigentümer werden (von der Haftung ihrer Grundstücke gegenüber dem Gläubiger) frei. Weil § 1181 II auf die Haftung gegenüber dem Gläubiger beschränkt ist, kann § 1182, ohne sich mit § 1181 in Widerspruch zu setzen, fortfahren: Im Maße eines Ersatzanspruchs des betroffenen Eigentümers gegen einen der anderen Belasteten geht die Hypothek an dem Grundstück des Anderen auf den von der Vollstreckung betroffenen Eigentümer über. In §§ 1181 f stellt also sogar das Gesetz selbst klar, dass es nur das Verhältnis zum Gläubiger meint. Die Vorschriften der §§ 1173, 1181 f regeln folglich den Regress mehrerer Eigentümer untereinander aufgrund der Gemeinsamkeit ihrer dinglichen Haftung gar nicht. Das Innenverhältnis ist vielmehr die Konsequenz aus ganz anderen Vorschriften, nämlich denjenigen, die für die dingliche Haftung die Gestaltung entsprechend einer Gesamtschuld anerkennen: Für das Pfandrecht folgt der interne Regress aus der Gesamthaftungsvorschrift des § 1222. Und für die Gesamthypothek dementsprechend aus § 1132 I2700. Die §§ 1173 und 1174 betreffen demgegenüber das Problem der §§ 1163 ff, dh den Übergang der Hypothek wegen der Tilgung der Forderung auf den Eigentümer (§ 1173) oder auf einen von den Eigentümern verschiedenen Schuldner (§ 1174). § 1173 I passt zunächst die Regelung des § 1163 an den Fall der Gesamthypothek an: Dem zahlenden Eigentümer kommt nur die Hypothek an seinem Grundstück zu, die Hypothek an den anderen Grundstücken erlischt (§ 1173 I 1). Vom Erlöschen nimmt sodann § 1173 II einen der Fälle aus, die bei der Einzelhypothek in § 1164 geregelt sind, dh die Fälle, dass der zahlende Eigentümer letztlich nicht der Belastete ist, weil er einen Ersatzanspruch gegen einen anderen Eigentümer (§ 1173 II) hat. § 1174 behandelt sodann den anderen Fall, dass der mit den Eigentümern nicht identische Schuldner zahlt und von den belasteten Eigentümern oder einzelnen unter ihnen Ersatz verlangen kann. Kann er von allen Ersatz verlangen, geht die Gesamthypothek, kann er von einzelnen Ersatz verlangen, geht die Hypothek an deren Grundstücken auf ihn über. In den Fällen der §§ 1173 II, 1174 geht mit der Hypothek zufolge der Akzessorietät (s § 1153 I) auch die Forderung über, in Höhe des Ersatzanspruchs. Zahlt einer der Eigentümer (Fall des § 1173 II), so bildet die übergehende Hypothek zusammen mit der auf den Zahlenden ebenfalls übergehenden Hypothek am eigenen Grundstück weiterhin eine Gesamthypothek (§ 1173 II 1 2. Hs2700a). §§ 1173 II, 1174 sind danach ebenso wie bei der Einzelhypothek die Vorschrift des § 1164 die Regelung einer cessio legis bei Ablösung einer Forderung oder eines Grundpfandrechts durch einen letztlich nicht Belasteten. Was die Zahlung eines der Eigentümer betrifft, passen die Anordnungen in § 1173 I 1 und II lediglich die Regelung der Loslösung einer Einzelhypothek vom bisherigen Gläubiger (§§ 1163, 1164) der Lage bei der Gesamthypothek an. Sie verneinen insofern denkbare Folgerungen aus der Tilgung der Forderung, nämlich einen Übergang der Hypothek als Gesamthypothek auf den Zahlenden einerseits

_____ 2700 Die Motive zeigen, dass die Gestaltung der Gesamthypothek im Verhältnis zum Gläubiger entsprechend der Gesamtschuld durchgesetzt worden ist (Mot, Mugdan III, S 381ff). Mit ihrer Folgerung aus der dort S 383 berichteten Argumentation, dass durch sie die Regresslosigkeit der Gesamthypothek begründet werde, verkennen Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 1981, S 196 den Bezug der Motive auf das Verhältnis zum Gläubiger. 2700a Bei einer Gesamtgrundschuld bleibt es auch bei der Gesamtgrundschuld (so der o Rn 1720 aE zit § 1142t II aus dem sog Entwurf B).

II. Die Hypothek

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und den Übergang der hypothekarischen Belastung auf die anderen Eigentümer andererseits. Weil einerseits der zahlende Eigentümer, was die dingliche Haftung betrifft, nur mit der Hypothek am eigenen Grundstück belastet ist und andererseits die anderen Eigentümer kein Vermögensopfer erbracht haben, verneint § 1173 I 1 den Übergang der Hypothek an den anderen Grundstücken. Die dingliche Mithaftung der anderen Eigentümer wird nur in dem Vorbehalt berührt, den § 1173 II in der Frage des Übergangs oder Erlöschens der Hypothek macht: Anders als bei der Einzelhypothek, bei der es einen Unterschied in der Letztbelastung nur zwischen Schuldner und Eigentümer gibt, kann bei der Gesamthypothek auch einer der Eigentümer im Verhältnis zum anderen Eigentümer letztbelastet sein; für diesen Fall muss das Erlöschen der Hypothek an den anderen Grundstücken durch den Übergang der Hypothek auf den Zahlenden eingeschränkt werden. Die Frage hingegen, ob bei Zahlung des einen Eigentümers nur der in § 1173 II gemachte Vorbehalt gilt oder die dingliche Gesamtbelastung auch noch darüber hinaus als solche im Innenverhältnis zum Ausgleich führt, wird nicht berührt. § 1173 regelt ja nur die Loslösung der Hypothek vom befriedigten Gläubiger. Das Innenverhältnis aufgrund der dinglichen Mitbelastung ist aus der Gesamthypothek als 1729a Grundfigur zu entwickeln: § 1132 I kennzeichnet die Gesamthypothek, abgesehen von dem Unterschied zwischen dinglicher und schuldrechtlicher Haftung, genau wie eine Gesamtschuld. Damit ist auch genau wie bei der Gesamtschuld und ebenso bei anderen Mitbelastungen mehrerer der allgemeine Ausgleichsgrundsatz anzuwenden, wie er für die Gesamtschuld in § 426 I und II zum Ausdruck kommt. Allein der Fall der Umwandlung einer Einzelhypothek in eine Gesamthypothek, wenn das bisher in Alleineigentum befindliche Grundstück in Miteigentum mehrerer übergeht, belehrt darüber, dass es bei der Alleinbelastung desjenigen, gegen den der Gläubiger mit seiner Hypothek zufällig vorgeht, nicht bleiben kann. Allerdings muss die Regressfolge bei den dinglichen Mitbelastungen anders als bei der Gesamtschuld gestaltet sein. Aus § 426 ist nicht die Regelung des schuldrechtlichen Regresses unter Gesamtschuldnern zu übertragen, sondern nur das Prinzip. Nach diesem Prinzip tritt neben die Möglichkeit des Übergangs einer Hypothek am Grundstück eines anderen Eigentümers (§ 1173 II entsprechend § 426 II) die dingliche Mitbelastung in Gestalt eines dinglichen Ausgleichs zwischen den Belasteten. Daraus folgt zweierlei: Zunächst ist der Regress gegen den dinglich Mithaftenden auf die haftende Sache beschränkt2701. Sodann muss anders als im Fall der Zahlung durch einen Eigentümer, in dem es um § 1163 und § 1164 und mit diesen um den Übergang des hinter der Hypothek stehenden (deren Rang teilenden) Eigentümerrechts geht, im Fall der Zwangsbefriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück der Gesamtwegfall der Hypothek als Gläubigerrecht beachtet werden. Die Mithaftung der Grundstücke der anderen Eigentümer kann nach § 1182 S 2 nicht zum Nachteil von gleich- oder nachrangigen Rechten an den Grundstücken der anderen Eigentümer geltend gemacht werden, weil die Gesamthypothek ein einheitliches Recht ist und die anderen Berechtigten sich nur dieses Recht entgegenhalten zu lassen brauchen. MaW: Fällt das Recht durch Befriedigung aus dem Grundstück weg, rücken die Anderen auf. Die Fortdauer der Last des dinglich Mitsichernden für den Regress im Innenverhältnis beruht 1729b auf der Einräumung des Sicherungsrechts neben anderen Sicherungsrechten an den Gläubiger. Hebt dieser einzelne dieser Mitsicherungsrechte auf, so fällt die Grundlage einer Inanspruchnahme der Mitbelasteten vermittels Beteiligung des begünstigten Eigentümers für den zahlenden Mitsicherer weg. Daraus folgern § 776 für den Bürgen und § 1165 für den persönlichen Schuldner deren Freiwerden von der Forderung, soweit sie aus dem aufgegebenen Recht hätten Ersatz verlangen kön-

_____ 2701 Der Regress gegen den dinglichen Sicherungsgeber kann nur dinglich sein (zutreffend Staudinger/Wiegand, § 1225 Rn 23 f). § 426 I ist dem Grundgedanken nach und für die Höhe heranzuziehen.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nen. Soeben2701a haben wir gesehen, dass § 776 und ebenso die Befreiungsfolge des § 1165 den dinglich Mithaftenden im Hinblick auf ihre dingliche Belastung nicht zugute kommt. Zwei Sonderfälle zur Gesamthypothek sind, wie folgt, zu lösen: (1) Einer der belasteten Eigen1730 tümer ist der Schuldner, zahlt und hat gegen einen anderen Eigentümer einen Ersatzanspruch. Hier sind drei Vorschriften voneinander abzugrenzen: § 1143 (Eigentümer ist nicht Schuldner und zahlt, die Forderung geht mit Hypothek auf ihn über), § 1174 (der persönliche Schuldner befriedigt den Gläubiger einer Gesamthypothek und hat einen Ausgleichsanspruch gegen einen der Eigentümer: Übergang der Hypothek an dem Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers in Höhe der Ersatzpflicht, iÜ Erlöschen der Hypothek) und § 1173 I und II (einer der Eigentümer zahlt). § 1143 II enthält den entscheidenden Hinweis mit der Feststellung, dass im Fall einer Gesamthypothek für diese § 1173 gilt. § 1143 I gilt nicht, weil der zahlende Eigentümer selbst schuldet. § 1174 gilt nicht: Die Vorschrift passt § 1164 für den Fall der Gesamthypothek an, dass der Zahlende nicht ein belasteter Eigentümer ist. Also bleibt § 1173 I und II: Der zahlende Eigentümer erwirbt von der Hypothek am eigenen Grundstück den Teil, der über den Betrag seines Ersatzanspruchs gegen den anderen Eigentümer hinausgeht, als Eigentümergrundschuld, den anderen Teil erwirbt er nach § 1173 II als Gesamthypothek zusammen mit der Hypothek am Grundstück des anderen Eigentümers; die Gesamthypothek sichert weiterhin die jetzt übergegangene Forderung des befriedigten Gläubigers, allerdings in Höhe des Ersatzanspruchs des gezahlt habenden Eigentümers2701b. Neben dem Übergang der Hypothek bei Ersatzpflicht eines anderen Eigentümers greift der dingliche Regress entsprechend § 426 I ein. (2) Zahlt der Schuldner, der nicht Eigentümer ist (Fall des § 1164 mit § 1174) und ist er in Höhe eines Teils der Forderung gegenüber einem der Eigentümer ersatzberechtigt, so geht die Hypothek am Grundstück des ersatzverpflichteten Eigentümers zu diesem Teil über. Bei der Verteilung der im Übrigen bestehenden gemeinschaftlichen Eigentümergrundschuld (§ 1172 I), die nach § 1172 II durchzuführen ist, ist der Betrag, zu dem das Recht auf den Schuldner übergegangen ist, anzurechnen (§ 1174 II).

III. Die Grundschuld2702 III. Die Grundschuld 1. Gegenstand und Inhalt der Grundschuld 1731 Eine Grundschuld kann ebenso wie nach § 1113 die Hypothek nach § 1191 I an Grundstücken und iVm den Vorschriften darüber, dass bestimmte Rechte wie Grundstücke zu behandeln sind (s etwa § 11 I ErbbauRG), an grundstücksgleichen Rechten bestellt werden. Es kann auch der Anteil des Miteigentümers an einem Grundstück Gegenstand einer Grundschuld sein (§§ 1192 I, 1114). Schließlich kön-

_____ 2701a S o Rn 1720. Für die Natur des § 776 als Sondervorschrift des Bürgschaftsrechts auch BGH NJW-RR 1991, 499. 2701b Westermann wollte in der 4. A. § 109 V 4 die Regelung des § 1173 durch Vorschriften über den gesetzlichen Übergang der Forderung (neben § 1143 auch § 774) verdrängen lassen. Für Maßgeblichkeit des § 1173 richtig Eickmann 8. A. Rn 29. Zum Charakter schon des § 1164 als cessio legis der Forderung nach der Befriedigung des Gläubigers o Rn 1674. 2702 Zu den Einzelschritten des folgenden Textes immer die Übersicht im allgemeinen Teil Rn 1418 ff, insbesondere die Übersicht über die Vorschriften des Gesetzes zu Hypothek und Grundschuld Rn 1531 f als Leitfaden benutzen.

III. Die Grundschuld

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nen wie bei der Gesamthypothek (§ 1132) mehrere Grundstücke oder Miteigentumsanteile daran durch eine Gesamtgrundschuld belastet werden (§§ 1192 I, 1132). In den Haftungsverband fallen wie bei der Hypothek Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör. §§ 1120 ff sind nach § 1192 I auf die Grundschuld anwendbar, weil sie nur etwas über die Hypothek als solche, nicht über die Hypothek iVm der Forderung regeln. Die Grundschuld hat anders als die Hypothek nach ihrem Inhalt keinen Bezug auf eine Forderung, sie ist vielmehr das Recht auf auf einen bestimmten Geldbetrag, auf den das belastete Grundstück haftet (§ 1191 I). Der Betrag kann auch mit Zinsen und sonstigen Nebenleistungen verbunden sein (§ 1191 II). Es gibt nach § 1192 Ia S 1 eine Sicherungsgrundschuld. Sicherungsgrundschuld ist nach der Vorschrift die Grundschuld, die zur Sicherung eines Anpruchs verschafft worden ist. Die Sicherungsgrundschuld ist als solche ebenfalls rein betragsgerichtet, dient aber nach der schuldrechtlichen Sicherungsabrede der Sicherung von Ansprüchen. Sie unterliegt einigen Sondervorschriften (im BGB: §§ 1192 Ia, 1193 II 2).

2. Rechtsnatur und Regelung Eine Grundschuld ist nach § 1191 I also nichts als eine dingliche Last, dh, vom Gläu- 1731a biger aus gesehen, ein „Anspruch“ auf eine Geldsumme, der nur aus dem Grundstück zu befriedigen ist (§§ 1192 I, 1147), vom Eigentümer aus gesehen, eine Realobligation (zu deutsch: eben Grundschuld) auf Geld. Einen solchen „Anspruch“ kann man ohne Zusammenhang mit der Sicherung einer eigenen Schuld zuwenden2702a, etwa als Gegenstand eines Schenkungsversprechens. Ein solches ist mit Eintragung der Grundschuld erfüllt, es bedarf dann also nicht der Form des § 5182703. Weiter kommt die Leistung einer Grundschuld im Austausch für eine Gegenleistung in Betracht. Etwa lässt sich der Partner die Grundschuld gegen Geldzahlung einräumen, weil er sie zur Sicherung eigener Schulden gegenüber Dritten benötigt2703a. Die

_____ 2702a Man spricht dann von „isolierter Grundschuld“, vgl Westermann, 4. A., § 114 I 1; 8. A. § 113 Rn 2; Baur/Stürner § 44 Rn 6; Wolff/Raiser § 132 I 2, S 533 ff und § 154 I, S 640 vermeiden den Begriff zu Recht. 2703 S bereits o Rn 1421, 1592. 2703a So im Fall BGHZ 80, 228. Der Kläger hat einem S gegen Zahlung von 40.000.- eine Eigentümergrundschuld in Höhe von 400.000 DM nebst Zinsen auf die Zeit von zwei Jahren zur Verwendung als Kreditsicherheit übertragen. S hat die Grundschuld als Sicherheit für einen Kredit der Sparkasse in Höhe des Grundschuldbetrages, den S unter zusätzlicher gesamtschuldnerischer Haftung des Bekl aufgenommen hatte, an die Sparkasse weiterübertragen. Von Abreden zwischen dem Kl und S darüber, was bei Überschreitung der Frist für die Überlassung der Grundschuld geschehen sollte, berichtet der Sachverhalt nichts. Der Kläger wurde von der Sparkasse aus der Grundschuld in Anspruch genommen und hat die Grundschuld abgelöst gegen Abtretung der Ansprüche der Sparkasse aus dem Darlehensvertrag. Er nahm den Bekl in Anspruch. Der Bekl hat sich darauf be-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Grundschuld kann auch Gegenstand einer Sacheinlage in eine GmbH seint2704. Im Schenkungsfall ist die Schenkungsabrede, in den anderen Fällen sind der Austauschvertrag oder die Gründungs- oder Kapitalerhöhungsabrede der Rechtsgrund für die Zuwendung der Grundschuld. Bei der Grundschuld als Realobligation aufgrund eines schuldrechtlichen 1732 Rechtsgrundes bleibt es auch, wenn die Grundschuld Sicherungsgrundschuld ist, dh zur Sicherung einer Forderung oder mehrerer Forderungen eingeräumt wird (§ 1192 Ia)2704a. Die Grundschuld wird dann aus dem besonderen Rechtsgrund der Sicherungsvereinbarung2705 zugewandt ebenso wie das Sicherungseigentum oder die zedierte Forderung bei der Sicherungszession wie aber auch die Hypothek. Der Begriff der Sicherungsgrundschuld hat keine Parallele zu dem Begriff der 1733 Sicherungshypothek (§ 1184). Der Begriff der Sicherungsgrundschuld geht von der Rechtsnatur der Grundschuld als nicht akzessorischen Rechts aus und bezeichnet den mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbarten Zweck bestimmter Grundschulden. Der Begriff der Sicherungshypothek geht von der Hypothek als akzessorischem Recht aus und bezeichnet die strenge Akzessorietät bestimmter Hypotheken. Strenge Akzessorietät heißt nicht geringe Verkehrsfähigkeit. Die gesicherte Forderung kann in einem verkehrsfähigen Umlaufpapier verkörpert sein (so bei der Hypothek für eine Inhaberschuldverschreibung, der sog. Inhaberhypothek, §§ 1187 f). Die Hypothek läuft mit der Übereignung der Schuldverschreibung mit. So kann es dazu kommen, dass die Inhaberhypothek – obwohl als Sicherungs1733a hypothek strengst akzessorische Form der Hypothek – in der Praxis die verkehrsgünstigste Form der Grundschuld verdrängt, nämlich die Inhabergrundschuld (§ 1195). Auch die Inhabergrundschuld kann wie die durch Sicherungshypothek (Inhaberhypothek) gesicherte Inhaberschuldverschreibung durch Übereignung übertragen werden (s die Verweisung in § 1195 S 2 auf die Regelung der Inhaberschuldverschreibung, dh auf §§ 793, 929 ff). Es wird der Grundschuldbrief übereignet, als Verkörperung des dinglichen Rechts2705a. Die Verpfändung der Inhabergrundschuld

_____ rufen, dass in seinem Innenverhältnis zu S allein S zur Deckung verpflichtet war. Zur Lösung s.u. Rn 1799. 2704 Beispiel: LG Koblenz GmbHR 1987, 482. 2704a Darstellung der Sicherungsgrundschuld unter Berücksichtigung der Neuregelung nach dem RisikobegrenzungsG Weller, JuS 2009, 969. 2705 Wie wir o Rn 1423 gesehen haben, sind zum Verhältnis zwischen Grundschuldbestellung und Sicherungsabrede die verschiedenen Vertragsabsprachen auseinander zu halten. 2705a Eine Begründung, weshalb anders als bei der Wertpapierhypothek (s § 1187 S 1) nicht neben der Inhabergrundschuld auch Ordergrundschulden anerkannt sind, findet sich in den Materialien nicht. Die Anerkennung der Inhabergrundschuld wird unter Hinweis auf die Anerkennung der Hypothek für Inhaberpapiere gerechtfertigt (Mugdan III, 901). Gegenstand der Beratung des Hypothekenrechts ist auch nur die Inhaberhypothek (Mugdan III, S 876 ff). Über die Hypothek für Orderpapiere findet sich nur am Schluss der Vermerk, dass diese wie die Inhaberhypothek zuzulassen sei

III. Die Grundschuld

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richtet sich nach §§ 1205 ff2705b. Der Grund für die Verdrängung der Inhabergrundschuld durch die Inhaberhypothek besteht darin, dass mit der Inhaberhypothek die persönliche Haftung aus der gesicherten im Wertpapier verbrieften Forderung verbunden ist, während die Inhabergrundschuld ausschließlich eine Belastung des Grundstückseigentums ist. In seiner Regelung der Grundschuld verweist das BGB zunächst in § 1192 I auf 1734 die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Hypothek, sofern sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld eine Forderung nicht voraussetzt. Das Allgemeine dazu ist im Eingang der Übersicht über die Vorschriften des Hypotheken- und Grundschuldrechts entwickelt. Dort ist gezeigt, dass nach § 1192 I insbesondere §§ 1141 und 1156 S 2 auf die Grundschuld anwendbar sind2706. Neben dieser Verweisung gibt das BGB nur wenige besondere Vorschriften für die Grundschuld. Zunächst erstreckt der neue § 1192 Ia S 1 Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld auf einen Erwerber der Grundschuld. Sodann werden Bestimmungen über die Fälligkeit gegeben. Nach § 1193 I tritt die Fälligkeit des Kapitals aufgrund Kündigung mit einer Frist von 6 Monaten ein. Davon kann aber nach § 1193 II 1 abgewichen werden, nur nicht bei der Sicherungsgrundschuld (§ 1193 II 2)2706a. Von den Zinsen spricht nur § 1192 II, wonach auf die Zinsen die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung anzuwenden sind. Nach hM tritt die Fälligkeit der Zinsen gemäß § 488 II 1 vorbehaltlich (eingetragener) abweichender Vereinbarung zu jedem Jahresende ein. Als Frage hat sich insbesondere nach der Einführung des Schutzes für Sicherungsgrundschulden die Frage herausgestellt, ob wie für die Vollstreckung aus einer vollstreckbaren Grundschuld im Hinblick auf den Kapitalbetrag auch die Vollstreckung betreffs der Zinsen erst nach einer Schutzfrist von 6 Monaten erreichbar ist. In der Literatur herrschte heftiger Streit. Zur Frage hat der BGH in

_____ (Mot III, S 883). Diese Gleichstellung ist bei der Entscheidung über die Wertpapiergrundschuld nicht ins Auge gefasst worden. Für eine Ordergrundschuld konnte allerdings auch nicht kurz wie bei der Inhabergrundschuld auf eine Regelung des BGB verwiesen werden, wie sie für Inhabergrundschulden in Gestalt der Regelung der Schuldverschreibungen auf den Inhaber zur Verfügung stand (s § 1195 S 2). 2705b Zur Frage der Anwendung des Verbraucherkreditrechts bei Sicherung des Darlehens durch ein Pfandrecht an einem Inhabergrundschuldbrief BGH ZIP 2018, 676. 2706 Rn 1531, Übersicht Rn 1532. S.a. Goertz/Roloff, JuS 2000, 762 ff. Das Verhältnis zwischen § 1192 Ia und § 1156 sieht problematisch Kiehnle, BKR 2009, 157 ff. 2706a Die Kündigung nach § 1193 I 1 ist grundsätzlich Vollstreckungsbedingung iSv § 726 I ZPO für die Vollstreckung aus einer Urkunde über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung im Hinblick auf die Grundschuld, zur Möglichkeit des Verzichts auf die Bedingung mit der Folge der Erteilung einer Vollstreckungsklausel nach § 724 ZPO, zur Prüfung von Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Verzichts BGH WM 2020, 2113=JZ 2021, 159, dazu H. Roth, JZ 2021, 133.Zum Zeitpunkt der Kündigung des Kapitals von Grundschulden zur Sicherung von Immobiliardarlehen Maetschke, AcP 211 (2011), 287 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

einer Entscheidung aus dem Jahre 2017 Stellung bezogen. In dieser hat er sich für die Gewährung der Schutzfrist in Rechtsanalogie zu §§ 1193 I 3, 1234 ausgesprochen2707. Weiter sagt das Gesetz etwas zum Ort der Zahlung der Grundschuld (§ 1194). Diese Vorschriften kommen bei der Hypothek nicht vor, weil bei ihr der Inhalt des die Forderung begründenden Schuldverhältnisses entscheidet. So ist es grundsätzlich aber auch bei der Sicherungsgrundschuld aufgrund des Sicherungsvertrages. Wenn die Grundschuld nach ihrem sachenrechtlichen Inhalt und den dafür gegebenen Vorschriften geltend gemacht wird, führt der Sicherungsvertrag als schuldrechtlich wirkende Vereinbarung zur Möglichkeit von Einreden. Darauf bezieht sich der § 1192 Ia S 1. Weiter werden in den Sonderbestimmungen über die Grundschuld die besonderen Arten der soeben genannten Inhabergrundschuld (§ 1195) und der auch für das Hypothekenrecht wichtigen Eigentümergrundschuld (§§ 1196 f) geregelt. Was das Eigentümergrundpfandrecht betrifft, wird die Eigentümerhypothek in bestimmten Vorschriften als Rechtsfolge angeordnet, allerdings nur in speziellen Situationen. Die allgemeine Möglichkeit eines Eigentümergrundpfandrechts war bei der Grundschuld zu regeln (§ 1196). Schließlich normiert die Regelung über die Grundschuld die Möglichkeit einer Inhaltsänderung von einer Hypothek in eine Grundschuld und umgekehrt (§ 1198). Für die Regelung der Grundschuld im Übrigen verweist § 1192 I also auf die Vor1735 schriften über die Hypothek, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Das Gesetz unterscheidet damit nicht etwa forderungs- und nicht forderungsbezogene Vorschriften des Hypothekenrechts, sondern akzessorietätsbezogene und nicht akzessorietätsbezogene Vorschriften. Hypothekenrechtliche Vorschriften sind also dann und insoweit nicht

_____ 2707 NJW 2017, 2469 (zustimmend, wenn auch auf verbleibende Lücken hinweisend, Kesseler, NJW 2017, 2442). Der BGH wendet die 6-monatige Wartefrist des § 1193 I 3 (zwingend für Sicherungsgrundschulden nach § 1193 II) in der folgenden freien Fortbildung auch auf die dinglichen Zinsen einer vollstreckbaren Grundschuld an. Was die Zinsen betrifft, würden diese zwar analog § 488 II jeweils zum Ende eines Jahres fällig. Die Zwangsversteigerung wegen der Zinsen könne der Gläubiger aber erst 6 Monate nach der Kündigung des Kapitals oder, wenn er davon noch absehe, 6 Monate nach Androhung der Zwangsversteigerung wegen der Zinsen beantragen (die Hinzufügung der Vollstreckungsgrundlage eines abstrakten Schuldversprechens sei nach § 307 I unwirksam, Rn 31). Von der Androhung spricht § 1234, den wir unten Rn 1738a für die Zulässigkeit der Abtretung der Grundschuld zwecks Befriedigung heranziehen werden. Der BGH zieht ihn aber unageachtet seiner Disposivität (§ 1245 I 1) als zwingend und ungeachtet der anderen Wartefrist in § 1234 II für die Vollstreckung wegen der Zinsen heran. Er beruft sich auf eine Lücke in der Arbeit des Gesetzgebers des Risikobegrenzungsgesetzes. Ob dadurch die Legitimation zu einer solchen konzeptionellen Lösung begründet ist, erscheint zweifelhaft. Zur Entscheidung mit Recht kritisch Volmer, MittBayNot 2017, 560. Entgegen der Zwangsversteigerung will OLG München ZfIR 2018, 740 mit Anm Giesen die Analogie nicht anwenden, wenn aus dem abstrakten Schuldverspechen nur die Eintragung einer Zwangshypothek beantragt wird.

III. Die Grundschuld

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anwendbar, wenn und soweit sie rechtliche Folgerungen daraus ziehen, dass die Hypothek nach ihrem Inhalt der Sicherung einer Forderung dient, wenn und soweit ihnen also der Schluss zugrunde liegt, dass für die Hypothek ein Vorgang deshalb wirkt, weil er sich auf die Forderung ausgewirkt hat2708. Beispielhaft für die Frage der Akzessorietätsbedingtheit von Vorschriften sind die Sätze 1 und 2 des § 1163 I. Sie sind akzessorietätsbedingt insoweit, als nach ihnen eine Hypothek nicht entstehen kann, wenn die Forderung nicht entsteht und dass die Hypothek auf den Eigentümer übergeht, wenn die Forderung erlischt. § 1163 I ist aber nicht nur exemplarisch für den Schluss von der Forderung auf die Hypothek gemäß der Akzessorietät, sondern auch dafür, dass die Vorschriften über die Hypothek nur insoweit nicht auf die Grundschuld anwendbar sind, als sie akzessorietätsbedingt sind. § 1163 I 2 kann doch insoweit auf die Grundschuld angewandt werden, als es nicht um die Auswirkung der Befriedigung des Gläubigers wegen der Forderung geht, sondern um die Auswirkung der Befriedigung wegen der Grundschuld2709. Auf die Grundschuld durchaus anwendbar, weil nicht akzessorietätsbedingt, sind Vorschriften, die Rechtsfolgen für die Hypothek regeln, ohne dass diese von der Forderung abgeleitet sind. Beispiel dafür ist die Vorschrift des § 1157 über Einreden gegen die Hypothek. Nicht akzessorietätsbedingt, also grundsätzlich anwendbar sind weiter hypothekenrechtliche Vorschriften, die etwas nur über die Forderung sagen. Entweder können sie auch auf eine Forderung angewandt werden, die durch eine Grundschuld gesichert ist; dies kommt in Betracht für § 1143. Oder sie werden angewandt, indem das, was sie über die von der Hypothek gesicherte Forderung sagen, auf die Grundschuld selbst angewandt wird, mithin bei der Anwendung anstelle der Forderung die Grundschuld gesetzt wird. Beispiel hierfür sind die Vorschriften über die Bestellung (§ 1115) und die Übertragung (§ 1154). Schon die eben angeführte Anwendung des § 1163 I 2 hat dem entsprochen. Die besonderen Bestimmungen über die Sicherungsgrundschuld hat der Gesetzgeber in jüngster 1735a Zeit mit Rücksicht auf die zunehmende Praxis erlassen, dass Banken ihre durch Grundschuld gesicherten Darlehen nicht in der Hand behalten und das Kreditverhältnis so im Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunde abgewickelt wird, sondern dass die Banken Darlehensansprüche mit den Grundschulden zedieren, insbesondere ganze Kreditportfolios an Finanzinvestoren übertragen, die die erworbenen Rechte, insbesondere die Grundschulden als Rechte zur Verwertung von Grundstücken, sehr viel härter durchsetzen, als das bisher im Kreditgeschäft gewöhnlich der Fall war. Der Gesetzgeber hat darauf reagiert im Risikobegrenzungsgesetz vom 18.8.20082709a. Dort finden sich die

_____ 2708 Umfassend zur Akzessorietät o Rn 1442 ff. 2709 Zum Streit um die Grundlage des Grundschuldübergangs Wilhelm, ZBB 1989, 184 ff.N u Rn 1796. 2709a Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken, BGBl I 2008, 1666. Zum Inkrafttreten Art 229 § 18 EGBGB. Zur Praxis vor dem neuen Gesetz St. Zimmermann, BKR 2008,

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

hier soeben schon erwähnten §§ 1192 Ia und 1193 II 2 als Schutzvorschriften bei einer Sicherungsgrundschuld: zwingendes Erfordernis der Fälligkeitskündigung betreffs des Kapitals mit einer Frist von sechs Monaten (§ 1193 II 2 nF) – die Lücke, die der Gesetzbeber für die dinglichen Zinsen gelassen hat, hat der BGH gefüllt2709b –, Ausschluss eines von sicherungsvertraglichen Einreden freien Erwerbs kraft guten Glaubens (§ 1192 Ia S 1 nF). Bestandteil dieser Regelung ist die Legaldefinition der Sicherungsgrundschuld (§ 1192 Ia nF). Außerhalb des BGB hat die Neuregelung einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch gegen einen Zessionar bei Unzulässigkeit der Vollstreckung aus einer Urkunde über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 799a ZPO nF2710) und die Erleichterung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage (§ 769 I 2 ZPO nF) hinzugefügt.

3. Die vertragliche Beschränkung der Sicherungsgrundschuld, insbesondere bei Interzession oder Refinanzierung a) Fünf Fallgruppen von Sicherungen, Sicherung künftiger Forderungen 1736 Die vertragliche Beschränkung der Sicherungsgrundschuld2710a tritt in fünf Fallkonstellationen auf: Im Grundfall (Fall 1) bestellt ein Grundstückseigentümer eine Grundschuld an seinem Grundstück zur Sicherung seines Gläubigers wegen eines von diesem ihm gewährten Kredits. Daneben (Fall 2) kann ein Eigentümer die Grundschuld zur Sicherung einer fremden Schuld bestellen, indem er durch Übernahme der dinglichen Haftung entsprechend einem Bürgen für fremde Schuld eintritt (wir sprechen von Interzession)2710b. Fall 3 ist der Refinanzierungsfall: Der Eigentümer erhält Kredit von serinem Gläubiger. Dieser refinanziert sich durch den Kredit eines Dritten. Der Eigentümer räumt die Grundschuld seinem Gläubiger zur Sicherung seines Kredits ein, der Gläubiger setzt die Grundschuld als Sicherheit eines

_____ 95 (Titelstichwort „Geierfonds“). In der Zeit vor Inkrafttreten liegt der Fall BGH WM 2015, 230. Zum rechtspolitischen Hintergrund des Gesetzes Westermann/Eickmann, 8. A. § 115 Rn 13, 14. Zur Neuregelung Irene Schmid, Matthias Voss, DNotZ 2008, 740 ff, Derleder, ZIP 2009, 2221, M. Lehmann, ZGS 2009, 214, Nietsch, NJW 2009, 3606, Wellenhofer, JZ 2009, 1077. Unrichtig die Reduzierung des Telos des § 1192 Ia auf die Gefahr doppelter Inanspruchnahme im Urteil OLG Brandenburg ZfIR 2014, 299 (richtig Volmer in der Anm). Insbesondere zur Kündigungsregelung des § 1193 nF kritisch Volmer, MittBayNot 2009, 1, dessen Kritik der BGH mit seiner gewagten Rechtsanalogie (o Rn 1734 Fn 2707) überholt. Mit dem Verhältnis der Grundschuld nach neuer Regelung zur Hypothek befassen sich Redeker, ZIP 2009, 208, und – speziell zu § 1156 – Kiehnle, BKR 2009, 157. Zu den Rechtsfragen und insbesondere der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Verkehrs mit Darlehensforderungen Stürner, ZHR 173 (2009), 363, Diskussion ZHR 173, 436 ff. 2709b S o Rn 1734 Fn 2707. 2710 Dazu eingehend Dieckmann, BWNotZ 2008, 166. 2710a Allgemein zum Siacherungsvertrag bei Hypothek und Grundschuld o Rn 1423 ff. 2710b Insbesondere kann der Verkäufer die Grundschuld der Bank zur Sicherung des für die Kaufpreiszahlung aufgenommenen Kredits, den die Bank dem Käufer gewährt, bestellen. Zur Prüfung durch das Grundbuchamt, wenn der Käufer die Grundschuld als Bevollmächtigter bestellt, BGH WM 2016, 1218, zur betreffenden Finanzierungsgestaltung allgemein Samhat, WM 2017, 891.

III. Die Grundschuld

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Kredits ein, den er von einem Dritten erhält2710c. Zwei Wege gibt es für diese Refinanzierungsgrundschuld: Entweder bestellt der Eigentümer die Grundschuld dem Partner, der der Kreditschuldner gegenüber dem dritten Gläubiger ist oder sein wird, und es überträgt dann der Partner die von ihm erworbene Grundschuld zur Sicherung an seinen Gläubiger. Oder der Partner weist den Eigentümer an, die Grundschuld direkt dem dritten Gläubiger zu bestellen. In Fall 4 wandeln wir sodann die Fälle 1–3 dahin ab, dass im Fall 1 der Schuldner und Eigentümer, im Fall 2 und 3 der interzedierende oder zur Refinanzierung bestellende Eigentümer das mit der Grundschuld belastete Grundstück auf einen Dritten übereignet. Zur Abwandlung auf der Aktivseite der Grundschuld ist der erste Weg des Refinanzierungsfalls zu verallgemeinern (Fall 5): Der Gläubiger tritt seine Grundschuld an einen Dritten ab. In den ersten zwei Fällen (Schuldner und Eigentümer als Sicherungsgeber oder Hingabe der Grundschuld für fremde Schuld) wird zwischen dem Schuldner als Sicherungsgeber und dem Gläubiger als Sicherungsnehmer über den Sicherungszweck der Grundschuld ein Sicherungsvertrag abgeschlossen. Dies trifft im dritten Fall (Refinanzierung) auf das erste Kreditverhältnis in Unterscheidung vom Refinanzierungskredit des ersten Gläubigers zu, den dieser vom zweiten Gläubiger erhält. In den Fällen 4 und 5 tritt nach Abschluss des Sicherungsvertrags ein Externer als Erwerber des Grundstücks oder der Grundschuld hinzu, im Refinanzierungsfall ist das jener zweite Gläubiger. In allen Fällen stellt sich die Frage nach möglichen Rechten im Zusammenhang mit dem – im Refinanzierungsfall ersten – Sicherungsvertrag. Zunächst entstehen aus dem Sicherungsvertrag Einreden, wenn der Gläubiger die Grundschuld ohne Deckung durch den Sicherungszweck geltend macht. Sodann sind zwei Ansprüche auf Rückübertragung der Grundschuld denkbar: Ein erster aus ungerechtfertigter Bereicherung, sofern der die Zuwendung der Grundschuld rechtfertigende Sicherungsvertrag an Mängeln leidet. Der zweite Anspruch ist aus dem Sicherungsvertrag begründet, sobald und soweit der Sicherungszweck erledigt ist. Besteht der Bereicherungsanspruch, ist zusätzlich gegen die Grundschuld eine weitere Einrede begründet: die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung. Im Refinanzierungsfall wie in allen Fällen der Fallgruppe 5 (Zession der Grundschuld) geht es um die Geltendmachung solcher Rechte gegen einen Nachfolger in die Grundschuld.

_____ 2710c Eine Grundschuld, die der Eigentümer dem Geschäftspartner nicht zur Sicherung eines eigenen Kredits, sondern aufgrund einer anderen Vereinbarung, etwa eines Austauschgeschäfts, zu dem Zweck zur Verfügung stellt, dass der Partner sie für die Sicherung eines Kredits gegenüber einem Dritten einsetzen kann (so im o Rn 1731a Fn 2703a berichteten Fall BGHZ 80, 228), ist, vom Eigentümer aus gesehen, keine Sicherungsgrundschuld. Sie ist auch keine Grundschuld zur Refinanzierung eines Kredits (der BGH setzt deshalb den Ausdruck „refinanzieren“ in der Formulierung der Parteien in Anführungszeichen).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die Grundschuld kann auch zur Sicherung künftiger Forderungen bestellt oder übertragen werden. Diese Möglichkeit, die das Gesetz bei der akzessorischen Hypothek eigens klarstellen muss, ist bei der Grundschuld wegen der Schuldvertragsfreiheit kein Problem. Es kommen bei der Grundschuld die Anforderungen, die betreffs der Sicherbarkeit künftiger Ansprüche durch eine Hypothek erörtet werden2711, nicht einmal in Betracht.

b) Die Rechtsfolgen aus dem Sicherungsvertrag oder seiner Unwirksamkeit 1737 Die Sicherungsgrundschuld wird dem Gläubiger aufgrund des – formfreien – Siche-

rungsvertrags zur Sicherung einer Forderung oder mehrerer Forderungen gegen den Schuldner eingeräumt. Sofern die Forderungen begründet sind, ist die Grundschuld valutiert. Im Folgenden befassen wir uns mit den Rechten im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag. Wir entwickeln diese der Einfachheit halber in unserem Grundfall (Rn 1736 Fall 1), dem mit nur zwei Beteiligten (ein Schuldner bestellt an seinem Grundstück seinem Gläubiger eine Sicherungsgrundschuld). Haben wir in diesem Fall eine Übersicht über die Rechte, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wie die Rechte in den Fallvarianten mit mehr als zwei Beteiligten (Fälle 2–5) zuzuordnen sind. Zum Grundfall: Der Sicherungsvertrag kann entweder den Eigentümer dazu 1738 verpflichten, seinem Gläubiger die Sicherungsgrundschuld zu bestellen, und ist dann der Rechtsgrund für die Bestellung oder der Eigentümer bestellt sogleich aus dem Rechtsgrund des Sicherungsvertrags die Sicherungsgrundschuld. Gegenverpflichtung des Gläubigers, wenn auch nicht Gegenleistungsverpflichtung iSv § 320, ist die Einräumung der zu sichernden Schuld, dh bei der Sicherung eines Darlehens die Auszahlung des unter der Voraussetzung der Sicherung versprochenen Darlehens. Beim Darlehen stehen im do-ut-des-Verhältnis nicht die Darlehensvergabe und deren Sicherung, sondern die Darlehensvergabe und die Zahlung der Darlehnszinsen. Der Eigentümer hat aber ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Grundschuld, sofern im Darlehensvertrag nicht die Vorausleistung des Eigentümers bestimmt ist. Hat der Gläubiger die Sicherungsgrundschuld inne, muss er sich an den Sicherungszweck halten. Daraus folgen die beiden Haupttypen der Rechtsfolgen aus dem Sicherungsvertrag: Zunächst die Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck, die bei Nichterfüllung des Sicherungszwecks eingreift. Diese ist das Recht des Eigentümers zur Verweigerung der Geltendmachung der Grundschuld, sofern und soweit die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, unter denen nach dem Sicherungsvertrag die Geltendmachung der Grundschuld steht. Gegen die Gel-

_____ 2711 S o Rn 1586.

III. Die Grundschuld

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tendmachung der Grundschuld ist dann die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks begründet. Der zweite Haupttyp ist der Rückgewähranspruch des Eigentümers, der besteht, sofern und soweit der Gläubiger wegen seiner Forderung, ohne vertragliche Neuvalutierung, befriedigt ist oder sofern und soweit die Sicherungsvereinbarung aufgehoben wird2712. Die Bindung der Sicherungsgrundschuld durch die vertraglichen Einreden führt 1738a zu einem ersten Problem, welches sich in Fällen mit mehreren Beteiligten (Rn 1736 Fall 5) stellt: Es ist zweifelhaft, ob ein Gläubiger aus unserem Grundfall das an sich selbstständig bestehende Recht der Grundschuld isoliert abtreten darf, auch wenn der Sicherungsfall nicht (genügend) eingetreten ist, ob der Gläubiger die Grundschuld also, statt auf das Recht zur Geltendmachung zu seiner Befriedigung zu warten, an einen anderen zedieren darf. Zunächst einmal ist festzustellen, dass dies ein Problem der sicherungsvertraglichen Beziehung zwischen Kreditnehmer und -geber ist, während die Abtretung einer Grundschuld davon unabhängig nach §§ 1192 I, 1154 erfolgt – vorbehaltlich des Falls, dass die Grundschuld in Einigung und Eintragung als unabtretbar vereinbart ist –. Eine solche Abtretung könnte freilich den Sicherungsvertrag verletzen. Dies war die Ansicht der früheren Rechtsprechung2713. Die Trennung von Forderung und Grundschuld bedeute die Gefahr der Geltendmachung der Grundschuld außerhalb des Sicherungszwecks mit dem Risiko doppelter Inanspruchnahme des Schuldners aus Forderung und Grundschuld. Diese Gefahr war allerdings schon nach der bisherigen Vorschrift des § 1157 (iVm § 1192 I) geringfügig. Freilich kam es dazu auf die Auslegung des § 1157 in der Anwendung auf die Grundschuld (§ 1192 I) an, mit der wir uns noch befassen müssen2713a. Nach § 1157 können alle Einreden des Eigentümers (im Grundfall Rn 1736 Fall 1 zugleich des Schuldners), die dieser gegen die Grundschuld hat, auch gegen Zessionare der Grundschuld erhoben werden, sofern nicht der Erwerber durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geschützt ist. Der neue § 1192 Ia S 1 hat sodann jene

_____ 2712 Bei Fehlen einer direkten Regelung: kraft ergänzender Auslegung, s Buchholz, ZIP 1987, 891 ff. Ein Recht des Gläubigers, die Grundschuld wegen anderer als der gesicherten Forderungen zurückzubehalten, ist ausgeschlossen. Die Parteien können aber den Sicherungszweck auf andere Forderungen ausweiten (dazu u Rn 1741). Tun sie das nicht, ist auch kein Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers begründet, weil sich aufgrund der Sicherungsabrede aus dem Schuldverhältnis „ein anderes“ ergibt (s § 273 I). Es bedeutet eine Pflichtverletzung des Gläubigers, wenn dieser in dem Fall, dass er vom Ersteher zur Ablösung einer in der Zwangs- o Teilungsversteigerung bestehen gebliebenen Grundschuld eine Zahlung erhalten hat, die unter dem Nennbetrag liegt, ohne Absprache mit dem Sicherungsgeber auf die Restgrundschuld verzichtet, BGHZ 209, 1. 2713 BGH NJW 1982, 2768. Zum Problem Schwerdtner, Jura 1986, 378 mwN. – Zur Alleinmaßgeblichkeit der §§ 1154, 1192 I für die Abtretung einer Grundschuld Habersack, WM 2018, 1625. Zur isolierten Abtretung andererseits der gesicherten Forderung Baur/Stürner § 45 Rn 68 f. 2713a Rn 1774 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Gefahren gänzlich beseitigt, indem er nicht einmal den Vorbehalt des Schutzes des Erwerbers durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs aufrecht erhält: Nach § 1192 Ia S 1 kann der Eigentümer die Einreden aus dem Sicherungsvertrag unbeschränkt gegenüber jedem Zessionar der Grundschuld erheben. Da ein Erwerber der Grundschuld also von diesen Einreden ohnehin betroffen ist, wird er im eigenen Interesse die Grundschuld nicht isoliert, sondern Beides, die Grundschuld und die zugrunde liegende Forderung, die ihm die volle Vermögenshaftung des Schuldners vermittelt, erwerben wollen. Der Erwerb der Forderung ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zession der Grundschuld, folglich begründet der Nichterwerb keine gegen die Geltendmachung durch den Zessionar zu erhebende Einwendung aus dem Sicherungsvertrag iSv § 1192 Ia Alt 22713b. Keine Probleme bestanden und bestehen gegen die Zulässigkeit der Abtretung der Grundschuld, wenn der Verwertungsfall eingetreten ist und der Gläubiger die Grundschuld zu seiner Befriedigung abtritt. Analog § 1234 muss er dies vorher dem Eigentümer androhen2714. Die isolierte Abtretung im Verwertungsfall führt nicht zur Duplizität von Forderung und Sicherungsgrundschuld auf der Gläubigerseite. Vielmehr erlischt die Forderung durch die Verwertungsabtretung in Höhe des Betrages der abgetretenen Grundschuld. Dieser Betrag ist maßgeblich, weil der Eigentümer ja weiterhin – gegenüber dem Erwerber – aus der Grundschuld haftet. Für einen eventuellen über den Grundschuldbetrag hinausgehenden Betrag der Forderung trifft den Schuldner nur noch die Forderung. Was den Rückgewähranspruch betrifft, müssen zwei Fallgruppen unterschie1738b den werden: Die eine ist die Zahlung auf die Grundschuld, die andere die Zahlung auf die gesicherte Forderung. Zahlt der Eigentümer an den Gläubiger auf die Grundschuld den Grundschuldbetrag (darf er dies oder akzeptiert der Gläubiger diese Art der Zahlung), so löst er die Grundschuld ab, diese erlischt dann zwar nicht, aber sie geht auf den Eigentümer über. Dies folgt aus § 1163 I 2, einer Vorschrift, die nach § 1192 I in der Weise auf die Grundschuld anzuwenden ist, dass an Stelle der Forderung die Grundschuld gesetzt wird. In diesem Fall verbleibt für den Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag nur der Gegenstand wie bei der Erfüllung der durch eine Hypothek gesicherten Forderung. Aufgrund des gesetzlichen Übergangs des Sicherungsrechts (§ 1163 I 2) kommen nur noch Ansprüche hinsichtlich der beim Gläubiger verbliebenen Unterlagen in Betracht, dh auf Berichtigung seiner Eintragung im Grundbuch und bei der Briefgrundschuld auf die Übergabe des Grundschuldbriefs2715.

_____ 2713b BGH WM 2018, 1168. 2714 Zur Zulässigkeit der isolierten Abtretung im Verwertungsfall Westermann, 8. A., § 117 Rn 2, 3; Baur/Stürner § 45 Rn 58. 2715 S zur Hypothek o Rn 1423, 1636.

III. Die Grundschuld

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Der Eigentümer hat nach §§ 1192 I, 1142 ein Recht darauf, die Grundschuld abzulösen, wenn sie fällig wird. Das Recht ist aber anders als das Ablösungsrecht bei der Hypothek2715a abdingbar. Das bei der Hypothek unabdingbare Recht aus § 1142 auf Ablösung bei Fälligkeit der gesicherten Forderung steht dem Eigentümer bei einer Sicherungsgrundschuld nicht zu. Wegen der Selbstständigkeit von gesicherter Forderung und Grundschuld sind verschiedene Varianten von Vereinbarungen über die Anrechnung der Zahlung des Eigentümers denkbar. Ist der Eigentümer auch der Schuldner, so wird häufig vereinbart, dass seine Zahlung allein auf die Forderung erfolgt. Die Grundschuld bleibt dann also bei der Bank, der Eigentümer hat einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag. Aufgrund seines Rückgewähranspruchs hat der Sicherungsgeber (hier der Ei- 1739 gentümer2715b) die Wahl, entweder die Rückübertragung der Grundschuld an ihn, die Aufhebung der Grundschuld (aufgrund Löschungsbewilligung des Gläubigers)2715c, den Verzicht des Gläubigers auf die Grundschuld2716 oder die Abtretung der Grundschuld an einen Dritten zu verlangen2717. Den Verzicht kann der Eigentümer verlangen, weil ihm nach Erledigung des Sicherungszwecks wegen dauernder Einrede nach §§ 1192 I, 1169 ein Anspruch auf den Verzicht zusteht. Die Einrede folgt aus der Bindung an den Sicherungszweck. Die Begründung aus dem Rückgewähranspruch

_____ 2715a Dazu MüKo BGB/Lieder § 1142 Rn 20. 2715b Zur schwierigen Frage, wem bei Auseinanderfallen von Eigentümer und Schuldner die Rechte aus der Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck zustehen, u Rn 1745 ff. 2715c Bei Grundschulden zu Lasten von zwei Miteigentümern steht der Anspruch auf Löschung beiden nach § 432 zu. Die Erteilung an einen ist eine Leistung iSv § 816 II. Hat der Empfänger der Löschungsbewilligung in der Teilungsversteigerung des Grundstücks unter Anrechnung der noch nicht gelöschten Grundschuld ersteigert und dann die Löschung der Grundschuld bewirkt, kann der andere von ihm nach § 816 II für die Minderung des Erlöses Wertersatz verlangen, BGH WM 2007, 1711. 2716 Verzichtet der Sicherungsnehmer auf die Grundschuld, dann geht sie nach §§ 1192 I, 1168 I auf den Eigentümer über. 2717 S bereits o Rn 1473 Fn 2431a. Vorbehaltlich des Prozessvortrags ist der Klageantrag auf „Freigabe“ zu unbestimmt, BGH NJW 2018, 3098 mit Anm Skamel. Der Gläubiger darf den Anspruch des Eigentümers auf Rückübertragung der Grundschuld nicht durch Verzicht oder Aufhebung vereiteln, insbesondere mit der Folge der Begünstigung eines Erstehers in der Zwangsversteigerung, BGHZ 106, 375; 202, 150; OLG Jena WM 2018, 2321. Hat der Grundschuldgläubiger ohne Einwilligung des bisherigen Eigentümers zusammen mit dem Ersteher die Aufhebung der Grundschuld bewirkt, so kann der Eigentümer die Leistung an den Nichtberechtigten genehmigen und, wenn eine Wiedereintragung der Grundschuld nicht mehr in Betracht kommt, vom Ersteher nach § 816 II Wertersatz verlangen. Bedenken gegen die Annahme des BGH, dass die Ersteherin die Befreiung durch Leistung der Grundschuldgläubigerin (einer Bank) erlangt habe, bei Köndgen, BGH EWiR § 9 AGBG 7/89, 417; die Bedenken sind angesichts der Tatsache, dass die Bank es bei der eingetretenen Lage belassen hatte, nicht berechtigt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

mit der Folge des „dolo facit qui petit quod statim redditurus est“ ist nicht erforderlich. Wird das Grundstück versteigert und nimmt der Gläubiger mit der Grundschuld an der Versteigerung teil, so kann der Eigentümer die Auskehrung des zur Befriedigung des Gläubigers wegen seiner Forderung nicht erforderlichen Übererlöses verlangen2718. Ist der Eigentümer nicht der Schuldner, so kann umgekehrt vereinbart werden, dass seine Zahlung allein auf die Grundschuld erfolgt, oder kann auch ohne diese Vereinbarung der Eigentümer allein auf die Grundschuld zahlen. Folge ist, wie gesagt, dass die Grundschuld auf den Eigentümer übergeht; dh in diesem Fall verbleibt gerade die Forderung bei der Bank2718a. Der Eigentümer kann seinen Rückgewähranspruch abtreten2719. Ist der Sicherungsvertrag unwirksam oder nicht zustande gekommen, die 1739a Grundschuld aber bestellt, so ergibt sich ein Rückübertragungsanspruch des Eigentümers nicht aus dem Sicherungsvertrag, sondern aus § 812 I 1 1. Alt2720. Daraus folgt

_____ 2718 In dem komplizierten Fall der Konkurrenz zwischen dem Pfandungspfandrecht der Kläger am Anspruch auf Rückgewähr auf der einen Seite und dem vormerkungsgesicherten Löschungsanspruch der Bekl aufgrund nachrangigen Rechts (§§ 1192 I, 1179a I 1, 3) auf der anderen Seite um den Zwangsversteigerungserlös hat der BGH die Rückgewähralternativen aufgeführt (BGHZ 108, 237, 243, 245). Die Bekl hatte sich zusätzlich zu ihrem nachrangigen Recht die zurückzugewährende Grundschuld abtreten lassen. Als bösgläubige Zessionarin (§ 1192 Ia S 1 gab es nocht nicht) wirkte die dolo-petit-Einrede nach §§ 1192 I, 1157 auch gegen sie mit der Folge ihrer Rückgewährpflicht nach §§ 1192 I, 1157, 1169 (daneben kam eine Rückgewährpflicht aus § 822 in Betracht). Der Beklagten war deshalb als Drittschuldnerin der Pfändungsbeschluss zugestellt worden. Als Drittschuldnerin hatte sie auf die Grundschuld wirksam verzichtet, so dass diese nach §§ 1192 I, 1168 auf den Eigentümer übergegangen war. Damit griff der Löschungsschutz der Bekl aus deren nachrangigem Recht ein. An ihrem Verzicht auf das dingliche Recht hinderte die Bekl das Pfandrecht am schuldrechtlichen Rückgewähranspruch nicht, obwohl der BGH das Wahlrecht hinsichtlich der Art der Rückgewähr auch auf die Haftung der Zessionarin anwendet. Mit dem Verzicht konnte diese zwar ihre mit dem Wahlrecht verbundene Rückgewährpflicht und damit das Pfandrecht verletzt haben (S 247), die dingliche Wirksamkeit des Verzichts berührte das aber nicht. 2718a Für diesen Fall ist zu untersuchen, ob der zahlende Eigentümer sich vielleicht durch Übergang der von ihm getilgten Forderung auf ihn beim Schuldner befriedigen kann, dazu u Rn 1798 f. 2719 Zu einem Fall der Pfändung des – gegen einen Zessionar der Grundschuld gerichteten – Rückgewähranspruchs soeben Fn 2718. – Der Eigentümer kann über seinen Rückgewähranspruch in eigenem Interesse verfügen. Damit ist unvereinbar die Annahme einer Pflicht des – neutralen – Notars, einen Partner des Eigentümers auf die zusätzliche Sicherungsmöglichkeit hinzuweisen, BGH WM 1988, 722; dazu Geimer, EWiR § 17 BeurkG 1/88, 539. Zum Schadensersatzanspruch eines Zessionars des aufschiebend bedingten Rückgewähranspruchs gegen den Sicherungsnehmer, wenn dieser den Anspruch bei Bedingungseintritt nicht erfüllt, und zu den Voraussetzungen des Bedingungseintritts (=der endgültigen Erledigung des Sicherungszwecks) BGHZ 197, 155 = NJW 2013, 2894 mit Anm Wolfsteiner = ZfIR 2013, 642 mit Anm Volmer. 2720 Zur Darlegung der Rechtsgrundlosigkeit gehört, wenn der Bekl sich auf das Bestehen einer anderen Sicherungsabrede beruft, dass nicht statt der einen Sicherungsabrede, deren Unwirksamkeit geltend gemacht wird, eine wirksame andere getroffen ist (BGH WM 1989, 1862, 1863), bei Siche-

III. Die Grundschuld

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die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung gegen die Grundschuld. Die Einrede wird in § 821 nicht begründet, sondern im Verjährungsfall aufrechterhalten. Der Begründung bedarf es nicht. Die Einrede ist die selbstverständliche Einrede des dolo facit qui petit quod statim redditurus est. Anders als durch die schuldrechtliche Beschränkung des Sicherungszwecks 1740 könnte die Grundschuld theoretisch auch bedingt bestellt werden und folglich bei Ausfall des Sicherungszwecks automatisch erlöschen2721. Praktisch wird indessen von dieser Möglichkeit – schon wegen der Unbestimmtheit des Wegfalls des Sicherungszwecks – kein Gebrauch gemacht. Stattdessen wird der Sicherungszweck schuldrechtlich begrenzt mit dem Rückgewähranspruch bei Erledigung desselben und daraus entstehender Einrede. Nach den üblichen Sicherungsverträgen ist der Anspruch in der Regel erst bei vollständiger Befriedigung2722 oder endgültigem Ausfall des Sicherungszwecks2723 geltend zu machen. Gleich steht das Fehlen der Vereinbarung eines weitergehenden Sicherungszwecks, etwa wenn nur ein Teil der Grundschuld valutiert wird.

_____ rung an fremdem Eigentum ist hinzuzufügen: auch durch die Sicherungsabrede mit dem Eigentümer erfasst ist. Ob der Rückgewähranspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Sicherungsvertrag begründet ist, richtet sich danach, ob entweder über die Grundschuld oder einen Teil von ihr kein oder ein unwirksamer Sicherungsvertrag zustande gekommen ist oder ob ein wirksamer Sicherungsvertrag den Sicherungszweck bestimmt, danach aber der Sicherungszweck entweder gar nicht realisiert wird oder sich erledigt. Eine dritte Möglichkeit, dass sich nämlich ein Rückgewähranspruch aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage ergibt, kann nicht praktisch werden. Für die Anwendung dieser Möglichkeit aber OLG Düsseldorf WM 1997, 960: Die Ehefrau des Geschäftsführers einer GmbH bestellt zugunsten einer der GmbH kreditierenden Bank eine Grundschuld an ihrem Privatgrundstück in der Erwartung der Weiterfinanzierung eines von der GmbH bereits begonnenen Projekts durch die Bank; die Bank kommt dieser Erwartung nicht nach und vollstreckt aus der Grundschuld in das Privatgrundstück der Ehefrau, wogegen diese mit einer Vollstreckungsabwehrklage erfolgreich vorgeht. Entgegen dem OLG Düsseldorf ging es in dem Fall offenbar um die Auslegung der Sicherungsvereinbarung und nicht den Wegfall der Geschäftsgrundlage. 2721 Entgegen den Bedenken von Baur/Stürner § 45 Rn 40 ist eine bedingte Bestellung wie bei jeder Sicherungsübertragung möglich, wenn sie auch – insofern zutreffend Baur/Stürner aaO – ganz unüblich ist – s Lamb, JA 1987, 3 unter 5; Boemke/Albrecht, JuS 1991, 309, 311. 2722 Hat der Eigentümer die Rechte aus dem Sicherungsvertrag, muss er, wenn er aufgrund des Rückgewähranspruchs die Löschung der Grundschuld begehrt, darlegen und beweisen, dass der Sicherungszweck endgültig nicht mehr besteht, BGH DB 2000, 1072 = JuS 2000, 712 (K. Schmidt). Beweiserleichterungen, wie sie die Rspr für sog. „Negativtatsachen“ entwickelt hat, kommen nicht in Betracht, weil die Behauptung, die gesicherte Forderung sei erloschen, auf bestimmte tatsächliche Ereignisse zu stützen ist, die einem Beweis zugänglich sind. Der Eigentümer muss zum Erlöschen der Forderung wenigstens schlüssig vortragen, bevor die Last des Sicherungsnehmers eingreift, eigene Darlegungen zum Fortbestand der zu sichernden Forderung zu machen. 2723 So bei Kreditkündigung im Zustand nicht vollständiger Valutierung der Grundschuld, BGH ZIP 1986, 900, 903 unter 2, dazu Gaberdiel, EWiR § 1191 3/86, 573. Zum Ausfall des Sicherungszwecks bei Abtretung der Grundschuld durch den Gläubiger BGH WM 1991, 86.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Nach Erledigung des bisherigen Sicherungszwecks kann die Grundschuld neu valutiert werden, entweder durch Vereinbarung ad hoc oder aufgrund eines Rechts des Gläubigers, wenn schon eine vorausliegende Sicherungsabrede dem Gläubiger die Möglichkeit einer Neuvalutierung einräumt. Ein Recht des Gläubigers ist aber nach der Rechtsprechung auf den Kreis von Forderungen beschränkt, die der Gläubiger gerade gegen den Sicherungsgeber hat2724. Ist die zur Sicherung hingegebene Grundschuld verzinslich (§ 1191 II), so dient 1742 sie mit Haupt- und Zinsbetrag der gesicherten Forderung. Es geht also um die Valutierung der Grundschuld in Hinsicht auf den Hauptbetrag und die Zinsen der Grundschuld durch die gesicherte Forderung oder die mit der Forderung verbundenen Zinsansprüche. Der Zinsbetrag der Sicherungsgrundschuld ist mithin scharf von dem Zinsbetrag der gesicherten Forderung zu trennen. Die Zinshöhe bei beiden Rechten kann auch ganz unterschiedlich sein. Der Sicherungsvertrag als Rechtsgrund der Sicherungsgrundschuld bestimmt über den Sicherungszweck der Grundschuld auch hinsichtlich der Grundschuldzinsen2725. 1741

c) Die Sicherungsgrundschuld in Insolvenz und Zwangsversteigerung 1743 Die Problematik der Rolle einer beim Gläubiger verbliebenen Sicherungsgrund-

schuld in Insolvenz und Zwangsversteigerung ist, bei Lichte betrachtet, eine Prob-

_____ 2724 BGHZ 197, 155 = NJW 2013, 2894 mit Anm Wolfsteiner = ZfIR 2013, 642 mit Anm Volmer. 2725 Aus dem Sicherungszweck folgt hinsichtlich der Grundschuldzinsen, dass das Recht auf diese in der regelmäßigen Frist nach § 195 auch dann verjährt, wenn die Grundschuld nach dem Sicherungsvertrag noch nicht geltend gemacht werden kann, ihr also die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks entgegensteht. Die Hemmung der Verjährung entsprechend § 205 nF greift nicht ein (s zu § 202 aF BGHZ 142, 332 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des IX. Senats insbesondere Blaschczok folgend, s dens., WuB I F 3.–6.93). Dies folgt freilich nicht, wie der Senat meint, aus dem Vergleich der Sicherungsgrundschuld mit einer isolierten Grundschuld oder einer Hypothek. Die „isolierte“ Grundschuld kann durchgesetzt werden, wenn keine schuldrechtlichen Beschränkungen bestehen. Das Gleiche gilt für die Hypothek, wenn der Hypothekenforderung keine Einrede entgegensteht. Im Gegensatz dazu kann aus der Sicherungsgrundschuld einschließlich des Rechts auf Zinsen, soweit der Sicherungszweck nicht erfüllt ist, nicht Befriedigung verlangt werden. § 205 begründet die Hemmung aber grundsätzlich schon dann, wenn wegen einer Einrede die Leistungsklage nicht möglich ist. Das Ergebnis des BGH ist jedoch aus dem Sicherungsvertrag gerechtfertigt. Dieser verpflichtet den Gläubiger, das ihm anvertraute Sicherungsgut klar abzugrenzen. Damit ist die stille Aufhäufung rückständiger Zinsen, die das Sicherungsgut ausweiten, nicht vereinbar. Allerdings kann es keine Verjährung geben, wenn sie der Gläubiger nicht hemmen kann. Die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks steht aber nur der Hemmung der Verjährung durch Leistungsklage entgegen, aber nicht den Mitteln, durch Feststellungsklage (§ 204 I Nr 1) oder durch Anerkenntnis die Verjährung zu hemmen (beim Anerkenntnis Neubeginn der Verjährung nach § 212 I Nr 1). Es entspricht dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrags, dass der Gläubiger in der Verjährungsfrist des § 195 die anstehenden Grundschuldzinsen feststellt, vom Eigentümer anerkennen lässt oder notfalls auf Feststellung klagt.

III. Die Grundschuld

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lematik zu unserem Fall Rn 1736 Fall 4, in dem ein externer Dritter durch Übergang des grundschuldbelasteten Eigentums auf ihn in die Sicherungsbeziehung hineinkommt. Bei Insolvenz und Zwangsversteigerung sind die Insolvenzgläubiger bzw der Ersteher des Grundstücks derartige externe Dritte. Was das Insolvenzverfahren betrifft, gilt Folgendes: Nur soweit die Sicherungsgrundschuld bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens „valutiert“ ist, kann sich der Gläubiger in dem Verfahren abgesondert (§ 49 InsO) aus dem Grundstück befriedigen. Soweit die Grundschuld erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens valutiert wird, kann die Valutierung kein Absonderungsrecht begründen2726. In der Zwangsversteigerung des Grundstücks ist zu unterscheiden, ob die Sicherungsgrundschuld in das geringste Gebot fällt, also bestehen bleibt und deshalb vom Ersteher zu übernehmen ist (§§ 44 I, 52 I, 91 I ZVG) oder ob sie nachrangig ist. Bleibt die Grundschuld – jetzt zu Lasten des Erstehers – bestehen, kann dieser die Grundschuld ablösen und ist dann diese Zahlung auf die durch die Grundschuld gesicherte Schuld anzurechnen und bei Übersteigen der Schuld insoweit an den Sicherungsgeber herauszugeben2726a. Der Schuldner der Versteigerung kann, sofern

_____ 2726 Gerhardt, FS Ulrich Huber 2006, S 1231, 1235 f verweist auf § 81 InsO bei nachträglicher Kreditaufnahme durch den Schuldner selbst und auf § 91 I InsO bei nachträglicher Kreditauszahlung an einen Dritten, für dessen Kredit der Schuldner eine Grundschuld bestellt hatte. 2726a Zur Verwertung der Grundschuld in der Zwangsversteigerung Geißler, JuS 1990, 284. Zu den Pflichten des Gläubigers, in der Zwangsversteigerung für möglichst vollständige Abgeltung der Grundschuld zu sorgen, damit ein möglichst hoher die Valutierung überschreitender Ertrag an den Schuldner herausgegeben werden kann, ist die Rechtsprechung widersprüchlich. Nach BGHZ 188, 186 = NJW 2011, 1500 mit zu Recht krit Anm Volmer Verpflichtung des Gläubigers, die Grundschuld durch den Ersteher ablösen zu lassen, nur in dem Umfang, dass der Schuldner vollständig befreit wird, nicht über die Befreiung hinaus unter Abgeltung der zwischen Zuschlag und Ablösung aufgelaufenen Zinsen (s § 56 S 2 ZVG). AA das Berufungsgericht OLG München WM 2010, 1459 mit Anm Volmer ZfIR 2010, 683, 730. Rechtfertigungsversuch zu BGHZ 188, 186 durch BGHZ 209, 1, Rz 12 f = NJW 2016, 2415 (bei Rückübertragung der Grundschuld auf Eigentümer nach §§ 1192 I, 1178 I 1 kein Zinsrecht des Eigentümers). Nach BGH NJW 2012, 1142 keine Verpflichtung aus dem Sicherungsvertrag, dass der Gläubiger die Grundschuld in der Zwangsversteigerung mit Haupt- und Zinsbetrag anmeldet, zumindest dann nicht, wenn Interessen des Gläubigers der vollen Anmeldung entgegenstehen (mögliche Schadensersatzpflicht gegenüber einem Zessionar des Anspruchs auf Rückgewähr des zur Sicherung nicht erforderlichen Teils der Grundschuld). Aufklärungsbedürftig ist das Zitat in BGHZ 106, 375, 378 aus der Entscheidung des BGH in WM 1988, 1137 (Urteil vom 17. Mai 1988, IX ZR 5/87), dass sich nach dem Maß der Valutierung der Grundschuld richte, ob der Ersteher wegen der Grundschuld den Grundschuldgläubiger oder den früheren Eigentümer befriedigen müsse. Die Befriedigungslast folgt aus der Grundschuld und gebührt also voll dem Grundschuldgläubiger. In der früheren Entscheidung wird denn auch für den Fall der Löschung der Grundschuld nur vom Bereicherungsanspruch des Grundschuldgläubigers gegenüber dem Ersteher gesprochen, wenn die Löschung ohne Grundlage in den Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Ersteher zugunsten des Erstehers wirke. Eine Drittwirkung der Löschung zugunsten des früheren Eigentümers und Sicherungsvertragspartners kann nur aus § 816 II abgeleitet werden. Davon ist in der früheren Entscheidung nicht die Rede.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

er zugleich persönlich haftet, die gegen ihn gerichtete Forderung zum Versteigerungstermin anmelden. Der Ersteher übernimmt dann auch die Schuld (§ 53 II ZVG). Hat der Schuldner die Forderung nicht angemeldet, übernimmt der Ersteher nur die in das geringste Gebot fallende Grundschuld, und diese nach ihrem eingetragenen Betrag. Nach der Auffassung des BGH kommen ihm Einreden aus dem Sicherungsvertrag nicht zu2726b. Der Fall des BGH ist dadurch gekennzeichnet, dass der durch die Grundschuld gesicherte Kredit bisher ordnungsgemäß bedient worden war. Die volle Geltendmachung der Grundschuld gegen den Ersteher bedeutete demnach die vorzeitige Gesamtbefriedigung wegen des Kredits (in Höhe des Grundschuldbetrages) und damit die vorfristige Auflösung des Kreditverhältnisses. Das trifft den Kreditnehmer und, wenn dieser verschieden ist, auch den Sicherungsgeber. Sofern dem Gläubiger nicht ein Recht zur Kündigung des Kredits im Fall der Zwangsversteigerung des Grundstücks eingeräumt ist, müssen die Vertragspartner in die Auflösung des Kreditverhältnisses einbezogen werden. Sie haben es in der Hand, den Ersteher zur Geltendmachung der Einrede des Nichteintritts des Sicherungsfalls zu ermächtigen, wenn sie ihm nicht das ganze Sicherungsverhältnis übertragen wollen, was hinwiederum die Zustimmung des Gläubigers voraussetzt2726c. 1744 Fällt die Grundschuld nicht in das geringste Gebot, nimmt sie – wieder nach ihrem

dinglichen Betrag – an der Erlösverteilung teil. Der Sicherungsgeber hat statt seines Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld wegen Erledigung des Sicherungszwecks den Anspruch auf den sog. Übererlös2727.

d) Die Zuständigkeit von Einreden und Rückgewähransprüchen bei mehr als zwei Beteiligten aa) Die Maßgeblichkeit des Sicherungsvertrags neben der Grundschuld 1745 Nachdem wir uns eine Übersicht über die Rechte verschafft haben, die bei der Sicherungsgrundschuld im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag begründet sind oder sein können, geht es um die Frage, wem die Rechte bei Beteiligung von mehr als zwei Parteien, also in den oben Rn 1736 unterschiedenen Fällen 2–5 zustehen. Es geht um die Rechte der Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld und des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld, wenn diese entgegen dem Fall der Ablösung der Grundschuld (§§ 1163 I 2, 1192 I) beim Gläubiger verblieben ist. Im prakti-

_____ 2726b BGHZ 155, 63 (zustimmend Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn 34). 2726c S o Rn 1666. 2727 OLG Hamm WM 1989, 462 f; BGH NJW 1992, 1620 (auch zur Darlegungs- und Beweislast). Zahlenbeispiele bei Baur/Stürner § 45 Rn 50 ff. Nach OLG Köln WM 1998, 1924, 1925 f hat der Anspruch auf Auskehrung des die gesicherte Forderung übersteigenden Erlöses, weil er auf dem Sicherungsvertrag beruht, mit der Rangordnung der dinglichen Rechte – § 10 I Nr 4, § 11 ZVG – nichts zu tun; für ihn gilt, wenn er abgetreten wird, das Prioritätsprinzip, dh maßgeblich ist die zeitliche Reihenfolge der Abtretungen.

III. Die Grundschuld

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schen Mittelpunkt steht unser Fall 2 in der Gestalt, dass der Eigentümer die dingliche Haftung für eine fremde Schuld übernimmt (sog. Interzession). Gefühlsmäßig tendiert man dazu, die Rechte aus dem Sicherungsvertrag dem Eigentümer zuzuordnen. Unser Gesetz befasst sich nur mit Einreden des Eigentümers gegen die Grundschuld (§§ 1157, 1169, 1192 Abs 1a). Bei der Sicherungsgrundschuld ist, wie wir noch genauer sehen werden, die umfassende Einrede die, dass der Sicherungszweck nicht erfüllt ist, weil die gesicherte Forderung nicht besteht oder nicht fällig oder erloschen ist und eine Revalutierung durch andere Forderungen nicht – dann beschränkt auf die Geschäftsbeziehung – zugelassen ist und auch nicht jetzt noch von den maßgeblichen Partnern vereinbart wird. Zu fragen ist, ob diese Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks im Fall der Sicherung fremder Schuld dem vom Schuldner verschiedenen Eigentümer zusteht. Bei rechtsgrundloser Einräumung der Grundschuld oder endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks entstehen, wie gesagt, Ansprüche auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld. Auch wem im Interzessionsfall diese zustehen, ist zu klären. Entscheidend ist die Vertragsgrundlage. Ist danach ein anderer als der Eigentümer der Partner des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger, scheint der Eigentümer weder den Rückgewähranspruch noch die sonstigen Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen die Grundschuld zu haben. Immerhin könnten Einrede und Rückübertragungsanspruch dem Eigentümer in dem Fall zustehen, dass die Sicherungsvereinbarung unwirksam ist. Der Eigentümer scheint ja die Grundschuld dem Gläubiger zu leisten. Daraus könnten sich bei Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung gegenüber dem Gläubiger die Leistungskondiktion des Eigentümers und die Bereicherungseinrede ergeben. Sofern die maßgeblichen Absprachen allerdings als solche im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger anzusehen sind, könnte sich die Bestellung der Grundschuld durch den Eigentümer als Leistung auf Anweisung des Schuldners darstellen. Die Folge wäre auf den ersten Blick, dass auch in diesem Fall dem Eigentümer keine Rechte gegenüber dem Gläubiger, sondern nur gegenüber dem Schuldner zustehen könnten. Der BGH hat den Satz aufgestellt, dass bei einer Grundschuld an einem schuld- 1746 nerfremden Grundstück in der Regel davon auszugehen sei, dass der Schuldner Sicherungsgeber sein solle2728. Wolfsteiner und Volmer haben diesen Standpunkt angegriffen 2729 . Wolfsteiner argumentiert, dass bei dieser Sicht die Einreden, die § 1192 Ia S 1 gegen jeden Grundschulderwerber wirken lässt, nicht erfasst seien, weil die Vorschrift sich auf Einreden des Eigentümers beziehe. Volmer beanstandet, dass der BGH mit der grundsätzlichen Anbindung des Sicherungsvertrags an den Schuldner den Eigentümer, krass ausgedrückt, einer beliebigen Kreditaufnahme durch den Schuldner aussetze. Die Kritik trifft zu, nur die Folgerung ist eine andere:

_____ 2728 BGHZ 197, 155 = NJW 2013, 2894 Rn 22. 2729 Anm Wolfsteiner NJW aaO, ebenso Volmer in seiner Anm zu Abdruck ZfIR 2013, 642.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Der Satz des BGH trifft einerseits insofern zu, als der Sicherungsvertrag in der Regel mit dem Schuldner als Sicherungsgeber abgeschlossen wird. Der Satz ist andererseits aber nicht vollständig. Es kommt alles darauf an, was man aus diesem Satz folgert. Allgemein wird gefolgert, dass, weil der Schuldner Vertragspartner ist, sowohl der Rückgewähranspruch bei Erledigung des Sicherungszwecks als auch die Einreden aus dem Sicherungsvertrag im Zweifel dem Schuldner zustehen, aber eben nicht dem Eigentümer. Dem ist zu widersprechen. Dabei ist zwischen den Einreden und dem Rückgewähranspruch zu trennen.

bb) Zuständigkeit der Einreden aus dem Sicherungsvertrag 1747 Was die Einreden gegen die Grundschuld betrifft, widerspricht der Standpunkt des BGH dem Telos des neuen § 1192 Ia S 1. Dieses ist oben2730 bezeichnet worden: Die Vorschrift ist die Reaktion auf die moderne Praxis, dass gesicherte Banken die Kredite und deren Sicherung nicht mehr in der Geschäftsbeziehung halten, sondern Kreditportfolios mit den Grundschulden bilden und diese auf Marktteilnehmer übertragen, die ohne Rücksicht auf eine bisherige Geschäftsbeziehung nur auf rigide Verwertung des Grundstücks ausgehen. Mit diesem Telos wäre der Satz des BGH, wonach der Sicherungsvertrag in der Regel mit dem Schuldner zustande kommt, unvereinbar, wenn er die Konsequenz hätte, dass sich aus dem Sicherungsvertrag nicht, wie § 1192 Ia S 1 voraussetzt, Einreden des Eigentümers ergäben. Die neue Vorschrift wäre somit nicht anwendbar, wenn die Sicherungsgrundschuld aufgrund Sicherungsvertrags mit dem Schuldner an einem schuldnerfremden Grundstück bestellt wird. Der neu eingeführte Schutz griffe ohne einleuchtenden Grund in einem weit reichenden Fallbereich nicht ein. Zum richtigen Ergebnis kommt man durch genaue Analyse der schuldrechtli1748 chen Absprachen. Dazu sind wieder die zwei Fälle der Interzession (o Rn 1736 Fall 2) und der Refinanzierung (Fall 3) zu unterscheiden. Sie unterscheiden sich im Hinblick darauf, dass die Grundschuld zwei Seiten hat. Zum einen ist sie ein Grundstücksrecht, zum anderen eine Grundstückshaftung: Im Refinanzierungsfall tritt die Qualität der Grundschuld als dingliches Recht hervor: Der Eigentümer verspricht seinem Kreditgeber die Grundschuld als Sicherungsgrundschuld für den eigenen Kredit, so dass sein Gläubiger über die Grundschuld weiter verfügen, sie nämlich zur Absicherung eines eigenen Kredits gegenüber einem Dritten, also refinanzierend, verwenden kann. Ob in diesen Fällen der Eigentümer die Grundschuld seinem Partner bestellt und dieser sie weiterüberträgt oder ob der Eigentümer vereinbarungsgemäß die Grundschuld unmittelbar dem dritten Gläubiger bestellt, macht

_____ 2730 Rn 1735a.

III. Die Grundschuld

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keinen Unterschied. Im letzteren Fall leistet der Eigentümer die Grundschuld durch Einräumung an einen Dritten seinem Kreditgläubiger. Der von der Fallgruppe der Refinanzierung zu unterscheidende Fall ist der der Interzession: Der Eigentümer tritt entsprechend einer schuldrechtlichen Haftungsübernahme durch einen Bürgen mit der dinglichen Haftung seines Grundstücks für eine fremde Schuld ein. Er hilft also dem Schuldner bei dessen Kreditaufnahme. Anders als im Refinanzierungsfall stellt er die Grundschuld nicht dem Schuldner zur Verfügung, insbesondere leistet er nicht auf Anweisung des Schuldners an einen Gläubiger des Schuldners, sondern er ist in das Kreditgeschäft zwischen Schuldner und Bank eingeschaltet, indem er gegenüber der Bank die Haftung seines Grundstücks als Sicherung übernimmt. Was die Einreden betrifft, ist vorweg Folgendes zu beachten. Einreden gegen die 1748a Grundschuld helfen nur dem Eigentümer. Gegen diesen ist das Recht, gegen das die Einrede zu erheben wäre, begründet und gegen ihn wird die Haftung seines Grundstücks geltend gemacht. Zwar kommen auch Rechte eines mit dem Eigentümer nicht identischen Schuldners aus dem Sicherungsvertrag in Betracht, dieses sind aber keine Einreden gegen die Grundschuld, hindern also nicht unmittelbar die Geltendmachung der Grundschuld. Vielmehr sind es nur Rechte des Schuldners aus dem Sicherungsvertrag. Welches diese Rechte sind, ergibt sich aus der Beschränkung der Geltendmachung der Grundschuld auf den Sicherungszweck. Macht der Gläubiger die Grundschuld entgegen dieser Vertragsregelung geltend, so hat der Schuldner einen Unterlassungsanspruch. Dieser kann nur mittelbar dem Eigentümer zugute kommen. Hinsichtlich der Einreden geht es dagegen um die unmittelbare Hemmung der Grundschuld. Also geht es um Einreden des mit der Grundschuld belasteten Eigentümers gegen die Grundschuld. Das spricht dafür, dass Einreden aus dem Sicherungsvertrag jedenfalls dem Eigentümer zustehen. Gerade diese Lösung folgt im Refinanzierungsfall aus der neuen Vorschrift des 1748b § 1192 Ia S 1: Gemeint ist der Fall, dass der Eigentümer seinem Gläubiger zur Sicherung eines Kredits die Grundschuld bestellt und der Gläubiger diese refinanzierend zur Sicherung eines eigenen Kredits bei seinem Kreditgeber verwendet. Nach § 1192 Ia S 1 kann der Eigentümer seine Einreden aus der Sicherungsabrede mit seinem Gläubiger dem die Grundschuld erwerbenden Dritten, dem Kreditgeber seines Gläubigers, entgegenhalten. Auch wenn der Eigentümer dem Dritten die Grundschuld bestellt, kürzt er damit nur den Weg der Bestellung an den Geschäftspartner und dessen Weiterübertragung auf dessen Kreditgeber ab. § 1192 Ia 1 muss in diesem Fall entsprechend gelten. Schwieriger ist es, zu Einreden des Eigentümers gegen die Grundschuld im In- 1748c terzessionsfall zu kommen. Hilft ein Eigentümer einem Kreditnehmer bei dessen Kreditaufnahme, indem er dem Kreditgeber eine Sicherungsgrundschuld an seinem Grundstück bestellt, so kommt darüber zwar sicherlich eine Sicherungsvereinbarung zwischen dem Kreditgeber und dem Schuldner zustande. Das heißt aber nicht, dass der Eigentümer unbeteiligt ist und ihm deshalb Einreden gegen die Grund-

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schuld nicht zustünden. Hier geht es um die Einreden aus dem Kreditverhältnis des Schuldners zum Gläubiger, das durch die Grundschuld gesichert wird. Diese müssen aus den folgenden Gründen dem Eigentümer zustehen mit der Folge, dass, was die Vertragsposition des Schuldners betrifft, nur Rechte aus der Sicherungsvereinbarung begründet sind, die die Einreden des Eigentümers begleiten. Der Schuldner ist ja durch die Geltendmachung der Grundschuld nicht unmittelbar betroffen. Einreden gegen die Grundschuld kommen auf seiner Seite also nicht in Betracht. Er hat nur die Rechte, dass der Gläubiger den Eigentümer nicht über den Sicherungszweck hinaus in Anspruch nimmt. Was die Zuständigkeit der Einreden zum Eigentümer betrifft, berücksichtigen nun alle drei Beteiligten, Schuldner, Bank und Eigentümer die Sicherung durch den Eigentümer als Dritten für fremde Schuld. Der Schuldner verspricht der Bank diese Grundschuld zur Sicherung seines Kredits, der Eigentümer leistet sie als Grundschuld für fremde Schuld, die Bank nimmt sie als Einsatz des Eigentümers für ihren Kredinehmer herein. In der Literatur ist versucht worden, dieser Dreiseitigkeit mit der Auslegung des Sicherungsvertrags als Vertrag zugunsten des Eigentümers als Dritten iSv § 315 Rechnung zu tragen2730a. Es verspricht aber nicht die Bank dem Schuldner als Versprechensempfänger irgendetwas als Zuwendung an den Interzedenten als Dritten. Vielmehr ist der Sinn der Sicherung, an der alle drei Parteien beteiligt sind, der folgende: Der Interzedent soll der Bank nur die durch den Sicherungszweck beschränkte Grundschuld leisten, der Schuldner kann der Bank nur diese beschränkte Leistung des Dritten zusagen. Und die Bank akzeptiert die Bestellung der Grundschuld auch von Seiten des bestellenden Eigentümers als Grundschuld nur zur Sicherung der zwischen Schuldner und Bank vereinbarten und vom Eigentümer anerkannten Sicherung. Die Sicherung mit Interzession ist also weder ein Vertrag nur zwischen Bank und Schuldner, auch nicht nur zwischen Bank und Eigentümer. Die Alternative ist unrichtig gestellt. Das Sicherungsgeschäft der Interzession ist vielmehr ein dreiseitiges Rechtsgeschäft mit dem Gegenstand der nur beschränkten Leistung des Eigentümers. Nur als solche wird sie vom Eigentümer akzeptiert. Zur Analyse des Sicherungsvertrags muss das Geschäft über die Bestellung der Grundschuld durch den dritten Eigentümer hinzugenommen werden, und dann ergibt sich die Dreiseitigkeit der vertraglichen Beschränkung auf den Sicherungszweck. Sie wirkt zugunsten des Eigentümers deshalb, weil der Eigentümer nach der Sicht

_____ 2730a Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 135 ff. (nach Baur/Stürner § 45 Rn 76 Fn 2 „gut vertretbar“). Schnauder wertet die Dreiseitigkeit als „Konstrukt eines dreiseitigen (verpflichtenden) Sicherungsvertrages“ ab (JZ 2021, 393) und bietet stattdessen sein Konstrukt an: eine den Kreditschuldner ausklammernde und Schuldvertrags- und Verfügungsebene amalgamierende „Sicherungsabrede im Zusammenhang mit der dinglichen Einigung gemäß § 873“, für die „selbstverständlich…nur der das Vermögensopfer erbringende Grundstückseigentümer in Betracht kommt“ (S. 394).

III. Die Grundschuld

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aller Beteiligten nicht mehr an Sicherung zu Lasten seines Grundstücks zur Verfügung stellt. Im Interzessionsfall kann also der Gläubiger nach dem Sicherungsvertrag iVm der Bestellungsabrede des Eigentümers keinesfalls ernstlich annehmen, dass er dem Eigentümer gegenüber die Grundschuld ohne Beschränkung inne hat, dass er also, wenn er die Grundschuld gegen den Eigentümer geltend macht, von Einreden, die aus der Beschränkung auf den Stand des Kredits des Schuldners folgen, abgeschirmt ist. Dies wäre eine unverhoffte und nicht gerechtfertigte Besserstellung bei Kreditaufnahme eines Schuldners, der nicht einmal selbst eigenes Eigentum als Sicherheit bieten kann, sondern sich der Hilfe eines Dritten bedienen muss. Die Grundschuld ist klar auf den Sicherungsvertrag bezogen2731. Daraus folgt, dass dem Eigentümer, auch wenn er die Sicherheit für einen anderen bestellt, alle Einreden aus der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck zukommen. Mit der Zuordnung von Einreden zu einem die Grundschuld bestellenden Eigen- 1749 tümer wird unser Fall 4 aus Rn 1736 problematisch. Diesen hatten wir in die beiden Fälle unterteilt, dass der Schuldner, der die Grundschuld selbst bestellt hat, sein Eigentum nachträglich auf einen Dritten überträgt, oder dass dies ein Interzedent tut, dem wir soeben die Einreden aus dem Sicherungsvertrag zugesprochen haben. Das Problem der Weiterübertragung des Eigentums stellt sich aber ebenso betreffs der Einredeberechtigung des Eigentümers im Refinanzierungsfall. Zum Fall der Identität von Schuldner und Grundschuldbesteller haben wir eine Entscheidung des BGH2731a. Der BGH nimmt an, dass die Einreden bei Eintreten des Erwerbers des Eigentums auch in das Kreditverhältnis konkludent übertragen werden. Offen ist danach allerdings die Lage, wenn der Erwerber nicht in das Kreditverhältnis eintritt. Die Konstruktion des BGH ist überdies schief: Einreden sind keine selbstständigen, übertragbaren Rechte und keine Rechte aus dem Kredit. Die Lösung des Problems der Zuständigkeit der Einreden bei nachträglicher Übertragung des Eigentums liegt in dem Fazit, welches oben zu Einreden gegen eine Hypothek (§ 1157) im Fall der

_____ 2731 Die im Sicherungsvertrag bestimmte Zulassung einer Neuvalutierung muss der Eigentümer gegen sich gelten lassen, wenn diese Ausweitung der Geschäftsbeziehung klar erkennbar ist oder gemacht wird und er trotzdem die Sicherung bestellt. Eine nachträgliche Erweiterung bedarf der Zustimmung des Eigentümers. Wenn der Sicherungsvertragspartner und Schuldner seinen Rückgewähranspruch zediert hat, bedarf eine nachträgliche Erweiterung auch der Zustimmung des Zessionars. Nicht der Zustimmung des Zessionars bedarf die Auswechselung des Zedenten und Schuldners der gesicherten Schuld im Wege der Schuldübernahme, wenn es für den Rückgewähranspruch auf das Ende der Geschäftsbeziehung ankommt. Die Auswechselung ist kein Ende der Geschäftsbeziehung (BGHZ 197, 155 Rn 15). Anders muss es sein, wenn der Rückgewähranspruch an den Eigentümer zediert wird. Dann muss der Eigentümer als Zessionar der Auswechselung zustimmen. Nur zugunsten des bestimmten Schuldners hat der Eigentümer die Grundschuld hingegeben (s.a. den Gedanken des § 418 I 3). 2731a BGH ZIP 1986, 900 (dazu Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 3/86, 573).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Grundstücksübertragung zu ziehen war2731b. Das Veräußerungsgeschäft ist ergänzend dahin auszulegen, dass der bisherige Eigentümer den Erwerber in die Lage versetzt, dass dieser die Einreden hat. Dazu tritt er seinen Anspruch darauf ab, dass der Gläubiger die Geltendmachung der Grundschuld entgegen der vertraglichen Absprache unterlässt2731c. Es besteht freilich, wie oben angesprochen, die Möglichkeit, dass der Gläubiger und der Veräußerer die der Einrede zugrunde liegende Abrede verändern. Wie oben gesagt, hilft dem Erwerber des Eigentums gegen diese Möglichkeit nur, dass er in das Sicherungsgeschäft einbezogen wird. Der Gläubiger muss der Einbeziehung des Erwerbers ohnehin zustimmen, wenn der Erwerber auch die gesicherte Schuld übernimmt (§ 415 I). Im Fall der Schuldübernahme kann der Erwerber die übernommene Schuld auf den Kaufpreis anrechnen2732. Eine Kehrseite der Wirksamkeit von Einreden auch im Verhältnis zum Grundstückserwerber hat der Erwerber in einem Fall erlebt, dass wegen Sicherungsgrundschulden und der Übernahme der persönlichen Haftung für den Kredit in das Grundstück vollstreckt und im Rahmen der

_____ 2731b O Rn 1665 f. 2731c Der BGH vertritt in WM 2017, 2299 anscheinend eine Gegenmeinung: Der Grundstückserwerber sei zu Einreden aus dem Sicherungsvertrag nur bei Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld an ihn berechtigt. Im Fall ging es aber gar nicht mehr um die Erhebung von Einreden, sondern um einen Widerspruch nach § 115 ZVG gegen die Verteilung der Masse. Also machte die Erwerberin einen Anspruch auf den Erlös geltend, der auf die Grundschuld entfiel. Das war ein Rückgewähranspruch und für diesen gilt in der Tat das vom BGH gemachte Erfordernis der Zession auf den Erwerber des Grundstücks. Außerdem hatte der Veräußerer den Rückgewähranspruch betreffs der Grundschulden anderweitig abgetreten. Damit kam die Auslegung der Grundstücksveräußerung im Sinne der Übertragung des Unterlassungsanspruchs bei unberechtigter Geltendmachung der Grundschuld auf die Erwerberin des Grundstücks ohnehin nicht in Betracht. 2732 Nimmt der Käufer seinerseits den Kredit auf und bestellt er in Vollmacht oder mit Ermächtigung des Verkäufers an dessen Grundstück die Grundschuld, wird richtiger Weise vereinbart, dass die Bank den Kredit entweder auf Notar-Anderkonto oder (nach vorgängiger Eintragung einer Auflassungsvormerkung) direkt an den Verkäufer auszahlt, so dass der Käufer und Kreditschuldner ohne Belastung des Verkäufers das grundschuldbelastete Eigentum erwerben kann. Im Fall BGH WM 1988, 1849, EWiR § 185 BGB 1/89, 123 – (Köndgen) hatte der Käufer die Grundschuld entgegen der Abrede mit einem Sicherungszweck bestellt, der über den Kredit für die Kaufpreisfinanzierung hinausging, und die Bank hatte weder eine Kreditauszahlung auf Notaranderkonto noch eine solche an den Verkäufer getätigt. Obwohl die Bank aus der Grundschuld gegen den Verkäufer nur in Höhe der im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung an K ausgezahlten Summe vorging, hat der BGH ihr die Grundschuld abgesprochen und dem Verkäufer, der die geltend gemachte Grundschuld abgelöst hatte, den Rückzahlungsanspruch aus § 812 I 2 Alt 2 zuerkannt. Der Käufer habe durch die Bestellung mit dem weiten Sicherungszweck die Ermächtigung des Verkäufers (§ 185 I) überschritten, diese sei auch nicht nach § 139 unter Beschränkung auf den Kaufpreiskredit aufrechtzuerhalten. Entscheidend war demgegenüber, dass der Käufer die Ermächtigung des Verkäufers nur mit der Maßgabe erhalten hatte, dass er die Grundschuld zur Sicherung eines auf Notaranderkonto oder an den Verkäufer auszuzahlenden Kredits bestellte. Ausführliche Lösung in der 1. A. dieses Buches Rn 911.

III. Die Grundschuld

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Zwangsvollstreckung Sicherungshypotheken eingetragen waren. Der Erwerber hatte auf diese gezahlt. Soweit die zugrunde liegende Haftung nicht bestand oder erfüllt war, konnte ein Bereicherungsanspruch begründet sein. Der BGH2732a hat die Bereicherungsklage als verlängerte Vollstreckungsgegenklage eingeordnet. Daraus folgte zunächst einmal, dass der in § 214 II statuierte, nach § 813 unberührte Ausschluss eines Rückforderungsanspruchs, soweit er auf Verjährung gestützt ist, nicht zum Zuge kam. Der Erwerber des Eigentums hatte nicht, wie § 214 II voraussetzt, freiwillig, sondern zur Abwehr drohender Zwangsvollstreckung gezahlt. Die weitere Folgerung war, dass der Erwerber mit Einwendungen ausgeschlossen war, die für den Vollstreckungsschuldner gegen die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden ungeachtet des § 797 IV ZPO deshalb präkludiert sein konnten, weil er gegen die Vollstreckung schon seinerseits die Vollstreckungsgegenklage erhoben hatte.

cc) Entstehen und Zuständigkeit des Rückgewähranspruchs Neben der Zuordnung der Einreden gegen die Grundschuld aus dem Sicherungsver- 1750 trag ist der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld zu klären, der bei Erledigung des Sicherungszwecks entsteht und den oben2732b dargelegten Inhalt hat. Zu betonen ist die Voraussetzung dieses Rückgewähranspruchs. Die Grundschuld darf nicht durch die Zahlung gerade auf die Grundschuld abgelöst und auf den Eigentümer übergegangen, sondern sie muss beim Gläubiger geblieben sein. Der Restrückgewähranspruch, der einen gesetzlichen Übergang der Grundschuld auf den Eigentümer bei Ablösung der Grundschuld begleitet2732c, interessiert hier nicht. Was demgegenüber den nicht gerade aus der Ablösung der Grundschuld entstehenden Rückgewähranpruch hinsichtlich der Grundschuld betrifft, ist zu fragen, wann er entsteht und wem er zusteht. Die Frage der Zuständigkeit ist wieder bei Beteiligung von mehr als zwei Parteien des Sicherungsgeschäfts problematisch. Aber auch insoweit ist wieder die Unterscheidung von Refinanzierungs- und Interzessionsfall zu beachten und im Fall der Interzession die Konsequenz aus der Dreiseitigkeit der Abrede über die beschränkte Bestellung der Grundschuld zu ziehen. Der Rückgewähranspruch entsteht mit der Bestellung der Grundschuld2733. Nach 1751 Auffassung des BGH2734 handelt es sich dabei um einen bedingten Anspruch. Relevant wird dies in der Insolvenz des Berechtigten. Die Zession vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Zedenten entzieht grundsätzlich unabhängig vom Eintritt der Bedingung den Rückgewähranspruch der Insolvenzmasse, wenn und weil

_____ 2732a BGH NJW 2013, 3243. 2732b Rn 1739. 2732c S für die Hypothek o Rn 1423, 1636. 2733 Und ist also sofort tauglicher Gegenstand einer Zession. Ebenso ist der Anspruch möglicher Gegenstand der Pfändung in der Vollstreckung gegen den Eigentümer, sofern diesem der Anspruch zusteht. 2734 NJW 1977, 247. Zur Teilvalutierung in Gestalt des Falls eines teilweisen Nichtbestehens des Sicherungsvertrags BGHZ 108, 237, 243, BGH NJW 2013, 2894.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

der Entstehungstatbestand schon vor Verfahrenseröffnung erfüllt ist. Eine Einschränkung erleidet dieser Grundsatz freilich nach der neueren Rechtsprechung durch das Erwerbsverbot des § 91 I InsO. Dieses schließe Erwerbe zu Lasten der Masse aus, sofern der Erwerber noch keine gesicherte Rechtsposition erlangt habe. Eine ungesicherte Rechtsposition nimmt der BGH bei Sicherungsabtretung des aufschiebend bedingten Rückgewähranspruchs so lange an, als der Sicherungszessionar deshalb noch keine gesicherte Rechtsposition erworben habe, weil noch eine Revalutierung der Grundschuld im Verhältnis zum Zedenten (auch zur Sicherung eines Massekredits) in Betracht komme, für die es nicht auf die Zustimmung des Sicherungszessionars ankäme2734a. Solche Revalutierung sei eine auflösende Bedingung, die den Rückgewähranspruch in einen aufschiebend bedingten Rückgewähranspruchs zurückverwandele. Das überzeugt nicht. Ist die künftig mögliche Revalutierung auflösende Bedingung, so verwandelt sie eintretendenfalls die Rechtsposition aus einer bestehenden in eine aufgelöste, aber nicht ist die auflösende Bedingung Grund für den Wiedereintritt der aufschiebenden Bedingtheit. Folglich ist das zedierte Recht insolvenzfest in Kraft, sofern und solange die auflösende Bedingung der Revalutierung ausbleibt. Die Zuständigkeit des Rückgewähranspruchs folgt aus dem Sicherungsvertrag. 1751a Was zunächst den Refinanzierungsfall betrifft, gibt es zwei Verträge über die Einräumung der Grundschuld, den zwischen dem Eigentümer und dessen Gläubiger, und den weiteren zwischen diesem Gläubiger als Schuldner eines dritten Gläubigers und diesem Dritten. Diese Verdoppelung der Kreditbeziehungen führt zu zwei Rückgewähransprüchen. Gegenüber dem dritten Gläubiger steht der Rückgewähranspruch dessen Schuldner, dem Gläubiger des Eigentümers, zu. Nur gegen seinen eigenen Gläubiger, aber nicht gegen den Dritten hat der Eigentümer den Rückgewähranpruch, wenn der Sicherungszweck nach dem Vertrag mit seinem Gläubiger wegfällt. Der eigene Gläubiger kann freilich seinen Anspruch gegen den Dritten an den Eigentümer abtreten. Der Rückgewähranspruch des Eigentümers gegen den eigenen Gläubiger richtet sich nach den Bedingungen des zwischen ihnen bestehenden Vertrages2734b. Ob und was der Gläubiger des Eigentümers auf den Anspruch des Eigentümers zurückgewähren kann oder leisten muss, besteht in oder richtet sich nach seinen Ansprüchen gegen den dritten Gläubiger.

_____ 2734a BGH NJW 2012, 229 (dazu Kesseler NJW 2012, 577). Auch die Rückführung des Erstkredits lasse die Bedingung für den Rückgwähranspruch nicht uneingeschränkt eintreten, sofern die Grundschuld nach den Vertragsbedingungen, die vor der Abtretung vereinbart waren, revalutiert werden könne. Nur für den Fall, dass bei vollständiger oder teilweiser Zurückführung des Erstkredits der Sicherungsvertrag keine Revalutierungsmöglichkeit enthalte, bedürfe die Rückverwandlung als Änderung der Grundlagen des Rückgewähranspruchs der Zustimmung des Zessionars. 2734b Zur Rückabwicklung hintereinander geschalteter Darlehensverträge BGH NJW 2015, 1948.

III. Die Grundschuld

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Anders ist es im Interzessionsfall, so dass man hinsichtlich des Rückgewähranspruchs anders als bei den Einreden nicht zu einem einheitlichen Ergebnis mit dem Refinanzierungsfall kommen kann. Nach dem im Interzessionsfall von allen Beteiligten akzeptierten Inhalt des einen Sicherungsvertrages, den es hier gibt, steht der Rückgewähranspruch bei der Interzession ebenso wie die Einreden aus dem Sicherungsvertrag dem die Grundschuld bestellenden Eigentümer zu, der Schuldner kann nur das Recht haben, dass sein Gläubiger diesen Anspruch durch Leistung an den Eigentümer (was die Arten der Erfüllung betrifft, nach dessen Wahl) erfüllt. Die von allen Beteiligten vereinbarte Beschränkung der Zuwendung der Grundschuld gilt auch betreffs der Rückgewähr. Ob, was andererseits das Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer betrifft, die Grundschuld letztlich dem Schuldner gebührt, ist eine Frage in diesem Verhältnis, berührt aber den aus der dreiseitigen Abrede begründeten Rückgewähranpruch des Eigentümers gegenüber dem Gläubiger nicht. Übereinstimmend ist das Innenverhältnis im folgenden Fall: Der Eigentümer hat das Grundstück gekauft und die Grundschuld in Anrechnung auf den Kaufpreis bestellt oder übernommen. Auch nach dem Innenverhältnis steht die Grundschuld hier ihm zu.

Was für den Rückgewähranspruch aus der Entwicklung und Abwicklung eines wirksamen Sicherungsverhältnisses gilt, trifft auch für den Bereicherungsanspruch bei Nichtzustandekommen oder Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages zu. Im Refinanzierungsfall handelt es sich gleich, ob der Eigentümer die Grundschuld aufgrund einer Abrede mit seinem Gläubiger unmittelbar dessen Gläubiger bestellt hat oder seinem Gläubiger gegeben und dieser sie weitergegeben hat, jedenfalls um eine Leistung des Eigentümers an seinen Vertragspartner und von diesem an dessen Gläubiger. Bereicherungsansprüche sind also je nach Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsgrundes „übers Eck“ begründet. Hat dagegen der Eigentümer dem Schuldner bei dessen Kredit geholfen (Interzession), leistet er die Grundschuld an den Gläubiger seines Schuldners in der Beschränkung auf den in Aussicht genommenen Sicherungszweck. Auf der Grundlage der Ansicht der Rechtsprechung, dass der Sicherungsvertrag grundsätzlich zwi- 1752 schen dem Schuldner und dem Gläubiger zustande kommt, muss der Rückgewähranspruch allerdings dem Schuldner zugesprochen werden, selbst wenn der Anspruch nach dem Innenverhältnis zwischen Eigentümer und Schuldner dem Eigentümer zukommt. Nach dieser Konstruktion muss aber die ergänzende Auslegung der Absprache zwischen Schuldner und Eigentümer zu einer Zession des Rückgewähranspruchs an den Eigentümer führen. Mit dieser Folgerung arbeitet denn auch die Rechtsprechung2734c. Offenbar nicht genügen würde ein Anspruch des Eigentümers gegen den

_____ 2734c BGHZ 197, 155.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Schuldner, dass dieser ihm seinen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld abtritt2735. Gerade im Fall der Interzession wäre von einer Zession des Rückgewähranspruchs (auch als Vorauszession) an den Eigentümer im Zweifel auszugehen. Richtig ist demgegenüber, den Rückgewähranspruch in diesem Fall unmittelbar dem Eigentümer zuzugestehen. 1753 Der BGH hatte in dem Fall, in welchem er von dem Rückgewähranspruch des Schuldners ausgegangen ist und mit einer Vorauszession an den Eigentümer gearbeitet hat, zusätzlich mit dem Problem zu tun gehabt, dass die nach dem bisherigen Kredit an sich zurückzugewährende Grundschuld revalutiert sein konnte. Er hat gefordert, dass an einer Revalutierung der Grundschuld der Eigentümer als Zessionar mitwirken müsse, wenn nicht schon der Sicherungsvertrag dem Gläubiger die Revalutierung ermögliche, welches Recht aber auf Forderungen im Rahmen der Geschäftsbeziehung zum Schuldner beschränkt sei. Für die Wirksamkeit der Mitwirkungszuständigkeit des Zessionars und Eigentümers gegenüber dem Gläubiger und Sicherungsnehmer hat der BGH aber den Schuldnerschutz nach § 407 gewährt, solange die Zession dem Sicherungsnehmer nicht offengelegt sei2735a. In der Tat wäre im Fall, dass ein Rückgewähranspruch des Schuldners angenommen wird, dieser von den Sicherungsbedingungen abhängig. Eine Änderung der Bedingungen, die nach der Vorausabtretung vorgenommen werden soll, könnte den nach den ursprünglichen Bedingungen entstehenden und im Voraus abgetretenen Anspruch nicht hinausschieben. Nach der Vorausabtretung könnte der Zedent nicht mehr ohne Mitwirkung des Zessionars die Bedingungen für die Entstehung des Anspruchs ändern.

4. Sicherungsvertrag, begleitende Klauseln und AGB bei der Sicherungsgrundschuld 1754 Zur Gestaltung des Sicherungsvertrages und der Bestellung der Sicherungsgrundschuld verwenden die Banken Formulare2736, auf die nach § 305 I 2 Alt 2 die Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden sind. Ausgangsfall ist das Bestellungsformular für den Fall, dass der Schuldner selbst der Eigentümer ist. In diesem unterwirft sich der Schuldner und Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld (§ 794 I Nr 5 ZPO) und zwar mit Wirkung gegen den jeweiligen Eigentümer, was nach § 800 I 2 ZPO der Eintragung in das Grundbuch bedarf2736a. Zusätzlich verzichtet der Schuldner auf den Nachweis der

_____ 2735 So Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485, 487 r Sp. Wenn die Übertragung der Grundschuld an den Schuldner schon vorgenommen ist, müsste der Schuldner statt zur Abtretung des Rückgewähranspruchs zur Abtretung der Grundschuld an den Eigentümer verpflichtet werden. Dies ergäbe sich aus dem Innenverhältnis und § 816 II. 2735a BGHZ 197, 155 Rn 13 ff. 2736 Muster bei Baur/Stürner Anh 4, 4 a, S 993 ff. Zur AGB-Kontrolle Baur/Stürner § 40 Rn 43 ff. 2736a Zur Unterwerfungserklärung näher o Rn 1634 Fn 2606. Die Grundschuld samt der Unterwerfungserklärung besteht auch bei Tilgung der gesicherten Forderung in der Hand des Gläubigers fort, bis die Grundschuld (samt Erklärung) übertragen oder gelöscht worden ist. Sie kann durch formlose Vereinbarung der Sicherung einer anderen Forderung dienstbar gemacht werden. Der Gläubiger kann eine neue vollstreckbare Ausfertigung der Vollstreckungsurkunde beantragen (§ 733 I ZPO), BGH WM 2015, 1005.

III. Die Grundschuld

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Fälligkeit, der nach §§ 795, 726 ZPO für die Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlich sein könnte. Weiter wird der gesicherten Kreditrückzahlungsforderung noch die abstrakte Verpflichtung durch Schuldanerkenntnis (§ 781) über den Betrag der Grundschuld, ebenfalls mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung hinzugefügt2736b. Schließlich wird in üblichen Formularen der Sicherungszweck auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus der Beziehung des Kunden zur Bank, uU unter Einbeziehung weiterer Bankkunden, ausgeweitet. Die Rechtsprechung hatte sich damit zu befassen, ob solche Formularbestimmungen der Kontrolle nach dem AGBG bzw jetzt §§ 305 ff standhalten. Was zunächst die Hinzufügung von Schuldanerkenntnis und Unterwerfungsklausel betrifft, sind 1755 diese Erweiterungen nach hM und Rechtsprechung mit den Schranken der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff vereinbar (aus den Vorschriften werden in Betracht gezogen die §§ 305c I, 309 Nr 12, 307), sofern der Schuldner selbst diese Erweiterungen auf sich nimmt2736c. Anderes gilt aber für die Verpflichtung eines mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers in der Urkunde über die Bestel-

_____ 2736b Bei Verjährung der durch die Grundschuld gesicherten Forderung (etwa Darlehensrückzahlungsforderung, kurz verjährend nach § 195) wendet der BGH auf das Schuldanerkenntnis mit Unterwerfungsklausel (Anspruch verjährend nach § 197 I Nr 4 in 30 Jahren) § 216 II 1 analog an und lässt deshalb das Schuldversprechen nicht kondizieren, BGH WM 2010, 28. Das ist zweifelhaft: § 214 II 2 unterscheidet betr Leistungen zur Befriedigung wegen eines verjährten Anspruchs Anerkenntnis und Sicherheitsleistung, § 216 spricht nur noch von Verschaffung eines Rechts zur Sicherheit und meint damit, wie auch der BGH sieht, nur dingliche Rechte. Anerkenntnis ist also keine Leistung zur Sicherheit, das dem gleichstehende Schuldversprechen ebenso wenig. Es geht dabei um die Abstrahierung der Haftung mit dem gesamten Vermögen vom Rechtsgrund, aber nicht um ein Recht zur Sicherheit. Auch die vom BGH angeführte Zusammengehörigkeit von Haftungsübernahme durch Grundschuld für das Grundstück und durch Schuldversprechen für das Vermögen schlägt nicht durch. Verjährungsregelung ist positivistisch und deshalb grundsätzlich nicht analogiefähig, der Rechtsprechung steht nicht die Aufgabe teleologischer Harmonisierung zu (s auch die vom Standpunkt des BGH noch verbleibende Divergenz zwischen Nichtverjährung der Grundschuld nach § 902 I 1 und der Verjährung des Anspruchs aus Schuldversprechen in 30 Jahren). 2736c BGH ZIP 2003, 247, 249, 2006, 119, 120; noch zum AGBG BGH MittBayNot 2008, 204. Der BGH wendet auf die Klausel über Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch nicht das Wechsel- und Scheckverbot des § 10 II VerbrKrG (jetzt § 496 III) analog an (NJW 2005, 1576; zustimmend MüKo BGB/Schürnbrand/Weber § 496 Rn 9 mwN). Nach Baur/Stürner § 40 Rn 45 gehört die Diskussion über die Zulässigkeit als AGB (in der Stürner selbst zunächst den Gegenstandpunkt vertreten hatte) wegen Bankpraxis und kontinuierlicher Rspr (zahlr N bei Baur/Stürner) der Vergangenheit an. Diese Feststellung verdient als Resignation der Rechtswissenschaft keinen Beifall. Schimansky, WM 2008, 1049 hat wenigstens im Hinblick auf die Möglichkeit der Abtretung der gesicherten Darlehensforderung in der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung eine unangemessene Benachteiligung iSv § 307 I 1 gesehen und alle Unterwerfungen der Vergangenheit für unwirksam erklärt, falls nicht zusätzlich ein Abtretungsverbot vereinbart war. Anders geht die Neufassung des § 799a ZPO von der Möglichkeit der Vollstreckung eines Zessionars aus. Zur Berücksichtigung der Bedenken durch den BGH s Urteil BGHZ 185, 133 = ZfIR 2010, 455 mit Aufsatz Clemente S 441, dazu u Fn 2764a.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

lung der Grundschuld für die fremde Schuld2736d. Was sodann den formularmäßigen Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit nach § 726 ZPO betrifft, soll dieser mit § 309 Nr 12 vereinbar sein und auch durch § 1193 II 2 nicht gehindert werden2736e. Zur Ausweitung des Sicherungszwecks durch Formular hat sich die folgende Rechtsprechung 1756 entwickelt: Der zunächst zuständige V. Zivilsenat des BGH hat in seiner ersten Entscheidung zum Problem der AGB-Kontrolle2737 eine Sicherungsklausel in einem Vertrag zu beurteilen gehabt, der noch vor Inkrafttreten des AGBG abgeschlossen worden war. Im Fall der Entscheidung hatte der Eigentümer eines an seinen Bruder verpachteten Hofgrundstücks zur Sicherung eines Kredits, den die beklagte Sparkasse dem Pächter und dessen Ehefrau gewährt hatte, eine Grundschuld bestellt, für den Eingang des Grundschuldbetrags auch die persönliche Haftung übernommen und sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Das gesicherte Darlehen war vollständig zurückgezahlt worden. Die Sparkasse wollte den Eigentümer aus weiteren Krediten der Eheleute in Anspruch nehmen aufgrund der Klausel in der notariellen Urkunde, dass die Grundschuld als Sicherheit für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung der Sparkasse mit den Eheleuten oder dem Grundstückseigentümer selbst diene. Der Eigentümer hat Vollstreckungsgegenklage erhoben. Der BGH hat der Klausel nach § 242 die Wirksamkeit versagt: Mit der Ausweitung des Sicherungszwecks einer Grundschuld auf alle zukünftigen Forderungen aus laufender Geschäftsverbindung brauche derjenige, der die Grundschuld an seinem Grundstück zur Sicherung eines fremden Darlehens bestelle, billigerweise nicht zu rechnen. Die Bekl habe sich hier, ohne dass der Kl davon einen Vorteil gehabt hätte, auf seine Kosten eine Sicherheit für vom Kl nicht steuerbare und für ihn unabschätzbare Forderungen aus dem künftigen Verlauf einer Geschäftsbeziehung mit Dritten verschaffen wollen. Das bloße Verlesen des Vertragstextes einschließlich der Klausel durch den Notar helfe der Bekl nicht. Die Erteilung eines besonderen Hinweises auf die weitergehende Sicherungsabrede mit Belehrung über die damit verbundenen Gefahren habe die Bekl nicht vorgetragen. Die Grundsätze der zu § 242 ergangenen Entscheidung hat der BGH im Hinblick auf Verträge, die unter das AGBG fielen, fortgeführt. Er hat dazu die gegen Überrumpelung in Schutz nehmende Bestimmung des früheren § 3 AGBG (jetzt § 305c I BGB) angewandt2738. Von dem in der Ausgangsentscheidung behandelten Fall der Übernahme einer Grundschuld zur Sicherung fremder Verbindlichkeiten hat der BGH aber den Fall abgegrenzt, dass der Eigentümer die Grundschuld zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten bestellt. In diesem Fall hat er die formularmäßige Ausweitung für zulässig erklärt2739. In Bezug auf die eigene Bankbeziehung sei die in der Ausgangsentscheidung kritisch gesehene Unabsehbarkeit des Risikos nicht gegeben2740. Die Unüberschaubarkeit und die

_____ 2736d BGH NJW 1991, 1677, 1678; kritisch zur formalen Anknüpfung an die Grundschuldbestellungsurkunde zu Recht Stürner DNotZ 1992, 97 ff. 2736e Baur/Stürner § 40 Rn 47, § 45 Rn 15. 2737 BGHZ 83, 56 ff. 2738 BGHZ 99, 203 = EWiR § 1191 BGB 2/87, 593 (Clemente); BGHZ 102, 152; BGH JR 1989, 104 mit Anm Buchholz. 2739 WM 1987, 802. S.a. BGH ZIP 1989, 85 ff = EWiR § 1191 BGB 1/89, 156 (Gaberdiel), Anm Schelter MittBayNot 1989, 83 ff. 2740 Der XI. Senat, WM 2000, 1328, dehnt die Rechtsprechung über die Ausweitung des Sicherungszwecks einer Grundschuld auf die Ausweitung der persönlichen Mithaftung einer Ehefrau gemäß dem Betrag einer Grundschuld am Grundstück ihres Mannes aus. Die Übernahme der persönlichen Haftung ist ein abstraktes Schuldversprechen iS von § 780, BGH WM 1999, 1616 f. Die Grundschuld und mit ihr die Mithaftung der Ehefrau waren formularmäßig auf alle gegenwärtigen

III. Die Grundschuld

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daraus folgende Unwirksamkeit will der BGH nach einer Formulierung aus der Entscheidung des V. Senats vom 9.7.19912741 auch dann verneinen, wenn die Grundschuld durch ein mit Kreditgeschäften vertrautes Unternehmen bestellt wird. In seiner Entscheidung vom 18.2.19922742 erklärt der V. Senat die persönliche und wirtschaftliche Verbundenheit zwischen Eigentümer und Schuldner für maßgeblich; diese müsse so eng sein, dass das Risiko künftiger von der Grundschuldhaftung erfasster Verbindlichkeiten für den Sicherungsgeber berechenbar und vermeidbar sei. Für das Verhältnis zwischen Eheleuten sei die erforderliche Verbundenheit zu verneinen2743. Auch die anderen Merkmale, die der V. Senat in seiner Ausgangsentscheidung herausgearbeitet 1757 hatte, sind in der darauf folgenden Rechtsprechung angewandt oder ergänzt worden: Die Entscheidung vom 28.11.19862744 grenzt sich von der Ausgangsentscheidung im Hinblick auf das Merkmal der Ausweitung des Sicherungszwecks gegenüber einem konkret veranlassten Sicherungszweck ab: Sie hält die Grundstückseigentümerin an der weiten Zweckerklärung fest, die von vornherein den Kreditund Sicherungsvereinbarungen zugrunde lag und die sie selbst mit unterzeichnet hatte2745. Streng gefasst hat der BGH das weitere Kriterium, dass die nach § 3 AGBG (jetzt § 305c I BGB) 1758 drohende Unwirksamkeit der Einbeziehung von Drittverhältnissen durch die Gestaltung des Formulars oder durch individuelle Belehrung ausgeschlossen werden kann2746. In der Entscheidung vom 29.1.19822747 hat der BGH nicht einmal einen Belehrungsvermerk in einer notariellen Urkunde aus-

_____ und künftigen Verbindlichkeiten erstreckt, die beiden Eheleuten gemeinsam waren. Im Fall der Eheleute sollten Grundschuld und Haftung bestimmte Kredite sichern, die zur Eröffnung und zum Betrieb eines Geschäfts eingeräumt worden waren, von dem streitig war, inwieweit die Ehefrau an ihm beteiligt gewesen ist. Später haben die Eheleute ein Formular mit der Bezeichnung „Zweckerklärung für Grundschulden“ unterzeichnet. In dem Formular war bestimmt, dass die in Bezug genommenen Grundschulden der Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen dienten, die gegen beide Eheleute gemeinsam oder auch nur gegen einen begründet sind. In dem Formular war unter anderem auf die ursprünglich bestellte Grundschuld Bezug genommen. Die beklagte Sparkasse vollstreckte, nachdem jene Geschäftskredite vollständig zurückgeführt waren, gegen die Ehefrau wegen offener Darlehensforderungen, die sich gegen beide Eheleute richteten. Die Ehefrau hat Vollstreckungsgegenklage erhoben. Weil es um eine (auch) eigene Schuld der Ehefrau ging, hat der Senat die Klage abgewiesen. 2741 NJW 1991, 3141, 3142 = WM 1991, 1748 m Anm Obermüller. 2742 NJW 1992, 1822, 1823. 2743 Ebenso für das Verwandtschaftsverhältnis zwischen Sicherungsgeber und den Geschäftsführern der kreditnehmenden GmbH OLG Hamm WM 1999, 2065. 2744 V. Zivilsenat ZIP 1987, 245. 2745 Ebenso der später zuständige XI. Zivilsenat betreffend eine letzte von drei Zweckerklärungen, die als solche maßgeblich sei, ZIP 1995, 727 ff. Abschwächung der Bedeutung des ursprünglichen konkreten Anlasses, je größer der zeitliche Abstand zwischen ursprünglicher Absicherung und der neuen formularmäßigen Zweckerklärung ist, nach BGH XI. Zivilsenat NJW 2001, 1417. Keine Beschränkung auf einen Anlasskredit, sondern Gültigkeit auch der Einbeziehung künftiger Kredite an Dritte aus dem bisherigen (Familien-)kreise durch eine weitere von den Sicherungsgebern persönlich unterzeichnete Zweckerklärung nach BGH WM 2017, 22. 2746 BGHZ 99, 203: Hinweis in 1½ Seiten Text reicht trotz unterschiedlicher Drucktypen nicht. BGH ZIP 1989, 85, 88: maschinenschriftliche Einfügung von Worten, die auf die weitere Sicherungsbeziehung hinweisen, nicht ausreichend. BGH WM 1995, 2133: Einbeziehung eines Drittverhältnisses nicht wirksam, wenn in zusätzlicher vorformulierter Erklärung enthalten und kein individueller Hinweis erfolgt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

reichen lassen. Seine Begründung ist, dass damit die individuelle Belehrung nicht nachgewiesen und dass sie auch nicht zu vermuten sei. Erst in der neueren Rechtsprechung hat die Folgerung, dass durch einen eingehenden Hinweis auch ein Drittverhältnis einbezogen werden kann, zunehmende praktische Bedeutung erlangt2748. 1759 Angesichts der Beschränktheit des Schutzes nach § 3 AGBG (§ 305c I BGB) bedurfte die Frage der Entscheidung, ob, wenn § 3 AGBGB ausgeschaltet ist, die Angemessenheitskontrolle nach § 9 AGBG (§ 307 BGB) anzuwenden ist. Der XI. Zivilsenat hat sich darauf festgelegt, dass § 9 AGBG auf die formularmäßige Sicherungsabrede bei der Grundschuld nicht anzuwenden sei2749. Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung von Grundschulden seien gesetzlich nicht festgelegt, sondern unterlägen freier Vereinbarung. Im Gegensatz zur Bürgschaft, für die § 767 I 3 BGB Rechtsgeschäfte des Hauptschuldners nach Übernahme der Bürgschaft auf die Bürgschaft für ohne Einfluss erkläre und so ein Verbot der Fremddisposition statuiere2750, sei der Sicherungszweck der Grundschuld nicht nach gesetzlichen Grundgedanken beschränkt. Im Gegensatz zur Bürgschaft und auch zum Schuldbeitritt, auf den das Verbot der Fremddisposition analog anzuwenden sei2751, betreffe die Grundschuld nur das Grundstück, das häufig nur einen Bruchteil des Vermögens des Bestellers der Grundschuld ausmache2752. 1760 In dem Ausschluss der Anwendung des § 9 AGBG (§ 307 BGB) auf den weiten Zweck bei der Sicherungsgrundschuld ist dem XI. Senat zuzustimmen. Auch der Begründung, dass der Sicherungszweck frei vereinbart werden kann, ist zuzustimmen. Nicht ist dem Senat freilich darin zuzustimmen, dass dies bei der Bürgschaft wegen § 767 I 3 BGB anders sei2753. § 767 I 3 BGB ergibt keine

_____ 2747 WM 1982, 290. 2748 Die Entscheidung BGH WM 1992, 1648 lässt das Ber.Ger. die Behauptung ausreichender individueller Belehrung nachprüfen, das Urteil BGH WM 1997, 1615 f lässt die Annahme einer solchen Belehrung durch die Vorinstanz unbeanstandet. 2749 BGH ZIP 1995, 727, 728 f (betreffend den Fall einer generellen, nicht auf ein bestimmtes Darlehen bezogenen Zweckerklärung), ZIP 1997, 1229, 1231 = WM 1997, 1280 (Anm Wenzel, WuB I F 3.– 8.97; Joswig, EwiR § 3 AGBG 1/97), die Klage war hier unter Berufung auf das Debet eines OderKontos insoweit erhoben, als das Debet auf Verfügungen der beklagten Ehefrau und Grundstückseigentümerin beruhte. 2750 Zum Verbot der Fremddisposition und § 9 AGBG bei der Bürgschaft BGHZ 142, 213 mN; Erweiterung dieser Rechtsprechung dahin, dass die Klausel in einem Bürgschaftsformular, die die Haftung des Bürgen auf alle bestehenden Ansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner erstreckt, ohne die verbürgten Forderungen näher zu bezeichnen, grundsätzlich gemäß § 9 I AGBG unwirksam ist, auch wenn die Verbindlichkeiten zur Zeit der Abgabe der Bürgschaftserklärungen bereits bestanden haben (also keine nachträgliche Fremddisposition vorliegt): BGH NJW 2000, 658, 659. 2751 Wie ja auch der Bestimmtheitsgrundsatz für die selbstschuldnerische Bürgschaft wie für den Schuldbeitritt gelte. Ob das Verbot der Fremddisposition lediglich eine besondere Ausprägung des Bestimmtheitsgrundsatzes in seiner den Bürgen schützenden Funktion darstelle, lässt der Senat dahingestellt. 2752 BGH WM 1997, 1615 f; zu der Entscheidung Wenzel, WuB I F 3. – 11.97. Mit Recht hält Tiedtke, ZIP 1997, 1949, 1952 f dem die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats entgegen, nach der § 767 I 3 auf die Höchstbetragsbürgschaft sehr wohl anzuwenden ist (BGH ZIP 1996, 702, 704, EWiR § 767 BGB 1/96, 451 (Bülow)). 2753 Konsequent tritt Ernst, was die Gewährung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten betrifft, für die Behandlung von Bürgschaft, Hypothek und Sicherungsgrundschuld nach einheitli-

III. Die Grundschuld

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inhaltliche Schranke für eine Angemessenheitsprüfung. Gerade aus demselben Grund, aus dem § 767 I 3 keinen Angemessenheitsmaßstab enthält, gibt es auch keine Angemessenheitskontrolle für die Vereinbarung des weiten Sicherungszwecks bei der Grundschuld. § 767 I 3 betrifft die Bürgschaft für eine bestimmte Hauptverbindlichkeit und das Problem, ob Änderungen dieser Hauptverbindlichkeit den Bürgen betreffen. Während nach S 2 Änderungen durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners vom Bürgen zu tragen sind, wird die Verpflichtung des Bürgen nach S 3 durch ein nachträgliches Rechtsgeschäft des Hauptschuldners nicht erweitert. § 767 gilt damit für die Bürgschaft, die eine bestimmte Forderung sichert. Sichert die Bürgschaft dagegen die künftigen Forderungen aus der Geschäftsbeziehung des Hauptschuldners2754, hat § 767 keinen Ansatzpunkt. Die Bürgschaft sichert in diesem Fall die Forderungen je nach ihrem Stand, also sind nachträgliche Veränderungen gerade nicht ausgeschlossen. Folglich ist es unrichtig, § 767 I 3 doch für die Angemessenheitskontrolle heranziehen zu wollen2755. Daraus folgt für die Sicherungsgrundschuld: Nicht, weil es bei der Grundschuld zur Sicherung künftiger Forderungen anders ist als bei der Bürgschaft mit entsprechend weitem Sicherungszweck, sondern weil in beiden Fällen eine § 767 I 3 entsprechen-de Regelung nicht eingreift, hat der BGH damit Recht, dass eine Grundschuld mit weitem Sicherungszweck frei vereinbart werden kann. Man kann dies so tun, wie man ebenso eine Höchstbetragshypothek oder eine Bürgschaft für die Schulden aus einer künftigen Geschäftsbeziehung begründen kann. Es handelt sich um die Vereinbarung einer besonderen Rechtsposition. Vereinbart man sie, so kann § 767 I 3 (solange die zu sichernde Geschäftsbeziehung dauert) nicht gelten. Ist die Angemessenheitskontrolle deshalb nicht anwendbar, weil die Vereinbarung eines wei- 1761 ten Sicherungszwecks bei der Grundschuld wie die Vereinbarung einer Höchstbetragshypothek die Vereinbarung eines Sicherungsrechts eigenen Typs ist, so folgt daraus, dass nicht nur die Anwendung des § 9 AGBG (§ 307 BGB) auf diese Vereinbarung, sondern auch die Anwendung des § 3 AGBG (§ 305c I BGB) verfehlt ist. So verdienstlich es ist, dass der BGH in seiner Ur-Entscheidung im 83. Band2756 vor den AGB der Sparkasse nach § 242 Schutz gewährt hat, so hat er doch bei dem von ihm gewährten Schutz nicht richtig angesetzt. Der BGH hat ohne weiteres akzeptiert, dass der weite Sicherungszweck durch AGB geregelt werden kann. Aufgrund dieser Annahme hat er die AGBKontrolle nach §§ 3, 9 AGBG angewandt. Dieser Kontrolle vorgelagert ist aber eine andere Frage und diese zu stellen, hat der BGH versäumt. Die Frage ist, ob nicht die Ausweitung des Sicherungszwecks einer Grundschuld durch AGB überhaupt ausgeschlossen ist, so dass weder ein Schutz vor

_____ chen Grundsätzen der „Interzession“ ein, wenn er auch die Kontrollansätze der Rechtsprechung über die früheren §§ 3 und 9 AGBG übernimmt; s Ernst in: Zimmermann, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Karlsruhe, 1999, S 395, 418 ff. 2754 Möglich nach BGHZ 130, 19, 21 (Problem der AGB-Kontrolle); Palandt/Sprau § 765 Rn 7 mN. Dazu Tiedtke, ZIP 1997, 1949, 1951. 2755 Für die Interpretation des § 767 I 3 im Sinne eines erweiterungsfähigen Schutzes vor Fremddisposition, der als Kern sämtlicher Sicherungsrechte mit Treuhandbindung anzusehen sei, R. Weber, ZfIR 1999, 8. Weber sieht dann selbst, dass das Gesetz die Einbeziehung Dritter in den Sicherungszweck nicht ausschließt. Die Annahme eines Treuhandgrundsatzes des Schutzes vor Fremddisposition ist damit unvereinbar. Mit dieser wiederum ist unvereinbar die Ausnahme von der Unangemessenheit nach dem früheren § 9 AGBG, die Weber S 9 für Gemeinschaftskonten machen will. Seine Begründung ist, dass der Kontomitinhaber für die Verbindlichkeiten gesamtschuldnerisch mit hafte, diese Verbindlichkeiten folglich eigene des Mitinhabers seien. Verbindlichkeiten aus fremder Kontoverfügung sind Verbindlichkeiten in Unterwerfung unter die Fremddisposition. 2756 O Rn 1756.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Überraschung (§ 3 ABGB, § 305c I BGB) noch vor Unangemessenheit (§ 9 AGBG, § 307 BGB) in Betracht kommt. Diese Frage ist zu bejahen, soweit die Parteien die Bestellung der Grundschuld zur Sicherung 1762 einer bestimmten Forderung oder auch einer bestimmten Kreditbeziehung vereinbart haben. Dann ist die Sicherungsvereinbarung als Individualvereinbarung getroffen. Diese geht nach § 4 AGBG (§ 305b BGB) der Regelung durch AGB vor. Im Fall der Ausgangsentscheidung des BGH hatten die Parteien eine Sicherung für das bestimmte Darlehen vereinbart, welches die Sparkasse dem Bruder und der Schwägerin des Eigentümers gewährt hatte. Ist aber die Sicherung eines bestimmten Darlehens vereinbart, so gibt es keine formularmäßige Ausgestaltung dieser Vereinbarung in dem Sinne von etwas ganz anderem, nämlich im Sinne der Sicherung aller Forderungen aus einer ganzen Geschäftsbeziehung. Die Individualvereinbarung einer Sicherung für eine bestimmte Forderung schließt die Sicherung der Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung aus. Der V. Senat hat also, indem er den Ausschluss mit § 242 begründet hat, eine unpassende Grundlage angewandt. Die Vereinbarung der Parteien war nicht im Hinblick auf Fairness zu prüfen. Die Individualvereinbarung über den konkreten Sicherungszweck schloss die Hinzufügung anderer, weiterer Zwecke durch AGB aus. Weil die privatautonome Vereinbarung über Grundschuld und Sicherungszweck maßgeblich 1763 ist, hatte der BGH bei seiner ganzen „Anlassrechtsprechung“2757 zum weiten Sicherungszweck bei der Grundschuld nicht zu prüfen, ob und inwieweit es dem Eigentümer zumutbar ist, dass der Sicherungszweck einer Grundschuld, die aus Anlass eines bestimmten Kredits eingeräumt wird, über den Anlasskredit hinaus erweitert wird. Es war neben der Sache, dass der BGH die Unterscheidung zwischen der überschaubaren und steuerbaren eigenen Geschäftsbeziehung und der nicht überschaubaren und nicht steuerbaren Geschäftsbeziehung eines Dritten eingeführt hat. In den Fällen, in denen die Grundschuld aus Anlass eines bestimmten Kredits gewährt wurde, bestand Anlass zu prüfen, ob sie nicht eben nur zur Sicherung dieses bestimmten Kredits gewährt wurde. Wenn dies aber zutraf, war dies die maßgebliche Individualvereinbarung und konnte eine formularmäßige Ausweitung auf eine ganze Geschäftsbeziehung, sei es die eigene oder die eines Dritten, wegen Abweichung von der Individualvereinbarung nicht wirksam sein (§ 4 AGBG, § 305b BGB)2758.

5. Bestellung der Grundschuld 1764 Die Bestellung der Grundschuld ist schon oben im allgemeinen Teil der Grundpfandrechte unter dem Thema der Alternative von Brief- oder Buchrecht angesprochen worden2758a. Die Grundschuld wird nach § 873 I 2. Verfügungsart iVm § 1192 I bestellt, der auf die Vorschriften der §§ 1116 und 1117 aus dem Recht der Hypothek

_____ 2757 Ausdruck von Tiedtke, ZIP 1997, 1949. 2758 Näher Wilhelm, FG BGH I, 2000, 897. Der Rechtsprechung folgt Kuntz, AcP 209 (2009), 243. Im Fall BGH WM 2000, 1328 (o Rn 1756 Fn 2740) hatte die Ehefrau die Mithaftung für den Grundschuldbetrag durch Individualvertrag zur Sicherung der ursprünglichen Geschäftskredite übernommen. Zu der Formularerklärung war zu fragen, ob durch deren Unterzeichnung die Änderung jener Individualvereinbarung zustande gekommen war. Dazu musste sie nach § 1 II AGBG (§ 305 I 2 BGB nF) im Einzelnen ausgehandelt sein. 2758a Rn 1505 ff.

III. Die Grundschuld

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verweist2758b. Die Grundschuld wird also wie die Hypothek als Brief- oder Buchrecht bestellt. Was die besondere Art der Eigentümergrundschuld betrifft, wird diese zwar auch in den Arten der Brief- oder Buchgrundschuld bestellt, aber nicht nach § 873 I, sondern nach § 1196 II durch Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung2759. Was sodann die Bestellung einer Fremdgrundschuld als Sicherungsgrundschuld anbelangt (§ 1192 Ia S 1), ist richtiger Ansicht nach in das Grundbuch nicht einzutragen der Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld2759a. Im Unterschied zur Sicherungshypothek, bei der die Eintragung nach § 1184 II dafür erforderlich ist, dass eine Sicherungshypothek entsteht und foglich die mit ihr verbundenen Rechtsfolgen eintreten, ergeben sich die Rechtsfolgen der Sicherungsgrundschuld kraft Gesetzes (§ 1192 Ia 1) ohne Rücksicht auf eine besondere Bestellung, nämlich unter der bloßen Voraussetzung, dass die Grundschuld schuldrechtlich dem Sicherungszweck bestimmt ist. Eine Grundbucheintragung des Sicherungszwecks würde also nur verwirren, als hinge etwas von dieser Eintragung ab und als würde dies nicht gelten, wenn eine Grundschuld zwar Sicherungsgrundschuld ist, aber ohne Bezeichnung als Sicherungsgrundschuld eingetragen ist. Zudem müsste man noch unterscheiden zwischen der Sicherungsgrundschuld des § 1192 Ia und der Grundschuld zur Sicherung einer Geldforderung, die § 1193 II 2 regelt2759b. Für den Betrag und die Zinsen der Grundschuld gilt nach § 1192 II die Vorschrift des § 1115 I, die sich auf den Betrag der Forderung und der Zinsen bei der Hypothek bezieht2760. Die Grundschuld entsteht unabhängig vom Bestehen einer Forderung.§ 1163 I 1 1765 iat eine Akzessorietätsfolge und gilt nach § 1192 I für die Grundschuld nicht. Infolge der Nichtgeltung des § 1163 I 1 steht im Fall der Bestellung einer Grund- 1766 schuld auch bei endgültiger Nichtvalutierung nicht kraft Gesetzes die Grundschuld dem Eigentümer zu. Folglich entsteht nicht nach §§ 1192 I, 1179a für einen gleichoder nachrangigen Hypothekar oder Grundschuldgläubiger der Löschungsanspruch. Vielmehr hat der Sicherungsgeber der Grundschuld einen Rückgewähran-

_____ 2758b Zu §§ 1116, 1117 o Rn 1571 ff. Zur Prüfungspflicht das Grundbuchamts betr Beschränkungen der Vollmacht, wenn die Eintragung der Grundschuld aufgrund Vollmacht des Verkäufers durch den Käufer zugunsten der den Kaufpreis finanzierenden Bank bewilligt werden soll, BGH WM 2016, 1218. 2759 S o Rz 1514. 2759a Meinungsstand bei Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082. 2759b Volmer kann angesichts der Definition der Grundschuld in § 11191 I (Recht zur Befriedigung wegen einer Geldsumme) keinen Unterschied zwischen Sicherungsgrundschuld (Sicherung eines Anspruchs) und Grundschuld zur Sicherung einer Geldforderung erkennen (MittBayNot 2009, 1). Offenbar unterscheidet der Gesetzgeber zwischen Ansprüchen, die von Anfang an auf Geld gerichtet sind, und Ansprüchen, die in eine Geldforderung übergehen können. 2760 § 1115 II ist dagegen auf die Hypothek beschränkt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

spruch. Nur wenn der Sicherungsgeber die Rückübertragung auf den Eigentümer (insbesondere sich als Eigentümer) oder den Verzicht des Gläubigers auf die Grundschuld wählt, vereinigt sich die Grundschuld mit dem Eigentum (s für den Verzicht §§ 1192 I, 1168 I) und entsteht der Löschungsanspruch. Die Grundschuld hat, was die Bestellung zu Sicherungszwecken betrifft, den 1767 Vorteil, dass der Eigentümer zu der Sicherung zunächst eine Eigentümergrundschuld als Briefrecht bestellen (§§ 1196 II, 1192 I, 1116 I) und dann diese mit Hilfe des Briefs (§§ 1192 I, 1154 I) zur Sicherheit abtreten kann; der Gläubiger erscheint nicht im Grundbuch und kann so vor der „Konkurrenz“ geheimgehalten werden2761.

6. Entstehung der Grundschuld auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft 1768 Eine Grundschuld, und zwar eine Eigentümergrundschuld, entsteht kraft Gesetzes in den Fällen, in denen eine Hypothek auf den Eigentümer übergeht, ohne dass diesem die gesicherte Forderung zusteht (§§ 1163, 1168, 1177 I).

7. Übertragung der Grundschuld 1769 Auf die Übertragung der Grundschuld2761a sind grundsätzlich – mit Ausnahme der

Inhabergrundschuld (§ 1195) – nach § 1192 I die §§ 1154, 1155 anzuwenden. Insoweit gilt also dasselbe, wie oben zur Übertragung der Hypothek ausgeführt2761b. Bei der Briefgrundschuld ist, wenn nicht eine Inhabergrundschuld bestellt wird, zunächst die Einigungserklärung des Veräußerers2762 in schriftlicher Form erforderlich (§ 1154 I), sofern nicht die Eintragung gewählt wird (§ 1154 II). Hinzukommen muss die Übergabe des Grundschuldbriefs2763. Wenn auch, was die Eini-

_____ 2761 Baur/Stürner § 44 Rn 6. 2761a S bereits o Rn 1506. 2761b O Rn 1606 ff. Die Vorschriften der §§ 1154, 1155, 1156 sind ebenso wenig wie § 1115 I akzessorietätsbedingt. Wie § 1115 regeln sie nur die Forderung und ziehen nicht eine Folgerung aus der Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung. Die Folgerung aus der Abtretung der Forderung für die Hypothek steht vielmehr in § 1153, dies ist eine akzessorietätsabhängige Vorschrift iSd § 1192 I. Was §§ 1154 ff betrifft, sind diese – vorbehaltlich der Inhabergrundschuld – in dem Sinn auf die Grundschuld anwendbar, dass es bei der Grundschuld statt um die Abtretung der Forderung um die Übertragung der Grundschuld selbst geht. Bei der Grundschuld sind §§ 1154 ff besondere Vorschriften iSd § 873 I (3. Verfügungsart), die ihrerseits für ihren Bereich die allgemeine Übertragungsvorschriften der §§ 413, 398 modifiziert. Die Grundschuld wird also übertragen nach § 873 I iVm §§ 1154 ff. 2762 Zu den inhaltlichen Erfordernissen und der Auslegung der Einigung BGH WM 1991, 1872. 2763 § 1154 I 1 2. Hs verweist auf § 1117 und über diesen auf die Übergabesurrogate der §§ 929 S 2, 930, 931. Der BGH hebt in dem Urteil WM 1993, 285 = NJW-RR 1993, 369 zutreffend das Erfordernis hervor, dass die Übergabe durch oder für den Abtretenden geschehen muss. Dazu reicht aber entgegen der Formulierung des BGH von der Vertretung durch einen Dritten eine Übergabe durch einen

III. Die Grundschuld

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gungserklärung betrifft, die schriftliche Erklärung zur Übertragung reicht, kann der Erwerber doch – im Hinblick auf § 1155 – die öffentliche Beglaubigung verlangen (§ 1154 I 2). Die Buchgrundschuld wird durch Einigung und Eintragung nach den allgemeinen Vorschriften übertragen (§§ 1192 I, 1154 III, 873). Für die Inhabergrundschuld verweist § 1195 S 2 auf die Vorschriften über die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§§ 783 ff). Diese gehen davon aus, dass über die Inhaberschuldverschreibung als bewegliche Sache verfügt, sie insbesondere nach §§ 929 ff übereignet wird. Dies trifft auch auf die Inhabergrundschuld zu, die in dem auf den Inhaber lautenden Grundschuldbrief verkörpert ist (§ 1195 S 1). Für die Grundschuld gelten – vorbehaltlich der Inhabergrundschuld (für sie 1770 gilt § 137) – die §§ 413, 399 2. Alt.: Danach kann die Abtretbarkeit der Grundschuld eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Kommt die Einigung über Nichtabtretbarkeit zustande, wird die Grundschuld aber ohne diese Beschränkung eingetragen, so ist die Grundschuld wirksam als nicht abtretbar zustande gekommen, die Eintragung ist betreffend Nichtaufnahme der Beschränkung unrichtig iSv § 8922763a. Die Abtretung von Sicherungsgrundschulden setzt nicht voraus, dass der Zes- 1770a sionar sich auch die gesicherte Forderung abtreten lässt2763b. Abtretungen kommen insbesondere bei Umschuldungen vor, indem hier eine neue Bank sich die Grundschuld zur Sicherung eines neuen Kredits unter Ablösung des von der bisherigen Bank gewährten (noch offenen) Kredits von der bisherigen Bank abtreten lässt. Der Kreditschuldner wird einbezogen. Der BGH 2763c hatte über die Frage zu entscheiden, inwieweit Veränderungen in den Kredit- und Grundschuldverhältnissen erfasst sind, wenn das Gericht die vorläufige Insolvenzverwaltung anordnet und als vorläufige Maßnahme die Verfügungsbeschränkung zu Lasten des Schuldners nach §§ 21 II Nr 2, 24 I iVm §§ 81, 82 InsO erlässt. Der BGH prüft umfassend alle möglichen Ansätze zu Verfügungen des Insolvenzschuldners, die von der Verügungsbeschränkung erfasst sein könnten, bis hin zur Erörterung der Erfüllungstheorien hinsichtlich der Darlehensauszahlung an den Schuldner. Zutreffend ordnet der BGH schließlich die Abhängigkeit der Grundschuld von dem vereinbarten Sicherungszweck aufgrund der Einrede der Nichtvalutierung (§§ 1192 I, 1157, 1192 Ia) als dingliche Abhängigkeit ein und folgert, dass sie Gegenstand von Verfügungen des Sicherungsgebers über die Grundschuld sind, die von § 81 InsO erfasst sein können. Die einfache Konsequenz war dann aber, dass es allein um die Abgrenzung der von §§ 24, 81 InsO er-

_____ Dritten in Vollzug eines Geheißes des Abtretenden aus (Baur/Stürner § 38 Rn 14 mwN). Zu einem Fall mit Ersetzung der Übergabe durch Vindikationszession nach § 931 Heinen, JA 1993, 49. 2763a S o Rn 557. 2763b S o Rn 1738a. 2763c NJW 2018, 2049 ff.

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fassten Verfügungen des Schuldners und Sicherungsgebers über die Reichweite der Sicherungsgrundschuld ging. Soweit die Bank dagegen das geschuldete Darlehen auszahlte, war § 24 iVm § 82 InsO anzuwenden, wonach Erfüllungsleistungen wirksam sind, wenn sie in Unkenntnis der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung erbracht werden.

8. Erwerb der Grundschuld vom Nichtberechtigten 1771 Für den Erwerb der Grundschuld kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gilt bei der Bestellung einer Grundschuld der öffentliche Glaube nach § 892. Bei der Übertragung ist im Fall der Briefgrundschuld § 892 nach § 1192 I zusammen mit den §§ 1140, 1155 anzuwenden2764, beim Buchrecht gilt § 892 allein. § 1138 hat bei der Grundschuld keinen Gegenstand. So einfach sich damit die Anwendung der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auf die Grundschuld im Ansatz ausnimmt, so problematisch wird der Schutz bei der Sicherungsgrundschuld. Hier geht es weniger um die Frage, wer als Inhaber der Grundschuld zu vermuten ist, sondern um die Frage, ob der Inhaber unbeschränkt oder beschränkt aus der Grundschuld berechtigt ist. Durch den Sicherungsvertrag wird die Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck beschränkt. Diese Beschränkung ist der Grundschuld durch die Einreden aus dem Sicherungsvertrag entgegenzuhalten. Es handelt sich um Einreden gegen das dingliche Recht. Damit ist für die Problematik des Erwerbs der Grundschuld vom Nichtberechtigten zentral die Frage nach dem öffentlichen Glauben von Grundbuch und Brief im Hinblick auf die Einreden gegen die Grundschuld. Diese Frage ist in §§ 1192 I, Ia, 1157 geregelt. Sie ist in dem hier folgenden Abschnitt über die Geltendmachung der Sicherungsgrundschuld zu behandeln.

_____ 2764 Zum Erfordernis der Übergabe des Briefs nach § 1154 I BGH aaO (Fn 2763). Für den gutgläubigen Erwerb fordert der BGH unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des Zedenten am Brief. Wieder ist zusätzlich auf die Möglichkeit der Geheißübergabe durch einen Dritten hinzuweisen. Weiter ist § 1154 iVm § 1117 durch das Erfordernis des Übergangs einer Rechtsscheingrundlage auf den Erwerber zu ergänzen (o Rn 1624 ff). – Was sodann die Maßgeblichkeit des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs betrifft (§§ 1155, 892), erlaubt das Sachenrecht wegen seiner Form- und Typenstrenge nicht, die Vorschriften über den öffentlichen Glauben quasi zur Verhandlungsmasse bei der Entwicklung nicht vorgesehener Rechtsausübungserleichterungen zu machen: Die Grundschuldformulare der gewerblichen Kreditinstitute sehen häufig beim Briefrecht vor, dass der Eigentümer auf die Vorlage des Grundschuldbriefs als Voraussetzung der Geltendmachung des Grundpfandrechts (§§ 1160, 1161) verzichtet. Wolfsteiner folgert in Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 19. A. 1987, Rn 553, dass aufgrund des Verzichts die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs einschließlich ihrer Ergänzung in §§ 1140, 1155, 1156 nicht anwendbar sind. Es gilt aber umgekehrt: Die Briefalternative ist zur besseren Verkehrsfähigkeit der Grundschuld gewährt, unter anderem mit Hilfe der eben genannten Gutglaubensvorschriften. Ein Verzicht, der den Wegfall dieser Vorschriften zur Konsequenz hat (oder haben muss), ist nicht zulässig.

III. Die Grundschuld

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9. Die Geltendmachung der Grundschuld, insbesondere der Sicherungsgrundschuld D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht III. Die Grundschuld a) Geltendmachung bei Fälligkeit allgemein und das Verhältnis zur Forderung bei der Sicherungsgrundschuld Wie der Gläubiger einer Hypothek ist auch der Gläubiger der Grundschuld berechtigt, 1772 bei Fälligkeit der Grundschuld das Recht auf Befriedigung wegen der bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück (§ 1191 I) geltend zu machen, dh Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die mit haftenden Gegenständen zu suchen (§§ 1192 I, 1147). Der Eigentümer kann sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben2764a. Wichtig ist, dass die Unterwerfungserklärung hier der Grundschuld gilt, nicht der gesicherten Forderung. Die Fälligkeit der Grundschuld hängt allgemein vorbehaltlich besonderer Bestimmung (§ 1193 II 1, zB auch der Sofortfälligstellung) von einer Kündigung ab, sei es des Gläubigers gegenüber dem Eigentümer, sei es des Eigentümers gegenüber dem Gläubiger (§§ 1193 I 2, 1192 I, 1141, 1156 S 2). Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt 6 Monate (§ 1193 I 3). Abweichende Bestimmungen sind nicht möglich bei der Sicherungsgrundschuld (§ 1193 II 2)2764b.

_____ 2764a § 794 I Nr 5 ZPO. S zur Hypothek o Rn 1634 Fn 2606 mit Anwendungsbeispiel zur Grundschuld in Rn 1634 Fn 2606a. Hat sich der Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen, steht ihm (aber nur ihm oder seinem Nachfolger, nicht einem künftigen oder wirtschaftlichen Eigentümer, BGH NJW 2017, 2995) für Einwendungen die sog Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu (§ 795 S 1 ZPO). – In dem Urteil vom 30.3.2010 BGHZ 185, 133 = ZfIR 2010, 455 mit Aufsatz Clemente S 441 = JZ 2010, 791 mit Aufsatz Stürner S 774 = NJW 2010, 2041 mit Aufsatz Everts, NJW 2011, 567 – hat sich der 11. Senat auf den Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld berufen. Daraus folge, dass der Notar für die Erteilung der Vollstreckungsklausel an den Zessionar einer sofort vollstreckbaren Grundschuld (§§ 794 I Nr 5, 800 ZPO) im Rahmen des Klauselerteilungsverfahrens (§§ 795, 727 ZPO) den Nachweis verlangen müsse, dass der Zessionar in den Sicherungsvertrag betreffs der Grundschuld eingetreten sei. Nach BGH NJW 2012, 2354 kann der Eintritt in den Sicherungsvertrag einschließlich der Rechte aus der Vollstreckungsunterwerfung durch Vertrag zugunsten Dritter erfolgen. Grundlage für die Prüfungspflicht des Notars ist nach BGHZ 185, 133 die Auslegung der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, dass der Schuldner sie nur im Rahmen der treuhänderischen Bindung der Grundschuld auf sich genommen hat. Dem Schuldner droht aber die den Sicherungszweck überschreitende Geltendmachung der Grundschuld durch den Zessionar nur aufgrund der alten Rechtsprechung, wonach es eine weitgehende Möglichkeit des gutgläubig einredefreien Erwerbs der Grundschuld gab (Darstellung sogleich). § 1192 Ia schließt das jetzt aus (deshalb jetzt BGH WM 2018, 1932: Vollstreckung des Altgläubigers kraft Ermächtigung des Zessionars unter Wahrung aller Gegenrechte des Schuldners aus dem Sicherungsvertrag). Die Einschränkung der Klauselerteilung durch BGHZ 185, 133 ist nach ihrem Sinn nur auf Altfälle vor Inkrafttreten des § 1192 Ia (Abtretungen nach dem 19.8.2008) zu beziehen (überzeugend Gutachten des DNotI DNotI-Report 2010, 93 ff). Auch für Altfälle hat inzwischen der 7. Senat – MittBayNot 2011, 489 mit Anm Volmer – anders als der 11. Senat entschieden, aufgrund der rein formalen Auslegung der notariellen Unterwerfungserklärung. Die Auffassung des 11. Senats sei bloßes obiter dictum gewesen und für den 7. Senat nicht bindend. 2764b Das Gesetz spricht von der Kündigung des Kapitals. Der BGH wendet die für Sicherungsgrundschulden zwingende Schutzfrist von 6 Monaten auf die Zwangsversteigerung wegen der ding-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Bei der Sicherungsgrundschuld ist die treuhänderische Bindung an den Zweck der Sicherung bestimmter Forderungen zu beachten. Daraus folgt insbesondere2764c: Ist die Fälligkeit der gesicherten Forderung noch aufgeschoben, greift die Fälligkeitskündigung des Gläubigers betreffs der Grundschuld nicht ohne weiteres durch. Dem Eigentümer kann noch die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks zustehen. In der Gegenrichtung gilt: Von dem Termin an, an dem die gesicherte Forderung fällig wird, kann der Gläubiger nur dann aus der Grundschuld vollstrecken, wenn er die Grundschuld zu diesem Termin gekündigt und dabei die gesetzliche Frist eingehalten hat. Davon gibt es bei der Sicherungsgrundschuld keine Möglichkeit der Abweichung. Kündigt der Gläubiger nicht, kann es der Eigentümer tun (§ 1193 I 2, II). Ein Ablösungrecht aus §§ 1192 I, 1142 ist nur in der Weise auf die Grundschuld anwendbar; dass es mit Fälligkeit der Grundschuld eingreifen könnte. Die Ablösungsberechtigung bei der Hypothek mit der Fälligkeit der Forderung oder der Leistungsberechtigung des persönlichen Schuldners ist akzessorietätsbedingt. Außerdem wird sie hier zum Inhalt der Hypothek gerechnet und deshalb für nicht abdingbar gehalten2764d. Auch die Indisponibilität kann aber für die nicht akzessorische Grundschuld nicht gelten. In den Sicherungsverträgen kann das Recht also abbedungen werden. Das Umgekehrte gilt für die Einrede der Vorausklage (entsprechend § 771). Sie ist im Gegensatz zur Einrede der Nichtfälligkeit der Forderung grundsätzlich nicht begründet, kann aber vereinbart werden. Wie die mögliche Einrede gegen die fällige Grundschuld aufgrund der Nichtfälligkeit der gesicherten Forderung zeigt, sind bei der Sicherungsgrundschuld im Unterschied zur Hypothek vielfältige Probleme hinsichtlich des Schutzes des Eigentümers vor einer den Sicherungszweck überschreitenden Geltendmachung der Grundschuld zu bedenken. Wir sehen daran: Für die treuhänderische Bindung der Sicherungsgrundschuld ist entscheidend die Geltung von Einreden aus dem Sicherungsvertrag. Dem Thema werden wir uns sogleich zuwenden. Bei der Hypothek sind aufgrund der Akzessorietät Forderung und dingliches 1773 Recht notwendig in einer Hand. Vorbehaltlich des Gutglaubensschutzes nach § 1138 kann der Gläubiger nur nach Maßgabe der Forderung aus der Hypothek vorgehen. Leistungen auf die Forderung wirken sich automatisch auf die Hypothek und Leistungen auf die Hypothek automatisch auf die Forderung aus. Bei der Grundschuld

_____ lichen Zinsen an (Frist beginnend mit Kündigung des Kapitals oder nach einer Androhung der Zwangsversteigerung, s.o. Rn 1734 Fn 2706c). 2764c Weitere Konsequenzen die Verpflichtung des Sicherungsnehmers gegenüber dem Sicherungsgeber, die Grundschuld in der Zwangsversteigerung mit höchstmöglichem Ertrag geltend zu machen und die Schadensersatzpflicht einer Bank bei Behinderung des freihändigen Verkaufs eines Grundstücks durch Forderung nach einer „Lästigkeitsprämie“ OLG Schleswig WM 2011, 1128 mit Anm Volmer in WuB I F 3. 2.aa. 2764d MüKo BGB/Lieder § 1142 Rn 20.

III. Die Grundschuld

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können demgegenüber nicht nur Schuldner und Eigentümer, sondern auch der Gläubiger der Forderung und der Gläubiger des dinglichen Rechts auseinanderfallen. Insbesondere können Grundschuld und gesicherte Forderung selbstständig voneinander abgetreten werden2765. Weiter ist der Eigentümer mit der Grundschuld auch dann noch belastet, wenn die Forderung erfüllt ist. Auch die Befriedigung wegen der Grundschuld hat keinen aus dem Inhalt des Rechts folgenden Bezug zur Forderung. Nur über die Sicherungsabreden ist die Grundschuld mit der Forderung verbunden. Die Sicherungsabreden haben also sehr viel mehr zu leisten als bei der Hypothek. Da sie auch bei Bestellung der Grundschuld an einem schuldnerfremden Grundstück im Ausgangspunkt nur relativ zwischen den Vertragsparteien wirken und auf der Passivseite in der Regel der Schuldner den Vertrag abschließt, ist problematisch, ob und wie die Beschränkungen und ihr Schutz denjenigen erreichen, der als Eigentümer von der Geltendmachung der Grundschuld betroffen wird. Die oben2765a entwickelten Ansätze für einen über die Sicherungsvertragspartner hinausreichenden Schutz sind sogleich noch einmal anzuführen.

b) Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld aa) Einreden des Eigentümers aus dem Sicherungsvertrag Begrifflich sind die Einreden2765b eine Untergruppe der Einwendungen iwS, dh der Berufung auf 1774 Gegengründe gegen ein Recht auf Leistung oder auf Haftung, wenn dieses nach seinem Normaltatbestand entstanden ist. Einreden sind subjektive Rechte auf Verweigerung der Leistung oder der Haftung oder auf die Beschränkung der Inanspruchnahme. Sind sie im Fall der Grundschuld gegen die Grundschuld gerichtet, sind sie im Grundbuch zu verlautbarende Beschränkungen der Grundschuld (zur Anwendbarkeit des § 1157 nach § 1192 I sogleich). Neben den Einreden stehen die Einwendungen ieS, dh die Berufung auf das Bestehen (ganz oder teilweise) rechtshindernder oder vernichtender Tatbestände. Neben den Einreden stehen die Gestaltungsrechte (zB zur Anfechtung, zur Aufrechnung). Sie sind subjektive Rechte, deren Ausübung zu Einwendungen ieS führt. Soweit Einwendungen ieS gegen die Grundschuld begründet sind, besteht die Grundschuld nicht oder nicht mehr. Dass sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs gemäß § 892 auf das Bestehen der Grundschuld, insbesondere also das Nichtdurchgreifen von Einwendungen ieS bezieht, ist selbstverständlich. Den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hinsichtlich der Einreden als Gegenrechten gegen die Grundschuld regeln die §§ 1192 I, Ia, 1157.

_____ 2765 Können! Aus der Zweckbindung der Grundschuld folgeret demgegenüber die früher hM eine Beschränkung des Dürfens: Der Gläubiger dürfe nur Forderung und Grundschuld zusammen abtreten, damit der Schuldner nicht der Gefahr doppelter Inanspruchnahme ausgesetzt sei. Dieser Schutz ist inzwischen überflüssig, s.o. Rn 1738a. 2765a Dazu o Rn 1747 ff. 2765b S für die Hypothek o Rn 1638 ff. Die Begriffsklärung ist immer wieder nötig. Begriffe verkannt zB von Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082, die für Einreden iSv § 1192 Ia S 2 Einwendungen gegen den dinglichen Bestand aufzählt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1775 Einreden gegen eine Sicherungsgrundschuld sind vor Allem aus dem Sicherungs-

vertrag begründet. Dieser wird, was die Vereinbarung der Kreditsicherung betrifft, von den Partnern der Sicherungsabrede geschlossen, mögliche Einreden gelten also zunächst zwischen diesen. Wie soeben schon angesprochen, hatten wir oben2766 zwei Ansätze für einen über die Sicherungsvertragspartner hinausreichenden Schutz entwickelt: Zu unterscheiden sind zwei Fälle der Vereinbarung der Kreditsicherung an einem dem Kreditnehmer nicht gehörigen Grundstück, der Interzessions- und der Refinanzierungsfall. Im Interzessionsfall bilden die Sicherungszusage des Kreditnehmers und die Bestellung der Grundschuld durch den Eigentümer zusammen mit der Hereinnahme durch den Sicherungsnehmer eine dreiseitige Vertragsabsprache. Einreden gegen die Grundschuld stehen aus dieser Vertragsregelung dem Eigentümer zu. Auch im Refinanzierungsfall hat der Eigentümer die Einreden aus seinem Sicherungsvertrag gegen den dritten Erwerber der Grundschuld, hier aus dem Gesetz (§ 1192 Ia S 1). § 1192 Ia S 1 begründet also eine Drittwirkung von Einreden aus einem Sicherungsvertrag im Fall des Wechsels auf der Aktivseite der Grundschuld. Entsprechendes ist dagegen nicht für den Wechsel auf der Passivseite (Übertragung des haftenden Eigentums) bestimmt. Der Schutz eines Erwerbers ist gleichfalls oben entwickelt worden. Die Anwendbarkeit des § 1157 auf die Einreden aus dem Sicherungsvertrag ist 1776 wie folgt zu begründen und zu begrenzen: Hinsichtlich aller Einreden gegen die Grundschuld kommt aus dem Hypothekenrecht die Anwendung des § 1137 und des § 1157 in Betracht. § 1137 bezieht Einreden gegen die Forderung auf die Hypothek und gibt dem mit der Hypothek belasteten Eigentümer darüber hinaus die Einreden, die nach § 770 dem Bürgen zustehen oder die darauf beruhen, dass der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen oder der Hauptschuldner sich durch Anfechtung von der gesicherten Forderung befreien kann. Damit ist § 1137 eine akzessorietätsbedingte Vorschrift und folglich nach § 1192 I auf die Grundschuld nicht anwendbar. Anders als § 1137 betrifft § 1157 Einreden, die unmittelbar gegen das dingliche Recht begründet sind. Deshalb hat § 1157 mit der Forderungsabhängigkeit der Hypothek nichts zu tun. Die Vorschrift gilt folglich nach § 1192 I auch für die Grundschuld2767. Der Unterschied zwischen den beiden Normen darf aber bei der Sicherungsgrundschuld nicht in dem Sinne verabsolutiert werden, dass es bei dieser gar keine Einreden aus dem Stand der gesicherten Forderung gibt. Die Sicherungsgrundschuld dient ja der Sicherung einer Forderung. Folglich wirken Einreden, die der

_____ 2766 Rn 1747 ff. 2767 HM. Zweifel noch bei Staudinger/Wolfsteiner, 13. Bearb 1994 ff, § 1157 Rn 16 (zitiert von BGH WM 2003, 1365, 1366). Dazu die 4. A. dieses Buches. In der Bearb 2009 § 1157 Rn 21 erklärt Wolfsteiner die Diskussion durch den neuen § 1192 Ia für erledigt (ebenso die Bearb 2019 in § 1157 Rn 23).

III. Die Grundschuld

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Geltendmachung der gesicherten Forderung entgegenstehen, auch gegen die Grundschuld, nur nicht deshalb, weil sie Einreden gegen die Forderung sind, das ist die akzessorietätsbedingte Anordnung des § 1137, sondern deshalb, weil sich aus Einreden gegen die Forderung ergibt, dass der Sicherungszweck der Grundschuld (noch) nicht zutrifft; daraus folgt eine Einrede gegen die Grundschuld aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Gläubiger iSv § 1157. Wir haben zu § 1137 die Ausnahme der Verjährungseinrede festgestellt. Diese Ausnahme gibt es auch zur Geltendmachung der Sicherungsgrundschuld: So wie die Verjährung einer Forderung nicht gegen die Durchsetzung der Hypothek erhoben werden kann (§ 216 I), so gilt es auch bei der Sicherungsgrundschuld nach § 216 II. Was die Sicherungsgrundschuld selbst betrifft, ist diese, wenn sie eingetragen ist, grundsätzlich unverjährbar nach § 902 I 1. Ausgenommen sind nach §§ 216 und 902 Forderungen auf Zinsen und andere wiederkehrende Leistungen (§§ 216 III, 901 I 2). Die Vorschrift des § 1157 ist eine Regelung betreffend die Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung. Dass Einreden gegen die Hypothek gegenüber dem bisherigen Gläubiger, gegen den sie aus dem Rechtsverhältnis zu diesem Gläubiger begründet waren, erhoben werden können, ist selbstverständlich. Nur die Wirksamkeit gegen einen Gläubiger, der das dingliche Recht durch Zession erworben hat, ist zu regeln. § 1157 regelt die Frage dahin, dass die Einreden gegen das dingliche Recht auch gegen einen Zessionar gelten, nur unter dem Vorbehalt, dass der öffentliche Glaube des Grundbuchs die Wirksamkeit der Einrede ausschließen kann. Nach § 1192 I galt dies vor dem neuen § 1192 Ia auch für die Grundschuld.

bb) Die Neuregelung der Drittwirkung von Einreden Hinsichtlich der Einreden gegen die Grundschuld begründet der neue § 1192 Ia2768 1777 eine unbeschränkte Wirkung von Einreden gegen Zessionare der Grundschuld2769. In

_____ 2768 Nach Art 229 § 18 II EGBGB anwendbar auf Grundschulden, die nach dem 19.8.2008 erworben worden sind. Zur neuen Vorschrift umfassend Zetzsche, AcP 209 (2009), S 444 ff., s.a. Nietsch, NJW 2009, 3606, krit. A. Meyer, WM 2010, 58. 2769 Gleich also, ob der gegenwärtige Gläubiger die Grundschuld vom Sicherungsnehmer selbst oder erst nach einer Kette von Abtretungen – möglicherweise unter Ergänzung der Sicherungsbedingungen durch Zwischenerwerber – erworben hat (Wellenhofer, JZ 2009, 1081, 3. a). Keine Einrede ist darin begründet, dass ein Erwerber die Grundschuld ohne die gesicherte Forderung erworben hat, BGH NJW 2018, 3441. Aus der Neuregelung ist nicht zu folgern, dass die Einreden nicht mehr im Grundbuch einzutragen sind. Zwar fällt der Erwerberschutz nach § 892 fort, aber es gibt noch den Schutz durch die Vermutung des § 891. Keine Einrede gegen die Grundschuld bedeutet die Möglichkeit der Aufrechnung gegen eine Forderung; §§ 1137 I 1, 770 II sind nicht auf die Sicherungsgrundschuld übertragbar und beziehen sich ohnehin nur auf die Möglichkeit der Aufrechnung durch den Gläubiger; § 1192 Ia eröffnet nicht die Möglichkeit der Aufrechnung des Eigentümers mit einer Forderung gegen einen früheren Grundschuldgläubiger, BGH NJW 2018, 2261.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

S 1 und S 2 unterscheidet § 1192 Ia die Einreden aus dem Sicherungsverhältnis und sonstige Einreden. Für die sonstigen Einreden belässt es die Vorschrift in S 2 bei der Anwendung des § 1157. Gemeint ist die Unterscheidung zwischen Einreden, die auf die zu sichernde Forderung bezogen sind (§ 1192 Ia S 1)2770, und Einreden, die trotz Eintritts des Sicherungsfalls gegen die Grundschuld begründet sind (§§ 1192 Ia S 2, 1157). Beispiel für die weiterhin § 1157 unterfallenden Einreden ist, dass der Gläubiger dem Eigentümer gegen die Grundschuld trotz Eintritts des Sicherungsfalls noch eine Stundung gewährt. Was die Einreden aus dem Sicherungsverhältnis betrifft, nennt die Neuregelung in § 1192 Ia S 1 für dieselbe Rechtsfolge eigens zwei Gruppen von Einreden: Einreden, die auf Grund des Sicherungsvertrags zustehen, und Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Hier wirkt die alte Diskussion zu § 1157 fort. In der Zeit vor der Neuregelung haben Rechtsprechung und hM für § 1157 nur die konkreten Einreden der Nichtvalutierung, Stundung etc anerkannt, während eine alte Entscheidung des RG auch die Rückzahlung des Kredits an den (alten) Kreditgeber nach der Abtretung der Grundschuld dem Zessionar der Grundschuld entgegenhalten ließ2771. Die Neuregelung benennt die von der hM anerkannten Einreden als Einreden „auf Grund des Sicherungsvertrags“. Die Einrede bei Erledigung des Sicherungszwecks ist in dem Sicherungsvertrag nur angelegt und „ergibt sich“, so der Wortlaut des § 1192 Ia S 1, erst nachträglich „aus dem Sicherungsvertrag“. Das Gesetz will ausdrücklich beide Fallgestaltungen in die Drittwirkung gegenüber Zessionaren einbeziehen. Genauer betrachtet, geht es aber um die eine einheitliche Einrede, dass die Geltendmachung der Grundschuld nach den vertraglichen Bedingun-

_____ 2770 Unter § 1192 Ia S 1 fällt auch die mit dem Sicherungsvertrag zusammenhängende Einrede der Stundung aus einer nach Abschluss des Sicherungsvertrages getroffenen Abrede zwischen ursprünglichem Gläubiger und Eigentümer (Westermann/Eickmann, 8. A. § 115 Rn 17). Anders das OLG Brandenburg ZfIR 2014, 299, betr nachträgliche Vereinbarung einer Verwertungsbeschränkung (an erster Stelle zu verwerten die Grundschuld zu Lasten eines Miteigentumsanteils, erst nachrangig die Grundschuld zu Lasten eines anderen Grundstücks); zu Recht kritische Anm von Volmer. Entgegengesetzte Wertung im Urteil BGH NJW 1986, 1487 (dazu u Rn 1808 ff). Unter § 1192 Ia S 1 fallen auch die Einreden der betrügerischen Beschaffung oder treuwidrigen Verwendung einer Grundschuld im Fall BGH WM 2015, 230 = NJW 2015, 619. Die Grundschuld sollte der Finanzierung einer Einlage dienen (der BGH behält allerdings nur vor, dass es sich um eine Sicherungsgrundschuld iSv § 1192 Ia S 1 gehandelt haben könnte, Rn 12. Die Anlagekonstruktion, auf die der Kläger hereingefallen war, war auch geradezu abenteuerlich). Zu der Finanzierung ist es nicht gekommen, weil die Anlagegesellschaft die Grundschuld für eigene Zwecke abgetreten hat. Der BGH hatte den Fall nach altem Recht zu beurteilen und hat sich mit der Frage der Kenntnis iSv §§ 1192 I, 1157, 892 befasst. Er erlegt dem beklagten Zessionar als sekundär eingreifende Darlegungslast auf, die Gründe zu benennen, aus denen sich seine Unkenntnis ergeben soll. Die Last ist sekundär, weil nach § 892 der Kläger die Kenntnis darzulegen und zu beweisen hat. Wenn er aber konkrete Tatsachen angegeben hat, auf die sich der Verdacht der Kenntnis des Zessionars stützt, muss der Beklagte diese entkräften. 2771 S Darstellung sogleich Rn 1779 ff.

III. Die Grundschuld

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gen auf die Sicherung des Kreditgläubigers beschränkt ist. Wenn die Grundschuld nur zur Sicherung bestimmter Forderungen geltend gemacht werden darf, ist einund dieselbe Einrede begründet gleich, ob die Forderungen nicht entstehen, noch nicht iS der Sicherungsbestimmungen notleidend geworden oder aber erfüllt sind. Dem Sinne nach gilt die Drittwirkung der Einreden aus § 1192 Ia S 1 über Beschränkungen nach der Sicherungsabrede hinaus erst recht im Fall der Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags für die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung2772, und zwar gleich ob etwa bei Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nur der schuldrechtliche Vertrag oder darüber hinaus die Bestellung der Grundschuld unwirksam ist und der Zessionar vom Zedenten (und Sicherungsnehmer) als Nichtberechtigtem nach § 892 I erworben hat. Die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung gilt ja auch gegen mögliche Rechte aus der Vermutungsposition aufgrund der unrichtigen Eintragung des Zedenten im Grundbuch (§ 891). War schon der Besteller der Grundschuld Nichtberechtigter (wirklicher Eigentümer war ein Dritter) und hatte der Sicherungsnehmer selbst die Grundschuld nach § 892 I vom Nichtberechtigten erworben, kommen die Einreden des nichtberechtigten Bestellers aus dem Sicherungsvertrag über § 816 I 1 dem Berechtigten (dem wirklichen Eigentümer) zugute. Entsprechendes gilt im Fall der Grundschuldkette, dh wenn die Grundschuld an den Zedenten und von diesem weiter an seinen Zessionar zediert worden war. In zweifacher Beziehung ist über den Wortlaut des § 1192 Ia S 1 hinauszugehen 1778 oder vorsichtiger gesagt: sollte hinausgegangen werden2773. Eine erste entsprechende Anwendung ist oben2773a für den Refinanzierungsfall vertreten worden: Wenn in diesem Fall der Eigentümer und Schuldner des ersten Kreditverhältnisses die Grundschuld seinem Gläuiger bestellt und dieser die Grundschuld an seinen Krerditgläubiger überträgt, greift für die Einreden des Eigentümers § 1192 Ia S 1 unmittelbar ein. Zu diesem Fall macht es keinen Unterschied, wenn der Eigentümer statt die Grundschuld seinem Gläubiger zu bestellen, auf Anweisung seines Gläubigers direkt dessen Gläubiger einräumt. § 1192 Ia S 1 gilt, weil die Anweisungsleistung der Bestellung und Zession der Grundschuld gleichsteht. Zum zweiten ist die entsprechende Anwendung des § 1192 Ia S 1 in der folgenden Hinsicht zu vertreten: Technisch verstanden, ist keine Einrede iSv § 1192 Ia S 1 und des § 1157, auf den sich die neue Vorschrift bezieht, die Beschränkung der Abtretbarkeit der Grundschuld, die nach den Vertragsabsprachen entweder auf der

_____ 2772 Zetzsche, AcP 209 (2009), 559 ff, 575 sub 3. Nicht überzeugend Baur/Stürner, nach denen auf die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung § 1157 mit dem Schutz des guten Glaubens des Zessionars anwendbar bleibt. 2773 Zur Weiterentwicklung des § 1192 Ia S 1 noch im Fall eines begleitenden abstrakten Schuldversprechens s Zetzsche S 564 ff, 576 unter 5. 2773a Rn 1748b.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Nichtabtretbarkeit der gesicherten Forderung beruhen, aber auch die Grundschuld unabhängig davon betreffen kann. Die Nichtabtretbarkeit gehört zum Inhalt des betroffenen Rechts und begründet deshalb eine Einwendung. Aber sie gehört zur Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck. Und die Sicherungsgrundschuld nicht durch gutgläubigen Erwerb aus dieser treuhänderischen Bindung zwischen Sicherungsgeber und -nehmer lösen zu lassen, ist der Sinn der neuen Vorschrift2774. Es geht also insgesamt um Einreden und Einwendungen in Bezug auf das Sicherungsverhältnis.

cc) Wirkung der Einreden gegen den Zessionar der Grundschuld nach früherem Recht (§§ 1192 I, 1157 aF) 1779 Zum Verständnis des § 1192 Ia S. 1, aber auch im Hinblick auf Fälle vor Inkrafttreten der neuen Vorschrift ist die Entwicklung zur bisherigen Fassung des Gesetzes in §§ 1192 I, 1157 kurz darzustellen2775. Auszugehen ist nach altem wie nach neuem Rechtszustand von der grundsätzlichen Drittwirkung der Einreden nach § 1157. Die dogmatische Grundlage für diese Drittwirkung ist oben zur Hypothek festgestellt2776. Für die Grundschuld bedeutete § 1157 iV mit § 1192 I, dass persönliche Einreden gegen die Grundschuld nicht etwa als relative Rechte den Erwerber der Grundschuld als Dritten grundsätzlich nicht betreffen, sondern gegen ihn in den Schranken der §§ 892, 1140, also aufgrund Eintragung oder Vermerk oder, wenn solche fehlen, bei Kenntnis oder Widerspruch, durchaus wirksam sind2777. Aus §§ 1157, 1192 I hat eine alte Entscheidung des RG die grundsätzliche Geltung von 1780 Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen den Erwerber einer Grundschuld gefolgert, sofern der Erwerber den Sicherungscharakter der Grundschuld kennt2778. Gegen die Entscheidung hat Ulrich Huber 1965 seine Abhandlung „Die Sicherungsgrundschuld“ verfasst und durch sie die Rechtsprechung des BGH und die hM bestimmt. Nach Huber und ihm folgend dem BGH2779 und der

_____ 2774 Diesen Sinn verfehlend die Annahme einer teleologischen Reduktion durch das OLG Brandenburg (soeben Fn 2770). 2775 Gründliche Analyse in der 5. Aufl dieses Buches Rn 1779–1787. 2776 S Rn 1643, 1661. Das Gesetz stellt in § 1157 die Einrede gegen das dingliche Recht wie schon in § 404 die Einrede gegen eine Forderung einer inhaltlichen Beschränkung des Rechts gleich. Damit wirkt die Einrede grundsätzlich gegen einen Erwerber des Rechts. Ebenso folgt, dass sie im Grundbuch eintragbar ist. Daran knüpfen der Berichtigungsanspruch nach § 894, die Widerspruchsmöglichkeit nach § 899 und der öffentliche Glaube des Grundbuchs, vorbehaltlich des Briefs, gemäß §§ 892, 1140 an. 2777 Hätte es § 1157 nicht gegeben, so wäre ein Erwerber den Einreden weniger ausgesetzt gewesen. Als relative Gegenrechte wären die Einreden gegen einen Erwerber nur nach Maßgabe des § 826 durchzusetzen gewesen. Zum Umschwung, den § 1157 gegenüber der noch von der 1. Kommission vertretenen Geltung nur der exceptio doli bedeutet hat, auf der noch das Preuß. EigentumserwerbsG von 1872 beruhte, Wilhelm, JZ 1980, 630 f. 2778 RGZ 91, 218. 2779 BGHZ 59, 1; BGH WM 1984, 1078. Sonderfälle sind der Fall BGH WM 2015, 230 (zum alten Recht), in welchem es geradezu riecht nach Ausnutzung der Naivität eines Anlegers für eine betrügerische Anlagefinanzierungskonstruktion und die Gewährung eines zu sichernden Kredits gar

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hM2780 setzte entgegen dem RG die Bösgläubigkeit des Erwerbers iS von §§ 1157 S 2, 892, 1140 die konkrete Kenntnis aus konkreten Sachverhalten begründeter Einreden (etwa der Nichtvalutierung oder der Stundung) voraus2781. Ein Zessionar der Grundschuld war nur dann nach §§ 1157 S 2, 892 als bösgläubig anzusehen, wenn jene konkreten Einreden begründet waren und der Erwerber diese Einreden kannte. Dem RG war aber aufgrund folgender Einsicht im Ergebnis zuzustimmen2782: Nach §§ 1157 S 2, 892 I, 1192 I war insbesondere die Einrede aus dem Sicherungsvertrag, dass die Grundschuld auf den Sicherungszweck beschränkt ist, im Grundbuch eintragbar- Die Einrede ist dadurch begründet; dass die Sicherungsgrundschuld erst einmal nicht geltend gemacht werden darf, sondern erst bei Nichterfüllung des Sicherungszwecks. Wenn die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck nicht eingetragen oder im Brief vermerkt war, wirkte sie gegen Dritte bei Kenntnis der Einrede. Eine solche Kenntnis folgt aber schon aus der Kenntnis des Charakters der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld. Das ist gleichbedeutend mit der Kenntnis, dass die Grundschuld erst einmal nicht geltend gemacht werden darf, sondern erst bei Eintritt des Sicherungsfalls2783. Helfen kann nur der Wegfall der Einrede durch Eintritt des Sicherungsfalls. Wenn der Zessionar aber Tatsachen annimmt, die den Wegfall der Einrede durch Eintritt des Sicherungsfalls begründen, hat er dafür keine Rechtsscheingrundlage im Grundbuch. Er kann insoweit nur auf das Verhalten oder das Wort des Zedenten vertrauen. Ein guter Glaube auf dieser Grundlage wird jedoch nicht geschützt.

_____ nicht erst zustande gekommen war. Der BGH erlegt dem Zessionar wenigstens eine sekundäre Darlegungslast betreffs seiner Unkenntnis der Einreden der betrügerischen Erlangung und treuwidrigen Verwendung der Grundschuld auf. Sonderfall ist weiter der Fall BGHZ 85, 388: Hier ging es um die Einrede des Anspruchs auf Verzicht auf die Grundschuld, der der belasteten Ehefrau nach dem zu ihren Gunsten unterstellten Sachverhalt zustand, weil eine Sicherungsabrede fehlte (der Ehemann hatte eine solche gefälscht). Von der Einrede des Fehlens der Abrede hatte die Klägerin in der Tat keine Kenntnis. Der BGH prüft aber weiter, als wäre die Sicherungsabrede aufgrund der gefälschten Erklärung zustande gekommen. Diese Gleichstellung ist auch für den neuen § 1192 Ia richtig, s.o. Rn 1777. 2780 Ulrich Huber, Die Sicherungsgrundschuld, 1965, 135 ff; Falldarstellung und hM bei Schwerdtner, Jura 1986, 376 f, Fall 19; sodann.Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 1991, S 210 ff; Ulrich Huber, FS Serick, 1992, S 208 ff unter Ausklammerung des Falls der Sicherung einer künftigen Forderung (insbes. Schuldsaldos beim Kontokorrentkredit), S 223 ff, S 237 ff. Baur/Stürner setzen in § 45 Rn 63 trotz der Neuregelung in § 1192 Ia „vorweg“ die alte hM voraus. Den Schutz durch den neuen § 1192 Ia finden sie „inkonsequent“ (§ 36 Rn 78a, damit nicht genug: nochmals Rn 82 und nochmals Rn 84, schließlich § 40 Rn 47b mit Hinweis auf noch weitere Stellen des Lehrbuchs). Baur/Stürner wollen sich nicht der Konsequenz aus der Einrede der Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck aufschließen. Entsprechend ihrer Wertung wenden sie die neue Vorschrift sachwidrig eng an (o Rn 1777 Fn 2772). Zum erneuten Versuch der Rechtfertigung der alten Rechtsprechung durch Kessal-Wulf FS Nobbe (2009) S 195 ff s Volmer, aaO (o Rn 1424 Fn 2356), S 31 ff. 2781 N o Fn 2779 f. Beispiele für die Bösgläubigkeit hinsichtlich der Nicht-mehr-Valutierung LG Düsseldorf EWiR § 1169 BGB 1/91, 149 (Hartl); BGH WM 1989, 305. 2782 Wilhelm, JZ 1980, 625. 2783 Was an diesem Ausdruck nach seiner näheren Bestimmung (Recht zur Verweigerung der Grundschuldrealisierung, solange nicht die gesicherte Forderung fällig ist und nicht erfüllt wird) „mehrdeutig“ sein soll (U. Huber, FS Serick, 1992, 211 ff), ist mir nicht verständlich.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die zur alten Fassung der §§ 1192 I, 1157 unbeirrbare hM stand also bei genauer Überlegung im Widerspruch zur Gesetzeslage. Man musste nur berücksichtigen, dass die Sicherungsgrundschuld von Anfang an einredebehaftet ist2784. 2785 So wie die seinerzeitige gesetzliche Regelung der Sicherungsbgrundschuld zu verstehen war 1786 im Hinblick auf die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck, war sie auch sachgerecht: Es geht um den Schutz des Sicherungsgebers in Hinsicht auf die treuhänderische Bindung des Sicherungsguts an den Sicherungszweck. Dieser Schutz darf zwar den Sicherungsnehmer in der Verfolgung des Sicherungszwecks nicht hindern. Soweit aber der Sicherungszweck gewährleistet ist, ist es grundsätzlich weder nötig noch angemessen, dass der Sicherungsnehmer noch darüber hinaus das Sicherungsgut zum Gegenstand von – treuwidrigen – Verkehrsgeschäften macht2786. Gerade in schwankenden Kreditverhältnissen ist die Gefahr zu sehen, dass der Schutz des 1787 Eigentümers zu kurz kommen kann. Gegenüber treuwidrigen Zessionen der Grundschuld durch den Sicherungsnehmer bot die hM keinen zulänglichen Schutz. Weshalb man aber Zessionen außerhalb des Sicherungszwecks fördern sollte, war nicht einzusehen, auch der Erwerber, der den Sicherungscharakter kennt, verdient den Schutz nicht. Wer den Sicherungscharakter kennt, weiß, dass nur unter der Voraussetzung des Sicherungsfalls verfügt werden darf. Dass dieser Sicherungsfall vorliege, darauf kann sich der Erwerber nur dann verlassen, wenn er nicht nur bei seinem Zedenten, sondern auch beim Eigentümer nachgefragt hat. Tut er das nicht, weiß er um die Fragwürdigkeit seines Erwerbs. Welche Notwendigkeit bestehen soll, solche fragwürdigen Geschäfte zu fördern, war schlechterdings nicht einzusehen.

dd) Rechtfertigung der Drittwirkung der Einreden gegen den Zessionar der Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Ia S 1 nF 1788 Vollkommen zu Recht hat der Gesetzgeber jetzt klargestellt, dass der Erwerb einer Sicherungsgrundschuld außerhalb des Sicherungszwecks und damit außerhalb ihrer treuhänderischen Bindung nicht kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs möglich ist. Die Drittwirkung der Einreden nach § 1192 Ia S 1 ist sogar davon unabhängig, ob der Grundschulderwerber den Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld kennt und infolgedessen weiß, dass die Grundschuld von Anfang an zunächst einmal einredebehaftet ist. Diese Verallgemeinerung ist aufgrund der Praxis, in der es nahezu ausschließlich Sicherungsgrundschulden gibt und eine Übertragung von Sicherungsgrundschulden außerhalb des Verkehrs unter Banken, Fonds oder sonstigen kundigen Rechtssubjekten praktisch nicht gibt, sachgerecht.

_____ 2784 Der BGH meinte, das RG nähere die Sicherungsgrundschuld zu stark der streng akzessorischen Sicherungshypothek an (BGHZ 59, 1, 2). Das ging an der gesetzlichen Regelung der Hypothek und der Grundschuld vorbei. S die o Fn 2775 zit Analyse. 2785 Rn 1781-1785 entfallen. 2786 Geradezu anstößig die Konsequenz des gutgläubigen Erwerbs einer Sparkasse im Fall BGH WM 1996, 2197 (WuB I F 3. – 1.97 – Wilhelm).

III. Die Grundschuld

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10. Die Zahlung von Schuldner oder Eigentümer auf Forderung oder Grundschuld und die dabei zu berücksichtigenden Einreden a) Die Alternative der Zahlung auf die Forderung oder die Grundschuld Schon oben2787 waren die grundsätzlichen Folgerungen aus dem Sicherungsvertrag 1789 für die Zahlung auf Grundschuld oder gesicherte Forderung zu entwickeln. Hier ist der Zahlungsfall vollständig darzustellen. Zahlt der selbst schuldende Eigentümer an seinen Gläubiger auf die Forderung, tritt zunächst die Erfüllung der Forderung ein. Die Grundschuld bleibt beim Gläubiger. Der Schuldner und Eigentümer kann einen Rückgewähranspruch haben, dies richtet sich nach dem Sicherungsvertrag2787a. Sichert die Grundschuld nach dem Vertrag mehrere Forderungen, so ist der Rückgewähranspruch erst bei Erledigung aller dieser Forderungen begründet. Ob bei Erfüllung eines Teils der gesicherten Forderung oder der mehreren gesicherten Forderungen Rückgewähr eines Teils der Grundschuld verlangt werden kann, ist ebenfalls von der Sicherungsvereinbarung abhängig. Ist der Rückgewähranspruch begründet, dann hat der Schuldner und Eigentümer das Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273 f2787b. Ist der Eigentümer nicht der Schuldner und zahlt er auf die Grundschuld, so geht diese nach § 1163 I 2 iVm § 1192 I auf ihn über2787c. Nach Rechtsprechung und hM erlischt die Forderung nicht. Der Eigentümer erhält vielmehr einen Anspruch auf Abtretung der Forderung2788. Befriedigt sich der Gläubiger durch Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld, erlischt die Grundschuld und, weil ihr Sicherungszweck erfüllt ist, in Höhe des Ergebnisses der Befriedigung auch die Forderung. Ist der Schuldner auch der Eigentümer, so fragt sich, ob er den Gläubiger auch 1790 durch Zahlung auf die Grundschuld befriedigen oder ob er auf die Schuld zu zahlen hat. Üblicherweise wird im Sicherungsvertrag vereinbart, dass Zahlungen nur auf die Forderung anzurechnen sind2788a. Durch diese Vereinbarung wird das Bestimmungsrecht, welches dem Schuldner und Eigentümer entsprechend § 366 zusteht2789, vertraglich eingeschränkt. Es bleibt dann, weil bei abweichender Bestim-

_____ 2787 Rn 1736 ff. 2787a Zum Rückgewähranspruch o Rn 1738b. Zum Rückübertragungsanspruch des Schuldners oder des Eigentümers bei (teilweiser) Ablösung des Kredits o Rn 1424 und u Rn 1814. 2787b Der Gläubiger kann die Einrede nicht durch eine Teilklage zerstören. Der Schuldner muss dann für sein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruchs auf Rückgewähr der ganzen Grundschuld gesichert werden, den er bei vollständiger Zahlung hat (BGH NJW 1982, 2768, dazu u Rn 1814). 2787c S sogleich Rn 1796. 2788 S.u. Rn 1798 ff. 2788a S die Beispiele bei Baur/Stürner § 45 Rn 45. 2789 Ebenso die Frage, für welche von zwei durch die Grundschuld gesicherten Forderungen die Überweisung des durch Veräußerung des Grundstücks erlangten Kaufpreises Erfüllungswirkung

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

mung der Gläubiger die Leistung des Schuldners und Eigentümers nicht anzunehmen braucht2790, bei Begründetheit des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld im Fall der Zahlung nur die Zurückbehaltung der Zahlung aufgrund der Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen des Rückgewähranspruchs nach § 273 übrig. Kann der Schuldner die Einrede erheben und erhebt er sie, ist die Folge die Zug-um-Zug-Leistung der Zahlung gegen die Rückübertragung der Grundschuld. Die Vereinbarung der Anrechnung einer Zahlung des Schuldners grundsätzlich auf die Forderung hat den Sinn, dass bei Unklarheiten hinsichtlich des Tilgungsstands die Grundschuld zunächst der Bank verbleibt, weiter aber auch, dass bei Bedarf ohne weiteres ein weiterer Sicherungszweck vereinbart werden kann, bei Interzession eines Eigentümers natürlich nur im Rahmen des ursprünglichen, vom Eigentümer akzeptierten Vertrags oder mit Zustimmung des Eigentümers.

_____ haben soll, BGH WM 1989, 1208; WM 1997, 1012, 1013. Für die Anrechnung der Zahlung, wenn die Zahlung als solche auf die Grundschuld bestimmt ist, als Befriedigung wegen der einen oder der anderen Forderung will Gaberdiel, EWiR § 366 BGB 2/89, 1181 f das Bestimmungsrecht des § 366 I nicht anwenden. M E zu Unrecht. 2790 Aber er kann sie annehmen. Er kann sie auf die Grundschuld beziehen und mit einer von mehreren gesicherten Forderungen verrechnen. So geschehen im Fall der Entscheidung BGH WM 1997, 1012: Die Bekl hatten einer Bank zur Sicherung persönlicher Darlehensverbindlichkeiten und von Verbindlichkeiten einer GmbH, deren Alleingesellschafter die Bekl zu 2 war, eine Grundschuld bestellt. In der Sicherungszweckerklärung war wie gewöhnlich vereinbart, dass Zahlungen grundsätzlich nur auf die Forderungen, nicht auf die Grundschuld angerechnet werden. Weiter war bestimmt, dass im Fall einer nicht ausreichenden Befriedigung aus der Grundschuld und ebenso einer Zahlung auf die Grundschuld die Bank die Zahlung nach billigem Ermessen verrechnen dürfe. Die Bekl verkauften und übereigneten das Grundstück und veranlassten die Käufer, den Kaufpreis auf ein Sonderkonto der Bekl bei der Bank zu zahlen. Die Bank hatte von dieser Zahlung die Erteilung der Löschungsbewilligung für die Grundschuld abhängig gemacht. Die Bekl schrieben der Bank, dass die Zahlung auf ihre persönlichen Darlehensforderungen verrechnet werden solle. Die Käufer haben Zug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung gezahlt. Die Bank verrechnete die Zahlungen auf die Grundschuld mit ihren Forderungen gegen die GmbH und verlangte von den Bekl weiter die Erfüllung von deren persönlichen Darlehensverbindlichkeiten. Der BGH hat die Klage abgewiesen, weil die Bank kein Recht zur Verrechnung auf die Forderungen gegen die GmbH gehabt habe, indem nach der gemäß § 366 I maßgeblichen und auch vertragsgemäßen Tilgungsbestimmung die Bekl nicht auf die Grundschuld, sondern auf ihre persönlichen Darlehensverbindlichkeiten geleistet hätten. Der BGH hat nicht genügend beachtet, dass die Bank gegen die Zahlung der Käufer diesen die Löschungsbewilligung erteilt hat. Damit war die Zahlung eindeutig auf die Grundschuld bezogen, die Verrechnung stand nach den Vertragsbedingungen im Ermessen der Bank. Die Bestimmung der Bekl, dass die Zahlung auf ihre persönlichen Forderungen anzurechnen sei, konnte nur die Bedeutung haben, dass auf die ermessensmäßige Verrechnung, zu der die Bank berechtigt war, eingewirkt werden sollte. An dem Recht der Bank zur Verrechnung änderte sich dadurch nichts.

III. Die Grundschuld

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b) Ausgleichsberechtigung des zahlenden Schuldners bei Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer Ist der Schuldner nicht der Eigentümer und zahlt er auf die Forderung, so kann er 1791 aufgrund des Innenverhältnisses zum Eigentümer gegenüber dem Eigentümer ausgleichsberechtigt sein. In diesem Fall kommt die Anwendung des § 1164 in Betracht, wonach auf den Schuldner die Hypothek übergeht, soweit er vom Eigentümer Ersatz verlangen kann. Eine Ausgleichsberechtigung ist zB begründet, wenn S den Kredit für Rechnung des E aufgenommen hat mit der Konsequenz eines Ausgleichsanspruchs nach § 670 (etwa mit § 675). Voraussetzung der Anwendung des § 1164 auf die Grundschuld ist, dass § 1164 I nach § 1192 I auch für die Grundschuld gilt, dh dass die Vorschrift akzessorietätsunabhängig ist. Nach § 1164 I 1 wirkt sich die Zahlung des Schuldners auf die Forderung automatisch auf die Hypothek aus. Die Vorschrift ist also akzessorietätsbedingt und deshalb nicht auf die Grundschuld anzuwenden. Denkbar ist noch, dem § 1164 für die Sicherungsgrundschuld die abgewandelte Rechtsfolge zu ent- 1792 nehmen, dass der Schuldner statt des automatischen Übergangs des Grundpfandrechts gegen den Gläubiger ein Recht auf Abtretung der Grundschuld insoweit hat, als er dem Eigentümer gegenüber ersatzberechtigt ist2791. Nimmt man dies an, so hätte der Schuldner S gegen die Inanspruchnahme auf Zahlung die Einrede des § 273 wegen dieses Abtretungsanspruchs in dem Fall, dass er gegenüber E ersatzberechtigt ist. Dieser Abtretungsanspruch und diese Einrede im Anschluss an § 1164 I 1 sind aber abzulehnen. 1793 Der Sicherungsvertrag und nicht die gesetzliche Akzessorietätsregelung entscheiden über Widmung und Zuordnung der Grundschuld. Den Sicherungsvertragspartnern liegt aber fern, ein Recht gegen den Gläubiger zu statuieren, das sich nach dem Rechtsverhältnis des Schuldners zum Eigentümer richtet. Dieses Verhältnis geht den Gläubiger grundsätzlich nichts an. Auch § 1164 I selbst bezieht den Gläubiger nicht in die Innenbeziehung zwischen Schuldner 1794 und Eigentümer ein. Nach § 1164 I löst sich mit der Zahlung das dingliche Recht automatisch vom Gläubiger ab, es steht nur noch die Frage der Verteilung auf Eigentümer oder Schuldner an. Der Gläubiger ist nur wegen der in Grundbuch und Brief zu berücksichtigenden Änderung der Zuordnung der Hypothek von den Ansprüchen nach §§ 1167, 1144 f betroffen. Diese richten sich in ihrer Reichweite nach der Befriedigung des Gläubigers, nicht nach dem Ausgleichsanspruch des Schuldners. Um die Ansprüche können sich allerdings Schuldner und Eigentümer als Prätendenten streiten. In diesem Fall kann aber der Gläubiger die Urkunden hinterlegen (§ 372 S 2). Würde man dagegen für die Grundschuld analog § 1164 einen Anspruch des Schuldners auf Abtretung der Grundschuld folgern, so hätte der Gläubiger diesen auf dem Weg der §§ 1192 I, 1154 nach dem Maß der Ersatzberechtigung des Schuldners gegenüber dem Eigentümer zu erfüllen.

S hat sich folglich hinsichtlich eines möglichen Ausgleichsanspruchs gegenüber E 1795 auf das Innenverhältnis zu E verweisen zu lassen. Im Innenverhältnis zu E kann ein Anspruch des S darauf begründet sein, dass E ihm seinen sicherungsvertraglichen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld abtritt. S kann in diesem Fall sei-

_____ 2791 Dafür Dieckmann, WM 1990, 1481, 1486.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nen Anspruch gegen E durchsetzen und dann auf den zedierten Anspruch gegenüber dem Gläubiger die Einrede des § 273 stützen2792. Weiter kommt in Betracht, dass E den S zur Geltendmachung des Anspruchs (insbesondere durch Einrede) ermächtigt: S hätte dann die Einrede, nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der Grundschuld an E (!) zahlen zu müssen2793.

c) Übergang der Grundschuld bei der Zahlung des Eigentümers auf die Grundschuld 1796 Zahlt der Eigentümer, gleich ob er selbst schuldet oder nicht, wirksam auf die Grundschuld, was seinen Willen dazu und weiter voraussetzt, dass er entweder ein Recht darauf hat oder dass der Gläubiger die Zahlung als solche auf die Grundschuld akzeptiert, so geht die Grundschuld – vorbehaltlich von Löschungsansprüchen (§§ 1179 ff) – auf den Eigentümer über und hat der Eigentümer den Anspruch auf die berichtigenden Buchungsunterlagen (§§ 1144 f, 1192 I). Darüber besteht Einigkeit. Streitig ist aber die Grundlage des Rechtsübergangs. In Betracht kommen die analoge Anwendung von § 1143 oder die Begründung mit §§ 1192 I, 1163 I 2. Richtig ist die Begründung mit § 1163 I 22793a.

d) Befriedigungsrecht des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers und Übergang der Forderung auf ihn 1797 Hat der Eigentümer sein Grundstück für fremde Schuld belastet, so steht ihm, wenn er keine davon abweichenden Sicherungsabreden akzeptiert hat, ein gesetzliches Recht zur Befriedigung des Gläubigers wegen der Grundschuld zu. Dieses räumt ihm § 1142 iVm § 1192 I bei Fälligkeit der Grundschuld ein. Das Entlastungsrecht des Eigentümers nach § 1142 hat nur insoweit mit der Akzessorietät zu tun, als er mit der

_____ 2792 S Baur/Stürner § 45 Rn 86. 2793 Eine bloße Ermächtigung des S durch E iS von § 362 II iVm §§ 185 I, II 1, 182 I, die Erfüllung des Anspruchs des E auf Rückübertragung der Grundschuld anzunehmen, begründet nur eine Empfangszuständigkeit, aber kein Recht gegenüber dem Gläubiger. Der Gläubiger kann trotz einer solchen Ermächtigung an E leisten wollen, eine Einrede des S ihm gegenüber besteht dann nicht. 2793a § 1143 behandelt nach seinem klaren Wortlaut den Forderungsübergang (cessio legis) auf den Eigentümer, der mit einer Hypothek für eine fremde Forderung belastet ist und die fremde Forderung tilgt. S Wilhelm, ZBB 1989, 184, 185 ff in Auseinandersetzung mit RGZ 78, 60, wo das RG sich für den Übergang der abgelösten Grundschuld unter Berufung auf die beiden in der Entstehungsgeschichte des BGB vorliegenden Fassungen (Verweisung für die Hypothek auf die Grundschuld oder für die Grundschuld auf die Hypothek) für die analoge Anwendung von § 1143 entscheidet. § 1143 wendet ebenso wieder an der BGH WM 2018, 636 Rn 6. Für die Anwendung des § 1163 I 2 gerade aufgrund der Entstehungsgeschichte Wilhelm, FS Baums, 2017, 1434 ff.

III. Die Grundschuld

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Fälligkeit der gesicherten Forderung oder Leistungsberechtigung des persönlichen Schuldners und darüber hinaus zwingend eingreift2793b. Sofern die Norm anwendbar ist, geht, wenn der Eigentümer von seinem Befriedigungsrecht Gebrauch macht, gemäß der Feststellung im vorstehenden Abschnitt die Grundschuld auf ihn über. Es stellt sich die Frage, ob der für fremde Schuld haftende Eigentümer seine 1798 Zahlung, die er aufgrund seiner Haftung mit der Grundschuld erbringt, davon abhängig machen kann, dass ihm der Gläubiger die gesicherte Forderung abtritt. Nach konstanter Rechtsprechung des BGH2794 bleibt die gesicherte Forderung von der Zahlung des Eigentümers unberührt und kann sie an den Eigentümer abgetreten werden. Die Rechtsprechung und die hM geben dem Eigentümer, wenn dieser die Grundschuld dem zu sichernden Gläubiger bestellt hat, sogar einen Anspruch auf Abtretung der Forderung2794a. Grundlage sei der Sicherungsvertrag oder, wenn dieser nicht mit dem Eigentümer abgeschlossen ist, die Sicherungsabrede, die doch immerhin mit dem Eigentümer, wenn dieser die Grundschuld bestelle, zustande komme. Würde der Gläubiger die bestehen bleibende Forderung, statt sie an den Eigentümer abzutreten, selbst gegen den Schuldner geltend machen, soll der Einwand treuwidriger doppelter Befriedigung nach § 242 begründet sein. Der BGH erklärt sich damit gegen die Anwendung des § 1143 I 1, nach dem bei der Hypothek die Forderung auf den zahlenden Eigentümer ex lege übergeht2795. Die genaue Untersuchung zeigt, dass weder die cessio legis nach § 1143 auf die Grund-

_____ 2793b Zum Ablösungsrecht bei Fälligkeit der Grundschuld zutreffend BGHZ 108, 372 (379). Der BGH verweist darauf in NJW 2011, 451. Er hält in den Entscheidungen nur die Befriedigung durch den Eigentümer in der vollen Höhe des Grundschuldbetrages für möglich, im Fall der Befriedigung durch Aufrechnung also nicht, wenn die Gegenforderung des Eigentümers den Betrag der Grundschuld nicht erreicht. Wendet man § 1143 auf die Grundschuld an, so kommt durch die Formulierung „soweit er den Gläubiger befriedigt“ der gegenteilige Schluss heraus. Die Befugnis zur Teilleistung durch Aufrechnung hat das RG mit Recht anerkannt (RGZ 79, 359). Gegen das Befriedigungsrecht, weil § 1142 akzessoritätsbedingt sei, Baur/Stürner § 45 Rn 81. 2794 BGH NJW 1982, 2308; BGHZ 80, 228, 230 f; BGH NJW 1988, 2730. Keine Abweichung ist BGH NJW 2018, 2261 Rn 6. Dort geht es um den Übergang der vom Eigentümer abgelösten Grundschuld (von dem § 1143 iVm § 1192 I nicht handelt) und der sich richtiger Ansicht nach aus §§ 1192 I, 1163 I 2 ergibt (o Rn 1796 Fn 2793a). 2794a RGZ 150, 371 ff; Baur/Stürner § 45 Rn 82 f mit N aus der Rspr des BGH und mit Hinweis auf die Unterschiedlichkeit der Meinungen im Hinblick darauf, ob voll oder nur unter Berücksichtigung des Innenverhältnisses des Eigentümers zum Schuldner abzutreten ist (richtig kann nur die unbeschränkte Abtretung sein, s.o. Rn 1672 ff). Im Fall BGHZ 80, 228 hat der Eigentümer die Grundschuld nicht selbst dem Gläubiger bestellt, sondern seine Eigentümergrundschuld einem der Schuldner übertragen, so dass dieser sie dem Gläubiger weiterübertragen konnte. Die Frage nach einem Anspruch des Eigentümers auf Ablösung der Grundschuld gegen Abtretung der Darlehensforderung stellt sich nicht, weil der Gläubiger die Abtretung vorgenommen hatte. 2795 Und zwar vollständig, nicht etwa nur nach dem Maß des internen Regressanspruchs des Eigentümers, s.o. Rn 1672 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

schuld anzuwenden2796 noch der sie ersetzende Anspruch auf Abtretung der Forderung begründet ist. Was zunächst die cessio legis nach § 1143 betrifft, knüpft diese zwar an das Befriedigungsrecht des Eigentümers nach § 1142 an und ist dieses, wie gesehen, mit akzessorietätsberdingten Einschränkungen auch auf die Sicherungsgrundschuld anzuwenden. Aber gerade vollständig hängt mit der Akzessorietät der Hypothek die cessio legis nach § 1143 zusammen. § 1143 gehört in die Reihe von Vorschriften hinein, die bestimmen, was bei Leistung eines bloßen Sicherungsschuldners aufgrund seiner Haftung für die fremde Forderung zum Schutz von dessen Regress gegen den Schuldner gelten muss: die cessio legis nach §§ 774 I, 1143, 1225 (s dieselbe Lösung bei Leistung eines ablösungsberechtigten Dritten in § 268 III, § 1150 iVm § 268 III). Der Gesetzgeber hat sich für die cessio legis entschieden unter Überwindung des beneficium cedendarum actionum, welches nach früheren Entwicklungsstufen gegolten hat. Die hM vom bloßen Abtretungsanspruch des Eigentümers fällt hinter das Gesetz auf die frühere Stufe zurück. Aber selbst diese unentwickelte Lösung ist nicht gerechtfertigt. Die gesetzlichen Fälle der cessio legis auf den zahlenden Sicherungsgeber sind alle dadurch ausgezeichnet, dass die Sicherung durch die gesicherte Forderung bestimmt, dh akzessorisch ist. Bei einer solchen Sicherung kann mit Befriedigung wegen des sichernden Rechts die damit verbundene gesicherte Forderung auf den zahlenden Sicherungsgeber übergehen, denn er hat ja genau das geleistet, was die Forderung verlangt und, mit ihr verbunden, das sichernde Recht. Bei der Sicherungsgrundschuld ist die Lage anders, weil sie nicht mit der Forderung kommuniziert. Schon die Grundschuld für eine einzelne Forderung kann (und wird) sich in ihrem Betrag und ihrer Fälligkeit von der Forderung unterscheiden. Sodann kann der Sicherungszweck der Grundschuld auf mehrere Forderungen bezogen sein und sogar einer Revalutierung offen stehen. Alles das zeigt die Selbstständigkeit der Grundschuld und schließt aus, dass aufgrund der Befriedigung wegen einer Grundschuld die gesicherte Forderung auf den Eigentümer übergehen oder auch nur als Ersatz für die cessio legis der Anspruch des zahlenden Eigentümers zu gewähren sein kann, die Forderung abgetreten zu bekommen2797. Damit wird allerdings nur die Festlegung abgelehnt, dass die Zahlung des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers auf die Grundschuld die Forderung nicht berührt und der Eigentümer einen gesetzlichen Anspruch auf Abtretung der Forderung hat. Unberührt davon bleibt die Möglichkeit für die Parteien, eine entspre-

_____ 2796 Die gegenteilige Ansicht in ZBB 1989, 184, 187 ff gebe ich auf. Dieser zustimmend Eickmann bei Westermann, 8. A. § 116 Rn 13. 2797 § 1139b aus dem Entwurf B über die Grundschuld (zu den Entwürfen A und B o Rn 1425) ist freilich kein Anhaltspunkt. Zwar statuierte er nur den Übergang der Grundschuld, aber nicht den der gesicherten Forderung. Aber er behandelte nicht die Regressproblematik bei der Sicherungsgrundschuld.

III. Die Grundschuld

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chende Lösung autonom zu bestimmen. Dh der Eigentümer kann seine freiwillige Leistung auf die Grundschuld davon abhängig machen, dass der Gläubiger ihm die Forderung gegen den Schuldner überträgt. Bestimmen die Parteien diese Lösung autonom, dann können sie auch vereinbaren, inwieweit der Gläubiger angesichts seiner Befriedigung aus der Grundschuld die Forderung an den Eigentümer abtritt. Mit der Konstellation, dass die Abtretung der Forderung schon geschehen war, hatte sich der BGH 1799 in einem Fall zu befassen, in dem der Eigentümer (der Kl) seine Eigentümergrundschuld einem S zu „Refinanzierungszwecken“ übertragen und S die Grundschuld an eine Sparkasse zur Sicherung eines Kredits in Höhe des Grundschuldbetrags weiterzediert hatte. Die Kreditforderung hatte der Bekl als zweiter Gesamtschuldner mit aufgenommen2798. Der Kl hatte die Grundschuld abgelöst und hatte im Gegenzug von der Sparkasse die Recht aus dem Darlehensvertrag zediert bekommen. Er klagt nun gegen den Bekl. Der BGH gibt dem Bekl eine Einrede, die er wie folgt begründet: Im Fall, dass in entsprechenden Fällen ein Gesamtschuldner an den Gläubiger zahle, gehe auf ihn gemäß § 426 II 1 nach Maßgabe des unter den Gesamtschuldnern bestehenden Innenverhältnisses die Forderung über. Zusätzlich stehe dem Gesamtschuldner gegen den Gläubiger ein Anspruch auf Übertragung der Grundschuld zu, und zwar entsprechend § 401. Mangels Akzessorietät könne zwar die Grundschuld der übergehenden Forderung nicht nach § 401 automatisch folgen. Nach dem Rechtsgedanken der Vorschrift müsse aber ein Anspruch auf Übertragung gewährt werden. Folglich habe der Gesamtschuldner, wenn er vom Gläubiger in Anspruch genommen werde, gegenüber dem Gläubiger die Einrede, nur gegen Übertragung der Grundschuld, und dies nach dem Maß der Ausgleichsberechtigung unter den Gesamtschuldnern, zu zahlen. Die Einrede könne er nach § 404 dem Eigentümer entgegenhalten, wenn nach der Abtretung der Forderung der Eigentümer gegen ihn vorgehe. Diese Einrede stehe im zu entscheidenden Fall dem Beklagten gegen den klagenden Eigentümer zu. Zwar könne der Eigentümer seinerseits einwenden, dass der Gesamtschuldner als Hauptschuldner letztlich hafte. Dies gelte aber nur, wenn die Grundschuld zur Sicherung der gesamtschuldnerischen Forderung insgesamt eingeräumt worden sei. Wenn dagegen wie im vorliegenden Fall der eine der beiden Gesamtschuldner die Grundschuld gestellt habe, sei diese für den Regress des anderen heranzuziehen. Diese Konstruktion überzeugt nicht: Die Annahme, dass der Gläubiger und dann nach § 404 der Eigentümer als Zessionar nach Maßgabe des Innenverhältnisses unter den Gesamtschuldnern Teile der Grundschuld zu übertragen haben sollen2799, ist ohne Grundlage. Sie würde auch eine Benachteiligung des Gläubigers bedeuten entgegen § 426 II 2, wonach die cessio legis des § 426 II 1 den Gläubiger nicht benachteiligt. Wegen ihrer Beschränkung auf akzessorische Rechte, die kraft Gesetzes zusammen mit der Forderung übergehen, gewährleisten die §§ 426 II 1, 412, 401 demgegenüber, dass der Gläubiger von der Auseinandersetzung darum, wem Forderung und Sicherung letztlich zustehen, nicht berührt wird. Aber die ganze vom BGH vertretene Analogie überzeugt nicht: Befriedigt der Eigentümer den Gläubiger und tritt der Gläubiger ihm daraufhin seine Forderung ab, so wird der Eigentümer Gläubiger der Forderung. Aus den mit Bezug auf die Haftung aus der Forderung getroffenen Abreden kann allerdings eine Beschränkung der Haftung des Bekl als

_____ 2798 BGHZ 80, 228 mit Anm Berg, JA 1981, 677 sowie Besprechungsaufsatz Reinicke/Tiedtke, NJW 1981, 2145 ff; paralleler Fall in WM 1987, 202 ff (Aufsatz Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485 ff). 2799 In dem auf BGHZ 80, 228 folgenden Parallelfall WM 1987, 202 folgert der BGH sogar eine Pflicht zur Neubegründung der Grundschuld, da die Grundschuld inzwischen gelöscht war.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Gesamtschuldner gegenüber dem Eigentümer als Zessionar der Forderung folgen. Der an den Kl abgetretene Anspruch war nicht durch eine Einrede betreffs der Grundschuld beschränkt. Aber weil der Eigentümer die Grundschuld dem einen der Gesamtschuldner zur Sicherheit zur Verfügung gestellt hatte und dieser für den durch die Grundschuld gesicherten Kredit den Bekl nur noch als weiteres Haftungssubjekt herangezogen hatte, entsprach den Absprachen aller Beteiligten, also auch mit Wirkung für den Eigentümer, dass der Bekl keinesfalls voll, sondern nur nach Maßgabe eines etwaigen Regressanspruchs gemäß § 426 I, II in Anspruch genommen werden konnte. Gegen die Inanspruchnahme aus dem abgetretenen Anspruch der Sparkasse hatte der Bekl also aufgrund der Abreden zwischen den drei an der Haftung Beteiligten die Einrede, nur nach Maßgabe des § 426 in Anspruch genommen zu werden2800.

e) Verhältnis zum Bürgenregress 1800 Aufgrund der Haftung des Eigentümers, der für eine fremde Forderung eine Siche-

rungsgrundschuld übernommen hat, stellt sich, wenn ein Dritter für die Forderung auch eine Bürgschaft eingegangen ist, das Problem der Kollision zwischen Eigentümer- und Bürgen-Regress2801. Die Kollision ist wieder nach den Grundsätzen über die Gesamtschuld aufzulösen2802. Wie oben2803 gezeigt, geht bei Zahlung des Bürgen die Grundschuld auf den Bürgen über, und zwar entsprechend § 426 II 1 ex lege nach dem Maß der Regressberechtigung – nach § 426 I 1 iZw zur Hälfte des Zahlungsbetrags. Bei Zahlung des grundschuldbelasteten Eigentümers geht ebenso entsprechend §§ 769, 774 II, 426 gemäß der nach § 426 I festzustellenden Regressberechtigung die Hauptforderung auf ihn über. Weil der Eigentümer die Hauptforderung erhält, bleibt dem Bürgen die Einrede der Vorausklage (§ 771) auch gegenüber dem Eigentümer erhalten.

f) Der Löschungsanspruch 1801 Wird die Grundschuld auf den Eigentümer übertragen oder geht die Grundschuld aufgrund einer Zahlung auf sie nach §§ 1192 I, 1163 I 2 auf den Eigentümer über, so greift nach § 1192 I die Regelung der §§ 1179a, b über den gesetzlichen Löschungsanspruch ein. Ebenso wie den Hypothekaren steht der Löschungsanspruch auch den Inhabern von Grundschulden zu2804. Der gesetzliche Löschungsanspruch der gleich- oder nachrangigen Hypotheken1802 oder Grundschuldgläubiger nach § 1179a bzw §§ 1192 I, 1179a muss bei der Siche-

_____ 2800 S näher Wilhelm, GS Manfred Wolf, 2011, S 337 ff. 2801 S o Rn 1675 ff. 2802 Ein Anspruch des Bürgen analog § 774, 401 auf Übertragung der Grundschuld (so Palandt/Sprau § 774 Rn 9 mwN) erübrigt sich. 2803 Rn 1684 ff. 2804 Zur Fortwirkung in der Zwangsversteigerung BGHZ 160, 168 mit kritischer Besprechung durch Stöber, WM 2006, 607.

III. Die Grundschuld

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rungsgrundschuld durch vertragliche Vorkehrungen ergänzt werden. Wird nur die Forderung getilgt, vereinigt sich die Sicherungsgrundschuld nicht automatisch mit dem Eigentum. Folglich entsteht auch nicht automatisch der Löschungsanspruch. Die Sicherungsgrundschuld vereinigt sich vielmehr im Fall der Tilgung nur der Forderung mit dem Eigentum erst dann, wenn sie auf den Eigentümer zurückübertragen wird2805 oder der Gläubiger auf sie verzichtet. Zwar hat der Eigentümer bei der Interzession aufgrund des dreiseitigen Sicherungsvertrags den Rückübertragungsanspruch2805a, der Löschungsanspruch des Gleich- oder Nachrangigen greift aber nicht ein, wenn der Eigentümer den Rückübertragungsanspruch nicht geltend macht. Der Eigentümer kann etwa die Grundschuld im Verhältnis zum bisherigen Gläubiger neu valutieren lassen; er kann ein Sicherungsverhältnis zu einem Dritten begründen und entweder seinen Übertragungsanspruch dem Dritten abtreten oder den bisherigen Gläubiger anweisen, die Grundschuld an den Dritten abzutreten2806. In diesen Fällen kommt es nicht zum Löschungsanspruch der gleich- oder nachrangigen Gläubiger. Der BGH hat aus dieser Unsicherheit des künftigen Löschungsanspruchs gefol- 1803 gert, dass dieser trotz der Vormerkungswirkung gemäß §§ 1179a I 3, 1192 I nicht nach § 106 InsO insolvenzfest sei2807. Das ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. Dieses statuiert im bürgerlichen Recht die Vormerkungswirkung, und an die Vormerkungswirkung knüpft das Insolvenzrecht an, ohne einen Unterschied zwischen Vormerkungen für sichere oder unsichere Ansprüche zu machen. Der BGH argumentiert damit, dass Vormerkungen nicht insolvenzfest sein könnten, wenn der Schuldner sich noch einseitig der Entstehung des vorgemerkten Anspruchs entziehen könne. Das betrifft indes eine andere Frage, nämlich die, für welche künftigen Ansprüche eine Vormerkung überhaupt bestellt werden kann2808. Die Bestellung einer Vormerkung

_____ 2805 Im Fall der Rückübertragung entsteht der Löschungsanspruch unabhängig davon, ob die Grundschuld zwischenzeitlich valutiert war oder nicht, OLG Celle Rpfleger 1986, 398; BGH NJW 1987, 2087 (DNotZ 1987, 514 mit Anm Schelter). 2805a Anders, wenn der Eigentümer die Grundschuld seinem Gläubiger zur Sicherung einräumt und dieser sich damit refinanziert. S o Rn 1751a. 2806 BGHZ 108, 237, 245 mN. Die Möglichkeit entspricht derjenigen der Forderungsauswechselung bei der Hypothek (§ 1180). Der Freiheit des Eigentümers hinsichtlich seines Rückgewähranspruchs entspricht freilich die Freiheit des Grundschuldgläubigers, über die Grundschuld zu verfügen. Zu Wegen zur Vermeidung des Löschungsanspruchs Ganter, WM 2021, 709. Dort auch zur Schadensersatzpflicht des Grundschuldgläubigers, wenn er entgegen der Weisung des Eigentümers auf die Grundschuld verzichtet und dadurch den mit dem Löschungsanspruch verbundenen Übergang auf den Eigentümer auslöst (§§ 1192 I, 1168 I). 2807 BGH WM 2006, 869, 870. 2808 Auch § 1098 I 2, den der BGH weiter anführt (S 871), betrifft eine andere Frage. Die Vorschrift zeigt nicht, dass das mit Vormerkungswirkung ausgestattete dingliche Vorkaufsrecht (§ 1098 II) vor dem Vorkaufsfall an sich nicht sicher genug sei, so dass es der ausdrücklichen Anordnung des § 1098 I 2 bedurft habe, um die Wirkung im Insolvenzverfahren zu begründen. § 1098 I 2 löst ein

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

für einen künftigen Anspruch setzt einen gegenwärtigen Rechtsboden des Anspruchs voraus, und dies hat die Konsequenz, dass, wenn die Entstehung des Anspruchs einseitig vom Schuldner abhängt, die Bestellung einer Vormerkung unzulässig ist. Die Frage stellt sich aber zum Löschungsanspruch nicht, weil für diesen das Gesetz in § 1179 I 3 bzw §§ 1192 I, 1179 I 3 die Vormerkungswirkung anordnet, an die § 106 InsO anknüpft. Der Unsicherheit des Löschungsanspruchs kann ein gleich- oder nachrangiger 1804 Grundpfandrechtsgläubiger – allerdings nur begrenzt – dadurch vorbeugen, dass er sich zusätzlich zu seinem gleich- oder nachrangigen Recht vom Eigentümer den (nach der Rechtsprechung2809: bedingten) Anspruch auf Rückübertragung der (gleichoder vorrangigen) Grundschuld abtreten und den Anspruch durch Vormerkung, die der Gläubiger dieser Grundschuld bewilligen muss, sichern lässt2810. Damit wird zwar nicht die Möglichkeit der Neuvalutierung in der Hand des bisherigen Gläubigers ausgeschlossen, die den Rückübertragungsanspruch nicht zustande kommen ließe2811. Aber es wäre doch immerhin weitgehend der Übertragung der Grundschuld auf einen anderen Gläubiger vorgebeugt: In den Absprachen zu dieser Übertragung wäre – mit der Ausnahme allerdings einer totalen Vertragsübernahme durch den neuen Gläubiger zusammen mit einer Neuvalutierung der Grundschuld – die Beendigung des Kreditverhältnisses zum bisherigen Gläubiger mit der Folge begründet, dass der zedierte Rückgewähranspruch, durch die Vormerkung gesichert, entstünde. Zu § 1179b (iVm § 1192 I), der auch demjenigen den Löschungsanspruch gibt, der 1805 als bisheriger Gläubiger des nunmehr mit dem Eigentümer vereinigten Rechts im Grundbuch eingetragen ist2811a, stellt sich ein Problem wegen des nicht automatischen Übergangs der Sicherungsgrundschuld auf den Eigentümer nicht. Der Gläu-

_____ ganz anderes Problem, nämlich das der Abgrenzung des Vorkaufsfalls. Aufgrund dieser Abgrenzung gilt wieder: Für den Fall, dass der Vorkaufsfall eintritt, gilt der Vormerkungsschutz. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht, auf dessen Regelung § 1098 I 1 verweist, ist bei jeder Veräußerung aus einer Insolvenzmasse ausgeschlossen (§ 471), davon macht § 1098 I 2 für das dingliche Vorkaufsrecht die Einschränkung, dass der freihändige Verkauf durch den Insolvenzverwalter unter das Vorkaufsrecht fällt. 2809 S o Rn 1751. 2810 Baur/Stürner § 46 Rn 48 f. – Ob der nachrangige Gläubiger (Gläubiger II) aufgrund des ihm zedierten Übertragungsanpruchs die Grundschuld (Grundschuld I) an den Eigentümer (mit der Folge seines, des Gläubigers II, Löschungsschutzes) oder an ihn, Gläubiger II, selbst übertragen lässt, steht dem Gläubiger II frei. Er kann sie sich selbst übertragen lassen als Sicherung für seinen bisherigen oder auch einen neuen Kredit an den Eigentümer. Zur Möglichkeit eines noch schlechterrangigen Gläubigers III, gegen Ablösung der Grundschuld II an die Grundschuld I heranzukommen s BGH NJW 1988, 1665). 2811 Dies könnte wieder ein Argument gegen die Vormerkbarkeit (hier: des Rückgewähranspruchs) sein. Aber ebenso wie der Eigentümer selbst sich seinen (bedingten oder künftigen) Rückgewähranspruch vormerken lassen kann, kann dies der Zessionar seines Rückgewähranspruchs tun. 2811a Zu dem Löschungsanspruch o Rn 1697.

III. Die Grundschuld

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biger ist vor der Übertragung an den Eigentümer, die den Löschungsanspruch auslösen würde, genügend geschützt, ohne dass es zusätzlicher vertraglicher Absicherung im Hinblick auf die Möglichkeit der Abtretung des Übertragungsanspruchs bedarf. Auch wenn der Eigentümer den gegen den Gläubiger gerichteten Übertragungsanspruch abtritt, verbleibt es bei dessen Löschungsanspruch, soweit sich die Grundschuld in Zukunft mit dem Eigentum vereinigen wird. Soweit es darum geht, dass der Grundschuldgläubiger aufgrund des Rückübertragungsanspruchs an denjenigen überträgt, an den der Eigentümer den Rückübertragungsanspruch abgetreten hat, ist er durch §§ 407 ff geschützt.

11. Befriedigungsrecht eines Dritten §§ 1192 I, 1150 geben iVm § 268 einem Dritten das Recht, die Grundschuld abzulösen. 1806 Voraussetzung ist, dass der Dritte bei Befriedigung des Grundschuldgläubigers ein Recht am Grundstück zu verlieren droht. Sein Recht könnte nämlich gegenüber der Grundschuld nachrangig sein und deshalb in der Zwangsversteigerung aus der Grundschuld erlöschen, wenn der Gläubiger Befriedigung aus ihr verlangt. Nach §§ 1192 I, 1150, 268 III geht nach dem Maß der Befriedigung des Gläubigers die Grundschuld auf den Dritten über2811b. Die Ablösung gilt der vorrangigen Grundschuld. Hat der Dritte kein Ablösungsrecht, so sollte er nicht nach § 267 auf die Forde- 1807 rung leisten. Denn dann würde die Forderung erlöschen und der Anspruch aus dem Sicherungsvertrag auf Rückgewähr der Grundschuld entstehen. Der Dritte kann aber die Forderung und die Grundschuld vom Gläubiger gegen Zahlung in Höhe der Forderung kaufen, so dass der Gläubiger nach § 433 I 2 verpflichtet ist, die Forderung nach § 398 und die Grundschuld nach §§ 1154, 1192 I (bzw die Inhabergrundschuld nach §§ 929 ff) zu übertragen.

_____ 2811b Der Ablösende hat gegenüber dem (ehemaligen) Grundschuldgläubiger einen Grundbuchberichtigungsanspruch. Nach OLG Celle NJW-RR 2015, 1501 haftet der Gläubiger dem Ablösenden (der abgedruckte Leitsatz spricht unrichtig vom Anspruch des Eigentümers) auf Schadensersatz wegen Verletzung des Berichtigungsanspruchs nach §§ 280 I, 283 BGB, wenn er durch Verzicht (§§ 1168 II 1, 1192 I) den Übergang der Grundschuld nach § 893 2. Alt auf den Eigentümer bewirkt. Mit Recht kritisch gegen die Anknüpfung der Schadensersatzpflicht an den Berichtigungsanspruch Kalin, ZfIR 2016, 779. Zwischen der ablösenden Klägerin und der Bank als Grundschuldgläubigerin bestand aber über den dinglichen Anspruch hinaus eine schuldrechtliche Verbindung: Die Bank durfte die Ablösungssumme nur gegen die Wahrung des daraus folgenden Rechts der Klägerin entgegennehmen. Die Annahme der Bank, dass es nur um eine Abtretung der Grundschuld an die Klägerin ging, die sie noch von irgendwelchen Formalien abhängig machen konnte, war schuldhaft. Die Schadensersatzpflicht war nach § 255 auf Geldersatz gegen Herausgabe des Anspruchs des Ablösenden aus § 816 I 2 gegen den Eigentümer als Erwerber kraft des öffentlichen Glaubens gerichtet.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Der BGH2812 hat die Frage zu behandeln gehabt, ob bei bestehendem Ablösungsrecht der ablösende Dritte die Grundschuld auch dann uneingeschränkt erwirbt, wenn gegen sie eine Einrede begründet ist.

Eheleute waren hälftige Miteigentümer eines Grundstücks. Am Anteil des Mannes wurde der X-Bank eine Grundschuld über 350.000 DM nebst Zinsen eingeräumt, später übernahm die Ehefrau die Mithaftung ihres Anteils iS von § 1132 unter Vereinbarung vorrangiger Befriedigung der X aus dem Anteil des Mannes. An diesem Anteil war sodann für die Bekl eine nachrangige Arresthypothek über 67.000 DM eingetragen worden. Als X in Bezug auf beide Eigentumsanteile die Zwangsversteigerung betreibt, zahlt die Bekl ca. 450.000 DM zur Ablösung der Grundschuld. X bestätigt, befriedigt zu sein. Die Bekl lässt wegen ihrer Arresthypothek und der nach Ansicht der Beteiligten auf sie übergegangenen Grundschuld der X die Zwangsversteigerung fortsetzen. Das Grundstück wird für 550.000 DM zugeschlagen. Die Bekl soll 275.000 DM für die Grundschuld am Anteil der Ehefrau erhalten und nur den Rest des mit 490.000 DM valutierten Grundschuldbetrags (490.000 DM abzgl. 275.000 DM = 215.000 DM) aus dem Anteil des Mannes. Folglich käme ihr auch noch wegen der Arresthypothek am Anteil des Mannes der Resterlös von 60.000 DM zu. Dem widerspricht die Ehefrau. Sie erhebt die Einrede der vorrangigen Befriedigung aus dem Anteil des Mannes auch gegen die Bekl und beansprucht den Resterlös von 60.000 DM folglich für sich: Da der volle Erlös für den Anteil des Mannes (275.000 DM) für die Grundschuld verbraucht werden müsse, falle die Arresthypothek aus. Aus dem Erlös von 275.000 DM für ihren Anteil sei der noch nicht befriedigte Grundschuldrest (490.000 DM abzüglich 275.000 DM = 215.000 DM) zu zahlen, der übrig bleibende Teil von 60.000 DM sei frei und gebühre mithin ihr. Der BGH hält – gerade wegen des der Bekl drohenden Ausfalls der Arresthypothek zu Recht2813 1809 – die Bekl für ablösungsberechtigt nach §§ 1192 I, 1150. Auf die demgemäß nach § 268 III 1 auf sie übergegangene Grundschuld wendet er §§ 1157, 1192 I an. Danach könne die Ehefrau ihre Einrede auch gegen die Bekl erheben. Der in § 1157 S 2 vorbehaltene Schutz wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs greife zugunsten der Bekl nicht ein: § 268 III 1 begründe entgegen dem Erfordernis des § 892 I 1 einen gesetzlichen Erwerb2814. 1810 Dagegen haben sich kritische Stimmen in der Literatur gewandt2815. Sie weisen auf den folgenden anerkannten Fall eines gutgläubigen Erwerbs nach § 268 III 1 hin: Ist nämlich ein Nichtberechtigter als Inhaber einer (nach Reinicke/Tiedtke2816 einem anderen zustehenden) Grundschuld eingetragen und zahlt der Ablösungsberechtigte an ihn, so wird dieser hier nach § 893 und zwar mit der Wirkung geschützt, dass die Grundschuld auf ihn übergeht, wie wenn diese, wie eingetragen, dem Buchberechtigten gehörte2817.

_____ 2812 BGH NJW 1986, 1487. 2813 S Reinicke/Tiedtke, WM 1986, 813 ff gegen RGZ 146, 317, 324, wonach nur zur Abwendung, nicht zur Fortsetzung der Zwangsvollstreckung abgelöst werden kann. 2814 S erneut BGH WM 1996, 2197 = WuB I F 3. – 1.97 (Wilhelm) sowie NJW 2005, 2398. 2815 Canaris, NJW 1986, 1488 ff sowie Rimmelspacher, WM 1986, 809 ff; Reinicke/Tiedtke, aaO. Es geht freilich um die Auslegung der gesetzlichen Ausgestaltung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in § 1157 und § 893; die Berufung auf die Entgeltlichkeit des Ablösungsvorgangs (so J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 138 ff, 139) sagt dazu nichts. Es ist nicht Entgeltlichkeit die Voraussetzung des sachenrechtlichen Erwerbs, vielmehr Unentgeltlichkeit nach § 816 I 2 einschränkendes Merkmal der Bestandsfestigkeit des Erwerbs. 2816 AaO. 2817 O Rn 696a.

III. Die Grundschuld

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Konsequenz könnte die Anwendung des § 893 auch auf den Fall der Beschränkung der Grund- 1811 schuld durch eine Einrede sein2818. Die dinglich einschränkende Einrede könnte die teilweise Nichtberechtigung des Gläubigers hinsichtlich der Ablösungszahlung bedeuten. Die Wertung des BGH wird aber nach heutiger Lage durch § 1192 Ia S 1 (Erstreckung von Einre- 1812 den aus dem Sicherungsverhältnis gegen jeden Erwerber) erreicht2819. Der BGH musste die Erstreckung der Einrede gegen den Ablösenden damit vereinbaren, dass er 1813 im Übrigen die Lage bei Ablösung wie die bei Versteigerung sieht. Dies zeigt sich im Fall der Entscheidung vom 11.5.20052820: Eine Grundschuld war mit vollem Betrag zur Zwangsversteigerung angemeldet worden, obwohl die gesicherte Forderung geringer war. Ein nachrangiger Gläubiger hatte die Grundschuld nach §§ 75 ZVG, 1192 I, 1150, 268 zum vollen Betrag abgelöst. Er klagte sodann gegen den vorrangigen Gläubiger auf Herausgabe des Teils seiner Ablösungszahlung, der wegen der teilweisen Nichtvalutierung einen auf die Grundschuld entfallenden Übererlös bedeutete. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben. Insbesondere verwies es darauf, dass nach der Auffassung der Rechtsprechung der Gläubiger nicht wegen der auf ihn übergegangenen Grundschuld nach § 1157 S 2 iVm § 893 geschützt sei, vielmehr der Eigentümer ihm gegenüber die Einrede der teilweisen Nichtvalutierung erheben könne. Der BGH hat die Klage abgewiesen. Der Übererlös gebühre dem Schuldner und Eigentümer, er trete an die Stelle des wegen des Übergangs der Grundschuld auf den ablösenden Gläubiger nicht mehr realisierbaren Anspruchs auf Rückgewähr der nicht valutierten Grundschuld. Dem ist zu folgen. Der Ablösende zahlt ungeachtet immer denkbarer Einreden den vollen Betrag, also cum causa. Allerdings hat er, wenn der Eigentümer dann eine Einrede erhebt, einen Gegenanspruch auf Abtretung des Anspruchs des Eigentümers gegen den abgelösten Grundschuldgläubiger auf den Übererlös. Mit Einrede und Übererlös zusammen würde sich der Eigentümer zu Lasten des ablösenden Grundschulderwerbers ungerechtfertigt bereichern.

12. Anwendungsfälle aus der Rechtsprechung 1. Fall2821: Die Bank B gewährt dem Bekl einen Kredit über 500.000 DM. Der Bekl tritt zur Sicherheit 1814 zwei am 1.1.1978 bestellte Grundschulden über den Gesamtbetrag von 400.000 DM nebst Zinsen von 15% ab, die ihm E, der Bruder des Kl (!), an seinem Grundstück bestellt hatte. Er gerät in Verzug. Daraufhin tritt B die Darlehensforderung über inzwischen 538.000 DM nebst weiteren Zinsansprü-

_____ 2818 Die Anwendung des § 893 wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Vorschrift nicht in der Verweisung des § 1157 S 2 aufgeführt wird. Zum Grund für das eingeschränkte Zitat o Rn 1661 ff. Der Schutz kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs könnte im Fall der Zahlung kraft Ablösungsrechts ebenso wie in dem Fall gelten, dass ein Mit-Sicherungsgeber für die gesicherte Forderung vom buchberechtigten Gläubiger in Anspruch genommen wird und der Gläubiger an ihn gegen Zahlung die Grundschuld überträgt (etwa aufgrund der analog §§ 774, 412, 401 angenommenen Verpflichtung), dazu Boemke/Albrecht, JuS 1991, 309, 312. 2819 Zum früheren Rechtfertigungsversuch von Reinicke, Tiedtke, aaO, s die 4. A. dieses Buches Rn 2843. Unrichtig die Entscheidung des OLG Brandenburg (o Rn 1777 Fn 2770), welches § 1192 Ia nicht auf die Abrede vorrangiger Befriedigung aus einem bestimmten Grundstücks(anteil) anwenden will. 2820 BGH NJW 2005, 2398. 2821 BGH NJW 1982, 2768 (Zahlen des Sachverhalts geglättet).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

chen dem Kl und in dessen Auftrag die Grundschulden an die W-Bank ab, die dafür der B den bei dieser offenen Betrag der Darlehensschuld des Bekl überweist. Der Kl klagt 1980 gegen den Bekl auf Zahlung eines Teilbetrages von 138.000 DM nebst Zinsen (dh den von den Grundschulden in Höhe von 400.000 DM nicht gedeckten Teil der Darlehensforderung). Im Fall sind die Gläubiger (Kl und W-Bank) und die Schuldner (Eigentümer E, Bekl = Schuldner der persönlichen Forderung) verschieden. Die ursprüngliche Gläubigerin (B) hat Forderung und Grundschuld an verschiedene Gläubiger abgetreten. Auf der Schuldnerseite ist der persönliche Schuldner (der Bekl) der Sicherungsvertragspartner, der Bruder des Kl hatte dem Bekl die Grundschulden nicht zur eigenen Sicherung, sondern zu dessen Kreditfnanzierung gegenüber der B eingeräumt. Der Zessionar der Forderung geht gegen den persönlichen Schuldner vor. Zu prüfen ist, ob die Darlehensforderung der B wirksam auf den Kl übergegangen und auch nicht in der Zwischenzeit erloschen ist, sodann, ob der Bekl Einreden gegen die Forderung erheben kann. Die Abtretung könnte wegen der damaligen Bedingung in den AGB der Banken unwirksam sein2822, die zum Inhalt hatte, dass Forderung und Grundschuld nicht ohne Zustimmung des Verpflichteten getrennt abgetreten werden. Voraussetzung für die Unwirksamkeit ist, dass diese Bedingung eine Inhaltsbeschränkung im Sinne von § 399 BGB begründete. Als Inhaltsbeschränkung müsste sie aber in das Grundbuch eingetragen gewesen sein. Außerdem wurde eine solche komplizierte Selbstbeschränkung sogar hinsichtlich der Wirksamkeit von Verfügungen über ihre Rechte auch in den damaligen AGB der Banken nicht akzeptiert. Die Bankbedingung hatte nur schuldrechtliche Wirkung2823. Die Forderung könnte sodann nach § 362 I durch Befriedigung des Gläubigers (der B) aus der Grundschuld untergegangen sein. Hier hat B aber nicht die Grundschuld zur Befriedigung wegen der Darlehensforderung abgetreten, sondern das ganze Kreditverhältnis abgegeben: Die Forderung war auf den Kl übergegangen, die Grundschuld hatte nach den Umständen des Falles als Sicherung der Forderung fortbestehen sollen. Dass der Kl den Forderungserwerb durch Kredit der W finanziert hat und die Grundschuld zur Sicherung der Forderung der W aus dieser Finanzierung auf die W hat übertragen lassen2824, macht nur aus dem bisher einstufigen ein zweistufiges Kreditverhältnis. In diesem wäre eine spätere Verwertung der Grundschuld durch W dem erststufigen Gläubiger (dem Kl) zuzurechnen. Aber erst diese wäre Verwertung, vorher ist es noch nicht zur Verwertung gekommen. Die an den Kl abgetretene Forderung ist also nicht durch Verwertung der Grundschuld erloschen. Weitere Erlöschensgründe sind nicht ersichtlich. Die Forderung besteht also. Gegen die Forderung könnte der Bekl eine Einrede erheben. Eine Einrede könnte im Verhältnis zu B begründet worden und nach § 404 gegen den Kl wirksam sein. Im Verhältnis zu B kam für den Bekl (als Sicherungsvertragspartner) die Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen seines Anspruchs auf Rückübertragung der Grundschuld in Betracht. Voraussetzung ist, dass der Bekl bei Zahlung auf die Forderung die Grundschuld zurückverlangen könnte. Ein solcher Anspruch besteht

_____ 2822 Die Bedingung haben die Banken inzwischen aufgegeben. 2823 Der BGH verweist dafür in unserer Entscheidung auf BGH NJW 1972, 1463, 1464, wo aber auch schon ohne weitere Begründung von der bloß schuldrechtlichen Bedeutung der Vereinbarung ausgegangen wird. Heute macht der zu § 404 (Wirkung von Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen den Zessionar der gesicherten Forderung) hinzutretende § 1192 Ia S 1 (Wirkung von Einreden gegen die Grundschuld gegen den Erwerber der Grundschuld) das Verbot getrennter Abtretung überflüssig. 2824 Der BGH meint, der Kl sei dazu im Verhältnis zum Bekl nicht berechtigt gewesen. Der Sicherungsvertrag mit der Bankbedingung bindet den Kl aber nicht. Der Kl wäre nur betroffen, wenn der Bekl gegen ihn mit einem Schadensersatzanspruch aus der von B begangenen Vertragsverletzung aufgerechnet hätte und aufrechnen könnte (§ 406).

III. Die Grundschuld

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bei Tilgung der gesicherten Forderung. Der Kl verlangt freilich nur die vom Hauptbetrag der Grundschulden nicht gedeckten 138.000 DM aus der Kreditsumme. Es könnte deshalb auch bei Zahlung des Bekl noch die gesicherte Kreditforderung in Höhe von 400.000 DM zurückbleiben. Die Grundschulden sichern aber nicht wegen ihres Betrags von 400.000 DM nur eine Kreditsumme von 400.000 DM. Vielmehr gehören die Grundschuldzinsen ebenfalls zum Sicherungsbetrag für den Kredit. Nach über zwei Jahren Laufzeit der Grundschuld sind die Zinsen auf einen Betrag in einer solchen Höhe aufgelaufen, dass der ganze Kreditbetrag gedeckt ist. Die mit der Klage begehrte Zahlung des Bekl würde also einen Teil der gesicherten Forderung tilgen. Zu fragen ist, ob schon bei Teilrückzahlung der gesicherten Forderung ein Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld besteht. In Betracht kommt die Rückgewähr eines Teils der Grundschuld. In den Sicherungsbedingungen wird dies aber in der Regel, wie es auch in casu zutraf, ausgeschlossen. Andererseits ist zu sehen, dass der Kl nicht durch Erhebung einer Teilklage den Bekl um seine Einrede bringen kann. Der BGH geht davon aus, dass der Bekl bereit und in der Lage sei, die volle Zahlung anzubieten. Deshalb dürfe der Kl nur ein Urteil auf Leistung Zug um Zug bekommen (§ 274 I). Der Kl sei durch ein solches Urteil über einen Teilbetrag, gegen den er die gesamte Sicherheit herausgeben muss, nicht benachteiligt; er brauche daraus ja nicht zu vollstrecken, sondern könne mit der Vollstreckung bis zur Titulierung der Gesamtforderung warten. Die Annahme, die Einrede des Bekl hänge davon ab, dass er die gesamte Zahlung anbietet, ist problematisch. Bietet der Bekl nicht die Gesamtzahlung an – ist er etwa dazu noch gar nicht in der Lage – und würde er sodann ohne Einschränkung zur Teilzahlung verurteilt, so könnte er, da der Kl nicht über die Grundschuld verfügt, nicht sicher sein, dass er letztlich, wenn er schließlich zur Restzahlung imstande sein wird, die Grundschuld erhält. In diesem Fall könnte der Kl zwar die Restzahlung nicht ohne Übertragung der Grundschuld erreichen, die erste Zahlung hätte er aber bereits vereinnahmt. Dem Bekl muss deshalb, auch wenn er nicht die Gesamtzahlung anbietet, eine Einrede gegeben werden, und zwar die Einrede, nur gegen Sicherstellung zu leisten, dass bei Restzahlung die W-Bank die Grundschulden an ihn übertragen wird. Zu dieser Sicherstellung muss der Kl erreichen, dass sich W dem Bekl gegenüber entsprechend verpflichtet und dass zur Sicherung dieses Anspruchs eine Vormerkung eingetragen wird. Der Kl hat also je nachdem, ob der Bekl aufgrund des Angebots der Gesamtzahlung die Einrede der Zurückbehaltung wegen des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschulden oder ohne dieses Angebot die Einrede des Anspruchs auf Sicherstellung wegen der Rückgewähr der Grundschulden bei Restzahlung erhebt, einen Anspruch auf Zahlung von 138.000 DM Zug um Zug gegen die eine oder die andere Leistung. 2. Fall2825: A.P. lebte in vorprozessualen Zeiten einmal in nichtehelicher Lebensgemeinschaft 1815 mit der späteren Bekl zusammen. Diese bestellt ihm 1973 eine Grundschuld über 178.000 DM. 1974 tritt A.P. diese an die R.P. ab. 1975 erklärt die Bekl dem A.P. in einem abstrakten Schuldanerkenntnis, dass sie ihm den Betrag von 185.000 DM schulde. 1976 tritt A.P. seine nach einer Teilzahlung der Bekl verbliebene (Rest)-Forderung an die spätere Kl ab. Diese bekommt 1979 die Grundschuld hinzu. R.P. zediert ihr nämlich 1979 die Grundschuld. Im Urteil ist von Zahlungen an A.P. in Höhe von 36.000 DM auf die Schuld aus dem Schuldanerkenntnis die Rede, für die eine unterschiedliche Streit- und Prozesslage besteht. Wir wollen von einer unstreitigen Zahlung der Bekl an A.P. in Höhe von 36.000 DM auf das Schuldanerkenntnis ausgehen. Die Kl heiratet A.P. Während des Prozesses ist die Kl verstorben. A.P. hat sie beerbt und führt den Prozess fort. Geklagt wird aus der Grundschuld auf Duldung der Zwangsvollstreckung zur Erhebung einer Geldsumme von 178.000 DM.

_____ 2825 Der Grundschuld-Kreislauf-Fall: BGH WM 1986, 1386.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die Bekl ist Eigentümerin und Schuldnerin. Aufgrund der beiden Abtretungen durch A.P. waren die Gläubiger zunächst nicht identisch (Kl, R.P.) und kein Gläubiger war Sicherungsvertragspartner. Erst im Nachhinein ist die Forderung zur Grundschuldgläubigerin gekommen, die sodann von dem ursprünglichen Gläubiger A.P. beerbt worden ist. Dieser geht gegen die Bekl aus der Grundschuld vor. Die Klage ist begründet, wenn und soweit die Grundschuld zugunsten der Kl bestand und damit auf A.P. als Erben der Kl übergegangen (§ 1922 I) und wenn und soweit sie darüber hinaus einredefrei ist. Zunächst muss die Grundschuld wirksam bestellt und auf die Kl übertragen worden sein. Die erforderlichen Bestellungs- und Zessionsakte bis hin zur Kl sind nach dem Sachverhalt zustandegekommen. Für eine Beschränkung der Abtretbarkeit der Grundschuld im Sinne von §§ 413, 399 fehlt die Eintragung, was auch eine entsprechende Einigung fernliegend erscheinen lässt, ganz abgesehen von der durchgehend die Beschränkung der Abtretbarkeit vermeidenden Praxis. Die Kl (und von ihr nach § 1922 I A.P.) hat die Grundschuld also erworben. Der Kl bzw dem A.P. könnte aber wegen der Zahlung von 36.000 DM die Grundschuld nicht in voller Höhe zustehen. Von den gezahlten 36.000 DM kommt allerdings nur der Betrag von 29.000 DM für eine Anrechnung auf die Grundschuld in Betracht. Nach § 366 II ist mangels ersichtlicher Bestimmung seitens der Bekl die Zahlung zunächst auf den ungesicherten Teil der Forderung anzurechnen; der Grundschuldbetrag von 178.000 DM lässt von der Schuld in Höhe von 185.000 DM einen Betrag von 7.000 DM ungedeckt, aus der Zahlung von 36.000 DM entfällt also ein Betrag von 7.000 DM auf diesen ungedeckten Teil. Für die Anrechnung auf die Grundschuld kommt nur der Restbetrag in Höhe von 29.000 DM in Betracht. In Höhe von 29.000 DM hätte die Zahlung die Berechtigung der Kl hinsichtlich der Grundschuld dann gemindert (wäre nämlich die Grundschuld dann auf die Bekl übergegangen), wenn sie eine Zahlung auf die Grundschuld und als solche gegenüber der Grundschuldgläubigerin wirksam war. Ersteres ist zweifelhaft: Häufig wird vereinbart, dass Zahlungen, insbesondere Teilzahlungen, nur auf die Forderung verrechnet werden. Die Frage kann hier aber dahinstehen: Die Zahlung ist an A.P. erfolgt. Selbst wenn sie eine Zahlung auf die Grundschuld war, war sie doch immerhin keine wirksame Zahlung. Nach §§ 1192 I, 1156 gilt die Empfangsberechtigung des eingetragenen Gläubigers, und das war zur Zeit der Zahlung R.P. Ob die Kl von der Zahlung gewusst hat, ist unerheblich, da sie von R.P. als Berechtigter erworben hat. Der Kl (und nach § 1922 I nach ihr dem A.P.) stand mithin die Grundschuld in voller Höhe zu. Die Bekl könnte gegen die Grundschuld aber die Einrede der Nichtvalutierung in Höhe von 29.000 DM erheben. Zur Zeit der Entscheidung gab es § 1192 Ia S 1 noch nicht. §§ 1192 I, 1157 galten unbeschränkt. Die Vorschriften setzen für die Erhebung der Einrede voraus, dass die Einrede vor der Abtretung der Grundschuld entstanden war. Dies ist problematisch, weil die Zahlung erfolgt war, nachdem A.P. die Grundschuld an R.P. zediert hatte. Aber erinnern wir uns an den Fall des RG, in dem auch erst nach Abtretung der Grundschuld der Kredit zurückgezahlt war. Das RG hat schon nach den Vorschriften der §§ 1192 I, 1157 dem Zessionar die Einrede des Rückgewähranspruchs auf die Grundschuld entgegenhalten lassen. Dies trifft zu, wenn man beachtet, dass die Einrede schon aus der Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck folgt2826. Diese war aber richtiger Auslegung nach durchaus der R.P. entgegenzuhalten, sofern diese, was sich aufdrängt, den Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld kannte. Dass in Höhe des gesamten Betrags, insbesondere also in Hinsicht auf die streitigen 29.000 DM, der Sicherungsfall eingetreten war, konnte R.P. nur glauben, den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hatten sie dafür nicht.

_____ 2826 Rn 1780.

III. Die Grundschuld

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Aufgrund seiner Rechtsprechung, nach der die Drittwirkung von Einreden nur für Einreden aufgrund bestimmter Vorgänge und Tatsachen bezüglich der Grundschuld, insbesondere die Einreden der Nichtvalutierung, anzuerkennen war2827, hat der BGH in der Entscheidung auf die Entstehung der Einrede der Nichtvalutierung nach Abtretung der Grundschuld abgestellt und deshalb die Drittwirkung der Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck verneint. Der Meinungsstreit und in dem Falle, dass man der hier vertretenen Meinung folgt, die Frage der Kenntnis des Charakters der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld auf Seiten der R.P. und der Kl konnten allerdings dahingestellt bleiben, wenn der Klage die von § 1157 nach Meinung des BGH nicht erfasste Einrede auf anderer Grundlage entgegenzuhalten gewesen wäre, immer in Anbetracht der Rechtslage, die vor Inkrafttreten des § 1192 Ia bestanden hat. Möglicherweise musste sich A.P., der den Prozess fortführte, schon als ursprünglicher Grundschuldgläubiger (unabhängig von § 1157) die Einrede entgegenhalten lassen. Dies hat der BGH mit der folgenden Begründung bejaht: Wäre A.P. Grundschuldgläubiger geblieben, würde die Einrede gegen ihn gelten. Zu fragen sei, ob er sich so behandeln lassen müsse, als wäre die Grundschuld in seiner Hand geblieben. Grundlage dafür könne ein Schadensersatzanspruch aus Verletzung des Sicherungsvertrags (§§ 280 I, 241 II nF) sein. Nach diesem habe A.P. – wohl zu bedenken; § 1192 Ia gab es noch nicht – die Grundschuld nicht – mit der Gefahr doppelter Inanspruchnahme des Schuldners – isoliert abtreten dürfen. Diese Pflicht habe er verletzt. Mit der vollen Geltendmachung der Grundschuld auch in Höhe des schon einmal gezahlten Betrags von 29.000 DM werde die Gefahr verwirklicht. Im Wege des Schadensersatzes habe A.P. diese Folge auszugleichen. Dh ihm sei die Einrede so entgegenzuhalten, wie wenn er sich vertragsgemäß verhalten hätte. Der Klage sei mithin nur in Höhe des Grundschuldbetrages abzüglich von 29.000 DM (dh in Höhe von 149.000 DM) stattzugeben. 3. Fall2828: Für einen Kredit hafteten Eheleute als Gesamtschuldner. Der Kredit war bei einer 1816 Sparkasse für das Friseurgeschäft der Ehefrau aufgenommen worden. Zur Sicherung war eine Grundschuld an einem Nachlass-Grundstück von einer Erbengemeinschaft bestellt, die aus der Ehefrau und ihrem Vater bestand. Nach den Sicherungsbedingungen diente die Grundschuld zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit den Eheleuten. Angehängt war die Formulierung, dass, wenn Kreditnehmer eine Personenmehrheit sei, auch die Forderungen gegen jede Einzelperson einbezogen seien. Die Erbengemeinschaft hat das Grundstück veräußert und den Kaufpreis zur Ablösung der Grundschuld an die Sparkasse gezahlt. Diese verrechnet die Zahlung aber nicht auf die Gesamtschuld, sondern auf einen Überziehungskredit, der bei der Ehefrau zusätzlich entstanden war. Hinsichtlich der aus dem Gesamtschuldkredit offenen Summe erwirkt sie gegen die Ehefrau einen Vollstreckungsbescheid (diese hatte den Mahnbescheid also ohne Widerspruch hingenommen2829) und klagt sodann zusätzlich gegen den Ehemann als Gesamtschuldner. Es handelt sich danach um die Fallgestaltung mit Identität auf Gläubigerseite (Kl), Personenverschiedenheit auf der Schuldnerseite (Erbengemeinschaft, Eheleute) und Sicherungsvertragsschluss durch die Erbengemeinschaft als Eigentümer, also ein Interzessionsfall. Die Erbengemeinschaft hatte gezahlt, die Gläubigerin geht gegen den beklagten Ehemann als einen der persönlichen Schuldner vor.

_____ 2827 Rn 1780. 2828 BGH NJW 1988, 2730 ff dazu Tiedtke, EWiR § 1191 BGB 4/88, 1087 f sowie nochmals ders., JZ 1988, 1006 ff. 2829 § 699 ZPO.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Der BGH verneint die Tilgungswirkung der Zahlung der Erbengemeinschaft auf die Forderung. Die Forderung sei auch nicht nach § 1143 oder § 426 II auf die Erbengemeinschaft übergegangen. Die Kl sei also noch Inhaberin der Forderung. Zu prüfen sei bei Vorgehen aus der Forderung trotz Befriedigung aus der Grundschuld der Einwand treuwidriger Doppelbefriedigung. Dieser sei unbegründet, wenn die Sparkasse die Zahlung der Erbengemeinschaft statt auf den Gesamtschuldkredit auf den Überziehungskredit der Ehefrau habe anrechnen dürfen. Ob dies schon aus dem weit gefassten Sicherungszweck gerechtfertigt gewesen sei, war – im Hinblick auf Zweifel an dessen Vereinbarkeit mit dem AGB-Gesetz2830 – fraglich. Aber die Parteien des Sicherungsvertrags hätten noch nachträglich die zusätzliche Anrechnungsmöglichkeit bestimmen können. Der entsprechenden Anrechnung durch die Sparkasse habe die Erbengemeinschaft nicht widersprochen, im Gegenteil habe die Ehefrau als zweite Gesamtschuldnerin es hingenommen, dass ungeachtet der Grundschuldverwertung gegen sie noch aus dem Gesamtschuldkredit vorgegangen wurde. Einen gegen die Anrechnung seitens der Sparkasse gerichteten Willen der Erbengemeinschaft habe der Bekl somit nicht dargetan. Wenn sich nicht die Behauptung des Bekl noch als richtig erweisen sollte, dass die Sparkasse sich ihm gegenüber zur Anrechnung auf den Gesamtschuldkredit verpflichtet gehabt habe, müsse der Bekl als Gesamtschuldner verurteilt werden. Mit Recht hat Tiedtke2831 gegen die Lösung des BGH eingewandt, dass die Änderung des Sicherungszwecks Vertragsänderung ist und deshalb einen Vertrag voraussetzt. Dies erfordert die Erklärung eines Änderungswillens auf beiden Vertragsseiten. Da aber sowohl die Verrechnung durch die Sparkasse als auch deren Hinnahme durch die Erbengemeinschaft aufgrund des weit gefassten Sicherungszwecks geschehen sein konnten, der, wenn er wirksam war, eine Änderung entbehrlich machte, hat der BGH solche Änderungserklärungen in Wirklichkeit nicht festgestellt. Auch Tiedtke hält freilich für möglich, dass noch nachträglich der Sicherungszweck über den Kopf des verklagten Gesamtschuldners hinweg geändert werden konnte. Tiedtke geht zutreffend davon aus, dass die Befriedigung aus der Grundschuld entgegen dem Ansatz des BGH auch die Forderung tilgt, vorbehaltlich des Übergangs der Forderung auf den ausgleichsberechtigten Eigentümer, hier die Erbengemeinschaft. Tiedtke meint aber, dass, weil hier die Forderung auf die Erbengemeinschaft übergegangen ist, diese die Forderung sogleich wieder – und zwar als frei geltend zu machende – auf den Gläubiger hätte zurückabtreten können. Die Änderung der Anrechnungsvereinbarung ersetze nur diese Rückabtretung und sei deshalb möglich. Man muss demgegenüber bedenken, dass nach dem Sachverhalt der Ehemann den Kredit für das Friseurgeschäft seiner Ehefrau mit aufgenommen hatte und für den Kredit eine Sicherheit an einem Grundstück bestellt war, welches der Ehefrau immerhin als Mitglied der Erbengemeinschaft mit gehörte. Alles dies – auch das erstere, wie aus der Praxis von Bankkreditverhandlungen zu unterstellen ist – war der Sparkasse bekannt. Damit war der Ehemann in einen Kredit zugunsten seiner Ehefrau in der Erwartung mit eingetreten, dass der Kredit von Seiten seiner Ehefrau abgesichert war, dh dass bei Geltendmachung der Grundschuld er sich nur mit Vater und Ehefrau auseinanderzusetzen hatte und dass bei dieser Auseinandersetzung die Letztbelastung der Ehefrau mit dem Kredit berücksichtigt werden würde. Die Änderung der Sicherungsbedingungen mit der Folge, dass die Grundschuld nicht mehr notwendig zu dem Kredit gehörte, für den der Ehemann mit geradezustehen hatte, betraf danach ein einheitliches Vertragsverhältnis, in das die Sicherung, als den Ehemann mit betreffend, mit hineingehörte. Eine solche Änderung konnte – entgegen dem BGH und Tiedtke – nicht ohne Zu-

_____ 2830 Dazu o Rn 1754 ff. 2831 EWiR aaO.

III. Die Grundschuld

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stimmung des Ehemanns vereinbart werden. Richtiger Ansicht nach war die Zahlung der Erbengemeinschaft auf den Gesamtschuldkredit zu beziehen.

13. Schutz, Verzicht, Aufhebung, Befriedigung durch Zwangsvollstreckung Der Schutz der Grundschuld ist im Zusammenhang der Pfandrechte und Grund- 1845 pfandrechte zu entwickeln2853. Verzichtet der Gläubiger auf die Grundschuld (§§ 1192 I, 1168), geht diese nach §§ 1192 I, 1168 auf den Eigentümer über2854, ebenso bei erfolgreichem Aufgebot zur Ausschließung des Gläubigers (§§ 1192 I, 1170 f). Die gänzliche Aufhebung ist nach §§ 875 f iVm §§ 1192 I, 1183 (Erfordernis der Zustimmung des Eigentümers2854a) zu vollziehen. Auch im Fall der Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erlischt die Grundschuld (§§ 1192 I, 1181). 2852

14. Die Gesamtgrundschuld Wie die Hypothek als Gesamthypothek (§ 1132) kann auch die Grundschuld an meh- 1845a reren Grundstücken, Miteigentumsanteilen oder auch Erbbaurechten und Wohnungs- bzw Teileigentumseinheiten als Gesamtgrundschuld bestellt werden2854b. Die Berufung dazu über § 1192 I auf § 1132 ist nicht ohne Komplikation. Die Hypothek zu Lasten mehrerer Grundstücke wird über die einheitliche Forderung, die sie sichert, zur Gesamthypothek. Bei der Grundschuld fehlt die Verknüpfungsmög-

_____ 2852 Rn 1817–1844 mit Fn 2832–2851 entfallen. 2853 Rn 1901 ff. 2854 Aufgrund der Gleichstellung des Verzichts durch Erklärung gegenüber dem Eigentümer und gegenüber dem Grundbuchamt (§ 1168 II 1) führt nach überwiegender Meinung (OLG Celle NJW-RR 2015, 1501; Staudinger/Gursky § 893 Rn 33) auch der Verzicht eines Nichtberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt nach §§ 892, 893 Alt 2 zum Erwerb der Grundschuld als Eigentümergrundschuld durch den Eigentümer. – Ein Verzichtsfall wäre § 418 I 2, wenn dieser auf die Sicherungsgrundschuld anwendbar wäre. Dafür BGH BB 1966, 601; Baur/Stürner § 44 Rn 27. Dagegen o Rn 1476. Zum Anspruch des Insolvenzverwalters auf Löschung einer sog Schornsteinhypothek o Rn 646. 2854a Streitig ist, ob die Zustimmungsbefugnis des Eigentümers durch Hilfspfändung mit dem Rückgewähranspruch des Eigentümers mitgepfändet werden kann (N in BGH NJW 2018, 710). Zur Löschung auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers reicht jedenfalls nicht die Hilfspfändung mit der Pfändung des angeblichen (!) Rückgewähranspruchs (BGH aaO). 2854b Auch hier gilt § 48 GBO über den Mithaftvermerk betreffs der mit haftenden Grundstücke. Zur Problematik der grundbuchtechnischen Verarbeitung bei einer Vielzahl (im Fall: ca 1500) Mithaftstellen Gutachten DNotI DNotI-Report 2015, 9 ff. Zu der auf einen Miteigentumsanteil beschränkten Löschung einer Grundschuld OLG Celle DNotI-Report 2019, 25: Bei Auslegung der Eintragungsbewilligung des Gläubigers iS der Zulassung eines Teilvollzuges und damit gleichsam als Verzicht iSv § 1175 I 2 abweichend von § 27 S 1 GBO aufgrund der Zustimmung des betreffenden Miteigentümers, ohne Zustimmung des anderen Miteigentümers zulässig.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

lichkeit über die Forderung. § 1132 kennzeichnet aber einen bestimmten Typ des Grundpfandrechts, und dieser ist von der Verknüpfung durch eine Forderung unabhängig. Es ist der Typ eines einheitlichen Rechts – in unserem Zusammenhang einer Grundschuld –, für das auf der Passivseite mehrere Grundstücke (Miteigentumsanteile, grundstücksgleiche Rechte, insbesondere Wohnungseigentum) haften. Bei der Grundschuld muss der besondere Inhalt des bestellten Rechts diesen Typ Grundschuld ergeben. Es ist also, damit es eine Gesamtgrundschuld wird, eine einheitliche Grundschuld für eine bestimmte Geldsumme (§ 1191 I) zu bestellen, bei der nach dem Inhalt des bestellten Rechts für diese Geldsumme mehrere Grundstücke (etc) haften. Ein weiteres Grundstück kann durch Erstreckung einer bestehenden Gesamtgrundschuld belastet werden2854c. Wenn eine solche Grundschuld der Sicherung von Forderungen dient, handelt es sich um eine Sicherungsgesamtgrundschuld (§ 1192 Ia S 1)2855. Daneben besteht, weil die Grundschuld nicht dinglich forderungsgebunden ist, die Möglichkeit, zur Sicherung einer einzigen Forderung mehrere Einzelgrundschulden zu bestellen2855a. Bei Gesamtgrundschulden ist dinglich festgelegt, dass der Gläubiger die bestimmte Geldsumme nur einmal aus den haftenden Grundstücken ziehen kann. Die Möglichkeiten dazu ergeben sich aus § 1192 I iVm § 11322856. Bei mehreren Einzelgrundschulden sind diese unabhängig, nur der Sicherungsvertrag kann hier schuldrechtlich die Freiheit zur Verfügung oder zur Befriedigung begrenzen.

_____ 2854c Werden für die Grundschuldbelastungen verschiedene Fälligkeitsbestimmungen gesetzt, so ist die zwingende Bestimmung des § 1193 auf die Nachverpfändung nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes beschränkt, BGHZ 186, 28. 2855 Fälle der Gesamtgrundschuld aus der Rechtsprechung: Zunächst der Fall des BGH oben Rn 1525. Sodann war im Fall BGH NJW 1997, 2514 neben Gesamtgrundschulden an Grundstücken des Darlehensnehmers eine Grundschuld am Grundstück der Klägerin zur Sicherung der fremden Darlehensschuld bestellt. Schließlich betraf der Fall BGH NJW 1998, 601 eine Gesamtgrundschuld an Miteigentumsanteilen mehrerer Schuldner zur Sicherung mehrerer Darlehen dieser Schuldner. Die Entscheidung BGH NJW 1997, 2514 verneint die Verpflichtung des Sicherungsnehmers, in erster Linie die Grundstücke des Darlehensnehmers in Anspruch zu nehmen. Nach BGH NJW 1998, 601 hat der Sicherungsnehmer vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelung das Recht, die Grundschuld voll zur Befriedigung wegen der Forderung gegen einen bestimmten Darlehensnehmer geltendzumachen. 2855a Bei Belastung eines Grundstücks für die Forderung einer Bank, die die Finanzierung des Bauvorhabens leistet und bei Aufteilung in Wohnungseigentum an allen entstehenden Eigentumsrechten gesichert sein will, spricht man von Globalgrundschuld. Zur Kostentragung für die Löschung der Grundschuld bei Freigabe der letzten Wohnungseigentumseinheit BVerfG NJW 2012, 2947. 2856 § 1132 II mit der Möglichkeit der Verteilung der Forderung auf die einzelnen Grundstücke bezieht sich bei der Gesamtgrundschuld auf die Möglichkeit der Verteilung des Grundschuldbetrages.

III. Die Grundschuld

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Für eine Gesamtgrundschuld ist zu fragen, ob auf sie neben der Grundvorschrift über die Möglichkeit einer solchen Gestaltung (§§ 1132, 1192 I) nach § 1192 I auch die speziellen Regeln der §§ 1172 ff über die Gesamthypothek anwendbar sind. Übertragbar ist zunächst die grundsätzliche Zuordnung zu den Eigentümern gemäß § 1172 I in den Fällen des § 1163, soweit dieser auf die Grundschuld anwendbar ist (so § 1163 I 2 betreffs Befriedigung durch alle belasteten Eigentümer wegen der Grundschuld, § 1163 II für die Phase vor Übergabe des Briefs). Anzuwenden ist auch § 1175 über den Verzicht des Gläubigers oder den Ausschluss mit seinem Recht2856a. Sodann ist § 1173 anwendbar in dem Fall, dass nicht alle Eigentümer zusammen den Gläubiger befriedigen, sondern dies einer der belasteten Eigentümer tut; gleich steht, wenn der Gläubiger die Gesamtgrundschuld auf einen der Eigentümer überträgt: Nach der Vorschrift geht die Grundschuld am Grundstück des zahlenden Eigentümers auf diesen Eigentümer über und erlischt sie im Übrigen (§ 1173 I), sofern nicht der zahlende Eigentümer von anderen Belasteten Ersatz verlangen kann (§ 1173 II)2857. Wie § 1164 (Übergang der Hypothek auf den persönlichen Schuldner) ist auch die Vorschrift des § 1174 über den Übergang der Gesamthypothek auf den zahlenden Schuldner, der nicht einer der durch die Hypothek belasteten Eigentümer ist, nicht anwendbar. Anwendbar sind dagegen wieder §§ 1181 II, 1182 betreffs der Befriedigung des Gläubigers aus einem der belasteten Grundstücke. Danach erlischt die Gesamtgrundschuld bzw werden die nicht betroffenen Eigentümer frei wie bei der Gesamthypothek, wieder unter dem Vorbehalt eines Ersatzanspruchs des betroffenen einzelnen Eigentümers, wenn die Befriedigung aus einem der belasteten Grundstücke erfolgt (§ 1182). Wie entgegen der hM die Gesamthypothek nicht regresslos ist2858, so tritt auch bei der Gesamtgrundschuld zur Möglichkeit schuldrechtlicher Ersatzansprüche die Regressmöglichkeit aufgrund der dinglichen Mithaftung hinzu.

_____ 2856a Die Vorschrift unterscheidet (mit § 1192 I) den Verzicht auf die Gesamtgrundschuld und den auf die Belastung eines mithaftenden Grundstücks. Im ersten Fall geht die Grundschuld als Eigentümergesamtgrundschuld auf die Eigentümer über. Im zweiten Fall des § 1175 (I 2) erlischt die Belastung an dem bisher mithaftenden Grundstück. Streitig ist der folgende Fall (OLG Frankfurt NZG 2020, 144): Die Gläubigerin hat die Löschung der Gesamtgrundschuld bewilligt, nicht alle mit der Grundschuld belasteten Eigentümer und Erbbauberechtigten haben die Löschung beantragt und damit ihr nach § 27 GBO zugestimmt. OLG Hamm NJW-RR 1999, 741 und jetzt wieder das OLG Frankfurt lassen die Löschungsanträge der kooperierenden Eigentümer als Teilvollzug der Löschungsbewilligung der Gläubigerin vollziehen. Wegen der denkbaren Fallgestaltung, dass der Gläubiger durch einen Mithaftenden befriedigt worden und die Grundschuld nach §§ 1173 II, 1192 I auf diesen übergegangen ist, verlangen Schöner/Stöber, Grundbuchrecht 15. Aufl Rn 2724a die Zustimmung der nicht beteiligten Haftenden. Das Grundbuchamt kann sich aber daran halten, dass der Gläubiger als Berechtigter im Grundbuch eingetragen ist (§ 891). . 2857 Zur Anwendbarkeit des § 1173 II auf die Gesamtgrundschuld o Rn 1720. 2858 Rn 1729 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

IV. Pfandrecht D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht IV. Pfandrecht

1. Wesen, Arten und Regelung 1846 Das Pfandrecht ist wie die Hypothek (§ 1113 I) das Recht des Gläubigers einer Forderung, Befriedigung wegen seiner Forderung aus dem Gegenstand des belasteten Rechts zu suchen. Im Unterschied zur Hypothek kann das Pfandrecht an beweglichen Sachen (§ 1204 II) oder an Rechten (§ 1273 I) bestehen, dh das Eigentum an beweglichen Sachen oder die Inhaberschaft von Rechten belasten. Anders als die Hypothek, die reines Verwertungsrecht ist, kann das Pfandrecht zugleich als Nutzungspfand bestellt werden (§ 1213, beim Pfandrecht an Rechten § 1273 II 1, 2). Wie die Hypothek am Miteigentum an Grundstücken kann das Pfandrecht an einer beweglichen Sache auch zu Lasten von Miteigentum (§ 1258), weiter entsprechend der Gesamthypothek an mehreren Sachen oder Miteigentumsanteilen bestellt werden (§ 1222). Ein Pfandrecht an Eigentum des Pfandgläubigers selbst (Eigentümerpfandrecht) kann nicht bestellt werden, es gibt aber den Fortbestand eines Pfandrechts nach Übergang auf den Eigentümer in den Fällen des § 1256 I 2, II2859. Was die durch Pfandrecht gesicherte Forderung betrifft, gibt es auch das Pfandrecht zur Sicherung künftiger oder bedingter Forderungen (§§ 1213 II, 1273 II iVm § 1213 II), dh ein Pfandrecht für künftige oder bedingte Forderungen. § 1228 II 2 verlangt erst für die Pfandverwertung, dass die gesicherte Forderung in eine Geldforderung übergegangen sein muss. Vom Pfandrecht für künftige oder bedingte Forderungen ist ein bestimmtes Pfandrecht an Rechten zu unterscheiden, nämlich das Pfandrecht an einer künftigen oder bedingten Forderung2859a. Beim Pfandrecht für eine zukünftige Forderung muss im Unterschied zur Hypothek (§ 1115 I) nicht schon für die Bestellung die Geldsumme bestimmt sein, in deren Höhe die künftige oder bedingte Forderung gesichert ist, oder – so bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190) – der Höchstbetrag eines Kreises von Geldforderungen. Das Pfandrecht für eine einzelne Forderung ist für Forderungen beliebigen Inhalts wählbar, nur die Verwertung setzt voraus, dass die gesicherte Forderung in eine Geldforderung übergegangen ist. Beispiel ist die Verpfändung zur Sicherung eines Anspruchs auf Naturalerfüllung. Erst die Verwertung setzt voraus, dass aus dem Anspruch eine Schadensersatzforderung in Geld wegen Nichterfüllung entstanden ist. Wie dazu § 1228 II 2 klar stellt, ist nur die Verwertung von der Entstehung der Geldforderung abhängig, das Pfandrecht selbst entsteht mit der Bestellung. Oben2860 ist aus-

_____ 2859 Das HGB kennt ein Befriedigungsrecht an eigenen Sachen (§ 398 HGB). Streitig, aber ohne Relevanz ist die Frage, ob es sich um ein Pfandrecht oder eine besondere Art von Befriedigungsrecht handelt (Staub/Großkom HGB/Koller 4. A. § 398 Rn 1). 2859a U Rn 1892. 2860 Rn 1447 ff.

IV. Pfandrecht

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geführt, dass entgegen der hM dasselbe auch für die Hypothek zur Sicherung künftiger Forderungen gilt. D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht IV. Pfandrecht Pfandrechte können auch – parallel der Höchstbetragshypothek, nur anders als diese nicht beschränkt auf die Bestimmung eines bestimmten Höchstbetrages (§ 1190 I) – für die gesamten Forderungen eines Gläubigers aus einer bestimmten Geschäftsbeziehung bestellt werden2861. Dies ist bedeutsam für die Bankverbindung2862, aber auch etwa von Forderungen des Gesellschafters einer BGB-Gesellschaft gegen seine Mitgesellschafter2863. Wie die Hypothek ist das Pfandrecht ein aus dem Eigentum oder einem anderen Recht abgespaltenes Recht2864. In der Zwangsvollstreckung gewährt das Pfandrecht ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO), im Insolvenzverfahren ein

_____ 2861 RG JW 1907, 513; RGZ 78, 26. 2862 U Rn 1850. 2863 S die Fälle BGHZ 86, 300 und 340, dazu o Rn 225, 230. 2864 Eine bloße Rechtsabspaltung iS eines Pfandrechts, also eine Abspaltung, die das Recht, insbesondere das Eigentum, nur belastet, ist beim sog irregulären Pfandrecht (pignus irregulare) gewöhnlich nicht festzustellen. Das pignus irregulare entspricht dem depositum irregulare (§ 700) und dem ususfructus irregularis (§§ 1067, 1084). Es werden verbrauchbare Sachen, insbesondere Geld (s § 92 I) zur Befriedigung wegen einer Forderung mit der Absprache hingegeben, dass bei Erlöschen des Befriedigungsrechts Sachen von gleicher Art und Menge zurückzugewähren sind. Bei entsprechender Absprache im Fall eines Nießbrauchs entscheidet das Gesetz für den Eigentumserwerb des Nießbrauchers und seine Wertersatzpflicht bei Beendigung (§§ 1067, 1084). Beim irregulären Pfandrecht kann aber auch einmal eine echte Pfandbestellung mit der folgenden besonderen Absprache gemeint sein: Die Sache wird aufschiebend bedingt übereignet unter der Wollensbedingung, dass der Gläubiger über das Pfand verfügen und die Bedingung damit „bestätigen“ will. Je nach Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung wird die Verpflichtung zur Herausgabe oder Ersatzleistung bei Erlöschen des Befriedigungsrechts begründet. Gewöhnlich ist aber auch beim irregulären Pfandrecht die Leistung zu vollem Recht des Gläubigers und seiner Erstattungspflicht anzunehmen. Anwendungsfall ist die Kaution, s etwa zur Mietkaution §§ 551, 566a im Unterschied zu dem gesetzlichen Pfandrecht des Vermieters (u Rn 1848a Fn 2870). Obwohl die Leistung einer Kaution anders als beim Pfandrecht zu vollem Recht des Gläubigers erbracht wird, können im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger Pfandrechtsvorschriften analog anzuwenden sein (etwa ist in der Rechtsprechung eine Verzinsungspflicht auf §§ 1213, 1214, 121 gestützt worden, s die N des BGH in BGHZ 127, 138,140 ff; der BGH erklärt seinerseits die Vereinbarung für maßgeblich, die aber – dies nimmt der BGH in seinem Fall kurzerhand an – iS der Verzinsungspflicht ergänzend auszulegen sei). Auch das sog. Flaschenpfand kann eine Kaution sein. Die Steigerung des Kaufpreises durch das Flaschenpfand ist Anreiz zur Rückgabe von Behältnissen für die gekaufte Ware gegen Auszahlung des Steigerungsbetrages. Bleibt das Leergut nach den Vereinbarungen (mit AGB) im Eigentum des Lieferanten, wirkt das gezahlte Pfandgeld als Kaution des Herausgabeanspruchs des Lieferanten (zum Flaschenpfand und den sonstigen Rechtsverhältnissen bzgl des Leerguts BGH NJW 2007, 2912, 2913, mit Anm Wilhelm, LMK 2007, 241761; Martinek, JuS 1987, 514; JuS 1989, 268, Baur/Stürner § 55 Rn 5). Die AGB, dass bei Überlassung einer SIM-Karte ein „Pfand“ von rund 30 € zu zahlen ist, welches bei Nichtrückgabe nach Vertragszeit als pauschalierter Schadensersatz einbehalten wird, ist vom BGH in NJW 2015, 328 für unwirksam erklärt worden.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Absonderungsrecht (§ 50 InsO)2864a. Die Befriedigung wegen der gesicherten Forderung kann durch Verwertung oder durch Ausübung des belasteten Rechts erfolgen. Was die Unterscheidung von Pfandrechten an Sachen und an Rechten betrifft, geht es genauer um die Unterscheidung des Pfandrechts am Eigentum an beweglichen Sachen und der Pfandrechte an anderen Rechten als dem Eigentum. Zu den Pfandrechten an Rechten gehört insbesondere das Pfandrecht an einer Forderung (§ 1279), die auch eine Hypothekenforderung, dh eine durch eine Hypothek gesicherte Forderung sein kann. Sonderfälle des Pfandrechts an einer Forderung sind die Pfandrechte an Order- oder Inhaberpapieren (§§ 1292 ff). Die Pfandrechte sind in der Bestellung unterschiedlich. Die Bestellung ist Teilübertragung des Rechts, aus dem das Pfandrecht abgespalten wird. Dementsprechend gilt: Während das Pfandrecht an Sachen entsprechend der Übereignung von Sachen bestellt wird (§§ 1205 ff), wird das Pfandrecht an Rechten entsprechend der Übertragung der Rechte bestellt (§ 1274 I). ZB gelten für Pfandrechte an Hypothekenforderungen die §§ 1154 f, für Pfandrechte an Inhaber- oder Orderpapieren die Tatbestände der Übertragung von Wertpapieren2864b. Weitere Spezialfälle des Pfandrechts an Rechten sind die Pfandrechte an einer Grund- oder einer Rentenschuld (§ 1291). Auch hierfür gilt der Übertragungstatbestand des § 1154 (§ 1192 I, 1199). Schließlich kann – vorbehaltlich der Übertragbarkeit (§ 1274 II) – auch an Gesellschaftsanteilen an einer Personengesellschaft ein Pfandrecht bestellt werden (nach §§ 1274 I 1, 413, 398). Die Übertragbarkeit kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt sein, sonst ist die Zustimmung der Mitgesellschafter zur Übertragung nötig. Jedenfalls übertragbar und folglich auch verpfändbar sind Anteile an Kapitalgesellschaften2865.

_____ 2864a Weil das reguläre Pfandrecht das Eigentum oder sonstige verpfändete Recht nur belastet, setzt sich das dem Pfandrecht unterliegende Recht seinerseits – unter Vorbehalt des Pfandrechts – in Zwangsvollstreckung und Insolvenz durch. Auch bei der Kaution als irregulärem Pfandrecht (s Vorn) gibt der BGH aber immerhin im Insolvenzverfahren dem Kautionsgeber ein Aussonderungsrecht, wenn der Gläubiger für die Kaution ein Sonderkonto angelegt hat (BGH NJW 2008, 1152 mit Anm Derleder). 2864b Zur digitalen Begründung und Übertragung von Pfandrechten an Sachen und an Rechten mit Hilfe von Token Bülow, WM 2019, 1141 2865 Zum Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen an Personengesellschaften Flume I/1 § 8, S 120 ff, § 17 VII, S 367 ff; BGH WM 1992, 1655. Aktien sind übertragbar nach §§ 10, 68 AktG (zum Pfandrecht an Aktien LG München NZG 2009, 143, Hoffmann, WM 2007, 1547; Berger, ZIP 2007, 1533, WM 2009, 577 ff, Hirte, Knof, WM 2008, 7 ff, 49 ff). GmbH-Anteile sind übertragbar nach § 15 GmbHG (zum Pfandrecht an GmbH-Anteilen Björn Schneider, ZIP 2018, 1113, Reymann, DNotZ 2005, 425, zur Teilverpfändung Leuschner, WM 2005, 2161). Zur Verwertung verpfändeter Unternehmensanteile MaierReimer/Webering, BB 2003, 1630. Zu Sicherungsrechten an Gesellschaftsanteilen im UmwandlungsFall Heckschen/Weitbrecht, ZIP 2019, 1189.

IV. Pfandrecht

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Keinen besonderen Gegenstand hat das sog. gewerbliche Pfandrecht iSv § 1259. Es geht nicht um ein Pfandrecht an einem Gewerbetrieb. Die Vorschrift stellt vielmehr bei gewöhnlichen Pfandrechten die Möglichkeit frühzeitiger Vereinbarung praktischer Verwertungsarten zur Verfügung, wenn Eigentümer und Pfandgläubiger Unternehmer (§ 14), juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind.

Wie die Bürgschaftsforderung (§ 765 I) und die Hypothek (§ 1113 I) ist auch das 1846a Pfandrecht akzessorisch (Entstehung des Pfandrechts nur bei Bestehen der Forderung des Pfandgläubigers, es sei denn Pfandrecht für künftige oder bedingte Forderung, § 1204 I, II). Gläubiger der Forderung und Pfandgläubiger sind also notwendig identisch. Weiter gelten die Folgerungen der Einredebehaftetheit, des Übergangs und des Erlöschens des Pfandrechts zusammen mit der Forderung (§§ 1211, 1250, 1252). Hinsichtlich der Einreden und des Übergangs der Forderung ist das Pfandrecht so streng akzessorisch wie die Sicherungshypothek. Erlischt andererseits die Forderung, so erlischt das Pfandrecht (§ 1252), es geht also nicht wie die Hypothek (§ 1163 I 2) auf den Eigentümer über. Dies begründet auch die unterschiedliche Behandlung von Pfandrecht und Hypothek im Fall der Übernahme der gesicherten Schuld. Zwar verliert der Gläubiger, wenn der Eigentümer der Übernahme nicht zustimmt, in beiden Fällen die dingliche Sicherung (§ 418 I 1–3). Der Verlust ist aber von unterschiedlicher Art: Während ein Pfandrecht erlischt (§ 418 I 1), wirkt die ohne Einwiligung zustande kommende Schuldübernahme bei der Hypothek wie ein Verzicht (§ 418 I 2): Bei einem Verzicht geht die Hypothek nach § 1168 I auf den Eigentümer über. Überhaupt gibt es nur in den Ausnahmefällen des § 1256 I 2, II den Fortbestand eines Pfandrechts als Eigentümerpfandrecht. Deshalb gibt es auch nicht den Unterschied wie bei der Hypothek zwischen Verzicht und Aufhebung (beim Verzicht geht nach § 1168 I die Hypothek auf den Eigentümer über, die Aufhebung lässt sie erlöschen und bedarf deshalb der Zustimmung des Eigentümers, § 1183). Beim Pfandrecht gibt es nur das Erlöschen, folglich nach § 1255 die Aufhebung. Der Unterschied zum System der Hypothek ist durch zwei unterschiedliche Merkmale begründet: Das Rangproblem (Erhaltung des Ranges für den Eigentümer bei Erledigung der Sicherung) ist bei Grundstücksrechten erheblich drängender als beim Pfandrecht. Dies liegt daran, dass das Grundbuchsystem immer neue Belastungen des Eigentums ermöglicht, während die an den Besitz des Gläubigers gebundene Bestellung eines Pfandrechts nur in Ausnahmefällen zum Rangproblem führt.

Nach dem unterschiedlichen Entstehungstatbestand gibt es rechtsgeschäftliche und 1846b gesetzliche Pfandrechte und das Pfändungspfandrecht in der Zwangsvollstreckung. In der Grundregelung des BGB werden die Vertragspfandrechtean beweglichen Sachen normiert. Hier folgt das BGB dem Publizitätsprinzip zunächst für die Verpfändung beweglicher Sachen durch das sog. Faustpfandprinzip. Dem entspricht für die Verpfändung von Forderungen das Anzeigeerfordernis (§ 1280). Nach dem Faustpfandprinzip muss für die Verpfändung einer Sache das Pfand in die Faust des Gläubigers kommen, dh das BGB stellt strenge Anforderungen an den Besitz des Gläubigers (§§ 1205 f), strengere als an die Besitzeinräumung zur Übereignung

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

(§§ 930, 931)2866. Anders ist es beim Übergang des Pfandrechts für eine bestimmte Forderung: Das Pfandrecht geht mit Übertragung oder gesetzlichem Übergang der gesicherten Forderung über (§§ 1250 I, 401 I, 412), auch wenn der Erwerber den Besitz des Pfandes nicht erlangt. In Einzelfällen ist für die Bestellung des Pfandrechts die Besitzeinräumung durch Registrierung der Verpfändung ersetzt (Registerpfandrecht). Diese Publizierung wird zB angewandt für die Verpfändung von Luftfahrzeugen nach dem Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen2867. Der oben2867a behandelte Draft Common Frame of Reference legt für die Drittwirkung von Sicherungsrechten an beweglichen Sachen das Erfordernis der Registierung zugrunde (IX.-3:102)2867b.

Die Erfordernisse der Besitzeinräumung beim Pfandrecht an Sachen und der Anzeige an den Schuldner beim Pfandrecht an Forderungen sind mit den Bedürfnissen des Verkehrs häufig nicht vereinbar. Der Verpfänder will das Sachpfand weiter nutzen können, und eine Offenlegung der Verpfändung einer Forderung gegenüber dem Schuldner will man vermeiden. Dies sind die Gründe für die Entwicklung, in der das Vertragspfandrecht weitgehend durch Sicherungsübereignung und Sicherungszession ersetzt worden ist. Die Sicherungsübereignung ist nach § 930 möglich durch Besitzkonstitut, welches die Sache im unmittelbaren Besitz und damit der

_____ 2866 Zur Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jh. s die gleichnamige Schrift von Hromadka, 1971. 2867 Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959, BGBl I, 57 ff: Ist das Eigentum an Luftfahrzeugen in der Luftfahrzeugrolle vermerkt (Fahrzeugrolle durch Allgemeinverfügung des BMinVerkehr eingerichtet), kann nach dem Gesetz durch Registereintragung ein Pfandrecht an den Luftfahrzeugen bestellt werden. Dieses entspricht der „Verpfändung“ von Schiffen, nur dass das Schiffsrechtegesetz (Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, SchiffsRG, v 15.11.1940, zuletzt geändert durch Gesetz v 26.11.2001, BGBl I, S 3138) für die Bestellung einer Sicherheit an eingetragenen Schiffen, Schiffsbauwerken (dh im Bau befindlichen Schiffen) und Schwimmdocks die Figur einer Schiffshypothek (Sicherungshypothek iSv § 1184) gewählt hat (Erfordernisse s OLG Schleswig WM 2015, 2090). Für die Registrierung gilt die SchiffsRegO vom 4.7.1980, zuletzt geändert durch Art 6 des Gesetzes v 9.12.2004, BGBl I, S 3220. Für nicht eingetragene Schiffe oder Schiffsbauwerke gilt Fahrnisrecht – mit Modifikationen für Seeschiffe, s §§ 929a, 932a BGB –. Weitere Registerpfandrechte sind für die Verpfändung von Hochseekabeln im Gesetz vom 31.3.1925, RGBl I, 37 vorgesehen und für das sog Inventarpfandrecht nach dem Pachtkreditgesetz (ursprüngliche Fassung vom 9.7.1926, ber. Fassung in BGBl III 7813-1, geändert durch G vom 8.11.1985, BGBl I, 2065), zu dem Inventarpfandrecht Westermann, 8. A. § 133. Das Inventarpfandrecht entsteht durch Verpfändung ohne Besitzübergabe, unter Niederlegung des Verpfändungsvertrags beim Amtsgericht. Zum besitzlosen Pfandrecht Flume, Besitzloses Fahrnispfand im geltenden deutschen Recht, Deutsche Landesreferate zum IV. Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in Paris 1954, 1955, S 68 f. 2867a Rn 429 ff. 2867b S iE Charlotte Wilhelm, Die Regelung der Geld- und Warenkreditsicherheiten nach dem deutschen Recht im Vergleich zum DCFR, 2013, S 52 ff, 109, 112 ff.

IV. Pfandrecht

1107

Nutzung der Sache durch den Sicherungsgeber belässt2867c. Die Sicherungszession erfolgt nach § 398 durch bloße Abtretung. Neben den im Sachenrecht des BGB grundsätzlich behandelten Vertragspfand- 1847 rechten stehen sodann das Pfändungspfandrecht nach der ZPO (§ 804 ZPO) und gesetzliche Pfandrechte, etwa das Vermieterpfandrecht nach §§ 562 und das Unternehmerpfandrecht nach § 647. Das Pfändungspfandrecht entsteht nach den Vollstreckungsregeln der ZPO. Auf die gesetzlichen Pfandrechte bezieht sich § 1257: Danach sind auf das kraft Gesetzes entstandene Pfandrecht die Vorschriften über das Vertragspfandrecht entsprechend anzuwenden. Auf das gesetzliche Pfandrecht ist beim Pfandrecht an Sachen zurückzukommen2867d. Für das Pfandrecht an Rechten erklärt § 1273 II grundsätzlich die Vorschriften über das Pfandrecht an Sachen für anwendbar2867e. Wegen der Gemeinsamkeit, akzessorisches Verwertungsrecht zu sein, können Hypothek und Pfand- 1847a recht sinnvoll in ihrer Regelung einander gegenübergestellt werden. Im Vergleich zu den oben2868 aufgeführten wichtigsten Vorschriften des Hypothekenrechts sind folgende Vorschriften des Pfandrechts anzuführen: Inhalt und Gegenstand des Rechts: §§ 1204, 1210, 1212, 1213 bei Pfandrechten an Sachen, § 1258 beim Pfandrecht am Miteigentum, § 1273 I, II bei Pfandrechten an Rechten, § 1279 beim Pfandrecht an Forderungen, § 1291 beim Pfandrecht an Grund- oder Rentenschulden, §§ 1293 ff beim Pfandrecht an Order- oder Inhaberpapieren. Pfandrecht an mehreren Sachen (§§ 1222, 1225 S 2). Bestellung: §§ 1205–1208 (Bezugnahme auf die Übereignung beweglicher Sachen); für das Pfandrecht an Rechten nehmen §§ 1274, 1280 Bezug auf die Übertragung der Rechte, insbesondere die Abtretung von Forderungen2868a.

_____ 2867c Viel behandelt ist die Frage, ob in der Anerkennung der nach § 930 vollzogenen Sicherungsübereignung eine Umgehung der gesetzlichen Regelung iSd Faustpfandprinzips liegt. Dazu Schubert, ZGR(Germ) 107 (1990), 132 ff und o Rn 16. 2867d Unten Rn 1848a. 2867e § 1273 II macht zwei Ausnahmen (§ 1208 betr gutgläubigen Erwerb des Vorrangs und § 1213 II betr Nutzungspfand bei Übergabe einer Frucht tragenden Sache). Weiter behält § 1273 II die Sondervorschriften der §§ 1274 bis 1296 vor. Die Sondervorschriften regeln nach allgemeinen Bestimmungen über Pfandrechte an Rechten (§§ 1274–1278) insbesondere das Pfandrecht an Forderungen (§§ 1279 ff). Für das Pfandrecht an Grund- oder Rentenschulden erklärt § 1291 die Regelung des Pfandrechts an Forderungen für anwendbar (hier ist aber der Wortlaut des § 1280 zu beachten, die Vorschrift regelt nur die Verpfändung durch Abtretungen, für die der bloße Abtretungsvertrag genügt; der genügt nicht für Grund- oder Rentenschulden (§§ 1192 I, 1199 iVm §§ 1154 f). folglich gelten für die Verpfändung von Grund- oder Rentenschulden nach § 1274 I die dafür geltenden Übertragungstatbestände. Ein Pfandrecht an Forderungen ist auch das Pfandrecht an Orderpapieren, für welches das Gesetz deshalb nur die Verpfändung und Besonderheiten betr Einziehung und Verwertung regelt (§§ 1292, 1294, 1295). Für das Pfandrecht an Inhaberpapieren verweist das Gesetz auf die Regelung des Pfandrechts an beweglichen Sachen (§ 1293). Weiter gilt dafür das weitergehende Kündigungs- und Einziehungsrecht wie bei den Orderpapieren (§ 1294). 2868 Rn 1532. 2868a Zu den Besonderheiten der §§ 1279 ff, 1291 ff s Fn 2867e.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Von der Bestellung hängt der Rang des Pfandrechts ab, auch bei Sicherung künftiger oder bedingter Forderungen (§ 1209). Wie bei Hypothek und Grundschuld liegt der Verpfändung als causa der Sicherungsvertrag zugrunde. Im Fall der Interzession (der Eigentümer oder der Inhaber eines anderen Rechts tritt durch die Sicherung einer fremden Forderung mit seinem Recht für die fremde Forderung ein) ist wieder die Sicherungsabrede auch zwischen dem Interzedenten und dem Gläubiger zu berücksichtigen. Aus der Regelung der Übertragung: § 1250 (die Forderung wird abgetreten, dieser folgt das Pfandrecht2868b; Folge: kein gutgläubiger Erwerb). Schutz: actio negatoria des Pfandgläubigers (§§ 1227, 1273 II 1). Aus der Regelung der Geltendmachung: § 1211 betreffend Einreden gegen die gesicherte Forderung; kein Gutglaubensschutz betreffend bestehende Forderung und Einreden gegen sie (s soeben zur Übertragung); Forderungsübergang auf einlösenden Verpfänder nach § 1225 mit §§ 401, 412 für das Pfandrecht, vorbehaltlich des § 1256; ein Übergang auf den befriedigenden Schuldner, wie dieses § 1164 bei der Hypothek bestimmt, ist nicht vorgesehen. Befriedigung aus der Sache zum einen wie nach § 1147 durch Duldungsklage und Vollstreckung (§ 1233 II), zum anderen durch Pfandverkauf (§§ 1228 ff, Erleichterung beim „gewerblichen Pfandrecht“ nach § 1259), Befriedigung beim Pfandrecht an Rechten durch Duldungsklage und Vollstreckung (§ 1277), beim Pfandrecht an Forderungen auch durch Einziehung (§§ 1281, 1282). Aus der Regelung der Beendigung: Grundsätzlich kein Eigentümer-Pfandrecht (§ 1256 I 1). Es gibt aber den Fortbestand eines Pfandrechts nach dem Übergang auf den Eigentümer in den Fällen des § 1256 I 2, II. Erlöschen des Pfandrechts mit Erlöschen der Forderung (§ 1252, insbesondere durch Erfüllung, § 362 I, vorbehaltlich des § 1225); weiteres Erlöschen des Pfandrechts durch Rückgabe der Sache (§§ 1253, 1278), sodann durch Übertragung der Forderung unter Ausschluss des Pfandrechts (§ 1250 II); schließlich Aufhebung des Pfandrechts (§ 1255), anders als bei der Hypothek (§ 1168) kein von der Aufhebung zu unterscheidender Verzicht, da kein Übergang des Pfandrechts auf den Eigentümer vorgesehen. Weitere Beendigung: Wegfall des Pfandrechts durch Aufhebung des verpfändeten Rechts (§ 1276).

2. Pfandrecht an Sachen a) Arten, Bedeutung 1848 Das Pfandrecht an Sachen kann an beweglichen Sachen (§ 12042868c), auch an mehreren (§§ 1222, 1225 S 2)2868d bestellt werden, allerdings nicht an eigenen Sachen des Pfandgläubigers2868e. Genauer gesagt, wird das Pfandrecht am Sacheigentum be-

_____ 2868b Ausnahme: Pfandrecht für Forderungen aus Geschäftsbeziehung, o Rn 1846. 2868c Sonderfall das Pfandrecht an Früchten, auch schon vor deren Trennung, nach dem Gesetz zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung (s sogleich Fn 2870). 2868d Auch an einem Warenlager, auch mit wechselndem Bestand (sog Surrogationsabrede: auflösend bedingte Verpfändung der Waren mit der Bedingung des Ausscheidens, antizipierte Verpfändung von hereinkommenden Waren). Die notwendige Übergabe kann durch Mitverschluss erfolgen (§ 1206). So anerkannt in RGZ 53, 218, 220, Übergabe durch Einsatz eines Besitzdieners des Gläubigers nach RGZ 77, 201, 209. 2868e O Rn 1846.

IV. Pfandrecht

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stellt. Unterfall ist das Pfandrecht am Miteigentum (§ 12582869). Auch die Verpfändung einer Eigentumsanwartschaft ist möglich2869a. Das Pfandrecht kann wie die Hypothek ausschließlich auf die Verwertung der Sache zur Sicherung einer Forderung gerichtet sein, es kann aber auch anders als die Hypothek in Gestalt des Nutzungspfands die Verwertung und die Nutzung des Pfandgegenstands umfassen (§ 1213)2869b. Das Pfandrecht erstreckt sich nach § 1212 auf die Erzeugnisse, die von dem Pfande getrennt werden2869c. Bedeutsame Anwendungsfälle der Pfandrechtsregeln des BGB sind die gesetzli- 1848a chen Pfandrechte, die grundsätzlich Pfandrechte an (beweglichen) Sachen sind, nach einzelnen Regeln aber auch an Forderungen bestehen können2870. Im Gegen-

_____ 2869 Der BGH unterscheidet hinsichtlich des Rechts auf Aufhebung des Miteigentums zwischen dem Pfandrecht an beweglichen Sachen und dem Pfändungspfandrecht an dem Anspruch auf Aufhebung und Anteil am Versteigerungserlös aus Wohnungsmiteigentum. Auf letzteres wendet er § 1258 II nicht an (BGH NJW 2017, 2768 (s o Rn 166 Fn 283a). 2869a BGHZ 35, 85, 93. Erstarken zum Pfandrecht an der Sache, wenn die Bedingung eintritt (analog § 1287 S 1). 2869b Zu den Arten des Pfandrechts Wolff/Raiser § 160, S 668 ff, § 175 IV, S 717 f. Zieht ein Pfandgläubiger Nutzungen, obwohl ihm kein Nutzungspfandrecht eingeräumt ist, so begeht er einen Fremdbesitzerexzess (der Begriff ist nicht auf den nicht berechtigten Fremdbesitzer beschränkt) und haftet auf Schadensersatz und Herausgabe der Nutzungen (BGH NJW 2014, 3570; dazu o Rn 1298). 2869c Keine Einschränkung durch den Vorbehalt eines dinglichen Nutzungsrechts (Nießbrauch), auch wenn dieses nachrangig ist, wie dieser Vorbehalt bei der Hypothek nach § 1120 S 1 iVm § 954 gilt. Bei der Hypothek soll der Eigentümer vorbehaltlich der Beschlagnahme mit dem Grundstück frei wirtschaften, also auch beschränkte Rechte bestellen können. Bei dem mit dem Besitz des Gläubigers verbundenen Pfandrecht ist dies nicht denkbar. – Zu fragen ist, ob neben der auf wesentliche Bestandteile sich erstreckenden Verpfändung einer Muttersache wesentliche Bestandteile auch als solche verpfändet werden können. Sie können verpfändet werden nach § 956 in entsprechender Anwendung, daneben auch nach §§ 1205 f (F. Schulz, FS Zitelmann, 1923, 89, 111 f). Das Pfandrecht entsteht aber erst mit der Trennung. Die Verpfändung von wesentlichen Bestandteilen und die einer Muttersache unter Erstreckung auf die Bestandteile unterscheiden sich folglich im Hinblick auf die Rechtsfolge eines nachträglichen Verlustes der Berechtigung oder der Verfügungsbefugnis des Eigentümers der Muttersache. Werden die Bestandteile verpfändet und tritt der Verlust vor der Trennung ein, so entsteht das Pfandrecht nicht. Das auf die Bestandteile erstreckte Pfandrecht an der Muttersache bleibt dagegen im Verlustfall bestehen – vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs. Ebenfalls keine Auswirkung auf das Pfandrecht hat der nachträgliche Verlust der Berechtigung des Eigentümers nach der Regelung des § 810 ZPO: Danach können Früchte vor der Erntereife gepfändet werden. Fällt nach der Pfändung die Berechtigung des Grundstückseigentümers weg, besteht dennoch das Pfändungspfandrecht fort. 2870 Pfandrecht des Berechtigten bei Sicherheitsleistung durch Hinterlegung (§ 233; nach der Vorschrift hat der Berechtigte ein Pfandrecht an der Rückerstattungsforderung, wenn der Hinterlegungsgegenstand in das Eigentum des Fiskus übergeht, so nach den Hinterlegungsgesetzen der Länder bei Hinterlegung von Geld), weiter die Pfandrechte von Vermieter oder Verpächter (§§ 562 ff, 578 I, 581 II iVm §§ 562 ff, 592 – zur geminderten Relevanz des Vermieterpfandrechts im Anschluss an das sog Berliner Modell durch die Neufassung der ZPO s §§ 885, 885a ZPO nF). Weitere gesetzliche Pfandrechte sind diejenigen des Grundstückspächters am Inventar (§ 583), des Werkunterneh-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

satz zum rechtsgeschäftlich bestellten Pfandrecht an Sachen, welches nach dem BGB nach dem Faustpfandprinzip als Besitzpfandrecht gestaltet ist (§ 1205), sind gesetzliche Pfandrechte zT mit dem Besitz des Gläubigers verbunden, zT besitzlos: Das Pfandrecht des Vermieters von Wohnraum, Grundstücken und anderen Räumen an den eingebrachten Sachen des Mieters (§§ 562 I, 578 I, II iVm § 562) ist besitzlos. Das Unternehmerpfandrecht ist an den Besitz des Werkunternehmers gebunden (§ 647). Der Begriff besitzlos ist vom Gläubiger aus verwendet. Das Vermieterpfandrecht besteht aber an den eingebrachten Sachen des Mieters, ist also an die Einbringung in den Besitz des Mieters am gemieteten Wohnraum etc gebunden. Es erlischt mit der Entfernung vom Grundstück, sofern diese nicht ohne Wissen oder gegen den Widerspruch des Vermieters erfolgt ((§ 562a S 1, Beides aber irrelevant nach S 2 der Vorschrift) 2870a. Der Unterschied zwischen den, vom Pfandgläubiger aus gesehen, besitzlosen oder besitzgebundenen gesetzlichen Pfandrechten wird relevant in der Frage, ob gesetzliche Pfandrechte kraft guten Glaubens vom Nichtberechtigten erworben werden können2870b. Für das gesetzliche Pfandrecht gilt wie für das rechtsgeschäftlich bestellte, dass es ebenso an dem Anwartschaftsrecht auf das Eigentum wie am Eigentum begründet werden kann. Zu den gesetzlichen Pfandrechten sagt § 1257 BGB, dass auf das entstandene Pfandrecht die Vorschriften über das bestellte Pfandrecht entsprechend anzuwenden sind. Vorrangig sind etwaige Spezialvorschriften über die einzelnen Pfandrechte. Sodann ordnet § 1257 die entsprechende Anwendung an auf das entstandene Pfandrecht, offen ist die Frage der Entstehung und hier gerade die Frage der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Eine Vorschrift über das entstandene Pfandrecht ist § 1253 über das Erlöschen des Pfandrechts.

_____ mers an beweglichen Sachen, auf die sich seine Werkleistung bezieht (§ 647, die §§ 648 f bringen dagegen nur Ansprüche auf Sicherheiten für Bauwerkverträge), des Gastwirts (§ 704 BGB) und schließlich von Kaufleuten bei verschiedenen Geschäften: Pfandrecht des Kommissionärs nach §§ 397, 404 HGB betreffs fremden Kommissionsgutes, §§ 398, 404 HGB geben ihm ein entsprechendes Befriedigungsrecht an eigenem Gut. Weiter Pfandrecht des Frachtführers (§§ 441 f HGB), Spediteurs (§§ 464 f HGB), Lagerhalters (§ 475b HGB – hier auch Pfandrecht an Versicherungsforderung –), des Verfrachters beim Seefrachtgeschäft (§§ 623, 674 HGB), der Schiffsgläubiger (§ 755 HGB). Schließlich zu erwähnen das gesetzliche Pfandrecht der Lieferanten nach dem G zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung v 19.1.1949, ber. Fassung BGBl III 404-11: Vorrangiges Pfandrecht an den Früchten, die mit Hilfe der gelieferten Mittel geerntet werden, auch schon vor der Trennung. 2870a Dazu BGH NJW 2018, 1083; zu der Entscheidung o Rn 463 Fn 941c. 2870b S u Rn 1862 ff. Nicht relevant ist die Unterscheidung zwischen besitzlosen und besitzverbundenen gesetzlichen Pfandrechten für die Frage, ob das Vermieterpfandrecht Vorrang vor einer Sicherungsübereignung der in die Räume des Mieters eingebrachten Sachen hat. Der BGH bejaht, BGHZ 117, 200, 207 f. Kritisch Hoffmann, AcP 220 (2020), 377, 400 ff, 404. Dem BGH ist aber wegen der Einbeziehung der eingebrachten Sachen in die Leistung des Vermieters zu folgen.

IV. Pfandrecht

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Sie ordnet das Erlöschen mit Rückgabe des Pfandes an. Damit kann die Vorschrift nur bei den besitzverbundenen Pfandrechten gelten (zum Vermieterpfandrecht gilt die eben genannte Vorschrift des § 562a). Auch für diese sind aber wieder Sonderregeln über die einzelnen Pfandrechte zu beachten (etwa §§ 397, 441 III HGB). Durch (wirksame) Pfändung im Rahmen der Zwangsvollstreckung erwirbt der 1849 Gläubiger das sog. Pfändungspfandrecht (§ 804 I ZPO)2870c. Dieses unterliegt nach der ZPO und in Anknüpfung an die öffentlich-rechtliche Natur der Vollstreckung weitgehend Sonderregeln. Die Pfandrechtsvorschriften des BGB kommen nur lückenfüllend zur Anwendung, zB trifft dies auf die Vorschrift des § 1247 über die Rolle des Versteigerungserlöses zu2870d. Ungeachtet seiner weitgehenden Verdrängung durch Sicherungsübereignung 1850 und Sicherungszession hat das Vertragspfandrecht praktische Bedeutung: und zwar im Bereich der Beziehungen der Kunden zu ihrer Bank. Hier sichern sich Banken und Sparkassen durch die schon genannte der Höchstbetragshypothek entsprechende Figur eines Pfandrechts für Forderungen aus der Beziehung zwischen Kunde und Bank. Grundlage sind die zwischen den Instituten und ihren Kunden vereinbarten AGB2870e. Die Sicherung gilt für alle Ansprüche gegen den Kunden aus dem Geschäftsverkehr zwischen Bank und Kunde. Sicherungsobjekt sind insbesondere

_____ 2870c Die Regelung der ZPO über die Pfändbarkeit und des BGB über die Verpfändbarkeit sind unterschiedlich (s Baur/Stürner § 55 Rn 10 II.1.a). Unterschiede bzgl der Pfändbarkeit und Verpfändbarkeit bestehen hinsichtlich von Sachen, die Zubehör sind (verpfändbar, aber nach § 865 II ZPO nicht pfändbar) oder wesentliche Bestandteile sind (nicht verpfändbar, Pfändbarkeit aber von Früchten auf dem Halm nach § 810 ZPO). Einordnung und Ergänzung von § 810 ZPO bei Wolff/Raiser § 161, S 674. 2870d Zur Anwendung von § 1258 II BGH NJW 2017, 2768. Zum Pfändungspfandrecht allgemein Baur/Stürner § 55 Rn 45–51, Westermann, 8. A. § 132 Rn 4. Welche Vorschriften im Einzelnen anwendbar sind, ist vom Streit um die Pfändungspfandrechtstheorien abhängig. Dieser bezieht sich insbes auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei der Pfändung schuldnerfremder Sachen in der Versteigerung das Eigentum erworben werden kann; dazu jetzt vor allem BGH NJW 1992, 2570 mit geradezu lehrbuchartiger Abhandlung (dies zu Recht kritisierend Braun, WuB VI E § 825 ZPO 1.92), sodann Werner, JR 1971, 278. 2870e Zu der Figur o Rn 1846 3. Abs. Aus den AGB s Art 14 I, II AGB-Banken, Nr 21 I 1–3, III AGBSparkassen. Die Unwirksamkeit einer formularmäßigen Sicherungsübereignung hat dabei nicht auch die Unwirksamkeit eines Pfandrechts zur Folge, vgl BGH WM 1995, 375 ff; zur Entscheidung kritisch Tiedtke, WiB 1995, 582 ff. Von der Pfandklausel hat die Rechtsprechung (BGH DB 1988, 391; OLG Düsseldorf BB 1988, 1695) kraft stillschweigender Beschränkungsvereinbarung solche Vermögenswerte ausgenommen, die für die Bank erkennbar dem Kunden nur vorübergehend zur Aufbewahrung anvertraut sind oder von ihm als Treuhänder gehalten werden oder die der Bank für einen besonderen Auftrag gegeben werden, den die Bank wegen Zahlungseinstellung des Kunden nicht mehr durchführt. Die Banken haben dies inzwischen in ihren AGB berücksichtigt (s etwa Art 14 III AGB-Banken). Näheres zu den AGB bei Baur/Stürner § 55 Rn 8 unter 2.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

die Wertpapiere des Kunden, die die Bank für ihn verwaltet2871. Für die Verpfändung gelten §§ 1204 ff für Inhaberpapiere (§ 1293) und § 1292 für Orderpapiere, für mit Blankoindossament versehene Orderpapiere gelten auch §§ 1204 ff2871a. Befinden sich die Wertpapiere in der in § 5 DepotG geregelten Sammelverwahrung (Orderpapiere müssen dazu ein Blankoindossament tragen), hat der Kunde Miteigentum und vermittelt die Bank als mittelbare Mitbesitzerin erster Stufe dem Kunden mittelbaren Besitz zweiter Stufe. Der Kunde kann folglich der Bank das Pfandrecht nach § 1205 I 2 durch bloße Einigung bestellen2871b. Im Bereich der Beziehung des Kunden zur Bank hat auch die Entwicklung weg von der Forderungsverpfändung hin zur Sicherungszession eine Ausnahme. Das lästige Anzeigeerfordernis nach § 1280 ist dann kein Hindernis, wenn Forderungen gerade an denjenigen verpändet werden, der selbst der Schuldner der Forderung ist. Dies wird im Bankenbereich relevant. In der Beziehung des Kunden zu seiner Bank kommen neben den Forderungen der Bank auch solche des Kunden gegen die Bank vor (etwa aus Guthaben). Die Pfandrechtsklauseln in den AGB der Banken erfassen insoweit außer der Verpfändung von im Besitz der Bank befindlichen oder in diesen hineingelangenden Sachen oder Wertpapieren des Kunden auch die Verpfändung von Forderungen des Kunden gegen die Bank2871c. Neben diesen durchaus bedeutsamen Rollen des Pfandrechts gibt es noch – wieder hinsichtlich der Verpfändung von Sachen – die bei Schriftstellern des 19. Jahrhunderts so beliebten Geschäfte der Pfandleiher (Kaufleute nach § 1 HGB, wenn nicht die Vermutung des Abs 2 widerlegt ist, oder nach § 2 HGB). Die Pfandleihe erlebt in den heutigen Zeiten zunehmende Bedeutung2871d. 1851 Das rechtsgeschäftliche Pfandrecht an Sachen hat sodann in neuerer Zeit eine so-

wohl praktisch wie dogmatisch wichtige Rolle gespielt einmal bei der Aufstellung von AGB für das Kraftfahrzeugreparaturgewerbe, hier als Ersatz für das gesetzliche

_____ 2871 Bei Darlehen gegen die Verpfändung von Wertpapieren spricht man von Lombardkredit. Neben den von den Geschäftsbanken ausgereichten Lombardkrediten stehen die, die die Zentralbanken den Geschäftsbanken einräumen. 2871a Zum Kanon der Wertpapiere o Rn 1506d. Zum Pfandrecht an Wertpapieren u Rn 1899. 2871b Zur Verpfändung bei Global- (auch Dauer)Urkunden über Sammelverwahrung BGH WM 2015, 2273. 2871c Zur Möglichkeit von Pfandrechten an Forderungen gegen den Pfandgläubiger selbst s.o. Rn 127 Fn 225. 2871d Das Pfandleihergewerbe ist geregelt in der PfandleiherVO vom 1.7.1976 – BGBl I, S 1335 – auf der Grundlage von § 34 II GewO. Dazu Westermann, 8. A. § 134. Bemerkenswert § 5 I Nr 1 PfandleiherVO: Eine Sache darf als Pfand nur angenommen werden, wenn vereinbart wird, dass die Darlehensschuld ausschließlich durch Verwertung des Pfandes beigetrieben wird. Bewehrung durch Geldbuße nach § 12a Nr 4a der VO. Anwendungsfälle gewerblicher Inpfandnahme BGHZ 96, 214 ff (s u Rn 1854 Fn 2879) und BGH WM 1987, 185 ff (s u Rn 1887).

IV. Pfandrecht

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Unternehmerpfandrecht, welches nach der Rechtsprechung nicht gutgläubig erworben werden kann2871e, und sodann im Rahmen des Sicherungsbedürfnisses der Gesellschafter von Bau-Arbeitsgemeinschaften hinsichtlich von Forderungen gegen ihre Mitgesellschafter2872. In beiden Themenkreisen steht die Frage im Vordergrund, ob eine Sicherung durch Pfandrecht kraft guten Glaubens entstehen und in der Auseinandersetzung mit weiteren Sicherungsinteressenten geltend gemacht werden kann. In einer neueren Entscheidung des BGH ist aber auch das kompliziert geregelte Wie insbesondere der Pfandverwertung auf den Prüfstand geraten2873.

b) Rechtsbeziehungen bei Verpfändung von Sachen und Versteigerung Bei der Verpfändung von Sachen sind scharf zu unterscheiden die schuldvertragli- 1852 che Beziehung des Pfandgläubigers, der auch der Gläubiger der gesicherten Forderung ist (Identitätserfordernis), zum Schuldner der gesicherten Forderung, der nicht der Verpfänder sein muss, weiter zum Verpfänder, der nicht der Eigentümer sein muss2874, weiter die schuldrechtliche Beziehung des Pfandgläubigers zum Eigentümer (auch wenn dieser nicht der Verpfänder ist) und zu sonstigen dinglich Berechtigten, und schließlich die Beziehung des Pfandgläubigers zum Ersteigerer. Über die Beziehung des Pfandgläubigers zum Schuldner der gesicherten Forderung bestimmt zunächst das Schuldverhältnis zwischen beiden, in dem die Forderung begründet ist2875. Wenn der Schuldner der Verpfänder ist, ist von diesem Schuldverhältnis der Sicherungsvertrag als causa der Verpfändung zur Sicherung der Schuld zu unterscheiden. Ist der Verpfänder nicht der Schuldner, besteht auf der schuldrechtlichen Ebene zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder nur der Sicherungsvertrag, der das

_____ 2871e Dazu u Rn 1862 ff. 2872 BGHZ 86, 300 und 340, dazu o Rn 225, 230. 2873 BGH WM 1987, 185 ff. Die Entscheidung BGH NJW 1997, 2110 = LM 9/1997 § 1287 Nr 2 mit Anm Wilhelm behandelt eine Sonderfrage hinsichtlich des Ob eines Pfandrechts, nämlich den Fortbestand des Rechts bei Änderungen hinsichtlich des verpfändeten Gegenstands (Einlösung der verpfändeten Wertpapiere unter Gutschrift auf ein Konto bei der Pfandgläubigerin). 2874 Auf der Passivseite von Forderung und dinglichem Recht können wie bei der Hypothek mehrere stehen; s nur die Möglichkeiten der §§ 185, 1207; Beispiele und Übersicht bei Baur/Stürner § 55 Rn 9. Zur Anwendung des Verbraucherschutzes auf die Sicherungsabrede über die Verpfändung von Wertpapieren BGH JZ 2006, 571 mit Anm Enders. Die Problematik ist als allgemeine o Rn 1430 ff zur Sicherungserklärung bei Hypothek und Grundschuld erörtert. 2875 S aber das beneficium excussionis realis (§ 777 S 1, 2 ZPO): Widerspruchsrecht des Schuldners gegen Vollstreckung in sein sonstiges Vermögen, wenn der Gläubiger eine Sache zum Pfande hat, die dem Schuldner gehört. Das Recht ist begründet, soweit die Forderung, aus der vollstreckt wird (und, wenn das Pfand auch noch andere Forderungen sichert, auch diese) durch den Wert des Pfandes gedeckt ist (sind). Noch weitergehend § 5a I Nr 1 PfandleiherVO: Auferlegung der Vereinbarung der Darlehensrückzahlung ausschließlich aus dem Pfand im Pfandleihergewerbe.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Pfandrecht rechtfertigen soll. Schließlich kommt zwischen dem Pfandgläubiger und dem Ersteigerer durch die Versteigerung ein Kaufvertrag über das Pfand zustande. Der Kaufvertrag2876 mit dem Ersteigerer kommt zwischen beiden nach § 156 und, 1853 was die Rolle des Auktionators betrifft (s §§ 1235 I, 383 III), durch Stellvertretung nach § 164 I zustande2877. Auch bei der Übereignung, die nach §§ 929 ff erfolgt, vertritt der Versteigerer den Pfandgläubiger. Der Pfandgläubiger ist kraft der zu seinem Pfandrecht gegebenen gesetzlichen Regelung der §§ 1235 ff zur Übereignung verfügungsbefugt. Die dinglichen Rechtsvorgänge sind scharf von den schuldrechtlichen Rechts1854 verhältnissen zu trennen. Was zunächst die schuldrechtliche Beziehung zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder betrifft, wird diese in den §§ 1214 ff, aber auch den §§ 1233 ff immer wieder berührt, zum Teil auch unmittelbar geregelt. §§ 1233 ff, insbesondere § 1243 II iVm § 823 I, regeln (auch) die Beziehung zum Eigentümer, der nicht Verpfänder ist2878, und zu den sonstigen dinglich Berechtigten. Die schuldrechtliche Beziehung zwischen Pfandgläubiger und Ersteigerer bemisst sich schließlich allein nach Kaufrecht (also nicht etwa nach § 1242 I, der den sachenrechtlichen Erwerb des Ersteigerers betrifft). Was sodann die dingliche Seite betrifft, regeln die §§ 1204 ff, 1250 die Bestellung und den Übergang des Pfandrechts, §§ 1242 ff regeln die dingliche Seite betreffend die Pfandveräußerung. Diese ist freilich für die schuldrechtliche Beziehung zwischen Pfandgläubiger und Ersteigerer insofern relevant, als sich nach ihr die Erfüllung der Übereignungspflicht bzw die Haftung des Pfandgläubigers als Verkäufers wegen Nichterfüllung (dh Rechtsmängeln) bestimmt. Die Haftung des Verkäufers wegen Sachmängeln ist nach § 445 beschränkt, wenn die Sache aufgrund eines Pfandrechts in öffentlicher Versteigerung als Pfand verkauft wird2879.

_____ 2876 Sei es in öffentlicher Versteigerung oder privater Versteigerung (u Rn 1876a). 2877 § 450 II mit I verbietet dem Auktionator den Kauf in der Versteigerung für sich oder andere, ebenso den Gehilfen des Auktionators und dem Protokollführer – vorbehaltlich der Genehmigung der am möglichst günstigen Verkauf Interessierten (§ 451) –. Der Pfandgläubiger und der Eigentümer (§ 1239) und ebenso der Verpfänder, wenn er nicht der Eigentümer ist, und der Schuldner der gesicherten Forderung können bei der Versteigerung mitbieten. – § 451 über die Genehmigungsmöglichkeit zeigt, dass das Beteiligungsverbot für Versteigerer, Gehilfen und Protokollführer sowohl den Kauf als auch die Übereignung betrifft. 2878 Westermann hat in Anlehnung an Heck § 105 I in der nur geringen Sicherung der Rechte des Eigentümers einen historisch begründeten Fehlgriff des BGB gesehen (4. A. § 129 I 2. a, ebenso 8. A. § 128 Rn 3). Zur vollständigen Prüfung der Frage sind aber die Möglichkeiten der Ausformung der schuldrechtlichen Beziehung zu berücksichtigen. Zur Frage Wolff/Raiser § 159, S 667 f, Fn 4, 7. 2879 Zum Vorläufer (§ 461 aF) BGHZ 96, 214 ff mit – nach dem Sinn des § 461 aF unrichtiger – Kritik durch Köhler, JR 1986, 458.

IV. Pfandrecht

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c) Bestellung; Rang; Übertragung Die Begründung des Pfandrechts an einer Sache durch Verpfändung der Sache ist 1855 wie jede Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts Teilübertragung und zugleich Belastung des Rechts, an dem das beschränkte Recht begründet wird2880. Verpfändung einer Sache ist Begründung eines Pfandrechts am Eigentum an einer beweglichen Sache2881 zur Sicherung einer bestehenden oder einer künftigen oder bedingten Forderung bzw von solchen Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung2882 (§ 1204 I, II). Wegen des Teilübertragungscharakters gelten für die Verpfändung einer Sache grundsätzlich die aus der Übereignung einer beweglichen Sache bekannten Regeln (§§ 929 ff). Allerdings sieht das BGB nur das sog. Faustpfandrecht vor (Pfand in der Faust des Gläubigers). Anders als bei der Übereignung der Veräußerer muss sich der Verpfänder einer Sache aufgrund des Faustpfandprinzips zumindest vom alleinigen unmittelbaren Besitz des Pfandes trennen (§§ 1205 f2882a). Die Übergabesurrogate werden deshalb in §§ 1205 II, 1206 im Vergleich zu §§ 930, 931 erschwert2883. Deshalb nehmen die AGB-Banken in Art 14 I ihrer AGB ein Pfandrecht nur an Sachen oder Wertpapieren in Anspruch, die in ihrem Besitz stehen. Gemeint ist nicht nur unmittelbarer, sondern auch mittelbarer Besitz, allerdings nicht ein

_____ 2880 Bei künftigen Forderungen Vorausübertragung und -belastung. Die Frage, ob das Geschäft über die Bestellung eines Pfandrechts für fremde Schuld unter die Regelung des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften fallen kann, bezieht sich auf die Sicherungsvereinbarung zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger, nicht auf die dinglich-abstrakte Verpfändung. 2881 Zur Erstreckung des Pfandrechts an der Sache auf wesentliche Bestandteile der Sache und zur Verpfändbarkeit wesentlicher Bestandteile als solcher o Fn 2869a. 2882 O Rn 1846 3. Abs., 1850. 2882a Zur Bestellung gemäß § 1206 durch Einräumung von Mitbesitz MüKo BGB/Damrau § 1206 Rn 2 ff zu Alt 1, Rn 8 ff zu Alt 2. 2883 Für § 1205 I 2 (bei Besitz des Gläubigers genügt die Einigung) ist § 868 zu beachten, wonach Besitz auch der mittelbare Besitz ist. Zwar kann nicht entsprechend § 930 dadurch verpfändet werden, dass der Eigentümer zum Pfandgläubiger ein Besitzkonstitut vereinbart. Der Pfandgläubiger kann aber mittelbarer Besitzer werden, wenn der Eigentümer mittelbarer Besitzer ist, durch Übertragung des mittelbaren Besitzes mit Anzeige an den Besitzmittler (§ 1205 II); der Pfandgläubiger kann auch schon mittelbarer Besitzer sein, sofern die Sache nur an ihn und den Eigentümer gemeinsam herausgegeben werden kann (§ 1206 2. Alt). Schließlich gibt es auch einen Fall, in dem der Pfandgläubiger mittelbarer Besitzer ist und für die Verpfändung nach § 1205 I 2 die Einigung genügt. Dazu muss der Pfandgläubiger mittelbarer Besitzer im Verhältnis zu einem Besitzer niederer Stufe sein und seinerseits dem Eigentümer als mittelbarem Besitzer der höchsten Stufe den Besitz vermitteln. Die Einigung genügt hier deshalb, weil der Pfandgläubiger im Verhältnis zum Besitzer niederer Stufe allein herausgabeberechtigt ist. Die Einigung über die Verpfändung stellt das höherstufige Besitzmittlungsverhältnis, in welchem der Pfandgläubiger seinerseits zum Eigentümer steht, unter den Vorbehalt des Pfandrechts (Rittner, JZ 1965, 274 f; Wilhelm Anm BGH LM H. 9/1997 § 1287 Nr 2 Bl 4). Zu den Einzelheiten der §§ 1205 f Westermann, 8. A. § 127 Rn 4 ff, Baur/Stürner § 55 Rn 17 sowie zum Anzeigeerfordernis bei § 1205 II Wolff/Raiser § 163 I 1 b, S 679 f.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

mittelbarer Besitz, den der Kunde der Bank mittelt2883a. Eine Erleichterung der streng an den Besitz des Gläubigers gebundenen Sachverpfändung bedeutet die Möglichkeit der Verpfändung von Sachen durch Übergabe eines sog. Traditionspapiers (§§ 448, 475g, 650 HGB). Das Papier repräsentiert die Ware, auf die es sich bezieht, für den Erwerber (Repräsentationsprinzip). Aus dem Faustpfandprinzip folgt weiter die Konsequenz, dass bei Rückgabe der Sache an den Verpfänder oder den Eigentümer das Pfandrecht erlischt (§ 1253 I), und zwar ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund, der der Einräumung der Sache zugrunde liegt (s § 1253 I 2). Von der Rückgabe ist zu unterscheiden der unfreiwillige Verlust des Pfandes. Auch wenn das Pfand im Zuge dessen zum Eigentümer zurückkehrt, erlischt das Pfandrecht nicht, es sei denn der Pfandgläubiger erklärt sich damit einverstanden. Ebenso folgt aus dem Faustpfandprinzip, dass das Pfandrecht grundsätzlich erlischt, wenn es, weil der Eigentümer die Forderung oder der Pfandgläubiger das Eigentum erwirbt, mit dem Eigentum in einer Person zusammentrifft (§ 1256 I 1). Das Gesetz bestimmt hierzu aber Ausnahmen für ein Eigentümerpfandrecht, nämlich in § 1256 I 2 und II. Die erstere Vorschrift betrifft Fälle weiterer Belastungen der gesicherten Forderung, die zweite hat insbesondere Fälle weiterer Belastungen der Sache im Auge. Abs 1 S 2 erhält das Pfandrecht aufrecht, wenn die gesicherte Forderung noch durch das Recht eines Dritten belastet ist (etwa einen Nießbrauch). Die Sicherung der Forderung durch das Pfandrecht kommt hier auch den Rechten der Dritten zugute. Abs 2 hat insbesondere die Fälle im Auge, dass durch Erlöschen des Pfandrechts zu Lasten des Eigentümers ein nachstehendes Pfandrecht oder ein nachstehender Nießbrauch an der Sache aufrücken würde. Aus der gesetzlichen Anerkennung des Pfandrechts in diesen Fällen folgt aber nicht, dass auch die Bestellung eines Pfandrechts an einer eigenen Sache anerkannt oder als sinnvoll zu entwickeln wäre. ZB kommt nicht in Betracht, dass der Eigentümer, wenn er mittelbarer Besitzer ist, ein Pfandrecht an seiner Sache nach § 1205 I 2 durch Einigung mit sich selbst begründet. 1856 Ein Pfandrecht hat auch Rang. Für diesen kommt es auch beim Pfandrecht für künf-

tige Forderungen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Bestellungstatbestands an (§ 1209)2883b. Für den Rang als Verhältnis zur Bestellung anderer Rechte kommen

_____ 2883a Verpfändung durch Besitzkonstitut gibt es ja nicht, s Vornote. Hat der Kunde bei der Bank ein Schließfach gemietet und ist sonst nichts weiter vereinbart, so ist der Inhalt in seinem alleinigen Mietbesitz. Der Bank steht ein Vermieterpfandrecht für ihre Ansprüche aus Mietvertrag, aber nicht ein Pfandrecht für andere Forderungen zu (Baur/Stürner § 55 Rn 17 mit N in Fn 1). 2883b Nach §§ 1257, 1209 entsteht ein Rang, und zwar auch was künftige Ansprüche betrifft, auch bei gesetzlichen Pfandrechten (BGH WM 2014, 2286). Für den Rang entscheidend ist der Zeitpunkt der Entstehung des Pfandrechts. Für das Vermieterpfandrecht (§§ 562, 578) sind zum einen der Beginn des Mietverhältnisses, zum anderen der Zeitpunkt der Einbringung der Sachen relevant. Vor jenem Beginn gibt es kein Vermieterpfandrecht, nur an eingebrachten Sachen besteht das Vermieterpfandrecht. Besteht das Mietverhältnis und werden jetzt Sachen eingebracht, entsteht das Pfandrecht mit der Einbringung. Sind bei Beginn des Mietverhältnisses Sachen schon eingebracht gewesen und belässt es der Mieter dabei, so kommt das Vermieterpfandrecht mit Beginn des Mietverhältnisses zu-

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hier die Bestellung einer Hypothek (Ergreifen des Grundstückszubehörs nach § 1120) im Verhältnis zu einer Verpfändung von Grundstückszubehör, weiter die Bestellung eines Nießbrauchs oder eines weiteren Pfandrechts an der beweglichen Sache in Betracht. Insbesondere eine Doppelverpfändung ist möglich durch Übertragung des mittelbaren Besitzes mit Anzeige an den ersten Pfandgläubiger (§ 1205 II)2883c, weiter durch Übergabe nach Rückerlangung des Pfandes durch den Eigentümer, ohne dass das Pfandrecht des ersten Gläubigers nach § 1253 I, II durch Rückgabe erloschen ist. Für den Rang gilt wie immer der Grundsatz prior tempore potior iure2883d. § 1208 ermöglicht aber den gutgläubigen Erwerb des Vorrangs des nach §§ 1205 ff bestellten Pfandrechts2883e. Für das Verhältnis der gesetzlichen Pfandrechte nach §§ 397, 441, 464, 475b, 623 HGB zueinander gibt das dafür maßgebliche Gesetz (§ 443 HGB) aber entgegen der zeitlichen Reihenfolge den Vorrang dem später entstandenen Pfandrecht. Umstritten ist, ob der (dingliche) Rang unter mehreren Pfandrechten durch Einigung unter den Beteiligten verändert werden kann. Entgegen der hM2883f ist die Rangänderung möglich, und zwar

_____ stande. Bei einer Veräußerung eines vermieteten Grundstücks mit Fortdauer des Mietverhältnisses nach § 566 gegenüber dem Erwerber kommt es mithin nach der Begründung von Pfandrechten des Veräußerers für Forderungen aus dem Mietverhältnis, die in der bisherigen Zeit entstanden und fällig geworden sind, jetzt zur Entstehung von Pfandrechten des Erwerbers für dessen Forderungen aus dem Mietverhältnis, die von dem Erwerb an entstanden und fällig geworden sind. Die Pfandrechte haben gleichen Rang. Unrichtig ist aber die Folgerung des BGH, dass der Verzicht des Veräußerers auf das Vermieterpfandrecht dasjenige des Erwerbers unberührt lässt. Ist das Pfandrecht erloschen, kann es nicht durch Veräußerung aufleben. Im Fall verlangte der Grundstückserwerber vom Insolvenzverwalter Schadensersatz wegen Auskehrung des Erlöses aus Sachen, die seinem Vermieterpfandrecht unterlegen hätten. Der Insolvenzverwalter hatte den Erlös an eine Sicherungseigentümerin ausgekehrt. Die Sicherungsübereignung hatte der Mieter vor der Grundstücksveräußerung vorgenommen, der damalige Vermieter und spätere Grundstücksveräußerer hatte auf sein Pfandrecht „verzichtet“. Beim Pfandrecht ist der Verzicht eine Aufhebung (§ 1255). Durch die Aufhebung hatte die Sicherungseigentümerin für ihre Sicherung pfandfreies Eigentum erworben (allerdings bezogen auf ihre Sicherung; zur relativen Wirkung der Aufhebung eines Pfandrechts zugunsten von Sicherungseigentum Wilhelm, JZ 2015, 346, 350). Mangels Bestehens eines Pfandrechts des Veräußerers zu Lasten der Sicherungseigentümerin konnte sich nicht ein gleichrangiges Pfandrecht auf Seiten des Erwerbers anschließen. 2883c Der erste Pfandgläubiger wird Besitzmittler des zweiten, dieser vermittelt dem Eigentümer den Besitz, der dadurch nach § 871 Oberbesitzer wird. Durchaus denkbar die mehrfache Verpfändung etwa von Inhabergrundschuldbriefen, an denen erstrangig das Pfandrecht der Depotbank begründet ist. 2883d S o Rn 583. 2883e Dazu u Rn 1861. 2883f Palandt/Wicke § 1209 Rn 1; Staudinger/Wiegand § 1209 Rn 9, MüKo BGB./Damrau 8. A. § 1209 Rn 2. Für die Möglichkeit einer Rangänderung bei Pfandrechten sprechen sich aus Heck, Sachenrecht § 24 Nr 11; Wieling, Sachenrecht I § 15 VI c; Westermann/Gursky, 8. A. § 130 Rn 3 und auch Wolff/Raiser § 172 I in der ergänzenden Fn 4. Soweit auf die Analogie zu § 880 verwiesen wird, ist

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durch Einigung der beteiligten Pfandgläubiger. Zwar regelt § 880 die Verlautbarung des Ranges im Grundbuch (betr Änderung § 880 II) und fehlt eine solche Grundlage beim Pfandrecht. Das ist aber kein Grund, hier die Rangänderung auszuschließen2884. Entgegen dem in § 880 II 2 bestimmten Erfordernis der Zustimmung des Eigentümers bei Rücktritt von Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden bedarf es für den Rücktritt von Pfandrechten nicht dieser Zustimmung. § 880 II 2 ist Ausnahmevorschrift, die auf der Regelung beruht, dass bei den genanten Rechten hinter dem Gläubigerrecht immer das Recht des Eigentümers steht. Für das Pfandrecht gibt es eine solche Regelung nicht. 1857 Grundlegend verschieden von der Verpfändung, dh der Bestellung des Pfandrechts

als eines beschränkten dinglichen Rechts, ist die Übertragung der durch die Verpfändung erlangten Position. Diese Position besteht beim Pfandrecht für eine einzelne Forderung darin, dass für die Forderung das Pfandrecht als Akzessorium besteht. Infolge der Akzessorietät des Pfandrechts wird nicht das Pfandrecht übertragen, sondern die gesicherte Forderung (durch Zession nach § 398). Der Zession folgt das Pfandrecht kraft Gesetzes (§§ 1250 I, 401 I). Der Zessioar erwirbt unabhängig vom Besitz des Pfandes. Wird dieses nicht übergeben, so kann der zessionar aufgrund des Pfandrechts vom bisherigen Pfandgläubiger Herausgabe des Pfandes verlangen (§ 1251 I). Nach § 1251 II tritt er in das gesetzliche Schuldverhältnis zum Verpfänder ein. Zediert der Pfandgläubiger die Forderung unter Ausschluss des Übergangs des Pfandrechts, so erlischt das Pfandrecht (§ 1250 II). Von der Beschränkung der Zession ist der Fall zu unterscheiden, dass sich der Pfandgläubiger gegenüber dem Verpfänder verpflichtet, ohne das Pfandrecht zu zedieren. In diesem Fall kann der Pfandgläubiger dennoch unbeschränkt zedieren (§ 137) und macht sich dann nur schadensersatzpflichtig. Der Übergang des Pfandrechts mit der Forderung gilt nach § 412 iVm § 401 auch für den gesetzlichen Übergang der Forderung (zB nach § 1249 iVm § 268 III). Schwierigkeiten macht die Übertragung der Pfandrechtsposition bei Pfandrechten für Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung2884a. Parallele ist die Höchstbetragshypothek nach § 1190. Bei dieser ist die Rechtsposition aus Forderung und Hypothek so verschweißt, dass die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderungen durch Eintragung im Grundbuch durchzuführen und durchführbar ist (§ 1154 III, nach § 1190 III ist die Hypothek Sicherungshypothek). Die Verankerung im

_____ der Hinweis zu pauschal, soweit etwaige Zustimmungserfordernisse nach § 880 zu beurteilen sein sollen (Gursky erkennt wenigstens, dass § 880 II 2 nur die Zustimmung des Eigentümers verlangt, und hält stattdessen für die Rangänderung beim Pfandrecht die Zustimmung etwaiger Zwischenberechtigter für nötig; auch das überzeugt nicht). Nach hM ist nur die Aufhebung der Pfandrechte und die Bestellung entsprechend dem gewünschten Rangverhältnis möglich (so schon Mot. Mugdan III, 450). Zudem bleibe die Möglichkeit der schuldrechtlichen Absprache. Das Rangproblem stellt sich nicht im Verhältnis eines Pfandrechts zum Sicherungseigentum. Der Verzicht auf ein Pfandrecht (nach dem Gesetz: die Aufhebung, § 1255) zugunsten eines späteren Sicherungseigentümers ist also keine Rangänderung. Die Aufhebung ist aber eingeschränkt möglich (s Wilhelm, aaO Fn 2883b). 2884 Wilhelm, aaO Fn 2883b) S 348 f. 2884a O Rn 1846 3. Abs, Rn 1850.

IV. Pfandrecht

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Grundbuch und die Verschweißung von Forderung und dinglichem Recht fehlen beim Pfandrecht für Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung. Hier muss damit gearbeitet werden, dass dieses Pfandrecht Akzessorium des Bündels aus gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus der Geschäftsbeziehung ist. Nach § 1250 I wird diese Rechtsposition übertragen durch Zession des Bündels bzw der Geschäftsbeziehung. Analog § 1190 IV 1, 2 kann aber auch eine Forderung herausgelöst und dann ohne pfandrechtliche Sicherung übertragen werden.

d) Gutgläubiger Erwerb aa) Gutgläubiger Erwerb bei Bestellung, aber nicht bei Übertragung Nach § 1207 kann ein Pfandrecht (im Ersterwerb) entsprechend §§ 932, 934 durch 1858 Verpfändung eines Nichtberechtigten unter Beachtung der §§ 1205 f begründet werden2885. Auch hier gilt die Schranke des § 935. Die Regelung des gutgläubigen Erwerbs betrifft nur die Wirksamkeit der Verpfändung, nicht aber die des Entstehens der Forderung. Nur für eine bestehende Forderung kann ein Pfandrecht durch einen Nichtberechtigten bestellt werden. Nach § 936 kann auch pfandfreies Eigentum vom Nichtberechtigten erworben werden. Ist der Besitzer, der eine pfandrechtsbelastete Sache verpfändet, nicht einmal Eigentümer, kann nach §§ 932, 936 pfandfreies Eigentum vom Nichteigentümer erworben werden. Wie durch Verpfändung ein Pfandrecht vom gänzlich nichtberechtigten Besitzer erworben werden kann, kann auch durch Verpfändung ein Pfandrecht besseren Rangs vom nicht so berechtigten Besitzer erworben werden: Nach § 1208 ist ein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs möglich2885a. Dabei ist § 935 zu beachten: Hat der verpfändende Eigentümer das Pfand weggenommen und ist dieses keine Sache iSv § 935 II, so erwirbt bei erneuter Verpfändung der zweite Pfandgläubiger nur ein nachrangiges Pfandrecht. Zum gutgläubigen Erwerb des Vorrangs führt der folgende Fall: Der Pfandgläubiger hat die Sache an einen Dritten gegeben, von diesem (also nicht vom Pfandgläubiger mit der Konsequenz des Erlöschens des Pfandrechts nach § 1253 I) hat der Eigentümer und Verpfänder die Sache ohne Abhandenkommen zurückerlangt. Verpfändet der Eigentümer die Sache jetzt erneut, so erwirbt der zweite Pfandgläubiger bei gutem Glauben nach § 1208 den Vorrang vor dem Pfandrecht des ersten. Umstritten ist, ob es auch einen gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts aufgrund 1859 der Übertragung durch einen angeblichen Pfandgläubiger gibt (sog. gutgläubiger Zweiterwerb). Die Frage stellt sich nur für Pfandrechte zur Sicherung bestimmter

_____ 2885 Zu den Anforderungen an den guten Glauben beim Erwerb eines Pfandrechts an einem Kfz (unabhängig von der Vorlage des Kfz-Briefs) im Unterschied zum Erwerb des Eigentums (abhängig von der Vorlage des Kfz-Briefs) s.u. Rn 1864 und ff. 2885a Bei Verpfändung von Grundstückszubehör, welches unter eine Hypothek fällt, ist, wenn die Zubehöreigenschaft offenkundig und das Zubehör auf dem Grundstück verblieben ist, der gutgläubige Erwerb eines vorrangigen Pfandrechts nicht möglich (entsprechend § 1121 II 1).

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Forderungen, nicht für Pfandrechte zur Sicherung von Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung in Fällen, in denen einzelne Forderungen aus der Geschäftsbeziehung übertragen werden. Solche werden analog § 1190 IV 1, 2 ohne Begleitung durch das Pfandrecht zediert. Die hM lehnt den gutgläubigen Zweiterwerb von Pfandrechten ab. Namhafte Autoren nehmen ihn aber an2886. Sie können für sich in Anspruch nehmen, dass § 1227 iVm § 1006 eine Vermutung auch für ein Pfandrecht begründet und folglich der Besitz eine ausreichende Rechtsscheinposition auch für die Pfandrechtsberechtigung eines besitzenden Schein-Pfandgläubigers zu sein scheint. § 1227 verweist aber nur für den Schutz des Pfandrechts auf die Vorschriften über den Schutz des Eigentums. § 1227 knüpft dagegen nicht für die Übertragung an die Eigentumsübertragung kraft guten Glaubens an. Die Annahme, dass ein Pfandrecht durch Übertragung seitens eines Nichtberechtigten erworben werden könne, lässt sich also mit dieser Begründung nicht mit dem Gesetz vereinbaren. Drei Fälle sind zu unterscheiden: (1) Das Pfandrecht ist für eine nicht bestehende oder einredebehaftete Forderung eingeräumt und deshalb unwirksam oder einredebehaftet. (2) Die zu sichernde Forderung besteht (uneingeschränkt), die Verpfändung ist aber unwirksam. (3) Forderung und Pfandrecht existieren, stehen aber nicht dem Zedenten der pfandrechtsgesicherten Forderung zu (etwa ist die Forderung an den jetzigen Zedenten abgetreten und die Sache ihm übergeben worden, die Abtretung der Forderung an ihn aber unwirksam).

In keinem Fall kommt es zum gutgläubigen Erwerb: § 1227 begründet (iVm § 1006) deshalb keine ausreichende Rechtsscheinposition für die Übertragung, weil das Pfandrecht zu sehr von Einzelheiten (bezgl des Stands der gesicherten Forderung und der Bestellung des Pfandrechts) abhängt, zu denen der Besitz nichts aussagt. Der angebliche Pfandgläubiger kann nur etwas über seine Rechtsstellung behaupten. Bloße Behauptungen sind aber keine Rechtsscheinbasis. Weiter fehlt es an einer zweiten Grundvoraussetzung des Erwerbs kraft Rechtsscheins. Danach muss gerade über das Recht verfügt werden, für das die Rechtsscheinposition spricht, und es muss als Gegenstand dieser Verfügung die Rechtsscheinposition auf den Erwerber übertragen werden. Beides ist bei der Übertragung der durch Verpfändung angeblich geschaffenen Rechtsposition nicht der Fall. Aufgrund der Akzessorietät des Pfandrechts wird nämlich nicht das Pfandrecht übertragen, sondern Gegenstand der Übertragung ist die gesicherte Forderung. Diese muss nach § 398 zediert werden. Dann folgt das Pfandrecht kraft Gesetzes (§ 1250 I 1). Der Zessionar kann nur aufgrund der Zession vom bisherigen Pfandgläubiger Herausgabe des Pfandes verlangen (§ 1251 I). Das Pfandrecht ist also nicht Gegenstand der Verfügung der Übertragung. Insbesondere gehört zu der Verfügung, weil sie in der bloßen Zession be-

_____ 2886 Heck § 105 5; Wieling, Sachenrecht I, § 15 VIII 1, S 742; Wieling/Finkenauer Sachenrecht, 6. A., § 15 VI 1 Rn 47. In früheren Auflagen auch H. Westermann (etwa 4. A. § 132 I 1b), für die hM die 8. A. (Gursky § 131 Rn 2). Für die hM auch Latta, Rademacher, JuS 2008, 1052, 1053.

IV. Pfandrecht

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steht, nicht die Übertragung des Besitzes als der Position, die überhaupt nur als Rechtsscheinposition für das Pfandrecht des Verfügenden in Betracht kommt. Die gesicherte Forderung wird vielmehr, wie § 1250 I 1 voraussetzt und § 1251 I bestätigt, durch bloße Zession übertragen2887. Der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten durch Übertragung einer pfand- 1860 rechtsgesicherten Forderung wird durch zwei Gegenschlüsse bestätigt. Der eine folgt aus dem Vergleich zur gesetzlichen Regelung der Hypothek, der zweite aus der gesetzlichen Regelung des Pfandrechts. Im Gegenschluss aus dem Hypothekenrecht folgt zunächst, dass es keinen Fall des gutgläubigen Erwerbs des Pfandrechts bei Nichtbestehen oder Einredebehaftetheit der Forderung gibt (oben Fall 1). § 1138 lässt im Gegenschluss aus § 1185 II nur für die Verkehrshypothek den öffentlichen Glauben des Grundbuchs im Hinblick auf das Bestehen der Forderung wirken. Im Pfandrecht gibt es eine derartige Rechtsscheinwirkung für das Bestehen der Forderung nicht. Sodann wollte der Gesetzgeber im Recht der Hypothek die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs durch Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung schaffen, und zwar sowohl für den Fall des Bestehens der Forderung, aber Nichtbestehens der Hypothek (betr das Pfandrecht s.o. Fall (2)), als auch für den Fall oben (3), dass die Forderung einem anderen als dem Zedenten zusteht. Für die Hypothek hat das Gesetz in §§ 1116 I, 1154 I, III die Abtretung in Ableitung aus dem Grundbuch ausgestaltet. Daran knüpft das Gesetz in § 892 (§ 1155 gilt im Gegenschluss aus § 1185 I wieder nur für die Verkehrshypothek) die Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Demgegenüber verbleibt es betreffend die Zession einer pfandrechtsgesicherten Forderung bei der mündlichen Zession nach § 398 mit der Folge des gesetzlichen Übergangs des Pfandrechts nach § 1250 I 1. Es gibt aber grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb von Forderungen. Der Gegenschluss zur grundbuchtechnischen Ausgestaltung der Übertragung einer hypotheka- 1861 risch gesicherten Forderung in §§ 1116 I, 1154 I, III wird bestätigt durch einen zweiten Gegenschluss, der sich aus der gesetzlichen Regelung des Pfandrechts ergibt. Er bezieht sich darauf, dass die Regelung der Übereignung, die die Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten einschließt, auch im Pfandrecht aufgenommen ist (§§ 1205 ff), aber nur für die Bestellung des Pfandrechts, nicht für die Übertragung. Dies aus gutem Grund: Das Gesetz hat nur die Bestellung des Pfandrechts, aber nicht die Übertragung als Verfügung über ein Sachenrecht formiert. Folglich greift auch nur bei der Verpfändung der Schutz des guten Glaubens ein, indem zu den §§ 1205 f die §§ 1207 f über den Schutz beim Erwerb vom Nichtberechtigten hinzutreten. Für die Übertragung gilt demgegenüber die Vorschrift des § 1250 I, nach welcher es bei der Übertragung auf die Zession der Forderung ankommt, für die nichts von § 398 Abweichendes bestimmt ist.

bb) Gutgläubiger Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts § 1257 macht die Pfandrechtsvorschriften anwendbar auf gesetzlich entstandene 1862 Pfandrechte. Daraus, dass die Vorschrift mithin nicht die Pfandrechtsvorschriften über die Entstehung des Pfandrechts, dh über die Bestellung des rechtsgeschäftli-

_____ 2887 Wieling und Wieling/Finkenauer verlangen für den gutgläubigen Erwerb die Übergabe der Sache. Diese ist für die Übertragung nicht erforderlich (§ 398), der Erwerber erwirbt nicht durch Übergabe das Pfandrecht, sondern hat aufgrund seines Erwerbs einen Anspruch auf Übergabe (§ 1251 I). Der gutgläubige Erwerb kann nicht auf ein für die Verfügung weder notwendiges noch konstitutives Merkmal gestützt werden.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

chen Pfandrechts (§§ 1205 ff), anspricht, hat der BGH in seiner früheren Rechtsprechung für das Pfandrecht des Werkunternehmers nach § 647 zwei Gegenschlüsse für den Fall gezogen, dass das bestellte Werk an einem Gut herzustellen ist, welches nicht dem Besteller, sondern einem Dritten gehört. Der erste Gegenschluss ist der, dass der Werkunternehmer das gesetzliche Pfandrecht nicht entsprechend § 185 erwerben könne, nämlich dadurch, dass der dritte Eigentümer der Vornahme des Werkes an seiner Sache zustimmt2888. Die Hingabe einer Sache zur Vornahme eines Werkes an der Sache sei keine Verfügung. Der zweite Gegenschluss folgt aus dem ersten: Auch die Vorschrift des § 1207 über den gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts vom Nichtberechtigten sei nicht anwendbar. Auch diese setze ja eine Verfügung voraus. Der Werkunternehmer kann danach trotz der Übergabe der Sache nicht das gesetzliche Pfandrecht von einem nicht berechtigten Besteller erwerben, den er ohne grobe Fahrlässigkeit für den Eigentümer hält2889. Immerhin hat der BGH später doch immerhin die Entstehung des gesetzlichen Pfandrechts eines Frachtführers nach § 441 aF HGB an fremdem Gut, wenn der Eigentümer dem Transport seines Gutes zustimmt, anerkannt2889a. 1863 Was den Schutz des gutgläubigen Werkunternehmers betrifft, ist zunächst einmal darauf zu achten, dass sich das Problem nicht stellt betreffs des Einbaus von Sachen, die nicht wesentlicher Bestandteil der im Besitz des Unternehmers befindlichen und zu bearbeitenden Sache werden. Das trifft zB auf den Einbau eines serienmäßigen Austauschmotors in ein Kfz zu2889b. Hier behält der Unternehmer seine Sicherung insoweit, als es um die eingebaute Sache geht, einfach dadurch, dass er sein Eigentums am eingebauten Bestandteil zurückhält. Im Hinblick auf zu wesentlichen Bestandteilen werdende Sachen und im Hinblick auf die tatsächliche Arbeit des Unternehmers hilft der BGH mit der Anwendung der §§ 994 ff, er wendet sie über den Fall der Verwendung bei bestehender Vindikationslage hinaus an2890. Jakobs2891 hat das für eine begrüßenswerte Rechtsfortbildung erachtet. Es sei ein Pfandrecht geschaffen, welches nicht den vertraglichen Werklohnanspruch des Unternehmers sichert, sondern auf die Sicherung einer Vergütung in der Höhe des Wertes beschränkt ist, um den der Unternehmer durch seine Arbeit die fremde Sache tatsächlich verbessert hat.

_____ 2888 BGHZ 34, 122, 125; daran ohne erneute Prüfung anknüpfend BGH JZ 2018, 1102 Rn 22. BGHZ 34 zustimmend Westermann/Gursky 8. A. § 132 Rn 2; Musielak, Examenskurs BGB, 2. Aufl 2010, Fn 424. 2889 BGHZ 34, 153; 100, 95 mit Anm Serick, EWiR 1987, 569. Zustimmend jetzt (entgegen der Meinung von Harry Westermann) Gursky bei Westermann 8. A. § 132 Rn 2. Beide Schlussfolgerungen voraussetzend BGH JZ 2018, 1102 Rn 22. 2889a Mit teleologischer Beschränkung auf konnexe Forderungen, BGH NJW-RR 2010, 1546. Dem ist der Gesetzgeber inzwischen durch das Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts vom 20.4.2013, BGBl I S 831, für alle Pfandrechte des HGB gefolgt. 2889b O Rn 44 Fn 66. 2890 S o Rn 1266. 2891 Jura 1970, 697 ff.

IV. Pfandrecht

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Der BGH2892 hat weiter dem Umgehungstrick des Kraftfahrzeugreparaturgewerbes nachgege- 1864 ben, in AGB formularmäßig die Vereinbarung eines Pfandrechts an dem in Reparatur gegebenen Kraftfahrzeug festzulegen. Auf diese Weise soll es, wenn der Auftraggeber nicht Eigentümer des Autos ist, zum gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts kraft Rechtsgeschäfts (§ 1207) kommen2893. Der gute Glaube soll nicht von der Vorlage des Kfz-Briefes durch den Auftraggeber abhängen2894. Nur wenn Anhaltspunkte bestünden, dass der Auftraggeber nicht berechtigt sei, könne der gute Glaube ausgeschlossen sein. Diese AGB hat Picker2895 als sittenwidrige Aufforderung zu rechtswidrigem, uU sogar strafba- 1865 rem Verhalten gekennzeichnet. In der Tat kann sich, da dem Unternehmer nach § 647 ohnehin das Pfandrecht an bestellereigenen Sachen zukommt, die AGB-Klausel nur auf den Fall der Nichtberechtigung des Bestellers beziehen. Sie will also gerade speziell in fremdes Eigentum eingreifen. Tiedtke2896 führt gegen den BGH den Unterschied an, dass in einer individuellen Verpfändungserklärung der Verpfänder erkläre, die Sache gehöre ihm. Das sei die Grundlage des Gutglaubensschutzes nach § 1207. An einer solchen Erklärung fehle es bei Bestimmung des Pfandrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Mit dieser Einengung des Gutglaubenserwerbs wäre allerdings auch dem gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts kraft Verpfändung von Maschinen, die im Rahmen einer BauArbeitsgemeinschaft, dh einer BGB-Gesellschaft zum Zwecke der gemeinsamen Durchführung eines Bauauftrags, eingesetzt werden, durch die Geschäftsbedingungen des Bau-ArGe-Vertrags der Boden entzogen. Für den Pfandrechtserwerb tritt aber auch insoweit der BGH ein2896a. Dem BGH ist gegen das Argument von Tiedtke zu folgen: Die Geltung der AGB mit der Pfandrechtsregelung ist den Vertragsbeteiligten unter den Voraussetzungen des AGBG (§§ 305 ff BGB) zuzurechnen. Die Einbringung von Sachen quoad usum in die BGB-Gesellschaft hat dann die Qualität einer Verpfändungserklärung.

Der Streit betreffend das Pfandrecht des Werkunternehmers (betreffend Arbeitsleis- 1866 tung und Einfügung wesentlicher Bestandteile) sollte sich erledigen im Hinblick darauf, dass der Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts aufgrund des guten Glaubens an das Eigentum des Bestellers nach der inzwischen eingetretenen Entwicklung anzuerkennen sein sollte. Die Gründe sind, kurz gefasst, die folgenden2896b: Die ursprüngliche Rechtsprechung des BGH hat weder den Verfügungscharakter der Hingabe einer Sache für die Vornahme eines Werkes gesehen, der im Hinblick darauf begründet ist, dass die Hingabe mit dem gesetzlichen Unternehmerpfandrecht verbunden ist, noch hat die Rechtsprechung die Aussage des § 366 Abs 3 HGB ernst genommen, die mit dem gutgläubigen Erwerb der gesetzlichen

_____ 2892 BGHZ 68, 323 ff; nochmals NJW 1981, 226 f. 2893 Zu einem Fall, in dem nach der Prüfung des BGH die Vereinbarung der Verpfändung fehlte, BGH JR 1988, 17 mit krit. Anm Waldner. 2894 Anders bei der Übereignung; s.o. Rn 940. 2895 NJW 1978, 1417 f. 2896 WM 1987, 160. 2896a BGHZ 86, 300 und 86, 340. 2896b S schon Karsten Schmidt, NJW 2014, 1 ff, aber noch zu zurückhaltend in der Analyse der früheren Rspr und in der Folgerung betreffs des gutgläubigen Erwerbs des Werkunternehmerpfandrechts, sodann Wilhelm, DB 2014, 406 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Pfandrechte des HGB gerade dieser Einordnung als Verfügung entspricht. Indem der BGH inzwischen den Erwerb des Pfandrechts des Frachtführers (§ 440 HGB) kraft Zustimmung des Eigentümers anerkannt hat, hat er seine ursprüngliche Ablehnung der Anwendung des § 185 aufgegeben. Indem er aber für § 185 den Verfügungscharakter der Hingabe einer Sache zu einer mit einem Pfandrecht verbundenen Vornahme eines Werkes anerkannt hat, ist auch die Grundlage des Schlusses beseitigt, dass mangels Verfügungscharakters § 1207 nicht anzuwenden sei. Die Fassungen von § 647 einerseits (Sachen des Bestellers) und § 1257 andererseits (Vorschriften über entstandene Pfandrechte sind auf gesetzliche anwendbar) sind ohne weiteres wie folgt einzuordnen: „Sachen des Bestellers“ sind auch diejenigen, deren Hingabe zur Vornahme eines mit Pfandrechtssicherung verbundenen Werkes der Eigentümer zustimmt, und ebenso diejenigen, für die der Besteller zugunsten des gutgläubigen Unternehmers als Berechtigter gilt. Was andererseits § 1257 betrifft, muss dieser sich auf die Vorschriften über entstandene Pfandrechte beschränken, weil die Entstehung gesetzlicher Pfandrechte für eine Generalverweisung zu unterschiedlich ist. Ein argumentum e contrario für alle gesetzlichen Pfandrechte enthält die Vorschrift aber nicht: Der entscheidende Unterschied zwischen den gesetzlichen Pfandrechten ist: Nur die mit der Überlassung des Besitzes an den Gläubiger verbundenen Pfandrechte (das Pfandrecht des Werkunternehmers und die HGB-Pfandrechte) kommen für den gutgläubigen Erwerb in Betracht. Nur sie ersetzen Pfandrechte, die nach dem Charakter des Geschäfts an sich selbstverständlich rechtsgeschäftlich zu begründen wären. Bei den anderen Pfandrechten (Vermieter-, Verpächterpfandrecht) ordnet das Gesetz Sachen, die der Vertragspartner in die Vertragssphäre eingebracht hat, dem anderen Teil zu bevorzugter Zwangsbefriedigung wegen der vertraglichen Ansprüche zu. Das hat mit dem Rechtsgeschäft einer Verpfändung durch Übertragung des Besitzes keinen Zusammenhang. Für das Kfz-Gewerbe verbleibt danach allerdings die folgende Lücke: Die Ausweitung des Gutglaubensschutzes auf den guten Glauben daran, dass der Geschäftspartner zwar nicht der Eigentümer, aber doch vom Eigentümer zur Überlassung einer Sache mit der Folge des gesetzlichen Pfandrechtserwerbs ermächtigt ist, gilt nach § 366 III HGB nur für die Überlassung von Sachen durch bestimmte Kaufleute. Bei dem Reparaturauftrag eines Privaten, bei dem der Unternehmer weiß oder aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, dass der Besteller nicht der Eigentümer des Fahrzeugs ist, wird sein guter Glaube daran, dass der Eigentümer immerhin mit der Reparatur einverstanden ist, nicht geschützt. Nach der Gesetzeslage kann man nur mit der Annahme helfen, dass die (insbesondere dauernde) Überlassung des Fahrzeugs auch den Willen und also die Ermächtigung ausdrückt, dass der Nutzer dafür sorgen muss und darf, dass das Fahrzeug in Ordnung bleibt2896c.

_____ 2896c Eine solche Ermächtigung lag im Fall BGH JZ 2018, 1102 vor (der BGH hat daraus das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten als Recht zum Besitz gefolgert). Fraglich war das Pfandrecht am

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e) Rechtszustand vor und aufgrund der Pfandreife; Verwertung des Pfandes 2896d Die Befriedigung aus dem Sachpfand erfolgt nach § 1228 I durch Verkauf (dh 1876 Veräußerung im Wege öffentlicher Versteigerung oder – bei Börsen- oder Marktpreis – freihändig, § 1235 I, II, Abs 2 iVm § 12212896e). Voraussetzung ist die sog. Pfandreife. Diese tritt nach § 1228 II 1 mit Fälligkeit der ganzen oder eines Teils der Forderung ein. Nicht auf Geld gerichtete Forderungen müssen in eine Geldforderung übergegangen sein (§ 1228 II 2). Vor der Pfandreife ist der zum Besitz berechtigte Pfandgläubiger gegen die Verletzung seines Besitz- 1876a rechts nach § 1227 iVm §§ 985 ff geschützt. Mit dem Verpfänder verbinden ihn der Sicherungsvertrag und das gesetzliche Schuldverhältnis der §§ 1215 ff mit Gläubigerrechten und -pflichten (Verjährung der Ersatzansprüche nach § 1226), beim Nutzungspfand kommen §§ 1213, 1214 hinzu. Ein Recht des Pfandgläubigers zum Verkauf durch öffentliche Versteigerung (§ 383 III 1) des Pfandes oder – bei Vorhandensein eines Börsen- oder Marktpreises – durch freihändigen Verkauf (§ 1221) begründet schon in der Zeit vor der Pfandreife der § 1219 I, und zwar im Fall drohenden Verderbs oder drohender wesentlicher Wertminderung des Pfandes, sofern dadurch die Sicherheit des Pfandgläubigers gefährdet ist (auch unter Berücksichtigung des in § 1218 begründeten Rechts des Verpfänders auf Rückgabe des Pfandes im Austausch gegen anderweitige Sicherheitsleistung). Im Fall des Verkaufs tritt an die Stelle des Pfandes der Erlös (§ 1219 II 1), er ist auf Verlangen des Verpfänders zu hinterlegen (§ 1219 II 2). Nach § 1220 muss der Gläubiger, wenn noch Zeit ist, die Versteigerung androhen. Bei drohender Wertminderung muss er dem Verpfänder zusätzlich die Bestimmung einer Frist zu anderer Sicherheitsleistung geben (Androhung und Fristsetzung dürfen unterbleiben, wenn sie untunlich sind2896f, s § 1220 III, der auch bei drohendem Verderb gilt). Schließlich ist für die Zeit vor der Pfandreife, aber auch noch für die Reaktion auf den Eintritt der Pfandreife auf die Ablösungsrechte hinzuweisen, dh die Rechte zur Auslösung des Pfandes durch Erfüllung der Forderung. Ein solches Recht zu voller Befriedigung gegen Rückgabe des Pfandes steht dem Verpfänder nach § 1223 II zu. Nach § 1225 geht bei Verpfändung durch eine Person, die nicht der persönliche Schuldner ist, die Forderung, soweit sie erfüllt ist, auf den Einlösenden über (und nach §§ 412, 401 auch das Pfandrecht). Weiter steht ein Ablösungsrecht solchen Inhabern von Rechten am Pfand zu, die durch Veräußerung des Pfandes das Recht an ihm verlieren würden (§ 1249, mit Übergang des Pfandrechts hier nach § 1249 iVm §§ 268 III, 412, 401). In beiden Fällen gelten zum einen die Voraussetzung, dass der Schuldner zur Leistung berechtigt sein muss (§§ 1223 II, 1249), und zum anderen (nach § 1225 iVm § 774 I 2, nach § 1249 iVm § 268 III 2) der Satz nemo subrogat contra se. Für den Eigentümer, der nicht der Schuldner ist, kommen beide Ablösungsrechte in Betracht, ohne dass die Einordnung erheblich wäre: Hat er verpfändet, hat er das Ablösungsrecht nach §§ 1223, 1225, hat er der Verpfändung durch einen anderen zugestimmt (oder ist das Pfandrecht gutgläubig erworben), gilt für den Eigentümer das Ablösungsrecht nach § 12492896g.

_____ Motor. Der BGH konnte dazu nicht kommen, weil er dem Unternehmer das Eigentum zusprach. S aber die Anm von Wilhelm. 2896d Rn 1866a–Rn 1875 entfallen. 2896e Dh die Versteigerung muss weder öffentlich noch in der in §§ 979 Ia, b geregelten Internetversteigerung erfolgen. Zur privaten Versteigerung im Internet Hager, JZ 2001, 786 ff. 2896f Beispiel für die Prüfung u Rn 1887. 2896g Zum Verhältnis zwischen dem Eigentümer der verpfändeten Sache, der nicht der Schuldner ist, und einem Bürgen gilt das Entsprechende, wie oben zum Verhältnis zwischen hypothekenbelas-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Ist beim Pfandrecht an Sachen die Pfandreife eingetreten, so kann der Pfandgläubiger nach § 1228 das Pfand veräußern, ohne dass er eines Vollstreckungstitels bedürfte. Nach § 1233 I gelten die Vorschriften der §§ 1234–1240. Die Regelung meint nur die vom Gesetz vorgesehene Durchführung des Verkaufs. Die sodann auf § 1240 folgenden §§ 1241 ff widmen sich den Rechtsfolgen des Verkaufs (Pflicht zur Benachrichtigung des Eigentümers, Rechtslage des Erwerbers) sowie Möglichkeiten, dass von der gesetzlichen Regelung abgewichen wird. Statt der Befriedigung durch Verkauf kann der Pfandgläubiger aber auch aus seinem Pfandrecht gegen den Eigentümer aus § 1204 I auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen und sodann den Verkauf nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung bewirken lassen (§ 1233 II iVm §§ 814 ff ZPO, Pfändung nach §§ 808 ff ZPO nicht mehr erforderlich). Als Gläubiger der Forderung kann er auch auf Erfüllung klagen und unter Vorbehalt des beneficium excussionis realis (§ 777 ZPO) in das sonstige Vermögen des Schuldners vollstrecken. Zum Vergleich: Bei Pfandrechten an Rechten (dh an anderen Rechten als dem Eigentum an einer beweglichen Sache, an der ein Pfandrecht an Sachen besteht) gilt betreffs der Verwertungsmöglichkeiten folgende Regelung: Hat der Gläubiger ein Pfandrecht an einem anderen Recht als einer Forderung, hat er aus diesem Pfandrecht nur die Möglichkeit der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das verpfändete Recht (§ 1277). Beim Pfandrecht an Forderungen steht diese Möglichkeit ebenfalls zur Verfügung (§§ 1277, 1282 II 2. Hs), darüber hinaus hat der Pfandgläubiger aber die Möglichkeit, die Forderung einzuziehen (§§ 1281 f). Die Unterschiede zwischen der Verwertung von Sach-, Rechts- und Forderungspfand beruhen auf der Unterschiedlichkeit der Verwertungs- bzw Realisierungsmöglichkeiten bei den einzelnen Pfandobjekten. 1877 Zurück zum Pfandrecht an Sachen: Eine Verfallsabrede, dh eine Abrede, wonach dem Gläubiger eines Pfandrechts an einer Sache das Eigentum am Pfand zufallen soll, ist mit der Ausnahme des gewerblichen Pfandrechts (§ 1259 S 1) dann, wenn sie vor Pfandreife getroffen wird, wie bei der Hypothek (§ 1149) unwirksam (§ 1229)2897; nach Pfandreife ist eine solche Vereinbarung allgemein (in den Grenzen der §§ 138, 242) zulässig. Der Verkauf des Pfandes erfolgt grundsätzlich durch öffentliche Versteigerung iSv § 383 III 1 1878 (§ 1235 I)2898. Pfandgläubiger und Eigentümer können mitbieten. Der Kaufvertrag kommt zwischen Pfandgläubiger, vertreten durch den Versteigerer, und Ersteigerer nach § 156 zustande mit der Mängelhaftung nach § 4452899. Die Übereignung nimmt der Versteigerer als Vertreter des Pfandgläubi-

1876b

_____ tetem Eigentümer und Bürgen ausgeführt (Rn 1675 ff, zu Unrecht für Bevorzugung des Bürgen, während für die Haftung mehrerer Pfandeigentümer die §§ 774 II, 426 entsprechend gelten sollen, Baur/Stürner § 55 Rn 23). 2897 Zum Verbot der Verfallsabrede o Rn 1634 aE. 2898 Die öffentliche Bestellung (s § 383 III 1, 3. Alt) ist nach § 34b V GewO vorzunehmen (BGH NJW 1990, 899, 900). Andere Verwertungsformen als die der öffentlichen Versteigerung sind zugelassen, wie gesagt, bei Börsen- oder Marktpreis (§ 1235 II iVm 1221) und für das „gewerbliche Pfandrecht“ (§ 1259), sodann bei Gold- und Silbersachen, bei denen kein Gebot zu mindestens dem Stoffwert abgegeben wird (§ 1240 II); schließlich aufgrund abweichender Vereinbarung zwischen Gläubiger und Eigentümer (§ 1205) oder aufgrund Verlangens, notfalls gerichtlicher Entscheidung (§ 1206 I, II). Zu den Einzelheiten der §§ 1235–1240 (insbesondere den öffentlich befugten Personen iS der Vorschriften) Baur/Stürner § 55 Rn 26 ff; Westermann, 8. A. § 129 Rn 7; Wolff/Raiser §§ 167, 168, S 699 ff. 2899 Weitgehender Schutz des Pfandgläubigers (nach § 461 aF nur Haftung für Arglist und Zusicherung, nach § 445 für Arglist und Eigenschaftsgarantie). Nach BGHZ 96, 214 ff Abweisung der Klage des Ersteigerers gegen eine Pfandleiherin in dem Fall, dass das zu versteigernde Pfand (eine

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gers vor. Nach § 1242 I 1 erlangt der Erwerber bei rechtmäßiger Versteigerung die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache vom Eigentümer erworben hätte, dies auch dann, wenn der Pfandgläubiger selbst ersteigert (§ 1242 I 2). Konstruktiv heißt das: Der Pfandgläubiger ist kraft seines Pfandrechts zur Übereignung verfügungsbefugt und wird bei der Übereignung durch den Versteigerer vertreten. Bei Ersteigerung durch den Pfandgläubiger selbst kommen Kauf und Übereignung durch erlaubtes Insichgeschäft (§ 181) zustande. Wenn das Gesetz in § 1242 I 1 von rechtmäßig spricht, meint es die gesetzesgemäße Art und Weise der Verwertung des Pfandes2900. Als Grundlage dieser Verwertung muss zusätzlich das Pfandrecht des Gläubigers bestehen (s.a. § 1244). Nach § 1244 ist ein gutgläubiger Erwerb durch den Ersteigerer möglich, allerdings nicht bei Er- 1879 steigerung durch den Pfandgläubiger selbst2900a: Der gute Glaube kann sich auf das Bestehen eines Pfandrechts oder – unter Ausklammerung bestimmter nicht überwindbarer Merkmale – auf die Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der Versteigerung beziehen2900b. Das Gesetz gibt also eine komplizierte Regelung darüber, was zur Gesetz- bzw Rechtmäßigkeit 1880 der Versteigerung gehört – § 1243 I – und wann dies, obwohl es dazu gehört, durch gutgläubigen Erwerb2901 überwunden werden kann. Bezüglich der Auswirkung der Gesetzesverstöße sind folgende Rechtsfolgen zu unterscheiden: (1) Betreffs Eigentumserwerbs des Erstehers: (1a) Kein Eigentumserwerb unter Vorbehalt der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs, (1b) Ausschluss auch des Erwerbs kraft guten Glaubens. (2) Was die Erfüllungswirkung des Erlöses betrifft: (2a) Geltung des Erlöses als entrichtet trotz Verletzung bestimmter Vorschriften unter Aufrechterhaltung der Rechte des Pfangläubigers gegen den Ersteher, (2b) trotz Entrichtung des Erlöses keine Erfüllungswirkung (Ersteher hat kein Eigentum erworben), (2c) der Pfandgläubiger gilt als befriedigt, soweit ihm der Erlös nach seiner Forderung, s § 1210, gebührt, der darüber hinausgehende Erlös ist Eigentum des Pfandeigentümers (§ 1247 S 2), (2d) es sind Vorschriften verletzt, die zur Rechtmäßigkeit gehören, Erlös gebührt insgesamt nicht dem Pfandgläubiger und tritt also insgesamt nach § 1247 S 2 an die Stelle des Pfandes, dh gehört dem Pfandeigentümer und ist mit dem Pfandrecht des Pfandgläubigers belastet. (3) Nur Schadensersatz, dh Schadensersatz nach § 1243 II (die Vorschrift heißt aber nicht, dass nur bei den dort erwähnten Verstößen Schadensersatz zu gewähren ist; es gilt ansonsten § 823 I bzw die Haftung aus dem Verpfändungsvertrag). Bezüglich des Eigentumserwerbs des Ersteigerers gilt: Fehlt die Rechtmäßigkeit, so erwirbt der 1881 Ersteigerer nach § 1242 I nicht. Zur Rechtmäßigkeit gehören nach § 1243 I die Voraussetzung der

_____ verfälschte Rolex-Uhr) im Pfandbuch als goldene Rolex bezeichnet war und die Bezeichnung in die Versteigerung aufgenommen wurde: Der BGH verneint bei öffentlicher Versteigerung eine Zusicherung, auf die es für § 461 aF (jetzt § 445) ankommt. 2900 Die Voraussetzungen nach BGB sind: § 1234: Androhung und Wartefrist (Erleichterung nach § 368 I HGB durch Verkürzung von einem Monat auf eine Woche, wenn die Verpfändung ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist), 1235: Öffentliche Versteigerung (Begriff gemäß § 383 III 1), § 1236: Bestimmter Ort, § 1237: Öffentliche Bekanntmachung, § 1238: Barverkauf, § 1239: Zulässiges Mitbieten von Gläubiger, Eigentümer, Schuldner, § 1240: Gold- oder Silberwert als Untergrenze. Beispielsfall BGH WM 1987, 185 – s.u. Rn 1887. 2900a § 1244 verweist auf §§ 932 ff, die nicht einen Erwerb durch Insichgeschäft schützen (s o Rn 924 IVm 711). 2900b Fallbeispiel bei Baur/Stürner § 55 Rn 27. 2901 Zur Frage der Gutgläubigkeit Wolff/Raiser § 166 IV 1, S 694. Auf Gutgläubigkeit kommt es nicht an, wenn die Verwertung vom Eigentümer genehmigt wird. Diese Genehmigung hat ähnliche Rechtsfolgen wie die vorherige Vereinbarung einer abweichenden Art der Pfandverwertung gem § 1245 I, vgl BGH ZIP 1995, 572 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Pfandreife und damit des zugrunde liegenden Pfandrechts (§ 1228 II), weiter die Beschränkung bei mehreren Pfändern auf den Verkauf nur insoweit, als zur Befriedigung erforderlich (§ 1230 S 2), sodann die Voraussetzung des Verkaufs durch öffentliche Versteigerung und nur dann freihändig (aber immer noch durch öffentlich bestallte Person), wenn das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis hat (§ 1235 I, II), weiter Erfordernis der öffentlichen Bekannmachung der Versteigerung (§ 1237 S 1), schließlich bei Gold- und Silbersachen Zuschlag oder hilfsweise freihändiger Verkauf (durch öffentlich bestallte Person) nicht unter Metallwert (§ 1240 I, II). Nach § 1244 sind diese Schranken, insbesondere die Voraussetzung des zugrunde liegenden Pfandrechts, entsprechend §§ 932–934, 936 durch gutgläubigen Erwerb, im Einzelnen wie folgt, überwindbar (s Rechtsfolgenübersicht \Rn 1880 1a): Das Gesetz unterscheidet die Veräußerung aufgrund vollstreckbaren Titels nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung (§ 1233 II) und die Veräußerung nach den übrigen Vorschriften der §§ 1228 ff. Erfolgt die Veräußerung aufgrund vollstreckbaren Titels, gilt die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs jedenfalls. Bei Versteigerung oder Verkauf außerhalb der Zwangsvollstreckung sind die genannten Schranken nach §§ 932–934, 936 dann überwindbar, wenn immerhin durch Versteigerung oder in den dazu eröffneten Fällen (bei Börsen- oder Marktpreis oder Unmöglichkeit des Versteigerungszuschlags von Gold- oder Silbersachen mindestens zum Metallwert) durch eine öffentlich bestallte Person freihändig veräußert wird (§§ 1235, 1240 II), im zweiten Fall muss aber doch die freihändige Veräußerung mindestens zum Metallwert erfolgen (§ 1240 II). Andernfalls ist ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen (s Rechtsfolgenübersicht \Rn 1880 1b). Zu beachten ist, dass § 1244 nicht auf § 935 verweist. Ein gutgläubiger Erwerb tritt also in den bezeichneten Grenzen über § 935 II hinaus (also unter den genannten Voraussetzungen auch bei freihändigem Verkauf) trotz Abhandenkommens ein. Was sodann die Regelung zur Erfüllungswirkung betrifft, ist diese wie folgt zusammenzufas1882 sen: Durch Zahlung an den Versteigerer, der als Vertreter des Pfandgläubigers unter Besitzmittlung für diesen in Empfang nimmt (bei nicht barer und sofortiger Zahlung Unterstellung der Erfüllung nach § 1238 II, s Rechtsfolgenübersicht\ Rn 1880 2a), werden sowohl der durch Zuschlag zustande gekommene Kaufvertrag als auch die gesicherte Forderung erfüllt, soweit das Pfandrecht besteht und Gesetzmäßigkeit gewahrt ist (§ 1247 S 1). Im Übrigen tritt die Surrogation der Sache durch den Erlös ein (§ 1247 S 2)2902. Betreffend diese Surrogation sind aus dem Gesetz die folgenden Unterschiede zu entnehmen: 1883 Zunächst ist zu unterscheiden, ob die Versteigerung gesetzmäßig war oder nicht. War sie gesetzmäßig, tritt Surrogation ein, soweit die Forderung (§ 1210) den Erlös nicht ganz erfasst. Eigentümer und Pfandgläubiger werden dann also Miteigentümer des Erlöses. Der Gläubiger hat ein Teilungsrecht2903. Teilt er auf, so entsteht Alleineigentum an beiden Teilen (mit schuldrechtlichen Ausgleichsforderungen, wenn nicht richtig aufgeteilt ist). Ist die Gesetzmäßigkeit nicht gewahrt, so ist weiterhin zu unterscheiden, ob der Ersteher wenigstens Eigentum an der Pfandsache erwirbt oder aber nicht. Tut er es nicht, bleibt die Pfandsache im pfandrechtsbelasteten Eigentum des Pfandeigentümers. § 1247 greift nicht ein. Erwirbt der Ersteher und zahlt er, so tritt zwar keine Befriedigung des Pfandgläubigers (§ 1247 S 1) ein, wohl aber Surrogation nach § 1247 S 2 mit der Folge des pfandrechtsbelasteten Eigentums des Pfandeigentümers am Erlös2904. Der Gläubiger kann hier aufgrund einer Teilungsabrede ein Teilungsrecht haben. § 1229 gilt nicht mehr.

_____ 2902 Nach E. Wolf, Sachenrecht, § 8 C II c 3 tritt am gesamten Erlös Surrogation ein. Dazu mit Recht aufgrund der eindeutigen Gesetzeslage und Entstehungsgeschichte ablehnend Staudinger/ Wiegand § 1247 Rn 3 f. 2903 Vgl im Einzelnen Staudinger/Wiegand § 1247 Rn 8 ff. 2904 Wolff/Raiser § 166 VII 1, S 698 f.

IV. Pfandrecht

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Ist der Pfandgläubiger nach § 1247 S 1 befriedigt und ist der Eigentümer des Pfandes nicht der Schuldner der gesicherten Forderung, so geht die Forderung analog § 1225 auf den Eigentümer über2905. § 1247 ändert nichts daran, dass der Ersteher allein mit dem Pfandgläubiger abzurechnen hat. Die Vorschrift bewirkt lediglich eine Abkürzung des Erwerbs des Pfandeigentümers aus dem Vermögen des Pfandgläubigers, an den der Ersteher gezahlt, dh Eigentum am Geld übertragen oder durch Überweisung eine Guthabenforderung begründet hat. Was den Tatbestand des § 812 I 1 betrifft, fehlt es also im Verhältnis zwischen Ersteher und Eigentümer an einem Erwerb des letzteren aus dem Vermögen des ersteren. Will man nicht sogar einen Durchgangserwerb beim Pfandgläubiger annehmen, muss man den Gläubiger als für den Eigentümer erwerbsermächtigt ansehen. Dann liegt der Gegenfall zur Veräußerung durch einen mittelbaren Stellvertreter vor2906. Die hL zu § 812 erreicht dasselbe Ergebnis über das Leistungsmerkmal und die Annahme der Subsidiarität der Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise gegenüber der Abwicklung in den Leistungsverhältnissen. Die folgende Entscheidung des BGH2907 demonstriert die Vorschriften über die Pfandverwertung: Antiquitätenhändler A nimmt bei der gewerblichen Pfandleiherin P2908 ein Darlehen auf und verpfändet dafür Teppiche und Schmuck. Die Pfandscheine legt er regelmäßig bei Fälligkeit vor, zahlt Zinsen und Kosten, woraufhin das Darlehen unter Ausgabe neuer Pfandscheine mit neuem Verfalltag verlängert wird. Die Pfandscheine weisen auf der Vorderseite auf AGB hin, die auf der Rückseite abgedruckt sind. Danach sollen die Androhung der Versteigerung, eine Fristbestimmung dafür und die Mitteilung über das Versteigerungsergebnis untunlich sein. Im Jahre 1982 erhält A eine Verlängerung der anstehenden Darlehen bis zum 15.6. Zu diesem Termin erscheint A nicht. P sendet am 15.7. an die Anschrift des A ein Schreiben mit dem Hinweis auf die Versteigerung am 21.7. und gibt Frist für die Einlösung bis zum 16.7. In der Woche zwischen dem 7. und 14.7. war die Versteigerung in der Zeitung schon angekündigt. Am 21.7. kommt das Schreiben an A unzugestellt zurück, weil A ohne Hinterlassung eines Nachsendeantrags verzogen ist. Die Versteigerung wird durchgeführt. Der amtlich bestellte Versteigerer setzt für jedes Pfandstück als Mindestaufruf 7.500 DM fest. Mangels anderer Angebote erhält die P selbst die Stücke zum Mindestgebot. Als A später zur Einlösung erscheint, erfährt er von der Versteigerung. Er hält sie für rechtswidrig und verlangt Herausgabe der Pfandsachen oder des für sie erzielten Erlöses, hilfsweise Schadensersatz. Die Stücke seien bei weitem unter Preis versteigert worden. Ein Gläubiger des A (G) pfändet die angeblichen Ansprüche des A gegen die P in der Zwangsvollstreckung. G klagt auf Her-

_____ 2905 Palandt/Wicke § 1247 Rn 1. Planck/Flad wendet dagegen die §§ 1249, 268 III an (§ 1247 Anm 2.a). Beim Pfandrecht ist also zu unterscheiden: Erstens Tilgung der pfandrechtsgesicherten Forderung durch den Verpfänder (der nicht immer der Eigentümer der Pfandsache ist). Ist der Verpfänder nicht der Schuldner, geht die Forderung nach § 1225 auf ihn über. Zweitens Tilgung des mit dem Verpfänder nicht identischen Eigentümers (der, wie dann selbstverständlich, auch nicht der Schuldner ist): dieser kann nach § 1249 zahlen, und für ihn gilt dann die cessio legis der Forderung nach § 268 III (§ 1249 S 2). Schließlich drittens der Fall des Textes: Statt der Zahlung an den Gläubiger Befriedigung des Gläubigers aus der Pfandsache. – Mit dem Übergang der Forderung geht grundsätzlich das Pfandrecht mit über (Folge der Akzessorietät). Bei Übergang der Forderung auf den Eigentümer (also im zweiten und im Fall des Textes) gilt aber § 1256. 2906 Dazu Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 168 Fn 363. 2907 BGH WM 1987, 185. 2908 Das Pfandleihgewerbe ist geregelt durch die PfandleiherVO, s.o. Rn 1850 Fn 2871d.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

ausgabe und Zahlung an einen Sequester und weiter auf Feststellung, dass die P ihm zum Schadensersatz verpflichtet sei. Ansprüche aus §§ 987 ff entfallen mangels Vindikationslage: P war berechtigte Besitzerin, ihr eventueller „Exzess“ ist nach der Rechtsprechung als unerlaubte Handlung gemäß § 823 I zu beurteilen2909. Ansprüche auf Herausgabe der von P ersteigerten Sachen (soweit noch bei P befindlich) oder des aus ihrer Veräußerung erzielten Erlöses können sich aus §§ 985, 816 I 1, §§ 823 I, 249 S 1 sowie § 687 II ergeben. Alle diese Ansprüche setzen voraus, dass A, soweit die Sachen noch bei P sind, noch Eigentümer der Sachen ist oder – soweit P sie nach ihrer Ersteigerung weiterveräußert hat – zur Zeit dieser Veräußerung noch Eigentümer war. Gemäß § 1242 I 2 könnte aber P als Ersteigerin Eigentum an den Pfandsachen erlangt haben. Voraussetzung sind das Pfandrecht des Pfandveräußerers (hier P) und die Rechtmäßigkeit des Pfandverkaufs. Da P die Sachen selbst ersteigert hat, kommt ein gutgläubiger Erwerb nach § 1244 nicht in Betracht (§ 1812909a). Nach § 1243 I ist der Pfandverkauf nicht rechtmäßig, wenn bei der Veräußerung unter Verstoß gegen die in § 1243 I genannten Vorschriften gehandelt wurde. Als Rechtmäßigkeitsschranken neben dem Bestehen eines Pfandrechts sind nach § 1228 I iVm § 1243 I beachtlich: § 1228 II 1: Fälligkeit der Forderung (Pfandreife); § 1230 S 2: Keine Versteigerung im Übermaß; § 1235 I, II: Öffentliche Versteigerung, freihändiger Verkauf nur bei Börsenoder Marktpreis durch öffentlich befugte Peronen; § 1237 S 1: Bei Versteigerung ordnungsgemäße öffentliche Bekanntmachung derselben; § 1240: Einhaltung des Metallwerts bei Gold- und Silbersachen. Die Revision hatte insoweit nur gerügt, dass die Versteigerung vor der Pfandreife und deshalb nicht nach § 1237 S 1 ordnungsgemäß angekündigt worden sei. In § 1237 S 1 ist allerdings von einer Ankündigung zu bestimmter Zeit nicht die Rede. Nur die Androhung iS von § 1234 kann nach § 1234 I 2 erst nach dem Eintritt der Verkaufsberechtigung erfolgen. § 1234 enthält aber keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung iS von § 1242 (s § 1243 I 1). Auch § 1245 II, der erst für die Zeit nach Pfandreife das Erfordernis der Ankündigung der Versteigerung verzichtbar macht, gibt keine zeitliche Schranke für den Fall, dass die Ankündigung durchgeführt wird. Der BGH lässt die Frage der Auslegung des § 1237 übrigens dahingestellt, weil die Ankündigung der Versteigerung im Fall (Ankündigung durch die Zeitung in der Zeit vom 7.–14.7.) durchaus erst nach Eintritt der Verkaufsberechtigung geschehen ist (Eintritt der Pfandreife nach § 1228 II am 15.6.2910). Somit hat P nach § 1242 I Eigentum an den Pfandsachen erworben; Herausgabeansprüche bestehen nicht. Ein Schadensersatzanspruch – zunächst des A, den G dann aufgrund der Pfändung und Überweisung zur Einziehung nach § 835 ZPO einzuziehen berechtigt wäre – könnte aus § 1243 II folgen. Als iS dieser Vorschrift verletzte Bestimmungen kommen hier in Betracht: § 1234 I und II betreffend Androhung des Verkaufs und Wartepflicht; § 1237 S 2: Besondere Benachrichtigung insbesondere des Eigentümers über Zeit und Ort der Versteigerung. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Bestimmungen nicht verletzt seien. Es hat dies – allerdings nur für die Monatsfrist des § 1234 II 1 – aus den AGB der P gefolgert. Die AGB der P waren in der Tat jedenfalls im Übrigen unbeachtlich nach § 9 AGBG (unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, jetzt § 307 BGB). § 1245 sagt nur, dass die Vorschriften der §§ 1234 ff nicht zwingend sind. Die AGB-Kontrolle bei Abweichung durch AGB berührt das nicht. Wendet man sie

_____ 2909 Daneben kommen Ansprüche aus Vertragsverletzung in Betracht. 2909a S o Rn 711. 2910 Die PfandleiherVO sagt hierzu nichts anderes; sie enthält neben Fristen für die Ankündigung der Versteigerung (die hier eingehalten sind) nur eine zu § 1234 II 1 parallele Schutzfrist. § 1234 II sagt aber nichts betreffs Pfandreife – s § 1234 II 1 im Vergleich zu § 1234 I 2.

IV. Pfandrecht

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an, ist aber auch die vom Berufungsgericht anerkannte Abweichung von der Monatsfrist des § 1234 II 1 nach § 307 (früher § 9 AGBG) fragwürdig: §§ 1234, 1237 S 2 enthalten Schutzbestimmungen für den Eigentümer, die diesem die letzte Möglichkeit geben, den Verlust der Sache abzuwenden, und für den Pfandgläubiger grundsätzlich leicht einzuhalten sind. Kommt es im Einzelfall zu Schwierigkeiten, so hilft schon das Gesetz ab mit dem Vorbehalt der Untunlichkeit (§ 1234 I 2 Hs 2, II 2, § 1237 S 2), für die mit Recht der Pfandgläubiger die Darlegungslast trägt. Die generelle Abbedingung der Schutzvorschriften durch AGB (im vorliegenden Fall: generelle Bestimmung der Untunlichkeit) ist eine einseitige Abweichung von einem gesetzlichen Gerechtigkeitsgedanken (s § 9 II Nr 1 AGBG = § 307 II Nr 1 BGB, der nach § 24 I Nr 1 AGBGB, jetzt § 310 I, auch auf A als Unternehmer iS von § 14 BGB anzuwenden ist). Das Berufungsgericht hat aber noch unterstützend zu seiner Bewertung der AGB auch eine ordnungsgemäße Benachrichtigung durch das Schreiben vom 15.7.1982 bejaht. A müsse wegen treuwidriger Zugangsverhinderung sich das Schreiben als zugegangen zurechnen lassen. Diese Annahme ist abzulehnen. Abgesehen von Fällen der Arglist führt eine Zugangserschwerung nur dazu, dass der Empfänger sich nicht auf mangelnde Rechtzeitigkeit des Zugangs berufen kann. Der Zugang muss aber noch bewirkt werden. Dh: Es fehlt bis zum tatsächlichen Empfang am Zugang der Erklärung. Der Erklärende kann aber die Zustellung unverzüglich nachholen; wenn die Erklärung dann zugeht, gilt dies als rechtzeitig2911. Für unseren Fall, dh für §§ 1234, 1237, kommt es aber nicht auf Rechtzeitigkeit iSd Wahrung einer Frist an, sondern auf die tatsächliche Bewirkung des Zugangs vor der Versteigerung. Diese ist hier jedenfalls nicht geschehen. Es wäre danach zu prüfen gewesen, ob die Benachrichtigung nach den Umständen des Einzelfalls untunlich gewesen ist (§§ 1234 I 2 Hs 2, II 2, § 1237 S 2). Dazu kam es darauf an, wie leicht A auffindbar gewesen wäre (einige Nachforschungen waren der P in Anbetracht der langwährenden Geschäftsbeziehung durchaus zumutbar) und wie zeitlich dringlich der Pfandverkauf war, beurteilt nach Marktchancen einerseits und geschäftlicher Notwendigkeit bei P andererseits. Der BGH hat die Frage aus prozessualen Gründen dahinstehen lassen: G habe den falschen Antrag gestellt: Einziehung heiße Geltendmachung der Forderung als solcher des Schuldners. G habe also auf Feststellung dieser Forderung klagen müssen, die Klage auf Feststellung eines eigenen Schadensersatzanspruchs sei unbegründet. – Dies ist angesichts des aus der Überweisung zur Einziehung folgenden Rechts des Vollstreckungsgläubigers, Leistung an sich zu verlangen, eine geradezu rabulistische Verengung des Klagebegehrens, die überdies nach dem bisherigen Prozessverlauf die überraschende Einführung eines neuen rechtlichen Gesichtspunkts bedeutete (vgl § 139 II 1 ZPO). Der Fall macht klar, wie das Gesetz in §§ 1243 I, II, 1244 die Voraussetzungen der Rechtmäßig- 1888 keit im Hinblick darauf unterscheidet, ob und inwieweit sie Hindernis des Rechtserwerbs nach § 1242 I, II sind (Rechtsfolgenübersicht\ Rn 1880 1a, b) oder ob sie Grundlage bloßer Haftung nach § 1243 II sind (s Rechtsfolgenübersicht\ Rn 1880 3). Die Erfordernisse für den Rechtserwerb sind Grundvoraussetzungen einer ordnungsgemäßen Pfandverwertung. Die andere Gruppe betrifft demgegenüber Loyalitäts- und Schutzpflichten, insbesondere gegenüber dem Eigentümer. Danach stehen sich Schranken des Rechtserwerbs und Verhaltenspflichten gegenüber. Die Rechtsfolgen betreffs Erfüllungswirkung (2) sind danach unterschieden, ob der gezahlte Erlös dem Pfandgläubiger gebührt oder nicht. Dies hängt von der Gesetzmäßigkeit ab und davon, in welcher Höhe der Erlös dem Pfandgläubiger gebührt.

_____ 2911 S Flume II § 14 3 c, e, S 235, 238 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

f) Schutz, Erlöschen des Pfandrechts an Sachen 1889 Der Schutz des Pfandrechts im Zustand vor Pfandreife ist oben angesprochen2911a.

Genauer kann er im Zusammenhang aller (Grund)-Pfandrechte gezeigt werden2911b. Das Pfandrecht erlischt (mit der Folge des Herausgabeanspruchs des Verpfänders, § 1223 I, und, wenn dieser nicht der Eigentümer ist, des Eigentümers nach § 985) in folgenden Fällen: Tilgung der Forderung (§ 1252 iVm § 362 I, insbesondere Befriedigung aus Erlös § 1247 S 1), vorbehaltlich des Übergangs der Forderung auf den Leistenden, wenn dieser nicht der Schuldner ist2912; Rückgabe an den Verpfänder oder den Eigentümer (§ 1253 I), auf die Verpfänder und Eigentümer einen Anspruch haben, wenn der Forderung eine dauernde Einrede entgegensteht (§ 1254). Sodann erlischt das Pfandrecht durch pfandrechtsentkleidete Zession (§ 1250 II), durch einseitige, empfangsbedürftige Aufhebungserklärung (§ 1255 im Gegensatz zu § 397) und grundsätzlich durch Vereinigung mit dem Eigentum (§ 1256 I 12912a). Was insbesondere die Rückgabe iSv § 1253 I betrifft, ist dafür nur der Vorsatz des Pfandgläubigers in Bezug auf die Besitzübertragung erforderlich2912b. Auch wenn zur Verleihung oder Reparatur zurückgegeben wird, erlischt das Pfandrecht, wie § 1253 I 2 (Unwirksamkeit eines Vorbehalts des Pfandrechts bei Rückgabe) ergibt. Es kommt lediglich auf die vorsätzliche Aufhebung der zur Entstehung notwendigen Publizität des Pfandrechts an. Einem geschäftsunfähigen oder ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters handelnden in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Pfandgläubiger wird die Rückgabe aber nicht zugerechnet. Die Rückgabe des Pfandes wird bei Besitz des Eigentümers oder des Verpfänders vermutet (§ 1253 II). Wie gesagt, können der Eigentümer und der Verpfänder nach § 1254 die Rückgabe des Pfandes verlangen, wenn dem Pfandrecht eine dauernde Einrede entgegensteht (die Einreden gegen die Forderung wirken nach § 1211 gegen das Pfandrecht). § 1254 ist Beleg dafür, dass das Rückgaberecht des Verpfänders aus § 1223

_____ 2911a Rn 1876a. 2911b Rn 1901 ff. 2912 S o Rn 1884. 2912a Zu den Ausnahmen in § 1256 I 2, II o Rn 1855. Unterschiedlich sind die Vorschriften in Hinsicht auf die Gestaltung, dass der Eigentümer zugleich der Schuldner der Forderung ist. § 1256 I 2 ist auch in diesem Fall anwendbar, § 1256 II ist dagegen auf den Fall, dass der schuldende Eigentümer die Forderung und mit dieser das Pfandrecht erwirbt, nicht anwendbar. § 1256 behandelt die Konsolidation (Vereinigung der dinglichen Rechte), nicht die Konfusion (von Forderung und Schuld). Durch Konfusion erlischt die Forderung. Nach § 1252 erlischt mit der Forderung das Pfandrecht. 2912b Abhandenkommen führt nicht zum Verlust des Pfandrechts. Dies gilt auch bei den gesetzlichen Pfandrechten des HGB. Diese sind echte Pfandrechte, keine bloßen Zurückbehaltungsrechte, Altmeppen, ZHR 157 (1993), 541 ff. Sonderregelung in §§ 441 III, 464 iVm § 441 III, 623 II HGB (als leges speciales zu §§ 1257, 1253) durch Möglichkeit der Geltendmachung des Pfandrechts des Frachtführers, Spediteurs oder Seeverfrachters in bestimmter Frist noch nach Herausgabe des Gutes an den Empfänger (der das Gut ja erst einmal prüfen will).

IV. Pfandrecht

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auch demjenigen Verpfänder zusteht, der nicht der Eigentümer ist, ohne Rücksicht darauf, ob er dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist2912c. Das Pfandrecht wird aufgehoben durch Erklärung des Pfandgläubigers gegenüber dem Verpfänder oder dem Eigentümer (§ 1255 I). Einen Verzicht gibt es anders als bei der Hypothek (§ 1168) nicht, weil es beim Pfandrecht grundsätzlich keinen Übergang auf den Eigentümer gibt.

3. Pfandrecht an Rechten; Pfandrecht an Wertpapieren a) Pfandrecht an Rechten, insbesondere an Forderungen Ein rechtsgeschäftliches2913 Pfandrecht an Rechten ist möglich nach §§ 1273 I, 1274 II, 1890 wenn das Recht übertragbar ist2914. Zu seinem Wesen ist oben Stellung genommen worden, dabei auch zu der Möglichkeit des Pfandrechts an Forderungen, die dem Verpfänder gegen den Pfandgläubiger selbst, insbesondere seine Bank, zustehen2915. Auf das Pfandrecht an Rechten sind die allgemeinen Pfandrechtsvorschriften mit Ausnahmen nach § 1273 II 2 (kein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs nach § 1208, keine Zweifelsregelung betr Fruchtbezugsberechtigung nach § 1213 II2915a) und vorbehaltlich der mehreren Vorschriften der §§ 1274 ff anwendbar. § 1274 verweist für die Bestellung auf die für die Übertragung des Rechts gel- 1891 tenden Vorschriften mit einigen Maßgaben: Setzt die Übertragung des Rechts eine Übergabe voraus (zB – neben anderen Erfordernissen – bei Briefhypothek und -grundschuld die Übergabe des Briefs, §§ 1154 I 1, 1192 I), so verweist § 1274 I 2 auf die Übergabe nach §§ 1205 f. Die Ersetzung der Übergabe durch die Vereinbarung eines

_____ 2912c Der Pfandbesitzer kann sich gegenüber dem Rückgabeanspruch des Verpfänders nicht darauf berufen, dass er durch die Rückgabe das Eigentum verletzen würde. Nach BGHZ 73, 317, 322 f. fehlt es für eine Haftung aus Verletzung des Eigentums grundsätzlich am Verschulden. Nach MüllerLaube, AcP 183 (1983), 215, 233 sind beide Rückgabeansprüche gleichrangig und nicht durch Drittrechtspositionen beschränkt. Zur Lösung des Problems o Rn 88 Fn 173. 2913 Gesetzliche Pfandrechte an Rechten begründen §§ 233, 1287 und aus dem HGB der § 756 II (Erlöschen nach § 758). Zum Pfändungspfandrecht s §§ 829 ff, 857 ZPO und dazu Baur/Stürner § 38 Rn 125 ff (Pfändung einer Hypothek), § 62 Rn 38 ff mwN (allgemein). 2914 Eine Abweichung vom Erfordernis der Übertragbarkeit bestimmt für die Pfändbarkeit eines Rechts § 851 II ZPO. 2915 Zum Wesen des Pfandrechts, insbes. an Rechten o Rn 121 ff, 1846 ff. Zum Pfandrecht an Forderungen gegen den Pfandgläubiger selbst (die insbesondere an den Guthabenforderungen der Kunden in den AGB der Banken und der Sparkassen begründet werden, s Art 14 I, II AGB-Banken, Nr 21 I 1–3, III AGB-Sparkassen – Abdruck bei Baumbach/Hefermehl, WG und ScheckG, S 703 ff, 734 ff) o Rn 127 Fn 225. Anwendungsfall OLG Schleswig ZIP 2006, 1196. Zu den Pfandrechten nach den AGB der Banken und Sparkassen Baur/Stürner § 62 Rn 5 f. Zum Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen o Rn 1846 Fn 2865. 2915a Für die Erstreckung des Pfandrechts an Geldforderungen auf die Zinsen bedarf es der Vermutung nach § 1213 II nicht. Das Gesetz spricht sie grundsätzlich zu (§ 1289).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Besitzmittlungsverhältnisses zwischen Pfandgläubiger und Zessionar (so für die Übereignung einer beweglichen Sache § 930) reicht also nicht. Bei Übertragung des mittelbaren Besitzes ist nach § 1205 II die Anzeige an den Besitzer erforderlich. Was die Bestellung des Pfandrechts an einer Forderung betrifft, ist nach § 1274 I 1 zunächst § 398 anzuwenden, bei hypothekarischer Sicherung der Forderung, wie soeben gesagt, mit den Besonderheiten des § 1154. § 1154 gilt nach § 1192 I auch bei Verpfändung einer Grundschuld (insbesondere einer Rentenschuld, § 1199 I). Ist – eben anders als für Hypotheken und Grundschulden – für die Übertragung der bloße Abtretungsvertrag nach § 398 ausreichend2915b, so wird die Übertragungsvorschrift iS des Gedankens der Publizität des Pfandrechts bei der Verpfändung abgeändert: Hier bedarf es zusätzlich zur Einigung über die Verpfändung der Forderung noch der Anzeige der Verpfändung durch den Gläubiger an den Schuldner der verpfändeten Forderung (§ 1280)2916. Wegen der Erschwerung der Verpfändung durch § 1280 wird das Pfandrecht an Forderungen häufig durch Sicherungsübertragung der Forderung ersetzt.

_____ 2915b Nach § 398 durch bloßen Abtretungsvertrag abtretbar ist auch ein Auflassungsanspruch, und zwar auch dann, wenn er durch eine Vormerkung gesichert ist. Wird für den Auflassungsanspruch eine Vormerkung eingetragen und der Anspruch dann verpfändet, so erstreckt sich die Vormerkungswirkung kraft Gesetzes (§§ 1274 I 1, 401) auf die Mitzuständigkeit des Pfandgläubigers. Ein Verpfändungsvermerk bei der Vormerkung ist dann Berichtigung des Grundbuchs. Wird demgegenüber ein noch nicht vorgemerkter Anspruch verpfändet und soll er dann zum Schutz des Forderungs- und des Pfandgläubigers vorgemerkt werden, so muss die Vormerkung gegenüber beiden bewilligt und durch Eintragung der Vormerkung mit Pfandvermerk eingetragen werden. Zum Empfang der Bewilligung wird der eine Gläubiger durch Zustimmung des anderen für diesen mit empfangszuständig. Die wirksam entstandene Vormerkung wirkt für das (Mit)-Einziehungsrecht des Pfandgläubigers. Wirkt also der Pfandgläubiger an der Übereignung nicht mit, ist der Erwerb ihm gegenüber (was seine Sicherung nach § 1287 betrifft) unwirksam (§ 883 II 1). Die wirksam begründete Vormerkung wirkt auch gegen die Möglichkeit eines Erwerbs von Grundstücksrechten durch einen Zweiterwerber, wenn der Forderungsgläubiger ohne Eintragung der Sicherungshypothek nach § 1287 S 2 als Eigentümer eingetragen wird. Im Fall der Verpfändung eines vorgemerkten Anspruchs, in dem die Vormerkung zugunsten des Pfandgläubigers nicht begründend, sondern nur berichtigend im Grundbuch vermerkt wird, verhindert der Pfandvermerk einen Erwerb kraft guten Glaubens an die Wirksamkeit trotz der (hier kraft Gesetzes eingetretenen) Vormerkungswirkung für das Pfandrecht. In beiden Fällen: vorgemerkter Anspruch wird verpfändet, verpfändeter Anspruch wird vorgemerkt, muss das Grundbuchamt einen eingetragenen Pfandvermerk schon bei der Eintragung des Forderungsgläubigers beachten. Das Amt darf die Eintragung nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers vollziehen. Dieser wird seine Zustimmung von der Miteintragung seiner Sicherungshypothek abhängig machen (BayObLGZ 85, 332). S die eingehende Behandlung des Problems mit reichen N bei Schöner/Stöber Rn 1571 ff. 2916 Der Pfandgläubiger kann sich vom Gläubiger der Forderung zur Anzeige bevollmächtigen lassen; für die Wirksamkeit der Vollmacht gilt § 174 S 1, OLG Köln NJW-RR 1990, 485. Zugang der Verpfändungsanzeige unabdingbare Wirksamkeitsvoraussetzung, folglich für den Zeitraum außerhalb der Anfechtungsfristen nachzuweisen, wenn nicht das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters eingreifen soll, OLG München WM 2008, 1497. – Beim Pfandrecht an einer Forderung gegenüber dem Pfandgläubiger selbst (Rn 127 Fn 225) ist das Anzeigeerfordernis selbstverständlich erfüllt.

IV. Pfandrecht

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Ungeachtet des Anzeigeerfordernisses gilt § 401 für Hilfsrechte der Forderung wie zB eine Bürgschaftsforderung2916a. Dass auf die Verpfändung einer hypothekarisch gesicherten Forderung nach § 1274 I nicht §§ 398, 1280, sondern §§ 398, 1153, 1154 anzuwenden sind, wirkt sich auf den Erwerb vom Nichtberechtigten aus. Bei Übertragung und Verpfändung einer nicht durch Hypothek gesicherten Forderung gibt es den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten nicht. Den gutgläubigen Erwerb gibt es dagegen nach §§ 892, 1155 bei der Hypothek, und zwar aufgrund der Ergänzung durch § 1138 – die aber nicht bei einer Sicherungshypothek gilt, § 1185 II – sogar insoweit, als der Erwerber an das Bestehen und die Einredefreiheit2916b der für die Hypothek vorausgesetzten Forderung glaubt. Sofern der Verpfänder nicht Inhaber der Forderung ist, begründet § 1138 zwar keinen gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts an der Forderung, sondern nur den Schutz „in Ansehung“ der Forderung für die Hypothek. Aber in einem Fall kommt es doch zum Erwerb des Pfandrechts auch an der Forderung. Existiert diese, nur bei einem anderen als dem Veräußerer, so zieht wie bei gutgläubigem Vollerwerb der Hypothek auch deren Verpfändung die Forderung nach sich, dh hier: verbindet sich das Pfandrecht an der Hypothek mit einem Pfandrecht an der Forderung2916c.

Was künftige Forderungen betrifft, können diese, wie gesehen, durch Pfandrechte 1892 an den möglichen Pfandrechtsgegenständen gesichert werden (§§ 1273 II, 1204 II; Pfandrechte für künftige Forderungen), mit den Rang des Pfandrechts nach dem Bestellungszeitpunkt (§§ 1273 II, 1209). Sodann ist aber auch ein Pfandrecht an künftigen Forderungen möglich, ebenso wie die Vorausabtretung einer künftigen Forderung (Pfandrechte an künftigen Forderungen)2917. Die Verpfändung ist ja Teilabtretung und so wie die Vorausabtretung die Vorausverpfändung möglich2918. Das Pfandrecht an einer künftigen Forderung entsteht mit dem Entstehen der verpfändeten Forderung. Die Kollision zwischen Vorausverpfändung und Vorausabtretung entspricht der zwischen zwei Vorausabtretungen. Es gilt das Prioritätsprinzip2919. Danach erwirbt der Zessionar einer im Voraus (wirksam) verpfändeten Forderung nur die mit dem Pfandrecht belastete Forderung2920. Bei der Verpfändung eines Rechts kann der Pfandgläubiger seine Befriedigung aus 1893 dem Recht, vorbehaltlich besonderer Bestimmungen, nur aufgrund eines vollstreckbaren Titels nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung suchen (§ 1277).

_____ 2916a Nicht unter § 401, weil selbstständig, fällt die Entschädigungsforderung nach dem Einlagensicherungsgesetz für ein Sparguthaben (BGH ZIP 2008, 824). 2916b Zu denken insbesondere an den Einwand der Unabtretbarkeit der Forderung (§ 399, eingeschränkt nach § 354a HGB). 2916c Zum Nach-sich-Ziehen der Forderung o Rn 1498. 2917 Ein Pfandrecht auch an künftigen Forderungen begründet zB die umfassende Formulierung der soeben Fn 2915 zitierten AGB-Banken/Sparkassen. 2918 Auch die nach § 1280 für eine Verpfändung erforderliche Anzeige ist bei Verpfändung künftiger Forderungen möglich: der künftige Schuldner muss ja schon identifizierbar sein. 2919 Zum Verhältnis von Vorauszession und Vorausverpfändung OLG Köln ZIP 1987, 907 = EWiR § 404 BGB 1987, 971 (Johlke). 2920 Einer entsprechenden Anwendung des § 404 zugunsten des Pfandgläubigers – so OLG Köln aaO – bedarf es dazu nicht.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Diese Möglichkeit gilt auch für das Pfandrecht an Forderungen (§§ 1277, 1282 II Hs 2). Die Regelung der Verwertung bei einem Pfandrecht an einer Forderung geht aber darüber hinaus. Ist die Forderung durch eine Hypothek gesichert, erstreckt sich die Regelung auch auf die Hypothek2921. Sodann gelten dieselben Verwertungsrechte auch bei Verpändung einer Grund- oder Rentenschuld (§ 1291)2921a. Der Pfandgläubiger solcher Pfandrechte ist also zunächst einmal gemäß §§ 1277, 1282 II Hs 2 nach Pfandreife, die mit Fälligkeit der gesicherten Forderung eintritt (§ 1282 I 1 mit § 1228 II), berechtigt, Befriedigung aus der Forderung durch Klage gegen den Inhaber der Forderung auf Duldung der Zwangsvollstreckung und durch die Befriedigung nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung (§§ 835 ff ZPO) zu suchen. Hinzu kommt aber folgende Rechtsposition:: Zunächst für die Zeit vor Pfandreife: In dieser ist der Gläubiger eines Pfandrechts an einer Forderung oder gleich zu behandelnder Rechte dadurch gesichert, dass der Schuldner nur an Pfandgläubiger und Gläubiger gemeinsam leisten kann, § 12812922. Sodann für die Zeit von dem Eintritt der Pfandreife an: Jetzt ist der Pfandgläubiger zur alleinigen Einziehung der verpfändeten Forderung berechtigt (§ 1282 I 1)2922a, zur Einziehung von Geldforderungen aber nur, soweit er dieser zu seiner Befriedigung wegen der gesicherten Forderung bedarf (§ 1282 I 2)2923. Dieses Einziehungsrecht steht nach § 1290 bei mehrfacher Verpfändung nur dem erstrangigen Pfandgläubiger zu2923a. Gegen die Änderung der Einziehungsberechtigung sowohl vor wie nach Pfandreife ist der Schuldner nach §§ 1275, 407 geschützt. Leistet der Schuldner in Gemäßheit der §§ 1281, 1282 auf die verpfändete Forde1895 rung, so tritt grundsätzlich Surrogation nach § 1287 ein, dh der Gläubiger der Forderung erwirbt den Gegenstand der Forderung (der ja an ihn zu übertragen ist) und

1894

_____ 2921 Zur Einziehung einer verpfändeten Forderung, die durch eine Hypothek gesichert ist, o Rn 1442 ff. 2921a Zum Pfandrecht an Rechten, die in Inhaber- o Orderpapieren verbrieft sind, u Rn 1899. 2922 Eine Klage auf Leistung an den Kl allein hemmt aber nach § 204 I Nr 1 die Verjährung (jeder der Einziehungsberechtigten ist klagebefugt – „Berechtigter“ iSd früheren § 209 I –, und es wird gemäß der Vorschrift auf Leistung – frühere Fassung: Befriedigung des Anspruchs – geklagt). 2922a Auch im Wege der Aufrechnung, hM, s Westermann/Gursky, 8. A. § 136 Rn 11 mN. 2923 Was die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung betrifft, muss diese nach § 1282 I 1 iVm § 1228 II 2 in eine Geldforderung übergegangen sein, wenn dem Pfandgläubiger das Einziehungsrecht zustehen soll. 2923a Zur Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des nachrangigen Pfandgläubigers gegen den erstrangigen (im Fall vorrangig eine Bank, nachrangig eine Bausparkasse) OLG Köln NJW-RR 1990, 485 in folgendem Fall: Die Guthabenforderung gegen die Bank war dieser (also der Schuldnerin, zur Möglichkeit o Rn 127 Fn 225) verpfändet. Der Bausparkasse wurde ein zweites, also nachrangiges Pfandrecht an der Guthabenforderung bestellt. Die nach § 1280 erforderliche Anzeige der Verpfändung an die Bausparkasse war der Bank durch die Bausparkasse in Vollmacht für die Gläubigerin der Guthabenforderung angezeigt worden (wirksam nach §§ 1280, 174). Die Bank hat die Bausparkasse nicht auf das für sie schon bestehende vorrangige Pfandrecht hingewiesen.

IV. Pfandrecht

1137

der Pfandgläubiger ein Pfandrecht am Gegenstand. Besteht die Leistung in der Übereignung eines Grundstücks, erhält der Gläubiger der Forderung das Eigentum und nach § 1287 2 Hs 1 der Pfandgläubiger kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek am Grundstück2924. Besonderes bestimmt § 1288 für verpfändete Geldforderungen: Vor Pfandreife an Forderungs- und Pfandgläubiger gemeinsam geleistetes Geld ist nach § 1288 I anzulegen. Leistet der Schuldner auf das durch Pfandreife entstehende alleinige

_____ 2924 Für die Leistung vor Pfandreife (die nach § 1281 an beide Gläubiger zu bewirken ist) müssen beide zusammen handeln (Verpflichtung zur Mitwirkung nach § 1285). Der eine kann den anderen zum Empfang ermächtigen. §§ 1281 ff können aber abbgedungen werden (§ 1284). Sind sie es nicht, muss der Pfandgläubiger an Auflassung und Eintragung mitwirken oder der Auflassung an den Gläubiger seine Zustimmung erteilen, sofern nicht gleichzeitig mit der Eintragung des Gläubigers die Eintragung einer Sicherungshypothek für den Pfandgläubiger – § 1287 – erfolgt, BayObLG NJW 1968, 705, NJW-RR 1987, 793. Die Leistung nach Pfandreife, die nach § 1282 I an den Pfandgläubiger allein zu erbringen ist, führt den Surrogationserwerb des § 1287 dadurch herbei, dass der Pfandgläubiger kraft Gesetzes, was den Eigentumserwerb betrifft, als für den Gläubiger der verpfändeten Forderung erwerbsmächtig ist und, was die Sicherungshypothek betrifft, kraft eigenen Rechts handelt. An einer Leistung vor Pfandreife kommt eine Mitwirkung des Pfandgläubigers insoweit nicht in Betracht, als die Leistungshandlung aus mehreren Einzelakten besteht (Beispiel Auflassung und Eintragung bei Verpfändung eines Anspruchs auf Grundstücksübereignung) und der Anspruch erst nach Vollzug eines der verschiedenen Akte verpfändet wird (Bspl: Auflassung war schon vor Verpfändung zustande gekommen). Wird jetzt der nächste Akt (die Eintragung) unter Mitwirkung des Pfandgläubigers bewirkt, wird dessen Sicherung nach § 1287 begründet, obwohl der vorherige Akt pfandrechtsfrei und folglich ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers erfolgt ist (BayObLG Rpfleger 1976, 421, BayOLGZ 85, 332; LG Augsburg Rpfleger 1984, 263 f). Die Zuständigkeit des Pfandgläubigers kraft seines Pfandrechts beschränkt sich in diesen Fällen auf das, was zur Erfüllung der Forderung noch übrig bleibt (Bewirkung der Eintragung). Wird der Auflassungsanspruch dagegen vor der Auflassung verpfändet, ist aufgrund des Pfandrechts schon die Auflassung nach § 1281 1 an Forderungs- und Pfandgläubiger gemeinsam, nach Eintritt der Pfandreife gemäß § 1282 I an den Pfandgläubiger allein zu erbringen. Eine Auflassung allein an den Forderungsgläubiger ist in diesen Fällen wegen der Mit- oder Alleinzuständigkeit des Pfandgläubigers keine Erfüllung. Die Nichterfüllung bezieht sich auf das Pfandrecht. Die Zuständigkeit des Pfandgläubigers wird deshalb gewahrt, wenn der Gläubiger als Eigentümer und zugleich für den Pfandgläubiger die Sicherungshypothek nach § 1287 eingetragen wird. Wird ohne Eintragung der Sicherungshypothek der Gläubiger des Auflassungsanspruchs eingetragen, so ist hier die Sanktion der Nichterfüllung der Anspruch des Pfandgläubigers, dass er vom Schuldner, entsprechend § 1285 I unter Mitwirkung des als Eigentümer eingetragenen Gläubigers die Einräumung einer Sicherungshypothek verlangen kann, so wie diese im Fall der Beachtung der §§ 1281 f kraft Gesetzes ensteht. Der Schuldner des Übereignungsanspruchs ist allerdings vor weiterer Inanspruchnahme geschützt durch den Schuldnerschutz nach §§ 1275, 407 ff. Wird danach seine Leistung wirksam, schließt sich daran die Surrogation nach § 1287 an. Eine Mitwirkungspflicht besteht auch für einen Grundschuldgläubiger, wenn für den verpfändeten Auflassungsanspruch eine Vormerkung bestellt und diese vor der Grundschuld vorrangig war. Der Gläubiger der Grundschuld hat gegenüber der für den Pfandgläubiger des vorgemerkten Anspruchs einzutragenden Sicherungshypothek den Rangrücktritt zu erklären (BayObLG NJW-RR 1991, 567).

1138

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Einziehungsrecht des Pfandgläubigers, gilt die Forderung des Pfandgläubigers als von dem Forderungsgläubiger berichtigt (§ 1288 II), das Pfandrecht an der Forderung erlischt (§§ 1273 II 1, 1252). Zur Surrogation nach § 1287 kommt es hier nicht, weil der Pfandgläubiger, wie soeben bemerkt, nach § 1282 I 2 vom Schuldner nur das zu seiner Befriedigung Erforderliche verlangen kann. Betreffs der Rechtslage nach Pfandreife besteht also der folgende Unterschied 1896 zwischen dem Pfandrecht an Geldforderungen einerseits und dem Sachpfand und dem Pfandrecht an Forderungen, die auf anderes als Geld gerichtet sind, andererseits: Soweit beim Sachpfand und dem Pfandrecht an nicht auf Geld gerichteten Forderungen der Erlös die gesicherte Forderung übersteigt, surrogiert er nach §§ 1247 S 2, 1287. Soweit dagegen beim Pfandrecht an einer Geldforderung der Schuldner der verpfändeten Forderung über die noch offene Forderung des Pfandgläubigers hinaus zahlt, zahlt er nach § 1282 I 2 an den falschen Gläubiger, mangels Leistung „in Gemäßheit der §§ 1281, 1282“ kommt es nicht zur Surrogation nach § 1287 I 1. Der Pfandgläubiger des Pfandrechts an einer Geldforderung hat nach Eintritt 1897 der Pfandreife nicht nur neben der Möglichkeit der Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in die verpfändete Forderung (§ 1282 II Hs 2, 1277) das Einziehungsrecht (§ 1282 I 1, 2), sondern er hat zusätzlich noch das Recht, die Abtretung der verpfändeten Forderung an Zahlungs Statt zu verlangen (§ 1282 I 3). Die Folge der Abtretung ist das Erlöschen der gesicherten Forderung nach § 364 I. Oben2925 hatten wir gesehen, dass ein Pfandrecht an Sachen gutgläubig erwor1898 ben werden kann durch Bestellung (Verpfändung) eines Nichteigentümers, aber nicht durch Übertragung eines hinsichtlich des Pfandrechts Nichtberechtigten: Nur die Bestellung bezieht sich gerade auf das Pfandrecht, während die Übertragung sich auf die gesicherte Forderung bezieht und das Pfandrecht kraft Gesetzes folgt. Dieser Befund kehrt wieder beim Pfandrecht an Rechten, soweit dort ein gutgläubiger Erwerb denkbar ist. Dies ist beim Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung der Fall: Beispielsfall2926: S schuldet G aus Darlehen mit Fälligkeit am 30.12.1963 10.000 DM. Zur Sicherheit verpfändet er dem G eine fällige Werklohnforderung, die ihm gegen X in Höhe von 15.000 DM zusteht und für die der E an seinem Grundstück eine Buchhypothek bestellt hat. Die Verpfändung wird im Grundbuch eingetragen. Danach tritt G seine Forderung gegen S mündlich an A ab. Von einer Übertragung des Pfandrechts ist dabei nicht die Rede. Im Grundbuch erfolgt keine Eintra-

_____ 2925 Rn 1859 f. 2926 Der Fall ist Verf. bekannt geworden aus einer Klausur, die der frühere Vorsitzende Richter am BGH Karl Nüßgens (zu diesem s NJW 1999, 549) im Jahre 1964 in einem Klausurenkurs im Bürgerlichen Recht an der Universität Bonn gestellt hat. Der Fall ist – ohne Hinweis auf Nüßgens – besprochen von Schwintowski, JuS 1990, 47; Wolff, JuS 1990, 994. Habent sua fata nicht nur libelli. Die DM-Einheit ist belassen.

IV. Pfandrecht

1139

gung. Später tritt G die Forderung gegen S erneut ab, dieses Mal an B. G lässt das Pfandrecht an der Hypothek im Grundbuch auf B umschreiben. B ist die frühere Abtretung an A unbekannt. Da G sich 1964 als völlig mittellos erweist, möchte A wissen, welche Rechte er gegenüber E, S und X hat. Durch die Abtretung seitens des G könnte A die Darlehensforderung über 10.000 DM erlangt haben. Dazu müsste die Darlehensforderung zunächst wirksam an A abgetreten worden sein. Zu fragen ist, ob die Abtretung nach § 398 oder § 1154 zu beurteilen ist. § 1154 wäre anzuwenden, wenn für die abgetretene Forderung ein Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung bestand und eine durch ein solches Pfandrecht gesicherte Forderung, was die Übertragung betrifft, einer durch Hypothek gesicherten Forderung gleichzustellen wäre. S hat dem G seine hypothekarisch gesicherte Werklohnforderung verpfändet. Für die Verpfändung gilt nach § 1274 I die Regelung der Übertragung, betreffend eine hypothekarisch gesicherte Forderung, also § 1154. Durch Einigung und die Eintragung des G im Grundbuch ist die Forderung des S dem G nach §§ 1274 I 1, 1154 III wirksam verpfändet worden. Damit hat G zur Sicherung seiner Darlehensforderung ein Pfandrecht an der Werklohnforderung und zugleich an der Hypothek für die Werklohnforderung (§ 11532927) erworben. Zu fragen ist sodann, ob die Darlehensforderung des G, weil sie somit durch Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung gesichert war, nach § 398 oder wie eine Hypothekenforderung nach § 1154 zu übertragen war. Nach § 1273 II finden auf Pfandrechte an Rechten vorbehaltlich der §§ 1274 ff die Vorschriften über das Sachpfandrecht Anwendung. Danach gilt für den Übergang des Pfandrechts vorbehaltlich der §§ 1274 ff die Vorschrift des § 1250. Diese geht davon aus, dass die pfandrechtsgesicherte Forderung nach § 398 abgetreten wird und dem das Pfandrecht als akzessorisches Recht kraft Gesetzes folgt. § 1274 sagt etwas Besonderes nur, wie soeben gesehen, für die Bestellung des Pfandrechts. Für die Übertragung der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung verbleibt es demgegenüber bei § 398. Auch § 1280 ergibt nichts anderes: Auch er sagt etwas zur Bestellung des Pfandrechts und belässt es für die Übertragung der pfandrechtsgesicherten Forderung bei der Geltung der §§ 1250, 398. Das Gesetz unterscheidet also hinsichtlich des Pfandrechts an einer hypothekarisch gesicherten Forderung zwischen Verpfändung und Übertragung: Die Verpfändung der Forderung ist Teilübertragung der Forderung mit der Hypothek und deshalb nach § 1274 I wie die Übertragung der Hypothekenforderung, also nach § 1154, vorzunehmen. Besteht aber aufgrund dieser Verpfändung das Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung, so ist die Übertragung der so entstandenen Rechtsposition eine Verfügung über die durch Verpfändung der Hypothekenforderung gesicherte Forderung, nämlich die Abtretung der Forderung nach § 398, nicht mehr eine Verfügung über die verpfändete Hypothekenforderung. Nur kraft Gesetzes (§§ 1250, 1273 II) geht mit der Abtretung das Pfandrecht an der Hypothekenforderung auf den neuen Gläubiger über. Für die Abtretung der Forderung durch G an A galt danach § 398, nicht § 1154. Der nach § 398 erforderliche Abtretungsvertrag ist nach dem Sachverhalt zustande gekommen. A hat die Darlehensforderung gegen S erworben. Zu prüfen ist nunmehr, ob A die Forderung durch die zweite Abtretung an B, aufgrund deren der B im Grundbuch eingetragen worden ist, verloren hat. G war bei dieser Abtretung nicht mehr Gläubiger der Forderung. Folglich kann B die Forderung nur erworben, A diese nur verloren haben, wenn B die Forderung wirksam von G als Nichtberechtigtem erworben hat. Weil die abgetretene Forderung durch ein Pfandrecht an einer Hypothekenforderung gesichert ist und B als neuer Inhaber des Pfandrechts in das Grundbuch eingetragen worden ist, kommt der Erwerb nach § 892 I kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in Betracht. Die Eintragung des

_____ 2927 Verpfändung ist ja eine Teilübertragung iS von § 1153.

1140

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

B konnte aber nach § 892 I nur dann den gutgläubigen Erwerb des B bewirken, wenn sie in Vollzug eines auf ein Grundstücksrecht gerichteten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist. Das auf die pfandrechtsgeschützte Position bezogene Geschäft war aber die Abtretung der Forderung nach § 398. Die Eintragung bezog sich demgegenüber auf den Erwerb des Pfandrechts, und dieser konnte nur ein gesetzlicher nach § 1250 sein. Die Eintragung des B war also nur eine Eintragung zur vermeintlichen Berichtigung des Grundbuchs, nicht zur Verfügung über ein Grundstücksrecht. Die Voraussetzung einer rechtsgeschäftlichen Verfügung iS von § 892 I ist somit nicht erfüllt. Weil das Gesetz nur die Bestellung des Pfandrechts, nicht die Übertragung der pfandrechtsgesicherten Forderung als grundbuchrechtliche Verfügung formiert hat, greift nur bei der Verpfändung der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ein, indem zu den von § 1274 I 1 in Bezug genommenen Vorschriften des § 1154 I, III die der §§ 1155, 892 I über den Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs hinzutreten2928. Die Abtretung ist demgegenüber eine gewöhnliche Abtretung ohne den Schutz des öffentlichen Glaubens. B hat die Forderung, die ursprünglich dem G zustand, nicht erworben, A hat sie nicht verloren. Es ergeben sich folgende Rechte des A: Zunächst kann A von S, da die Darlehensforderung am 31.12.1964 fällig geworden ist, Zahlung der 10.000 DM verlangen. Weiter kann A von S nach § 1277 S 1 (s § 1282 II) Duldung der Zwangsvollstreckung in die dem S gegen X zustehende Forderung als eine durch Hypothek am Grundstück des E gesicherte Forderung, dh Duldung der Zwangsvollstreckung in diese Forderung nach §§ 830, 837 ZPO verlangen. Das Pfandrecht des G ist als Pfandrecht an Werklohnforderung und Hypothek gemäß § 1250 mit der Abtretung der gesicherten Darlehensforderung auf A übergegangen und nicht an B verloren gegangen. Da die nach § 1277 iVm § 1228 II erforderliche Fälligkeit der gesicherten Forderung gegeben ist, kann A von S auch Duldung der Zwangsvollstreckung in die verpfändete Forderung als hypothekarisch gesicherte Forderung (dh nach §§ 830, 837 ZPO) verlangen. Schließlich kann A von S nach § 1282 I 3 Abtretung der Forderung des S gegen X an Zahlungs Statt verlangen. Von X kann A auch direkt nach § 1282 I 1, 2 Zahlung auf die Werklohnforderung in Höhe von 10.000 DM an sich selbst verlangen. Schließlich ist A gegenüber E nach § 1282 I 1, 2 iVm §§ 1113, 1147 berechtigt, in Höhe von 10.000 DM Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück des E wegen der an ihn, A, verpfändeten, durch die Hypothek am Grundstück des E gesicherten Werklohnforderung zu verlangen2929. Die Fälligkeit der durch Verpfändung der Werklohnforderung gesicherten Forderung (ein Erfordernis, welches sich aus §§ 1273 II 1, 1228 II, aber auch a fortiori aus §§ 1273 II 1, 1211 I 1 ergibt) und die Fälligkeit der sichernden, selbst durch Hypothek gesicherten Werklohnforderung (Erfordernis, welches a fortiori aus § 1137 folgt) sind gegeben.

_____ 2928 Anders OLG Königsberg OLGZ 29, 379, betreffend Verpfändung einer briefhypothekarisch gesicherten Forderung: § 1274 I 2 verweise nur auf §§ 1205, 1206, nicht dagegen auf § 1207, was die Übergabe des Hypothekenbriefs betreffe. Des Verweises bedarf es nicht, er würde als isolierter Verweis auf § 1207 statt auf die Vorschriften des Hypothekenrechts auch nur verwirren. 2929 Zur Einziehungsbefugnis aus § 1282 in Bezug auf die die verpfändete Forderung sichernde Hypothek o Rn 1442 ff. Dort auch zum Sinn der drei Möglichkeiten des Pfandgläubigers, aus § 1277 (Duldung der Zwangsvollstreckung in die verpfändete Forderung als hypothekarisch gesicherte Forderung), § 1282 I 3 (Befriedigung durch Abtretung der Forderung) und § 1282 (Einziehung der Hypothek) vorzugehen.

IV. Pfandrecht

1141

b) Pfandrecht an Wertpapieren Im Kreditverkehr besonders bedeutsam ist das Pfandrecht an Wertpapieren, insbesondere an Aktien 1899 oder Inhaberschuldverschreibungen2929a. Das Gesetz unterscheidet Papiere, die durch Indossament übertragen werden können, und Inhaberpapiere. Nach § 1292 genügen zur Verpfändung eines Wechsels oder eines anderen Papiers, das durch Indossament übertragen werden kann, die Einigung des Gläubigers und des Pfandgläubigers und die Übergabe des indossierten Papiers. Ist das Papier mit einem Blankoindossament versehen, steht also die Verpfändung durch Einigung und Übergabe der Verpfändung von beweglichen Sachen gleich. Was Inhaberpapiere betrifft, sind nach § 1293 für das Pfandrecht an solchen jedenfalls die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen anwendbar. Für beide Gruppen bestimmt § 1294 die Unabhängigkeit des Einziehungsrechts des Pfandgläubigers von der Pfandreife nach § 1228 II. Die Pfandreife ist aber Voraussetzung dafür, dass der Pfandgläubiger nach § 1295 indossable Orderpapiere freihändig verkaufen darf. Die Vorschriften der §§ 1292 f über die Verpfändung indossabler Papiere und von Inhaberpapieren gelten auch für die Verpfändung dieser Papiere, wenn sie sich in Sammelverwahrung (§ 5 DepotG) bei einer Wertpapiersammelbank befinden. Die Übergabe erfolgt durch Umstellung des mittelbaren Besitzes auf den Erwerber durch Umbuchung. Bei indossablen Papieren (etwa Namensaktien, § 68 I 1 AktG) ist dazu Voraussetzung, dass die Papiere mit einem Blankoindossament versehen sind und deshalb nach Art 14 II Nr 3 WG (der im Anschluss an den von § 68 AktG in Bezug genommenen Art 13 WG auch bei Namensaktien gilt) durch bloße Begebung weiterübertragen werden können. Die Wertpapiersammelbank verwahrt die Wertpapiere für die Geschäftsbanken, die die Papiere im Auftrag ihrer Kunden eingekauft und hereingenommen haben, die Geschäftsbanken als mittelbare Besitzer erster Stufe mitteln den Besitz ihren Kunden als mittelbaren Besitzern zweiter Stufe (Eigenbesitzer). Alle Berechtigten am Sammelbestand sind Miteigentümer des Sammelbestands (§ 6 DepotG), folglich mittelbare Mitbesitzer. Weil die Geschäftsbanken mittelbare Besitzer erster Stufe sind, kann der Kunde ihnen sein Miteigentum am Sammelbestand durch bloße Einigung verpfänden (s § 1205 I 2)2930. Als Rechtsscheingrundlage für den gutgläubigen Erwerb sind der Besitz und die Umbuchung vom Veräußerer/Verpfänder auf den Erwerber anzusehen. Von Order- und Inhaberpapieren sind Wertpapiere zu unterscheiden, für die die Übertragung 1899a durch Abtretung mit der Folge des § 952 nicht durch die Sonderformen des Indossaments oder der Verpfändung nach den Vorschriften über bewegliche Sachen verdrängt ist. Beispiel ist das Sparkassenbuch. Die in diesem verkörperte Forderung ist nach §§ 1273, 1280 (mit der Folge des Pfandrechts am Papier, § 952 I 2) nur durch Einigung und Anzeige an den Schuldner (die Sparkasse) zu verpfänden2930a. Die §§ 1292 f geben Aufschluss zu der die Literatur beschäftigenden Frage, ob Inhaberpapiere 1900 statt durch Übereignung als bewegliche Sachen auch durch Zession des im Papier verkörperten Rechts (mit der Folge des gesetzlichen Übergangs des Eigentums am Papier entsprechend § 952 II) übertragen werden können2931. § 1292 gibt den schlagenden Hinweis. Die Vorschrift bezieht sich auf

_____ 2929a Zum Kanon der Wertpapiere o Rn 1506d. 2930 BGH NJW 1997, 2110 ff = LM Nr 2 zu § 1287 mit Anm Wilhelm; BGH WM 2015, 2273. 2930a Der Gläubiger ist aber aus der Sicherungsabrede zum Besitz des Buchs berechtigt, so dass ihm die Legitimationswirkung des § 808 I 1 zugute kommt (zur Abhebung berechtigt bleibt aber der Sparer). 2931 Dafür Modlich, DB 2002, 671, 672 f, Stupp, DB 2006, 655, 656, unter Berufung insbesondere auf Zöllner, FS L. Raiser, 1974, 249 ff.

1142

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Orderpapiere und lässt für deren Verpfändung Einigung und Übergabe „des indossierten Papiers“ genügen. Damit lässt sich die Vorschrift von vornherein nicht auf Konstruktionen über die Frage ein, ob bei Indossierung von Orderpapieren das Indossament zu einer Abtretung oder Verpfändung der im Papier verkörperten Forderung nach §§ 398, 1273 oder zu einer Übereignung des Papiers nach §§ 929 ff hinzutritt. Es wird einfach die Rechtsposition des Zedenten übertragen. Dazu genügt die Übergabe des indossierten (möglicherweise schon an früherer Stelle der Übertragungskette blanko indossierten) Papiers unter der Einigung, dass der Erwerber die Rechtsposition des Zedenten erwerben soll. Genau so ist es bei Inhaberpapieren. Auch hier ist die Rechtsposition des Veräußerers zu übertragen. Weil die Berechtigung hier nach dem Inhalt des Papiers an die Inhaberschaft des Papiers geknüpft ist (s insbesondere § 793 I 1), muss für die Übertragung das Papier übergeben werden. Also erfolgt die Übertragung oder Verpfändung durch Einigung und Übergabe. Wenn man die Einigung als solche des Rechts aus dem Papier nach § 398 konstruieren wollte, müsste man sie doch durch die Übergabe ergänzen. Deshalb sind richtigerweise gleich die Vorschriften anzuwenden, die das Übergabeerfordernis enthalten, also §§ 929 ff, für die Verpfändung §§ 1205 ff. § 1293, der auf die Vorschriften über bewegliche Sachen verweist, trifft deshalb das Richtige.

c) Erlöschen des Pfandrechts an Rechten 1900a Das Pfandrecht an Rechten endet selbstverständlich mit Erlöschen der Forderung (§§ 1274 II, 1252) und mit Befriedigung des Gläubigers durch Verwertung des verpfändeten Rechts. Weiter kann der Gläubiger das Pfandrecht aufheben (§§ 1274 II, 1255). Auch die weiteren Vorschriften über das Erlöschen des Pfandrechts an beweglichen Sachen gelten. § 1273 II verweist auf §§ 1252–12562931a. Das Erlöschen durch Rückgabe (§ 1253) tritt nach § 1278 durch Rückgabe der Sache ein, sofern bei Pfandrechten an Rechten der Besitz einer Sache erforderlich ist (Beispiele Pfandrecht an Briefhypothek oder -grundschuld, §§ 1154 I 1, 1192 I, Pfandrecht an Wertpapieren). Das Recht auf Rückgabe bei dauernder Einrede gegen die Forderung (§ 1254) bedeutet beim Pfandrecht an Rechten den Anspruch auf Rückgabe der Sache, soweit für die Verpfändung die Übergabe erforderlich ist, bei anderen Rechten den Anspruch auf Aufhebung des Pfandrechts.

V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten gegen Beeinträchtigungen und Schutz gegen Beeinträchtigungen durch solche Gläubiger V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten 1. Schutz gegen den Eigentümer und des Eigentümers gegen den Pfandgläubiger 1901 Wirkt bei der Hypothek der Eigentümer des belasteten Grundstücks auf das Grundstück nachteilig ein, so hat der Gläubiger die Rechte aus den Spezialvorschriften der

_____ 2931a Wegen der Verweisung auf §§ 1255, 1256 war eine § 1072 entsprechende Vorschrift nicht notwendig.

V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten

1143

§§ 1133, 1134 sowie nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 823 I, 816, 894. Verfehlt ist es, wenn die hM die §§ 1134 f als Schutzgesetze iS von § 823 II einordnet2932. §§ 1134 f sind Bestimmungen zum Inhalt der Hypothek, daran knüpft § 823 I an. Aus der Systematik des Schutzes der Rechte folgt darüber hinaus die entsprechende Anwendung des § 985 auf die Fälle, dass Sachen aus dem Hypothekenverband (§ 1120) sich bei einem Dritten befinden, ohne dass eine Enthaftung stattgefunden hat. Man kann zusätzlich darauf verweisen, dass die Hypothek an beweglichen Sachen einem Pfandrecht entspricht und der Pfandgläubiger nach § 1227 iVm § 985 geschützt ist. Bei der Grundschuld gelten §§ 1192 I iVm §§ 1133, 1134 (und ebenso die Vorschriften über den Haftungsverband) und sodann die allgemeinen Vorschriften2933. Für das Pfandrecht findet sich der Schutz in § 1219 (Versteigerungsrecht bei drohender Verschlechterung des Pfandes), § 1227 (iVm § 1004) und sodann den allgemeinen Vorschriften, beim Pfandrecht an Sachen als besitzverbundenem Recht kommt der Herausgabeanspruch nach § 1227 iVm § 985 hinzu. Da beim rechtsgeschäftlichen Sachpfandrecht die Sache beim Pfandgläubiger ist, stellt sich hier auch das umgekehrte Problem des Schutzes des Eigentümers gegen den Pfandgläubiger. Die §§ 1214 ff, 1243 II enthalten dazu Sonderregeln. Bei einem gesetzlichen besitzlosen Pfandrecht ist der Pfandgläubiger auch gegenüber dem Eigentümer nach § 823 I geschützt2933a. § 1243 II setzt einen Schadensersatzanspruch gegen den Pfandgläubiger als selbstverständliche Folge voraus und hat nur die Bedeutung, dass er die Rechtsfolge der Verletzung von Verwertungsvorschriften auf diese selbstverständliche Schadensersatzpflicht beschränkt.

1902 1903

1904

1905

2. Schutz gegen Dritte Gegen Dritte ist der Hypothekar negatorisch nach § 1134 geschützt, der Grund- 1906 schuldgläubiger nach dieser Vorschrift iVm § 1192 I. Für das Pfandrecht an Sachen als besitzverbundenes Recht kommt zum Abwehranspruch nach § 1004 der Anspruch aus § 985 hinzu (§ 1227). Als absolute Rechte sind die Rechte auch schadensersatz- und bereicherungsrechtlich gegen Dritte geschützt. Für das Pfandrecht an

_____ 2932 Mit der hM K. Schmidt, JuS 1991, 331. 2933 Zur Schadensersatzhaftung nach § 823 I iVm §§ 1192, 1134, 1135 bei Entfernung von Zubehörstücken vom Grundstück BGH WM 1991, 92 ff = JuS 1991, 331 (K. Schmidt). 2933a Zum Schutz des Vermieters als Inhaber des Vermieterpfandrechts gegen einen Sicherungseigentümer, dem der Mieter die pfandrechtsbelastete Sache zur Sicherung übereignet hat, wenn der Sicherungseigentümer die Sache dem Vermieter dadurch entzieht, dass er sie zugunsten des Mieters freigibt, OLG Stuttgart NZM 2012, 26.

1144

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Forderungen gilt dies insoweit, als die Forderung absolut geschützt ist, dh der absolute Schutz betreffs der Zuständigkeit der Forderung steht nicht dem Gläubiger der Forderung allein zu, sondern von dessen Zuständigkeit ist die Verwertungsberechtigung des Pfandgläubigers abgespalten2933b. Insbesondere beim Sachpfand ist folgendes Konkurrenzproblem zu lösen: Bei Eingriffen Dritter in die Sache sind sowohl der Eigentümer als auch der Pfand- gläubiger verletzt und das Verhältnis des Schutzes des einen zu dem des anderen ist zu klären. Weiter können – so insbesondere bei den Grundpfandrechten – mehrere beschränkte Rechte an der Sache bestehen und geht es dann um das Verhältnis der Berechtigten dieser mehreren Rechte. Eine sachgerechte Lösung wäre2934, dass sich die Rechte, soweit der Schadensersatzanspruch etc. der pfandrechtsbelasteten Sache zuzurechnen ist, an dem Anspruch fortsetzen; dh dem Eigentümer wäre der Anspruch, dem Pfand- oder Grundpfandrechtsgläubiger die pfandrechtliche oder grundpfandrechtliche Haftung der Forderung zuzuweisen. Dem scheint aber die Regelung der Haftung von Forderungen für Hypotheken und Grundschulden zu widersprechen. Sie beschränkt die Einbeziehung von Ersatzansprüchen in die grundpfandrechtliche Haftung auf Versicherungsforderungen (§§ 1127, 1192 I iVm § 1127). Der BGH will in der Tat nicht über den in der Norm angesprochenen Bereich hinausgehen2934a.

3. Schutz Dritter gegen Grundpfandrechtsgläubiger 1907 Werden Dritte, etwa Eigentümer von Nachbargrundstücken, durch Störungen beein-

trächtigt, die von einem Grundstück ausgehen, an welchem ein Grundpfandrecht besteht, so kommen negatorische Ansprüche auch gegen die Grundpfandrechtsgläubiger in Betracht. Dazu ist auf die eingehende Behandlung durch Picker zu verweisen2935, 2936.

_____ 2933b Dazu o Rn 135 f, MüKo BGB/Wagner 7. A § 823 Rn 271 mit Rn 292. 2934 S Habermeier, AcP 193 (1993), 365, 374 ff, 377, 387 ff. 2934a In BGHZ 107, 255, 256 f bezeichnet der BGH die Einbeziehung von Versicherungsforderungen in die Hypothekenhaftung als Ausnahmeregelung. Vom Fall her hat der BGH verständlich entschieden. Es ging um den Erwerb des Erstehers in der Zwangsversteigerung. Die Schädigung lag vor der Versteigerung und war bekannt. Der Ersteher konnte sein Gebot unter Berücksichtigung des durch die Schädigung verrringerten Grundstückswertes abgeben. Wie BGHZ 107. 255 BGH NJW 2006, 771 betr Schadensersatzforderungen gegen den Versicherer aus Vertragsverletzung. 2935 Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 141 ff. 2936 Die bisherigen Fn 2937–2944 entfallen.

I. Begriffe und Regelung der Dienstbarkeiten

1145

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast I. Begriffe und Regelung der Dienstbarkeiten I. Begriffe und Regelung der Dienstbarkeiten Das BGB regelt im 4. Abschnitt des dritten Buches in den §§ 1018–1093 einzelne Er- 1908 scheinungsformen der Dienstbarkeit (nach dem Vorbild des römischen Rechts auch Servitut genannt2944a). Dienstbarkeiten sind nach dem BGB die Grunddienstbarkeit, die subjektiv-dinglich ist, dh dem jeweiligen Eigentümer eines anderen (herrschenden) Grundstücks zusteht, (§§ 1018–1029, nach dem aus dem römischen Recht entlehnten Sprachgebrauch: Prädialservitut), der Nießbrauch (§§ 1030 f, im römischen Recht: usus fructus) und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090– 1093)2945. Ein Nießbrauch und eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit stehen einer bestimmten Person zu, sie sind Personalservituten. Einen subjektiv-dinglichen Nießbrauch gibt es nach unserem Recht nicht. Bei den Dienstbarkeiten handelt es sich um beschränkte dingliche Rechte auf Benutzung oder Beschränkung der Benutzung des belasteten Rechtsobjekts (§§ 1018, 1090 I) oder auf Ziehung der Nutzungen (§ 1030). Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten können nur an Grundstücken bestellt (aus dem Eigentum am Grundstück abgespalten), der Nießbrauch kann an Grundstücken, beweglichen Sachen und Rechten bestellt werden. Neben den im BGB geregelten gibt es aus dem Recht vor Inkrafttreten des BGB fortbestehende (sog. 1909 altrechtliche) Dienstbarkeiten2946. Dienstbarkeiten sind ihrem Wesen nach auch das Bergwerkseigentum, das Erbbaurecht und die landesrechtlichen selbstständigen Gerechtigkeiten. Diese sind aber als grundstückseigentumsgleiche Rechte ausgestaltet. Das Erbbaurecht wird deshalb im Kapitel über die grundstücksgleichen Rechte behandelt, und das Bergwerkseigentum wird dort gestreift2946a.

_____ 2944a Name vom belasteten („dienenden“) Grundstück her. Die Digesten unterscheiden, wie das BGB unter dem Begriff Dienstbarkeit, die Personal- und die Realservituten (servitutes personarum – Beispiel usus fructus – aut rerum – Beispiel servitutes praediorum rusticorum oder urbanorum –, D 8, 1, 1). Ein früherer Ausdruck für Realrechte war Gerechtigkeit oder Gerechtsame (so § 444 BGB aF, s.o. Rn 45 Fn 68). Unter selbstständigen Gerechtigkeiten versteht man die landesrechtlich geregelten grundstücksgleichen Gerechtigkeiten (Art 66 ff EGBGB, dazu Staudinger/Weber vor §§ 1018 ff Rn 10). Zum Verhältnis der Dienstbarkeiten zur öffentlich-rechtlichen Baulast u Rn 1956 Fn 3001. Zu den Servituten im Römischen Recht und dem Anschluss des modernen Rechts daran Cosima Möller, Die Servituten, Bd XVI der Quellen und Forschungen zum Recht und seiner Geschichte, hrsg. von Okko Behrends und Wolfgang Sellert, 2009. 2945 Vereinzelt finden sich gemeinsame Vorschriften für alle Dienstbarkeiten, s § 916 BGB, Art 113 ff, 128 EGBGB, §§ 7, 49 GBO. Zur causa der Einräumung eines dinglichen Nutzungsrechts, insbesondere eines Wohnungsrechts, Harke ZfPW 2015, 85. 2946 Art 184 S 1, Art 187 I EGBGB; s MüKo BGB/Mohr 8.A. § 1018 Rn 74; Staudinger/Weber vor §§ 1018 Rn 18 ff. 2946a Zu den anderen selbstständigen Gerechtigkeiten Art 66 ff EGBGB, dazu Staudinger/Weber vor §§ 1018 ff Rn 10.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

1910 Wichtig ist die Abgrenzung der Dienstbarkeiten zu bloß schuldrechtlichen Nut-

zungsrechten, zB aufgrund eines Pachtvertrags. Was das Sachenrecht betrifft, ist die Regelung von Grenzanlagen (§§ 921 f) nicht anwendbar, soweit die Einrichtung, Benutzung und Unterhaltung einer Grenzanlage durch eine Dienstbarkeit geregelt ist2946b. Von den Dienstbarkeiten ist sodann die Reallast (§ 1105) abzugrenzen. Sie ist auf wiederkehrende Leistungen verschiedenster Art aus dem Grundstück gerichtet, also nicht auf die eigene Einwirkung des Berechtigten auf das Rechtsobjekt oder auf die Beschränkung der Nutzung durch den Inhaber des belasteten Rechts. Die Reallast enthält ein Recht zur Verwertung des Grundstücks, um an die dem Inhalt des Rechts entsprechende Leistung oder deren Wert heranzukommen. Die Reallast ist insofern Übergangserscheinung zwischen Dienstbarkeit und Hypothek bzw Grundschuld und deshalb im 6. Abschnitt vor dem 7. Abschnitt über Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld geregelt.

II. Nießbrauch II. Nießbrauch 1. Begriff und Regelung 1911 Unser BGB unterscheidet unter dem Titel Nießbrauch2946c den Nießbrauch (immer: bestimmter Personen) an Sachen (beweglichen wie unbeweglichen, §§ 1030 ff2946d), an Rechten (§§ 1068 ff)2946e und schließlich noch den Nießbrauch an einem Vermögen (§§ 1085 ff)2947 und einer Erbschaft (§ 1089). Der Nießbrauch an einem Vermögen ist aber nach der Vorschrift über die Bestellung (§§ 1085, 1089 iVm § 1085) ein Nießbrauch an den einzelnen zum Vermögen gehörenden Sachen und Rechten. Er wird, wenn er bestellt wird, an den einzelnen Gegenständen des Vermögens erlangt, dh an den zum Vermögen gehörenden Sachen und Rechten. Nur die Verfügungserklärung ist ein einheitlicher Akt, unterschiedlich sind die weiteren Bestellungsvoraussetzungen. Folglich haben wir den Nießbrauch an Sachen und an Rechten zu unterscheiden. Als Rechtsabspaltungen (Belastungen des Rechts)2947a unterscheiden sich die Nießbrauchsarten danach, dass der Nießbrauch an Sachen Nießbrauch unter Verminderung des Eigentums ist, welches, wie § 903 voraussetzt, an Sachen besteht, und der Nießbrauch an Rechten Nießbrauch aus einem anderen Recht als dem Eigentum.

_____ 2946b BGH ZfIR 2020, 484. 2946c Grundlegend die Schrift von Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992. 2946d Auch an Miteigentum (die Beschränkung der §§ 1095, 1106, 1114 gilt hier nicht). 2946e Auch an übertragbaren Mitgliedschaften an Gesellschaften und an Erbteilen, s.u. Rn 1940 Fn 2980. 2947 Zum Nießbrauch an einem gesamten Unternehmen u Rn 1950 Fn 2989a. 2947a Zum irregulären oder uneigentlichen Nießbrauch (ususfructus irregularis) der §§ 1067, 1084 o Rn 1846 Fn 2864 und u Rn 1939.

II. Nießbrauch

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Wenn § 1030 den Nießbrauch zu definieren scheint als das Recht, die Nutzungen einer Sache zu ziehen, so ist diese Definition mit Rücksicht auf die anderen Nießbrauchsarten nicht unter Einschluss des Merkmals Sache gemeint, sondern beschränkt auf die in der Vorschrift formulierte Belastung zu lesen: Nießbrauch ist die Belastung (eines Gegenstands) derart, dass der Begünstigte berechtigt ist, die Nutzungen (des Gegenstands) zu ziehen. Bei den Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen ist darauf zu achten, ob 1912 die einzelne Regel nur für bewegliche Sachen einerseits (zB § 1032) oder Grundstücke andererseits (zB §§ 1048, 1056) oder ohne Unterschied für beide Arten gilt. Die Regelung des Nießbrauchs an Sachen gilt sodann auch für den Nießbrauch an Rechten oder Vermögen (§§ 1068 II, 1085 S 2) unter Vorbehalt von Sondervorschriften in diesem Bereich. Insoweit entspricht die Regelungsweise der beim Pfandrecht. Der Nießbrauch an Sachen umfasst grundsätzlich alle Nutzungen2947b der Sache 1913 (arg. e contrario aus § 1030 II: Nach § 1030 II können vom Nießbrauch einzelne Nutzungsarten ausgeklammert werden). Die Qualität des Nießbrauchs als umfassendes Nutzungsrecht unterscheidet den Nießbrauch an einem Grundstück von den anderen Dienstbarkeiten, die nach §§ 1018, 1090 I auf bestimmte einzelne Nutzungen des belasteten Grundstücks oder auf Beschränkungen des belasteten Grundstückseigentums gerichtet sind2948. Der Nießbrauch ist höchstpersönliches, dh grundsätzlich unübertragbares beschränktes dingliches Recht (§ 1059 S 1). Eine Ausnahme gilt nach § 1059a bei Gesamtübergang des Vermögens oder Unternehmens von nießbrauchs-

_____ 2947b Zum Begriff § 100. 2948 Durch weites Verständnis des § 1018 über die Grunddienstbarkeit und des § 1030 II über den Nießbrauch könnten die unter Verweisung auf die Grunddienstbarkeit geregelte beschränkte persönliche Dienstbarkeit einerseits und der ebenso höchst persönliche Nießbrauch andererseits einander angenähert werden. Der BGH hat sich für eine sog formale Abgrenzung zwischen dem Nießbrauch als umfassendem Nutzungsrecht nur mit der Möglichkeit der Ausklammerung einzelner Nutzungsarten und der Dienstbarkeit mit der Bezeichnung einer bestimmten Nutzungsmöglichkeit oder auch konkret spezifizierter Nutzungsmöglichkeiten ausgesprochen (BGHZ 225, 136 Rn 13 ff). Das Recht des jeweiligen Eigentümers eines angrenzenden Grundstücks auf „Hobbyraumnutzung“ des belasteten Sondereigentums, zu dem kraft Sondernutzungsrechts eine Grünfläche gehört, ordnet der BGH als Grunddienstbarkeit ein. Weitere Beispiele: Nach BayObLG MDR 1980, 229 kann von einem Nießbrauch an einem Grundstück nicht eine Wohnung ausgenommen werden. Nach OLG Köln DNotZ 1982, 442 ist eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die den Eigentümer von jeder wirtschaftlich sinnvollen Nutzung des Grundstücks ausschließt, unzulässig. Eine Dienstbarkeit in Gestalt eines unbeschränkten Nutzungsrechts ist auch dann unzulässig, wenn sie auf eine Teilfläche beschränkt wird (BGH WM 2015, 935; sehr spitz die Abgrenzung in BGH DNotI-Report 2018, 182, 183: zulässig die Dienstbarkeit, die die Nutzung einer eine Teilfläche bedeckenden baulichen Anlage zuweise). Für eine formale Abgrenzung mit Wahlrecht der Parteien in Grenzfällen Stürner, AcP 194 (1994), 265 ff, 282. Jedenfalls gegen die Figur eines Mischrechts aus Dienstbarkeit und Nießbrauch BayObLG DNotZ 1982, 438. Von einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mit nießbrauchsähnlicher Gestaltung spricht für die Zwangsverwaltung LG Dortmund ZfIR 2011, 151.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

berechtigten juristischen Personen oder Personengesellschaften. Auch der unübertragbare Nießbrauch kann aber zur Ausübung überlassen werden (§ 1059 S 2)2949. Der Unübertragbarkeit entspricht, dass der Nießbrauch unvererblich ist (§ 1061). Die Höchstpersönlichkeit soll die dauernde Aufspaltung des Eigentums in Stammwert und Nutzungen verhindern. Sofern der Nießbrauch zur Ausübung überlassen werden kann, kann er nach § 857 III ZPO gepfändet werden2950.

2. Praktische Erscheinungsformen und Bedeutung 1914 Der Nießbrauch hat praktische Bedeutung vor Allem dann, wenn es um die Ver-

sorgung bestimmter Personen (insbesondere von Familienangehörigen) bei der schenkweisen oder erbrechtlichen Verteilung von Vermögen geht2951. Der Eigentümer eines Grundstücks kann das Eigentum unter Nießbrauchsvorbehalt übertragen (unter Abzug des Nießbrauchs, detracto usufructu), dh dass das Eigentum unter gleichzeitiger Bestellung des Nießbrauchs für den Schenker übertragen wird2952. Erblasser können ihr ein Wohngrundstück umfassendes Vermögen an die Kinder vererben unter Anordnung des Vermächtnisses, dass dem überlebenden Ehegatten der Nießbrauch an dem Grundstück zu bestellen ist2953. Bei derartigen Zuwendungen eines

_____ 2949 S.u. Rn 1935. 2950 S.u. Rn 1935. 2951 Zum Versorgnungsnießbrauch Baur/Stürner § 32 Rn 5. 2952 Anwendung des Gedankens der Schenkung unter Abzug einer Belastung auf § 1821 I Nr. 1 BGH NJW 2021, 1673. Weiter auf den Fall der Schenkung einer Eigentumswohnung durch Großeltern an ihr durch einen Ergänzungspfleger vertretenes minderjähriges Enkelkind unter Nießbrauchsvorbehalt und vormerkungsgesichertem Rückauflassungsanspruch für den Fall der Weiterveräußerung ohne Zustimmung unter Beschränkung der Haftung auf die verbliebene Bereicherung (OLG München NJW-RR 2020, 1079). Streckung der Gestaltung des Nießbrauchsvorbehalts durch vorbereitende Bestellung eines Nießbrauchs für den (Noch-)Eigentümer möglich (s.u. Rn 1921). Zur Frage der Pflichtteilsergänzung (§ 2325) bei Grundstücksschenkung detracto usufructu BGHZ 118, 49, NJW 1992, 2888 (dazu Reiff, NJW 1992, 2857 ff), Bestätigung und Ergänzung in BGHZ 125, 395. Eine Art Übertragung detracto usufructu kommt auch inter partes durch die schuldrechtliche Vereinbarung in einem Kaufvertrag zustande, dass das Eigentum (im Fall Miteigentum) unter Vorbehalt des Nutzungsrechts (im Fall: der Nutzung eines Stellplatzes) übertragen wird, BGH NJW 2009, 1270. 2953 Statt eines Grundstücks kann auch der gesamte Nachlass zum Gegenstand des Nießbrauchs gemacht werden (§ 1089). Die Rechtsstellung aufgrund der Bestellung des Nießbrauchs am Nachlass gleicht weitgehend der Vorerbschaft (§ 2100). Der Nießbraucher kann jedoch, anders als der Vorerbe, der grundsätzlich, wenn auch mit den Ausnahmen der §§ 2113 ff verfügungsbefugt ist (§ 2112), über dem Nießbrauch unterliegende Gegenstände nicht verfügen (Ausnahme Zubehör, § 1048). Ein die Verfügungsbefugnis einschließender Nießbrauch (sog. Dispositionsnießbrauch) kann nicht bestellt werden, Westermann, 4. A., § 121 III 3; 8. A., § 120 Rn 8. Baur, 15. A. 1989, § 32 II 1 b, S 285 hielt auch die rechtsgeschäftlich dem Nießbraucher eingeräumte Verfügungsbefugnis (diese hält BGH NJW 1982, 31, 32 für möglich) für eine bedenkliche Typenvermischung. Baur/Stürner folgen § 32 Rn 14 dem BGH, in-

II. Nießbrauch

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Nießbrauchs spielen insbesondere steuerliche Gesichtspunkte eine Rolle2954. Alle diese Beziehungen werden relevant beim Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen2954a. Entgegen §§ 1114, 1192 I, nach denen Hypotheken und Grundschulden nur an 1915 bestehenden Miteigentumsanteilen an einem Grundstück bestellt werden können, kann ein Nießbrauch, beschränkt auf einen Miteigentumsanteil, auch dann bestellt werden, wenn das Grundstück in Alleineigentum steht. Dies folgt aus dem unterschiedlichen Wortlaut von § 1066 und § 1114 und daraus, dass sich eine bruchteilige Nutzungsgemeinschaft mit dem Alleineigentümer ohne weiteres denken lässt2955. Eine weitere Erscheinungsform des Nießbrauchs ist der sog. Sicherungsnieß- 1916 brauch, dh ein Nießbrauch, der zur Sicherung einer Forderung bestellt wird. Zum Beispiel kann der Grundstückseigentümer zur Sicherung einer schon durch Hypothek an seinem Grundstück gesicherten Forderung dem Hypothekengläubiger zu-

_____ dem sie die Verfügungsbefugnis statt als dingliche Ausgestaltung des Nießbrauchs als „vertraglich vereinbart“ ansehen und dafür „§§ 137 S 2, 185, 164, 167 etc“ zitieren. Der Nießbraucher kann aber jedenfalls zusätzlich als Testamentsvollstrecker bestellt werden und so verfügungsbefugt sein. Zum Verhältnis des Vermächtnisses eines Nießbrauchs am Hof zur Erbfolge kraft Höferechts BGH WM 1992, 1540 f. 2954 Es gibt Monographien über den Nießbrauch, die sich vor allem mit dem Steuerrecht beschäftigen; umfassende N bei MüKo BGB/Pohlmann, 8.A. § 1030 Schrifttum Ziff. 3; s insbesondere R. Jansen/M. Jansen, Der Nießbrauch in Zivil- und Steuerrecht, 6. A. 2001. Weiter Richter, Nießbrauch, 8. A. 1985; Reiff, Die Dogmatik der Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt und ihre Auswirkungen auf die Ergänzung des Pflichtteils und die Schenkungsteuer, 1989. Zur Besteuerung MüKo/ Pohlmann 8.A. § 1030 Rn 45 ff. Steuerlich interessant ist die Zuwendung eines Nießbrauchs oder eines Gegenstands unter Nießbrauchsvorbehalt insbesondere im Hinblick darauf, dass durch die Aufteilung der Einkünfte die Auswirkungen der progressiven Besteuerung gemildert werden können. Gemäß § 2 I EStG sind Einkünfte steuerrechtlich demjenigen zuzurechnen, der sie erzielt. Eine Zession der Ansprüche auf die Einkünfte ändert daran nichts. Durch sie wird nur das Einkommen in bestimmter Weise verwendet. Anders ist es dagegen grundsätzlich bei der Bestellung eines Nießbrauchs an dem Recht, aus dem die Einkünfte fließen. Dem Nießbraucher stehen die Erträge originär zu. Es ist nur darauf zu achten, dass nicht nur deklaratorisch, sondern auch wirtschaftlich der Nießbraucher als Berechtigter hinsichtlich des genutzten Gegenstands eingesetzt wird. Zu den Kriterien BFH BStBl 1981 II S 299. Nach dem Urteil kann der Nießbrauchsbesteller trotz Bestellung eines sog Bruttonießbrauchs (Übernahme der Kosten unter Abbedingung der §§ 1041, 1045, die freilich nur schuldrechtlich möglich ist) die übernommenen Aufwendungen nicht als Werbungskosten abziehen, da sie keinen Zusammenhang mit eigenen Einkünften des Bestellers haben und freiwillig erbracht werden. – Neben der Einkommensteuer hat die Zuwendung eines Nießbrauchs oder eines Gegenstands unter Nießbrauchsvorbehalt Bedeutung als Vorsorge für die Schenkungs- oder Erbschaftsbesteuerung. Zur Besteuerung einer Zuwendung unter Nießbrauchsvorbehalt zugunsten des Schenkers oder seines Ehegatten s neben den o angeführten Monographien Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. A. 1993, S 994 ff. 2954a Zum Nießbrauch an Mitgliedschaften u Rn 1940 Fn 2980. 2955 Für die Zulässigkeit KG JW 1936, 2747. Folglich kann ein Nießbraucher am Grundstück auch nachträglich nach § 875 I auf den Nießbrauch bezüglich eines Bruchteils verzichten (DNotI-Report 12/2001, 98 f).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

sätzlich zu seiner Sicherung den Nießbrauch am Grundstück bestellen. Die Wirkung der gesamten Rechtsstellung des Gläubigers entspricht dann der des Nutzungspfandrechts (der sog. Antichrese2955a), welches für unbewegliche Sachen im Gesetz nicht zugelassen ist2955b.

3. Der Nießbrauch an Sachen a) Entstehung 1917 Zur Bestellung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen bedarf es wie bei der Übereignung der Einigung und der Übergabe bzw der in § 929 ff genannten Übergabesurrogate. § 1032 nimmt in Satz 1 und 2 auf die §§ 929 ff Bezug, und zwar auch für die Bestellung des Nießbrauchs durch einen Nichtberechtigten (sog. Ersterwerb)2955c. Bei Grundstücken bedarf es für die Nießbrauchsbestellung der formlosen Eini1918 gung und der Eintragung (§ 873)2956. Der Erwerb vom Nichtberechtigten ist nach § 873 I iVm § 892 möglich. Verträge über die Verpflichtung zu Bestellung oder Erwerb des Nießbrauchs an einem Grundstück bedürfen anders als die entsprechenden Verträge über Grundstückseigentum nicht der notariellen Beurkundung (s § 311b I und argumentum e contrario aus § 311b III). Die Nießbrauchsbestellung an einen über 7 Jahre alten Minderjährigen ist we1919 gen des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Eigentümer und Nießbraucher2957 für den Minderjährigen grundsätzlich2958 rechtlich nachteilig. Es kann also weder der Minderjährige selbstständig an der Bestellung mitwirken (§ 107) noch

_____ 2955a Vgl RGZ 67, 378, 379: Ein Nießbrauch wurde als Mittel zur Tilgung persönlicher Schulden bestellt und so einem „antichretischen Zwecke dienstbar gemacht“. Dies sei, so das RG, zulässig, weil dies mit dem Wesen des Nießbrauchs vereinbar sei und nicht vom Gesetz missbilligt werde. 2955b Für bewegliche Sachen s § 1213. – Zum Sicherungsnießbrauch in der im Text genannten Form Westermann, 4. A., § 121 III 4; 8. A., § 120 Rn 9. 2955c Ein Zweiterwerb ist grundsätzlich nicht möglich, der Nießbrauch ist grundsätzlich nicht übertragbar (§ 1059). Eine Ausnahme bestimmt das Gesetz in § 1059a I Nr 2. Für den Nießbrauch an Grundstücken gelten insoweit §§ 873, 892. Für den Nießbrauch an beweglichen Sachen gelten für die Übertragung die §§ 413, 398, nach denen es keinen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten gibt. 2956 In Sonderfällen ist eine behördliche Genehmigung erforderlich, vgl zB § 2 I, II Nr 3 GrdStVG, § 51 I Nr 1 BauGB. Nießbrauch an dem realen Teil eines Grundstücks möglich, nach § 7 II GBO ohne Abschreibung, wenn Verwirrung nicht zu besorgen ist, etwa an dem vollständig bebauten Teil, OLG München DNotI-Report 2020, 127. 2957 S.u. Rn 1929 f. 2958 Umstritten ist die Möglichkeit, den sog. Bruttonießbrauch ohne rechtlichen Nachteil zu gestalten (o Rn 1914 Fn 2954), ablehnend, da aufgrund des Typenzwangs von bestimmten gesetzlichen Pflichten nicht mit dinglicher Wirkung abgewichen werden kann (zB von der Bestandserhaltungspflicht gemäß § 1041 S 1), MüKo BGB/Pohlmann 8. A. § 1030 Rn 156; Staudinger/Heinze vor §§ 1030 ff Rn 30, jeweils mwN.

II. Nießbrauch

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kann es der gesetzliche Vertreter auf Seiten des Minderjährigen dann, wenn er selbst dem Minderjährigen den Nießbrauch bestellen will (§ 181, der nach §§ 1629 II 1, 1795 II unberührt bleibt). Im letzteren Fall ist ein Ergänzungspfleger zu bestellen (§ 1909 I 1)2958a. Von dieser Frage ist der Vollzug einer Schenkung eines Grundstücks an einen Minderjährigen unter Nießbrauchsvorbehalt zu unterscheiden. Hier geht es um die Zuwendung des Eigentums an den Minderjährigen bei Nießbrauchsberechtigung nicht des Minderjährigen, sondern des Schenkers. Diese Zuwendung ist bisher als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen worden. Zwar wird der Nießbrauch vom Minderjährigen bestellt, die Bestellung ist aber als bloße Minderung des Vorteils der Zuwendung des Schenkgegenstands einzuordnen2959. Der Nießbrauch kann kraft Gesetzes durch Ersitzung erworben werden: Für die 1920 Ersitzung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen gelten §§ 1033, 937 ff, für die des Nießbrauchs an Grundstücken gilt § 900 II. Für den Nießbrauch an der eigenen Sache (Eigentümernießbrauch) sind das 1921 Fortbestehen des Nießbrauchs nach Erwerb des Eigentums durch den Nießbraucher (Vereinigung von Eigentum und Nießbrauch2960) und die Bestellung eines Nießbrauchs durch den Eigentümer zu unterscheiden. Im Fall der Vereinigung von Eigentum und Nießbrauch bleibt der Nießbrauch an Grundstücken immer (§ 889), im Fall der Vereinigung der Rechte bei beweglichen Sachen bleibt er unter der Voraussetzung eines rechtlichen Interesses des Eigentümers am Fortbestehen des Nießbrauchs erhalten (§ 1063 II). Beispiel dieses rechtlichen Interesses ist das Interesse des Nießbrauchers, der nachträglich auch das Eigentum an der Sache erwirbt, an der Wahrung des Rangs seines Nießbrauchs gegenüber weiteren Rechten an der Sache (etwa einem weiteren Nießbrauch oder Pfandrechten). Gerade zu dem generell bestehenden Zweck der Rangsicherung ist sodann bei Grundstücken die Bestellung des Nießbrauchs durch den Eigentümer des Grundstücks uneingeschränkt zuzulassen2961. Hier ist ja auch ein Vollzugsakt eingerichtet, der die Bestellung sichtbar macht, nämlich die Eintragung in das Grundbuch. Schließlich kann ein Nießbrauch an einer Sache durch Surrogation entstehen: 1922 Der Nießbrauch an einer Forderung auf Leistung einer (nicht verbrauchbaren) Sache setzt sich bei Erfüllung an der geleisteten Sache fort (§ 1075 I, II).

_____ 2958a Familiengerichtlicher Genehmigung bedarf die Bestellung des Nießbrauchs nicht (Prüfung der in Betracht kommenden Ziffern des § 1821 durch OLG München NJW-RR 2011, 595). 2959 Vorbehalte gegen die Lösung wegen der aus der Regelung des Verhältnisses zum Nießbraucher folgenden Lasten des Eigentümers jetzt in BGH NJW 2005, 415, 417 (s Wilhelm, NJW 2006, 2353 ff). 2960 Vereinigung = Konfusion = Zusammentreffen von Rechten mit den Belastungen durch sie oder an ihnen: Fälle sind die Vereinigung von Forderung und Schuld oder von Eigentum und beschränkten Rechten am Eigentum (letzterer Unterfall auch Konsolidation genannt). 2961 S o Rn 118; sodann Wolff/Raiser § 118 II 3, S 479; MüKo BGB/Pohlmann 8. A. § 1030 Rn 83.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

b) Rechte des Nießbrauchers 1923 Die Rechte (aber auch die später zu behandelnden Pflichten des Nießbrauchers)

bestimmen sich zunächst nach dem unmittelbaren Inhalt des Rechts und sodann in Ermangelung besonderer Abreden2961a nach dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer2962. Zugunsten des Nießbrauchers gilt der Besteller als der Eigentümer, es sei denn, dass der Nießbraucher weiß, dass der Besteller nicht der Eigentümer ist (§ 1058). Relevant ist das bei wirksamem Erwerb vom Nichtberechtigten und bei Eigentumswechsel. Hauptinhalt des Nießbrauchs ist das Recht, umfassend die Nutzungen der Sache (§§ 99 f) zu ziehen. Beschränkungen sind nur hinsichtlich einzelner Nutzungen zulässig (§ 1030 II)2963. Zulässig ist ein sog. Quotennießbrauch, dh die Bestellung des Nießbrauchs zu einem bestimmten Prozentsatz der Nutzungen2963a. Zum Zweck seiner Nutzung hat der Nießbraucher das Recht zum Besitz (bei Nießbrauch an Miteigentum Recht zum Mitbesitz), im Fall der Vermietung oder Verpachtung der Sache Recht zum mittelbaren Besitz (§ 1036 I mit § 868). Dies gilt auch bei schon bestehender Vermietung oder Verpachtung. Die Miet- oder Pachtzinsen stehen dann dem Nießbraucher kraft seines Nießbrauchs zu2964. Beim Nießbrauch an Grundstücken ist

_____ 2961a Abweichende Abreden sind möglich (BGHZ 95, 99, 100 mit Kritik bei Stürner, AcP 194 – 1994 – , 265, 280 ff). Zur Wirkung eines Grundstücksnießbrauchs gegenüber einem Erwerber des Eigentums bedarf es der Eintragung in das Grundbuch. 2962 Auf das gesetzliche Schuldverhältnis finden die allgemeinen Vorschriften über Pflichtverletzung Anwendung, s Baur/Stürner § 32 Rn 21, 24, Westermann, 8. A. § 120 Rn 14. 2963 Zur Abgrenzung von der Dienstbarkeit o Rn 1913 Fn 2948. 2963a Das ist kein Nießbrauch an Miteigentumsanteil iSv § 1066. Es entsteht bezüglich quotaler Ziehung und Verteilung der Nutzungen eine Nutzungs- und Verwaltungsgemeinschaft entsprechend §§ 741 ff, BGH NJW-RR 2003, 1290; Beipiel OLG München NJW-RR 2011, 595. 2964 Weil die Ansprüche dem Nießbraucher schon kraft seines Nießbrauchs zustehen, scheint die Frage, ob der Eigentümer die Ansprüche dem Nießbraucher noch zusätzlich abtreten oder der Nießbraucher die eigenen Ansprüche pfänden lassen kann, ohne Weiteres zu verneinen zu sein. Allerdings besteht ein Interesse des Nießbrauchers an diesen Möglichkeiten: Er könnte nämlich aufgrund dieser zusätzlichen Verfügungen über die Mietforderungen auch bei einem gegenüber einer Hypothek nachrangigen Nießbrauch im Rahmen des § 1124 II Mieterlöse vereinnahmen, wenn die Verfügungsakte vor der vom Hypothekar erreichten Beschlagnahme erfolgen (in der Nießbrauchsbestellung selbst liegt keine Verfügung über die Forderung iSv § 1124 I, II, sondern über das Grundstück, RGZ 68, 10, 13; 101, 5). In der Tat hat das RG die Möglichkeit der Pfändung (der eigenen Ansprüche des Nießbrauchers) bejaht (RGZ 64, 420; 86, 136). Dagegen hat es die Abtretung der Ansprüche wegen Gegenstandslosigkeit für unwirksam erklärt (RGZ 80, 316). Wolff/Raiser halten dies für nicht folgerecht (§ 116 Anm 4), Baur/Stürner bejahen beide Möglichkeiten (§ 32 Rn 11). Das RG entscheidet aber nicht widersprüchlich: Beschränkte Rechte an eigenen Rechten sind denkbar, dagegen die Verdoppelung des Eigentums oder anderer Rechte nicht. Weiter hat ein Eigentümer nach Nießbrauchsbestellung keine Mietzinsforderung mehr, die er abtreten könnte. Demgegenüber erwirbt der Nießbraucher durch die eigene Pfändung ein Vorrecht für die ihm auch aufgrund des Nießbrauchs zustehende Forderung. Schließlich ist die Pfändung ein klar erkennbarer Akt, der un-

II. Nießbrauch

1153

der Mieter oder Pächter des Eigentümers, dem das Grundstück schon überlassen war, gegenüber der Einräumung des Nießbrauchsrechts nach § 567 iVm § 566, §§ 578 I, 581 II geschützt. Der Nießbraucher tritt in alle Rechte und Pflichten des vermietenden Eigentümers aus dem Mietverhältnis ein. Was die Sachfrüchte der nießbrauchsbelasteten Sache betrifft, erwirbt der Nießbraucher das Eigentum mit der Trennung (§ 954), und zwar an allen einschließlich der Übermaßfrüchte (§ 1039 I, II mit Ausgleich im Innenverhältnis zum Eigentümer). Einen Schatz erwirbt er jedoch nicht (§ 1040). Der Nießbraucher kann nur über die Nutzungen, nicht über das Eigentum an der im Nießbrauch stehenden Sache verfügen2965. Beim Nießbrauch an einem Grundstück unterliegt freilich das Inventar der Verfügungsbefugnis des Nießbrauchers, § 1048. Der Nießbraucher hat grundsätzlich kein Recht, die Sache umzugestalten oder 1924 wesentlich zu verändern (§ 1037 I)2966. § 1037 II sieht aber entsprechend der Ausnahmemöglichkeit, über Inventar zu verfügen, auch die Befugnis des Nießbrauchers vor, ein im Nießbrauch stehendes Grundstück umzugestalten, soweit die wirtschaftliche Bestimmung des Grundstücks nicht wesentlich verändert wird. Macht der Nießbraucher Verwendungen auf die Sache über seine Erhaltungs- 1925 pflicht (§ 1041) hinaus, so kann er nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag Verwendungsersatz verlangen (§ 1049). Ein Recht darauf, dass der Eigentümer außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen vornimmt, hat der Nießbraucher nicht2967. Vermietet oder verpachtet der Nießbraucher eines Grundstücks das Grundstück, 1926 so ist sein Mieter oder Pächter bei Beendigung des Nießbrauchs ebenso gegenüber dem Eigentümer wie im entgegengesetzten Fall der Mieter oder Pächter des Eigentümers gegenüber dem Nießbraucher (also auch hier wieder unter der Voraussetzung der Überlassung der Sache) nach §§ 566 ff geschützt (§ 1056 I). Nach § 1056 II ist allerdings für den Eigentümer eine besondere Kündigungsmöglichkeit vorgesehen.

_____ ter Ausschluss von Zweifeln berücksichtigt werden kann, während die rein mündliche Abtretung den Zweifeln der Bevorteilung des Nießbrauchers durch einen nahe stehenden Eigentümer begegnet. Die Frage hat an Bedeutung verloren, nachdem die frühere Fassung des § 1124 II, die auf das laufende und diesem folgende Kalendervierteljahr abgestellt hatte, durch die Beschränkung auf den laufenden, bei Beschlagnahme nach dem 15. eines Monats auf das Monatsende und den folgenden Monat abgelöst worden ist (Nachw der Änderung bei Wolff/Raiser § 135 IV S 552). 2965 Zum Ausschluss der Erweiterung des Nießbrauchs auf einen Dispositionsnießbrauch o Rn 1914 Fn 2953. Ein Sonderfall (Nießbrauch an einer verbrauchbaren Sache iSv § 92) ist § 1067 (auf den § 1084 verweist), s.o. Rn 1846 Fn 2864. 2966 Der Grundsatz der Substanzerhaltung verbietet eine Abbedingung dieser Beschränkung mit dinglicher Wirkung, BayObLG MDR 1977, 844. 2967 BGHZ 52, 234, 237; anders jedoch bei entsprechender schuldrechtlicher Verpflichtung des Eigentümers, vgl BGH WM 1991, 546, 549.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Diese fehlt bei der Fortwirkung eines Mietverhältnisses im umgekehrten Fall gegen den Nießbraucher2968. Von der Vermietung oder Verpachtung der im Nießbrauch stehenden Sache ist 1927 die Überlassung der Ausübung des Nießbrauchs an einen anderen zu unterscheiden. Wie später2969 noch zu erörtern, ist gemäß § 1059 S 2 die Einräumung der Nutzungsbefugnis im Gegensatz zum Grundsatz der Unübertragbarkeit des Nießbrauchs zulässig2970. Während der Nießbraucher mit Vermietung oder Verpachtung der ihm überlas1928 senen Sache Früchte aus dem Nießbrauchsgegenstand zieht (er selbst ist Vermieter bzw Verpächter), räumt er mit der Nutzungsüberlassung seine Nutzungsbefugnis einem anderen ein (der dann seinerseits vermieten oder verpachten kann2971).

c) Pflichten des Nießbrauchers 1929 Im Rahmen seines Schuldverhältnisses zum Eigentümer2972 treffen den Nießbraucher

die folgenden Pflichten: Der Nießbraucher muss bei der Nutzung im Rahmen der wirtschaftlichen Bestimmung der Sache bleiben (§ 1036 II), und er muss – anders als ein Pächter – die Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand erhalten (§ 1041 1)2973, dazu auch versichern (§ 1045). Die normale Abnutzung der Sache fällt ihm aber nicht zur Last (§§ 1041 2, 1050). Betreffend Veränderungen der Sache und die über das Gewöhnliche hinausgehende Notwendigkeit von Erhaltungsaufwand treffen den Nießbraucher Anzeigepflichten (§ 1042) und Duldungspflichten (§ 1044). Im Gesetz objektiv bestimmte Pflichten können mit dinglicher Wirkung erlassen werden, der Ausschluss ist also im Grundbuch eintragbar. Nicht aber kann mit dinglicher Wirkung die Haftung des Nießbrauchers auf eigenübliche Sorgfalt (§ 277) beschränkt

_____ 2968 Rechtfertigung der Unterscheidung in den Materialien: Der Eigentümer, der durch Erlöschen des Nießbrauchs mit dem Mietverhältnis belastet werde, müsse freier stehen als ein freiwilliger Erwerber des Grundstücks (oder des Rechts am Grundstück), Prot Mugdan III, 756. Der Begründung entspricht, dass §§ 566 ff ohne besonderes Kündigungsrecht anzuwenden sind, soweit der Nießbrauch ausnahmsweise übertragbar ist (§ 1059a) und übertragen wird (§ 1059d). Offenbar zur Begünstigung der Zwangsverwertung wird eine dem § 1056 II entsprechende Kündigungsmöglichkeit auch dem Ersteher eines zwangsversteigerten Grundstücks gewährt (§ 57a ZVG). 2969 S.u. Rn 1935. 2970 Wie gesagt, werden von dem Satz, dass der Nießbrauch als solcher nicht übertragbar ist, in den §§ 1059a ff. Einschränkungen gemacht für den Nießbrauch juristischer Personen und rechtsfähiger Personengesellschaften. 2971 Zur Eigenschaft als Vermieter statt als untervermietender Hauptmieter BGHZ 109, 111, 115. 2972 O Rn 1929 f. 2973 Keine Einschränkung des § 1041 durch § 1050 (Abnutzung durch ordnungsmäßige Nutzung vom Nießbraucher nicht zu vertreten), BGH NJW 2009, 1810. Zur Erhaltungspflicht gegenüber dem Eigentümer, wenn dieser die Sache vom Nießbraucher mietet, BGH DNotZ 2005, 917.

II. Nießbrauch

1155

werden. Herausnahme objektiver Pflichten können gegen Erwerber wirken, aber nicht von der Person des Nießbrauchers abhängige Bestimmungen2973a. Weiter muss der Nießbraucher die aus dem Ertrag der Sache zu finanzierenden 1930 öffentlich- oder privatrechtlichen Lasten tragen wie insbesondere Hypothekenzinsen (§ 1047)2974. Nach Beendigung des Nießbrauchs muss der Nießbraucher die Sache zurückgeben (§ 1055)2975.

d) Der Schutz des Eigentümers Während der Dauer des Nießbrauchs muss der Eigentümer sich vor Gefährdungen 1931 seines Eigentums, die die Art der Nutzung durch den Nießbraucher mit sich bringen kann, schützen können. § 1051 gibt ihm dazu bei Besorgnis erheblicher Verletzungen seiner Rechte gegen den Nießbraucher einen Anspruch auf Sicherheitsleistung2976, an deren Stelle nach § 1052 die Anordnung gerichtlicher Verwaltung des Nießbrauchsgegenstands treten kann. Bei jedem unbefugten Gebrauch der Sache durch den Nießbraucher könnte der 1932 Eigentümer an sich die actio negatoria des § 1004 geltend machen. § 1053 trifft aber für das Verhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher eine Spezialregelung. Die Unterlassungsklage des Eigentümers ist danach von der Fortsetzung des unbefugten Gebrauchs trotz einer Abmahnung des Eigentümers abhängig.

e) Pflichten des Eigentümers Der Eigentümer hat nur die Nutzung der Sache durch den Nießbraucher zu dul- 1933 den, dh er darf diese nicht stören. Er muss die Sache aber nicht in einem nutzungsfähigen Zustand erhalten oder einen solchen herstellen. Etwas anderes kann sich aus der schuldrechtlichen Abrede zwischen Eigentümer und Nießbraucher ergeben2977.

_____ 2973a OLG Frankfurt DNotI-Report 2014, 37. 2974 Im Verhältnis zum Dritten bleibt der Eigentümer aber Schuldner (anders für den Nießbrauch an einem Vermögen, § 1088 I). Ob die Lasten den Ertragswert des Nießbrauchs übersteigen, ist irrelevant. Der Nießbraucher mag auf sein Recht verzichten (RGZ 72, 101 betr Hypothekenzinsen; RGZ 153, 29, 36 betr Vermögensteuer, soweit sie auf Erbschaft bezogen war, an der der Nießbrauch bestellt war). 2975 § 1055 I tritt neben § 985, Westermann, 4. A., § 121 IV 2 e; 8. A., § 120 Rn 15. 2976 Dieses Recht des Eigentümers ist mit dinglicher Wirkung abdingbar, BayObLG MDR 1977, 844. 2977 Vgl als Beispiel BGH WM 1991, 546: außergewöhnliche Erhaltungskosten für das Schloss Arolsen.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

f) Der Schutz des Nießbrauchers 1934 Gemäß § 1065 kann der Nießbraucher, und zwar auch gegenüber dem Eigentümer

und, wenn dieser eine andere Person als der Eigentümer ist, gegenüber dem Besteller die Rechte aus §§ 985, 987 ff und §§ 1004 f geltend machen. Daneben stehen ihm, wenn er Besitzer ist oder war, die Ansprüche aus den §§ 861, 862, 1007 zu. Hinzu kommen die Rechte aus dem vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnis. Sie modifizieren die Regelung der §§ 987 ff (in Verbindung mit § 1065). Zusammen mit dieser Regelung verdrängen sie wie beim Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die Ansprüche aus allgemeinen Delikts- und Bereicherungsvorschriften, soweit diese von der Sonderregelung erfasst sind.

g) Übertragung, Pfändung des Nießbrauchs 1935 Nach § 1059 1 ist der Nießbrauch grundsätzlich nicht übertragbar (nach §§ 1069 II,

1274 II können als Folge der Unübertragbarkeit auch ein Nießbrauch oder ein Pfandrecht am Nießbrauch nicht bestellt werden) . Als Recht, welches dem Eigentümer den wesentlichen Inhalt seines Eigentums nimmt, soll der Nießbrauch auf die Person beschränkt werden, der der Eigentümer vertraut, und er soll nicht verewigt werden. § 1059 S 2 lässt nur die Überlassung des Nießbrauchs an einen anderen zur Ausübung zu2977a. Die Überlassungsvereinbarung iSv § 1059 S 2 ist nach hM ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen dem Nießbraucher und dem Dritten. Ein gutgläubiger Erwerb der Nutzungsbefugnis von einem nichtberechtigten Besitzer komme also nicht in Betracht. Der Vertrag werde durch die Überlassung als faktische Einräumung der Nutzungsstellung erfüllt. Der Begünstigte werde Eigentümer der Früchte nach § 956 und werde gegenüber Dritten durch den Besitzschutz und gegenüber dem Eigentümer dadurch genügend geschützt, dass er gegen die Herausgabeklage entsprechend § 986 I 1 2. Alt ein Besitzrecht und gegen eine etwaige Störungsabwehrklage aus § 1004 I nach § 1004 II eine Einwendung habe2977b.

_____ 2977a Nach BGHZ 55, 111, 115 auch an den Eigentümer. 2977b BGH aaO; Palandt/Herrler § 1059 Rz 3. Gute Gründe sprechen für die Gegenansicht von Wolff/Raiser § 118 S 476 mwN: Mit der Nutzungsüberlassung räume der Nießbraucher ein „unmittelbares“, nicht nur schuldrechtliches Nutzungsrecht ein. Infolgedessen werde der Nutzungsberechtigte Inhaber der Mietforderungen, wenn der Nießbraucher vermietet habe. Ebenso könne der Nutzungsberechtigte über Inventarstücke verfügen (§ 1048) und habe er das Recht aus § 1043, nicht zu den ihm gebührenden Früchten gehörige Bestandteile des Grundstücks zur Ausbesserung zu verwenden. Der BGH beruft sich für die hM mit RGZ 159, 193, 208 auf ein Urteil zur beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1092) und auf den numerus clausus der Sachenrechte. Wie und mit welchen Folgen aber eine im Sachenrecht zugelassene Rechtsstellung zu deuten ist, wird dadurch nicht präjudiziert (s denn auch RGZ 101, 5, 7).

II. Nießbrauch

1157

Die Ausübungsüberlassungsbefugnis ist nicht von der Gestattung des Eigentümers abhängig2977c. Sie kann aber bei einem Nießbrauch an einem Grundstück durch Einigung und Eintragung ausgeschlossen werden2977d. Wegen der grundsätzlichen Unübertragbarkeit scheint der Nießbrauch nach §§ 851 I, 857 I ZPO auch unpfändbar zu sein. Etwas Anderes ergibt sich aber aus § 857 III ZPO. Dieser bestimmt, dass Rechte insoweit der Pfändung unterliegen, als sie zur Ausübung überlassen werden können. Dies trifft nach § 1059 S 2 auf den Nießbrauch zu. Mit „insoweit, als“ definiert § 857 III die pfändbaren Rechte, er beschränkt die Pfändbarkeit bei diesen Rechten aber nicht etwa auf die Pfändung eines irgendwie gestalteten obligatorischen Rechts zur Ausübungsüberlassung2978. Wegen dieses Charakters des Merkmals als Definitionsmerkmal steht sogar der dingliche, dh im Grundbuch eingetragene Ausschluss der Überlassungsbefugnis durch Einigung zwischen Eigentümer und Nießbraucher der Pfändbarkeit nicht im Wege. Es bleibt bei der Pfändbarkeit, indem durch Gestaltung der Vollstreckung die Rechte des Gläubigers auf die Befriedigung aus den Nutzungen beschränkt werden (entsprechend der auf unübertragbare Forderungen bezogenen Vorschrift des § 851 II, s auch § 857 IV ZPO)2978a. Als Ausnahme von der grundsätzlichen Unübertragbarkeit ermöglicht § 1059a den Übergang des Nießbrauchs im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen von juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften (Abs 1 Nr 1, II)2978b sowie die Übertragung im Rahmen der Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen von juristischen Personen oder rechtsfähigen Personengesellschaften (Abs 1 Nr 2, II). Die erstere Vorschrift ist relevant für die Umwandlung von Unternehmen nach dem UmwG, die auf dem Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge beruht. Die Ausnahmen von der grundsätzlichen Unübertragbarkeit des Nieß-

_____ 2977c Anders § 1092 I 2 betreffend die beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Grund des Unterschieds ist die grundsätzlich umfassende Nutzungsberechtigung des Nießbrauchers auf der einen und die beschränkte, im Zweifel nach den persönlichen Bedürfnissen des Berechtigten sich richtende (§ 1091) Rechtsposition auf der anderen Seite. 2977d BGHZ 95, 99, 101. 2978 BGHZ 62, 133, 136 ff; BayObLG DNotZ 1998, 302. 2978a BGHZ 95, 99, 101 f. Die Vorschrift des § 1059b, wonach die Ausnahmevorschrift über die Übertragbarkeit des Nießbrauchs bei juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften keine Grundlage für die Pfändbarkeit des Nießbrauchs ist, muss dahin verstanden wer den, dass es bei der von der Rechtsprechung anerkannten Pfändbarkeit des Nießbrauchs im Hinblick auf die Ausübung des Nießbrauchs bleibt. Nur die volle, dh mit der Verwertung durch Veräußerung verbundene Pfändung ist ausgeschlossen. Zur Rechtsstellung des Gläubigers und den Möglichkeiten des Vollstreckungsgerichts nach § 857 IV ZPO BGH NJW 2006, 1124; 2011, 1009. 2978b Mit dem Begriff der rechtsfähigen Personengesellschaften bezieht sich § 1059a II auf § 14 II. Zur Zeit der Einfügung des § 1059a waren mit Rechtsfähigkeit ausgestattet OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft und EWIV (§§ 124 I, 161 II HGB, 7 II PartGG, Art 1 II VO – EWG – Nr 2137/85 vom 25.7.1985 über die EWIV). Inzwischen ist die BGB-Außengesellschaft aufgrund der Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit durch den BGH hinzugekommen (BGH ARGE Weißes Roß BGHZ 146, 341).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

brauchs rechtfertigen sich dadurch, dass die Ausnahmefälle keinen relevanten Unterschied zu dem Fall aufweisen, dass der Nießbrauch bei demselben Rechtsträger bleibt, aber dessen Mitglieder wechseln. Die Übertragung gemäß § 1059a I Nr 2 erfolgt beim Nießbrauch an Grundstücken nach § 873 I, einschließlich des Schutzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchsnach § 892, beim Nießbrauch an beweglichen Sachen nach §§ 413, 398 durch Abtretung, also ohne Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten.

h) Erlöschen des Nießbrauchs 1936 Als unvererbliches Recht endet der Nießbrauch mit dem Tod des Nießbrauchers,

wenn dieser eine natürliche Person ist (§ 1061 S 1)2978c. Steht der Nießbrauch einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personengesellschaft zu, erlischt er mit dieser (§ 1061 S 2). Der Nießbrauch erlischt aber auch durch Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins (§ 158 II, § 163 iVm § 158 II). Der BGH erkennt die Wiedervereinigung des Teilrechts des Nießbrauchs bei dessen Erlöschen mit dem Eigentum nicht als Rechtsnachfolge des Eigentümers an2979. Die rechtsgeschäftliche Aufhebung des Nießbrauchs erfolgt bei beweglichen 1937 Sachen gemäß § 1064 durch einseitige Erklärung gegenüber dem Eigentümer oder dem Besteller und bei Grundstücken gemäß § 875 durch Erklärung und Löschung im Grundbuch. Der Verzicht auf den Grundstücksnießbrauch erfasst im Zweifel auch den Nießbrauch an Zubehör (§ 1062). Durch Vereinigung von Eigentum und Nießbrauch an beweglichen Sachen in 1938 einer Person erlischt der Nießbrauch (§ 1063 I), vorbehaltlich eines rechtlichen Interesses an dem Fortbestehen des Nießbrauchs (etwa bei weiteren nachrangigen Rechten an der Sache oder bei auflösender Bedingtheit des Eigentumserwerbs). Bei Grundstücken schließt § 889 das Erlöschen des Nießbrauchs im Fall seiner Vereinigung mit dem Eigentum generell aus.

i) Uneigentlicher Nießbrauch (§ 1067) 1939 Der uneigentliche Nießbrauch (usus fructus irregularis) ist der Nießbrauch an ver-

brauchbaren Sachen (§ 92). Er ist in § 1067 geregelt. Uneigentlich ist dieser Nießbrauch deshalb, weil die im Nießbrauch stehende Sache durch die dem Nießbrauch entsprechende Nutzung verbraucht und damit beseitigt wird. Dem trägt § 1067 Rechnung: Der Nießbraucher wird durch Bestellung des Nießbrauchs Eigentümer

_____ 2978c Voraussetzungen der Löschung in § 23 GBO. 2979 BGH NJW 2016, 1953 (Frage der Rechtsnachfolge in vom Nießbraucher vor seinem Tode prozessual geltend gemachte Ansprüche wegen Beeinträchtigung), zu Recht kritisch, allerdings widersprüchlich zwischen Nachfolge und Nichtnachfolge schwankend, Pohlmann, NJW 2016, 1905.

II. Nießbrauch

1159

der Sache; die Beschränkung seines Rechts kommt darin zum Ausdruck, dass der Nießbraucher nach Beendigung des Nießbrauchs dem Besteller zum Wertersatz verpflichtet ist. Hier besteht also ein gesetzliches Schuldverhältnis zum Besteller2979a.

4. Nießbrauch an Rechten a) Begriff und Regelung Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein übertragbares Recht sein (§§ 1068 I, 1940 1069 II)2980, sofern es selbst oder sein Gegenstand nutzungsfähig ist2981. Wie das Pfandrecht an Rechten bedeutet der Nießbrauch an einem Recht eine Abspaltung aus dem Recht selbst; je nach der Natur des Ursprungsrechts ist der Nießbrauch am Recht ein dingliches oder schuldrechtliches Recht (im Hinblick auf das Objekt des Rechts)2982. Nutzungen beim Nießbrauch an Rechten sind zB die Dividende beim Nießbrauch an Aktien oder die Zinsen beim Nießbrauch an einer Darlehensforderung (§§ 1068 II, 1030 I iVm § 99 II). Die Technik der Regelung des Nießbrauchs an Rechten entspricht der der Re- 1941 gelung des Pfandrechts an Rechten (§§ 1273 ff). § 1068 II verweist für den Nießbrauch an Rechten – hier freilich anders als nach § 1273 II 2 ohne Herausnahme bestimmter Vorschriften, nur vorbehaltlich der dann folgenden besonderen Vorschriften – auf die Regelung des Nießbrauchs an Sachen. Die besonderen Vorschriften (§§ 1069 ff) sind einerseits allgemein, andererseits besondere für den Nießbrauch an Forderungen (§§ 1074 ff) mit spezieller Behandlung verzinslicher Forderungen (§§ 1076 ff).

_____ 2979a Vgl Westermann, 4. A., § 139 3.; 8. A., § 138 Rn 3; Palandt/Herrler § 1067 Rn 1; Brehm/ Berger, Sachenrecht, § 23 Rn 27. 2980 Anteile an einer Personengesellschaft können übertragen und deshalb auch zu Nießbrauch überlassen werden, sofern der Gesellschaftsvertrag dies zulässt oder die Gesellschafter zustimmen. Nießbrauchsbestellung an allen Anteilen einer Gesamthand, insbesondere an allen Erbteilen einer Erbschaft, ist Nießbrauch an dem Vermögen der Gesamthand, insbesondere an der Erbschaft iSv §§ 1085, 1088, RGZ 153, 29. Zum Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft Flume I/1 § 17 VI, Goebel, Der Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen, 2004; s.a. OLG Koblenz DB 1992, 1468. Aktien und GmbH-Anteile sind übertragbar (wenn auch die Übertragung durch Vinkulierung erschwert werden kann, §§ 68 AktG, 15 V GmbHG) und da mit auch mit einem Nießbrauch belastbar. Zum Nießbrauch an GmbH-Anteilen und Aktien Flume I/2 § 7 II, S 203, Schön, StBJB 1997, 45 ff, LG Aachen AG 2009, 881, Fricke, GmbHR 2008, 739. 2981 Nießbrauch an einer Forderung ist auch bei Unverzinslichkeit der Forderung möglich, s sogleich Rn 1942. Kein Nießbrauch an einem Vorkaufsrecht, auch wenn dessen Inhalt nach § 473 S 1 Hs 2 oder – beim dinglichen Vorkaufsrecht – nach § 1098 I S 1 iVm § 473 S 1 Hs 2 iS der Übertragbarkeit gestaltet ist.- Zum Nießbrauch an Rechten s die gleichnamige Schrift von Hauck, besprochen von Wegmann, AcP 220 (2020), S 296 ff. 2982 Dies wird näher diskutiert bei Wolff/Raiser § 120 I, S 481 f.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Bei unverzinslichen Forderungen, die als solche keine Nutzungen erbringen, kann der Nießbraucher die Forderung einziehen und gegebenenfalls vorher kündigen (§ 1074)2983. Die Leistung erfolgt an den Nießbraucher. Besteht sie in der Übereignung einer Sache, so wird – mit Ausnahme verbrauchbarer Sachen (§ 1075 II) – der Gläubiger der Forderung, auch wenn er nicht der Nießbrauchsbesteller ist2984, Eigentümer und der Nießbraucher der Forderung Nießbraucher der Sache (§ 1075). Die Übereignung wird vollzogen durch Einigung oder Auflassung, die der Nießbraucher nicht für den eigenen Eigentumserwerb, sondern kraft Ermächtigung, für den Gläubiger zu erwerben, vornehmen kann, sowie durch Übergabe an den Nießbraucher bzw Eintragung des Gläubigers, die der Nießbraucher beantragen kann2985. Hat etwa G gegen S einen Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks und N an diesem Anspruch den Nießbrauch, so wird mit der Auflassung an N für den G und der Eintragung des G der G Eigentümer und erhält ex lege N den Nießbrauch am Grundstück. In Hinsicht auf den Nießbrauch muss das Grundbuch nur noch berichtigt werden. Bei verzinslichen Forderungen erhält der Nießbraucher als Nutzungen die Zin1943 sen (§§ 1068 II, 1030 I, 99 II). Seines einseitigen Einziehungsrechts bedarf es hier nicht. Andererseits kann aber der Gläubiger nur gemeinsam mit dem Nießbraucher die Forderung aufheben (§ 1071) oder sie kündigen und einziehen (§§ 1076 ff)2985a. Bei Fälligkeit der Forderung sind Gläubiger und Nießbraucher einander verpflichtet, an der Einziehung mitzuwirken und das Kapital anzulegen (§§ 1078, 1079). Auf die Regelung des Nießbrauchs an Forderungen wird auch für den Nieß1944 brauch an Grund- und Rentenschulden verwiesen (§ 1080)2986. 1942

1945 Unter den Nießbrauch an Rechten ist, wie dies entsprechend beim Pfandrecht geregelt ist (§§ 1292 ff), auch der Nießbrauch an Inhaber- oder Orderpapieren eingeordnet (§ 1081). Es geht bei diesem Nießbrauch um den Nießbrauch an einem Recht mit der Besonderheit, dass das Recht in einem Papier verkörpert ist. Nach § 1069 I wird der Nießbrauch an Rechten nach Art der Übertragung des Rechts bestellt. Bei Orderpapieren (Wechsel, Orderscheck, Namensaktie etc) geschieht die Übertragung entweder durch Zession des Rechts aus dem Papier oder durch Indossament und Übergabe (s Art 11 I WG, 17 ScheckG) oder – möglich bei Blankoindossament auf dem Papier – durch Übereignung (s etwa Art 14 II Nr 3 WG, auf den § 365 I HGB verweist und der trotz Aussparung der

_____ 2983 Zu anderen Verfügungen wie Erlass oder Vergleich ist der Nießbraucher nicht berechtigt, § 1074 S 3. Nicht zu verwechseln mit den Beschränkungen des Inhabers des nießbrauchsbelasteten Rechts, was dieses Recht betrifft, s insoweit § 1071. 2984 Westermann, 4. A., § 140 4 a; 8. A., § 139 Rn 5. 2985 Eine Auflassung an den Nießbraucher als Erwerber des Eigentums wäre keine Leistung iSv § 1075, Staudinger/Heinze § 1075 Rn 4. 2985a Deshalb wird statt der Einräumung eines Nießbrauchs häufig die Abtretung des Zinsrechts vereinbart, s für die hypothekarisch gesicherte Forderung o Rn 1606 Fn 2579a. 2986 Entsprechende Verweisung beim Pfandrecht in § 1291. Für Hypotheken gilt die Regelung betr Nießbrauch an Forderungen schon wegen der Akzessorietät. Zieht der Nießbraucher die Geldforderung oder den Grundschuldbetrag ein, wird er Eigentümer am Geld (§ 1075 II) und hat dies bei Beendigung des Nießbrauchs dem Besteller zu ersetzen (§ 1075 II iVm § 1067).

II. Nießbrauch

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Vorschrift in § 68 I AktG auch für die Namensaktie gilt2987). Bei Abtretung und Indossierung folgt das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier (§ 952)2988. Die Inhaberpapiere (etwa Inhaberschuldverschreibung, § 793) werden wie die blanko indossierten Orderpapiere, sofern diese ohne Indossament weitergegeben werden, durch Übereignung übertragen. § 1081 I 1 weist bei Inhaberpapieren und mit Blankoindossament versehenen Orderpapieren den Besitz am Papier Eigentümer und Nießbraucher gemeinschaftlich zu. Die Papiere über Ertragsrechte stehen dem Nießbraucher allein zu (§ 1081 I 2). Für die Bestellung des Nießbrauchs genügt die Einräumung des Mitbesitzes an einem Inhaber- oder blanko indossierten Orderpapier (§ 1081 II).

Der Gegner des mit dem Nießbrauch belasteten Rechts, insbesondere der Schuldner 1946 der nießbrauchsbelasteten Forderung, soll durch die Nießbrauchsabspaltung nicht beschwert werden. Deshalb verweist § 1070 I auf die Schutzvorschriften betreffend die Übertragung des Rechts, insbesondere die hinsichtlich der Forderungsübertragung (§§ 401 ff).

b) Entstehen, Übertragung, Erlöschen Für die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht gelten gemäß § 1069 I wie nach 1947 § 1274 I für das Pfandrecht an Rechten grundsätzlich die für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften2988a. Für Rechte an einem Grundstück verweist § 1069 I mithin auf § 873 bzw §§ 1154, 1192. Für den Nießbrauch an Inhaber- oder blanko indossierten Orderpapieren war soeben auf die Modifikation durch § 1081 II hingewiesen. Nach der Verweisungsvorschrift des § 1068 II kann auch der Nießbrauch an 1948 Rechten grundsätzlich nicht übertragen werden, es sei denn die Sondervorschriften der §§ 1059a ff greifen ein. Weiter erlischt auch der Nießbrauch an Rechten durch den Tod des Nießbrauchers, durch Vereinigung des belasteten Rechts mit dem Nießbrauch (vorbehaltlich eines Interesses am Fortbestehen des Nießbrauchs) und durch Aufhebung. § 1072 verweist für Vereinigung und Aufhebung generell auf die Regelung über den Nießbrauch an beweglichen Sachen. Für den Nießbrauch an Grundstücksrechten ist dies an sich inkonsequent. Hier müsste nach § 875 I 1 eigentlich die Löschung im Grundbuch verlangt werden. Der Verzicht darauf nach § 1072 iVm § 1064 erklärt sich aus der grundsätzlichen Unübertragbarkeit des Nießbrauchs mit der Folge, dass sich das Problem des gutgläubigen Erwerbs nicht stellt. Durch die neu eingefügte Vorschrift des § 1059a Nr 2 ist freilich die Übertragbarkeit in ei-

_____ 2987 MünchKomm/Bayer, AktG, 3. A. 2003, § 68 Rn 12. 2988 Anders die hM, die über den Fall der Weitergabe eines blanko indossierten Papiers hinaus eine Übereignung der Orderpapiere annimmt, wenn bei diesen die Übertragung nicht durch Zession erfolgt. Die hM vermag das Indossament, welches doch die Übertragungserklärung ist, nicht einzuordnen. 2988a Damit werden die Voraussetzungen des Bestellungsakts gemeint, die Möglichkeiten der inhaltlichen Gestaltung (etwa betr Zustimmungsbedürftigkeit) richten sich nach den Sondervorschriften über das Recht, so für die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Dauerwohn- oder – nutzungsrecht (§ 35 WEG), das an einem Erbbaurecht bestellt ist (§ 42 I WEG). So BGH MDR 2019, 664.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

nem Sonderfall eröffnet. Konsequent müsste die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs in diesem Sonderfall begründet sein. Wenn die Aufhebung aber der Löschung nicht bedarf, ist das Grundbuch auch keine Grundlage dafür, den Nießbrauch trotz Aufhebung als fortbestehend anzusehen2989. Eine Verfügung über das Recht, an dem der Nießbrauch besteht, kann nur unter 1949 Beachtung des Nießbrauchs vorgenommen werden. Nach § 1071 I ist die Aufhebung des nießbrauchsbelasteten Rechts nur wirksam, wenn der Nießbraucher zustimmt. § 1071 II sagt das Gleiche für die Änderung des belasteten Rechts, sofern sie den Nießbrauch beeinträchtigt.

5. Der Nießbrauch an einem Vermögen 1950 Der Nießbrauch an einem Vermögen2989a (praktischer Fall: Nießbrauch an einer Erbschaft, § 10892989b) ist kraft des Spezialitätsprinzips Nießbrauch an den einzelnen zum Vermögen gehören-

_____ 2989 Zutreffend Staudinger/Heinze § 1072 Rn 7 mit Hinweis auf § 1059c I 2. 2989a Es muss sich um das ganze Vermögen oder die wesentlichsten Haftungsgrundlagen eines Vermögens handeln. Ein solcher Fall muss nicht vorliegen beim Nießbrauch an einem Unternehmen. Zum Nießbrauch an einem Unternehmen v Godin, Nutzungsrecht am Unternehmen, 1949; Bökelmann, Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch, 1971, dazu Grunsky, BB 1972, 585. Sofern das Unternehmen das gesamte Vermögen des Bestellers ausmacht, sind §§ 1085 ff anwendbar. Aber auch ein Nießbrauch an einem nicht das ganze Vermögen ausmachenden Unternehmen ist denkbar. Zwar handelt § 1059a I Ziff 2 nicht vom Nießbrauch an einem Unternehmen, sondern von der Übertragung eines Nießbrauchs im Rahmen der Übertragung eines Unternehmens. Vom Nießbrauch am Unternehmen sprechen freilich §§ 22 II HGB und 102 II S 1 VVG. Man wird beim sog Unternehmensnießbrauch abgesehen von diesen Sondervorschriften einen Nießbrauch an den Gegenständen des Unternehmens anzunehmen haben, wobei aber das gesetzliche Schuldverhältnis iS der Nießbrauchsvorschriften ein auf alle Gegenstände des Unternehmens als Einheit zu beziehen ist (Westermann, 8. A. § 140 Rn 7). Aus der Einräumung von Nießbrauchsrechten an allen zu einem Unternehmen gehörenden Sachen und Rechten ist die wirtschaftliche Einheit der Nießbrauchsrechte als dingliches Recht eines Nießbrauchs am Unternehmen zu folgern (Staudinger/Heinze Anh zu §§ 1068, 1069 Rn 25 und ff unter Auseinandersetzung mit Gegenmeinungen), folglich auch die Berechtigung des Nießbrauchers zur Nutzung des good will, hM, s BGH DB 1975, 146. Aus der wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens folgt sodann der Schutz des Nießbrauchers nach § 823 I vor Eingriffen in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Betreffend das Umlaufvermögen wird der Unternehmensnießbraucher Eigentümer (§ 1067, o Rn 1846 Fn 2864, Rn 1939), auf den Unternehmensnießbrauch ist weiter § 1048 über den Nießbrauch an Grundstücken mit Inventar entsprechend anzuwenden. Für die Unternehmensforderungen sind die §§ 1074, 1076 im Zweifel als abbedungen anzusehen. Der Nießbraucher ist allein für die Forderungsverwaltung zuständig. Bei kaufmännischen Unternehmen gilt § 22 HGB für die Zulässigkeit der Firmenfortführung, § 25 I 1 HGB für die Haftung des Nießbrauchers bei Firmenfortführung für die Unternehmensschulden. Macht das Unternehmen (fast) das ganze Vermögen des Bestellers aus, tritt neben § 25 HGB die Regelung der §§ 1086–1088. 2989b Nießbrauch an einem Erbteil ist mit dem Nießbrauch an einem Recht gleich zu behandeln. Wenn aber alle Erben zusammen an ihren Erbteilen den Nießbrauch bestellen, ist der Nießbrauch

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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den Gegenständen. An diesen muss er bestellt werden (§ 1085 S 1). Und der Nießbrauch an den Gegenständen dauert fort, auch wenn der Gegenstand aus dem Vermögen ausscheidet. Der rechtsgeschäftliche Bestellungsakt für den Nießbrauch an einem Vermögen kann im Hinblick auf die Verfügungserklärungen einheitlich sein. Soweit die Verfügungstatbestände aber noch zusätzliche Voraussetzungen enthalten, müssen diese für jeden Vermögensgegenstand jeweils besonders erfüllt werden, dh bewegliche Sachen müssen übergeben werden (§ 1032 S 1), der Nießbrauch an Grundstücken muss in das Grundbuch eingetragen werden (§ 873 I) etc. Vollständig einheitlich ist der Vertrag über die Verpflichtung zur Bestellung des Nießbrauchs an einem (gegenwärtigen) Vermögen. Er bedarf der notariellen Beurkundung (§ 311b III). Der Vertrag über die Bestellung des Nießbrauchs an einem künftigen Vermögen ist nichtig (§ 311b II). Verpflichtungsgrundlage für die Bestellung des Nießbrauchs an einer (angefallenen) Erbschaft kann ein Vermächtnis sein (§§ 1939, 2147, 2174). Unter dem Obersatz des Spezialitätsprinzips berücksichtigt das Gesetz in §§ 1086 ff die Eigenart 1951 des Nießbrauchs an einem Vermögen, dass die Bestellung des Nießbrauchs zwar den einzelnen Gegenständen gilt, aber doch Bestandteil der Nießbrauchsunterwerfung eines ganzen Vermögens ist. Das Gesetz gewährt in den Vorschriften den Gläubigern des Bestellers, denen das Vermögen bisher unbeschränkt haftete, Gläubigerschutz2990. Hinsichtlich von Forderungen, die vor der Bestellung des Nießbrauchs entstanden sind, haben die Gläubiger nach § 1086 das Erfüllungsrecht gegen den Besteller des Nießbrauchs ungeachtet des nunmehr bestellten Nießbrauchs. Der Besteller kann nach § 1087 vom Nießbraucher die Rückgewähr des dem Nießbrauch unterworfenen Leistungsgegenstands verlangen, so dass er zur Erfüllung an den Gläubiger in die Lage versetzt wird. Unmittelbar (für das Innenverhältnis zum Besteller bestätigt in § 1088 III) haftet der Nießbraucher neben dem Besteller für Zinsen aus Forderungen, die vor der Nießbrauchsbestellung verzinslich waren; was wiederkehrende Leistungen betrifft, gilt die Haftung für Forderungen aus der Zeit vor Nießbrauchsbestellung, die bei ordnungsgemäßer Verwaltung aus den Einkünften zu bestreiten sind (§ 1088 I)2990a.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029) III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029) 1. Begriff und Regelung Belastungsgegenstand einer Grunddienstbarkeit ist ein Grundstück (das „dienende 1952 Grundstück“), berechtigt ist der jeweilige Eigentümer des „herrschenden Grundstücks“. Belastet werden kann auch ein grundstücksgleiches Recht, insbesondere das Sondereigentum nach WEG, welches unter Einschluss einer im Gemeinschafteigentum stehenden, kraft Sondernutzungsrecht dem Sondereigentum hinzuzurechnenden Grundstücksfläche belastet werden kann, allerdings nicht das Sondernutzungsrecht.als solches2990b. Belastet werden können auch mehrere Grundstücke

_____ an einer Erbschaft begründet (RGZ 153, 29, 30 f mit der Feststellung, dass mit der Belastung der Erbteile die Bestellungsvorschriften für die einzelnen Nachlassgegenstände, insbesondere ein Grundstück, erfüllt sind. Die Eintragung im Grundbuch ist Grundberichtigung). 2990 Zu dem der Vorschrift des § 1047 entsprechenden Grundgedanken RGZ 153, 29. 2990a Für die Lastentragung kommt es nicht auf die formale Entstehung des Gesamtanspruchs an, sondern auf das Erfallen der einzelnen Zahlungen während des Nießbrauchs an; irrelevant ist, ob die Beträge im Einzelfall die Höhe der Erträge überschreiten (so RGZ 153, 29 ff für die Tragung der Vermögensteuer). 2990b BGHZ 225, 136 Rn 29 ff.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

(Gesamtgrunddienstbarkeit) zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks2990c. Nach ihrem Inhalt können Grunddienstbarkeiten die folgenden drei Rechte sein: entweder das Recht, das dienende Grundstück (etc) in einzelnen Beziehungen zu benutzen, was der Belastete dulden muss (sog. Duldungs- oder Nutzungsdienstbarkeit, § 1018 Var. 1), weiter das Recht, einzelne Handlungen auf dem dienenden Grundstück zu verbieten (sog. Verbots- oder Untersagungsdienstbarkeit, § 1018 Var. 2), oder schließlich das Recht, die Ausübung von Rechten kraft des Eigentums am dienenden Grundstück gegenüber dem herrschenden Grundstück auszuschließen (sog. Rechtsverzichtsdienstbarkeit, § 1018 Var. 3)2990d. Die Grunddienstbarkeit ist also ein beschränktes dingliches, und, weil sie dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks zusteht, ein subjektiv-dingliches Recht an einem Grundstück (oder auch an einem grundstücksgleichen Recht). Im Gegensatz dazu steht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die nach § 1090 der Person eines bestimmten Begünstigten eingeräumt wird2991.

_____ 2990c Auch eines Miteigentümers, § 1009 I, also auch eines Sondereigentümers im Rahmen von Wohnungseigentum. Im Fall BGH NJW-RR 2019, 914 ist die Fernwärmeversorgung aus dem auf einer Teileigentumsfläche errichteten Heizwerk durch eine Grunddienstbarkeit am gesamten Grundstück zugunsten des Teileigentümers gesichert worden (zur Problematik des mit enthaltenen Verbots des Bezuges aus anderer Quelle u Rn 1986). Die Eintragung der Belastung in allen Wohnungs/Teileigentumsgrundbüchern außer dem des herrschenden Teileigentums war die zutreffende Eintragung der Belastung des Gesamtgrundstücks. Die Ausnahme des herrschenden Teileigentums war zwingend, weil nicht dasselbe Grundstückseigentum dienendes und herrschendes Grundstück sein kann (die Vorschrift des § 4 I WGV über den Gesamtvermerk hindert als bloße Ordnungsvorschrift nicht).- Auch möglich die Gesamtberechtigung der Eigentümer mehrerer herrschender Grundstücke ebenso wie die Gesamtbelastung mehrerer Grundstücke (o Rn 39a mit Fn 61a, Rn 154). Nur von der Gesamtberechtigung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit spricht BayObLG DNotZ 1991, 254. Eine Grunddienstbarkeit kann auch als Eigentümergrunddienstbarkeit dem Eigentümer zustehen (u Rn 1974). 2990d Als benutzungsbezogenes Recht (s § 1018) kann die Grunddienstbarkeit nur auf dem ganzen Grundstück beruhen, während der nutzungsbezogene Nießbrauch (§ 1030 iV mit § 100) auch einen Miteigentumsanteil belasten kann (§ 1066). Folge: Ist Grunddienstbarkeit nicht eingetragen, geht sie mit dem gutgläubigen Erwerb eines Miteigentumsanteils zur Gänze verloren (s OLG Rostock FG Praxis 2014, 205; zur Ausflucht des Gerichts o Rn 726 Fn 1290). 2991 Zu den subjektiv-dinglichen im Gegensatz den persönlichen Rechten o Rn 117. Aus der Unterscheidung folgert BGH NJW 2010, 1074 ff, 1076 f, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Einräumung einer Grunddienstbarkeit (im Fall Wegerecht) nach § 398 abgetreten werden könne, während der Anspruch auf eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 399 (keine Abtretung bei Folge der Veränderung des Inhalts) unabtretbar sei. In der Tat ist bei der persönlichen Dienstbarkeit eine Abtretung ausgeschlossen, es kommt aber ein Anspruch des Vertragspartners auf Ermächtigung zur Ausübung des Anspruchs mit der gleichzeitigen Verpflichtung des Ermächtigenden zur Überlassung der Ausübung dann in Betracht, wenn die zu beanspruchende Dienstbarkeit gemäß der Möglichkeit des § 1090 I 2 die Gestattung der Überlassung zur Ausübung umfasst.- Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann nicht in eine Grunddienstbarkeit desselben Inhalts umgewandelt

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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Dem Eigentümer und sonstigen (hinter der Dienstbarkeit nachrangigen) Berechtigten am dienenden Grundstück werden, soweit die Belastung durch die Dienstbarkeit reicht, einzelne Teilbefugnisse aus dem Eigentum genommen. Der Inhaber der Dienstbarkeit hat das Recht, die Teilbefugnisse seinerseits auszuüben. Durch den Bezug auf einzelne Ausübungsbefugnisse unterscheidet sich die Dienstbarkeit vom Nießbrauch, der auf Gesamtnutzung, wobei nur einzelne Nutzungen ausgenommen werden können (§ 1030 II), bezogen ist2992. Das Gesetz unterscheidet für die Dienstbarkeit zwischen dem Inhalt der Dienstbarkeit, so wie diese bestellt wird, und ihrer Ausübung (§§ 1018, 1023)2992a. Was den Inhalt betrifft, ist die Dienstbarkeit an einem bestimmten Grundstück mit dem Gegenstand der Nutzung, des Ausschlusses von Handlungen oder eines Rechtsverzichts zu bestellen (§§ 1018, 1090 I). Der Ort der Ausübung insbesondere einer Nutzungsdienstbarkeit kann unbestimmt sein. Dann hat der Berechtigte die Wahl in den Grenzen des belasteten Grundstücks(teils) und ist nur nach § 1020 an das Gebot der schonenden Ausübung gebunden. Der Ort kann aber auch bestimmt sein, sei es schon in der Dienstbarkeit, sei es im Rahmen einer örtlich nicht näher konkretisierten Fläche durch Vertrag zwischen Eigentümer und Berechtigtem. Auf die Möglichkeiten bezieht sich die Vorschrift des § 1023 (auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit anwendbar nach § 1090 II). Danach kann der Eigentümer eine Verlegung des gewählten oder rechtsgeschäftlich bestimmten Ortes verlangen, wenn der neue Ort in gleicher Weise geeignet und der alte für den Eigentümer besonders beschwerlich ist (vielleicht erst so geworden ist)2992b. Das hat Folgen für den Bestimmtheitsgrundsatz. Diesem unterliegen jedenfalls nach §§ 1018, 1090 I die Bestimmung des belasteten Grundstücks (ganze oder Teilfläche2992c) und der Dienstbarkeitsbefugnisse (Duldung, Verbot, Verzicht). Der Ausübungsort kann aber unbestimmt bleiben. Aus der elastischen Handhabung der Dienstbarkeit durch §§ 1020, 1023 folgt, 1953 dass die inhaltliche Bestimmung in der Einigung über die Grunddienstbarkeit und der Eintragung sich gegen eine widersprüchliche Planung im notariellen Bestel-

_____ werden, KG JW 1923, 760 mit Anm Oberneck. Zur Möglichkeit einer Dienstbarkeit an einem grundstücksgleichen Recht, wie zB an einem Erbbaurecht, Wolff/Raiser § 108 I 3, S 444. 2992 S o Rn 1913 Fn 2948. 2992a Die Unterscheidung will Rein, WM 2018, 1136, für die Notwendigkeit der Anpassung der Dienstbarkeit im Laufe der Zeit und der Veränderung der Umstände fruchtbar machen. 2992b Die Verlegung auf ein anderes Grundstück des Eigentümers bedarf der Vereinbarung und Bestellung einer neuen Grunddienstbarkeit, BGH WM 2016, 1089. Bevor es zu der Bestellung kommt, ist der Eigentümer aus der Vereinbarung schon zur Duldung verpflichtet. Zum Verlegungsanspruch Lühmann, NJW 2016, 2454. 2992c Bei Beschränkung auf eine Teilfläche reicht die farbliche Bezeichnung der Teilfläche in einem Lageplan mit Legende aus, OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 190.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

lungsvertrag durchsetzen muss2993. Die Grunddienstbarkeit ist damit exemplarisch dafür, dass numerus clausus und Typenzwang im Sachenrecht keine starren Grenzen ziehen, sondern den Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien Raum gewährt ist, wenn diese nur den Rahmen der Regelung einhalten2993a. Die Grunddienstbarkeit gilt gemäß § 96 als Bestandteil des herrschenden 1954 Grundstücks. Als ein jedem Eigentümer des herrschenden Grundstücks zustehendes Recht ist sie vom Eigentum nicht trennbar, damit sogar wesentlicher Bestandteil des Eigentums am Grundstück2994. Ist kraft der Grunddienstbarkeit eine Anlage auf dem Grundstück zu dulden, so wird diese mit ihrer Errichtung richtiger Ansicht nach wesentlicher Bestandteil der Dienstbarkeit2995 und ist dadurch mit dem Eigentum, zu dem die Grunddienstbarkeit gehört, verbunden. Die hypothekarische Haftung des herrschenden Grundstücks (wie ebenso die Haftung für eine Grundschuld) erstreckt sich auf die Grunddienstbarkeit. Wie die Grundpfandrechte so erstrecken sich alle Rechte am herrschenden Grundstück auf die Grunddienstbarkeit2996. Bei Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks wird das Recht zur Ausübung der Grunddienstbarkeit mit überlassen. Die Regelung der Grunddienstbarkeit ist nach dem Vorbild des römischen 1955 Rechts konzipiert. Sie entspricht der Praedialservitut. Nießbrauch und beschränkte persönliche Dienstbarkeit unterscheidet man davon als Personalservituten2997.

2. Inhalt und Grenzen der Grunddienstbarkeit a) Die möglichen Arten des Inhalts aa) Duldungsinhalt bei der Nutzungsdienstbarkeit 1956 Die in § 1018 aufgeführten Möglichkeiten des Inhalts einer Grunddienstbarkeit bestimmen sich iE wie folgt2997a: Die Dienstbarkeit kann zunächst den Inhalt haben, dass der Berechtigte das dienende Grundstück in einzelnen Beziehungen, je nach Inhalt

_____ 2993 Wilhelm, WuB IV A. § 1018 BGB 1.99 gegen BGH WM 1999, 27 ff (Darstellung u Rn 1984). 2993a Cosima Möller (o Rn 1908 Fn 2944a) spricht S 388 im Anschluss an Hub (Inhalt von Dienstbarkeiten, 1966 S 14) von der „weichen Stelle“ im Prinzip des Typenzwangs der Sachenrechte. 2994 Zur Bestandteilseigenschaft und Unzulässigkeit der Umwandlung in eine persönliche Dienstbarkeit o Rn 45, 117. Damit unvereinbar die Bestellung einer persönlichen Dienstbarkeit zu Lasten des herrschenden Grundstücks, die darauf gerichtet ist, nur die zugunsten des herrschenden Grundstücks bestehende Grunddienstbarkeit auszuüben, OLG Hamm NJW-RR 2008, 1609 (betreffend Windkraftanlagen, Nebenanlagen, Leitungen und Zuwegungen). 2995 O Rn 56. 2996 Vgl Westermann, 4. A., § 122 IV 2; 8. A., § 121 Rn 20. 2997 S o 1908 Fn 2944a. 2997a Reiche Beispiele zur Grunddienstbarkeit und zur beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, für deren Inhalt § 1090 grundsätzlich auf die Regelung der Grunddienstbarkeit verweist, Baur/ Stürner § 33 Rn 9 ff, § 34 Rn 8 ff. Zur Abgrenzung vom umfassenden Nutzungsrecht, dem Nießbrauch, o Rn 1913 Fn 2948.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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auch, was auf dem Grundstück befindliche Anlagen betrifft, benutzen darf (§ 1018 Var. 1)2997b. Diese sog. Nutzungs- oder auch Duldungsdienstbarkeit (je nach Blickwinkel vom herrschenden oder dienenden Grundstück aus) ist in moderner Zeit insbesondere für Leitungsrechte (Rechte auf Durch- oder Überführung von Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärmeleitungen2998) bedeutsam. Bei ihr hat der Eigentümer des dienenden Grundstücks die Nutzung durch den Berechtigten des Eigentums am herrschenden Grundstück zu dulden, er kann sie nicht verbieten. Die Duldungsdienstbarkeit (servitus in patiendo) ist im Hinblick auf das Nutzungsrecht des Eigentümers am herrschenden Grundstück, wie man sagt, affirmative, besser: positive Servitut2999. Beispiele sind neben den genannten Leitungsrechten Wegerechte2999a, Weiderechte, Holz- und Streugewinnungsberechtigungen, Rechte zur Benutzung einer Tiefgarage oder von sonstigen Parkplätzen3000. Praktisch wichtig sind Dienstbarkeiten, die die Bebauung des herrschenden Grund-

_____ 2997b Darf aus einem Heizkessel Wärme bezogen werden, ist die Dienstbarkeit im Zweifel nicht auf die bei Bestellung vorhandene Anlage beschränkt, BGH NJW-RR 2020, 77. Recht zur Überquerung mit Kfz aufgrund Übergangsrechts, BGH NJW 2021, 1397 (= JuS 2021, 692, K. Schmidt). 2998 Im römischen Recht ging es in entsprechender Weise um Dienstbarkeiten zur Überführung eines Aquädukts. Kombination einer Duldungs- mit einer Untersagungsdienstbarkeit die Gestaltung im Fall BGH NJW-RR 2019, 914: Grunddienstbarkeit an dem in über 1000 Wohnungs- bzw Teileigentumseinheiten aufgeteilten Gesamtgrundstück zugunsten des jeweiligen Inhabers desjenigen Teileigentums, in dessen Bereich das die Gesamtanlage versorgende Heizwerk betrieben wird (Begünstigung dieses Teileigentums zu Lasten des Gesamtgrundstücks zulässig nach § 1009), einzutragen in den einzelnen Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern mit Ausnahme des Berechtigten (hier nur Herrschvermerk) mit dem Inhalt des Rohrverlegungs-, des Betretungsrechts und des Verbots abweichenden Wärmebezugs. 2999 Wolff/Raiser § 106 II 1, S 433 f. Als Inhalt der Grunddienstbarkeit kann bestimmt werden, dass der Eigentümer des dienenden Grundstücks einerseits und der Eigentümer des herrschenden Grundstücks andererseits ein Grundstück gleichberechtigt mitbenutzen dürfen. Bei gleichberechtigter Mitbenutzung von Eigentümer und Dienstbarkeitsinhaber wendet der BGH §§ 745 II, 748, 742 über die Regelung der Unterhaltungspflicht an (DNotI-Report 2019, 180). Zur gleichberechtigten Nutzung von Parkplätzen BGH NJW 2008, 3703: Dürfen nach der Grunddienstbarkeit der Eigentümer des herrschenden und der des dienenden Grundstücks die zugehörigen Parkplätze gleichberechtigt benutzen, ist § 745 II (Anspruch auf Nutzungsregelung) analog anzuwenden. Schon vor der Nutzungsregelung ist ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 betreffend eine Nutzung, die billigem Ermessen widerspricht, begründet. § 1024 betrifft das Verhältnis zwischen verschiedenen beschränkten Nutzungsrechten und ist im Verhältnis zwischen den beiden Eigentümern nicht anwendbar. 2999a Zur Auslegung der Grundbucheintragung o Rn 553. Bedarfssteigerungen in den Grenzen einer der Art nach gleichbleibenden Benutzung sind zulässig, aber nicht willkürliche Steigerungen (im Fall durch Baumaßnahmen, die die bisherige Zugänglichkeit des herrschenden Grundstücks auch von öffentlichen Wegen aus abschneidet, wenn jetzt im Gebäude eine Tanzschule betrieben wird, die ausschließlich über das dienende Grundstück angefahren wird, OLG Karlsruhe DNotIReport 2020, 127). 3000 Dazu Fn 2999 und BGH DNotZ 1976, 18.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

stücks sichern. Durch solche Grunddienstbarkeiten wird ein gesetzliches Schuldverhältnis geschaffen. Daraus kann sich die Verpflichtung ergeben, eine Baulast nach der jeweiligen LBauO (nicht in Bayern) zu übernehmen3001. Unter Benutzung ist bei den Gewinnungsrechten auch die Ausnutzung des Bodens durch wiederkehrende Entnahme von Bestandteilen wie Kies, Steinen, Sand, Torf, Mineralien und Wasser zu verstehen. 1957 Ist die zu duldende Benutzungsart wie bei einem Wegerecht unbestimmt, so ist mit

dem Gedanken zu helfen, dass der herrschende Eigentümer vermöge der Grunddienstbarkeit sein Eigentum erweitert und so Eigentum plus Grunddienstbarkeit in Nachbarschaft zum dienenden Grundstück ausgeübt werden. Die nähere Bestimmung der Ausübungsgrenzen kann demzufolge § 906 entnommen werden3002.

bb) Untersagungsinhalt bei der Verbotsdienstbarkeit 1958 Bei der Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt, dass auf dem dienenden Grundstück

bestimmte Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen (Untersagungsdienstbarkeit, servitus in non faciendo. § 1018 Var. 2), hat der Eigentümer des dienenden Grundstücks die bestimmten Handlungen, die er kraft seines Eigentums vornehmen dürfte, zu unterlassen, und der Berechtigte kann sie ihm verbieten. Wegen des Verbietungsrechts, welches aus der Grunddienstbarkeit folgt, hat die Grunddienstbarkeit hier nicht einen positiven, sondern einen negativen Inhalt3003.

_____ 3001 Durch eine Baulast übernimmt der Eigentümer die Verpflichtung zu einem bestimmten das Grundstück betreffenden Verhalten; insbesondere können Eigentümer des Nachbargrundstücks eines Baugrundstücks Duldungslasten übernehmen, wenn das Baugrundstück selbst zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Gesamtnutzung nicht ausreicht. Nachweise zu Baulasten bei Baur/Stürner § 33 Rn 3, Palandt/Herrler Einl v § 854 Rn 15. Nach VGH Mannheim NJW 1993, 678 ist die Übernahme einer Baulast gegenüber einer vorher eingetragenen Auflassungsvormerkung entsprechend § 883 II 1 relativ unwirksam. Eine Verpflichtung zur Übernahme einer Baulast kann sich aus Treu und Glauben ergeben, BGH WM 1992, 1784 ff. Nach BGHZ 79, 201 handelt ein Nachbar arglistig, der vom anderen das Unterlassen eines Handelns verlangt, welches er aufgrund einer von ihm übernommenen Baulast zu dulden verpflichtet ist (allerdings muss es genau um das zu duldende Verhalten gehen, s BGHZ 88, 97, zur Duldungspflicht aufgrund Baulast OLG Hamm ZfIR 2017, 786). Die Durchsetzung der Baulast ist aber Sache der Behörde. Umgekehrt hatte sich der BGH in BGHZ 106, 348 mit dem Verlangen der Behörde nach Sicherung der Zufahrt zur öffentlichen Straße durch eine Baulast des Nachbarn zu befassen, obwohl das Zufahrtsrecht des Eigentümers des Baugrundstücks schon als Inhalt einer Grunddienstbarkeit eingeräumt war. Der BGH geht von der Notwendigkeit einer besonderen öffentlichrechtlichen Absicherung durch eine Baulast aus. Er räumte aber dem Berechtigten aus dem die Grunddienstbarkeit begleitenden gesetzlichen Schuldverhältnis das Recht ein, vom Nachbarn die Übernahme einer entsprechenden Baulast zu verlangen. Zur bayerischen Regelung und zu Ersatzkonstruktionen für die darin nicht vorgesehene Baulast s Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 ff. 3002 Wilhelm, WuB IV A. § 1018 BGB 1.99. 3003 Wolff/Raiser § 106 II 2, S 434.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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Beispiele sind: Bauverbote, Aussichtsgerechtigkeiten3004, Verbot der Errichtung bestimmter Betriebe auf dem Grundstück3005. Ob die Dienstbarkeit als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung verwendet werden kann, ist unten3006 zu erörtern.

Die Variante der Untersagungsdienstbarkeit ist auf den Ausschluss bestimmter tat- 1959 sächlicher Handlungen beschränkt. Der dingliche Ausschluss bestimmter Verfügungen (etwa der von Belastungen) ist unzulässig (§ 137 S 1)3006a. Genauer: Das Untersagungsrecht kann den Eigentümer des dienenden Grundstücks nur in der tatsächlichen Benutzung des Grundstücks einschränken. Die Beschränkung der persönlichen Freiheit. insbesondere zu rechtsgeschäftlicher Ausübung des Eigentums oder zur Ausübung der Gewerbefreiheit lässt sich nicht zum Untersagungsinhalt machen. Unzulässig sind darum Dienstbarkeiten des Inhalts, dass der Eigentümer des dienenden Grundstücks das Grundstück nicht an bestimmte Personen vermieten, veräußern oder Waren nur von bestimmten Lieferanten beziehen oder nicht mit anderen dinglichen Rechten, insbesondere sonstigen Dienstbarkeiten, belasten oder das Grundstück nicht teilen darf3007.

cc) Inhalt des Ausschlusses der Rechtsausübung bei der Rechtsverzichtsdienstbarkeit Schließlich erwähnt das Gesetz die Belastung, durch die die Ausübung eines Rechts 1960 ausgeschlossen wird, das sich sonst aus dem Eigentum am dienenden Grundstück gegenüber dem herrschenden ergibt (Rechtsverzichtsdienstbarkeit). Hauptanwendungsfälle dieser Inhaltsart sind Immissionsrechte. Sie begegnen in zweierlei Richtung: Zum einen kann einem Eigentümer ein Recht auf Emissionen von seinem

_____ 3004 ZB des Inhalts, dass ein auf dem dienenden Grundstück errichtetes Gebäude 15 m Firsthöhe nicht überschreiten darf; vgl BGH DB 1967, 726. 3005 Zur sog. Fremdenverkehrsdienstbarkeit vgl BayObLG NJW 1985, 2485, zum Verbot von Funkverkkehr OLG Hamm NJW-RR 2011, 95. 3006 Rn 1986 ff. 3006a BGHZ 29, 244 3007 Abgrenzungsfall OLG München ZfIR 2021, 190: Zulässig das Verbot, auf dem Grundstück bestimmte Warenarten (Getränke, Bier) überhaupt zu vertreiben, unzulässig die geschickt getarnte Formulierung, Getränke nur von einer bestimmten Brauerei zu beziehen. Zur Unterscheidung zulässiger Benutzungsbeschränkungs-, von unzulässigen Freiheitsbeschränkungsdienstbarkeiten Staudinger/Weber § 1018 Rn 17, 77; Wolff/Raiser § 106 II 2, S 434; Eichler, Institutionen des Sachenrechts, 1960, 2. Bd 2. HbBd, 3. Kapitel C III 1, S 589. Unzulässig die Beschränkung, ein Gebäude nur bestimmten Personen zu Wohnzwecken zu überlassen (kein Ausschluss bestimmter tatsächlicher Handlungsarten im Vergleich von erlaubter und verbotener Nutzung), OLG München DNotI-Report 2019, 165. Zulässig demgegenüber das sog Wohnungsbesetzungsrecht, weil hier generelle Beschränkung zu überlassen, wobei der Berechtigte einer Überlassung zustimmen kann, Schöner/ Stöber Grundbuchrecht Rn 1205.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Grundstück aus eingeräumt werden, indem das Verbietungsrecht ausgeschlossen wird, welches an sich nach §§ 1004, 906 f und den weiteren gesetzlichen Regelungen dem Eigentümer des Nachbargrundstücks zustehen würde. Dem Eigentümer des Nachbargrundstücks wird dadurch eine erweiterte Duldungslast auferlegt. Das Grundstück des Emittenten wird herrschendes, das des Duldungsbelasteten dienendes Grundstück. In der umgekehrten Richtung kann der durch Immissionen beeinträchtigte Eigentümer das Recht erhalten, dem Emittenten Immissionen zu verbieten, auf die der Emittent ein Recht hätte, weil der Eigentümer des betroffenen Grundstücks die Immissionen nach dem Gesetz zu dulden hätte. In diesem Fall wird das beeinträchtigte zum herrschenden, das des Emittenten zum dienenden Grundstück. Die Grunddienstbarkeiten im Sinne des Ausschlusses der Rechtsausübung sind 1961 je nachdem affirmativ (so das Recht auf Duldung von Immissionen über die gesetzliche Duldungslast hinaus) oder negativ (so das Recht auf Verbietung nach dem Gesetz zu duldender Immissionen).

b) Der Grundsatz servitus in faciendo consistere nequit 1962 Inhalt einer Grunddienstbarkeit kann, wie die drei Alternativen des § 1018 zeigen,

grundsätzlich nur ein Recht auf Dulden oder Unterlassen sein, aber kein Anspruch darauf, dass der Eigentümer des dienenden Grundstücks positiv etwas tut, insbesondere aus dem dienenden Grundstück Geld- oder Dienstleistungen erbringt. Grundsatz ist: servitus in faciendo consistere nequit. Soll ein Recht auf positives Tun oder Verwertung eingeräumt werden, so kommt dazu nicht eine Dienstbarkeit in Betracht, sondern es muss eine Reallast oder eine Grund- oder Rentenschuld bestellt werden. Die letzteren sind jedoch auf Verwertung zur Erlangung eines Geldbetrages gerichtet und können nicht subjektiv-dinglich bestellt werden, die erstere, die Reallast, ist auf bestimmte wiederkehrende Leistungen gerichtet3008. Der Satz „servitus in faciendo consistere nequit“ betrifft den Hauptinhalt der 1963 Grunddienstbarkeit. Das Recht auf ein positives Tun kann demgegenüber Nebeninhalt der Dienstbarkeit sein. §§ 1021, 1022 bestimmen bzw ermöglichen, dass dann, wenn zur Ausübung der Dienstbarkeit das Halten einer Anlage auf dem dienenden Grundstück gehört, der Eigentümer des dienenden Grundstücks Unterhaltungspflichten trägt oder übernimmt. Im Fall der Übernahme der Unterhaltungspflicht bedarf es dazu, dass die Unterhaltungspflicht zum Inhalt der Grunddienstbarkeit gehört und damit auch gegen Dritte, nämlich Erwerber des Eigentums am dienenden Grundstück, wirkt, der Eintragung im Grundbuch auf dem Blatt des dienenden Grundstücks3009.

_____ 3008 Baur/Stürner § 33 Rn 30 mit Beispielen. 3009 BayObLGZ 1965, 267, 272, 273 mwN; Westermann, 4. A., § 122 II 2; 8. A., § 121 Rn 9; Eichler, aaO, S 595; Wolff/Raiser § 106 VI 1, S 438 f. Es kann andererseits, wenn außer dem Servitutsberech-

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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Auf die vereinbarte Unterhaltungspflicht des Eigentümers des dienenden Grund- 1964 stücks finden gemäß § 1021 II die Vorschriften über die Reallast entsprechende Anwendung. Das Recht bleibt aber mit der Unterhaltungspflicht eine Dienstbarkeit als einheitliches Recht3010.

c) Die Vorteilsregel Voraussetzung der Grunddienstbarkeit ist nach § 1019 S 1, dass das eine Grundstück 1965 dem anderen in der Weise dient, dass es durch seine dauernde Beschaffenheit dem herrschenden Grundstück (und nicht nur dessen derzeitigem Eigentümer) nützlich ist (servitus praedio utilis esse debet, Vorteilsregel). Über das Maß der Nützlichkeit kann der Inhalt der Grunddienstbarkeit nicht hinausgehen (§ 1019 S 2). Nach dem Gesetz kommt es darauf an, dass der Vorteil nach der Beschaffenheit des herrschenden Grundstücks besteht. Dienstbarkeiten, die nur den persönlichen Bedürfnissen eines bestimmten Eigentümers dienen, scheiden als Grunddienstbarkeit aus. Sie können unter Umständen als beschränkte persönliche Dienstbarkeit bestellt werden. Demnach ist eine Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein bestimmtes Gewerbe nicht betreiben darf, dann grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Berechtigte sich damit hinsichtlich seiner unternehmerischen Aktivitäten, auf die hin das Grundstück nicht speziell gestaltet ist, den Wettbewerb des Nachbarn vom Leibe halten will. Ein solches Recht dient nur den persönlichen Bedürfnissen des Berechtigten3011. Einen über den gesetzlich gewährten Rahmen hinausgehenden Inhalt kann eine 1966 Grunddienstbarkeit nicht haben. Folglich ist die Bestellung einer Grunddienstbarkeit mit einem Inhalt, der gegen die Vorteilsregel des § 1019 verstößt, nichtig, ihre

_____ tigten der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Mitbenutzungsrecht an der Anlage hat, eine Unterhaltungspflicht des Berechtigten vereinbart werden, soweit es jenes Mitbenutzungsrecht erfordert, § 1021 I 2. Beispiel: B hat als Dienstbarkeitsberechtigter auf dem Grundstück des A photovoltaische Solarzellen errichtet, die ihm Strom für seinen Betrieb liefern; A bezieht daraus ebenfalls seinen Strom. Durch dingliche Vereinbarung kann B verpflichtet werden, die Solarzellen allein zu unterhalten. Auch diese Leistungspflicht des Eigentümers des herrschenden Grundstücks ist zu ihrer dinglichen Wirksamkeit auf dem Blatt des dienenden Grundstücks einzutragen, da sie als dingliche zum Inhalt der Servitut selbst gehört. Hingegen ist die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht für das Grundstück durch den Dienstbarkeitsberechtigten nicht als Inhalt der Dienstbarkeit eintragungsfähig, OLG Köln Rpfleger 1990, 409. Zu einem Fall der Verteilung der Unterhaltungspflicht zwischen belastetem Eigentümer und Berechtigtem und einem Anspruch des Berechtigten auf Vorschuss analog §§ 744 I, 748 OLG Hamm ZfIR 2017, 453. 3010 MüKo BGB/Mohr 8. Aufl. § 1021 Rn 2. 3011 Ein Vorteil des herrschenden Grundstücks selbst liegt allerdings dann vor, wenn seine besonderen Einrichtungen die Dauer des auf ihm derzeit betriebenen gewerblichen Unternehmens objektiv gewährleisten, Staudinger/Weber (§ 1019 Rn 12). Unter diesem Gesichtspunkt haltbar BGH NJW-RR 1992, 593.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Eintragung ist zurückzuweisen, eine geschehene Eintragung von Amts wegen zu löschen (§ 53 I 2 GBO). Die Umdeutung nach § 140 in eine persönliche Dienstbarkeit ist nicht möglich. Die beiden Rechtsarten entsprechen einander weder, was die im gedachten Fall gewollte Berechtigung betrifft, noch in ihren inhaltlichen Voraussetzungen3012. Fällt der Vorteil weg, erlischt die Dienstbarkeit und besteht ein Löschungsanspruch aus § 8943012a.

d) Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse 1967 Im Hinblick auf die Festlegung des Inhalts der Dienstbarkeit durch den gesetzlichen

Typenzwang und in dessen Rahmen die rechtsgeschäftliche Bestellung ist fraglich, ob und ggf wie sich Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse bei dem herrschenden und dem dienenden Grundstück auf die Dienstbarkeit auswirken3013. Das Verlegungsrecht des belasteten Eigentümers nach § 1023 ist hier schon angesprochen und später3013a noch genauer zu behandeln. Die Grunddienstbarkeit entfällt, wenn das herrschende Grundstück den Vorteil verliert3013b. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn der Vorteil nicht entfällt, sondern sogar größer wird. Fraglich sind Änderungen im Maß der Benutzung des dienenden Grundstücks. Zunächst sind für die Beurteilung des Umfangs der Ausübung von Grunddienstbarkeiten die zur Zeit der Begründung des Rechts bestehenden Verhältnisse des herrschenden Grundstücks maßgebend3014. Das sich danach ergebende Maß der Benutzung ist grundsätzlich die Obergrenze des Benutzungsrechts3015. Ändern sich die tatsächlichen Verhältnisse auf dem herrschenden Grundstück, 1968 so dass sich Erschwerungen hieraus für das belastete Grundstück ergeben3016, so

_____ 3012 BayObLG JW 1928, 1513; OLG München NJW 1957, 1765, 1766; Palandt/Herrler § 1019 Rn 1; Staudinger/Weber § 1019 Rn 15, 16. Die Umdeutung für möglich halten Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. A., Rn 886. 3012a OLG München NJW-RR 2020, 399 (Wegfall des Vorteils aus Kartoffelkeller für eine Alkoholbrennerei). 3013 Dazu Ricken, WM 2001, 979 ff. 3013a Rn 1973. 3013b Beispiel Verlegung der Brauerei von einem Grundstück, zu dessen Gunsten zum Schutz des Wettbewerbs der Brauerei eine Dienstbarkeit auf Unterlassung von Wettbewerb bestellt ist (zur Fragwürdigkeit der Anerkennung einer solchen Dienstbarkeit u Rn 1986 ff), vom herrschenden Grundstück weg auf andere Grundstücke (dazu Gutachten des DNotI DNotI-Report 2012, 101 ff). 3014 Wolff/Raiser § 106 III 2; Staudinger/Weber § 1018 Rn 157 ff; Eichler, aaO, S 598. 3015 Nach OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 663 ist für die Bestimmung von Inhalt und Umfang einer Grunddienstbarkeit entscheidend, wie diese infolge des rechtlich wirksamen Inhalts der Grundbucheintragung hätte ausgeübt werden können, nicht jedoch, wie tatsächlich von ihr Gebrauch gemacht worden ist. 3016 Beispiel aus der Rechtsprechung: BGHZ 92, 351.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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bestehen folgende Ansätze für eine Anpassung: Hat der Eigentümer des belasteten Grundstücks die erhöhte Inanspruchnahme seines Grundstücks geraume Zeit widerspruchslos hingenommen, so kann dieser Umstand dafür sprechen, dass die Bedarfssteigerung dem Willen der Beteiligten entspricht3017. Weiter hat der belastete Eigentümer Erschwerungen, die durch die allgemeine Verkehrsentwicklung oder Modernisierung eingetreten sind (Bsp: der Fuhrbetrieb mit seinen damals sechs Pferden hat sich zu einer Spedition mit sechs Lastzügen umgewandelt), im Rahmen der Zumutbarkeit nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 242) zu dulden3018. Jedoch bleiben die im Grundbuch oder in der Eintragungsbewilligung enthaltenen konkreten Beschränkungen (zB „Durchgangsrecht mit Handkarren“) stets maßgebend3019. Wird das dienende Grundstück geteilt, so wird der Inhalt der Grunddienstbar- 1969 keit nicht beeinträchtigt. Die Grunddienstbarkeit besteht nunmehr grundsätzlich auf jedem der neu gebildeten Grundstücke fort3020. Es bleibt eine einheitliche Grunddienstbarkeit (Gesamtbelastung)3020a. Gemäß § 1026 wird jedoch der von der Ausübung der Dienstbarkeit nicht berührte Teil des Grundstücks kraft Gesetzes frei. Was die Teilung des herrschenden Grundstücks betrifft, besteht die Dienstbar- 1970 keit für die neu gebildeten Grundstücke fort. Die Ausübung darf aber i Zw nicht zu einer Lastenmehrung des dienenden Grundstücks führen, § 1025 S 13021. Für das Verhältnis der Teilgrundstückseigentümer bezüglich der Dienstbarkeit gilt das Recht der Gemeinschaft3022. Nach § 1025 S 2 erlischt die Grunddienstbarkeit, wenn sie nicht allen Teilen zum Vorteil dient, für diejenigen Teile, zu deren Vorteil sie nicht dient.

e) Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Eigentümer aa) Schonende Ausübung Als Grundstücksbelastung geht die Grunddienstbarkeit dem Eigentum am dienen- 1971 den Grundstück vor. Dieser Vorrang ist aber zum einen durch die Vorteilsregel des § 1019 begrenzt, der Berechtigte hat ihn zum anderen unter tunlichster Schonung des Interesses des Eigentümers des dienenden Grundstücks auszuüben (§ 1020 S 1).

_____ 3017 BGH NJW 1960, 673. Nachweise zur Abgrenzung bei Planck/Strecker § 1019 Anm 4; Wolff/ Raiser § 106 II 2, S 434; Eichler, aaO; BGH NJW 1959, 2059. 3018 Eichler, aaO, mit Nachweisen. 3019 Baur/Stürner § 33 Rn 23 ff, maßgebend allerdings unter Vorbehalt einer elastischen interessengerechten Auslegung, o Rn 39 ff. 3020 Westermann, 4. A., § 122 III 4 a, 8. A., § 121 Rn 16; vgl auch Palandt/Herrler § 1026 Rn 1; BayObLG Rpfleger 1983, 143. 3020a Westermann, 8. A. aaO. 3021 Vgl dazu Reuter, ZRP 1988, 199 ff. 3022 Westermann, 4. A., § 122 III 4 b; 8. A., § 121 Rn 17.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Zur Ausübung gehaltene Anlagen sind nach § 1020 S 2 in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten, § 1021 ermöglicht abweichende Bestimmungen3023. Die Schonungs- und Erhaltungspflicht ist Hauptinhalt eines gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen den Parteien des dinglichen Rechts3023a, auf welches § 278 anzuwenden ist3024. Der Einordnung des § 1020 als Normierung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses steht nicht entgegen, dass die Vorschrift den Inhalt des dinglichen Rechts bestimmt. Nach den Motiven wird „das Recht des Dienstbarkeitsberechtigten … durch die Auferlegung einer Legalobligation begrenzt“3025. Die Schonungspflicht richtet sich nach dem Einzelfall. Beispielsweise muss bei einem Wegerecht der Berechtigte die durch die Benutzung des Weges verursachten Verunreinigungen unverzüglich beseitigen3026, und er muss als Unbequemlichkeit hinnehmen, dass ein bisher offener Weg durch Anbringung eines Tores verschlossen wird, wenn er nur die erforderliche Anzahl von Schlüsseln erhält3027. Eine Verletzung der Schonungspflicht führt zu einem Anspruch des Eigentü1972 mers des dienenden Grundstücks aus § 1004, bei schuldhafter Verletzung ist der Dienstbarkeitsberechtigte nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung (§§ 280 I, 241 II) in Verbindung mit §§ 276, 278, § 280 I 2 sowie nach §§ 823 I, 831 zum Schadensersatz verpflichtet.

bb) Verlegungsrecht 1973 Ein Ausfluss der Schonungspflicht ist das Verlegungsrecht des Eigentümers des

dienenden Grundstücks nach § 1023 (nach § 1090 II iVm § 1023 ebenso bei einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit). Das Gesetz unterscheidet zwei Fälle. Zum einen kann die Ausübung sich tatsächlich aufgrund der Bestimmung des Berechtigten auf einen Teil des belasteten Grundstücks beschränken. Eine solche Beschränkung kann zum anderen aber auch rechtsgeschäftlich festgelegt sein. Sie ist dann

_____ 3023 Zum Begriff der Anlage BGH NJW 2006, 1428. Zu möglichen Einzelbestimmungen und ihrer Eintragbarkeit OLG München ZfIR 2020, 748 und 749 mit Anm Amann, 3023a Daraus folgt nicht, dass die Übertragung des Anspruchs auf Einräumung einer Grunddienstbarkeit (im Fall Wegerecht) statt durch Abtretung wie die Vertragsübernahme dreiseitig (mit Zustimmung des Verpflichteten) geschehen muss, BGH NJW 2010, 1074. 3024 BGH NJW 1985, 2944 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung; Staudinger/Weber § 1020 Rn 1; Palandt/Herrler § 1020 Rn 1 zitiert nur § 280, nicht § 278; s aber Westermann, 8. A., § 121 Rn 21. 3025 Mot., Mugdan III, S 483. 3026 OLG Hamm OLGE 18, 147, 148. 3027 BGH DNotZ 1959, 240, 241. Ein Recht des Eigentümers, vom Berechtigten eines Geh- und Fahrtrechts das Abschließen eines auf dem Grundstück des Berechtigten angebrachten Tores zur Nachtzeit zu verlangen, kann nur gemäß umfassender Prüfung der Einzelinteressen zu bejahen sein, BGH WM 2015, 1432.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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entweder nur schuldrechtlich vereinbart oder eine im Grundbuch einzutragende Inhaltsbestimmung3028. Das Verlegungsrecht wird jedenfalls gewährt (§ 1023 I 1, 2). Das bedeutet im Fall der eingetragenen Inhaltsbestimmung den Anspruch auf Mitwirkung an der Grundbuchänderung. Das Verlegungsrecht ist nicht abdingbar (§ 1023 II). Der Eigentümer des belasteten Grundstücks hat unter zwei Voraussetzungen einen Anspruch darauf, dass die Ausübung der Grunddienstbarkeit auf einen anderen Teil desselben Grundstücks (nicht etwa: auf ein anderes Grundstück desselben Eigentümers) verlegt wird. Die Voraussetzungen sind: Die neue Stelle muss für den Berechtigten ebenso geeignet sein wie die bisherige; die Ausübung an der bisherigen Stelle muss für den Eigentümer besonders beschwerlich sein. Möglich ist, dass erst die spätere Entwicklung zu diesem Beschwerdegrad geführt hat. Die Kosten der Verlegung hat der Eigentümer des belasteten Grundstücks zu tragen und vorzuschießen. Die entsprechende Anwendung des § 1023 auf den Dienstbarkeitsberechtigten hat der BGH abgelehnt3028a.

3. Entstehen und Erlöschen der Grunddienstbarkeit a) Entstehen Die Grunddienstbarkeit entsteht rechtsgeschäftlich nach der allgemeinen Vorschrift 1974 des § 873 durch Einigung3029 und Eintragung; die Eintragung erfolgt auf dem Blatt des belasteten Grundstücks in Abt. II. Als Bestandteil des herrschenden Grundstücks ist sie auf Antrag des Eigentümers dieses Grundstücks oder eines nach § 876 S 2 bei Aufhebung des Rechts Zustimmungsberechtigten zusätzlich auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks, und zwar im Bestandsverzeichnis, zu vermerken

_____ 3028 Der BGH sieht nur die Möglichkeit der dinglichen Einigung (NJW 2015, 1750). Folge der Inhaltsbestimmung: Anwendung des § 877 (und zwar für nachrangige Berechtigte am dienenden Grundstück und nach S 2 auch am herrschenden Grundstück). 3028a BGH NJW 2015, 1750, unter Vorbehalt von Fällen, dass einmal aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse § 242 eingreifen kann. Weil das Verlegungsrecht mit dem Recht des dienenden Eigentümers auf eine schonende Ausübung (§ 1020) zusammenhängt, ist dem BGH zu folgen. 3029 Diese ist abstrakt; die Grunddienstbarkeit ist weiter nicht akzessorisch. Folglich ist die Grunddienstbarkeit in ihrem Bestand unabhängig von der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung, s BGH NJW-RR 1989, 519. Vgl dazu auch die Vorinstanz OLG Karlsruhe DNotZ 1988, 579. Nach der Rechtsprechung (u Rn 1986 ff) ist zulässig eine sog Sicherungsdienstbarkeit zur Sicherung der Abrede, dass der belastete Eigentümer nur wettbewerblich genehme Handlungen vornimmt (zB Sicherung einer Bezugsverpflichtung). Bei Unwirksamkeit oder Beendigung der schuldrechtlichen Vereinbarung kann der Belastete die Rückgewähr, dh Löschung der Dienstbarkeit, verlangen; vgl BGH WM 1992, 591, 594.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

(§ 9 GBO, sog Aktivvermerk oder Herrschvermerk)3029a. Die Grunddienstbarkeit kann bedingt bestellt werden3030. Sowohl ein Grundstück als auch ein räumlich abgegrenzter Grundstücksteil können mit dem Recht belastet werden. Da die Grunddienstbarkeit flächenbezogen ist, kann sie bei Wohnungs-/Teileigentum nur entweder auf die Nutzung etc einer Sondereigentumsfläche oder auf die des Gesamtgrundstücks bezogen werden3031. Eine Dienstbarkeit zugunsten mehrerer Grundstücke kommt zunächst im Fall der Teilung des herrschenden Grundstücks zustande Es entsteht, wie gesagt3032, eine Rechtsgemeinschaft der Eigentümer an der Dienstbarkeit vorbehaltlich des § 1025. Die Rechtsprechung erkennt auch die Bestellung einer Grunddienstbarkeit zugunsten mehrerer herrschender Grundstücke an3032a. Der Eigentümer zweier Grundstücke kann an einem Grundstück zugunsten des anderen eine sog. Eigentümergrunddienstbarkeit bestellen3033. Als sonstige Entstehungsgründe kommen Buchersitzung (§ 900 II iVm § 1029) 1975 sowie die Entstehung im Wege der Enteignung des Eigentümers des dann dienenden Grundstücks in Betracht3034.

b) Erlöschen 1976 Für die rechtsgeschäftliche Aufhebung einer Grunddienstbarkeit gelten die allge-

meinen Bestimmungen, §§ 875, 876. Ist die Dienstbarkeit unter einer auflösenden Bedingung oder einem Endtermin bestellt, erlischt sie mit Eintritt der auflösenden Bedingung oder des Endtermins gemäß §§ 158 II, 163. Kraft Gesetzes erlischt die Grunddienstbarkeit, wie das Beispiel des § 1022 zeigt, 1977 auch dann, wenn ihr Vorteil für das herrschende Grundstück (§ 1019 S 1) dauernd wegfällt, etwa wenn die Ausübung der Grunddienstbarkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dauernd unmöglich wird3035. Kraft Gesetzes erlischt die Grund-

_____ 3029a Folge: Berücksichtigung des Zustimmungserfordernisses nach §§ 877, 876 S 2 schon als Voraussetzung der Eintragung von Aufhebung oder Inhaltsänderung (§ 21 GBO). 3030 Beispiele auflösender Bedingungen MüKo BGB /Mohr 8. Aufl. § 1018 Rn 7. 3031 Es kommt auf den Inhalt des Rechts dafür an, ob es nur am Gesamtgrundstück bestehen kann. Zum Fernwärmeversorgungsrecht am Gesamtgrundstück zugunsten eines Teileigentümers des Grundstücks o Rn 1952 Fn 2990c. 3032 Rn 1970. 3032a O Rn 39a mit Fn 61a. 3033 Entspr. § 1196. Es kann aber nicht dasselbe Grundstück dienendes und herrschendes Grundstück sein (BGH NJW-RR 2019, 914. 3034 Ermächtigungsgrundlagen sind die speziellen Enteignungsgesetze des Bundes und der Länder, zB §§ 85 ff BauGB, 19 FStrG, 31 PBefG, 19 II WHG. Hier ist weiter zu erwähnen der in SachenRBerG gewährte Anspruch auf eine Erschließungsdienstbarkeit, dazu BGH NJW-RR 2015, 852. 3035 Beispiele: Zunächst o Rn 1967 Fn 3013b. Weiter: Eine Gebäudeservitut geht unter durch Zerstörung des zur Benutzung dienenden Gebäudes, wenn feststeht, dass dem ursprünglichen Zustand

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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dienstbarkeit ferner durch Buchversitzung (Tabularverschweigung) gemäß § 901. Eine Sonderregelung trifft § 1028 I: Danach erlischt eine Grunddienstbarkeit auch dann, wenn eine die Ausübung des Rechts beeinträchtigende Anlage 30 Jahre bestanden hat. Wegen der Ersichtlichkeit der Anlage ist nach § 1028 II der Gutglaubensschutz für Erwerber ausgeschlossen. Schließlich erlischt die Grunddienstbarkeit durch Zwangsversteigerung des 1978 dienenden Grundstücks mit dem Zuschlag, wenn sie nicht bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt worden ist (§§ 44 I, 52 I, 91 I ZVG). Kein Erlöschensgrund ist es, dass das Eigentum am herrschenden und das am 1979 dienenden Grundstück zusammenfallen, § 889; auch bei Vereinigung bzw Zuschreibung von Grundstücken gemäß § 890 besteht die Grunddienstbarkeit fort3036.

4. Schutz der Grunddienstbarkeit Gegen eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte (Eigentü- 1980 mer des herrschenden Grundstücks oder ein sonstiger Berechtigter an diesem Grundstück) die actio negatoria (§§ 1027, 1004)3036a. Sie richtet sich gegen den Störer, der auch der Eigentümer oder ein Mieter oder Pächter des dienenden Grundstücks sein kann. Die Verjährung ist nach der Rechtsprechung gemäß § 902 ausgeschlossen, sofern auf Verwirklichung des Rechts, aber nicht auf Beseitigung einer konkreten Beeinträchtigung geklagt wird. Der Anspruch auf Beseitigung einer Anlage ist nach § 1028 I 1 verjährbar3036b. Beispiele einer Beeinträchtigung sind die Errichtung eines Gebäudes entgegen einer Baubeschränkung3037, die Verengung einer Durchfahrt unter Verletzung des

_____ entsprechende Benutzungsbedingungen nicht wieder geschaffen werden; eine Dienstbarkeit für einen Bahnübergang geht bei Stilllegung der Bahnstrecke unter; s BGHZ 44, 171, 173; BGH NJW 1980, 179; OLG Köln Rpfleger 1980, 389; BGH WM 1988, 1595, BGH NJW 2008, 3123. 3036 Vgl Wolff/Raiser § 108 II 3; MüKo BGB/Mohr 8. A. § 1018 Rn 79 mN. Aber mit Ausübungsbeschränkung auf den bisher belasteten Grundstücksteil. Folge bei evtl. folgender Wiederaufteilung des vereinigten Grundstücks: Da der zusätzliche Teil nicht für die Ausübung genutzt werden konnte, erlischt durch die Teilung die Grunddienstbarkeit an diesem Teil nach § 1025 S 2, weil sie diesem Teil keinen Vorteil brachte (BayObLG NJW-RR 2003, 451). 3036a Das Verhältnis bei Vorhandensein von Mitbenutzungsrechten mehrerer Nutzungsberechtigter regelt § 1024 (nach der Rspr nicht anzuwenden, wenn nach der Grunddienstbarkeit neben dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks auch der Eigentümer des dienenden Grundstücks mitbenutzungsberechtigt ist, s.o. Rn 1956 Fn 3000). 3036b Zur Unverjährbarkeit des Anspruchs aus § 1027 auf Verwirklichung des Rechts BGHZ 187, 185. Zur Möglichkeit der Verjährung nach § 1028 I 1 BGH NJW 2014, 3775 = WM 2014, 1975. Der BGH wendet § 197 Nr 2 (30-jährige Frist) analog an. 3037 BGH WM 1967, 582.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Wegerechts 3038 , das Drohen einer ein Wassernutzungsrecht beeinträchtigenden Pachtausübung aufgrund Abschlusses eines Pachtvertrags mit der Befugnis zur Eisgewinnung3039. Wird ein Bau auf dem belasteten Grundstück über den Ausübungsbereich einer 1981 Grunddienstbarkeit hinweg ausgeführt, so sind die §§ 912–916 entsprechend anzuwenden3040. Bei schuldhafter Beeinträchtigung der Dienstbarkeit ergibt sich eine Schadens1982 ersatzpflicht aus § 823 I oder unter dem Gesichtspunkt der Schutzpflichtverletzung (§§ 280 I, 241 II) im Hinblick auf Pflichten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Belasteten. Die Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit durch Besitzvorenthaltung kommt 1983 nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit nicht in Betracht. § 1027 verweist deshalb nicht auf die §§ 985 ff. Die Vorschrift des § 1029 schützt aber den sog. Rechtsbesitz des Servitutsinhabers3041. 1984 Beispiel zu Inhalt und Schutz einer Grunddienstbarkeit ist der folgende Fall aus der Rechtsprechung des BGH3042: Zwei Nachbargrundstücke gehörten früher einem einzigen Eigentümer und stehen jetzt im Eigentum von Eigentümergemeinschaften. Das eine Grundstück ist mit einem Seniorenheim, an dem Wohnungseigentum der Bekl besteht, bebaut, das andere mit einer Tiefgarage mit Teileigentum. An einer zur Grenze des ersteren Grundstücks gelegenen Halle in der Tiefgarage hat der Kl Teileigentum. Vor der Veräußerung seiner Grundstücke hat der frühere Eigentümer an jedem der Grundstücke zugunsten jedes anderen Grundstücks Grunddienstbarkeiten mit dem Inhalt von Gehund Fahrrechten bestellt. In der notariellen Bestellungsurkunde sind Angaben über die anzulegenden Wege enthalten, die allen Grundstücken die Verbindung zur öffentlichen Straße gewährleisten sollten. Die Wege sind als oberirdisch verlaufend angegeben. Nach den Angaben in der Bestellungsurkunde hatte nur das später der Eigentümergemeinschaft des Kl gehörige Grundstück eine Verbindung zur öffentlichen Straße, während für das später den Bekl gehörige Grundstück ein auf seiner Fläche verlaufender Weg vorgesehen war, der mit dem Zugangsweg über das klägerische Grundstück zur öffentlichen Straße zu verbinden war. Die dafür geplanten oberirdischen Wege zwischen den Gebäuden waren nicht mehr möglich, nachdem ein bei der Bestellung nicht vorgesehenes Zwischengebäude errichtet worden war. Die Halle des Kl konnte früher unmittelbar durch die Tiefgarage hindurch erreicht werden, bis diese Zufahrt zur Gewinnung weiterer Tiefgaragenplätze zugemauert wurde. Jetzt nimmt der Hallenverkehr seinen Weg über eine Lieferantenzufahrt für das Seniorenheim, neben der sich Speisesaal und Aufenthaltsräume und über der sich die Pflegestation

_____ 3038 BGHZ 42, 63 = NJW 1964, 2016. Nach BGH NJW 2008, 3123 Verletzung eines Wegerechts auch durch Überbau, analoge Anwendung des § 912 (s sogleich Rn 1981), gegen die Beseitigungspflicht gibt der BGH die Einrede der Unzumutbarkeit nach § 275 II – das ist aber wegen der dinglichen Rechtsnatur des Anspruchs abzulehnen (s o Rn 1186, 1189)–. Zum Wegerecht auch BGHZ 187, 185: Örtlich verschiedene Inanspruchnahme des Wegerechts je nach Entwicklung der Nachbargrundstücke. 3039 RG Recht 1910 Nr 518. 3040 BGH JZ 1963, 444; Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. A., Rn 889;. 3041 Dazu o Rn 132 ff. 3042 WM 1999, 27.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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des Seniorenheims befinden. Die Bekl benutzten für die Zufahrt zum Seniorenheim von der öffentlichen Straße aus die Tiefgaragenabfahrt auf dem Grundstück der Teileigentümergemeinschaft, zu der der Kl gehörte. Nachdem die Bekl gegen den Mieter der Halle des Kl wegen verstärkten LkwVerkehrs ein rechtskräftiges Unterlassungsurteil erwirkt hatten, verlangte der Kl von den Bekl aufgrund der Grunddienstbarkeit die Duldung der Benutzung des Fahrtweges auf dem Grundstück der Bekl, hilfsweise die Unterlassung der Benutzung der Tiefgaragenabfahrt durch die Bekl. Nachdem beide Vorinstanzen die Klage nach dem Hauptantrag für begründet erklärt hatten, hat der BGH die Klage abgewiesen. Zu prüfen war der Abwehranspruch aus § 1027 iVm § 1004. Diesen kann bei Miteigentum, das mit einer Grunddienstbarkeit verbunden ist, jeder der Miteigentümer geltend machen. Für den Inhalt der Grunddienstbarkeit zieht der BGH die in der Eintragungsbewilligung in Bezug genommene notarielle Bestellungsurkunde heran. Ob nach der Zwischenbebauung, die die oberirdischen Wege ausschloss, die Ausübung der Grunddienstbarkeit überhaupt noch möglich sei, könne dahinstehen. Jedenfalls könne die Benutzung der Lieferantenzufahrt nicht begehrt werden, nachdem die Eigentümergemeinschaft des Kl den Bedarf dafür selbst geschaffen habe, indem sie die vorher mögliche unmittelbare Zufahrt zugemauert habe. Damit handele es sich bei der begehrten Benutzung um eine zur Zeit der Dienstbarkeitsbestellung nicht vorhersehbare, willkürliche Benutzungsänderung, die vom Inhalt der Dienstbarkeit nicht mehr gedeckt sei. – Der BGH hat die im Fall begründete Beiderseitigkeit von Begünstigung und Belastung der Nachbargrundstücke durch ein Wegerecht zu wenig beachtet. Das Ergebnis seiner Klageabweisung ist, dass ausschließlich die Bekl das Grundstück der Klägerseite, aber nicht mehr diese das Grundstück der Bekl benutzen konnten. Dies war allerdings schon nach der ursprünglichen Wegeplanung in der notariellen Urkunde der Fall. Diese Planung musste aber hinter der Bestellung beiderseitiger Wegerechte, aufgrund deren auch die Klägerseite das Recht zur Benutzung des Grundstücks der Bekl hatte, zurücktreten. Die mit der Beiderseitigkeit der Grunddienstbarkeiten unvereinbare Wegeplanung in der Urkunde hinderte die Entstehung beiderseitiger Grunddienstbarkeiten nicht. § 1018 lässt Grunddienstbarkeiten ohne räumliche Festlegung der Ausübungsmöglichkeit auf der belasteten Fläche oder Teilfläche zu. Nach § 1023 I 2 ist es möglich, dass die Ausübung erst durch Rechtsgeschäft beschränkt wird. § 1023 I 1 erklärt sodann – dies gilt nach S 2 auch für den Fall der rechtsgeschäftlichen Festlegung – ein Verlangen des belasteten Eigentümers, dass die Ausübung der Grunddienstbarkeit verlegt wird, für möglicherweise berechtigt. Auf der Seite des begünstigten Eigentümers gilt die Beschränkung auf die schonende Ausübung nach § 1020. Wie es der Entstehung einer Grunddienstbarkeit zu Lasten ihres Grundstücks wie zu Lasten des Nachbargrundstücks entsprach, hatten die Bekl auch ursprünglich die Benutzung ihrer Lieferantenzufahrt durch den Kl geduldet. Erst wegen der verstärkten Immissionen durch den Lkw-Verkehr hatten sie sich gegen die Benutzung gewehrt. Das richtige Ergebnis wäre die teilweise Zusprechung der Klage, nämlich unter Beschränkung der Immissionen in entsprechender Anwendung des § 906, gewesen3043.

5. Die altrechtlichen Grunddienstbarkeiten Für Grunddienstbarkeiten, die vor dem 1.1.1900 entstanden sind (sog. alt-rechtliche 1985 Grunddienstbarkeiten), gilt das bisherige Recht fort, Art 184 EGBGB. Die §§ 1020–1028 finden aber auch auf diese altrechtlichen Grunddienstbarkeiten Anwendung (Art 184 S 3 EGBGB)3044. Für Dienstbarkeiten, die vor der Anlegung des Grundbuchs ohne Ein-

_____ 3043 Wilhelm, WuB IV A. § 1018 BGB 1.99. 3044 Auch das Nutzungsrecht an einem Keller unter fremdem Grund und Boden, das seinen Ursprung im Gemeinen Recht hat, kann nach Inkrafttreten des BGB fortbestehen, nämlich in Gestalt

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

tragung entstanden sind, bestimmt Art 187 I EGBGB, dass sie zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch nach der Anlegung des Grundbuchs nicht eingetragen werden mussten. Es kann nach Art 187 I 2 nur eine deklaratorische Eintragung in das Grundbuch verlangt werden. Daraus folgt, dass der nach § 892 geltende öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht eingreift: Wer ein Grundstück erwirbt, ohne von einer darauf lastenden, nach altem Recht ohne Eintragung im Grundbuch entstandenen und nicht eingetragenen Grunddienstbarkeit Kenntnis zu haben, kann sich nicht auf den öffentlichen Glauben des § 892 berufen3044a.

6. Die Dienstbarkeit als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung 1986 In zunehmendem Maße werden Dienstbarkeiten, und zwar Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten3045, als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung eingesetzt3046. Man spricht in Parallele zur Sicherungsgrundschuld (oder zum Sicherungseigentum, welches aber im Grundstücksrecht keine Rolle spielt) von Sicherungsdienstbarkeiten zum Wettbewerbsschutz und meint damit, dass ebenso, wie bei der Grundschuld die umfassende Verwertungsbefugnis schuldrechtlich auf die Befriedigung der gesicherten Schuld beschränkt ist, auch die sachenrechtliche Gestaltung der Dienstbarkeit der Sicherung einer beschränkten, nämlich den Wettbewerb des Berechtigten schützenden schuldrechtlichen Wettbewerbsabrede dient3046a. MaW soll erreicht werden ein bestimmtes den Berechtigten

_____ einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit; vgl dazu BGH NJWRR 1991, 1426, 1427. Zum Fortbestand einer altrechtlichen Dienstbarkeit, die nach französischem Recht formfrei „par titre“ erworben werden konnte, OLG Zweibrücken NJW-RR 2009, 1240. 3044a Zu den Voraussetzungen der Eintragung eines altrechtlichen Forstrechts (die die Bedeutung einer Berichtigung des Grundbuchs hat) OLG München ZfIR 2021, 181 mit Anm Holzer. Art 187 ist lex specialis für Grunddienstbarkeiten, daraus folgt für die anderen in Art 184 EGBGB erfassten altrechtlichen Rechten die Geltung des öffentlichen Glaubens. Anwendung des öffentlichen Glaubens auf ein nicht eingetragenes altrechtliches dingliches Vorkaufsrecht bei Kohler, ZfIR 2016, 809, 814. 3045 Für die Grunddienstbarkeit kann die Vorteilhaftigkeit für das herrschende Grundstück nach dem o Rn 1965 Fn 3011 genannten Merkmal erreicht werden. In der Regel reicht aber eine unternehmensbezogene (s §§ 1092 II, 1059a ff) beschränkte persönliche Dienstbarkeit. 3046 Die Rechtsprechung lässt das zu: BGHZ 29, 244, 249, 74, 293, 296, DNotZ 1990, 169. Eingehend Bormann, Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte, 2003, Besprechung durch Grunsky, AcP 205 (2005), 301 ff, Baetge, ZHR 169 (2005), 509 ff. 3046a Baur/Stürner § 33 II 3. c Rn 18; Cosima Möller (o Rn 1908 Fn 2944a) S 390 ff mwN. Von Sicherungsdienstbarkeit spricht etwa auch der BGH NJW-RR 1992, 593 f. Von der Sicherungsdienstbarkeit ist zu unterscheiden die Besetzungsdienstbarkeit, zB eine Dienstbarkeit, die einer Gemeinde das Recht gibt, Personen ihrer Wahl (im Beispiel: Senioren, die sich vertraglich an die Teilnahme gemeinsamer Einrichtungen binden) in dem dienenden Wohngebäude unterzubringen. Das Recht ist auf positive Nutzung des Wohngrundstücks (verbunden mit einem Verbot an den Eigentümer, an-

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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begünstigendes Wettbewerbsverhalten. Dieser Zwang zu einer positiven Handlung ist nach dem Typenzwang des Sachenrechts sachenrechtlich nicht statuierbar, folglich geht man in der sachenrechtlichen Gestaltung bis an die Grenze des nach dem Dienstbarkeitstypus Möglichen und schränkt dann das weitreichende Verbot durch schuldrechtliche „Sicherungsabreden“ auf das gewünschte Verhaltensprogramm ein. Aktuelle Formen dieser Dienstbarkeiten sind Bierbezugsdienstbarkeiten, Tankstellendienstbarkeiten und Fernwärmedienstbarkeiten. Betreffend die sachenrechtliche Würdigung der Wettbewerbsschutz-Sicherungs- 1987 dienstbarkeit ist festzustellen, dass diese nicht mit Vorbehalten vermischt werden darf, die die Wettbewerbsordnung betreffen. Dafür ist das Wettbewerbsrecht zuständig, das seinerseits (uU mit Hilfe zusätzlicher Sanktionen nach allgemeinem Recht, etwa § 134) insoweit, als die Dienstbarkeitskonstruktion sachenrechtlich in Betracht kommt, Grenzen setzt und Kontrollen der Rechtspositionen eröffnet3047. Eine Wettbewerbsunterlassungsdienstbarkeit des Inhalts, dass ein bestimmter Betrieb auf dem dienenden Grundstück überhaupt nicht betrieben werden darf, war oben auch bei Wettbewerbsmotivation, an der Vorteilsregel gemessen, unter bestimmten Voraussetzungen sachenrechtlich für zulässig erklärt worden3048. Soweit sie sachenrechtlich zulässig ist, ist zusätzlich selbstständig die Wettbewerbsproblematik zu prüfen. Im vorliegenden Zusammenhang interessieren aber die Dienstbarkeiten, die den Betroffenen zwingen, in der Abnahme oder dem Vertrieb von Waren auf seinem Grundstück sich an den Berechtigten zu binden. Auch für diese ist hier wieder nur die sachenrechtliche Beurteilung zu überlegen. Die mit der Konstruktion solcher Dienstbarkeiten im Hinblick auf das geltende 1988 Sachenrecht befassten Kautelarjuristen mussten insbesondere mit der Schranke des Grundsatzes „servitus in faciendo consistere nequit“3049 fertig werden. Dienstbarkeiten, gerichtet auf ein bestimmtes Bezugs- oder Vertriebsverhalten des Eigentümers des dienenden Grundstücks (etwa Bezug bestimmter Waren nur beim Berechtigten), sind danach nicht denkbar. Die Kautelarjuristen haben sich zwei Versionen einfallen

_____ ders zu nutzen) gerichtet und deshalb zulässig (BGH NJW 2013, 1963). Ob der Berechtigte die Personen als eigene Vertragspartner aussucht, die Wahl einem Betreuungsverein überlässt oder mittelbar zum Vertragsschluss kommt, indem der Eigentümer nur Personen aufnehmen darf, die die Bedingungen der Gemeinde erfüllen, darf keinen Unterschied machen. Der BGH zieht die Grenze dort, wo durch vorformulierte Bedingungen eine Vertragsdauer über die 2-Jahres-Grenze des § 309 Nr 9a hinaus aufgenötigt wird, darin liege eine rechtsmissbräuchliche Ausübung der Dienstbarkeit. 3047 Nicht nachvollziehbar die Idee, Dienstbarkeiten, die der Absicherung wettbewerbsrechtlich unzulässiger Abreden dienen, unberührt zu lassen – wie es dem Abstraktionsprinzip entspreche –, sofern nur das dingliche Recht schuldrechtlich blockiert sei (so zum Europäischen Recht SchmidtKessel in: Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, 2005, 341, 348). 3048 Rn 1965 Fn 3011. Aber nur bzgl der Vorteilsregelung. Hier kommt noch die Prüfung als möglicherweise unzulässige „Sicherungsdienstbarkeit“ hinzu. 3049 S o Rn 1962 f.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

lassen, in der eine formal mit jenem Grundsatz vereinbare Rechtsposition mit einer schuldrechtlichen Ergänzung kombiniert wird: Durch die schuldrechtliche Regelung erteilt der Dienstbarkeitsberechtigte dem dienenden Eigentümer eine beschränkte Erlaubnis, von der Dienstbarkeit abzuweichen, und die Verpflichtung zu dem entsprechenden Verhalten mit dem Effekt, dass der belastete Eigentümer doch letztlich zu dem angestrebten Wettbewerbsverhalten gezwungen ist. Die erste Version war die folgende: Es wurde eine Dienstbarkeit des (negativen) Inhalts vereinbart, dass auf dem belasteten Grundstück überhaupt keine Waren bestimmter Art (Mineralöle, Biere) vertrieben werden dürfen. Kombiniert wurde das dingliche Recht mit der schuldrechtlichen Erlaubnis und Verpflichtung, die einschlägigen Waren zu beziehen und zu vertreiben, soweit sie vom Dienstbarkeitsberechtigten angeboten werden. Die zweite Version war, wie folgt, gestaltet: Man konstruierte eine Dienstbarkeit des positiven Inhalts, dass nur der Berechtigte Waren bestimmter Art auf dem dienenden Grundstück vertreiben darf, unter der schuldrechtlichen Vereinbarung mit dem belasteten Eigentümer, dass er den Vertrieb zu übernehmen und die Waren des Herrschenden abzunehmen hatte. Der BGH hat den sachenrechtlichen Teil beider Versionen als Dienstbarkeit und so beide Konstruktionen gelten lassen3050. Dem ist nicht zu folgen3051. Gerade der Vergleich der dem Wettbewerbsschutz 1989 dienenden „Sicherungsdienstbarkeit“ mit der Sicherungsgrundschuld zeigt das. Bei der Sicherungsgrundschuld wird ein inhaltlich zulässiges weites Recht, nämlich das zur Verwertung des dienenden Grundstücks, schuldrechtlich auf bestimmte Zwecke der Realisierung genau dieses Verwertungszwecks beschränkt. An der inhaltlichen Art des Rechts: Verwertung – ändert sich also nichts. Anders bei der „Vertriebsoder Bezugssicherungsdienstbarkeit“: Hier ist die sachenrechtliche Gestaltung vom Gesetz auf bestimmte positiv festgelegte Zwecke beschränkt. Diese betreffen die

_____ 3050 Zur ersteren BGH NJW 1979, 2149; NJW 1985, 2474; WM 1984, 820; DB 1988, 2298; WM 1992, 951, 958; ebenso OLG Karlsruhe NJW 1986, 3212; zur zweiten Version BGH WM 1975, 307, 308; WM 1984, 820. Immerhin ist die schuldrechtliche Bezugsbindung – hier immer abgesehen von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung – für gebundene Verbraucher nach § 510 I Nr 3 widerruflich (s zum früheren Recht BGH NJW-RR 1992, 593, 595), bei einer Dauer über 15 Jahre hinaus (ausnahmsweise gelten 20 Jahre) ist sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich sittenwidrig (Nachweise bei Palandt/Ellenberger § 138 Rn 81). Treten diese Unwirksamkeitsgründe ein, ist die Dienstbarkeit, die nur der Sicherung der (unwirksamen) Bezugsbindung dient, zurückzugewähren (Abgrenzungsfall ist BGH aaO). Auf die daraus folgende Einrede kann § 1157 entsprechend angewandt werden. Zur Frage, ob bei Sittenwidrigkeit der Bezugsbindung auch die Dienstbarkeit nach § 138 BGB unwirksam ist oder wird, vgl BGH BB 1988, 1281; OLG Karlsruhe BB 1989, 942. Zum Problem der Eintragung solcher Dienstbarkeiten vgl BayObLG DB 1985, 2347. 3051 Zutreffend Westermann, 8. A. § 122 Rn 6; Prütting, GS Schulz, 1987, 290 ff; Schwab/Prütting, 32. A., Rn 894 f; Cosima Möller (o Rn 1908 Fn 2944a) S 397 ff, 402, 408. Der Rechtsprechung stimmen zu Baur/Stürner § 33 Rn 19: Sie halte entsprechend den anderen Sicherungsrechten den Streit um die Wirksamkeit einzelner Gestaltungen vom dinglichen Recht fern. Zu diesem Vergleich mit Sicherungseigentum etc s den folgenden Text.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

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Nutzung des dienenden Grundstücks. Bei der Bezugsdienstbarkeit zeigt die schuldrechtliche Abrede, dass die Dienstbarkeit zu ganz anderen Zwecken als den inhaltlich zulässigen Zwecken dienen soll. Das in die Form einer Dienstbarkeit gekleidete Vertriebsverbot oder Vertriebsrecht hat, wie aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen folgt, allein den Sinn, den Verpflichteten zur Deckung seines Bedarfs bei dem Berechtigten zu zwingen, es ist also auf eine positive Abnahmehandlung gerichtet. Man sollte von Nötigungs- statt Sicherungsdienstbarkeit sprechen. Dieser Kontrahierungszwang zugunsten eines bestimmten Lieferanten stellt aber keine Einschränkung des aus dem Eigentum am dienenenden Grundstück folgenden Nutzungsrechts, wie diese nach § 1018 oder § 1090 ermöglicht wird, dar, vielmehr wird die gewerbliche Freiheit des Eigentümers des dienenden Grundstücks auf ein Handlungsprogramm zugunsten des Berechtigten beschränkt. Mit der Formulierung der Ausschließlichkeitsbindung als Dienstbarkeit wird die Einschränkung des „in faciendo consistere nequit“ umgangen, und dies, nicht aber eine sachenrechtlich sinnvolle und vorteilhafte Position des Berechtigten, ist der Sinn derartiger Dienstbarkeiten. Das BayObLG hat entschieden, dass Dienstbarkeiten, die das Verbot zum Inhalt haben, Heizungs-, Warmwasser- und Antennenenergie aus anderen Quellen als der zentralen Versorgungsanlage zu beziehen, eine nach § 1018 nicht zulässige Verpflichtung zum Energiebezug aus dieser Anlage, also zum positiven Tun, enthalten3052. Dem ist zuzustimmen, denn der Belastete ist – will er sein Grundstück überhaupt noch sinnvoll nutzen – zum Energiebezug von dem Berechtigten, der die zentrale Anlage betreibt, gezwungen. Tankstellen- und Bierbezugsdienstbarkeiten, die dem Verpflichteten untersagen, ohne Zustimmung des Berechtigten Öle, Schmierstoffe, Biere etc. zu vertreiben, unter Vorbehalt der Erlaubnis des Berechtigten, der diese dann ausschließlich für die eigenen Angebote erteilt, sind nicht anders zu behandeln. Das Prinzip der Trennung zwischen Schuld- und Sachenrecht dient nicht der willkürlichen Aufteilung einer einheitlichen Rechtsposition3053.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093) IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093) 1. Begriff und Regelung Neben der Grunddienstbarkeit als subjektiv-dinglichem Recht ist in § 1090 die be- 1990 schränkte persönliche Dienstbarkeit an einem Grundstück als persönliches und zwar

_____ 3052 BayObLGZ 1976, 218, 222; BayObLG MittBayNot 1978, 213; MDR 1980, 579; MDR 1982, 71; MDR 1982, 936, 937; zustimmend Joost, JZ 1979, 467ff; ders., NJW 1981, 308, 313; s. a. Staudinger/Weber § 1018 Rn 113. 3053 Im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe DB 1978, 631; Joost, NJW 1981, 308; Westermann, 8. A., § 122 Rn 6.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

höchst persönliches Recht, dh als Recht zugunsten einer bestimmten natürlichen oder juristischen Person, zugelassen3053a. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit steht zwischen der Grunddienstbarkeit einerseits und dem Nießbrauch andererseits: Mit dem letzteren hat sie die Bindung an eine bestimmte Person gemeinsam; sie ist wie der Nießbrauch grundsätzlich (Ausnahmen in §§ 1092 II iVm §§ 1059a ff) unvererblich und unveräußerlich (§§ 1090 II, 1061, 1092 I)3054. Mit der Grunddienstbarkeit hat sie den Inhalt gemeinsam (§ 1090 I). Wichtig ist gerade für die persönliche Dienstbarkeit als ein einer bestimmten Person zustehendes Recht, dass Anlagen, die kraft der Dienstbarkeit auf dem Grundstück errichtet werden, wesentliche Bestandteile der Dienstbarkeit werden3055.

2. Inhalt 1991 Was den möglichen Inhalt des Rechts betrifft, verweist das BGB also auf das Recht

der Grunddienstbarkeit (§ 1090 I). Auch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann wie die Grunddienstbarkeit als Unterlassungs-, Benutzungs- oder Rechtsbeschränkungsdienstbarkeit das Eigentum am belasteten Grundstück in einzelner Hinsicht, aber nicht in Hinsicht auf jede Nutzung ausschließen3056. Der Zwischenstellung

_____ 3053a Der Rechtsgrund für die Einräumung kann die Abrede über die Sicherung eines Mietverhältnisses (das unverändert das Verhältnis zwischen den Parteien bestimmt) gegen den Zugriff dritter Erwerber im Zwangsversteigerungs- oder Insolvenzverfahren sein. In Parallele zur o Rn 1986 behandelten Wettbewerbsschutz-Dienstbarkeit spricht man auch hier von Sicherungsdienstbarkeit, s BGH ZfIR 2018,467. 3054 Ein Kaufmann kann auch nicht durch Ausgliederung (§ 152 UmwG) den Übergang der Dienstbarkeit erreichen, OLG Naumburg GmbHR 2019, 1010. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten können einer juristischen Person zeitlich unbegrenzt bestellt werden. Zweifel aus einer wesensmäßigen Begrenzungsbedürftigkeit, die aus der Unveräußerlichkeit § 1092 I 1) und Unvererblichkeit der Dienstbarkeit (§ 1090 II iVm § 1061 S 1) entstehen könnten, greifen bei Dienstbarkeiten für juristische Personen nicht durch (s § 1061 S 2), BGHZ 41, 209; NJW 2019, 2016 Rn 7. Rechtsvergleichende und rechtsökonomische Kritik bei Schmolke, AcP 208 (2008), 516. 3055 O Rn 56. 3056 Bsp einer nach Ansicht des Gerichts zulässigen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit BayObLG DNotZ 1998, 122: Das Gericht hatte gegen das Recht, ein Grundstück zum ausschließlichen Verkauf von Weißbier (dh bayerischem Hefeweizenbier) zu nutzen und den Verkauf von Weißbieren durch den Eigentümer auf dem Grundstück zu untersagen, keine durchgreifenden (sachenrechtlichen) Bedenken. Zulässig auch die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten zur Sicherung der Sozialbindung der auf dem Grundstück zu errichtenden Wohnungen. Allerdings folgt nach BGH NJW 2019, 2016 (= JZ 2019, 728 mit Anm Grziwotz) aus dem II. WoBauG die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung. Folge ist grundsätzlich, dass die auf eine zeitlich unbegrenzte Dienstbarkeit gerichtete schuldrechtliche Vereinbarung nach § 134 unwirksam ist und aus § 812 I 1 die Löschung der ohne Begrenzung eingetragenen Dienstbarkeit verlangt werden kann. Der BGH hat damit geholfen, die Bindung in entsprechender Anwendung von § 139 für die Dauer des begünstigt gewährten Kredits aufrechtzuerhalten.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

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zwischen Nießbrauch (Höchstpersönlichkeit) und Grunddienstbarkeit (Inhalt) entsprechend verweist das Gesetz zum einen auf das Recht des Nießbrauchs (§ 1092 II betr Berechtigung juristischer Personen etc, § 1093 I 2 für das Wohnungsrecht) und zum anderen, was den möglichen Inhalt des Rechts betrifft, auf das Recht der Grunddienstbarkeit (§ 1090 I, II). Aus der Verweisung auf die Grunddienstbarkeit ist freilich die Vorteilsregel des § 1019 (Voraussetzung der Vorteilhaftigkeit für das herrschende Grundstück) ausgeklammert (s § 1090 II). Es findet sich auch keine § 1019 entsprechende Vorteilsregel, die auf die Person des Berechtigten bezogen ist. Nach § 1091 richtet sich der Umfang der Dienstbarkeit nur „im Zweifel“ nach dem persönlichen Bedürfnis des Berechtigten. Dieser Bezug ist damit nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit des Inhalts der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Daraus hat der BGH mit Recht geschlossen, dass eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nicht dem Berechtigten zum Vorteil dienen muss, sondern auch zum Vorteil anderer Personen bestellt werden kann3057. § 1091 über das im Zweifel maßgebliche persönliche Bedürfnis des Berechtigten greift als Auslegungsvorschrift ein, wenn die Dienstbarkeit nach Grundbuch und Bewilligung nicht vollständig konkretisiert ist3058.

3. Berechtigter Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch als Gesamtberechtigung für 1992 mehrere Personen im Sinne von § 4283058a und als Eigentümerdienstbarkeit zugunsten des Eigentümers des belasteten Grundstücks eingetragen werden3058b. Den häufigsten Fall der Dienstbarkeit für mehrere Personen bildet das Wohnungsrecht für mehrere. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist wie der Nießbrauch grundsätzlich 1993 nicht übertragbar (§ 1092 I 1). Steht die Dienstbarkeit aber einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personengesellschaft (§ 14 II) zu, ist sie nach § 1092 II iVm §§ 1059a ff oder nach § 1092 III 13058c übertragbar. Die Geltung der grundsätzlichen Unübertragbarkeit ist fraglich für die Eigentümerdienstbarkeit. Der Sinn der Un-

_____ 3057 BGHZ 41, 209 = NJW 1964, 1226. 3058 Unter „persönlichem Bedürfnis“ im Sinne der Vorschrift sind auch Bedürfnisse des Geschäftsbetriebs oder Haushalts zu verstehen, Mot., Mugdan III, S 567. 3058a O Rn 39a, 154. 3058b BGHZ 41, 209 ff = NJW 1964, 1226. Beachte: Eine Eigentümergrunddienstbarkeit ist nur bei zwei Grundstücken des Eigentümers möglich, weil ein Grundstück nicht zugleich dienendes und herrschendes Grundstück sein kann. 3058c §§ 1059a ff betreffen den Gesamtübergang des Vermögens oder Unternehmens von juristischen Personen oder Personengesellschaften, § 1092 III bezieht sich auf Dienstbarkeiten für Anlagen zur Fortleitung von Elektrizität etc. Fortleitung heißt Überleitung zu anderen Grundstücken als dem belasteten Grunstück, ist also nicht erfüllt bei Anlagen und Leitungen zur Versorgung des belasteten Grundstücks selbst (Gutachten DNotI, DNotI-Report 2017, 35 ff).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

übertragbarkeit trifft bei ihr nicht zu. Jedenfalls darf die Unübertragbarkeit nicht die Vollstreckung gegen den Eigentümer in seinen Grundbesitz behindern3059. Auch bei Unübertragbarkeit sieht § 1092 I 2 wie beim Nießbrauch (§ 1059 S 2) die 1994 Möglichkeit vor, dass das Recht zur Ausübung überlassen werden kann. Im Unterschied zum Nießbrauch ist die Überlassungsbefugnis hier aber davon abhängig, dass dem Berechtigten die Überlassung besonders gestattet ist. Die Überlassungsvereinbarung erfolgt durch formlosen, schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Berechtigten und dem Dritten, die Überlassung selbst durch faktische Einräumung des Dienstbarkeitsgebrauchs. Der Begünstigte hat gegenüber dem Eigentümer des dienenden Grundstücks eine Einwendung gegen dessen Störungsabwehrklage aus §§ 1004 I, 1027 (§§ 1004 II, 1027, jeweils iVm § 1090 II). Die vom Eigentümer des dienenden Grundstücks eingeräumte Gestattung der Überlassung bedarf, wenn sie Inhalt der Dienstbarkeit werden und damit Wirkung gegenüber einem Einzelrechtsnachfolger in das Eigentum am dienenden Grundstück haben soll, der Einigung und der Eintragung in das Grundbuch nach §§ 873, 8773060. Wie durch die Überlassungsmöglichkeit die Unübertragbarkeit der beschränk1995 ten persönlichen Dienstbarkeit gemildert ist, soll nach herrschender Meinung auch die Unvererblichkeit der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit schuldrechtlich gemildert werden können. Der Eigentümer des dienenden Grundstücks könne sich dem Berechtigten gegenüber verpflichten, dessen Erben bei Tod des Berechtigten eine neue beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit demselben Inhalt zu bestellen; durch die Eintragung einer Vormerkung soll dieser Anspruch sofort gesichert werden können3061.

_____ 3059 Der BGH nimmt an, dass der Eigentümer sich selbst die Erlaubnis zur Überlassung der Ausübung der Dienstbarkeit erteile, als Voraussetzung der Pfändbarkeit nach § 857 III ZPO, NJW 1964, 1226 – insoweit in BGHZ 41, 209 ff nicht abgedruckt. 3060 Palandt/Herrler § 1092 Rn 7. 3061 Baur/Stürner § 34 Rn 14 mit Hinweis auf BGHZ 28, 99. Das ist bedenklich, weil jedenfalls dann, wenn das dienende Grundstück mit der Vormerkung belastet ist, die Grenze zur Grunddienstbarkeit überschritten scheint, ohne dass die Voraussetzung der Grunddienstbarkeit, die Vorteilhaftigkeit für das herrschende Grundstück, erfüllt ist; und wenn die Vorteilhaftigkeit gegeben wäre, wäre eine Grunddienstbarkeit immer noch deshalb unzulässig, da die Berechtigung nach jener Konstruktion nicht jedem Eigentümer des herrschenden Grundstücks, sondern nur dem ersten Eigentümer und seinem Erben zukommen sollte (was ist zudem mit dessen Erben und mit Erwerbern der vom Berechtigten errichteten Anlagen?). Es wird mit der Konstruktion also, wenn sie auf die Vormerkung erstreckt wird, entgegen dem numerus clausus der Sachenrechte eine dritte Form und letztlich nicht sachgemäße Form neben Grunddienstbarkeit und beschränkter persönlicher Dienstbarkeit kreiert. Dem Bedürfnis nach Ausgleich erheblicher Verwendungen, die der Berechtigte auf das dienende Grundstück macht (so der Ausgangsfall bei Baur/Stürner) wäre angemessener mit einem durch Grundschuld gesicherten Ausgleichsanspruch gedient. Der zu vereinbarende Grundschuldbetrag muss verhandelt werden und setzt so einen wirksamen Rahmen für den Ausgleichsanspruch (dessen dingliche Sicherung) und damit die vom Eigentümer zu duldenden Verwendungen.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

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Der Grundsatz der Unübertragbarkeit hat zur Folge, dass die persönliche 1996 Dienstbarkeit weder verpfändet (§ 1274 II) noch gemäß §§ 857 I, 851 I ZPO gepfändet werden kann. Sofern jedoch die Überlassung an einen Dritten zur Ausübung gestattet ist, ist eine Pfändung gemäß § 857 III ZPO möglich. Der Anspruch auf Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann ebenso wenig wie die Dienstbarkeit selbst abgetreten werden (zur Gleichstellung s § 1092 II, III 3). Eine Ausnahme ist anzuerkennen: Ist der Anspruch aus der Verpflichtung aus einem unechten Vertrag zugunsten Dritter begründet, ist die Abtretung an den Dritten zulässig3061a.

4. Entstehen und Erlöschen, Schutz Für Entstehung, Erlöschen und Schutz der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit 1997 sind neben den allgemeinen Vorschriften die Vorschriften über die Grunddienstbarkeit entsprechend anzuwenden (§ 1090 II). Erneut zu betonen ist, dass im Unterschied zur Grunddienstbarkeit ein Vorteil gerade für ein herrschendes Grundstück nicht erforderlich ist.

5. Das Wohnungsrecht Als besondere Art der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ist in § 1093 das 1998 Wohnungsrecht geregelt, dh das Recht, durch das ein Gebäude oder ein Gebäudeteil3061b dem Berechtigten zur ausschließlichen persönlichen Bewohnung überlassen wird3062. Die Bestellung kann die Benutzung eines Stellplatzes umfassen, allerdings nicht nach Wahl des Berechtigten, weil hierin ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot liegen würde. In der Praxis wird von Verträgen über unentgeltliche Wohnungsrechte gesprochen3062a. Das ist irreführend, weil die Frage des Entgelts sich auf das Kausalgeschäft bezieht3062b. Nach seinem dinglichen Inhalt hat das Wohnungsrecht mit einem Entgelt nichts zu tun.

_____ 3061a OLG Nürnberg, WM 2016, 1728. 3061b Ist das Wohnungsrecht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, darf der Berechtigte nach § 1093 III zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmte Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen. Aus § 1093 III ergibt sich jedoch keine Verpflichtung des Eigentümers, vorhandene Anlagen und Einrichtungen unverändert beizubehalten, vgl KG NJW-RR 2000, 607 f. 3062 Aufnahme von Familienangehörigen und Personal aber zulässig (§ 1093 II). Zur Nutzungsentschädigung und Ertragsteilnahme eines getrennt lebenden Ehepartners in der Zeit nach dem Auszug entsprechend § 745 II (Nutzungsentschädigung für die gemeinsame Wohnung) und nach § 743 (Ertragsteilnahme an weiteren Wohnungen), soweit ihm ein gemeinsames dingliches Wohnrecht zustand, BGHZ 186, 372. 3062a Etwa BGHZ 191, 214. 3062b Zu den unterschiedlichen Kausalgeschäften Harke, ZfPW 2015, 85 ff.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Das auf die persönliche Nutzung ausgerichtete und deshalb streng unübertragbare und unvererbliche Wohnungsrecht ist Kernbestandteil von Altenteilsverträgen iSv Art 96 EGBGB. Es handelt sich um die altersbedingte Übertragung eines Grundstücks oder Betriebes als wirtschaftliche Lebensgrundlage auf Nachfolger unter Vorbehalt insbesondere eines Wohnungsrechts für den Überlassenden und unter Vereinbarung zusätzlicher Leistungen der Wartung und Pflege3062c. Wenn die zusätzlichen Leistungen dinglich gesichert sein sollen, ist zusammen mit dem Wohnungsrecht eine Reallast (§ 1105) einzuräumen3062d. Ist das Wohnungsrecht mit der Last der Tragung bestimmter Wohnungskosten verbunden, sollte man ebenso von einer Kombination von Wohnungsrecht und Reallast sprechen3062e. Für das Altenteil ist das unübertragbare und unvererbliche Wohnungsrecht angemessen. Wird aus einem anderen Anlass an ein Wohnungsrecht gedacht, zB dann, wenn das Wohnungsrecht einen Kapitaleinsatz des Berechtigten zur Errichtung oder Verbesserung des Gebäudes ausgleichen soll, so ist das nur persönlich auszuübende Recht häufig nicht interessengerecht. Deshalb hat das WEG in §§ 31 ff das Dauerwohnrecht eingerichtet. Dieses ist nicht wie das Wohnungsrecht höchstpersönlich, es ist dem Erbbaurecht ähnlich ausgestaltet3063. Weil das Wohnungsrecht eine spezielle beschränkte persönliche Dienstbarkeit 2000 ist, finden die Vorschriften über diese Dienstbarkeit Anwendung, soweit § 1093 nichts Anderes sagt. Besonderes sagt § 1093 I 2, indem er auf einige Vorschriften des Nießbrauchsrechts verweist. Die Vorschriften des Nießbrauchsrechts über die Übertragbarkeit bei Einräumung an juristische Personen, auf die 1092 II für die allgemeine beschränkte persönliche Dienstbarkeit verweist, sind in § 1093 I 2 aber ausgespart. Folge ist die strengere Ausgestaltung der Unübertragbarkeit des Wohnungsrechts (gemäß dem Grundsatz in § 1092 I 1). 1999

_____ 3062c Art 96 EGBGB verweist für die – dispositive – Regelung des Schuldverhältnisses auf Landesrecht. Zum Altenteil iVm § 16 Nds AGBGB Gutachten DNotI DotI-Report 2018, 114, weiter zu § 15 PrALG OLG Köln DNotI-Report 2015, 4. 3062d § 49 GBO lässt die zusammenfassende Eintragung der Rechte als Altenteil (oder mit gleichbedeutenden Ausdrücken) unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zu. Besonderer Schutz eines Altenteilsrechts aufgrund Landesrechts in der Zwangsversteigerung möglich (§ 9 I EGZVG). Haftung des Landes bei unrichtiger Auskunft darüber gegenüber Mitbietern (BGH NJW 1991, 2759). 3062e Zimmer, NJW 2012, 1919 spricht von einer Wohnungsgewährungsreallast, während der BGH in der von Zimmer besprochenen Entscheidung (NJW 2012, 1956) ein Wohnungsrecht annimmt. 3063 Freilich ist – entgegen § 9 I ErbbauRG, der die Erbbauzinsreallast konstituiert – der Anspruch auf das Entgelt für das Dauerwohnrecht ohne dingliche Sicherung.- Das Dauerwohnrecht steht im WEG neben dem Wohnungserbbaurecht (§ 30), das sich wie das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht vom Grundstückseigentum als wohnungseigentumsgleiche Gestaltung vom Wohnungseigentum unterscheidet. Endgültig verwirren muss die Möglichkeit, dass es ein Dauerwohnrecht gibt, das an einem Erbbaurecht bestellt wird. Übersicht mit Nachw bei Baur/Stürner § 29 Rn 47 f.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

1189

Das Wohnungsrecht bezieht sich auf das Wohnen des Berechtigten und die Möglichkeit der Aufnahme seiner Familie oder seines Personals (§ 1093 II). Der BGH hat aber ungeachtet dieses persönlichen Bezuges anerkannt, dass das Wohnungsrecht auch zugunsten einer juristischen Person bestellt werden kann, nämlich zur Ausübung durch deren Angestellte3063a. Als Nebenzweck über den Wohnzweck hinaus kann eine weitere Benutzung als zusätzlicher Inhalt des Wohnungsrechts vereinbart werden, wenn es sich um untergeordnete Nebenzwecke handelt3064. Nach §§ 1093 I 1, 1092 I 2 kann der Berechtigte die Ausübung Dritten, zB mietweise, überlassen, wenn der Eigentümer zustimmt3064a. Die Vermietungsmöglichkeit kann durch Einigung und Eintragung als Inhalt des Rechts vereinbart werden. Für andere Nutzungszwecke können einfache beschränkte persönliche Dienstbarkeiten bestellt werden. Die Höchstpersönlichkeit des Wohnungsrechts stellt nicht nur Schranken für 2000a die Nutzungsüberlassung durch den Berechtigten auf. Sie bringt auch die folgende Schwierigkeit aus der Warte des Eigentümers mit sich. Auch der kann einmal vermieten wollen. Dazu kommt es, wenn der Wohnungsberechtigte dauerhaft zur Benutzung der Wohnung unfähig, etwa dement, wird, in ein Heim muss und so das Wohnungsrecht persönlich nicht mehr wahrnehmen kann. Sofern der Wohnungsberechtigte die Ausübung nicht Dritten überlassen oder der Eigentümer der Vermietung durch den Wohnungsberechtigten nicht zugestimmt hat und nicht zustimmen will, kommt nur noch die Eigenvermietung der Wohnung durch den Eigentümer in Betracht. Dazu braucht dieser nun seinerseits die Zustimmung des Wohnungsberechtigten. Vermietet er ohne Zustimmung, fragt sich, ob der Wohnungsberechtigte den Miezins kondizieren kann. Weil nun aber andererseits die Vermietung durch den Wohnungsberechtigten ohne die Zustimmung des Eigentümers nicht zum Inhalt des Wohnungsrechts gehört, haben die Gerichte in dem Fall, dass der Eigentümer vermietet, eine Kondiktion des Wohnungsberechtigten auf den Mietzins konsequent abgelehnt3065. Dem ist zu folgen, allerdings nicht mit der Konsequenz des

_____ 3063a BGHZ 46, 253, 257. 3064 So die Rechtsprechung des RG und des KG, N MüKo BGB/Mohr 8. Aufl. § 1093 Rn 4 Fn 22. Mohr selbst plädiert für eine formale Anwendung des § 1093 und die Zuweisung anderer Zwecke zu § 1090 (Rn 4). 3064a Nicht nur möglich bei anfänglicher Gestattung, sondern auch die Überlassung an einen Dritten mit nachträglicher Zustimmung des Eigentümers (BGH NJW 2007, 1884, 1886 Rn 20, zu der Entscheidung Meyer, DNotZ 2008, 672)). Diese Lösung blieb übrig (einen Verzicht auf das Recht konnte die Erbin nicht verlangen) in dem Fall, dass der wohnungsberechtigte Beklagte seinen Bruder, den Grundstückseigentümer, getötet und seine Strafe abgesessen hatte, BGH WM 2016, 2223. Die Ablehnung eines Rechts auf Verzicht mit der Lösung über die Zumutbarkeit nach §§ 1093 I 1, 1090 II, 1020 S 1, 242 war zwingend, da das Wohnungsrecht dem Beklagten als Restberechtigung verblieben war, nachdem er sein vorheriges Miteigentum unter Vorbehalt des Wohnungsrechts auf den Bruder übertragen hatte. 3065 BGH JZ 2013, 153 mit Anm Wilhelm, OLG Köln DNotI-Report 2015, 5.

1190

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

BGH3065a, dass der Wohnungsberechtigte immerhin einen Unterlassungsanspruch, demgegenüber aber keine Kondiktion hat. Beides gehört als Schutz eines absoluten Rechts zusammen3065b. Genau betrachtet, zieht man mit der Verwehrung der Kondiktion die Konsequenz daraus, dass dem Eigentümer die Vermietungsmöglichkeit als Bestandteil des ihm verbliebenen Eigentums zusteht. Dann kann der Wohnungsberechtigte aber auch keine Unterlassung verlangen. Die Konsequenz der Rechtsprechung zur Frage der Kondiktion ist, dass das Wohnungsrecht bei dauerhafter Unfähigkeit des Berechtigten, in der Wohnung zu wohnen, ruht, bei endgültiger erlischt3065c. Während der Zeit des Ruhens hat der Eigentümer das Nutzungsrecht. Vermietet er, muss er Vorsorge treffen für den Fall, dass der Wohnberechtigte überraschend gesundheitlich aufkommt und die Wohnung wieder in Gebrauch nehmen kann und will. § 1093 I 2 verweist für das Wohnungsrecht auf Vorschriften über den Nieß2001 brauch, weil das Recht wegen seines weiten Umfangs dem Nießbrauch nahe kommt. Es muss aber bei der Einzelverweisung bleiben, weil der Nießbrauch umfassender ist als das Wohnungsrecht, indem er nicht nur das Bewohnen, sondern grundsätzlich alle Nutzungen einer Sache umfasst (auch Vermietung und Verpachtung, ohne dass es wie nach §§ 1093 I 1, 1092 I 2 auf eine Gestattung ankäme)3066. Die Verweisung in § 1093 I 2 ist, insbesondere im Verhältnis zu den Verweisungsvorschriften bei der allgemeinen persönlichen Dienstbarkeit, kompliziert. Zu ihr ist folgendes festzustellen: Wie erwähnt, ist daraus, dass § 1093 I 2 die Nießbrauchsvorschriften über die Übertragbarkeit bei juristischen Personen und Perso-

_____ 3065a JZ 2013, 153. S Wilhelm aaO (allerdings mit noch anderer Folgerung). 3065b Aus der Aufteilung von Eigentum und Wohnungsrecht folgt andererseits, dass der Eigentümer die Kondiktion hat, wenn der Wohnungsberechtigte ohne die erforderliche Zustimmung des Eigentümers vermietet. Gegen die Eingriffskondiktion auch insoweit der BGH in BGHZ 59, 51, 57 f. In der Entscheidung JZ 2013, 154 sieht der BGH dazu parallel die Frage des Bereicherungsanspruchs bei unberechtigter Untervermietung durch den Mieter, zu der die Rechtsprechung den Bereicherungsanspruch des Vermieters gleichfalls ablehne (BGHZ 131, 297, 304 ff). Die Parallele besteht nicht, weil der Vermieter, wenn er nicht kündigt, dem Mieter das Gebrauchsrecht belässt und für dessen Ausübung auch durch Untervermietung der Mieter Miete zahlen muss und wegen Pflichtwidrigkeit schadensersatzpflichtig werden kann (o Rn 93 Fn 179). 3065c Anders im Fall BGH NJW 2007, 1884; dort konnte der BGH die Vereinbarung zwischen wohnungsberechtigter Mutter und ihrem Sohn, der der Eigentümer des Grundstücks war, im Wege der Anpassung an die Geschäftsgrundlage oder der ergänzenden Auslegung iS eines Geldanspruchs aufrechterhalten. Wegen der Unbestimmtheit der Rückkehr eines Betreuten in seine Wohnung stellt sich die Frage, ob die Betreuerin eines dement gewordenen Inhabers des Wohnungsrechts an einer Eigentumswohnung nach dessen Umzug in ein Heim die familiengerichtliche Genehmigung dazu erhalten soll, auf das Wohnungsrecht des Betreuten zu verzichten (BGH NJW 2012, 1956, dazu Zimmer, NJW 2012, 1919). 3066 Dies spricht nach Wolff/Raiser § 113 II, S 456 f dafür, dass im Zweifel eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Gestalt des dinglichen Wohnungsrechts gemeint sein wird.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

1191

nengesellschaften nicht in Bezug nimmt, der Schluss zu ziehen, dass sie auf das Wohnungsrecht nicht anzuwenden sind. Das Wohnungsrecht ist erkennbar in seiner Personenbezogenheit enger als der Nießbrauch und die allgemeine beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Gerade deshalb gilt aber § 1061 (Erlöschen des Nießbrauchs mit Tod des Berechtigten) kraft der Verweisung in § 1090 II auch für das Wohnungsrecht, obwohl die Vorschrift in § 1093 I 2 nicht erwähnt ist 3066a. Inwieweit demgegenüber § 1093 I 2 besondere Vorschriften enthält, die nur für das Wohnungsrecht gelten, dagegen bei der allgemeinen Dienstbarkeit mangels Aufnahme in die dortige Verweisung auf Nießbrauchsvorschriften nicht, ist unter Berücksichtigung der Nähe des Wohnungsrechts zu dem nur umfassenderen Nutzungsrecht des Nießbrauchs zu entscheiden. Zu den Vorschriften, die nur für das Wohnungsrecht gelten, gehört etwa § 1041 über die Last des Berechtigten, für die Unterhaltung der genutzten Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu sorgen3067. § 1093 I 2 verweist nicht auf die Lastentragung des Nießbrauchers nach § 1047 betreffend öffentliche und bestimmte privattrechtliche Lasten . Folglich weicht die Vereinbarung, dass der Wohnungsberechtigte die Hälfte sämtlicher Grundstückslasten zu tragen hat, so weit von der gesetzlichen Ausgestaltung des Wohnungsrechts ab, dass sie nicht zum dinglichen Inhalt eines Wohnungsrechts gemacht werden kann3067a. Es ist die schuldrechtliche Vereinbarung der Kostentragung möglich, außerdem die Bestellung einer Wohnungsgewährungsreallast statt eines Wohnungsrechts.

Das Wohnungsrecht erlischt, wie eben angesprochen, nach § 1090 II mit dem Tod 2002 des Berechtigten. Weiter erlischt das Wohnungsrecht durch die allgemeinen Erlöschensgründe und schließlich durch die dauernde Unmöglichkeit der Ausübung3067b. Insbesondere entfällt es durch Zerstörung des Gebäudes, auf das es sich bezieht. Weil der Eigentümer dem Berechtigten gegenüber nicht zum Wiederaufbau

_____ 3066a Allg M, s Palandt/Herrler § 1093 Rz 19. 3067 1093 I 2 iVm § 1041. Nach OLG Nürnberg ZfIR 2020, 763 kann aber mit dinglicher Wirkung die Last des Eigentümers betr Schönheitsreparaturen, Wasser, Abwasser, Heizung, Strom, Gas, Kaminkehrer, Müllabfuhr bestimmt werden.- Trotz der ebenso peniblen wie komplizierten Verweisungsregelung des Gesetzes hat die Verweisung dem BGH in BGHZ 191, 213 nur bedingt geholfen. Es ging um die Tragung eines Kostenanteils durch den Wohnungsberechtigten für das Vorhalten der Heizung und Warmwasserbereitung. Der BGH kommt zu einer höchst komplizierten Unterscheidung und Abgrenzung nach § 1093 I 2 iVmit § 1041 unter Heranziehung des § 1093 III. 3067a BayObLG MDR 1989, 66. 3067b Aber, wie im Text (Rn 2000a) gezeigt, nicht durch Notwendigkeit, dass der Berechtigte in ein Pflegeheim ziehen muss. Mit Gestattung des Grundstückseigentümers kann der Wohnungsberechtigte die Nutzung Dritten überlassen, § 1090 I 2. Wie in Fn 3065c zitiert, passt die Rechtsprechung, wenn sich Anhaltspunkte bieten, die Vereinbarungen zwischen Berechtigtem und Eigentümer iS einer Geldleistung an, BGH NJW 2007, 1884, dazu J. Mayer DNotZ 2008, 672.

1192

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

des Gebäudes verpflichtet ist3068, lebt es auch nach einem solchen Wiederaufbau nicht wieder auf. Ansonsten gelten keine Besonderheiten gegenüber der sonstigen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit.

V. Reallasten (§§ 1105–1112) V. Reallasten (§§ 1105–1112) 1. Inhalt und Bedeutung 2003 Gemäß § 1105 I ist die Reallast eine Grundstücksbelastung des Inhalts, dass aus dem Grundstück an den Berechtigten bestimmte wiederkehrende Leistungen zu entrichten sind3069. Gemäß § 1105 I 2 kann als Inhalt vereinbart werden, dass die zu entrichtenden Leistungen sich ohne weiteres an veränderte Verhältnisse anpassen, wenn anhand der in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen Art und Umfang der Belastung des Grundstücks bestimmt werden können3069a. § 1105 II erklärt auch eine Bestellung zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks für möglich, die Reallast kann also sowohl subjektiv-dinglich als auch als persönliches Recht bestellt werden. Auch grundstücksgleiche Rechte, wie zB das Erbbaurecht, können belastet 2004 werden3069b. Soll ein Grundstücksbruchteil belastet werden, ist nach § 1106 Voraussetzung, dass es sich um einen Miteigentumsanteil handelt. Dies entspricht der Vorschrift des § 1114 aus dem Recht der Hypothek. Im Unterschied zur Rentenschuld, § 1199 I, brauchen die „aus dem Grundstück“ 2005 zu entrichtenden wiederkehrenden Leistungen nicht in Geld zu bestehen. Naturalien oder Dienstleistungen sind möglicher Gegenstand, Unterlassungspflichten können aber nicht Gegenstand einer Reallast sein. Die Leistungen aufgrund einer Reallast brauchen nicht regelmäßig wiederzukehren, während die Rentenschuld auf bestimmte Zahlungen zu regelmäßig wiederkehrenden Terminen gerichtet ist (§ 1199 I). Folglich eröffnet das Gesetz im Hinblick auf regelmäßig wiederkehrende Geldzahlungen die Wahl zwischen Reallast und Rentenschuld, mit je unterschiedlichen Rechtsfolgen.

_____ 3068 Ständige Rechtsprechung, BGHZ 7, 268, 272; 8, 58, 63. 3069 Bleibt eine Reallast, die zur Sicherung einer vertraglichen Leistungspflicht bestellt war, in der Zwangsversteigerung bestehen, ist also jetzt der Ersteher aus der Reallast verpflichtet, so nimmt der BGH eine Gesamtschuld zwischen ihm und dem Vertragsschuldner mit hälftigem Regress des Zahlenden an, BGHZ 58, 191 und NJW 1991, 2899. Die letztere Entscheidung betrifft einen überaus komplizierten Fall mit dem Ergebnis möglicher wechselseitiger Regressansprüche aus Gesamtschuld und Schuldbeitritt. 3069a Wichtig für die Erbbauzinsreallast nach § 9 I ErbbauRG iVm §§ 1105 ff. Zur Änderung einer Vormerkung für Reallasten in eine derartige Anpassungsgesamtreallast BGH NJW 2017, 728. 3069b Die Erbbauzinsreallast entsteht sogar kraft Gesetzes (§ 9 I ErbbauRG).

V. Reallasten (§§ 1105–1112)

1193

Die Leistungen aufgrund einer Reallast können zeitlich als unbeschränkt oder auf gewisse Zeit (zB Lebenszeit des Berechtigten bei Altenteilsverträgen3069c) festgelegt sein3070. Nach hM können einmalige Leistungen dann ausnahmsweise zum Inhalt der Reallast bestimmt werden, wenn sie in den Gesamtzusammenhang wiederkehrender Leistungen gehören. Dies soll für Einzelleistungen gelten, die im Rahmen von Altenteilsverträgen vereinbart werden3070a. Problematisch ist der Fall, dass der im Altenteilsvertrag bei einer Hofübergabe vereinbarte Anspruch auf Auskehr des Erlöses bei Veräußerung des Hofes durch Aufnahme in die Reallast dinglich gesichert werden soll. Im soeben angeführten Fall hat der BGH die Frage dahingestellt sein lassen. Es ging um die Verjährung des Anspruchs. Das Berufungsgericht hatte die gewöhnliche kurze Verjährung angewandt. Der BGH entscheidet sich demgegenüber für § 216, weil der Anspruch jedenfalls Teil der Gegenleistung für die Hofübergabe sei. Wenn man die Frage weiterdenkt, erheben sich Zweifel gegen die Sicherbarkeit von Ansprüchen auf einmalige Leistungen durch eine Reallast. Auf die Entscheidung der vom BGH dahingestellten Frage kommt es nämlich in der folgenden Richtung an: Wäre der Anspruch auf Erlösauskehr möglicher Inhalt einer Sicherungsreallast, so würde seine Verjährung nach § 216 II auf die Geltendmachung der Sicherungsreallast keinen Einfluss haben. Für das Recht aus der Reallast würde vielmehr § 902 I 1 (Unverjährbarkeit eines Anspruchs aus eingetragenem Recht) gelten. Der Anspruch auf die Erlösherausgabe wäre kein Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung iSv § 902 I 2 – auch nicht iSv § 216 III iVm § 1107. Gerade § 1107, der auf die einzelnen Leistungen aus der Reallast die für Zinsen einer Hypothekenforderung Anwendung finden lässt, ergibt zusammen mit der Frage der Verjährung begründete Zweifel, ob die Sicherbarkeit von Einzelleistungen durch Reallast mit dem numerus clausus der Sachenrechte vereinbar ist. Wegen der mit der Reallast verbundenen Haftung des Grundstücks ist die Eintragung einer Reallast nur dann zulässig, wenn der Geldwert der aus dem Grundstück zu entrichtenden wiederkehrenden Leistungen bestimmt oder doch bestimmbar ist, wobei auch außerhalb der Grundbucheintragung und der Eintragungsbewilligung liegende Umstände zur Bestimmung des Leistungsumfangs herangezogen werden können3071.

_____ 3069c Zu diesen soeben Rn 1999. 3070 Vgl etwa BayObLG NJW-RR 1988, 464. 3070a BayObLG DNotZ 1970, 415; weitere N BGH NJW 2014, 1000 Rz 7. 3071 Zum Bestimmtheitserfordernis BGH BB 1990, 1585. In der Entscheidung WM 1995, 2033 hat der BGH die Übernahme einer Pflegepflicht mit der Maßgabe, „soweit sie den Übernehmern unter Berücksichtigung ihrer beruflichen und familiären Verhältnisse, insbesondere unter Berücksichtigung der Betreuung von Kindern der Übernehmer, und nach deren körperlichen Fähigkeiten und deren Vermögen zur Pflege nach ihrer Ausbildung und ihren Kenntnissen zumutbar ist“, als für

1194

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Von den Dienstbarkeiten unterscheidet sich die Reallast also dadurch, dass sie auch auf positive Leistungen des belasteten Eigentümers gerichtet sein kann. Die Reallast gewährt aber kein Nutzungsrecht, dh kein Recht zu Nutzungen durch den Berechtigten. Vielmehr haftet das belastete Grundstück für die Entrichtung der Leistungen durch seinen Eigentümer3071a. § 1105 I spricht davon, dass die wiederkehrenden Leistungen „aus dem Grund2007 stück“ zu bewirken sind. Diese Formulierung ist jedoch nicht wörtlich in dem Sinne gemeint, als müsste die Leistung aus der Substanz des Grundstücks schöpfbar sein. Der Ausdruck meint die dingliche Haftung des Grundstücks, dh die Möglichkeit, dass der Berechtigte sich wegen des Werts der Leistungen im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück befriedigen kann3072. Das Hypothekenrecht über Zinsleistungen, auf welches § 1107 verweist, erklärt in § 1147 den Begriff „aus dem Grundstück“.

2006

2008 Die Bedeutung der Reallasten war bis zum Anfang des 19. Jahrhunderts sehr groß. Reallasten traten im ländlichen Bereich als „Frohnden“, „Hand- und Spanndienste“, „Zehnten“, „Grundrenten“, „Ewiggeld“ etc, in den Städten als „Rentenkauf“ auf. Die Belastungen sind zum Schutz der Entfaltungsfreiheit des Grundstückseigentümers immer mehr abgebaut worden. Grundsätzlich erkennt sie das heutige Recht aber an, nur räumen Art 113–116 EGBGB der Landesgesetzgebung Beschränkungskompetenzen ein. Heutzutage liegt der Anwendungsbereich der Reallasten vor allem bei Altenteilsverträgen und Rentenreallasten, so im Rahmen einer Grundstücksveräußerung gegen wiederkehrende Leistungen. Wertsicherungsklauseln mit dinglicher Wirkung sind nach § 1105 I 2 möglich3073. Naheliegend ist, auch eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Leistung zu vereinbaren, da diese unabhängig von der Eintragung der Reallast wirksam wird. Die zusätzlich eingetragene Reallast ist dann eine Sicherungsreallast3074. Seit längerem gewinnen die Reallasten in Form von sog. „Industrielasten“3075 im technischen Bereich, beispielsweise als Recht auf Strombezug3076, immer größere Bedeutung. Spezialgesetzlich ist das Recht des Grundstückseigentümers auf den Erbbauzins als Reallast geregelt (§ 9 I ErbbauRG).

_____ § 1105 ausreichend bestimmt angesehen. Der Bestimmtheitsgrundsatz gilt auch für Anpassungsklauseln (sogleich Fn 3073). 3071a S die Gegenüberstellung bei Baur/Stürner § 35 Rn 4: Beschränkte persönliche Dienstbarkeit zum Kiesabbau (der Berechtigte darf abbauen), Reallast über Kieslieferung (der Eigentümer hat zu liefern, wenn er die Verwertung des Grundstücks vermeiden will). 3072 Mot., Mugdan III, S 734. 3073 Die Klauseln müssen aber die einzelnen Umstände ergeben, bei deren wesentlicher Änderung die Neufestsetzung der Leistung gemäß § 323 ZPO verlangt werden kann. Dazu OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 1174, wo es um die Sicherung des „standesgemäßen Unterhalts“ durch die Geldrente als Bestimmungs- und Änderungsmaßstab ging. 3074 Wolff/Raiser § 128 I, S 511 f. S o Rn 2005. 3075 Etwa zu Strom- oder Wasserbezug. Zur Industrielast s schon Heck § 108 4, S 437. 3076 Im näheren Beyerle, JZ 1955, 257.

V. Reallasten (§§ 1105–1112)

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2. Berechtigter Die Reallast kann ein einer Person zustehendes Recht (Personalrecht, § 1105 I) oder 2009 ein Realrecht (subjektiv-dinglich, § 1105 II) sein. Die persönliche Reallast kann für jede natürliche oder juristische Person, auch den Eigentümer selbst, bestellt werden, auch mehreren Personen gemeinschaftlich kann sie zustehen3077. Soll sie bedingt oder befristet, etwa auf Lebenzeit bestellt werden, muss die Bedingtheit oder Befristetheit als wesentliche Eigenschaft des Rechts eingetragen werden, die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung reicht nach § 874 S 1 nicht3077a. Die Reallast kann nicht höchst persönlich bestellt werden, immerhin können die aus ihr fließenden Ansprüche unübertragbar sein, dann ist die Reallast unübertragbar und unbelastbar, wenn auch vererblich (vgl § 1111 II). Andernfalls ist sie sowohl vererblich als auch übertragbar. Die subjektiv-dingliche Reallast ist Bestandteil des Grundstücks (§ 96) und kann 2010 vom Eigentum daran nicht getrennt werden (§ 1110). Bei Teilung des herrschenden Grundstücks besteht die Reallast gemäß § 1109 I für die einzelnen Teile fort, mit Ausnahmen nach Absätzen 2 und 3. Die Umwandlung der persönlichen Reallast in eine subjektiv-dingliche ist eben- 2011 so wie die umgekehrte Umwandlung gemäß § 1111 I ausgeschlossen.

3. Bestellung und Übertragung der Reallast Die Bestellung der Reallast erfolgt als abstraktes Rechtsgeschäft nach den allge- 2012 meinen Vorschriften. Causa kann, wie soeben gesehen, auch ein Sicherungsvertrag sein (Sicherungsreallast). Die Bestellung von Reallasten zugunsten Dritter ist nicht möglich. § 873 verlangt die Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber3078. Die persönliche Reallast kann, vorbehaltlich der Möglichkeit ihrer inhaltlichen 2013 Beschränkung iS der Unübertragbarkeit des aus ihr entstehenden Anspruchs, durch Einigung und Eintragung auf einen anderen übertragen werden3079. Das Recht auf eine fällig gewordene Einzelleistung wird vorbehaltlich der Unübertragbarkeit gemäß §§ 1107, 1159 entsprechend den Grundsätzen der Abtretung (§§ 398 ff) durch einfachen Vertrag übertragen.

_____ 3077 BGHZ 46, 253, 255. 3077a BGH ZfIR 2021, 32 mit Anm. Otto. 3078 S BGH DNotZ 1965, 612. 3079 § 873 I; Wolff/Raiser § 128 III, S 515. Davon zu unterscheiden die Gestaltung der zeitlichen Begrenzung mehrerer Reallasten wie folgt: Reallast zugunsten von A bis zu dessen Tod, gleichzeitige Bestellung zugunsten von B für die Zeit vom Tod des A an (OLG Köln OLGZ 1966, 231).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

4. Erlöschen der Reallast 2014 Die Reallast erlischt zunächst durch Erschöpfung ihres Inhalts, wenn dieser, etwa

auf bestimmte Personen beschränkt, eingeräumt ist. Sodann wird sie durch Aufgabeerklärung und Löschung aufgehoben, § 875. Einen Verzicht, wie bei der Hypothek nach § 1168, mit der Folge des Übergangs der Reallast auf den Eigentümer, sieht das Gesetz nicht vor. Weiterer Erlöschensgrund ist gemäß § 91 ZVG, vorbehaltlich der Versteigerungsbedingungen, der Zuschlag des Grundstücks in der Zwangsversteigerung. Sodann ist aufgrund landesrechtlicher Regelung3080 (für Bayern gemäß Art 63, 64 BayAGBGB3080a) jederzeit die Ablösung möglch, idR gegen Kapitalentschädigung3081. Schließlich kann bei persönlicher, aber nicht bei subjektiv-dinglicher Reallast (vgl § 1104 II) gemäß § 1112 der Berechtigte, wenn er unbekannt ist, im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen werden. Der Ausschließungsbeschluss bewirkt entsprechend der Regelung für das dingliche Vorkaufsrecht (§ 1104 I 2) das Erlöschen der Reallast3082.

5. Haftung für die Reallast a) Haftung des Grundstücks 2015 Die Haftung des belasteten Grundstücks für die Reallast zeigt sich als ganze, wenn der Berechtigte den Ersatz des Wertes der Reallast verlangen kann, nämlich in der Zwangsversteigerung (§ 92 ZVG) oder bei Fälligkeit der Ablösungssumme nach Maßgabe der landesrechtlichen Ablösungsregelung. Die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen gemäß der Reallast werden im We2016 ge der Zwangsvollstreckung in das Grundstück wie bei Zinsen der Hypothek durchgesetzt, § 11073083.

_____ 3080 Vorbehalten in Art 113 EGBGB. 3080a Vom 20.9.1982, GVBl 1982, S 803 3081 Auflistung der Bestimmungen in den einzelnen Bundesländern bei MüKo BGB/Mohr 8. A. § 1105 Rn 78. 3082 § 1112 verweist auf § 1104, für Anwendung des § 1104 I 2 MüKo BGB/Mohr 8.A. § 1112 Rn 2, anders noch wie bei den Grundpfandrechten für den Übergang auf den Eigentümer als Eigentümerreallast MüKo BGB 6. Aufl/Joost § 1112 Rn 2 und die 5. Aufl. dieses Buches Die Parallele zu der klar auf eine Gelderhebung aus dem Grundstück gerichteten Hypothek verbietet sich jedoch. Es ist ja auch § 1168 nicht anwendbar. 3083 In der Zwangsversteigerung Vorrangigkeit der Einzelansprüche gemäß § 12 Nr 2 ZVG. Folglich möglicherweise kein Hineinfallen des Stammrechts in das geringste Gebot und damit Erlöschen der Reallast, §§ 44 I, 52 I, 91 ZVG. Möglichkeit der Vermeidung durch Vereinbarung eines anderen Rangverhältnisses durch BGH NJW 2004, 361 abgelehnt (trotz gesetzlicher Regelung der Reallast für Erbbauzins in §§ 9 III Nr 1 ErbbauRG, 52 II 2a ZVG).

V. Reallasten (§§ 1105–1112)

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b) Persönliche Leistungspflicht des Eigentümers aus der Reallast § 1108 bestimmt neben der Haftung des Grundstücks auch die persönliche Haftung 2017 des Eigentümers für die während der Dauer seines Eigentums fällig werdenden Leistungen. Dadurch wird dem Berechtigten die Vollstreckung in das gesamte Vermögen des Eigentümers und zwar (für die fällig gewordenen Leistungen) auch dann noch eröffnet, wenn der Eigentümer das Eigentum am Grundstück verloren hat. Diese Verpflichtung kann durch Vertrag eingeschränkt oder ausgeschlossen werden; zur Wirksamkeit gegenüber Dritten bedarf diese Einschränkung aber der Eintragung in das Grundbuch (§§ 873, 874, 877)3084. Bei der Naturalteilung des belasteten Grundstücks haften die Eigentümer der 2018 einzelnen Teile gemäß § 1108 II als Gesamtschuldner. Dies gilt entsprechend im Fall der ideellen Grundstücksteilung für die Miteigentümer3085. Im Falle einer Grundstücksveräußerung kann, wenn noch Leistungen aus der 2019 Vergangenheit ausstehen, eine doppelte Haftung eintreten, nämlich die dingliche Haftung des neuen Eigentümers (beschränkt auf das Grundstück) und die persönliche Haftung des früheren Eigentümers. Beide Eigentümer sind in direktem oder übertragenem Sinne Schuldner, das macht die Regeln über die Gesamtschuld anwendbar, wobei die nur dingliche Haftung des gegenwärtigen Eigentümers berücksichtigt werden muss3086. Da zudem die beiden „Schuldner“ in einem ähnlichen Verhältnis stehen wie bei der Hypothek der Eigentümer des belasteten Grundstücks und der persönliche Schuldner, ist in ihrem Verhältnis zueinander als Spezialnorm auch § 1143 entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass auf den jetzigen Eigentümer, der den Gläubiger wegen einer früheren Schuld befriedigt, die Forderung übergeht3087.

c) Verpflichtung aus dem Schuldverhältnis Schließlich können sich noch aus dem der Reallast zugrundeliegenden Schuldver- 2020 hältnis Ansprüche ergeben. Diese richten sich gegen den Vertragspartner3087a.

_____ 3084 Vgl Palandt/Herrler § 1108 Rn 1. 3085 Westermann, 4. A., § 124 III 3; 8. A., § 123 Rn 8; Wolff/Raiser § 128 II 2 b; Planck/Strecker § 1107 Anm 6; Palandt/Herrler § 1108 Rn 3. 3086 Zur Frage einer Gesamtschuld hinsichtlich von Leistungen, die ab Eigentumswechsel fällig werden, im Falle, dass der bisherige Eigentümer auf der Grundlage seines Vertrags mit dem Reallastinhaber weiterhaftet, s.o. Fn 3069. 3087 So Wolff/Raiser § 128 II 2 c, S 515; zust. Westermann, 4. A., § 124 III 3 aE; 8. A., § 123 Rn 8. 3087a Zur Möglichkeit einer Gesamtschuld zwischen Eigentümer und Vertragsschuldner o Fn 3069.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

F. Die grundstücksgleichen Rechte F. Die grundstücksgleichen Rechte I. Übersicht I. Übersicht 2021 Zwischen dem Grundstückseigentum einerseits und seinen Belastungen andererseits stehen die sog. grundstücksgleichen Rechte. Genauer muss es heißen grundstückseigentumsgleiche Rechte. Die Rechte können wie Grundstückseigentum belastet werden. Von diesen Rechten werden hier genannt das Wohnungs- und das Teileigentum, das Erbbaurecht3088 und das Bergwerkseigentum3089. Letzeres wird hier nur erwähnt. Alle diese Rechte sind grundstücksgleiche Rechte deshalb, weil auf sie die für 2022 Grundstücke geltenden Vorschriften anzuwenden sind3090. Für Wohnungs- und Teileigentum ist die Verbindung zum Grundstückseigentum noch enger, weil sie nach § 1 I – III WEG im Ausgangspunkt Miteigentum an Grundstücken sind. verbunden mit dem Eigentum an Wohnungen oder zu anderen Zwecken dienenden Räumen (§ 1 II, III WEG). Weil deshalb letztlich ein einheitliches Grundstückseigentum gegeben ist, werden Wohnungs- und Teileigentum nicht im allgemeinen Grundbuch geführt, sondern an dessen Stelle treten das Wohnungs- und das Teileigentumsgrundbuch (§ 7 I 1, 3, § 8 I iVm § 7 I WEG). Das Sondereigentum an einer Raumeinheit erweitert einerseits das Miteigentum des einen Eigentümers, belastet aber andererseits das Miteigentum der anderen. Über die formale Gestaltung der Grundbücher ist die WGV erlassen worden3090a. Was das Erbbaurecht betrifft, finden auf dieses Recht nach § 11 I 1 ErbbauRG unter Vorbehalt von Sonderregeln die für Grundstücke geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Es wird – hier, weil das Erbbaurecht im Ausgangspunkt ein beschränktes dingliches Recht ist, nicht an Stelle des allgemeinen Grundbuchs, sondern neben ihm – ein besonderes Grundbuch geführt, das Erbbaugrundbuch

_____ 3088 Möglich ist auch ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht (§ 30 WEG). 3089 Aus dem Übergangsrecht zur Abwicklung der DDR ist zusätzlich das Gebäudeeigentum als grundstücksgleiches Recht übrig geblieben, über das, sofern es nach dem Übergangsrecht fortbesteht (BeckOK GBO/Hügel, § 150 Rn 10 ff), ein Gebäudegrundbuch zu führen ist (§ 150 I Nr 4 GBO, dazu die Gebäudegrundbuchverfügung – GGV – v 15.7.1994, BGBl I, S 1606). Weitere grundstücksgleiche Rechte bei Wolff/Raiser § 28 II, S 84 ff. 3090 Zum Exempel § 890 über die Vereinigung und Zuschreibung von Grundstücken, anwendbar vorbehaltlich von Sonderregeln (§ 9 II BBergG schließt die Vereinigung von Grundstücks- und Bergwerkseigentum aus) und sachlicher Unvereinbarkeit (dazu die 4. A. dieses Buches Rn 2028 ff). Entgegen KG DNotZ 2011, 283 hält OLG Jena DNotI-Report 2018, 12 die Zuschreibung des Erbbaugrundstücks zum Erbbaurecht durch den Erbbauberechtigten, nachdem dieser das Grundstück erworben hat, für möglich. 3090a Verordnung über die Anlegung und Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher von 1995, BGBl I, 3719.

I. Übersicht

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(§ 14 I 1 ErbbauRG)3090b. Das Erbbaurecht wird zunächst einmal im allgemeinen Grundbuch als Belastung des Grundstückseigentums und nur daneben für seine eigene Existenz im besonderen Erbbaugrundbuch dokumentiert (§ 14 I – III ErbbauRG). Die Grundstücksgleichheit des Erbbaurechts führt sogar bis in das Wohnungseigentumsgesetz hinein. Das WEG stellt wie für Grundstücksmiteigentum auch für Bruchteilserbbauberechtigte die Möglichkeit zur Verfügung, zu Lasten ihrer Anteile Wohnungserbbaurechte zu begründen (§ 30 WEG). Die Grundstücksgleichheit gilt nach § 9 I Hs 1 BBergG auch für das Bergwerkseigentum. Auch für dieses Recht gibt es ein besonderes Grundbuch, das Berggrundbuch3091. Die Ausstattung des Wohnungs- und des Teileigentums mit Sondereigentum 2023 an Raumeinheiten macht Grundstücksbestandteile, die nach den allgemeinen Grundsätzen des Rechts der Grundstücke sonderrechtsunfähig sind (§§ 93 ff) zu Gegenständen besonderer Rechte (§ 1 II, III WEG). Für das Erbbaurecht steht die Besonderheit des Gegenstands außer Frage, weil es sich ausschließlich auf (das Errichten und) das Haben eines Bauwerks bezieht. Das Bauwerk wird allerdings wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und somit Eigentum des Erbbauberechtigten (§ 12 I 1 ErbbauRG). Hinsichtlich beider Rechte geht es also um die sachenrechtliche Sonderzuordnung ihres Gegenstands (Wohnungen beim Wohnungseigentum, nicht zu Wohnzwecken dienende Räume beim Teileigentum, Bauwerke beim Erbbaurecht) abweichend vom Grundsatz des BGB, dass – vorbehaltlich des § 95 I – Gebäude und Gebäudeteile als wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§ 94) nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können (§ 93) und bei ihrer Errichtung in das Eigentum des Grundstückseigentümers fallen (§ 946). Das Erbbaurecht macht das zugehörige Bauwerk zu Eigentum des Erbbauberechtigten (§ 12 I 1 ErbbauRG). Das Wohnungs- bzw. Teileigentum macht die Wohnung bzw. die nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume zum Eigentum des Wohnungs- oder des Teileigentümers (§§ 1 I, 5 I, 13 I WEG). Wird das Sondereigentum auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt (möglich nach §§ 3 II, 8 II WEG), gilt dafür die Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des Gebäudes nach § 94 entsprechend (§§ 5 I 2, 8 II WEG). Das Bergwerkseigentum schließlich ist ein kraft hoheitlicher Verleihung be- 2024 gründetes Recht hinsichtlich eines Gegenstands (der Bodenschätze), der von vornherein nicht zum Grundstückseigentum gehört. Es ist also kein beschränktes dingliches Recht. Es ist aber als Nutzungsrecht auch kein umfassendes Herrschaftsrecht, also kein Eigentum. Es wird nur wie das Wohnungs-, das Teileigentum und das Erbbaurecht dem Grundstückseigentum gleichgestellt.

_____ 3090b Maßgebend §§ 54 ff GBV. 3091 S die nach § 176 BBergG in Kraft gebliebenen landesrechtlichen Vorschriften über die Führung von Berggrundbüchern, Nachweise bei Boldt/Weller, Kom BBergG, 1. Aufl. 1982 § 17 Rn 6.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

2025 Die besonderen Rechtstypen des Wohnungseigentums und des Erbbaurechts sind (das Erbbaurecht neben anderen Zwecken) zur Förderung des Wohnungswesens eingerichtet. Für sie ist charakteristisch die Entstehungszeit der ErbbauVO unmittelbar nach dem Ersten und des WEG unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg. Das Wohnungseigentum ist im WEG unter Nutzung der damaligen ErbbauVO geregelt worden. Beispielsweise ist die Figur der das Verhältnis der Wohnungseigentümer bestimmenden Vereinbarung (§§ 5 IV 1, 10 II WEG) an die inhaltsbestimmende Vereinbarung nach § 2 ErbbauVO (jetzt ErbbauRG) angelehnt, die Regelung des Zustimmungsvorhalts für Veräußerungen (§ 12 WEG) ist der Möglichkeit des Zustimmungsvorbehalts nach § 5 ErbbauRG nachgebildet. Das Wohnungseigentum hat einen Vorläufer in dem landesrechtlich begründbaren Stockwerkseigentum aus der Zeit vor dem BGB. Nach Art 182 EGBGB blieb damals begründetes Stockwerkseigentum bestehen, die Begründung neuen Stockwerkseigentums war aber nach Art 189 I 3 EGBGB ausgeschlossen. Art 131 EGBGB hat lediglich dem Landesrecht vorbehalten, sog. uneigentliches Stockwerkseigentum (unauflösliche Miteigentümergemeinschaft mit dinglicher Nutzungsregelung iS von § 1010) zu schaffen3092. 2026 Das BGB enthält nur die Möglichkeit eines dinglichen Wohnungsrechts als be-

schränkter persönlicher Dienstbarkeit (§ 1093). Das Recht ist unveräußerlich und unvererblich (§§ 1092 I 1, 1090 II iVm § 1061), damit auch nicht belastbar. In allen diesen Punkten geht das WEG durch das Wohnungseigentum über das BGB hinaus. Neben dem Wohnungs-Eigentum schafft das WEG auch noch das beschränkte dingliche Recht der übertragbaren und vererblichen (§ 33 I 1 WEG) Wohnungsdienstbarkeit am Grundstückseigentum (oder – s § 42 I WEG – an einem Erbbaurecht), das sog Dauerwohnrecht (§ 31 I 1 WEG)3092a. Das Dauerwohnrecht ist im WEG geregelt, weil es – vorbehaltlich anderer Vereinbarung – über die Wohnberechtigung hinaus zur Mitbenutzung der gemeinschaftlichen Anlagen berechtigt (§ 33 III WEG) und den Berechtigten – wieder vorbehaltlich abweichender Vereinbarung – den Pflichten der Wohnungseigentümer unterwirft (§ 33 II iVm § 14 WEG). Das Dauerwohnrecht ist kein grundstücksgleiches Recht, aber ein Recht iSv §§ 1068 I, 1273 I, an dem, weil es veräußerlich ist, nach §§ 1069 I, II, 1274 I 1, II auch ein Nießbrauch oder ein Pfandrecht bestellt werden kann3092b. Das Dauerwohnrecht kann nicht bedingt bestellt werden (§ 33 I 2 WEG). Die Bindung des Berechtigten an den Grundstückseigentümer ist entsprechend der Höchstpersönlichkeit beim Wohnungsrecht durch die Möglichkeit der Vereinbarung eines Heimfallanspruchs an die Hand gegeben (§ 36 WEG)3093. Darüber hinaus kann

_____ 3092 Darstellung und Nachweise der Vorläufer des Wohnungseigentums bei MüKo BGB/Commichau, vor § 1 WEG Rn 1 f. 3092a Wie neben das Wohnungseigentum das Teileigentum ist neben das Dauerwohn- das Dauernutzungsrecht am Grundstückseigentum gestellt (§ 31 III WEG). 3092b Zum Nießbrauch an einem Dauerwohnrecht BGHZ 220, 253. 3093 Zur Möglichkeit, Teilzeitnutzungsrechte (time-sharing) an Wohngebäuden als dingliche Nutzungsrechte zu gestalten Tonner/Tonner, WM 1998, 313 ff. Verträge über schuldrechtliche oder dingliche Teilzeitnutzungsrechte fallen, wenn zwischen gewerblichem Anbieter und privatem Nutzer geschlossen, unter §§ 481 ff (früher Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden – TzWrG vom 20.12.1996, BGBl I, S 2154).

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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die Veräußerung des Rechts nach § 35 WEG an die Zustimmung des Eigentümers (beim Dauerwohnrecht an einem Erbbaurecht die Zustimmung des Erbbauberechtigten) oder eines Dritten (beim Erbbaurecht etwa des Ausgebers des Erbbaurechts) geknüpft werden. Nach §§ 42 I, 33 IV Nr 1 WEG können als Inhalt des Rechts Vereinbarungen über Art und Umfang der Nutzungen getroffen werden. Das schließt die Möglichkeit ein, dass auch die Bestellung eines Nießbrauchs am Recht zustimmungsbedürftig gemacht wird3094. Die Abtrennung von Sonderrechten an Gebäuden stellt das ErbbauRG und das WEG in Gegensatz 2027 zum Heimstättenrecht. Dem inzwischen aufgehobenen RHeimstG3095 ging es um die Gewährung vollen Grundeigentums an sog. Heimstätter unter Schutz vor Gläubigern einerseits und bodenpolitischen Beschränkungen des Eigentums andererseits. Sog. Ausgeber, dh insbesondere Bund und Länder, haben die Heimstätte an den Heimstätter übereignet. Das Eigentum an der Heimstätte war beschränkt in Verfügungen und Vererbung3096. Mit der Ermöglichung der Landbeschaffung zu Siedlungszwecken (Enteignung; Verwandlung des Eigentums in Heimstätteneigentum durch Vertrag zwischen Eigentümer und Ausgeber, sog. Austragung) hatte sich das RHeimstG in das der Landbeschaffung und -verteilung dienende Siedlungsrecht des RSiedlG, des BundesvertriebenenG und der BodenreformG der Länder eingefügt3097.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum II. Wohnungseigentum und Teileigentum 1. Verhältnis von Miteigentum am Grundstück und Wohnungs- bzw Teileigentum Das ursprüngliche Wohnungseigentumsgesetz ist am 15. März 1951 zur Förderung des Wohnungs- 2028 baus und zur Ermöglichung für breite Bevölkerungsschichten, ein „Eigenheim“ zu erwerben, geschaffen worden. Es unterliegt ständiger Notwendigkeit der Anpassung an die Änderung der Verhältnisse von Zusammenleben und –wohnen. Erstmalig ist es grundlegend geändert worden durch die Novelle vom 20.3.20073098. Inzwischen ist durch das WEMoG von 20203099 eine durchgreifende

_____ 3094 Vereinbaren die Parteien ausdrücklich die Zustimmungsbedürftigkeit der Veräußerung, ist davon nicht das Zustimmungserfordernis betreffs der Bestellung eines Nießbrauchs umfasst. § 1069 I, der für die Bestellung des Nießbrauchs an einem übertragbaren Recht auf die Vorschriften über die Übertragung des Rechts verweist, bestimmt nur den Bestellungsakt, aber nichts über die Möglichkeiten der inhaltlichen Gestaltung, BGHZ aaO Fn 3092b. 3095 Reichsheimstättengesetz vom 10.5.1920 idF v 25.11.1937, aufgehoben durch Art 1 des Gesetzes zur Aufhebung des Reichsheimstättengesetzes vom 17.6.1993 (BGBl I S 912). Aber § 17 II 2 RHeimstättenG (bei Ablösung einer Tilgungshypothek oder -grundschuld an Heimstätten keine Eigentümergrundschuld, sondern Erlöschen) ist nach Art 6 § 1 I 2 des Aufhebungsgesetzes für vor dem Inkrafttreten des Aufhebungsgesetzes begründete Hypotheken und Grundschulden aufrechterhalten. 3096 S näher Wolff/Raiser § 93, S 375 ff. 3097 S Nachweise bei Wolff/Raiser § 92, S 372 ff; Baur/Stürner § 27 Rn 25 ff, auch zur Bodenreform in den neuen Bundesländern. 3098 BGBl I, 370. Übersicht bei Hügel, DNotZ 2007, 326, Niedenführ, NJW 2007, 1841. 3099 Gesetz zur Förderung der Elektromobilität und zur Modernisierung des Wohnungseigentumsgesetzes und zur Änderung von kosten- und grundbuchrechtlichen Vorschriften, Wohnungsei-

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

Reform verwirklicht worden, in der neben dogmatischen Erkenntnissen der Rechtsprechung die besonderen Bedürfnisse der sich verändernden, insbesondere älter werdenden Gesellschaft (Elektromobilität, Barrierereduzierung), die Erfordernisse des Umweltschutzes (energetische Sanierung) und der technischen Erneuerung (Digitalisierung) aufgegriffen worden sind. Nach Diskussionsentwürfen des BJVM und der Bayerischen Landesregierung3100 ist das WEMoG nach Art.18 am 1.12.2020 in Kraft getreten. Wir werden sehen, dass die Neufassung an entscheidenden Stellen mit ausfüllungsbedürftigen Formeln arbeitet (arbeiten muss). War das Wohnungseigentumsrecht schon bisher eine Materie für vielfache Rechtsstreitigkeiten, werden sich voraussichtlich die Gewichte der Streitigkeiten verlagern, wird sich die Intensität aber nicht wesentlich ändern. 2029 Nach § 1 I WEG kann nach Maßgabe des WEG an (möglicherweise erst noch zu er-

richtenden3101) Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnungszwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. Eine Zweckbestimmung kann abschließend oder offen gemeint sein. Sind Wohnungsund Teileigentum in einem Gebäude vereinigt, sind allgemeine Bestimmungen eher als offen zu verstehen und nach dem Grad der Belastung der Mitbewohner und – nutzer auszulegen3102. § 1 II definiert Wohnungseigentum als Sondereigentum an einer Wohnung in 2030 Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum (am Grundstück, zu dem die Wohnung gehört, § 1 V WEG). Teileigentum ist das entsprechende Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (§ 1 III, V WEG)3103. Sondereigentum ist das Eigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude (§ 3 I 1 WEG). Stellplätze gelten als Räume (S 2). Das Sondereigentum kann auf einen außerhalb des Gebäudes gelegenen Grundstücksteil erstreckt werden, sofern Wohnung oder der nicht zu Wohnzwecken dienende Raum die Hauptsache bleibt (§ 3 II WEG). Gemeinschaftlicher Eigentümer kann nach § 9a I 2 Hs 2 WEG auch der Alleineigentümer sein, nämlich bei Entstehung des Sondereigentums durch Anlegung der besonderen Grundbücher im Fall der Begründung durch Teilung (§ 8 WEG).

_____ gentumsmodernisierungsgesetz, BGBl I vom 22.10.2020, S. 2187. Zum Entwurf Becker/Schneider ZfIR 2020, 281. Zum Gesetz Darstellung des DNotI DNotI-Report 2020, 169, Kappus, NJW 2020, 3617, Lang, ZfIR 2020, 809. 3100 ZfIR 2019, 69, 70, dazu Stellungnahme des BGH ZfIR 2019, 41 ff. 3101 S §§ 3 I, 8 I WEG. 3102 So für die Bestimmung „Laden und Lager“ der BGH mit der Konsequenz, dass mit Rücksicht auf die Ausstrahlung des § 22 Ia BImSchG („Kinderlärmprivileg“) in der Einheit auch ein ElternKind-Zentrum betrieben werden kann, NJW 2020, 1354. 3103 Die Entscheidung über Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Nutzung ist aber nicht begrifflich, sondern letztlich nach der Störungsintensität zu treffen. So darf in Wohnräumen ein freier Beruf oder eine Versicherungsvertretung ausgeübt werden (Bärmann/Suilmann, Kom WEG aF 14. Aufl 2018 § 13 WEG aF Rn 41), aber nicht eine Musik- oder Volkshochschule (BayObLG WuM 1995, 552).

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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Nach § 1 VI WEG gelten für das Teileigentum die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend. Wenn im Gesetz und hinfort auch hier von Wohnungseigentum, Wohnungseigentümer etc gesprochen wird, ist also immer das Teileigentum mit gemeint. Entgegen der Definition des Sondereigentums in § 1 II WEG ist primär die Miteigentumsstellung, das Sondereigentum ist dieser zugehörig. Die Definition kehrt das Verhältnis um im Hinblick darauf, dass es nach § 2 WEG neben der Begründung des Wohnungseigentums durch Miteigentümer eines Grundstücks (vertragliche Einräumung, § 3 WEG) auch die durch einen Alleineigentümer gibt und dieser durch Aufteilung Beides schafft, Miteigentum und Sondereigentum (Teilung durch den Eigentümer, § 8 WEG). Aber auch bei dieser Teilung ist das Miteigentum die zugrunde liegende Rechtsstellung. Nach der neuen Vorschrift des § 9a I 2 Hs 2 WEG wird der aufteilende Alleineigentümer durch Anlegung der Wohnungsgrundbücher Alleininhaber der Miteigentumsanteile mit dem zugehörigen Sondereigentum an Wohnungen oder anderen Räumen. Er ist Alleinmitglied der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Das Sondereigentum kann ohne das zugehörige Miteigentum weder veräußert noch belastet werden (§ 6 I WEG). Durch Vertrag der Beteiligten kann das Sondereigentum wieder aufgehoben werden (§ 4 I WEG). Die Rechtsposition der Wohnungs- oder Teileigentümer – mit dem eigenen Sondereigentum als zum Miteigentum gehörenden Recht, welches die Miteigentumsrechte der anderen Miteigentümer beschränkt, wie es ebenso umgekehrt durch das Sondereigentum der anderen Miteigentümer beschränkt wird – ist im Wohnungs- bzw Teileigentumsgrundbuch zu vermerken (§ 7 I 1 mit §§ 3 I, 8 II WEG)3103a. Indem das Sondereigentum der anderen Miteigentümer den Miteigentumsanteil des einen beschränkt, haben wir die paradoxe Erscheinung eines Eigentums, welches zugleich beschränktes dingliches Recht ist, vor uns. Die Erklärung, dass es sich in Wirklichkeit um einen Verbund handelt von Eigentum im Zustand ideeller Teilung und Eigentum an einem realen Teil, greift zu kurz. Das Miteigentum bleibt als Hintergrund auch für die Behandlung des Sondereigentums bestehen. Bei der näheren Regelung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer geht es um die Modifikation der im Übrigen anwendbar bleibenden Vorschriften über die Rechtsgemeinschaft (§§ 741 ff) und ihre besondere Ausprägung im Miteigentum (§§ 1008 ff). Der Hinweis darauf findet sich in § 10 I 1 WEG3104. An welchen Grundstücks- und Gebäudeteilen Sondereigentum, an welchen Miteigentum besteht, bestimmt sich im Rahmen des Gesetzes nach den Rechtsgeschäften zur Begründung des Wohnungseigentums, dh nach der vertraglichen Einräumung (§§ 3, 5 WEG) bzw der Teilungserklärung (§§ 8 I, II, 5 WEG) und der Eintragung in pro Miteigentumsanteil anzulegende Wohnungsgrundbücher (§ 7 I WEG). Der.

_____ 3103a Näher sogleich Rn 2042. 3104 Das WEG ist lex specialis zu §§ 741 ff (s zum alten WEG BGH NJW 2013, 1962)

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

Vertrag und die Teilungserklärung nehmen ebenso wie die Grundbucheintragung Bezug auf einen Aufteilungsplan (s §§ 7 IV Nr 1, 8 II 1 WEG)3105. Das Gesetz setzt der Verfügung zur Begründung von Wohnungseigentum Grenzen 2036 und gibt Richtlinien: Zum Gegenstand des Sondereigentums können nur eine bestimmte Wohnung oder bestimmte nicht zu Wohnzwecken dienende Räume gemacht werden (§ 3 1 1 WEG). Stellplätze gelten nach § 3 I 2 als Räume iSv S 1. Das ermöglicht die selbstständige Einräumung von Stellplätzen als Teileigentum mit ihrer Eintragung im Teileigentumsgrundbuch. Weiter ermöglicht § 3 II die Erstreckung des Sondereigentums auf Freiflächen (als Annex des Sondereigentums), es sei denn, dass dadurch die Sondereigentumsräume nicht mehr wirtschaftlich die Hauptsache bleiben3105a. Dem Sondereigentum hinzugefügt werden können Sondernutzungsrechte an weiteren Gebäudeteilen (§ 5 IV WEG). Gebäudeteile, die für Bestand und Sicherheit des Gebäudes erforderlich sind und Einrichtungen zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer3106 können nicht Gegenstand des Sondereigentums oder eines Sondernutzungsrechts sein (§ 5 II WEG)3107. Mit jedem Miteigentumsanteil muss Sondereigentum verbunden werden (§§ 3 I, 8 I WEG). Gebäudebestandteile, die Sondereigentum sein können, können durch Vereinbarung zu gemeinschaftlichem Eigentum gemacht werden (§ 5 III), aber nicht umgekehrt wesentliche Bestandteile der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Sachen zu Sondereigentum3108. Nach § 3 III WEG (§ 8 II 1 WEG verweist hierauf) sollen die im Sondereigentum ste2037 henden Raumeinheiten in sich abgeschlossen sein, Stellplätze sowie einbezogene Grundstücksteile außerhalb des Gebäudes sollen durch Maßgaben im Aufteilungsplan (§ 7 III Nr 1) bestimmt sein. Dies dient der Herstellung klarer Rechtsgrenzen

_____ 3105 Zur Maßgeblichkeit des Aufteilungsplans (trotz Besichtigung der tatsächlichen Bauausführung) und dem Anspruch auf plangerechte Herstellung in den Grenzen von Treu und Glauben BGHZ 108, 29 ff. 3105a Zu der Neuregelung in Bezug auf Stellplätzen (auch Duplex-, Quadruplex-, Multiparker) und in Bezug auf Freiflächen s die Darstellung des DNotI DNotI-Report 2020, 169, 171 ff. 3106 Dem gemeinsamen Gebrauch dient etwa eine Heizungsanlage, jedenfalls dann, wenn sie nur die zur Wohnanlage gehörenden Wohnungen und Räume mit Wärme versorgt – BGHZ 73, 302, anderer Fall und andere Entscheidung LG Frankfurt aM ZMR 1989, 300f. 3107 Das OLG München lässt MDR 2019, 861 trotz § 5 II ein Sondernutzungsrecht an einem Kellerraum und einer Garage zu, die die Verbindung zum Heizungs- bzw Tankraum herstellen; zulässig, sofern der Durchgang für alle Miteigentümer in der Gemeinschaftsordnung gewährleistet wird. Zum Fall, dass von der Sonderzuständigkeit ausgeschlossene Bestandteile doch (unwirksam) zu Sondereigentum zugewiesen werden, BGHZ 109, 179. 3108 BGH NJW 2013, 1154: Nur Verschiebung von Sondereigentum zu gemeinschaftlichem Eigentum möglich, nicht umgekehrt. Folglich kann von einer Wasserleitung, wenn sie wesentlicher Bestandteil des Gebäudes ist, nicht eine Exklusivversorgungsleitung abgeteilt und dem Sondereigentum zugeordnet werden. Streitig ist freilich die Abgrenzung von wesentlichen Bestandteilen des einen oder anderen Eigentumsbereichs; der BGH brauchte nicht zu entscheiden, weil er hilfsweise die Sonderrechtsunfähigkeit nach § 5 II WEG bejaht hat.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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und Benutzungsverhältnisse und damit der Funktionsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft3109. Die Vorschriften sind Sollvorschriften. Als solche bedeuten sie, dass bei abweichender Gestaltung die Eintragung abzulehnen ist, eine gleichwohl vorgenommene Eintragung jedoch Wohnungseigentum entstehen lässt. Die Beachtung der Vorschriften bei der Eintragung sichert § 7 IV 1 Ziff 2 WEG: Danach ist der Eintragungsbewilligung eine Bescheinigung der Baubehörde beizufügen, dass die Voraussetzungen des § 3 III WEG erfüllt sind. Besteht Sondereigentum an mehreren Wohnungen oder an sonstigen Räumen 2038 oder aber an Wohnungen und sonstigen Räumen, so müssen diese nicht als Gesamtheit abgeschlossen sein. Nach § 5 IV 1 WEG können Vereinbarungen und Beschlüsse aufgrund einer Ver- 2039 einbarung nach den Vorschriften des 4. Abschnitts (§§ 10–29 WEG) zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Die Vorschriften handeln vom Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Zum Inhalt des Sondereigentums können gemacht werden Sondernutzungsrechte (s § 5 S 2 WEG), die Zustimmungsbedürftigkeit der Veräußerung von Mitund Wohnungseigentum (§ 12 WEG)3110, weiter die Verteilung der Stimmrechte in der Wohnungseigentümerversammlung anders als nach Köpfen3111, schließlich Gebrauchsregelungen. Durch die Vereinbarung oder die Teilungserklärung kann eine Gemeinschaftsordnung zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden3112. Vereinbarungen, ihre Änderung oder Aufhebung sowie Beschlüsse, die aufgrund einer Vereinbarung gefasst werden, wirken gegen Sondernachfolger nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. Was andere Beschlüsse angeht (also Beschlüsse in Ausübung der gesetzlichen Beschlusskompetenz), bedürfen diese zur Wirksamkeit gegen Sondernachfolger nicht der Eintragung (§ 10 III 1, 2 WEG).

2. Die Entstehung des Wohnungseigentums a) Die Begründung durch vertragliche Einräumung oder durch Teilung, Belastungen des Wohnungseigentums Das Wohnungs- oder Teileigentum wird durch die Verbindung von Sondereigentum 2040 mit Miteigentumsanteilen am Grundstück begründet. Nach § 2 WEG ist dies auf zweierlei Weise möglich: durch vertragliche Einräumung (§ 3 WEG) oder durch Teilung (§ 8). Die vertragliche Einräumung setzt voraus, dass das Grundstück in Miteigentum

_____ 3109 KG NJW-RR 1989, 1360, 1361; BVerfG NJW 1990, 825. Es entscheidet die Identifizierbarkeit nach dem Aufteilungsplan, Gutachten DNotI-Report 2015, 41 ff. 3110 Näher u Rn 2057. 3111 Ist nichts vereinbart, hat jeder Kopf eine Stimme, § 25 II 1 WEG. 3112 Bei der Vereinbarung und deren Eintragung ist der Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten (BayObLG DNotZ 1994, 244). Keine Anwendung der AGB-Kontrolle. Aber Machtmissbrauch des teilenden Eigentümers denkbar, BGH DNotI-Report 2021, 61.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

steht. Dann können die Miteigentümer durch vertragliche Einigung Sondereigentum an Wohnungen bzw Räumen begründen (§ 3 I 1, nach S 2 gelten Stellplätze als Räume; Möglichkeit der Erstreckung des Sondereigentums auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Grundstücksteil in den Grenzen des Abs 2; Sollvoraussetzungen in Abs 3 bezüglich Abgeschlossenheit und Maßangaben für Stellplätze und außerhalb des Gebäudes liegende Grundstücksteile). Für die Teilung bestimmt § 8 I WEG, dass der Eigentümer sein Eigentum in Miteigentumsanteile in Verbindung mit Sondereigentum aufspalten kann. Erforderlich ist die Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt. Auf die Teilungserklärung findet ebenso wie bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196 II Hs 2) § 878 Anwendung3113. Einer Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger nach §§ 876, 877 bedarf es nicht, weil durch die Umwandlung nur aus dem Grundpfandrecht am Gesamtgrundstück ein Gesamtgrundpfandrecht an allen Miteigentumsanteilen und dem damit verbundenen Sondereigentum wird3114, Für die Teilung gelten § 3 I 2, II, III ebenfalls (§ 8 II WEG). Ausgangsfall ist die Teilung durch den Alleineigentümer. Eine Teilung kann sich aber auch an die Einräumung von Sondereigentum anschließen. Sind einem Miteigentümer mehrere Wohnungen zu seinem Miteigentumsanteil zugewiesen, dann hat er Sondereigentum an den mehreren Wohnungen und kann sein Miteigentum teilen3115. Eine Teilung ist schließlich denkbar auch bei Sondereigentum an einer Wohnung, nämlich dann, wenn aus der Wohnung ohne Weiteres mehrere abgeschlossene Einheiten gebildet werden können3116. Die vertragliche Einräumung von Sondereigentum versteht das Gesetz nach 2041 § 3 I einerseits als eine Abspaltung von Sondereigentum aus dem Miteigentum. So

_____ 3113 BGH NJW 2017, 1546 mit Anm Herrler. Zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 878 auf die Teilungserklärung im Fall einer Verfügungsbeschränkung durch Inkrafttreten einer baurechtlichen UmwandlungsVO BGH DNotI-Report 2017, 6. Die Teilungserklärung eines vollmachtlosen Vertreters ist nach § 180 unwirksam, wird aber überzeugender Ansicht nach mit der Eintragung wirksam, wenn dem Grundbuchamt zuvor oder gleichzeitig die Genehmigung des Eigentümers zugeht (Gutachten DNotI DNotI-Report 2016, 189). 3114 Nach BGH NJW 2012, 1226 soll daran die Einführung des Rangklassenprivilegs für Wohngeldansprüche – § 10 I Nr 2 ZVG – nichts geändert haben. Das ist nicht überzeugend, da mit der Privilegierung der haftende Versteigerungswert herabgesetzt wird. Die Berufung des BGH auf die Gesetzesbegründung reicht nicht. Der BGH setzt die Fälle entgegen, dass ein selbstständig belasteter Miteigentumsanteil in die Bildung von Wohnungseigentum einbezogen wird oder dass Gegenstand oder Inhalt von belastetem Wohnungseigentum geändert werden. Diese Änderungen hält auch der BGH für zustimmungsbedürftig. 3115 BGHZ 49, 250. Für die von mehreren Miteigentümern vereinbarte Aufteilung der Anteile unter Verbleib der vom einzelnen Miteigentum gebildeten Anteile in der Hand des jeweiligen Miteigentümers genügt nicht eine Vereinbarung unter den mehreren Miteigentümern nach § 3, hinzukommen muss vielmehr die Teilungserklärung des betreffenden Miteigentümers, OLG München ZfIR 2020, 678 mit Anm Böttcher. 3116 BayObLG DNotZ 1999, 210, 674.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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kommt es nach § 4 I zu den Erfordernissen der Einigung und der Eintragung im Grundbuch gemäß § 873. Andererseits geht es um die Einräumung von (Sonder)Eigentum, deshalb bedarf nach § 4 II 1 WEG die Einigung der für die Auflassung, dh der in § 925 I vorgeschriebenen Form und gilt die Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (§ 925 II) auch hier (§ 4 II 2 WEG). So wie im Recht der Grundstücksübereignung für den Vertrag über die Verpflichtung zur Übereignung oder zum Erwerb eines Grundstücks gilt das Erfordernis notarieller Beurkundung auch für den Vertrag über die Verpflichtung zur Einräumung, zum Erwerb und zur Aufhebung von Sondereigentum (§ 4 III WEG iVm § 311b I). Der Vertrag kann die Herstellung bestimmter Bestandteile wie Tiefgaragenplätze umfassen. Bei mangelhafter Herstellung, die nur die Nutzung des Sondereigentums betrifft, hat der Sondereigentümer ein selbstständiges Recht auf Minderung der Vergütung3117. Zur Eintragung der Einräumung oder Aufteilung zu Wohnungs- oder Teileigen- 2042 tum in das Grundbuch bestimmen §§ 7 I, 8 II WEG das Folgende: Für die Eintragung ist von Amts wegen für jeden Miteigentumsanteil ein besonderes Grundbuchblatt, das sog. Wohnungs- (bzw Teil-)-eigentumsgrundbuch, anzulegen und sind dort die Miteigentumsanteile (wie auch etwaige Änderungen) zu vermerken3118. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen (§ 7 I 3 WEG)3119. Für Einzelheiten des Inhalts des Sondereigentums bestimmt § 7 II die Entbehr- 2043 lichkeit der Bewilligung für die Eintragung bestimmter Beschlüsse und kann mit den Ausnahmen einer Veräußerungsbeschränkung oder der Haftung von Sondernachfolgern für Geldschulden auf die Eintragungsbewilligung oder die Beschlussgrundlagen Bezug genommen werden (§ 7 III)3120. Bei der Teilung kann der Eigentümer in die Teilungserklärung diejenigen Be- 2044 stimmungen aufnehmen, die auch durch Vereinbarung der Miteigentümer zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden können (§ 8 II mit §§ 5 IV, 7 WEG). So kommt es auch hier zur Gemeinschaftsordnung. Durch Eintragung werden die Bestimmungen gegen Sondernachfolger wirksam (§ 10 III WEG). Der Eigentümer kann so das künftige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, insbesondere zu ihm selbst, wenn er Wohnungseigentum behalten will, gestalten und damit auch den Verkaufswert des Wohnungseigentums beeinflussen.

_____ 3117 BGHZ 110, 258; OLG Braunschweig NJW 2019, 3655 mit Anm Pause. 3118 Näheres zu den Wohnungs- und Teileigentumsbüchern bestimmt die Verordnung über die Anlegung und Führung von Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern (WGV) idF vom 24.1.1995 (BGBl I, 3719). 3119 Anders als beim Erbbaurecht, bei dem Grundstücksgrundbuch und Erbbaugrundbuch nebeneinander geführt werden. 3120 Auch eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem Grundbuchblatt vermerkt werden. Die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung reicht auch nach § 7 III WEG nicht, BGH WM 2007, 2393.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

Wird das Grundstück durch Vertrag oder Teilung in Wohnungs- oder Teileigentum aufgeteilt, so werden, wie oben schon gesehen3120a, Belastungen des Grundstücks durch die Aufteilung des Eigentums in Wohnungseigentum zu Belastungen aller Wohnungseigentumsrechte (Hypotheken, Grund- und Rentenschulden mit dem Inhalt der §§ 1132, 1172 ff, 1192 I), sofern sie sich nicht wie die Dienstbarkeiten nach § 1026 (oder § 1093 iVm § 1026) bei Grundstücksteilung auf das Eigentum an dem durch die Ausübung betroffenen Grundstücksteil beschränken3121. Die Belastung eines Miteigentumsanteils macht die Begründung von Wohnungseigentum, weil diese nach § 3 I WEG eine Beschränkung des Miteigentums bedeutet, nach §§ 877, 876 zustimmungsbedürftig. Anderes gilt wie bei Belastungen des Grundstücks für zu Lasten aller Miteigentumsanteile bestehende Rechte3122. An die Eintragung des Wohnungseigentums und die Möglichkeit der Eintragung 2046 besonderer Vereinbarungen über die Gemeinschaftsordnung schließt sich die Anwendung des allgemeinen Grundstücksrechts an: Der Anspruch auf Einräumung von Wohnungs- oder Teileigentum kann vorgemerkt werden. Werden nach Eintragung einer Vormerkung Vereinbarungen iSd §§ 5 IV, 8, 10 III WEG eingetragen, erlangen sie gegen den Vorgemerkten, wenn dessen Eigentum eingetragen wird, keine Wirkung, sofern er ihnen nicht zustimmt3123. Das Sondereigentum kann als grundstücksgleiches Recht belastet werden. Bei Übertragung oder Aufhebung des Sondereigentums bedarf es dann nach §§ 876, 877 der Zustimmung des Berechtigten3123a. 2045

_____ 3120a Rn 2040. 3121 Diese Beschränkung entspricht dem Inhalt des Rechts und deshalb wird nicht ihretwegen die Begründung von Wohnungseigentum nach §§ 876, 877 zustimmungspflichtig, s OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 273 betreffend ein dingliches Wohnungsrecht. Zur Abgrenzung, ob sich das Recht nach der Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum wirklich auf den Bereich bestimmter Eigentumsrechte beschränkt und deshalb an den anderen Wohnungseigentumsrechten gelöscht werden kann, OLG Hamm NJW-RR 2000, 1403. 3122 S o Fn 3114. 3123 BayObLG DNotZ 1999, 667, 669 nimmt absolute Unwirksamkeit mangels Zustimmung des Vorgemerkten und folglich Unrichtigkeit des Grundbuchs an. Der Vorgemerkte selbst habe aber keinen Berichtigungsanspruch. Das passt nicht zusammen. Vielmehr gilt Folgendes: Weil dem Vorgemerkten nur die durch nachträgliche Sondervereinbarungen nicht beeinträchtigte Erfüllung seines schuldrechtlichen Anspruchs gesichert ist, kann diese Sicherung nur in der relativen Unwirksamkeit nach § 883 II bestehen. Deshalb ist bei Eintragung einer Sondervereinbarung weder der Berichtigungsanspruch noch die Unrichtigkeit des Grundbuchs begründet. 3123a Zum Fall der Belastung eines Sondereigentums an einem „Hobbyraum“ mit Sondernutzungsrecht an einer im Gemeinschaftseigentum stehenden Grünfläche mit einer Grunddienstbarkeit als „Hobbyraumnutzungsrecht“, Zustimmungspflicht auch des Dienstbarkeitsberechtigten im Fall des Rechts von Wohnungseigentümern auf Zustimmung zur Änderung oder Aufhebung des Sondernutzungsrechts gemäß § 10 II 3 aF,§ 10 II nF WEG, Störerhaftung des Berechtigten bei Überschreitung der Ausübungsgrenzen, BGHZ 225, 136.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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Weiter ist ein gutgläubiger Erwerb von Sondereigentum nach §§ 873, 925, 892 2047 denkbar3123b. Zwei Fälle sind zu unterscheiden: Entweder ist schon die Vereinbarung über die Begründung von Sondereigentum (die vertragliche Einräumung von Sondereigentum iSv § 3 WEG) wegen Mangels der in § 4 I WEG, § 925 vorgeschriebenen Form oder aufgrund von Willensmängeln etc in der Person eines oder mehrerer Miteigentümer nichtig. Oder die Teilung ist gültig, nur die Zuweisung des Sondereigentums ist mangelhaft3124. In diesem letzteren Fall entsteht nach der Rechtsprechung ein isolierter Miteigentumsanteil. Die Wohnungseigentümer seien aus dem Gemeinschaftsverhältnis verpflichtet, den Gründungsakt so zu ändern, dass kein isolierter Miteigentumsanteil übrig bleibe. Dazu sei das Miteigentum den übrigen Anteilen durch Vereinigung oder Zuschreibung (§ 890) im Zweifel anteilig gegen Wertausgleich hinzuzufügen. In jenem Fall, dh dem der Unwirksamkeit schon der vertraglichen Einräumung, 2048 kann ein Dritter kraft guten Glaubens an das im Wohnungsgrundbuch eingetragene Wohnungseigentum dieses nach § 892 erwerben3124a. Ebenso ist der Erwerb eines beschränkten dinglichen Rechts möglich, dessen Inhalt sich aus dem eingetragenen Wohnungseigentum ableitet3125. Wird Wohnungseigentum gutgläubig erworben, so entsteht die Frage, welches Gemeinschaftsverhältnis eintritt, das der schlichten Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741 f, 1008 ff) oder das der Wohnungseigentümer nach §§ 10 ff WEG. Der BGH hat sich der Literaturmeinung angeschlossen, nach der der gutgläubige Erwerb den Mangel der vertraglichen Einräumung heile und damit wirksam die Eigentümergemeinschaft entstehe3126. An sich

_____ 3123b Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von Sondernutzungsrechten, die (im Gegenschluss aus $ 4 III) formfrei veräußert werden können, ist umstritten, N in Darstellung des DNotI DNotI-Report, 2020, 173. 3124 Im Fall BGH NJW 1990, 447 konnte Teileigentum mit Sondereigentum an einem bestimmten Raum nicht begründet werden, weil er eine Heizanlage aufnehmen sollte, Teileigentum an einer Heizungsanlage aber, die nur die zum Gebäude gehörenden Wohnungen mit Wärme versorgt, nicht zulässig ist (§ 5 II WEG). Im Fall BGHZ 130, 159, 166 ff. war die Begründung von Sondereigentum an Speicherräumen unwirksam, weil die Teilungserklärung und der Aufteilungsplan voneinander abwichen und keinem bei der Auslegung der Grundbucheintragung der Vorrang eingeräumt werden konnte. 3124a S Gutachten DNotI DNotI-Report 2016, 189, 191 3125 Das Quellrecht gilt als bestehend, dh aber nur, dass sein Inhalt den Inhalt des beschränkten dinglichen Rechts bestimmt, während dieses auf dem wirklich bestehenden Recht lastet, hier also, was die Berechtigung am Miteigentum betrifft, auf dem Miteigentum, über das verfügt wurde, und was die Berechtigung am Sondereigentum betrifft, auf dem Miteigentum aller Eigentümer. Das belastende Recht kann dem wirklichen Wohnungseigentümer das Wohnungseigentum wegnehmen: ZB kann der gutgläubige Erwerber einer Hypothek das als bestehend geltende Wohnungseigentum versteigern lassen mit der Folge, dass der Ersteher Wohnungseigentümer wird. 3126 BGH NJW 1990, 447. Führend Röll, FS Seuss, 1987, 233, 236, 238; Röll auch in MüKo BGB (4. Aufl)/§ 3 WEG Rn 34. Anders noch die 5 Aufll dieses Buches. Nicht in Betracht kommt jedenfalls

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

kann ein gutgläubiger Erwerb nur die dingliche Rechtsposition des Veräußerers verschaffen, nicht eine Gemeinschaftsordnung zu Lasten Dritter. Die Rechtsposition des Veräußerers, die sich aus dem Grundbuch ergibt, ist nun aber die des Wohnungseigentums. Soll der gutgläubige Erwerb von Wohnungseigentum also überhaupt denkbar sein, so ist damit der Erwerb einfachen Miteigentums nicht vereinbar, die Heilungswirkung, die der BGH angenommen hat, ist also um des Erwerbers willen unumgänglich. Das gilt auch für den Erwerb eines sich aus Wohnungseigentum ableitenden beschränkten dinglichen Rechts, auch der konstituiert um des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens willen die Wohnungseigentümergemeinschaft3127.

b) Die Entstehung und die Rechtsnatur der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer 2049 Sowohl im Fall der vertraglichen Einräumung wie auch in dem der Teilung entsteht mit der Anlegung der besonderen Grundbücher die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (§ 9a I 1, 2 WEG). Bei der Teilung wird folglich der teilende Eigentümer mit der Anlegung der Grundbücher in seiner eigenen Person eine Einpersonen-Gemeinschaft von Wohnungseigentümern (§ 9a I 2 Hs 2 WEG). Er kann schon Beschlüsse fassen, insbesondere einen Verwalter bestellen3127a. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist nach § 9a I 1 WEG rechts- und 2050 parteifähig. § 9a I 1 nimmt die Entwicklung der Rechtsprechung in das Gesetz auf3128. Nach § 9a II übt die Gemeinschaft die sich aus dem gemeinsamen Eigentum ergebenden Rechte (Orientierung an § 1011 BGB) und darüber hinaus solche Rechte der Wohnungseigentümer aus, die eine einheitliche Rechtsverfolgung erfordern3128a, und sie nimmt entsprechende Pflichten der Wohnungseigentümer wahr.

_____ die Auffassung, wegen Undurchführbarkeit eines Gemeinschaftsverhältnisses sei ein gutgläubiger Erwerb zu versagen, Nachweise bei Röll MüKo aaO. 3127 Röll, MüKo BGB aaO Rn 37. 3127a Palandt/Wicke, § 9a WEG Rn 2. 3128 S o Rn 203 ff. Nach der Darstellung des DNotI in DNotI-Report 2020, 169 werden mit der Neufassung Zweifel aufgrund der aF ausgeräumt, nach der die Rechtsfähigkeit auf die „gesamte Verwaltung“ beschränkt war (§ 10 VI WEG aF). Als rechtsfähiger Verband mit Beschlussbefugnis, Stimmrecht und Anfechtungsbefugnis (§ 44 I WEG) ist die Gemeinschaft auf die Wohnungseigentümer beschränkt. Wird an Wohnungseigentum Nießbrauch eingeräumt, hat der Nießbraucher weder Stimmrecht noch Anfechtungsbefugnis, BGH NJW 2015, 2968, NJW-RR 2021, 667. 3128a Nach BT-Drucks 19/18791 S. 46 Orientierung an BGH V ZR 167/14 NJW 2015, 2874 (schutzwürdige Belange der Wohnungseigentümer oder des Schuldners an einer einheitlichen Rechtsverfolgung müssen das grundsätzlich vorrangige Interesse des einzelnen Wohnungseigentümers an eigener Rechtsverfolgung deutlich überwiegen). Beispiel der Unterlassungsanspruch aus § 1004 I gegen einen Mieter von Sondereigentumsräumen, der die Räume unter Verstoß gegen eine beschlossene Gebrauchsregelung oder gegen die in der Teilungserklärung festgesetzte Zweckbestimmung nutzt, BGHZ 223, 305 ff.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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Jeder Wohnungseigentümer haftet für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft, die während seiner Zugehörigkeit entstehen oder fällig werden, allerdings nicht gesamtschuldnerisch, sondern nach dem Verhältnis seiner Miteigentumsanteile (§ 9a IV 1 Hs 1) 3129. Für nachträglich entstehende oder fällig werdende Verbindlichkeiten gilt zur Haftungsbegrenzung des Ausscheidenden die 5-jährige Nachhaftungsfrist gemäß § 160 HGB entsprechend (Hs 2)3129a. Gegen die Haftung können Einreden oder Einwendungen aus dem Verhältnis zum Gläubiger und entsprechend § 770 BGB die Einreden der Anfechtbarkeit oder Aufrechenbarkeit geltend gemacht werden (§ 9a IV 3, 4 WEG). Vertreten wird die Gemeinschaft durch den Verwalter, nach außen unbeschränkbar, nach innen durch Beschlussfassung gestaltbar (§ 9b I 1, II WEG). Wenn ein Verwalter fehlt, wird die Gemeinschaft durch die Wohnungseigentümer gemeinsam vertreten (§ 9b I 2, II WEG). Die nach außen unbeschränkbare Vertretungsmacht des Verwalters ist eine der eingreifenden Neuerungen des neuen WEG. Die Neuerung wird etwas gemildert dadurch, dass eine Regelung, wonach die Abberufung des Verwalters auf wichtige Gründe beschränkt ist (§ 26 I 3 WEG aF), in der Neufassung gestrichen ist.

c) Der werdende Wohnungseigentümer In die Regelung der Teilung nach § 8 WEG ist die Rechtsprechung über die werden- 2051 de Eigentümergemeinschaft und den werdenden Wohnungseigentümer aufgenommen. Rechtsprechung und hM hatten analog zu der gesellschaftsrechtlichen Figur der werdenden juristischen Person die Lehre von der faktischen oder werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft –– herausgebildet3130. Es soll das Recht der fertigen Wohnungseigentümergemeinschaft ungeachtet dessen anwendbar sein, dass Wohnungseigentum (noch) nicht wirksam erworben wurde. Der BGH ist der Lehre ausdrücklich beigetreten für den Fall, dass die Gemeinschaft sich auf gesicherter rechtlicher Grundlage bildet3131: Er hat dafür beim Ersterwerb vom teilenden Eigentümer

_____ 3129 Zur Haftung gehört richtiger Ansicht nach auch die Haftung nach § 31 BGB für Delikte des Verwalters und der Gemeinschaft im Rahmen ihres Aufgabenkreises (anders BGH ZIP 2018, 1698 unter Aufgabe von BGH NJW 2012, 2955 Rn 17 ff). Wie bei der juristischen Person (Flume, I/1 § 16 IV 6, S 343 f) ist die Haftung auf das gemeinschaftliche Vermögen beschränkt. Nach BGHZ 181, 304 kann ein Landesgesetz die gesamtschuldnerische Haftung (zB für Straßenreinigungsgebühr) regeln, die Bestimmung des WEG (aF) über die anteilige Haftung stehe nicht entgegen. 3129a Zur Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die bei seinem Ausscheiden Wohnungseigentümerin war, für Beitragspflichten, die auf Beschlüssen nach seinem Ausscheiden beruhen, entsprechend § 160 HGB BGH NZG 2020, 1145. 3130 Bayerische Leitentscheidung ist BayObLGZ 1990, 101 ff, fortgeführt ua in BayObLG NJW-RR 1992, 597. 3131 BGHZ 177, 53 ff. Fortführung durch BGHZ 193, 219. Nach den Kriterien der Entscheidung war der Anfechtungskläger im Fall BGH NZG 2020, 983 werdender Wohnungseigentümer und seine An-

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

die Voraussetzungen aufgestellt, dass der Anspruch auf Übertragung des Wohnungseigentums durch Vormerkung gesichert und der Besitz an den für das Sondereigentum vorgesehenen Räumen überlassen ist3132. Die Folgerung ist, dass die Pflicht der Wohnungseigentümer zur gemeinsamen Lastentragung diejenigen Personen trifft, die schon zusammen wohnen oder ein berechtigtes Interesse an der Mitbestimmung haben. Hintergrund dieser Rechtsprechung war die Praxis der Bildung von Wohnungseigentum durch Bauträger. Diese ist gekennzeichnet durch einen oft jahrelangen Prozess der vollständigen Veräußerung der Wohnungseigentumsrechte. Der Rechtsprechung folgt der neue § 8 III WEG: Danach gilt gegenüber der Gemeinschaft und den anderen Wohnungseigentümern (aber nicht gegenüber Dritten) anstelle des teilenden Eigentümers derjenige als Wohnungseigentümer, der einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, sofern der Anspruch durch Vormerkung gesichert und durch Überlassung des Besitzes an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen vollzogen ist. Obwohl die Bauträgerpraxis der Hintergrund ist, wird diese nicht zum Tatbestandsmerkmal, auch nicht hinsichtlich einer zeitlichen Beschränkung der Geltung. Nach der Begründung des RegE3133 dient dies der Rechtssicherheit. Weiter findet sich in § 8 III nicht eine Unterscheidung, die die Rechtsprechung gemacht hat. Die Einordnung als werdender Wohnungseigentümer sollte nicht auf den Fall eines Zweiterwerbs in der Gestalt zu beziehen sein, dass ein zunächst designierter Erwerber seine Stellung als werdender Wohnungseigentümer veräußert. Die Abtretung des vorgemerkten Übereignungsanspruchs mit Überlassung des Besitzes reiche hier für die Ablösung der Stellung als werdender Wohnungseigentümer nicht3134. § 8 III WEG enthält die Unterscheidung nicht.

_____ fechtungsklage wegen Ausschlusses von der Beratung und Beschlussfassung zu einem bestimmten TOP erfolgreich. Das LG Frankfurt ZfIR 2020, 204 mit Anm Baer wendet in seinem Fall der persönlichen Nähe unter den Miteigentümern die Figur auf die Erwerber an, die von einem der Miteigentümer nach der Teilung unter Zuteilung von Sondereigentum nach § 3 WEG erworben haben, nicht nur auf die Erwerber nach Teilung gemäß § 8 WEG (Teilung durch Alleineigentümer). 3132 Nach der neueren Entscheidung kommt es gemäß dem Leitsatz doch nicht auf die Besitzüberlassung vor Entstehung der Gemeinschaft (durch Eintragung eines weiteren Erwerbers) an, nach S 224 der E soll es auch nicht auf die Eintragung der Auflassungsvormerkung vor diesem Zeitpunkt ankommen. Sei die Gemeinschaft inzwischen entstanden, hafte für die Zahlung von Abrechnungsspitzen aus der fraglichen Zeit nicht der teilende (Noch-)Eigentümer, sondern der inzwischen durch Besitzüberlassung und Auflassungsvormerkung gesicherte Erwerber als werdender Eigentümer. Nach KG ZfIR 2018, 749 reichen für den Nachweis einer Erwerbsvollmacht an den Verwalter (§ 26 III aF, IV nF WEG) im Grundbuchverfahren die Auflassungsvormerkung nebst Unterzeichnung des Bevollmächtigungsbeschlusses. 3133 BT-Drucks 19/18791 S. 48. 3134 BGH NJW 2015, 2877 = BGHZ 206, 281 (unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung). Die Ausübung der beim Veräußerer bleibenden Mitgliedschaftsrechte müssten und könnten Veräußerer und Erwerber untereinander regeln.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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3. Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung, Aufhebung und sonstiges Erlöschen des Wohnungseigentums Das Wohnungseigentum wird als Eigentum (Miteigentum – nach § 747 S 1 verfügbar 2052 – zusammen mit dem Sondereigentum) gemäß §§ 873, 925 übertragen3135. Die Umschreibung erfolgt im Wohnungsgrundbuch. Dies gilt auch im Fall der Teilung iSv § 8 WEG für das Wohnungseigentum an einer von bisher mehreren im Sondereigentum des Veräußerers stehenden Wohnungen3136. Auf den Verkauf von Wohnungseigentum findet § 311b I 1, 2 Anwendung (§ 4III WEG). Die Schenkung von Wohnungseigentum an einen Minderjährigen ist nicht lediglich rechtlich vorteilhaft3137. War die Wohnung vor der Bildung des Wohnungseigentums zur Miete überlassen oder sollte Wohnungseigentum begründet werden, hat der Mieter nach § 577 (dort Ausnahmen) ein Vorkaufsrecht, wenn die Wohnung an einen Dritten verkauft wird. Ein Erwerber des nach Mietüberlassung begründeten Wohnungseigentums ist nach § 577a in der Kündigung wegen Eigenbedarfs beschränkt3138. Eine getrennte Übertragung oder Belastung nur des Sondereigentums ist ausge- 2053 schlossen (§ 6 I WEG). Belastungen des Miteigentums erstrecken sich auf das Sondereigentum (§ 6 II). Umgekehrt kann auch das Miteigentum nicht ohne seinen Annex, das Sondereigentum, übertragen oder belastet werden. Die Verbindung des Miteigentums mit Sondereigentum kann nur bezüglich des gesamten Miteigentums am Grundstück durch Einigung in der Form der Auflassung und Eintragung aufgehoben, dh in bloßes Miteigentum zurückgeführt werden (§ 4 I, II WEG). Dies setzt die Aufhebung des gesamten Sondereigentums am Grundstück durch Einigung aller Beteiligten in der Form der Auflassung voraus (s u Rn 2059). Die Bestimmung, dass Sondereigentum nicht ohne den zugrunde liegenden 2053a Miteigentumsanteil übertragen oder belastet werden kann, gewährleistet nur die Zusammengehörigkeit beider Positionen bei der Übertragung oder Belastung. Nicht betroffen sind Änderungen der Sondereigentumsverhältnisse und die Änderung der Miteigentumsanteile im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander. Ob-

_____ 3135 Zur Anwendung von § 892 o Rn 2047 f. 3136 Dass hierbei eine Vermehrung der Stimmrechte eintritt, ist unerheblich. Nur durch Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG kann vorgebeugt werden. 3137 S o Rn 821 mit Fn 1477. 3138 Der BGH wendet die Vorschriften entsprechend an auf die Realteilung eines mit Einfamilienhäusern bebauten Grundstücks, DNotZ 2008, 771. Nach BVerfG MittBayNot 2011, 477 mit Anm Volmer hat der BGH dadurch nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbidldung überschritten.- Zur Frage der entsprechenden Anwendung des § 577 auf die Veräußerung von Miteigentum Gutachten DNotI DNotI-Report 2021, 41 ff. – Kündigt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts wegen des Eigenbedarfs ihres Gesellschafters findet § 577a keine Anwendung, wenn die Gesellschaft das Grundstück vor der Bildung von Wohnungseigentum erworben hat. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft das Anwesen zu dem Zweck erworben hat, die Wohnungen in Wohnungseigentum ihrer Gesellschafter umzuwandeln, BGH NJW 2009, 2738.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

wohl hierbei Sonder- und Miteigentum vom einen auf den anderen übergehen, handelt es sich doch – betreffs des Verbundes beider Rechte – um Inhaltsänderungen3139. Sondereigentum an einem Raum kann also vom einen auf den anderen Wohnungseigentümer übertragen werden, ohne dass das Miteigentum geändert wird, alle Wohnungseigentümer zusammen können – ebenfalls ohne Miteigentumsanteilsübertragung – unter Vorbehalt des notwendig gemeinsamen Eigentums (§ 5 II WEG) aus gemeinschaftlichem Eigentum weiteres Sondereigentum zuweisen, und schließlich können andererseits die Miteigentumsanteile ohne Veränderung des Sondereigentums verändert werden. Immer bedarf es freilich der Einigung des verlierenden Teils mit dem gewinnenden Teil (in der Form der Auflassung) und der Eintragung (§§ 873 I, 925). Neben der Möglichkeit der Übertragung seiner Rechtsposition durch den ein2054 zelnen Wohnungseigentümer steht die Möglichkeit der Übereignung des Grundstücks oder von Miteigentum am Grundstück (welches aber mit Sondereigentum versehen werden muss3140) durch alle Wohnungseigentümer zusammen (§ 747 S 2). Desgleichen sind die Belastung des einzelnen Wohnungseigentums durch dessen 2055 Inhaber und die Belastung des Grundstückseigentums durch gemeinschaftliche Verfügung aller Wohnungseigentümer zu unterscheiden3141. Wohnungseigentum kann insbesondere mit einer Dienstbarkeit, auch zugunsten eines anderen Wohnungseigentums als herrschenden Grundstücks iS von § 1018 belastet werden (etwa betreffend Musikausübung, Hundehaltung etc3142). Mit einem Miteigentumsanteil als ideellem Bruchteil ist dies grundsätzlich nicht vollziehbar, durchaus aber mit Wohnungseigentum aufgrund seiner Verbindung mit dem Sondereigentum an einer Raumeinheit. Ist das Wohnungseigentum durch Verfügung des einzelnen Eigentümers be2056 lastet, können Änderungen der Sondereigentumsverhältnisse und der Miteigentumsanteile im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander als Inhaltsänderung nur unter Beachtung der §§ 877, 876 vorgenommen werden3143. Bei nachteiliger Auswirkung auf die beschränkten dinglichen Rechte an einem Anteil können sie nur

_____ 3139 BGH NJW 1976, 1976. 3140 Andernfalls ist, wenn am Grundstück bestehendes Wohnungseigentum eingetragen ist, auch ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 873, 892 nicht möglich, da der Erwerb von bloßem Miteigentum mit der Eintragung von Wohnungseigentum nicht vereinbar ist. 3141 Auch zugunsten der Miteigentümer selbst. Die Belastung durch Hypothek, Grund- oder Rentenschuld hat den gefährlichen Inhalt gemäß §§ 1132, 1172 ff, 1192 I. 3142 S BGH WM 1989, 1066 betreffend das Recht, dass ein Fenster ständig geschlossen zu halten ist. 3143 Im Unterschied zur jedenfalls bisher geltenden Entbehrlichkeit der Zustimmung zur Umwandlung belasteten Alleineigentums in Wohnungseigentum, o Fn 3114.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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mit Zustimmung der Inhaber der Rechte vorgenommen werden (§§ 877, 876). Anders bei Vergrößerung des belasteten Anteils, weil sich hier das beschränkte Recht kraft Gesetzes auf die hinzugewonnene Quote erstreckt3144. § 12 I WEG sieht die Möglichkeit vor, als Inhalt des Sondereigentums zu vereinba- 2057 ren, dass die Veräußerung des Wohnungseigentums3145 der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten (etwa des Verwalters3146) bedarf. Die Belastung mit Hypotheken oder Grundschulden ist mittelbar dadurch erfasst, dass Veräußerungen im Wege der Zwangsvollstreckung der rechtsgeschäftlichen Veräußerung gleichstehen (§ 12 III 2 WEG). Nach § 7 III 2 WEG sind Veräußerungsbeschränkungen im Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch ausdrücklich einzutragen3147. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte ohne die erforderliche Zustimmung sind vorbehaltlich der Zustimmung unwirksam (§ 12 III 1 WEG). Die Zustimmung darf nur aus

_____ 3144 So für die Erstreckung einer Grundschuld kraft Gesetzes auf die hinzukommende Quote bei Quotenänderung in einem Nachtrag zur Teilungserklärung Gutachten des DNotI DNotI-Report 2015, 49, 51. Besteht ein dingliches Vorkaufsrecht – aus der Zeit vor der Teilung oder aufgrund gemeinschaftlicher Verfügung aller Miteigentümer – am Grundstück, ist nur jede Veräußerung von Wohnungseigentum an Dritte, nicht aber eine Inhaltsverschiebung im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander ein Verkaufsfall. Besteht das Vorkaufsrecht am einzelnen Wohnungseigentum, gilt die Unterscheidung zwischen nachteiliger und vorteilhafter Veränderung im Fall der Quotenänderung. 3145 Auch wenn sie an andere Wohnungseigentümer geschieht, BayObLGZ 1977, 40, 42; KG Rpfleger 1978, 382. Nach BGHZ 49, 250 kann auch die Teilung von Wohnungseigentum, welches an mehreren Wohnungen besteht, zustimmungsbedürftig gemacht werden. Es können auch andere Zustimmungserfordernisse (etwa betreffend Vermietung oder Verpachtung der in Sondereigentum stehenden Räume) oder Veräußerungseinschränkungen zugunsten der anderen Wohnungseigentümer (zB schuldrechtliches Vorkaufsrecht zugunsten anderer Wohnungseigentümer) vereinbart werden. Diese können nach § 10 III 1 WEG gegen Sondernachfolger wirksam gemacht werden. Das heißt aber nur, dass die Rechte und Pflichten aus den Vereinbarungen auch einen Sondernachfolger betreffen. Die dingliche Wirkung der schwebenden Unwirksamkeit des ohne Zustimmung abgeschlossenen Geschäfts hat nur die Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG., s § 12 III 1 WEG. 3146 Will der Verwalter selbst erwerben, kann er der Veräußerung an ihn wirksam zustimmen, er ist von der Erklärung nicht entsprechend § 181 ausgeschlossen, OLG Düsseldorf NJW-RR 2020, 263, OLG Hamm ZfIR 2020, 687. Der Verwalter entscheidet an Stelle eines Beschlusses der Wohnungseigentümer. Seine Zustimmung ist deshalb auch dann wirksam, wenn der Verwalter nach seiner Zustimmung zum Verpflichtungsgeschäft vor dem Zeitpunkt sein Amt beendet hat, der nach § 878 für die Wirkungslosigkeit des Eintritts von Verfügungsbeschränkungen maßgeblich ist (BGH NJW 2013, 299, zum Gleichlauf von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft BGH NJW 2017, 3514). Die Zustimmungsbefugnis einem Hypothekengläubiger einzuräumen, widerspricht § 1136. 3147 Ist die Veräußerungsbeschränkung unter den Wohnungseigentümern vereinbart, aber nicht eingetragen, wirkt sie gegen einen Erwerber nicht. Es handelt sich nicht um einen Fall des § 892. Kenntnis des Erwerbers schadet also nicht, freilich vorbehaltlich der §§ 242, 826, der ersteren Vorschrift insoweit, als der Erwerber einer der Wohnungseigentümer selbst ist.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

wichtigem Grund versagt werden (§ 12 II 1 WEG)3148. Fehlt der wichtige Grund, besteht ein Recht auf Zustimmung3149. Durch Vereinbarung gemäß § 12 I WEG kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Recht auf Zustimmung eingeräumt werden (§ 12 II 2). Im Insolvenzverfahren stehen die Rechte auf Zustimmung dem Insolvenzverwalter zu3150. Die Möglichkeit der Zustimmungsbedürftigkeit ist Ausnahme von § 137 S 1 und deshalb eng zu interpretieren. Da es um das Fernhalten unerwünschter Gemeinschaftsmitglieder geht, ist freilich die Belastung mit einem Dauerwohnrecht der Veräußerung gleichzustellen3151. Die Veräußerungsbeschränkung kann durch Beschluss der Wohnungseigentümer aufgehoben werden (§ 12 IV 1 WEG). Die Verfügungsbeschränkung kann dann im Grundbuch gelöscht werden (§ 12 IV 2 WEG). Bei Beurkundung des Beschlusses iSv § 7 II bedarf es entsprechend dieser Vorschrift nicht der Bewilligung der Wohnungseigentümer (§ 12 IV 3 WEG). Gerade hinsichtlich einer als Inhalt des Sondereigentums vereinbarten oder nach 2058 § 8 WEG erklärten Gestaltung des Verhältnisses der Wohnungseigentümer untereinander oder zur Eigentümergemeinschaft (§§ 5 IV, 10 I 2 WEG) gibt es beim Wohnungseigentum eine Inhaltsänderung. Entgegen der Grundregelung in §§ 877, 873 bedarf es nicht der Einigung bzw Teilungsänderungserklärung und der Eintragung. Vielmehr verweisen § 5 IV sowie § 8 II 1 iVm § 5 IV WEG auf die Möglichkeiten von Vereinbarungen und Beschlüssen aufgrund von Vereinbarungen nach dem vierten Abschnitt des WEG. Freilich bedürfen die Bestimmungen ebenso wie ihre Änderungen oder Aufhebung der Eintragung als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch, wenn sie gegen Sondernachfolger wirksam sein sollen (§ 10 III 1 WEG)3152. Wohnungseigentum wird aufgehoben durch Einigung aller Miteigentümer in der 2059 Form der Auflassung und durch Eintragung (§ 4 I WEG)3153. Einzutragen ist die Aufhe-

_____ 3148 Bei Erfordernis der Zustimmung durch den Verwalter Verpflichtung des Verwalters, die Zustimmung unverzüglich (binnen 2–4 Wochen) zu erteilen, wenn ihm die erforderlichen Informationen vorliegen, Gutachten DNotI-Report 2015, 4. § 12 WEG ist § 5 ErbbauRG nachgebildet. 3149 Durchsetzbar bei Zustimmungszuständigkeit der Wohnungseigentümer oder des Verwalters im Verfahren nach § 43 WEG, mit Wirkung der Unterstellung der Zustimmungserklärung nach § 894 ZPO bei Rechtskraft der Entscheidung, OLG Zweibrücken DNotZ 2006, 295, dort auch zum wichtigen Grund. 3150 Nach § 80 I InsO Bärmann/Merle, Kom WEG aF 14. Aufl. 2018, § 25 Rn 27. 3151 So der BGH in BGHZ 43, 203; 49, 250. 3152 Keine bloße Inhaltsänderung ist die Neuaufteilung von Sondereigentum derart, dass bisher nicht zu Wohnzwecken dienende Räume nunmehr ein neues Wohnungseigentum bilden. Dem müssen alle Wohnungseigentümer zustimmen. Wird ohne diese Zustimmung eingetragen, so ist das eine unzulässige Eintragung, die nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein kann, BGH NJWRR 2015, 645. 3153 Der zugrundeliegende schuldrechtliche Vertrag ist nach § 311b I formbedürftig – § 4 III WEG –.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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bung in die Wohnungsgrundbücher. Die Folge ist deren Schließung von Amts wegen und die Anlegung eines Grundbuchblatts für das Grundstück, § 9 I Nr 1, III WEG. Ohne die Aufhebung des Wohnungseigentums besteht ein Anspruch auf Aufhe- 2060 bung der Gemeinschaft nach § 749 I grundsätzlich nicht3154. Es gibt nur die Möglichkeit der (formfreien) Vereinbarung eines Aufhebungsanspruchs nach § 11 I 2 WEG für den Fall der ganzen oder teilweisen Zerstörung des Gebäudes, wenn keine Pflicht zum Wiederaufbau besteht. Darüber hinaus sind vertragliche Aufhebungsverpflichtungen denkbar, die nach § 4 III WEG iVm § 311b I des notariellen Vertrages bedürfen. Auch Gläubiger, die in das Wohnungseigentum hinein – nach §§ 864 ff ZPO – vollstrecken, haben keinen Aufhebungsanspruch (§ 11 I, II WEG). Wird im Anschluss an die Aufhebung nach §§ 749 ff die Gemeinschaft aufgehoben, so bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft (§ 11 III). Neben der Aufhebung ist ein weiterer Fall des Erlöschens des Wohnungseigen- 2061 tums in § 9 I Nr. 2 WEG geregelt. Danach kann der Eigentümer die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragen, wenn sich alle Wohnungseigentumseinheiten in einer Hand vereinigt haben (§ 9 I Nr 2, III WEG). Gemeint sein kann nur der Fall, dass die Rechte sich in der Person des Eigentümers vereinigt haben1354a. Auch wenn die Vereinigung im Rahmen einer Versteigerung durch einen am gesamten Grundstück berechtigten Gläubiger zustande kommt, geht es um einen Antrag des Ersteigerers als Eigentümer: Mit der Schließung unter Anlegung eines Grundbuchblatts für das Grundstück (§ 9 III WEG) sind die Sondereigentumsrechte erloschen (§ 9 III Hs 2 WEG). Wenn allerdings der Erwerb des Antragstellers oder sein Antrag unwirksam sind, tritt Unrichtigkeit des Grundbuchs ein. Der in § 9 I Ziff 2 WEG aF statuierte dritte Fall der Schließung der Wohnungs- 2062 grundbücher findet sich in § 9 nF nicht mehr. Danach konnten alle Wohnungseigentümer zusammen die Schließung beantragen, wenn das Gebäude völlig zerstört war. Die Begründung des RegE sagt, der Fall sei praktisch nicht relevant geworden. Es reiche auch insoweit die Möglichkeit der Aufhebung des Wohnungseigentums nach § 4 (§ 9 Ziff. 1). Es gibt nach der Neufassung nur die genannte Möglichkeit der (formfreien) Vereinbarung eines Aufhebungsanspruchs für den Fall der ganzen oder teilweisen Zerstörung des Gebäudes, wenn keine Pflicht zum Wiederaufbau besteht (§ 11 I 2 WEG). § 22 sagt, dass ein Wiederaufbau nicht beschlossen oder verlangt werden kann, wenn das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt ist.

_____ 3154 Man wird sich aber Fälle der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft denken können, in denen den Eigentümern nach den allgemeinen Grundsätzen über Dauerrechtsverhältnisse ein Lösungsrecht, hier in Gestalt eines Aufhebungsrechts, gewährt werden muss. 1354a So zum alten WEG MüKo BGB/Commichau § 9 Rz 5.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

In den verbliebenen Fällen der Schließung der Wohnungsgrundbücher erklärt § 9 II WEG das Erfordernis der Zustimmung von Inhabern dinglicher Rechte an einzelnen Wohnungseigentumseinheiten (§§ 876, 877) für unberührt3155. Schließlich kann das Wohnungseigentum aufgrund der Entziehung seitens der 2064 Gemeinschaft wegen schwerer Verfehlungen nach § 17 I, II WEG verloren werden3155a. Dadurch erlischt es nicht, sondern es wird, wenn der Betroffene nicht freiwillig veräußert, aufgrund der Verurteilung versteigert (§ 17 IV WEG). Wie soeben zitiert, kann grundsätzlich kein Wohnungseigentümer die Aufhe2065 bung der Gemeinschaft verlangen (§ 11 I 1). Auch eine Aufgabe des Wohnungseigentums nach § 928 I ist ausgeschlossen3156. 2063

4. Das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer a) Die Grundlagen der Rechtsverhältnisse 2066 Die Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bestimmen sich grundsätzlich nach dem WEG, hilfsweise nach den §§ 741 ff BGB (§ 10 I 1 WEG). Die Klagebefugnis eines Sondereigentümers nach § 42 II VwGO gegen die Baugenehmigung, die einem anderen innerhalb seiner Räume erteilt wird, scheidet also aus3156a. Die Wohnungseigentümer können nach § 5 IV WEG durch Vereinbarung, der teilende Eigentümer nach § 8 II iVm § 5 durch Bestimmung über den Inhalt des Sondereigentums von den Vorschriften des WEG abweichen, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich etwas Anderes bestimmt (§ 10 I 2 WEG – Gemeinschaftsordnung3156b). Insbesondere können in der Gemeinschaftsordnung Untergemeinschaften gebildet, und es können Sondernutzungsrechte vereinbart werden3156c. Behält sich der Eigen-

_____ 3155 Das Erfordernis gilt nach § 9 II WEG wie bei dem umgekehrten Vorgang der Veränderung von Mit- in Wohnungseigentum, wenn e