Sachenrecht [6 ed.] 9783110597721

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Jan Wilhelm Sachenrecht De Gruyter Handbuch

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Jan Wilhelm

Sachenrecht | 6., neu bearbeitete Auflage

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Dr. jur. Jan Wilhelm, o. Professor an der Universität Passau i.R.

ISBN 978-3-11-059639-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-059772-1 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-059438-6 Library of Congress Control Number: 2018964324 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2019 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Vorwort zur 6. Auflage

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Vorwort zur 6. Auflage Vorwort zur 6. Auflage Vorwort zur 6. Auflage https://doi.org/10.1515/9783110597721-202

Es mag erstaunen, dass ein so umfangreiches Lehrbuch zum Sachenrecht nach doch recht kurzer Frist in neuer Auflage erscheint. Der Grund ist das großzügige Interesse des Verlages, dem ich gerne nachgekommen bin. Stoff genug gab es: Stoff zur Aktualisierung des Textes an vielen Stellen, womit die Verbesserung von Klarheit und Ordnung einherging. Was die Aktualisierung betrifft, hat die Rechtsprechung mit grundlegenden Entscheidungen fruchtbare Entwicklungsansätze geboten. Zu nennen sind beispielhaft die neuen Judikate zur Sicherungsgrundschuld, insbesondere ihrer Behandlung im Insolvenzverfahren. Immer wieder muss sich die Rechtsprechung sodann mühen mit dem Recht des Wohnungseigentums, das in heutiger Zeit als unablässiger Streitstoff eine Art von Nachbarschaftsstreitigkeiten geworden sind, die den herkömmlichen Streitigkeiten von Grundstücksnachbarn den Rang abläuft. Die von der Rechtsprechung zu vollziehenden Klärungen mussten wenigstens in den Grundlinien nachgezogen werden. Ein Hauptanliegen auch der Neuauflage sind Grundthemen des Sachenrechts, zu denen dogmatische Erkenntnisansätze der bisher dafür nicht aufgeschlossenen Rechtsprechung mit wissenschaftlicher Hartnäckigkeit anzubieten sind. Grundsätzlich bedeutsam ist die Erfassung des Wesens der dinglichen Ansprüche im Verbund der allgemeinen Schutzansprüche für Rechte, seien die Rechte absolut mit Wirkung gegenüber jedermann – auch relative Rechte sind absolut, nämlich in Bezug auf ihre Zuordnung –, seien die Rechte relativ mit Wirkung gegenüber der gebundenen Person. Als dingliche Ansprüche sind zu nennen die rei vindicatio in ihrem Verhältnis zu den Nebenfolgen der §§ 987 ff BGB und die actio negatoria. Dogmatische Grundüberlegungen betreffen sodann die Einordnung der Regelung der BGB-Gesellschaft im Grundstücksrecht und die Zuordnung von Einreden und Rückgewähranspruch bei der Sicherungsgrundschuld. Als fruchtbar erweisen sich schließlich dogmatische Einsichten zum Eigentum auch dort, wo man es an dieser Stelle gar nicht vermutet: im Verfassungsrecht, dort nämlich, wo es um die Problematik der Abgrenzung zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung geht. Jeweils ist die Aufgabe die genaue Nachzeichnung der Rechtsprechung einerseits mit der Hartnäckigkeit des wissenschaftlichen Angebots andererseits. Auch die Neuauflage widme ich meiner Frau. Passau, im Januar 2019

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Vorwort zur 6. Auflage

Inhaltsübersicht

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Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht https://doi.org/10.1515/9783110597721-203 Vorwort | V

Inhaltsverzeichnis | IX Abkürzungsverzeichnis | XXXV Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XLVII

Erster Teil Gegenstand, Wesenszüge und Anwendungsbereich A. System und Prinzipien des Sachenrechts | 1 B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung vor allem von Sachen | 35 C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus, insbesondere der verfassungsrechtliche Schutz der privaten Güterzuordnung | 174 D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung | 233 E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht) | 238 F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT | 260

Zweiter Teil Die Sachenrechte und der Besitz Der Besitz | 267 Das Grundbuch | 325 Eigentum | 443 Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten | 839 E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast | 1136 F. Die grundstücksgleichen Rechte | 1185 A. B. C. D.

Dritter Teil Dingliche Positionen zwischen schuldrechtlichem Anspruch und dinglichem Recht A. Vormerkung | 1239 B. Dingliches Vorkaufsrecht | 1305 C. Anwartschaftsrecht | 1323 https://doi.org/10.1515/9783110597721-203

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Inhaltsübersicht

Vierter Teil Sicherungsrechte und Eigentumsvorbehalt A. B. C. D. E. F.

Überblick | 1349 Akzessorische Sicherung | 1356 Nicht akzessorische Sicherung | 1361 Eigentumsvorbehalt | 1387 Der Rang der Sicherungsrechte | 1400 Folgerung | 1411

Entscheidungsregister | 1415 Sachregister | 1445

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110597721-204 Vorwort | V

Inhaltsübersicht | VII Abkürzungsverzeichnis | XXXV Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XLVII

Erster Teil Gegenstand, Wesenszüge und Anwendungsbereich A. System und Prinzipien des Sachenrechts | 1 I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts; Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte | 1 1. Das System und seine Grundbegriffe | 1 2. Insbesondere Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte | 7 3. Einheit der Zuordnungsproblematik über das Sachenrecht hinaus | 10 4. Übersicht über das Sachenrecht des BGB | 11 II. Die Prinzipien des Sachenrechts | 12 1. Bedeutung und Einteilung der Prinzipien | 12 2. Prinzipien hinsichtlich der Arten der Sachenrechte | 13 a) Numerus clausus, Typenzwang | 13 b) Kein rechtsgeschäftlicher Ausschluss der Verfügung über veräußerliche Rechte | 17 3. Prinzipien betreffend Verfügungen über Sachenrechte | 20 a) Die Klarheit der Aktstypen des Sachenrechts | 20 b) Spezialitätsgrundsatz | 20 c) Bestimmtheitsgrundsatz | 21 d) Trennungs- und Abstraktionsprinzip; der dingliche Vertrag und die Verfügung allgemein | 23 4. Publizitätsgrundsatz und gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten | 28 5. Die Freiheit der Gestaltung der nach numerus clausus und Typenzwang anerkannten Rechte | 33 B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung vor allem von Sachen | 35 I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen | 35 II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung, insbesondere bei Versorgungsleitungen | 42 https://doi.org/10.1515/9783110597721-204

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Inhaltsverzeichnis

Die Sache als körperlicher Gegenstand | 48 Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts; die allgemeinen Schutzansprüche | 53 V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche in der relativen Beziehung | 62 1. Zuordnung durch die Rechte und Zuordnung der Rechte selbst | 62 2. Zwischenformen zwischen relativem und absolutem Recht | 64 a) Thema | 64 b) Drittwiderspruch gegen Vollstreckung aufgrund relativer Rechte | 65 c) Gesetzliche Schutzwirkungen relativer Rechte gegen Dritte | 66 d) Treuhand | 67 e) Anwartschaftsrechte | 68 f) Veräußerungsverbote, Vormerkung und sonstige Registereintragungen | 69 3. Die allgemeine These von der Verdinglichung relativer Rechte | 72 4. Identität des Schutzes durch absolute Rechte und im Rahmen der relativen Beziehung durch relative Rechte | 74 a) Die Regelung des Schutzes der relativen Rechte als Spezialregelung des allgemeinen Zuordnungsschutzes | 74 b) Die Abgrenzung der Zuordnungssanktionen in der relativen Beziehung nach dem Inhalt der Zuordnung | 76 c) Die Wirkung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips sowie der Akzessorietät inter partes und zu Dritten | 80 VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte; Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft | 83 VII. Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche im Sachenrecht | 88 VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz | 89 1. Eigentum und beschränkte Rechte, insbesondere beschränkte dingliche Rechte, subjektiv-dingliche Rechte, Eigentümerrechte, Abgrenzung des Besitzes | 89 2. Beschränkte Rechte an Sachen wie an anderen Rechten als Abspaltungen des Stammrechts | 100 a) Dogmatik des Abspaltungsgedankens bei den beschränkten Rechten | 100 b) Die beiden Übertragungsarten der Bestellung und der Übertragung beschränkter Rechte an Sachen wie an anderen Rechten | 105 3. Die Unterscheidung zwischen Besitz und Rechtsbesitz | 108 4. Rechte an dinglichen Rechten als aus diesen abgespaltene und damit selbst dingliche Rechte | 110 5. Die Absolutheit des Pfandrechts an der Forderung | 111 III. IV.

Inhaltsverzeichnis

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6. Fortsetzung der Diskussion um die Abspaltungsnatur der Rechte an Rechten | 114 7. Die Fortsetzung der Abspaltung in den Ansprüchen zum Schutz der Rechte | 118 8. Möglichkeit der Gesamtgläubigerschaft hinsichtlich von beschränkten dinglichen Rechten | 118 IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz | 119 1. Gesamtberechtigung iSv § 428 | 119 2. Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthandsgemeinschaft | 119 3. Die Bruchteilsgemeinschaft im Gegensatz zur Inhaberschaft von Teilen eines Rechts und zur juristischen Person | 122 4. Die Gesamthands- im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft | 132 a) Die Gesamthands- als Außengemeinschaft nach dem BGB und der Lehre Flumes | 132 b) Die Übernahme der Lehre Flumes von der BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt durch den BGH | 142 c) Die Übertragbarkeit des Gesamthandsanteils als Bestätigung der Selbstständigkeit der Gesamthand | 142 d) Die Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften nach § 14 II BGB | 148 e) Die Reichweite der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft; insbesondere die Frage der Grundbuchfähigkeit | 149 f) Die Folgerung für das Sachenrecht | 156 g) Fallbeispiel | 157 5. Die Rechtsfähigkeit der Wohnungs- bzw Teileigentümergemeinschaft im Vergleich zur Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft | 158 6. Die Abgrenzung zwischen Teilrecht, Bruchteilsberechtigung und Gesamthandsberechtigung | 160 a) Entstehung von Teil-, Bruchteils-, Gesamthandsberechtigung | 160 b) Beispielsfall zur Frage der Entstehung von Bruchteils- oder Gesamthandsberechtigung | 169 7. Teil- und Mitbesitz; Gesamthandsbesitz | 170 C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus, insbesondere der verfassungsrechtliche Schutz der privaten Güterzuordnung | 174 I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht | 174 1. Güterzuordnung als allgemeines rechtliches Phänomen | 174 2. Weiterentwicklung der Güterzuordnung | 175

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Inhaltsverzeichnis

3. Die Entwicklung der Güterzuordnung und die Bedeutung des Sachenrechts | 178 4. Die ökonomische Analyse des Rechts | 179 II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums | 181 1. Die Regelung des GG und ihr Eigentumsbegriff | 181 2. Die Beteiligung der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit am Eigentumsschutz | 186 3. Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung nach der Rechtsprechung der drei beteiligten Gerichtsbarkeiten | 187 a) Enteignung als Inhaltsbestimmung, die nicht nach Art 14 I 2 GG zulässig ist, nach der früheren Rechtsprechung des BGH; die frühere Schweretheorie des BVerwG | 187 b) Inhalts- und Schrankenbestimmung einerseits und Enteignung andererseits als gegensätzliche Sachverhaltskategorien nach der Rechtsprechung des BVerfG | 189 c) Dogmatische Zweifel an der Rechtsprechung des BVerfG | 195 aa) Berechtigter Kern, zweifelhaftes Mittel der Rechtsprechung des BVerfG | 195 bb) Geltung des Kontrollmonopols des BVerfG und des Budgetrechts des Gesetzgebers für Inhaltsbestimmung und Enteignung gleichermaßen | 197 cc) Die Identität von Inhaltsbestimmung und Enteignung als Eigentumsminderung | 199 dd) Unrichtige Konsequenzen aus der Gegenüberstellung von Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedlichen Sachverhaltskategorien | 201 d) Die Voraussetzungen einer Enteignung und die Reichweite zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung nach der Rechtsprechung des BVerfG | 207 e) Prüfungsschema nach der Rechtsprechung des BVerfG für die verfassungsrechtliche Prüfung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung | 213 f) Entschädigungslos zulässige und entschädigungspflichtige Beeinträchtigung nach der Rechtsprechung des BGH zum enteignungsgleichen und zum enteignenden Eingriff; Vergleich mit der Schweretheorie des BVerwG | 217 III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention und dem Recht der Europäischen Gemeinschaften | 226 IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten | 231 D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung | 233 E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht) | 238

Inhaltsverzeichnis

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Einordnung des Internationalen Privatrechts und die Regelung des Internationalen Sachenrechts | 238 II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen | 240 III. Das Internationale Sachenrecht | 242 1. Die Situsregel | 242 2. Statutenwechsel bei Belegenheitsänderung | 249 3. Zwingender Charakter der lex rei sitae im Unterschied zum Verpflichtungsgehalt von Verträgen | 253 4. Res in transitu | 255 IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut bei akzessorischen Rechten | 256 V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen | 258 Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT | 260 I. Europa | 260 II. UNCITRAL, UNIDROIT | 265

Zweiter Teil Die Sachenrechte und der Besitz A. Der Besitz | 267 I. Regelung und Ursprung | 267 II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes | 269 III. Sachherrschaft | 275 1. Erworbene und nicht beendigte Sachherrschaft als Besitz; Besitz und Stellvertretung | 275 2. Besitzverlust und Verfolgungsrecht | 278 3. Die nähere Abgrenzung der Sachherrschaft | 281 4. Zurechnung des Besitzwillens; originärer und derivativer Besitzerwerb | 283 5. Kriterium der Verkehrsanschauung; die Lehre Hecks | 285 6. Beispielsfälle | 286 7. Besitz und Gewahrsam | 289 8. Beendigung des Besitzes | 290 IV. Besondere Arten des Besitzes | 290 1. Übersicht | 290 2. Besitz durch Besitzdiener, Besitz von juristischen Personen, Gesamthandsgemeinschaften | 290 3. Erbenbesitz | 293 4. Teil- und Mitbesitz | 295

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Unmittelbarer und mittelbarer Besitz | 296 a) Einordnung des mittelbaren Besitzes | 296 b) Die Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes | 297 c) Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes; die Lehre vom Nebenbesitz | 301 6. Eigen- und Fremdbesitz | 305 V. Besitzschutz | 305 1. Sachenrechtlicher Schutz | 305 a) Verbotene Eigenmacht, fehlerhafter Besitz | 305 b) Selbsthilferecht und possessorischer Besitzschutz | 311 aa) Das Selbsthilferecht | 311 bb) Der possessorische Rechtsschutz | 314 cc) Besitzschutz und petitorischer Schutz nach § 1007 | 318 c) Besonderheiten des Besitzschutzes beim Mitbesitz | 319 d) Besonderheiten des Besitzschutzes bei mittelbarem Besitz | 320 e) Besitzschutz durch Besitzdiener | 321 2. Bereicherungs- und deliktsrechtlicher Schutz | 322 B. Das Grundbuch | 325 I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung in das Grundbuch | 325 II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs | 336 1. Führung und Gestalt des Grundbuchs | 336 a) Rechtsgrundlagen, Muster, Grundakten, Einsichtnahme | 336 b) Grundbuch und Grundstück | 339 c) Historische Entwicklung des Grundbuchs | 340 2. Gegenstand des Grundbuchs | 341 a) Das Grundstück | 341 b) Grundstücksrechte, Verfügungsbeschränkungen und Vermerke | 344 3. Verfahren zur Eintragung | 352 a) Formelles und materielles Grundbuchrecht | 352 b) Die Eintragungsvoraussetzungen | 353 aa) Amtliche bzw amtlich veranlasste und privatautonom veranlasste Eintragungen | 353 bb) Voraussetzungen privatautonom veranlasster Eintragungen | 354 c) Das Eintragungsverfahren | 364 III. Vormerkung und Widerspruch | 364 IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung in der Zwangsversteigerung | 365 1. Rang | 365 5.

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a) Die Regelung des Rangs und die Probleme der Regelung | 365 b) Der Rang iSd §§ 879 ff | 369 c) Die Rangfolge bei fehlerhaft vorgenommenen oder entgegen der Einigung zustande gekommenen Eintragungen | 374 d) Die Bezogenheit der Vereinbarung über die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts auf den Rang | 379 e) Das Kondiktionsverhältnis bei rechtsgrundlosem Rang | 381 f) Anwendung des § 181 auf Rechtsgeschäfte zur Rangveränderung | 383 g) Beweglichkeit des Ranges | 384 aa) Aufrücken nachrangiger Rechte und Löschungsanspruch | 384 bb) Rangänderung, Rangvorbehalt, insbesondere relativer Rang | 385 2. Zwangsversteigerung | 388 a) Die Zwangsversteigerung als Mittel der Immobiliarzwangsvollstreckung | 388 b) Gegenstand der Immobiliarzwangsvollstreckung | 388 c) Begünstigte der Zwangsversteigerung | 389 d) Verfahren | 389 e) Die Versteigerungsbedingungen | 390 f) Zuschlag mit Rechts- und Verteilungswirkungen | 392 g) Zusammenfassung | 393 h) Praxis des Zwangsversteigerungswesens | 393 Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs | 393 1. Übersicht: Vermutungswirkung und öffentlicher Glaube, Widerspruch und Berichtigung | 393 2. Berichtigungsanspruch | 399 3. Der Widerspruch | 403 a) Die Wirkung eines Widerspruchs und die Wege zum Widerspruch | 403 b) Wirksamwerden des Widerspruchs | 408 c) Löschung des Widerspruchs | 411 4. Öffentlicher Glaube des Grundbuchs | 412 a) Erwerb kraft Ermächtigung und kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs | 412 b) Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs: 1. Fall Verfügungen nach § 892 I 1 | 412 c) 2. Fall: Wirksamkeit trotz Verfügungsbeschränkung (§ 892 I 2) | 413 d) 3. Fall: Anderweitige Verfügungen (§ 893 2. Alt) | 415

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e) 4. Fall: Einziehung eines Rechts (§ 893 1. Alt) | 416 f) Die vom öffentlichen Glauben erfassten Eintragungen und die von ihm erfasste Nichteintragung von Verfügungsbeschränkungen im Einzelnen | 418 g) Das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs, die Ausnahme des Nicht-Verkehrsgeschäfts | 425 h) Kenntnis des Erwerbers oder sonst Begünstigten als Schranke des öffentlichen Glaubens | 431 i) Einordnung des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens | 434 j) Keine Eintragung bei Kenntnis des Grundbuchamts | 436 k) Disponibilität des Rechtsscheins? | 439 l) Rückerwerb des Nichtberechtigten | 439 m) Fälle | 440 5. Ersitzung aufgrund Eintragung oder gegen eine Eintragung im Grundbuch | 442 C. Eigentum | 443 I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung | 443 II. Die besondere Art des Miteigentums; das sog. Bergwerkseigentum | 444 III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht | 445 1. Ausschließlichkeit nach § 903 | 445 2. Abgrenzung des Grundstückseigentums nach Nachbarrecht | 446 3. Einzelne Inhaltsbestimmungen, Zuordnungen, Duldungspflichten und Abwehrrechte | 448 4. Die Regelung des § 906 | 450 a) Verbot, Duldung, Ausgleichsanspruch | 450 b) Der bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch | 455 5. Kausalitätsbeweis für Aufopferungsansprüche und sonstige Ansprüche aufgrund von Emissionen | 456 6. Die Umdeutung des § 906 II 2 im Sinne einer Verursachungshaftung durch den BGH | 468 7. § 906 und öffentlich-rechtliche Nutzungsregelungen | 474 a) Das problematische Verhältnis | 474 b) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Verbote | 474 c) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse, insbesondere nach BImSchG | 475 d) Präjudizwirkung behördlicher Grenzwerte | 479 8. Analoge Anwendung des § 906 | 480 9. Das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis | 481 IV. Erwerb und Verlust des Eigentums | 484 1. Übersicht über die verschiedenen Tatbestände | 484

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2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken | 485 a) Überblick | 485 b) Die Übereignung von Grundstücken im Einzelnen | 486 aa) Erwerb vom Berechtigten | 486 aaa) Hauptfall Übereignung aufgrund Kaufs | 486 bbb) Verhältnis von schuldrechtlichem Veräußerungsgeschäft und Übereignung | 498 ccc) Anwartschaftsrecht aus Auflassung? | 503 bb) Erwerb vom Nichtberechtigten | 505 c) Aufgabe des Eigentums an Grundstücken, Aneignung, Aufgebot | 505 3. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen | 507 a) Erwerb vom Berechtigten nach §§ 929 ff | 507 aa) Die fünf Erwerbstatbestände | 507 bb) Typenfixierung | 509 cc) Eigentum des Veräußerers | 510 dd) Übergabe bzw Ersatztatbestände und Einigung | 510 aaa) Das Verhältnis zwischen Übergabe, Besitzkonstitut, Vindikationszession und der Einigung | 510 bbb) Vorweggenommene Einigung und antizipierte Übereignung | 512 ccc) Einigung bei der aufschiebend bedingten Übereignung (Kauf unter Eigentumsvorbehalt) | 513 ddd) Inhalt der Einigung | 514 eee) Die Sicherungsübereignung und das Bestimmtheitserfordernis | 515 fff) Übereignung durch oder an Stellvertreter, Übereignung bei Erwerb von Ehegatten oder Lebenspartnern im gesetzlichen Güterstand | 519 ggg) Die Frage der Bindungswirkung der Einigung | 521 hhh) Trennungs- und Abstraktionsprinzip | 524 iii) Die Übereignung durch oder an Minderjährige | 526 jjj) Die Ersetzung von Einigung und Übergabe in der Zwangsvollstreckung | 529 ee) Die Übergabe | 529 aaa) Übergabe zu unmittelbarem und zu mittelbarem Besitz | 529 bbb) Geheißübergabe | 533 ccc) Übereignung durch Stellvertretung oder Botenschaft | 534

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ff) Die Ersetzung der Übergabe nach § 929 S 2 | 537 gg) Die Ersetzung der Übergabe nach § 930 | 537 hh) Die Ersetzung der Übergabe nach § 931 | 543 b) Erwerb vom Nichtberechtigten | 546 aa) Drei Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten | 546 bb) Der Erwerb nach §§ 932 ff BGB und § 366 HGB | 548 aaa) Die Voraussetzungen und der Regelungsgedanke im Überblick | 548 bbb) Das Ausgangsmerkmal der Übergabe | 558 ccc) Der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Bösgläubigkeit | 567 (1) Grundsätzliches zum Merkmal der Bösgläubigkeit im Sinne des § 932 | 567 (2) Der für die Bösgläubigkeit maßgebende Zeitpunkt | 570 (3) Die Voraussetzungen des bösen Glaubens | 571 (4) Die Erweiterung des gutgläubigen Erwerbs nach § 366 I HGB, Einschränkung nach § 367 HGB | 578 ddd) Der Ausschlusstatbestand des Abhandenkommens | 583 eee) Widersprüchlichkeit und Harmonisierung der §§ 933, 934, insbesondere bei Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung | 595 fff) § 934 und die Eigentumsvermutung des § 1006 | 601 ggg) Folgerung für §§ 932 ff | 602 hhh) Gutgläubiger Erwerb des Miteigentums | 606 iii) Der gutgläubige lastenfreie Erwerb | 609 jjj) Der Rückerwerb des Nichtberechtigten | 613 kkk) Sachenrecht und Schuldrecht beim gutgläubigen Erwerb | 618 c) Mitübereignung von Bestandteilen und Zubehör | 620 d) Erwerb durch Aneignung, Verlust durch Eigentumsaufgabe | 621 aa) Aneignung bei Herrenlosigkeit, insbesondere aufgrund von Dereliktion | 621 bb) Aneignung | 623 e) Erwerb von Erzeugnissen und Bestandteilen | 623 4. Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums | 637 a) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken | 637

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b) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen | 640 aa) Einverleibung bei Pacht und Nießbrauch, Verbindung, Vermischung/Vermengung, Verarbeitung | 640 aaa) Allgemeines | 640 bbb) Einverleibung | 640 ccc) Verarbeitung | 641 ddd) Verbindung, Vermischung | 643 eee) Charakter der Erwerbsgründe und die Möglichkeit von Verarbeitungsklauseln | 644 fff) Der schuldrechtliche Ausgleich (§ 951) | 649 (1) Die Regelung | 649 (2) Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung | 650 (3) Die Anwendung des § 951 bei Verwendungen | 657 (a) Die Lösung des Gesetzes | 657 (b) Anwendung eines subjektiven Bereicherungsbegriffs | 663 (c) Fazit | 665 (4) Rechtsfolgen des § 951 | 666 ggg) Sonderfall Überbau | 670 bb) Ersitzung | 675 aaa) Ersitzung und Verjährung | 675 bbb) Schuldrechtlicher Ausgleich | 676 cc) Erwerb von Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen | 678 dd) Erwerb des Finders und beim Schatzfund | 678 aaa) Fund | 678 bbb) Fund in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten | 685 ccc) Gesetzliches Schuldverhältnis beim Fund | 687 ddd) Eigentumserwerb des Finders | 688 eee) Schatzfund | 689 ee) Eigentum an Schuldurkunden und Wertpapieren | 691 IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums | 692 V. Schutz des Eigentums | 695 1. Schutz des Eigentums durch die dinglichen Ansprüche | 695 a) Die dinglichen Ansprüche | 695 b) Vermutung des Eigentums | 698 c) Verjährung, Verwirkung dinglicher Ansprüche | 701

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d) Die Anwendung der Vorschriften aus dem allgemeinen Schuldrecht | 705 Die rei vindicatio | 712 a) Die Herausgabepflicht | 712 b) Recht zum Besitz, Zurückbehaltungsrecht, Unzulässigkeit der Herausgabeklage | 714 c) Beschränkungen des Wegnahmerechts des Mieters als Recht zum Besitz? | 719 d) Herausgabeanspruch bei mittelbarem Besitz | 723 e) Wirkung des Besitzrechts gegen den Erwerber des Eigentums | 726 f) Beendigung des Besitzrechts und einstweilige Verfügung | 727 Rei vindicatio und actio Publiciana | 728 Nebenfolgen der Vindikation: Einordnung und Grundmerkmale | 729 a) Leges speciales; Verhältnis zur Vertrags- und Bereicherungshaftung | 729 b) Fassung und Grundgedanken der Haftung und Berechtigung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis | 733 c) Der Grundgedanke der Verwendungsersatzregelung | 739 d) Die Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses | 740 e) Die entsprechende Anwendung der §§ 987 ff | 740 f) Haftungsfreiheit vorbehaltlich der besonderen Haftungstatbestände betr Nutzungsherausgabe und Schadensersatz | 742 g) Rechtshängigkeit | 743 h) Die Bösgläubigkeit | 744 aa) Die für die Prüfung maßgebliche Bezugsperson: Zurechnung von Bösgläubigkeit in einer Organisation | 744 bb) Zurechnung fremder Bösgläubigkeit bei der natürlichen Person | 749 cc) Bedeutung des Merkmals „nicht in gutem Glauben“ | 750 dd) Grob fahrlässige Unkenntnis | 750 i) Entlastungsobliegenheit des Besitzers und Zurechnung fremden Verschuldens im Rahmen der Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit | 753 Nebenfolgen der Vindikation i e: Die Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses | 753 Nebenfolgen der Vindikation i e: Nutzungsherausgabe | 760 a) Haftung des Rechtshängigkeitsbesitzers, des bösgläubigen und des unentgeltlichen Besitzers sowie bei Substanzverzehr | 760

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b) Unentgeltlicher und rechtsgrundloser Erwerb | 763 c) Nutzungsherausgabe bei Besitzmittlung | 764 d) Wechsel zwischen Nutzungsberechtigung des Eigentümers und des Besitzers | 765 e) Nutzungsherausgabe bei Verzug und Deliktsbesitz | 765 Nebenfolgen der Vindikation i e: Schadensersatzhaftung | 766 a) Schadensersatzhaftung des Rechtshängigkeitsbesitzers | 766 b) Schadensersatzhaftung des unredlichen Besitzers | 767 c) Schadensersatzhaftung des Deliktsbesitzers (§ 992) | 769 d) Haftung bei redlichem Besitz und der sog. Fremdbesitzerexzess | 772 Nebenfolgen der Vindikation i e: Verwendungsersatz sowie Wegnahmerecht | 778 a) Übersicht über die Regelung | 778 b) Begriff der Verwendungen | 778 c) Verwendungsersatz und Nutzungsherausgabe | 782 d) Die Unterscheidung nach notwendigen und anderen als notwendigen Verwendungen | 783 e) Unterscheidung nach redlichem, verklagtem und bösgläubigem Besitzer, auch für den Deliktsbesitzer, und maßgeblicher Zeitpunkt | 784 f) Verwendungsersatz bei Rechtsnachfolge | 784 g) Die Rechte des Besitzers bei Verwendung, insbesondere Verbindung | 784 aa) Feinstruktur und Einordnung | 784 bb) Tatbestände und Inhalt der Verwendungsersatzansprüche | 786 cc) Die Geltendmachung der Verwendungsersatzberechtigung | 791 Die Anwendung der bereicherungs- und der deliktsrechtlichen Vorschriften im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis | 792 a) Regelung der Vindikationslage als Sonderregelung | 792 b) Folgerung zur Anwendung der §§ 823 ff | 796 c) Folgerung zur Anwendung des Bereicherungsrechts | 796 Die Herausgabeansprüche nach § 1007 | 796 a) Problematik der Einordnung | 796 b) Systematische Ordnung der Anspruchsmerkmale und Deutung des § 1007 | 798 aa) Eigentumsschutz für Kläger und Beklagten | 798 bb) Klage oder Einwendung bei Fremdbesitz | 804 cc) Das Merkmal „nicht in gutem Glauben“ | 805 c) Anwendungsbereich des § 1007 | 807

XXII

Inhaltsverzeichnis

11. Die actio negatoria | 809 a) Die allgemeine Geltung des § 1004; drei Ansprüche und die Einwendung der Duldungspflicht | 809 b) Die kategoriale Einordnung der actio negatoria | 811 c) Der Beseitigungsanspruch nach der Auffassung der Rechtsprechung | 815 d) Die Unhaltbarkeit der Verursachungshaftung bei Änderung der Eigentumsverhältnisse, insbesondere Dereliktion | 822 e) Die Haftung aus § 1004 I als Habenshaftung | 823 f) Die Maßgeblichkeit des Inhalts des Eigentums | 826 g) Dereliktion, Übergang des Eigentums an der störenden Sache | 827 h) Die Einordnung der Rechtsfolge des Beseitigungsanspruchs | 828 i) Wiederholungs- und Begehungsgefahr beim Unterlassungsanspruch | 832 j) actio negatoria und § 1007 | 833 k) Die Verjährung der actio negatoria | 833 12. Der bereicherungs- und deliktsrechtliche Schutz des Eigentums | 833 D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten | 839 I. Hypothek und Grundschuld | 839 1. Grundpfandrechte | 839 2. Die Grundform der Hypothek (sog. Verkehrshypothek) und die Sicherungshypothek | 842 3. Grundschuld, insbesondere Sicherungsgrundschuld, und Rentenschuld | 843 4. Der Sicherungsvertrag | 844 5. Praktische Bedeutung der Grundpfandrechte | 847 6. Europäische Entwicklung | 852 7. Grundpfandrechte und Verbraucherschutzrecht | 854 8. Rechtsnatur der Grundpfandrechte, Bestellung, Verfügungen und Rang | 857 a) Rechtsnatur | 857 b) Tilgung, Verfügung, Rang, Pfandtausch | 858 9. Die Unterscheidung von Hypothek und Grundschuld im einzelnen | 859 a) Akzessorietät der Hypothek und Nichtakzessorietät der Grundschuld | 859 aa) Begriff der Akzessorietät | 859 bb) Die Akzessorietät der Hypothek | 862

Inhaltsverzeichnis

10.

11. 12. 13.

14.

XXIII

aaa) Die Geltendmachung der Hypothek als Einziehung der Forderung | 862 bbb) Hypothek für nicht fällige oder künftige oder bedingte Forderungen und Höchstbetragshypothek im Unterschied zur Hypothek für ein sofort auszuzahlendes Darlehen | 865 ccc) Drei Merkmale der Akzessorietät der Hypothek | 873 ddd) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der hypothekarisch gesicherten Forderung | 874 cc) Die Nichtakzessorietät der Grundschuld | 878 aaa) Der Gegensatz zu den drei Merkmalen der Akzessorietät der Hypothek | 878 bbb) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der Sicherungsgrundschuld | 881 dd) Akzessorietät und Eigentümergrundpfandrecht | 883 b) Akzessorietät, Nichtakzessorietät von Rechten und Kausalität, Abstraktheit von Rechtsgeschäften | 883 Gesetzliche Abweichungen von der Akzessorietät der Hypothek | 886 a) Zession der hypothekarisch gesicherten Forderung mit der Hypothek | 886 b) Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs bei Verkehrs- und Sicherungshypothek und ihre Ausdehnung bei der Verkehrshypothek durch Briefbesitz und Abtretungsurkunden | 887 c) Schuldnerschutz bei der Verkehrshypothek nur gegen die Forderung, nicht gegen die Hypothek; selbstständige Fälligkeitskündigung der Hypothek | 896 Brief- und Buchhypothek sowie -grundschuld; Wertpapierhypothek | 897 Umwandlung von der einen in die andere Form eines Grundpfandrechts | 905 Eigentümergrundpfandrecht | 906 a) Begriff und Fälle | 906 b) Bestellung und Aufhebung einer Eigentümergrundschuld oder einer Eigentümerhypothek | 907 c) Die Eigentümergrundschuld hinter Hypothek und Grundschuld | 909 d) Rechtsnatur und Inhalt des Eigentümergrundpfandrechts | 910 Die wichtigsten Vorschriften des Hypothekenrechts und die Kriterien der Anwendung auf die Grundschuld | 914

XXIV

II.

Inhaltsverzeichnis

Die Hypothek | 919 1. Inhalt der Hypothek | 919 2. Gegenstand der Haftung | 922 a) Der Gegenstand allgemein | 922 b) Grundstück oder grundstücksgleiche Rechte | 923 c) Der Hypothekenverband, Beschlagnahme, Zwangsvollstreckung | 924 3. Bestellung der Hypothek | 938 a) Grundtatbestand | 938 b) Brief- und Buchhypothek | 940 c) Fünfgliedriger Entstehungstatbestand bei allen Arten der Hypothek; Divergenz zwischen der Einigung über die Art der Hypothek und der Eintragung | 945 d) Die Voraussetzung des Bestehens der Forderung | 946 e) Eigentümergrundschuld bei Fehlen der Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Hypothek? | 949 f) Anwartschaftsrecht des Hypothekars bei noch nicht entstandener Forderung? | 953 g) Die Möglichkeit der Zwischenfinanzierung | 955 4. Entstehung der Hypothek auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft | 958 5. Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung | 959 6. Erwerb vom Nichtberechtigten | 964 7. Geltendmachung der Hypothek | 973 a) Pfandreife und Rechte vor der Pfandreife | 973 b) Durchsetzung der Hypothek aufgrund Pfandreife durch Erlangung eines Duldungstitels und Zwangsvollstreckung | 975 c) Das Nebeneinander von Hypothek und Forderung | 977 d) Einwendungen und Einreden gegen die Geltendmachung | 979 aa) Begriffe von Einwendungen und Einreden | 979 bb) Einwendungen und Einreden bei der Zession | 981 cc) Wirkung von Einwendungen gegen die Forderung auf die Hypothek | 982 dd) Geltendmachung von Einreden gegen die Hypothek | 985 8. Befriedigung des Hypothekars | 993 a) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Identität von Schuldner und Eigentümer | 993 b) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Nichtidentität von Schuldner und Eigentümer | 994 aa) Befriedigungsrecht und Leistung des mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers | 994

Inhaltsverzeichnis

III.

XXV

bb) Leistung des mit dem Eigentümer nicht identischen Schuldners | 997 c) Hypothek und Bürgschaft für eine fremde Schuld | 998 aa) Die Problematik und Lösungsansätze | 998 bb) Die Folgerung für das Verhältnis von Bürgen und hypothekenbelastetem Eigentümer | 1000 d) Leistung durch Dritte | 1001 e) Löschungsvormerkung und Löschungsanspruch bei Übergang einer Hypothek oder Grundschuld auf den Eigentümer | 1002 9. Schutz, Beendigung, Verzicht, Aufhebung | 1009 10. Die Sicherungshypothek | 1010 a) Fälle | 1010 b) Besonderheiten der Sicherungshypothek | 1012 c) Höchstbetragshypothek | 1013 11. Die Gesamthypothek | 1015 a) Begriff und wirtschaftliche Bedeutung | 1015 b) Fälle der Gesamthypothek | 1016 c) Bestellung der Gesamthypothek | 1017 d) Probleme der Gesamthypothek, insbesondere die sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek | 1018 Die Grundschuld | 1025 1. Gegenstand und Inhalt der Grundschuld | 1025 2. Rechtsnatur und Regelung | 1026 3. Die vertragliche Beschränkung der Sicherungsgrundschuld, insbesondere bei Interzession oder Finanzierungshilfe eines dritten Eigentümers | 1031 a) Fünf Fallgruppen von Sicherungen, Sicherung künftiger Forderungen | 1031 b) Die Rechtsfolgen aus dem Sicherungsvertrag oder seiner Unwirksamkeit | 1032 c) Die Sicherungsgrundschuld in Insolvenz und Zwangsversteigerung | 1038 d) Die Zuständigkeit von Einreden und Rückgewähransprüchen bei mehr als zwei Beteiligten | 1040 aa) Die Maßgeblichkeit des Sicherungsvertrags neben der Grundschuld | 1040 bb) Zuständigkeit der Einreden aus dem Sicherungsvertrag | 1041 cc) Entstehen und Zuständigkeit des Rückgewähranspruchs | 1047 4. Sicherungsvertrag, begleitende Klauseln und AGB bei der Sicherungsgrundschuld | 1050

XXVI

IV.

Inhaltsverzeichnis

5. Bestellung der Grundschuld | 1056 6. Entstehung der Grundschuld auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft | 1058 7. Übertragung der Grundschuld | 1058 8. Erwerb der Grundschuld vom Nichtberechtigten | 1059 9. Die Geltendmachung der Grundschuld, insbesondere der Sicherungsgrundschuld | 1060 a) Geltendmachung bei Fälligkeit allgemein und das Verhältnis zur Forderung bei der Sicherungsgrundschuld | 1060 b) Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld | 1063 aa) Einreden des Eigentümers aus dem Sicherungsvertrag | 1063 bb) Die Neuregelung der Drittwirkung von Einreden | 1065 cc) Wirkung der Einreden gegen den Zessionar der Grundschuld nach früherem Recht (§§ 1192 I, 1157 aF) | 1067 dd) Rechtfertigung der Drittwirkung der Einreden gegen den Zessionar der Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Ia S 1 | 1073 10. Die Zahlung von Schuldner oder Eigentümer auf Forderung oder Grundschuld und die dabei zu berücksichtigenden Einreden | 1074 a) Die Alternative der Zahlung auf die Forderung oder die Grundschuld | 1074 b) Ausgleichsberechtigung des zahlenden Schuldners bei Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer | 1076 c) Übergang der Grundschuld bei der Zahlung des Eigentümers auf die Grundschuld | 1077 d) Befriedigungsrecht des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers und Übergang der Forderung auf ihn | 1077 e) Verhältnis zum Bürgenregress | 1081 f) Der Löschungsanspruch | 1081 11. Befriedigungsrecht eines Dritten | 1083 12. Anwendungsfälle aus der Rechtsprechung | 1086 13. Schutz, Verzicht, Aufhebung, Befriedigung durch Zwangsvollstreckung | 1091 14. Die Gesamtgrundschuld | 1092 Pfandrecht | 1094 1. Wesen, Arten und Regelung | 1094 2. Pfandrecht an Sachen | 1100 a) Arten, Bedeutung | 1100 b) Rechtsbeziehungen bei Verpfändung von Sachen und Versteigerung | 1105 c) Bestellung; Rang; Übertragung | 1106 d) Gutgläubiger Erwerb | 1110

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aa) Gutgläubiger Erwerb bei Bestellung, aber nicht bei Übertragung | 1110 bb) Gutgläubiger Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts | 1113 e) Rechtszustand vor und aufgrund der Pfandreife; Verwertung des Pfandes | 1116 f) Schutz, Erlöschen des Pfandrechts an Sachen | 1123 3. Pfandrecht an Rechten; Pfandrecht an Wertpapieren | 1124 a) Pfandrecht an Rechten, insbesondere an Forderungen | 1124 b) Pfandrecht an Wertpapieren | 1132 c) Erlöschen des Pfandrechts an Rechten | 1133 V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten gegen Beeinträchtigungen und Schutz gegen Beeinträchtigungen durch solche Gläubiger | 1134 1. Schutz gegen den Eigentümer und des Eigentümers gegen den Pfandgläubiger | 1134 2. Schutz gegen Dritte | 1135 3. Schutz Dritter gegen Grundpfandrechtsgläubiger | 1135 E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast | 1136 I. Begriffe und Regelung der Dienstbarkeiten | 1136 II. Nießbrauch | 1137 1. Begriff und Regelung | 1137 2. Praktische Erscheinungsformen und Bedeutung | 1139 3. Der Nießbrauch an Sachen | 1140 a) Entstehung | 1140 b) Rechte des Nießbrauchers | 1142 c) Pflichten des Nießbrauchers | 1145 d) Der Schutz des Eigentümers | 1145 e) Pflichten des Eigentümers | 1146 f) Der Schutz des Nießbrauchers | 1146 g) Übertragung, Pfändung des Nießbrauchs | 1146 h) Erlöschen des Nießbrauchs | 1148 i) Uneigentlicher Nießbrauch (§ 1067) | 1148 4. Nießbrauch an Rechten | 1149 a) Begriff und Regelung | 1149 b) Entstehen, Übertragung, Erlöschen | 1151 5. Der Nießbrauch an einem Vermögen | 1152 III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029) | 1153 1. Begriff und Regelung | 1153 2. Inhalt und Grenzen der Grunddienstbarkeit | 1156 a) Die möglichen Arten des Inhalts | 1156 aa) Duldungsinhalt bei der Nutzungsdienstbarkeit | 1156 bb) Untersagungsinhalt bei der Verbotsdienstbarkeit | 1157

XXVIII

F.

Inhaltsverzeichnis

cc) Inhalt des Ausschlusses der Rechtsausübung bei der Rechtsverzichtsdienstbarkeit | 1158 b) Der Grundsatz servitus in faciendo consistere nequit | 1159 c) Die Vorteilsregel | 1160 d) Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse | 1161 e) Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Eigentümer | 1162 aa) Schonende Ausübung | 1162 bb) Verlegungsrecht | 1163 3. Entstehen und Erlöschen der Grunddienstbarkeit | 1164 a) Entstehen | 1164 b) Erlöschen | 1165 4. Schutz der Grunddienstbarkeit | 1166 5. Die altrechtlichen Grunddienstbarkeiten | 1168 6. Die Dienstbarkeit als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung | 1168 IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093) | 1172 1. Begriff und Regelung | 1172 2. Inhalt | 1173 3. Berechtigter | 1173 4. Entstehen und Erlöschen, Schutz | 1175 5. Das Wohnungsrecht | 1175 V. Reallasten (§§ 1105–1112) | 1180 1. Inhalt und Bedeutung | 1180 2. Berechtigter | 1183 3. Bestellung und Übertragung der Reallast | 1183 4. Erlöschen der Reallast | 1184 5. Haftung für die Reallast | 1184 a) Haftung des Grundstücks | 1184 b) Persönliche Leistungspflicht des Eigentümers aus der Reallast | 1184 c) Verpflichtung aus dem Schuldverhältnis | 1185 Die grundstücksgleichen Rechte | 1185 I. Übersicht | 1185 II. Wohnungseigentum und Teileigentum | 1189 1. Verhältnis von Miteigentum am Grundstück und Wohnungsbzw Teileigentum | 1189 2. Die Entstehung und ihre Folgen | 1191 3. Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung, Aufhebung und sonstiges Erlöschen des Wohnungseigentums | 1195 4. Schutz des Wohnungseigentums | 1200

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Die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer | 1201 a) Grundlagen der Rechte und Pflichten | 1201 b) Die Rechte und Pflichten iE | 1204 6. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums | 1206 a) Gemeinschaft und Verwalter als „Organe“ der Eigentümergemeinschaft | 1206 b) Die Haftung | 1210 7. Beginn und Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Zugehörigkeit zu ihr | 1211 Das Erbbaurecht | 1214 1. Rechtsnatur und Regelung | 1214 a) Beziehung zum Bauwerk | 1214 b) Historische und wirtschaftliche Bedeutung | 1215 c) Das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht | 1215 d) Vom BGB zur ErbbauVO | 1215 2. Entstehung, Art, Übertragung, Erlöschen des Erbbaurechts | 1217 a) Entstehung | 1217 aa) Einigung und Eintragung und Verpflichtungsgeschäft | 1217 bb) Erfordernis des ersten Rangs | 1219 cc) Erfordernis der Bezogenheit auf ein Bauwerk | 1220 b) Rechtliche Eigenschaften des Erbbaurechts und die möglichen Inhaltsbestimmungen | 1221 c) Schutz des Erbbaurechts | 1226 d) Sonderformen des Erbbaurechts | 1226 aa) Gesamterbbaurecht | 1226 bb) Auf einen Gebäudeteil beschränktes Erbbaurecht | 1227 cc) Wohnungs- und Teilerbbaurecht | 1227 dd) Untererbbaurecht | 1228 ee) Nachbarerbbaurecht | 1229 e) Übertragung des Erbbaurechts | 1229 f) Beendigung des Erbbaurechts | 1230 g) Wegfall des Bauwerks; Ausschluss der Bebaubarkeit | 1231 3. Erbbauzins | 1232 a) Überblick | 1232 b) Erbbauzins-Reallast | 1232 c) Anpassung des Erbbauzinses | 1233 Das Bergwerkseigentum | 1236 5.

III.

IV.

XXIX

XXX

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Dritter Teil Dingliche Positionen zwischen schuldrechtlichem Anspruch und dinglichem Recht A. Vormerkung | 1239 I. Grundlegung | 1239 1. Übersicht über die Regelung; Erstverfügung und Zweit- oder Zwischenverfügung | 1239 2. Der sachenrechtliche Kern der Vormerkung; Vormerkung und Widerspruch | 1241 3. Vormerkung als sachenrechtliche Rechtsposition im Unterschied zum Veräußerungsverbot | 1246 4. Die Abhängigkeit der Vormerkung vom gesicherten Anspruch; Identitätsgebot | 1249 5. Wirksamkeit der Vormerkung gegenüber einem Erben | 1251 6. Bewilligung oder einstweilige Verfügung, gesetzliche Verpflichtung sowie Eintragung der Vormerkung | 1252 7. Rangfunktion und Sicherungsfunktion der Vormerkung; Zustimmungsanspruch gegen Zweitverfügungserwerber | 1254 8. Vollwirkung | 1258 II. Entstehung und Bestehen der Vormerkung | 1261 1. Eintragungserfordernis | 1262 2. Unterscheidung nach der Erwerbsart | 1266 3. Der Art nach vormerkbarer Anspruch | 1266 4. Wirksame Begründung des (bedingten oder künftigen) Anspruchs, kein Wegfall | 1272 5. Wirksame Bewilligung des Betroffenen oder einstweilige Verfügung (§ 885) | 1272 6. Rechtsinhaberschaft und/oder Rechtsmacht des Bewilligenden | 1273 a) Rechtsmacht des Berechtigten oder kraft seiner Ermächtigung | 1273 b) Rechtsmacht kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs | 1274 aa) Grundwertungen zum gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung; insbesondere Unterscheidung zwischen Erst- und Zweiterwerb | 1274 bb) Gesetzliche Grundlage des gutgläubigen Erwerbs bei der Bewilligung einer Vormerkung durch einen Nichtberechtigten | 1276 cc) Wirkung der gutgläubig erworbenen Vormerkung, insbesondere gegen den Berechtigten | 1276

Inhaltsverzeichnis

XXXI

dd) Der maßgebliche Zeitpunkt für Kenntnis und Widerspruch bei Bewilligung eines Nichtberechtigten für bedingte oder künftige Ansprüche | 1281 7. Änderung, Erlöschen der Vormerkung | 1284 8. Die Voraussetzung der Entstehung des (aufschiebend) bedingten oder künftigen Anspruchs | 1289 9. Einreden gegen den vorgemerkten Anspruch | 1289 10. Vormerkungswidrige Verfügung; Verfügung durch Vermietung? | 1290 11. Zweiterwerb: Erwerb durch Zession, insbesondere vom Nichtberechtigten | 1293 a) Zession des Berechtigten | 1293 b) Zession kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs? | 1294 c) Die Eintragungsfähigkeit der Zession des vorgemerkten Anspruchs | 1299 III. Die Kehrseite der relativen Unwirksamkeit von Zweitverfügungen, ihre relative Wirksamkeit | 1301 IV. Nebenfolgen (Schadensersatz, Nutzungen, Verwendungen) aus der Vormerkungsposition | 1301 B. Dingliches Vorkaufsrecht | 1305 I. Rechtsnatur | 1305 1. Schuldrechtliches und dingliches Vorkaufsrecht | 1305 2. Berechtigter, Gegenstand, Vorkaufsfall und Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts | 1307 3. Dingliches Vorkaufsrecht und Vormerkung | 1312 4. Begründung und Ausübung des dinglichen Vorkaufsrechts | 1314 II. Die Vormerkungswirkung und die Abwicklung der beiden Kaufverträge | 1316 III. Einzelübersicht über die Gestaltungen des Vorkaufsrechts | 1320 IV. Rang, Übertragbarkeit, Aufhebung, Erlöschen | 1323 C. Anwartschaftsrecht | 1323 I. Problematik | 1323 II. Anwartschaftsrecht aus Auflassung | 1324 III. Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers und des Veräußerers bei auflösend bedingter Übereignung | 1329 1. Die Entwicklung des Anwartschaftsrechts | 1329 a) Die gesetzliche Regelung des Eigentumsvorbehalts | 1329 b) Der gutgläubige Erwerb des Anwartschaftsrechts von einem Nichteigentümer als Verkäufer der Kaufsache; die Frage des Besitzrechts des Erwerbers | 1332 c) Schutz des K in der Zwangsvollstreckung gegen V | 1334

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IV.

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2. Die Verfügung über das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers | 1335 a) Das Anwartschaftsrecht als Verfügungsgegenstand | 1335 b) Gutgläubiger Erwerb vom vermeintlichen Anwartschaftsberechtigten | 1338 c) Änderung der Stellung des Vorbehaltsverkäufers zu Lasten des Anwartschaftsrechtserwerbers | 1341 3. Wirkung des Anwartschaftsrechts gegen Dritte | 1345 a) Schutz des Anwartschaftsrechts durch negatorische, deliktische und Bereicherungsansprüche | 1345 b) Schutz in der Zwangsvollstreckung; Lage bei Insolvenz des Vorbehaltskäufers oder des Vorbehaltsverkäufers | 1346 Die Frage des Anwartschaftsrechts des Hypothekengläubigers vor der Valutierung | 1348

Vierter Teil Sicherungsrechte und Eigentumsvorbehalt A. Überblick | 1349 I. Sicherungsrechte und Eigentumsvorbehalt; Austausch von Sicherheiten | 1349 II. Europäische Rechtsangleichung, insbesondere Finanzsicherheitenrichtlinie; UNCITRAL | 1350 III. Akzessorische und nicht akzessorische Sicherungsrechte; Sicherungsabrede | 1353 B. Akzessorische Sicherung | 1356 I. Die Rechtsgeschäfte bei der Einräumung akzessorischer Rechte | 1356 II. Verwertung akzessorischer Rechte | 1357 1. Die Verwertung beim Pfandrecht | 1357 2. Hypothek | 1357 III. Akzessorische Rechte in Zwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren | 1358 1. Zwangsvollstreckung | 1358 2. Insolvenzverfahren | 1359 C. Nicht akzessorische Sicherung | 1361 I. Die verschiedenen Sicherungsrechte | 1361 II. Dingliche Abhängigkeit vom Sicherungszweck; Sicherheitenpool | 1361 III. Die einzelnen Sicherungsverfügungen | 1366 1. Sicherungsübereignung | 1366 a) Sicherungsübereignung einer beweglichen Sache | 1366

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b) Sicherungsübereignung eines Grundstücks | 1367 2. Sicherungsabtretung einer Forderung | 1367 3. Sicherungsgrundschuld | 1370 4. Sicherungsnießbrauch | 1371 5. Sicherungsübertragung eines Anwartschaftsrechts | 1371 IV. Die Problematik der treu- oder sittenwidrigen Sicherung, insbesondere der Übersicherung | 1371 V. Verwertung sicherungsweise übertragener Rechte | 1381 VI. Sicherungsweise übertragene Rechte in der Zwangsvollstreckung und dem Insolvenzverfahren | 1382 D. Eigentumsvorbehalt | 1387 I. Wesen | 1387 II. Die Trennung von schuld- und sachenrechtlicher Ebene nach dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip | 1389 III. Nachträglicher Eigentumsvorbehalt | 1391 IV. Die schuldrechtliche Wirkung des Eigentumsvorbehalts | 1392 V. Verwertung der Rechtsstellung des Verkäufers, insbesondere beim verlängerten Eigentumsvorbehalt | 1393 VI. Formen des Eigentumsvorbehalts | 1394 1. Einfacher Eigentumsvorbehalt | 1394 2. Verlängerter Eigentumsvorbehalt | 1394 3. Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt | 1396 4. Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt | 1396 5. Kontokorrentvorbehalt | 1396 6. Konzernvorbehalt | 1397 7. Erweiterter Eigentumsvorbehalt; Übersicherung | 1398 VII. Erlöschen des Eigentumsvorbehalts | 1398 VIII. Vorbehaltenes Eigentum in Zwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren | 1399 E. Der Rang der Sicherungsrechte | 1400 F. Folgerung | 1411 Entscheidungsregister | 1415 Sachregister | 1445

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110597721-205 A. Auflage aA anderer Ansicht; am Anfang aaO am angeführten Ort abgedr abgedruckt ABl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften abl. ablehnend Abs Absatz Abschn Abschnitt Abt. Abteilung abw abweichend abzgl. abzüglich AcP Archiv für die civilistische Praxis ADHGB Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v 1861 aE am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union v 9.5.2008, ABl C 115/47 aF alte(r) Fassung AG Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen v 9.12.1976, BGBl I, S 3317 AGBGB Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006, BGBl I, S 1897 AktG Aktiengesetz v 6.9.1965, BGBl I, S 1089 Alt Alternative aM anderer Meinung; am Main Amtsbl Amtsblatt AnfG Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) v 5.10.1994, BGBl I, S 2911 Anh Anhang Anm Anmerkung AO Abgabenordnung idF der Bekanntmachung v 1.10.2002, BGBl I, S 3866, 2003 BGBl I S 61 AöR Archiv für öffentliches Recht Art Artikel AT Allgemeiner Teil AtG Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) idF v 15.7.1985, BGBl I, S 1566 AVBWasserV Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser vom 20.6.1980, BGBl I 750, 1067 AWD Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters BAG BAnz Bau-ArGe

Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Bau-Arbeitsgemeinschaft

https://doi.org/10.1515/9783110597721-205

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BauGB BauNVO BayBO BayDSchG BayImSchG BayObLG BayObLGZ BayRS BayVBl. BayVerf BayVerfGH BB BBergG Bd Bearb. Begr. Bek. Bekl Beschl. betr BetrVG BeurkG BezG BFH BFHE BGB BGBl BGH BGHZ BImSchG

Bl BKleingG BKR BMF BMinJustiz BNatSchG BNotO BR-DrS Brit. Brüssel-I-VO

Bsp.

Abkürzungsverzeichnis

Baugesetzbuch idF v 23.9.2004, BGBl I, S 2414 Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung) idF v 23.1.1990, BGBl I, S 132 Bayerische Bauordnung idF v 4.8.1997, GVBl, S 433 Bayerisches Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler v 25.6.1973, GVBl, S 328 Bayerisches Immissionsschutzgesetz v 8.10.1974, RS 2129-1-1-U Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerische Rechtssammlung Bayerische Verwaltungsblätter Bayerische Verfassung Bayerischer Verfassungsgerichtshof Betriebsberater Bundesberggesetz v 13.8.1980, BGBl I, S 1310 Band Bearbeitung Begründung Bekanntmachung Beklagte(r) Beschluss betreffend Betriebsverfassungsgesetz idF v 23.12.1988, BGBl I 1989, S 1 Beurkundungsgesetz v 28.8.1969, BGBl I, S 1513 Bezirksgericht Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896, RGBl, S 195 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz) idF v 26.9.2002, BGBl I, S 3830 und der Änderung durch Gesetz v 11.8.2010, BGBl I, 1163 Blatt Bundeskleingartengesetz v 28.2.1983, BGBl I, 210, zuletzt geändert durch G vom 19.9.2006, BGBl I, 2146 Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesminister der Finanzen Bundesminister der Justiz Bundesnaturschutzgesetz v 25.3.2002, BGBl I, S 1193 Bundesnotarordnung v 24.2.1961, BGBl I, S 98 Bundesratsdrucksache Britisch VO (EG) N4 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl 2001 Nr L 12 S 1) Beispiel

Abkürzungsverzeichnis

BStBl BT-DrS BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW DSchG

XXXVII

bzgl bzw

Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württembergisches Gesetz zum Schutz der Kulturdenkmale (Denkmalschutzgesetz) idF v 6.12.1983, GBl, S 797 Baden-Württembergisches Landesgesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit vom 12.2.1975 (GBl 116), zuletzt geändert durch G vom 29.7.2012 (GBl 555) bezüglich beziehungsweise

ca. CoPECL CFR

circa (Excellence-Project) Common Principles of European Contract Law Common Frame of Reference

D DAR DB DCFR DDR DDR-GDO

Digesten Deutsches Autorecht Der Betrieb Draft Common Frame of Reference Deutsche Demokratische Republik Verordnung über die staatliche Dokumentation der Grundstücke und Grundstücksrechte in der Deutschen Demokratischen Republik (Grundstücksdokumentationsordnung) v 6.11.1975, GBl I, S 697 Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) idF v 11.1.1995, BGBl I, S 34 derselbe dergleichen das heißt dieselbe(n) Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Deutsches Notarinstitut Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts (über beck-online einsehbar) Deutsche Notar-Zeitschrift Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Denkmalschutzgesetz Deutsches Steuerrecht Deutsch-deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Der Wohnungseigentümer Deutsche Zeitung für Wirtschaftsrecht

BW LFGG

DepotG ders. dgl. dh dies. DJ DJT DJZ DNotI DNotI-Report DNotZ DÖV DR DRiZ DSchG DStR DtZ DVBl DVO DWE DZWIR

XXXVIII

EBRD EG

EGBGB EGInsO EJCL ERVGBG

EGZGB EinigungsV

Einl EinlPrALR einstw EMRK ErbbauRG ErbbauVO EStG etc EU EuErbVO

EuGH EuGVVO

EuInsVO EuZW evtl. EVÜ

EWiR EWIV EWR

Abkürzungsverzeichnis

European Bank for Reconstruction and Development Europäische Gemeinschaft; Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft idF des Vertrags von Amsterdam v 2.10.1997, ABl Nr C 340 S 1 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung v 5.10.1994, BGBl I, S 2911 Electronic Journal of Comparative Law Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften vom 11.8.2009, BGBl I 2713 Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik v 19.6.1975, GBl I, S 517 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag) v 31.8.1990, BGBl II, S 889 Einleitung Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 einstweilige Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v 4.11.1950, BGBl 1952 II, S 685 Erbbaurechtsgesetz, neue Bezeichnung für ErbbauVO Verordnung über das Erbbaurecht v 15.1.1919, RGBl, S 72 Einkommensteuergesetz idF v 19.10.2002, BGBl I, S 4210 et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union idF des Vertrags von Amsterdam v 2.10.1997, ABl Nr C 340 S 1 Verordnung (EU) Nr 650/2012 vom 4.Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl L 201/107 Europäischer Gerichtshof VO (EG) Nr 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl L 351, 1) VO (EG) Nr. 1346/2000 vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl Nr L 160) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eventuell Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980, ABl EG L 266/1 (Europäisches Schuldvertragsübereinkommen) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum

Abkürzungsverzeichnis

f/ff FamFG FamRZ FAZ FG FGG FGPrax Fn FS FStrG GBBerG GBl GBMaßnG GBO GBV

GBVorV GebrMG gem. GemS-OGB GenG GG ggf GmbH GmbHG GmbHR GPR GrdstVG

GRR Gruch. Beitr. GRUR GS GVBl GVG GWB GZS

XXXIX

folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v 17.12.2008, BGBl I, S. 2586 Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Frankfurter Allgemeine Zeitung Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v 20.5.1898, RGBl, S 771 Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Festschrift Bundesfernstraßengesetz idF v 20.2.2003, BGBl I, S 286 Grundbuchbereinigungsgesetz v 20.12.1993, BGBl I, S 2182 Gesetzblatt Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet des Grundbuchwesens (Grundbuchmaßnahmegesetz) v 20.12.1963, BGBl I, S 986 Grundbuchordnung idF v 26.5.1994 (BGBl I, S 1114), geändert durch Art 1 Gesetz vom 11.8.2009 (BGBl I, 2713) Verordnung zur Durchführung der GBO (Grundbuchverfügung – GBV –) v 8.8.1935 (RMBl, S 637), bekanntgemacht 24.1.1995 (BGBl I, 114), zuletzt geändert durch Art 2 Gesetz vom 11.8.2009 (BGBl I, 2713) Grundbuchvorrangverordnung v 3.10.1994, BGBl I, S 2796 Gebrauchsmustergesetz idF v 28.8.1986, BGBl I, S 1455 gemäß Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 19.8.1994, BGBl I, S 2202 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949, BGBl, S 1 gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung idF v 20.5.1892, RGBl, S 846 GmbH-Rundschau Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstückverkehrsgesetz) v 28.7.1961, BGBl I, S 1091 Gemeinsamer Referenzrahmen Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet v Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz idF v 9.5.1975, BGBl I, S 1077 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF v 26.8.1998, BGBl I, S 2546 Großer Senat in Zivilsachen

XL

HaftpflG HGB HHDSchG hL hM HöfeO HRR Hrsg. hrsg. Hs idF idR iE iE ieS insbes InsO Inst. InvG InVorG

IPR IPRax IPRspr iS iSd ISR iSv iÜ iVm iwS iZw JA JFG Jh JherJb JMinBlNRW JMBl JR Jura JurBüro JuS

Abkürzungsverzeichnis

Haftpflichtgesetz vom 4.1.1978, BGBl I, S 145 Handelsgesetzbuch v 10.5.1897, bereinigte Fassung BGBl III, Glied-Nr 4100-1 Hamburgisches Denkmalschutzgesetz v 3.12.1973, neu gefasst durch G vom 5.4.2013 GVBl I, S 466 herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung idF v 26.7.1976, BGBl I, S 1933 Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber herausgegeben Halbsatz in der Fassung in der Regel im Einzelnen im Ergebnis im engeren Sinn insbesondere Insolvenzordnung v 5.10.1994, BGBl I, S 2866 Institutionen Investmentgesetz v 15.12.2003, BGBl I, 1276 Gesetz über den Vorrang für Investitionen bei Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz (Investitionsvorranggesetz) v 14.7.1992, BGBl I, S 1268 Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts im Sinne im Sinne des/der internationales Sachenrecht im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinn im Zweifel Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Jahrhundert Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristische Schulung

Abkürzungsverzeichnis

XLI

JW JZ

Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kap KAGB

Kapitel Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 14.7.2013, BGBl I , 1981, geänd. durch G vom 15.4.2013, BGBl I 934 Kammergericht; Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der (bis 1.9.1899: nichtstreitigen) freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Kläger Konkursordnung idF v 20.5.1898, RGBl, S 612 Konsulargesetz idF v 11.9.1974, BGBl I, S 2317 kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (Kunsturhebergesetz) v 9.1.1907, RGBl, S 7 Gesetz über das Kreditwesen idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998, BGBl I, S 2776

KG KGJ

Kl KO KonsG krit. KTS KunstUrhG KWG

lfd. LG l Sp lit Lit. LM LPartG LPG LT LuftVG LwAnpG LZ

laufend Landgericht linke Spalte Litera Literatur Lindenmaier/Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16.2.2001, BGBl I, S 266 Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaft Landtag Luftverkehrsgesetz idF v 14.1.1981, BGBl I, S 61 Landwirtschaftsanpassungsgesetz v 3.7.1991, BGBl I, S 1418 Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

MaBV

Makler- und Bauträgerverordnung idF der Bekanntmachung vom 7.11.1990, BGBl I, 2479. mit anderen Worten Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) v 25.10.1994, BGBl I, S 3082 Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Million Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) v 4.5.1976, BGBl I, S 1153 Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, v 23.10.2008, BGBl I, S 2026

maW MarkenG MDR m.E. Mio. MitbestG MittBayNot MittRhNotK mN MoMiG

XLII

Abkürzungsverzeichnis

Mot. MünchKomm mwA mwN

Motive der 1. Kommission zur Beratung des BGB Münchener Kommentar mit weiteren Angaben mit weiteren Nachweisen

N NdsNatSchG

Nachweise Niedersächsisches Naturschutzgesetz idF v 11.4.1994, NdS GVBl, S 155 neue(r) Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Miet- und Wohnungsrecht NJW-Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Nordrhein-Westfalen Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande NordrheinWestfalen (Denkmalschutzgesetz) v 11.3.1980, GV NW, S 226 Natur und Recht Nachweise Neue Verwaltungszeitschrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

nF NJW NJWE-MietR NJW-RR NotBZ Nr NRW NRWDSchG NuR Nw NVwZ NZG NZI NZM o oÄ OGH OGHZ OHG OLG OLGZ OLSchVO

OVG PartGG PatG PBefG PECL PfandBG PfandleiherVO PNP pr.

oben oder Ähnliches Oberster Gerichtshof für die Britische Besatzungszone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Verordnung über Orderlagerscheine vom 16.11. 1931, Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4102-1 (nach Art 7 TransportrechtsreformG vom 25.6.1998, BGBl 1998 I Nr 39 außer Kraft getreten) Oberverwaltungsgericht Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) v 25.7.1994, BGBl I, S 1744 Patentgesetz idF v 16.12.1980, BGBl 1981 I, S 1 Personenbeförderungsgesetz idF v 8.8.1990, BGBl I, S 1690 Principles of European Contract Law Pfandbriefgesetz (Art 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Pfandbriefrechts v 22.5.2005, BGBl I, S 1373) Pfandleiherverordnung Passauer Neue Presse principium

Abkürzungsverzeichnis

PrALR ProdHaftG Prot. rSp RabelsZ RegE REIT REIT-Gesetz RG RGBl RGZ RHeimstG Risikobegrenzungsgesetz RIW/AWD RJA Rn RNotZ ROHG Rom-I-VO

Rom-II-VO

RPDSchPflG

Rpfleger RPflG Rs RSiedlG Rspr Rz S s.a. SaarlNatschG SachenRÄndG SachenRBerG sc.

XLIII

Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz) v 15.12.1989, BGBl I, S 2198 Protokolle der 2. Kommission zur Beratung des BGB rechte Spalte Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Regierungsentwurf Real Estate Investment Trust Gesetz über deutsche Immobilienaktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen vom 28.5. 2007, BGBl I, 914 Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgericht, Entscheidungen in Zivilsachen Reichsheimstättengesetz idF v 25.11.1937, RGBl I, S 1291 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 18.8.2008, BGBl I 2008, 1666 Recht der Internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Randnummer (= Rz) Rheinische Notarzeitschrift Reichsoberhandelsgericht Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I; ABl Nr. L 177 S. 6, ber. 2009 Nr. L 309 S. 87)) Verordnung (EG) Nr 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl Nr L 199 vom 31.7.2007, S 40) Rheinland-Pfälzisches Landesgesetz zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmäler (Denkmalschutz- und -pflegegesetz) idF v 27.10.1986, GVBl, S 159 Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz v 5.11.1969, BGBl I, S 2065 Rechtssache Reichssiedlungsgesetz v 11.8.1919, RGBl, S 1429 Rechtsprechung Randziffer (hier nicht unterschieden von Rn) Satz; Seite; siehe siehe auch Gesetz über den Schutz der Natur und die Pflege der Landschaft (Saarländisches Naturgesetz) idF v 19.3.1993, Amtsblatt, S 346 Sachenrechtsänderungsgesetz v 21.9.1994, BGBl I, S 2457 Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet (Sachenrechtsbereinigungsgesetz) v 21.9.1994, BGBl I, S 2457 scilicet

XLIV

ScheckG SchiffsRG SchuldRAnpG

SchuldRModG Slg s.o. sog. Sp s.u. st Rspr StGB str. StVG StVZO SZ TKG TPG TzWrG

u U. ua uÄ UmweltHG UmwG UPR UrhG usw uU UWG v va VAG Var. VEB verb VerbrKrG Verf. VerglO

Abkürzungsverzeichnis

Scheckgesetz v 14.8.1933, RGBl I, S 597 Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken v 15.11.1940, RGBl I, S 1499 Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) v 21.9.1994, BGBl I, S 2538 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl I, S 3138 Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes siehe oben sogenannt Spalte siehe unten ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998, BGBl I, S 3322 streitig Straßenverkehrsgesetz v 5.3.2003, BGBl I, S 310 Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung idF v 28.9.1988, BGBl I, S 1793 Süddeutsche Zeitung Telekommunikationsgesetz v 25.7.1996, BGBl I, S 1120 Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz) v 5.11.1997, BGBl I, S 2631 Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (Teilzeit-Wohnrechtegesetz) idF v 29.6.2000, BGBl I, S 957 unten Urteil unter anderem; und andere und Ähnliches Umwelthaftungsgesetz v 10.12.1990, BGBl I, S 2634 Umwandlungsgesetz v 28.10.1994, BGBl I, S 3210 Umwelt und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) v 9.9.1965, BGBl I, S 1273 und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v 7.6.1909, RGBl, S 499 vom; von; vor vor allem Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF v 17.12.1992, BGBl 1993 I, S 2 Variante Volkseigener Betrieb verbunden Verbraucherkreditgesetz idF v 29.6.2000, BGBl I, S 940 Verfasser Vergleichsordnung v 26.2.1935, RGBl I, S 321

Abkürzungsverzeichnis

VermBerG VermG 2. VermRÄndG VersR VG VGH vgl VIZ VO Vorauss. Vorbem Vorn VVG VwGO VwVfG WährG WE WEG WG WHG WiB WM wN WpHG WRP WRV WSB WuB WuM WZG zB ZBB ZEV ZfB ZfBR ZfIR ZfPW ZfRwiss Forschung ZGB

XLV

Gesetz zur Bereinigung vermögensrechtlicher und anderer Vorschriften (Vermögensrechtsbereinigungsgesetz) v 20.10.1998, BGBl I, S 3180 Vermögensgesetz idF v 18.4.1991, BGBl I, S 957 Gesetz zur Änderung des Vermögensgesetzes und anderer Vorschriften – Zweites Vermögensrechtsänderungsgesetz v 14.7.1992, BGBl I, S 1257 Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht Verordnung Voraussetzung Vorbemerkung Vornote Versicherungsvertragsgesetz v 23.11.2007 (BGBl I, 2631) Verwaltungsgerichtsordnung idF v 19.3.1991, BGBl I, S 686 Verwaltungsverfahrensgesetz idF v 23.1.2003, BGBl I, S 102 1. Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Währungsgesetz) v 20.6.1948, WiGBl, Beil. Nr. 5, S 1 Wohnungseigentum Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) v 15.3.1951, BGBl I, S 175 Wechselgesetz v 21.6.1933, RGBl I, S 399 Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) idF v 19.8.2002, BGBl I, S 3245 Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise Wertpapierhandelsgesetz idF v 9.9.1998, BGBl I, S 2708 Wettbewerb in Recht und Praxis Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) v 11.8.1919, RGBl, S 1383 Wertpapiersammelbank Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wohnungswirtschaft und Mietrecht Warenzeichengesetz idF v 2.1.1968, BGBl I, S 1 zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Bergrecht Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft Zeitschrift für Rechtswissenschaftliche Forschung Schweizerisches Zivilgesetzbuch v 10.12.1907; Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik v 19.6.1975, GBl I, S 465

XLVI

ZGR ZGS ZHR Ziff ZIP zit ZJS ZMR ZPO ZRG ZRP zT zust. ZVG ZWE ZwSt. ZZP z Zt

Abkürzungsverzeichnis

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert(e) Zeitschrift für das Juristische Studium, online: www.zjs/online.com Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung idF v 5.12.2005, BGBl, S 3202 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil zustimmend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung idF v 20.5.1898, RGBl, S 713 Zeitschrift für Wohnungseigentumsrecht Zweigstelle Zeitschrift für Zivilprozess zur Zeit

Im Übrigen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. A. 2008.

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XLVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur https://doi.org/10.1515/9783110597721-206

Bamberger/Roth (BeckOK BGB), Bamberger, Heinz Georg; Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 47. Edition 2018 Bärmann/Bearbeiter, WEG 14. A. 2018 v Bar, IPR II, v Bar, Christian: Internationales Privatrecht/2. Band, Besonderer Teil, München 1991 Baur/Stürner, Baur, Fritz: Lehrbuch des Sachenrechts, fortgeführt von Jürgen F. Baur und Rolf Stürner, 18. A. München 2009 Baumbach/Hopt, Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 38. A. München 2018 Boldt/Weller, BBergG, Bundesberggesetz vom 13. August 1980; nebst Durchführungsbestimmungen des Bunds und der Länder sowie Gesetz zur vorläufigen Regelung des Tiefseebaus vom 16. August, Berlin ua 1980 Brehm/Berger, Sachenrecht, Brehm, Wolfgang; Berger, Christian: Sachenrecht, 2. A. Tübingen 2006 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungs-, Brox, Hans/Walker, Dietrich: Zwangsvollstreckungsrecht, recht, 7. A. Köln, München ua 2003 Bülow, Bülow, Peter: Recht der Kreditsicherheiten, 9. A. Heidelberg 2017 Demharter, GBO, Demharter, Johann: Grundbuchordnung, 30. A. München 2016 Erman/Bearbeiter, Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Hrsg.: Harm Peter Westermann, Bd. I und II, 9. A. Münster 1993, 11. A. Münster 2004, 12. A. 2008 (grundsätzlich wird die 12. A. zitiert) Ferid, IPR, Ferid, Murad: Internationales Privatrecht, 3. A. Frankfurt aM 1986 Flume I/1, Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band I, 1. Teil, Die Personengesellschaft, Berlin ua 1977 Flume I/2, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band I, 2. Teil, Die juristische Person, Berlin ua 1983 Flume II, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band II, Das Rechtsgeschäft, 4. A. Berlin ua 1992 Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, Gerhardt, Walter: Immobiliarsachenrecht, Grundeigentum und Grundpfandrechte, 5. A. München 2001 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, Gerhardt, Walter: Mobiliarsachenrecht, Besitz, Eigentum, Pfandrecht, 5. A. München 2000 Habersack, Examensrepetitorium, Habersack, Mathias, Examensrepetitorium Sachenrecht, 4. A. Heidelberg 2010 Heck, Heck, Philipp: Grundriß des Sachenrechts, Tübingen 1930, Neudruck Aalen 1970 Ingenstau, ErbbauVO, Ingenstau, Heinz; Hustedt, Volker: Kommentar zum Erbbaurecht, 8. A. Düsseldorf 2001 Kegel, IPR, 6. A., Kegel, Gerhard: Internationales Privatrecht, 6. A. München 1987 Kegel, IPR, 7. A., Kegel, Gerhard: Internationales Privatrecht, 7. A. München 1995 Kegel/Schurig, IPR, Kegel, Gerhard; Schurig, Klaus: Internationales Privatrecht, 9. A. München 2004 Larenz I, Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. A. München 1987 Larenz II/1, Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, 13. A. München 1986 Larenz/Canaris, Larenz, Karl; Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 2, Besonderer Teil, 13. A. München 1994 Maunz/Dürig, Maunz, Theodor; Dürig, Günter: Grundgesetz, Loseblatt-Kommentar, 46. A. München 2006

https://doi.org/10.1515/9783110597721-206

XLVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Erster Teil Gegenstand, Wesenszüge und Anwendungsbereich A. System und Prinzipien des Sachenrechts A. System und Prinzipien des Sachenrechts https://doi.org/10.1515/9783110597721-001

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts; Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts 1. Das System und seine Grundbegriffe Das Sachenrecht ist das Rechtsgebiet des 3. Buchs des BGB. Also ist es ein privat- 1 rechtliches Rechtsgebiet 1 . Nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes regelt das 3. Buch die Rechte an Sachen, dh an körperlichen Gegenständen (§ 90), die sich in bewegliche Sachen und Grundstücke aufteilen (§§ 91 f, §§ 94 ff). Dann sagen die §§ 1068 I, 1273 I: „Gegenstand des Nießbrauchs“ bzw „des Pfandrechts“ „kann auch ein Recht sein“1a. Der Sprachgebrauch ist gleich in dreifacher Hinsicht nicht exakt: Zunächst stehen sich nicht Rechte an Sachen und Rechte an Rechten gegenüber. Vielmehr gelten die folgenden zwei Unterscheidungen: zum einen die Unterscheidung zwischen dem Eigentum und den vom BGB geregelten beschränkten „Rechten an Sachen“ (Nießbrauch, Hypothek, Pfandrecht an Sachen etc). Zum anderen die Unterscheidung zwischen anderen Rechten als dem Eigentum und wiederum beschränkten Rechten an diesen anderen Rechten. Das Eigentum ist das umfassende Recht an einer Sache, welchem die beschränkten Rechte an Sachen gegenüberstehen. Den beschränkten Rechten an Sachen entsprechen die beschränkten Rechte an Rechten: Alle beschränkten Rechte sind nämlich Abspaltungen bestimmter Befugnisse aus einem Quellrecht1b; die beschränkten Rechte „an Sachen“ sind Abspaltungen aus dem Eigentum, beschränkte Rechte an anderen Rechten sind Abspaltungen aus einem anderen Recht. Etwa ist die Hypothek eine Abspaltung aus dem Grundstückseigentum dergestalt, dass der Hypothekar das Recht hat, das Grundstück zur Befriedigung wegen seiner Forderung versteigern zu lassen (§§ 1113 I, 1147). Als Beispiel eines Rechts an einem Recht ist das Pfandrecht an einer Forderung eine Ab-

_____ 1 Vom (privatrechtlichen) Sachenrecht ist das öffentlich-rechtliche Rechtsgebiet der öffentlichen Sachen zu unterscheiden, s.u. Rz 4. 1a S.a. § 876. 1b Gegen die Abspaltungsnatur der beschränkten dinglichen Rechte Klose, Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht, 2016, S 211 f. Klose verfehlt Einheit und Zusammenhang der Zuordnung von Rechten dadurch, dass er Zuordnung, Inhalt und Ausübung (in seinem Text: des Eigentums) trennt, obwohl dies zusammengehört; weiter verfehlt er den positiven Inhalt der beschränkten Rechte und seine Herkunft aus dem Quellrecht dadurch, dass er jene Zuordnungseinheit als Kreation von Duldungsansprüchen gegenüber dem Eigentümer einordnet. https://doi.org/10.1515/9783110597721-001

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

spaltung aus der Forderung dergestalt, dass der Pfandgläubiger das Recht hat, zur Befriedigung wegen der gesicherten Forderung (des Pfandgläubigers gegen den Verpfänder) die verpfändete Forderung (des Verpfänders gegen einen Dritten) einzuziehen oder sonst zu verwerten (§§ 1204 I, 1273 I, 1281 ff). Weil die beschränkten Rechte Abspaltungen aus einem Quellrecht sind, entsprechen die Tatbestände zur Bestellung beschränkter Rechte dann, wenn der Inhaber des Quellrechts sie einem anderen einräumt (auf die Möglichkeit der Bestellung von Eigentümerrechten kommen wir gleich), den Tatbeständen der Übertragung des Vollrechts. Nur bestimmt das Gesetz uU Besonderheiten, die den sachenrechtlichen Prinzipien (etwa dem Publizitätsprinzip) Rechnung tragen. Beispiele sind die Tatbestände der Einräumung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache (§§ 1032 S 1, 1205 S 1 im Vergleich zur Übereignung nach § 929 S 1) oder des Pfandrechts an einer Forderung (§§ 1274 I, 1280 im Vergleich zur Abtretung einer Forderung nach § 398). Die Abspaltungs- als Teilübertragungsnatur erklärt das Phänomen des Rangs beschränkter Rechte. Hauptbeispiel ist der Rang von Grundstücksrechten1c: Mit jeder Bestellung eines Grundstücksrechts am Grundstück wird ein Teil des Eigentums übertragen. Da nur ein Teil übertragen wird, können weitere Rechte bestellt werden. Sie werden dann nur an dem durch das vorher bestellte Recht verkürzten Eigentum eingeräumt. Dieses Verhältnis ist der Rang von Grundstücksrechten. Die Eigenart der beschränkten Rechte als Abspaltungen macht neben der ungenauen Gegenüberstellung von Rechten an Rechten und Rechten an Sachen die beiden weiteren Ungenauigkeiten im Sprachgebrauch unseres Gesetzes deutlich: Erstens sind schon die sog. beschränkten Rechte „an Sachen“ genauer betrachtet Rechte an einem Recht, nämlich am Eigentum. Zweitens haben alle beschränkten Rechte gar nicht andere Rechte zum Gegenstand und bestehen deshalb auch nicht „an“ diesen, sondern sie sind Rechte „aus“ den anderen Rechten. Rechte aus anderen Rechten können in zweifacher Form bestehen. Normalerweise denkt man an die Bestellung beschränkter Rechte für andere Inhaber. Hierbei werden bestimmte Befugnisse aus dem Quellrecht auf einen anderen übertragen, der dadurch Inhaber des beschränkten Rechts wird. Unser Recht kennt aber auch die Abspaltung beschränkter Rechte unter Verbleib beim Inhaber des Quellrechts. Man schaue nur in § 1196 hinein, der die Bestellung einer Eigentümergrundschuld ermöglicht. Die Eigentümergrundschuld ist eine Grundschuld, die sich der Eigentümer selbst bestellt1d. Der Eigentümer spaltet hier sein Recht auf, er spaltet nicht einen Teil ab unter Übertragung auf einen anderen. Die Bestellung zugunsten eines anderen, dh die

_____ 1c Zum Rang von Grundstücksrechten u Rn 600 ff. 1d Sinn: Der Eigentümer behält sich vor, über sein Eigentum und die Eigentümergrundschuld selbstständig zu verfügen, etwa die Grundschuld zu übertragen und das Eigentum zu behalten oder umgekehrt das Eigentum zu übertragen und dabei die Grundschuld zu behalten.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Übertragung einer Teilbefugnis auf einen anderen ist aber der Hauptfall der Begründung beschränkter dinglicher Rechte. Mit der Kennzeichnung der Bestellung eines beschränkten Rechts als Aufspaltung unter Verbleib beim Inhaber des Quellrechts oder als Übertragung von Befugnissen auf einen anderen kommen wir zu einer letzten Klärung im Verhältnis zum Sprachgebrauch des Gesetzes: Das Gesetz drückt die Bestellung beschränkter Rechte mit dem Begriff Belastung aus; nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes wird durch die Bestellung beschränkter Rechte „an Sachen“ das Eigentum (nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes: die Sache) „belastet“ (s §§ 873 I, 1030 I, 1113 I). Das Quellrecht wird aber nicht etwa nur gewissermaßen eingedrückt, vielmehr wird eine bestimmte Befugnis aus dem Quellrecht herausgenommen und als Inhalt eines beschränkten Rechts auf einen anderen übertragen oder in der Hand des Bestellers gebildet. Allerdings führt das Erlöschen des beschränkten Rechts zur Wiederauffüllung des Quellrechts und kann insofern von „Belastung“ (mit einer vorübergehenden Last) gesprochen werden. Zum Verständnis der beschränkten Rechte als Teilrechte, die durch Aufspaltung 2 oder Abspaltung gebildet werden, ist die Zuordnung zu analysieren, die durch Rechte insgesamt bewirkt wird. Für die Analyse bleiben wir jetzt beim Hauptfall der Bildung beschränkter Rechte, dem der Einräumung an einen anderen Erwerber. Die Aufspaltung unter Verbleib des Rechts beim Inhaber des Quellrechts ist aber ganz entsprechend zu denken. Bei der durch Rechte bewirkten Zuordnung sind zwei Richtungen zu unterscheiden, nämlich die Zuordnung im Hinblick auf den Rechtsgegenstand (Sache oder sonstige Gegenstände; die Objektseite der Zuordnung) und die Zuordnung im Hinblick auf die Frage, wem von allen möglichen Rechtssubjekten das Recht gehört (die Subjektseite der Zuordnung). Konsequenz der Zuordnung im Hinblick auf das Rechtssubjekt ist, dass der Berechtigte, wenn es sich um ein übertragbares Recht handelt, über das Recht verfügen, also ein anderes Subjekt an seine Stelle setzen kann1e. Eine solche Verfügung stellt auch die Bestellung von

_____ 1e Die Verfügung über das Quellrecht durch Abspaltung eines beschränkten Rechts als Teil daraus verfehlen Baur/Stürner, wenn sie § 37 Rn 4 in Fällen, dass ein belastetes Grundstück wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrages nach Bereicherungsrecht herauszugeben ist, aus der Rechtsprechung folgenden Unterschied entnehmen: Habe der Käufer das Grundstück nach dessen Erwerb im eigenen Namen selbst mit einer Grundschuld (§ 1191 I) belastet, schulde er nicht die Beseitigung der Belastung, sondern nur Wertersatz nach § 818 II (angeführt wird BGH NJW 1991, 917). Anders, wenn der Käufer zur Sicherheit seines Kreditgläubigers das Grundstück vor der Übereignung kraft Vollmacht des Verkäufers belastet habe. Hier sei die Sicherheit Bereicherungsgegenstand und deshalb zu beseitigen (angeführt wird BGHZ 150, 187). Die Belastung nach der Übereignung ist aber ebenso durch Leistung des Verkäufers erlangt, wie die Belastung mit seiner Vollmacht vor der Übereignung: Im Fall der Belastung nach Übereignung hat der Verkäufer dem Käufer das volle Eigentum, einschließlich des dann durch Belastung abgespaltenen Teils, geleistet. Im einen wie im anderen Fall geht es darum, ob der Käufer das durch Belastung abgespaltene Teilrecht trotz Einräumung an

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Rechten an Rechten, einschließlich der Bestellung von beschränkten Sachenrechten dar: Bei dieser wird nur nicht vollständig, sondern durch Abspaltung bestimmter Befugnisse teilweise an die Stelle des ursprünglich ausschließlich Berechtigten ein anderes Subjekt gesetzt. Die Unterscheidung zwischen Rechtsobjekt- und Rechtssubjektseite der Zuord3 nung ist bedeutsam für die Einordnung unseres Rechtsgebiets. Allgemein ist man geneigt zu sagen, das Sachenrecht sei das Gebiet der absoluten Rechte, insbesondere der dinglichen, dh an Sachen bestehenden Rechte, während das Schuldrecht die relativen Rechte regele. Absolute und relative Rechte werden, wie folgt, unterschieden: Absolute Rechte sind gegen jedermann, auch gegen Gläubiger in der Zwangsvollstreckung (Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO) und im Insolvenzverfahren wirksame Rechte (Aussonderung oder Absonderung nach §§ 47–52 InsO)1f, relative Rechte wirken nur gegen die tatbestandlich Betroffenen, insbesondere die vertraglichen Rechte nur gegen den Vertragspartner2. Dann fragt sich aber, was Pfandrecht oder Nießbrauch an Forderungen (relativen Rechten) im Sachenrecht zu suchen haben. Dies klärt sich auf, wenn man berücksichtigt, dass auch relative Rechte eine absolute Dimension haben, nämlich hinsichtlich der Subjektseite der Zuordnung. Gerade diese absolute Dimension kommt darin zum Ausdruck, dass das Sachenrecht auch Nießbrauch und Pfandrecht an Forderungen regelt. Auch relative Rechte sind nämlich insoweit absolut, als sie nur dem Berechtigten gehören. Und diese absolute Zuordnung überträgt der Gläubiger einer Forderung durch Abtretung oder er gibt daraus etwas ab, indem er einem anderen einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht an seiner Forderung einräumt. Nur hinsichtlich der Objektseite der Zuordnung (in Richtung auf den Gegenstand, bei der Forderung auf die Leistung) sind relative

_____ den Kreditgläubiger noch herausgeben kann. Kann er die eingeräumte Grundschuld ablösen, insbesondere aufgrund Kooperationsbereitschaft des Kreditgläubigers, die bestehen kann, sofern der Käufer seine gegen die Belastung erbrachten Zahlungen zurückgewährt (zur Erstreckung des Bereicherungsanspruchs auf die für die Verfügung erlangten Surrogate s § 818 I 2. Alt), schuldet der Käufer nach § 812 I 1 die Ablösung. Mit Recht macht BGHZ 150, 187 (194) den Vorbehalt, dass dahingestellt sei, ob nicht möglicherweise auch in einer dem früheren Fall entsprechenden Fallgestaltung für die Beseitigung zu entscheiden sei. 1f Die Absolutheit, insbesondere Dinglichkeit von Rechten bedeutet die Wirkung gegen jedermann, damit auch gegen die Gläubiger des Unterworfenen. Der Gegenschluss, dass aus der Wirkung gegen Mitgläubiger die Dinglichkeit der Rechtsstellung folgt, ist nicht zutreffend: So billigt § 10 I Nr 2 ZVG der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Zwangsversteigerung gegen einen Wohnungseigentümer für das rückständige Wohn- bzw Hausgeld den Vorrang zu und folgt daraus ein Absonderungsrecht im Insolvenzverfahren (BGH NJW 2011, 3098). Das ist aber eine gesetzliche Anordnung für das Verhältnis zu Mitgläubigern, die Dinglichkeit mit der Konsequenz der Wirkung auch gegen einen Erwerber des Wohnungseigentums folgt daraus nicht (BGHZ 198, 216, zum Rangklassenprivileg des § 10 I Nr 2 ZVG Johannes Weber DNotZ 2014, 738). 2 Gegen den Versuch, durch schuldrechtliche (Treuhand-)Vereinbarung ein Aussonderungsrecht im Insolvenzverfahren zu erreichen, BGH NJW 2003, 3414.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Rechte relativ, wirkt eine Forderung nur gegen den Schuldner, auch in der Hand des Pfandgläubigers oder Nießbrauchers der Forderung. In Hinsicht auf die Subjektseite sind Pfandrecht und Nießbrauch an relativen Rechten aber absolut, indem der absolute Inhaber des Rechts durch Bestellung von Pfandrecht oder Nießbrauch das ihm gehörige Recht aufteilt. Das Sachenrecht regelt diese Aufteilung der absoluten Inhaberschaft3. Das Sachenrecht des 3. Buchs des BGB wird ergänzt zum einen durch sachen- 4 rechtliche Vorschriften des BGB außerhalb des 3. Buchs4 und zum anderen durch sachenrechtliche Vorschriften außerhalb des BGB5. Das Sachenrecht ist in das System des BGB eingeordnet. Es gehört zum bürgerlichen als dem für alle geltenden Recht. Auf die Sachen, insbesondere das Eigentum an Sachen, bezieht sich auch in mannigfacher Weise das öffentliche Recht, indem die zivilrechtliche Zuordnung der Sachen notwendigerweise überlagert wird von der Ordnung des Zusammenlebens durch das öffentliche Recht6. Was die Einordnung des Sachenrechts in das BGB betrifft, beginnt das BGB in seinem 1. Buch, dem „Allgemeinen Teil“, mit den Personen (Rechtssubjekten, §§ 1 ff) und geht dann über zu den Gegenständen (Rechtsobjekten), von denen das BGB nur die Sachen nennt und als die körperlichen Gegenstände bestimmt (§ 90 und ff). Man könnte meinen, dass damit die unkörperlichen Gegenstände übergangen werden. Von Nießbrauch oder Pfandrecht an Rechten her betrachtet, erscheinen als unkörperliche Rechtsobjekte die Rechte. Wir haben aber schon gesehen, dass die Rechte an Rechten keine Rechte mit anderen Rechten als

_____ 3 In der Literatur zum Sachenrecht wird von dinglichen Rechten oder Elementen gesprochen, wenn man absolute Rechte oder Elemente von Absolutheit meint, die das Gebiet des Sachenrechts umfasst. Sauberer wäre es, bei der Unterscheidung von absoluten und relativen Rechten zu bleiben und den Ausdruck dingliche Rechte für absolute Rechte an Sachen (im Gegensatz zu absoluten Rechten an anderen Rechten als dem Eigentum) zu verwenden. 4 §§ 90 ff, 1362, 1416, 1424. 5 Etwa ErbbauRG, WEG. S weiter – auch zur Geltung von Landesrecht – Übersicht bei Baur/ Stürner § 2 Rn 12 f und über das Agrar-, Forst- und Wasserrecht bei Westermann 8. A. § 6. 6 Interessanter Rechtsstandpunkt derjenige Griechenlands, ein für eine griechische Schule vorgesehenes Grundstück sei kraft staatlicher Immunität dem Zugriff der Stadt Münchens entzogen, die das Grundstück herausverlangt, weil Griechenland die Pflicht zur Bebauung nicht erfülle (SZ vom 21.2.2018, S 42). Aus dem Steuerrecht zu nennen sind öffentliche Lasten wie die Grundsteuerlast nach § 12 GrStG, deren Vollstreckung in das belastete Grundtück der Eigentümer zu dulden hat (§ 77 II 1 AO). Der BGH hat mit Beschluss WM 2017, 437 dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Grundsteuerlast ein dingliches Recht iSv § 5 EuInsVO ist. Was sog. öffentliche Sachen wie Verkehrswege, Behördengrundstücke etc betrifft, stehen diese zwar im privatrechtlichen Eigentum, sie unterliegen aber der verwaltungsrechtlich geregelten Zweckbestimmung. Hinweise, insbesondere zum unterschiedlichen Rechtsschutz je nach verfassungs-, verwaltungs- oder privatrechtlicher Richtung der Auseinandersetzung sowie gegen die Annahme, dass es statt der Überlagerung des privatrechtlichen Eigentums durch die öffentliche Ordnung sogar ein öffentliches Eigentum gebe, bei Baur/Stürner § 1 Rn 2, § 2 Rn 6 f. Von öffentlichem Eigentum bei Herrschaftsmacht „öffentlicher Hände“ spricht Westermann 8. A. § 5 Rn 2.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Gegenstand sind, sondern Abspaltungen, insbesondere Teilübertragungen von Rechten auf andere Subjekte. Die Übertragung ist aber ein bei den einzelnen Rechten, nicht ein im Allgemeinen Teil zu regelnder Gegenstand. Allgemeines Thema ist demgegenüber das Rechtsgeschäft als die allgemeine Figur der autonomen Begründung, Übertragung, Änderung und Aufhebung von Rechten. Deshalb folgt im Allgemeinen Teil des BGB auf die Personen als Rechtssubjekte und die Sachen als Rechtsobjekte der Abschnitt über die Rechtsgeschäfte (§§ 116 ff). Das 2. Buch des BGB schließt mit dem Schuldrecht eine erste, und zwar die allgemeinste Kategorie von Rechtsbeziehungen zwischen Personen an, nämlich die Schuldverhältnisse oder Obligationen, dh die auf Verpflichtetheit der einen Person gegenüber einer anderen beruhende Rechtsbeziehung. Das 3. Buch über „Sachenrecht“ behandelt nach Besitz und Grundbuch zunächst das allgemeine Thema der absoluten Rechte der Personen (§§ 1 ff) an den in §§ 90, 90a definierten Sachen und schließt beschränkte Rechte an Rechten an, die bestimmten beschränkten Rechten an Sachen entsprechen und wie diese Abspaltungen aus der absoluten Inhaberschaft der Quellrechte sind. Eine Grundunterscheidung des Sachenrechts6a ist die der Sachen in bewegliche 5 und unbewegliche Sachen (Mobilien und Immobilien), altertümlich: Fahrnis und Liegenschaften. Die unbeweglichen Sachen sind die Grundstücke. Ein mit Grundstückseigentum verbundenes und als Gesamtheit ihm gleiches Recht ist das Eigentum an einer Wohnung oder einer Gewerbefläche nach dem WEG. Nicht zum Sachenrecht, sondern zum Kapitalmarkt-, Gesellschafts- und Steuerrecht gehört die Kapitalanlage in Immobiliengesellschaften. Diese ist für Immobilien-Sondervermögen in §§ 230 ff KAGB und für die Anlage in Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen im REIT-Gesetz geregelt. Dabei geht es um die Rechtsform der Gesellschaften und den Schutz und die Besteuerung der Kapitalanleger. Mit Sachenrecht hat das nur so viel zu tun, als die Gesellschaften in Immobilien, dh Grundstücks-, Wohnungs- oder Teileigentum investieren, das relevante Gesellschaftsvermögen also in Sachenrechten an Immobilien besteht. Im Verhältnis zum 2. Buch über „Recht der Schuldverhältnisse“ steht die Mate6 rie des 3. Buchs über „Sachenrecht“ zunächst in einem Gegensatz. Nach § 241 I ist das Schuldverhältnis im Hinblick auf die untereinander bestehenden Rechte und Pflichten (im Hinblick auf den Gegenstand der Rechte) ein iuris vinculum inter personas, also relativ. Deshalb kann die schuldrechtliche Beziehung, insbesondere die durch Rechtsgeschäft (§ 311 I) begründete Verpflichtung, frei gestaltet werden. Im Gegensatz dazu regelt das Sachenrecht Rechte, die auch betreffs des Gegenstands

_____ 6a Das Strafrecht schützt gegen Diebstahl und Unterschlagung nur bewegliche Sachen (§§ 242, 246 StGB). Selbstverständlich ist das nicht. Weil es einen gutgläubigen Erwerb von Grundstücksrechten gibt, könnte ein Täter, der fälschlich als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist und dies weiß, auch ein Grundstück durch wirksame Verfügungen „unterschlagen“.

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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absolut sind, deren Zuordnung eines Gegenstands also jedermann achten muss, auch die Gläubiger in der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzverfahren. Deshalb ist das Sachenrecht entgegen der schuldrechtlichen Gestaltungsfreiheit durch die objektivrechtliche Festlegung der sachenrechtlichen Rechte und Regelungstypen gekennzeichnet. Das Verhältnis des Sachenrechts zum Schuldrecht ist aber nicht das eines vollständigen Gegensatzes. Das BGB ordnet seine Gegenstände in inhaltlicher Folgerichtigkeit und dabei nach dem Prinzip, das Allgemeine vor dem Besonderen zu sagen. Allgemein enthalten Rechte, sowohl die schuldrechtliche Forderung wie die Sachenrechte, die Subjektseite der Zuordnung und kann diese, wenn dies nicht ausnahmsweise nach dem Inhalt des Rechts oder dem Gesetz ausgeschlossen ist, durch Verfügung übertragen werden. Dazu findet sich denn auch bereits im Schuldrecht eine allgemeine Regelung, die im Sachenrecht nur modifiziert wird, nämlich die Regelung der Abtretung der Forderung (§ 398). Nach § 413 gelten die Vorschriften über die Übertragung der Forderungen für alle Rechte, soweit nichts Besonderes bestimmt ist.

2. Insbesondere Übertragung, Begründung, Erlöschen der Sachenrechte Im Verhältnis zu der im Schuldrecht zu findenden allgemeinen Regelung der Abtre- 7 tung (§ 398), allgemein: der Übertragung von Rechten (§ 413), sind die Übertragungsvorschriften des Sachenrechts Modifikationen. Soweit solche nicht eingreifen (so bei der Übertragung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen, soweit dieser – nach § 1059a I Nr 2, II ausnahmsweise – übertragbar ist), gelten die allgemeinen Übertragungsvorschriften der §§ 398, 413. Wesentlich ist dieses Verhältnis für die Frage, ob Rechte kraft guten Glaubens an das Recht des Zedenten von einem nichtberechtigten Zedenten erworben werden können. Nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 398 ff ist dies mit der Ausnahme des § 405 ausgeschlossen6b. Der Ausschluss eines Erwerbs vom Nichtberechtigten muss in der Tat im Grundsatz gelten, weil der Erwerb vom Nichtberechtigten, wenn er wirksam wäre, die Enteignung des Berechtigten bedeuten würde. Nur kraft besonderer gesetzlicher Regelung, die die Erfordernisse und Abwägung des Art 14 GG beachtet, kann es den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten geben. Im Sachenrecht war dieser seit Inkrafttreten des BGB für den Erwerb von Grundstücksrechten (§ 892) und den Erwerb des Eigentums und beschränkter Rechte an beweglichen Sachen vom angeblichen Eigentümer

_____ 6b § 405 schützt lediglich im Fall der Abtretung einer Forderung unter Vorlegung einer vom Schuldner ausgestellten Urkunde über die Schuld den guten Glauben des neuen Gläubigers daran, dass die Schuld nicht nur zum Schein begründet worden ist, und weiter daran, dass die Übertragung der Forderung nicht, wie in § 399 vorgesehen, durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

(§§ 932 ff, 1032, 1207, Ergänzung in § 366 HGB) ermöglicht. Weiter berechtigen sog. Inhaberpapiere, dh Wertpapiere, die auf den Inhaber ausgestellt sind, den Eigentümer des Papiers und können deshalb nach den Vorschriften über die Übertragung des Eigentums gutgläubig erworben werden (§§ 932 ff, s § 935 II). Grundfigur ist die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793), weiteres Beispiel die Inhaberaktie (§ 10 I AktG). Ebenso gibt es den gutgläubigen Erwerb von Orderpapieren, dh Wertpapieren, die auf einen ersten Berechtigten und dessen Order lauten (das ist die Anweisung auf dem Papier – sog. Indossament – zugunsten eines Nachfolgers, der seinerseits durch neue Order oder – bei Blankoerteilung des vorausgehenden Indossaments – auch durch Einigung und Begebung6c weiterreichen kann). Die Orderpapiere können aufgrund des Anscheins für die Berechtigung des Veräußerers im Papier nach den Sondervorschriften des Wertpapierrechts kraft guten Glaubens erworben werden (Art. 16 II WG, zur Namensaktie § 68 I AktG iVm Art 16 WG, zum Orderscheck Art. 21 ScheckG). Schließlich gibt es seit dem MoMiG vom 23.10.2008 nach § 16 III GmbHG nF auch den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH vom Nichtberechtigten. Interessant und für die Rechtsfortbildung wichtig ist, dass die Neuregelung an die Dokumentation der Gesellschaftsanteile in der Gesellschafterliste anknüpft und dafür Elemente aus der Regelung des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 932 ff) und von Grundstücksrechten (§ 892) mischt6d.

_____ 6c S für den Wechsel Art 14 Abs 2 Ziff 3 WG, für die Verpfändung von Orderpapieren § 1292 BGB. 6d In Anlehnung an das Grundbuch ist maßgeblich die Dokumentation in der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs. Dazu wird wie beim Grundbuch die Zuordnung eines Widerspruchs ermöglicht. In mehrfacher Hinsicht werden sodann wegen der geringeren Verlässlichkeit der Liste Merkmale des gutgläubigen Mobiliarerwerbs eingefügt: Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Nichtzurechenbarkeit der Unrichtigkeit – nach dreijährigem Bestand der Unrichtigkeit ist diese jedenfalls zurechenbar – und weiter Ausschluss des Erwerbs schon bei Bösgläubigkeit aufgrund von Kenntnis oder grober Fahrlässigkeit. Dazu Wilhelm, FS Picker,2010, 837 ff; Altmeppen in Roth/Altmeppen, Kom. GmbHG 8. A. 2015, Rn 67 ff, insbes zum Schutz eines Zweit(zwischen)erwerbers, wenn diesem nach einer aufschiebend bedingten Erstabtretung vor Eintritt der Bedingung abgetreten worden ist (Wilhelm S 850 ff); den Schutz ablehnend, so dass der bedingte Ersterwerber gegen den Zwischenerwerb jedenfalls geschützt wird, BGH NZG 2011, 1268, dagegen mit Recht Altmeppen, Liber Amicorum Klaus Schurig 2012, 1 ff, Jeep, NJW 2012, 658; der Entscheidung im Ergebnis zustimmend Walek, JZ 2012, 608. Der BGH berücksichtigt nicht sorgfältig genug die Unterschiedlichkeit der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste einerseits (§ 16 I GmbHG) und der Rechtsscheinwirkung (§ 16 III) andererseits mit der Verweisung hinsichtlich der zweiten in § 16 III S 3 ff auf die dort vorgesehene Möglichkeit der Zuordnung eines Widerspruchs. Diese muss bei bedingter Abtretung eines Anteils genutzt werden. Unterlassen die Abtretungsparteien, insbesondere der bedingte Ersterwerber, die Zuordnung, wird der Rechtsschein dem bedingten Erwerber zurechenbar (dies vermisst Walek im Fall des BGH).

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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Die systematische Korrespondenz zwischen Sachen- und Schuldrecht be- 8 schränkt sich auf die Übertragung der Rechte. Damit ist aber auch die sog. Belastung von Rechten, insbesondere die Bestellung von Pfandrecht und Nießbrauch an Forderungen erfasst. Denn diese ist ja Teilübertragung und deshalb zutreffend entsprechend der Übertragung der Rechte geregelt (s § 873, § 1205 im Vergleich zu § 929 sowie §§ 1069, 1274). Was andererseits die Begründung und das Erlöschen der Rechte betrifft, sind diese in Schuld- und Sachenrecht je besonders geregelt. Die Schuldverhältnisse als Verbindungen von Gläubiger und Schuldner und somit auch die aus ihnen begründeten Forderungen entstehen und erlöschen, soweit nicht das Gesetz oder allgemeine Rechtsgrundsätze eine Verpflichtung begründen oder enden lassen, durch die privatautonome Regelung beider betroffener Personen, dh durch Vertrag (§§ 311 I, 397, nach § 311 I vorbehaltlich von Sonderregeln), und dh weiterhin, was Begründung und Inhalt betrifft: nach dem Prinzip der freien Gestaltung durch die Parteien. Im Sachenrecht geht es demgegenüber zunächst bezüglich der Entstehung von Rechten an Sachen um die Entstehung des Eigentums als des umfassenden Herrschaftsrechts an einer Sache. Alle anderen Sachenrechte leiten sich ja aus dem Eigentum ab, indem sie durch Teilübertragung aus dem Eigentum eingeräumt werden. Was nun die Entstehung des Eigentums betrifft, so ist sie in den Sonderregeln über die Aneignung durch Ausschließung etwaiger Eigentümer (§ 927 I, II) oder die Aneignung herrenloser Sachen erfasst (§§ 928 II, 958). Die Regelung stellt letztlich auf den einseitigen Bemächtigungsakt ab und sichert, dass zum einen keine untragbare und unkontrollierte Rechtsentziehung erfolgt und zum anderen der Erwerb genügend nach außen hervortritt7. Was sodann das Erlöschen der Sachenrech-

_____ 7 In der Rechtsgeschichte wird das Eigentum an einem Land oder Landstrich durch Eroberung und Bemächtigung begründet (zur „Entdeckung“ Amerikas mit beißender Ironie Washington Irving, A history of New York from the beginning of the world to the end of Dutch dynasty, Ausgabe New York 1848, S 51 ff). In unserem BGB ist die Begründung von Eigentum für Grundstücke einerseits und bewegliche Sachen andererseits bemerkenswert unterschiedlich geregelt. Die Regelung spiegelt den grundsätzlichen Unterschied zwischen beiden Kategorien hinsichtlich der Publizitätsmittel wider: amtliches Grundbuch einerseits und bloßer Besitz als körperliche Innehabung andererseits (vgl § 891 und § 1006). Eine bewegliche Sache kann man sich durch Begründung des Besitzes aneignen, allgemeine Voraussetzung dafür ist, dass die Sache herrenlos ist (§ 958). Nur ein Fall der Herrenlosigkeit ist die Aufgabe des Eigentums an der Sache, die die Aufgabe des Besitzes voraussetzt (§ 959; weitere Spezialfälle in §§ 960 f). § 928 II sieht die Aneignung von Grundstücken nur für den Fall der Aufgabe des Grundstückseigentums nach § 928 I vor, und diese Aufgabe setzt eine Verzichtserklärung und die Eintragung des Verzichts in das Grundbuch voraus. Der Eigentumserwerb durch Aneignung vollzieht sich ebenfalls mit Eintragung in das Grundbuch (§ 928 II 2). Neben dieser speziellen Regelung der Aufgabe des Grundstückseigentums gibt es aber noch die allgemeine Möglichkeit der Aneignung von Grundstücken durch einen nicht im Grundbuch eingetragenen Prätendenten nach § 927. Auch für diesen Eigentumserwerb ist die Eintragung in das Grundbuch erforderlich (§ 927 II). Dafür muss das Grundstück, ist es bisher im Grundbuch nicht gebucht, erst einmal gebucht werden. Das Verfahren dafür regeln die §§ 116 ff GBO (Anwendungsfall begutachtet durch

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

te betrifft, enden die Sachenrechte, wenn nicht durch Wegfall des Gegenstands oder durch Gesetz, wiederum durch einseitige Erklärung des Berechtigten, zu der andere Erfordernisse hinzutreten (s etwa §§ 875, 876, 959, 1064 etc)8.

3. Einheit der Zuordnungsproblematik über das Sachenrecht hinaus 9 Berücksichtigt man, dass es, abgesehen von diesen Besonderheiten, sowohl im

Schuldrecht wie im Sachenrecht um die Zuordnung durch Rechte geht, ist man davor gefeit, die hier anschließend darzustellenden Prinzipien des Sachenrechts: numerus clausus, Spezialität, Bestimmtheit etc, als notwendig spezifisch sachenrechtliche Prinzipien aufzufassen. Sie können durchaus allgemeine Prinzipien der Güterzuordnung sein. Die Erkenntnis dieser Zusammengehörigkeit bewahrt ebenso

_____ das DNotI, DNotI-Report 2011, 26 ff). Die Aneignung nach § 927 setzt die Ausschließung des Berechtigten in einem Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff, 442 ff FamFG voraus (mit der Ergänzung durch § 927 III). Die Möglichkeit der Aneignung nach § 927 betrifft Eigentum, welches mangels Greifbarkeit des Eigentümers nicht mehr real ist (s die Voraussetzungen nach § 927 I 3 bei Eintragung des bisherigen Eigentümers). Sie erfasst aber auch den Fall der Nichtexistenz eines Eigentümers und damit der Nichtexistenz von Eigentum, eröffnet so also auch die Neubegründung von Eigentum. Die für § 927 zu findende Bezeichnung Kontratabularersitzung erfasst nur den Fall der Ausschließung eines im Grundbuch eingetragenen Eigentümers und ist insofern unvollständig und wegen der Notwendigkeit eines Ausschließungsverfahrens (§§ 442 ff FamFG) auch schief. § 927 I und II sind so formuliert, als wenn bei 30 Jahren Eigenbesitz einer Person jeder Beliebige das Ausschlussurteil erwirken und sich dann als Eigentümer eintragen lassen kann. Gemeint ist das nicht. Antragsberechtigt im Aufgebotsverfahren und aneignungsberechtigt ist der Eigenbesitzer. Sein Aneignungsrecht kann er aber von einem Rechtsvorgänger erworben haben. Das Aneignungsrecht kann also vererbt oder abgetreten, es kann auch gepfändet werden, und zwar auch schon vor dem Aufgebotsverfahren. Dann sind antragsberechtigt und aneignungsberechtigt der Erbe, Zessionar oder der Gläubiger. Auf die Abtretung soll § 925 analog anzuwenden sein (Staudinger/Pfeifer § 927 Rn 20). Nach §§ 413, 398 muss aber Zessionsrecht gelten. Der sog. Kontratabularersitzung steht die sog. Tabularersitzung nach § 900 gegenüber, die auf der Grundbucheintragung des Prätendenten beruht. Auf dieser Grundlage kann nicht nur das Eigentum, sondern können nach § 900 II auch besitz- sowie besitzschutzverbundene Grundstücksrechte ersessen werden (deshalb die Einreihung in die allgemeinen Vorschriften der §§ 873 ff). Neben 30-jähriger Grundbucheintragung ist 30-jähriger Besitz (für die Ersitzung des Eigentums: Eigenbesitz) erforderlich. Waren weder der Prätendent noch Rechtsvorgänger vor ihm 30 Jahre lang eingetragen, muss der Prätendent über die Aneignung nach § 927 gehen. Da er dann schon eingetragen ist, genügt für den Eigentumserwerb durch Eintragung (§ 927 II) der bloße Klarstellungsvermerk im Grundbuch (Staudinger/Pfeifer § 927 Rn 26). Die Ersitzung des Eigentums an beweglichen Sachen knüpft wieder an die schwächere Grundlage des Besitzes an und setzt deshalb nach § 937 II guten Glauben an den eigenen Erwerb vom Berechtigten voraus. Dem Bösgläubigen hilft hier nur die Verjährung der Vindikation nach §§ 197 I Nr 1, 198. 8 Lehrreich die Gegenüberstellung von Flume II § 115d, S 144: Auf die Hypothek als das dingliche Recht kann einseitig verzichtet werden (§ 1168), die Hypothekenforderung kann nur durch Vertrag erlassen werden (§ 397).

I. Das Sachenrecht im System des BGB und das System des Sachenrechts

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vor übereilten Gegenschlüssen hinsichtlich anderer Rechte als Sachenrechte, wie sie übereilten Sonderfeststellungen für das Sachenrecht vorbeugt9.

4. Übersicht über das Sachenrecht des BGB Die teils gegensätzliche, teils sondergesetzliche Regelung des Sachenrechts entfaltet 10 das BGB in folgender Ordnung: Am Anfang steht die tatsächliche Herrschaft über Sachen aller Art, der Besitz (§§ 854 ff). Er ist als solcher, aber auch als Grundlage und Gegenstand von Sachenrechten bedeutsam. Es folgt die an die urkundliche Grundlage von Grundstücksrechten anknüpfende Regelung, die Regelung des Grundbuchs in seiner materiellrechtlichen Bedeutung, insbesondere als Mittel der Verfügung über Grundstücksrechte (§§ 873 ff mit §§ 873, 875, 877)10. Nach diesen tatsächlichen Grundlagen normiert das Gesetz das umfassende Herrschaftsrecht an Sachen, sowohl beweglichen wie unbeweglichen, das Eigentum (§§ 903 ff). Das Eigentum können sich mehrere teilen (Mieigentum, §§ 1008 ff)11. Sodann regelt das BGB die beschränkten Rechte, die aus dem Eigentum oder anderen Rechten abgespalten werden können12. In der Einzelregelung des Sachenrechts gilt wie im gesamten BGB die Unter- 11 scheidung von lex generalis und lex specialis. Etwa enthalten die §§ 873, 875, 877 die allgemeinen Regeln über die Übertragung (einschließlich der Belastung als einer Teilübertragung), Aufhebung und Änderung von Grundstücksrechten. Die allge-

_____ 9 Zu ausschließlich, auch vom Ausgang Wiegands beim historischen BGB aus betrachtet (das BGB kennt die Forderung und deren Verpfändung; zur Zeit seines Inkrafttretens gab es auch insbesondere schon die gewerblichen Schutzrechte), bezieht Wiegand (AcP 190 (1990), 113 ff) Spezialität, Abstraktheit, numerus clausus auf das sachenrechtliche Eigentum. Wiegand übertreibt in seinem Anliegen, das Sachenrecht des BGB als autonomes, abstraktes, vom Schuldrecht abgeschottetes Rechtsgebiet mit dem Eigentum als totaler und abstrakter Sachherrschaft zu charakterisieren und dem eine moderne Entwicklung der zunehmenden Einbeziehung schuldrechtlicher Zweckvereinbarungen in das Sachenrecht und das Eigentum gegenüberzustellen (Wiegand vertritt hierzu die Einschränkung des Abstraktionsprinzips und die Anerkennung von relativem Eigentum wie Vorbehalts- und Treuhand-, insbesondere Sicherungseigentum). Nur wenn man das Sachenrecht als Teil der Güterzuordnung auffasst, zu der das Schuldrecht mit der Forderung, die hinsichtlich des Gegenstands relativ zuordnet, hinsichtlich der Subjektseite aber absolut zugeordnet ist, hinzugehört, ist man frei von überzeichneten Gegensätzen und damit frei für die gebotene Lösung des Rechtsanwendungsproblems. Dieses ist auf die Lösung des Einzelfalls nach den maßgeblichen Grundlagen gerichtet. Die Einschränkung des Abstraktionsprinzips verletzt die gesetzlichen Verfügungstatbestände. Das Vorbehaltseigentum ist als Folgerung aus einer bedingten Übereignung, das Sicherungseigentum als Eigentum mit schuldrechtlich-treuhänderischer Bindung zu behandeln. 10 Die formelle Regelung des Grundbuchs und des darauf bezogenen Verfahrens steht in der GBO. 11 Dazu u Rn 734 ff. Besonders relevant ist die Aufteilung des Eigentums nach der speziellen Regelung des WEG. Dazu u Rn 2028 ff. 12 Übersicht u Rn 115 ff.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

meine Übertragungsregelung wird durch Spezialregeln ergänzt, zB für die Übertragung des Grundstückseigentums durch § 925, für die Übertragung der Grundschuld durch §§ 1154, 1192 I13. Die in § 873 enthaltene Belastungsregelung wird für die Belastung mit einer Hypothek oder Grundschuld durch §§ 1115 I, 1192 I ergänzt. Auf die spezielle Regelung der Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 929 ff) wird für die Belastung der beweglichen Sachen mit einem Nießbrauch oder einem Pfandrecht Bezug genommen (§§ 1032, 1207). Auch hieran zeigt sich, dass die Belastung Abspaltung, dh Teilübertragung ist. Schließlich werden für den Schutz der Rechte die Mittel der General- und Spezialregelung genutzt (die §§ 985, 1004 für das Eigentum werden etwa in § 1065 auf den Nießbrauch und in § 1227 auf das Pfandrecht erstreckt)14.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts II. Die Prinzipien des Sachenrechts 1. Bedeutung und Einteilung der Prinzipien 12 Man spricht von den Prinzipien des Sachenrechts15. In der Tat beruht die Regelung des Sachenrechts auf bestimmten Gestaltungsprinzipien, die das BGB im Hinblick auf die Rechte an Sachen für erforderlich hält. Diese Prinzipien helfen als logische, systematische oder teleologische Gesichtspunkte bei der Auslegung der anzuwendenden Normen. Viele dieser Prinzipien sind nicht spezifisch sachenrechtlich, sondern Prinzipien, die bei der Zuordnung von Gegenständen (Rechtsobjekten) und von Rechten selbst zu Personen unter Ausschluss aller anderen Personen allgemein als sachgerecht in Betracht kommen und gelten können. Die Prinzipien des Sachenrechts sind zunächst in zwei Gruppen zu unterteilen (im folgenden Text sub 2. und 3.). Hinzu kommt ein übergreifendes Prinzip (4.). Abschließend geht es um eine nähere Bestimmung der Prinzipien der ersten Gruppe, bei der Prinzipien der zweiten Gruppe beachtlich sein können (5.). Die erste Gruppe besteht aus Prinzipien, die für die Klarheit der Arten der Rechte, welche die Rechts-

_____ 13 Die Übertragung der Hypothek gibt es demgegenüber nicht. Vielmehr wird bei der Hypothek die hypothekarisch gesicherte Forderung abgetreten. Diese Abtretung wird aber in § 1154 mit Rücksicht auf die im Grundbuch eingetragene Sicherung durch die Hypothek modifiziert. § 1154 ist somit, was die Hypothek betrifft, lex specialis zu § 398. Indem § 1154 über § 1192 I auch auf die Grundschuld angewandt wird, ordnet das BGB die Übertragung der Grundschuld als Abtretung ein. Damit zeigt sich die Zusammengehörigkeit von § 873 einerseits und §§ 413, 398 andererseits. 14 U Rn 69 wird gezeigt, dass die negatorischen Ansprüche generell geltende Schutzansprüche für absolute Rechte sind. 15 Baur/Stürner § 4 S 35 ff; Wieling, Sachenrecht, 4. A., § 1 II 3 S 8 f; Westermann ordnet die Grundsätze in die Systembegriffe von Zuordnung und Verfügungen als Grundelementen des Sachenrechts ein (8. A. § 2).

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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ordnung überhaupt anerkennt, sorgen. Die zweite Gruppe besteht aus Prinzipien, welche die Verfügungen über die anerkannten Rechte regieren, also für Klarheit in der Frage sorgen, welcher Berechtigte und inwieweit der neue Berechtigte Nachfolger eines bisher Berechtigten ist. Das übergreifende Prinzip, welches sowohl die Arten wie die Verfügungen bestimmt, ist das Publizitätsprinzip. Was schließlich die nähere Bestimmung der Arten der Rechte betrifft, geht es um die Möglichkeit privatautonomer Abwandlung.

2. Prinzipien hinsichtlich der Arten der Sachenrechte a) Numerus clausus, Typenzwang Das erste Prinzip des Sachenrechts, ein die möglichen Arten der Sachenrechte be- 13 stimmendes Prinzip, ist der Grundsatz der Geschlossenheit des Kreises der absoluten Rechte an Sachen und Rechten (numerus clausus der Sachenrechte). Er kommt zum Ausdruck in den Normen über die einzelnen Sachenrechte. Die §§ 1018, 1030 I, 1068 I, 1090 I, 1094 I, 1105 I, 1113 I, 1191 I, 1199 I, 1204 I, 1273 I enthalten mit ihren Formulierungen „kann belastet werden“, „Gegenstand kann … sein“ zwei Feststellungen: Zum einen die Definition der in den jeweils folgenden Vorschriften behandelten Rechte. Und zum anderen die Aussage, dass diese Rechte anerkannt werden, demgegenüber Rechte aber nicht, die in solchen Vorschriften nicht definiert und damit zugleich anerkannt werden15a. Das Prinzip des numerus clausus ist spezifisch für die absolute Zuordnung von Gütern. Auch Forderungen sind absolut nur entweder zu Inhaberschaft (entsprechend dem Eigentum an Sachen) oder zu Pfandrecht oder Nießbrauch zugeordnet (§§ 1068, 1074, 1273, 1279). Der Grund dafür, dass nur ein numerus clausus anerkannt wird, ist ein einheitlicher: Es geht um Klarheit und Übersichtlichkeit der absoluten Rechte insbesondere an Sachen, namentlich im Grundstücksrecht. Die absolute Zuordnung gilt und wird geschützt gegen jedermann. Jedermann muss also die möglichen Zuordnungsarten kennen. Sodann lebt der Rechtsverkehr vom Wechsel der absoluten Zuordnung, nämlich vom Erwerb der Güter. Die Erwerbsmöglichkeiten müssen klar sein. Schließlich müssen der vollstreckende Gläubiger und die Gläubigergesamtheit in der Insolvenz wissen, auf welche Güter sie zugreifen können und inwieweit sie darauf zugreifen können, dh welche und inwieweit sie ihrem Schuldner, welche und inwieweit sie anderen absolut zugeordnet sein können. Der numerus clausus gilt, was die Möglichkeiten der Zuständigkeit von Rechten 14 betrifft, auch im Schuldrecht. Es gibt die Inhaberschaft der Forderung mit der Möglichkeit der Abtretung und daneben die Möglichkeiten eines Nießbrauchs und eines

_____ 15a Überblick über die anerkannten Sachenrechte u Rn 115.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Pfandrechts an einer Forderung (§§ 1068, 1273). Unterschiedlich zwischen Schuldund Sachenrecht ist die Möglichkeit der Einzelausgestaltung der zugeordneten Güter. Das Schuldverhältnis als Band zwischen bestimmten Personen kann frei gestaltet werden. Mit der Möglichkeit freier Gestaltung muss bei Abtretung einer Forderung gerechnet werden. Demgegenüber gibt es bei den Rechten an Sachen keine freie Einzelgestaltung nach dem Willen betroffener Parteien. Hier muss das objektive Recht ordnen, deshalb tritt zu dem numerus clausus der Sachenrechte der Typenzwang bei den Sachenrechten hinzu. Präzise hat das Zusammenspiel der Grundsätze, bezogen auf das Grundstücksrecht, das BayObLG in einer Entscheidung aus dem Jahre 196716 formuliert: „Im BGB gilt auf dem Gebiet des Sachenrechts der Grundsatz der Geschlossenheit der dinglichen Rechte. Er besagt, dass ihre Zahl und Art im Gesetz erschöpfend bestimmt, ihr Inhalt zwingend vorgeschrieben und jedes dingliche Recht in seinen Merkmalen von jedem anderen dinglichen Recht scharf abgegrenzt ist … Denn andernfalls könnte das Grundbuch seine Aufgabe, den Rechtsverkehr sicher, zuverlässig und erschöpfend über die Rechtsverhältnisse am Grundstück17 zu unterrichten, nicht nachkommen.“18 Aus numerus clausus und Typenzwang im Sachenrecht folgt beispielhaft: Man 15 kann nicht das historisch bekannte „ius ad rem“ (Ausstattung eines Forderungsrechts auf eine Sache mit gewissen dinglichen Elementen) als Vorstufe der Übereignung vereinbaren19, ebensowenig ein forderungsloses Pfandrecht (vgl § 1204 im Gegensatz zur Alternative zwischen Hypothek, § 1113, und Grundschuld, § 1191). Weiter gibt es kein besitzloses Pfandrecht (§§ 1205 f). Es gibt auch keine Nutzungshypothek („Antichrese“) – die Befugnisse aus der Hypothek sind in §§ 1113, 1120 ff hinsichtlich des Gegenstands, in §§ 1147 BGB, 865 I, II, 866 ZPO hinsichtlich der Geltendmachung als Rechte zur Verwertung des Grundstücks und der Gegenstände des sog. Hypothekenverbands abschließend geregelt. Demgegenüber gibt es nach § 1213 I das Nutzungspfandrecht an beweglichen Sachen20.

_____ 16 NJW 1967, 1373 f. 17 Hervorhebung im Abdruck des Beschlusses. 18 Zu den Festlegungen des BGB treten die in Art 115 EGBGB vorbehaltenen Schranken für Grunddienstbarkeit, persönliche Dienstbarkeit und Reallast hinzu, die das Landesrecht bestimmen kann. Anwendungsbeispiel (landesrechtliche Voraussetzung einer lebenslänglichen Geldzahlungs-Reallast, dass ein Ablösungsbetrag bestimmt wird) OLG Koblenz NJW-RR 2006, 523. 19 Gründliche Aufarbeitung bei Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, 2002. 20 Näher zu numerus clausus und Typenzwang Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S 241 ff. Zu pauschal als Frage des numerus clausus oder des Typenzwangs wird im Wertpapierrecht die Frage behandelt, inwieweit Order- oder Inhaberpapiere möglich sind. Man spricht vom numerus clausus der Orderpapiere (BGHZ 68, 18, 22 spricht von der Nichterweiterbarkeit durch Parteiabrede) und vom numerus clausus der Inhaberpapiere (s Zöllner, Wertpapierrecht, § 4 V). Canaris führt für ersteres in Staub Großkommentar HGB, 3. A. 1978, § 363 Anm 1–4 die sachenrechtlichen Prinzipien des numerus clausus und des Typenzwangs an. Man muss aber unterscheiden: die inhaltliche Gestaltung der im Papier verkörperten Rechte unter Einschluss der Voraussetzungen ihrer Geltendma-

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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Ungeachtet dessen, dass unser Gesetz die zulässigen Typen von Sachenrechten 16 festlegt, lässt diese Festlegung doch immer wieder Raum zu inhaltlicher Gestaltung. So geht etwa § 1018 für die Grunddienstbarkeit davon aus, dass zugunsten des herrschenden Grundstücks ein Benutzungsrecht zu Lasten des dienenden Grundstücks eingeräumt wird, ohne dass die Ausübung des Benutzungsrechts räumlich festgelegt wird. Die rechtsgeschäftliche Festlegung auf einen Teil des dienenden Grundstücks ist aber nach § 1023 I 2 eine Möglichkeit der Gestaltung. Weiteres Beispiel: Nach unserem Gesetz gibt es den Nießbrauch an Rechten (§ 1068), insbesondere Forderungen, und so auch den Nießbrauch an einer durch Hypothek gesicherten Forderung. Die durch den Nießbrauch zugewiesenen Nutzungen sind hier die Zinsen aus der Forderung (§ 99 II). Das Recht auf die Zinsen kann aber auch auf anderem Wege zugewandt werden: Aus der Hypothekenforderung kann das Recht auf die künftigen Zinsen als Teil der Hypothek nach § 1154 I abgetreten werden20a. Näher auszuführen ist die Gestaltungsfreiheit im Rahmen des sachenrechtlichen Typenzwangs bei unserem letzten Thema zu den sachenrechtlichen Prinzipien21. Als Verstoß gegen numerus clausus und Typenzwang verdächtig waren die Anerkennung der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen22 und ebenso der Sicherungsabtretung von Forderungen. Was zunächst die Sicherungsübereignung betrifft, so bedeutet sie, dass das Eigentum an beweglichen Sachen zur Sicherheit für eine oder mehrere Forderungen dem Gläubiger übertragen wird; und zwar wird dies typischer Weise unter Belassung der Sache im Besitz des Sicherungsgebers, der im typischen Fall selbst der Schuldner ist (auch ein Dritter kann aber zur Sicherung der gegen den Schuldner gerichteten Forderung übereignen), nämlich durch Übereignung seitens des Schuldners nach § 930 vollzogen. Übereignung zur Sicherheit heißt, wenn nichts Abweichendes vereinbart ist, Übertragung des Eigentums mit schuldrechtlicher Bindung des Erwerbers (Sicherungsnehmers), die Sache nur zur Befriedigung wegen einer vom Schuldner bei Fälligkeit nicht erfüllten, von der Sicherungsvereinbarung erfassten Forderung zu verwerten und bei Nichtrealisierung des Sicherungszwecks (entweder Nichtentstehung der gesicherten Forderung oder ihr Wegfall wegen Befriedigung des Gläubigers, ohne dass die Sache verwertet werden musste) auf den Sicherungsgeber zurückzuübereignen. Verdächtig war dies, weil mit der Übereignung nach § 930 doch der Sache nach entgegen §§ 1205 f (sog. Faustpfandprinzip) ein besitzloses Pfandrecht anerkannt sein könnte.

_____ chung einerseits und die Übertragung der Rechte andererseits. In ersterer Hinsicht gelten numerus clausus und Typenzwang des Sachenrechts, soweit Sachenrechte verkörpert werden, (Zöllner aaO). In Hinsicht auf die Übertragung gilt der Grundsatz betreffend lex generalis und lex specialis, dh grundsätzlich gilt die allgemeine Regelung (§§ 398 ff, 413), es sei denn das Gesetz bestimmt etwas Besonderes. 20a RGZ 74, 78; 86, 218, dazu u Rn 1606 Fn 2579a. 21 Unten Rn 39 ff. 22 Umfassend Schubert, ZRG (Germ) 107 (1990), 132. Mit Recht spricht aber Flume II § 2 1, S 23 von der Herausbildung der Sicherungsübereignung als anerkannten Aktstyps unserer Rechtsordnung.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

Für die Sicherungszession einer Forderung gilt die entsprechende Problematik im Verhältnis zur Verpfändung von Forderungen. Diese bedarf gemäß dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip der Anzeige an den Schuldner der Forderung (§ 1280). Wird die Forderung – unter schuldrechtlicher Bindung an den Sicherungszweck – an den Gläubiger einer anderen Forderung abgetreten, so entfällt nach § 398 das Anzeigeerfordernis. Dies ist unumgänglich, wenn eine Vielzahl von Forderungen zur Sicherheit eingeräumt werden soll (Globalzessionen etc). Deshalb ist hier die Sicherungszession unausweichlich. Die wunde Stelle bei diesen Sicherungen ist freilich nicht die Sicherungsübertragung als solche. Eigentum und Forderungen können zu beliebigen schuldrechtlichen Zwecken eingeräumt werden, also auch zum Sicherungszweck. Die Verjährungsregelung des BGB ging schon immer von dieser Möglichkeit aus (§ 223 II aF22a, jetzt § 216 II 1). Von den herkömmlichen Typen weicht erst ab die Behandlung des Sicherungseigentums und der sicherungshalber zedierten Forderung in der Zwangsvollstreckung und in der Insolvenz. Nach heutiger Praxis ist anerkannt: Der Sicherungsgeber kann, obwohl er bei Erledigung des Sicherungszwecks nur einen schuldrechtlichen Rückforderungsanspruch hat, der Vollstreckung von Gläubigern des Sicherungsnehmers in das Sicherungsgut widersprechen (§ 771 ZPO) und das Gut in der Insolvenz des Sicherungsnehmers aussondern (§ 47 InsO). Andererseits hat der Sicherungsnehmer, obwohl er Eigentümer ist, in der Insolvenz des Sicherungsgebers kein Aussonderungsrecht, sondern nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (so jetzt ausdrücklich § 51 Ziff 1 InsO22b), steht er also wie ein Pfandgläubiger da. Diese Behandlung der Sicherungsübertragung ist bereits vor Schaffung des BGB durch das RG entwickelt worden. Grundlegend war der alte Gedanke der Treuhand23. Das BGB hat dem nicht widersprochen. Die Rechtsprechung hat den besonderen Typus der sicherungsweise übertragenen Rechte entwickelt, in § 51 Ziff 1 InsO ist er jetzt gesetzlich anerkannt. Entsprechend kann es andere Entwicklungen im strengen Recht von numerus clausus und Typenzwang geben, in denen Bedürfnissen des Lebens und Wirtschaftens durch Weiterentwicklung der gegebenen Rechtsfiguren Rechnung getragen wird24. Dem sachenrechtlichen Typenzwang entspricht der Typenzwang im Erbrecht, soweit es im 17 Erbrecht darum geht, dass das Vermögen des Erblassers nach dessen Tod den Nachfolgern zugeordnet werden muss. Der erbrechtliche Typenzwang begrenzt aber die Verfügungsmöglichkeiten des Erblassers noch darüber hinaus aufgrund prinzipieller Wertungen unserer Rechtsordnung zur Nachfolge von Todes wegen. Zu nennen sind neben dem Familienerbrecht (§§ 2303 ff) die Prinzipien

_____ 22a Die Vorschrift wurde von der 2. Kom. eingefügt (Annahme des entsprechenden Antrags ohne Begründung, Prot. Mugdan I, 795). Die darin liegende Anerkennung der Sicherungsübertragung entspricht der Stellungnahme der Kom. zu dem Antrag, die Verwendung der Übereignung durch Besitzkonstitut für Sicherungszwecke auszuschließen. Der Antrag wurde abgelehnt, Prot. Mugdan III, 626 f. Wie die Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut im Hinblick auf das Faustpfandprinzip problematisch war, so die Sicherungszession ohne Erfordernis der Mitteilung an den Schuldner (stille Zession) im Hinblick auf das Anzeigeerfordernis bei der Forderungsverpfändung (s. § 1280). Die Kom. hat sich dennoch auch für die Möglichkeit einer stillen Abtretung, und zwar mit Rücksicht gerade auch auf die Sicherungszession, entschieden (Prot. Mugdan II, 571). 22b Der Insolvenzverwalter kann in seinem Besitz befindliche Sachen, die im Absonderungsrecht eines Dritten stehen, freihändig verwerten, zur Sicherung abgetretene Forderungen einziehen oder anders verwerten (§ 166 I, II InsO, Ausnahmen in Abs 3; Verteilung des Erlöses unter Tragung der Feststellungs- und Verwertungskosten durch den Sicherungsnehmer nach §§ 170, 171 InsO). 23 RGZ 24, 48; 45, 80; 79, 121. 24 Dazu u Rn 39 ff.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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der Höchstpersönlichkeit der Verfügung (§§ 2064 f), der Beschränkung des Erblassers auf die Zuordnung des Nachlasses unter Ausschluss einer Bevormundung der Nachfolger und das Prinzip der zeitlichen Begrenzung der Zuordnungsverfügung (s § 2109)25.

b) Kein rechtsgeschäftlicher Ausschluss der Verfügung über veräußerliche Rechte Auch der zweite Grundsatz nach numerus clausus und Typenzwang betrifft abstrakt 18 die Zuordnungsarten, die unser Recht anerkennt: Nach § 137 S 1 kann die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Nach S 2 der Vorschrift wird die Wirksamkeit einer Verpflichtung, nicht zu verfügen, nicht berührt. Hier treffen wir auf den Gegensatz zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäften. Der Unterscheidung werden wir uns u Rn 99 ff zuwenden. Bei der Anwendung des § 137 S 1 ist auf die Voraussetzung zu achten, die die Vorschrift macht: Bei einem veräußerlichen Recht kann die Verfügungsbefugnis nicht beschränkt werden. Gar nicht erst veräußerlich sein können Forderungen: Bei ihnen kann die Abtretbarkeit durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen werden (§ 399 2. Alt). Mangels eines veräußerlichen Rechts ist § 137 S 1 gar nicht anwendbar. Nach § 413 gilt § 399 grundsätzlich auch für andere Rechte. Für die Frage, welche Rechte § 413 meint und welche Rechte demgegenüber § 137 zwingend veräußerlich macht, ist zu unterscheiden zwischen Rechten, die einen Inhalt haben, der nicht auf einen Berechtigten abgestellt ist, und Rechten, die Leistungsrechte eines bestimmten Berechtigten enthalten. Nicht auf Leistungsrechte des Berechtigten abgestellt ist das Eigentum. Gerade darauf ist § 137 S 1 bezogen. Namentlich also die Übertragbarkeit des Eigentums kann nicht durch Vereinbarung eines besonderen Eigentumsinhalts eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Dem Eigentum hat der BGH mit Recht das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers auf den Eigentumserwerb gleichgestellt25a. Dagegen kann eine Vereinbarung nach § 399 2. Alt getroffen werden und ist dann § 137 S 1 gar nicht erst einschlägig bei Rechten, die Leistungsrechte eines bestimmten Berechtigten enthalten. § 413 behält die Einzelregelung der Rechte vor. So wird die Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Beschränkung der grundsätzlichen Abtretbarkeit eines Rechts erst dann relevant, wenn nicht schon das Gesetz die Unübertragbarkeit des Rechts bestimmt (so in §§ 1059 S 1, 1092 I 1, 1098 I 1 iVm § 473). Gibt es eine solche Bestimmung nicht und schließt das Gesetz auch nicht im Gegensatz dazu die Abtretungsbeschränkung aus, so kann nach §§ 399 2. Alt, 413 die Unübertragbarkeit durch rechtsgeschäftliche Bestimmung des Rechtsinhalts festgelegt werden. Für die Reallast wird die Möglichkeit der Bestimmung der Unübertragbarkeit in § 1119 II vorausgesetzt. Ebenso kann wie bei der Hypothek, bei der die gesicherte Forderung und folglich auch die akzessorische Hypothek nach § 399 S 2 unabtretbar sein kann, eine Grundschuld durch Inhaltsbestimmung in der Übertragbarkeit beschränkt werden. Für die Frage, ob dieser Rechtsinhalt nach den Grundsätzen des Grundstücksrechts über die Einigung hinaus der Eintragung bedarf (s im Grundsatz § 873 I), ist wie folgt zu unterscheiden: Wird das Recht mit Einigung über die Beschränkung bestellt, die Beschränkung aber nicht eingetragen, so kommt das Recht als beschränktes zustande und ist die Eintragung iSv § 892 I unrichtig. Ist das Recht aber als abtretbares bestellt worden und wird nachträglich die Abtretungs-

_____ 25 Zum erbrechtlichen Typenzwang Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, Passauer Dissertation, 2003. 25a BGH NJW 1970, 699.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

beschränkung vereinbart, so ist diese nach § 877 nur dann als Inhaltsänderung wirksam, wenn die Änderung eingetragen ist.

Die Vorschrift des § 137 S 1 hat nichts mit der Gewährleistung von Freiheit zu tun. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung nämlich, über ein veräußerliches Recht nicht zu verfügen, wird durch die Vorschrift ja nicht berührt (§ 137 S 2)26. Diese grundsätzlich geltende Freiheit wird durch den Gegensatz zum Erbrecht betont: Betreffend Verfügungen von Todes wegen statuiert nämlich das Erbrecht die Nichtigkeit von Verträgen über Verfügungs- oder Verfügungsunterlassungsverpflichtungen (§ 2302). § 137 S 1 ist lediglich eine Folgerung aus dem Typenzwang: Nach ihrem Typus veräußerliche Rechte sollen nicht durch Rechtsgeschäft unveräußerlich gemacht werden können27. Mit diesem beschränkten Ansatz steht die Norm Versuchen entgegen, sie unter dem Gesichtspunkt der Umgehung auszuweiten. Die Vereinbarung der vormerkungsgesicherten Rückübertragungspflicht für den Fall, dass der Erwerber weiterveräußert, wird in der Literatur zT als Umgehung des § 137 angesehen28. § 137 schließt aber nur die Beschränkung der Veräußerlichkeit des Rechts aus, der bedingten Vornahme einer Veräußerung, auch der an den früheren Veräußerer, steht die Vorschrift nicht entgegen29 und ebensowenig der durch Vormerkung gesicherten Pflicht zur Rückübertragung30.

_____ 26 Schuldrechtliche rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote unterliegen auch keiner zeitlichen Begrenzung (etwa auf 30 Jahre). Einschränkungen sind aber aus Sinn und Zweck und den guten Sitten ableitbar (BGH NJW 2012, 3162). 27 Grundlegend Flume II § 17, 7, S 362 f, § 53, 6, S 884 Fn 36. Kohler spricht in DNotZ 1989, 339 ff, 347 und im Anschluss an ihn der BGH in BGHZ 134, 182 ff von der Wahrung des numerus clausus der Sachenrechte. Das ist nur richtig, wenn man darauf sieht, dass der numerus clausus den Typenzwang einschließt. – Im Typus nicht auf Veräußerlichkeit festgelegt ist die Forderung (s die Möglichkeit der Unabtretbarkeit nach § 399, eingeschränkt nur durch § 354a HGB). 28 MünchKomm/Mayer-Maly 3. A. § 137 Rn 33; anders 4. A. Rn 35 und 8. A. (Armbrüster) Rn 15. 29 Unter § 137 fällt freilich die auf den Fall der Weiterveräußerung gestellte auflösend bedingte Übertragung, bei der im Fall des Eintritts der Bedingung die Übertragung nicht gelten soll, bei der also nicht eine bedingte (Wieder-)veräußerung vorgenommen wird. Durch die auf den Weiterveräußerungsfall gestellte auflösend bedingte Übertragung wird der mit der Veräußerung verbundene Rechtserwerb iSd Unveräußerlichkeit des erworbenen Rechts begrenzt. Zutreffend Flume II § 17, 7, S 363; für die Möglichkeit dagegen BGHZ 134, 182, 187 mwN. Die im gedachten Sinne auflösend bedingte Übereignung beweglicher Sachen (der bedingten Übereignung von Grundstücken steht § 925 II entgegen) kann auch nicht durch eine auf den Weiterveräußerungsfall gestellte aufschiebend bedingte Rückübereignung ersetzt werden. Die Rückübereignung müsste nach §§ 929 ff vorgenommen werden. In Betracht zu ziehen wäre ein aufschiebend bedingtes Besitzkonstitut iSd § 930. Die Vereinbarung eines für den Fall der Weiterveräußerung begründeten Besitzmittlungsverhältnisses zum Erstveräußerer ist aber perplex und unwirksam. 30 So mit Recht Kohler aaO (Fn 27) BGHZ 134, 182, 187. Nicht zutreffend Berger, Anm zu der Entscheidung des BGH, JZ 1997, 519 ff, der meint, die Vormerkung werde zweckwidrig verwendet, weil der Veräußerer nicht erwerben, sondern die Weiterveräußerung unterbinden wolle (S 519). Im Fall

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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Ebensowenig wie § 137 steht der Ausschluss der bedingten Auflassung nach § 925 II der Vormerkung des bedingten Rückübereignungsanspruchs entgegen. Die Vorschrift ist unter dem Hinweis in das Gesetz eingefügt worden, dass die Beschränkung der Auflassung durch bedingte Vornahme nicht abzulehnen, sondern nur es vorzuziehen sei, sie durch die Vereinbarung eines bedingten Übereignungsanspruchs, der durch die Vormerkung dinglich gesichert werden könne (§§ 883, 888), zu ersetzen31. Damit ist auch die bedingte Rückauflassung durch den vorgemerkten bedingten Rückübereignungsanspruch zu ersetzen. Ebenso ist der Schutz der nach § 137 S 2 möglichen Verfügungsunterlassungsvereinbarung iS von § 137 S 2 durch ein richterliches Veräußerungsverbot im Wege einstweiliger Verfügung möglich (§ 938 II ZPO mit §§ 136, 135 BGB), das ebenfalls Vormerkungswirkung hat (§ 888 II)32.

_____ der Weiterveräußerung will der Veräußerer erwerben bzw bei Vereinbarung eines Rücktrittsrechts (so im Fall des BGH) erwerben können. Der Erwerber hat auch entgegen Berger, S 520, nicht Eigentum ohne die Komponente der Verfügungsmacht, vielmehr hat er nur die Konsequenz seiner aufschiebend bedingten und dinglich gesicherten Verpflichtung zugunsten des Veräußerers zu tragen. Ist der Rückübereignungsanspruch auch für den Fall der Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung vereinbart, so setzt er sich wie andere Übereignungsansprüche auch kraft der Vormerkung gegen die Zwangsversteigerung beim Erwerber durch (§§ 883 II 2, 888) und ist selbst tauglicher Vollstreckungsgegenstand. Die Bedenken von Berger, S 521 wenden sich gegen das geltende Recht. § 851 II ZPO regelt mit dem Fall der Unveräußerlichkeit eines Rechts einen anderen Fall. Gegen Timm, der die auf den Veräußerungsfall gestellte resolutiv bedingte Verfügung über Mobiliareigentum, aber nicht die Vormerkung des bedingten Rückübertragungsanspruchs für möglich hält (JZ 1989, 13 ff, 21 f), zu Recht Kohler aaO. 31 Prot. III, S 182 ff Den Vorteil sah man in der Existenz des bedingten Anspruchs als zessiblen und der Zwangsvollstreckung zugänglichen Vermögenswerts, während bei bedingter Auflassung das Grundstück der Zwangsvollstreckung entzogen sei. 32 BGHZ aaO unter irreführender Anführung von Kohler (aaO Fn 27), der zwar zur Vormerkung eines bedingten Rückübereignungsanspruchs mit der herrschenden Anerkennung der Möglichkeit des richterlichen Veräußerungsverbots argumentiert, ihr aber entgegentritt (s Kohler S 347, 342 f). Kohler ist zuzugeben, dass nicht ohne weiteres klar ist, zu welcher den Anspruch realisierenden Verfügung des Geschützten der verbotswidrige Erwerber nach § 888 II die Zustimmung zu geben hat. Eine solche ist aber zu finden: Nach dem Sinn des Veräußerungsverbots, die Unterlassungspflicht zu schützen, ist dies die Rückübertragung an den verbotswidrig Verfügenden. Diese kann der Geschützte als Nichtberechtigter vornehmen. Dazu muss der Erwerber nach § 888 II die Zustimmung geben. Entgegen Kohler (ihm folgend Berger aaO S 520) ist das Veräußerungsverbot keine dauerhafte Verfügungsbeschränkung, die im Hauptsacheprozess in der Tat nicht zu erreichen wäre. Es ist nur Sicherung des Unterlassungsanspruchs und mit Enden der Möglichkeit, eine Gefährdung des Anspruchs glaubhaft zu machen, auf Antrag aufzuheben. Die Glaubhaftmachung wird insbesondere bei verbotswidriger Verfügung dann enden, wenn der Geschützte nicht für die genannte Gegenverfügung sorgt. Weiter ist das Verbot, gerade weil es nur zur Sicherung eines schuldrechtlichen Verfügungsunterlassungsanspruchs dient, bei dem das Verbot nicht in die Vollstreckung der Herausgabe an den Verbotsgeschützten übergehen kann, entgegen Kohler nicht Grundlage einer Drittwiderspruchsklage nach § 772 ZPO.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

3. Prinzipien betreffend Verfügungen über Sachenrechte a) Die Klarheit der Aktstypen des Sachenrechts 19 Was nunmehr die sachenrechtliche Gestaltung der Verfügungen über Sachenrechte betrifft, so führen Numerus clausus und Typenzwang bezüglich der Rechte zu einem Typenzwang auch im Hinblick auf die Aktstypen der Verfügung über die Rechte an Sachen. Immer möglich ist die Aufhebung des eigenen Rechts. Schon die Änderung kommt aber nur in Betracht, soweit die Neubestimmung im Rahmen des Typenzwangs anerkannt ist. Was sodann die Möglichkeiten betrifft, die Subjektseite der Rechte zu verändern, so gilt über die Sachenrechte hinaus: Der Berechtigte kann nur insoweit zugunsten von Erwerbern über sein Recht verfügen, als aus seinem Ausgangsrecht (Eigentum, Forderung etc) anerkannte Rechte anderer Personen abgeleitet werden können. Er kann das Recht, wenn es nicht unübertragbar ist, übertragen. Er kann, soweit solche Rechte anerkannt sind, beschränkte Rechte wie Pfandrecht oder Nießbrauch an seinem Recht bestellen. Weiter legt das Sachenrecht, soweit Verfügungen möglich sind, bestimmte Erfordernisse für die Übertragung, Änderung und Aufhebung von Sachenrechten und für die „Belastung“ von Rechten allgemein fest. Nicht ohne weiteres einleuchtend sind die Unterschiede in der Gestaltung dieser Erfordernisse. Ein genereller Unterschied besteht in der folgenden Hinsicht: Die Abtretung von Forderungen und Rechten geschieht durch bloße mündliche Einigung (§§ 398, 413). Dem folgt das Gesetz für die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Recht, insbesondere an einer Forderung (§ 1069). Ebenso wird der Nießbrauch an Rechten, darüber hinaus aber auch der an beweglichen Sachen, soweit er überhaupt übertragbar ist (§§ 1059a I Nr 2, II, 1068 II), mangels einer eingreifenden Spezialbestimmung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 398, 413 übertragen (immerhin nach § 1059a I Nr 2: als Bestandteil der Unternehmensübertragung). Anders sind die Verpfändung von Forderungen und alle weiteren Verfügungen über Sachenrechte geregelt. Für sie verlangt das Gesetz die Manifestation des Verfügungsvorgangs (§§ 873, 929, 1032, 1205, 1280) oder doch zumindest die Realisierung in einem Akt der Veräußerung der Herrschaft über die Sache (§§ 930, 931 sowie die Verweisung darauf in § 1032). Dennoch hat die Regelung Konsequenz: Allgemein reicht zur Übertragung der Übertragungsvertrag. Soweit indessen Sachen im Spiel sind, haben wir die besonderen Vollzugserfordernisse im Hinblick auf Besitz und Grundbuch. Noch gesteigert ist das Offenlegungserfordernis beim Pfandrecht an Sachen (§§ 1205 f im Vergleich zu §§ 929 ff). Dem entspricht, dass der Gesetzgeber auf einem Offenlegungserfordernis bei der Verpfändung von Forderungen besteht (§ 1280), während er hinsichtlich der Einräumung eines Nießbrauchs an Forderungen beim Prinzip des bloßen Verfügungsvertrags bleibt (§ 1069 I). Was die Übertragung des ausnahmsweise übertragbaren Nießbrauchs betrifft, wird diese nach § 1059a als Bestandteil einer Unternehmensübertragung zugelassen.

b) Spezialitätsgrundsatz 20 Der Spezialitätsgrundsatz ist kein besonderes sachenrechtliches Prinzip, sondern

ein Prinzip des Rechts der Verfügungen allgemein. Er gilt im Recht der rechtsgeschäftlichen Zuwendungen. Ihm gegenüber steht das Prinzip der Universalsukzession, welches kraft Gesetzes eingreifen kann (zB § 1922 I). Nach dem Spezialitäts-

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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prinzip müssen sich Verfügungen auf einen speziellen Gegenstand beziehen und die für Verfügungen über diesen Gegenstand bestimmten Verfügungserfordernisse erfüllen. Verfügungen über Vermögens- oder Gattungsgesamtheiten sind unwirksam33. So ist eine Unternehmensübertragung in toto nicht möglich. Zwar gibt es eine Zuordnung des Unternehmens, nämlich in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb34. Aber wir haben für dieses Bündel aus personellen, sachlichen und rechtlichen Beziehungen keine Gesamtübertragungsform. Deshalb muss sich aus der Spezialität der Rechte und Güter die Übertragungsform für das Unternehmen aufbauen, indem die zugehörigen Gegenstände nach der für sie geregelten Übertragungsform übertragen werden (entsprechend geregelt ist der Nießbrauch an einem Vermögen, § 1085). Ua wegen dieser Schwierigkeit ist im UmwG umfassend die Möglichkeit geregelt, den Unternehmensträger mittels bloßer Rechtsformänderung oder mittels Universalsukzession zu ändern.

c) Bestimmtheitsgrundsatz Auch der Bestimmtheitsgrundsatz ist kein speziell sachenrechtliches Prinzip. In ei- 21 ner ersten Bedeutung ist er mit dem Spezialitätsprinzip identisch. Weil die Verfügung die einzelnen Rechte betrifft, muss sie auch auf das bestimmte einzelne Recht gerichtet sein, wenn sie gelten soll34a. Wann die Bestimmtheit der Verfügung in diesem Sinne erreicht ist, hängt von dem Verfügungsgegenstand ab. Das Eigentum etwa besteht an der einzelnen körperlichen Sache, entweder einer beweglichen Sache oder einem Grundstück als abgegrenztem Teil der Erdoberfläche. Sollen bewegliche Sachen übereignet werden, so muss aus dem Übereignungsgeschäft hervorgehen, welche einzelne körperliche Sache betroffen sein soll. Bei der Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit beweglichem Bestand müssen Kriterien angegeben sein, nach denen die betroffenen Sachen, auch die, die später erst in das Warenlager hineinkommen werden, identifiziert werden können. Die Kriterien müssen zur Abgrenzung körperlicher Sachen geeignet sein, dh es muss mit räumlicher Abgrenzung35 und körperlichen Beschaffenheitsmerkmalen gearbeitet wer-

_____ 33 Auch der aufgehobene § 419, der die Haftung bei Vermögensübernahme betraf, begründete nicht die Möglichkeit einer Gesamtverfügung (Soergel/Zeiss, 12. A., § 419 Rn 2; unzutreffend Cordes, JZ 1998, 547, 551). 34 Die Anerkennung eines Eigentums an einem wirtschaftlichen Ganzen findet man in den Einverleibungsvorschriften der §§ 582a II 2, 1048 I 2, 2111 II. 34a Zur Anforderung an die Bestimmtheit der betroffenen Grundstücke bei Übernahme oder Spaltung von Gesellschaften BGHZ 175, 123 mit Anm Wilhelm LMK 2008, 259885, s.a. Volmer, WM 2002, 428, Bungert, Lange, DB 2009, 103. Dem BGH folgt OLG Schleswig Der Konzern 2009, 484. 35 S BGH NJW 2000, 2898 ff.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

den36. Abstrakte Kategorien wie Mengenangaben oder rechtliche Merkmale sind ungeeignet. Es kann nicht etwa die Hälfte eines Warenlagers als solche übereignet werden37. Sehr wohl kann dagegen Miteigentum zur Hälfte übereignet werden38. Der Verfügungsgegenstand ist hier der Teil eines Rechts, nicht der einer Sache oder einer Menge von Sachen. Und Rechte nach Gemeinschaftsanteilen zuzuordnen, ist möglich (§§ 741 ff). Möglich ist auch die Aufteilung eines Rechts dem Betrage nach, wenn das Recht nicht an einem körperlichen Gegenstand, sondern betragsmäßig besteht. Dies trifft auf Geldforderungen zu, und so ist die Globalzession von je 50% aller Kaufpreisforderungen eines Unternehmens möglich. In einer zweiten Bedeutung ist das Bestimmtheitsprinzip erst recht kein sachen22 rechtliches Spezifikum, im Gegenteil wären Vorstellungen von einem besonderen sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot der Praxis und Praktikabilität zuwider. Zu dieser Bedeutung kommt es im Hinblick auf die inhaltliche Bestimmung von Rechten insoweit, als diese Bestimmung nicht wie beim Eigentum festliegt. Dies ist unser letztes Thema zu den sachenrechtlichen Prinzipien39. Soweit die inhaltliche Gestaltung möglich ist, kommt es auf die Bestimmbarkeit bei der Auslegung an. Dies steht

_____ 36 BGH NJW 1996, 2654 f betreffend Sicherungsübereignung von zu einem Gestüt gehörigen Pferden. Bestimmtheit bei die körperliche Identifizierung ermöglichender namensmäßiger Bestimmung oder Bestimmung durch räumliche Abgrenzung und Abgrenzung der körperlichen Art (Jährlinge, Stuten), Unbestimmtheit dagegen bei Vermischung mit Pensionspferden, wenn das Eigentum Dritter beachtet werden sollte. Daraus folgt: Die Übereignung, die ungeachtet der Rechte Dritter vorgenommen wird, ist bestimmt, sie ist nur hinsichtlich der im Dritteigentum stehenden Sachen Verfügung eines Nichtberechtigten. Das Bestimmtheitserfordernis bezieht sich auf die Übereignung, nicht auf die Alternative der Übereignung durch den Berechtigten oder einen Nichtberechtigten. 37 Nicht begründbar ist das, im Einzelfall auch gar nicht abgrenzbare, Erfordernis, dass für jeden, der die Parteiabreden in dem für den Eigentumsübergang vereinbarten Zeitpunkt kenne, infolge der gewählten Abgrenzungskriterien ohne weiteres ersichtlich sein müsse, welche individuell bestimmten Sachen übereignet worden sind, so aber BGH, NJW-RR, 1994, 1537 f. 38 Auch Miteigentum am Sammelbestand vertretbarer Wertpapiere, die im Depot der Wertpapiersammelbank gelagert sind (§ 6 DepotG), oder Miteigentum an der darüber ausgestellten Sammelurkunde (§ 9a DepotG). Bei Aktien, die nicht verbrieft sind (§ 10 V AktG), kommt diese Übertragung nicht in Betracht. Der Inhaber kann hier aber, wenn die Aktien gleichartig sind, wie bei Forderungen (s weiter im Text) unter betragsmäßiger Bestimmung übertragen. Zwar darf sich die Aufteilung nach dem Betrag wegen der Unteilbarkeit der Aktie (§ 8 V AktG) nicht auf die einzelne Aktie beziehen, zuzulassen ist hier aber die Übertragung einer bestimmten Stückzahl aus dem Bestand. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist gewahrt: Für die Aktien kommt es nur darauf an, wie viele jemand hat. Deshalb hat der Bestimmtheitsgrundsatz nur dafür zu sorgen, dass nach einer Verfügung klar ist, inwieweit der Verfügende nach der Verfügung noch Rechte hat (gegenüber der Gesellschaft) und was also noch für weitere Verfügungen übrig bleibt und in was Gläubiger vollstrecken können. Für alle diese Fragen ist nur die Zahl der Aktien, aber keinerlei Individualisierung der einzelnen Aktien relevant. Nur wenn die Aktien verbrieft sind, kommt es auf das Eigentum an den einzelnen Stücken an (an den Wertpapieren als beweglichen Sachen). Dann scheidet die Übertragung nach Stückzahl aus. Hier kommt nur die Miteigentumsübertragung bei Sammelverwahrung in Betracht. 39 Unten Rn 39 ff.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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im Gegensatz zum Erfordernis der Bestimmtheit iS der genauen Identifizierung des Verfügungsgegenstands. Die in der Literatur40 zu findende Redeweise, bei der Vorausabtretung der For- 23 derung genüge im Gegensatz zur Sicherungsübereignung bloße Bestimmbarkeit, verkennt ebenso die zwei Richtungen des Bestimmtheitsgrundsatzes wie die Feststellung, dass er kein sachenrechtliches Spezifikum ist. Auch bei der Vorausabtretung muss die Identität der erfassten Forderungen als Verfügungsgegenstand bestimmt sein. Dass der Inhalt der Forderung noch nicht feststeht (man weiß zB noch nicht, an wen zu welchem Preis verkauft wird), berührt nicht die Bestimmtheit der Identität (Kaufpreisforderung aus dem Verkauf einer bestimmten Sache).

d) Trennungs- und Abstraktionsprinzip; der dingliche Vertrag und die Verfügung allgemein Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist eines derjenigen Prinzipien, die über 24 das Sachenrecht hinausreichen. Es betrifft die Unterscheidung des Verfügungsgeschäfts von der schuldrechtlichen causa der Verfügung, insbesondere von den Schuldverträgen, die die Verpflichtung zu der Verfügung begründen. Paradigma ist das Verhältnis zwischen Kauf und Eigentumsübertragung, was die Verpflichtung des Verkäufers betrifft. Der Kauf begründet nur die Verpflichtung des Verkäufers zur Übereignung der Kaufsache (§ 433 I 1), die Übereignung erfolgt beim Grundstückskauf durch den besonderen Vertrag der Einigung (§ 873 I) in der Form der Auflassung (§ 925 I) und die Eintragung des Käufers in das Grundbuch (§ 873 I), beim Kauf einer beweglichen Sache wiederum durch den besonderen Vertrag der Einigung, dieser hier verbunden mit der Übergabe der Sache oder mit Ersatzformen dafür (§ 929 1, §§ 929 2, 930 f). Die Einigung iS von §§ 873 I, 929 1 wird dinglicher Vertrag genannt41. Auf einer 25 Stufe mit dem dinglichen Vertrag der Einigung bei der Übereignung steht etwa die Abtretung von Forderungen (§ 398). Oberbegriff ist das Verfügungsgeschäft. Dieses kann auch einseitig sein (§§ 875, 1168, 1183). Weiter genügt für die Übertragung des Eigentums der Vertrag nicht, sondern kommen weitere Erfordernisse hinzu (§§ 929 1, 873 I). Diese gehören zu den Grunderfordernissen der Verfügung (man kann auch von den Erfordernissen des Zustandekommens sprechen). Insgesamt gehören zu diesen Erfordernissen: (1) Grundsätzlich muss der Verfügende Inhaber des Rechts sein, über das er verfügt. Ist er Nichtberechtigter, kommt noch in Betracht, dass er mit Zustimmung des Berechtigten verfügt, § 185, oder dass er, obwohl nichtberechtigt, als berechtigt gilt, § 892 I, oder aufgrund anderer Sondervorschriften wirksam verfügen kann, s §§ 932 ff. (2) Je nach dem Tatbestand der Verfügung sind weiter er-

_____ 40 Soergel/Zeiss § 398 Rn 7 mN; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 523. 41 Zum dinglichen Vertrag Jakobs, ZRG (Rom) 119 (2002), 269 ff.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

forderlich die Verfügungserklärung oder der Verfügungsvertrag, und zwar Zustandekommen und Wirksamkeit der Erklärungen. (3) Schließlich kommen besondere Voraussetzungen des jeweiligen Verfügungstatbestands in Betracht. Von den Grundvoraussetzungen der Verfügung sind die Gründe für die Unwirksamkeit von Verfügungen zu unterscheiden. Unwirksamkeitsgrund ist insbesondere der Mangel der Verfügungsbefugnis des – das Recht innehabenden – Verfügenden (etwa nach § 80 I InsO, s § 81 I 1 InsO). Sowohl im Hinblick auf das Zustandekommen als auch im Hinblick auf die 26 Wirksamkeit sind Verfügungen nach unserem Recht von den Kausalbeziehungen unabhängig. Hinsichtlich der Voraussetzungen des Zustandekommens sind sie getrennt, hinsichtlich der Wirksamkeit sind sie vom Kausalgeschäft abstrahiert, dh sie sind nicht deshalb unwirksam, weil das Kausalgeschäft unwirksam ist. Darin besteht unser Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Von selbstverständlicher Richtigkeit ist dieses Prinzip bei Geldzahlungen auf eine Schuld. Bei der heute typischen unbaren Zahlung kann schon technisch der Zufluss beim Gläubiger nicht vom Bestehen der Schuld abhängig gemacht werden. 27 H.H. Jakobs42 hat gezeigt, dass der besondere dingliche Vertrag im 19. Jahrhundert durch Hugo und Savigny als logisch-dogmatisch zwingend erkannt und dann für die Rechtswissenschaft und Gesetzgebung grundlegend geworden ist. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip hat danach zunächst einmal einen logischen Ausgangspunkt. Zwischen Verpflichtungen und Verfügungen ist notwendigerweise zu unterscheiden. Die Verpflichtung begründet nämlich nur das relative Band zwischen Schuldner und Gläubiger, die Verfügung versetzt den Erwerber in das gegen alle wirkende und von allen anzuerkennende Recht. Zwar sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nicht unverbunden. Es gibt keine von der causa völlig losgelöste, in diesem Sinne rein abstrakte Übereignung. Der Verfügende verfügt aus dem Grunde der Kausalbeziehung, also kaufes-, schenkungshalber usw, in diesem Sinne kausal. Aber das Geschäft betreffs der absoluten Zuordnung ist nur motiviert durch die causa, die Unterscheidung der relativen causa von der auf absolute Zuordnung gerichteten Verfügung ist unberührt. Diese Unterscheidung wird im Fall der Übereignung nach unserem Recht durch die Eigenart des Verfügungsgeschäfts hervorgehoben. Die Übereignung beweglicher Sachen ist nach dem Veräußerungsprinzip geregelt. Dieses entspricht nach seinem Wesen der Trennung und Abstraktion des Verfügungsgeschäfts vom Kausalgeschäft. Das Veräußerungsprinzip führt dazu, dass das Eigentum grundsätzlich (vorbehaltlich des § 929 S 2) nicht durch bloßen Vertrag übertragen wird, sondern durch die Übertragung der Sachherrschaft in Einigkeit über den Eigentumsübergang, nämlich durch in dieser Einigkeit vollzogene Übergabe, Einräumung eines Besitzkonstituts oder Vindikationszession (§§ 929 ff). Übereignung beweglicher Sachen ist also wirklich Veräußerung des Eigentums, und der Erwerber wird Sachherr. Von dem Veräußerungsakt entbindet das Gesetz nur dann, wenn der Erwerber schon Sachherr ist (§ 929 S 2). Damit wird die logische Konsequenz der Trennung von Verpflichtung und Verfügung durch die Regelung der Rechtsgeschäfte betont: Einerseits ist der schuldrechtliche Vertrag noch nicht die Veräußerung und andererseits ändert, wenn veräußert ist, der Mangel der causa nichts daran, dass der Erwerber der Sachherr ist.

_____ 42 S Vorn.

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Bei der Verfügung über Grundstücksrechte wird die Selbstständigkeit des Verfügungsgeschäfts durch das Publikationsprinzip hervorgehoben. Zur Verfügung bedarf es hier der Eintragung in das Grundbuch als eines besonderen Wirksamkeitserfordernisses (§ 873). Dem Gesetzgeber steht es allerdings frei, die logisch zwingend zu unterscheidenden Geschäfte 28 der Verpflichtung und Verfügung vollständig oder in besonderen Fallgruppen als verbundene Geschäfte auszugestalten, insbesondere etwa den Barkauf wenigstens hinsichtlich der Übereignung der Kaufsache als verbundenes Geschäft aus Verpflichtungen und Verfügung zu ordnen. Bei dieser Ordnung leiten teleologisch-rechtspolitische Gesichtspunkte. Unser BGB hat aus der Unterscheidung der Geschäfte das Trennungs- und Abstraktionsprinzip gefolgert und dabei seinerseits eine teleologische Abwägung getroffen43. Gerade weil es bei allen Verfügungstatbeständen um die Einräumung von Rechten mit Wirkung für und gegen jedermann im Rechtsverkehr geht, strebt unsere Rechtsordnung die Klarheit und Sicherheit der Rechtszuordnung an und legt deshalb das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zugrunde. Aufgrund der nach diesem Prinzip geordneten Verfügungstatbestände sind der Nachfolger im Recht und ebenso ein vollstreckender Gläubiger mit den Fragwürdigkeiten der Verhandlungen oder Vereinbarungen zwischen den Geschäftspartnern des relativen Verpflichtungsgeschäfts nicht belastet. Zweifel sollen zwischen den Beteiligten des unklaren Geschäfts geklärt werden44.

Für die Konsequenzen aus dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip sind zu unter- 29 scheiden das Verhältnis zwischen den Partnern eines Zuwendungsgeschäfts und das Verhältnis zu Dritten, dh die Wirksamkeit des Prinzips im Rechtsverkehr. Zwar bedeutet der getrennte und abstrakt wirksame Erwerb zunächst einmal auch, dass der Partner des Zuwendungsgeschäfts selbst ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit

_____ 43 Entschiedenes Plädoyer für die Vorzüge unseres Prinzips und Warnung davor, das Prinzip auf dem Altar der europäischen Rechtsangleichung zu opfern, bei Bormann, Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte, 2003, 248. Es begründet erhebliche Zweifel an der von den Urhebern erhofften Wirkkraft des Draft Common Frame of Reference (dazu u Rn 429 ff), dass dort entgegen unserem Trennungs- und Abstraktionsprinzip die Wirksamkeit der Übereignung von der Wirksamkeit der causa (dem bestehenden Recht des Erwerbers auf die Übereignung) abhängig gemacht ist. Überzeugende Verteidigung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips gegenüber abweichenden Gestaltungen anderer Rechtsordnungen durch Baur/Stürner § 5 Rn 43, § 51 Rn 44, rechtsvergleichend zum Recht der beweglichen Sachen s die Aufreihung möglicher abweichender Gestaltungen in § 51 Rn 2 und die Darstellung der Rechtsordnungen in § 64 Rn 87 ff, rechtsvergleichend zum Immobiliarsachenrecht § 64 Rn 7 ff. Kritik am Abstraktionsprinzip übt Westermann 8. A. § 3 Rn 9. 44 Flume II § 12 III 3, S 176 f; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 1 Rn 22. Nicht zu folgen ist Jakobs (Fn 41) darin, dass der Selbstständigkeit des „dinglichen Vertrages“ allein eine dogmatische und nicht eine teleologische Bedeutung beizumessen sei. Jakobs meint, darin frei zu sein, dem Veräußerer bei Wirksamkeit, aber Rechtsgrundlosigkeit des dinglichen Vertrages für die an die Stelle des Eigentums tretende Kondiktion in der Insolvenz ein Aussonderungsrecht zu gewähren (S 323 ff). Weiter will er einen Zweiterwerber, der vom rechtsgrundlosen Ersterwerber in Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit erworben hat, nicht wirksam erwerben lassen (S 322 mit Hinweis auf § 142 II, der aber mit der Gleichstellung der Kenntnis der Anfechtbarkeit und der Nichtigkeit gar nicht passt). Die Durchführung der Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung durch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist eine teleologische Entscheidung. Die Zwecksetzung der klaren Güterzuordnung ist nicht durch derartige Aufweichungen vom Ergebnis her zu konterkarieren.

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des schuldrechtlichen Geschäfts Inhaber des Gegenstands der Zuwendung wird. Dies hat aber die volle Konsequenz nur im Verhältnis zu Dritten. Diese können vom Erwerber als Berechtigtem erwerben und bei ihm, weil er Rechtsinhaber ist, in das Recht vollstrecken. Was den Partner aber selbst betrifft, so ist er bei Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts dem Geber genau so zur Herausgabe des Rechtsgegenstands verpflichtet, wie wenn er das Recht nicht abstrakt wirksam erworben hätte. Dafür sorgt der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Dieser Unterschied zwischen der Beziehung inter partes und im Verhältnis zu Dritten ist im größeren Zusammenhang der Unterscheidung von mittelbarer und unmittelbarer Zuordnung zu entwickeln45. Von dem Prinzip der Selbstständigkeit des Verfügungsgeschäfts ist nicht be30 rührt, dass das Verfügungsgeschäft seine selbstständige Wirkung nur dann entfalten kann, wenn es selbst wirksam ist46. Dies gilt auch insoweit, als Unwirksamkeitsgründe in der Person eines Geschäftsbeteiligten ihren Ursprung haben oder als sie mit dem in der Lebenswirklichkeit einheitlichen Vorgang der auf Verfügung und Verpflichtung bezogenen Erklärungen zu tun haben47. Wenn ein Partner wissentlich etwas nicht Geschuldetes annimmt, ist das Zuwendungsgeschäft nach § 138 als nichtig anzusehen48. Wird bei Geschäften über bewegliche Sachen die Einigung über die Verfügung in dem Kausalgeschäft miterklärt, so ist Bestandteil der Einigung je nach dem Kausalgeschäft die Erklärung über die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit. Bei Dissens hierüber – eine Einigung über eine Schenkung oder eine Leistung aufgrund Testaments oder aber stattdessen über Kauf oder Darlehen ist nicht zustande gekommen49 – ist die Einigung auch in dinglicher Hinsicht nicht zustande gekommen50. Wegen der Einheitlichkeit der Einigung ist Voraussetzung der Übereignung der hinsichtlich des Kausalgeschäfts und der Übereignung einheitliche consensus. Ist ein consensus gegeben, so ist allerdings hinsichtlich der Rechts-

_____ 45 U Rn 75 ff. 46 Nicht zutreffend ist, von Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips zu sprechen (so Baur/Stürner § 5 Rn 50). Zur Anfechtbarkeit des Verfügungsgeschäfts Grigoleit, AcP 199 (1999), 379 ff. Zur Sittenwidrigkeit des Verfügungsgeschäfts und der Anwendung des § 817 S 2 Flume II § 18 8c S 384 ff, Baur/Stürner § 5 Rn 52. 47 Anders der Versuch, eine Auswirkung der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts auf das Verfügungsgeschäft über § 139 zu begründen. Das ist eine Argumentation mit der rechtlichen Einheit beider Geschäfte. Diese ist mit dem Trennungsprinzip nicht vereinbar. Nicht zu folgen ist Westermann 8. A. § 3 Rn 13, der nur bei Grundgeschäft und Auflassung § 139 für unanwendbar hält, weil hier das „Abstraktionsstreben“ „verstärkt“ sei, was immer das heißen mag. Der dafür angeführte Ausschluss von Bedingung und Befristung (§ 925 II) bezieht sich auf die Verfügung und nicht den Zusammenhang von Verfügung und causa. Außerdem sind Bedingtheit und Befristung durch die Rechtsfigur der Vormerkung ersetzt. 48 Flume II § 12 III 5 b, S 180. 49 S die Fälle der Digesten D 12, 1, 18 und D 41, 1, 36. 50 So im Anschluss an D 12, 1, 18 gegen D 41, 1, 36 Flume II § 12 III 5 c, S 181 f.

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folgen zwischen dem consensus über die Übereignung und dem über das Kausalgeschäft zu unterscheiden, um die Übereignung von den Fragwürdigkeiten des Kausalgeschäfts freizuhalten51. Dies ist insbesondere auf die Anfechtbarkeit wegen Eigenschaftsirrtums (§ 119 II) zu beziehen. Bestimmt man den wesentlichen Eigenschaftsirrtum nach der Lehre Flumes von der Relevanz nur einer Beschaffenheitsvereinbarung52, so betrifft ein wesentlicher Eigenschaftsirrtum sowohl die Einigung über das Kausalgeschäft als auch die über das dingliche Geschäft (Fall der Fehleridentität). Deshalb nimmt Flume selbst den Tatbestand des wesentlichen Eigenschaftsirrtums bei beiden Geschäften an und lässt nur für beide Geschäfte die Anfechtbarkeit insoweit zurücktreten, als die Haftung des Verpflichteten nach den Spezialregeln über die Mängelgewährleistung eingreift53. Soweit sich die Möglichkeiten, dass das Kausalgeschäft unwirksam, anfechtbar 31 oder rückabzuwickeln ist, auf die Verfügung nicht auswirken, wird der Verlust des Veräußerers ausgeglichen durch den bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch (§ 812 I 1). Dieser richtet sich gegen den Geschäftspartner. Die Vereitelung der Herausgabe des Geschäftspartners durch einen Dritten, dem der Empfang weitergegeben worden ist, kann diesen insoweit, abgesehen von dem Ausnahmefall des § 822, nur nach § 826 zum Schadensersatz verpflichten. Die Trennung von Verfügungsgeschäft und schuldrechtlichem Geschäft führt 32 uU zur Erörterung der Geschäfte bei der Prüfung verschiedener Anspruchsgrundlagen. Um Zustandekommen und Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts geht es zB im Rahmen des Herausgabeanspruchs aus § 985, um Zustandekommen und Wirksamkeit des zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts im Rahmen des Herausgabeanspruchs aus § 812 I 1 Alt 1. Gegen das Abstraktionsprinzip polemisiert Wesel54: „Das Abstraktionsprinzip des § 929 BGB hat auch seine guten Seiten. Es ist außerordentlich schwer zu verstehen. … Jurastudenten (haben) damit am Anfang ihres Studiums viele Schwierigkeiten. Es ist eine der meisten Fehlerquellen in juristischen Übungsarbeiten. Das zieht ganz schön runter. Es wäre ja noch schöner, wenn diese lustigen jungen Menschen am Ende ihres Studiums genau so fröhlich wären wie am Anfang. Wie würde unsere Justiz dann aussehen? Das Abstraktionsprinzip ist ein wichtiger Beitrag zur Sozialisation

_____ 51 Flume II § 12 III 5 c, S 181. 52 Zu dieser als konsequenter Entwicklung im Rahmen der geschichtlichen Rechtswissenschaft Wilhelm, FG Flume (1998), S 301 ff. 53 Flume II § 24 2 b, 4, S 479, 489. Der Fall der Lieferung einer Auster, die eine Perle enthält, ist mangels Eingreifens der Mängelregelung über die Anfechtung der Übereignung nach § 119 II zu lösen (Staudinger/Gursky § 956 Rn 5). 54 Wesel, Juristische Weltkunde, Suhrkamp-Taschenbuch Wissenschaft, Bd 467, Frankfurt 1984, S 92 f. Für Einschränkung des Abstraktionsprinzips durch weitgehende Zweckabhängigkeit der Übertragung Staudinger/Wiegand, § 929 Rn 22 ff, ders., AcP 190 (1990), 135 ff, FG BGH I 770 ff. Zu solchen Einschränkungen Flume II § 12 III 4, 5, S 177 ff.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

von Juristen.“ – Das ist ganz witzig, aber erstens sprachlich unvollkommen („eine der meisten“) und zweitens mindestens unvollständig.

4. Publizitätsgrundsatz und gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten 33 Sowohl die Bestimmung der Arten der im Sachenrecht geregelten Rechte als auch die Gestaltung der Verfügungen unterliegen dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip. Wir sprechen dabei vom materiellen Publizitätsprinzip, nicht von der sog. formellen und materiellen Publizität des Grundbuchs: Die formelle Publizität des Grundbuchs bezeichnet die Möglichkeit der Einsichtnahme in das Grundbuch. Die materielle umfasst die Verfügung mit dem Erfordernis der Eintragung in das Grundbuch, die Vermutung für die Richtigkeit und den öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Diese materielle Publizität des Grundbuchs gehört aber wenigstens in den größeren Zusammenhang des sachenrechtlichen Publizitätsprinzips, um das es hier geht. Dieses ist in überraschenden Konsequenzen durchgeführt. An sich ist sein Ausgangspunkt die Publizität der Rechte. Aber das Publizitätsprinzip wird von unserem BGB einerseits nicht durchgehend angewandt, zB durch Zulassung der Sicherungsübereignung neben dem auf Publizität gestellten Pfandrecht55, zum anderen wird es sogar bei Rechten angewandt, die selbst keiner Publizität zugänglich sind, hier nämlich für bestimmte Verfügungen über das Recht. Nicht iS des Publizitätsprinzips offenkundig sind Forderungen. Die Übertragung von Forderungen ist nach § 398 formfrei. Für die Verfügung durch Verpfändung von Forderungen gilt aber das Publizitätsprinzip: Die Verpfändung ist dem Schuldner anzuzeigen (§ 1280)55a. Für die absoluten Rechte an Grundstücken gilt das Publizitätsprinzip durchweg: Die Rechte werden in das Grundbuch eingetragen, und die Begründung oder Änderung von Rechten an Grundstücken sind an die Eintragung in das Grundbuch geknüpft (§§ 873, 877). Im Bereich beweglicher Sachen wird die Regelung der Übereignung nach 34 §§ 929 ff mit dem Publizitätsprinzip in Zusammenhang gebracht56. Dies bedarf genauerer Betrachtung: Das Gesetz sieht Möglichkeiten der Übereignung vor, die zwischen den Parteien intern bleiben. Eine bewegliche Sache kann nämlich durch die sog. brevi manu traditio (§ 929 S 2), durch Besitzkonstitut (§ 930) und durch Vindikationszession (§ 931) übereignet werden57. Das Gesetz verlangt für die Übertragung des Eigentums grundsätzlich über die Einigung hinaus die Veräußerung der Sache (das Sich-Entäußern der Herrschaft über die Sache durch den Eigentümer unter Be-

_____ 55 55a 56 57

S.o. Rn 16. Anders wieder die Sicherungsabtretung von Forderungen. Darstellung bei Quantz, Besitz und Publizität im Recht der beweglichen Sachen, 2005. Kritisch zur Deutung aus dem Publizitätsprinzip inzwischen auch Quantz (Vorn).

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kleidung des Erwerbers mit derselben). Damit kann sich die Übereignung grundsätzlich nicht in einer bloßen Willensübereinkunft erschöpfen, sie muss in der Herrschaftsentäußerung beim Veräußerer und der Herrschaftsbegründung beim Erwerber real hervortreten, wenn dies auch durch die Begründung einer schuldrechtlichen Position des Erwerbers geschehen kann (§§ 930, 931). Besonders ist der Fall des § 929 S 2: Ist der Erwerber schon im Besitz der Sache, so genügt die Einigung. Hier erspart das Gesetz den unnötigen Umweg der Rückgabe der Sache an den Veräußerer und der daraufhin folgenden Übergabe. Die Einigung bedeutet die Aufgabe des Herrschaftsrechts des Veräußerers über die Sache und damit die Aufrichtung der Sachherrschaft des Erwerbers zur Rechtsherrschaft. Damit steht sie der Übergabe gleich (brevi manu traditio). Wie die brevi manu traditio und die Übereignung durch Besitzkonstitut (§ 930) 35 und Vindikationszession (§ 931) zeigen, stellt unser Recht nicht durchgehend auf die Offenkundigkeit des Veräußerungsakts für Dritte ab. Erforderlich ist nur, weil es um Sachenrechte geht, die Realisierung der neuen Eigentumsstellung durch die wenigstens schuldrechtliche Herrschaft des Erwerbers über die Sache, aber nicht die Offenkundigkeit dieser Realisierung. Im Recht sowohl der beweglichen wie der unbeweglichen Sachen tritt das Offen- 36 kundigkeitsprinzip, soweit es gilt, in Zusammenhang mit dem Rechtsscheinprinzip. Bei den bloß schuldrechtlich vermittelten Erwerbsarten kann der Rechtsschein noch mittels des zusätzlichen Erfordernisses der Übertragung des Besitzes des Veräußerers an den Erwerber begründet sein (§§ 933, 934). Das Gesetz ermöglicht aufgrund der dem Publizitätsprinzip folgenden Verfügungstatbestände und der dazu verwendeten Mittel (Besitz, Grundbuch) den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten aufgrund des Rechtsscheins der Berechtigung. Der Rechtsverkehr soll aufgrund der nach außen erkennbaren tatsächlichen Herrschaftspositionen auf die entsprechenden Rechtspositionen vertrauen können. Kraft der Rechtsscheinwirkung des Besitzes für das Eigentum an beweglichen Sachen (§ 1006) und derjenigen der Eintragung im Grundbuch für die eingetragene Grundstücksrechtsposition (§ 891) wird der gutgläubige Rechtsverkehr in seinem Glauben an das dem Besitz entsprechende Eigentum des Besitzers oder die der Eintragung entsprechende Berechtigung des Eingetragenen geschützt, so dass kraft guten Glaubens auch von einem Nichtberechtigten erworben werden kann (§§ 932 ff, 1032 S 2, 1207 f, §§ 873 ff iVm § 892). Die Vorschriften, die einen Erwerb ermöglichen, obwohl der Verfügende Nichtberechtigter ist, bedeuten eine Enteignung des Berechtigten und sind deshalb Ausnahmevorschriften. Diese beruhen auf den vom Gesetzgeber abgewogenen Tatbestandsmerkmalen. Eine ausdehnende oder analoge Anwendung ist grundsätzlich ausgeschlossen57a.

_____ 57a Aufgrund dieser Gebotenheit einer restriktiven Anwendung des Erwerbs vom Nichtberechtigten hat der BGH in NZG 2011, 1268 zu der neu hinzugekommenen Möglichkeit des gutgläubigen Er-

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Der Rechtsschein, von dem die sachenrechtlichen Verfügungstatbestände ausgehen, zeigt die Rechtsinhaberschaft des Verfügenden an. Also gibt es grundsätzlich auch nur den Schutz des guten Glaubens an die Rechtsinhaberschaft. Nach einzelnen Vorschriften kommt aber der Schutz des guten Glaubens an die bloße Verfügungsmacht hinzu (etwa nach §§ 135 II, 892 I 2, 2113 III, 2211 II BGB, 366 HGB). Bemerkenswert ist die Vielfalt der variae causarum figurae (D 44, 7, 1) unseres BGB: Sie unterscheiden sich durch die Arten der Verfügungsbeschränkungen, die durch gutgläubigen Erwerb überwunden werden. Zu unterscheiden sind zunächst die Fälle der Verfügung eines Verfügenden, der zwar Rechtsinhaber ist, dem aber (jedenfalls teilweise) die Verfügungsmacht fehlt oder genommen ist. Hierzu gehören §§ 2113 III und 2211 II. Davon zu unterscheiden ist die Verfügung eines Nichtberechtigten, dem nur zum Schutz des Gutgläubigen Verfügungsmacht beigemessen wird (§ 366 HGB). Wieder besonders sind die Fälle des gutgläubigen Erwerbs entgegen einer Vormerkung (§§ 883, 892) und entgegen einem richterlichen Veräußerungs-(allgemeiner: Verfügungs)verbot (§§ 135 II, 136). Gerade hierfür sind zunächst die Verfügungsbeschränkungen genau zu bestimmen. Das Gesetz spricht von der Unwirksamkeit einer Zwischenverfügung im Verhältnis zur geschützten Person bzw der Unwirksamkeit, soweit die Zwischenverfügung die Rechtsstellung des Geschützten beeinträchtigen würde. Man spricht von relativer Unwirksamkeit. Die Schwierigkeit liegt darin, dass im einen wie im anderen Fall (Vormerkung, Veräußerungsverbot) die Verfügung über das Recht zugunsten des Geschützten noch nicht vorgenommen ist (und dies auch nicht sicher eintreten wird), vielmehr der Schutz darin besteht, dass der Anspruch auf die Verfügung, wenn er durchgesetzt wird und werden kann, gesichert wird. Daraus folgt für eine Zwischenverfügung: Der Verfügende verfügt als Rechtsinhaber über sein Recht, und der Zwischenerwerber erwirbt das Recht vom Berechtigten. Nur verbleibt dem Verfügenden aufgrund der Vormerkung oder des Veräußerungsverbots die Restbefugnis, im Rahmen der Erfüllung des gesicherten Anspruchs über das Recht nochmals, jetzt zugunsten des Geschützten, zu verfügen. Die durch Vormerkung oder richterliches Veräußerungsverbot begründete Verfügungsbeschränkung besteht also, genau gesehen, in der Beschränkung, über das Recht vollinhaltlich – ohne Verbleiben jener Restbefugnis – zu verfügen. Nochmals präzisiert: Jene Restbefugnis besteht inofern und insoweit, als der gesicherte Anspruch durch Verfügung zugunsten des Geschützten zu erfüllen ist. Gegen diese Restbefugnis wird der gutgläubige Zwischenerwerber zunächst bei einem Veräußerungsverbot nach § 135 II geschützt. Was sodann die Verfügungsbeschränkung (Beschränkung durch Verbleiben jener Restbefugnis) bei einer Vormerkung betrifft (§ 883 II57b), stimmt diese zwar in ihrer Wirkung mit der Verfügungsbeschränkung durch ein Verfügungsverbot überein. Aber die beiden Verfügungsbeschränkungen kommen unterschiedlich zustande, und deshalb hat auch der Schutz des redlichen Erwerbers bei der Vormerkung eine andere Grundlage als in einer Sondervorschrift wie § 135 II. Das richterliche Veräußerungsverbot kommt schon durch die richterliche Entscheidung zustande. Bezieht es sich auf Grundstücksrechte, geht es nur noch um die Deklaration des Veräußerungsverbots im Grundbuch. Darauf ist der Gutglaubensschutz nach § 135 II iVm § 892 I 2 bezogen. Die Vormerkung kommt demgegenüber durch die Verfü-

_____ werbs des Geschäftsanteils an einer GmbH (§ 16 III 1 GmbHG) den gutgläubigen Erwerb entgegen dem bedingten Zwischenerwerb aus einer vorangehenden bedingten Übertragung abgelehnt: § 161 III BGB verweise auf die jeweils einschlägigen Vorschriften; der Wortlaut des § 16 III GmbHG umfasse den Schutz aber nicht. Der BGH hat jedoch die gesetzliche Regelung nicht zu Ende gedacht (s.o. Rn 7 Fn 6d). 57b § 883 III sagt das Entsprechende für andere Fälle mit anderer Technik.

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gung der Einräumung der Vormerkung zustande, zu der die Eintragung in das Grundbuch als konstitutives Merkmal gehört (§ 885 I). Darauf ist der Schutz nach § 892 I 1, der bei Nichteintragung gilt, bezogen. Zu fragen ist, wie es eines Schutzes gegen eine nicht eingetragene Vormerkung bedarf, wenn die Vormerkung doch erst durch Eintragung wirksam wird. Auf den Schutz kommt es an, wenn die Vormerkung eingetragen und damit entstanden ist, aber später unrichtig gelöscht wird, und dieser Schutz richtet sich nach § 892 I 1.

Zwischen dem Erwerb trotz Verfügungsbeschränkung und dem Erwerb von einem 36b Nichtberechtigten steht der Erwerb des Zwischenerwerbers aus einer Verfügung, die der Berechtigte trotz der zugunsten eines Dritten getätigten bedingten oder befristeten Verfügung vornimmt (§§ 161, 163). Berechtigter ist bei aufschiebender Bedingung noch der Verfügende und bei auflösender Bedingung noch derjenige, der unter auflösender Bedingung erworben hat. Diese Berechtigten können nicht entgegen der bedingten Verfügung verfügen (§ 161 I, II). Gutgläubige Zwischenerwerber werden aber geschützt (§ 161 III). Die bedingte Verfügung bewirkt aber keine Verfügungsbeschränkung. § 161 I–III sind vielmehr Ausdruck dafür, dass auch eine bedingte Verfügung schon Verfügung ist und deshalb der Bedingungseintritt auf die Verfügung zurückwirkt. Der bedingt Verfügende (bei der aufschiebenden Bedingung) bzw der bedingte Erwerber (bei der auflösenden Bedingung) sind aufgrund der bedingten Verfügung bedingt Nichtberechtigte. § 161 III ist ein Fall des Erwerbs vom Nichtberechtigten. Im Einzelnen: Die bedingte Verfügung ist vorgenommen, bei auflösender Bedingung ist sie sogar zunächst wirksam. Die Verfügung ist nur unter die Wirksamkeitsvoraussetzung der aufschiebenden oder den Wirksamkeitsbeendigungsgrund der auflösenden Bedingung gestellt. Zwar ist der aufschiebend bedingt Verfügende bzw der Erwerber aus auflösend bedingter Verfügung vor Eintritt der Bedingung noch Inhaber des Rechts. Ein Zwischenerwerb von ihm ist aber wegen der bedingten Verfügung, die schon vorgenommen ist, bei Eintritt der Bedingung unwirksam (§ 161 I, II). Aufgrund des erfüllten Verfügungstatbestandes ändert sich die Lage durch den Bedingungseintritt. Der Eintritt der Bedingung wirkt in dem Sinne zurück, dass die ehedem getroffene Verfügung wirksam bzw (wenn auflösend bedingt) unwirksam wird. Was den aufschiebend bedingten Erwerber bzw den auflösend bedingten Rückerwerber betrifft, so erwirbt dieser mit Bedingungseintritt das Recht, andererseits wird der aufschiebend bedingt Verfügende bzw derjenige, der das Recht durch auflösend bedingte Verfügung erworben hat, rückwirkend zum Nichtberechtigten57c. Insofern ist die Verfügung iSv § 161 die Verfügung eines bedingt Nichtberechtigten. Folglich ist die Wertung unseres Gesetzes in § 161 III: Der Erwerb vom bedingt Nichtberechtigten wird dem vom vollständig Nichtberechtigen gleich gestellt. Dies entspricht hier dem folgenden argumentum a fortiori: der Erwerber, der immerhin von einem zunächst noch Berechtigten erworben hat, kann nicht schwächer geschützt sein als der Erwerber, der von einem überhaupt nicht Berechtigten erworben hat57d.

_____ 57c Eingehend Altmeppen, Liber amicorum Klaus Schurig, 2012, 1 ff (zur bedingten Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH und dem Schutz nach § 16 III GmbHG). 57d S zu diesem Argument in der Entstehungsgeschichte unseres Gesetzes, welches aber auch für den Gutglaubensschutz in § 135 II anzuführen war, Walek, JZ 2012, 608, 609 f.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

36c Für andere Voraussetzungen der Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts wie Ge-

schäftsfähigkeit, Vertretungsmacht etc gibt es grundsätzlich keine sachenrechtliche Rechtsscheingrundlage. Gegen den Geschäftsunfähigen und den in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, der ohne Vertretungsmacht handelt, gibt es keinen gutgläubigen Erwerb. Auch der Mangel an Vertretungsmacht des für einen anderen Verfügenden wird, sofern nicht besondere Rechtsscheingrundlagen wie § 15 HGB betreffs der Kaufleute und Handelsgesellschaften oder § 2368 über das Testamentsvollstreckerzeugnis eingreifen, nicht durch guten Glauben ersetzt. Eine Ausnahme hiervon ist neuerdings – wenigstens nach hiesiger Meinung58 – die Regelung der BGB-Gesellschaft in § 899a. 36d Die Regelung des gutgläubigen Erwerbs erleidet eine Einschränkung und hat sodann wichtige Konsequenzen im Schuldrecht. Die Einschränkung steht in § 816 I 2. Danach kann der wirklich Berechtigte vom gutgläubigen Erwerber das Erlangte herausverlangen, wenn die gegen ihn aufgrund Schutzes des guten Glaubens wirksame Verfügung unentgeltlich erfolgt ist. Konsequenzen hat die Regelung zunächst im Umkehrschluss: Bei entgeltlichem Erwerb gibt es auch nicht einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch des Berechtigten gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung. Weitere Konsequenz hat der Schutz der Regelung des gutgläubigen Erwerbs, und zwar auch bei unentgeltlichem Erwerb, im Deliktsrecht. Mit dem gutgläubigen Erwerb unvereinbar wäre, wenn der Geschützte dem Berechtigten auf Schadensersatz, etwa noch im Wege der Naturalrestitution, haften würde. Also kann die Deliktshaftung eines Erwerbers erst eröffnet sein, sofern die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs nicht erfüllt sind (im Grundstücksrecht wegen Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder Eintragung eines Widerspruchs – § 892 I 1 –, im Recht der beweglichen Sachen wegengrob fahrlässiger Unkenntnis der Nichtberechtigung – § 932 I 1, II –). 37 Weil der Besitz (bei beweglichen Sachen) und die Eintragung im Grundbuch (bei

Grundstücksrechten) einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen, wird der Berechtigte zur Publizierung seines Rechts gedrängt, also zur Herstellung seines Besitzes oder zu seiner Eintragung in das Grundbuch. Andernfalls läuft er Gefahr, das Recht zu verlieren. Zugleich kann, wenn der Berechtigte den Besitz einem anderen überlässt oder die Publizierung seines Rechts im Grundbuch unterlässt, dieses als Veranlassung eines für die Berechtigung eines anderen (Nichtberechtigten) sprechenden Rechtsscheins gesehen werden. Dies rechtfertigt die Höherbewertung des Verkehrsinteresses am Erwerb vom Nichtberechtigten vor dem Erhaltungsinteresse des Berechtigten. Nur bei starkem Vertrauensinteresse des Verkehrs wird der Erwerber auch dann geschützt, wenn der Berechtigte den Rechtsschein für das Recht des Nichtberechtigten nicht veranlasst hat (§§ 892, 935 II). Aus der Wirkung des Besitzes oder der Eintragung eines Nichtberechtigten gegen den Berechtigten ergibt sich andererseits, dass derjenige Erwerber nicht überwiegend schutzwürdig ist, der sich für

_____ 58 Näher u Rn 198a.

II. Die Prinzipien des Sachenrechts

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seinen Erwerb ebensowenig eine Rechtsscheingrundlage sichert, wie der Berechtigte sie hatte58a. Die Feststellung, dass der Erwerb des Eigentums an einer beweglichen Sache 38 vom Berechtigten nicht durchgehend dem Publizitätsprinzip folgt, ist bedeutsam für die umstrittene Frage nach dem deliktischen Schutz der Forderungszuständigkeit. Dieser kann nicht deshalb verneint werden, weil der Forderungszuständigkeit die sozialtypische Offenkundigkeit fehle59.

5. Die Freiheit der Gestaltung der nach numerus clausus und Typenzwang anerkannten Rechte Das Prinzip des strengen Rechts von numerus clausus und Typenzwang wird von 39 unserem Gesetz nicht um seiner selbst willen exerziert und darf auch in der Rechtsanwendung nicht um seiner selbst willen exerziert werden. Bedürfnissen des Lebens und Wirtschaftens muss durch Gestaltungsspielraum und Weiterentwicklung im Rahmen der gegebenen Rechtsfiguren Rechnung getragen werden, soweit die Sicherheit der sachenrechtlichen Zuordnung nicht relevant tangiert ist60. Beispiel ist die schon erwähnte Regelung der Grunddienstbarkeit60a. Hierher gehört auch die vom BGH ohne weiteres anerkannte Möglichkeit, dass Erbbauberechtigte mehrerer aneinander angrenzender Hausgrundstücke für ihr Verhältnis eine Gemeinschaftsordnung nach der Regelung des WEG vereinbaren61. Noch vor der Frage der inhaltlichen Ausgestaltbarkeit der Grundstücksrechte steht die Frage, wem 39a und zu wessen Lasten sie zugeordnet sein können. Das Gesetz formuliert jeweils den Ausgangsfall, dass ein Recht einem bestimmten Berechtigten eingeräumt werden kann. Die Rechtsprechung hat aber aufgrund der Bedürfnisse der Lebensgestaltung im einzelnen Fall anerkannt, dass Grund-

_____ 58a Zur Anwendung der §§ 933, 934 iS dieses Gedankens u Rn 981 ff. 59 Vgl u Rn 78, 135 ff. 60 S die Diskussion um einen Dispositionsnießbrauch (Nießbrauch unter Einschluss des Rechts zu Verfügungen über das dem Nießbrauch unterworfene Recht, insbesondere das Eigentum an der Sache), dazu Friedrich, NJW 1996, 32 ff, s weiter die Ansätze zur dinglichen Einrichtung anteiliger Dauerwohnrechte (Time-sharing durch Sachenrecht); der BGH ZIP 1995, 1359 = JZ 1996, 368 mit Anm Preuß erkennt die Bestellung eines in Rechtsgemeinschaft mehrerer Beteiligter stehenden Dauerwohnrechts (§§ 31 ff WEG) mit dinglich wirkender Nutzungsordnung (§ 33 IV WEG) an, die die Nutzung unter die Anteilsberechtigten zeitanteilig verteilt. Zur Weiterentwicklung der Sachenrechte trotz numerus clausus und Typenzwang s Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S 241 ff, zum Dispositionsnießbrauch S 289 ff. 60a O Rn 16. Bei den Dienstbarkeiten zeigt sich aber auch eine allgemeine Grenze der Gestaltbarkeit: Nach BGH NJW 2013, 1963 ist die Ausübung eines Unterlassungsanspruchs aus einer persönlichen Dienstbarkeit eine unzulässige Rechtsausübung, wenn sie der Durchsetzung von AGB dient, die nach dem Recht der AGB unzulässig ist (im Fall der Entscheidung des § 309 Nr 9a). 61 NJW 2005, 2622.

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A. System und Prinzipien des Sachenrechts

dienstbarkeiten oder persönliche Dienstbarkeiten, insbesondere Wohnrechte, und schließlich Reallasten zugunsten und zu Lasten mehrerer Berechtigter bzw Grundstücke eingeräumt werden können. Für Reallasten bietet das Gesetz den Anknüpfungspunkt des § 1109 I 1 mit der Forthaftung der Teile bei Teilung des belasteten Grundstücks unter Verweisung in S 2 auf § 432 bei Unteilbarkeit der Leistung. Für die Grunddienstbarkeit gilt § 2026. Die Alternative zur Gesamtberechtigung würde in der Begründung je selbstständiger Rechte bestehen, deren Verbundenheit gemäß der Interessenlage dann nur schwer herstellbar wäre61a. Das OLG München61b hat die Möglichkeit für den Nießbrauch abgelehnt. Nur das Nießbrauchsrecht sei teilbar iS einer Gemeinschaft nach §§ 741 ff. Der BGH hat ein dingliches Vorkaufsrecht zu Rechten mehrerer iSv § 428 abgelehnt. § 1098 I 1 verweise zwingend auf die Gemeinsamkeit mehrerer Berechtigter nach § 472; damit sei die Selbstständigkeit der Gläubigerstellung nach § 428 nicht vereinbar. Sei das Recht als solches nach § 428 eingetragen, sei es idR nach § 139 iS der zulässigen Gestaltung von §§ 1098 I 1, 472 aufrechtzuerhalten61c. Die Zulässigkeit der Gesamtberechtigung nach § 428 dort, wo sie mit der Ausgestaltung der Sachenrechte vereinbar ist, wird unten61d auf die Abspaltungsnatur der beschränkten dinglichen Rechte gestützt. Was nun weiter die inhaltliche Gestaltbarkeit betrifft, sind nach der Rechtsprechung sehr weit40 gehend gestaltbar auch die Reallast als Recht auf wiederkehrende Leistungen aus dem belasteten Grundstück (§ 1105) und die Vormerkung zur Sicherung eines möglicherweise künftigen Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück (§ 883). Hier gilt lediglich der Grundsatz der Bestimmbarkeit, der sich daraus begründet, dass auf unbestimmte und nicht einmal bestimmbare Postionen kein Recht zu gewähren ist. Nach diesem Grundsatz ist jede Gestaltung anzuerkennen, die in den gesetzlichen Begriff des Rechts fällt und durch den Richter bestimmbar ist. So hat der BGH eine Reallast anerkannt, durch die das von einer Mutter ihren Kindern überlassene Grundstück mit der Leistung der Pflege der Mutter nach dem Maß der Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der beruflichen Belastungen der Kinder beschwert war62. Das OLG Düsseldorf hat die Vormerkung zur Sicherung eines bedingten Anspruchs auf Rückübertragung eines Miteigentumsanteils an Grundbesitz zugelassen, der wie folgt festgelegt war: Miteigentumsanteil entsprechend dem Wert, den der Anteil am Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die zur Verwaltung des Grundbesitzes gegründet war, am Tag des Rückübertragungsverlangens hatte, abzüglich des Wertes von Leistungen des Verpflichteten aus eigenem Vermögen zugunsten des Gesellschaftsvermögens, festzulegen im Streitfall durch Schiedsgutachten eines von der IHK zu bestimmenden Wirtschaftsprüfers (s § 317)63.

_____ 61a Gesamtreallast zu Lasten mehrerer Grundstücke mit Gesamtschuldnerausgleich nach Verhältnis der Grundstücksgröße analog § 1109 I 2 nach BGH WM 2017, 1263; für Gesamtgrunddienstbarkeit mehrerer Eigentümer oder eines Eigentümers mehrerer Grundstücke BayObLG NJW 1966, 56, BGH DNotI-Report 2018, 182; für Gesamtberechtigung aus beschränkter persönlicher Dienstbarkeit BayObLG DNotZ 1991, 254. Für Wohnungsberechtigung nach Art einer Gesamtgläubigerschaft BGHZ 46, 253. 61b NJW 2009, 3310 = JuS 2010, 72 (K. Schmidt). 61c BGH WM 2017, 1072 = NJW 2017, 1811, dazu Herrler, ZfIR 2017, 496. 61d Rn 154. 62 BGH NJW 1995, 2780. 63 DNotZ 1996, 162 ff. Das OLG spricht von der Einbringung des Grundbesitzes in die Gesellschaft. Eigentümerin des Grundbesitzes war also die Gesellschaft geworden, und es ging um deren Verpflichtung zur Rückübereignung eines Miteigentumsanteils und die Vormerkung zur Sicherung des Übereignungsanspruchs gegen die Gesellschaft.

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen

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In Anbetracht der Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen des Begriffs der anerkannten Rechts- 41 positionen ist es keine durchschlagende Begründung, wenn das KG die Eintragung eines Nießbrauchs, für den die gesetzliche Haftung des Nießbrauchers (§§ 1036 II, 1037 I, 1041 S 1) auf den Verantwortungsmaßstab eigenüblicher Sorgfalt (§ 277) reduziert sein sollte, unter Berufung auf numerus clausus und Typenzwang abgelehnt hat64. Die Vereinbarung entsprach dem von den Parteien gewollten Schenkungsvertrag über ein Grundstück unter Vorbehalt des Nießbrauchs für den Schenker. Eine lediglich schuldrechtliche Wirkung der Haftungsmilderung wurde dem Parteiwillen nicht gerecht. Bei der Gestaltungsfrage sind freilich die weiteren Prinzipien des Sachenrechts zu berücksich- 42 tigen. Gegen die Ansicht des KG spricht, dass in seinem Fall für die Haftungsmilderung das Publizitätsprinzip durchaus gewahrt werden konnte, nämlich durch Eintragung der entsprechenden Bestimmung in das Grundbuch oder die dort in Bezug zu nehmenden Eintragungsgrundlagen. Beim Nießbrauch an beweglichen Sachen ist die Kundmachung einer entsprechenden Vereinbarung nicht möglich. Dies spricht gegen die Zulässigkeit der (dinglichen) Gestaltung gemäß dem Fall des KG, wenn es um einen Nießbrauch an beweglichen Sachen geht.

B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung vor allem von Sachen B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen Das sog. Sachenrecht ist das für alle Rechtssubjekte geltende, also privatrechtliche 43 Regelungsgebiet betreffend die absolute Zuordnung vor allem65 von Sachen. Den Sachbegriff und die mit Sachen (parallel auch mit Rechten) möglicherweise zusammenhängenden Sachen und Vorteile erläutern die §§ 90 ff. § 90 und § 90a grenzen den Begriff der Sache ab, §§ 91 f unterscheiden die beiden Arten bewegliche Sachen und Grundstücke (genauer: setzen die Unterscheidung voraus), §§ 91 f definieren verschiedene Arten beweglicher Sachen. Die Regelung der §§ 93 ff unterscheidet Bestandteile (§§ 93 f, 96) und Zubehör 44 von Sachen (§ 97). Bestandteile sind – mit der Ausnahme der sog. Scheinbestandteile (§ 95)65a – körperliche Teile einer natürlichen Sacheinheit oder einer zusammengesetzten Sache. Über die Bestandteilseigenschaft entscheiden die Verkehrsanschauung und die natürliche Betrachtungsweise unter Zugrundelegung eines technisch-wirtschaftlichen Standpunktes. Zu berücksichtigen sind Dauer und Festigkeit der Verbindung, die Funktion in der Sacheinheit, der Grad der Anpassung an diese. Zum Oberbegriff der Bestandteile definiert das Gesetz den Unterbegriff der wesentlichen Bestandteile als solche Bestandteile, die nicht Gegenstand besonderer Rechte

_____ 64 KG DNotZ 2006, 470. Zu Recht kritisch die Anm von Frank. 65 S.o. Rn 1. 65a Dazu sogleich Rn 49 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

sein können (§ 93)65b, und gibt Kriterien dafür (§§ 93, 94)66. Das Gesetz meint mit der Abgrenzung den Gegenstand von Rechten an Sachen. Sehr wohl kann sich ein schuldrechtlicher Anspruch auf einen wesentlichen Bestandteil, der zur Erfüllung von der Gesamtsache zu trennen ist, richten66a. Von den wesentlichen Bestandteilen sind unwesentliche Bestandteile, dh solche, für die die Kriterien der §§ 93, 94 nicht zutreffen und die folglich Gegenstand besonderer Rechte sein können, und Nichtbestandteile (insbesondere Scheinbestandteile) zu unterscheiden. Für die Bestandteilseigenschaft reicht jede körperliche Verbindung im soeben genannten Sinne aus. Auf sie kommt es an bei der Auslegung von Rechtsgeschäften, die sich auf Gesamtsachen beziehen. Sie beziehen sich im Zweifel auch auf die unwesentlichen Bestandteile. Zubehör sind nach § 97 Sachen, die keine Bestandteile der Hauptsache, aber de44a ren wirtschaftlichem Zweck zu dienen bestimmt sind (§ 97 I 1). Hier taucht im Gesetz erstmalig der Begriff der Hauptsache auf, hier unter Sachen, die im ersten Schritt noch zusätzlich von Bestandteilen abzugrenzen sind (anders bei der einheitlichen Sache des § 947 II). Allgemein ist der Begriff der Hauptsache schwierig zu bestim-

_____ 65b Durchbrechung des § 93 durch § 1 I 1 des G zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung v 19.1.1949, ber. Fassung BGBl III 404-11. Die Vorschrift räumt Finanzierern jener Mittel ein gesetzliches Pfandrecht an den Früchten der Ernte ein, die mit Hilfe der Mittel hervorgebracht wird. Das Pfandrecht entsteht schon vor der Trennung der Früchte. 66 § 93 allgemein, § 94 speziell für Grundstücke und Gebäude. Nach § 93 kommt es auf den Effekt der Trennung (mögliche Zerstörung oder Wesensveränderung) für die Bestandteile, nicht für die Gesamtsache an. Zu den wesentlichen Bestandteilen etwa eines Bootssteges zählen die dafür geformten Holzteile. Nicht zu den wesentlichen Bestandteilen eines Kfz zählt der serienmäßig hergestellte Motor (insbesondere beim gebrauchten Kfz, BGHZ 61, 81, BGH JZ 2018, 1102 Rn 7). Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks nach § 94 sogleich Rn 48. Die Rechtsfolge des § 93 („nicht Gegenstand besonderer Rechte“) bedeutet etwa die Wirkungslosigkeit eines Eigentumsvorbehalts, wenn der Bestandteil als wesentlicher in das Alleineigentum des Eigentümers der anderen Sache übergeht. Dazu bedarf es aber nicht nur der Wesentlichkeit des Bestandteils, sondern auch der Eigenschaft der anderen Sache als Hauptsache (§ 947 II), dazu Rn 44a. Dies ist aber die Ausnahme, grundsätzlich entsteht nach § 947 I Miteigentum an der aus den beiden Bestandteilen hergestellten Gesamtsache. Nebensache ist nach BGHZ 20, 159, 163 ein Bestandteil, der fehlen könnte, ohne dass das Wesen der Sache beeinträchtigt würde; nach der Entscheidung ist das Aluminiumgehäuse eines medizinisch-technischen Apparats nicht Nebensache, wenn es Schutz- o Bedienungsfunktionen für den Gesamtapparat hat. Der Eigentumsvorbehalt an einem Bestandteil, der nicht Nebensache wird, setzt sich bei Zusammenfügung als wesentlicher Bestandteil einer Gesamtsache am Miteigentum an der Gesamtsache fort. Auch beschränkte dingliche Rechte an den Bestandteilen werden von der Unselbstständigkeit berührt. § 949 regelt Erlöschen oder Fortdauer entsprechend der Regelung über Untergang des Bestandteilseigentums oder Fortdauer als Allein- oder Miteigentum nach §§ 946–948. Dazu u Rn 1066 ff. 66a Beispiel der Kauf einer Ausstellungshalle im Fall BGH NJW 2000, 504. Der bei Übereignung eines Grundstücks unwirksame Eigentumsvorbehalt im Hinblick auf noch ungetrennte Nutzpflanzen (§ 94 I 1), kann als Aneignungsgestattung aufrechterhalten werden mit der Folge des Eigentumserwerbs mit Trennung oder Besitzergreifung nach § 956.

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen

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men66b. Das Gesetz weiß um die Problematik. Deshalb gibt er den Begriff hier in der Gegenüberstellung zu Zubehör, so dass sich beide Begriffe ergänzen können. Der Begriff der Hauptsache kommt weiter in dem Tatbestand der Verbindung beweglicher Sachen vor (§ 947 II). Der Gesetzgeber berücksichtigt auch hier die Schwierigkeit. Er gibt hier die Hilfe, dass es auf eine Gewichtung ankommt. Nur bei eindeutiger Qualität eines der Bestandteile als Hauptsache wird der Eigentümer dieser Sache der Eigentümer der einheitlichen Sache. Im Zweifel werden aber die Bestandteilseigentümer Miteigentümer der einheitlichen Sache. Zur Zubehörqualität dürfen Sachen nach § 97 II S 1 nicht nur vorübergehend dem Zweck der Hauptsache zu dienen bestimmt sein. Sie müssen weiter in einem der Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis zur Hauptsache stehen (§ 97 I 1). Eine vorübergehende Trennung schadet aber nicht (§ 97 II 2). Eine abweichende Verkehrsanschauung steht der Zubehöreigenschaft entgegen(§ 97 I 2)66c. § 98 stellt für bestimmte Sachen den erforderlichen Zweckzusammenhang zu gewerblich genutzten Gebäuden und Landgütern fest (die Voraussetzung, dass die dort genannten Sachen keine Bestandteile sein dürfen, ist nicht berührt). Scheinbestandteile sind nach den Merkmalen des Zubehörs auch kein Zubehör. Nach § 96 gelten Rechte, die mit dem Eigentum an einem Grundstück verbun- 45 den sind, als Bestandteile des Grundstücks. Solche Rechte können ebenfalls mit grundstücksgleichen Rechten verbunden sein (Wohnungseigentum ist sogar mit Grundstückseigentum verbundenes Eigentum, § 1 II WEG; zur Grundstücksgleichheit des Erbbaurechts s § 11 I 1 ErbbauRG). Sind Rechte mit Grundstückseigentum oder jenen Rechten verbunden, so sind sie also Bestandteile dieser Rechte. Man fragt sich, weshalb nicht in wesentliche und nicht wesentliche Bestandteile unterschieden wird67. Dieser Unterscheidung bedarf es hier nicht. Sie ist eine Abgrenzung im Hinblick auf die Sache, während § 96 nur Rechte im Hinblick auf die Bestandteilseigenschaft Sachbestandteilen gleichstellt. Ob Rechte an einem Grundstück (immer mitdenken: oder grundstücksgleichen Rechten) mit dem Eigentum (oder Recht) verbunden und deshalb nach § 96 Bestandteile sind und ob sie dann trennbar oder nicht trennbar sind, ergibt sich aus dem Inhalt der Rechte. Die Rechte an einem Grundstück oder grundstücksgleichen Recht unterscheiden sich danach, ob sie einer bestimmten Person zustehen (persönliche Rechte oder Personalrechte) oder ob sie, wie § 96 sich ausdrückt, mit dem Eigentum am Grundstück verbunden sind,

_____ 66b S nur die Zusammenstellung bei MünchKomm/Stresemann § 97 Rn 10 ff. 66c Prüfung der Merkmale (Zweck, der Hauptsache zu dienen, abweichende Verkehrsauffassung, nur vorübergehende Benutzung für die Hauptsache) für vom Mieter eingebaute Einbauküchen in BGH WM 2009, 285. 67 Von wesentlichen Bestandteilen sprechen RGZ 93, 71, 73; BGH NJW 1954, 1443, 1445; Wolff/ Raiser § 2, S 17 Fn 29, § 108 III, IV, S 445 f mit Fn 15; zutreffend unterscheidet Palandt/Ellenberger § 96 Rn 1.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

dh dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks zustehen (subjektiv-dingliche oder Realrechte)68. Unter den Personalrechten gibt es noch höchst persönliche Rechte wie das Wohnungsrecht (§ 1093, unübertragbar nach § 1093 I 1 iVm § 1092 I 1)68a. Wenn Rechte Realrechte sind, werden sie notwendig zusammen mit dem Grundstückseigentum übereignet68b. Sie könnten freilich durch Inhaltsänderung oder Teilung des Grundstücks trennbar sein. Das hängt von ihrer gesetzlichen Regelung ab (s §§ 1025, 1103 I, 1109 f)68c. Aufgrund ihrer Einordnung als Bestandteile fallen sie sodann nach §§ 1120 ff in die Hypothekenhaftung. Beispielhaft für die Unterscheidung von persönlichen und subjektiv-dinglichen Rechten ist die zwischen der Grunddienstbarkeit (§ 1018) und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090). Reallast und dingliches Vorkaufsrecht können in beiderlei Zuständigkeitsart bestellt werden (§§ 1105 I, II, 1094 I, II)69, Nießbrauch, Erbbaurecht70 und (Grund)-Pfandrechte nur als persönliche Rechte. 46 Relevant ist die Bestandteils- oder Zubehöreigenschaft etwa nach §§ 311c (Erstre-

ckung von Grundstückskaufverträgen auf Zubehör), 926 (Erstreckung der Grundstücksübereignung auf Zubehör, analog auch auf nicht wesentliche Bestandteile), 953 ff (Eigentumserwerb an Bestandteilen mit Trennung oder Besitzergreifung), 1120 ff, 1192 I, 1200 I BGB (Erstreckung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld auf Bestandteile und Zubehör), 865 II ZPO (Abgrenzung von Mobiliar- und Immobiliarzwangsvollstreckung), §§ 90, 55 II ZVG (Mitversteigerung von Zubehör des versteigerten Grundstücks). Neben Bestandteilen und Zubehör definiert der Allgemeine Teil des BGB sodann 47 die Nutzungen von Sachen und Rechten. Nach § 100 sind Nutzungen die Früchte und

_____ 68 § 444 aF gebrauchte für letztere den Ausdruck Gerechtsame (Planck/Knoke § 444 Anm 1). 68a Übertragbar, also nicht höchstpersönlich ist das Dauerwohnrecht nach §§ 31 ff WEG, s § 33 I 1 WEG. 68b Folgerung: gutgläubiger Erwerb eines Vorkaufsrechts, wenn dieses zwar als persönliches bestellt, aber fälschlich als subjektiv-dinglich zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks eingetragen war, mit der Übertragung des Eigentums an dem anderen Grundstück, RGZ 104, 316, 319. Kein Bestandteil und deshalb bei Übereignung vorbehaltbar das einem Miteigentümer durch Sondervereinbarung zugewiesene Nutzungsrecht, BGH NJW 2009, 1270. 68c Das RG hatte sich mit der Trennbarkeit des mit dem Eigentum verbundenen landwirtschaftlichen Amortisationsguthabens nach Preuß LandschaftsO 1891 zu befassen, RGZ 74, 401. Selbstständig regelbar sind die mit dem Miteigentum nach § 743 verbundenen Nutzungsrechte, deshalb werden sie in BGH NJW 2009, 1270 der Sache nach zu Recht als nicht wesentliche Bestandteile bezeichnet. 69 Es gibt also eine Reallast, die kein „Realrecht“ ist („Reallast“ ist eine Bezeichnung vom Gegenstand her; sie betrifft das Recht auf Realien aus dem Grundstück; Realrecht ist eine Bezeichnung von der Zuständigkeit her: Es geht um das einer anderen „res“ dienliche, dh dem jeweiligen Eigentümer dieser Sache zustehende Recht; dieser Zuständigkeitsbezug wird durch den anderen Ausdruck „subjektiv-dingliche Rechte“ klarer hervorgehoben). 70 Ausnahme das Nachbarerbbaurecht nach § 39 SachenRBerG.

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die Gebrauchsvorteile einer Sache oder eines Rechts. Die Früchte einer Sache sind in § 99 I mit III, die eines Rechts sind in § 99 II mit III definiert. Auf der Mitte zwischen Sachen und Rechten liegen Wertpapiere, wenn hier die Zuständigkeit für das verkörperte Recht an die Sachzuständigkeit geknüpft ist (so bei Inhaberpapieren). Ungeachtet der Anwendung der Vorschriften über Sacheigentum etc sind die Gewinnansprüche etwa aus einer Inhaberaktie Erträge vermöge eines Rechtsverhältnisses aus dem verkörperten Recht (§ 99 III). Die Definition der Nutzungen ist relevant insbesondere für den Gegenstand des Nießbrauchs (§ 1030) und für die Auseinandersetzung zwischen einem Eigentümer und einem nicht berechtigten Besitzer (§§ 987 ff)71. § 101 regelt die Nutzungsverteilung zwischen einander ablösenden Berechtigten, § 103 die Lastenverteilung zwischen einander ablösenden Verpflichteten, § 102 begründet einen Erstattungsanspruch bei Verpflichtung zur Herausgabe von Früchten. Schon in §§ 91 ff wird der zu Anfang des Buchs angesprochene72 fundamentale Un- 48 terschied zwischen den zwei Arten von Sachen gemacht, die durch das ganze Sachenrecht hindurch unterschieden werden, der Unterschied zwischen den Grundstücken (dem stehen gleich die grundstücksgleichen Rechte73) und den beweglichen Sachen. Auf die Grundstücke74 bezieht sich das Grundstücks- oder Immobiliarsachenrecht, auf die beweglichen Sachen75 das Mobiliarsachenrecht. Grundstücke sind die unbeweglichen Sachen oder Immobilien. Sie sind abgegrenzte Teile der Erdoberfläche. Für die Rechte an Grundstücken werden sie erfasst durch das Grundbuch. Das für den Grundbuchverkehr maßgebliche Grundstück im Rechtssinne ist das im Grundbuch gebuchte Grundstück. Beweglich sind alle anderen körperlichen Gegenstände, vorbehaltlich der Möglichkeit, dass ehemals bewegliche Sachen als wesentliche Bestandteile eines Grundstücks zum Gegenstand der Rechte am Grundstück mit hinzugehören (§§ 93 f). Nach § 94 I 1 gehören insbesondere Gebäude zu den wesentlichen Bestandtei- 49 len des Grundstücks. Der Gesetzgeber unterscheidet Gebäude und Bauwerk. In § 1 I und III ErbbauRG werden die beiden Begriffe verwendet. Bauwerk ist der Oberbegriff75a. Nach der Definition des BGH ist Gebäude ein Bauwerk, das durch räumliche

_____ 71 Weiter stellen sich die Rechtsfragen nach dem Eigentum an Früchten (§§ 93, 94 I, 953 ff) und danach, wem das Eigentum an Früchten oder die sonstigen Nutzungen schuldrechtlich gebühren (etwa §§ 346 I, 596a, 818 I, 987, 1039 I 2). 72 O Rn 5. 73 Früher gebräuchlicher Ausdruck für ein solches Recht: juristischer Fundus. Beispiel sind Wohnungseigentum (§ 7 WEG), Erbbaurecht (§ 11 ErbbauRG) und Bergwerkseigentum (§ 9 BBergG). S weiter bei Wolff/Raiser § 28 II. Genauer stehen die Rechte dem Eigentum am Grundstück gleich und sollte man von grundstückseigentumsgleichen Rechten sprechen. 74 Altertümlich Liegenschaften genannt. 75 Altertümlich Fahrnis. 75a Mot Mugdan III, 262 (zum Erbbaurecht als Recht an fremdem Grundstück, dort ein Bauwerk zu haben).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Umfriedung Schutz gewährt und den Eintritt von Menschen gestattet75b. Nach Abs 2 gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen76. Fraglich ist, wieso das Gesetz hier von wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes und nicht mit dem Gebäude zusammen von solchen des Grundstücks spricht. Wenn Gebäude immer wesentliche Bestandteile des Grundstücks wären, müsste die Bestandteilseigenschaft der zu ihrer Herstellung eingefügten Sachen im Hinblick auf das Grundstück, also inErgänzung des § 94 I 1, bestimmt werden. Gebäude sind aber nicht immer wesentliche Bestandteile des Grundstücks, deshalb muss die Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil für Gebäude selbstständig abgegrenzt werden. Gebäude können nämlich nach § 95 auch einmal nicht zu den Grundstücksbestandteilen gehören (Scheinbestandteile). In § 95 führt der Gesetzgeber seine scharfe Begrifflichkeit fort76a: Hinsichtlich der Bestandteile von Gebäuden kommt nur die erste Möglichkeit von Scheinbestandteilen (Verbindung zu einem vorübergehenden Zweck, § 95 I 1) in Betracht, nicht die zweite (Einfügung aufgrund eines Rechts an einem fremden Grundstück, § 95 I 2): Die zweite Grundlage für eine Scheinbestandteilseigenschaft sind ja Rechte an einem fremden Grundstück, nicht an einem Gebäude. Folglich bleibt, was die Scheinbestandteilseigenschaft von Gebäudeteilen betrifft, nur übrig, in Abgrenzung von ihrer grundsätzlichen Eigenschaft als wesentlicher Bestandteile die Scheinbestandteilseigenschaft iS der ersten Alternative (vorübergehender Zweck) zu regeln. Dies tut § 95 II. 50 Nach der ersten Alternative von Scheinbestandteilen sind Scheinbestandteile solche

Sachen, also auch Gebäude, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind (§ 95 I 1)77. Diese Alternative gilt auch für die Bestandteilseigenschaft von Bestandteilen eines Gebäudes: Nach § 95 II sind Scheinbestandteile des Gebäudes solche Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck in ein Gebäude eingefügt worden sind.

_____ 75b BGH DB 1972, 2298. Nach den Mot zu der § 94 I entsprechenden Vorschrift des E I ermangelt der Begriff der festen Abgrenzung (Mugdan III S 24). 76 Über die Einfügung zur Herstellung entscheidet die Zweckbestimmung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung. Zur Herstellung eingefügt sind etwa – auch nachträglich eingefügte – Heizungsanlagen, einschließlich Wärmepumpen, (BGH NJW-RR 1990, 158), nach uU regional unterschiedlicher Verkehrsanschauung Einbauküchen (BGH NJW-RR 1990, 587), ein Notstromaggregat in einem Großhotel (BGH NJW 1987, 3187). 76a Zur Entstehungsgeschichte und Funktion von § 95 BGB mit bedeutsamen Fällen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung Falk, FS Krüger, 2017, S 83 ff. 77 Stehen gebliebene Teile der Berliner Mauer sind wesentliche Bestandteile (§ 94 I 1), keine Scheinbestandteile, das galt für das Recht der DDR und gilt (vorbehaltlich der Möglichkeit der Übereignung) noch heute, KG NJW-RR 2006, 301. Windkraftanlagen sind nach BGH WM 2017, 1081 auch dann Scheinbestandteile, wenn sie für die gesamte (wirtschaftliche) Lebensdauer eingefügt sind.; dazu Anm Stieper, NJW 2017, 2099; s.a. Peters, WM 2007, 2003. Zur Scheinbestandteilseigenschaft von Energieerzeugungsanlagen (für Heizwärme, Dampf zur Sterilisation etc) Stieper, WM 2007, 861.

I. Die Begriffe des Gesetzes: Sachen, Bestandteile, Zubehör, Nutzungen

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Für die begrenzte Zwecksetzung kommt es erst einmal auf den Zeitpunkt der Verbindung an. Eine spätere Aufgabe der nur beschränkten Zwecksetzung ist jedoch möglich. Sie bedeutet aber, wenn der Eigentümer des Scheinbestandteils und der des Gundstücks oder Gebäudes verschiedene Personen sind, den Übergang des Eigentums vom einen zum anderen. Eine bloße Willensänderung des Verbindenden reicht dazu nicht aus. Es handelt sich um eine Verfügung iSv § 929 S 1 oder 2. Erforderlich ist also die Einigung des bisherigen Bestandteilseigentümers mit dem Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer. Der BGH hat von „verfügungsähnlicher Wirkung“ und der Anwendung der §§ 929 ff „in abgewandelterForm“ gesprochen77a. Die Verfügung passt aber durchaus unter § 929 S 1 oder 2. Die Übereignung kann auch in der umgekehrten Richtung vom Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer zum Erwerber des Bestandteils geschehen. Der Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer kann aus einem wesentlichen Bestandteil einen Scheinbestandteil in der Hand eines anderen Eigentümers machen77b. In beiden Fällen begründet das Rechtsgeschäft der Übereignung den Wechsel von der bisherigen zur gegenteiligen Zweckbestimmung. Für den Wechsel der Bestandteilseigenschaft iSv § 95 I 1, II kann keine Übereignung gefordert werden, wenn der Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer selbst Sachen zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grundstück verbunden hat und es bei der Identität von Grundstücks- oder Gebäudeeigentümer und Bestandteilseigentümer bleibt. So wie hier schon die ursprüngliche Zwecksetzung aus dem erkennbaren Wirtschaftsplan des Grundstücks- oder Gebäudeeigentümers für das Grundstück oder Gebäude zu folgern ist, ist auch ein Wechsel in der Zweckbestimmung von der Organisation und Planung des Grundstücks- oder Gebäudeeigentümers abhängig. Zu beachten ist aber, dass § 95 Ausnahmebestimmung zu den Regeln betreffend wesentliche Bestandteile (§§ 93 f) ist und deshalb bei Einfügung eigener Sachen durch den Grundstückseigentümer selbst es grundsätzlich bei § 94 bleibt, und eben grundsätzlich nur durch den beschriebenen Übereignungsvorgang eine andere Folgerung zu begründen ist.

Nach der zweiten Alternative von Scheinbestandteilen (§ 95 I 2) kann sich die 51 Scheinbestandteilseigenschaft aus der Zuordnung zu einem Recht am Grundstück ergeben: Nach § 95 I 2 sind Scheinbestandteile Gebäude oder andere Werke, die in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden sind78.

_____ 77a BGHZ 23, 57, 60. S.a. BGHZ 37, 353, 359, BGHZ 165, 184 = NJW 2006, 990 (dazu Wicke, DNotZ 2006, 252; Falk, FS Krüger 2017, 92 ff); KG NJW-RR 2006, 301, 302, BGHZ 157, 301, 305. 77b Sehr streitig. Dafür aber mit Recht der BGH in BGHZ 37, 353, 359. Die gegenteilige Meinung (Staudinger/Jickeli/Stieper, 2004, § 95 Rn 14 mwN) verabsolutiert die Sonderrechtsunfähigkeit wesentlicher Bestandteile. Bestandteile sind aber nach § 95 gerade nicht wesentlich, wenn sie zu vorübergehendem Zweck verbunden sind. Dass eine Zweckänderung nicht möglich sein soll (oder nur in der Richtung vom Schein- zum wesentlichen Bestandteil) ist nach dem Verhältnis von §§ 93 f und 95 nicht begründet. 78 Schöner Grenzfall OLG Celle WM 2005, 1909, in dem es um die Bestandteilseigenschaft einer Windkraftanlage ging: Diese war entweder wegen ihrer festen Verankerung als wesentlicher, aber künftig wieder lösbarer Bestandteil oder nach § 95 I 1 zu einem nur vorübergehenden Zweck errich-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

§ 95 I 2 löst nur den Zusammenhang als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks auf. Die Vorschrift sagt nicht, dass wegen des Zusammenhangs mit der Ausübung eines Rechts die Bestandteile dem Inhaber des Rechts zugeordnet sind. Ob das nicht dennoch zutrifft, ist sogleich zu klären79. Dort ist auch zu klären, ob das Recht, in dessen Ausübung der Bestandteil verbunden worden ist, schon vor der Verbindung begründet gewesen sein muss oder auch nach der Verbindung mit Auswirkungen auf die Bestandteilseigenschaft begründet werden kann. Hier ist schon zu vermerken, dass eine Parallele zu dem soeben erörterten Problem besteht, ob und wie die Zuordnung entweder als Grundstücks-, Rechts- oder Scheinbestandteil geändert werden kann.

Die zur Eigenschaft als Scheinbestandteil iSv § 95 I 2 führenden Rechte müssen dingliche Rechte am Grundstück sein80, als solche kommen in Betracht Erbbaurecht, Nießbrauch81, persönliche Dienstbarkeit oder Grunddienstbarkeit, das Recht, einen vom Nachbarn zu duldenden Überbau zu haben (§ 912)81a, aber auch öffentlichrechtliche Befugnisse82.

II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung, insbesondere bei Versorgungsleitungen II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung 52 Wenn § 94 I 1 bestimmt, dass mit Grund und Boden fest verbundene Sachen, insbesondere Gebäude, wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind, folgt daraus nach

_____ tet, weil der zugrunde liegende schuldrechtliche Nutzungsvertrag zeitlich begrenzt war, oder als Scheinbestandteil nach § 95 I 2 anzusehen aufgrund der Dienstbarkeit, die im Vertrag vorgesehen und dann auch eingetragen worden war. Mit Recht führt das OLG Celle aus, dass der Kaufvertrag über die Anlagen keinesfalls (nach altem Schuldrecht) wegen Unmöglichkeit der Übereignung hinfällig war. Angesichts der sicherlich auch die Dienstbarkeit betreffenden zeitlichen Begrenzung war die Dienstbarkeit nicht per se anzuführen, sondern unter Berücksichtigung der Zeit ihres künftigen Erlöschens (§§ 163, 158 II). Für diese Zeit galten aber die Ausführungen des OLG für den Fall der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil oder zur Scheinbestandteilseigenschaft nach § 95 I 1 ebenso. War die Windkraftanlage aufgrund einer Dienstbarkeit errichtet, war sie einerseits Scheinbestandteil des Grundstücks, andererseits – aber eben nur, solange die Dienstbarkeit begründet war – wesentlicher Bestandteil der Dienstbarkeit (s.u. Rn 54). 79 Rn 52 ff. 80 S nur OLG Celle WM 2005, 1909, 1912 r Sp. 81 Der Nießbrauch bedeutet zwar zunächst einmal nur das Recht zur Nutzung der unterworfenen Sache (§ 1030 I), dieses umfasst aber auch das Recht, im Rahmen der ordnungsmäßigen Wirtschaft für die Nutzziehung nützliche Einbauten vorzunehmen. Diese werden nach § 95 I 2 nicht Bestandteile des Grundstücks, Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S 150. 81a So letztlich zutreffend, wenn er auch unklar zunächst von einem vorübergehenden Zweck iS der ersten Alternative von § 95 I 1 spricht, der BGH MDR 1967, 749 f für die auf einem Wassergrundstück aufgebrachten Holzpfähle eines vom Ufergrundstück hinausführenden Bootssteges, der als Einheit ein Überbau vom Ufergrundstück aus über das Wassergrundstück sei. 82 S BGHZ 125, 56 betr Recht der Post zur Verlegung von Fernsehkabeln, OLG Schleswig WM 2005, 1909 betr Windkraftanlagen, die in Ausübung eines Nutzungsrechts verlegt worden sind.

II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung

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§ 93 nur, dass derartige Sachen nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, dass also nur einheitliche Rechte an der Sachgesamtheit aus Grundstück und verbundener Sache in Betracht kommen. Wem das Eigentum an dieser Sachgesamtheit zusteht, sagen die allgemeinen Vorschriften nicht. Das ist eine Frage der Materie des Sachenrechts. § 946 erstreckt mit der Verbindung einer beweglichen Sache als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks das Eigentum am Grundstück auf die verbundene Sache (superficies solo cedit83). Aus der Regelung des § 95 I 2, wonach in Ausübung eines Rechts an einem 53 Grundstück mit diesem verbundene Sachen keine Bestandteile des Grundstücks sind, folgt, dass sich das Eigentum an einem Grundstück dann nicht nach § 946 auf ein auf dem Grundstück errichtetes Gebäude oder anderen Werk erstreckt, wenn das Gebäude oder Werk aufgrund eines Rechts am Grundstück errichtet wird. Wem aber das Eigentum an Gebäude oder Werk stattdessen zusteht, ist damit noch nicht gesagt. Für einen besonderen Fall greift hier § 12 I 1, 2 ErbbauRG ein: Das aufgrund eines Erbbaurechts errichtete und das ihm unterfallende schon vorhandene Bauwerk gelten als wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts. Da sie damit nach § 93 nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, erstreckt sich statt nach § 946 das Eigentum am Grundstück das Erbbaurecht auf sie. Die mit der ErbbauVO in der Zeit nach dem BGB statuierte Regelung der Zusammengehörigkeit mit dem Erbbaurecht ist nicht von den Verfassern der ErbbauVO erfunden worden, sondern hatte ein Vorbild in der Wissenschaft zum BGB aF. Für die Regelung des BGB über das Erbbaurecht in §§ 1012–1017 BGB aF ergab sich aus § 95 I 2 BGB, dass das aufgrund des Erbbaurechts errichtete Bauwerk nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wurde. Die Folgerung derdamaligen hM war, dass es im Eigentum des Erbbauberechtigten stehe, und weiter: dass dieses Eigentum des Erbbauberechtigten wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts sei84. Mit Recht hat die ErbbauVO diese Konstruktion eines wesentlichen Bestandteils des Erbbaurechts übernommen und iS der Eigenschaft des Bauwerks als unmittelbaren Bestandteils des Erbbaurechts geglättet.

Die Entwicklung der Wissenschaft wie die Regelung der ErbbauVO haben eine Lücke 54 in der Regelung des BGB zugleich erkennen lassen und ausgefüllt85: Das BGB geht von der Logik aus, dass im Allgemeinen Teil die Sache und ihre Bestandteile als Objekt der später erst zu klärenden Rechtszuordnung und dann später diese Rechtszuordnung betreffs der Objekte selbst zu regeln sind. Die Lücke ergibt sich im Zusammenhang mit einer anderen logischen Differenzierung des BGB: derjenigen zwischen dem Eigentum und den beschränkten dinglichen Rechten. Das Eigentum ist das grundsätzliche umfassende Herrschaftsrecht an einer Sache; die beschränkten dinglichen Rechte werden aus dem Eigentum als Quellrecht abgeleitet. Das BGB nennt sie Belastungen

_____ 83 Institutionen des Gaius 2, 43. 84 Planck/Strecker § 1012 Anm 3.b β, γ S 646, 647 mwN. 85 Wilhelm, FS Wiegand, 2005, 685, 697 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

des Eigentums. Aufgrund dieses Verhältnisses zwischen Quellrecht und abgeleitetem Recht betrifft die Gestaltung der Sache als Zuordnungsobjekt, die das BGB im Allgemeinen Teil vornimmt, immer zunächst das Eigentum. Die beschränkten dinglichen Rechte sind, weil sie vom Eigentum abhängig sind, von der Gestaltung des Eigentumsobjekts abhängig. Es ergibt sich: Eine Sache kann sich nach der Regelung des BGB nur deshalb und insoweit als wesentlicher Bestandteil in Bezug auf ein beschränktes dingliches Recht darstellen, weil und soweit sie schon für das Eigentum wesentlicher Bestandteil ist. Man kann insoweit doch davon sprechen, dass §§ 93 ff gar nicht nur die Sachbestandteile als Objekt, sondern die Bestandteile des Eigentums am Objekt regeln. Folglich ist das BGB lückenhaft im Hinblick auf die folgende Frage: Kann eine Sache nicht gerade deshalb kein wesentlicher Bestandteil in Bezug auf das Eigentum sein, weil sie gerade nur wesentlicher Bestandteil eines beschränkten dinglichen Rechts ist? Die von § 95 I 2 ausgehende Regelung macht aufgrund des eigentumsbezogenen Denkens des BGB vor genau dieser Frage Halt: § 95 I 2 sagt, systemgerecht unter Beschränkung auf die Regelung des Objekts, dass Gebäude oder Werke, also Sachen, die ohne Sonderbestimmung wesentliche Eigenschaften des Grundstücks wären, dann nicht zu den Bestandteilen des Grundstücks gehören, wenn sie aufgrund eines Rechts an einem fremden Grundstück mit dem Grundstück verbunden werden. Dabei beschränkt sich das BGB aber auf das Negativum der Nichtzuordnung zum Grundstück als Objekt des Grundstückseigentums (und der daraus abgeleiteten Rechte). Die Frage der positiven Zuordnung bleibt offen. Diese positive Zuordnung könnte aber, wennzwar nicht eine solche zum Eigentum (und mittelbar zu daraus abgeleiteten Rechten), aber doch eine positive Zuordnung unmittelbar zu dem beschränkten dinglichen Recht selbst sein, das die Grundlage der Verbindung mit dem Grundstück ist. Durch die negative Feststellung enthält § 95 I 2 bestimmte Bestandteile als Scheinbestandteile dem Grundstückseigentum vor. Desgleichen werden sie dadurch solchen beschränkten Rechten vorenthalten, die aus dem auf die Scheinbestandteile gerade nicht erstreckten Eigentum abgespalten sind. Es fehlt aber die Frage, wie sich die Sachen positiv unmittelbar zu eben denjenigen Rechten verhalten, kraft deren sie aufgebracht sind. Entdeckt man diese Lücke, so ist ihre Ausfüllung aber nicht fraglich, und für das Erbbaurecht haben die Wissenschaft zum alten BGB wie die ErbbauVO die Lücke so gefüllt, wie das an sich selbstverständlich ist: Die Bestandteile, die nicht wesentliche Bestandteile des Grundstücks sein können, weil sie aufgrund eines beschränkten Rechts am Grundstück errichtet worden sind, müssen stattdessen wesentliche Bestandteile derjenigen Grundstücksrechte sein, aufgrund deren sie mit dem Grundstück verbunden worden sind. Weil dies jetzt in § 12 I 1 ErbbauRG anerkannt ist, ist diese Folgerung allgemein in Analogie zu § 12 I 1 ErbbauRG zu ziehen85a.

_____ 85a Richtig für die Verallgemeinerung der Entscheidung, die auch § 12 I 1 ErbbauG zugrunde liegt, Wieling, Sachenrecht Bd 1 1990 § 2 III 1d S 70 f, III 6 vor a S 83, 6b S 85. Wieling verweist auf die Vor-

II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung

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Das ErbbauRG ist zugleich vorbildlich für eine andere Parallelfrage: Können 54a Bestandteile des Grundstücks auch dadurch einerseits Scheinbestandteile betreffs des Eigentums und andererseits wesentliche Bestandteile eines beschränkten Rechts am Grundstück werden, dass erst nach der Verbindung mit dem Grundstück das Recht begründet wird, in dessen Ausübung der Bestandteil gehalten werden darf? § 12 I 2 ErbbauRG macht Bauwerke auch dann zum wesentlichen Bestandteil des Erbbaurechts, wenn das Bauwerk bei der Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden war. Allgemein muss für § 95 I 2 gesagt werden, dass Gebäude oder Werke ihre bisherige Eigenschaft als wesentliche Bestandteile des Grundstücks verlieren, wenn für sie ein beschränktes Recht begründet wird, in dessen Ausübung sie weiterhin im Grundstück gehalten werden dürfen85b. Beispiel ist eine Dienstbarkeit, kraft deren eine Photovoltaikanlage auf dem fremden Grundstück gehalten werden darf85c. Sind der Grundstückseigentümer und der Inhaber des beschränkten Rechts verschiedene Personen, liegt im Wechsel der Zuordnung vom Grundstückseigentümer zum beschränkt Berechtigten eine Herrschaftsund Zuordnungsübertragung. Diese vollzieht sich im Rahmen der Begründung des beschränkten Rechts, in dessen Ausübung das Gebäude oder Werk gehalten werden darf.

_____ lage des Redaktors Johow für die 1. Kommission, Sachenrecht Teil 1, hrsg. von Schubert, Begr. S 56 (bei Schubert S 180). Johow führt das Beispiel der Wasserleitungs-Grunddienstbarkeiten aus den Digesten an: fistulae, canales, castellum, die der Berechtigte aufgrund seiner Dienstbarkeit auf dem praedium serviens errichte, seien „Accessionen seines Rechts“. Die Folgerung Johows ist, dass die vom Berechtigten mit dem Grundstück verbundenen Sachen im Eigentum des Berechtigten blieben (ebenso Mot. Mugdan III, 26). Einzig konsequent demgegenüber § 12 I 1 ErbbauG: Alternative dazu, dass ein Werk sonst Bestandteil, bei fester Verbindung sogar wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wäre, ist, wenn die Nichtzugehörigkeit zum Grundstück auf einem beschränkten Recht beruht, die Zurechnung zu diesem Recht. Konsequent dann auch § 12 III ErbbauG: Mit Erlöschen des (Erbbau)-Rechts wird das Bauwerk wesentlicher, andere Bestandteile einfache Bestandteile des Grundstücks. 85b § 12 I 2 ErbbauRG macht richtig die Zuordnung von den Zufälligkeiten der Vereinbarung und Entstehung des beschränkten Rechts unabhängig. § 95 I 2 wenden mit Recht auch bei Einfügung vor Entstehung des Rechts an OLG Schleswig WM 2005, 1909, Palandt/Ellenberger § 95 Rn 5 mwN. Gerade den Gegenschluss aus § 12 I 2 ErbbauG zieht aber Volmer, NotBZ 2002, 437, 438, im Grundsatz auch Staudinger/Jickeli/Stieper § 95 Rn 18, 21, allerdings mit der Einschränkung, dass die Stellung des Eintragungsantrags genüge, weil damit ein Anwartschaftsrecht begründet sei. Nach MünchKom./Stresemann 8. A. § 95 Rn 33 Frage nur zweifelhaft für die Phase vor der Entstehung des Rechts. In dieser Phase sei ein Scheinbestandteil nach § 95 S 1 zu prüfen (zu vermuten bei schuldrechtlicher Berechtigung, im Fall einseitiger Verbindung bei Nachweis des vorübergehenden Zwecks). 85c Eingehend, freilich mit u E unnötigen Schwierigkeiten, Reymann, ZIP 2013, 607. Richtig fügt Reymann die Möglichkeit der Bestellung einer Dienstbarkeit am eigenen Grundstück des Dienstbarkeitsberechtigten hinzu (S 607 f).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

55 Die Praxis zum BGB außerhalb des Erbbaurechts hat demgegenüber aus § 95 I 2 gefolgert, dass Bestandteile, die aufgrund eines Rechts verbunden werden, bewegliche Sachen seien, an denen Mobiliareigentum bestehe. Es gelte für sie dasselbe wie für Scheinbestandteile iS von § 95 I 1 (Verbindung zu vorübergehendem Zweck). Dies führt zu Schwierigkeiten bei der Zuordnung von Großanlagen wie Versorgungsleitungen jedweder Art86. Soweit Stücke dieser Anlagen auf bestimmten Grundstücken aufgrund einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit87 aufgebracht werden, sind sie nach der Rechtsprechung infolge von § 95 I 2 bewegliche Sachen iS von Mobiliareigentum88. Werden sie auf fremden Grundstücken ohne Grundlage in einer Dienstbarkeit errichtet, könnten sie wesentlicher Bestandteil des fremden Grundstückseigentums sein, sofern sie nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck verlegt sind. Ist aufgrund der Anlageplanung und mit Rücksicht auf Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte anzunehmen, dass die Stücke endgültig im Boden bleiben werden, sind sie nach dem Gesetz wesentlicher Bestandteil. Merkwürdigerweise wird grundsätzlich von Mobiliareigentum ausgegangen, soweit die Leitungen auf fremdem Grund verlaufen89, und ohne weiteres von der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil, soweit Stücke der Anlagen auf eigenen Grundstücken des Betreibers errichtet sind90. In einer neueren Entscheidung des BGH hat das zu der Annahme geführt, dass auf eigenen Grundstücken einer Kommune eingerichtete und damit als wesentliche Bestandteile anzusehende Wasserleitungen durch Übertragung der Wasserversorgung auf einen anderen Betreiber (wodurch die Leitungsgrundstücke der Kommune nunmehr für den Betreiber fremder Grund wurden) ihres Charakters als wesentliche Bestandteile entkleidet und als bewegliche Sachen übertragbar würden91. Das ist mit der auf wirtschaftlich-faktische Merkmale abstellenden gesetzlichen Abgrenzung in § 95 I 1 offenbar nicht vereinbar. Aber auch die Folgerung, dass Leitungen, die nach jener Abgrenzung Scheinbestandteile von Grundstücken sind, in selbstständigem Mobiliareigentum stünden, ist nicht haltbar: Zunächst können nicht irgendwelche Stücke der Leitungen nach §§ 929 ff übertragbar sein, es sei denn sie würden herausgetrennt. Die Eigentumsübertragung setzt die Besitzübertragung voraus. Diese ist möglich, wenn die Gesamtanlage auf einen neuen Versorgungsträger übertragen wird, dann aber bezüglich der Gesamtanlage92, nicht bezüglich einzelner Leitungsteile. Man könnte dem Rechnung tragen, indem man die einzelnen Leitungsteile als wesentliche Bestandteile der Gesamtanlage iS von § 93 auffassen würde. Dazu würde aber die Annahme der Rechtsprechung in Widerspruch stehen, dass

_____ 86 Die Eigentumszuordnung von Leitungsanlagen ist ein schon dem römischen Recht geläufiges Problem (s Fn 85a). Zum Folgenden Wilhelm (Fn 85). 87 Die Grunddienstbarkeit eignet sich weniger, da sie mit dem Eigentum an einem bestimmten Grundstück verbunden ist (§ 1018), also nicht bei Verlagerung des Unternehmens auf ein anderes Grundstück beim Unternehmen bleibt. Dagegen berücksichtigt die Regelung der persönlichen Dienstbarkeit gerade die Problematik der Belastung von Grundstücken für Versorgungsleitungen: § 1092 II iVm § 1059a Nr 1, 2 sorgt im Fall des Übergangs des Versorgungsunternehmens auf einen anderen Träger für den Verbleib der Leitungsdienstbarkeit beim Unternehmen. § 1092 III ermöglicht die Übertragung einer Leitungsdienstbarkeit auf ein anderes Versorgungsunternehmen. 88 Staudinger/Jickeli/Stieper § 95 Rn 28 mwN. 89 RGZ 83, 67; 87, 43; JW 1936, 673; BGH NJW 1968, 2331. 90 RGZ 87, 43, 52; HRR 1928 Nr 1182; RGZ 168, 288; BGHZ 37, 353, 356 ff; BGH NJW 1980, 771; NJW 2006, 990. 91 NJW 2006, 990 (dazu Wicke, DNotZ 2006, 252). 92 S BGH (Vornote).

II. Die Bestandteilseigenschaft als Grundlage der rechtlichen Zuordnung

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die Teile, solange sie über eigene Grundstücke des Betreibers verlaufen, wesentliche Bestandteile gerade dieser Grundstücke sind. Weiter kommt auch nicht in Betracht, dass die Gesamtanlage vom Betreiber nach § 929 auf einen Nichtbetreiber übereignet wird. Solange die Stücke im Funktionszusammenhang der Gesamtanlage verbleiben, bleibt der Betreiber Alleinherrscher und kann keinerlei Sachherrschaft bezüglich der Leitung auf einen Erwerber übertragen. Dies bestätigen die öffentlichrechtlichen Regelungen für Versorgungsanlagen für Strom, Gas und Wasser93. Sie sprechen das Eigentum an Leitung und Hausanschluss dem Unternehmer zu94. Damit wenden sie sich gegen ein selbstständiges Mobiliareigentum an der Leitung. Die Zuordnungsregelungen gelten jeweils dem Eigentum des Anlagenbetreibers, weil die Leitung zu der von diesem betriebenen Versorgungsanlage gehört95. Für die Lösung der Zuordnungsfrage ist, wie gezeigt, vorbildlich die Regelung des ErbbauRG. 56 Das ErbbauRG ist nicht die einzige Regelung, die diese sinnfällige Lösung enthält. Das Recht der Überleitung des alten DDR-Rechts enthält dieselbe Lösung, und zwar gerade für Versorgungsanlagen: Zunächst sind den Versorgungsträgern kraft Gesetzes persönliche Dienstbarkeiten an den durch die Leitung betroffenen Grundstücken in den neuen Bundesländern eingeräumt worden96. Sodann bestimmt § 9a I 1 GBBerG97 hinsichtlich der Leitungen, dass das Eigentum an ihnen dem jeweiligen Inhaber der Dienstbarkeiten zusteht. Weil damit das Eigentum untrennbar mit der Dienstbarkeit verbunden wird, ist diese Regelung nur in der Konstruktion von der Vorschrift des ErbbauRG unterschieden, dass das Gebäude wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts ist. Sie entspricht bemerkenswerter Weise der Behelfskonstruktion, die die Wissenschaft zum alten BGB zu dem aufgrund eines Erbbaurechts errichteten Gebäude vertreten hat und die dann von der ErbbauVO übernommen, aber mit Recht iS der Eigenschaft des Gebäudes unmittelbar selbst als Bestandteil des Erbbaurechts geglättet worden ist. Für Versorgungsleitungen insgesamt ergibt sich die folgende Rechtslage: Soweit Stücke auf- 57 grund beschränkter dinglicher Rechte des Versorgungsträgers an einem Grundstück, insbesondere aufgrund einer Dienstbarkeit, verlegt sind, sind sie wesentliche Bestandteile dieser Rechte. Weiter ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass Versorgungsträger aufgrund öffentlich-rechtlicher Befugnisse Leitungen über Grundstücke verlegen (dürfen). In diesem Fall sind die Leitungsstücke als wesentliche Bestandteile dieser öffentlich-rechtlichen Befugnis anzusehen. Wechselt der Versorgungsträger und greift keine Regelung iSd Universalsukzession98 ein, müssen, soweit solche bestehen, die beschränkten Grundstücksrechte oder die zugrunde liegende öffentlich-rechtliche Konzession auf den neuen Träger übertragen bzw ihm eingeräumt werden. Die Leitungsteile, die aufgrund dieser Rechte verlegt sind, gehen als wesentliche Bestandteile der Dienstbarkeit oder der öffentlichrechtlichen Befugnis auf den neuen Versorgungsträger mit über. Sind Leitungsstücke dagegen ohne Grundlage in einer Dienstbarkeit oder Konzession verlegt, entscheidet § 95 I 1 darüber, ob sie wesentliche oder Schein-Bestandteile sind. Sind sie Scheinbestandteile iS von § 95 I 1, können sie nur

_____ 93 S die Übersicht bei Palandt/Ellenberger § 95 Rn 6. 94 N bei Palandt (Vorn). Dagegen enthält § 57 TKG nur eine Duldungspflicht hinsichtlich von Telekommunikationsleitungen, entscheidet aber nicht die Eigentumsfrage (zur Vorschrift BGHZ 159, 168). 95 So etwa § 10 AVBWasserV für Hausanschlüsse. 96 § 9 I 1 GBBerG v 20.12.1993, BGBl I S 2182, sodann § 1 I 1 SachenRDV v 20.12.1994, BGBl I S 3900, iVm § 9 IX GBBerG. Berücksichtigung in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks bei der Aufstellung des geringsten Gebots BGH WM 2006, 1016. 97 Eingefügt durch VermögensbereinigungsG vom 20.10.1998, BGBl I S 3180. 98 Zur Auswirkung auf eine persönliche Leitungsdienstbarkeit s § 1092 II iVm § 1059a Nr 1.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

durch Übereignung der Gesamtanlage nach § 929 auf einen neuen Betreiber übereignet werden. Soweit die Übereignung auf der Grundlage der Scheinbestandteilseigenschaft nach § 95 I 1 nicht möglich ist, müssen rechtliche Grundlagen für ihre Einrichtung in Dienstbarkeiten oder einer Konzession hergestellt werden, damit die Leitung mit diesen Rechten zusammen auf den Erwerber übertragen werden kann99.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand III. Die Sache als körperlicher Gegenstand 58 § 90 rechnet zu den Sachen iSd Gesetzes nur körperliche Gegenstände. Durch diesen Begriff werden die Rechtsobjekte in körperliche und unkörperliche Gegenstände geschieden100. Unkörperlich sind insbesondere Rechte. Deshalb scheinen Hauptfälle von Rechten an einem unkörperlichen Gegenstand zu sein die Rechte an Rechten. Dies trifft aber nicht zu. Zu beachten sind die oben101 schon bemerkten zwei Richtungen der Zuordnung, indem durch die Rechte zunächst einmal (vertikal) die Objekte dieser Rechte rechtlich zugeordnet werden und sodann (horizontal) das zuordnende Recht dem Berechtigten und keinem anderen gehört. Wird vom Recht als unkörperlichem Gegenstand gesprochen, ist die vertikale Richtung gemeint. In diesem Sinne wird von Rechten an Rechten gesprochen. Rechte an Rechten sind aber nicht Rechte, die andere Rechte zu ihrem Gegenstand haben. Die im BGB sog. Rechte an Rechten sind Abspaltungen aus den Rechten, „an denen“ sie bestehen. Folglich ordnen sie ebenso wie die Quellrechte, aus denen sie abgespalten sind, nur in einem beschränkteren Umfang als diese, den Gegenstand der Quellrechte ihrem Inhaber zu. Insbesondere haben Rechte an Sachenrechten wie diese Sachenrechte selbst Sachen zum Gegenstand und nicht Rechte. Die sog. Rechte an Rechten bedeuten eine Aufteilung in der zweiten – horizontalen – Richtung: Das Quellrecht gehört nicht mehr dem Inhaber des Quellrechts allein, sondern nach Maßgabe des beschränkten Rechts „am“ Quellrecht dem Inhaber des beschränkten Rechts. Rechte „an“ Rechten sind also nicht schon deshalb Rechte mit unkörperlichem Gegenstand, weil sie „an einem Recht“ bestehen. Es kommt auf den körperlichen oder unkörperlichen Gegenstand des Quellrechts an. Nur wenn der Gegenstand des Quellrechts unkörperlich ist, bestehen auch die Rechte an diesem Recht an einem unkörperlichen Gegenstand. Unkörperliche Gegenstände sind etwa das Werk des Urhebers als Gegenstand des Urheberrechts, die Erfindung des Patentinhabers als

_____ 99 Diesen notwendigen Zusammenhang des Leitungseigentums mit der Berechtigung zum Halten oder Betreiben der Versorgungsanlage spart der BGH aus, indem er nur die Übereignung des Leitungseigentums thematisiert (o Fn 91). 100 Diskussion des Begriffs der Rechtsobjekte bei Christiane Wendehorst, Juristische Grundlagenforschung (ARSP-Beiheft 104), 2005, 71. 101 Rn 2.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand

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Gegenstand des Patentrechts oder die Mitgliedsstellung des Gesellschafters als Gegenstand des Gesellschaftsanteils. Zur Körperlichkeit müssen die Gegenstände fassbar und abgegrenzt sein. Die 59 natürlichen Elemente wie Luft, Gas oder Wasser sind Sachen erst, wenn und soweit Teile aus ihnen entnommen sind und für sich bestehen, sei es durch Aufbewahrung, sei es durch Grenzziehung102. Selbstständig und jedenfalls immer wieder identisch verkörperungsfähig sind auch die Dateiinhalte der EDV. Dennoch sind sie keine Sachen103. Sie sind geistige Hervorbringungen, an ihnen können Urheber- und urheberrechtliche Lizenzrechte bestehen104. Eigentum besteht an ihnen nicht. Allein der Fall, dass ein Eingreifer rechtswidrig eine Datei auf einen eigenen Datenträger überspielt oder aus dem Internet zieht und auf eigenes Papier ausdruckt, belehrt darüber, dass an dem Dateiinhalt kein Eigentum besteht. An Computer oder Papier mit den in diesen gespeicherten Daten hat in diesen Fällen allein der Eingreifer Eigentum. Mit Recht wendet allerdings die Rechtsprechung schuld- und handelsrechtliche Vorschriften über den Sachkauf auf den Vertrag über die Überspielung von Software entsprechend an105. Nach § 90a S 1106 sind Tiere keine Sachen. Nach S 2 der Vorschrift sind die für 60 Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere entsprechend anwendbar, soweit nicht ein anderes bestimmt ist107. Entgegen § 90a S 1 ergibt sich aus der Systematik des BGB zwingend, dass Tiere nach wie vor Sachen iSd BGB sind. Das BGB stellt nämlich den Personen (§§ 1 ff) die Sachen gegenüber und grenzt diese in § 90 als körperliche Gegenstände ab108. Es stehen also Personen als Rechtssubjekte auf der einen und Ge-

_____ 102 Vieweg/Werner § 1 Rn 12. 103 Etwas irreführend, als ob Computerprogramme Sachen werden, soweit sie gespeichert werden, Baur/Stürner § 3 Rn 2. Gemeint ist, dass der körperliche Datenträger mit den gespeicherten Daten zusammen Sache ist wie ein Buch mit dem Text. Das ist nicht bloß trivial. Nach BGH NJW 2007, 2394 ist der Vertrag über die Nutzung einer auf Datenträger verkörperten Software durch online-Zugang Mietvertrag. Zum Problem Bydlinski, AcP 198 (1998), 287. Zur Frage der Pfändbarkeit von Computerprogrammen siehe Franke, MDR 1996, 236 ff. 104 Vgl § 2 I Nr 1, § 4, §§ 31 ff, 69a ff UrhG. 105 BGHZ 102, 135; 109, 101, BGH DB 1993, 1871. Mit Recht betont die nur entsprechende Anwendung Kort, DB 1994, 1505 und dehnt sie über die Fälle der Verkörperung einer Programmkopie auf einem Datenträger hinaus auf die herunterladbare Software im Internet aus. 106 Eingefügt durch Gesetz v 20.8.1990, BGBl I, 1762. 107 „Anderes“ anordnende Bestimmungen finden sich außerhalb des Sachenrechts: §§ 251 II 2 BGB, 765a I 2, 811c ZPO. Für eine Sonderbehandlung der Tiere über die besonderen Vorschriften iSd § 90a hinaus (nämlich betreffend § 273) LG Stuttgart NJW-RR 1991, 446. 108 Damit weicht das BGB von der Begriffsbildung des corpus iuris und des gemeinen Rechts ab, nach der der Begriff „res“ die res corporales und die res incorporales umfasste (Inst. II pr.). § 90 stellt klar, dass entgegen diesem weiteren Begriff der Sache das BGB mit Sachen nur die körperlichen Gegenstände meint. Das Wort „nur“ hat folglich rein abgrenzenden, aber nicht etwa peiorativen Charakter.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

genstände als Rechtsobjekte auf der anderen Seite. Tertium non datur. Da Tiere nach unserer Rechtsordnung nicht Rechtssubjekte sind, sind sie Rechtsobjekte, Gegenstände. Da sie körperlich sind, sind sie Sachen. § 903 S 2 handelt deshalb vom Eigentum an Tieren. Das Wort „nur“ in § 90 wird auch nicht abwertend, sondern nur abgrenzend gebraucht. Sind Tiere mithin nach der Einteilung des BGB Sachen, so ist § 90a dahin zu verstehen, dass Tiere besondere Sachen sind. Sie sind als Geschöpfe zu würdigen. § 903 S 2 weist den Tiereigentümer auf die Tierschutzvorschriften hin. Die Vorschriften der §§ 90a und 903 S 2 haben Appellcharakter109. Sie appellieren an den Inhaber des Besitzes oder eines Rechts an einem Tier, die Geschöpfnatur des Tieres zu beachten. Ebenso appellieren sie an den Richter, bei der Anwendung der Rechtsnormen zur Entscheidung des Einzelfalls, in dem es um ein Tier geht, die Geschöpfnatur des Tieres zu berücksichtigen110. Im Folgenden ist, wenn von Sachen gesprochen wird, die Anwendung des Sachenrechts auf Tiere als Sachen besonderer Natur mitzudenken. 61 Aufgrund der Unterscheidung von Personen und Sachen sind der menschliche Körper und seine Teile zu Lebzeiten des Menschen Bestandteile des Menschen als Person und nicht Sachen111. Mit dem Tode endet der Mensch als gegenwärtiges, den Körper integrierendes Rechtssubjekt und damit auch sein Persönlichkeitsrecht aus Art 2 I GG112. Nur ein postmortaler Persönlichkeitsschutz dauert

_____ 109 Schmehl, ZRP 1991, 251 rechnet das Gesetz vom 20.8.1990, durch das die §§ 90a, 903 S 2 in das BGB eingefügt worden sind (zu dem Gesetz Mühe, NJW 1990, 2238), zu den „symbolischen Gesetzen“. Zu den Komplikationen, die § 90a in der Gesetzesanwendung zur Folge haben kann, J. Braun, JuS 1992, 758. Was Braun noch nicht wissen konnte: Auch das Strafrecht ist nicht von der Zeit der Geltung des § 90a an dazu übergegangen, die auf Sachen bezogenenen Tatbestände wie etwa den Diebstahlstatbestand auf Tiere nur noch entsprechend anzuwenden. Überzeugend Küper, JZ 1993, 435, 439; siehe weiter Graul, JuS 2000, 215 ff. 110 Dem folgt das LG Stuttgart in der Fn 107 angeführten Entscheidung. 111 Zur Zuordnung des menschlichen Körpers und seiner Teile Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, 1985; Knut Müller, Postmortaler Rechtsschutz – Überlegungen zur Rechtssubjektivität Verstorbener, 1995; Taupitz, JZ 1992, 1089 ff, NJW 1995, 745 ff. 112 BVerfG NJW 1971, 1645, s weiter den Beschluss des 1. Senats betreffend „Gedenkmünze“ für Willy Brandt (NJW 2001, 594 ff). Nach BGH NJW 2000, 2195 ff („Marlene Dietrich“) sind dagegen die mit dem Schutz der ideellen Interessen verbundenen vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts vererblich und bestehen für die Dauer des postmortalen Persönlichkeitsschutzes (s den folgenden Text) fort. Eine postmortale Eingriffskondiktion der Angehörigen im Fall Marlene Dietrich ablehnend OLG München, BB 1997, 1971 ff. Kritisch zum Standpunkt des BGH Schack, JZ 2000, 1060. Man muss unterscheiden: Das Bild einer verstorbenen allgemein bekannten Person ist nur noch Erinnerung. Ist die Erinnerung durch öffentliche Vorführung nutzbar, so deshalb, weil es sich um die Erinnerung der Allgemeinheit handelt; diese ist, nachdem es den Verstorbenen nicht mehr gibt, Gut der Allgemeinheit. Der kommerziellen Ausnutzung des Bildes einer bekannten Person steht gegenüber der Fall einer Berichterstattung mit Bild des Opfers über einen spektakulären tödlichen Unfall. Hier geht es von vornherein nur um den ideellen postmortalen Schutz. Zu einem solchen Fall BGH NJW 2012, 1728, der aber in seinem Fall den Eltern der verunglückten Tochter einen Anspruch auf Schmerzensgeld verwehrt.

III. Die Sache als körperlicher Gegenstand

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fort113. Der Körper des Menschen wird Sache, auf diese bezieht sich das Persönlichkeitsrecht des Menschen zu seinen Lebzeiten und der postmortale Persönlichkeitsschutz nach dem Tode114. Folglich ist auch der Leichnam eine besondere Sache. Wie bei den Tieren vom Eigentum am Tier kann man vom Eigentum am Leichnam sprechen, wenn man nur beachtet, dass dieses Eigentum von besonderen Normen überlagert ist. An der Spitze dieser Normen steht der Persönlichkeitsschutz zu Lebzeiten im Hinblick auch auf den Tod und nach dem Tode, hinzutreten Bestimmungen, die die Verfügung über den Leichnam in der Wahrung des Persönlichkeitsrechts regeln115. Das OLG Hamburg nimmt an, dass der Leichnam eine herrenlose Sache sei und die mit ihm fest verbundenen Bestandteile (etwa Zahngold) nach ihrer Herauslösung (im Fall: Entnahme nach Einäscherung) aneignungsfähig seien. Von einem Vermögensrecht, welches mit dem Tod und der Herauslösung auflebe und auf die Erben übergehe, könne aber nicht gesprochen werden, weil eben vor dem Tod kein Eigentum begründet sei. Das Aneignungsrecht stehe aufgrund des fortdauernden Persönlichkeitsschutzes den nächsten Angehörigen als Totensorgeberechtigten zu. Erst mit deren Zustimmung komme es den Erben und nur mit Zustimmung beider Gruppen dem Bestattungsinstitut zu116. Wenn man beachtet, dass die herausgelösten Sachen (Zahngold) wegen des Vermögenswerts interessieren, stellt man fest, dass hier Pietätsvorstellungen zur Grundlage von Vermögensrechten gemacht werden. Die Berufung auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht rechtfertigt das nicht, insbesondere nicht, wieso den Totensorgeberechtigten jene Vermögensrechte zukommen sollen. Was die Verfügung über den Leichnam betrifft, ist zunächst der Wille des verstorbenen Men- 62 schen aus der Zeit vor seinem Tod maßgeblich, ohne die Voraussetzungen einer Verfügung von Todes wegen117. Gemäß diesem Willen, wenn ein solcher feststeht, und hilfsweise nach dem Willen der nächsten Angehörigen ist über eine eventuelle Entnahme von Organen zur Transplantation und

_____ 113 Das BVerfG (s Vorn) stützt ihn auf Art 1 I GG. Aus der Rechtsprechung des BGH (s Bender, VersR 2001, 815 ff) BGHZ 15, 249 „Cosima Wagner“, BGHZ 50, 133 „Mephisto“, bestätigt durch BVerGE 30, 173; BGHZ 107, 375 „Nolde“; BGH NJW 2012, 1728 (s Vorn). Unterhalb der Schwelle für den Schutz bleibt der in der SZ vom 3./4.2.2018 S 72 berichtete Fall, dass ein Steinmetz einen ihm zur Entsorgung übergebenen Grabstein an den Betreiber eines Freizeitparks verkauft hat, der den Stein ohne Tilgung des Namens des Toten in seinem „Horror-Lazarett“ aufgestellt hat. 114 Forkel, Jura 2001, 73 ff. 115 Etwa § 4 Transplantationsgesetz. Bei Erdbestattung erstreckt sich nach der Auflassung der Grabstelle das Bodeneigentum der Friedhofsanstalt auf das Eigentum an den Gebeinen. 116 OLG Hamburg NJW 2012, 1601 (mit reichen Nachweisen, zu der Entscheidung Anm Stoffers) im Rahmen der Prüfung eines dinglichen Arrestes am Vermögen der Beschuldigten nach §§ 111b II, V, 111d I 1, 111e I StPO. Wie das OLG Hamburg hatte auch schon das OLG Bamberg JuS 2008, 457 (Jahn) wegen der Herrenlosigkeit die Strafbarkeit wegen vollendeten Diebstahls abgelehnt. Anders als im Fall des OLG Hamburg war nach dem damaligen Sachverhalt auch keine Prüfung eines versuchten Diebstahls angezeigt, den das OLG Hamburg angenommen hat; aber in beiden Fällen Strafbarkeit wegen Störung der Totenruhe (§ 168 StGB). 117 Die Ausstellung „Körperwelten“, 1997/98 in Mannheim, 1999 in Basel, veranstaltet vom Institut für Plastination der Universität Heidelberg, stellt nach der Methode der Plastination (Entnahme von Haut und Flüssigkeit, Ersetzung durch flüssiges, hart werdendes Plastik) präparierte Leichname in verschiedenen Konfigurationen aus. Die Plastination der Körper und ihre Einfügung in die Ausstellung beruht nach den Ausstellungsmachern auf der Zustimmung jeder betroffenen Person (Bericht Badische Zeitung, „Ticket“ 10 v 16.9.1999).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

sodann über die Bestattung zu entscheiden118. Das bedeutet nicht, dass, wenn der Verstorbene insoweit nichts verfügt hatte, die nächsten Angehörigen das Bestimmungsrecht auch darüber hätten, ob künstliche Teile des Leichnams herauszunehmen sind und wem sie gehören sollen119. Das könnte zu Verhandlungen darüber führen, welche Summe der Erbe den Angehörigen bieten muss, dass sie der Herausnahme zustimmen. Zu fragen ist auch, aufgrund welcher Zuordnung den Erben ein Aneignungsrecht soll eingeräumt werden können, wenn kein auf sie übergehendes Recht anzunehmen sein soll. Soweit künstliche Teile für sich bestehen und im Zuge der Bestattungsvorbereitung verselbstständigt werden, gehören sie so, wie vor der Einfügung dem Lebenden, nach dessen Tod dem Erben. Dieser kann sie, wenn sie nicht mit bestattet werden, herausverlangen. Soweit künstliche Teile integrative Teile des Körpers sind, gehören sie zum Körper und sind mit diesem zu bestatten. Wenn sie freilich vom Leichnam getrennt werden oder bei Feuerbestattung in der Asche übrig bleiben, steht dem Erben der Herausgabeanspruch zu. Werden sonstige Bestandteile vom Leichnam getrennt und etwa unter Wahrung des Bestimmungsrechts der Angehörigen medizinisch genutzt, steht dem Erben das Recht auf Gewinnherausgabe aus § 812 I 1 Alt 2 zu. Zu Lebzeiten des Menschen erlangen Teile seines Körpers Sachcharakter mit der Trennung120. 63 Auch wenn Organe oder Flüssigkeiten des Körpers mit dem Ziel entnommen werden, entweder dem Körper, dem sie entnommen wurden121, oder einem anderen Körper122 funktionsgemäß eingefügt zu werden, oder wenn bei gewaltsamer Abtrennung die Wiedereinfügung möglich ist, sind die getrennten Körperteile während der Trennung Sachen. So wie der Mensch als Person das absolute Recht an seinem Körper innehat, hat er es an den getrennten Teilen nach der Trennung123. Er hat also an den Teilen nach der Trennung Eigentum. Werden die getrennten Teile entwendet oder wird sonst in sie eingegriffen, so stellt der Eingriff zunächst eine Eigentumsverletzung dar124. Vereitelt der Eingriff

_____ 118 Nach dem Transplantationsgesetz vom 5.11.1997, BGBl I 2631 (TPG) ist zunächst der Wille des Organspenders maßgeblich (§ 3), nach § 4 ist hilfsweise zustimmungszuständig der nächste Angehörige. Was die Bestattung betrifft, s das FeuerbestattungsG v 15.5.1934, RGBl I, 380, und die landesrechtlichen Bestattungsgesetze (in Bayern Bestattungsgesetz vom 24.9.1970, BayRS 2127-1-A mit DVO; weitere Nachweise bei Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. A., S 105 Fn 149). 119 So aber das OLG Hamburg und Lange/Kuchinke S 105 f. 120 Die Zulässigkeit der Abtrennung eines Organs zum Zweck der Transplantation regelt das TPG. Nach § 8 I 2 TPG ist die Entnahme von Organen, die sich nicht wieder bilden können, nur zum Zwecke der Übertragung auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen, zulässig. Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung siehe BVerfG NJW 1999, 3399 ff = JuS 2000, 393 (Sachs). 121 Beispiel ist der von Scott, The body as property, 1981, S 189 berichtete Fall der Augenoperation, bei der das Auge herausgenommen wurde und dann dem Chirurgen entglitten ist. Weiteres Beispiel die Eigenblutkonserve, die für den Fall einer späteren Operation bereitgestellt wird. 122 Beispiele sind die vor Unfruchtbarwerden des Mannes hergestellte Eigenspermakonserve, s BGHZ 124, 52, oder eine gespendete Niere. 123 Für das Eigentum an Zahngold BGH NJW 2015, 1978 Rn 37. Dazu, dass dem Menschen, von dessen Körper die Teile abgetrennt werden, Eigentum an den Teilen zukommt, will man § 953 analog anwenden (MünchKomm/Stresemann § 90 Rn 27 mwN). Zu diesen und anderen Lösungsansätzen Taupitz, JZ 1992, 1089, 1092 f. 124 Mit Recht behandelt der BGH das Ausbrechen und Sich-Aneignen der Goldplombe eines Gefangenen durch einen Mitgefangenen als Raub (MDR 1958, 739 f). Die Wegnahme einer Blutkonserve oder einer gespendeten Niere ist, vorbehaltlich der weiteren Erfordernisse von § 242 StGB, Diebstahl.

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts

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die funktionsgemäße Wiedereinfügung der Teile in den Körper, dem der Teil entnommen ist, oder in einen anderen Körper, so stellt die Verletzung über die Eigentumsverletzung hinaus eine Körperverletzung dar125. Wird ein krankes Organ herausoperiert und nicht beseitigt, sondern zum Ausgangspunkt eines hoch effizienten und gewinnbringenden medizinischen Heilmittels genommen126, so steht dem betroffenen Patienten die Eingriffskondiktion zu127.

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts; die allgemeinen Schutzansprüche IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts Bezeichnet man das Sachenrecht als das Recht der absoluten Zuordnung von Sa- 64 chen, so geht es zunächst um den Begriff der Zuordnung in Hinsicht auf die Objektseite eines Rechts128. Immer hinzuzudenken ist aber die Subjektseite des Rechts. Die Sachenrechte ordnen die Sache als Objekt absolut zu, und sie ordnen die Sache absolut dem Inhaber des Sachenrechts als dem alleinigen Subjekt zu. Wir wissen, dass die absolute Zuordnung im Hinblick auf die Subjektseite jedem Recht zu eigen ist128a. Als Erscheinungsformen dieser absoluten Zuordnung in Hinsicht auf das Subjekt gehören der Nießbrauch und das Pfandrecht an Rechten auch zum Sachenrecht. Zusammengefasst geht es im Sachenrecht – wenn wir den Besitz (§§ 854 ff) als Sondererscheinung im Sachenrecht zunächst herauslassen – um die Zuordnung von Gütern an bestimmte Subjekte, dh um die Frage: Wem gehört das Gut? Wem steht

_____ 125 Zutreffend hat der BGH in BGHZ 124, 52, 54 im Fall der rechtswidrigen Vernichtung der Eigenspermakonserve Schmerzensgeld wegen Körperverletzung (§ 847 aF) zugesprochen. Dazu muss man nicht – und der BGH tut das auch nicht – der Konserve den Sachcharakter absprechen (so Baur/Stürner § 3 Rn 3). Unnötig auch und ohne ausreichende Grundlage der Lösungsversuch von Voß über die Annahme, dass ein Schmerzensgeld bei Verletzung höchstpersönlicher Verträge aufgrund ergänzender Vertragsauslegung begründet sei, ZRP 1999, 452. 126 S den Fall des John Moore, dem die Milz entnommen und als Grundlage von Zellkulturen verwendet wurde, die medizinisch hochwichtige Proteine produzieren, Entscheidung des Supreme Court for California im Rechtsstreit Moore v Regents of the University of California et al., Darstellung bei Taupitz, VersR 1991, 369, s.a. Taupitz, AcP 191 (1991), 201 ff, JZ 1992, 1089 ff. 127 Die Forschungsleistungen, der Einsatz von Geräten und die sonstigen Hilfestellungen der Klinik, die den Erfolg hervorgebracht haben, sind nach den Regeln über den „Kombinationseingriff“ abzugelten, s F. Schulz, AcP 105 (1909), 23 f, 102 ff, 118 ff, 361 ff. Man kann im Fall der Vornote nicht argumentieren, dass der Patient jedenfalls das Eigentum aufgegeben hat. Sind Möglichkeiten der Nutzung gegeben, muss die Klinik den Patienten aufklären und dieser wird das Eigentum keineswegs aufgeben; auf eine Aufgabe mangels Aufklärung könnte sich die Klinik nicht berufen. Richtig ist hier, den Gewinn unter Berücksichtigung aller Forschungsaufwendungen zu berechnen und zwischen verwertendem Institut und Patienten hälftig zu teilen. Widerspricht der Patient der Verwertung, obwohl es sich zum ersten um andernfalls zu beseitigenden Körperabfall handelt, zum zweiten aussichtsreiche Forschungen auf die Stoffe gestützt werden könnten, ist der Widerspruch als rechtsmissbräuchlich unbeachtet zu lassen. 128 O Rn 2. 128a O Rn 2, 3.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

etwas zu? Davon zu trennen ist etwa die Rechtsfrage der Verantwortlichkeit (zB nach § 280, § 823), wenn sie auch mit der Zuordnungsfrage dergestalt verbunden ist, dass es bei ihr in einem Hauptbereich um die Verantwortlichkeit für die Schädigung zugeordneter Güter geht. Soweit das Sachenrecht die Rechte an Sachen regelt, behandelt es die Zuord65 nung des Objekts Sache durch absolute Rechte, dh Rechte, die hinsichtlich ihres Objekts gegen jedermann wirksam sind. Nur diese Rechte nennen wir absolute Rechte. Absolute Rechte an Sachen nennt man dingliche Rechte, wobei dieser Ausdruck aber auch über Sachen hinaus für absolute Rechte an anderen Rechten als Sachenrechten verwendet wird129. Das Eigentum ordnet etwa eine Sache – vorbehaltlich beschränkter dinglicher Rechte an der Sache – unter Ausschluss aller anderen dem Eigentümer zu: § 903 (Objektseite des Eigentums). Damit gehört die Sache ausschließlich dem Eigentümer. Hinzu kommt, dass der bestimmte Berechtigte und kein anderer ausschließlicher Inhaber des Eigentums an einer bestimmten Sache ist (Subjektseite des Eigentums). Die Ausschließlichkeit wird durch allgemeine Schutzrechte sanktioniert. 66 Mit einer von Picker130 eingeführten Unterscheidung kann man diejenigen Rechte, die die Güterzuordnung bewirken, Substanzrechte (man kann auch sagen: Zuordnungspositionen) und diejenigen Rechte, die sie schützen (die Ansprüche) Schutzrechte nennen. Schutzrechte sind etwa, wie später weiter auszuführen, die negatorischen Ansprüche, die Ansprüche auf Schadensersatz und aus ungerechtfertigter Bereicherung. ZB folgt aus der Verantwortlichkeit für einen Eingriff in die durch ein Substanzrecht begründete Zuordnung eines Gutes (Objektseite) – etwa beim Eigentum aus der Verantwortlichkeit für den Eingriff in die zugeordnete Sache – das Schutzrecht des Schadensersatzanspruchs. Um die Verletzung der Subjektseite des Eigentums daneben zu stellen, folgendes Beispiel: Bestreitet jemand dem Eigentümer, dass er Eigentümer sei, so folgen daraus ebenfalls Schutzansprüche, zB der Unterlassungsanspruch oder die Möglichkeit der Feststellungsklage. Die im Sachenrecht geregelten Rechte an Sachen, also das Eigentum, dieDienstbarkeiten etc, sind Substanzrechte, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie hinsichtlich ihres Objekts dem Berechtigten gegen jedermann zustehen. Dh in ihr Objekt kann jedermann mit der Konsequenz von Schutzrechten eingreifen. Die Unterscheidung von Substanz- und Schutzrechten ist von erheblicher Relevanz. Schutz66a rechte (schützende Ansprüche der unterschiedlichen Richtung) sind nur insoweit denkbar, als die

_____ 129 S.o. Rn 3 Fn 3. Nach § 197 I Nr 1 verjähren Herausgabeansprüche aus Eigentum und anderen dinglichen Rechten in 30 Jahren. – In den Motiven sind die dinglichen Rechte im Gegensatz zu den obligatorischen Rechten als die Sache selbst ergreifend bestimmt. Damit wird dingliches Recht und absolutes Recht an Sachen bezeichnet. Dann wird aber gesagt, dass nur regelmäßig zutreffe, dass die dinglichen Rechte absolut sind. Als abweichende Beispiele werden indessen nicht irgendwie relative Rechte aufgezählt, sondern absolute Rechte, die nicht an Sachen bestehen (Mugdan III S 1). Der Sprachgebrauch des Begriffs dingliches Recht ist also unklar. Klar ist die Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Rechten (unter Beachtung der Unterscheidung zwischen Objekt- und Subjektseite der Rechte, o Rn 2, 3). 130 FS H. Lange (1992), 625 ff, 680 ff.

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts

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Substanz reicht, und die Substanz insbesondere des Eigentums reicht so weit, wie es Zuständigkeit und Herrschaftsmacht, also Abwehrrechte des Eigentümers gibt130a. Exemplarisch ist der Schutz des Eigentums gegen verbotene Eigenmacht. Der besitzende Eigentümer hat gegen verbotene Eigenmacht die Abwehrrechte nach §§ 858 ff. Dem entspricht der Schadensersatzschutz nach § 992131. Schwer gegen Billigkeitsdenken durchzuhalten ist die Orientierung an Abwehrbefugnissen nur aus der feststellbaren Substanz in Fällen, in denen infolge von Vorkommnissen auf einem benachbarten Grundstück die Nutzung der eigenen Sachsubstanz beeinträchtigt wird. In den berühmten Stromkabelfällen (durch Arbeiten in der Nachbarschaft wurde ein Stromkabel beschädigt mit der Folge der Unterbrechung der Stromzufuhr für den Betrieb der Kläger) hat der BGH derjenigen Klägerin Schadensersatz verweigert, deren Betrieb durch den Stromausfall still stand, dagegen dem klagenden Inhaber einer Geflügelzucht Schadensersatz zugesprochen, bei dem der Stromausfall die zu bebrütenden Eier zerstört hatte131a. So sehr man angesichts der Sachbeschädigung im zweiten Fall geneigt ist, dem Judiz des BGH zu folgen, ist dieses doch nicht mit der rechtlichen Verteilung der Herrschaftsbereiche vereinbar. Picker hat gezeigt, dass der Stromausfall als negative Einwirkung einzuordnen und so in beiden Fällen ebenso wie ein Abwehrrecht auch ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist131b. Eine negative Einwirkung ist ein Verhalten in einem anderen Rechts-

_____ 130a S nochmals Picker, FS Canaris zum 80., 2017, 579 ff. Vorsicht ist mit Pickers Verwendung des im Bereicherungsrecht beheimateten Begriffs des Zuweisungsgehalts zu üben. Dieser hängt in der rechtswissenschaftlichen Diskussion mit der Frage zusammen, ob die Eingriffskondiktion, die herrschend als eigenständige Kontiktionsart verstanden wird, auf Gewinnherausgabe oder Wertersatz gerichtet ist. Wir bleiben für die darüber hinausgehende Abgrenzung bei der Unterscheidung von Substanzrecht als Zuordnung eines Gutes und Schutzrechten. Für die Abgrenzung der Zuordnung ist der Zusammenhang von Substanz und Schutzrechten zu bedenken. Die Schutzrechte sind aus der Feststellung der Substanz als untereinander zusammenhängend und einander ergänzend zu begründen, die Feststellung der Substanzrechte ist unter Berücksichtigung ihrer Nachbarschaft zu anderen zugeordneten Substanzen (s die Figur des von Fritz Schulz sog. Kombinationseingriffs, AcP 105, 23 f, 102 ff, 118 ff, 362 ff; Anwendungsfall o Rn 63 Fn 127) und im Blick auf die Schutzrechte zu treffen. Das, was sich mit der bereicherungsrechtlichen Frage der Gewinnherausgabe verbindet, ist im Blick auf den Zusammenhang von Eingriffserwerb und negatoria (betr Eigentum § 1004) abzuleiten, s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidungh als Grundlagen und Grenzen des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung, 1973, S 92. 131 Zum Schutz des Eigentümers eines Kundenparkplatzes gegen unbefugtes Parken durch Abschleppen Besprechung der Entscheidung BGHZ 181, 233 durch Wilhelm, LMK II/2009, 83 sowie u Rn 523b, 1290. 131a BGHZ 29, 65 (prüft den Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und verneint die Unmittelbarkeit des Eingriffs in dem ihm vorliegenden Fall); BGHZ 41, 123 (bejaht Eigentumsverletzung durch Sachbeschädigung). 131b FS Medicus, 2009, S 311 ff.; FS Koziol, 2010, S 816; nochmals zusammenfassend JZ 2010, 541 ff., 548. Berufen konnte sich Picker (JZ 2010, S 552) auf die kühle Versagung einer Einwirkung auf die eigene Sache iS von § 904 S 1 und folglich eines Schadensersatzanspruchs nach § 904 S 2 durch das RG in einem Fall aus dem Jahre 1901 (RGZ 75, 80): Zur Versorgung eines Kriegsschiffs mit Kohle waren Prähme gekommen und mit dem Schiff durch Trossen verbunden worden. Als Sturm aufkam, hat der Kapitän zur Rettung des Schiffs die Trossen zu den Prähmen gelöst und Kurs auf die Außenreede genommen. Ein Prahm ist untergegangen. Neben dem Anspruch aus § 904 S 2 hat das RG einen Schadensersatzanspruch aus Vertrag geprüft und mangels Verschuldens abgelehnt. Das RG hält seinen Fall für gleichartig mit dem Fall, dass Fahrzeuge in hilfloser Lage unter dem Rumpf des

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

raum, von dem der eigene Rechtsraum nur aufgrund der Betätigung des Herrn des anderen Rechtsraums in dessen Herrschaftssphäre beeinflusst wird. Beispielhaft für negative Einwirkungen ist die Ausübung von benachbart belegenen Rechten mit der Folge der Verhinderung des Zutritts von Licht, Luft, Sendewellen zum Grundstück des Klägers131c. Wie allgemein anerkannt, ist das Eigentum durch negative Einwirkungen, wenn es keine Sonderregelung gibt, die die Herrschaftssphären verschiebt, nicht beeinträchtigt und damit vom negatorischen Schutz gegen sie (§ 1004) ausgeschlossen. Folglich müssen sie auch vom deliktischen Schutz des Betroffenen ausgeschlossen sein. Die Herrschaft in der eigenen Rechtssphäre kann nicht die Freiheit in der anderen Rechtssphäre beschränken. Selbstverständliche Schranke ist das Schikaneverbot (§ 226). Die Entziehung von Strom infolge der Bau- oder Baumfälltätigkeit auf dem Nachbargrundstück ist eine negative Einwirkung. Der Eigentümer hat nicht kraft seines Eigentums einen Anspruch auf ungestörte Stromlieferung und entsprechend auf sorgfältige Ausführung der auf die Leitung bezogenen Arbeiten in der Nachbarschaft. Die Beschädigung des Stromkabels auf dem Nachbargrundstück mit der Folge der Zerstörung von Eiern in einem Geflügelzuchtbetrieb führt nach der maßgeblichen Abgrenzung des Eigentums anders als positive physische Verursachungen einer gleichen Beschädigung der im Eigentum stehenden Sache131d nicht zum Schadensersatz. Der BGH kommt in seiner Rechtsprechung, in der er von der Abgrenzung der Rechtssphären abweicht, zur Misslichkeit, zwischen unmittelbarer und mittelbarer Schädigung abgrenzen zu müssen131e.

_____ großen Kriegsschiffs Schutz gesucht hätten. In diesem Fall sei ganz offenbar nicht der Eigentumsschutz berührt, allerdings sei eine unerlaubte Handlung iSv §§ 823 ff aus dem Gesichtspunkt der Rechtspflicht zur Rücksichtnahme auf die hilflose Lage Schutz suchender Fahrzeuge denkbar (S 83, 84). 131c Klassisches Beispiel einer negativen Einwirkung der berühmte Müller-Arnold-Fall mit Eingreifen Friedrichs des Großen (s besonders plastisch Pierre Gaxotte, Friedrich der Große, Paris 1972, S 352 f): Im Oberlauf des Flüsschens, welches die Wassermühle des Müllers Arnold speiste, hatte ein Landrat auf seinem Grundstück einen Karpfenteich angelegt. Nach der Behauptung des Müllers kam nicht nur während der Ableitung in den Teich, sondern auch danach noch nicht mehr genügend Wasser für die Mühle. Deshalb zahlte er seinem adeligen Verpächter den Pachtzins nicht, der daraufhin die Mühle zwangsversteigern ließ. – Der Fall zeigt, obwohl der Rechtsstreit vertragsrechtlich und nicht eigentumsrechtlich geführt worden ist, die Problematik der negativen Einwirkung. Das Billigkeitsjudiz schlägt hier zugunsten des Mühlenbetriebs aus. Allerdings war die Ausübung des Eigentums des Landrats genau so legitim wie der Mühlenbetrieb. Die Eigentumsrechte konkurrierten um die Nutzung des Flusses, ein prio tempore potior iure gibt es dazu nicht. Die Nutzung musste durch den öffentlichen Eigentümer geregelt werden. Für die am Fluss liegenden Grundstücke bestand die Freiheit der Eigentumsausübung vorbehaltlich einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung. 131d Zu dem Beispiel einer entsprechenden Schädigung durch zu starke Stromzufuhr Picker, JZ 2010, 548 Fn 53. 131e S die Schwierigkeit, der sich der BGH im Fleet-Fall (BGHZ 55, 153); dazu Picker, ZfPW 2015, 385 ff) gegenüber gesehen hat. Hier hat der BGH die Einschließung eines Schiffes durch Sperrung eines Fleets nach Einsturz der Uferbefestigung als zum Schadensersatz verpflichtende Eigentumsverletzung angesehen, während die Verhinderung, in das Fleet hineinzufahren und, wie vertraglich zugesichert, Transportgut von einer am Fleet gelegenen Mühle aufzunehmen, aus dem Schadensersatzschutz auszuklammern sei. Damit war die Kalamität der Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Beeinträchtigungen einer Sache eröffnet, aufgrund deren der Inhaber einer Autobahnraststätte auf die Idee kommen konnte, bis zum BGH Schadensersatz für seinen Einnah-

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts

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Die allgemeinen Schutzrechte sind im Schuld- und im Sachenrecht geregelt. Es sind 67 vor allem die Schadensersatzansprüche und die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Nach der Einordnung Savignys handelt es sich bei der Obligation der ungerechtfertigten Bereicherung um die Beseitigung rechtswidrigen Habens auf Seiten des Schuldners. Bei den anderen Obligationen, insbesondere der auf Schadensersatz gerichteten, handelt es sich um solche, die „unabhängig von der eben angegebenen Beseitigung des rechtswidrigen Habens“ entstehen und auf „etwas ganz Neues, wie die Zahlung des Kauf- oder Mietgeldes“ gerichtet sind132. Mit den ersteren Ansprüchen hat der Erfüllungsanspruch dann, wenn er auf einen bestimmten Gegenstand gerichtet ist, gemeinsam, dass auch eine solche Verpflichtung eine Zuordnungsposition begründet, wenn diese auch nur auf das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner beschränkt ist. Sie wird in diesem Verhältnis durch die Schutzansprüche sanktioniert132a. Sind zB vertragliche Forderungen auf einen Spe-

_____ meausfall zu verlangen, der durch Ausbleiben der Kundschaft infolge unfallbedingter Sperrung der Autobahn verursacht war. Nur mit mühevoller Begründung hat der BGH die Klage zurückgewiesen (BGH NJW 2015, 1174, s demgegenüber die klare Stellungnahme von Picker, NJW 2015, 2304 ff). 132 Obligationenrecht, Bd II, Berlin 1853, S 294, System des heutigen römischen Rechts, Bd V, Berlin 1841, S 567 (Hervorhebungen vom Verf.). Die Einordnung der Haftung aus rechtswidrigem Haben durch Savigny ist für den Anspruch aus § 1004 erkannt und durchgeführt worden von Eduard Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, Bonn 1972, und für den Bereicherungsanspruch durch Jan Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Grenzen des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung, Bonn 1973. – Haftung auf „etwas Neues“ ist jede vertragliche Leistungspflicht, nicht nur die zur Leistung eines ursprünglich dem eigenen Vermögen des Schuldners angehörenden Gegenstands an den Gläubiger. Auch die vertragliche Leistungspflicht, die auf Erhaltung eines Vermögensgegenstands des Gläubigers gerichtet ist, ist ein Mehr gegenüber der bloßen Achtung der Gläubigerrechte, nämlich im Hinblick auf die vertragliche Verantwortlichkeit. 132a Merkwürdig apodiktisch der Satz des BGH, dass es in der relativen Beziehung keinen Zuweisungsgehalt und folglich keinen bereicherungsrechtlichen Gewinnherausgabeanspruch gebe (NJW 2013, 781). Wir werden u Rn 88 ff sehen, dass entsprechend der Lage beim Eigentum auch bei den relativen Forderungen auf einen konkreten Gegenstand die allgemeinen Schutzrechte eingreifen, nur eben relativ, weil die Rechte ihren Gegenstand relativ (dem Gläubiger im Verhältnis zu Schuldner) zuordnen. Gerade hier muss der positive Gehalt der Zuordnung beachtet werden: Die Schutzrechte greifen unterschiedlich ein je nachdem, ob ein Speziesgegenstand oder die Leistung eines nur der Gattung nach bestimmten Gegenstandes oder eines Geldbetrages zuordnet ist. Nur im Fall der Zuordnung eines Speziesgegenstands ist dieser bestimmte Gegenstand zugeordnet mit der Möglichkeit aller Schutzrechte (gegen den Schuldner!) bei Nutzung, Veränderung oder Wegkommen des Gegenstands. Im Fall der Gattungs- oder Betragsschuld ist dem Gläubiger nur der Erfolg unter Belastung des Vermögens des Schuldners mit der Herstellung des Erfolges, aber nicht ein bestimmtes Gut des Schuldners zugeordnet. Die Möglichkeit von Schutzrechten ist entsprechend auf den Schadensersatzanspruch eingeschränkt. Dasselbe gilt grundsätzlich für Forderungen auf ein Verhalten oder Unterlassen des Schuldners. Eine Vorschrift wie die des § 113 I Hs 2 HGB zeigt aber, dass dies nicht immer so sein muss. In der Vorschrift wird der OHG gegen den Gesellschafter, der ihr gesetzwidrig Konkurrenz macht, die Wahl eingeräumt, statt des Schadensersatzes die Herausgabe des Geschäfts-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

ziesgegenstand gerichtet, ist der Erfüllungsanspruch zwar primär, neben ihn oder an seine Stelle können aber die Schutzansprüche treten. Auch bei Forderungen, die gattungs- oder betragsmäßig bestimmt oder auf ein Verhalten oder Unterlassen gerichtet sind, gibt es nach unserem Recht den Erfüllungsanspruch. Der Schutzanspruch ist hier der Schadensersatzanspruch bei Verzug oder Unvermögen. Die Schutzansprüche fügen sich zu einem Kanon der Zuordnungssanktionen 68 zusammen, der bei jeder Zuordnungsverletzung durchzugehen ist. Picker spricht anschaulich vom „Rundumschutz“ der subjektiven Rechte132b. Bei Forderungen, gerichtet auf „etwas ganz Neues“, kommt zuerst der Erfüllungsanspruch in Betracht, bevor an die Schutzrechte wegen Verletzung der Forderung zu denken ist133. Die allgemeinen Schutzrechte sind die folgenden. Dabei ist zu beachten, dass die Schutzrechte im Einzelfall konkurrierend eingreifen können, sofern nämlich die Tatbestandsvoraussetzungen für mehr als ein Schutzrecht erfüllt sind: 1. Negatorische Ansprüche, dingliche Ansprüche: Die dinglichen Ansprüche 69 sind dem Wortsinn nach die auf Sachen bezogenen negatorischen Ansprüche134. Die negatorischen Ansprüche leiten sich von der actio negatoria des römischen Rechts

_____ erfolgs zu verlangen. Darin zeigt sich, dass eine Unterlassungspflicht Konsequenz einer gegenständlichen Zuordnung zum Gläubiger sein kann: im Fall der Vorschrift der Zuordnung eines bestimmten Geschäftsbereichs. Gegen den apodiktischen Leitsatz des BGH überzeugend Jan Felix Hoffmann, JA 2014 (1), 71 ff). 132b FS Franz Bylinski, 1992, S 270, 313 f; JZ 2010, 546 ff. Bemerkenswert für die Reichweite der Schutzansprüche die Bewehrung der Gewerkschaften mit einem negatorischen Beseitigungsanspruch gegen Betriebsvereinbarungen, die der Tarifvereinbarung widersprechen, durch BAG NJW 2012, 250 mit Anm Bauer/v Medem. – Gegen die Zweifel an der Existenzberechtigung des Bereicherungsrechts, die Wendehorst (Ungerechtfertigte Bereicherung, in: Schulze/von Bar/Schulte-Nölke, Der akademische Entwurf für einen gemeinsamen Referenzrahmen = Draft Common Frame of Reference, Kontroversen und Perspektiven, 2008, S 216 ff, 217, 244, 253 ff) an der Existenzberechtigung des bereicherungsrechtlichen Schutzes äußert (den der Draft durchaus anerkennt und regelt) Wilhelm, Liber amicorum Klaus Schurig, 2012, 301, 317 Fn 33. 133 Nach § 196 verjähren Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts in 10 Jahren. Nach § 197 I Nr 1 verjähren Herausgabeansprüche aus dinglichen Rechten in 30 Jahren. Die ersteren sind Erfüllungsansprüche auf Leistung dinglicher Rechte, die letzteren Schutzansprüche aus der Innehabung dinglicher Rechte, und zwar negatorische (s hier im Anschluss). Weitere Vorschriften über die Verjährung negatorischer Ansprüche sind neben der Bestimmung der allgemeinen Verjährung in drei Jahren nach § 195 (mit Regelung des Fristbeginns in § 199) die besonderen Vorschriften der §§ 898, 902 (in einem weiteren Zusammenhang ist auch § 924 zu nennen). Unrichtig lautet die Überschrift über § 196, obwohl dieser die Erfüllungsansprüche betrifft: „Verjährungsfrist bei Rechten an einem Grundstück“. 134 Ein Problem der Auslegung des Versicherungsvertrages und der dafür geltenden Bedingungen ist die Abgrenzung der in diesen Bedingungen sog. dinglichen Rechte oder Ansprüche, s etwa OLG Karlsruhe VersR 1991, 1172; OLG Hamburg VersR 1991, 1169 mit Anm G. Winter; BGH VersR 1992, 487.

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts

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her. Diese war auf Feststellung des Nichtbestehens eines vom Gegner angemaßten, das Eigentum beschränkenden Rechts gerichtet135. Als negatorische Rechte zum Schutz des Eigentums werden heute die Ansprüche aus § 1004 I 1, 2 auf Freiheit des Eigentums von Störungen bezeichnet. Die Varianten sind der Unterlassungsanspruch, der vor drohenden oder wiederholten Störungen schützt, und der Anspruch auf die Beseitigung von Beeinträchtigungen. Schon hier ist allerdings auf eine tiefgreifende Trennung zwischen der gesetzlichen Regelung und ihrer dogmatisch-wissenschaftlichen Einordnung einerseits und der immer mehr verfestigten Rechtsprechung des BGH andererseits hinzuweisen. Dem ist im Abschnitt über die dinglichen Ansprüche nachzugehen136. Hier wird nur der gesetzliche Schutz aufgeführt. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 I 1 ist, ebenso wie die Bereicherungsansprüche ein Anspruch auf Beseitigung eines rechtswidrigen Habens. Er verwirklicht so, wie der Unterlassungsanspruch das Recht in seinem unmittelbaren Gehalt für die Zukunft bewahrt, das Recht für die Gegenwart, indem er auf die Aufhebung eines Widerspruchs zwischen tatsächlicher Herrschaft des Bekl einerseits und der dem subjektiven Recht entsprechenden Herrschaft des Kl über das Objekt des Rechts andererseits gerichtet sind. Der Anspruch entzieht dem Bekl eine gegen das Recht des Kl angemaßte Position, dh ein Plus auf Seiten des Bekl, das zum Kl gehört. Damit ist der negatorische Beseitigungsanspruch pars pro toto der Verwirklichung des unmittelbaren Gehalts eines absoluten Rechts überhaupt. Negatorische Ansprüche in diesem weiteren Sinne sind die Ansprüche aus § 985 (sog. rei vindicatio oder Vindikation137), § 1004 I 2 (zweiter Fall der sog. actio negatoria) und § 894 (Grundbuchberichtigungsanspruch)138. Als Rechtsverwirklichungsansprüche sind der Beseitigungsanspruch, die rei vindicatio sowie der Berichtigungsanspruch auf ein Verhalten des Gegners gerichtet, mit dem dieser ein an ihm liegendes Hindernis für die Rechtsverwirklichung

_____ 135 Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, bearbeitet von Honsell, Mayer-Maly, Selb, 1987, S 538 f; Picker, Schriftenreihe der Univ. Regensburg, 1986, S 289 ff, 300 f. 136 S.u. Rn 1175 ff. Zur Rechtsprechung betr § 1004 u Rn 1369 ff. Aufgrund der Unklarheit der Rechtsprechung hat die Neufassung des BGB die vorgeschlagene Vorschrift über die dreißigjährige Verjährung von Herausgabeansprüchen aus dinglichen Rechten (§ 197 I Nr 1) nicht auf Beseitigungsansprüche erstreckt, weil dies „regelmäßig zu Abgrenzungsschwierigkeiten zum deliktischen Beseitigungsanspruch führen“ würde (Begr. des RegE BT-DrS 14/6040 S 106). Gegen den Neuregelungsvorschlag durchgreifend Ernst, ZRP 2001, 1, 4 f. 137 Nach Manthe, Geschichte des römischen Rechts, 2000, S 17 ist der vindex derjenige, der etwas als zur Familie oder Sippe (*winis) gehörig bezeichnet. 138 Negatorisch begründet sind auch die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO (s Picker, Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem und Prozeßrecht, 1981) und die Aus- und Absonderungsrechte nach §§ 47, 49 ff InsO. Picker klärt Grund und Maß der Einbeziehung von (relativen) Ansprüchen in die Drittwiderspruchsklage (s seine Monografie), in einer späteren Arbeit auch die Einbeziehung in die Aussonderung gemäß § 47 InsO (FS Jan Schröder, 2013, 517 ff).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

beendet. Den negatorischen Ansprüchen sind auch zuzurechnen der Anspruch auf Duldung der Ausübung einer Grunddienstbarkeit nach §§ 1027, 1004 I iVm § 1018 Alt 1139 sowie der Anspruch auf Duldung der Verwertung des Grundstücks, der dem Inhaber einer Hypothek nach §§ 1113 I, 1147 zusteht. Die negatorischen Ansprüche sind scharf vom Erfüllungsanspruch aus schuldrechtlicher Verpflichtung zu unterscheiden, auch wenn dieser auf einen spezifischen Gegenstand gerichtet ist. In der Gegenüberstellung Savignys sind die Erfüllungsansprüche auf etwas Neues und die negatorischen Ansprüche auf die Beseitigung eines gegenwärtigen dem eigenen Recht widersprechenden Habens gerichtet140. 2. Schadensersatzanspruch: Dieser gilt der Beseitigung oder Kompensation von 70 im Vermögen des Gläubigers eingetretenen Lücken, eines auf Seiten des Gläubigers eingetretenen Minus. Zur Wiedergutmachung des minus muss grundsätzlich eigenes (rechtlich dem Verletzer zugeordnetes) Vermögen des Verletzers herhalten. Auch der Schadensersatzanspruch ist also eine auf etwas ganz Neues gerichtete Forderung. Die Belastung damit setzt grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Verletzers für den Verlust voraus. Zu beachten ist freilich gerade hier die soeben angesprochene Möglichkeit der Idealkonkurrenz: Soweit der Eingriff in der Entziehung einer fremden Sache besteht und diese beim Eingreifer vorhanden ist, sind Schadensersatz- und Herausgabeanspruch deckungsgleich, soweit es um die Kompensation durch Herausgabe der Sache geht. Der schadensersatzliche Herausgabeanspruch ergibt sich aus dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 I). Absolute Rechte werden durch den Schadensersatzanspruch nach § 823 I geschützt, der Verschulden voraussetzt. Aufgrund besonderer Haftungsgrundlagen141 kann eine – verschuldensunabhängige – Gefährdungshaftung eingreifen.

_____ 139 Vollstreckung nach § 890 ZPO. 140 Dem Erfüllungsanspruch können aber negatorische Ansprüche zu Hilfe kommen. Droht bei der Verpflichtung zur Leistung eines Speziesgegenstands der Schuldner, etwa der Verkäufer beim Spezieskauf, den Leistungsgegenstand (die Kaufsache) zu beschädigen, käme als Abwehr dagegen der Erfüllungsanspruch zu spät. Hier tritt ergänzend der negatorische Unterlassungsanspruch hinzu – mit der Möglichkeit der einstweiligen Verfügung –. Ergänzt so der negatorische Anspruch den Erfüllungsanspruch, so geht umgekehrt der Erfüllungsanspruch insofern weiter, als er den Schuldner zu einer sein Vermögen belastenden, das des Gläubigers erweiternden Leistung an den Gläubiger zwingt, während der negatorische Anspruch nur das Zurückweichen vor dem Recht des Gläubigers bewirkt. An der Unterschiedlichkeit von Erfüllungsanspruch und negatorischem Anspruch liegt es auch, dass es richtiger Ansicht nach keinen Anspruch auf Erfüllung eines negatorischen Anspruchs mit der Möglichkeit der Haftung wegen Nichterfüllung dieses Anspruchs gibt. Hier kommt es aber zu der Spaltung zwischen Rechtsdogmatik und Rechtsprechung. Dh Nach Gesetz und Dogmatik ist auf die negatorischen Ansprüche, obwohl sie selbst relativ sind und obwohl sie auch zum Schutz relativer Rechte eingreifen können, die Regelung über die Unmöglichkeit nicht anwendbar. 141 Zu nennen nur etwa die Tierhalterhaftung (§ 833 I) und die Haftung des Kraftfahrzeughalters (§ 7 StVG). Umfassend zur Gefährdungshaftung Blaschczok, Gefährdungshaftung und Risikozuweisung, 1993.

IV. Die absolute Zuordnung von Sachen als Gegenstand des Sachenrechts

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3. Aufopferungsanspruch: Dieser erlegt dem Anspruchsgegner eine Kompen- 71 sationsleistung auf für eine Rechtsentziehung, die die Rechtsordnung dem Anspruchsgegner um als höherwertig angesehener Interessen willen gestattet hat. Positiv geregelte Beispiele aus dem BGB sind die Ansprüche aus § 904 und § 906 II 2142. 4. Bereicherungsanspruch: Der Anspruch ist wie der negatorische ein Anspruch 72 auf Beseitigung rechtswidrigen Habens. Auch er setzt nicht an einer Lücke auf Seiten des Gläubigers, sondern an einem Zuwachs auf Seiten des Schuldners an mit dem Unterschied, dass der Zuwachs nicht in der Anmaßung einer tatsächlichen, nach dem Recht des Gläubigers diesem vorbehaltenen Herrschaft, sondern in einer Vermögenserweiterung besteht, die rechtlich ins Gläubigervermögen gehört (s §§ 812 ff, 818 III)143. Er setzt die die Zuordnung durch ein Recht unmittelbar verwirklichenden negatorischen Ansprüche auf der Vermögensebene fort. Ist die Bereicherung durch eine dem Gläubiger kraft eines gegen den Nutzer wirksamen Rechts vorbehaltene Nutzung eines Rechtsguts eingetreten, ist der Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1 Alt 2 begründet. 5. § 687 II: Ansprüche aus unechter Geschäftsführung: Die Haftung trifft den 73 vorsätzlich in fremdes Recht Eingreifenden. Dieser maßt sich iS der Formulierung des Gesetzes ein fremdes Geschäft als sein eigenes an, obwohl er weiß, dass er dazu nicht berechtigt ist. § 687 II verweist auf das Auftragsrecht (über § 681 S 2). Damit ist einerseits der Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Pflichten, die einen Beauftragten treffen würden, involviert. Andererseits ist der Geschäftsanmaßer nach §§ 687, 681 S 2, 667 zur Herausgabe seines Eingriffserwerbs gerichtet, ohne dass es auf eine Bereicherung des Eingreifers gerade nur aus der Nutzung des fremden Rechtsobjekts ankommt. Weder hebt die Nichtursächlichkeit des Eingriffs für den Erfolg wegen hypothetischer Kausalität rechtmäßigen Handelns für den gleichen Erfolg den Anspruch auf144 noch mindert ihn die Feststellung, dass der Erfolg nicht ausschließlich dem fremden Rechtsgut, sondern auch der Tüchtigkeit des Eingreifers zuzurechnen ist145. Der vorsätzlich handelnde Patentverletzer etwa muss seinen Absatzerfolg, der ihm aus der Patentverletzung erwachsen ist, auch dann herausgeben, wenn er ohne

_____ 142 Missachtung des Unterschieds zwischen Schadensersatz- und Aufopferungsanspruch in der Entscheidung BGH NJW 2001, 1865 = JuS 2001, 816 (K. Schmidt). 143 Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 19 ff, insbesondere S 22 Fn 25, nach der Lehre von Savigny, mit der sich auch die Erkenntnisse von Picker treffen (s nur FS Gernhuber (1993), 316 ff, 338 f mit Fn 60). Zur bereicherungsrechtlichen Gewinnhaftung H.H. Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1964, Lucrum ex negotiatione, 1993. 144 S Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 76 Fn 58. 145 S Frank, JuS 1991, 102. Die selbstständige Bedeutung des § 687 II verkennt Reichard, AcP 193 (1993), 576 ff. Zur Haftung des unredlichen Besitzers nach § 687 II Klocke, JZ 2018, 661.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

die Patentverletzung durch eine andere Art der Produktion denselben Ertrag erzielt hätte. 6. Die Vergütungshaftung des bösgläubigen oder verklagten Nutzers eines frem74 den Rechtsobjekts: § 987 I, §§ 990 I 1 iVm 987 I zeigen durch Verweisung auf § 100, der die Gebrauchsvorteile zu den Nutzungen zählt, dass für die Inanspruchnahme eines fremden Rechtsobjekts (etwa Fahren eines fremden Autos durch einen unrechtmäßigen Besitzer), wenn diese bösgläubig oder nach Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Rechtsobjekts erfolgt, eine angemessene Vergütung zu zahlen ist. Auch dieser Anspruch ist unabhängig von einer gegenwärtigen Bereicherung des Schuldners. Was §§ 987, 990 für die Nutzung des Rechtsobjekts, welches sich beim nichtberechtigten Benutzer befindet, sagen, muss in gleicher Weise für die Nutzung eines Rechtsguts durch einen Nichtberechtigten gelten, wenn das Rechtsgut beim Gläubiger verbleibt146. Die für das vertragliche Rücktrittsrecht, bei dem man sich auf die Rückabwicklung des Vertrages einstellen muss, geltende Bestimmung des § 346 S 2 aF hatte dieses Prinzip bestätigt. Die Neufassung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts gibt in § 346 diesen Zusammenhang auf.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche in der relativen Beziehung V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche 1. Zuordnung durch die Rechte und Zuordnung der Rechte selbst 75 Das Sachenrecht betrifft vor allem die Sachenrechte als absolute Rechte im Hinblick auf Sachen: Sie ordnen das Objekt Sache dem Berechtigten, wie man auch sagt, „unmittelbar“ zu. Unmittelbare ist gleichbedeutend mit absoluter Zuordnung von Sachen, dh Zuordnung durch ein (betreffend die Sache als Rechtsobjekt) absolutes Recht. Der Gegensatz zu der absoluten Zuordnung einer Sache ist die Zuordnung von Sachen durch relative Rechte, wozu man auch den Ausdruck der mittelbaren Zuordnung (von Sachen) verwendet. Die relative oder mittelbare Zuordnung besagt Folgendes: Jetzt gehört mir die Sache noch nicht. Aber ich habe gegenüber einem bestimmten Schuldner eine Forderung auf Leistung der Sache (genauer: auf Leistung eines Rechts an der Sache, das mit Eintritt des Leistungserfolgs die Sache mir absolut zuordnet); etwa habe ich als Käufer eines Spezies-Kaufs aus dem Kaufver-

_____ 146 S zum Fall der Erschleichung einer Flugreise Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 180 ff, sodann ders., AcP 183 (1983), 1, 11 f. Das Vorgehen der Rechtsprechung, dem Verletzten insbesondere bei Eingriffen in Immaterialgüterrechte jedenfalls, dh auch bei Gutgläubigkeit und Unverklagtheit des Verletzers beim Eingriff, ohne Prüfung einer Bereicherung des Verletzers aus § 812 I Alt 2 eine Lizenzgebühr zu geben (BGHZ 20, 345, 352; 77, 16; 82, 299 und 310), ist mit § 818 III nicht vereinbar (Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung, 1964, S 135).

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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trag gegen den Verkäufer einen Anspruch darauf, dass er mir das Eigentum an der bestimmten Kaufsache verschafft (§ 433 I). Ist der Verkäufer Eigentümer der Kaufsache, so ist die Sache, wenn er sie verkauft, trotzdem weiterhin unmittelbar ihm zugeordnet, aufgrund des absoluten Rechts des Eigentums. Der Käufer hat aber aus dem Kaufvertrag den Anspruch auf Übereignung der Sache; dadurch ist die Sache mittelbar ihm, dem Käufer, zugeordnet, nämlich über die Leistungsverpflichtung des Verkäufers. Daraus folgen für die relativen Rechte alle Schutzansprüche, die auch der absolut Berechtigte hat, mit dem einzigen Unterschied, dass sie nur im Verhältnis zum Schuldner begründet sind. Etwa steht das Eigentum an der Sache dem Käufer nur gegenüber dem Verkäufer zu, damit relativ, aber in dieser Beziehung „gehört“ es ihm (und nicht dem Verkäufer). Also ist gleichbedeutend die mittelbare – relative – Zuordnung einer Sache mit der Zuordnung auf schuldrechtlicher Grundlage. Die Sachenrechte aus dem Sachenrecht begründen demgegenüber die unmittelbare – absolute – Zuordnung einer Sache. Im Gegensatz zum Verlangen-Können, Anspruch-Haben betreffen die Sachenrechte das Mir-Gehören einer Sache. Im Beispiel des Spezieskaufs zeigt sich der Gegensatz wie folgt: Bis zur Übereignung kommt der 76 Käufer nur über den Verkäufer an die Sache heran. Veräußert der Verkäufer die Sache an einen Dritten, verliert der Käufer die Sache (vorbehaltlich eines Rückerwerbs vom Dritten oder eines Verhaltens des Dritten iSd § 826 BGB, § 1 UWG147). Hat der Verkäufer demgegenüber die Sache schon nach §§ 929, 930 an den Käufer übereignet, so verbleibt die Sache (allerdings vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs des Dritten) dem Käufer kraft seines Eigentums auch dann, wenn der Verkäufer sie an einen Dritten gibt148.

Man kann deshalb auch die schuldrechtliche Zuordnung eines Objekts als Bezie- 77 hung über eine Person zum Objekt der sachenrechtlichen Zuordnung als Beziehung unmittelbar zum Zuordnungsobjekt gegenüberstellen. Die Konsequenz der ersteren Zuordnungsart ist, dass, wenn die vermittelnde Person das Objekt nicht mehr hat, die Beziehung dazu erlischt, während bei der sachenrechtlichen Zuordnung ein Wechsel der Personen auf der Gegenseite die Beziehung zum Objekt – unter Vorbehalt des gutgläubigen Erwerbs – nicht beendet. Die Kennzeichnung, dass Sachenrechte Rechtsbeziehungen zum Objekt seien, wird allerdings angegriffen149. Zuzuge-

_____ 147 Dann Anspruch gegen den Dritten auf Schadensersatz durch Naturalrestitution (§ 249 I): Sittenwidrigkeit iSv § 826 ist aber nur bei unanständiger Einwirkung auf die Pflichttreue des Verfügenden anzunehmen (vgl BGHZ 103, 235, 241; BGH NJW 1981, 2184). 148 Weiteres Beispiel der Vergleich zwischen gesichertem und ungesichertem Kredit: Ohne dingliche Sicherung kann sich der Darlehensgläubiger aus einer Sache des Schuldners nur so lange befriedigen, wie die Sache dem Schuldner gehört, anders dann, wenn der Gläubiger ein dingliches Befriedigungsrecht (Pfandrecht oder Hypothek) an der Sache hat. 149 Hadding, JZ 1986, 926; dazu Niehues, JZ 1987, 453 und „Schlußwort“ Hadding, S 454 f.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

ben ist, dass auch das Sachenrecht eine Rechtsbeziehung nicht zu einer Sache ist, sondern Quelle von Rechtsbeziehungen zwischen Personen. Die Gegenüberstellung bleibt: Sachenrechte bedeuten die unmittelbare rechtliche Zuweisung einer Sache an ein Subjekt, wodurch Beziehungen zwischen diesem Subjekt und anderen Rechtssubjekten in Gestalt von Schutzansprüchen wegen Eingriffs in die Sache begründet werden. Das Sachenrecht regelt die Zuweisung einer Sache als Quelle von Beziehungen zwischen Personen. Das Schuldrecht regelt demgegenüber die Beziehung zu einer Person als Grundlage des Erlangens von Sachen. Wir sprechen hier von der Zuordnung von Sachen und damit von der Objektsei78 te der Rechte. Von Anfang an müssen wir aber die Subjektseite der rechtlichen Zuordnung hinzunehmen: Danach sind die sog. absoluten und relativen Rechte zwar absolut bzw relativ im Hinblick auf ihr Objekt, beide sind aber gleich absolut im Hinblick auf das Subjekt, indem der Berechtigte und nur dieser der Inhaber des Rechts ist. Genauer ist dies im Anschluss an das Pfandrecht an Forderungen150 zu erklären. Man kann hinsichtlich der Zuordnung eines Objekts von der Zuordnung durch die Rechte sprechen, und dann gilt: Die Kaufsache beim Spezieskauf ist bis zur Übereignung durch das Eigentum dem Verkäufer absolut, durch die Forderung aus § 433 I dem Käufer relativ zugeordnet. Es gibt aber über die Zuordnung des Rechtsgegenstands durch das Recht (die Objektseite) hinaus die Zuordnung des Rechts selbst (die Subjektseite der Zuordnung), und die ist auch bei relativen Rechten absolut150a. Das sog. relative Recht der Forderung auf Übereignung der Kaufsache gehört dem Käufer und nur ihm, also gehört sie ihm absolut, ebenso wie das absolute Recht Eigentum dem Eigentümer gehört. Wenn wir im Folgenden weiterhin die absoluten und die relativen Rechte unterscheiden, meinen wir die ihr Objekt absolut oder relativ zuordnenden Rechte. Die absolute Seite der relativen Rechte in Hinsicht auf die Zuordnung zu einem bestimmten Subjekt ist davon zu trennen.

2. Zwischenformen zwischen relativem und absolutem Recht a) Thema Im Folgenden werden Erscheinungen zusammengestellt, bei denen relative Rechte durch Eingriffsschutz nach Art von absoluten Rechten gegen Dritte wirken. In einen größeren Zusammenhang gehören die Rechtsfiguren, nach denen relative Rechte über die relative Beziehung in der Weise hinauswirken, dass Dritte in die Anwendung der relativen Beziehung einbezogen werden. Zu diesen gehören Fälle der

_____ 150 S.u. Rn 122 ff. 150a S erneut Canaris, FS Steffen, 1995, 85 ff. Nicht überzeugend die Ablehnung durch Medicus, FS Steffen, 1995, 333 ff.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Gleichbehandlung mittelbarer mit unmittelbarer Stellvertretung150b, die Figur der Drittschadensliquidation (anerkannt gerade auch bei mittelbarer Vertretung) und schließlich die Figur der Schutzwirkung von Verträgen für Dritte. Diese Fragen seien hier nur genannt.

b) Drittwiderspruch gegen Vollstreckung aufgrund relativer Rechte Ein erstes Beispiel jener Zwischenerscheinungen zwischen absolutem und relativem 79 Recht151 ist von Picker151a untersucht und geklärt worden. Sein Ergebnis kann sonst schlecht einzuordnende Folgerungen im Verhältnis von absoluten und relativen Rechten erklären. Picker hat sich mit der bekannten Auslegung des § 771 ZPO befasst, dass die dort gewährte Drittwiderspruchsklage gegen die Vollstreckung von Gläubigern in Gegenstände, die diese beim Schuldner vorfinden, in gleicher Weise wie Inhabern absoluter Rechte auch Inhabern bestimmter relativer Rechte zusteht, obwohl die Rechte nur gegen den Schuldner, nicht gegen den Gläubiger als Dritten begründet sind. Ein Käufer, dem noch nicht übereignet ist, kann nicht aufgrund seines Kaufanspruchs gegen den Vollstreckungsschuldner erfolgreich die Drittwiderspruchsklage gegen einen Gläubiger erheben, der in die Kaufsache vollstreckt. Anders ist es anerkannter Maßen152 bei Vermietern oder Hinterlegern, die die gepfändete Sache – so der einfachste Fall – dem Schuldner vermietet haben oder von dem sie die Sache für sich verwahren lassen. Picker hat gezeigt, dass die Vollstreckungsabwehrmöglichkeit solcher nur relativ Berechtigter darauf beruht, dass diese Berechtigten gegenüber der Zwangsvollstreckung durch einen Vollstreckungsgläubiger als Prozessstandschafter das Interesse eines hinter ihnen stehenden absolut Berechtigten wahrnehmen, von dem sie ihr Recht herleiten, sofern sie nicht sogar selbst auch dieses absolute Recht innehaben. Hauptfall ist die eines dahinterstehenden Eigentums an der Sache152a. Nur diejenigen Berechtigten, die mit der Klage

_____ 150b Zur Einordnung des § 392 II HGB (Forderungen des Kommissionärs gelten im Verhältnis zu den Gläubigern des Kommissionärs als auf den Kommittenten übertragen, s entsprechend für die Spedition § 457 S 2 HGB) in das Surrogationsprinzip u Rn 2479. 151 Zu den Zwischenerscheinungen für das österreichische Recht Schilcher, FS Fenyves 2013, S 311 ff. Zum allgemeinen Ansatz der Verdinglichung obligatorischer Rechte s Rn 82 ff. 151a Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht, 1981. Entsprechend ist die Einbeziehung schuldrechtlicher Ansprüche in die Aussonderung nach § 47 InsO wie ebenso in die Ersatzaussonderung nach § 48 InsO einzuordnen, Picker, FS Jan Schröder, 2013, 517 ff, zur Ersatzaussonderung S 540 ff. 152 Baumbach/Lauterbach, ZPO, 73. A. 2015, § 771 Rn 20, Stichwort: Schuldrechtlicher Anspruch. Dieselbe Problematik stellt sich zum Aussonderungsrecht in der Insolvenz (§ 47 InsO), zu dem ausdrücklich die Aussonderung aufgrund eines persönlichen Rechts erwähnt ist. 152a Sehr anschaulich zur Entwicklung des Warenverkehrs und dem sich in ihr zeigenden Bedürfnis für die schnelle und beweisrechtlich unkomplizierte Wahrnehmung absoluter Rechte auf der

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

die Sache dem – wir bleiben beim Beispiel – Eigentümer näherbringen (im Unterschied also zum Abkäufer des Vollstreckungsschuldners, der bei Ausübung seines relativen Rechts die Sache noch weiter vom Eigentümer entfernt), und auch diese Berechtigten nur so lange, wie sie mit dem mutmaßlichen (und nicht etwa zurückgezogenen) Einverständnis des Eigentümers die Sache diesem wieder näherbringen wollen, sind zur Klage gegen den Vollstreckungsgläubiger befugt, indem sie mit der Klage das absolute Recht des hinter ihnen stehenden Inhabers dieses Rechts wahrnehmen. Aufgrund dieser Unterscheidung betreffend § 771 ZPO lassen sich über § 771 ZPO hinaus die folgenden Konsequenzen erklären: Zunächst einmal der Schutz eines Besitzers gegen schädigende Eingriffe Dritter in die Sache, sofern dem Besitzer ein Recht zum Besitz zukommt. Aus dem Besitz als tatsächlicher Rechtsposition kann sich der Schutz nicht ableiten, wohl aber aus dem hinter dem Besitzrecht stehenden dinglichen Recht. Ebenso erklärt der Pickersche Gedanke die Anspruchsberechtigung eines Fremdbesitzers aus § 1007. Die Erscheinungen sind an anderer Stelle zu erörtern152b.

c) Gesetzliche Schutzwirkungen relativer Rechte gegen Dritte 79a Eine weitere Zwischenform der Wirkung relativer Rechte, als wären sie absolut, gegen

Dritte stellen Regelungen dar, die eine grundsätzlich schuldrechtliche Zuordnung aus besonderen Schutzgründen mit einem begrenzten Schutz gegen Dritte ausstatten. Hierher gehört die folgende Drittwirkung: Der Besitzer einer beweglichen Sache, die durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 übereignet wird, kann gemäß § 986 II seine Einwendungen gegen den Anspruch, insbesondere ein schuldrechtliches Recht zum Besitz, auch dem neuen Eigentümer entgegenhalten. Er soll durch die vereinfachte Möglichkeit der Übereignung nicht benachteiligt werden. Weiter sind Vorschriften zu erwähnen, die besitzende Grundstücksmieter oder pächter, insbesondere Wohnungsmieter, über ihren Schutz gegen den Vermieter hinaus auch gegen Dritte schützen: Solche Besitzer behalten ihre Rechte auch bei Veräußerung des Grundstücks, indem der Erwerber in die Pflichten aus dem Mietverhältnis eintritt (Stichwort: Kauf bricht nicht Miete; §§ 566, 578, 581 II; 593b153).

_____ Grundlage von obligatorischen Herausgabeansprüchen gegenüber dem Schuldner Picker aaO und nochmals in FS Jan Schröder, 2013, 517, 530, 531, 537 f. Absoluter Rechtsinhaber kann auch der obligatorisch Berechtigte als Inhaber eines zusätzlichen relativen Rechts selbst sein, dann erspart ihm die Möglichkeit der Berufung auf sein relatives Recht die Darlegung und den Beweis seines absoluten Rechts. 152b Zu § 823 I u Rz 541, zu § 1007 u Rz 1353. 153 Wörtlich genommen, trifft das Stichwort in keinem Bestandteil zu (Schön, JZ 2001, 119 f). Vor allem geht es nicht um Kauf, sondern um den Erwerb des Eigentums an Grundstücken, die ein anderer vermietet oder verpachtet hat (ein veräußernder Eigentümer wird mit dem Vermieter gleichge-

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Dies gilt auch bei der Veräußerung von Wohnungseigentum, welches ja besonders ausgestattetes Miteigentum am Grundstück ist. Ein weiterer Drittschutz gilt für Mieter in der Zwangsversteigerung und -verwaltung gegen den Vermieter sowie in der Insolvenz des Vermieters (§§ 9 Ziff 2, 21 II, 57 ff, 152 II ZVG, §§ 108 ff InsO)154. Gerade nicht gegen einen Erwerber, vielmehr nur gegen Mitgläubiger wirkt das Vorrecht nach § 10 I Nr 2 ZVG, aus dem im Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht folgt. Hierdurch wird der Anspruch, der der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den in der Zwangsversteigerung oder im Insolvenzverfahren befindlichen Wohnungseigentümer zusteht, in bestimmten Grenzen gegen die Mitgläubiger geschützt, aber nicht auch gegen einen Erwerber154a.

d) Treuhand Großen Raum in dem Gebiet der Abweichungen von der Unterscheidung absoluter 79b und relativer Rechte nehmen die in der Praxis entwickelten Erscheinungen der sog. Treuhand (treuhänderische oder fiduziarische Berechtigung) ein. DiePraxis unterscheidet fremdnützige (Verwaltungs-) und eigennützige (Sicherungs)-Treuhand. Bei beiden wird dinglich wirksam ein Recht voll übertragen, die Übertragung wird aber schuldrechtlich intern beschränkt, bei der fremdnützigen Treuhand auf den Zweck der Verwaltung für den Treugeber, bei der eigennützigen Treuhand auf die Sicherung des Treunehmers für Forderungen, die er gegen den Treugeber hat. Diese eigentlich nur interne Beschränkung wird zunächst im Rahmen der Tatbestände des

_____ stellt, wenn der Vermieter im alleinigen Interesse des Eigentümers vermietet und kein eigenes Interesse am Fortbestand des Mietverhältnisses hat, BGH DNotI-Report 2017, 135): §§ 566 ff sind auch auf den Erwerb eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung anzuwenden (§§ 57 ff ZVG); der Schutz des Mieters ist auch bei der Aneignung eines nach § 928 derelinquierten Grundstücks zu gewähren (RGZ 103, 166) und ebenso im Fall der Enteignung, Fritz Schulz, FG Zitelmann (1923), 83, 89. § 2135 überträgt die Regelung auf den Erwerb des Nacherben bei Eintritt der Nacherbfolge; weiter überträgt § 567 den Schutz auf den Fall des Erwerbs nicht des Eigentums, sondern eines den Gebrauch bzw die Nutzung betreffenden beschränkten dinglichen Rechts; schließlich wirkt der entsprechende Schutz gegen den Eigentümer eines Grundstücks, wenn ein Nießbraucher das Grundstück über die Zeit des Nießbrauchs hinaus vermietet hat (§ 1056). Weil durch die Regelung einerseits ein neuer Rechtsinhaber in das Mietverhältnis etc einbezogen wird, muss dieser andererseits vor Vorausverfügungen des Vermieters über die Mietzinsansprüche geschützt werden, dies unter Abwägung seines Schutzes gegen den des Mieters oder Zessionars, der sich auf die Verfügung verlässt (dazu §§ 566b ff, 1056 I, 2135, 57b ZVG, 110 InsO). 154 S.u. Rn 82 ff. Eine dem Drittschutz des Mieters entsprechende Regelung taucht in dem anderen Zusammenhang auf, dass nicht das gesamte Mietverhältnis durch den Erwerb eines neuen Berechtigten bedroht ist, sondern nur die Mietforderung des Vermieters der Haftung für das dingliche Grundstücksrecht eines anderen unterfällt, so dass sie für das Recht beschlagnahmt werden kann (§§ 1123, 1124 betreffend die Hypothek sowie § 1192 I iVm §§ 1123, 1124 betreffend die Grundschuld). 154a O Rn 3 Fn 1d.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

gutgläubigen Erwerbs relevant154b. Bei der Verwaltungstreuhand hält der Erwerber ja das erworbene Recht für den nicht berechtigten Veräußerer. Wäre der Erwerb wirksam, würde er gegen den Berechtigten und zugunsten des nichtberechtigten Veräußerers wirken. Die Bejahung des Erwerbs ist deshalb nicht gerechtfertigt. Wegen des verfolgten Eigeninteresses muss dagegen ein Sicherungstreuhänder gutgläubig erwerben können. Sodann wird die interne schuldrechtliche Beschränkung bei beiden Treuhandtypen in der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzverfahren mit Drittwirkung ausgestattet154c. Bei fremdnütziger Treuhand können die Gläubiger des Treunehmers nicht, die des Treugebers doch auf die dem Treuhänder übertragenen Rechte zugreifen. Bei der Sicherungstreuhand muss die Wirksamkeit für den Treuhänder auf den schuldrechtlich vereinbarten Sicherungszweck beschränkt sein. Diese Drittwirkung der Treuhandabrede wird aber beschränkt durch das Unmittelbarkeitsprinzip: Nur vom Treugeber unmittelbar erworbene Rechte binden den Treuhänder mit Drittwirkung154d.

e) Anwartschaftsrechte 79c Weiter sind die sog. Anwartschaftsrechte als Zwischenformen zu nennen: Sie kom-

men in Betracht, wenn der Erwerb eines Rechts mangels voller Erfüllung des Verfügungstatbestands noch nicht eingetreten ist, insofern also weiterhin nur das relative Recht auf die Verfügung besteht. Andererseits könnte der Verfügungstatbestand aber doch immerhin so weit vollzogen sein, dass eine gesicherte Erwerbsanwartschaft bestehen könnte. Hauptbeispiel ist das Anwartschaftsrecht des Käufers beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt. Das Gesetz legt den Vorbehalt des Eigentums bis zur Zahlung des Kaufpreises als bedingte Übereignung aus (§ 449 I). Die Folge ist der Schutz des Käufers vor anderweitigen Verfügungen über die Kaufsache (also zugunsten Dritter) nach § 161. Daraus ist das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers entwickelt worden154e.

_____ 154b S.u. Rn 713. 154c Zur Wirkung der Sicherungstreuhand in Zwangsvollstreckung und Insolvenz u Rn 2432 ff. 154d S die Gegenüberstellung in RGZ 91, 12, 16: Übertragung zu treuen Händen – Erwerb als mittelbarer Stellvertreter von einem Dritten für einen Hintermann. Einen Erwerb von einem Dritten erkennt das RG aber als Treuhand an, wenn er auf Anweisung des Treugebers erfolgt (RGZ 45, 80; 79, 121). Eingehend zur Treuhand, auch unter Einbeziehung kapitalmarktrechtlicher Treuhandfiguren Baur/Stürner § 3 Rn 34 S 25 f, s.a. Westermann § 4 Rn 14 ff. Nicht zu folgen ist dem BGH, der in ZIP 2006, 2307 dem Sicherungsnehmer wegen der Beschränkung durch die Sicherungsabrede Nutzungsherausgabeansprüche gegen einen unbefugt nutzenden Dritten versagt hat. Das ist Gewährung einer exceptio ex iure tertii. 154e Dazu und allgemein zu Anwartschaftsrechten u Rn 2328 ff.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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f) Veräußerungsverbote, Vormerkung und sonstige Registereintragungen Schließlich gibt es Veräußerungsverbote zum Schutz relativer Rechte, die Vormer- 79d kung relativer Rechte auf ein Grundstücksrecht und dinglich wirkende besonders geregelte Registereintragungen. Aus einem Veräußerungsverbot und einer Vormerkung folgt die relative Unwirksamkeit einer Verfügung über den Gegenstand des relativen Rechts. Wird gegen ein Veräußerungsverbot verstoßen oder entgegen einem vorgemerkten Anspruch zugunsten Dritter verfügt, so sind die Verfügungen insoweit (relativ) unwirksam, als der relativ Berechtigte sein Recht durchsetzen kann und will (§§ 135, 136, 883 II, 888 I, II). Die Rechtsfiguren beziehen sich auf die absolute Zuordnung eines Rechts durch eine Verfügung über das Recht. Sie bewirken, dass die Verfügung in einem bestimmten Verhältnis (insofern relativ) nicht gilt (§§ 135 I 1, 883 II). Der erwerbende Dritte kann aber noch kraft guten Glaubens oder öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gegen die relative Unwirksamkeit geschützt sein. Im Fall der Übereignung wurde hier verbreitet vom relativen Eigentum gesprochen154f. Es gibt aber nicht die Verdoppelung des Eigentums (einerseits beim Erwerber, andererseits zugunsten des Geschützten noch beim Verfügenden). Der Erwerber hat aufgrund des Tatbestands der Übereignung Eigentum. Die relative Unwirksamkeit bedeutet nur, dass der Veräußerer, obwohl er verfügt hat, immer noch zugunsten des Verbotsgeschützten die Verfügungsmacht über das Eigentum behalten hat, sofern das Gesetz dem Erwerber nicht den Schutz bei gutem Glauben zuspricht154g. Hat etwa ein Eigentümer sein Eigentum einem Käufer verkauft, so verschafft der Anspruch des 79e Käufers auf Übereignung der Sache diesem das Eigentum nicht. Erst die Leistung des Schuldners verschafft das Eigentum, sofern dieser der Eigentümer ist oder sonst über das Eigentum wirksam verfügen kann. Ist der Schuldner Eigentümer, leistet er aber nicht, so muss der Gläubiger seinen Anspruch durch Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner durchsetzen. Beides, schuldgemäße Leistung und Zwangsvollstreckung, kommt wegen Unmöglichkeit (§ 275 I) nicht mehr in Betracht, wenn der Schuldner anderweitig über das Eigentum verfügt155. Vor dieser Möglichkeit kann sich der Gläubiger eines Anspruchs auf eine Verfügung über Grundstücksrechte dadurch schützen, dass er sich eine Vormerkung eintragen lässt (§ 883). Zusätzlich kommt das Mittel der einstweiligen Verfügung durch Erlass eines gerichtlichen Veräußerungsverbots gemäß § 938 II ZPO, § 136 iVm § 135 BGB in Betracht. Nur dieses letztere Mittel hat der Gläubiger eines Anspruchs bezüglich beweglicher Sachen156. Die Rechtslage, die aufgrund einer

_____ 154f N bei Westermann (Gursky) 8. A. § 82 Rn 26; zB Baur/Stürner § 3 Rn 33. 154g S schon o Rn 36a; Flume II, § 17 6.d, Wilhelm, FS Picker, 2010 S 837 ff, Westermann aaO. 155 Zur Möglichkeit eines Anspruchs gegen den Dritterwerber o Fn 147. 156 Der Begriff „Veräußerungsverbot“ umfasst jede Verfügung (§ 135 I 2). Zur Möglichkeit Foerste, ZZP 106 (1993), 151 ff (mit differenzierter Behandlung von Arrest und einstweiliger Verfügung je nach dem Gegenstand des Anspruchs, dh, ob es sich um Geld-, Gattungs- oder Stückschuld handelt). Zu Unrecht gegen die Möglichkeit der einstweiligen Verfügung im Fall der Verpflichtung des Schuldners zu derselben Leistung gegenüber mehreren Personen OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 77 f im Anschluss an Wieling, JZ 1982, 842; gegen Wieling zu Recht Kohler, JZ 1983, 586 ff (mit Schlusswort Wieling, der weiterhin die positivrechtliche Anerkennung des Verfügungsverbots und die Konsequenz eines ersten Verbots auch dann, wenn zugunsten eines anderen Antragstellers ein zweites kommt, verkennt); gegen das OLG Frankfurt Wichert, ZMR 1997, 16 ff. Gehen beide Gläubiger im

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Vormerkung oder eines Veräußerungsverbots in dem Fall eingreift, dass der Schuldner doch anderweitig verfügt, ist der Interessenlage genau angepasst, die zwischen Gläubiger und Schuldner besteht, wenn der Gläubiger die Leistung des Schuldners noch nicht durchsetzen kann (etwa fehlen ihm noch die Mittel zur Aufbringung der Gegenleistung), aber gesichert haben will. Trotz der Vormerkung oder der einstweiligen Verfügung hat der Gläubiger noch nicht das absolute Recht in der Hand, das ihm der Schuldner schuldet. Dieses hat aufgrund der Verfügung der Erwerber. Der Gläubiger hat nach wie vor lediglich den Anspruch gegen den Schuldner auf die Verfügung, die ihm das Recht verschafft. Nur sichern Vormerkung und Veräußerungsverbot die wirksame Vornahme dieser Verfügung ab, indem aufgrund der Vormerkung oder des Verbots eine etwaige anderweitige Verfügung des Schuldners im Verhältnis zum Gläubiger, dh wenn es darum geht, dass nun an diesen geleistet wird, unwirksam ist (§§ 883 II, 135 I 1). Aufgrund der Forderung des Gläubigers ist der Schuldner weiterhin zur Verfügung an den Gläubiger verpflichtet. Zu der Vornahme der Verfügung ist er aufgrund der relativen Unwirksamkeit seiner früheren Verfügung imstande157. 80 Sicherungscharakter durch Gewährung der Vorwirkung einer dinglichen Position, wenn auch aufgrund einer andersartigen Motivation, haben sodann die folgenden zwei Registereintragungen: erstens die Eintragung von Hypotheken (mit Forderung) und Grundschulden (auch bei Sicherungsgrundschulden zusammen mit den gesicherten Forderungen), die zur Deckung von Pfandbriefen158 dienen, in das Deckungsregister nach dem PfandBG; und zweitens die Eintragung sog. Refinanzierungsgegenstände in das Refinanzierungsregister nach § 22j KWG159. Was zunächst die Eintragung in das Deckungsregister für die Deckung von Pfandbriefen betrifft, bewirkt diese eine dingliche Sicherung der in den Pfandbriefen verkörperten Forderungen an der Deckungsmasse. Gegenstände der Deckungsmasse sind Forderungen, die mit Grundpfandrechten gesichert sind, und die Grundpfandrechte selbst. Die Absicherung durch eine Deckungsmasse heißt, dass die Pfandbriefforderungen nicht selbst durch ein auf das einzelne Papier bezogenes Grundstücksrecht gesi-

_____ Wege der einstweiligen Verfügung vor, kommt es auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des einen Verbots vor dem anderen an (zum Wirksamwerden einer einstweiligen Verfügung durch Urteil MünchKomm/Musielak, ZPO, vor § 300 Rn 3 f, zum Wirksamwerden einer Verfügung durch Beschluss Musielak/Musielak, ZPO, 7. A. 2009 § 329 Rn 21); mit der ersten einstweiligen Verfügung ist dem Schuldner jegliche Veräußerung außer der an den Begünstigten aus dieser ersten einstweiligen Verfügung verboten, mit der zweiten einstweiligen Verfügung wird dem Schuldner jegliche Veräußerung außer der an den Begünstigten aus der zweiten einstweiligen Verfügung verboten, diese Veräußerungsbindung ist wie eine Veräußerung selbst im Verhältnis zum Begünstigten aus der ersten einstweiligen Verfügung (relativ) unwirksam. – Nicht geschützt ist der Gläubiger bezüglich eines ihm relativ zustehenden individuellen Gegenstands durch das AnfG: Der Rückgewähranspruch nach § 7 AnfG steht nur bezüglich von Geldsummenansprüchen zu (Böhle-Stamschräder/ Kilger, AnfG, 1984, § 2 Anm 2). Es geht – wie bei der Insolvenzanfechtung – um die Sicherung der Vollstreckungsmasse; relative Ansprüche bezüglich eines Gegenstands betreffen außerhalb der Relation stehende Dritte nicht, vorbehaltlich nur des Verbots sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB, § 1 UWG). 157 Bei Forderungen auf Übertragung von Grundstücksrechten durch den Hilfsanspruch nach § 888 II, bei Forderungen auf Übereignung beweglicher Sachen durch die Möglichkeit der Übereignung nach §§ 929, 931 (der in § 931 vorausgesetzte Herausgabeanspruch des Schuldners gegen den Dritten besteht zugunsten des Gläubigers aufgrund der relativen Unwirksamkeit der Verfügung an den Dritten, s.u. Rn 913 Fn 1607). 158 Zum Pfandbrief u Rn 1426. 159 Zu §§ 22a ff KWG Fleckner, DB 2005, 2733 mwN.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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chert werden, sondern die Gesamtheit der Pfandbriefe durch eine besonders formierte und in das Deckungsregister eingetragene Vermögensmasse der Pfandbriefbank gesichert werden muss. Die Deckungstitel stehen nur noch für die Befriedigung der Forderungen aus den damit gedeckten Pfandbriefen zur Verfügung. Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung aus anderen Forderungen in die Deckungstitel sind unzulässig (§ 29 PfandBG). In der Insolvenz der Pfandbriefbanken fallen die Titel des Deckungsregisters nicht in die Masse (§ 30 I PfandBG). Was sodann die Eintragung in ein Refinanzierungsregister betrifft, kann diese zur Ergänzung 81 der Deckungsmasse für Pfandbriefe und darüber hinaus durch sog. Zweckgesellschaften genutzt werden. Zweckgesellschaften sind nach § 1 Abs 26 KWG Gesellschaften, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzierungsinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen160 Gegenstände aus deren Geschäftsbetrieb oder Ansprüche auf solche Gegenstände zu erwerben161. Gerade derartige Ansprüche können nach § 1 II PfandBG zur Ergänzung der Deckung von Pfandbriefen verwendet werden. Die Ansprüche müssen sich nach §§ 1 II, 18 I, II PfandBG auf die Übertragung von Hypotheken oder von Grundschulden mit den von ihnen gesicherten Forderungen richten162. Zur Erfindung des Refinanzierungsregisters haben folgende Überlegungen geführt: Die Übertragung der einzelnen Hypothekenforderungen oder Forderungen nebst Sicherungsgrundschulden ist zu kompliziert, als dass die Praxis des Massengeschäfts darauf verwiesen werden könnte, dass die Forderungen durchgesetzt werden müssen und damit die volle dingliche Inhaberschaft am Gegenstand der Forderung erreicht werden muss. Außerdem ist es idR zweckmäßig, dass die Verwaltung der Kredite, aus denen die Forderungen samt Sicherheit an die Pfandbriefbank oder eine Zweckgesellschaft verkauft werden, weiterhin beim Refinanzierungsunternehmen verbleibt. Folglich liegt es nahe, es bei der schuldrechtlichen Forderung des Emissionsinstituts gegen das Refinanzierungsunternehmen (idR aus Kauf) auf Übertragung hypothekarisch gesicherter Forderungen oder von Forderungen nebst den sie sichernden Grundschulden zu belassen. Andererseits wäre es jedoch eine unzureichende und insbesondere mit der Deckung der Pfandbriefe unvereinbare Vermögensposition, wenn nur die rein schuldrechtlich wirkenden Forderungen auf Übertragung der Gegenstände der Pfandbriefbank oder Zweckgesellschaft gehören würden. Im Fall der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens wäre eine solche Rechtsstellung kaum etwas wert. Die Sicherung der Forderungen durch Vormerkung wäre wiederum zu umständlich. Der Ausweg aus diesen Zwängen ist das Refinanzierungsregister. Es wird vom Refinanzierungsunternehmen geführt (§ 22a I 1 KWG)163, unter Kontrolle gesetzlich institutionalisierter Verwalter (§§ 22e ff KWG). Werden aufgrund einer Forderung auf Übertragung insbesondere hypothekarisch gesicherter Forderungen oder auf Übertragung einer Forderung nebst der sie sichernden Grundschuld Hypothekenforderungen oder

_____ 160 Definiert in § 1 Abs 24 KWG. 161 US-amerikanischer Ausdruck für die auf diesem Hintergrund ausgegebenen Finanzinstrumente: asset backed securities. Für die Zweckgesellschaften: Special Purpose Vehicle. Zu der Regelung dieser Figuren im deutschen Recht Baur/Stürner § 58 Rn 15a mit N. 162 § 22a I 1 KWG bezieht nach seiner Formulierung Forderungen von Refinanzierungsunternehmen allgemein in die möglichen Refinanzierungsgegenstände ein. Der Gegensatz: Anspruch auf Forderungen oder auf Grundpfandrechte, die der Sicherung von Forderungen dienen – scheint aber auf die Gegenüberstellung von Hypothekenforderungen und Sicherungsgrundschulden – bei den letzteren noch: selbstverständlich einschließlich der gesicherten Forderung – hinzudeuten. Dafür spricht auch der Bezug von § 22a I 1 KWG ausdrücklich auch auf die Pfandbriefbanken. 163 Daneben gibt es die Führung des Registers für Dritte nach § 22b KWG. Zur elektronischen Führung des Registers s § 22d KWG.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Grundschulden („diese Gegenstände“, § 22a I 1 KWG) in das Refinanzierungsregister eingetragen, so hat dies eine beschränkte dingliche Wirkung: Das Emissionsinstitut hat in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO (§ 22j I 1 KWG), dh es kann vom Insolvenzverwalter die Übertragung der zu beanspruchenden Gegenstände verlangen164. Das Institut kann es aber auch dabei belassen, dass die Verwaltung der Refinanzierungsgegenstände, die vorher bei dem vom Refinanzierungsunternehmen zu bestellenden Verwalter lag, durch einen vom Insolvenzgericht zu bestellenden Sachwalter fortgeführt wird (§ 22n II KWG). Man kann zur Kennzeichnung der Rechtsposition betreffend die im Refinanzierungsregister eingetragenen Refinanzierungsgegenstände von einer Refinanzierungstreuhand sprechen165.

3. Die allgemeine These von der Verdinglichung relativer Rechte 82 Wie im vorausgegangenen Abschnitt gesehen, weicht unsere Rechtsordnung in bestimmten Hinsichten von dem Gegensatz zwischen absoluten und relativen Rechten ab und gewährt Schutz relativ Berechtigter nach Art absoluter Rechte gegen Personen, die außerhalb der relativen Rechtsbeziehung stehen. Dulckeit hat das Thema unter dem Titel „Die Verdinglichung obligatorischer Rechte“ bekannt 83 gemacht166. Das Stichwort ist bedenklich, weil es geneigt macht, von einer allgemeinen und erweiterungsfähigen Erscheinung auszugehen. So hat sich Canaris für die Ausdehnung der dem Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ entsprechenden Vorschriften (jetzt §§ 566 ff, 578 I, 581 II, 593b) auf alle entgeltlichen Nutzungsverhältnisse ausgesprochen167. Schön will aus diesen Vorschriften ein Regelungssystem entwickeln, nach welchem alle Nutzungsverhältnisse an Grundstücken gegen Erwerber geschützt werden können168. Dem ist entgegenzutreten. Grundsatz ist und muss um der Rechts-

_____ 164 Gegen die Einzelzwangsvollstreckung in die zu beanspruchenden Gegenstände hat der Berechtigte die Drittwiderspruchsklage (§ 22j I 3 KWG). 165 Im anglo-amerikanischen Recht wird die Rechtsfigur des trust verwendet (Fleckner, o Fn 159, S 2734). 166 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951. S den gleichnamigen Aufsatz von Canaris, FS Flume 1978, Bd 1, S 371 ff. Krebs, Becker, JZ 2009, 932 sprechen von Teilverdinglichung und prüfen und bejahen deren Anwendbarkeit auf Internetdomains. Ein Terminus Teilverdinglichung leuchtet aber ebenso wenig ein wie der Terminus Teilrechtsfähigkeit, von dem die Autoren ihren Begriff ableiten. Selbstverständlich ist mit dem Problem der Verdinglichung ebenso wie dem der Rechtsfähigkeit (etwa von Personengesellschaften) immer die Frage der Reichweite der Zuerkennung verbunden. Hinsichtlich der Internetdomains ist den Autoren Recht zu geben, dass es keinen Sinn macht, in der Eintragung einer Domain durch die DENIC e.G. die Begründung eines rein schuldrechtlichen Verhältnisses zur DENIC zu sehen (so die Rechtsprechung, BGHZ 149, 191, 205, BGH NJW 2005, 3353, BVerfG NJW 2005, 589, betr Pfändung u. Überweisung BGH WM 2018, 2286), dann aber dem Inhaber einer früher registrierten Domain doch Schutz gegenüber einer zwar später registrierten, aber ihrerseits im Geschäftsverkehr durchgesetzten und folglich mit Namensschutz versehenen Domain zu gewähren, indem dem Inhaber der letzteren kein Klagerecht auf Löschung der früher registrierten Domain gegeben wird (so aber BGH NJW 2008, 3716 unter Berufung auf eine Interessenabwägung im Rahmen von § 12). 167 Canaris aaO, S 395. 168 JZ 2001, 119 ff.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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sicherheit willen bleiben der folgende: Die gesetzlichen Verfügungstatbestände entscheiden darüber, ob dem Schuldverhältnis entsprechend das bisher dem Schuldner gehörende Recht auf den Gläubiger übergeht. Zu der Teilhabe eines Gläubigers an dem absoluten Recht seines Schuldners, auf welches der Gläubiger nach dem zwischen beiden begründeten Tatbestand einen Anspruch hat, ist die Verfügung des Schuldners über das Recht an den Gläubiger erforderlich. Für die Verfügung statuiert das Recht einen bestimmten Verfügungstatbestand. Hat der Schuldner noch nicht verfügt, so kann noch durch besondere Sicherungstatbestände die Verfügungsmöglichkeit gesichert werden. Ist beides nicht geschehen und verfügt der Schuldner an einen Dritten, so bekommt der Dritte das Recht und nicht der gedachte Gläubiger. Da nach dem Tatbestand, der bisher erfüllt ist, der Gläubiger nur den Anspruch gegen den Schuldner hat, besteht für ein Recht des Gläubigers gegen den Dritten zunächst einmal keine Grundlage. Davon kann die Rechtsordnung abweichen. In bestimmten Fällen kann sie einen Abwehrschutz des Gläubigers gegen einen Dritten begründen. Dieser Schutz ist aber extraordinär, er beruht auf bestimmten Gründen, und er ist, wenn nicht genau diese Gründe vorliegen, nicht auszuweiten. Das gilt vor allem für § 566. Der Formulierung des RG, die Vorschrift des früheren § 571 beruhe 84 auf „wirtschaftlichen und sozialen Erwägungen, die sich auf Miete und Pacht beziehen“169, ist nichts hinzuzufügen. Das Kriterium von Canaris, dh das der Entgeltlichkeit, ist aus §§ 816 I 2, 822 hergeleitet. Die Vorschriften schützen in ihrem Kernfall das Eigentum. § 816 I 2 restringiert den Verlust insbesondere des Eigentums durch gutgläubigen Erwerb, § 822 den durch das Abstraktionsprinzip, beide Vorschriften restringieren den Verlust, erhalten also einen Restbestand der verlorenen Rechtsposition bei einem unentgeltlichen als einem weniger schutzwürdigen Erwerb. Daraus erklärt sich die Drittwirkung. Für den Drittschutz eines genuin relativen Rechts unter Ausweitung des § 566 geben die Vorschriften nichts her. Und was das System betrifft, welches Schön aus den dem Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ entsprechenden Vorschriften entwirft, benutzt Schön die Vorschriften als Spielmaterial, aus welchem ein seines Erachtens angemessenes Verhältnis zwischen jeder Art Nutzungsberechtigtem und Erwerber zu bauen ist. Das ist eine Verkehrung der Regelung der (jetzigen) §§ 566 ff, 578 I, 581 II, 593b. Diese beruht darauf, dass der Gesetzgeber aus bestimmten wirtschaftlichen und sozialen Erwägungen den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ verankert hat und, nachdem diese Grundentscheidung getroffen ist, das Verhältnis zwischen Mieter und Erwerber angemessen zu regeln war. Man kann nicht umgekehrt die Elemente dieser Regelung zur Grundlage einer Grundentscheidung machen, die anders als die im Gesetz getroffene ist. Was sodann die Wirkung eines Besitzrechts nach § 986 II gegen einen Dritten betrifft, der das 85 Eigentum nach § 931 erworben hat, so hat diese Drittwirkung ihren besonderen Grund in einem Kompromiss zwischen der erweiterten Verkehrsfähigkeit des Eigentums einerseits und dem für die Übereignung grundsätzlich maßgeblichen Traditionsprinzip andererseits. Nach dem Traditionsprinzip könnte es zu dem Verlust eines besitzenden und zum Besitz berechtigten Gläubigers aufgrund einer Übereignung durch den Schuldner nicht kommen. Indem man um der Verstärkung der Verkehrsfähigkeit des Eigentums willen die Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs zuließ, gefährdete man die Position des besitzenden Gläubigers. Die Regelung des § 986 II ist nichts anderes als eine Einschränkung der Möglichkeit, das Eigentum nach § 931 zu übertragen, wieder wird ein Restbestand erhalten, hier ein Restbestand der Abhängigkeit der Übereignung von der Tradition und der damit verbundenen Sicherung des Rechts eines besitzenden Gläubigers gegen seinen Schuldner aufgrund des Traditionsprinzips.

_____ 169 RG LZ 1921, S 414 Nr 4. Dem folgt der BGH, s die Darstellung von Schön aaO.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Den vermeintlichen Widerspruch zwischen der Relativität eines schuldrechtlichen Rechts und der Abwehrmöglichkeit gegenüber Dritten durch Erhebung einer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO oder die Aussonderung nach §§ 47, 48 InsO haben wir oben aufgelöst170. Dieselbe Einordnung ist der Klage relativ Berechtigter aus § 1007 zugrundezulegen171. Und 87 auch der Deliktsschutz des relativ berechtigten Besitzers gegenüber Dritten ist als Interessenwahrnehmung für den hinter dem relativ Berechtigten stehenden absolut Berechtigten einzuordnen und abzugrenzen172. Von einem verdinglichten Recht zum Besitz zu sprechen172a, ist irreführend.

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4. Identität des Schutzes durch absolute Rechte und im Rahmen der relativen Beziehung durch relative Rechte a) Die Regelung des Schutzes der relativen Rechte als Spezialregelung des allgemeinen Zuordnungsschutzes 88 Wir hatten schon gesehen172b, dass in der relativen Beziehung, nur beschränkt auf diese Beziehung, die mittelbare Zuordnung, soweit sie reicht, von derselben Qualität und also denselben Konsequenzen ist wie die Zuordnung kraft absoluten Rechts. Dh im Beispiel des Kaufs einer bestimmten Sache: Im Verhältnis zum Verkäufer steht die Sache dem Käufer grundsätzlich ebenso zu wie die im Eigentum stehende Sache dem Eigentümer. Das bedeutet: Der Käufer hat bei Eingriffen des Verkäufers in die Sache genau dieselben Schutzansprüche gegen diesen wie der Eigentümer bei Eingriffen jedes Dritten in seine Sache gegen jeden Dritten. Steht die Haftung des Schuldners im Verhältnis zum Gläubiger und die Haftung des Schuldners im Verhältnis zu einem dritten Eigentümer nebeneinander, ist keine der anderen übergeordnet173.

_____ 170 Rn 79. 171 Zur zutreffenden Einordnung des § 1007 durch St. Weber u Rn 1353. 172 U Rn 541. 172a So Lutz, Schapiro, ZIP 2008, 1212, 1216 ff. 172b O Rz 67. 173 Nicht zu folgen ist der Entscheidung BGHZ 5, 337, dass der aufgrund Rücktritts wegen Rechtsmangels dem Verkäufer zur Herausgabe der Sache verpflichtete Käufer sich nicht dadurch die Rückgabe der Sache schuldhaft unmöglich mache, dass er die Sache an den Eigentümer herausgebe. Das Zurücktreten des Verkäufers hinter den Eigentümer ist nicht damit zu begründen, dass der Verkäufer mit der Rückgabe an ihn, den Verkäufer, vom Käufer ein Verhalten verlangen würde, durch das sich der Käufer nach § 990 dem Eigentümer schadensersatzpflichtig machen würde (Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1994, 196 f, 204). Eben dasselbe muss man nämlich für den Eigentümer sagen, indem dieser durch das Verlangen der Herausgabe der Sache an sich den Käufer in die Lage bringen würde, nach § 351 aF das Rücktrittsrecht zu verlieren oder – bei schon erklärtem Rücktritt – dem Verkäufer nach §§ 347 aF, 989 (§ 346 IV nF) schadensersatzpflichtig zu werden. Weiter ergab § 440 II aF (die berühmte „Eviktionshaftung“ ist in der Schuldrechtsreform ohne Begründung weggelassen) nichts für den Vorrang des Eigentümers. Die Vorschrift stellte den Schadensersatzanspruch unter die Voraussetzung der Herausgabe an den Eigentümer, sagte aber nichts zu der Frage, ob der Käufer im Verhältnis zum Verkäufer die Sache an den Eigentümer herausgeben darf. Wie Picker gezeigt

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Unser Rechtsgebrauch scheint allerdings anders zu sein. In der relativen Bezie- 89 hung arbeiten wir mit dem Leistungsstörungsrecht der §§ 275 ff, zum Schutz der absoluten Rechte setzen wir die allgemeinen Zuordnungssanktionen 174 ein: die negatorischen Rechte, den Schadensersatzanspruch (gestützt auf § 823 I), den Aufopferungsanspruch, den Bereicherungsanspruch (gestützt auf § 812 I 1 Alt 2), den Anspruch aus unechter Geschäftsführung sowie die Vergütungshaftung des bösgläubigen oder verklagten Nutzers eines fremden Rechtsobjekts. Insbesondere Vertrags- und Deliktshaftung stehen als anscheinend gegensätzliche Systeme zum Schutz (vertraglicher) relativer Rechte einerseits und zum Schutz absoluter Rechte andererseits einander gegenüber. Bei näherem Hinsehen ist der Gegensatz aber ein Unterschied nur im Hinblick 90 auf die anzuwendenden Normen und deren Details, nicht ein Unterschied in der Schutzqualität175. Die selbstständige Regelung des Schutzes in der relativen Beziehung ist keine grundsätzlich andere, sondern eine spezielle Regelung. Allerdings

_____ hat, haben wir eine gesetzliche Regelung zu dem Fall, dass zwei Anspruchsprätendenten miteinander konkurrieren. Diese Regelung hat der Besitzer zu beachten. Picker weist auf die Anwendung der Rechtsgedanken der §§ 76, 77 ZPO betr die Urheberbenennung bei Besitz hin (FS Flume, 1978, 649, 654 f). Das hieß im Fall BGHZ 5: Wenn sich der Käufer zwei im Verhältnis zu ihm gleich berechtigten Gläubigern gegenübersieht, darf er nicht durch Herausgabe der Sache an den einen Richter spielen, sondern muss den Prätendenten Gelegenheit geben, den Konflikt unter sich auszustreiten. Die rei vindicatio des Eigentümers und der Rückgabeanspruch des Verkäufers sind als Ansprüche im Verhältnis zum Käufer gleich stark. Nur im Ergebnis zutreffend BGHZ73, 317, 322 ff mit der Annahme, dass ein Pfandbesitzer gegen den Anspruch des Verpfänders aus § 1223 nicht einwenden könne, der Verpfänder sei nicht Eigentümer und habe diesem gegenüber kein Besitzrecht. Der Grund liegt aber nicht, wie der BGH meint, im Mangel eines Verschuldens gegenüber dem Eigentümer, sondern in der Gleichrangigkeit der Herausgabeansprüche, ohne Beeinträchtigung durch Drittrechtspositionen (Müller-Laube, AcP 183, 215, 232 f). Die Ausnahme von seinem Ergebnis, die der BGH nach §§ 242, 826 BGB macht (S 323: Kenntnis vom mangelnden Besitzrecht des Verpfänders und Gefahr des endgültigen Verlustes für den Eigentümer), ist nach der Lösung Pickers unnötig. 174 S.o. Rn 67 ff. 175 Picker AcP 183 (1983), 369, 511. Die Konsequenz für den Schutz auch des relativen Rechts inter partes nach § 687 II folgt dort S 512 f. S auch S 401. Zur Frage der Anwendung des § 687 II im relativen Verhältnis bejahend BAG DB 1967, 558, verneinend BGH WM 1989, 1355 mit dem Abgrenzungskriterium, dass die Fremdheit des Geschäfts (in casu: durch eine Vertragsbeziehung des Berechtigten zu einem Dritten) äußerlich in Erscheinung treten müsse, einem Kriterium, das inter partes gerade keine Legitimation hat. S auch Schwark, JuS 1989, 707 ff. Die Identität der Zuordnungskonsequenzen bei absoluten und – inter partes – bei relativen Rechten ist geläufig für den Vergleich der Herausgabeberechtigung bei sachenrechtlich wirksamer, aber rechtsgrundloser Übertragung beispielsweise des Eigentums einerseits (der Verkäufer übereignet die Kaufsache, der Kaufvertrag ist nichtig) und auch sachenrechtlich unwirksamer Übertragung (auch die Übereignung ist nichtig) andererseits: Ob die Vindikation aus dem Eigentum oder ein schuldrechtlicher Bereicherungsanspruch geltend gemacht wird, darf, für sich genommen, im Verhältnis zum Herausgabepflichtigen keinen Unterschied machen. S etwa H.H. Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung,

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

können, wie sogleich darzulegen ist, die Zuordnungssanktionen nur angeknüpft werden nach dem Inhalt der Zuordnung. Was die Schutz- und Durchsetzungsqualität begründeter relativer Rechte nach ihrem Zuordnungsinhalt betrifft, besteht aber zwischen absoluten und relativen Rechten kein Unterschied. Was die identischen Schutzrechte angeht, die entweder in allgemeinen oder in 91 speziellen Regeln zu finden sind, so geht es um die unterschiedlichen Sanktionen entweder gegen widerrechtliches Haben (Herausgabe, Beseitigung) oder auf „etwas Neues“ (Erfüllung, Schadensersatz). Diese sind nur für die relative Beziehung in Spezialnormen geregelt: In Hinsicht etwa auf die Schadensersatzhaftung steht § 280 parallel zu § 823 I. Aber auch der auf Herausgabe gerichtete Bereicherungsanspruch hat sein Pendant: § 285. Soweit sodann Spezialregelungen fehlen, müssen auch zum Schutz relativer Rechte inter partes die allgemeinen Regeln eingreifen. Der Gläubiger einer auf einen Speziesgegenstand gerichteten Leistungspflicht muss auch negatorisch, insbesondere vorbeugend gegen Eingriffe in den Leistungsgegenstand geschützt werden, wenn dies nur Eingriffe eben des Schuldners sind, also derjenigen Person, der gegenüber die mittelbare Zuordnung des Gegenstands besteht176. Der Käufer muss gegen den Verkäufer (insbesondere vorbeugend) auf Unterlassung klagen können, wenn dieser die Kaufsache beschädigt oder zu beschädigen oder in Verlust geraten zu lassen droht. Auf demselben Unterlassungsanspruch beruht die Möglichkeit der einstweiligen Verfügung, durch die dem Verkäufer, der die Sache anderweitig zu veräußern sich anschickt, im Sinne der §§ 136, 135 die Veräußerung untersagt wird (§§ 935, 938 ZPO).

b) Die Abgrenzung der Zuordnungssanktionen in der relativen Beziehung nach dem Inhalt der Zuordnung 92 Was sodann die Beachtung des Zuordnungsgehalts betrifft, haben wir schon angeführt177 die Unterscheidung von Forderungen, die auf einen Speziesgegenstand gerichtet sind, und solchen, die gattungs- oder betragsmäßig bestimmt oder auf ein Verhalten oder Unterlassen gerichtet sind, das nicht Konsequenz eines Bereichsvorbehalts zugunsten des Gläubigers ist. Durch die nicht auf einen Speziesgegenstand oder einen bestimmten dem Gläubiger zugewiesenen Bereich gerichteten Forderun-

_____ 1964, S 20 Fn 16; ders. Lucrum ex negotatione, 1993; Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 25 Fn 40, 73 ff. 176 Zutreffend BGH VersR 1995, 790: Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstverpflichteten auf Unterlassung von Verfügungen über das Konto eines Dritten, das zwischen Dienstberechtigtem und Drittem streitig und über das zu verfügen der Dienstverpflichtete ermächtigt ist. Der Anspruch besteht, wenn der Dienstverpflichtete pflichtwidrig Zahlungen von Schuldnern des Dienstberechtigten auf dieses Konto hat überweisen lassen. 177 O Rn 67 mit Fn 132a.

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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gen ist das Vermögen des Schuldners damit belastet, dass der Schuldner die Leistung erbringen oder Schadensersatz leisten muss. Es gibt aber keinen dem Gläubiger zugeordneten Gegenstand, den der Schuldner zuordnungswidrig nutzen oder beeinträchtigen kann. Aber auch bei der Verpflichtung zur Leistung eines Speziesgegenstands muss auf die Reichweite der Zuordnung geachtet werden. Dies zeigt § 446 S 2, der auch beim Spezieskauf die Nutzungen der Sache dem Käufer erst von der Übergabe der Sache an zuspricht177a. Allgemein trifft es zu, dass, wenn ein Vertragspartner dem anderen einen Gegenstand seines eigenen Vermögens verspricht, die Nutzung des Gegenstands als solche178 dem anderen erst zusteht, wenn der Schuldner den Gegenstand leistet. Diese Abgrenzung folgt aus dem Zuordnungsgehalt des relativen Rechts. Über 93 diesen bestimmt im vertraglichen Schuldverhältnis die Vereinbarung zwischen den Parteien und nicht, ob absolute oder relative Rechte im Spiel stehen. Vielmehr bestimmen das Schuldverhältnis und seine Sanktionen (Fälligkeit, Verzug, Schadensersatz, Rechtshängigkeitshaftung) darüber, welchen Zuordnungsgehalt die relative Einräumung eines Rechts inter partes hat, sei dieses selbst als solches auch absoluter Natur179. Die schuldrechtliche Vereinbarung kann auch einmal dahin aus-

_____ 177a Etwas anderes ergibt sich bei Rechtshängigkeit des Anspruchs eines Spezieskäufers (§ 292 erfasst als Herausgabe- auch Übereignungsansprüche, freilich bei gegenseitigen Verträgen ohne Vorleistung der einen Partei nur bei richtiger Klage auf Zug-um-Zug-Leistung). 178 Anders ist es mit der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug, berechnet nach den entgangenen Nutzungen. 179 Paradigmatisch für die differenzierte Bestimmung des Zuordnungsgehalts von absoluten oder relativ eingeräumten Rechten je nach der maßgeblichen Rechtsbeziehung ist die Frage eines Bereicherungsanspruchs des Verletzten bei rechts- oder vertragswidriger Ausübung eines Gebrauchsrechts: In BGHZ 131, 297 hat der BGH dem Vermieter einen Bereicherungsanspruch gegen den Mieter verwehrt, wenn dieser unberechtigt untervermietet. In BGH JZ 2013, 153 hat der BGH sich auf diese Entscheidung berufen für die Verneinung des Bereicherungsanspruchs des Eigentümers bei unberechtigter Vermietung durch einen dinglich Wohnungsberechtigten (und daraus wiederum andererseits in dem umgekehrten Fall, dass der Eigentümer rechtswidrig vermietet, die Verwehrung eines Bereicherungsanspruchs des Wohnungsberechtigten gefolgert). Näher betrachtet ist die Parallele nicht zu ziehen: Die Untervermietung durcn einen Mieter ist eine, wenn auch vertragswidrige, Ausübung des entgeltlich eingeräumten Gebrauchs. Der Vermieter kann kündigen und damit den Gebrauch an sich ziehen. Tut er dies nicht, bleibt er also bei seinem Anspruch auf die Miete stehen, so belässt er dadurch dem Mieter das Gebrauchsrecht und ist aus diesem die Untervermietung abgeleitet. Dem Vermieter bleibt dann nur der Anspruch auf Schadensersatz wegen vertragswidrigen Gebrauchs. Im umgekehrten Fall, in dem der Vermieter ohne Vereinbarung mit dem Mieter die Mieträume statt an diesen an einen anderen vermietet und überlässt, entzieht der Vermieter dem Mieter den Gebrauch und hat nach § 285 (§ 281 aF) dem Mieter den erlangten Mietzins, abzüglich der vertraglichen Miete (durch Herausgabe jenes Mietzinses wird dem Mieter ja insoweit der Gebrauch kompensiert) herauszugeben. Anders ist die Lage beim dinglichen Wohnungsrecht. Hier sind Eigentum und dingliches Wohnungsrecht auf Dauer aufgeteilt. Sowohl der Eigentümer greift in das Wohnungsrecht ein, wenn er ohne Zustimmung des Wohnungsberechtigten vermietet, wie im umge-

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zulegen sein, dass dem Gläubiger die Nutzungen des versprochenen Gegenstands von Anfang an zustehen. Dies trifft zu, wenn eine vertragliche Vereinbarung ergibt, dass der Gegenstand zu Unrecht im Vermögen des Schuldners ist. Dann muss die allgemeine Zuordnungssanktion der Nutzungsherausgabe durch den Schuldner eingreifen, die Relativität des Rechts ist kein Hinderungsgrund. Dies hat der BGH im Fall des Urteils vom 31.10.1986180 verkannt. Nach dem (hier vereinfachten) Sachverhalt hatten die Bekl von Eheleuten Grundbesitz gekauft. Unter Anrechnung auf einen Teil des Kaufpreises hatten sie sich verpflichtet, den Eheleuten ein Wohnrecht an einer der Wohnungen auf dem Grundbesitz einzuräumen. Ihnen war der Grundbesitz übereignet worden. Die Bekl hatten die Wohnung, an der das Wohnrecht einzuräumen war, selbst genutzt. Nach dem Tode des Ehemannes hatte der Vormund der Ehefrau für diese eine Klage auf Herausgabe der Wohnung und auf Vergütung der Nutzungen erhoben, die Vergütung der Nutzungen von dem Zeitpunkt an, in dem die Bekl die Wohnung in Besitz genommen hatte. Nach dem Tode der Frau hatte er den Prozess als Nachlasspfleger fortgeführt. Die Bekl waren zur Herausgabe verurteilt worden. Nach der Herausgabeverurteilung war noch über den zweiten Antrag auf Nutzungsvergütung zu entscheiden. Der BGH hat die Nutzungsvergütung nur gemäß §§ 292 II, 987 II für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Herausgabeklage zugesprochen. Für die vorherige Zeit hat er wie folgt unterschieden: Hätten die Eheleute noch nach der Übereignung Besitz an der Wohnung gehabt und die Bekl sich ei-

_____ kehrten Fall der Wohnungsberechtigte in das Eigentum des Vermieters eingreift (Wilhelm, JZ 2013, 155). Allerdings kommt es zu einer anderen Abgrenzung, wenn der Wohnungsberechtigte dauerhaft nicht mehr imstande ist, das höchstpersönliche Wohnungsrecht auszuüben (s.u. Rn 2000a). – Der Zuordnungsgehalt im relativen Verhältnis und nicht die Absolutheit oder Relativität eines Rechts entschied auch im Fall OLG Frankfurt aM JZ 1985, 337 ff: Das Gericht hat der Kl, der die Bekl versprochen hatte, bei ihr ihren gesamten Bedarf an Flüssiggas zu decken, einen Anspruch auf Unterlassung des Bezuges bei einem anderen Lieferanten versagt. Der Bezugsanspruch sei keine absolut gegen jedermann geschützte Rechtsposition. Die Kl ging aber nicht gegen jedermann, sondern gegen ihre Schuldnerin vor. Unrichtig ist auch die Meinung des OLG, ein schuldrechtlicher Erfüllungsanspruch ändere nichts an der Befugnis des Schuldners, über den geschuldeten Gegenstand zu verfügen. Schuldet der Schuldner dem Gläubiger einen bestimmten Gegenstand, ist er im Verhältnis zum Gläubiger keineswegs befugt, über den geschuldeten Gegenstand anderweitig zu disponieren. Im Fall des OLG war ein Unterlassungsanspruch als negatorischer Schutz des Bezugsanspruchs deshalb ausgeschlossen, weil das Bezugsversprechen nicht einen bestimmten Gegenstand zugeordnet hatte, in den der Schuldner hätte beeinträchtigend eingreifen können. Vielmehr waren durch das Versprechen nur die Freiheit und das Vermögen des Schuldners belastet; die sind dem Gläubiger aber nicht zugeordnet. Eine andere Frage war, ob nicht statt des negatorischen Anspruchs aus dem Vertrag ein Erfüllungs-Unterlassungsanspruch herzuleiten war. Auch dies hat das OLG abgelehnt. Dementgegen ist in dem Versprechen des ausschließlichen Bezuges als Kehrseite das Versprechen der Unterlassung zu sehen, bei einem anderen Lieferanten zu beziehen. Fasst man den Anspruch auf ausschließlichen Bezug nur positiv, ist mit ihm mangels Bestimmtheit nichts anzufangen. Das sieht auch das Gericht. Dann wird aber die Vereinbarung überhaupt erst sinnvoll, wenn man den Unterlassungsanspruch als selbstverständliche Kehrseite des ausschließlichen Bezugsversprechens gewährt, vorbehaltlich freilich der kartellrechtlichen Zulässigkeit. 180 NJW 1987, 771 ff.

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genmächtig in den Besitz gesetzt, so sei eine Eingriffskondiktion wegen Verletzung des rechtmäßigen Besitzes begründet. Seien die Bekl dagegen ohne Besitzentziehung in den Besitz gekommen und verblieben, so sei eine Nutzungsvergütung abzulehnen. „Vor der Erfüllung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Überlassung von Räumen ist noch keine Rechtsgüterzuordnung zugunsten der Erblasser … erfolgt, in die die Bekl in sonstiger Weise zu Lasten der Erblasser hätten eingreifen können. … Schuldrechtliche Ansprüche auf Herausgabe weisen … die beanspruchten Rechtsgüter vor ihrer Erfüllung noch nicht dem Gläubiger zu. Dies zeigt sich besonders daran, dass bei Eingriffen durch Dritte die daraus resultierenden Ersatzansprüche nicht dem Gläubiger des Herausgabeanspruchs, sondern dessen Schuldner als dem Noch-Berechtigten zustehen.“ An diesem letzteren, so muss man klar sehen, zeigt sich aber für das Thema nichts: Auf die Absolutheit der Rechtsposition kommt es nur bei der Geltendmachung gegen Dritte an, das Beweisthema des vorliegenden Falles ist demgegenüber die Beziehung inter partes. Der BGH sieht auch selbst noch die Möglichkeit inter partes, dass der Gläubiger vom Schuldner Herausgabe von Ansprüchen verlangen könne, die der Schuldner gegenüber Dritten erlangt habe, bzw von Leistungen, die solche Dritte auf die Ansprüche erbracht hätten. Dies bestimme sich nach den Vorschriften über die vertraglichen Leistungsstörungen. (Der BGH denkt an § 281 aF = § 285 nF). Für einen Anspruch auf Herausgabe vom Schuldner selbst gezogener Nutzungen hat der BGH in diesen Vorschriften offenbar keine Anspruchsgrundlage gefunden. Zu fragen war aber, ob nicht aus der Zuordnungsdogmatik eine solche zu entwickeln ist, und ob insbesondere § 281 aF als Ausdruck der Identität der Zuordnung auch, was die Zuordnung inter partes betrifft, zu verstehen und dies zu verallgemeinern, dh auch außerhalb der direkten Anwendung der Vorschrift ein entsprechender Anspruch dann zu gewähren ist, wenn die schuldrechtliche Vereinbarung ergibt, dass der Schuldner einen Gegenstand zu Unrecht besitzt. Dem könnte § 292 entgegenstehen, der die Nutzungsvergütung auf die Zeit nach Rechtshängigkeit beschränkt181. § 292 ist aber nur eine besondere Anspruchsgrundlage, aber keine andere Ansprüche ausschließende Spezialregelung. Die Untersuchung der Rechtshängigkeitshaftung182 wird noch erweisen, dass es dabei um eine strenge Verwalterhaftung geht. Damit durchaus vereinbar ist insbesondere die auf die vorhandene Bereicherung beschränkte Bereicherungshaftung (§§ 812, 818 III). Um eine solche geht es auch, wenn der Schuldner einen Gegenstand des Gläubigervermögens nach der vertraglichen Vereinbarung zu Unrecht besitzt. Sofern der Schuldner insoweit – wie in der Regel anzunehmen – von der Ungerechtfertigtheit seines Besitzes Kenntnis hat, greift die ebenso wie die Rechtshängigkeitshaftung bereicherungsunabhängige Haftung bei Bösgläubigkeit ein (§§ 819, 818 IV, 292 II, 987). Weiter ist darauf zu achten, wie weit die Zuordnung eines Gegenstandes im relativen Verhältnis reicht. Wir hatten gesehen: Verspricht der Schuldner eine Leistung des ursprünglich eigenen Vermögens, stehen dem Gläubiger die Nutzungen als solche erst von der Leistung an zu. Der Fall des BGH ist aber anders. Hier hatten die Bekl nicht einen Gegenstand des ursprünglich eigenen Vermögens versprochen. Sie hatten vielmehr das Grundstück und die Wohnung als dessen Teil von den Eheleuten erhalten und die Wohnung an diese zurückzuerstatten. Sie hatten die Wohnung ohne rechtlichen Grund. Daran konnte die Konstruktion der Vollübereignung unter Begründung eines Anspruchs auf Rückübertragung des Wohnrechts nichts ändern. Ebenfalls nicht entscheidend konnte sein, ob die Bekl den Besitz nach oder ohne Besitzentziehung vorenthielten. Der vertragliche Anspruch auf Einräumung des Wohnrechts entsprach einem Anspruch aus ungerechtfertigter Be-

_____ 181 So noch Wilhelm, ZRP 1986, 62, 63 Fn 16, 64 Fn 24. In der Grundauffassung anders schon ders., ZIP 1987, 1497, 1504. 182 U Rn 1233 f.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

reicherung. Die Ausgestaltung der Haftung war der Regelung der Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners zu entnehmen, da die Bekl die Verpflichtung zur Einräumung des Wohnrechts und damit die Rechtsgrundlosigkeit ihres unbeschränkten Eigentums und Besitzes an der Wohnung kannten. Man musste hier die Bekl in analoger Anwendung der §§ 819, 818 IV, 292 II, 987 haften lassen.

c) Die Wirkung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips sowie der Akzessorietät inter partes und zu Dritten 94 Bestimmt zwischen den Parteien das Schuldverhältnis über den Zuordnungsgehalt der Rechte, so reduziert dies die Wirksamkeit des Trennungs- und Abstraktionsprinzips, und zwar, was die Wirkung getrennt und abstrakt erworbener Rechte betrifft, auf das Außenverhältnis zu Dritten. Mit Trennung und Abstraktion unterscheidet die Rechtsordnung Verfügungsgeschäfte einerseits und ihre causa, insbesondere das Kausalgeschäft, andererseits. Das Verfügungsgeschäft betrifft die unmittelbare Zuordnung, indem es Rechte überträgt (deren Subjekte austauscht), inhaltlich ändert oder aufhebt; das Kausalgeschäft betrifft die mittelbare Zuordnung, indem es über den Rechtsgrund der Änderung der unmittelbaren Zuordnung entscheidet, insbesondere eine Verpflichtung dazu begründet. Die von der causa unabhängige Gestaltung der Verfügung durch das Tren95 nungs- und Abstraktionsprinzip hat wesentliche materiellrechtliche Relevanz nur im Verhältnis zu Dritten, aber nicht inter partes. Inter partes ist es lediglich für die Darlegung im Prozess von Belang, ob eine Partei gegen die andere nur ein relatives Recht oder das absolute geltend machen kann. Ob der Käufer nur den Kaufanspruch oder schon das Eigentum erworben hat, ob im Fall der Unwirksamkeit des Kaufs der Verkäufer schon das Eigentum verloren und nur einen Bereicherungsanspruch auf Rückgewähr hat, ist für die Zuordnung inter partes nicht relevant. Die Schutzqualität des Rechts darf für das relative Recht, ist es erst einmal belegt, inter partes nicht von der des absoluten Rechts unterschieden sein. Insofern kommt es nur im Verhältnis zu Dritten darauf an, dass das absolute Recht kraft des Trennungs- und Abstraktionsprinzips von der causa selbstständig erworben wird. 96 Um diese Problematik des Trennungs- und Abstraktionsprinzips ist es im Fall einer Entscheidung des BGH183 gegangen. In dem Fall hatte der Käufer eines Grundstücks seiner Bank im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung mit Ermächtigung des Verkäufers und Eigentümers an dem Grundstück eine Grundschuld bestellt. Der Sicherungszweck war aber über den Finanzierungskredit hinaus für die ganze Geschäftsbeziehung des Käufers zur Bank vereinbart worden. Dies entsprach nicht der Ermächtigung des Verkäufers. Der BGH hat es abgelehnt, die Sicherungsvereinbarung nach § 139 in dem der Ermächtigung entsprechenden Teil aufrechtzuerhalten. Seine Begründung war, dass die Sicherungsvereinbarung von der Bestellung getrennt und als solche einheitlich zu sehen sei. Die Bestellung zu dieser Sicherung habe die Ermächtigung überschritten. Sieht man dagegen auf das

_____ 183 BGH WM 1988, 1849, EWiR § 185 BGB 1/89, 123 (Köndgen).

V. Absolute und relative Zuordnung; die allgemeinen Schutzansprüche

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Verhältnis inter partes, so ist das Geschäft der Bestellung zur Sicherheit als Ganzes zu sehen und in die Teile der Bestellung der Grundschuld zur Sicherung der Kaufpreisfinanzierung zum einen und der Bestellung der Grundschuld zur Sicherung der gesamten Geschäftsverbindung zum anderen trennbar; darauf war § 139 anzuwenden184.

Materiellrechtlich nicht relevant ist das Trennungsprinzip im Verhältnis inter partes 97 aber nur, soweit es um die Frage geht, ob absolute Rechte, deren Erwerb getrennt und abstrakt erfolgt, schon erworben sind oder noch nicht. Dies ändert nichts daran, dass das schuldrechtliche Geschäft nur die schuldrechtliche Rechtsstellung und erst das Verfügungsgeschäft die absolute Rechtsstellung verschafft. Dies wird auch inter partes relevant, soweit Unwirksamkeitsgründe das Verfügungs-, jedoch nicht das Verpflichtungsgeschäft betreffen. Dies ist zu beachten bei der bekannten Problematik der Anwendung des § 181 auf die Schenkung eines gesetzlichen Vertreters an seinen (über 7 Jahre alten) minderjährigen Schutzbefohlenen: Ist das Verfügungsgeschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, schenkt der gesetzliche Vertreter etwa ein reallastbelastetes Grundstück (mit der Folge von Verpflichtungen des neuen Eigentümers nach § 1108 I), so ist anerkannt, dass der gesetzliche Vertreter nicht dadurch wirksam schenken kann, dass er zunächst unter Mitwirkung des Minderjährigen diesem ein Schenkungsversprechen erklärt und sodann die Übereignung durch Insichgeschäft vornimmt. Aufgrund der Trennung zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft könnte dieses Ergebnis herauskommen: Das Schenkungsversprechen begründet nur den Anspruch des Minderjährigen und ist damit als lediglich rechtlich vorteilhaft nach § 107 wirksam, sodann könnte die Übereignung wirksam sein, weil sie „in der Erfüllung einer Verbindlichkeit“ vorgenommen wird und § 181 deshalb nach seinem Hs 2 entfallen könnte. Dem ist nicht mit der Argumentation zu begegnen, dass die schenkweise Zuwendung der Reallast inter partes eine Einheit und wegen § 1108 I ein insgesamt nicht lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft sei185. Es geht vielmehr nur um die Ausnahmebestimmung in § 181 Hs 2 (kein

_____ 184 Ausführliche Besprechung des Falls in der 1. A. dieses Buches Rn 911. 185 Für diese Einheitsbetrachtung BGHZ 78, 28 sowie BGH NJW 1981, 111. Der BGH hat die Einheitsbetrachtung dann aber zunächst auf den Gegenfall nicht angewandt (dingliches Geschäft lediglich rechtlich vorteilhaft, schuldrechtliches Geschäft nachteilig) – BGHZ 161, 170 –. Sodann ist der BGH in der Entscheidung BGHZ 162, 137 zu der dem § 181 2. Hs entsprechenden Ausnahme vom Vertretungsverbot wegen Ehe oder Verwandtschaft gemäß §§ 1795 I Nr 1 2. HS, 1629 II 1 – auch hier kein Verbot bei Erfüllung einer Verbindlichkeit – von der früher zu § 181 vertretenen Linie abgewichen: Bei Nachteilhaftigkeit des dinglichen Geschäfts sei für §§ 1796, 1629 nicht das Gesamtgeschäft, sondern nur das dingliche Geschäft vom Vertretungsverbot erfasst (S 142 f). Ausdrückliche Aufgabe der früheren Gesamtbetrachtung zu § 181 in BGHZ 187, 119 (121 Rn 6). Kritisch zu dieser Praxis Lobinger, AcP 213 (2013), 366. Lobinger will statt der Auslegungsmühen um § 181 familienrechtliche Normen über die Genehmigungsbedürftigkeit von Geschäften eines Vormunds oder der Eltern anwenden, zT fortbilden (S 387 ff, 392 ff). Die familienrechtlichen Normen erscheinen aber wegen ihrer Kasuistik und ihrer Rechtsfolge als letztlich nicht passend für das allgemeine Problem; zB nennt § 1822 Nr 10 nur die Übernahme einer Verbindlichkeit, nicht die Übertragung einer Rechtsstellung mit gesetzlichen Folgen möglicher Haftung, weiter bedeutet § 1821 Nr 2 nur die Gleichstellung einer einschlägigen dinglichen Rechtsposition des Schutzbefohlenen (Nr 1) mit einem Anspruch auf eine solche, er eröffnet nicht die Genehmigungsbedürftigkeit für den ganz anderen Fall der Verfügung

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Vertretungsverbot bei Erfüllung einer Verbindlichkeit). Diese kann ihrem Sinne nach nicht gelten, wenn gerade erst das Verfügungsgeschäft Nachteile für den Vertretenen enthält. Die Folge ist, dass, weil die Ausnahmebestimmung nicht eingreift, das grundsätzliche Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 anzuwenden ist, damit wird aber nur das Verfügungsgeschäft unwirksam. Aus der Einheitsbetrachtung folgt demgegenüber, dass auch das für sich genommen einwandfreie Verpflichtungsgeschäft (Schenkungsversprechen) nach § 181 unwirksam ist. Der gesetzliche Vertreter ist aber aus diesem verpflichtet, nur für die Erfüllung bedarf es eines Ergänzungspflegers. 98 Die entsprechende Relativierung, die für das Trennungs- und Abstraktionsprinzip

zutrifft, gilt für den Gegensatz zwischen akzessorischen Rechten, im Sachenrecht der Hypothek und dem Pfandrecht, und dem nicht akzessorischen Recht der Grundschuld. Akzessorietät bedeutet die inhaltliche Verklammerung des dinglichen Rechts mit der gesicherten Forderung, nämlich die Abhängigkeit des dinglichen Rechts von dem relativen Recht (s §§ 1113 I, 1204 I). Das Gegenstück ist die Grundschuld, die von einer Forderung unabhängig ist (§ 1191 I), und zwar auch dann, wenn sie zur Sicherung einer Forderung bestellt wird (Sicherungsgrundschuld, § 1192 Ia 1). Auch diese Unterscheidung zwischen akzessorischen und nicht akzessorischen Rechten ist für die Rechtsstellung aus dem erworbenen Recht zwar im Verhältnis zu Dritten, aber nicht im Verhältnis inter partes irrelevant186. Dies ist durch das folgende Beispiel darzutun: Zahlt der durch eine (akzessorische) Hypothek belastete Eigentümer eines Grundstücks, der auch Schuldner der gesicherten Forderung ist, auf die gesicherte Forderung, so erlischt die Forderung (§ 362 I). Aufgrund der Akzessorietät steht die Hypothek nicht mehr dem Gläubiger zu, vielmehr geht sie nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer über. Zahlt der durch eine Sicherungsgrundschuld belastete Eigentümer und Schuldner auf die Forderung, so bleibt die Sicherungsgrundschuld, weil sie nicht akzessorisch ist, dennoch beim Gläubiger. Inter partes stehen dem Gläubiger der Grundschuld aber ebenso wenig wie dem Hypothekengläubiger weitere Zahlungen durch den Eigentümer zu. Würde der Gläubiger aus der Grundschuld gegen den Eigentümer vorgehen, hätte dieser die Einrede der Arglist, weil der Gläubiger nach der Sicherungsvereinbarung wieder herausgeben müsste, was er aus der Grundschuld erlangen würde187. Das Bei-

_____ des Vertreters über ein diesem selbst gehöriges Recht zur Tilgung einer Forderung des Vertretenen gegen ihn. Was sodann die Rechtsfolge betrifft (Erfordernis der Zustimmung des Familiengerichts), ist diese für die Einzelfälle des Familienrechts angeordnet, die Ausweitung des Verfahrens ist nicht sachgerecht. Das sieht auch Lobinger, wenn er die Normen zwar auf die rechtsgeschäftliche Vertretung (aufgrund einer Generalvollmacht) ausdehnen will (S 396 ff, dies ist wiederum schon im Hinblick auf die Kasuistik der Normen kaum überzeugend), hier freilich jenes Zutimmungserfordernis durch das Erfordernis der Zustimmung des Vertretenen selbst ersetzen will, andererseits aber die organschaftliche Vertretung von der Anwendung der familienrechtlichen Normen ausnehmen will (S 398 Fn 114). 186 Gegen die Argumentation mit der Akzessorietät der Hypothek, um damit im Verhältnis zwischen Bank und Kunde die Unangemessenheit von AGB bei der Sicherungsbestellung von Grundschulden zu begründen, Wilhelm, FG 50 Jahre BGH I, 2000, S 897, 912 f. 187 Dolo agit qui petit quod statim redditurus est. Die Einrede wird vorausgesetzt (nicht begründet, das BGB sagt nichts Selbstverständliches) in § 478 aF (entspr. § 438 IV 2) und in § 821.

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte

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spiel zeigt zugleich, inwiefern der Unterschied zwischen mittelbarer und unmittelbarer Zuordnung auch inter partes relevant werden kann. Für die Darlegungs- und Beweislast kann die Relevanz bestehen: Geht der Gläubiger aus der Hypothek vor, muss er für seine Berechtigung sowohl die Forderung als auch die Hypothek dartun. Dagegen braucht der Gläubiger der Grundschuld nur diese darzutun. Die Einrede aus dem Sicherungsvertrag, dass wegen der Erfüllung der gesicherten Forderung der Gläubiger das aus der Grundschuld Erlangte sogleich wieder zurückgeben müsste, muss der Eigentümer dartun188.

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte; Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte Die Zuordnung von Gütern durch absolute oder relative Rechte wird entweder durch 99 das objektive Recht oder durch Rechtsgeschäft begründet, geändert oder aufgehoben. Die Begründung von Forderungen als relativen Rechten folgt gesetzlich insbesondere aus Haftungstatbeständen, rechtsgeschäftlich aus sog. Verpflichtungsgeschäften. Das Verpflichtungsgeschäft erfordert nach § 311 I grundsätzlich einen Vertrag. Auch die Änderung und die Aufhebung eines Verpflichtungsgeschäfts nehmen an der Natur des Geschäfts als Verpflichtungsgeschäft teil. § 311 I bezieht deshalb die Änderung in die Regelung der Begründung eines Schuldverhältnisses mit ein. Die Aufhebung eines Verpflichtungsgeschäfts, die selbstverständlich möglich ist, wird in § 311 I nicht erwähnt, weil die Norm nicht das Verpflichtungsgeschäft, sondern das Schuldverhältnis betrifft. Dessen Kehrseite ist die Forderung, und für die gibt das Gesetz eine Aufhebungsregelung (§ 397). Die Aufhebung der Forderung ist schon Verfügungsgeschäft. Auch die Übertragung der Forderung (§ 398) ändert die absolute Zuordnung des Rechts (nach der Subjektseite) und gehört somit in den Kreis der Verfügungsgeschäfte. Was die absoluten Rechte betrifft, ist unsere Regelung zur Begründung des Ei- 100 gentums an beweglichen und unbeweglichen Sachen, aus dem die beschränkten dinglichen Recht abgeleitet werden, oben189 aufgeführt. Weiter gibt es die gesetzliche Begründung vor allem bei Rechten außerhalb des Sachenrechts. So wird für den Erfinder nach den Vorschriften des PatentG ein Patentrecht, für den Werkschöpfer ein Urheberrecht nach dem UrhG begründet.

_____ 188 Allerdings hilft dem Gläubiger der Hypothek grundsätzlich das Grundbuch. Insofern besteht in unserem Fall nicht einmal ein prozessualer Unterschied: Wenn der zahlende Eigentümer nicht für die Berichtigung sorgt, streitet das Grundbuch für den Gläubiger, und zwar auch hinsichtlich des Bestehens der Forderung (§ 1138). Wenn der Eigentümer sich davor schützen will, darf er dem Gläubiger nur eine Sicherungshypothek bestellen (nach § 1185 II gilt für diese § 1138 nicht). 189 Rn 8 mit Fn 7. Ein zur Aneignung von Grundstücken analoger Vorgang ist die Aneignung der Telekommunikationswege durch den Staat, um Rechte daran im Wege der Versteigerung von Lizenzen nach dem TKG zu vergeben.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Die Begründung von Rechten kann nicht zum Gegenbegriff der Verpflichtungsgeschäfte, den Verfügungsgeschäften, gehören, weil ja schon das Verpflichtungsgeschäft in seinem Hauptfall auf die Begründung eines Rechts, nämlich die Begründung mindestens einer Forderung, gerichtet ist. Die Begründung von Rechten kann aber auch deshalb keine Verfügung sein, weil die Verfügung einen Gegenstand voraussetzt, über den verfügt wird. Die Begründung eines Rechts schafft aber den Gegenstand erst. Rechtsbegründende Akte sind also auch dann keine Verfügungen, wenn es um die Begründung eines absoluten Rechts geht. Die Aneignung ist keine Verfügung190. Verfügungsgeschäfte sind mithin die Änderung190a, Übertragung, Belastung191 und Aufhebung absoluter Rechte und ebenso die Übertragung und Aufhebung relativer Rechte. Die Verfügung der Übertragung eines absoluten, aber auch eines relativen 102 Rechts geschieht, da Veräußerer und Erwerber betroffen sind, durch Vertrag, zu dem weitere Erfordernisse hinzutreten können (etwa die Übergabe nach § 929 S 1). Diesen Vertrag nennt das BGB für die Forderung Abtretung (§ 398) und für die Sachenrechte Einigung (§§ 929 S 1, 925 I 1). Für die Verfügungen der Aufhebung von Sachenrechten wendet das Sachen103 recht des BGB einen feinsinnigen Sprachgebrauch an. Unterschieden werden (1) die Aufgabe, (2) die Aufhebung und (3) der Verzicht. (1) Die Aufgabe ist die Räumung der umfassenden Rechts- oder Sachherrschaft, das Gesetz verwendet den Begriff für Eigentum und Besitz (§§ 928 I, 959). Im juristischen Sprachgebrauch wird die Aufgabe des Eigentums in Anlehnung an das römische Recht auch als Dereliktion bezeichnet192. (2) Die Aufhebung ist die Aufgabe eines beschränkten dinglichen Rechts mit der Folge seines Erlöschens (§§ 875, 1183, 1192 I). (3) Der Verzicht ist demgegenüber die Räumung eines beschränkten Rechts unter dessen Fortbestand, nur dass die Rechtsposition jetzt nicht mehr dem Verzichtenden, sondern dem Inhaber des Quellrechts zusteht (§§ 1168 I, 1192 I). 101

_____ 190 Die Aneignung nach § 958 ist nicht einmal ein Rechtsgeschäft, sondern ein bloßer Realakt. Das Sich-Eintragen-Lassen nach einem Ausschlussurteil gemäß § 927 ist zwar rechtsgeschäftlicher Natur, aber keine Verfügung. Zum rechtsgeschäftlichen Charakter des Eintragungsantrags nach § 927 II s Staudinger/Pfeifer § 927 Rn 24. 190a Mit einer besonderen Änderungsart hatte sich der BGH in NJW 2018, 2049 zu §§ 24, 81 InsO zu befassen: Änderung drt Reichweite einer Sicherungsgrundschuld durch Änderung des Sicherungszwecks und damit der bei Nichterfüllung des Sicherungszwecks gegen die Grundschuld begründeten Einrede. Zu der Entscheidung u Rn 1770a. Weil nur die aus der begleitenden Sicherungsabrede folgenden Einreden gegen die Grundschuld verändert werden, handelt es sich nicht um eine Änderung des dinglichen Rechtsinhalts iSv § 877, wohl aber um eine Verfügung iSv § 81 InsO (die aufgrund des Vertrages begründeten Einreden waren nach § 1157 S 2 im Grundbuch eintragbar und wirken jetzt nach § 1192 Ia S 1 sogar automatisch gegen Zessionare als Dritte). 191 Die Belastung ist als Übertragung besonderer Art hervorzuheben. 192 Der entgegengesetzte Akt der Aneignung (§§ 928 II, 958) als Okkupation.

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte

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(1) Die Aufgabe des Eigentums erfolgt bei Grundstücken durch Erklärung des Verzichts gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung des Verzichts in das Grundbuch (§ 928 I), bei beweglichen Sachen durch Besitzaufgabe mit Verzichtswillen (§ 959). (2) Jede Art der Aufhebung eines beschränkten Rechts geschieht durch einseitige Erklärung, die nach außen treten muss. Ein schuldrechtliches Recht wird nicht aufgehoben, sondern erlassen, und zwar durch Vertrag (§ 397). Schon dies zeigt, dass ungeachtet des sauberen Sprachgebrauchs des Gesetzes (Erlass statt Aufhebung von Forderungen) je nach Art des Rechts und der Aufhebung sowie nach der Zuständigkeit des Rechts und der Betroffenheit durch das Recht die Anforderungen unterschiedlich sind192a. Die Aufhebung von Grundstücksrechten erfolgt allgemein – vorbehaltlich abweichender Spezialregelung – durch empfangsbedürftige Erklärung (§ 875 I 2 nennt als Empfänger das Grundbuchamt oder den Begünstigten) und die Löschung des Rechts im Grundbuch (§ 875 I 1). Ist ein Dritter an dem Recht beteiligt, muss er zustimmen (§ 876). Der Nießbrauch an beweglichen Sachen und das Pfandrecht werden durch Erklärung gegenüber dem Besteller bzw Verpfänder oder dem Eigentümer aufgehoben (§§ 1064, 1255 I). (3) Aufhebung und Verzicht unterscheidet das Gesetz bei der Hypothek und der Grundschuld. Der Aufhebung, die auch hier nach der allgemeinen Vorschrift des § 875 erfolgt, muss der Eigentümer zustimmen (§§ 1183, 1192 I). Der Verzicht erfordert demgegenüber nur die Erklärung gegenüber Eigentümer oder Grundbuchamt und die Löschung im Grundbuch (§§ 1168 II, 1192 I). Der BGH hat den Verzicht auf den Eintritt der Bedingung bei aufschiebend bedingter Verfügung 104 anerkannt, sofern die Bedingung ausschließlich den Verzichtenden begünstigen soll193. Der Verzicht geschehe durch einseitige, formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung194. Dem ist zu widersprechen. Der Verzicht ist vorbehaltlich der Unterscheidung im Recht der Hypotheken und Grundschulden die Aufgabe einer Rechtsposition oder auch (s § 151) das Absehen von formellen Erfordernissen, die über den materiellen Rechtsgrund der interessierenden Rechtsfolge hinaus, etwa zur Klarstellung, zugunsten des Verzichtenden eingerichtet sind. Der Verzicht ist abhängig von dem Gegenstand, auf den verzichtet wird. Ist dieser ausschließlich in der Hand des Verzichten-

_____ 192a Zu unterscheiden ist noch die Aufgabe eines Einzelrechts von der der eigenen Beteiligung an einer Gesamtberechtigung. Zum Verzicht auf Miteigentum u Rn 169 ff; zur Aufgabe der Gesamtberechtigung an beschränkten Rechten Gutachten DNotI DNotI-Report 2012, 25. 193 BGH LM § 127 BGB Nr 1 betreffend die aufschiebend bedingte Übereignung beim Eigentumsvorbehalt; BGHZ 127, 129 = LM § 15 GmbHG Nr 28 mit Anm Wolf (1. Revisionsentscheidung, 2. Revisionsentscheidung BGH LM § 15 GmbHG Nr 30 mit Anm Wilhelm) betreffend die durch Zahlung des Kaufpreises aufschiebend bedingte Abtretung von GmbH-Anteilen nach § 15 III GmbHG. 194 Der Vertragsänderung (bei Formbedürftigkeit des Vertrages: in der vorgeschriebenen Form) soll es dagegen für den Verzicht auf die Bedingung in einem Verpflichtungsvertrag bedürfen (zB in dem über die Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils), BGH (II. Senat) ZIP 1989, 234 ff; ebenso für den Übernahmevertrag bei der Kapitalerhöhung der II. Senat BGH ZIP 1999, 310 mit Anm Wilhelm EWiR § 55 GmbHG 1/99, 323.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

den, kann dieser ihn einseitig aufgeben oder von ihm absehen, dh auf ihn verzichten. Liegt der Gegenstand aber in einem Vertrag, so kann dieser nicht einseitig umgestaltet werden. Wenn auf die Bedingung bei der aufschiebend bedingten Übereignung oder Abtretung verzichtet wird, soll entgegen der Vereinbarung das Recht sofort statt mit Eintritt der Bedingung auf den Erwerber übergehen. Damit handelt es sich nicht um einen Verzicht auf einen einseitig in der Hand des Verzichtenden befindlichen Gegenstand, sondern um die Umgestaltung einer Übertragung, die der Einigung bedarf. Die Streichung der Bedingung kann also nicht einseitig erfolgen. Es bedarf der einvernehmlichen Änderung der bisher bedingt geschlossenen Einigung. Die Frage ist nicht sehr relevant: Erklärt der Veräußerer gegenüber dem Erwerber den Verzicht, so ist ohne Weiteres von der Annahme des Erwerbers auszugehen, wenn dieser nicht widerspricht, und er wird nur dann widersprechen, wenn der Jetzteintritt des Erwerbs für ihn nachteilig ist. Die Frage kann also nur dann relevant werden, wenn von dem sofortigen Wirksamwerden der zunächst bedingt vereinbarten Übertragung Rechtsfolgen abhängen, die für den Erwerber nicht nur vorteilhaft sind195. Ist die Bedingung in einem Vertrag vereinbart, für den rechtsgeschäftlich eine Form bestimmt war (§ 127), so liegt in der formfreien Abbedingung zugleich der Verzicht auf die Form für diese Änderung. Auf ein vertragliches Recht wirkt ein, ist aber entgegen dem OLG München195a gleichwohl 104a durch einseitige Erklärung gegenüber dem Verpflichteten (zum Begriff beim Vorkaufsrecht s § 463) vollziehbar der Verzicht eines der Berechtigten auf die Ausübung eines mehreren zustehenden Vorkaufsrechts, sei dieses schuldrechtlich oder iSv § 1094 dinglich. Die im letzteren Fall vorzunehmende entsprechende Eintragung in das Grundbuch ist nur eine Berichtigung, nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Erklärung195b. Die Zuständigkeit zur einseitigen Erklärung folgt hier aus § 464. Danach ist das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts ein Gestaltungsrecht und deshalb einseitig verzichtbar. § 464 knüpft zwar an den Eintritt des Vorkaufsfalls an, muss aber entsprechend auch schon vorher gelten. Ein Grund zu unterscheiden besteht nicht. Bestätigt wird die Möglichkeit des einseitigen Verzichts gerade durch das mehreren zustehende Vorkaufsrecht. Dieses kann nach § 472 (für das dingliche Recht iVm § 1098 I) nur im Ganzen ausgeübt werden. Nach § 472 S 2 können die übrigen das Vorkaufsrecht im Ganzen ausüben, wenn einer von ihnen sein Recht nicht ausübt. Die Frage, ob alle Berechtigten am Recht festhalten oder einer oder einige das Recht nicht ausüben, kann aber nicht erst mit Eintritt des Vorkaufsfalls entscheidbar sein. Weist mit Eintritt die einseitige Verzichtserklärung eines Berechtigten das Gesamtausübungsrecht den anderen zu, so muss auch

_____ 195 Nach BGHZ 127, 129 kann der Veräußerer von Geschäftsanteilen an einer GmbH durch Verzicht auf die Bedingung einseitig dem Zessionar die Heilungswirkung nach § 15 IV 2 GmbHG aufdrängen. Das ist weder dem Erwerber zuzumuten, noch ist dem Veräußerer um der Heilung willen der Verzicht auf die Bedingung der Kaufpreiszahlung zuzumuten. Entgegen der Konstruktion des BGH mit dem Verzicht auf die Bedingung ist schon der bedingten Abtretung selbst die Heilungswirkung zuzuerkennen (Wolf in seiner Anmerkung zu BGH LM o Fn 193); zur Verzichtsmöglichkeit und zur Frage der Heilung zutreffend Pohlmann, NJW 1999, 190, 191 f. 195a MittBayNot 2010, 42 (für Anwendung des § 875 I); dazu DNotI-Report 2010, 109. 195b Entgegen RGZ 110, 409, 418 zutreffend Schurig, Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, 1975, S 172 ff. Nicht passend die Heranziehung der Gesamthandsgemeinschaft und des Austritts aus ihr (Amann, NotBZ 2010, 201, 203). Der BGH hat zwar betreffend die gemeinsame Ausübung nach der § 472 entsprechenden Vorschrift aF von einer gesamthandartigen Rechtsposition gesprochen (BGHZ 136, 327, 330). Von den Berechtigten als eine im Verkehr auftretender Handlungsgemeinschaft kann aber keine Rede sein. So folgert der BGH auch zutreffend aus der Gesamtausübung die Zuständigkeit der mehreren Ausübenden als Bruchteilsgemeinschaft mit der nach § 47 GBO einzutragenden Besonderheit gemäß § 513 aF (§ 472 nF).

VI. Begründung und Änderung der absoluten und der relativen Rechte

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vorher diese Zuweisung schon möglich sein, ohne dass sich unterschiedliche Erklärungsvoraussetzungen rechtfertigen ließen.

Die Verfügung gibt Rechte ganz oder teilweise weg. Damit setzt sie zu ihrer Wirksamkeit die Verfügungsbefugnis als die Befugnis voraus, über das Recht, das weggegeben werden soll, zu verfügen. Diese steht grundsätzlich dem Rechtsinhaber zu; sie kann aber eingeschränkt oder dem Rechtsinhaber genommen sein; Beispiele von Verfügungsbeschränkungen sind die in der Insolvenz (§§ 80 f InsO) und die Verfügungsbeschränkung durch gerichtliches Veräußerungsverbot (§ 938 II ZPO, § 136 BGB) und durch eine Vormerkung (§ 883 II). Umgekehrt kann ein Nichtberechtigter Verfügungsbefugnis haben, nämlich durch die Zustimmung des Berechtigten (§ 185 I, II 1). Gibt die Verfügung ein Recht ganz oder teilweise weg und ist damit grundsätzlich die Berechtigung Voraussetzung der Verfügung, so ist die wichtigste Verfügungsbeschränkung die Verfügung selbst. Mit ihr verliert der Berechtigte sein Recht nach dem Maß der Verfügung, eine weitere Verfügung desselben Verfügenden mit identischem Gegenstand gibt es jetzt nur noch, soweit von einem Nichtberechtigten erworben werden kann. Es gilt unter diesem Vorbehalt der Satz: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Die Verfügung ist aber nicht nur selbst die wichtigste Art der Verfügungsbeschränkung, sie ist andererseits auch eine Schranke für die anderen Arten von Verfügungsbeschränkungen: Ist nämlich eine Verfügung perfekt, kann insoweit dem Verfügenden nicht mehr durch Insolvenz oder Veräußerungsverbot die Verfügungsbefugnis genommen werden. Gerät zB der Verfügende in die Insolvenz, wirkt sich der Ausschluss der Verfügungsbefugnis nach §§ 80, 81 InsO auf die vollendete Verfügung nicht mehr aus. Wann die Verfügung perfekt ist und folglich die andere Verfügungsbeschränkung ins Leere geht, hängt vom Verfügungstatbestand ab. Dieser ist nicht immer eindeutig, da man Verfügungswirkungen schon bei der Verwirklichung eines Teils der Tatbestandsmerkmale annehmen kann, zB in § 956 den Erwerb eines Anwartschaftsrechts aufgrund der Gestattung und Besitzergreifung196. Ausnahmsweise zieht auch das Gesetz die der Verfügungsbeschränkung vorgreifliche Verfügungswirkung vor: s § 878197. Von der Frage, ob die Verwirklichung von Verfügungsmerkmalen dem Verfügenden oder demjenigen, über dessen Recht er mit Verfügungsbefugnis verfügt, schon das Recht genommen hat, hängt auch die Frage ab, ob bei Hintereinanderschaltung mehrerer Verfügungen der jeweiligen Inhaber über denselben Rechtsgegenstand der Letzterwerber das Recht im Durchgangserwerb durch die verschiede-

_____ 196 Zur Frage u Rn 1047 ff, 1059. 197 Damit darf nicht verwechselt werden die Frage, ob eine Erklärung als Bestandteil des Verfügungstatbestands endgültig oder widerruflich ist (s § 873 II, 875 II).

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nen Verfügungsstationen oder im Direkterwerb erwirbt. Von der Frage hängt ab, ob gegen den Zwischenmann wirksame Pfandrechte oder auch ein gegen ihn bestehender Hypotheken- oder Grundschuldverband oder schließlich die Beschlagnahme seines Vermögens im Insolvenzverfahren aufgrund seines Durchgangserwerbs das Recht erfassen. Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt ist die Übereignung an den Käufer noch nicht perfekt, dem Käufer wird aber schon aufgrund der bedingten Übereignung ein Anwartschaftsrecht eingeräumt. Dieses kann er übertragen, damit verliert er durch die Übertragung sein Recht (das Anwartschaftsrecht, nicht das Eigentum, das hatte er noch nicht). Bei Kaufpreiszahlung erwirbt der Anwartschaftserwerber folglich nicht mehr im Durchgang durch den Anwartschaftsveräußerer198. Demgegenüber tritt bei der antizipierten Übereignung, weil der in dieser Weise Übereignende das Recht für die Weiterübereignung erst selbst noch erwerben muss, Durchgangserwerb ein.

VII. Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche im Sachenrecht VII. Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche im Sachenrecht 109 Die Unterscheidung zwischen dem Anspruch auf etwas als schuldrechtlicher Position und dem Recht an einem Gegenstand als sachenrechtlicher Position ist auf die Ebene des Rechts bezogen. Das Mir-Gehören eines Rechtsobjekts betrifft die rechtliche Alleinzuständigkeit, das Von-Rechts-wegen-meiner-Alleinherrschaft-Unterfallen des Objekts. Der rechtlichen entspricht aber nicht immer die tatsächliche Alleinherrschaft über das Objekt: Der Zustand meiner Sachen kann von meinem Recht und dessen Ausübung durch mich abweichen. Etwa kann mir jemand meine Sache weggenommen haben. Dann entstehen aus dem Sachenrecht die erwähnten199 Schutzansprüche als Subjekt-Subjekt-Beziehungen, dh Ansprüche gegen den Störer auf Verwirklichung der dem Recht entsprechenden konkreten Sachherrschaft: Herausgabe-, Beseitigungs-, und Unterlassungsansprüche (§§ 985, 1004). Es sind die dinglichen Ansprüche. Wir haben sie im Rahmen des Kanons der Zuordnungssanktionen200 als negatorische Ansprüche kennengelernt. Sie gehören zum Sachenrecht als Mittel der Verwirklichung des schon bestehenden absoluten Rechts. Zu den dinglichen Ansprüchen gehören auch die Besitzschutzansprüche (§§ 861 f), obwohl der Besitz kein Sachenrecht ist. Die dinglichen Ansprüche sind von den auf Sachen bezogenen schuldrechtli110 chen zu unterscheiden. Die dinglichen Ansprüche beseitigen oder verhüten die Herrschaft einer anderen Person über eine Sache, die das Mir-Gehören der Sache faktisch stört. Dagegen gibt das Schuldrecht einerseits Ansprüche auf Übertragung

_____ 198 S.u. Rn 2345. 199 O Rn 69. 200 O Rn 67 ff.

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von Sachenrechten, auf Beschaffen von etwas, was mir nicht gehört, und andererseits Herausgabeansprüche aus besonderen nach Schuldrecht verpflichtenden Gründen (zB aus ungerechtfertigter Bereicherung, §§ 812 ff, oder unerlaubter Handlung, §§ 823 ff mit § 249). Dingliche und schuldrechtliche Ansprüche sind nicht säuberlich zwischen 111 Schuld- und Sachenrecht getrennt. Zunächst gibt es den dinglichen gleichstehende, nämlich ebensolche negatorischen Ansprüche bezüglich schuldrechtlicher Ansprüche, dh in Bezug auf Forderungen. In der relativen Beziehung ist der Gläubiger durch sie geschützt, wenn der Schuldner auf das geschuldete Objekt nachteilig einwirkt. Weiter kommen, wie unten201 näher auszuführen, negatorische Ansprüche zur Verteidigung oder Realisierung der Inhaberschaft von Forderungen in Betracht. Der Rechtskreis der Forderung kann also nicht insgesamt als schuldrechtlich dem Kreis der dinglichen Ansprüche gegenübergestellt werden. Umgekehrt enthält das Sachenrecht als Spezialmaterie auch schuldrechtliche Ansprüche, die mit den genannten dinglichen nur eng zusammenhängen. Materiell handelt es sich dabei um Spezialregelungen des Schuldrechts. Das sind etwa die Nebenfolgen der Vindikation (§§ 987 ff) als Spezialansprüche im Verhältnis zum allgemeinen Delikts- oder Bereicherungsanspruch. Zusammengefasst: Sachenrecht betrifft das unmittelbare Gehören vor allem von 112 Sachen im Gegensatz zu schuldrechtlichen Ansprüchen auf Sachenrechte und auf Herstellung faktischer Zustände. Zu diesen schuldrechtlichen Ansprüchen stehen auch die Ansprüche aus Sachenrechten (§§ 985, 1004) in Gegensatz. Der Schutz von Forderungen ist aber insofern gleich geartet, als den Ansprüchen aus Sachenrechten als negatorischen Ansprüchen negatorische Ansprüche zum Schutz des Gläubigers von Forderungen entsprechen: Dieser negatorische Schutz greift in der Beziehung zum Schuldner ein und sodann allen gegenüber insofern, als die alleinige Inhaberschaft des Gläubigers der Forderung betroffen ist. Sodann enthält das Sachenrecht auch nicht negatorische schuldrechtliche Normen, nämlich in Gestalt von Spezialregelungen, die in engem Zusammenhang stehen mit der negatorischen Beeinträchtigung der Sachherrschaft.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz 1. Eigentum und beschränkte Rechte, insbesondere beschränkte dingliche Rechte, subjektiv-dingliche Rechte, Eigentümerrechte, Abgrenzung des Besitzes Das BGB unterscheidet Rechte an Sachen und Rechte an Rechten (§§ 1068 I, 1273 I), 113 insbesondere an Forderungen. Unter den Rechten an Sachen ist zwischen dem Ei-

_____ 201 S.u. Rn 135 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

gentum und den beschränkten dinglichen Rechten zu unterscheiden. Die beschränkten dinglichen Rechte sind Abspaltungen aus dem Eigentum oder aus anderen Rechten an Sachen, die ihrerseits beschränkte dingliche Rechte sind. Die Abspaltung betrifft die Subjektseite des Rechts, dh die Frage, wem ein Recht gehört und inwieweit es ihm gehört201a. Daneben gibt es beschränkte Rechte an solchen Rechten, die keine dinglichen Rechte sind (etwa an Forderungen). Im Folgenden konzentrieren wir uns, wenn nichts Anderes gesagt wird, auf das Eigentum als umfassendes Recht an einer Sache. Dem Eigentümer gehört die Sache, an der er Eigentum hat, in einem im Ausgangspunkt umfassenden Sinn (§ 903). Das Eigentum, beispielsweise an einer beweglichen Sache, kann aber belastet werden durch Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache, etwa eines Pfandrechts. Der Inhaber dieses Pfandrechts hat ein beschränktes Recht an der Sache, er hat nämlich die Sache zur Sicherung und zur Verwertung (§§ 1204 ff). Der Nießbraucher als Inhaber eines anderen beschränkten dinglichen Rechts (an einer bewglichen oder unbeweglichen Sache) hat die Sache zur Nutzung (§§ 1030 ff). Entsprechend hat der Inhaber eines Pfandrechts oder Nießbrauchs an einer Forderung ein beschränktes Recht an der Forderung. Die beschränkten dinglichen Rechte sind genauso absolute Rechte (dh betreffs 114 des Objekts absolut zuordnende Rechte) wie das Eigentum oder das andere dingliche Recht, aus dem sie abgespalten werden. Bleiben wir der Einfachheit halber bei den beschränkten Rechten am Eigentum, so richten sich diese nach ihrem Inhalt in erster Linie, aber nicht ausschließlich gegen den Eigentümer, und zwar, weil sie absolut sind, gegen den jeweiligen Eigentümer. Ist etwa eine Hypothek an einem Grundstück bestellt, so heißt das, dass der Hypothekar sich zur Sicherung einer bestimmten Forderung aus dem Grundstück befriedigen, also das Grundstück zur Befriedigung verwerten kann (§ 1113 I). Nach § 1147 erfolgt die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung. Dh der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstücks ist verpflichtet, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu dulden. Dazu müssen die Vollstreckungsvoraussetzungen hergestellt werden. Zunächst bedarf es eines Vollstreckungstitels. Nach § 704 I ZPO ist hierzu grundsätzlich ein rechtskräftiges oder für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil erforderlich, durch das der Eigentümer zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet wird. Der Eigentümer kann sich aber auch in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen (§ 794 I Nr 5 ZPO). Diese Unterwerfung wirkt als solche relativ, gegen den Eigentümer, der sich unterworfen hat. Die Unterwerfung kann aber auch verdinglicht werden: Nach § 800 I 1 ZPO kann sich der Eigentümer in der Wei-

_____ 201a O Rn 2, 3. Eine interessante Zwischenstellung zwischen Eigentum und beschränktem Recht nehmen das Wohnungs- und das Teileigentum nach dem WEG ein: Hier spaltet sich auch etwas ab, dies ist aber Miteigentum und nicht nur ein beschränktes dingliches Recht: Aus den Miteigentumsanteilen wird das Sondereigentum an den Raumeinheiten abgespalten (u Rn 2035).

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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se unterwerfen, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer wirken soll. Diese Unterwerfung bedarf der Eintragung in das Grundbuch (§ 800 I 2 ZPO). Nur in Hinsicht auf die Durchsetzung der Verwertung wirkt die Hypothek speziell gegen den Eigentümer und seine Nachfolger. In Hinsicht darauf, dass die Hypothek von niemandem in ihrer Sicherheit beeinträchtigt werden darf, wirkt sie unterschiedslos gegen den Eigentümer und jeden Dritten (s §§ 1134, 1135). Insgesamt regelt das Sachenrecht des BGB zu Eigentum und beschränkten 115 Rechten in systematischer Ordnung die folgenden Gegenstände: Zunächst werden die tatsächlichen Grundlagen der Rechte an Sachen normiert, nämlich Besitz (§§ 854 ff) und Grundbuch (§§ 873 ff). Darauf werden in folgerichtiger Ordnung die folgenden Rechte aneinander gereiht: Zunächst das Eigentum als umfassendes Herrschaftsrecht an einer beweglichen Sache oder einem Grundstück (§ 903) mit dem Sonderfall des Miteigentums (§§ 1008 ff); sodann die beschränkten dinglichen Rechte als Rechte an Sachen in Gestalt von Befugnissen, die im Ausgangspunkt zum Eigentum gehören: zu den abspaltbaren Befugnissen gehören die Befugnis, die Sache zu gebrauchen und zu nutzen (oder dies gerade nicht zu tun), und weiter Befugnisse, über das Eigentum zu verfügen, sei es, dass man an einen anderen veräußern kann, sei es, dass man die Sache verwerten kann. Als Annex zum Sachnießbrauch und zum Sachpfand werden mit geregelt bestimmte Rechte an Rechten (beim Nießbrauch auch noch dem an einem Vermögen). Wenn wir uns im Folgenden einen Überblick über die Sachenrechte des BGB verschaffen, so fällt auf, dass das BGB mehr Arten beschränkter Rechte an Grundstücken als an beweglichen Sachen und Rechten kennt, es kennt nämlich nur zwei Rechte an beweglichen Sachen und an Rechten: den Nießbrauch (der aber auch an Grundstücken bestellt werden kann) und das Pfandrecht (zu dem es das Pendant der Hypothek am Grundstück gibt): §§ 1030, 1204 erkennen Nießbrauch und Pfandrecht an beweglichen Sachen an, die §§ 1068, 1273 Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten. Der Grund für die Unterschiedlichkeit zwischen Immobilien und Mobilien liegt in der Vielfalt der Möglichkeiten, ein Grundstück zu nutzen oder zu verwerten, aber auch an der Möglichkeit differenzierter Eintragung im Grundbuch im Vergleich zu den Mobilien mit ihrer Grundlage nur in der tatsächlichen Sachherrschaft (Besitz) und zu den Rechten, bei denen als Gemeinsamkeit nur an die Übertragungsmöglichkeit (§§ 398, 413) angeknüpft werden kann, sofern diese besteht.

Am Anfang der Regelung der beschränkten Rechte stand – bis zur Schaffung der ErbbauVO – das umfassendste Recht, ein Grundstück zu nutzen, nämlich das Recht, ein Gebäude auf einem Grundstück zu haben (Erbbaurecht; §§ 1012–1017aF)202. Heu-

_____ 202 Mit dem Erbbaurecht wird immer wieder verwechselt das „Erbpachtrecht“. Das gibt es heute allenfalls in wenigen aus der Vergangenheit überkommenen Rechtsverhältnissen: Art 63 EGBGB behält Landesrecht vor, welches das Erbpachtrecht betrifft. Es handelt sich dabei um sog. Nutzeigentum des Pächters, welches nicht an die Schranken des Nießbrauchsrechts gebunden, insbeson-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

te steht im BGB an der ersten Stelle der beschränkten dinglichen Rechte ein Recht, das in der mannigfaltigsten Weise Einwirkungsrechte aus dem Eigentum zum Inhalt haben kann, nämlich die Dienstbarkeit (§§ 1018 ff), von der es die Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff), den Nießbrauch (§§ 1030 ff) und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff) gibt203. Die Grunddienstbarkeit kann die unterschiedlichsten Rechte zur Einwirkung auf ein Grundstück umfassen und steht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu (§ 1018). Der Nießbrauch steht dem Nießbraucher zu und hat die besondere Einwirkungsmöglichkeit der Nutzung zum Gegenstand. Es gibt den Nießbrauch an Grundstücken und beweglichen Sachen – § 1030 –, sodann den Nießbrauch an einem Recht – § 1068 – und schließlich weiter den Nießbrauch an einem Vermögen – § 1085. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist von der Grunddienstbarkeit nur dadurch unterschieden, dass sie nicht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks, sondern einem bestimmten Berechtigten eingeräumt wird (§ 1090)204. Auf die Dienstbarkeiten folgt ein Recht, das in die Befugnis des Eigentümers eines Grundstücks eingreift, das Grundstück zu veräußern (Vorkaufsrecht, §§ 1094 ff), weiter das Recht, aus einem Grundstück wie-

_____ dere grundsätzlich frei veräußerlich, belastbar und vererblich ist. Der Eigentümer behält nur das sog. Obereigentum. Historischer Vorläufer ist das hochmittelalterliche Lehnsverhältnis. Übersicht über das auf Erbpachtrechte bezogene Landesrecht bei Soergel/Hartmann, 1996, Art 63 EGBGB Rn 5. Das Kontrollratsgesetz Nr 45 Art X Nr 2 iVm III Nr 2 hat Art 63 EGBGB und die Erbpachtrechte, soweit sie land- und fortwirtschaftliche Grundstücke betrafen, aufgehoben, die Erbpachtrechte durch Volleigentum der bisherigen Pächter ersetzt. Nach MünchKomm/Säcker 5. A. 2010, Art 63 Rn 1 vollständige Aufhebung des Art 63 EGBGB durch § 3 I 2 Gesetz vom 10.7.1958 (BGBl I 437), die Neubekanntmachung des EGBGB vom 28.9.1994 (BGBl I 2495) könne daran nichts ändern. Säcker übersieht § 3 III des Gesetzes von 1958, der die aufgehobenen Vorschriften betreffend damals bestehende Rechtsverhältnisse aufrechterhält. Aufgehoben ist aber jedenfalls § 36 ErbbauVO, der für nach Inkrafttreten der ErbbauVO begründete Erbpachtrechte statt auf § 1017 BGB aF auf die ErbbauVO verwies (Aufhebung durch Art 138 Nr 5 Erstes Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht vom 19.4.2006, BGBl I 866). – Mit dem Erbpachtrecht im Gegenstand verwandt, aber nicht identisch ist die historische Figur der Emphyteuse (zu der Figur Windscheid-Kipp, Pandekten I §§ 218 ff). Das Erbpachtrecht ist deutschrechtlichen Ursprungs und war partikularrechtlich geregelt (Hinweise auf Lit bei Windscheid-Kipp § 218 S 988 Fn 2). Die Emphyteuse ist römisch- und gemeinrechtlich und war nur bei eindeutiger Vereinbarung statt der partikularrechtlichen Figur anwendbar (s Windscheid-Kipp S 988 f). Soweit sie zur Zeit des Inkrafttretens des BGB überhaupt noch bestand, wurde sie durch Art 184 EGBGB aufrechterhalten, mit Vorbehalt für das Landesrecht in Art 196 EGBGB. Kontrollratsgesetz Nr 45 Art III Nr 2 würde, wenn eine Emphyteuse überhaupt noch zu finden sein sollte, auch insoweit (betr land- und forstwirtschaftliche Grundstücke) eingreifen. 203 Durch Dienstbarkeiten, je nach Inhalt aber auch durch Reallasten oder Grundpfandrechte können Rechte aus Altenteils- oder Leibgedingverträgen (Art 96 EGBGB) gesichert werden. Bei der Eintragung kann es bei der Bezeichnung als Leibgedinge etc bleiben unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (§ 874). 204 Vom Wohnungsrecht iSd § 1093 zu unterscheiden ist das im WEG besonders geregelte Dauerwohnrecht (§§ 31 ff WEG).

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derkehrende Leistungen zu erwirtschaften (Reallast, §§ 1105 ff). Die Grundstücksrechte werden abgeschlossen durch Rechte, ein Grundstück zur Erlangung von Geld zu verwerten (sei es zur Befriedigung wegen einer Forderung, Hypothek, §§ 1113 ff, sei es – im Hinblick auf den dinglichen Rechtsgehalt – davon unabhängig, Grundschuld, §§ 1191 ff, insbesondere zur Erlangung wiederkehrender Geldzahlungen, Rentenschuld, §§ 1199 ff)205. Das Sachenrecht schließt ab mit dem zur Hypothek parallelen Pfandrecht (§§ 1204 ff). Es ist das Recht, entweder eine bewegliche Sache oder ein Recht zur Befriedigung wegen einer Forderung zu verwerten (Pfandrecht an beweglichen Sachen, §§ 1204 ff, an Rechten, §§ 1273 ff). Als beschränktes dingliches Recht, welches an beweglichen und unbeweglichen 116 Sachen bestehen kann, ist also nur der Nießbrauch geregelt (§§ 1030, 1031). Aber auch das Recht, eine Sache zur Befriedigung wegen einer Forderung zu verwerten, kann an beweglichen wie an unbeweglichen Sachen bestehen. Nur heißen die Rechte hier unterschiedlich, nämlich Pfandrecht einerseits (§§ 1204 ff) und Hypothek andererseits (§§ 1113 ff). Nießbrauch und Pfandrecht gibt es auch an anderen Rechten als dem Eigentum (§§ 1068 ff, 1273 ff). Alle anderen hier genannten Rechte sind Grundstücksrechte. Darunter gibt es auch grundstücksgleiche Rechte, etwa das Erbbaurecht. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass an ihnen wie am Grundstückseigentum Rechte bestellt werden können und dazu die Eintragung der Rechte in besondere Register vorgesehen ist (s § 11 ErbbauRG, § 7 I WEG). Wenn das Gesetz von der Belastung eines an einem Grundstück bestellten Rechts spricht (s §§ 873 I, 876), so meint es mit dem an einem Grundstück bestellten Recht ein zu Lasten des Grundstückseigentums bestelltes beschränktes dingliches Recht und mit der Belastung des Rechts ein wiederum zu Lasten dieses beschränkten dinglichen Rechts eingeräumtes Recht. Solche Rechte an einem Grundstücksrecht sind zunächst möglich an den genannten grundstücksgleichen Rechten. Sodann meint das BGB mit der Belastung von Rechten, die an einem Grundstück bestehen, den Nießbrauch und das Pfandrecht an solchen Rechten, die am Grundstück oder an einem grundstücksgleichen Recht bestellt sind (§§ 1068 ff, 1273 ff). Der Wirkung der beschränkten dinglichen Rechte auf der Passivseite, die selbst- 117 verständlich gegen alle, insbesondere den jeweiligen Eigentümer, gerichtet ist, steht die Wirkung auf der Aktivseite gegenüber. Hier sind die Rechte nach der Zuständigkeitsart zu unterscheiden in die persönlichen und die subjektiv-dinglichen oder Realrechte. Die subjektiv-dinglichen Rechte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zustehen. Wir hatten oben ihre Eigenschaft als Grundstücksbestandteile festgestellt und Beispiele gegeben206. Weil

_____ 205 Hypothek, Grund- und Rentenschuld sind in einem, dem 8. Abschnitt des vierten Buches, zusammengefasst. 206 S.o. Rn 45. Vom subjektiv-dinglichen Recht zu unterscheiden ist die Bestellung eines Rechts für einen bestimmten Eigentümer und seine Rechtsnachfolger, dies ist die Bestellung eines subjek-

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die subjektiv-dinglichen Rechte nicht dem Inhalt, sondern der Rechtszuständigkeit nach von den entsprechenden persönlichen Rechten unterschieden sind, ist eine Inhaltsänderung der subjektiv-dinglichen in subjektiv-persönliche Rechte nicht möglich. Für die Umwandlung sind Aufhebung und Neubegründung nötig207. Für das Vorkaufsrecht und die Reallast, deren Regelung beide Möglichkeiten (Bestellung als persönliches oder subjektiv-dingliches Recht) nebeneinander stellt (§§ 1094 I, II, 1105 I, II), ist der Ausschluss der Inhaltsänderung zwischen beiden Formen ausdrücklich hervorgehoben (§§ 1103, 1110, 1111). Für die Grunddienstbarkeit und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die als verschiedene Rechte an verschiedenen Orten geregelt sind (§§ 1018 ff, 1090 ff), war diese Hervorhebung unnötig208. Die beschränkten dinglichen Rechte an Sachen, insbesondere an Grundstücken, 118 sind auch als beschränkte Rechte des Eigentümers selbst denkbar (Eigentümerrechte). Diese dürfen nicht mit den subjektiv-dinglichen Rechten verwechselt werden. Die Eigentümerrechte sind Rechte des Eigentümers, subjektiv-dingliche Rechte sind mit dem Grundstück verbundene Rechte des jeweiligen Eigentümers. Soll durch Bestellung seitens des Eigentümers eines Grundstücks ein subjektiv-dingliches Recht begründet werden, das dem bestellenden Eigentümer gehört, dann muss der bestellende Eigentümer zusätzlich Eigentümer des begünstigten Grundstücks sein208a. Ein solches subjektiv-dingliches Recht zugunsten des anderen Eigentums geht als Bestandteil mit dem anderen Eigentum auf einen Erwerber über. Persönliche Eigentümerrechte gehen dagegen nicht mit dem Eigentum auf einen Erwerber über. Sie müssten vielmehr besonders übertragen werden. Andernfalls verbleiben sie dem Eigentümer und sind jetzt Fremdrechte. Wenn wir hier den Blick weiten über das Eigentum hinaus auf andere Rechte, an denen beschränkte Rechte bestehen können (die Möglichkeiten von Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten, §§ 1068 ff, 1273 ff), so ist parallel zu den beschränkten

_____ tiv-persönlichen Rechts, für das die Übertragbarkeit bestimmt wird (BGHZ 37, 147, 152 ff mit Anm Rothe LM Nr 5 zu §§ 1094, 242). 207 Zutreffend zur Frage der Umwandlung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in eine Grunddienstbarkeit OLG Hamm Rpfleger 1989, 448. Einigen sich die Parteien über eine Umwandlung und trägt das Grundbuchamt falsch eine Inhaltsänderung ein, ist zu prüfen, ob das Rechtsgeschäft als Aufhebung des alten und Bestellung des neuen Rechts aufrechterhalten werden kann. Dem neuen Recht würde aber nicht der Rang des bisherigen Rechts zukommen. Droht nach dem Stand der Belastungen des Grundstücks der Verlust des Ranges des alten Rechts als eine ins Gewicht fallende Folge, muss es bei dem bisherigen Recht bleiben und ist die „Umwandlung“ unwirksam. 208 Richtig für den Ausschluss der Inhaltsänderung zwischen Grunddienstbarkeit und beschränkter persönlicher Dienstbarkeit Staudinger/Mayer § 1018 Rn 165. 208a Zulässig etwa die Bestellung einer Grunddienstbarkeit durch den Eigentümer zweier Grundstücke zu Lasten des einen, zugunsten des anderen Grundstücks.

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Rechten des Eigentümers an der eigenen Sache an beschränkte Rechte des Inhabers eines anderen Rechts am eigenen Recht zu denken. Was zunächst die Eigentümerrechte betrifft, so ist zunächst selbstverständlich denkunmöglich die Übereignung einer Sache an den Eigentümer selbst, der Eigentümer mehrerer Grundstücke kann diese nur zu einem Grundstück vereinigen (§ 890 I) oder das eine dem anderen als Bestandteil zuschreiben lassen (§ 890 II). Zum Thema der Rechte an eigener Sache gehört auch nicht die selbstverständliche Möglichkeit, dass ein subjektiv-dingliches Recht zugunsten desjenigen bestellt werden kann, der bei der Bestellung zugleich Eigentümer des anderen, begünstigten Grundstücks ist. Thema der Rechte an eigener Sache sind vielmehr die subjektivpersönlichen Rechte des Eigentümers an dieser seiner einen eigenen Sache. Diese Verfügung ist möglich. Die Bestellung von beschränkten Rechten ist ja eine Aufspaltung des Quellrechts. Die Bestellung zugunsten des Eigentümers ist eine Aufspaltung des Eigentums, wobei der dadurch entstandene Teil in der Hand des Eigentümers bleibt. Insoweit sind die Möglichkeiten der Bestellung beschränkter Rechte an eigener Sache und die Aufrechterhaltung solcher Rechte trotz Vereinigung mit dem Eigentum zu unterscheiden. § 1196 I sagt, dass die Grundschuld auch für den Eigentümer (des Grundstücks, auf dem die Grundschuld lasten soll), bestellt werden kann. § 1196 II regelt die Bestellungserfordernisse. § 889 erhält generell beschränkte dingliche Rechte aufrecht, wenn der Berechtigte das Eigentum an dem mit dem Recht belasteten Grundstück erwirbt. §§ 1063 II, 1256 II erhalten Nießbrauch und Pfandrecht bei Zusammentreffen mit dem Eigentum aufrecht, wenn der Eigentümer daran ein Interesse hat. Entsprechend der Bestellungsmöglichkeit des § 1196 ist für Grundstücksrechte die Möglichkeit der Bestellung beschränkter dinglicher Rechte in der Hand des Eigentümers generell anerkannt209. Für die Bestellung gelten die in

_____ 209 S BGHZ 41, 209 ff = NJW 1964, 1226 (betreffend beschränkte persönliche Eigentümerdienstbarkeit); BGH DNotI-Report 2011 152 ff (betreffend Nießbrauch). Beispiel Bestellung einer Dienstbarkeit vor Veräußerung des Eigentums, um eine Photovoltaik-Anlage, die wesentlicher Bestandteile sein könnte, in der Hand des Veräußerers und damit als Scheinbestandteil zu halten (§ 95 I 2). Dazu das DNotI in DNotI-Report 2014, 57 ff. Einen Eigentümernießbrauch ablehnend, weil grundsätzlich kein Bedürfnis für eine solche Rechtsverdoppelung denkbar sei, OLG Düsseldorf NJW 1961, 561. Die Entscheidung ist nach dem Einzelfall, in dem es um die Eintragung eines Nießbrauchs für einen Vorerben ging, gerechtfertigt, weil die Eintragung eines ebenso wie die Vorerbfolge bedingten und befristeten Nießbrauchs zugunsten des Vorerben Verwirrungen hinsichtlich der Vorerbenbeschränkung zugunsten des Nacherben begründen konnte. Die Prüfung ist also mehr eine Verwirrungs- als eine Bedürfnisprüfung. Was das Bedürfnis betrifft, sagt der BGH mit Recht, allein die Kostenbelastung werde von unnötigen Eintragungen abhalten (BGHZ 41, 209, 211). Eine Verwirrung könnte allerdings auch dann bestehen, wenn der Eigentümer ein unübertragbares beschränktes Eigentümer-Recht begründen will wie zB die genannte beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Es könnte nämlich nach §§ 851 I, 857 III ZPO die Pfändbarkeit des beschränkten Rechts ausgeschlossen und so die Vollstreckung in die Position des Eigentümers erheblich eingeschränkt sein. Man muss aber annehmen, dass für den Fall der Verbindung der Rechte in der Person des Eigentümers die Unübertragbarkeit,

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§ 1196 II genannten Erfordernisse. Die Bestellungsmöglichkeit ist dagegen für Pfandrecht und Nießbrauch an beweglichen Sachen im Gesetz nicht anerkannt und auch nicht anzuerkennen. Zwar gibt es ein Eigentümerpfandrecht (§ 1256 I 2, II), aber nicht die Bestellung eines Eigentümerpfandrechts. Unterschiedlich wirken hier die Bestellungsmittel des Besitzes einerseits und des Grundbuchs andererseits: Bestellungsmittel bei Rechten an beweglichen Sachen ist der Besitz, der gerade unter Aufhebung oder Einschränkung des Besitzes des Eigentümers in die Hand des beschränkt Berechtigten gegeben werden muss. Das schließt die Bestellung des Eigentümers an sich selbst aus. Anders kann bei Grundstücksrechten die beschränkte Berechtigung des Eigentümers ohne weiteres im Grundbuch vermerkt werden. Was sodann beschränkte Rechte an einem anderen eigenen Recht als dem Eigentum betrifft, so sind zunächst schon nach dem Gesetz die Vorschriften, die wir eben zur Aufrechterhaltung von Pfandrecht und Nießbrauch an Sachen in der Hand des Eigentümers zitiert haben (§§ 1063, 1256), auf den Nießbrauch und das Pfandrecht an anderen Rechten als dem Eigentum entsprechend anzuwenden (§ 1072 iVm § 1063; § 1273 I iVm 1256). Darüber hinaus kann man wegen der Maßgeblichkeit des Grundbuchs hier (§ 873 I) an die Bestellung beschränkter Rechte an Grundstücksrechten durch den Inhaber dieser Rechte selbst denken, wenn ein berechtigtes Interesse des Bestellers feststellbar wäre. Die Möglichkeit einer solchen Begründung von Rechten am eigenen Recht oder einer eigenen Rechtsstellung ist sodann sogar über das Grundstücksrecht hinaus immer dann anzuerkennen, wenn sich entsprechende rechtsgeschäftliche Konstellationen ergeben, die die Begründung eines Eigenrechts erfordern und zugleich den Entstehungstatbestand des Rechts bieten können. Eine solche Konstellation ist in dem Fall gegeben, dass bei einer BGB-Gesellschaft mit zwei Gesellschaftern der eine Gesellschafter seinen Anteil auf den anderen übertragen und sich dabei den Nießbrauch vorbehalten will210. Im Grundsatz erfolgt die Übertragung des Anteils an einer Personengesellschaft durch Abtretung (§§ 413, 398) mit Zustimmung der anderen Gesellschafter. Auf die Zustimmung kommt es dann nicht an, wenn in einer Zwei-Personen-Gesellschaft der eine Gesellschafter seinen Anteil auf den anderen überträgt. Allerdings erlischt hier grundsätzlich die Gesellschaft, weil nur noch eine Person als Inhaberin des Gesellschaftsvermögens übrig bleibt. Dies Letztere kann aber zunächst einmal dann nicht gelten, wenn der Zedent zuvor einem Dritten an seinem Gesellschaftsanteil den Nießbrauch bestellt hat (s. §§ 1068 I, 1069211). Die Übertragung des Gesellschaftsanteils führt hier dazu, dass der Zessionar zwei Anteile in der Hand hält, von denen der eine

_____ zumindest aber Vollstreckungserschwerungen aus der Unübertragbarkeit nicht gerechtfertigt sind (der BGH, NJW 1964, 1226 nimmt an, dass der Eigentümer sich selbst die in § 857 III ZPO als Grundlage der Pfändbarkeit vorbehaltene Gestattung zur Überlassung der Ausübung erteile, das ist künstlich). 210 OLG Schleswig ZIP 2006, 615 mit Anm Claus Ahrens. 211 Zu der Übertragung und Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen, an die § 1069 anknüpft, s.u. Rn 186 ff.

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mit einem Nießbrauch belastet ist212. Ist dies so, so muss auch die Bestellung des Nießbrauchs am eigenen Anteil möglich sein, damit dieser unter Vorbehalt des Nießbrauchs übertragen werden kann213.

Als beschränktes dingliches Recht könnte auch das Aneignungsrecht eingeordnet 118a werden, welches in § 958 II als Hinderungsgrund für die Aneignung herrenloser beweglicher Sachen genannt wird. Solche Aneignungsrechte sind im Recht der Jagd und der Fischerei geregelt213a. Weiter gibt es das Recht des Fiskus zur Aneignung von Grundstücken im Fall der Aufgabe des Eigentums an Grundstücken (§ 928 II). Da beschränkte Rechte Abspaltungen aus einem Quellrecht sind, sind Aneignungsrechte keine beschränkten dinglichen Rechte213b. Kein dingliches Recht iSd Mir-Gehörens ist der Besitz, insbesondere der sog. 119 Rechtsbesitz214. Der Besitz ist tatsächliche Sachherrschaft, die freilich rechtlich ge-

_____ 212 In der Literatur anerkannt (s Flume I/1 § 7 III 4, S 102 f, wN im Urteil des OLG Schleswig, soeben Fn 210). Das OLG lässt dahingestellt. 213 Anders OLG Schleswig mit unzutreffender Begründung: Das OLG folgert aus einer Analogie zu § 1256 II (hinzuzufügen ist § 1063 II), dass die Verbindung des eigenen Nießbrauchs mit dem eigenen Gesellschaftsanteil nur bei einem rechtlichen Interesse des Gesellschafters an der Anerkennung der Nießbrauchsposition an seinem eigenen Anteil zulässig sei. Weil im gegebenen Fall aber auch eine Gestaltung möglich sei, mit der die Interessen der Beteiligten ohne Konstruktion eines Nießbrauchs am eigenen Gesellschaftsanteil erreicht würden (Bestellung eines Quotennießbrauchs am verbleibenden Wohnungs-Alleineigentum der Erwerberin sowie bedingte Wieder-Gründung der Gesellschaft mit Vormerkung eines Anspruchs auf Übertragung des Wohnungseigentums an die Gesellschaft), seien der Nießbrauch und die Übertragung des Anteils unter Vorbehalt des Nießbrauchs als unwirksam anzusehen. Die gesetzlichen Vorschriften verlangen aber nur, dass überhaupt ein rechtliches Interesse des Eigentümers/Inhabers an der Bestellung eines Nießbrauchs am eigenen Recht besteht, nicht dagegen, dass die Bestellung des Nießbrauchs die einzige Möglichkeit ist, das Interesse zu realisieren. Insofern mit Recht kritisch zu dem Urteil Ahrens in seiner Anm ZIP 2006, 619 f. Allerdings ist das Urteil als richterliche Hilfe zu einer sachenrechtlichen Sicherung des Zedenten anzusehen, die aufgrund der von den Parteien gewählten Konstruktion nicht erreichbar war: nämlich die dingliche Beteiligung des Ehemanns am Wohnungseigentum und die dingliche Sicherung eines Anspruchs auf Rückgewähr, der insbesondere für den Fall der Scheidung vereinbart war. Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil bedeutete keine sachenrechtliche Position hinsichtlich des Wohnungseigentums. Und eine Vormerkung war nicht zu erreichen, wenn man durch Nießbrauchsbegründung den Gesellschaftsanteil bestehen ließ und den Rückgewähranspruch auf diesen Anteil richtete. Insofern hat das Gericht die Gestaltung der Parteien nicht mangels Interesses des Berechtigten am Eigenrecht, sondern deshalb zurückgewiesen, weil eine andere Gestaltung zielführend war. 213a Als beschränkte dingliche Rechte werden sie bei Baur/Stürner § 3 Rn 42 angeführt. Dort (§ 27 Rn 65 ff) Übersicht über die gesetzliche Regelung und Zuordnung. 213b Nach Westermann 8. A. § 86 Rn 5 ist das Aneignungsrecht iSv § 928 II ein dingliches Recht eigener Art oder einem dinglichen Recht zumindest ähnlich. 214 Von Rechtsbesitz gesprochen wird im Hinblick auf die Ausübung einer Dienstbarkeit, dh die der Dienstbarkeit entsprechende Beherrschung der dienenden Sache. Diese wird besitzrechtlich geschützt, §§ 1029, 1090. Der Rechtsbesitz ist also nicht Besitz eines Rechts. Näher u Rn 132 ff.

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schützt wird. Die Besitzschutzansprüche der §§ 861, 862215 sind nach unserem Katalog negatorische Ansprüche, und sie sind – zB iS von § 198 – dingliche Ansprüche. Dieser rechtliche Schutz macht den Besitz gleichwohl nicht zu einem Sachenrecht. Die rechtliche Achtung des Besitzes beruht vielmehr auf Folgendem: So wie grundsätzlich Rechte nur mit friedlichen Mitteln verwirklicht werden dürfen, dient die rechtliche Achtung der tatsächlichen Sachherrschaft dem Umgang der Menschen miteinander in der Achtung vor der Person des anderen. Die Sachherrschaft wird als Selbstbestimmung der Person hinsichtlich einer Sache gegen gewaltsame Störung geschützt. Daher ist die Sache zum Besitzer nicht kraft subjektiven, sondern kraft objektiven Sachenrechts zugeordnet, mit der Folge jener Ansprüche bei Störung (§§ 861 f). Im Vergleich der Sachenrechte untereinander sind beschränkte dingliche Rech120 te Abspaltungen aus dem Eigentum, welches insofern, als beschränkte Rechte am Eigentum bestellt sein können, nicht vorbehaltlos als das umfassende Recht an der Sache definiert werden kann. Beschränkte Rechte an anderen Rechten als dem Eigentum sind Abspaltungen aus den jeweiligen anderen Rechten. Wenn wir im Folgenden beim Eigentum und den das Eigentum beschränkenden dinglichen Rechten bleiben, so beschreiben wir den Grundfall. Für das Verhältnis eines anderen Rechts zu einem aus diesem Recht abgespaltenen Recht, insbesondere eines beschränkten dinglichen Rechts zu einem daraus abgespaltenen beschränkten dinglichen Recht gilt das Entsprechende. Weil das Eigentum das ursprünglich umfassende Recht an der Sache ist, sind die beschränkten dinglichen Rechte am Eigentum aus dem Eigentum abgeleitet216. Das BGB spricht von Belastungen des Eigentums217. Dies ist in zweifacher Weise richtig: Erstens vermindert ein beschränktes dingliches Recht zwar das Eigentum, aber das Eigentum ist nur belastet, es existiert noch, und dies nicht etwa nur als Teileigentum. Dies ist zu zeigen in dem Fall, dass der Eigentümer einer beweglichen Sache das vom Besitzer seiner Sache geltend gemachte Pfandrecht anzweifelt und deshalb von dem Besitzer Herausgabe der Sache nach § 985 verlangt. Die Voraussetzungen des § 985 sind erfüllt: Der Kl hat, auch wenn dem Bekl ein Pfandrecht zu-

_____ 215 Die Ansprüche aus § 1007 sind keine Ansprüche aus Besitz, sondern dingliche Ansprüche aus dinglichem Recht oder geschützter Erwartung eines solchen, u Rn 1343 ff. 216 Ursprünglich ist immer das Eigentum. Die beschränkten dinglichen Rechte werden daraus erst abgeleitet. Insbesondere gibt es nur die Aneignung einer herrenlosen Sache (§§ 958 I, 928 II), aber nicht die Ansichnahme nur zur Begründung eines Pfandrechts etc. Das Pfandrecht wird immer vom Eigentümer oder zu Lasten des Eigentümers begründet. 217 Wie es dem Doppelsinn des Wortes Belastung entspricht, nennt das BGB sowohl die Verfügung der Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts (s § 873 I) als auch das Ergebnis der Verfügung, das eingeräumte Recht selbst, Belastung (setwa § 439 II 1 aF – anders § 442 II –, s.a. § 1113 I).

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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stünde, jedenfalls Eigentum. Das Pfandrecht steht aber, wenn es besteht, nach § 986 I 1 als Recht zum Besitz der Klage entgegen. Zweitens ist der Ausdruck der Belastung durch ein beschränktes dingliches Recht insofern richtig, als nur durch die Existenz dieses Rechts das Eigentum vermindert ist, also auch nur für die Dauer seiner Existenz. Endet das beschränkte dingliche Recht, dehnt sich das Eigentum ohne weiteres wieder aus. Der Begriff der Belastung erfasst den Vorgang der Begründung und den Zustand der Begründetheit eines beschränkten dinglichen Rechts an einer Sache aber nicht vollständig. Genauer geht es um die Abspaltung selbstständiger Befugnisse aus dem Eigentum218. Insofern haben wir doch eine besondere Art der Teilübertragung des Eigentums vor uns. Das sehen wir gerade am Beispiel des Pfandrechts. Der Eigentümer hat nach § 903 das Recht, seine Sache zu besitzen und zu veräußern. Veräußerung bedeutet die Übertragung des Eigentums. Bestellt der Eigentümer nun ein Pfandrecht, so bekommt der Pfandgläubiger den Besitz und das Recht zum Besitz der Sache (§§ 1205 ff), er kann die Herausgabe der Sache an den Eigentümer nach § 986 I 1 verwehren, und er kann jedermann, auch den Eigentümer selbst, von pfandrechtsbeeinträchtigenden Einwirkungen auf die Sache abwehren (§ 1227 iVm den Vorschriften über den Schutz des Eigentums). Schließlich kann er die Sache zur Befriedigung wegen seiner Forderung veräußern (§§ 1204 I, 1228 ff). Wieder bedeutet Veräußerung die Übertragung des Eigentums. Die Veräußerungsbefugnisse des Eigentümers und des Pfandgläubigers verhalten sich zueinander, wie folgt: Der Eigentümer kann – vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs – nur das mit dem Pfandrecht belastete Eigentum veräußern. Der Pfandgläubiger kann – allerdings nach Maßgabe der gesetzlichen Verwertungsregelung – das Eigentum vollständig veräußern, um sich aus dem Erlös zu befriedigen. Belastung und Abspaltung zusammen umschreiben also das beschränkte dingliche Recht an einer Sache. Dieses löst sich aus dem Eigentum. Das Eigentum bleibt

_____ 218 Wolff/Raiser § 51 III, S 176 f; Baur/Stürner § 3 Rn 23. Die Argumente für die Selbstständigkeit der beschränkten dinglichen Rechte und gegen die Abspaltungstheorie, die bei Stadler, AcP 189 (1989), 425, 428 ff mwN zu finden sind und von dieser für berechtigt erklärt werden, sind unzutreffend. Eine Hypothek ist nicht ein Verwertungsrecht schlechthin, sondern im Hinblick auf einen Anspruch bestimmten Betrages. Eine zweite Hypothek bedeutet also nicht, dass der Eigentümer an Stelle seines eigenen einmaligen Verwertungsrechts deren zwei setzen kann, sondern ergreift nur das, was die erste Hypothek vom Eigentum noch übrig lässt, sie ist also eine zusätzliche Abspaltung. Dass Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche aus §§ 1133, 1134 für zwei Hypothekare denkbar sind, ist keine Vervielfältigung, sondern eine Berechtigung mehrerer hinsichtlich des unter ihnen geteilten Rechts ebenso wie der Anspruch aus §§ 432, 1011. Auch iÜ geht es um die Nebeneinanderordnung der mehreren Berechtigten in praktischer Konkordanz ihrer Teilrechte. Die Unterlassungsdienstbarkeit ist entgegen Stadler geradezu ein klassischer Übergang eines Eigentumsrechts auf einen anderen, indem jetzt dieser statt des Eigentümers über die entsprechende Ausübung entscheidet.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

aber als Stammrecht bestehen: Der Eigentümer bleibt Eigentümer; fällt das beschränkte dingliche Recht weg, füllt sich das bisher verminderte Eigentum um die abgespaltenen Befugnisse wieder auf (sog. Elastizität des Eigentums).

2. Beschränkte Rechte an Sachen wie an anderen Rechten als Abspaltungen des Stammrechts a) Dogmatik des Abspaltungsgedankens bei den beschränkten Rechten 121 Beschränkte Rechte sind auch die Rechte an Rechten, insbesondere Pfandrecht und Nießbrauch an Rechten (§§ 1273 ff, 1068 ff). Es ist nun aber ein bemerkenswerter Unterschied, dass im Gesetz die Rechte an Rechten den Rechten an Sachen gegenübergestellt werden, dass etwa die Hypothek als Belastung des Grundstücks aufgeführt wird (§ 1113 I) und zuerst der Nießbrauch und das Pfandrecht an Sachen behandelt werden (§§ 1032, 1204) und dem dann die Regelung der Rechte an Rechten hinzugefügt wird. Nach §§ 1068 I, 1273 I kann Gegenstand eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts „auch ein Recht“ sein. Das BGB formuliert das Recht am Recht so, als wäre im Vergleich zu den Sachenrechten, bei denen der körperliche Gegenstand (§ 90) als Objekt zugeordnet ist, bei den Rechten an Rechten das Recht als Objekt zugeordnet. Da jedes Recht seinerseits einen Gegenstand zuordnet, scheinen beim Recht am Recht anders als beim Recht an der Sache zwei Stufen der Zuordnung zu unterscheiden, von einer Zuordnung einer Zuordnung zu sprechen zu sein. Der Gegensatz, den das BGB zwischen Rechten an Sachen und Rechten an Rech122 ten macht, wird aber sogleich zweifelhaft, wenn man das Pfandrecht an einer (beweglichen) Sache (Fahrnispfandrecht) mit dem Pfandrecht an der Forderung vergleicht. Zwar scheinen die Verwertungsbefugnisse aus beiden Pfandrechten zunächst der Unterscheidung des BGB zu entsprechen. Man spricht davon, dass beim Fahrnispfandrecht der Pfandgläubiger die Befugnis zur Veräußerung der Sache erhält. Demgegenüber erhält der Pfandgläubiger des Pfandrechts an der Forderung – neben der Empfangs- und Einziehungszuständigkeit bezüglich der Forderung (§§ 1281 f) – die Befugnis zur Verwertung der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung (s §§ 1277, 1282 II 2. Hs). Vordergründig scheint es danach in der Tat hier um die Befriedigung aus der Forderung und dort um die Befriedigung aus der Sache zu gehen. Rechtlich genauer betrachtet, löst sich der Gegensatz aber auf: Auch das Sachpfandrecht ist ja, wie oben219 gezeigt, Abspaltung von Befugnissen aus dem Eigentum, und so geht es auch beim Sachpfandrecht in rechtlich genauerer Betrachtung bei der Befugnis zur Veräußerung der Sache um die Befugnis zur Übertragung des Eigentums an der Sache.

_____ 219 Rn 120.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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Sachpfandrecht und Pfandrecht an der Forderung sind danach gleichermaßen 123 Pfandrechte an Rechten, das vom BGB sog. Pfandrecht an Sachen ist ein Pfandrecht am Eigentum und steht so – jedenfalls nach dem Bisherigen – nicht als Sachpfandrecht dem Recht an Rechten gegenüber. Zutreffend ist die Bemerkung bei Wolff/ Raiser220: Bei der Einziehungsbefugnis des Gläubigers eines Pfandrechts an einer Forderung (§ 1282 I) werde „deutlich, dass die Verpfändung als Abspaltung einer selbstständigen Befugnis aus dem Stammrecht anzusehen ist, die den Gläubiger des Stammrechts beschränkt.“ Bei dieser Sicht der Verpfändung stehen aber im Vergleich zwischen Sachpfand und Forderungspfand nicht Sache und Forderung, sondern Eigentum und Forderung nebeneinander. Wie hier aus der Forderung wird dort aus dem Eigentum ein Befugnisbündel abgespalten, wenn statt Forderungen „Sachen verpfändet“ werden221. Ist so einerseits vom Recht am Recht aus darauf zu schließen, dass auch be- 124 schränkte Rechte an Sachen in Wirklichkeit Rechte an einem Recht sind und so beide Kategorien von Rechten gleich sind, so ergibt umgekehrt die Kategorie der Rechte an Sachen, dass auch beim sog. Recht am Recht nicht etwa ein Recht Gegenstand eines anderen Rechts, dass es vielmehr Teil aus einem anderen Recht ist. Die Gleichheit von beschränkten Rechten an Sachen und Rechten an Rechten im Hinblick darauf, dass beides Rechte an Rechten sind, konkretisiert sich dahin, dass beides Rechte an Rechten in der Weise sind, dass sie – wie oben gesehen222, iS einer Belastung des anderen Rechts – Teil aus dem anderen Recht, nicht aber Rechte mit dem anderen Recht als Gegenstand sind. Die Erkenntnis, dass beschränkte Rechte Teil des Rechts sind, aus dem sie abgespalten werden, bewährt sich bei der Frage, ob es einen Erwerb von Rechten an einem (beschränkten) Grundstücksrecht kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gibt in dem Fall, dass das Grundstücksrecht zwar eingetragen ist, aber nicht besteht. Beispiel ist die Bestellung einer Hypothek an einem eingetragenen, aber in Wirklichkeit nicht bestehenden Erbbaurecht. Grundsatz unseres Rechts bei der Zulassung eines gutgläubigen Erwerbs (s § 892 für den Erwerb von Grundstücksrechten, §§ 932 ff für den Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen) ist, dass der Erwerb vom Nichtberechtigten zu Lasten des Berechtigten zugelassen wird, wenn der vom Gesetz für erforderlich erklärte Rechtsschein dafür spricht, dass der Nichtberechtigte berechtigt sei. Ein Rechtsschein hingegen dafür, dass ein gar nicht existierendes Recht besteht, wird nicht anerkannt, und so gibt es grundsätzlich auch keinen gutgläubigen Erwerb eines nicht existierenden Rechts. Der Erwerb eines beschränkten Rechts an einem im Grundbuch eingetragenen, in Wirklichkeit nicht existierenden Rechts wird aber be-

_____ 220 § 175 I, S 718. 221 Konsequent Wolff/Raiser § 120 I, S 482: Der Sachnießbrauch könne als Verkürzung oder Belastung des Sacheigentums aufgefasst werden. – Ebenso besteht kein Unterschied bzgl der Elastizität (dazu o Rn 120): Wie das Eigentum sind auch die anderen Stammrechte gegenüber der Begründung und dem Wegfall von Rechten an Rechten elastisch. 222 Rn 120.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

jaht222a. Dazu wird davon gesprochen, dass es doch nicht nur den gutgläubigen Erwerb eines bestehenden Rechts vom Nichtberechtigten, sondern auch den gutgläubigen Erwerb eines Rechts (genauer: aus einem Recht) gibt, welches gar nicht existiert222b. Dies trifft nicht zu: Das eingetragene (nicht existierende) Recht wäre, wenn es existieren würde, Teil des Quellrechts (Hauptbeispiel: des Eigentums). Die Ableitung eines Rechts an dem Grundstücksrecht ist Abspaltung aus dem Grundstücksrecht. Ist dieses selbst aber Teil des Eigentums, so ist das Recht am Recht Teil vom Teil, also selbst Teil des Eigentums. Also bedeutet der gutgläubige Erwerb des Rechts an einem nicht existierenden Grundstücksrecht den gutgläubigen Erwerb eines Teils des (existierenden) Eigentums vom Nichtberechtigten. Die Rechtsstellung bemisst sich nach dem erworbenen Recht einerseits unter Berücksichtigung andererseits, dass es als an dem (eingetragenen) Grundstücksrecht bestehend zu denken ist.

125 Dass beim sog. Recht am Recht nicht das eine Recht Gegenstand des anderen ist, dh

durch das andere Recht einem Berechtigten zugeordnet wird, ergibt der Vergleich zwischen dem Verhältnis von Sacheigentum und Sachpfandrecht auf der einen und dem Verhältnis von Pfandrecht an einer Forderung und der Forderung selbst auf der anderen Seite. Das Sachpfandrecht ist ein beschränktes Recht an der Sache, dem das Sacheigentum als Vollrecht (vorbehaltlich abgespaltener Rechte etc) gegenübersteht. Am Gegenstand Sache gibt es das umfassende und das beschränkte Recht an der Sache. Soll nun der Sache beim Pfandrecht an Rechten das Recht, insbesondere die Forderung, entsprechen, so müsste es neben dem beschränkten Recht an der Forderung ebenfalls ein umfassendes Recht geben, untechnisch gesprochen: das Eigentum an der Forderung223. Es ist nun aber sicher so, dass der Sache als Gegenstand des Eigentums nicht 126 die Forderung, sondern der Gegenstand der Forderung, dh die Leistung bzw der Leistungsgegenstand, auf die oder den die Forderung gerichtet ist, entspricht. Dieser wird durch die Forderung dem Gläubiger zugeordnet, wie die Sache durch das Eigentum dem Eigentümer zugeordnet wird. Eine weitere Stufe der Zuordnung gibt es aber nicht: Es gibt nicht noch zusätzlich ein Eigentum am Eigentum, und also gibt es auch nicht zusätzlich ein „Eigentum“ an der Forderung. Es gibt mit anderen

_____ 222a BGH WM 1963, 533, 534; BayObLGZ 1986, 294, 301 (für die Prüfung eines Amtswiderspruchs nach § 53 I 1 GBO auf die Richtigkeitsvermutung des § 891 abstellend – an der für den Widerspruch vorausgesetzten Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften fehlt es, soweit sich das Grundbuchamt bei der Eintragung auf die Vermutung zu stützen hatte –, § 892 bleibt dahingestellt); Staudinger/Gursky § 892 Rn 222. Das von Gursky zusätzlich gebrachte Beispiel der Verpfändung einer Grundschuld mit deshalb unrichtig eingetragenem Rang, weil eine vorrangige Grundschuld unrichtig gelöscht ist (KG OLGE 46, 61, 62), ist der Fall eines teilweise nicht wie eingetragen existierenden Rechts. 222b Staudinger/Gursky aaO; Omlor, WM 2009, 2105, 2110 r Sp. 223 Nachweise darüber, dass es die Vorstellung eines Eigentums an Rechten tatsächlich, nämlich insbesondere in der Literatur des 19. Jh., gegeben hat, bei Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. A. 1900, Bd 1, § 168 Fn 1.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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Worten nicht die – ja auch logisch unvollziehbare – Zuordnung der Zuordnung. Allerdings hat die Forderung ebenso wie das Eigentum neben der Objektseite eine Subjektseite der Zuordnung. Wie das Eigentum ausschließlich dem Eigentümer gehört die Forderung ausschließlich dem Gläubiger. Und diese Subjektseite betrifft die Verpfändung. Verpfändung einer Forderung ist Teil-Übertragung der Forderung auf ein anderes Rechtssubjekt (Befugnisabspaltung aus ihr an den Pfandgläubiger), so wie die Verpfändung einer Sache, rechtlich genau betrachtet, Teilübertragung des Eigentums an den Pfandgläubiger ist. Als Gegenstand eines Pfandrechts an der Forderung könnte die Forderung freilich im Hinblick auf 127 die Vorschriften der §§ 1282 II Hs 2, 1277 erscheinen. Hiernach gewährt das Pfandrecht an der Forderung die Befugnis zur Zwangsvollstreckung in die Forderung (§§ 828 ff ZPO) und wird im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Forderung gepfändet und zur Einziehung oder voll überwiesen oder aber anderweitig verwertet (§§ 829 ff, 835 ff, 844 ZPO). Die Forderung scheint so doch Gegenstand der pfandrechtlichen Berechtigung zu sein. Dennoch gilt notwendig der Abspaltungsgedanke: Der Pfandbesteller kann hinsichtlich der Forderung nur entweder davon etwas abgeben, was er selbst schon hat, oder sich verpflichten, die Zwangsvollstreckung zu dulden. Tertium non datur. §§ 1282 II 2. Hs, 1277 drücken aber eine Berechtigung des Pfandgläubigers unmittelbar aus der Forderung aus, und nicht etwa einen bloßen schuldrechtlichen Anspruch hinsichtlich der Forderung. Also bleibt nur die Möglichkeit der Abgabe aus vorhandener eigener Berechtigung übrig. Als eigene Berechtigung des Bestellers kommt sodann aber nur die Forderung in Betracht. Mithin bleibt es dabei, dass die Pfandrechtsberechtigung aus der Forderung abgespalten ist. Hinsichtlich der Einziehungsbefugnis des Pfandgläubigers gemäß §§ 1281, 1282 ist diese Abspaltung auch evident. Die daneben bestehende Vollstreckungsmöglichkeit ist sodann nur ein alternatives Verfahren zur Geltendmachung der Forderung, also auch Ausübung des abgespaltenen Teilrechts. Zu vergleichen ist die Alternative, die für Sachpfand und Hypothek besteht. Für letztere schreibt § 1147 die Geltendmachung durch Vollstreckung vor. Dagegen ermöglichen §§ 1228 ff dem Sachpfandgläubiger die freihändige Verwertung. Es geht um unterschiedliche Wege zur Geltendmachung des Rechts224, dh auch mit der Vollstreckungsmöglichkeit geht es um die abgespaltene Ausübung des verpfändeten Rechts selbst und nicht die Geltendmachung eines Rechts am Recht225.

_____ 224 Ein weiterer beim Pfandrecht an Forderungen ist in § 1282 I 3 geregelt. Der Sinn der beiden ersteren (§§ 1282 I 1 und 2 und 1282 II 2. Hs mit 1277) liegt in der Alternative, entweder sofort gegen den Schuldner vorgehen zu können, dann aber diesem gegenüber die pfandrechtliche Legitimation darlegen zu müssen, oder zweitens zunächst im Rahmen der Klage gegen den Gläubiger der Forderung diesem gegenüber die pfandrechtliche Legitimation darzulegen und sodann in Pfändung und Überweisung eine selbstständige Grundlage der Geltendmachung der Forderung zu gewinnen. Der dritte Weg des § 1282 I 3 setzt an die Stelle der konkreten Befriedigung aus der Forderung die pauschale Abgeltung der gesicherten Forderung durch die verpfändete Forderung. 225 Ausübung des verpfändeten Rechts ist auch dessen Veräußerung (Änderung der Zuordnung nach der Subjektseite des Rechts). Dass Eigentum und sonstige Rechte – jenes beim Pfandverkauf (genauer: bei der Übereignung aufgrund des Verkaufs), die verpfändete Forderung bei der Verwertung durch Veräußerung nach § 844 ZPO – Gegenstand von Verfügungen sein können, macht sie nicht schlechthin zum Gegenstand, dh auch zum Gegenstand von Rechten: Es gehört zum Inhalt des Eigentums selbst als Berechtigung eines bestimmten Subjekts, dass dieses auch über die Berechti-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

128 Die Analyse von Rechten an Rechten im Vergleich zu beschränkten Rechten an Sa-

chen klärt somit, wie oben gesagt war226, den Sprachgebrauch des Gesetzes gleichzeitig in zweifacher Richtung: Die Figur der Rechte an Rechten öffnet die Augen dafür, dass auch die beschränkten Rechte an Sachen Belastungen in Wirklichkeit des Eigentums und nicht der Sache sind. Und andererseits zeigen die beschränkten Rechte an Sachen, dass auch beim Recht am Recht nicht etwa ein Recht Gegenstand eines anderen ist, sondern aus einem Stammrecht bestimmte Befugnisse an einen anderen, nunmehr konkurrierenden Berechtigten abgetrennt werden. Beschränkte Rechte an Rechten sind also, ganz gleich den beschränkten Rechten an Sachen, die in Wirklichkeit auch Rechte an dem Recht des Eigentums sind, nicht Rechte an Rechten, sondern Rechte aus den Rechten, sie sind auf den beschränkt Berechtigten übergegangene Befugnisse aus dem Stammrecht, „an“ dem sie bestehen227.

_____ gung verfügen kann. Diese Verfügungsbefugnis folgt aus dem Eigentum und ist nicht ein Recht am Eigentum. Ebenso folgt generell aus der Feststellung, dass Rechte Verfügungsgegenstand sind, nichts für die Vorstellung von Rechten als Rechtsgegenstand. – Eine Ausübung des verpfändeten Rechts ist schließlich durch den aus diesem Recht Verpflichteten selbst möglich: Es gibt das Pfandrecht des Schuldners an der gegen ihn selbst gerichteten Forderung zur Sicherung einer eigenen Forderung des Schuldners (und dann Pfandgläubigers), die gegen den Gläubiger der verpfändeten Forderung, aber auch einen anderen Schuldner bestehen kann: In der Entscheidung BGH NJW 1988, 3260 hat der BGH das Pfandrecht einer Sparkasse an der gegen sie gerichteten Guthabenforderung zur Sicherung eines Aufwendungsersatzanspruchs der Kasse gegen den Kunden anerkannt. Art 14 I 2 AGB-Banken (21 I 2 AGB-Sparkassen) legt dieses Pfandrecht ausdrücklich fest. In dem Fall BGH NJW 1997, 2110 = LM § 1287 BGB Nr 2 mit Anm Wilhelm zeigt sich ein wichtiger Effekt der Möglichkeit des Pfandrechts an einer Forderung gegen den Pfandgläubiger selbst: Hat eine Bank zunächst ein Pfandrecht an einer Drittforderung des Kunden und leistet der Dritte auf das Konto des Kunden – gleich steht die Einlösung eines Inhaberpapiers beim Schuldner mit Gutschrift des Erlöses –, so steht der Bank nach § 1287 ein Pfandrecht an der gegen sie selbst gerichteten Guthabenforderung zu). Anders als es eine Vollabtretung der Forderung an den Schuldner dieser Forderung selbst wäre, ist die Verpfändung einer Forderung an den Schuldner dieser Forderung sinnvoll. Sie ist keine unbedingte, sondern eine vom Sicherungszweck abhängige Abgabe von Befugnissen. Zu fragen ist, welche Befugnisse der Verpfänder mit der Verpfändung der Forderung an den Schuldner dieser Forderung abgibt: Das Pfandrecht gibt dem Schuldner und Pfandgläubiger bis zur Fälligkeit der (seiner eigenen) gesicherten Forderung eine Zurückbehaltungseinrede, von der Fälligkeit an das Recht zur Aufrechnung. Das Recht, die Leistung zurückzuhalten oder aufzurechnen, ist hinsichtlich der Aktivlegitimation absolut: Wird der Pfandgläubiger und Schuldner der verpfändeten Forderung durch Gläubiger des Verpfänders und Gläubigers der verpfändeten Forderung in Zwangsvollstreckung oder Konkurs in Anspruch genommen, hat er aufgrund seines Pfandrechts ein Widerspruchsoder Absonderungsrecht. Weiter zum „Pfandrecht an eigener Schuld“ OLG Düsseldorf WM 1992, 1937. Zum absoluten Charakter des Pfandrechts an der Forderung sogleich unter Rn 135 ff. 226 Rn 124. 227 Wie schwer einerseits, wie notwendig aber andererseits es ist, sich von dem irreführenden Sprachgebrauch des Gesetzes zu befreien, zeigt folgende Stelle aus dem Kommentar von Planck. Diese leitet zugleich zur Klärung weiterer Konsequenzen aus der genauen rechtlichen Analyse über. Brodmann hat bei Planck, vor § 1068 Anm II 1, das Folgende ausgeführt: „Wie bei dem Recht an

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Damit kommen wir wieder zu der am Anfang des Buches entworfenen Unterscheidung: Das Eigentum, die beschränkten Rechte an Sachen und die Rechte an Rechten sind nicht in der vertikalen Zuordnungsrichtung (betreffs des Rechtsobjekts) zu vergleichen, sondern in der horizontalen Richtung, dh im Hinblick auf die Frage, wem ein Recht, welches ein wie auch immer beschaffenes Objekt zuordnet, gehört: Dem Eigentümer gehört das Recht an einer Sache im Ausgangspunkt, also bevor ein beschränktes Recht „an der Sache“ bestellt wird, ausschließlich. Entsprechendes trifft zu für den Inhaber eines anderen Rechts, bevor an diesem Recht ein Recht begründet wird. Wird jetzt ein beschränktes Sachenrecht oder ein Recht am Recht bestellt, so teilt sich die Zuordnung des Gegenstands des Quellrechts zwischen dem ursprünglich ausschließlich Berechtigten des Quellrechts (dem Eigentümer bzw dem Inhaber des anderen Rechts) und dem Inhaber des beschränkten Rechts auf.

b) Die beiden Übertragungsarten der Bestellung und der Übertragung beschränkter Rechte an Sachen wie an anderen Rechten Aufgrund ihres Charakters als verselbstständigter Splitter der Quellrechte, an denen 129 sie eingeräumt werden, werden beschränkte Rechte durch Verfügung über die Quellrechte bestellt („Belastung“): Diese vereinigt die Verselbstständigung bestimmter Teile des Rechtsinhalts zu beschränkten Rechten unter Übertragung dieser Teile auf den Berechtigten. Schon diese Verfügung ist also eine Übertragung. Ge-

_____ einer Sache der Berechtigte gewisse Befugnisse, die sonst in dem Eigentume liegen, auszuüben befugt ist, so kann bei dem Rechte an einem Rechte der Berechtigte gewisse Befugnisse ausüben, die an sich demjenigen zustehen, welcher das mit dem Recht belastete Recht hat“. Dies ist vollkommen zutreffend. Einige Sätze später heißt es aber, jetzt bezogen auf den Vergleich zwischen Sachnießbrauch und Rechtsnießbrauch: „Ein wesentlicher Unterschied liegt darin, daß bei dem Nießbrauch an Sachen nicht das Eigentum, sondern die Sache den Gegenstand des Rechtes bildet, während bei dem Nießbrauch an Rechten das Recht selbst der Gegenstand des Nießbrauches ist“. Das ist ein vollkommener Widerspruch. Brodmann folgert aus dem Letzteren, dass die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen auf den Nießbrauch an Rechten keine unmittelbare, sondern nur eine entsprechende Anwendung finden. Dies wiederum ist richtig. Es liegt aber nicht an einer Gegenüberstellung von Sache und Recht als Rechtsgegenstand, sondern daran, dass Rechtsbefugnisse aus verschiedenen Rechten, hier aus dem Eigentum, dort aus anderen Rechten, abgespalten werden und die Unterschiedlichkeit der Quellrechte bei der Bestimmung der abgeleiteten Rechte zu beachten ist. Das ist evident gerade wieder bei dem Vergleich des Pfandrechts an Sachen und des Pfandrechts an einer Forderung. Der Sachpfandgläubiger leitet Befugnisse aus dem Eigentum als absolutem Recht ab und kann so jedermann von Beeinträchtigungen der Sache abhalten (§ 1227). Der Forderungspfandgläubiger leitet demgegenüber die Empfangs- bzw Einziehungsbefugnis hinsichtlich der aus der Forderung geschuldeten Leistung (§§ 1281 f) aus der Forderung als relativem Recht ab und kann so diese Befugnisse selbstverständlich nur relativ, gegenüber dem Schuldner der Forderung, geltend machen.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

genstand dieser Verfügung ist das Quellrecht. Davon zu unterscheiden ist die Weiterübertragung der so geschaffenen Rechtsposition. Auch dies ist eine Übertragung. Diese ist aber nicht mehr bezogen auf das Quellrecht, sondern auf das durch die Bestellung verselbstständigte beschränkte Recht. Eine solche Übertragung hat jedoch nicht einmal immer das beschränkte Recht selbst zum Gegenstand. Die beschränkten Rechte der Hypothek und des Pfandrechts sind Rechte zur Befriedigung wegen einer Forderung und damit zu der Forderung „akzessorisch“. Folglich wird bei ihnen nicht das beschränkte Recht, sondern die Forderung übertragen. Hypothek und Pfandrecht gehen als Anhängsel der Forderung mit (§§ 1153, 1250). Die Einordnung von Bestellung und Übertragung als Übertragungsverfügungen, die erste bezogen auf das Quellrecht, die zweite bezogen auf das beschränkte Recht oder die für das beschränkte Recht maßgebliche Forderung, erklären zunächst die Tatbestände der Bestellung beschränkter Rechte („Belastung“ des Quellrechts) nach unserem Gesetz. Sie sind nämlich entsprechend zu der Übertragung des Rechts geregelt: § 873 I erfasst nebeneinander die Übertragung und die Belastung. Weiter sind die Bestellung von Nießbrauch und Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten im Anschluss an die Übertragung des Eigentums bzw des belasteten Rechts normiert (§§ 1032, 1069 I, 1205 f, 1274). Andererseits ist deutlich zu unterscheiden, dass die Bestellung eine Verfügung 130 über das Quellrecht, die Übertragung eine Verfügung über das bestellte Recht oder, wenn das Recht akzessorisch ist, über die für das Recht maßgebliche Forderung ist. Daraus ergeben sich folgende Gegensätze: Nießbrauch und Pfandrecht werden nach den Vorschriften über die Übertragung des Quellrechts (insbesondere des Eigentums) bestellt (s §§ 1032, 1069 I, 1205 f, 1274). Für die Übertragung der bestellten beiden Rechte selbst gilt demgegenüber spezielles Recht: Der Nießbrauch ist grundsätzlich nicht übertragbar (§§ 1058, 1068 II, Ausnahmen in §§ 1059a I Nr 2, II). Beim Pfandrecht wird, weil das Pfandrecht zur Forderung akzessorisch ist, nicht das Pfandrecht, sondern die Forderung übertragen (nach § 398 durch Abtretung). Das Pfandrecht geht mit Übertragung der Forderung auf den Zessionar über (§§ 1250 I 1, 1273 II iVm 1250). Die Unterscheidung zwischen der Bestellung als Übertragung aus dem Quell131 recht und der Weiterübertragung als Übertragung des bestellten Rechts selbst oder der dafür maßgeblichen Forderung hat gewichtige Konsequenzen für den gutgläubigen Erwerb. Man spricht von gutgläubigem Erst- und gutgläubigem Zweiterwerb228. Nach durchgehenden Prinzipien unseres Sachenrechts geht es um den Er-

_____ 228 Das darf nicht verwechselt werden mit der Unterscheidung zwischen der Erst- und der Zweit (oder Zwischen)verfügung bei der Vormerkung. Dazu u Rn 2219. Zusammenfassend zu Erst- und Zweiterwerb Latta, Rademacher, JuS 2008, 1052. Ein neuer Anwendungsfall der Unterscheidung zwischen Erst- und Zweiterwerb ist die Unterscheidung des BGH in der Frage, von welchem Verfü-

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werb eines bestehenden Rechts vom Nichtberechtigten228a. Dafür sind eine Rechtsscheingrundlage für die Berechtigung des Verfügenden und der Übergang dieser Grundlage auf den Erwerber erforderlich (so die Grundbucheintragung nach §§ 873 I iVm 892, der Besitz nach §§ 929 iVm 932). Diese Erfordernisse können bei der Bestellung eines beschränkten Rechts erfüllt, bei der Übertragung hingegen nicht erfüllt sein mit der Folge, dass das beschränkte Recht wirksam von einem Nichtberechtigten bestellt, aber nicht von einem Nichtberechtigten übertragen werden kann. Für die Bestellung als Verfügung über das Quellrecht kann eine Rechtsscheingrundlage für die Berechtigung des Bestellers hinsichtlich des Quellrechts gegeben sein und weiter kann, wie für den gutgläubigen Erwerb erforderlich, deren Übergang auf den Erwerber zum Bestellungstatbestand gehören. Bei der (Weiter)- Übertragung als Verfügung über das beschränkte Recht oder die dafür maßgebliche Forderung können demgegenüber die Rechtsscheingrundlagen für die Berechtigung des Verfügenden (hinsichtlich des beschränkten Rechts) fehlen und die Übertragung einer Rechtsscheingrundlage nicht zum Übertragungstatbestand gehören. Dazu sind die folgenden Beispiele zu geben: Für die Bestellung des Nießbrauchs an einem Grundstück oder einer beweglichen Sache sind die Voraussetzungen der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten erfüllt (§§ 873 I, 892, § 1032). Dies gilt ebenso etwa von der Verpfändung einer beweglichen Sache (§ 1207). Demgegenüber ist die Übertragung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache durch einen Nichtberechtigten auch dann nicht möglich, wenn der Nießbrauch ausnahmsweise übertragbar ist (§§ 1059a I Nr 2, II; bei Grundstücken greift in diesen Fällen allerdings auch bei der Übertragung der Rechtsschein des Grundbuchs ein, §§ 873 I, 892). Ebenso wenig wie die Übertragung des (ausnahmsweise übertragbaren) Nießbrauchs an beweglichen Sachen ist die Übertragung des Pfandrechts durch einen Nichtberechtigten möglich: Für den Nießbrauch an einer beweglichen Sache und ebenso das (gleichfalls an beweglichen Sachen bestehende) Pfandrecht könnte nur der Besitz Rechtsscheingrundlage sein. Der Besitz ist aber nur für das Eigentum Verfügungsmittel, nicht für ein vom Verfügenden behauptetes beschränktes Recht. Der Nießbrauch an einer beweglichen Sache wird dann, wenn er ausnahmsweise übertragbar ist (§§ §§ 1059a ff), mangels einer Spezialvorschrift nach der allgemeinen Regel des § 413 iVm § 398, also durch bloße mündliche Abtretung übertragen, ohne Übergang einer auf den Nießbrauch bezogenen Rechtsscheinbasis. Derselbe Abtretungstatbestand (§ 398) ist sodann, jetzt bezogen auf die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung, für den Übergang des Pfandrechts maßgeblich (s § 1250). Also kann auch hier kein gutgläubiger Erwerb vom angeblichen Pfandgläubiger stattfinden. Der Gegensatz zwischen der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei Bestellung, des Aus- 131a schlusses desselben hingegen bei Übertragung eines beschränkten Rechts oder der dafür maßgeblichen Forderung trifft immer dann zu, wenn für die Übertragung des belasteten Rechts, nach der sich ja die Bestellung eines Rechts an diesem Recht richtet, die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs begründet ist, dagegen nicht für die Übertragung des bestellten Rechts am Recht. Das führt zu einem aufschlussreichen Gegensatz beim Pfandrecht an einer Forderung. Zum Verständnis müssen

_____ gungsakt an ein designierter Erwerber von Wohnungseigentum werdender Wohnungseigentümer (Angehöriger der werdenden Gemeinschaft) ist, s Rn 2080 f. 228a S schon o Rn 124.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

wir die Forderung, an der das Pfandrecht bestellt wird (die zur Sicherung einer anderen Forderung verpfändet wird), und die Forderung, die durch das Pfandrecht an der verpfändeten Forderung gesichert wird, unterscheiden. Das Pfandrecht an einer Forderung wird nach der Regelung über die Abtretung der Forderung bestellt (§ 1274 I 1 iVm § 398, mit der Besonderheit des Anzeigeerfordernisses nach § 1280). Grundsätzlich gibt es bei der Abtretung einer Forderung keinen gutgläubigen Erwerb, also auch nicht bei der Verpfändung. Da auch die Weiterübertragung durch Abtretung erfolgt, nämlich die Abtretung der gesicherten Forderung (§§ 1273 II, 1250), gibt es hier weder bei Bestellung noch bei Übertragung des Pfandrechts einen gutgläubigen Erwerb. Anders wird es dann, wenn es bei der Übertragung der Forderung, an der das Pfandrecht bestellt wird, ausnahmsweise doch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gibt. Dies trifft für die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung zu (§§ 1154 I, 1155, 1154 III, 892). Jetzt kommt es zum Gegensatz zwischen Bestellung und Übertragung: Die Bestellung eines Pfandrechts an einer hypothekarisch gesicherten Forderung bezieht sich auf die hypothekarisch gesicherte Forderung und erfolgt nach § 1274 I 1 iVm §§ 1154, 1155, 892, also mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Die Übertragung des Pfandrechts an der hypothekarisch gesicherten Forderung bezieht sich dagegen nach dem Akzessorietätsprinzip auf die Forderung, die durch das Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung gesichert ist (§ 1250 iVm § 1273 II), also nicht auf die hypothekarisch gesicherte Forderung selbst, an der das Pfandrecht besteht. Für die Übertragung der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung bleibt es bei § 398, ohne Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten, und ohne Erwerb dieser Forderung geht auch das für diese bestellte Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung nicht über.

3. Die Unterscheidung zwischen Besitz und Rechtsbesitz 132 Einer ganz ähnlichen Klärung wie das Begriffspaar der beschränkten Rechte an Sa-

chen und an Rechten muss das Begriffspaar des Besitzes und des Rechtsbesitzes unterzogen werden. Das BGB verwendet allerdings den Begriff des Rechtsbesitzes nicht. Es hat aber in §§ 1029, 1090 einen Ausschnitt des früher umfassender verstandenen Rechtsbesitzes geregelt, und für diesen Ausschnitt hat sich der Begriff des Rechtsbesitzes erhalten. Der Begriff des Rechtsbesitzes hatte in einem Rechtszustand, in welchem der Grundfall des Besitzes der Eigenbesitz war, dh der Besitz in Ausübung des wirklichen oder angenommenen Eigentums oder der angemaßten Eigentümerstellung, die Funktion eines allgemeinen Ergänzungsbegriffs für alle die weiteren Fälle, in denen der Besitz in Ausübung anderer Rechte als des Eigentums innegehabt wurde. So war es nach den römischen Quellen, wie sie durch Savignys Interpretation229 für das gemeinrechtliche Besitzrecht des 19. Jahrhunderts maßgeblich wurden. Grundfall war die possessio corporis (Sachbesitz), und die war eben der Besitz mit dem Willen, die Sache als mir selbst gehörig zu besitzen230. Der Besitz in Ausübung beschränkter dinglicher Rechte (Nießbrauch, Servituten) war possessio iuris, dh Rechtsbesitz. Schon Savigny sah diesen Ausdruck als einen Notbehelf

_____ 229 Savigny, Das Recht des Besitzes, 1803, 7. A. 1864, Neudruck 1967. 230 Savigny, aaO, S 109 ff.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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an231. Bei beiden Besitzarten gehe es um den Besitz als Sachherrschaft, unterschiedlich sei nur die der Sachherrschaft zugrundegelegte (wirkliche, angenommene oder angemaßte) Rechtsposition232. Sachbesitz und Rechtsbesitz sind also wie die beschränkten Rechte an Sachen und die Rechte an Rechten nicht in ihrem Gegenstand zu unterscheiden, so als wenn beim ersteren die Sache, beim letzteren das Recht Gegenstand des Besitzes wäre233. Wie der Sach- ist auch der Rechtsbesitz auf die Sache gerichtet. Ergibt sich so die Richtigstellung des Ausdrucks Rechtsbesitz aus der Gleichstellung mit dem Sachbesitz, so ist auch wieder in der Gegenrichtung, dh aus dem Rechtsbesitz, etwas für das Verständnis des Sachbesitzes nach früherem Recht zu gewinnen: Der Ausdruck Rechtsbesitz zeigt die Verknüpfung des Besitzes mit der Zugrundelegung eines Rechts an. Und diese besteht, obwohl dies wiederum in dem Ausdruck Sachbesitz fehlt, auch für diesen, dh für die possessio corporis: Diese ist ja ebenfalls mit der Zugrundelegung eines Rechts verknüpft, nämlich mit der des Eigentums. Possessio corporis ist Eigentumsausübung, wie die possessio iuris Ausübung von beschränkten dinglichen Rechten ist. Vom Besitz als Zustand der Eigentumsausübung kommt man nach Savigny zum Ausdruck possessio corporis, weil der Besitz „im Eigenthum mit der Sache verknüpft ist“234. Diese selbe Verknüpfung von Sache und Eigentum liegt der Unterscheidung unseres BGB zwischen beschränkten Rechten an Sachen (dh: am Eigentum) und an Rechten zugrunde.

Im Besitzrecht des BGB ist die irreführende Unterscheidung zwischen Sachbesitz 133 und Rechtsbesitz beseitigt: Der Sachbesitz der §§ 854 ff ist allgemein gefasst und nicht mehr auf den Eigenbesitz beschränkt, dieser ist nur noch Unterfall des Besitzes (§ 872). Auch die Besitzer kraft beschränkter dinglicher Rechte sind Besitzer im Sinne des allgemeinen Begriffs. Davon ist nur noch die Ausübung von Dienstbarkeiten, die zu Lasten eines Grundstücks bestehen, dh die Teilbeherrschung des Grundstücks im Dienstbarkeitsrahmen zu unterscheiden (§§ 1029, 1090). Bezeichnet man diese mit dem traditionellen Ausdruck als Rechtsbesitz, so führt man eine zwar griffige, aber irreführende Terminologie fort235. So wie Savigny die Irreführungspotenz des Ausdrucks possessio iuris erkannt und zum weiteren betont hat, dass es sich um einen „uneigentlichen Ausdruck“ handele236, hat er das Wesen der be-

_____ 231 Deshalb werde in den Quellen auch statt von possessio iuris von quasipossessio gesprochen, aaO, S 193. 232 AaO, S 191 ff. 233 Insofern missverständlich Brehm/Berger § 2 Rn 7. 234 AaO S 192. 235 Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht, 1961, versucht, Konsequenz in der Gegenrichtung zu betreiben, indem er allen Besitz unter dem Begriff Rechtsbesitz erfassen will. Dagegen versucht Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, seinerseits den Anschluss an das Gemeine Recht, indem er auch für das Besitzrecht des BGB die Figur des Eigenbesitzes wieder zur selbstständigen Ausgangsfigur machen will. 236 AaO, S 193.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

schränkten dinglichen Rechte, die das BGB beschränkte Rechte „an Sachen“ nennt, unabhängig von der Anknüpfung an die Sache erfasst: Es gehe um „Bestandtheile des Eigenthums, welche als eigene Rechte für sich, und abgesondert vom Eigenthum selbst, existieren können“237. Damit ist die Abspaltungsnatur der beschränkten dinglichen Rechte trefflich bezeichnet. 133a Der Klärung der Besitzbegriffe durch das BGB, ist die Klarstellung der Begriffe der beschränkten dinglichen Rechte im BGB hinzuzufügen: Wie das BGB aufgrund der Verknüpfung von Eigentum und Sache von Nießbrauch und Pfandrecht an Sachen spricht, um damit Abspaltungen von Rechten aus dem Eigentum zu bezeichnen, ist das Recht am Recht ebensowenig wie der Rechtsbesitz eine Position mit dem anderen Recht als Gegenstand, sondern ist es eine Abspaltung aus dem anderen Recht.

4. Rechte an dinglichen Rechten als aus diesen abgespaltene und damit selbst dingliche Rechte 134 Die Feststellung der Abspaltungsnatur der beschränkten dinglichen Rechte wie ebenso der sog. Rechte an Rechten führt zu einer Klarstellung zunächst hinsichtlich der Sachenrechte oder – so nach der sauberen Verwendung des Begriffs – der dinglichen Rechte. Sind beschränkte Rechte, gleich ob sie Rechte „an Sachen“ oder „an Rechten“ sind, Befugnisabspaltungen aus dem Stammrecht, dann sind nicht nur beschränkte Rechte an Sachen, wie also etwa Sachpfandrecht und -nießbrauch, dingliche Rechte, indem sie Abspaltungen aus dem Eigentum sind. Vielmehr können auch Rechte an Rechten dingliche Rechte, dh Rechte an Sachen sein. Die Gegenüberstellung des BGB, das Sachenrecht regele die Zuordnung von Sachen und daneben mit den Pfand- und Nießbrauchsrechten an Rechten die Zuordnung von Rechten, ist mithin ungenau. Rechte an Rechten betreffen die Zuordnung von Sachen, also die Objektseite der Rechte, dann, sind also dann dingliche Rechte, wenn sie Rechte an dinglichen Rechten sind; das Pfandrecht an einer Grundschuld und ebenso das Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung, soweit es sich auf die Hypothek erstreckt238, sind dingliche Rechte, denn sie sind aus dem dinglichen Recht, „an“ dem sie bestehen, abgespaltene Befugnis-Bündel, und das heißt Bündel von Befugnissen hinsichtlich der Sache, an der die Grundschuld oder die Hypothek besteht239. Rechte an Rechten, die nicht in ihrer Objektseite die Zuordnung von Sachen betreffen, sind auch Abspaltungen aus den Stammrechten, aber hier nur, soweit diese absoluter Natur sind, und das sind sie in ihrer Subjektseite. Weil sie nicht – über das Quellrecht – auf eine Sache als Objekt bezogen sind, sind sie – bei sauberem Sprachgebrauch – keine dinglichen Rechte.

_____ 237 AaO, S 192. 238 Verpfändet wird die Forderung (§§ 1274 I 1, 1153 ff), die Verpfändung ergreift aber kraft der Akzessorietät (s § 1153) auch die Hypothek. 239 Zutreffend hebt die dingliche Natur der Rechte an dinglichen Rechten hervor Crome, System des deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd 3, 1905, S 8 f.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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5. Die Absolutheit des Pfandrechts an der Forderung Die soeben getroffene Feststellung der Abspaltungsnatur aller Rechte an Rechten 135 bedeutet die Klarstellung hinsichtlich der Rechte an einer Forderung, insbesondere des Pfandrechts an der Forderung, und auch hinsichtlich der Forderung selbst. Das Pfandrecht an der Forderung ist ein abgespaltenes Bündel von Befugnissen aus der Forderung. Da die Forderung ein relatives, schuldrechtliches Recht ist, ist klarzustellen, wieso nicht auch das Pfandrecht an der Forderung ein schuldrechtliches Recht ist und deshalb überhaupt nicht in das Sachenrecht gehört. Gerade in Bezug hierauf wird aber neben das Pfandrecht an der Forderung auch 136 der untechnische Begriff des Eigentums an der Forderung gestellt240 und so der Forderung eine absolute Dimension beigefügt, die sich gerade in der sachenrechtlichen Regelung des Pfandrechts an der Forderung zeigen könnte. Es bleibt aber bei der Feststellung, dass es nicht zusätzlich zu der durch die For- 137 derung begründeten relativen Zuordnung hinsichtlich der Leistung (Objektseite) noch eine Zuordnung der Forderung gibt. Dennoch gibt es eine absolute Dimension der Forderung, nämlich hinsichtlich ihrer Subjektseite241. In Hinsicht auf ihr Objekt (Leistung des Schuldners) wirkt eine Forderung nur relativ, gegen den Schuldner. Aber in Hinsicht auf das Subjekt der Zuordnung gehört sie genau so ausschließlich dem Gläubiger, wie das Eigentum dem Eigentümer gehört. Und ebenso wie der Eigentümer Rechte aus dem Eigentum abspalten kann, kann der Gläubiger einer Forderung Befugnisse aus der Forderung abspalten: etwa in Gestalt der Einräumung eines Pfandrechts an der Forderung. Oben242 war der Gegensatz zwischen absolutem und relativem Recht in Hinsicht auf die Objektseite in der Richtung zu präzisieren, dass nur der vom Recht betroffene Personenkreis, aber nicht die Konsequenzen der Zuordnung des Objekts, soweit eine Person dem Recht unterworfen ist, differieren. Jetzt ist in Hinsicht auf die Subjektseite der Zuordnung scharf herauszuarbeiten, dass in Hinsicht auf sie ein Unterschied zwischen absoluten und relativen Rechten überhaupt nicht besteht. In Hinsicht auf die Subjektseite differiert nicht einmal der betroffene Personenkreis. Was die Person des Berechtigten betrifft, ist die Forderung genauso absolut wie das Eigentum. Nur in Hinsicht auf den Gegenstand und in Hinsicht auf die Passivseite des Rechts insoweit, als es um die Unterwerfung im Verhalten mit diesem Gegenstand geht, ist die Forderung ein relatives Recht. Dagegen ist in Hinsicht auf die Aktivseite (Subjektseite) oder – wie man auch sagen kann – die Forderungszuständigkeit243, in Hinsicht also auf die Frage, wer der Berechtigte ist, die Forderung ein absolutes

_____ 240 O Rn 125. 241 O Rn 2. Tief dringend Picker, FS Canaris, 2007. 242 Rn 88 ff. 243 Der Begriff ist aber fehlerhaft, weil er doch wieder die Forderung zum Gegenstand einer Rechtsposition macht, während es um die Berechtigung als Inhalt der Forderung selbst geht.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Recht. Soweit Personen in die Forderungszuständigkeit selbst eingreifen können, gilt die Forderung absolut. Die relative Zuordnung des Gegenstands besteht ausschließlich zugunsten des Gläubigers, insoweit also absolut. Ein Eingriff Dritter gerade in die ausschließliche Berechtigung des Gläubigers ist 138 ohne weiteres vorstellbar. Es muss nur eben ein Eingriff in diese Berechtigung sein, nicht ein bloßer Eingriff in den Gegenstand der Forderung, denn hinsichtlich ihres Gegenstands ist die Forderung nur relativ, gegen den Schuldner gerichtet. Ein solcher Eingriff in die Berechtigung aus der Forderung ist etwa die Einziehung der Forderung durch Personen, die weder Inhaber der Forderung noch Inhaber eines entsprechenden Rechts „an“ der Forderung sind. Das Gesetz berücksichtigt hier die Absolutheit der Forderungsberechtigung, indem es dem Gläubiger den Anspruch aus § 816 II gibt. Ebenso ist es ein widerrechtlicher Eingriff, wenn Vollstreckungsgläubiger einen 139 Vollstreckungszugriff auf eine Forderung ausüben, der Gläubiger dieser Forderung aber nicht der mit seinem Vermögen der Vollstreckung unterworfene Schuldner jener Vollstreckungsgläubiger ist. Der wahre Gläubiger der Forderung kann sich gegen den Vollstreckungszugriff in der Einzelzwangsvollstreckung mit der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) und in der Insolvenz mit der Aussonderungsklage (§ 47 InsO) wehren. Dieser Schutz ist Bestandteil des negatorischen Schutzes. Indem sich dieser Schutz und ebenso der bereicherungsrechtliche Anspruch aus § 816 II gegen Dritte richtet, beweisen sie den absoluten Schutz der Forderung, was die Berechtigung aus der Forderung betrifft. Der negatorische Schutz ist durch analoge Anwendung des § 1004 insbesondere bei drohenden Eingriffen in die Forderungszuständigkeit zu komplettieren. Berühmt sich ein Nichtberechtigter der Forderung, so kann der Gläubiger gegen ihn Feststellungklage erheben. Auch die Feststellungsklage ist Bestandteil des negatorischen Schutzes. Spezialfall ist der Forderungsprätendentenstreit (§ 75 ZPO). Als dritte Komponente neben dem negatorischen und dem bereicherungsrecht140 lichen Schutz müsste nach dem oben244 zugrunde gelegten Kanon der Zuordnungssanktionen der Schadensersatzschutz hinzukommen, und zwar, da es hier um die absolute Seite der Forderung geht, der Schutz der Forderung als eines sonstigen Rechts nach § 823 I. Dieser Schutz ist aber umstritten. 141 Auch hier ist genau zu beachten: Denkbar ist die Anwendung des § 823 I nur bei Eingriffen in die sog. Forderungszuständigkeit, nicht bei Eingriffen in den Gegenstand der Forderung oder auch bei schlichter Nichterfüllung der Forderung. Eingriffe in die Forderungszuständigkeit sind, wie gesagt, etwa die Einziehung der Forderung durch einen anderen als den Gläubiger oder ein Bestreiten, dass dem Gläubiger die Forderung gehört, insbesondere das Sich-Berühmen der Forderung durch einen anderen.

_____ 244 Rn 67 ff.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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Die Subsumtion der Einziehung einer fremden Forderung durch einen Dritten unter § 823 I hat v Tuhr für möglich gehalten, aber abgelehnt, weil wegen Eingreifens anderer Rechtsmittel ein Bedürfnis nach Ausdehnung des § 823 I auf jene Fälle nicht anzuerkennen sei245. Dieses Argument ist schon wegen des Prinzips der Anspruchskonkurrenz nicht durchschlagend. Nachdem Larenz246 sich für den Schutz der Forderungszuständigkeit nach § 823 I ausgesprochen hatten, hat sich vor allem Medicus dagegen gewandt247. Er sieht unhaltbare Konsequenzen: Zum einen hafte der Schuldner, der an den Altgläubiger der Forderung leiste, schon bei Fahrlässigkeit; das lasse den Schutz aus § 407 leerlaufen. Zu weit gehe auch die Haftung des Pseudo-Gläubigers, der aufgrund eines Legitimations- oder Wertpapiers (§§ 793, 808) die Forderung einziehe. Entfalle seine bereicherungsrechtliche Haftung aus § 816 II wegen Wegfalls der Bereicherung (§ 818 III), so dürfe er jetzt noch auf Schadensersatz nur nach §§ 989 f, nicht aber nach § 823 I haften. Beide Argumente betreffen aber die Privilegierung bei Gutgläubigkeit. Diese ist – ebenso wie die des gutgläubigen Erwerbs nach § 932 – als Einschränkung der Deliktshaftung nach Maßgabe des Privilegierungstatbestands und seiner sinngemäßen Anwendung zu berücksichtigen. Die Unanwendbarkeit der Deliktshaftung folgt daraus jedoch nicht. Zudem ist im ersteren Fall der Leistung des Schuldners an den Altgläubiger eine gegenüber der Nichterfüllung der (relativen Seite der) Forderung selbstständige Verletzung der (absoluten) Forderungszuständigkeit durch den Schuldner zu verneinen. Auswirkung auf die Forderungsberechtigung hat jene Leistung nur aufgrund des § 407, der als Schuldnerschutzbestimmung die Leistung nicht zu einer Forderungsverletzung durch den Schuldner machen kann. Gegen die Subsumtion der Forderungszuständigkeit unter § 823 I wendet sich auch Weyers248, 142 er mit dem Argument, es fehle der Forderung im Gegensatz zum Eigentum die „sozial-typische Offenkundigkeit“, weil sie eine Beziehung zwischen zwei Personen sei. In den Fällen der Verletzung der Forderungszuständigkeit ist aber der Zugriff auf die Forderung klar, unklar ist nur die Rechtsfrage, wem die Forderung gehört. VorUnsicherheiten in dieser Frage ist aber auch der Verletzer anderer Rechte iS von § 823 I nicht durch deren sozial-typische Offenkundigkeit bewahrt249. Für die Subsumtion unter § 823 I spricht schließlich folgendes Argument Fikentschers250: Sicher 143 sei nach dem BGB das Pfandrecht an Forderungen (§§ 1279 ff) deliktsrechtlich geschützt. Ebenso müsse dann die Vollinhaberschaft betreffs der Forderung geschützt sein, insbesondere die des Zessionars nach einer Sicherungszession der Forderung als dem wirtschaftlich gleich gelagerten und praktisch wichtigeren Fall im Vergleich zur Forderungsverpfändung.

_____ 245 v Thur, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd 1, 1910, S 211. 246 Lehrbuch des Schuldrechts, 2. Bd 12. A. 1981, S 604 f. 247 Bürgerliches Recht, Rn 610. Die Ansicht von Larenz hat Canaris weitergeführt in Larenz/ Canaris § 76 II 9, S 397 f; Medicus und Canaris haben ihre Ansichten sodann in FS Steffen (1995), 333, 85 ff ausgeführt. Ohne klare Unterscheidungen und Feststellungen Becker, AcP 196 (1996), 439 ff. 248 Esser/Weyers, Schuldrecht, Besonderer Teil, 1991, § 55 I 2b. 249 S schon o Rn 38. 250 Schuldrecht, 7. A. 1985, § 56 V, § 103 I 6a; anders (nicht überzeugend) 8. A. 1992 Rn 581, 1215. Nicht nachvollziehbar der Gegensatz zwischen Verfügungen über Eigentum und über Forderungen 10. A. 2006 (Coautor Heinemann) Rn 718. Auch wie der Gläubiger durch Verpfändung seiner Forderung, die ausschließlich relatives Recht sei, das Pfandrecht als absolutes Recht hervorbringen soll, ist mir nicht nachvollziehbar, ebenso wenig wie die Annahme, dass die bloße Verpfändung (ein minus gegenüber der Sicherungsübertragung), aber nicht die Sicherungsübertragung dem Erwerber ein absolutes Recht verschaffen soll.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

144 Damit sind wir zum Thema des Pfandrechts an der Forderung zurückgekehrt. Die

Verpfändung der Forderung ist nunmehr klar einzuordnen, ohne dass man zum Pfandrecht an der Forderung ergänzend das Eigentum an der Forderung erfinden müsste als Möglichkeit umfassender Zuordnung desjenigen Gegenstands, der durch das Pfandrecht nur beschränkt zugeordnet werde. Die Verpfändung steht neben der Übertragung der Forderung und stellt wie diese eine Änderung der absoluten Zuordnung dar, die in der bezeichneten Richtung (Subjektseite) auch durch die Forderung bewirkt wird. Im Vergleich zur Abtretung als Übertragung der Forderung ist die Verpfändung Teilübertragung der Forderung. Was das aus der Verpfändung entstehende Pfandrecht betrifft, so ist dieses ein 145 abgespaltener Teil der Forderung und also relatives Recht insoweit, als die Forderung relativ ist, und absolutes Recht insoweit, als die Forderung absolut ist. Relativ ist das Pfandrecht in seinem Bezug auf das Objekt, die Leistung des Schuldners. Absolut ist es in Bezug auf sein Subjekt, es gehört ausschließlich dem Pfandgläubiger. Die Leistung kann dieser nur vom Schuldner verlangen, also ist die pfandrechtliche Empfangs- und Einziehungsberechtigung relativ (§§ 1281 f). Die Berechtigung aus der Forderung ist aber absolut. Und also kann der Pfandgläubiger sein Pfandrecht in der Insolvenz und in der Zwangsvollstreckung gegen die auf die Forderung zugreifenden Vollstreckungsgläubiger durchsetzen (§§ 771 ZPO, 47 InsO), und zwar auch gegen die Vollstreckungsgläubiger des Gläubigers der verpfändeten Forderung, denn auch dessen Berechtigung wird durch das Pfandrecht eingeschränkt und steht somit der Befriedigung der Vollstreckungsgläubiger nur unter Vorrang des Pfandrechtsgläubigers (in der Insolvenz gilt in diesem Fall § 50 InsO) zur Verfügung. Die weiteren Konsequenzen der Absolutheit des Pfandrechts an der Forderung ergeben sich entsprechend den Folgerungen aus der Absolutheit der Forderung als Stammrecht im Hinblick auf deren Subjektseite, der alleinigen Berechtigung des Gläubigers (die mit der Verpfändung auf Gläubiger und Pfandgläubiger aufgeteilt ist).

6. Fortsetzung der Diskussion um die Abspaltungsnatur der Rechte an Rechten 146 Wolff/Raiser251 bezeichnen als Beleg für die Absolutheit des Pfandrechts an einer Forderung, dass das Pfandrecht fortbesteht, wenn das Stammrecht, die Forderung, seinen Inhaber, den Gläubiger, wechselt. Oben252 ist als wesentliche Konsequenz der sachenrechtlichen Kreditsicherung im Gegensatz zur Möglichkeit, sich wegen einer ungesicherten Forderung aus dem Eigentum des Schuldners zu befriedigen, hervorgehoben worden, dass das Sicherungsrecht an Sachen bestehen bleibt, auch wenn der Eigentümer wechselt. Der Satz von Wolff/Raiser scheint wieder der Sache die Forderung gleichzustellen und so doch wieder die Forderung zum Objekt des Rechts zu machen. In Wirklich-

_____ 251 § 175 I, S 718. 252 Rn 77.

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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keit ist maßgeblich der Abspaltungsgedanke: Das Pfandrecht an der Sache ist aus dem Eigentum abgespaltene selbstständige Herrschaftsbefugnis über die Sache. Wechselt das Eigentum, bleibt die verselbständigte Herrschaftsbefugnis unberührt. Mit ihrem Demonstrationsbeispiel für die Absolutheit des Forderungspfandrechts meinen Wolff/Raiser nicht das Haften des Pfandrechts an der Forderung als Gegenstand, sondern dass ganz so wie beim Sachpfand die aus dem Eigentum abgespaltene Herrschaftsbefugnis beim Pfandrecht an der Forderung die aus der Forderung abgespaltene Herrschaftsbefugnis von einem späteren Übergang der beim Gläubiger gebliebenen Forderung auf einen Dritten unberührt bleibt. Die Feststellung, dass das selbstständige Befugnisbündel, welches das Recht am Rechte dar- 147 stellt, vom Übergang des Stammrechts auf einen anderen nicht berührt wird, dient nicht nur zur Kennzeichnung des Rechts am Rechte. Vielmehr ist dank dieser Feststellung die freie Übertragung des Stammrechts durch den Berechtigten ungeachtet des beschränkten Rechts überhaupt erst möglich. Das Bestehenbleiben des beschränkten Rechts, auch wenn das Stammrecht auf einen anderen übergeht, macht die Verfügung des Stammrechtsinhabers über das belastete Stammrecht zur Verfügung eines Berechtigten. Angesichts dieses Rückschlusses könnte es folgerichtig erscheinen, dass es ebenso, wie es die 148 Übertragung des Stammrechts bei bestehen bleibendem beschränkten Recht gibt, auch den Verzicht auf das Stammrecht253 bei bestehen bleibendem beschränkten Recht geben muss254. In der Tat wird angenommen, dass, wenn ein Pfandrecht an einer Sache begründet ist, das Eigentum an der Sache nach § 959 wirksam aufgegeben werden könne, wobei das Pfandrecht an der Sache bestehen bleibe255. Für die Aufgabe des Eigentums an Grundstücken trotz Belastung mit Grundpfandrechten haben wir sogar gesetzliche Vorschriften, die dafür sorgen, dass der Grundpfandrechtsgläubiger für seine Befriedigung aus dem Grundstück einen Verwalter hat, mit dem er sich auseinander setzen kann (s §§ 58, 787 ZPO). Diese Vorschriften zeigen allerdings zugleich, dass die Annahme einer Aufgabe des Eigentums ungeachtet eines daran bestehenden beschränkten dinglichen Rechts nicht ganz unproblematisch ist. Aus dem Nebeneinander des Stammrechts und des beschränkten dinglichen Rechts ergeben sich Rechtsbeziehungen zwischen beiden Rechtsinhabern. Man denke nur daran, dass der Gläubiger eines Sachpfandrechts dem Eigentümer nach § 1234 den Verkauf der Pfandsache androhen muss. Weiter muss sich der Inhaber eines gesetzlichen besitzlosen Pfandrechts zu seiner Befriedigung den unmittelbaren Besitz vom Eigentümer holen. Würde der Eigentümer zum Zwecke der Eigentumsaufgabe den Besitz aufgeben (§ 959), würde er das Pfandrecht verletzen. Die Vorschriften der §§ 58, 787 ZPO sind als Sondervorschriften zu erkennen. Greift die Vorsorge durch solche Sondervorschriften nicht ein, kann es die Aufgabe des Eigentums bei Bestehen von beschränkten Rechten daran nicht geben. Schon das Ziel der Eigentumsaufgabe, dass die Sache herrenlos wird, ist praktisch nicht denkbar, wenn es noch einen Herrn in Gestalt des Inhabers eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache gibt. Die mit der Aufgabe korrespondierende Möglichkeit der Aneignung ist ebenfalls praktisch nicht denkbar, weil der Okkupant sich nicht frei der Sache bemächtigen dürfte. Gegen ihn würde das beschränkte Recht streiten. Die Sonderregelung der §§ 58, 787

_____ 253 Im Gegensatz zu der rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Stammrechts betrifft der aus dem Inhalt des Stammrechts (etwa als befristetem Recht) folgende Untergang von vornherein notwendig das aus diesem Inhalt abgespaltene Recht. 254 Eine von der Existenz eines umfassenden Rechts unabhängige Begründung eines beschränkten Rechts kann es, weil das beschränkte Recht aus dem Quellrecht abgespalten wird, nicht geben. 255 Planck/Brodmann, § 959 Anm 5.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

ZPO scheint zwar die Möglichkeit der Herrenlosigkeit trotz Bestehens eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache zu beweisen. Die Lage bei der Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück ist aber wegen des Aneignungsrechts des Fiskus nach § 928 II eine besondere. Wegen dieses Aneignungsrechts ist von einer Herrenlosigkeit im Wortsinne nicht zu sprechen. Zudem muss und wird der Fiskus die im Grundbuch eingetragenen beschränkten Rechte beachten. Bezeichnend ist, dass das BGB die Frage der Aufgabe des Stammrechts trotz Bestehens be149 schränkter Rechte im Fall des „Rechts am Rechte“ gegen die einseitige Aufgabemöglichkeit entscheidet. Das BGB sieht die Aufhebung des Stammrechts zugleich als Aufhebung des Pfandrechts am Recht an und insoweit als Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185). Deshalb wird die (gänzliche oder einen Teil betreffende) Aufhebung nach § 1276 I oder II unter den Vorbehalt der Zustimmung des Pfandgläubigers gestellt. § 1276 entspricht einer allgemeinen Wertung. Diese kommt weiter in §§ 876 f, 1071 I 1, 1255 II zum Ausdruck. Begründet ist sie in den Motiven zu der § 1071 entsprechenden Vorschrift des § 1024 E I256 wie folgt: „Man könnte … annehmen, daß in dem Falle, dass das belastete Recht durch eine rechtsgeschäftliche Verfügung gemindert, insbesondere durch einen Verzicht aufgehoben werde, die aufhebende Wirkung zwar gegenüber dem Berechtigten eintrete, aber zu Gunsten des Nießbrauchers ein relativer Fortbestand des Rechtes stattfinde. Gegen eine solche relative Fortdauer eines Rechtes zu Gunsten eines an dem Rechte Berechtigten hat sich der Entwurf … (sc. in den den §§ 876, 877, 1255 entsprechenden Regeln) entschieden.“ Dazu wird auf die Begründung der den §§ 876, 877 entsprechenden Entwurfsregeln257 verwiesen. Sie lautet ua: „Die Gründe für die Regelung des Entwurfs liegen in den Unzuträglichkeiten, welche bei einer Aufhebung mit Vorbehalt des belastenden Rechtes sich ergeben würden. Man würde zu einem in gewissem Sinne relativen Fortbestande des aufgehobenen Rechtes kommen, welcher so weit reicht, wie der Inhalt des vorbehaltenen belastenden Rechtes verlangt. Die Verwickelung und die Ungewissheit, welche mit einer solchen Relativität verbunden sind, erscheinen im praktischen Interesse nicht wünschenswert. Eine entsprechende Rechtsbegründung, zB Bestellung einer Servitut lediglich zu Gunsten eines Hypothekberechtigten, ist im Entwurf nicht zugelassen. Im Fall der Aufhebung eines begrenzten Rechtes durch Vereinigung desselben mit dem Eigenthume in einer Person schließen die Vorschriften des § 835 (= § 889 BGB) … und des § 1193 (= § 1256 I 2 BGB) gleichfalls einen Fortbestand des begrenzten Rechtes lediglich zur Wahrung des dasselbe belastenden Rechtes aus, indem die aufhebende Wirkung der Vereinigung aufgeschoben wird“258. 150 Die Formulierung könnte darauf hindeuten, dass den Gesetzesverfassern die Vorstellung vorgeschwebt hat, dass bei der Belastung eines Rechts das belastete Recht der Gegenstand des belastenden Rechts sei259. Die Wertung ist jedoch davon unabhängig. Die Ablehnung eines (nach dieser

_____ 256 Mot., Mugdan III, S 302. 257 Mot., Mugdan III, S 258 f. 258 Trotz des Grundsatzes in § 889, dass ein belastetes Recht, wenn es sich mit dem Eigentum vereinigt, nicht unter Fortbestand nur das belastenden Rechts erlischt, sondern auch selbst als Eigentümerrecht fortbesteht, führt unser Gesetz im Fall des § 889 in einer bestimmten Variante doch zu einer relativen Aufrechterhaltung von Befugnissen: Geht es um eine verpfändete Grundschuld, die sich mit dem Eigentum vereinigt, so stehen das Recht, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, und das Recht auf Zinsen nach § 1197 I, II nicht dem Eigentümer, aber sehr wohl nach §§ 1291, 1282 I 1 und 2 dem Pfandgläubiger zu. 259 Auch der Satz der Mot., Mugdan III, S 301: „Dem Entwurf liegt (sc. betreffs des Nießbrauchs an Rechten) das Prinzip zu Grunde, daß der Erwerber des Nießbrauches unmittelbar Mitberechtigter in Ansehung des dem Nießbrauche unterworfenen Rechtes wird …“ ist nicht iS einer Teilübertragung

VIII. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Besitz

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Vorstellung) um des belastenden Rechts willen relativ aufrechterhaltenen belasteten Rechts trifft sachlich auch dann zu, wenn man sich von jener Vorstellung löst, wenn es also um den Fortbestand der aus dem Recht abgespaltenen Teilbefugnis trotz Aufhebung des Stammrechts, aus dem sie abgespalten wurde, geht. Praktische Bedenken hinsichtlich der Kompliziertheit der Aufrechterhaltung der Teilbefugnisse pur, dh ohne den Zusammenhang mit dem Quellrecht, dem sie entstammen, bilden die ratio. Damit zeigt sich aber: Die Einordnung der beschränkten dinglichen Rechte als aus dem Stammrecht abgespaltener Teilbefugnisse führt nicht notwendig zu der Annahme, dass das Stammrecht unter Bestehenbleiben des beschränkten Rechts verzichtbar sein muss. Umgekehrt steht die Entscheidung gegen diese Verzichtbarkeit der Einordnung iSd Abspaltungsgedankens nicht entgegen. Es handelt sich um eine praktische und eine Wertungsfrage. Dies zeigt sich darin, dass unser Recht die Aufgabe des Eigentums an Grundstücken unter Aufrechterhaltung beschränkter Rechte am Eigentum zulässt. Die Zulassung beruht auf den besonderen Vorschriften der §§ 928 II BGB, §§ 58, 787 ZPO. Mit der Verpfändung eines Rechts als Abspaltung aus der Subjektseite der Zuordnung des 151 Rechts geht es einerseits um die absolute Zuständigkeit des Rechts nach seiner Subjektseite und andererseits um die Figur des Pfandrechts. Mithin sind die Verpfändung einer Forderung und das Pfandrecht an einer Forderung im Sachenrecht richtig aufgehoben. Nicht mehr also, dass die Verpfändung im Sachenrecht, sondern dass der parallele Verfügungstatbestand der Vollübertragung, dh die Abtretung, in § 398 und damit im Schuldrecht steht, ist auffällig. Dies erklärt sich aber aus der Regelung der Forderungsübertragung beim Schuldverhältnis, aus dem die Forderung als Kehrseite der Schuld begründet ist. Die unterschiedliche Ausgestaltung der Abtretung der Forderung einerseits (nach § 398 grund- 152 sätzlich durch bloße Einigung über die Übertragung) und der Verpfändung der Forderung andererseits (nach §§ 1274 I, 1280, soweit für die Abtretung der Abtretungsvertrag genügt, neben der Einigung über die Bestellung des Pfandrechts zusätzliches Erfordernis der Anzeige an den Schuldner), ist keine unüberlegte Folge der Auseinanderziehung von Zession (Buch 2) und Verpfändung (Buch 3 des BGB). Oben260 ist schon gezeigt worden, dass das BGB auch in Bezug auf die Übertragung der Rechte konsequent in dem Vorgehen vom Allgemeinen zum Besonderen aufgebaut ist. Diesem Vorgehen entsprechend ist die Regelung der Forderungsabtretung bewusst zum Anlass genommen worden, in § 413 die allgemeine Übertragungsnorm zu setzen, die Auffangnorm auch für das Sachenrecht ist. Ist so die Trennung zwischen allgemeiner Übertragungs- und besonderer Verpfändungsregelung in Bezug auf Forderungen systematisch konsequent geschehen, so sind die beiden Regelungen auch nicht aufgrund der Auseinanderziehung widersprüchlich: Wie der Vergleich zwischen den beiderseits im Sachenrecht angesiedelten Normen über die Übertragung des Eigentums einerseits (§§ 929 ff) und die Verpfändung der Sache andererseits (§§ 1205 ff) zeigt, ist die gesteigerte Publizität der Verpfändung im Vergleich zur Übertragung konsequent und bewusst geregelt.

_____ des Rechts – ohne Zuhilfenahme der Vorstellung eines Rechts am Recht – eindeutig. Mitberechtigung in Ansehung des unterworfenen Rechts kann besagen, dass schon für den den Nießbrauch bestellenden Berechtigten des unterworfenen Rechts ein Recht am Recht vorgestellt wird, in das er sich mit dem Nießbraucher teilt. Dem würde dann die o Rn 125 Fn 223 zitierte Vorstellung vom Eigentum am Recht neben Nießbrauch oder Pfandrecht am Recht zugrunde liegen. 260 Rn 7 f.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

7. Die Fortsetzung der Abspaltung in den Ansprüchen zum Schutz der Rechte 153 Bestehen beschränkte Rechte an einem Sachenrecht und greift ein Dritter in die Sa-

che ein260a, so entstehen sowohl aus dem Quellrecht als auch aus dem abgespaltenen Recht Schutzansprüche. Im Hinblick auf diese ist der Abspaltungsgedanke fortzuführen. Soweit die Schutzansprüche der Beseitigung von Beeinträchtigungen oder der Wiederherstellung der Sache dienen, sind sie konkordant: Sowohl der Stammberechtigte als auch der Berechtigte des abgespaltenen Rechts können den Anspruch geltend machen. Soweit die Ansprüche dagegen auf Herausgabe von Surrogaten oder auf Geldzahlung gerichtet sind, ist der Inhalt des abgespaltenen Rechts im Verhältnis zum Quellrecht zu berücksichtigen. Ist das abgespaltene Recht ein Nutzungsrecht und führt der Eingriff zum Verlust der Sache, so kann der Wert der Nutzung als Anteil an der Vollberechtigung festgestellt und zwischen den Berechtigten eine Teilung der Ersatzforderung durchgeführt werden. Unangemessen ist die Teilung bei beschränkten Sachenrechten, die auf eine Ausübung in der Zukunft gerichtet sind, insbesondere bei Rechten zur Befriedigung wegen einer Forderung aus der Sache. Gegenwärtig ist dann noch der Stammberechtigte voll berechtigt. Der Versuch einer Bewertung und Teilung würde zu einer Zerschlagung der Koexistenz der beiden Rechte unter Missachtung der Abfolge der Rechtswahrnehmung führen. Statt einer Teilung ist die Koexistenz der Rechte durch Surrogation aufrechtzuerhalten: Dem Stammberechtigten steht die Forderung und dem Inhaber des beschränkten Rechts ein seinem Recht entsprechendes beschränktes Recht an der Forderung und dem auf die Forderung erbrachten Leistungsgegenstand zu261.

8. Möglichkeit der Gesamtgläubigerschaft hinsichtlich von beschränkten dinglichen Rechten 154 Oben262 war erwähnt, dass die strengen sachenrechtlichen (besser: rechtszuordnungsrechtlichen) Gestaltungsprinzipien durchaus Freiräume belassen, auch wenn diese sich aus der gesetzlichen Zulassung bestimmter Rechte nicht ohne weiteres ergeben. Beispiel dafür war die Möglichkeit der Gesamtberechtigung mehrerer aus der Einräumung von Grundstücksrechten Diese Möglichkeit ist im Abspaltungsgedanken noch zusätzlich dogmatisch zu verankern: Als Abspaltung aus dem Eigentum begründet das beschränkte dingliche Recht bestimmte Teilbefugnisse, etwa zur

_____ 260a Bei Rechten an relativen Rechten, insbesondere an Forderungen, gilt das Entsprechende, wenn entweder der Schuldner in den Forderungsgegenstand oder ein Dritter in die Forderungsberechtigung eingreift. Zur Aufteilung der Einziehungsbefugnis im Verhältnis zum Schuldner zwischen Gläubiger und Pfandgläubiger einer Forderung §§ 1280 f. 261 Für die dinglichen Verwertungsrechte überzeugend Habermeier, AcP 193 (1993), 364 ff, 374 ff. Die Ausdehnung auf alle beschränkten dinglichen Recht ist zu weitgehend. 262 Rn 39 ff.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Nutzung, zum Erwerb oder zur Befriedigung. Mit diesen Teilbefugnissen ist der Eigentümer belastet, indem sie nicht ihm zustehen, sondern er sie beachten muss. Aufgrund dieses Inhalts als Teilbefugnisse und ihrer Richtung gegen den Eigentümer lassen sich die beschränkten dinglichen Rechte ebenso wie die mehreren Gläubigern zustehenden Forderungen als mehrere gleichgerichtete Rechte in der Hand mehrerer Berechtigter denken. So ist vorbehaltlich besonderer Gestaltung der Rechte zutreffend anerkannt, dass beschränkte dingliche Rechte entsprechend der Gesamtgläubigerschaft (§ 428)263 für mehrere Berechtigte bestellt werden können264. Für die zur Sicherung oder Befriedigung wegen einer Forderung einzuräumenden Rechte (Vormerkung, Hypothek und Pfandrecht) folgt dies schon aus der Bezogenheit der Rechte auf eine Forderung.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz 1. Gesamtberechtigung iSv § 428 Zur Zulässigkeit von Rechten zugunsten mehrerer Berechtigter iSv § 428 war oben und soeben264a Stellung zu nehmen.

2. Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthandsgemeinschaft Im vorherigen Text haben wir die Möglichkeit der Abspaltung von beschränkten 155 Rechten behandelt. Ihr Kennzeichen ist, dass der Inhaber des Stammrechts und der des beschränkten Rechts als Inhaber von Rechten verschiedenen Inhalts (abgespal-

_____ 263 Anerkannt in BGHZ 43, 253; s.a. BGH NJW 1981, 176; OLG Hamm Rpfleger 1980, 21; kritisch Reinicke, JZ 1967, 415, Weitnauer, DNotZ 1968, 706). Nach Palandt/Grüneberg § 432 Rn 1 soll es zusätzlich die Möglichkeit einer Gesamtberechtigung entsprechend § 432 geben. Man kann sich aber die Anwendung des Kriteriums der unteilbaren Leistung nur auf den Fall der rechtlich unteilbaren, nämlich an die Gläubiger als Rechtsgemeinschaft zu erbringenden Leistung vorstellen. Dh nicht § 432 tritt zur Möglichkeit der Gesamtberechtigung nach § 428 hinzu, sondern die Möglichkeit der Zuständigkeit eines beschränkten dinglichen Rechts in Bruchteilsgemeinschaft mit der Folge, dass für Forderungen aus dem gemeinsamen Recht § 432 gilt. 264 O Rn 39a. Das Innenverhältnis der Gesamtberechtigten ist nur in § 430 angesprochen. Der Vorschrift entspricht die Anwendung der Regelung der Gemeinschaft (§§ 741 ff). Folglich kann der Gesamtberechtigte nach §§ 747 S 1 auf seine Berechtigung verzichten, der Gesamtberechtigte eines Grundstücksrechts nach § 875. Sind mit der Berechtigung Lasten verbunden (etwa die Erhaltungspflicht nach §§ 1093 I 2, 1041 bei einer Wohnberechtigung), müssen dem Verzicht der Mitberechtigte und der Eigentümer (nur diese stehen in den Schuldverhältnissen betreffs der Lasten) zustimmen. Auf diesem Wege kann durch Teilverzicht jedes Gesamtberechtigten auch eine Realteilung des Rechts unter die bisher Gesamtberechtigten erreicht werden. 264a Rn 39a, 154.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

tener und restlicher Teil des Stammrechts) nebeneinander stehen264b. Wir kommen jetzt zu der Gestaltung, dass ein Recht, und zwar hier auch das Eigentum selbst, mehreren Berechtigten zusammen gehört, beim Eigentum ist es die Insititution des Miteigentums (§§ 1008 ff). Diese gemeinschaftliche Zuständigkeit kann kraft Gesetzes entstehen (§§ 947, 948, 963) oder durch Rechtsgeschäft, zB durch Übertragung, insbesondere Abtretung eines Bruchteils aus einem Recht265. Nach § 741 finden, wenn ein Recht mehreren gemeinschaftlich zusteht, vorbehaltlich von Sonderregelungen die Vorschriften der §§ 742–758 Anwendung. Das Gesetz fügt den Begriff hinzu: Gemeinschaft nach Bruchteilen266. Die Vorschriften über das Miteigentum (§§ 1008 ff) sind solche Sonderregelungen, die die §§ 742 ff ergänzen oder modifizieren. Als besondere Formen des Miteigentums wiederum sind das Wohnungs- und das Teileigentum im WEG geregelt. Das Wohnungseigentum verbindet das Miteigentum an einem Grundstück mit dem Sondereigentum an einer Wohnung, das Teileigentum das Miteigentum an einem Grundstück mit dem Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (§ 1 II, III WEG)266a. Als Sonderfall der Gemeinschaft nach Bruchteilen regelt das BGB267 die Ge156 samthandsgemeinschaften, insbesondere die BGB-Gesellschaft. Voraussetzung ist, dass für diese Vermögen erworben wird. Nach § 718 werden die Beiträge der Gesell-

_____ 264b Eine Variante wiederum davon ist die vorerwähnte Gesamtbwerechtigung, dass hinsichtlich des beschränkten Rechts auch eine Gesamtgläubigerschaft (dh eine gleichgerichtete mehrfache Berechtigung) begründet sein kann. 265 So bei der Begründung eines Sparkontos, welches für Zwecke der Ehe Verwendung findet, auch durch stillschweigende Übereinkunft der Eheleute (OLG Bremen NJW-RR 2005, 1667). Steht eine Forderung mehreren in Bruchteilsgemeinschaft zu und wird für die Forderung ein Pfandrecht bestellt, so kommt ein den Pfandgläubigern gemeinschaftlich zustehendes Pfandrecht zustande (davon ist die mehrfache Verpfändung einer Sache an mehrere Pfandgläubiger zur Sicherung je der Forderung der einzelnen Gläubiger zu unterscheiden; hier kommen mehrere Pfandrechte zustande, deren Rang geordnet werden muss). – Eine Bruchteilsgemeinschaft kann auch an mehreren Rechten bestehen, s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 86 ff, Staudinger/v Proff, Rn 157 ff: Konsequenz ist das Bestehen der Zuständigkeit je für die einzelnen Rechte, was die Verfügungsmöglichkeit betrifft (§ 747), aber die Zusammenfassung, was Verwaltung, Nutzung und Aufhebung betrifft. Praktischer Fall BGH LM § 741 BGB Nr 14 mit Anm Wilhelm. 266 Umfassend K. Schmidt in MünchKomm BGB, §§ 741 ff. 266a Im Fall OLG München DNotI-Report 2018, 38 ff haben die Beteiligten das allgemeine sachenrechtliche Miteigentum (§§ 1008 ff) durch die folgende Konstruktion für Wohnungseigentum genutzt: Die Miteigentumsanteile waren betreffs der einzelnen Wohnungen mit Nutzungsbeschränkungen (= Nutzungsberechtigungen der anderen Inhaber) versehen worden, die im Grundbuch eingetragen waren und somit dinglich wirkten (§ 1010 I). 267 Was die BGB-Gesellschaft betrifft, darf man nur sagen, dass das BGB, aber nicht, dass das Gesetz sie als Sonderfall der Bruchteilsgemeinschaft regelt. Anders als das BGB misst nämlich § 11 II Nr 1 InsO der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Insolvenzfähigkeit zu (als „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“, dies in Abgrenzung zur juristischen Person). Nach § 191 II Nr 1 UmwG kann die BGB-Gesellschaft für einen Wechsel der Rechtsform „Rechtsträger neuer Rechtsform“ sein.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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schafter (sofern sie an die Gesellschaft geleistet werden) und die durch Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände nicht Vermögen einer selbstständigen Gesellschaft, sondern entsprechend der Regelung des § 741 über die Bruchteilsgemeinschaft gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter. Die gemeinschaftliche Berechtigung unterliegt aber nach § 719 der gesamthänderischen Bindung. Dies ist eine Sonderregelung iSd § 741. Gesamthandsgemeinschaften sind über die BGB-Gesellschaft hinaus (unter der Voraussetzung des Erwerbs für die Gesamthandsgemeinschaft) nach § 54 S 1 iVm §§ 718, 719 der nicht rechtsfähige Verein268 und nach §§ 105 I, III, 161 II HGB iVm §§ 718 f BGB die OHG und die KG269. Vermögen einer Gesamthandsgemeinschaft wird weiter der Nachlass, wenn mehrere Erben Rechtsnachfolger des Erblassers werden (Erbengemeinschaft, § 2032 I). §§ 2033, 2040 begründen ebenfalls eine – freilich weniger weitgehende (s § 719 I einerseits, § 2033 I andererseits) – gesamthänderische Bindung. Gesamthandsvermögen ist nach dem BGB270 schließlich das Gesamtgut der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten (§ 1416, 1419) bzw – bei Fortsetzung derselben nach dem Tod eines Ehegatten – des überlebenden Ehegatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge (§§ 1483, 1485). Für alle diese gemeinschaftlichen Berechtigungen gelten iS von § 741 Sondervorschriften, während ohne Eingreifen solcher Sondervorschriften für die gemeinschaftliche Berechtigung mehrerer nach § 741 die Bruchteilsberechtigung eingreift. Insoweit könnte man von einem numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften sprechen. Da die Voraussetzungen einer BGB-Gesellschaft aber sehr leicht zu erfüllen sind, ist die Beschränkung auf einen numerus clausus von Gesamthandsgemeinschaften praktisch kaum relevant271. Zu beachten ist freilich, dass für die Schaffung von Gesamthandsvermögen im Rahmen einer BGB-Gesellschaft immerhin neben der (konkludent möglichen) Abrede eines gemeinsamen Zwecks die Voraussetzungen der Übertragung der als gemeinsam vorgesehenen Rechte in

_____ 268 Da der Verein unter dem Vereinsnamen auftritt und dadurch jedenfalls irgendwelches Vermögen erwirbt, bedeutet die Verweisung in § 54 auf die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft eine solche auf die über die BGB-Gesamthandsgesellschaft. 269 Nach §§ 105 I, 161 II HGB sind OHG und KG Außengesellschaften (vgl als Gegensatz § 230 HGB für die stille Gesellschaft als Innengesellschaft). Nach §§ 105 III, 161 II HGB iVm §§ 718, 719 BGB ist das gemeinschaftliche Vermögen Gesamthandsvermögen. Aufgrund der Verweisung im Gesetz zur Ausführung der EWG-VO über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWiV-AG v 14.4.1988, BGBl I S 514) für die durch jene VO geschaffene Rechtsform der EWiV auf das Recht der OHG (§ 1 Hs 1 aE) gilt die Gesamthandszuständigkeit wie bei der OHG auch für die EWiV. Das Recht der BGB-Gesellschaft gilt nach § 1 IV PartGG auch für die Partnerschaftsgesellschaft. 270 Nach § 8 II 1 UrhG steht den Miturhebern das Recht zur Veröffentlichung und zur Verwertung des gemeinsam geschaffenen Werkes zur gesamten Hand zu. 271 Zur Möglichkeit der Vereinbarung des Haltens eines Vermögensgegenstands als Gesellschaftszweck u Rn 167 Fn 286, Rn 189, 195.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

das Gesamthandsvermögen (durch Erwerb in Vertretung der Gesamthand durch in ihrem Namen handelnde Vertreter) erfüllt werden müssen272.

3. Die Bruchteilsgemeinschaft im Gegensatz zur Inhaberschaft von Teilen eines Rechts und zur juristischen Person 157 Die gemeinschaftliche Mitberechtigung mehrerer aus einem Recht – dh nach dem BGB die Berechtigung bei einer Bruchteilsgemeinschaft wie bei der Gesamthandsgemeinschaft – wird in ihrem Wesen eingegrenzt und anschaulich durch Abgrenzung von zwei nahestehenden, aber doch grundsätzlich verschiedenen Erscheinungen: der Teilberechtigung auf der einen und der Berechtigung einer juristischen Person, in der mehrere Personen zusammengeschlossen sind, dh einer körperschaftlichen juristischen Person273, auf der anderen Seite. Nehmen wir die Abgrenzung der körperschaftlichen, dh auf Mitglieder gestell158 ten, juristischen Person vorweg274, so ist diese gekennzeichnet durch die eigene Rechtspersönlichkeit des Verbandes als solchen (so § 1 I AktG) oder die selbstständige Rechts- und Pflichtenträgerschaft der Gesellschaft (so § 13 I GmbHG) oder einfach die Rechtsfähigkeit als Verein (§§ 21 f BGB). Als rechtsfähig steht der Verband einer natürlichen Person gleich und ist deshalb eben juristische Person. Damit ist aber Inhaber der Rechte des Verbandsvermögens allein der Verband, die juristische Person. Insoweit haben wir gar keine Mitberechtigung mehrerer Personen, sondern die Gleichstellung einer juristischen mit einer einzelnen natürlichen Person275. Aufgrund dieser Gleichstellung kann die juristische Person freilich auch mit anderen Personen zusammen ein Recht innehaben, also etwa Miteigentümerin sein, dann handelt es sich um eine Bruchteilsgemeinschaft, der als Teilhaber eine juristische Person angehört. In diesem Fall hat die juristische Person den Bruchteil eines Rechts inne. Als solche, in Bezug auf ihre Mitglieder, ist sie aber keine Erscheinungsform der gemeinschaftlichen Zuständigkeit eines Rechts.

_____ 272 Nach der früheren Fassung des WEG war die Eigentümergemeinschaft in Bezug auf das Verwaltungsvermögen mit Mühe als Gesamthand einzuordnen (s Voraufl Rn 2121). Nach der Neufassung ist die Gemeinschaft nach § 10 VI 1 WEG rechtsfähig. 273 Eine nicht körperschaftliche juristische Person ist die Stiftung (§§ 80 ff), in der nicht Mitglieder zusammenwirken, sondern ein Vermögen zum Stiftungszweck verwaltet wird. 274 Beispiele etwa der rechtsfähige Verein nach §§ 21 f, die AG nach § 1 AktG, die GmbH einschließlich der Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG) nach § 13 I GmbHG oder die eingetragene Genossenschaft (nach § 17 I GenG). 275 Jedenfalls, was die Inhaberschaft von Sachenrechten betrifft. Zur Beschränkung der Rechtsfähigkeit der juristischen Person im Vergleich zu natürlichen Personen s die Übersicht bei Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1959, § 105 II; zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen Bethge, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art 19 III GG, 1985; zur Frage eines Persönlichkeitsrechts juristischer Personen Kraft, FS Hubmann (1985), 201 ff.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Danach grenzt sich die Bruchteilsgemeinschaft von der juristischen Person 159 durch die bei ihr bestehende gemeinschaftliche Zuständigkeit der Rechte zu den Gemeinschaftern ab. Wie diese gemeinschaftliche Zuständigkeit beschaffen ist, erhellt, wenn man nunmehr auf der anderen Seite die Teilberechtigung abgrenzt. Bei dieser geht es um die Aufteilung eines Rechts mit seinem Gegenstand auf mehrere Personen zu inhaltlich gleichen Teilen des Rechts und seines Gegenstands276. Beispiel ist die Teilforderung nach § 420. Haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist 160 nach jener Vorschrift im Zweifel jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt277. Ist etwa eine Forderung zugunsten von 5 Gläubigern auf Zahlung von 5.000 € begründet, so gilt nach § 420 im Zweifel, dass jeder der Gläubiger vom Schuldner 1.000 € verlangen kann. Es bilden sich also schon dem Gegenstand nach getrennte und damit selbstständige Rechte, die nur über die Einheit des Schuldverhältnisses, dem sie entstammen, miteinander verbunden sind. Die Teilberechtigung ist kein Fall, in dem ein Recht mehreren zusteht.

Von der Teilberechtigung, insbesondere der Teilforderung, ist die gemeinschaftliche 161 Berechtigung im Sinne der Bruchteilsgemeinschaft, insbesondere eine gemeinschaftlich zustehende Forderung oder das Miteigentum, klar geschieden: Nach §§ 741, 1008 steht das Recht bei der Bruchteilsgemeinschaft mehreren gemeinschaftlich zu. Dh das Recht wird nicht seinem Gegenstand nach und damit in selbstständige Einzelrechte aufgeteilt, es bleibt einheitlich, nur die Inhaberschaft oder die Zuständigkeit des Rechts ist auf mehrere Personen bezogen: Das Recht wird nicht nach seiner Objekt-, sondern nach seiner Subjektseite aufgeteilt. Die 5 Bruchteilsberechtigten einer Forderung auf Zahlung von 5.000 € haben bei gleicher Berechtigung, die nach § 742 im Zweifel gilt, nicht je eine Forderung auf Zahlung von 1.000 €, sondern die Mitberechtigung an einer Forderung auf Zahlung von 5.000 €. Die 10 Miteigentümer eines Grundstücks haben (gleiche Berechtigung vorausgesetzt) nicht Eigentum je an einem zehnten Teil der Grundstücksfläche, sondern eine Mitberechtigung am Eigentum an dem Grundstück. Die Mitberechtigung wirkt sich in der anteiligen Nutzungsberechtigung (§ 743), Lastentragung (§ 748) und Verwaltungszuständigkeit (auszuüben durch Beschlussfassung, § 745) aus. Die Nutzungsberechtigung kann durch Vereinbarung geregelt werden, bei Grundstücken auch mit Wirkung gegen Sondernachfolger, wenn sie im Grundbuch als Belastung des zurückgesetzten Miteigentumsanteils eingetragen ist (§ 1010 I)277a.

_____ 276 Was die Aufteilung der Rechte betrifft, ist der Aufteilung des Rechts mit seinem ganzen Gegenstand in Teilrechte gegenüberzustellen die Aufteilung bei den beschränkten dinglichen Rechten, dh die Abspaltungen besonderer Befugnisse aus dem Stammrecht. 277 Die Vermutung des § 420 gilt in erster Linie für die Geteiltheit der Forderung (Mot., Mugdan II, S 84), sodann für die Gleichheit der Anteile. 277a Ist ein Miteigentumsanteil durch Eintragung im Grundbuch mit dem Ausschluss des Nutzungsrechts für einen Grundstücksteil (Wohnung) zugunsten eines anderen Miteigentümers belastet und erwirbt der belastete Miteigentümer einen weiteren Anteil (der seinerseits betreffs einer

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

162 Die mehreren Inhaber können das Recht nur gemeinschaftlich ausüben (§§ 744, 745,

747 S 2). Die Sondervorschriften der §§ 432, 1011 erlauben freilich die Einziehung bruchteilsmäßig zustehender Forderungen oder von Ansprüchen aus bruchteilsmäßig zustehenden Rechten durch einen einzelnen Berechtigten zugunsten aller Berechtigter278. Der aus der Ausübung erzielte Ertrag ist unter alle Inhaber aufzuteilen (§§ 743, 752)279. Schließlich kann das Recht selbst durch eine spezielle gemeinschaftliche Ausübung, nämlich die Verfügung über das Recht (§ 747 S 2), aufgeteilt (§ 752) oder – wieder mit anschließender Erlösverteilung (§ 752) – veräußert werden (§ 753).

_____ anderen Wohnung von der Nutzung ausgeschlossen ist) hinzu, so ist nach OLG München DNotIReport 2018, 38 ff im Grundbuch in Abteilung 1 ein einheitlicher erhöhter Anteil einzutragen und wirken sich nur die in Abteilung 2 eingetragenen Belastungen in der Weise aus, dass die Anteile damit virtuelle Selbstständigkeit behalten; das OLG rät zu einem Klarstellungsvermerk, der aber im Ermessen des Grundbuchamts stehe, das Ermessen könne freilich bei schwieriger Rechtslage – etwa bei im Rahmen der Erbauseinandersetzung anstehenden Teilungsversteigerung – auf null schrumpfen. Das ist mit der Klarheit und Rechtssicherheit der Grundbucheintragung nicht vereinbar. Schon in Abteilung 1 müssen die Anteile, weil sie unterschiedlich belastet sind, selbstständig gebucht werden.- Zur Möglichkeit einer schuldrechtlichen Zuweisung von Nutzungen durch Sondervereinbarung BGH NJW 2009, 1270. 278 § 432 gilt – freilich abdingbar – für den Fall der Bruchteilsberechtigung an einer Forderung immer. Auf die Teilbarkeit des Leistungsgegenstandes kommt es nicht an; allein die Zuordnung des Rechts zu einer Bruchteilsgemeinschaft führt zur – rechtlichen – Unteilbarkeit im Sinne der §§ 420, 432, s BGH NJW 1988, 1482, 1483 r Sp, MünchKomm/K. Schmidt § 741 Rn 47 (für § 754 S 2 bleibt die Bedeutung, ein Recht auf Mitwirkung am Empfang der Leistung zu geben, so dass diese nicht hinterlegt werden muss). § 1011 gibt neben den eigenen Ansprüchen aus dem Miteigentumsanteil (etwa nach § 985 auf Wiedereinräumung des dem Kl entzogenen Mitbesitzes) eine Prozessstandschaft für die gemeinsamen Ansprüche aus dem Eigentum. Da diese auf Leistung an alle Miteigentümer gerichtet ist, ist auch nur die Klage auf Leistung an alle begründet. § 1011 steht also § 432 gleich, auf den er sich auch bezieht. Es stehen ja auch die gemeinsamen Ansprüche ebenso wie das Eigentum, aus dem sie folgen, in Bruchteilsberechtigung der Miteigentümer. § 1011 spricht bei dieser Inbezugnahme des § 432 nur von Herausgabe (der Sache); es sind aber alle Ansprüche aus einem Eingriff in den gemeinsam zustehenden Gegenstand, soweit sie diesem Gegenstand zuzurechnen sind, entsprechend zu behandeln; einige können schon per se nur durch Leistung an alle erfüllt werden (etwa der Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch nach § 1004 oder der Anspruch auf Naturalrestitution nach § 249 S 1); andere surrogieren dem gemeinsamen Gegenstand, so die Erlösherausgabeansprüche aus §§ 816, 687 II und der Schadensersatzanspruch in Hinsicht auf den Substanzschaden, s Habermeier, AcP 193 (1993), 364, 368 ff; auch soweit der letztere auf Geld gerichtet und deshalb teilbar ist, spricht der Surrogationsgedanke dafür, dass es um einen gemeinsam zustehenden Anspruch geht (für den insbesondere auch das Insolvenzrisiko ein gemeinschaftliches sein muss, Habermeier, aaO, 373). Aus der Gemeinsamkeit des Gegenstandes folgt auch die gemeinsame Anrechnung eines von nur einem Mitberechtigten peccierten Mitverschuldens bei Eingriffen in den Gegenstand (BGH JuS 1992, 882). 279 Auch die Nutzung iSd § 745 ist schon Ertrag. Nutzt einer der Gemeinschafter allein, so können die anderen nach § 745 II (mit Fälligkeit des Anspruchs von dem Verlangen an) eine Vergütung für ihren Nutzungsanteil in Geld verlangen, s etwa BGH WM 1989, 102; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 1483.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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§ 742 spricht hinsichtlich der Berechtigung jedes Gemeinschafters vom Anteil 163 am Recht. Das Recht steht nach § 741 bruchteilsmäßig zu. Der Gegensatz zur Aufteilung des Rechts in mehrere Teilrechte ist nach dem Vorstehenden klar: Hat beim Teilrecht der Inhaber ein getrenntes, selbstständiges, allein seiner Verfügungsgewalt unterliegendes Recht auf einen oder an einem Teil des Rechtsgegenstands, so bedeutet der Anteil bei der Bruchteilsgemeinschaft nur die Mitberechtigung zur gemeinsamen Bestimmung über Verwaltung und Benutzung des gemeinsamen Rechtsgegenstands, zur gemeinsamen Verfügung über das Recht und die Berechtigung zur Teilnahme an Nutzung und Ertrag des gemeinsamen Gegenstands. Die Höhe des Anteils (nach § 742 sind im Zweifel alle Anteile gleich) bestimmt das Maß dieser Mitberechtigung (§§ 745 I 2, 743 I, 753 ff). Der Mitberechtigung entspricht die Mitbelastung durch die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstands und die Kosten seiner Erhaltung, Verwaltung und Benutzung (§§ 748, 755). Die 10 erwähnten Grundstücksmiteigentümer können, soweit sie sich nicht stören oder aber über 164 die Nutzungsverteilung einig sind, das Grundstück (etwa ein Waldgrundstück) nutzen, sodann haben sie gleiches Stimmrecht zur Bestimmung der Verwaltung, Nutzung und Verfügung; aufgrund von Mehrheitsbeschlüssen besteht in den Grenzen des § 745 ein Recht auf Durchführung280. Früchte, etwa Mietzinsen, stehen jedem zu 1/10 zu, ebenso der im Fall einer Veräußerung erlangte Erlös. Kosten, wie etwa für die Beseitigung von Sturmschäden, sind je zu 1/10 zu tragen280a.

Bedeutet so der Anteil am gemeinschaftlichen Recht nur die Mitberechtigung am 165 einheitlich bleibenden Recht und kann mithin über das Recht als ganzes nur gemeinsam verfügt werden (§ 747 S 2), so ist doch die Mitberechtigung selbst dem einzelnen zu Eigen und so als Verfügungsgegenstand für den einzelnen denkbar. Nach § 747 S 1 gilt denn auch: Jeder Teilhaber kann über seinen Anteil verfügen281. Folg-

_____ 280 Wegen der Möglichkeit von Mehrheitsbeschlüssen, für die auch eine Stimmrechtsvertretung der zahlreichen Teilhaber durch einige wenige Vertreter eingerichtet werden kann, kann bei Miteigentum an mehreren, als Forstbesitz genutzten Grundstücken eine unternehmerische Nutzung erreicht werden, in deren Rahmen auch ein Austausch nicht forstwirtschaftlich nutzbarer gegen forstwirtschaftlich nutzbare Grundstücke beschlossen werden kann, so dass gegen die Teilhaber nach § 745 II ein Anspruch auf Zustimmung zu der entsprechenden Verfügung begründet ist (BGH LM § 741 BGB Nr 14 mit Anm Wilhelm). 280a Es gibt die Möglichkeit, dass konkludent abweichend von der anteiligen Berechtigung die Nutzung einzelnen Berechtigten überlassen wird. Dieser Zuweisung entspricht dann im Zweifel auch die Lastentragung (OLG Schleswig NJW-RR 2007, 892). Alleinnutzung von Teilen eines gemeinsamen Grundstücks begründet zwischen den Berechtigten ein nachbarliches Verhältnis, auf das nach BGH NJW 2007, 3636 das Bundes- und Landesnachbarrecht anwendbar ist. 281 Die gemeinschaftliche Verfügung über das Recht (§ 747 S 2) und die Verfügung des Teilhabers über seinen Anteil am Recht (§ 747 S 1) sind nicht etwa dadurch getrennt, dass die gemeinschaftliche Verfügung das Recht insgesamt betrifft, während die Verfügung über den Anteil nur diesen Anteil betrifft. Die gemeinschaftliche Verfügung kann auch darin bestehen, dass über das Recht derart verfügt wird, dass aus dem Recht ein Anteil abgespalten und übertragen wird. Im Fall BGH

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

lich können Gläubiger eines Teilhabers in dessen Anteil hinein vollstrecken (s § 751 S 2)282. Da es sich um einen Anteil am Gesamtrecht handelt, ist für die Art und Weise der Verfügung über den Anteil die Regelung der Verfügung über das gemeinschaftliche Recht maßgeblich. Dh die Mitberechtigung an der Forderung wird nach § 398 abgetreten, das Miteigentum am Grundstück wird nach §§ 873, 925 durch Auflassung und die Eintragung des neuen Miteigentümers im Grundbuch übertragen283. 166 Ist aufgrund dieser Verfügungsmöglichkeit die Bruchteilsgemeinschaft schon hin-

sichtlich der Personen der Gemeinschaftsglieder von nur flüchtiger Bestandskraft, so gilt Entsprechendes für die Existenz der Bruchteilsgemeinschaft als ganzer: Nach § 749 I kann jeder Teilhaber jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Diese erfolgt nach § 752 durch Teilung in Natur oder, wo dies ausgeschlossen ist, nach § 753 durch Verkauf nach der Regelung über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Teilungsversteigerung nach §§ 180 ff ZVG283a. Das Aufhebungsrecht kann freilich – vorbehaltlich der immer möglichen Aufhebung aus

_____ NJW 1998, 1482 konnte die Übertragung eines Miteigentumsanteils auf die Söhne durch ihren Vater als angeblichen Alleineigentümer, während in Wirklichkeit die Mutter Miteigentümerin war, nicht dadurch als Verfügung eines Berechtigten aufrecht erhalten werden, dass die Verfügung als Übertragung des Miteigentumsanteils, der dem Vater in Wirklichkeit zur Verfügung stand, aufrecht erhalten wurde. Mit Recht haben alle Instanzen in dem Fall BGH NJW 1998, 1482 den Erwerb der Söhne nur nach §§ 873, 892 oder durch Zustimmung der Mutter als möglich angesehen (S BGH aaO S 1483 vor II, 1484 unter b). Das ganze Urteil des BGH in NJW 1998, 1482 ist nur durch die Unterscheidung von gemeinschaftlicher Verfügung (§ 747 S 2) und Verfügung über den Bruchteil (§ 747 S 1) zu verstehen. 282 Neben der Möglichkeit, nach §§ 857, 829 ZPO den Anspruch eines Miteigentümers auf Aufhebung der Gemeinschaft und auf Teilung und Auszahlung des Erlöses pfänden und sich überweisen zu lassen (BGH NJW 2006, 849). 283 Zur Übereignung des Miteigentums an beweglichen Sachen u Rn 223, 738. Zur Aufgabe des Anteilsrechts oder zum Verzicht darauf sogleich Rn 169 f. Zur Belastung der beweglichen Sache durch ein Pfandrecht s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 28, Staudinger/Eickelberg § 747 Rn 34. Die Bestellung von Grundstücksrechten an Anteilen am Eigentum an einem Grundstück vollzieht sich, soweit sie möglich ist – dazu u Rn 170 Fn 298, Rn 1542, 1731, 1915, 1974 –, nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 873, 1114, 1115 etc). Der Inhaber einer Hypothek am Miteigentumsanteil an einem Grundstück hat entgegen Huber, aaO, Rn 39, kein Aufhebungsrecht analog § 1258 II (gegen die Analogie Staudinger/Eickelberg, Rn 46 f). Die Verwertung aufgrund der Hypothek erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung – § 1147 –, diese kann durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Anteils erfolgen, §§ 864 II, 866 I ZPO. Auch die dritte in § 866 I ZPO vorgesehene Vollstreckungsart, die durch Eintragung einer Zwangshypothek, kommt hier ausnahmsweise für die Vollziehung einer Hypothek in Betracht, weil sie nicht bloße sinnlose Verdoppelung ist. Die Bestellung der Zwangshypothek bedeutet eine Pfändung iSd § 751 S 2 und ist mit dem Aufhebungsrecht nach § 751 S 2 verbunden. 283a Die Versteigerungsmöglicheit ist eine Möglichkeit, über den Anteil zu verfügen. Sie wird deshalb nicht davon berührt, dass der Gläubiger des Miteigentümers an Wohnungseigentum die Ansprüche seines Schuldners aus dessen Miteigentum auf den Erlös aus Teilungsversteigerung pfändet und ihm nach § 857 III ZPO der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft überwiesen

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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wichtigem Grund – auf Zeit oder für immer durch Vereinbarung ausgeschlossen oder aber beschränkt werden (§ 749 II, III, 750)283b. Für das Wohnungs- oder Teileigentum, das im Miteigentum am Grundstück mit Sondereigentum an einer Wohnung oder sonstigen Räumen besteht (§ 1 WEG), ist der Aufhebungsanspruch gesetzlich ausgeschlossen (§ 11 I WEG)284.

Aus § 137 S 1 folgt, dass im Gegensatz zum Aufhebungsanspruch die Befugnis, über 167 den Anteil am gemeinsamen Recht zu verfügen, nicht durch Vereinbarung der Gemeinschafter ausgeschlossen werden kann285. § 137 S 1 kann nur dadurch ausgeschaltet werden, dass ein Gesellschaftsvertrag zu dem gemeinsamen Zweck der Vermögensverwaltung abgeschlossen und der gemeinsame oder gemeinsam zu erwerbende Gegenstand in das Gesamthandsvermögen der Gesellschaft übertragen wird286.

_____ wird (früher zugelassen vom BGH, jetzt aufgrund Kritik dahingestellt bleibend, weil wegen des Rechts zur Teilungsversteigerung jedenfalls kein Widerspruchsrecht des Gläubigers gegen den Versteigerungsantrag bestehe), BGH NJW 2017, 2768 zur Teilungsvertsteigerung eines Mit-Wohnungseigentums von geschiedenen Eheleuten. In der Entscheidung auch Gegenüberstellung des Pfändungspfandrechts an dem Anspruch Aufhebung und Anteil am Erlös aus der Versteigerung von Mitwohnungsmiteigentum im Vergleich zum Aufhebungsanspruch aus dem Pfandrecht an Miteigentum an beweglichen Sachen (nur beim letzteren gilt § 1258 II). Um der freien Möglichkeit der Versteigerung von Wohnungsmiteigentum willen können nur Einreden aus Zurückbehaltungsrechten wegen gemeinschaftsbezogener, nicht wegen gemeinschaftsfremder Forderungen erhoben werden (BGH NJW 2017, 2544, zum Fall der Forsetzung der Gemeinschaft am Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle bei Hinterlegung des Übererlöses aus der Zwangsversteigerung; zur Rechtsprechung Kogel NJW 2017, 2520). Bei Ehegattengrundstücken sind eherechtliche Vorschriften zu beachten: So § 1365 (Anwendungsfall BGH NJW 2007, 3124, dazu Zimmer, Pieper, NJW 2007, 3140) und § 1361b III 2 als Spezialvorschrift zu § 745 II (BGH NJW 2017, 2544). Verfassungsrechtlicher Schutz (Art 14 I 1 GG) nach BVerfG NJW 2018, 3504 durch eine faire Verfahrensführung. 283b Auch stillschweigend, BGH NZG 2008, 143. 284 Zum Ausschluss des Aufhebungsanspruchs bei Grundstückseigentum OLG München DNotIReport 2015, 158; Staudinger/Eickelberg, § 749 Rn 37 ff, 63 ff. Zum Ausschluss des Aufhebungsanspruchs bei einer Körperschaftswaldung aus altrechtlicher Zeit in einem bayerischen Gebiet ohne geregelte Rechtsverhältnisse BGH WM 2017, 2115. 285 S 2 der Vorschrift lässt nur Vereinbarungen der Gemeinschafter unberührt, durch die sich ein Gemeinschafter verpflichtet, über seinen Anteil nicht zu verfügen. Entgegen solchen Vereinbarungen getroffene Verfügungen sind – die Erfüllung der allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen unterstellt – wirksam. Drohen vereinbarungswidrige Verfügungen, besteht aufgrund der Vereinbarung ein Unterlassungsanspruch, auch eine einstweilige Verfügung zu seinem Schutz ist möglich. Hat ein Teilhaber wirksam verfügt, besteht ein Schadensersatzanspruch. Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch stehen den übrigen Teilhabern nach den Regeln der Gemeinschaft, insbesondere nach § 432, zu, s Timm, JZ 1989, 13 ff. Ein besonderer Fall der Verfügungsunterlassungsverpflichtung ist die Pflicht aus der ehelichen Lebensgemeinschaft, den Miteigentumsanteil an dem für die Lebensgemeinschaft genutzten Grundstück nicht zu veräußern. Veräußert ein Ehegatte dennoch und greift der Schutz nach § 1365 nicht ein, so ist die Veräußerung wirksam, es kann aber mit § 826 geholfen werden, s Staudinger/Eickelberg, § 747 Rn 9, § 746 Rn 16, Staudinger/v Proff § 741 Rn 24 f. 286 Die Möglichkeit einer auf das gemeinsame Halten insbesondere eines Grundstücks beschränkten BGB-Gesellschaft hat sich mit Recht durchgesetzt. Die Verneinung deshalb, weil Grundstücks-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Für die Bruchteilsgemeinschaft, bei der mithin § 137 gilt, bieten einen gewissen Schutz im Hinblick auf die Möglichkeit des unerwünschten Eindringens eines Anteilserwerbers die Vorschriften der §§ 746, 751, nach denen eine Festlegung der Benutzung und die Aufhebung des Rechts auf Ausschließung gegen Sondernachfolger wirken. Allerdings sind von der Ausschließung der Aufhebung anteilspfändende Gläubiger nach § 751 S 2 nicht betroffen287. Weiter ist darauf zu achten, dass bei Miteigentum an Grundstücken die Drittwirkung – hier sowohl betreffend die Ausschließung des Aufhebungsrechts als auch betreffend die Nutzung und Verwaltung – von der Eintragung der Beschränkung im Grundbuch abhängt, § 1010 I288.

_____ haltung typisch für die Bruchteilsgemeinschaft sei und außerdem bei Zulassung der Grundstücksgesellschaft der numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften substanzlos würde insofern, als die Gesamthand wählbar würde, ist praktisch unhaltbar: Jedes Anreichern des Zwecks der Grundstückshaltung führte jedenfalls zum gemeinsamen Zweck. Die Abgrenzung zwischen bloßer Verwaltung und Verwaltung etwa zu gemeinsamem Wohnen oder zu gemeinsamem Gewinn etc ist nicht durchführbar. Für die Anerkennung der Grundstücks-BGB-Gesellschaft inzwischen im Anschluss an Flume die hM, s Staudinger/Huber, 12. Bearb. § 741 Rn 128 ff; die Entwicklung hinnehmend Staudinger/v Proff, § 741 Rn 217 ff; sodann K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 502 ff, 506 f; ders., JZ 1985, 909, 910 und 912. S.a. BGH NJW 1982, 170 und dazu K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481 f. Besteht bisher Miteigentum, so wird eine Gesamthandsgesellschaft mit dem Grundbesitz als Gesamthandseigentum freilich erst dadurch herbeigeführt, dass das Eigentum am Grundstück auf die GrundstücksGesellschaft übertragen wird. Dies ist zum Entstehen von Gesamthandseigentum erforderlich und möglich, auch wenn die Personen identisch bleiben (u Rn 189). Der Gesellschaftsvertrag, der zur Einbringung des Grundstückseigentums verpflichtet, ist formbedürftig nach § 311b I. Im Hinblick auf § 311b I 2 kann der Vertrag aber mit der Übertragung auch formlos, insbesondere konkludent, einhergehen. (Genauer zur Formbedürftigkeit von Gesellschaftsverträgen, wenn die Gesellschaft Grundeigentum veräußern oder erwerben soll, Ulmer/Löbbe, DNotZ 1998, 711 ff, 733 ff, 741). – Zur Auslegung und Abwägung im Hinblick auf die Frage des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrags beim gemeinsamen Grundstückserwerb Staudinger/Langhein, § 741 Rn 224, 234 ff. Neben der Möglichkeit einer Gesellschaft mit Gesamthandseigentum am Grundstück besteht die Möglichkeit, dass das Grundstück in Miteigentum gehalten wird und sich die Miteigentümer nur schuldrechtlich als Gesellschaft konstituieren (als Innengesellschaft), s Wilhelm LM § 741 BGB Nr 14. 287 Hier hilft aber das Ablösungsrecht der anderen Teilhaber aus § 268, s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 140, § 751 Rn 11, Staudinger/Eickelberg, § 751 Rn 11. Nach OLG Hamm WM 1992, 1676 ff, kann sich sodann ein Gläubiger, der selbst Gemeinschafter ist, nicht auf § 751 S 2 berufen. 288 Unabhängig von der Eintragung wirkt ein Mietvertrag, den die Gemeinschaft durch Überlassung einer Wohnung gegen Entgelt an einen Miteigentümer geschlossen hat, nach § 566 I gegen den Erwerber eines Miteigentumsanteils, BGH NJW 2018, 2472. Nach § 1010 II abhängig von der Eintragung ist die Drittwirkunginsbesondere für die Ansprüche aus §§ 755, 756 betr Berichtigung der Verbindlichkeiten bei der Aufhebung der Gemeinschaft. Die Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung kennzeichnet die in § 1010 I u II genannten Einschränkungen als Belastung des Miteigentums an Grundstücken (Westermann 8. A. § 28 Rn 7, abgrenzend von Willensbildungs- und Vertretungsvereinbarungen OLG Hamm NZG 2017, 503). Da die Eintragung Wirksamkeitsvoraussetzung ist, schadet bei ihrem Fehlen nicht nach § 892 Kenntnis des Erwerbers, s Coester-Waltjen, Jura 1990, 330, 331 und 332. Es liegt kein Fall des Erwerbs wirksam beschränkter Rechte ohne Eintragung der Beschränkung, also kein Fall des § 892 vor (dieser greift freilich ein bei zu Unrecht wieder gelöschter

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Die Eigenart der Zuordnung bei der Bruchteilsgemeinschaft kann anhand der Frage veranschaulicht 169 werden, ob es beim Miteigentum neben der gemeinsamen Dereliktion des Eigentums durch alle Miteigentümer nach §§ 928, 959 auch die Dereliktion des Miteigentumsanteils durch einen einzelnen Miteigentümer gibt289. Diese Frage ist im Hinblick auf das Miteigentum als solches zu lösen. Denkbar sind zwar auch Vereinbarungen der Miteigentümer über Kostenverteilung, Ausscheiden etc. Die Rechtsfrage ist aber im Hinblick auf den praktischen Fall zu stellen, dass mehrere ohne solche weitere Vereinbarung gemeinsam insbesondere ein Grundstück erworben haben und einer der Miteigentümer einseitig sein Anteilsrecht aufgeben will. In dem Fall, dass schuldrechtliche Vereinbarungen unter den Miteigentümern bestehen, wäre es ein Verstoß gegen § 137, aus diesen Vereinbarungen zu folgern, dass die Verfügung eines Verzichts nicht möglich ist. Der Vorschrift widerspricht dagegen nicht, die Möglichkeit des Verzichts aufgrund der Rechte und Pflichten zu versagen, die sich aus der Bruchteilsgemeinschaft ergeben. § 137 lässt nach seiner Eingrenzung, dass es sich um ein veräußerliches Recht handeln muss, die Möglichkeit unberührt, dass eine Beschränkung der Verfügbarkeit aus dem Inhalt des Rechts folgen kann. Diese Möglichkeit ist nicht auf Beschränkungen im Rahmen des dinglichen Rechtsrahmens beschränkt. Wie zum Inhalt der Reallast nach § 1108 I Leistungsrechte mit voller schuldrechtlicher Haftung des Eigentümers gehören, gehören zum Inhalt des Miteigentums schuldrechtliche Rechte und Pflichten hinsichtlich der Sache. Praktisch bedeutsam geworden ist die Frage der Verzichtbarkeit des Miteigentums im Fall 170 des LG Konstanz290, in dem ein Teileigentümer291 einer Schwimmhalle mangels Interesses an der Schwimmhallenbenutzung sein Teileigentum durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung (§ 928) aufgeben wollte. Das LG hat die Möglichkeit der Eigentumsaufgabe unter Berufung auf die Unauflöslichkeit der Eigentümergemeinschaft nach dem WEG (§ 11 I 1), aber auch deshalb abgelehnt, weil eine solche Verfügung über einen Miteigentumsanteil generell ausgeschlossen sei292.

_____ Eintragung). Bei Fehlen der Eintragung der Ausschließung des Aufhebungsanspruchs ist nur mit den Mitteln wie bei einer Verfügungsunterlassungsverpflichtung (o Fn 285) zu helfen. – Da anders als bei Grundstücken bei beweglichen Sachen nicht für eine sachenrechtliche Publizität der Beschränkungen gesorgt werden kann und muss, gibt es auch keinen aus dem Fehlen der Publizierung folgenden Rechtsschein. Dritte sind vor den Beschränkungen also nicht etwa analog § 936 zu schützen; s Baur/Stürner § 50 Rn 11. 289 Den Erlass eines Forderungsbruchteils gibt es keinesfalls, da der Erlass Verminderung oder Aufhebung der gemeinsamen Forderung gegenüber dem Schuldner, also notwendig eine gemeinsame Verfügung der Mitberechtigten ist. Bezüglich der Einziehungszuständigkeit nach § 432 kann ein pactum de non petendo vereinbart werden, s weiterStaudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 13, 15, 16, Staudinger/Eickelberg Rn 14 f. Der Verzicht zugunsten der anderen Mitberechtigten, den das UrhG in § 8 IV behandelt, nachdem es zuvor in Abs 2 das Urheberrecht mehrerer diesen zur Veröffentlichung und Verwertung zur gesamten Hand zugeordnet hat, ist bei der Bruchteilsgemeinschaft Übertragung des Anteils auf den anderen und als solche zu vollziehen – Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 72, § 747 Rn 15. 290 NJW-RR 1989, 1424. 291 S § 1 III WEG. 292 LG Konstanz aaO; ebenso KG NJW 1989, 42 (zustimmend Bärwaldt, JuS 1990, 788), BGHZ 115, 1, fortgeführt durch BGH DNotZ 2007, 840. Ebenso schon BayObLGZ 1991, 90, OLG Düsseldorf NJWRR 2001, 233; Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 14, Staudinger/Eickelberg, § 747 Rn 17 f. Gegenstimmen s LG Konstanz aaO und Bärwaldt, aaO, S 788 Fn 30 sowie Kanzleiter, NJW 1996, 905 ff. Unhaltbar die Bejahung der Aufgabemöglichkeit gerade für das Wohnungs- bzw Teileigentum bei Bärmann/Pick/Merle, WEG, 2003 § 3 Rn 79 f (anders Armbrüster in der 14. A. 2018 § 2 Rn 108) mit der

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

§ 747 S 1 lässt freilich generell Verfügungen über den Rechtsanteil zu293. In § 950 des 1. Entwurfs zum BGB war die Möglichkeit der Dereliktion von Miteigentumsanteilen nach den allgemeinen Vorschriften auch noch ausdrücklich anerkannt. Auch die 2. Kommission hat mehrheitlich diesen Standpunkt für richtig gehalten, sie hat die Frage dann aber doch Wissenschaft und Praxis überlassen294. Die sich darin ausdrückende Zurückhaltung ist zu Recht geübt worden. Der einseitige Verzicht eines Miteigentümers auf seinen Anteil ist mit der Zuordnung zur Mitberechtigung nach Bruchteilen unvereinbar295. Zunächst ist dieser Verzicht nur als Dereliktion mit der Folge der Herrenlosigkeit denkbar (§§ 928, 958 f). Der Verzicht mit der Folge, dass sich die bisher neben dem aufgegebenen Recht bestehenden Berechtigungen erweitern, ist für das Verhältnis zwischen einem beschränkten Recht und dem Vollrecht vorgesehen (§ 875) und entspricht hier der Abspaltung des beschränkten Rechts aus dem Vollrecht bzw der Belastung des Vollrechts durch das beschränkte Recht. Im Verhältnis zwischen mehreren Eigentümern gibt es nur die Anteilsübertragung, aber nicht die Aufdrängung von zusätzlichen Anteilen durch Verzicht mit der Folge der Anwachsung. Was die Dereliktion eines Miteigentumsanteils betrifft, ist diese mit der Zuordnung durch Miteigentum nicht vereinbar. Die Dereliktion ist die Begründung der Herrenlosigkeit der Sache (in Bezug auf das Eigentum) durch die Aufgabe des Eigentums. Sollte es die Dereliktion etwa eines Miteigentumsanteils von 1/8 geben, müsste man sich vorstellen, dass die Sache zu 1/8 herrenlos werden kann. Die Herrenlosigkeit zu 1/8 neben der Eigentumsherrschaft zu 7/8 ist nicht durchführbar, wie es auch – abgesehen von der Sonderregelung der §§ 58, 787 ZPO – nicht die Herrenlosigkeit einer Sache, obwohl an dieser noch ein beschränktes dinglichesRecht besteht, geben kann296. Speziell in Hinsicht auf den Verzicht auf einen Miteigentumsanteil wird dies klar, wenn man die Konsequenzen des Miteigentums berücksichtigt. Das Miteigentum ist dadurch gekennzeichnet, dass der Gegenstand des Rechts ungeteilt zusteht. Die Mitberechtigten sind zu gemeinsamer Ausübung, insbesondere Nutzung berechtigt. Daraus ergibt sich die gemeinsame Lasten- und Kostentragung. Das Miteigentum konstituiert also gemeinschaftliche Rechte und Pflichten. Die Anteile

_____ Begründung, dass der Miteigentumsanteil nicht vom Sondereigentum getrennt werden könne und wegen der Gleichstellung des Wohnungseigentums mit Grundstückseigentum von der Aufgabe nicht von Miteigentum, sondern von Grundstückseigentum zu sprechen sei. Die Untrennbarkeit des Miteigentums bedeutet nicht, dass es gar nicht relevant ist. Das Wohnungseigentum ist geprägt von der Gemeinschaftlichkeit des Grundstückseigentums, aus dem das Sondereigentum sich nur als besonderer Bereich, der aber in die gemeinschaftliche Verwaltung einbezogen ist, heraushebt. Gegen die Möglichkeit des Verzichts auf Wohnungs- oder Teileigentum BGH DNotZ 2007, 845 (ergangen auf Vorlage des die Verzichtsmöglichkeit bejahenden OLG Düsseldorf NZM 2007, 219). 293 Die Besonderheit des Wohnungs- oder Teileigentums hat im WEG zu keiner abweichenden Regelung geführt. Nach § 6 WEG folgt betreffs Veräußerungen und Belastungen das bei Teil- oder Wohnungseigentum mit dem Miteigentum am Grundstück verbundene Sondereigentum dem Miteigentum. Nach § 4 I WEG kann das Sondereigentum selbstständig aufgehoben werden, nämlich durch Einigung der Beteiligten und Eintragung im Grundbuch. Die Aufhebung des Miteigentums unter Einschluss des Sondereigentums ist nicht geregelt. Die vom LG Konstanz angeführte Vorschrift des § 11 I WEG betrifft die Aufhebung der Gesamtgemeinschaft und auch hier nur den Aufhebungsanspruch, also nicht die dingliche Rechtslage. Ebenso fehlerhaft die Argumentation des KG aaO vorige Fn, die Verzichtsmöglichkeit sei durch die Regelung der Abwicklung der Gemeinschaft ausgeschlossen. 294 Prot., Mugdan III, S 702 f. 295 Zutreffend mwN Staudinger/Gursky § 958 Rn 1, § 959 Rn 10. 296 O Rn 148.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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wirken sich als voneinander getrennt – abgesehen von der hier gerade zu prüfenden Verfügungsmöglichkeit – nur bei der Stimmberechtigung hinsichtlich von Entscheidungen über die Nutzung etc und bei der Aufteilung der Erträge und Kosten aus. Die Ungeteiltheit des Rechtsgegenstands führt dazu, dass es die Herrenlosigkeit der Sache zu einem Bruchteil nicht geben kann. Die Herrenlosigkeit zu einem Anteil kann sich zunächst nicht in einer Einschränkung der Nutzung der Sache auswirken. Was die Lasten und Erträge betrifft, sind diese notwendig zuzuordnen und können sie also nicht teilweise herrenlos sein. Den Lasten entsprechen die Gläubigerstellungen bei den Lasten, die Gläubiger können nicht mit einem Teil der Lasten ins Leere laufen. Wenn die übrig gebliebenen Miteigentümer für den herrenlosen Anteil mit aufkommen müssen, ist die Sache doch nicht zum Teil herrenlos. Was Erträge aus der gemeinsamen Sache betrifft, könnte man daran denken, den auf die teilweise Herrenlosigkeit der Sache entfallenden Anteil für die Person zu reservieren, die sich irgendwann in der Zukunft die Sache, soweit sie herrenlos ist, aneignet. Dadurch würden aber die übrigen Berechtigten damit beschwert, den auf den Anteil entfallenden Ertrag für den Anteil, bis sich jemand zu dessen Aneignung entschließt, zu verwalten. Das Beispiel vom Miteigentum an einer Schwimmhalle (dh an einem Grundstück mit einer Schwimmhalle als wesentlichem Bestandteil) zeigt das297. Die Schwimmhalle wird immer von allen Mitberechtigten gemeinsam benutzt, dem Ausscheiden eines Mitberechtigten entspricht vielleicht ein Rückgang der Nutzungsintensität, dies aber rein zufällig je nach Gestaltung der gemeinsamen Nutzung vorher und nachher, die mit der teilweisen Herrenlosigkeit der Sache keineswegs korreliert ist. Jedenfalls entspricht ihr nicht die gegenständlich abgegrenzte teilweise Nichtnutzung der Halle. Wenn in der Phase der Herrenlosigkeit Erträge anfallen, können diese von den übrig bleibenden Mitberechtigten nicht in Anspruch genommen werden, es sei denn, diese okkupierten die Sache, soweit sie herrenlos ist. Dies bedeutet, dass die Mitberechtigten, wenn sie nicht okkupieren wollen, mit der Verwaltung der Ertragsanteile für einen künftigen Okkupanten belastet würden. Die Aufwendungserstattung bei möglicher späterer Aneignung des Miteigentumsanteils ist wie die Aneignung selbst ungewiss. Schließlich würden die Lasten und Kosten der Schwimmhalle notwendig insgesamt den gegenwärtigen Mitberechtigten zur Last fallen. Die Aufgabe seines Rechtsbruchteils durch einen Mitberechtigten ist also in Wahrheit keine bloße Aufgabe des Rechtsanteils, sondern die Zuschiebung wesentlicher Befugnisse und Lasten aus dem Rechtsanteil an die Mitberechtigten. Eine solche Belastung kann nicht ohne Mitwirkung der Mitberechtigten einseitig vollzogen werden. Den Verzicht des Miteigentümers auf seinen Rechtsanteil gibt es danach nicht298. Bei der gewöhnlichen Rechtsgemeinschaft besteht der Aufhebungsanspruch (§ 749 I–III). Sogar dieser ist für die Rechtsgemeinschaft der Wohn- und

_____ 297 Im Fall des LG Konstanz bestand freilich Miteigentum am Grundstück, verbunden mit Sondereigentum an der Schwimmhalle. Das lässt das Gericht teilweise außer acht. 298 An der gemeinsamen Zuständigkeit der Bruchteilsberechtigten für den Rechtsgegenstand scheitert ebenso die Belastung des Anteils am Miteigentum an einem Grundstück mit einer Dienstbarkeit nach §§ 1018, 1090, ausgenommen einer solchen, die auf Ausschluss eines Entschädigungsanspruchs (etwa eines Bergschadensersatzanspruchs nach §§ 114 ff BBergG) wegen Verletzung des Miteigentums gerichtet ist (§ 1018 3. Fall), und scheitert ebenso die Belastung mit einem Erbbaurecht. Zwar steht dem Miteigentümer die Mitnutzung des Grundstücks zu, dies ist aber eine Nutzung kraft gemeinsamer Eigentumsausübung. Sie ist nicht getrennter Gegenstand des Miteigentumsanteils mit der Folge, dass darauf eine Dienstbarkeit oder ein Erbbaurecht am Miteigentumsanteil bezogen sein kann. Das Gesetz drückt die Eingeschränktheit der Belastungsmöglichkeit dadurch aus, dass es anzuerkennende Belastungsmöglichkeiten besonders aufzählt (§§ 1009, 1066, 1095, 1106, 1114, 1258). Zutreffend für den Ausschluss der genannten Belastungen Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 747 Rn 11, ebenso Staudinger/Eickelberg, § 747 Rn 13.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

der Teileigentümer grundsätzlich ausgeschlossen (§ 11 I mit § 1 VI WEG). Allerdings ist wie bei allen Dauerrechtsverhältnissen eine Lösungsmöglichkeit bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung einzuräumen. Hat der Miteigentümer keine Möglichkeit der Veräußerung und ist ein Festhalten an dem Objekt wegen dauerhafter Überschreitung des Nutzungswerts durch die Kosten oder wegen Verfalls des Objekts (zB entwickelt sich der Bereich mit dem im Miteigentum stehenden Miethaus zum Slumviertel) dem einzelnen Eigentümer nicht mehr zumutbar, so ist ein Recht darauf zu gewähren, dass entweder die Wohnungseigentümergemeinschaft nach §§ 2, 4 I WEG unter Begründung des Aufhebungsanspruchs nach § 749 aufgehoben wird oder dass die Miteigentümer die gemeinsame Verfügung der Aufgabe des Eigentums treffen. Fortsetzungswillige Miteigentümer können die Aufhebung abwehren, indem sie die Anteile der Kl übernehmen.

171 Insgesamt ergibt sich: Die Bruchteilsgemeinschaft besteht an einem Recht (oder

mehreren Rechten). Sie bedeutet hinsichtlich des Rechtsgegenstands eine gemeinschaftliche Berechtigung, hinsichtlich dieser Berechtigung selbst aber eine aus selbstständigen Rechtsanteilen bestehende Einzelberechtigung298a. Demgemäß gilt: Der Eingriff Dritter in den Rechtsgegenstand kann nicht nur zu gemeinsamen (wieder bruchteilsmäßig zustehenden) Ansprüchen aller Bruchteilsberechtigten, sondern auch zu eigenen Ansprüchen einzelner Anteilsberechtigter führen299.

4. Die Gesamthands- im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft a) Die Gesamthands- als Außengemeinschaft nach dem BGB und der Lehre Flumes 172 Von der Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff ist die Gesamthandsgemeinschaft abzugrenzen. Nach §§ 718, 719 BGB ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Gemeinschaft in Hinsicht auf ein Vermögen, dh sie ist aufgrund von zum Gesamthandsvermögen gehörenden gemeinschaftlichen Rechten gegenüber Dritten wirksam300. Für die BGB-Gesellschaft heißt dies, dass hier nur die Gesamthand mit Drittwirkung, also die Außengesellschaft, zu behandeln ist. Diese beruht auf dem die Gesellschaft als Innengesellschaft konstituierenden Vertrag zwischen den Gesellschaftern zu einem gemeinsamen Zweck und entsteht, indem mindestens ein

_____ 298a Grundsätzlich zutreffend folgert BGHZ 62, 243 aus der bloßen Tatsache des Mitbesitzes und der Mitnutzung eines Lastenaufzugs durch Mieter von Gewerberäumen lediglich die Möglichkeit einer Haftung aus unerlaubter Handlung. Beide Mitnutzer sind gleichermaßen von einer Haftung aus § 278 frei. Besteht freilich aufgrund der Schaffung einer konkreten Gefährdungssituation durch bestimmte Maßnahmen eine Sonderverbindung, ist auch § 278 anzuwenden, nämlich im Rahmen der analogen Anwendung von § 748 (Tragung der Last, für die Beseitigung der Gefahrenquelle zu sorgen; mit Recht kritisch zur pauschalen Annahme des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses MünchKomm/Karsten Schmidt § 741 Rn 35; Baur/Stürner § 3 Rn 28 S 21). 299 S.o. Rn 162 Fn 278. 300 Das Entsprechende gilt für die Gesamthand der (insbes fortgesetzten) Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft (§§ 1416, 1419, 1487, §§ 2032 f, 2040).

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Recht oder auch nur der Besitz an einer Sache zu diesem Zweck für die Gesellschafter gemeinsam erworben wird301. Die Innengesellschaft als rein schuldrechtliche Beziehung der Gesellschafter aufgrund des Vertrags zu einem gemeinsamen Zweck ist hier nicht zu behandeln. Allerdings wird richtiger Ansicht nach302 aus jeder Innen- eine Außengesellschaft, wenn nach oder auch zusammen mit der Begründung eines Vertrages zu einem gemeinsamen Zweck nur irgendein weiterer Vertrag mit Rechten für die Gesellschaft geschlossen oder auch nur irgendein Recht nicht für die einzelnen Gesellschafter (etwa in Bruchteilsgemeinschaft), sondern für die Gesellschaft begründet oder auf sie übertragen wird. Was die Regelung der Gesamthandsgemeinschaften als Außengemeinschaften 173 durch das BGB betrifft, entwickelt das BGB die Gesamthandsgemeinschaft aus der Regelung der Bruchteilsgemeinschaft, dh es stellt die Gesamthands- als Vermögensgemeinschaft der Bruchteils- als einer Rechtsgemeinschaft gegenüber; für beide Gemeinschaften geht es von dem einheitlichen Ausgangspunkt gemeinschaftlicher Rechte mit Anteilen der einzelnen Gesamthänder an den Gegenständen des Gesamthandsvermögens aus (§§ 718, 719 I 1. Hs, 2032, 2033 II, 1416, 1419 I, 1487 I), setzt dann aber bestimmte Regeln als Regeln der Vermögensgemeinschaft an die Stelle der Regeln über die Bruchteilsgemeinschaft. Zwar behandelt das Recht der Gesamthandsgemeinschaften also auch noch die Anteile an den einzelnen Vermögensgegenständen303, es schließt aber aus, dass ein Beteiligter – wie nach § 747 S 1 der Bruchteilsberechtigte – über seinen Anteil an den einzelnen Gegenständen des Gesamthandsvermögens verfügen kann (§§ 719 I, 1419 I, 2033 II)304. Nur die Verfügung über den Vermögensanteil kommt in Betracht. Diese wird einem Miterben eingeräumt (§ 2033 I). Bei den anderen Gesamthandsgemeinschaften ist auch diese ausgeschlossen (§§ 719 I, 1419 I). Zugelassen ist bei der BGB-Gesellschaft aber die Pfändung des Vermögensanteils im Wege der Zwangsvollstreckung

_____ 301 Der von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III 4, S 1797, behandelte Fall der Gesellschafterhaftung, wenn die Gesellschaft nicht als solche nach außen hervortritt, ist kein Fall der Gesamthandsgesellschaft und der Haftung der Gesellschafter für diese. Unrichtig geht über die Erfordernisse eines Vertrags zu einem gemeinsamen Zweck als Basis einer Gesellschaft und des Abschlusses des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Mietvertrages für die Gesellschaft das LG Duisburg FamRZ 1998, 96 hinweg, indem es auf die Anmietung einer Ehewohnung Gesellschaftsrecht und bei Ausziehen eines Ehegatten die Nachhaftungsbegrenzung nach der früheren Rechtsprechung zur Haftung aus Dauerschuldverhältnisses (maßgeblich wäre stattdessen § 736 II mit § 160 HGB) angewandt hat (zutreffend die Kritik von Volmer, FamRZ 1999, 262 ff). 302 S.u. Rn 195. 303 Die Zusammenfassung des Anteils zum Vermögensanteil impliziert nicht die Zusammenfassung der einzelnen Rechte zum Gesellschaftsvermögen als Ganzem mit der Folge, dass für Verfügungen der Gesellschaft hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens das Spezialitätsprinzip aufgehoben wäre. 304 Der Verfügungsausschluss gilt auch für die Zwangsvollstreckung, es gibt nur die Zwangsvollsteckung in den Vermögensanteil, s den folgenden Text.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

(§§ 859 I ZPO, 725 BGB)305. Derselbe Unterschied zwischen den Gesamthandsgemeinschaften wie hinsichtlich der Verfügbarkeit des Vermögensanteils besteht im Hinblick auf das Teilungsrecht, das bei der Bruchteilsgemeinschaft § 749 begründet: Wie es § 749 entspricht, kann der Miterbe grundsätzlich jederzeit die Auseinandersetzung verlangen (§ 2042 I). Im Gegensatz dazu schließen §§ 719 und 1419 für Gesellschaft und Gütergemeinschaft auch die Teilungsberechtigung des einzelnen aus306. 174 Auch die Regelung der BGB-Gesellschaft in §§ 714, 427, 431 über die Passivseite des

Gesellschaftsvermögens, nämlich im Hinblick auf Verpflichtungen der Gesellschafter durch Vertrag, ergibt, dass das BGB das Charakteristikum der Gesamthandsgemeinschaft durch die besondere Ausgestaltung der Gemeinschaft der Gesellschafter als Einzelberechtigter des gemeinsamen Vermögens zum Ausdruck bringt. Nach § 714 geht das BGB betreffend den Abschluss von Verträgen für die Gesellschaft vom Vertragsschluss mit Wirkung für die, dh alle einzelnen Gesellschafter, aus. Danach haften die Gesellschafter als die handelnden oder vertretenen Vertragsbeteiligten nach § 427 (im Zweifel) oder nach § 431 (ohne Vorbehalt) gesamtschuldnerisch. Auf der Passiv- wie auf der Aktivseite stehen danach die einzelnen Gesellschafter. Nur

_____ 305 Anders bei der Gütergemeinschaft, § 860 ZPO. Zu den unterschiedlichen Folgen bei zulässiger Pfändung s §§ 859 II mit I, 857 I, 829 I ZPO einerseits, §§ 717, 725 BGB und § 135 HGB andererseits: Dem Miterben, dessen Anteil gepfändet ist, ist verboten, an gläubigerbeeinträchtigenden Verfügungen über Nachlassgegenstände mitzuwirken. Der Gläubiger muss also beteiligt werden. Der einen Anteil am Gesellschaftsvermögen pfändende Gläubiger ist dagegen von der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens ausgeschlossen und auf die Befriedigung aus Auszahlungsansprüchen des Schuldner-Gesellschafters beschränkt (zu den Möglichkeiten im einzelnen, wenn die Gesellschaft nur ein Grundstück hat, BGH WM 1992, 366), falls nicht von der Möglichkeit des § 857 V ZPO Gebrauch gemacht wird (zur Möglichkeit der Veräußerung des Vermögensanteils, dh bei der Gesellschaft des Gesellschaftsanteils u Rn 184 ff). Folge der unterschiedlichen Pfändungswirkung: Gehört zum Gesamthandsvermögen ein Grundstück, kann die Pfändung des Erbanteils in das Grundbuch eingetragen werden (zum Ausschluss des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gem § 892), dagegen die des Gesellschaftsanteils nicht (OLG Zweibrücken Rpfleger 1982, 413 ff; OLG Hamm NJW-RR 1987, 723). 306 Aufgrund der Zusammenfassung der Rechtsanteile zu Vermögensanteilen behandelt das Gesetz nicht die Aufhebung der Rechtsgemeinschaft, sondern die Auseinandersetzung über das Gesamthandsvermögen (§§ 730 ff, 1471 ff, 2042 ff). Der Unterschied zwischen dem Auseinandersetzungsanspruch bei der Erbengemeinschaft und seinem Ausschluss bei den anderen Gesamthandsgemeinschaften beruht darauf, dass die Erbengemeinschaft nach dem Gesetz von vornherein reine Vermögensauseinandersetzungsgemeinschaft ohne persönliches Band der Gesamthänder untereinander ist, während die anderen Gemeinschaften als Personengemeinschaften für eine gewisse Dauer ins Leben treten. Bezeichnend ist, dass § 2038 für die Nachlassverwaltung auf bestimmte Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft verweist. Bei der Gesellschaft tritt an die Stelle des Aufhebungsanspruchs die Kündigung der Gesellschaft nach §§ 723 ff. Zum Vergleich zwischen Bruchteilsgemeinschaft und BGB-Gesellschaft hinsichtlich der Möglichkeit, die Aufhebung bzw die Kündigung, insbesondere mit Wirkung gegen Dritte, auszuschließen, s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 140.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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die Besonderheit der Aktivseite im Hinblick auf die gesamthänderische Berechtigung der einzelnen Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen zeichnet nach dem BGB die Gesamthands-BGB-Gesellschaft aus. Gleiches gilt für die anderen Gesamthandsgemeinschaften des BGB. Dem entspricht die ZPO: Aus § 50 II ZPO, der für den nach den Regeln der BGB- 175 Gesellschaft zu behandelnden (§ 54 S 1 BGB) nicht rechtsfähigen Verein ausnahmsweise die passive Parteifähigkeit statuiert, ergibt sich im Gegenschluss, dass die BGB-Gesellschaft nach der ZPO im Allgemeinen nicht parteifähig ist. Dementsprechend verlangen §§ 736, 747 ZPO zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer BGB-Gesellschaft, ebenso bei der Erbengemeinschaft zur Zwangsvollstreckung in den ungeteilten Nachlass ein gegen alle Gesellschafter oder Erben ergangenes Urteil307. Anders als bei der BGB-Gesellschaft war es im Handelsrecht: OHG und KG sind 176 zwar im Ausgangspunkt Gesamthandsgesellschaften (§§ 105 III, 161 II HGB), aber nach außen rechts- und parteifähig (§§ 124, 161 II HGB)308. Auf den Unterschied zwischen Handels- und BGB-Gesellschaft wird in dem durch das FernabsatzG vom 27.6.2000 in das BGB aufgenommenen § 14 II Bezug genommen, wonach eine rechtsfähige Personengesellschaft eine Personengesellschaft ist, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Da die BGB-Gesellschaft jedenfalls nach der Regelung der §§ 705 ff nicht mit Rechtsfähigkeit ausgestattet ist, scheint auch § 14 II bei der BGBGesellschaft von der Zuständigkeit der Rechte und Pflichten zu den Gesellschaftern auszugehen. Im Recht der BGB-Gesellschaft hat einen grundsätzlichen Wandel die Lehre 177 Flumes309 bewirkt310: Nach ihr ist jede Personengesellschaft eine Gruppe, die recht-

_____ 307 Die Regeln der §§ 740 ff ZPO betreffend die Gütergemeinschaft knüpfen komplizierter an die für die Ehegatten begründeten Verwaltungszuständigkeiten betreffend das Gesamtgut an. 308 Weitere gemäß dem Recht der OHG als rechtsfähig festgestellte Gesamthandsgemeinschaften sind die Partnerschaft (§§ 1 IV, 8 II PartGG) und die EWiV (Art 1 II, III EWiV-VO, § 1 EWiVAusführungsG). 309 Die Personengesellschaft, Allg Tl des Bürg R I 1, 1977. 310 Flume weist auf die deutschrechtliche Lehre insbesondere Otto v Gierkes von der Rechtsfähigkeit der Gesamthand hin (Flume I/1 § 4 I, S 52 f: v Gierke, insbes Deutsches Privatrecht Bd 1 1895, S 663 ff, 682). Nach dem II. Senat des BGH geht die Auffassung von der Rechtssubjektivität der BGBGesellschaft auf die deutsch-rechtliche Gesamthandslehre zurück (BGHZ 146, 341, 344). Zur Gesamthand als Konstruktion der Germanistik Seif, ZRG (Germ) 118 (2001), 302. Gegen die neue Lehre Baur/Stürner § 3 Rn 27; Zöllner, FS Gernhuber (1993), 568 ff, FS Kraft (1998), 701 ff, zu ihm u Fn 331). Dezidiert noch einmal Canaris, ZGR 2004, 69. Zu ihm Altmeppen, NJW 2004, 1563. Für die neue Lehre dann auch, insbesondere hinsichtlich der Erbengemeinschaft, Wolf, FS Canaris 2007, 1312 ff. Der folgende Text wird zeigen, dass die neue Lehre entgegen Canaris nicht eine Übertragung des Regelungsmodells der §§ 125 ff HGB bedeutet, sondern die Figur der Gesamthand aus der Natur der Sache entwickelt hat. Mit der an den ideologischen Vorstellungen von Gemeinschaft und Kollektiv orien-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

lich selbstständig ist, wenn sie auch im Gegensatz zu den Gesellschaften, die juristische Personen sind, in den Personen der Gesellschafter besteht. Diesem Neuansatz hat der Gesetzgeber nicht etwa für die BGB-Gesellschaft 178 durch § 14 II vorgegriffen. Soweit die Rechtsentwicklung auf die Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer BGB-Gesellschaft hinausläuft, ist auch die BGB-Gesellschaft iSv § 14 II mit der Fähigkeit ausgestattet, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen311. Dazu muss aber der Ausgangspunkt der §§ 714, 718, 719 – die Gesamthandsgesellschaft als Sonderfall der Bruchteilsgemeinschaft – durch eine neue Einordnung überwunden werden. In unserem positiven Grundstücksrecht ist der Gesetzgeber der Sache nach der Lehre Flumes jedenfalls insofern gefolgt, als er die BGB-Gesellschaft für grundbuchfähig erklärt hat. Er hat die §§ 47 II GBO und 899a BGB eingefügt: Nach den neuen Vorschriften sind nicht mehr kraft Gesamthandszuständigkeit allein die Gesellschafter im Grundbuch als Inhaber der Grundstücksrechte des Gesamthandsvermögens einzutragen; vielmehr ist die BGB-Gesellschaft als solche grundbuchfähig, wenn auch die Gesellschafter mit einzutragen sind und ihre Eintragung am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnimmt. Wir stehen vor der Schwierigkeit, dass unser Recht zwei Schichten aufweist: In 179 den Vorschriften über die BGB-Gesellschaft ist der Ausgangspunkt die Bruchteilsgemeinschaft mehrerer Berechtigter. Diese wird für die Gesellschaft als Gesamthandsvermögen der Gesellschafter abgewandelt. Demgegenüber folgen §§ 47 II GBO und 899a BGB der Sache nach der Lehre Flumes. Dieser ordnet freilich alle Gesamthandsgemeinschaften in die Lehre von der Gruppe als Rechtssubjekt ein. Den Aufbau der Gesamthandsgemeinschaft aus der gemeinschaftlichen Zuständigkeit des Vermögens hält er insgesamt für verfehlt. Es handele sich vielmehr um Handlungsgemeinschaften und damit Wirkungseinheiten, die insoweit, dh was die Einheit als solche und die Möglichkeit der Zuordnung von Rechten sowie Zurechnung von Handlungen an die Einheit betrifft, der juristischen Person gleich sei. Flume meint sogar: Ohne Begreifen der Gemeinschaft als Handlungseinheit sei nicht ver-

_____ tierten deutschrechtlichen Lehre Gierkes, sollte man Flume nicht in einen Topf werfen. Das Besondere an der Lehre Flumes ist sodann, dass Flume die Lehre von der Gesamthand als Gruppe für alle wesentlichen Probleme der Personengesellschaften durchgeführt und dadurch vollständig anwendbar gemacht hat. Aufgrund dieser vollständigen dogmatischen Ausprägung war die neue Lehre geradezu ein Befreiungsschlag gegenüber dem Abmühen mit den Schwierigkeiten, die mit der doktrinären Vorstellung von der Berechtigung und Verpflichtung der einzelnen Mitglieder der Gesamthand verbunden waren (eindrucksvoll die Vorführung der Schwierigkeiten durch den II. Senat in der Entscheidung BGHZ 146, 341, 344 ff, 348 ff). 311 Zutreffend Lutter/Teichmann, UmwG, § 132 Rn 27 Fn 4 (zu der mit § 14 II zusammenhängenden Vorschrift des § 1059a I Nr 1). § 14 II ist in Anbetracht der Voraussetzung der Ausstattung mit Rechtsfähigkeit weder tautologisch (Flume, ZIP 2000, 1427) noch sagt er: „Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine solche“ (Hensen, ZIP 2000, 1151).

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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ständlich, wie es zu einem Gesamthandsvermögen kommen könne312. Dies kann aber so nur auf die Gesamthandsgesellschaft bezogen sein, die als Gemeinschaft des Handelns zu einem gemeinsamen Zweck zusammen- und nach außen hervortritt. Demgegenüber wird die Erbengemeinschaft durch die gesetzliche Zuordnung des mehreren Erben zukommenden Erblasservermögens konstituiert. Hier ist also die Vermögensgemeinschaft primär313. Aber Flume ist hier so zu verstehen, dass die Erbengemeinschaft dadurch, dass sie durch die besondere Vermögenszuordnung als Verwaltungs- und Auseinandersetzungsgemeinschaft gebildet wird, Handlungseinheit ist. Die Vermögenszuordnung ist Zuordnung zur Erbengemeinschaft als Handlungseinheit, und so ist das Haben und Handeln in Bezug auf das gemeinsame Vermögen nach Flume auch bei der Erbengemeinschaft Haben und Handeln als Gruppe, auch die Erbengemeinschaft also Rechtssubjekt314. Das hindert nicht die unterschiedliche Anwendung der gesetzlichen Vorschriften im Hinblick darauf, dass die BGB-Gesellschaft Einheit zu gemeinschaftlicher Zweckverfolgung und die Erbengemeinschaft Vermögensauseinandersetzungseinheit ist. Gehört zur Erbengemeinschaft ein Grundstück und wird zum Zweck der Auseinandersetzung über das Grundstück verfügt, so bedarf die Zustimmung der Eltern eines minderjährigen Miterben der Zustimmung des Familiengerichts nach § 1643 I iVm § 1821 I Nr 1 BGB, obwohl die Zustimmungspflichtigkeit von Erbauseinandersetzungsverträgen nach § 1822 Nr 2 für Eltern nicht gilt (§ 1643 I 1)314a.

_____ 312 Flume I/1 § 4 I, S 52. 313 S Flume selbst, aaO, § 8, S 118. 314 Der Auffassung von Flume folgt Manfred Wolf, FS Canaris 2007, 1318 ff. Gegen die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft BGH NJW 2006, 3715. Die Rechtssubjektivität hindert nicht eine unterschiedliche Anwendung der auf Gesamthandsgemeinschaften bezogenen Vorschriften. 314a S mwN Gutachten DNotI DNotI-Report 2017, 76. S aber auch für eine BGB-Gesellschaft OLG Nürnberg NJW 2013, 82: Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1821 I Nr 1, 1643 I für die Veräußerung von Grundstücken einer Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Beteiligung Minderjähriger. Die Genehmigung des Beitritts zur Gesellschaft (§§ 1822 Nr 3, 1643 I) reicht dem Gericht nicht aus, weil der Gesellschaftszweck nicht die Veräußerung von Grundstücken umfasst habe. Es geht also um die Auslegung familienrechtlicher Vorschriften Im Unterschied zu dieser Auslegungsfrage wendet BGH WM 2007, 1038 die in § 2113 geregelte Verfügungsbeschränkung des Vorerben betreffend Grundstücke nicht an auf die Verfügung, die der Vorerbe aufgrund eines zum Nachlass gehörigen Anteils an einer Erbengemeinschaft mit den anderen Erben dieser Gemeinschaft zusammen über ein Grundstück trifft, welches zum Gesamthandsvermögen dieser Erbengemeinschaft gehört. Wäre das Grundstück entsprechend der herkömmlichen Vorstellung Gesamthandseigentum des Vorerben, schlösse sich eigentlich die Anwendung des § 2113 an. Anders dann, wenn man das Grundstück der Erbengemeinschaft als selbstständiger Einheit zurechnet, an der der Anteilsberechtigte (hier der Vorerbe) Mitglied ist. Bei der Verfügung über das Grundstück an Dritte geht es um die Erbengemeinschaft als Handlungsgemeinschaft im Rechtsverkehr. Wieder iS der Mitzuständigkeit betreffs des gemeinsamen Vermögens der Erben die Mitzuständigkeit eines Pfandgläubigers nach § 1276 bei Verpfändung eines Erbteils (im Unterschied zur Verpfändung des Anteils an einer BGB-Gesellschaft), BGH NZG 2016, 1223.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

In jedem Fall ist die Gesetzesanwendung im Einzelfall dafür maßgeblich, ob die Rechtsfähigkeit der Gesamthand als Gruppe die Zuordnung einer bestimmten Rechtsposition an die Gruppe ermöglicht. So hat das OLG München aufgrund des Rechts der KG zu Recht entschieden, dass eine eheliche Gütergemeinschaft nicht als Kommanditistin eingetragen werden kann314b. Durch die Lehre von der Gesamthand als Gruppe wird unser BGB nicht verletzt, 180 sondern in neuer Einordnung weitergeführt. Die Lehre beruht auf der Wahrnehmung der Wirklichkeit insbesondere der Gesamthandspersonengesellschaft als im Rechtsverkehr im Gemeinschaftsnamen wirkender Handlungs-, insgesamt Wirkungseinheit. Durch ihr Handeln im Rechtsverkehr als Gemeinschaft treten die Gesellschafter zur selbstständigen, von den einzelnen Gesellschaftern unterschiedenen, Einheit und damit zum selbstständigen Rechtssubjekt zusammen, das freilich als Gemeinschaft in den gemeinschaftlich handelnden Gesellschaftern besteht. Diese Wirklichkeit der im Rechtsverkehr auftretenden Gemeinschaft ist der Rechtsordnung vorgegeben, nicht erst durch die Rechtsordnung wird die Gemeinschaft mit der Selbstständigkeit als Rechtssubjekt ausgestattet315.

_____ 314b OLG München NZG 2017, 1026. Der BGH entnimmt der Auslegung des § 13 idF bis 13.6.2014, dass eine BGB-Gesellschaft, die aus einer natürlichen und einer juristischen Person besteht, keine Verbraucherin iSd Vorschrift ist (NJW 2017, 2752). Er grenzt seine Entscheidung von der Rechtsprechung des BGH ab, nach der eine Wohnungseigentümergemeinschaft schon dann Verbraucherin ist, wenn ihr mindestens eine natürliche Person angehöre. Unter Berufung auf die letztere Rechtsprechung ordnet OLG Köln ZIP 2017, 2047 eine BGB-Gesellschaft dann als Verbraucherin iSv § 492 Ia 2 ein, wenn mindestens ein Gesellschafter eine natürliche Person ist. 315 Es zeigt sich eine bemerkenswerte Parallele zum alten Meinungsstreit um die aktive Parteifähigkeit der Gewerkschaften ungeachtet von deren Eigenschaft als nicht rechtsfähiger Vereine: Flume hat in „Richter und Recht“, 1967, die Anerkennung der aktiven Parteifähigkeit der Gewerkschaften entgegen §§ 54 BGB, 50 II ZPO, soweit es um den Bestand und die Betätigung der Gewerkschaften geht, durch BGHZ 46, 210 als vorbildliche, ändernde Rechtsfortbildung qualifiziert (S K 20 f, K 25 f mit Fn 65). Dem stellte Flume gegenüber, dass der Richter nach seiner Ansicht seine Befugnisse überschreiten würde, wenn er entgegen dem Gesetz allgemein für den nicht rechtsfähigen Verein die allgemeine aktive Parteifähigkeit annehmen würde. Genau dies ist aber die Konsequenz, die nunmehr aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft durch BGHZ 146, 341 ff gezogen werden musste. Mit Recht hat der Senat diese Konsequenz inzwischen gezogen (NZG 2007, 826). Gemäß § 54 S 1 unterfällt der nicht rechtsfähige Verein den Vorschriften über die BGB-Gesellschaft. Deshalb gilt die Rechtsfähigkeit auch für ihn. Er ist folglich schon nach § 50 I ZPO rechtsfähig, die beschränkte Einräumung der Parteifähigkeit nach § 50 II ZPO ist damit an sich gegenstandslos (K. Schmidt, NJW 2001, 1003), es sei denn man hält die Vorschrift aus ihrem historischen Zusammenhang heraus als obrigkeitsstaatliche Behinderung von Vereinsbetätigung aufrecht. Im gegenwärtigen verfassungsrechtlichen Umfeld geht das letztere nicht an. Zudem gilt für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft das Entsprechende wie für die Anerkennung der aktiven Parteifähigkeit der Gewerkschaften: In „Richter und Recht“ hat Flume die sich über § 50 II ZPO hinwegsetzende Annahme der aktiven Parteifähigkeit der Gewerkschaften damit gerechtfertigt, dass der BGH mit dieser Annahme nicht eine aktive Parteifähigkeit gewährt habe, sondern nur die aktive Parteifähigkeit anerkannt habe, die sich für ihn zwingend aus der Änderung

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Aufgrund des Verständnisses der Gesamthandsgesellschaft als Wirkungseinheit der Gesamthänder ist § 718 I, der von „dem gemeinschaftlichen Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen)“ spricht, folgendermaßen zu verstehen: Es gibt nicht ein Vermögen der Gesellschafter, das man Gesellschaftsvermögen nennen kann, sondern das Gesamthandsvermögen ist das Vermögen der Gesellschaft, welches nur zugleich den Gesellschaftern deshalb zugeordnet ist, weil die Gesellschaft aus den Gesellschaftern besteht. Aufgrund dieses Verständnisses ist die Anwendung des § 718 nach §§ 105 III, 161 II HGB auch auf die nach §§ 124, 161 II HGB ausdrücklich verselbstständigten Personenhandelsgesellschaften nachvollziehbar. Durch die Verweisung in §§ 105 III, 161 II HGB auf die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft ist auch für die handelsrechtlichen Personengesellschaften festgelegt, dass ihr Vermögen und ihre Betätigung gemeinsames Vermögen und gemeinsame Betätigung der Gesellschafter sind. Die Regelung des § 714, wonach die Gesellschafter haften, weil sie beim Vertragsschluss für die Gesellschaft vertreten werden, ist nach dem Verständnis der Gesamthand als Rechtssubjekt wie folgt einzuordnen: Das Handeln im Namen der Gesellschaft geschieht einerseits im Namen der Gesellschaft als Rechtssubjekt, es ist aber andererseits zugleich den Gesellschaftern zuzurechnen, weil die Gesellschaft Wirkungseinheit der Gesellschafter ist. Auch für die gesetzlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften die Gesellschafter, indem die Gesellschaft ihre gemeinsame Wirkungseinheit ist315a. Auch die Unterscheidung in §§ 21 f, 54 zwischen juristischen Personen als rechtsfähig und der Gesellschaft als nicht rechtsfähig ist nicht verletzt. Man darf nur

_____ der materiellrechtlichen Stellung der Gewerkschaften ergeben habe (S K 26). Genau so hat der BGH mit der neuen Entscheidung der BGB-Gesellschaft nichts gewährt, sondern nur die in der Wirklichkeit vorzufindende Selbstständigkeit von Gesellschaften (ebenso von nicht rechtsfähigen Vereinen) als Wirkungseinheiten anerkannt. 315a S Flume I/1 § 16 IV 6, S 339 ff, der anschaulich sagt, dass das Geschehen in der Gesellschaft dem Gesellschafter als „seine Sache“ zuzurechnen ist. Nach Flume ist nicht Sache des Gesellschafters die unerlaubte Handlung eines geschäftsführenden Gesellschafters, für die die Gesellschaft in entsprechender Anwendung des § 31 BGB hafte (Flume, I 1 § 16 IV 6, S 343 f; in DB 2003, 1775 ff weist Flume zusätzlich auf § 831 hin, der für die Haftung bei fremdem Delikt die eigene Verantwortlichkeit voraussetzt). § 31 BGB wolle wie die Rechtsfähigkeit eines im Rechtsverkehr verselbstständigten Vermögens auch dessen Deliktsfähigkeit. Das führe bis zur Haftung der Gesellschaft, aber nicht darüber hinaus. Für die Anwendung des § 31 auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der persönlichen Haftung der Gesellschafter BGH NJW 2003, 1445, dem zustimmend Karsten Schmidt NJW 2003, 1879, Ulmer ZIP 2003, 1113, kritisch Altmeppen NJW 2003, 1553, Schäfer ZIP 2003, 1225. Für die Notwendigkeit der Entscheidung des BGH aus dem besonderen Fall heraus, in dem die Bereicherungshaftung der Gesellschaft begründet gewesen sei, für die als „originäre“ Haftung der Gesellschaft die Gesellschafter persönlich hafteten, Flume DB 2003, 1777. – Zu „seiner Sache“ macht die Verbindlichkeiten der Gesellschaft der der Gesellschaft beitretende Gesellschafter (für die Übertragung des Rechtsgedankens des § 130 HGB BGH ZIP 2003, 899; zu den Gründen Ulmer ZIP 2003, 1115 f).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

den Terminus Rechtsfähigkeit nicht als dogmatische Festlegung ansehen, sondern nur als eine technische Bezeichnung für den Gegensatz zwischen juristischer Person und Personengesellschaft. Der formalen Deutung widerspricht schon § 124 I HGB, nach dem auch die OHG rechtsfähig ist. Mit der neuen Lehre ist zu erkennen, dass über § 124 I HGB hinaus jede Gesamthandsgesellschaft rechtsfähig ist. Folglich muss der Gegensatz zwischen juristischer Person und Personengesellschaft anders als mit dem Gegensatz rechtsfähig/nicht rechtsfähig gedeutet werden. Damit verstößt man nicht gegen das Gesetz. Der Gegensatz zwischen juristischer Person und Gesamthandsgesellschaft ist 181 mit Flume dahin zu deuten, dass die Gesamthand im Gegensatz zur juristischen Person Rechtsgemeinschaft und gemeinschaftliche Betätigung der Mitglieder ist, dass es in ihr mit anderen Worten anders als bei der (korporativen) juristischen Person um die zu einem gemeinsamen Zweck zusammengelegten eigenen Angelegenheiten der Mitglieder geht. Gerade diese Unterscheidung von der juristischen Person ist durch den Terminus Gruppe veranschaulicht. In der Gruppe treten mehrere Personen zusammen, sie bilden insofern eine Einheit, sie bilden aber eine Einheit, die aus ihnen selbst, insofern, als sie gemeinsam handeln, besteht. Die Regelung der Gesamthandsgemeinschaft durch das Gesetz – auch die Neu182 fassung durch §§ 899a BGB, 47 GBO – betont das Grundprinzip der Gesamthand im Gegensatz zur korporativen juristischen Person: Bei der körperschaftlichen juristischen Person liegen das Vermögen und die Betätigung für den mit Gründung oder Satzungsänderung gesetzten Zweck bei der selbstständigen Verbandsperson. Insbesondere folgt daraus, dass für Pflichten, die im Rahmen jener Betätigung begründet werden, grundsätzlich allein die juristische Person haftet. Demgegenüber sind bei der Gesamthand das Vermögen und die Betätigung der Gesamthand gemeinschaftliches Vermögen und gemeinschaftliche Betätigung der Gesamthänder, insbesondere mit der Folgerung, dass grundsätzlich die Gesamthänder persönlich haften. Dieses Grundprinzip, dass es um die eigenen Angelegenheiten der Gesamthänder geht, darf bei den Bemühungen, die Gesamthand rechtlich einzuordnen, nicht verletzt werden. Über dieses Grundprinzip hinaus legt das BGB die rechtliche Einordnung aber nicht fest. Nach den Materialien zum BGB ist eine Festlegung dahingehend, dass die Gesamthandsgemeinschaft eine bloße in Einzelheiten modifizierte Bruchteilsgemeinschaft sei, nicht gewollt. Mit der Anlehnung an die Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft wollten die Gesetzesverfasser nicht das Wesen der Gesamthand vorschreiben316. Mit der Regelungsweise, die Gesamthandsgemeinschaft im An-

_____ 316 S für die Gesamthands-BGB-Gesellschaft die Prot., Mugdan II, S 990. Ob darüber hinaus sogar die deutsch-rechtliche Auffassung von der Rechtsfähigkeit der Gesamthand zugrunde gelegt wurde (so Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstre-

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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schluss an die Bruchteilsgemeinschaft als Fall der Berechtigung mehrerer Personen aus gemeinsamen Rechten auszugestalten, gibt das Gesetz nur besonders dezidiert das Grundprinzip der Gesamthand vor, dh das Prinzip, dass die Mitglieder bestimmte Angelegenheiten in Verbundenheit zu einem gemeinsamen Zweck gemeinsam verfolgen. Dieses Grundprinzip gilt auch für die Personenhandelsgesellschaften und verträgt sich dort mit der ausdrücklichen Festlegung der rechtlichen Selbstständigkeit der Personenhandelsgesellschaften im Rechtsverkehr. Der Gegensatz zwischen Gesamthand und juristischer Person ist sowohl für die 182a juristische Person als auch für die Gesamthandsgesellschaft konstitutiv316a: Die Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person, dh die selbstständige Verbandsperson, wird nach dem Gesetz nur durch Erfüllung von Regeln erreicht, die zur Erlangung der selbstständigen Rechtspersönlichkeit je nach angestrebter Rechtsform gesetzt sind (im BGB für den Verein in §§ 21, 22, 55 ff, für die Stiftung in §§ 80 ff). Demgegenüber gilt für die Gesamthand: Wirken mehrere Personen zu einem gemeinsamen Zweck zusammen, ohne dass nach jenen Regeln die selbstständige Rechtspersönlichkeit erlangt wird, ist die selbstverständliche Konsequenz, dass, weil nicht eine juristische Person Rechts- und Pflichtenträger ist, allein die Mitglieder der Gemeinschaft als Träger der gemeinschaftlichen Angelegenheiten in Betracht kommen.

_____ ckung, 2000, S 34 ff), erscheint nach den zahlreichen Belegen aus dem Gesetz für die Nichtrechtsfähigkeit der Gesamthand als sehr zweifelhaft. 316a Zu den einzelnen Folgerungen s Flume I/1 § 7 III, S 95 ff; Staub Großkommentar/Ulmer, HGB, § 105 Rn 39, MünchKomm/Schäfer § 705 Rn 307 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 IV, S 213 ff, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. A. 2018, Rn 10. Die Einsicht in die Existenz der Gesamthand als Gruppe, die in ihren Mitgliedern besteht, lässt den Schluss von Wertenbruch, NJW 2015, 2150 zu schematisch erscheinen, die Praxis, nach der die Grundstücksveräußerung einer BGB-Gesellschaft bei Zugehörigkeit eines Minderjährigen der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf (s.o. Fn 314a), sei wegen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft nicht mehr verständlich.- Aus dem Gegensatz von Gesamthand und juristischer Person folgt insbesondere, dass es ohne Weiteres eine aus einem Mitglied bestehende juristische Person geben kann (sog. EinmannGesellschaft), aber keine Einmann-Personengesellschaft. Zediert einer von zwei Gesellschaftern seinen Anteil auf den anderen, besteht keine Gruppe mehr, sondern wird aus der Gesellschaft die Zuordnung des Vermögerns zu einer Einzelperson. Allerdings bleibt es bei zwei Anteilen in einer Hand, wenn der eine von zwei Gesellschaftern seinen Anteil auf den anderen überträgt und der übertragene Anteil besonderen Beschränkungen unterliegt (zb der Testamentsvollstreckung oder dem Nießbrauch eines Dritten oder – s.o. Rn 118 aE – der Zession unter Vorbehalt des Nießbrauchs für den Zedenten). Zum Nießbrauchsfall LG Hamburg NZG 2005, 926, dazu Baumann, NZG 2005, 919; zum Nießbrauch und den weiteren Ausnahmen Nw bei OLG Schleswig ZIP 2006, 615; entgegen dem OLG kann der übertragende Gesellschafter vor der Übertragung den Nießbrauch am eigenen Anteil bestellen und so nach der Übertragung der Dritte sein, der durch Aufrechterhaltung des Anteils zu schützen ist.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

b) Die Übernahme der Lehre Flumes von der BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt durch den BGH 183 In seiner Entscheidung vom 29.1.2001317 hat der II. Zivilsenat die nach außen hervortretende BGB-Gesellschaft als rechtsfähig und damit auch nach § 50 I ZPO parteifähig anerkannt. Im Sinne Flumes unterscheidet er die juristische Person von der Gesamthandsgesellschaft dadurch, dass die juristische Person „Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit ,als solche‘ und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder“ sei318. Die Argumente des II. Zivilsenats sind: Das BGB sei, wie die Entstehungsgeschichte zeige, für die Entwicklung eines dogmatisch und praktisch widerspruchsfreien Modells der BGB-Gesellschaft offen. Ein solches Modell sei die Annahme der Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft und nicht die Annahme eines selbstständigen Gesamthandsvermögens in der Hand der Gesellschafter. Verbindlichkeiten des Gesamthandsvermögens seien nicht denkbar, weil eine Schuld nur ein Subjekt, nicht eine Vermögensmasse treffen könne. Aus Rechten des Gesellschaftsvermögens könne nur die Gesellschaft klagen und zur Durchsetzung von Pflichten durch Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen könne nur gegen die Gesellschaft als Rechtssubjekt geklagt werden. Gesamthandsverbindlichkeiten, insbesondere aus Dauerschuldverhältnissen, müssten von einem Wechsel der Gesellschafter unabhängig sein. Die BGB-Gesellschaft könne sich in eine OHG entwickeln, die rechtsfähig sei, und umgekehrt, ohne dass sich an der Vermögenszuständigkeit etwas ändere. Entsprechend könne auch nach § 191 II Nr 1 UmwG die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft in die einer BGB-Gesellschaft umgewandelt werden. Nach § 11 II Nr 1 InsO sei die BGB-Gesellschaft insolvenzfähig. Prozessual sei die Annahme von Aktiv- oder Passivprozessen durch oder gegen die Gesellschafter als notwendige Streitgenossen nicht durchführbar. Insbesondere sei ein Mitgliederwechsel vor oder während des Prozesses oder danach (für die Vollstreckung) bei Annahme der Beteiligung der Gesellschafter statt der Gesellschaft rechtlich nicht zu bewältigen.

c) Die Übertragbarkeit des Gesamthandsanteils als Bestätigung der Selbstständigkeit der Gesamthand 184 Die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaft erweist sich im Übrigen an einer Gestaltungsmöglichkeit, die schon lange anerkannt ist: der Möglichkeit der Übertragung der Gesamthandsanteile. Indem nämlich die Gesamthand als Wirkungseinheit identisch bleibt, auch wenn sich die ihr angehörenden Personen ändern, tritt

_____ 317 BGHZ 146, 341 ff = JZ 2001, 655 ff mit Anm Wiedemann = LM § 50 ZPO Nr 52 mit Anm Wilhelm; s.a. Hadding, ZGR 2001, 712, K. Schmidt, NJW 2001, 993, Ulmer, ZIP 2001, 585, kürzlich nochmals Schäfer, NJW 2017, 3089. Kritisch Stürner, JZ 2002, 1107 sowie Baur/Stürner § 7 Rn 80 insbesondere mit dem Argument, dass die BGB-Gesellschaft nicht in einem Register erfasst sei. Die Selbstständigkeit einer Gemeinschaft ist aber nicht von der Art der rechtlichen Regelung abhängig; das Umgekehrte gilt: Die rechtliche Regelung hat die Selbstständigkeit, freilich in differenzierter Wertung, zu berücksichtigen. 318 BGHZ 146, 347.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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zwingend die Gesamthand als Rechtssubjekt ihren Mitgliedern gegenüber. Die Anerkennung des Gesellschaftsanteils als einheitlicher und übertragbarer Rechtsposition ist durch die folgenden Einzelschritte zu begründen und begründet worden: Schon die Zusammenfassung aller Rechte des Gesellschafters aus seiner Mit- 185 gliedschaft in der Gesellschaft in dem Gesellschaftsanteil setzt die Selbstständigkeit der Gesamthand voraus. Der Gesellschaftsanteil ist nämlich die Berechtigung aus der Teilhabe an der Gesellschaft. Damit steht aber diese aus der Teilhabe folgende Berechtigung des einzelnen Gesellschafters der Gesellschaft als Einheit, an der die Teilhabe besteht, gegenüber. Die Gesellschaft ist mithin selbstständig und insofern Rechtssubjekt. Der Gesellschaftsanteil ist sodann aufgrund der folgenden Ableitung übertrag- 186 bar, folglich können die Gesellschafter wechseln, ohne dass das Gesellschaftsvermögen von den bisherigen Gesellschaftern auf die verbleibenden oder neuen Gesellschafter übertragen werden müsste. Die Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils ist in Abgrenzung zur Unübertragbarkeit der Mitwirkungsrechte an der Gesellschaft (§ 717 S 1) zu entwickeln. Der Gesellschaftsanteil umfasst neben dem Vermögensanteil den Anteil an der Bestimmung der Grundlagen und der Verwaltung der Gesellschaft zu ihrem Gesellschaftszweck, dh die gesamten Mitwirkungsrechte des Gesellschafters in der Gesellschaft. Dass diese Mitwirkungsrechte nicht übertragbar sind, beruht darauf, dass nur Gesellschafter, und diese gemäß dem Gesellschaftsvertrag, an der Gesellschaft mitzuwirken befugt sein können. Unberührt davon ist die Möglichkeit, dass die Person eines Gesellschafters wechseln kann. Dies führt dazu, dass zwar nicht die Mitwirkungsrechte als solche (§ 717 S 1) und auch nicht der Vermögensanteil als solcher (§ 719 I), wohl aber die Stellung des Gesellschafters als ganze, dh der Gesellschaftsanteil, übertragen werden kann. Die Möglichkeit des Gesellschafterwechsels hat das BGB nur teilweise berücksichtigt; in Fort- 187 bildung des Rechts der Gesellschaften ist die Teilregelung zu einer ganz allgemein anerkannten konsequenten Gesamtregelung der Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen weitergebildet worden: § 738 I 1 behandelt nur das Ausscheiden eines Gesellschafters. Nach dem Ausgangspunkt des Gesetzes bei der Mitberechtigung aller Gesellschafter an den einzelnen Rechten und der Gesamtheit des Gesellschaftsvermögens würde es für den Übergang der Anteilsrechte des ausscheidenden Gesellschafters auf die verbleibenden Gesellschafter einer Übertragung der anteiligen Rechte des Ausscheidenden an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens bedürfen, nach der Zusammenfassung der Anteile an den Einzelrechten zum Anteil am Gesellschaftsvermögen also einer Übertragung des Anteils am Gesellschaftsvermögen. Die Lage, dass Anteile am Gesellschaftsvermögen in der Hand des ausscheidenden Gesellschafters bleiben und nur durch Übertragungsakt den verbleibenden Gesellschaftern zukommen, darf es aber um der Kontinuität der Gesellschaft willen nicht geben. Deshalb ordnet § 738 I 1 an, dass der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zuwächst, dh als Gesamtheit ex lege übergeht319.

_____ 319 Im Einzelnen bedeutet das, dass der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters sich nach den Anteilsquoten der bleibenden Gesellschafter aufteilt und die Anteile der bleibenden Gesellschafter um die sich für sie ergebenden Teile des Anteils des ausscheidenden Gesellschafters vermehrt werden. Bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer aus zwei Gesellschaftern bestehenden Gesell-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Zu komplettieren ist diese Regelung in zwei Schritten: Der Anwachsung bei Ausscheiden eines Gesellschafters muss die Abwachsung bei Eintritt eines neuen Gesellschafters entsprechen. Dessen Anteil am Gesellschaftsvermögen muss sich durch automatische Verminderung der Anteile der bisherigen Gesellschafter herstellen320. 188 Weiter dürfen nicht nur eine Vermehrung und eine Verringerung des Gesellschafterkreises, sondern es muss auch eine Auswechselung von Gesellschaftern gegen andere Personen möglich sein, und diese nicht nur durch das umständliche Verfahren des Ausscheidens eines bisherigen bei gleichzeitigem Eintritt eines neuen Gesellschafters, sondern durch Übertragung der Gesellschafterstellung auf eine andere Person. Eine solche Übertragung muss schließlich ebenso im Verhältnis der Gesellschafter untereinander möglich sein. Deshalb ist heutzutage allgemein die Möglichkeit der gänzlichen oder teilweisen Übertragung der Gesellschafterstellung anerkannt321. Sie ist Änderung der Personengemeinschaft und bedarf deshalb der Zustimmung der Mitgesellschafter, wenn die Möglichkeit der Übertragung nicht schon im Gesellschaftsvertrag geregelt ist. Tritt der eine von zwei Gesellschaftern seinen Anteil dem anderen ab, so ist das Zustimmungserfordernis selbstverständlich gegenstandslos. Zu beachten ist die Änderung der Vermögenszuordnung: Aus Gesamthandsvermögen wird automatisch Einzelvermögen des verbleibenden Gesellschafter321a. Unter den Wirksamkeitsvoraussetzungen vollzieht sich – auch im letzten Fall – die Übertragung durch Abtretungsvertrag nach §§ 413, 398.

189 Mit dieser Anerkennung des übertragbaren Gesellschaftsanteils ist die Selbststän-

digkeit der BGB-Gesellschaft als rechtliche besiegelt322. Zwei Beispiele demonstrieren dies:

_____ schaft bürgerlichen Rechts wächst der Anteil des Ausscheidenden dem fortführenden Gesellschafter an, so dass dieser nunmehr Alleininhaber des Gesellschaftsvermögens ist, s OLG Köln NJW-RR 1997, 160, 161, dazu K. Schmidt JuS 1997, 371. Was den Fall der Anteilsübertragung auf den einzigen verbleibenden Gesellschafter betrifft, ergibt sich schon aus der Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile und aufgrund des Wesens der Gesamthand als in den Gesamthänden bestehender Einheit, dass es keiner Übertragung der Bestandteile des Gesellschaftsvermögens auf den verbleibenden Gesamthänder bedarf. Der Berufung auf den durch das HRefG außer Kraft gesetzten § 142 III HGB, der die Anwachsung des Gesellschaftsvermögens an den einzigen verbleibenden Gesellschafter ausdrücklich regelte, bedarf es entgegen Mülbert, AcP 199 (1999), 38, nicht. 320 In BayObLG BB 1991, 2106 arbeitet das Gericht mit Ab- und Anwachsung einer aufgrund der Auflassung eines Grundstücks an die Gesellschaft begründeten Vermögensposition, um die Geltung der Auflassung auch für einen neu eintretenden Gesellschafter und dessen Mit-Eintragbarkeit zu begründen. Die Vermögensposition aus Auflassung gibt es nicht (u Rn 843 ff). Die Geltung der Auflassung ist Geltung einer Handlung für die Gesellschaft als Handlungsgemeinschaft und Rechtssubjekt. 321 S Flume I/1 § 17 I, S 345 ff; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 489 mwN. 321a Zur Abtretung unter Nießbrauchsvorbehalt o Rn 118 aE. Zur Sicherung des Austauschs eines Gesellschaftsanteils an grundstückshaltender Gesellschaft gegen Gegenleistung (durch aufschiebend oder auflösend bedingte Abtretung) Gutachten DNotI DNotI-Report 2015, 97. 322 Der Versuch, dies von der Vermögenstheorie aus mit der früheren Vorschrift des § 419 über die Haftung des Übernehmers bei Vermögensübernahme zu erklären (Cordes, JZ 1998, 547, 551), war schon zur Zeit der Geltung des § 419 verfehlt (§ 419 ist durch die Insolvenzreform außer Kraft gesetzt worden, Art 33 Nr 16 EG InsO). § 419 war keine Rechtsübergangs-, sondern eine Haftungsregelung.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

1.

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BGHZ 86, 367: Die aus A, B, C bestehende BGB-Gesellschaft323 hat im Gesellschaftsvermögen Grundstückseigentum. A, B und C verpflichten sich, ihre Gesellschaftsanteile auf einen Dritten zu übertragen. Im Prozess geht es um einen Schadensersatzanspruch gegen den Dritten wegen Nichterfüllung einer mit dem Geschäft über die Übertragungsverpflichtung zusammenhängenden Abrede. Der Dritte macht geltend, dass das Geschäft auf die Übertragung des Grundstückseigentums gerichtet und deshalb nach §§ 313 aF (§ 311b I nF), 125, 139 zusammen mit der Abrede unwirksam gewesen sei. Der BGH lehnt die Anwendung des § 313 aF ab. Die Gesellschafter könnten statt gemeinschaftlich das zum Gesellschaftsvermögen gehörende Grundstückseigentum je einzeln ihre Gesellschaftsanteile übertragen, und zwar sogar alle auf einen. Aufgrund dieser Annahme bleibt mit Ausnahme des letzten Falls die Gesellschaft als solche identisch, im letzten Fall schrumpft die Gesellschaft zu einer einzelnen Person324, auch hier bleibt aber die Vermögenszuordnung identisch. Dh übertragen wird nur der Gesellschaftsanteil, das Grundstückseigentum bleibt Gesellschaftseigentum bzw verwandelt sich ohne Übertragung in Alleineigentum der einzigen aus der Gesellschaft übrig bleibenden Person. Im Fall der Anteilsübertragung wird das Grundbuch, welches nach § 47 GBO (im Fall nach aF) die alten Gesellschafter ausweist, unrichtig. Es ist auf die neuen Gesellschafter oder die eine übrig bleibende Person zu berichtigen, die Übertragung geschieht aber formlos nach §§ 398, 413, nicht durch Auflassung und Eintragung nach §§ 873, 925325. Das auf die Anteilsübertragung gerichtete Verpflichtungsgeschäft ist nicht auf die Übertragung von Grundstückseigentum gerichtet und deshalb nicht nach § 313 aF (§ 311b I nF) formbedürftig326.

_____ Weiter geht es entgegen Cordes, aaO S 547 nicht nur um die Fortdauer von Rechtsverhältnissen wie nach § 566 (§ 571 aF), § 613a. 323 Im Fall ging es, hier nicht relevant, um eine KG. 324 S.o. Rn 187 Fn 319. Identität der Gesellschaft bei gleichzeitigem Austausch aller Anteile auch nach BGH WM 2016, 220 (Zuständigkeit nur der identisch gebliebenen Gesellschaft zur Vollstreckungsabwehrklage gegen einen gegen die Gesellschaft gerichteten Titel). 325 Die Vereinbarung über die Übertragung von Anteilen an Grundstücksgesellschaften ist auch nicht als Auflassung der Grundstücke auszulegen oder in eine solche umzudeuten, BayObLG DNotZ 1998, 752 ff. Bei der Übertragung der Gesellschaftsanteile kommt deshalb auch, wenn die Gesellschaft entgegen der Annahme der Beteiligten nicht Grundstückseigentümerin ist, nicht ein Erwerb der neuen Gesellschafter kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892 in Betracht. Weiter bedeutet das Hinzutreten eines neuen Gesellschafters nicht die Veräußerung eines Gesellschaftsgrundstücks an ihn im Sinne von § 566 (§ 571 aF), am Mietvertrag ändert sich vielmehr überhaupt nichts, weil er mit der Gesellschaft besteht, OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1291, 1292; unnötig die analoge Anwendung des § 571 aF durch den BGH JZ 1998, 1010, zutreffend Teichmann/Beck in der Anm. – Freilich musste nach der Eigenart der Eintragung der BGB-Gesellschaft im Grundbuch (§ 47 GBO aF) bei Wechsel von BGB-Gesellschaftern das Grundbuch auf den neuen Gesellschafterstand berichtigt werden und müssen dazu die ausgeschiedenen Gesellschafter die Bewilligung erteilen, BGH Rpfleger 1990, 158, OLG Düsseldorf aaO (gilt auch nach dem neuen § 47 II GBO); zur Berichtigung bei Tod eines Gesellschafters BayObLG DB 1992, 2434; zur Notwendigkeit der Voreintragung des ausgeschiedenen Gesellschafters KG NJW-RR 1993, 151. Zur Frage der Grundbuchfähigkeit der Gesamthandsgesellschaft ie u Rn 197 ff. 326 K. Schmidt hat die Frage einer ausdehnenden Anwendung des § 313 aF (§ 311b I nF) auf die Verpflichtung zur Übertragung von Anteilen an Gesellschaften mit Grundstückseigentum aufgeworfen (AcP 182, (1982), 481, 510 ff; JZ 1985, 909, 911; Gesellschaftsrecht, § 45 III 3, S 1320 ff; § 58 IV 3b aa, S 1721 ff; ZIP 1998, 2 ff). Sein Ansatzpunkt sind Gesellschaften (insbesondere Ehegattengesell-

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2.

B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

BayObLG NJW 1982, 109: A, B, C sind Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft. Zum Gesellschaftsvermögen gehört das Eigentum an einem Wohngrundstück. Die Gesellschafter teilen das Eigentum in fünf Wohnungseigentumseinheiten auf (§§ 1 II, 8 WEG). Sie schließen fünf weitere Gesellschaftsverträge ab und weisen je ein Eigentumsrecht einer der neuen – jeweils aus ihnen selbst bestehenden – Gesellschaften zu. Sie sprechen von einer Aufteilung der ersten Gesellschaft und beantragen die Berichtigung des Grundbuchs. Sie meinen, dass hier wie im Fall 1. eine bloße Umstrukturierung der bisherigen Gesellschaft erfolgt ist. Das BayObLG hat diese Ansicht zurückgewiesen: Trotz der Personenidentität der Gesellschafter zweier Gesellschaften

_____ schaften), die auf das Halten von Grundstückseigentum gerichtet sind (zu dieser Möglichkeit, die auch K. Schmidt anerkennt, o Rn 167 Fn 286). Für sie sieht er Gefahren betreffend die Schutzfunktion des § 313 aF, aber auch betreffend Zwangsvollstreckung und Konkurs: Falle ein Gesellschafter in Konkurs oder werde gegen ihn die Zwangsvollstreckung betrieben, so sei der Möglichkeit, formlose Verträge über die Anteilsübertragung auf den Mitgesellschafter vorzulegen und so dessen Alleineigentum geltend zu machen, Tür und Tor geöffnet. Demgegenüber ist zunächst klarzustellen, dass die Anwendung des § 313 aF nicht mit dem Schutz der Vollstreckungsgläubiger begründet werden kann. Was sodann diesen Schutz unabhängig von § 313 aF betrifft, so ist Gegenstand von Konkurs und Zwangsvollstreckung gegen einen Gesellschafter einer Grundstücksgesellschaft nur dessen Gesellschaftsanteil, nicht das Grundstückseigentum. Dass Eigentum der Gesellschaft und nicht für den Gläubiger in der Zwangsvollstreckung zugängliches Bruchteilseigentum des Schuldners am Grundstück begründet wird, bedarf der Eintragung nach § 873, ist also im Grundbuch dokumentiert. Dass der, wie daraus erkennbar ist, für die Vollstreckung in Betracht kommende Gesellschaftsanteil des Schuldners formlos abgetreten und so der Zwangsvollstreckung unschwer entzogen werden kann, ist allgemeines Problem, nicht nur Problem der Grundstücksgesellschaften. – Was andererseits die Anwendung des § 313 aF seiner Funktion nach zum Schutz der Veräußerungspartner betrifft, ist – abgesehen von der notwendig engen Auslegung von Formvorschriften – der Schutz des § 313 aF schon gar nicht einschlägig: Es gilt der gesellschaftsrechtliche Schutz durch die Pflichtbindungen zwischen den Gesellschaftern, wenn die Gesellschaft aus zwei Gesellschaftern besteht und der eine an den anderen abtritt, und durch das Erfordernis der Zustimmung zur Anteilsveräußerung, wenn an Dritte oder bei mehr als zwei Gesellschaftern an einen dritten Gesellschafter abgetreten wird. Weiter steht, wenn K. Schmidt § 313 aF unter dem Gesichtspunkt von Umgehungstechniken anwenden will (so AcP 182 (1982), 481, 511), seine allgemeine Anwendung des § 313 aF auf von ihm sog. Eigenheimgesellschaften in Widerspruch zu der von ihm selbst vertretenen Anerkennung dieser Gesellschaften (aaO, S 502 ff). Auch der Ausweg Schmidts kommt nicht in Betracht: Die Übereignung und die bloße Grundbuchberichtigung sind zu verschieden, als dass, wie Schmidt dies will (aaO, S 512), die Heilungsmöglichkeit des § 313 S 2 aF bei der Anteilsabtretung auf die Berichtigung des Grundbuchs auf den neuen Gesellschafter angewandt werden könnte. – Mit Recht grundsätzlich gegen die Anwendung von § 313 aF (§ 311b I nF) auf die Verpflichtung zur Abtretung von Anteilen an Grundstücksgesellschaften – unter Vorbehalt allerdings von Fällen bewusster Umgehungspraktiken – der BGH in BGHZ 86, 370 f. Das Umgehungskriterium objektivierend in dem Sinne, dass bei reinen Grundstücksgesellschaften (weder wirtschaftlich bedeutsames anderes Gesellschaftsvermögen noch Einsatz des Grundstücks als Grundlage eines Unternehmens) § 313 aF (§ 311b I nF) anzuwenden sei, Ulmer/Löbbe, DNotZ 1998, 711 ff, 727, 732 f. Dagegen ist zu sagen, dass der gemeinsame Zweck über die Gesellschaft entscheidet und nicht neue Kriterien maßgeblich sind, die die Grundstücksgesellschaft in Gesellschaften einerseits und dem Grundstücksmiteigentum gleichstehende Fälle andererseits aufteilen. – Zur Frage der Besteuerung des Anteilserwerbs als Grundstückserwerb BFHE 130, 422; BFH NJW 1986, 1514 und K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 507 ff.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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ist zur rechtsgeschäftlichen Veränderung des Eigentums der einen in das der anderen Gesellschaft erforderlich, dass das Eigentum durch Auflassung und Eintragung nach §§ 873, 925 übertragen wird. Es gilt also nicht, dass gar kein Eigentumsübergang stattfinden kann, weil ja A, B, und C gesamthänderische Inhaber des Wohnungseigentums sind und bleiben. Vielmehr ist jedes Gesellschaftsvermögen selbstständig, nämlich je als Vermögen bestimmter zu einem gemeinsamen Zweck zusammengeschlossener Personen und auch dieser Personen nur als Zusammenschluss zu einem bestimmten Gesellschaftszweck327.

Im Fall 1. wird trotz Auswechselung der Gesellschafter kein gesamthänderisches Eigentum übertragen; es werden die Anteile der Gesellschafter zediert328. Im Fall 2. geht Eigentum über, obwohl die Gesellschafter auf beiden Seiten identisch sind; es wird das Eigentum von der einen auf die andere Gesellschaft übertragen. Beides ist am natürlichsten329 damit zu erklären, dass nicht die Gesellschafter Eigentümer des Gesellschaftsgrundstücks sind, sondern das Eigentum Gesellschaftseigentum ist. Das ergibt die Qualifikation der Gesellschaft als Rechtssubjekt. Dieselbe Qualifikation ist auf diejenige andere Gesamthandsgemeinschaft zu erstrecken, bei der ein 190 Wechsel der Teilhaber in Betracht kommt, nämlich auf die Erbengemeinschaft. Zwar ist nach dem Gesetz die Übertragung des Anteils an der Erbengemeinschaft als Übertragung des Vermögensanteils eines Gemeinschafters gedacht (s § 2033 I) so, als gehe es hier nicht um den Anteil an der Gemeinschaft und als gehöre das Gemeinschaftsvermögen den Beteiligten als Einzelpersonen, als gebe es also nicht die Selbstständigkeit der Gemeinschaft. Es gehen aber doch auch bei der Erbengemeinschaft mit dem Vermögensanteil auch die Mitverwaltungsrechte auf den Erwerber über. Und es ist die Betätigung in Ausübung der Rechte genau so gemeinschaftsbezogen, wie die Tätigkeit der Gesellschafter gesellschaftsbezogen ist. Die Erbengemeinschaft ist nur nach ihrem Typus im Gegenstand beschränkter, nämlich von der Vermögensauseinandersetzung bestimmt. Aber zum einen

_____ 327 Dafür, dass diese Verselbstständigung der Zuordnung ungeachtet der Personenidentität der Gesellschafter gelten muss, ist mit dem BayObLG anzuführen: Die Gesellschaftsverträge können unterschiedlich sein, insbesondere was die Dauer der Gesellschaften betrifft, so dass unterschiedlich das Vertretungs- und Geschäftsführungsrecht einer werbenden Gesellschaft und das einer Liquidationsgesellschaft gilt. Weiter können die Personen der Gesellschafter und ihre Beteiligungsverhältnisse in den verschiedenen Gesellschaften, wenn nicht schon jetzt, dann doch künftig unterschiedlich sein. Schließlich ist auf den Zusammenhalt des Vermögens der einzelnen Gesellschaften nach §§ 719 I 1. Hs 2. Alt, 718 und 738 hinzuweisen. Dieser Zusammenhalt unter Trennung des Vermögens von dem der übrigen Gesellschaften ist insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit einer nur beschränkten Haftung gegenüber einzelnen Gesellschaftsgläubigern relevant (bei unbeschränkter Haftung ist aufgrund eines Titels gegen alle Gesellschafter in alle Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, § 736 ZPO lässt für die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen jeden Titel gegen alle Gesellschafter aufgrund einer gemeinsamen Haftung genügen). 328 S.a. BayObLG DStR 1994, 295: Vererbung des Anteils an einer BGB-Gesellschaft mit Grundstückseigentum an die übrigen Gesellschafter kein Eigentumserwerb der übrigen Gesellschafter, sondern nur Erweiterung ihres Gesellschaftsanteils. 329 Insbesondere die in Fn 327 aufgezählten einzelnen Anhaltspunkte für die Notwendigkeit, zwischen personengleichen Gesellschaften zu unterscheiden, erklären sich ohne weiteres aus der einheitlichen Grundfeststellung.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

können Erbengemeinschaften sehr wohl auch zu dauerhafter Tätigkeit, etwa zum Betreiben eines Unternehmens, genutzt werden. Zum anderen besteht im Rahmen des jeweiligen Gesamthandsgegenstands hinsichtlich der Gemeinschaftszuordnung kein Unterschied zur Personengesellschaft. Die Anteilsübertragung nach § 2033 I ist somit wie bei der Gesellschaft als Übertragung des Gemeinschaftsanteils und die Gemeinschaft als Rechtssubjekt aufzufassen330.

d) Die Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften nach § 14 II BGB 191 Der neu in das BGB eingefügte § 14 II, der rechtsfähige Personengesellschaften defi-

niert und folglich rechtsfähige und nicht rechtsfähige unterscheidet, ist nach der Anerkennung, dass auch die BGB-Außengesellschaft rechtsfähig ist, gegenstandslos. Zu unterscheiden sind nicht Gesellschaften mit und ohne Rechtsfähigkeit, sondern, wie § 11 II Nr 1 InsO dies tut, Gesellschaften mit und ohne Rechtspersönlichkeit. Juristische Personen haben eigene Rechtspersönlichkeit, die Gesamthandsgesellschaften nicht. Aber auch die Gesamthandsgesellschaft ist rechtsfähig, wie sie nach der InsO auch insolvenzfähig ist und die BGB-Gesellschaft nach § 191 II Nr 1 UmwG „Rechtsträger neuer Rechtsform“ ist331.

_____ 330 Zum Erwerb eines Nachlassgrundstücks im Wege der Anteilsübertragung, ohne notariellen Vertrag, Auflassung und Eintragung LG Köln NJW 2003, 2993, Wesser/Saalfrank, NJW 2003, 2937. 331 Die Wirkungseinheit auch der Personengesellschaft verfehlt Cordes, JZ 1998, 545, 551, indem er bei der Alternative von juristischer Person und Vermögensgemeinschaft stehen bleibt und die Wahrnehmung der Wirkungseinheit der Gesamthandspersonengesellschaft als „Kopfgeburt“ abqualifiziert. Auch Zöllner (o Fn 310) will in doktrinärem Festhalten an der im BGB zugrunde gelegten Berechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen nicht wahrhaben, dass die Gesellschaft Wirkungseinheit ist. Zöllner nimmt darüber hinaus nicht wahr, dass das BGB nur das Grundprinzip statuiert, dass, wenn keine juristische Person als Zuordnungsendpunkt dazwischengesetzt ist, die gemeinsamen Angelegenheiten die Angelegenheiten der Gemeinschafter sind, und dass es die Essenz der Lehre von der Gesamthand als Gruppe ist, dass dieses Prinzip gewahrt wird. Die Berufung Zöllners auf die gesetzliche Regelung ist auch schon deshalb verfehlt, weil schon die gesetzliche Lage nicht mehr so ist, wie Zöllner sie dem BGB entnimmt. §§ 190 ff, 226 ff UmwG ermöglichen den Rechtsformwechsel von der Kapital- in die Personengesellschaft. Insbesondere die BGB-Gesellschaft wird in § 191 II Nr 1 UmwG als Rechtsträger neuer Rechtsform anerkannt. Das UmwG berücksichtigt, dass die juristische Person und ebenso die Personengesellschaft Wirkungseinheiten sind, aber eben Wirkungseinheit anderer Rechtsform, so dass nicht etwa die Personengesellschaft zur juristischen Person gemacht wird (so aber Lutter, ZGR 1990, 392, 395 f zu den Vorarbeiten zum UmwG; ebenso Timm, NJW 1995, 3209; mühsame Aufrechterhaltung alter Konstruktionen bei Zöllner, FS Claussen (1997), 423, 429 ff, Cordes, JZ 1998, 549). § 1059a verwendet ein Abgrenzungskürzel und ist damit ebensowenig der Einordnung der Personengesellschaften vorgreiflich wie die Vorschriften es sind, auf die die Norm sich zur Abgrenzung bezieht. Nicht angesichts eines angeblichen Gegensatzes zwischen InsO und § 1059a, sondern angesichts etwa der rechtlichen Selbstständigkeit der OHG nach § 124 HGB einerseits und ihrer Formierung als Gesamthandsgesellschaft andererseits (§ 105 III HGB) müsste sich Zöllner als Artist in der Zirkuskuppel ratlos fühlen (s seine Formulierung in FS Claussen, 1997, S 429 Fn 17).

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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§ 14 II kommt auch nicht der folgende Sinn zu: In Hinsicht darauf, dass die Ein- 192 fügung der Vorschrift in das BGB aus einer Zeit stammt, in der der BGH die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft noch nicht anerkannt hatte könnte § 14 II dahin ausgelegt werden, dass das BGB nur diejenigen Personengesellschaften als rechtsfähig bezeichnen will, deren Rechtsfähigkeit bei Inkrafttreten der Vorschrift ausdrücklich festgestellt war. Oben332 wurde indessen dem § 14 II diese ausgrenzende Bedeutung nicht beigemessen, und der BGH subsumiert die BGB-Gesellschaft mit Recht ohne weiteres unter § 14 II BGB333.

e) Die Reichweite der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft; insbesondere die Frage der Grundbuchfähigkeit Damit die Gesamthand als eine selbst Rechte bzw Vermögen habende Gemeinschaft 193 von Personen entsteht, kommt es, wenn sie nicht kraft Gesetzes um eines bestimmten Vermögens willen gebildet wird, auf das Handeln für die Gemeinschaft an. Durch Handeln in Vertretung der Gemeinschaft werden der Gemeinschaft Rechte erworben. Sodann können zu Lasten des Vermögens der Gemeinschaft durch Stellvertretung und analog § 31 BGB Verpflichtungen begründet werden334.

_____ 332 Rn 178. 333 BGHZ 146, 341, 343. Eine Frage der Auslegung der §§ 1059a etc ist es, ob die Vorschriften nur für die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft gelten. Diese stellt sich aber nicht zum Merkmal der rechtsfähigen Personengesellschaft (so Lutter/Teichmann, Kom UmwG, 3. A. 2004, § 132 Rn 27 Fn 4), sondern zu § 1059a I Nr 1, 2. Fraglich ist, ob die Nrn 1 und 2 den Übergang oder die Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen voraussetzen. Darauf deutet das „sonst“ in § 1059a I Nr 2 hin. 334 Mieten mehrere Personen gemeinsam eine Wohnung, kann das Mietrecht für die mehreren Personen als BGB-Gesellschaft oder in Rechtsgemeinschaft nach Bruchteilen begründet werden. Voraussetzung der Berechtigung als BGB-Gesellschaft, die damit Außengesellschaft wäre, ist, dass der Mietvertrag mit den Gesellschaftern als BGB-Gesellschaft abgeschlossen wird. Konsequenz wäre grundsätzlich, dass wegen der Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile ohne Mitwirkung des Vermieters die Personen der Mietergemeinschaft ausgewechselt werden könnten und dass andererseits den Gesellschaftern droht, dass aus schädigendem Verhalten eines Mitgesellschafters unter Berücksichtigung von § 278 eine Gesellschaftsverbindlichkeit entstehen könnte und dafür alle Gesellschafter dem Vermieter haften müssten. Beides entspricht im Zweifel nicht der Interessenlage und deshalb ist der Vertrag im Zweifel als mit den Mietern als Einzelpersonen abgeschlossen auszulegen mit der Folge, dass den Mietern das Mietrecht bruchteilsmäßig zusteht. Nur im schuldrechtlichen Innenverhältnis unter den Mitmietern besteht dann eine Gesellschaft (Innengesellschaft). Eine Verfügung über den Bruchteil des Mietrechts nach §§ 747, 398, die mit Zustimmung des Vermieters denkbar ist, wäre Bruch des Gesellschaftsvertrages, wenn der Mitmieter nicht zustimmen würde, und darüber hinaus, was die Zustimmung des Vermieters betrifft, Bruch des Mietvertrags gegenüber dem übergangenen Mieter –. Zur Pflicht jedes Gesellschafters aufgrund des Innengesellschaftsverhältnisses, an der Kündigung des Mietvertrages mitzuwirken, wenn der Gesellschaftszweck erledigt ist, OLG Hamburg NJW-RR 2001, 1012.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Indem die Rechtsfähigkeit der Gesamthand nichts anderes ausdrückt, als die Wirkungseinheit der Gesamthänder, die durch Rechtserwerb für die Gemeinschaft Rechtssubjekt wird, ist in der Ausdehnung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft noch über Flume und den BGH hinauszugehen. Nicht nur die Gesamthandsgesellschaft ist rechtsfähig und auch ist nicht nur die BGB-Außengesellschaft rechtsfähig. Jede BGB-Gesellschaft ist rechtsfähig. Jede Gesellschaft ist nämlich fähig, gemeinsame, dh gesellschaftsbezogene Rechte zu erwerben und damit von der Innen- zur Außengesellschaft zu werden. Für die Rechtsfähigkeit reicht also ein von mindestens zwei Personen geschlossener Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck. Denn sobald zwei Personen einen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck schließen, werden sie Gesellschaft und erlangen dadurch die Fähigkeit, durch Handeln für ihre Gemeinschaft Rechte der Gemeinschaft zu erwerben. Schon durch Erwerb eines einzigen Rechts, sei es des Eigentums an einem 195 Grundstück335, sei es einer Marke336, kann eine BGB-Außengesellschaft entstehen. Und der Gesellschaftszweck kann auf das Halten dieses einen Rechts beschränkt sein. Alle Versuche, die BGB-Außengesellschaft auf größere, etwa mit Hilfe eines Unternehmensbegriffs abgegrenzte, Einheiten zu beschränken, sind nicht überzeugend: Die Abgrenzung ist nicht rechtssicher durchzuführen, und es gibt auch keinen überzeugenden Grund, weshalb man die Mühe der Abgrenzung auf sich nehmen sollte. Es ist die Freiheit der Wahl zu belassen, ob sich Personen zu einer Bruchteilsgemeinschaft oder zu einer BGB-Gesellschaft mit Gesamthandsvermögen zusammentun wollen. Der Gestaltung durch den Gesetzgeber und der Aufgabe sachgerechter Geset196 zesauslegung unterliegt die Frage, welche Konsequenzen aus der vorgegebenen Selbstständigkeit der Personengesellschaften zu ziehen sind. Zwischen der BGBGesellschaft und den Personenhandelsgesellschaften besteht der Unterschied, dass nur die offenen Handelsgesellschaften (OHG, KG), aber nicht die BGB-Gesellschaft in einem Register (Handelsregister) geführt und damit für den Rechtsverkehr in ihrer Handlungsorganisation erkennbar gemacht werden. Daraus hat die Rechtsprechung die Folgerung gezogen, dass anders als jene Handelsgesellschaften die BGBGesellschaft nicht als Verwalter von Wohnungseigentum bestimmt werden kann336a. Weiter bedarf es nach der ZPO bei OHG und KG zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen eines Titels gegen die Gesellschaft (§§ 124 II, 161 II HGB)337, wäh-

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_____ 335 Nw o Rn 167 Fn 286. 336 Gegen die Markenfähigkeit der BGB-Gesellschaft der I. Senat des BGH WRP 2000, 1148. Dazu Wilhelm, LM § 50 ZPO Nr 52. 336a BGHZ 107, 268. 337 Aufgrund eines Titels gegen einen Gesellschafter der OHG oder KG kann allerdings dessen Gesellschaftsanteil gepfändet werden (§ 859 ZPO) mit der durch §§ 135, 161 II HGB modifizierten Kündigungsmöglichkeit des Gläubigers nach § 725.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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rend für die Vollstreckung in das Vermögen der BGB-Gesellschaft ein gegen alle Gesellschafter ergangener Titel ausreicht (§ 736 ZPO)338. Auch die Zwangsvollstreckung eines Gesellschaftergläubigers in die Beteiligung seines Schuldners an der Gesellschaft und die Auswirkung auf die Gesellschaft ist bei beiden Gesellschaftsformen unterschiedlich geregelt (§§ 859 I ZPO, 725 BGB einerseits, §§ 135 mit 131 III Nr 4, 161 II HGB andererseits). Ein sehr erheblicher Unterschied bestand sodann nach früherem Recht hin- 197 sichtlich der Grundbuchfähigkeit der Gesellschaften. Daraus, dass sie nach dem HGB seit je unter ihrer Firma in das Handelsregister einzutragen sind (§§ 29, 6 I HGB) und Rechte, insbesondere Grundstücksrechte, erwerben und Verbindlichkeiten eingehen können (§§ 124 I, 161 II HGB), folgte immer schon die Grundbuchfähigkeit von OHG und KG. Demgegenüber fiel die BGB-Gesellschaft traditionell unter § 47 GBO aF, wonach die Gesellschafter unter Bezeichnung des für die Gemeinschaft maßgebenden Rechtsverhältnisses (also als BGB-Gesellschaft) in das Grundbuch einzutragen sind. Die Unterscheidung war gerechtfertigt, weil das Wesentliche über OHG und KG dem Handelsregister mit dessen Vertrauensschutz nach § 15 HGB zu entnehmen ist339, eine solche Ergänzung für die BGB-Gesellschaft aber fehlte. Die Unterscheidung stand zudem nicht im Widerspruch zur Einsicht in die Rechtsfähigkeit auch der Gesamthands-BGB-Gesellschaft: Die Eintragung der Gesellschafter bei der BGB-Gesellschaft war einzuordnen durch die Deutung, dass unter dem Namen der Gesellschafter die Gesellschaft eingetragen wurde340. Mit der Eintragung unter dem Namen der Gesellschafter waren aber immer noch die Schwierigkeiten verbunden, dass alle Gesellschafter und insbesondere jeder Gesellschafterwechsel im Grundbuch zu verzeichnen waren, nämlich als korrekte Eintragung bzw Berichti-

_____ 338 Notwendig ist die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter, diese braucht aber nichts mit der Gesellschaft zu tun zu haben. K. Schmidt folgert demgegenüber aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, dass es auch bei der BGB-Gesellschaft einer Gesellschaftsschuld bedarf, wennzwar es ausreiche, dass aufgrund der Gesamthandsschuld Titel gegen alle Gesellschafter erlassen sind (NJW 2001, 1000 f). K. Schmidt bekommt dann allerdings Zweifel, ob für alle BGB-Gesellschaften, auch dann, wenn ihr Zweck lediglich in dem Halten eines Vermögensgegenstands besteht, die Abschirmung des Gesellschaftsvermögens vor Titeln, die gegen die Gesellschafter ohne Zusammenhang mit der Gesellschaft ergangen sind, gelten könne. Würde man dem nachgeben, wäre eine heillose Abgrenzungsschwierigkeit die Folge (s K. Schmidt aaO). Demgegenüber gilt die Abgrenzung nach dem Gesetz: § 124 II HGB (mit, was das Halten von Vermögensgegenständen betrifft, § 105 II HGB) für Personenhandelsgesellschaften einerseits und § 736 ZPO für BGBGesellschaften andererseits. 339 Folglich reicht nach § 32 II GBO für den Nachweis der Vertretungsbefugnis ein Handelsregisterauszug aus. 340 Flume I/1 S 70, K. Schmidt, NJW 2001, 1002 r Sp. Dafür, dass durch Eintragung der Gesellschafter nicht die Berechtigung der Gesellschafter, sondern die Gesellschaft eingetragen wird, spricht, dass weder die Höhe der Anteile der einzelnen Gesellschafter noch Veränderungen der Anteilshöhe einzutragen sind (OLG München DNotZ 2005, 923 f).

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

gung der Grundbuchbezeichnung der Gesellschaft. Angesichts der Erscheinung von Immobilien-Gesellschaften mit einer großen Zahl von Gesellschaftern waren diese Schwierigkeiten lästig341. Aber sie schienen nach der alten GBO unvermeidlich. Das BayObLG zog unbeirrt die Konsequenz, dass die BGB-Gesellschaft nicht grundbuchfähig sei342. Im Gegensatz dazu stand der BGH der Berücksichtigung der Einheit einer Ge198 meinschaft auch im Grundstücksrecht bald näher. Der V. Zivilsenat des BGH hat schon eine Wohnungseigentümergemeinschaft für grundbuchfähig erklärt343, sogar unter ihrem Sammelnamen. Die Entwicklung setzte derselbe Senat fort mit einer Entscheidung vom 4.12.2008344. In dieser hat er aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft durch den II. Zivilsenat die Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft gefolgert und sich für die Möglichkeit der Eintragung einer BGBGesellschaft in das Grundbuch, und zwar auch nur mit ihrem Namen, entschieden. Der Gesetzgeber ist inzwischen der Konsequenz der Anerkennung der BGB198a Gesellschaft als grundbuchfähig gefolgt345. Allerdings ist er dem BGH nicht gefolgt in Hinsicht auf die Eintragbarkeit der Gesellschaft nur mit ihrem Namen: Zur Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts schreibt § 47 II 1 GBO nF vor, dass auch die Gesellschafter im Grundbuch einzutragen sind und die für den Berechtigten geltenden Vorschriften entsprechend für die Gesellschafter gelten346. Daran knüpft

_____ 341 Notwendig etwa die Eintragung aller Gesellschafter, wenn die Gesellschaft in der Zwangsvollstreckung eine Judikatshypothek erlangen will. – Das LG Stuttgart, NZG 1999, 443 musste das Grundbuchamt belehren, dass es den Eintragungsantrag einer Immobiliengesellschaft mit 1.500 Mitgliedern nicht wegen Arbeitsüberlastung ablehnen durfte, dazu Ulmer/Steffek, NJW 2002, 330 unter I 2. 342 NZG 2003, 26 vom 31.10.2002 (nach dem Fall aber bloßes Bezeichnungsproblem, Wilhelm, NZG 2011, 801, 803 f). 343 NJW 2005, 2061, 2065 (Zulässigkeit der Eintragung einer Zwangshypothek für die Eigentümergemeinschaft; zu der Entscheidung u Rn 203 ff). Für die Grundbuchfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft OLG Celle NJW 2008, 1537. 344 NJW 2009, 594, zu der Entscheidung Tebben, NZG 2009, 288, Krüger, NZG 2010, 801 ff, Wilhelm, NZG 2011, 801, 802 ff. Ein Machtwort contra legem sieht Bestelmeyer ZIP 2011, 1389. 345 Durch ERVGBG vom 11.8.2009 BGBl I, 2731. Nach Art 4 IX auch auf Eintragungen vor Inkrafttreten des Gesetzes anzuwenden, in denen zur Bezeichnung der Gesellschaft die Gesellschafter im Grundbuch vermerkt sind (OLG Zweibrücken NJW 2010, 384). 346 Zu den Auswirkungen auf die für oder gegen eine Gesellschaft geführte ImmobiliarzwangsvollstreckungBeck, NZG 2017. 1178.- Zum Nachweis der Berichtigungsbewilligung bei Tod des Gesellschafters einer Zweimanngesellschaft und Alleinerbfolge des anderen Gesellschafters (unter Ausschluss des rechtsgeschäftlichen Übergangs des Anteils des Verstorbenen auf einen Dritten) OLG München NZG 2017, 941.- Das Gutachten des DNotI DNotI-Report 2015, 121, 123 spricht von „Nachweismediatisierung“, was immer das heißen mag. Das Gutachten leitet Zweifel ab, ob nach einer Auflassung an die Gesellschaft mit bisherigem Gesellschafterbestand allein aufgrund einer Berichtigungsbewilligung von alten und neuen Gesellschaftern die Gesellschaft mit einem neuen

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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§ 899a an: An die Eintragung einer BGB-Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern werden die Vermutung und der öffentliche Glaube des Grundbuchs iS der §§ 892 ff dahin angeschlossen, dass die eingetragenen Personen Gesellschafter sind und darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter der Gesellschaft angehören. Die Neuregelung wird in der Literatur kritisch gesehen347. Man muss sie aber unter der Einsicht in die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft richtig deuten348. Aufgrund dieser Einsicht ist die Rolle der Gesellschafter neu einzuordnen. Weil die Gesellschaft Rechtsinhaberin ist, sind die Gesellschafter zwar nicht Mitberechtigte der Gesellschaftsrechte, aber sie handeln für die rechtsfähige Gesellschaft als deren Organe, und das Ergebnis dieses Handelns ist ihnen als Mitgliedern der Gemeinschaft zuzurechnen348a. Unmittelbar sind sie Organe, die Zurechnung der Rechte und Pflichten an sie ist eine mittelbare. Nimmt man diese Konsequenzen ernst, ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Gesellschafter nicht als Berechtigte der Rechte des Gesellschaftsvermögens eintragen lässt, sondern als diejenigen, die immer bei Zusammenhandeln die Gesellschaft vertreten können348b. Die Eintragung aller Gesellschafter entspricht ihrer grundsätzli-

_____ Gesellschafter einzutragen ist, auf den ein bisheriger Gesellschafter nach der Auflassung seinen Anteil übertragen hat. Versteht man die neuen Vorschriften als solche in Hinsicht auf die Organqualität der Gesellschafter (s im weiteren Text), sind solche Zweifel ausgeschlossen. – Nach BGH WM 2016, 986 gilt § § 47 II GBO zufolge des § 54 S 1 auch für den nicht rechtsfähigen Verein (im Fall den Zusammenschluss „kommunaler Schadensausgleich“, gebildet von zahlreichen ostdeutschen Gemeinden und Zweckverbänden). Das Urteil setzt ungeprüft voraus, dass der Verein Idealverein ist (es gibt dem Verein mit seinen zahlreichen Mitgliedern den Ausweg, sich in das Vereinsregister eintragen zu lassen, S 988 Rz 20, wohl nach dem Vorbild Flumes, ZHR 148 – 1984 – 503, 510. Es könnte hier aber auch die Eintragung in das Handelsregister in Betracht kommen). Weil der Verein als BGB-Gesellschaft zu behandeln ist, so ist umso wichtiger, die neuen Vorschriften über die Grundbucheintragung der BGB-Gesellschaft sinnvoll auszulegen. 347 Bestelmeyer sieht in der Neuregelung die Rückkehr zur alten Gesamthandslehre und deshalb die „BGH-GbR“ „klinisch tot“ (Rpfleger 2010, 169 ff). Gerade umgekehrt ausgehend von der Einsicht in die Gesamthand als rechtsfähige Gemeinschaft kritisieren das Gesetz Krüger, NZG 2010, 801, und Altmeppen, NJW 2011, 1905 ff (derselbe nochmals in ZIP 2011, 1937 ff, in berechtigter Replik auf die Kritik von Ulmer, ZIP 2011, 1698 ff). Hinweise für die Praxis gibt Suttmann, NJW 2013, 423. 348 Wilhelm, NZG 2011, 801 ff; Schöner/Stöber 7. Teil II Rn 4252 Fn 80. In der grundsätzlichen Deutung nahekommend, wenn auch in der Bindung an das Gesetz zurückhaltend, was weitergehende Folgerungen betrifft, MünchKom/Kohler (7. A.) § 899a Rn 11 ff, 21. 348a Zutreffend BGH NZG 2016, 1223: Der öffentliche Glaube des Grundbuchs schützt bei Zusammenhandeln aller eingetragenen Gesellschafter, wenn die Eintragung eines Gesellschafters unrichtig ist. Nicht eintragungsfähig, weil an der Handlungsbefugnis der Gesellschafter in der Gesellschaft nicht teilnehmend, der Pfandgläubiger bei Verpfändung eines Gesellschaftsanteils. 348b ZB Auflassung an eine Familien-BGB-Gesellschaft aufgrund Handelns eines Gesellschafter für die eigene Beteiligung und zugleich aufgrund Generalvollmacht „in vermögensrechtlicher Hinsicht“ für die anderen, KG MittBayNot 2017, 368 mit Anm Volmer. S zum Erwerb der Gesellschaft aufgrund Vollmacht der bisherigen Gesellschafter trotz Gesellschafterwechsel nach Vollmachtserteilung Gutachten DNotI 2018, 75 (unrichtig räumt OLG München RNotZ 2017, 449 der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters Wirkung gegen die vom Gesellschafter zuvor für

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

chen Gesamtvertretungsmacht (für die § 714 auf die Gesamtgeschäftsführungsmacht nach § 709 verweist). Danach können alle Gesellschafter in Übereinstimmung zusammen handeln. Das ändert nichts an ihrer Organrolle. Mit der Neuregelung, wonach auch die Gesellschafter einzutragen sind, lässt der Gesetzgeber also diejenigen Personen eintragen, die hilfsweise immer vertretungsberechtigt sind. Indem nunmehr die Vermutung des § 892 auch für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Eintragung der Gesellschafter gilt, geht der Gesetzgeber über das eherne Dogma unseres Sachenrechts hinaus, dass nämlich die äußeren Grundlagen der Rechte (Besitz oder Eintragung in das Grundbuch) ausschließlich die Rechtsinhaberschaft anzeigen und deshalb die Vermutung für die Berechtigung des Besitzers bzw. des Eingetragenen begründen, dass diese Grundlagen aber nicht für die rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Verfügung, insbesondere die Vertretungsmacht, für den Berechtigten zu handeln, maßgeblich sind. Mit der Eintragung der Gesellschafter wird deren (hilfsweise eingreifende) Organzuständigkeit eingetragen. Von der Erkenntnis, dass es nach §§ 47 II GBO, 899a BGB um die Vertretungs199 macht der Gesellschafter geht, kommt man zu einer Ergänzung des Gesetzes. Käme es immer auf das Zusammenhandeln aller Gesellschafter an, würde das den Grundstücksverkehr mit der Gesellschaft höchst beschwerlich machen. Zur Vermeidung kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass – zumindest für den Grundstücksverkehr – ein Gesellschafter allein handeln kann oder mehrere Gesellschafter handeln können (§§ 710, 714). Eine solche abweichende Vertretungsmacht ist im Grundbuch einzutragen, wenn sie generelle Grundlage von Grundstücksgeschäften werden soll. Fehlt eine solche Eintragung, so gilt die abweichende Regelung zwar, sie muss aber im Einzelfall nach den Vorschriften der GBO nachgewiesen werden348c.

_____ die Gesellschaft erklärte Vollmacht ein, s zu Recht kritisch Kesseler EWiR 2017, 568, v Proff, ZInsO 2017, 2008 ff). Davon abzugrenzen der Fall BGH WM 2017, 2071: Wird eine Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst und über den Nachlass des Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet, muss bei der Gesellschaft ein Insolvenzvermerk betreffs des Gesellschaftererben eingetragen werden, weil der Insolvenzverwalter in der Liquidationsgesellschaft zusammen mit den anderen Gesellschaftern vertretungsbefugt ist (§ 146 III HGB analog) und bei Nichteintragung des Insolvenzvermerks aufgrund der Eintragung der Gesellschafter (§ 47 II GBO) der gute Glaube an die Vertretung der Liquidationsgemeinschaft durch die Gesellschafter zusammen mit dem Gesellschaftererben geschützt wird. Anders, wenn die Gesellschaft mit den Erben fortbesteht, da es hier keine Vertretungsbefugnis des Insolvenzverwalters gibt (sie wäre hier, wie der BGH sagt, unzulässige Fremdorganschaft). Folglich ist ein eingetragener Insolvenzvermerk zu löschen, wenn der Insolvenzverwalter dies bewilligt oder nach § 29 I 1 GBO eine Nachfolgeklausel bewiesen wird. Richtig spricht der BGH von der Kategorie der Fremdorganschaft. Es geht in der Tat um die organschaftliche Vertretung. Die Folgerungen des BGH treffen zu (entgegen der Kritik von Altmeppen, NZG 2017, 1281). 348c Zutreffend lehnt KG NZG 2017, 1190 die Anführung des auf den Schutz eines Geschäftsgegners bezogenen § 172 (mit der Folge: früherer Gesellschaftsvertrag als Vollmachtsurkunde) ab.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Durch die Eintragung im Grundbuch wird die Regelung der Vertretungsmacht dagegen als Außenvertretungsmacht wirksam (§ 171 I). Indem der Gesetzgeber die Vermutungskraft des Grundbuchs auf die Handlungsbefugnis der Gesellschafter erstreckt hat, hat er also, wenn man die neue Regelung konsequent weiterdenkt, die Vermutungskraft des Handelsregisters (§ 15 HGB) auf die BGB-Gesellschaft ausgedehnt349. Freilich hat der Gesetzgeber seinen Schritt nur für das Grundbuch und damit nur für die Verfügung über die dort dokumentierten Grundstücksrechte vollzogen350. Aber in der Konsequenz reicht dieser Schritt darüber hinaus: Wenn nämlich das Grundbuch die Vertretungsmacht bestimmter Gesellschafter für das dingliche Geschäft ausweist, umfasst die damit beurkundete und kundgemachte Vertretungsmacht (§§ 171, 172) nach selbstverständlicher Bedeutung für den Verkehr auch das schuldrechtliche Geschäft. Eine auf das dingliche Geschäft beschränkte Vertretungsmacht ist im Rechtsverkehr nicht sinnvoll. Zur Auslegung der neuen Vorschriften ist zu beachten, dass es, was den Rechts- 200 inhaber betrifft, um die Eintragung der Gesellschaft als Berechtigter geht (nur mittelbar, über die Gesellschaft, sind die Gesellschafter betroffen). Daraus ergibt sich zweierlei: Zunächst ist für die Eintragung einer BGB-Gesellschaft als neuer Eigentümerin nicht zu fordern, dass Bestand und Zusammensetzung der erwerbenden Gesellschaft sowie die Vertretungsmacht der handelnden Gesellschafter in der Form des § 29 GBO, notfalls also durch neuen notariellen Gesellschaftsvertrag, nachgewiesen werden müssten. Es genügt, dass Veräußerer und Erwerber darin übereinstimmen, dass an die durch die handelnden Gesellschafter vertretene BGBGesellschaft, die durch den Erwerb auch nur erst zustande kommen könnte, übertragen werden soll351. Aus der Neufassung ist sodann nicht zu folgern, dass das

_____ 349 S – allerdings noch zu undifferenziert – Wilhelm aaO S 807. Diesem folgend Schöner/Stöber 7. Teil VI Rn 4261. Nicht nachvollziehbar Lüer, FS Wegen, 2015 S 473 ff (nach S 476 ist § 899a entweder dahin zu deuten, den guten Glauben an die Verfügungsmacht der GbR – ? – zu schützen, oder dahin, den guten Glauben an die Vertretungsmacht der Gesellschafter zu schützen. Um das erstere geht es nicht, die GbR wird als Berechtigte und nicht als zur Verfügung Ermächtigte vermutet. Mit dem letzteren schließt sich Lüer gerade dem an, was er S 477 für fehlsam erklärt, nämlich dass § 899a eine dem § 15 HGB entsprechende Vermutung der Vertretungsmacht begründet. 350 Krüger (NZG 2011, 805) rügt die „Schwachstelle“ der Neuregelung, dass es bei Übertragung eines Grundstücksrechts durch die eingetragenen Gesellschafter einer nicht berechtigten Gesellschaft zwar zum gutgläubigen Erwerb durch die Übereignung komme, die Eintragung aber nichts über die Vertretung beim Kausalvertrag sage und deshalb der Erwerb möglicherweise zwar wirksam sein, die Gesellschaft aber kondizieren könne. Zum Problem der Kondiktionsfestigkeit J. Weber, ZfIR 2018, 759. 351 BGH DNotZ 2011, 711 = BGHZ 189, 274. Freilich dürfen die eine Eintragung (im Fall einer Zwangshypothek) begehrenden Gesellschafter nicht von „vertretungsberechtigten Gesellschaftern“ sprechen, das weist auf das Vorhandensein noch anderer Gesellschafter hin und § 47 II GBO verlangt nun mal die Eintragung „auch der Gesellschafter“, und daran hält sich die Praxis bis jetzt (OLG Düsseldorf ZIP 2017, 575). Hat der Gesellschafterbestand nach der Auflassung gewech-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Grundbuch jetzt öffentlichen Glauben auch bei Erwerb von Gesellschaftsanteilen an Grundstücks-BGB-Gesellschaften begründet352. Das neue Gesetz macht nicht etwa solche Anteile zu Eigentumsrechten an einem Grundstück. Deshalb fallen auch nicht etwa Verpflichtungen zur Veräußerung oder zum Erwerb derartiger Gesellschaftsanteile fortan unter die Formvorschrift des § 311b.

f) Die Folgerung für das Sachenrecht 201 Für die Zuordnung der Sachenrechte353 bei der Gesamthand ergibt sich: Erwirbt eine Gesamthand ein Sachenrecht, so ist dies kein Fall der Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht. Das Recht gehört der rechtsfähigen Gesamthand. Soll diese beendet werden, geschieht das durch Übertragung der Vermögensrechte im Rahmen der Liquidation von der Gesamthand auf andere Berechtigte353a. Daneben gibt es die liquidationslose Vollbeendigung durch Übertragung aller Anteile auf den verbleibenden Gesellschafter (bei zweigliedriger Gesellschaft durch Übertragung des Anteils vom einen auf den verbleibenden anderen353b). Die Rechtsfähigkeit der Gesamthand hat der Gesetzgeber inzwischen auch für Grundstücksrechte der BGB-

_____ selt, muss die Erklärung der Gesellschafter durch Erklärungen von alten und neuen Gesellschaftern über den Wechsel im Gesellschafterbestand ergänzt werden. Zu vorsichtig das Gutachten des DNotI DNotI-Report 2012, 77 zu der Frage, wie die Legitimation eines Gesellschafters zur Abgabe der Bewilligung der Löschung einer für die GbR eingetragenen Grundschuld gemäß der GBO zu beweisen ist, wenn die Legitimation auf der Alleinvertretungsmacht gemäß dem zwei Jahre zuvor beurkundeten Gesellschaftsvertrag beruhen soll. Die Verfasser halten eine umfassende Prüfung mit unzähligen Nachweisen für erforderlich. Die Berufung auf die erleichternde Entscheidung des BGH DNotZ 2011, 711 sei nicht möglich, weil diese nur den Fall der Übereignung an eine Gesellschaft betreffe. Ebenso vorsichtig das Fazit zur Entscheidung des OLG München, die den Grundstücksverkehr mit BGBGesellschaften ebenfalls erleichtern will (ZIP 2013, 723): Nach der Entscheidung reichen zum Nachweis der Unrichtigkeit der Eintragung eines durch Tod ausgeschiedenen Gesellschafters bei mündlichem Gesellschaftsvertrag notariell beurkundete Berichtigungsbewilligungen der bisherigen bzw durch Erbfolge nachgefolgten Gesellschafter aus; die Vorlage eines Gesellschaftsvertrags in grundbuchmäßiger Form sei nicht erforderlich. Das wiederum vorsichtige Fazit des DNotI in DNotI-Report 2013, 44, 45: Die Erleichterung gelte „zumindest bei Berichtigungsbewilligungen“. Zu den komplizierten Anforderungen, die OLG München MittBayNot 2016, 324 an die Auflassungsberechtigung (falscher Terminus!) des Nachfolgers bei Tod des Gesellschafters einer zweigliedrigen BGB-Gesellschaft stellt, kritische Anm Volmer. Zur Berichtigungsbefugnis des Anteilsnachfolgers und nicht des Erben des verstorbenen Gesellschafters OLG München ZIP 2017, 1758. 352 Anders Scherer, NJW 2009, 3063. Auch keine Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs auf Übertragung des Anteils an einer Grundstücks-BGB-Gesellschaft, OLG Düsseldorf NZG 2017, 541. 353 Zur Zurechnung des Besitzes der geschäftsführenden Personen an die BGB-Gesellschaft u Rz 482a. 353a Zum Ende der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Beurskens/Rottmann, JZ 2018, 272. 353b BGH WM 2018, 1799 (= ZfIR 2018, 826 mit Anm Niessen wendet § 40 I GBO über die Erbfolge mit der Universalsukzession entsprechend an.

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Gesellschaft anerkannt: Für die Gesellschaft erworbene Grundstücksrechte sind als solche der Gesellschaft einzutragen, die Gesellschafter sind als mittelbare Zurechnungssubjekte, die zugleich die Organzuständigkeit haben, „auch“ einzutragen (§ 47 II GBO). Die mittelbare Zurechnung zeigt sich insbesondere bei der Haftung. Aus dem Handeln der Gesellschafter oder der Vertreter der Gesellschaft folgen Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Neben ihr haften aber die Gesamthänder, weil die Gemeinschaft ihre gemeinsame Sache ist354. Auch eine Bereicherungshaftung kann nach ihrem Inhalt den einzelnen Gesamthänder treffen. Dies trifft für die Wertersatzhaftung nach § 818 II, III zu. Also haftet der einzelne Gesamthänder in diesem Fall aus dem gemeinsamen ungerechtfertigten Haben der Gesellschaft355.

g) Fallbeispiel356 Ein Ehepaar hat ein Grundstück zum Zwecke des Baus eines Familienheims gemeinsam erworben, 202 und zwar ausdrücklich „in bürgerlich-rechtlicher Gesellschaft“. So waren sie auch nach §§ 873 BGB, 47 aF GBO im Grundbuch als Eigentümer eingetragen worden. Der Ehemann stirbt und wird von Frau und Sohn beerbt. Diese beantragen eine Grundbuchberichtigung dahingehend, dass jetzt sie beide in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eigentümer des Grundstücks sind. Zu überlegen ist die Begründetheit des Antrags, aber auch die Rechtslage, die dann besteht, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht zustande kommen konnte. Ist das Halten eines Grundstücks in BGB-Gesellschaft möglich, könnten Mutter und Sohn Gesellschafter der BGB-Gesellschaft geworden und könnte so dem Berichtigungsantrag stattzugeben sein. Ursprünglich wären dann die Eheleute kraft ihres ausdrücklichen Willens Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft mit dem Grundstück als Gesellschaftsvermögen gewesen. Mit dem Tod des Ehemanns wäre die Gesellschaft zwar im Zweifel aufgelöst (§ 727), dh aber immer noch Liquidationsgesellschaft (§§ 730 ff) gewesen (die überdies durch Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter in eine werbende Gesellschaft umgewandelt werden konnte). Der Anteil des Ehemanns an dieser Gesellschaft wäre nach §§ 1922, 2032 auf die Erbengemeinschaft aus Mutter und Sohn übergegangen, dh – so die einfache Erklärung der neuen Lehre von der Subjektivität auch der Erbengemeinschaft – die Erbengemeinschaft wäre Mitglied der BGB-Gesellschaft neben der Mutter anstelle des Ehemanns geworden. Die Erbengemeinschaft hätte – die Zustimmung der Mutter als Mitgesellschafterin zur Übertragung eines Teils des ererbten Anteils auf den Sohn wäre in der ohnehin notwendigen Mitwirkung der Mutter an der Abtretung enthalten – ihren Gesellschaftsanteil formlos nach §§ 413, 398 zu je 1/4 auf Mutter und Sohn (s §§ 1931 I 1, III, 1371 I) übertragen können mit der Folge, dass die Mut-

_____ 354 Dies kann allerdings nicht gelten für die Haftung wegen Beeinträchtigung insoweit, als es um die Unterlassung tatsächlicher Handlungen oder die Beseitigung tatsächlicher Zustände geht und die zu unterlassende Handlung oder der zu beseitigende Zustand von der Gesamthand ausgeht. Insoweit kommt nach dem Inhalt der Haftung nur die Haftung der Gesamthand in Betracht Richtig gegen die Haftung der Gesellschafter auf Unterlassung der von der Gesellschaft ausgehenden Handlung (in casu: Wettbewerbshandlung) OLG Karlsruhe WRP 1998, 898 ff, 899. 355 S Flume I/1 § 16 IV, S 340 ff. 356 BGH NJW 1982, 170 f.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

ter zu 3/4, der Sohn zu 1/4 Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft geworden wären357. Bei Nachweis der Grundlage für diese Rechtsänderung in der Form der §§ 29, 35 GBO358 wäre dem Berichtigungsantrag stattzugeben. Entscheidende Frage in diesem Fall ist also, ob insbesondere Eheleuten es möglich ist, das gemeinsame Halten eines Grundstücks als gemeinsamen Zweck iS von § 705 zu vereinbaren und dadurch eine BGB-Gesellschaft zu gründen und für diese das Grundstück zu erwerben. Die Frage ist vom BGH zu Recht359 bejaht worden. Ist demgegenüber das gemeinsame Halten eines Grundstücks nur in Bruchteilsgemeinschaft möglich, so kommt eine Berichtigung auf Mutter und Sohn nur auf diese als Miteigentümer in Betracht. Dazu hätten sie Miteigentum erwerben müssen. Ursprünglich hätten die beiden Ehegatten je zur Hälfte Miteigentum nach §§ 1008, 741 gehabt360. Mit dem Tode des Ehemanns wäre auf die aus Ehefrau und Sohn bestehende Erbengemeinschaft die Eigentumshälfte des Ehemanns übergegangen (§§ 1922, 2032). Damit der Sohn Miteigentum zu 1/4 und die Mutter auf 3/4 erhöhtes Miteigentum erlangte, hätte die Erbengemeinschaft entsprechende Bruchteile formgerecht nach §§ 873, 925 auf die beiden übertragen müssen. Das Grundbuch hätte zuvor nur auf das Eigentum von Mutter und Sohn als Erbengemeinschaft (§ 47 GBO), aber nicht auf Mutter und Sohn als Miteigentümer berichtigt werden können. Der Fall zeigt den Unterschied zwischen der Bruchteilsgemeinschaft als Rechtsinhaberschaft mehrerer und der Gesamthandsgemeinschaft als – so die sachgemäße Auffassung – Rechtssubjekt mit eigenem Vermögen und Anteilen der Gesamthänder am Rechtssubjekt, die grundsätzlich auch auf eine andere Gesamthand übergehen oder übertragen werden können361.

5. Die Rechtsfähigkeit der Wohnungs- bzw Teileigentümergemeinschaft im Vergleich zur Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft 203 Nach dem Vorbild der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft durch den II. Zivilsenat hat der V. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 2.6.2005 – noch unter Geltung des WEG aF – die Wohnungseigentümergemeinschaft (§§ 1 I, II, 10 ff, ebenso Gemeinschaft der Teileigentümer, § 1 III, VI WEG nF) als „teil-

_____ 357 Die Notwendigkeit dieser Übertragung übergeht der BGH in seiner Entscheidung. Angesichts des gemeinsamen Berichtigungsantrags von Mutter und Sohn war aber die Abtretung nicht problematisch (bei Fehlen aus Mangel an Rechtskenntnis hätten die Antragsteller im Grundbuchverfahren zur Nachholung Gelegenheit haben müssen), ebensowenig die Wirksamkeit nach § 181. 358 Erforderlich war nur noch der Nachweis der Erbfolge, ein möglicher Beschluss über die Fortsetzung der Gesellschaft hätte nicht die Identität der Gesellschaft als Grundstücksberechtigte betroffen (s BGH aaO unter Hinweis auf BayObLGZ 1, 426, 430). 359 S.o. Rn 167 Fn 286. 360 Trotz Eintragung als Gesellschafter, s.u. Rn 217. 361 Ob OHG und KG die Mitgliedschaft von Gesamthandsgemeinschaften vertragen, die nicht so wie sie selbst als Handelsgesellschaften in Vertretung und Haftung streng geregelt, insbesondere in das Handelsregister einzutragen sind, ist umstritten, neuerdings setzt sich aber die bejahende Stellungnahme durch, so zur Kommanditistenfähigkeit der BGB-Gesellschaft BayObLG JZ 2001, 417 ff mit Anm Piepenstock, anders noch etwa Flume I/1 § 4 IV, S 63. Ob die BGB-Gesellschaft Erbe, insbesondere als Miterbe an einer Erbengemeinschaft beteiligt sein kann, ist – anders als unser Fall der Vererbung eines Gesellschaftsanteils an zwei Erben, dh der Mitgliedschaft einer Erbengemeinschaft in einer BGB-Gesellschaft – umstritten, Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 74 Fn 120 mwN.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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rechtsfähig“ anerkannt362. Der Schritt zu dieser Anerkennung ist noch kühner, weil die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nach dem WEG aF nicht einmal durch ein Gesamthandsvermögen verselbstständigt war. Vielmehr galt nur § 1 II: Wohnungseigentum besteht aus dem Miteigentum am Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an einzelnen Wohnungen (§ 1 II WEG). Dementsprechend verweist § 10 I 1 aF, § 10 II 1 WEG nF vorbehaltlich der besonderen Bestimmungen des WEG auf die Vorschriften über die Gemeinschaft, die auf der bruchteilsmäßigen Berechtigung jedes Teilhabers beruht (§§ 741 ff). Erst § 10 VI aus der WEG-Novelle von 2007 hat, und dies in Gefolgschaft zur Rechtsprechung, die Eigentümergemeinschaft für (teil)rechtsfähig erklärt. Die Argumentation des V. Senats verläuft in wesentlichen Schritten parallel zu der des II. Senats hinsichtlich der BGB-Außengesellschaft363. Zunächst will der V. Senat das WEG aF als offen für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit dartun. Er verweist dazu auf die Regelung des gemeinsamen Finanz- und Rechnungswesens der Gemeinschaft (§§ 27 f WEG aF) und auf die Rolle des Verwalters bei der Aufbringung der für die gemeinsamen Schulden erforderlichen Finanzmittel (§ 27 II WEG aF). Subjekt der Schulden könne aber nur ein Rechtssubjekt, nicht die Vermögensmasse der aufgebrachten Finanzmittel sein. Aber auch was Rechte betrifft, könne nur bei Annahme der Rechtsfähigkeit die Eigentümergemeinschaft die Rechte des gemeinsamen Vermögens durchsetzen (insbesondere durch Eintragung einer Judikatshypothek). Beidem entspreche die aktive und passive Parteifähigkeit. Nur auf dieser Grundlage seien auch die gemeinsamen Rechte und Schulden vom Mitgliederwechsel unabhängig. Zwischen Verband und Gesellschaft ordnet der Senat die Eigentümergemeinschaft als eine 204 durch Gesetz geschaffene Organisationseinheit ein. Was die Haftung für die gemeinsamen Schulden betrifft, lehnt der Senat eine persönliche akzessorische Außenhaftung der Eigentümer ab. Nur die nach außen auftretende Gemeinschaft hafte, sofern sich die Miteigentümer nicht zusätzlich persönlich verpflichteten. Die Gläubiger könnten aber auf das Gemeinschaftsvermögen zugreifen, zu dem als Treuepflicht die Pflicht der Eigentümer gehöre, für die genügende Ausstattung des Gemeinschaftsvermögens zu sorgen. Abgelehnt hat der BGH freilich die Haftung der Eigentümergemeinschaft gegenüber einzelnen Miteigentümern für das Verschulden der Verwaltung bei der Durchführung von Beschlüssen nach § 31BGB363a.

_____ 362 NJW 2005, 2061, dazu Bork, ZIP 2005, 1205, zu diesem wiederum Häublein, ZIP 2005, 1720, weiter Bub/Petersen, NJW 2005, 2590, Hügel, DNotZ 2005, 753. Mit Teilrechtsfähigkeit meint der Senat, dass die Innenverhältnisse durch Beschlussfassung der Eigentümer miteinander (und uU durch Anfechtung der Beschlüsse), aber nicht im Rechtsverhältnis zur Eigentümergemeinschaft gestaltet werden (S 2068 sub 12). OLG München folgert aus der Teilrechtsfähigkeit die Beteiligtenfähigkeit der Eigentümergemeinschaft nach § 43 IV Nr 3 (§ 43 Nr 3 nF) WEG für Ansprüche gegen den Verwalter (NJW-RR 2006, 1024), OLG Hamm die Eintragungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft als Eigentümerin eines Nachbargrundstücks mit Heizanlage bei Verbundenheit der beiden Grundstücke in der Weise, dass das in Wohnungseigentum stehende Grundstück eine Grunddienstbarkeit, auf dem Nachbargrundstück die Heizanlage zu betreiben, und das Nachbargrundstück die Grunddienstbarkeit hat, das Wohngrundstück mit Heizenergie zu beliefern, DNotI-Report 2010, 127. 363 S.o. Rn 183. 363a ZIP 2018, 1698 unter Aufgabe von BGH NJW 2012, 2955 Rn 17 ff.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft war zu folgen. Es ist bei der Einordnung nur darauf zu achten, dass die Gemeinschaft im Gegensatz zur juristischen Person in ihren Mitgliedern besteht. Daran ändert wie bei der Gesamthandsgemeinschaft auch nichts die Anerkennung der Organisation der Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähige Organisationseinheit. Die Organisationseinheit steht nicht wie die juristische Person den Mitgliedern gegenüber. Folglich treffen die für die Gemeinschaft begründeten Verbindlichkeiten wie bei der Gesamthand die Mitglieder, aus denen die Gemeinschaft besteht. Nur eine gesamtschuldnerische Außenhaftung war angesichts der auf Miteigentum beruhenden Gemeinschaftsangehörigkeit der Wohnungseigentümer abzulehnen. § 10 VIII WEG nF hat mit Recht die anteilige Außenhaftung der Mitglieder der Eigentümergemeinschaft zugrunde gelegt. Aus dem Wesen der Gemeinschaft als Personengemeinschaft folgt ein Weiteres: Die Annahme des Senats ist gerechtfertigt, dass zwischen der Eigentümergemeinschaft und dem einzelnen Mitglied ein „Treupflichtverhältnis“ besteht363b. Im Pflichtenkreis der Gemeinschaft wird auch der Verwalter tätig. Daraus folgt die Haftung der Gemeinschaft für Pflichtverletzungen des Verwalters entsprechend § 31. Das Argument der neuen Entscheidung des BGH, der Verwalter verletze eigene Pflichten, ändert nichts daran, dass es um „Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ iSv § 31 handelt.

6. Die Abgrenzung zwischen Teilrecht, Bruchteilsberechtigung und Gesamthandsberechtigung a) Entstehung von Teil-, Bruchteils-, Gesamthandsberechtigung 206 Wann und wie im Einzelfall eine Rechtszuständigkeit der Teil-, Bruchteils- oder Gesamthandsberechtigung entsteht oder gegeben ist, bedarf näherer Prüfung. Abzugrenzen ist hiervon die Zuordnung eines Rechts zu einer juristischen Person. Ein solches ist ohne weiteres dann gegeben, wenn die juristische Person nach den gesetzlichen Voraussetzungen entstanden ist und existiert und ein Recht für sie nach den Voraussetzungen über die Entstehung oder den Erwerb dieses Rechts, insbesondere also durch Stellvertretung seitens des Vertretungsorgans der juristischen Person, erworben wird364. Hinzu kommen die Möglichkeit eines Rechtserwerbs für die errichtete, aber noch nicht vollendete körperschaftliche juristische Person (insbesondere die sog. Vor-AG oder Vor-GmbH) und der Verbleib der erworbenen Rechte bei dem Verband im Zeitpunkt seiner Vollendung als juristische Person365. Was sodann Teilrechte und Bruchteilsrechte betrifft, so sind die Fälle des Teil207 rechts mit Ausnahme der Möglichkeit der originären Begründung einer Teilforde-

_____ 363b Der altertümlich-redensartliche Begriff Treupflichtverhältnis ist eingeführt. Man muss wissen, was gemeint ist: Pflichten zur Mitwirkung am Funktionieren der Gemeinschaft, zu der man gehört. 364 Zu beachten ist, dass auch ein Bruchteilsrecht oder eine Gesamthandsbeteiligung ebenso wie eine Mitgliedschaft an einer anderen juristischen Person für die juristische Person erworben werden kann. Es ist die Einordnung der Zuständigkeit der juristischen Person von ihrer Fähigkeit, Rechtsstellungen innezuhaben, zu trennen. 365 Zur Lehre von der werdenden juristischen Person, insbesondere der Vorgesellschaft bei GmbH und AG Flume I/2 § 5 III 4, S 166 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2, S 257 ff; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. A. 2018, Rn 365 ff.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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rung (§ 420) leicht abzugrenzen. Teilrechte sind ja, wie festgestellt366, dem Gegenstand nach geteilte Rechte. Dementsprechend entstehen sie durch Aufteilung von Rechten, die ihrem Gegenstand nach teilbar sind. Dies erfordert eine Verfügung über ein solches Recht, sei es eine Teilübertragung, insbesondere Teilabtretung nach den Vorschriften über die Abtretung bzw Übertragung des Rechts367, sei es eine Aufteilungsverfügung368, die das Recht unter Verbleib in der Hand des Berechtigten aufteilt. Die Begründung von Teilforderungen ist zwar bei Entstehung der Forderung für 208 mehrere Gläubiger und Teilbarkeit der geschuldeten Leistung nach § 420 im Zweifel anzunehmen. Da die Gläubigerstellung mehrerer aber in den meisten Fällen auf der Verletzung eines mehreren gemeinsam zustehenden Rechts beruht oder auf dem Zusammenhandeln der mehreren Gläubiger, ist die Begründung einer Teilforderung kaum denkbar: Forderungen aus der Verletzung eines mehreren in Bruchteilsgemeinschaft oder eines einer Gesamthandsgemeinschaft zustehenden Rechts stehen, soweit sie auf Wiederherstellung des Rechts gerichtet sind, wie das Recht selbst in Bruchteils- oder Gesamthandsberechtigung zu. Sie sind im ersteren Fall durch alle zusammen, insbesondere vermittels Stellvertretung, und daneben nach §§ 432, 1011369, im letzteren je nach Organisation der Gemeinschaft ebenso (s § 2039) oder

_____ 366 O Rn 159 f. 367 Gleichgestellt ist die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Teil eines Rechts – etwa die Verpfändung einer Teilforderung –. Da es die Begründung eines beschränkten Rechts ohne ein Stammrecht, aus dem das beschränkte Recht abgeleitet wird, nicht gibt (o Rn 100, 120 Fn 216) und andererseits das auf einen Teil des Gegenstands bezogene Teilrecht ein selbstständiges Recht ist, muss für das beschränkte Recht an einem Teil einer Forderung die Forderung geteilt werden. Mit der Verpfändung etc der Teilforderung ist zugleich die Teilungsverfügung betreffs der Forderung gegeben. Voraussetzung der Teilübertragung oder -verpfändung einer Forderung ist die Zulässigkeit nach dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis und dem Inhalt der Forderung (§§ 399 BGB, 354a HGB) oder aufgrund der Zustimmung des Schuldners. – Weiter wird die Forderung geteilt durch Vereinbarung eines besonderen Inhalts hinsichtlich eines Teils der Forderung – MünchKomm/Lieder § 1151 Rn 2. – Die Hypothek wird geteilt durch Teilung der hypothekarisch gesicherten Forderung (Folge der Akzessorietät der Hypothek), wobei aber zu beachten ist, dass die Tatbestände der Verfügung über die Forderung im Hinblick auf die Hypothek besonders gestaltet sind (§§ 877, 1154 ff, §§ 1069, 1274). Es gibt aber auch eine Teilung der Hypothek, die nicht kraft Akzessorietät aus der Teilung der Forderung folgt: etwa die Umwandlung eines Teils einer Buch- in eine Briefhypothek, § 1116 II, III, s weiter Planck/Strecker § 1151 Anm 1. – Zur Rangbestimmung bei Teilabtretung einer Hypothek oder Grundschuld u Rn 611 Fn 1138. 368 S für das Grundstückseigentum u Rn 571. Nicht hierher gehört die – dem Alleineigentümer wie den Miteigentümern eines Grundstücks mögliche – Teilungsverfügung zur Begründung von Wohnungs- oder Teileigentum nach WEG. Zwar teilt sie einerseits das Grundstück mit dem zugehörigen Gebäude durch Ausweisung selbstständiger Gebäudeteile (insbesondere Wohnungen) gegenständlich auf. Das Eigentum an den Gebäudeteilen ist aber verbunden jeweils mit einem Miteigentumsanteil am Grundstück. Wir haben also eine Sonderform der Bruchteilsgemeinschaft vor uns. 369 S.o. Rn 162.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

nur durch die Gemeinschaft (so nach § 714370) geltend zu machen. Begründen mehrere durch gemeinsames Handeln Forderungen, wird insbesondere in Vertretung für sie ein Vertrag abgeschlossen, so sind dies bruchteilsmäßig zustehende Forderungen, wenn das Handeln in der Nutzung eines bruchteilsmäßig zustehenden Rechts371 oder für die mehreren als Einzelpersonen erfolgt, und Gesamthandsforderungen, wenn das Handeln für eine Gesamthand erfolgt, die auch – als BGB-Außengesellschaft – durch Verabredung eines gemeinsamen Zwecks und Erwerb für die Gemeinschaft ad hoc konstituiert werden kann. Zur originären Begründung einer Teilforderung kommt es demnach nur in Ausnahmefällen372. Bruchteilsmäßig zustehende Rechte kommen zustande, wie vor allem interes209 siert, aufgrund der Übertragung von Rechten an mehrere zu entsprechender Rechtszuständigkeit373. Miteigentum an Grundstücken etwa bildet sich dadurch, dass mehrere Personen Eigentum am Grundstück vom Alleineigentümer erwerben oder dass eine oder mehrere Personen als solche Miteigentum erwerben, der bisherige Alleineigentümer seinerseits also Miteigentum behält. Beides vollzieht sich nach den Vorschriften über die Grundstücksübereignung, dh durch Auflassung und die Eintragung im Grundbuch (§§ 873, 925).

_____ 370 Zutreffend BayObLG JuS 1991, 512 für die Anfechtung von Beschlüssen der Eigentümerversammlung aufgrund eines einer BGB-Gesellschaft gehörenden Wohnungseigentums: Keine Anwendung von § 1011. Das Gericht verweist auf § 709. Dieser betrifft die Entscheidung über die Anfechtung. Die Vertretung der Gesellschaft im Anfechtungsverfahren regelt § 714. 371 So für die Forderungen aus Vermietung oder Verkauf eines in Bruchteilsgemeinschaft zustehenden Gegenstands BGH NJW 1998, 1482 ff; Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 743 Rn 5 ff, § 741 Rn 61, Staudinger/Langhein § 741 Rn 121; MünchKomm/K. Schmidt, § 741 Rn 30, 46. Abweichend (für Zustandekommen einer Gesamthandsgesellschaft durch jedes gemeinsame Handeln) Flume I/1 § 8, S 114. 372 So bei vertraglicher Festlegung einer gesetzlichen Schuld gegenüber mehreren Personen, etwa bei einer Unterhaltszahlungspflicht gegenüber mehreren Kindern in einem Betrag, Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 51. Anders liegt es bei Schädigung von Bruchteilsberechtigten im Hinblick auf den Geldersatz für den jedem Anteilsberechtigten individuell erwachsenen Vermögensschaden; die Forderung teilt sich hier durch den Bezug auf den Schaden des einzelnen auf, es ist also kein Fall des § 420 gegeben. 373 S den Fall o Rn 155 Fn 265 aA. Für die Bruchteilsgemeinschaft sind weiter zu nennen die gesetzliche Begründung von Miteigentum nach §§ 947, 948, 963, 984 und bei Fruchterwerb durch Bruchteilsberechtigte nach §§ 953 ff sowie die rechtsgeschäftliche Begründung gemeinsamer Forderungen im Rahmen der Verwaltung einer Rechtsgemeinschaft (s soeben Rn 208). Bruchteilsgemeinschaften besonderen Rechts sind die des WEG: Das Eigentum steht zu Miteigentum zu, die Gemeinschaft ist aber bezüglich der gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten rechtsfähig. Zu weiteren Fällen – nämlich der Sammelverwahrung von Wertpapieren, dem Sondervermögen von Kapitalanlagegesellschaften – s Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 5, 101 ff, Staudinger/v Proff § 741 Rn 5, 146, 188 ff, 196 ff.

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Ist nur in der Auflassung (§§ 873, 925) die Übertragung des Eigentums an mehrere Personen zu be- 210 stimmten Quoten festgelegt, wird aber im Grundbuch (§ 873, 2. Erfordernis) nicht mehr als das Eigentum der mehreren Personen als Miteigentümer eingetragen, so ist der Erwerb zu Miteigentum wirksam. Nach § 47 I GBO reicht die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses374. Die Miteigentümer oder auch ein Erwerber eines Anteils oder von Rechten daran können aber die Ergänzung des Grundbuchs durch die Eintragung der Quoten verlangen375. Die Vermutungsvorschrift des § 742 (im Zweifel gleiche Anteile) ist keine Grundlage des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs.

Was die Gesamthandsgemeinschaften betrifft, gilt grundsätzlich aufgrund der Er- 211 kenntnis, dass sie selbstständige Rechtssubjekte sind, das Gleiche wie für die juristischen Personen. Dh es bedarf insbesondere für den Erwerb in ein Gesamthandsvermögen der Existenz der Gesamthandsgemeinschaft376 und sodann –

_____ 374 § 47 I lautet: Soll ein Recht für mehrere gemeinschaftlich eingetragen werden, so soll die Eintragung in der Weise erfolgen, dass entweder die Anteile der Berechtigten in Bruchteilen angegeben werden sollen oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis bezeichnet wird. Werden mehrere Personen ohne weiteren Zusatz als Erwerber eingetragen, so ist das Rechtsverhältnis einer Rechtsgemeinschaft selbstverständlich. 375 RGZ 54, 86, 87. Hier klagte auf Berichtigung der Inhaber einer an einem Miteigentumsanteil eingetragenen Hypothek. Aus der Eintragungsbedürftigkeit gerade einer Gesamthand, wenn nicht nur Miteigentum in Betracht kommen soll (s den folgenden Text), folgt, dass es nicht einmal der Eintragung der Erwerber als Gemeinschaft zu Bruchteilen bedarf. Die Feststellung von RGZ 54, 86 f gilt also nicht beschränkt auf den Fall, dass nur die Bruchteilsquoten nicht eingetragen sind (missverständlich Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 742 Rn 7, Staudinger/v Proff § 742 Rn 9). Weiter ist zu fragen, ob es auf die Einigung mit dem Veräußerer dafür ankommen soll, welche Quoten unter den Miteigentümern bestehen (so Huber, Langhein aaO, Rn 5 mN). Der Veräußerer hat häufig kein Interesse daran. Jedenfalls kann die Eintragung mehrerer Berechtigter ohne Quotenangabe sehr wohl Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein: Bei Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich aller als Berechtigter Eingetragenen kann von allen als Berechtigten Eingetragenen kraft guten Glaubens erworben werden. Auch der Anteil eines der Eingetragenen kann gutgläubig erworben werden: Mangels Eintragung der Quote ist nur die Höhe des Anteils unbestimmt. Der Erwerber kann also einen wirklich bestehenden Anteil erwerben, für den statt des Berechtigten der Veräußerer als Nichtberechtigter eingetragen ist (oder ein Recht daran) – so wohl jetzt auch MünchKomm/ K. Schmidt § 1008 Rn 19; zu apodiktisch schließt einen gutgläubigen Erwerb aus Schöner/Stöber Rn 257 Fn 125 unter Berufung auf RG JW 1934, 2612). 376 Die Erbengemeinschaft existiert, wenn mehrere Erben in den Nachlass des Erblassers folgen (§§ 1922 I, 2032 I). Die Gütergemeinschaft existiert, wenn zwei Personen die Ehe schließen und in einem Ehevertrag Gütergemeinschaft vereinbaren oder vorher vereinbart haben (§§ 1408, 1415). Die allgemeinste Möglichkeit, eine Gesamthandsgemeinschaft zu bilden, ist es, einen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck zu schließen (§ 705) und dadurch eine Gesellschaft zu gründen. Von da an kann für die Gesellschaft, die spätestens durch den für sie getätigten Erwerb Gesamthand wird, erworben werden. Soll etwa gemeinsamer Zweck das Halten eines Grundstücks sein, so kann die Gesellschaftsgründung (formbedürftig nach § 311b I 1) mit dem anstehenden Grundstückserwerb einhergehen. Zu unterscheiden von dieser Gesellschaft ist die auf den Zweck des Erwerbens eines Grundstücks beschränkte BGB-Gesellschaft; diese löst sich mit dem Erwerb auf, weil sie damit ihren Zweck erreicht (§ 726). Der Erwerb erfolgt hier zu Miteigentum.

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vorbehaltlich der sogleich zu behandelnden Möglichkeit einer gesetzlichen Regelung des Erwerbs – der Vertretung der Gemeinschaft beim Erwerb nach § 164. Das Gesagte gilt für die Erklärungselemente der Erwerbstatbestände. Die sa212 chenrechtlichen Erwerbstatbestände sehen zusätzliche Vollzugselemente vor wie die Übergabe bei Übereignung beweglicher Sachen (§ 929), die Grundbucheintragung bei Übertragung von Rechten an Grundstücken (§ 873). Im Hinblick auf diese Merkmale wird die unterschiedliche Einzelgestaltung der Gesamthandsgemeinschaft relevant: Die Personenhandelsgesellschaften sind nach §§ 124, 161 II HGB unter ihrer Firma erwerbsfähig und deshalb unter der Firma im Grundbuch einzutragen, wenn es um ihren Erwerb von Grundstücksrechten geht377. Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb der sonstigen Gesamthandsgemeinschaften gilt mit der Ausnahme der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 47 II GBO) die genannte Regelung des § 47 I GBO, nach dem die Gesamthänder unter der Bezeichnung des Gesamthandsverhältnisses einzutragen sind378. Die BGB-Gesellschaft ist als solche einzutragen mit der Angabe ihrer Gesellschafter (§ 47 II GBO)379. Wenn statt der eingetragenen Personen in Bruchteilsgemeinschaft die Gesellschaft kraft Rechtsgeschäfts erwerben soll, stimmt die Eintragung nur der Gesellschafter nicht mit den Anforderungen des Grundbuchs in § 47 II GBO überein380. Der Erwerb ist unwirksam. Das rechtsgeschäftliche Handeln für die Gemeinschaft kann besonders geregelt 213 sein. Für das eheliche Gesamtgut gilt bei bestehender Gütergemeinschaft zum einen die Regelung des Ehevertrages über die Verwaltungsbefugnis eines oder beider Ehegatten380a und zum anderen die Zuweisung von Vermögen und Erwerb an Gesamtgut oder Vorbehaltsgut nach §§ 1416, 1418. Nach der Beendigung der Gütergemeinschaft geht es nur noch um die Zurechnung neuen Erwerbs statt zum Privatvermögen zum auseinanderzusetzenden Gesamtgut. Bei bestehender Gütergemeinschaft gehört zum Gesamtgut auch der Erwerb nach Entstehung der Gütergemeinschaft, selbst

_____ 377 Die Kann-Formulierung des § 124 I HGB drückt die Fähigkeit zum Rechtserwerb aus, nicht etwa nur, dass es lediglich möglich ist, statt unter dem Namen der Gesellschafter auch unter dem der Gesellschaft zu erwerben. Die Gesellschaft erwirbt nur, wenn sie unter ihrer Firma im Grundbuch eingetragen wird. Zu § 47 GBO einerseits, der Eintragung von OHG, KG unter ihrer Firma andererseits Jaschke, Gesamthand und Grundbuchrecht, 1991. Zur Anwendung des § 47 GBO auf den nicht rechtsfähigen Verein Flume, ZHR 148 (1984), 503, 509f, K. Schmidt, NJW 1984, 2249 ff, Konzen, JuS 1989, 20 ff. 378 Üblich: A und B in Gütergemeinschaft, als Erbengemeinschaft etc. 379 Trägt der Beamte die BGB-Gesellschaft ein, so erwirbt diese, das Grundbuch ist nur unrichtig, weil es die Namen der Gesellschafter nicht enthält. 380 Zu den Fällen, in denen hinsichtlich der Rechtszuständigkeit der Inhalt der Auflassung und die Grundstückseintragung auseinanderfallen, s Rn 210, 217. 380a §§ 1412 ff mit §§ 1413 ff über die Verwaltung durch einen Ehegatten und §§ 1450 ff über die gemeinschaftliche Verwaltung.

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wenn ihn einer der beiden Ehegatten allein macht (§ 1416 I 2), vorausgesetzt, der Erwerb wird nicht dem Vorbehaltsgut zugewiesen. Zum Vorbehaltsgut gehört er, wenn er aufgrund der Beeinträchtigung eines zum Vorbehaltsgut gehörenden Rechts oder als Ersatz für einen Gegenstand des Vorbehaltsguts oder aufgrund eines Rechtsgeschäfts getätigt wird, welches sich auf das Vorbehaltsgut bezieht (§ 1418 II Nr 3)381. In § 1473 I kehren dieselben Voraussetzungen für die Zeit nach Beendigung der Gütergemeinschaft wieder, jetzt bezogen auf den Erwerb in das Gesamtgut. Der Zusammenhang ist der Folgende: Bei bestehender Gütergemeinschaft wird ein Erwerb grundsätzlich zugunsten des Gesamtguts getätigt, für einen Erwerb in das Vorbehaltsgut müssen besondere Voraussetzungen erfüllt sein. Nach Beendigung der Gütergemeinschaft wird demgegenüber ein Erwerb grundsätzlich für das Privatvermögen gemacht, deshalb gelten hier die besonderen Voraussetzungen für den Erwerb in das Gesamtgut. Die Voraussetzungen für den besonderen Fall (Erwerb in das Vorbehalts- oder gerade das Gesamtgut) machen Schwierigkeiten bei der dritten Möglichkeit, derjenigen des Erwerbs durch Rechtsgeschäfte, die sich auf das Vorbehaltsgut bzw das Gesamtgut beziehen. Schwierigkeiten bereiten zwei Fälle. Zum einen können Mittel des Vorbehaltsguts verwendet werden in der Absicht, für das Vorbehaltsgut zu erwerben, ohne dass diese Absicht in dem Geschäft zum Ausdruck kommt. Weiter gibt es Geschäfte, die mit Mitteln des einen Vermögens finanziert werden, aber wirtschaftlichen Bezug auf Gegenstände des anderen Vermögens haben. Für den ersten Fall hat das Reichsgericht erkannt, dass die Absicht, für das eigene Vorbehaltsgut zu erwerben, nicht in einem Kaufgeschäft mit einem Dritten zum Ausdruck kommen kann. Den Dritten interessiert ja die Zuweisung an die ehelichen Vermögensmassen als Internum nicht. Das RG lässt entscheiden eine Kombination aus objektiven und subjektiven Elementen. Objektiv ist danach die Herkunft der Mittel relevant, subjektiv muss der Wille hinzukommen, für das eigene Vorbehaltsvermögen zu erwerben382. Im genannten zweiten Fall entscheidet der objektive Bezug des Geschäfts. Die Herkunft der Mittel ist nicht für die Zuweisung entscheidend. Aber zur gesetzlichen Zuweisung nach dem Bezug des Geschäfts kommt die Ausgleichsregelung der §§ 1445, 1467 hinzu, wonach Aufwendungen aus der einen für die andere Vermögensmasse der ersteren zu erstatten sind. § 1467 gilt auch bei der Verwaltung des Gesamtguts nach Beendigung der Gütergemeinschaft, die nach § 1472 eine gemeinschaftliche ist.

_____ 381 Zur Auslegung s die Motive zu der § 1418 II Nr 3 entsprechenden Vorschrift des E I, Mugdan IV, S 98 sowie RGZ 92, 139, 141 f. 382 RGZ aaO. An dem Bezug des Geschäfts auf das Vorbehaltsgut fehlt es, wenn ein Ehegatte das aus Mitteln des Vorbehaltsguts erworbene Grundstück auf den Namen beider Eheleute eintragen lässt. Darin kommt der Bezug auf das Gesamtgut zum Ausdruck.

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Bei der Erbengemeinschaft sind die Erben gemeinsam verwaltungsbefugt (§ 2038 I 1). Die Kriterien, die wir soeben für die Zuweisung an das Vorbehaltsgut oder – nach Beendigung der Gütergemeinschaft – an das Gesamtgut kennen gelernt haben, kehren bei der Erbengemeinschaft wieder für die Zuweisung an den gemeinsamen Nachlass (§ 2041)383. Die Kriterien sind in dem Bewusstsein statuiert worden, dass die Frage der Zu215 ordnung eines Erwerbs zum Sondervermögen „von allgemeiner Bedeutung für alle Fälle der Gemeinschaft zur gesamten Hand (sei) und … nur unter gleichzeitiger Berücksichtigung auch der übrigen einschlägigen Stellen entschieden werden (könne)“384. Dementsprechend nennt § 718 II die Kriterien auch für das Gesellschaftsvermögen der BGB-Gesellschaft. Darüber ist aber die neue Entwicklung zur Rechtssubjektivität der Gesellschaft hinweggegangen. Zu berücksichtigen ist der Unterschied, dass die Gütergemeinschaft von Eheleuten und die Erbengemeinschaft im Hinblick auf die Gemeinsamkeit des beiderseitigen Vermögens oder sogar durch das gemeinsame Vermögen begründet werden. Die Gesellschaft verfolgt demgegenüber den gemeinsamen Zweck, sie ist schon im Ausgangspunkt nicht vermögensbezogen, sondern handlungsbezogen. Aus § 2041 hat der BGH für die Erbengemeinschaft folgende Konsequenz gezogen385: Die Forderung aus einem auf einen Nachlassgegenstand bezogenen Geschäft (im Fall: der Verpachtung eines Nachlassgrundstücks) gehöre auch dann zum Nachlass, wenn ein Miterbe das Geschäft im eigenen Namen und mit dem Willen abgeschlossen habe, die Forderung für sich einzuziehen. Für die BGB-Gesellschaft, dh auch unter Berücksichtigung des § 718, wird dagegen herrschend vertreten, dass der Erwerb in das Vermögen einer bestimmten Gesellschaft voraussetzt, dass im Namen dieser Gesellschaft oder im Namen der Gesellschafter als diese Gesellschaft und überdies mit entsprechender Vertretungsmacht gehandelt wird386.

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_____ 383 Prot., Mugdan V, S 503 verweisen auf die § 1473 I entsprechende Entwurfsvorschrift. Zu dieser wird in Prot. IV, S 825 auf die Auffassung der 1. Kommission verwiesen. Diese ist zu der § 1418 II Nr 3 über das Vorbehaltsgut entsprechenden Vorschrift ausgeführt (s Vornoten). – Zum Erwerb eines mit Mitteln des Nachlasses erworbenen Grundstücks in die Erbengemeinschaft, auch wenn die Auflassung auf Bruchteilsgemeinschaft lautet, OLG Köln, RPfleger 1987, 409. 384 So zur Regelung des Gesamtguts nach Beendigung der Gütergemeinschaft die Prot., Mugdan IV, S 825 f. 385 NJW 1968, 1824. 386 Zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts MünchKomm/Schäfer § 718 Rn 18. Die von Ulmer in der Voraufl. erwähnte Ausnahme des Geschäfts für den, den es angeht, ist nicht anzuerkennen, s Flume II § 44 II 2, S 771. Dass ein Erwerb nach § 718, also unabhängig von den Vertretungsregeln eintreten könne, hat erstmals abgelehnt das RG in der einen Grundstückserwerb betreffenden Entscheidung RGZ 54, 103 ff. Das RG hat sich auf § 713 und die dortige Verweisung auf die Auftragsregelung gestützt: Nach § 667 sei der Erwerb aus Geschäftsführung herauszugeben, trete also nicht unmittelbar ein. § 713 sagt aber nichts darüber, welcher Gegenstand für die Herausgabe noch einer Übertragung bedarf. Hinter der Entscheidung steht das richtige Judiz, dass die Gesellschaft selbstständig ist.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

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Die Unterscheidung des Gesetzes ist gerechtfertigt: Grundsätzlich gelten bei der Stellvertretung das 216 Offenheitsprinzip und zudem im Grundstücksverkehr die Notwendigkeit der Eintragung des neuen Berechtigten im Grundbuch. Davon darf es nur besonders gerechtfertigte Ausnahmen geben. Dafür ist zwischen den Typen gemeinsam organisierter und nicht organisierter Vermögensverwaltung zu unterscheiden. Bei der BGB-Gesellschaft ist das Handeln der Gesellschaft durch Geschäftsführungsund Vertretungsregelung (§§ 709 f, 714) aufgrund des Gesellschaftsvertrags organisiert. Die Gesellschafter sind nicht schutzbedürftiger als jeder einzelne, der Vertreter für sich einsetzt oder in dessen Vermögen zum Zwecke von Geschäften eingegriffen wird. Hier gelten das Offenheits- und das Eintragungsprinzip387. Anders ist es bei den rein vermögensbezogenen Gesamthandsgemeinschaften im Fall der Ehe oder einer Erbfolge. Hier bedarf es der objektiven Vermögenserhaltung ohne Rücksicht auf einen Erwerb in (offener) Vertretung der Gemeinschaft.

Es führt danach nicht schon § 718 II zum Erwerb der BGB-Gesellschaft, wenn ein 217 Erwerb von Grundstücken für eine Gesellschaft geplant ist, jedoch bei der Eintragung nicht als Erwerb der Gesellschaft, die zusammen mit den Gesellschaftern erwirbt, vermerkt wird, sondern nur die Personen der Gesellschafter angegeben werden. Damit erwerben diese zu Miteigentum388. Zwar besteht die Gesellschaft in den Gesellschaftern389. Aber das betrifft nur die mittelbare Zurechnung, während nach außen die Gesellschaft als Rechtssubjekt hervortritt. Soll für die Gesellschaft erworben werden, bedarf das der Eintragung der Gesellschaft390. Die Gesellschafter sind verpflichtet, ihre Miteigentumsanteile auf die Gesellschaft zu übertragen. Der Vorteil des neuen § 47 II GBO, dass dieser die Gesellschafter immerhin noch mit eintragen lässt, ist es, dass bei Eintragung einer Gesellschaft, obwohl diese gar nicht existiert und auch nicht durch den Erwerb zustande kommen soll, aufgrund der Eintragung der Gesellschafter wenigstens deren Miteigentum begründet wird. Auch nach der Neuregelung gilt: Soll der Erwerb gerade zu Miteigentum erfolgen, werden die Erwerber aber als (so die Neuregelung: Gesellschaft und) Gesellschafter eingetragen391, kommt Miteigentum zustande. Das Grundbuch ist aber unrichtig, jeder

_____ 387 Aufgrund der Geltung des Offenheitsgrundsatzes schrumpft auch die Bedeutung des Schuldnerschutzes nach § 720, den der Gesetzgeber im Hinblick darauf eingerichtet hat, dass der Schuldner nach § 420 grundsätzlich von Teilforderungen statt von Gesamthandsforderungen ausgehen könne (Prot., Mugdan II, S 434). Werden Forderungen der Gesellschaft durch Rechtsgeschäft mit dem Schuldner nach dem Offenheitsprinzip begründet, kann der Schuldner sich nicht auf Unkenntnis berufen. Und anders sind rechtsgeschäftliche Forderungen der Gesellschaft nicht zu begründen. Unkenntnis vom Erwerb der Gesellschaft iS von § 720 kann nur noch bei gesetzlichen Forderungen und bei durch Zession seitens der Gesellschaft erworbenen Forderungen gegeben sein. 388 164 II gilt. 389 S.o. Rn 201. 390 Das Problem der Anwendung des Satzes „falsa demonstratio non nocet“ auf formbedürftige Geschäfte stellt sich nicht. 391 Beispiele: Eintragung von Ehegatten als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft, obwohl die Annahme eines Gesellschaftsvertrags dem Willen der Ehegatten nicht entspricht (s Staudinger/ Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 136), Eintragung der Ehegatten als Gütergemeinschaft, obwohl zwischen ihnen keine solche besteht (s MünchKomm/K. Schmidt § 1008 Rn 12 mN).

168

B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

Beteiligte hat gegen jeden anderen einen Berichtigungsanspruch auf Abgabe einer entsprechenden Berichtigungsbewilligung (§ 894)392. Soll aus wirksam zustande gekommenem Miteigentum Gesamthandseigentum 218 gemacht werden oder umgekehrt, muss grundsätzlich – ebenso wie in dem oben393 behandelten Fall der Übertragung zwischen personengleichen Gesamthandsgemeinschaften – auch dann, wenn auf beiden Seiten dieselben Personen stehen, die Eigentumsübertragung nach den dafür geltenden Vorschriften vollzogen werden. Es kann sich aber nach den genannten Vorschriften über die gesetzliche Ergänzung der Gesamthandsvermögen ein Miteigentumserwerb in Gesamthandserwerb verwandeln394. 219 Nach einer Entscheidung des BFH395 kann sich sodann umgekehrt die gesamthänderische Berechtigung der Erbengemeinschaft an allen Nachlassgegenständen – also auch das Eigentum an einem Nachlassgrundstück – dadurch aus Gesamthands- in Bruchteilsberechtigung, insbesondere Miteigentum verwandeln, dass alle Erbteile zu gleichen Bruchteilen auf mehrere Erwerber übertragen werden. Dem ist zu widersprechen. Durch Rechtsnachfolge in die Erbteile können die Erwerber nur Beteiligte der Erbengemeinschaft werden. Einzig der Fall, dass alle Erbteile auf einen einzigen Erwerber übertragen werden, ist ein Fall der Umwandlung von Gesamthandsvermögen in individuelles Eigentum, nämlich Alleineigentum. Der Fall ist für die Entscheidung des BFH nicht berufbar. Bleibt von der Gesamthand nur eine Person übrig, ist die Verwandlung in individuelles Eigentum zwingend396. Folgen dagegen mehrere Erwerber in die Gesamthandsanteile nach, bleibt es ebenso zwingend bei der Gesamthandsgemeinschaft397.

_____ 392 Zum früheren § 47 GBO Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 136, K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 501 f; unter Berücksichtigung von § 899a Staudinger/v Proff § 741 Rn 228, § 742 Rn 11. Die Lösung kommt nicht in Betracht für die Handelsgesellschaften, die als solche einzutragen sind (§§ 124 I, 161 III HGB). Hier muss, wenn der beabsichtigte Erwerb der Gesellschaft nicht zustande kommt, weil stattdessen die Gesellschafter eingetragen werden, mit einer Umdeutung (§ 140) in Erwerb der Gesellschafter zu Miteigentum unter Anrechnung auf die Übereignungspflicht gegenüber der OHG (§§ 362 II, 185) geholfen werden. 393 Rn 189 Fall (2). 394 S.o. Rn 213, Abweichung für die BGB-Gesellschaft in Rn 215. 395 NJW 1975, 2119. 396 S Rn 187 Fn 319. 397 So auch MünchKomm/K. Schmidt in der 1. A., § 1008 Rn 8, anders – dem BFH zustimmend – 2. A. (ebenso 7. A.) § 1008 Rn 11. Entgegen dem Standpunkt von Schmidt in der 1. A. entsteht im Fall des BFH keine Bruchteilsgemeinschaft an den Erbteilen, vielmehr wird die Annahme von Bruchteilsberechtigungen sinnlos; es summieren sich einfach die übertragenen Anteile dazu, dass die Erwerber unter gleichbleibender oder veränderter Quotenverteilung Gesamthänder der Nachlassgemeinschaft sind. Das – und nicht das Ergebnis der Umwandlung in Miteigentum – ist der Vereinigungseffekt, der im Fall des BFH eintreten kann. Auch die Veräußerung der Erbteile an eine Gesamthand ist entgegen dem BFH kein Berufungsgrund für die Lösung in Gestalt des Miteigentums in seinem Fall. Die Gesamthand ist Rechtssubjekt, bei ihr geht es also um den Übergang auf ein allein übrig bleibendes Rechtssubjekt.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

169

b) Beispielsfall zur Frage der Entstehung von Bruchteilsoder Gesamthandsberechtigung398 A, B und C sind Gesellschafter einer OHG und kaufen unter Bezahlung mit Geld der OHG ein Grund- 220 stück als Betriebsgrundstück der OHG. Infolge eines Fehlers des Notars werden in Kaufvertrag und Auflassung A, B und C als Erwerber aufgeführt und diese drei werden ebenso im Grundbuch als Miteigentümer zu je 1/3 eingetragen. Der Fehler im Vertragstext ist A, B und C bei den übereilten Vertragsverhandlungen nicht aufgefallen. Die OHG verlangt von C, der als einziger die Umschreibung auf die OHG verweigert, Zustimmung zur Grundbuchberichtigung im Sinne des Eigentums der OHG, hilfsweise Übertragung des Miteigentums. Zunächst kommt in Betracht ein Anspruch der OHG nach § 894 auf Erteilung der Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs dahingehend, dass die OHG als Eigentümerin eingetragen wird. Voraussetzung ist, dass das Grundbuch in Ansehung der Eigentümerstellung unrichtig und die OHG als wahre Eigentümerin davon betroffen ist. Es müsste also die OHG Eigentum erworben haben. Zunächst kommt ein Erwerb durch Rechtsgeschäft gem. §§ 873 I, 925 I in Betracht. In der Auflassung sind zwar A, B und C als Erwerber genannt. Hier sollte aber nach übereinstimmendem Willen der Beteiligten die OHG erwerben, weshalb nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“399 die Auflassung dahingehend auszulegen ist, dass Erwerberin die OHG sein sollte und durch A, B und C als Gesellschafter vertreten wurde. Da die OHG aber nicht als Erwerberin eingetragen wurde (erforderlich nach §§ 873 I BGB, 124 I HGB), hat die OHG auf rechtsgeschäftlichem Wege nicht Eigentum erworben. Zu fragen ist, ob die OHG kraft Gesetzes nach §§ 105 III HGB iVm § 718 BGB durch Geschäftsführungshandeln der Gesellschafter Eigentümerin geworden ist. Schon die Gesamthandsgemeinschaft der BGB-Gesellschaft, erst recht die OHG, kennt jedoch anders als die Gütergemeinschaft (§ 1473 I) und die Erbengemeinschaft (§ 2041 S 1) keinen Erwerb kraft objektiven Bezugs auf das Gesamthandsermögen. Die Gesellschaft ist in höherem Maß Handlungsgemeinschaft als die mehr vermögensbezogenen Gesamthandsgemeinschaften der Güter- und der Erbengemeinschaft. Für die Handlungsgemeinschaft ist ausschließlich ihre Handlungs-, nach außen: ihre Vertretungsorganisation (bei der OHG nach §§ 124, 125 HGB) maßgeblich. Somit steht fest, dass die OHG das Eigentum am Grundstück nicht erworben hat. Ein Anspruch aus § 894 steht ihr nicht zu. Weiter kommt ein Anspruch der OHG nach §§ 667, 713 BGB, 105 III HGB auf Herausgabe des Erlangten, dh auf Übertragung des von C erlangten Miteigentums in Betracht. C könnte nämlich Miteigentum am Grundstück erlangt haben. C ist als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen. Weiter müsste das Miteigentum an ihn aufgelassen worden sein. Nach der festgestellten Auslegung sollte das Grundstück an die OHG aufgelassen werden. Der Eigentumserwerb der OHG stellte sich aber mangels Eintragung nicht ein. Bliebe es bei diesem Rechtszustand, hätten auch die eingetragenen A, B und C nicht Eigentum erworben, sondern das Eigentum wäre beim Veräußerer geblieben. Da diese Folge nicht sachgerecht ist, weil sie insbesondere dem Interesse der OHG zuwiderläuft, ist die Auflassung in entsprechender Anwendung des § 140 in eine Auflassung zu Miteigentum der A, B und C in Anrechnung auf den Kaufvertragsanspruch der OHG (§§ 362 II, 185) umzudeuten. Mithin ist an C zu Miteigentum aufgelassen worden, so dass er Miteigentum am Grundstück erlangt hat. Dies

_____ 398 Fall einer Klausur in der ersten Juristischen Staatsprüfung in Bayern 1985/II. 399 Zum Grundsatz betreffend falsa demonstratio beim formbedürftigen Rechtsgeschäft vgl Palandt/Ellenberger § 133 Rn 19 und hier u Rn 817.

170

B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

geschah nach dem Sachverhalt auch in Geschäftsführung für die Gesellschaft, wie §§ 713 BGB, 105 III HGB voraussetzen. C ist somit nach §§ 667, 713 BGB, 105 III HGB zur Übereignung an die OHG verpflichtet.

7. Teil- und Mitbesitz; Gesamthandsbesitz 221 Der Unterscheidung zwischen Teilrecht und in Bruchteilsgemeinschaft zustehen-

dem Recht entspricht auf der Ebene des Besitzes – dh der tatsächlichen Herrschaft über eine Sache – die Unterscheidung zwischen Teil- und Mitbesitz. Teilbesitz ist Besitz an einem räumlich abgegrenzten Teil einer Sache (§ 865), Mitbesitz ist gemeinschaftlicher Besitz mehrerer (§ 866). Soweit Mitbesitz nicht auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen Rechts zum Besitz beruht, sind auf ihn selbst die Regeln über die Rechtsgemeinschaft anzuwenden. Dh aber nicht, dass der Besitz, und zwar für sich, Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff sein kann400. Besitz ist tatsächliche Sachherrschaft. Es geht vielmehr um die Regelung von Rechtsstellungen, die ihrer Zuständigkeit nach selbstständig, ihrem Gegenstand nach aber auf gemeinsamen Besitz gerichtet sind401. Da bei ihnen in manchen Beziehungen – insbesondere betreffs der Kostentragung – Regelungsprobleme bestehen, denen die in einigen Vorschriften der §§ 741 ff geregelten entsprechen, können diese Vorschriften entsprechend angewandt werden. 222 Regeln die Gemeinschafter – sei es die einer Rechtsgemeinschaft, sei es die einer Besitzgemeinschaft aufgrund selbstständiger Rechte – die Ausübung des gemeinsamen Besitzes nach § 745 I 1 derart, dass ein Gemeinschafter in Alleinbesitz der Sache sein oder mehrere sich den Besitz in Teilbesitz teilen sollen, so entsteht bei Durchführung dieser schuldrechtlichen Regelung ein Besitzmittlungsverhältnis gemäß § 868: Die Gemeinschafter zusammen sind mittelbare Mitbesitzer, der Alleinoder die Teilbesitzer sind unmittelbare Besitzer. Das gleiche gilt bei Besitz aufgrund gemeinsamen Rechts, wenn ein Mitbesitzer nicht nur vorübergehend am Besitz verhindert ist, für das Verhältnis der übrigen als Mitbesitzer gegenüber allen Gemeinschaftern – einschließlich des Verhinderten – als mittelbaren Mitbesitzern. 223 Der Mitbesitz ist – abgesehen von der Beschränkung des Besitzschutzes im Verhält-

nis der Mitbesitzer untereinander nach § 866 – dem Besitz gleichgestellt, also tat-

_____ 400 So Staudinger/Huber, 12. Bearb., § 741 Rn 70, Staudinger/v Proff § 741 Rn 133. 401 S BGHZ 62, 243 (Lastenaufzug im Mitbesitz und zu gemeinsamer Benutzung mehrerer gewerblicher Mieter), weiter die Beispiele bei Huber, aaO: Privilegierung mehrerer im Besitz nach § 993 I für die Dauer des guten Glaubens an ein in Wirklichkeit (etwa wegen Nichtigkeit von Kauf und Übereignung eines Grundstücks zu Miteigentum) nicht bestehendes Besitzrecht. Berechtigung mehrerer Mieter aufgrund ihrer Mietverträge zur Benutzung eines Lastenaufzugs. Für das Recht der Nachbarn zur Benutzung von Grenzeinrichtungen nach §§ 921, 922 erklärt das Gesetz selbst (§ 922 S 4) die Regeln über die Gemeinschaft für entsprechend anwendbar.

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

171

sächliche – eben nur mit anderen gemeinsame – Sachherrschaft des einzelnen Mitbesitzers. Gibt einer der Mitbesitzer seine Position ab, dh räumt er einem anderen den Mitbesitz ein, so greift damit weder er noch der Mitbesitzerwerber in den Mitbesitz der übrigen Mitbesitzer ein. Deshalb ist die – nach § 747 S 1 mögliche – Bruchteilsübertragung beim Miteigentum an beweglichen Sachen gemäß § 929 S 1 durch Einigung und Übertragung des Besitzes möglich, ohne dass es dazu der Zustimmung der übrigen Miteigentümer bedürfte. Wie bei der Bestimmung des Wesens der Gesamthand im Verhältnis zur Bruch- 224 teilsgemeinschaft allgemein bestehen Schwierigkeiten insbesondere im Hinblick darauf, wie im Verhältnis zum Mitbesitz nach § 866 der Besitz bei der Gesamthandsgemeinschaft zu bestimmen ist. Nach der traditionellen Lehre haben etwa die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft Mitbesitz; streitig ist, ob bei Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auf einen Teil der Gesellschafter unmittelbarer Besitz der geschäftsführenden und mittelbarer Besitz aller Gesellschafter402 oder ob unmittelbarer Besitz aller Gesellschafter mit gesamthänderischer Bindung der Besitzausübung anzunehmen ist403. Betreffend OHG und KG wurde in der traditionellen Lehre darum gestritten, ob aus § 124 I (§ 161 II) HGB die Gleichstellung der Gesellschaft mit einer juristischen Person folgt oder wie bei der BGB-Gesellschaft jeder Gesellschafter Besitzer ist. Nach zwei Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 1983404 ist zwischen Perso- 225 nenhandels- und BGB-Gesellschaften zu unterscheiden. Bei ersteren habe die Gesellschaft Besitz durch die geschäftsführenden Gesellschafter als Organe, bei der letzteren bestehe (in den Fällen des BGH, in denen gemeinschaftliche Geschäftsführung galt) unmittelbarer Mitbesitz der Gesellschafter. Demgegenüber hat gerade hinsichtlich des Besitzes die Lehre von der Gesamt- 226 hand als Gruppe, die die Gesamthand allgemein, nicht nur die der BGB-Gesellschaft, als Rechtssubjekt einordnet, ein besonders überzeugendes Anwendungsfeld. Wie Flume im einzelnen dargetan hat405, sind die Besitzverhältnisse jeder Gesamthand für die verschiedenen Rechtsbeziehungen, in denen sie relevant werden, nur dann sinnvoll zu ordnen, wenn man wie den Besitz der juristischen Person auch den Besitz der Gesamthand als Rechtssubjekt anerkennt. Dh der Besitz, den die geschäftsführungsbefugten Gesamthänder im Rahmen ihres Geschäftsführungsbereichs ausüben406, ist

_____ 402 So Ballerstedt, JuS 1965, 276 und in der 65. A. von 2006 Palandt/Bassenge § 854 Rn 11, jetzt Annahme der Lage wie bei juristischer Person, 77. A. 2018 (Herrler) Rn 12. 403 Steindorff, FS Kronstein (1967), 151, 166 ff; ders., JZ 1968, 70 und JZ 1970, 106. 404 BGHZ 86, 300 ff; 340 ff. 405 FS Hengeler (1972), 76 ff; ders. I/1, § 6 III, S 81 ff. Im Ergebnis ebenso Kuchinke, FS Paulick (1973), 45, 54. 406 Funktionsgemäße vorübergehende Verbringung in den eigenen Bereich (etwa von Akten) hebt den Gesamthandsbesitz nicht auf. Dauerhafte Verbringung mit Geschäftsführungswillen begründet unmittelbaren Besitz des Geschäftsführers mit mittelbarem Besitz der Gesamthand. Ver-

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B. Das Sachenrecht als Recht betreffend die absolute Zuordnung

ebenso Besitz der Gesamthand, wie der von den Handlungsorganen der juristischen Person im Rahmen ihres Organbereichs ausgeübte Besitz solcher der juristischen Person ist. Wären die Gesamthänder Mitbesitzer, so folgte daraus die Möglichkeit, dass der 227 einzelne Gesamthänder seinen Mitbesitz selbstständig durchsetzt oder aufgibt, dh etwa bei Besitzentziehung durch einen Dritten den Anspruch auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes nach § 861 hat oder den Dritten sogar im Besitz der Sache belassen kann407. Einen gesamthänderischen Besitz oder eine gesellschaftliche Zuständigkeit für den Besitz der Gesellschafter408 kann es für den Besitz als tatsächliche Sachherrschaft nicht geben. Ebensowenig kann der Besitz zum Gesamthandsvermögen gehören. Aufgrund der Annahme von Mitbesitz der Gesamthänder könnte andererseits bei unrechtmäßigem Besitz der Gesamthand der Eigentümer von jedem Besitzer-Gesellschafter einzeln den Mitbesitz herausverlangen. Demgegenüber ist der Besitz bei der Gesamthand ein gemeinschaftlicher im 228 Rahmen der Gesamthand als Wirkungseinheit. Dies führt zu der Annahme des Besitzes der Gesamthand. Der einzelne Gesamthänder ist nicht Besitzer, sondern nur, wenn er geschäftsführungsbefugt ist, für die Gesamthand besitzausübungsbefugt. Folglich können nur die Gesamthand (so bei der Personenhandelsgesellschaft) oder – mit Rücksicht auf die Vorschriften des Vollstreckungsrechts (§§ 736, 740 ff, 747 ZPO) – je nach Geltung dieser Vorschriften alle Gesamthänder zusammen oder ein für die Gesamthand Handlungsbefugter mit Wirkung für die Gesamthand kraft Besitzes auf Herausgabe des Besitzes verklagt und verurteilt werden409.

_____ bringung zu eigenen Zwecken, dh ohne Geschäftsführungswillen, ist Verletzung des Besitzes der Gesamthand (verbotene Eigenmacht iSd § 858). 407 In diesem Fall kann, da der Dritte auf Rechtmäßigkeit seines Mitbesitzes pochen kann, auch nicht § 869 I 2 analog gelten. 408 So Steindorff, JZ 1968, 69; 1970, 105. 409 So können die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften im Rahmen der Ansprüche aus § 861 und § 985 gewahrt werden. MünchKomm/Baldus (5. A.) will § 985 Rn 15 zwischen Außengesellschaften, die als solche Vindikationsschuldner sein könnten, und Innengesellschaften unterscheiden. Schon ein Gesamthandsbesitz konstituiert aber eine Außengesellschaft. Stimmt im Fall des Besitzes einer nicht organisierten Gesamthand einer der Gesamthänder der Herausgabe zu oder klagt er sogar auf Herausgabe an sich selbst, so ist die Klage gegen den oder die nicht zustimmenden Gesamthänder auf Herausgabe zu richten und im Verurteilungsfall aufgrund der Zustimmung des ersteren und der Verurteilung der letzteren die Sache nach § 883 I ZPO dort, wo sie sich befindet, wegzunehmen. Das hat Bedeutung für den Fall, dass fraglich ist, ob der Besitz der Gesamthand (etwa nach § 857 einer Erbengemeinschaft) oder eines Gesamthänders begründet ist (so im Fall BGH NJW 2005, 2222: Die Witwe, die, wie der BGH ohne Weiteres voraussetzt, im Besitz des streitigen Sparbuchs war, machte gegenüber der Herausgabeklage geltend, dass das Sparbuch, das sich im Besitz des Erblassers befunden hatte, in den Nachlass einer aus ihr und dem Kl (Sohn des Erblassers) bestehenden Erbengemeinschaft gehörte. Gleich wie über die Erbfolge zu urteilen war, konnte der Sohn, wenn er Eigentümer des Sparbuchs war, jedenfalls nach § 985 gegen die Witwe auf Her-

IX. Die Berechtigung mehrerer Personen aus einem Recht; Teil- und Mitbesitz

173

Ist somit der Besitz der Gesamthand als eines Rechtssubjekts anzuerkennen, 229 so ist die in der früheren Literatur410 zu findende Zusammenfassung des Besitzes bei der Gesamthandsgemeinschaftmit der – für § 1206 Alt 1 relevanten – besonderen Art vonMitbesitz, die darin besteht, dass die Mitbesitzer tatsächlich nur gemeinsam Zugang zur Sache haben (Beispiel: Doppelvorhängeschloss), unrichtig. Sie vereinigtErscheinungen, die in Wirklichkeit gänzlich ohne Zusammenhang sind. In den oben411 genannten Entscheidungen zum Besitz der Gesellschafter bei der BGB-Gesellschaft 230 meinte der BGH, auf die Annahme eines Mitbesitzes der Gesellschafter für die Bejahung des Erwerbs eines Pfandrechts nach § 1206 angewiesen zu sein. Dem ist nicht so, und so widerspricht die Einordnung des Besitzes bei der Gesamthand als Besitz der Gesamthand als eines Rechtssubjekts dem Ergebnis der Entscheidungen nicht. Es ging in den Fällen der Entscheidungen um eine Bau-Arbeitsgemeinschaft und die Überlassung von Baugeräten durch die Gesellschafter an die Gesellschaft unter gleichzeitiger Verpfändung der Geräte an die Mitgesellschafter zur Sicherung von deren etwaigen Forderungen gegen die überlassenden Gesellschafter. Der BGH meinte, der das Pfandrecht geltendmachende Mitgesellschafter412 habe das Pfandrecht durch Einräumung des Besitzes an die Gesellschaft und dh eben des Mitbesitzes an die einzelnen Gesellschafter nach § 1206 Alt 1 erworben. Auffällig ist der Unterschied der beiden Entscheidungen in dem Punkte, dass nur in der ersten ein Mitverschluss iSd § 1206 aus den tatsächlichen Schwierigkeiten, die überlassene Sache aus dem gemeinsamen Betriebsort zu entfernen, gefolgert wurde413. Nach der zweiten Entscheidung414 besteht der Mitverschluss ohne weiteres schon aufgrund der im Arbeitsgemeinschaftsvertrag geregelten rechtlichen Alleinzuständigkeit der gemeinsamen Aufsichtsstelle, über die Geräte zu verfügen. Dies letztere ist nur dann maßgeblich, wenn man statt eines tatsächlichen Mitverschlusses die rechtliche Zurechnung des Besitzes an die Gesamthand als Rechtssubjekt prüft415. Für die Verpfändung bedurfte es auch nicht der Annahme des unmittelbaren Mitbesitzes der Gesellschafter. Der an die Gesellschaft überlassende Gesellschafter war bei Annahme des (unmittelbaren) Besitzes der Gesellschaft mittelbarer Besitzer und konnte

_____ ausgabe des Sparbuchs klagen und aufgrund der Verurteilung das Sparbuch bei ihr nach § 883 I ZPO wegnehmen lassen. – Zur Herausgabepflicht der Gesamthand kommt die persönliche Haftung der Gesamthänder hinzu bei einer vertraglichen Herausgabeverpflichtung, etwa derjenigen aus § 535 I, s BGH ZIP 1987, 826, dazu (allerdings ohne Verständnis für die Unterscheidung) Kroj, JA 1988, 284 mwN. 410 S etwa Wolff/Raiser § 9 II, S 36. 411 Rn 225. 412 In den Fällen des BGH machte ein Gesellschafter das Pfandrecht geltend. Sind mehrere Gesellschafter zu sichern, handelt es sich um die Bestellung mehrerer gleichrangiger Pfandrechte (s bereits o Rn 155 Fn 265). 413 BGHZ 86, 300, 308 f. 414 BGHZ 86, 340, 344. 415 Festge/Seibert, BB 1983, 1819, 1822 wenden sich gegen die Bewertung einer rechtlichen Bindung hinsichtlich der gemeinsamen Verfügung als Mitverschluss iSd § 1206 Alt 1. Das ist hinsichtlich des Besitzerwerbs nach § 1206 Alt 1 richtig. Unrichtig ist die allzu schematische Ablehnung eines Besitzes der Gesamthand (Festge/Seibert, aaO, S 1821). Die Autoren sehen auch nicht die Möglichkeit der Anwendung des § 1206 Alt 2 (s weiter im Text).

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

durch Einräumung des gemeinsamen mittelbaren Besitzes iS von § 1206 Alt 2 den anderen Gesellschaftern verpfänden416.

C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus, insbesondere der verfassungsrechtliche Schutz der privaten Güterzuordnung C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht 1. Güterzuordnung als allgemeines rechtliches Phänomen 231 Neben den (bezüglich des Gegenstands absoluten) Rechten an Sachen stehen, wovon das Sachenrecht hinsichtlich der Möglichkeit von Rechten an anderen Rechten als Sachenrechten Notiz nimmt, die Rechte an anderen Gütern, etwa das Namensrecht am Namen (§ 12), das allgemeine Persönlichkeitsrecht an den Persönlichkeitsgütern allgemein416a, die Rechte des Immaterialgüterrechts mit dem Patentrecht an der Erfindung, dem Urheberrecht am Werk417. Die Begründung von Rechten, die die absolute Zuordnung anderer Güter vermitteln, gehört zur Spezialmaterie der jeweiligen Gegenstände (UrhG, PatentG etc). Ebenso hat die Spezialmaterie zu klären, ob die Rechte übertragbar und/oder durch Lizenz ausnutzbar sind. Ist die Übertragbarkeit zu bejahen, so ist die Art und Weise der Übertragung der Rechte, vorbehaltlich von Sonderbestimmungen, in § 413 iVm §§ 398 ff geregelt418. Das Sachenrecht wie

_____ 416 Jedenfalls dann, wenn, wie dies in den Fällen des BGH gegeben war, die Gesellschaft durch gemeinschaftliche Entscheidungsstellen organisiert ist, steht der Besitz der Gesellschaft dem eines Dritten iS von § 1206 Alt 2 gleich und ist also der Herausgabeanspruch gegen die Gesellschaft dem gegen einen Dritten im Sinne der Vorschrift gleichzustellen. – Zu der in den Fällen des BGH bestehenden Komplikation, dass der überlassende Gesellschafter kein Eigentum an den überlassenen Geräten hatte und so der gutgläubige Erwerb eines Pfandrechts vom Nichtberechtigten zu prüfen war, s.u. Rn 1858 ff. Zur Frage der Einigung über das Pfandrecht durch AGB auch für den gutgläubigen Erwerb s.u. ebendort (die AGB sind zusätzlich als Vereinbarung iSd § 1206 Alt 2 auszulegen). Zur Frage der Gutgläubigkeit betreffend das Nichtbestehen von Sicherungseigentum an den Geräten u Rn 948. 416a N u Fn 422a. Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz o Rn 61. 417 Zum Schutz vor Raubkopieen OLG Hamm NJW 2014, 3528. 418 § 413 ist also zur Regelung der Übertragbarkeit nachrangig (s etwa §§ 29 S 2 UrhG, 23 HGB, 27 I MarkenG, 15 PatG, 13 GebrMG; maßgeblich, was die Übertragung einer Mitgliedschaft in Personengesellschaften betrifft, sind die gesellschaftsrechtlich alternativ geltenden Voraussetzungen der zulassenden Regelung im Gesellschaftsvertrag, die ersetzt werden können durch die Zustimmung aller übrigen Gesellschafter). § 413 enthält deshalb keinen Grundsatz der Übertragbarkeit, der an die Seite von § 137 zu stellen ist (so aber F. Baur, JA 1987, 161, 168). Auch ist § 399 im Rahmen des § 413 durchaus anwendbar (anders Baur, aaO, sein Hinweis auf BGHZ 40, 156, 160 ergibt keinen Beleg. Der BGH deutet dort nur § 399 als Möglichkeit, Forderungen nach ihrem Inhalt als unveräußerliche

I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht

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auch schon zuvor das Bereicherungs- und das Deliktsrecht ist mit seinen Schutztatbeständen (§ 1004, nach §§ 812 I 1 2. Alt, 823 I) zumindest analog heranzuziehen, soweit die Spezialregelung den Schutz der Rechte nicht oder nicht vollständig selbst regelt418a. Direkt greift das Sachenrecht sodann für sich die spezielle Änderung der unmittelbaren Zuordnung durch Bestellung und Übertragung von Pfand- und Nießbrauchsrechten an – übertragbaren – Rechten (= Teilübertragung der Rechte) heraus.

2. Weiterentwicklung der Güterzuordnung Die Regelung der Zuordnung – und zwar auch die sachenrechtliche – ist keineswegs 232 abschließend vollständig. Es stellt sich immer wieder das Zuordnungsproblem. Dieses besteht in zweifacher Hinsicht: Immer fraglich ist die Reichweite der Zuordnung im Einzelfall. Nachbarrechtliche Streitigkeiten über die Ausübung des Eigentums an Grundstücken sind das sprechende sachenrechtliche Beispiel. Inwieweit man Lizenzen zur Ausübung der eigenen Persönlichkeitsrechte erteilen kann419, ist als Beispiel aus der nicht sachenrechtlichen Zuordnung anzuführen. In den Fällen, in denen die Ausgestaltung einer in dem Eigentum einer Person stehenden Sache (etwa eines Bildes) das Urheberrecht oder den postmortalen Persönlichkeitsschutz eines anderen, der nicht der Eigentümer ist, verletzen könnte, haben wir einen quasi-nachbarrechtlichen Streit zwischen Sachen- und Nicht-Sachenrecht vor uns420. Aber auch die Frage nach dem Ob der individuellen Zuordnung eines Gutes 233 kann sich stellen. Im Grenzbereich des Sachenrechts hatte sich die Frage gestellt, ob der menschliche Körper nach dem Tode des Menschen oder Körperteile nach ihrer Trennung sachenrechtlicher Zuordnung unterliegen421.

_____ Rechte zu begründen oder umzugestalten. Das gilt nach § 413 auch für andere Rechte mit der Einschränkung der Vorschrift, „soweit das Gesetz nicht ein anderes vorschreibt“). 418a Interessant die Entwicklung eines Vernichtungsanspruchs aus § 1004 bezüglich patentverletzender CD-R-Discs, die die Zollbehörde im Hamburger Hafen zurückgehalten hatte, LG Hamburg – 315 O 72/08, rechtskräftig – (mitgeteilt von Richter am LG Dr. Markus Brauer). 419 Dazu Forkel, GRUR 1988, 491 ff. 420 Zum Urheberrecht s den Fall „Sirenen auf Eiland“ RGZ 79, 397 und dazu Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 92 Fn 202. In diesem Zusammenhang ist auch das Folgerecht des Urhebers, sog. droit de suite, zu erwähnen (s § 26 UrhG nF in Umsetzung der Richtlinie 2001/84/EG vom 27.9.2001). Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz eines Malers vor Fälschung von Bildern in seinem Stil und mit seiner Signatur auch gegen den Eigentümer der Fälschungen selbst s den Nolde-Fall BGHZ 107, 384 ff. Der BGH hat eine praktische Konkordanz zwischen den konkurrierenden Rechtspositionen dadurch hergestellt, dass er den Beseitigungsanspruch, den die Nolde-Stiftung gegen den Eigentümer der Fälschungen geltendmachte, auf die Tilgung der Signatur beschränkt hat. 421 O Rn 61 ff.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Im außersachenrechtlichen Bereich spielt die Frage nach dem Ob der (unmittelbaren) Zuordnung eine viel größere Rolle als in dem insoweit doch immerhin weitgehend vollständigen Sachenrecht. Außerhalb des Sachenrechts tauchen immer neue Gegenstände möglicher Zuordnung auf (bzw kommen als Gegenstände möglicher Zuordnung ins Bewusstsein), und so stellt sich auch die Frage, ob überhaupt ein diese Gegenstände einem einzelnen zuordnendes Recht anerkannt werden soll, immer wieder neu. Zu verweisen ist – neben den schon vertrauten Entwicklungen des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb422, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts422a sowie des Rechts am räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe423 als sonstiger Rechte iS von § 823 I – auf die neuere Entwicklung um die Problematik einer namensrechtlichen (s § 12), durch die Registrierbarkeit aber darüber hinausgehenden Möglichkeit, Internet-Domains zuzuordnen424, und auf die Entwicklung der Rechtsprechung im Recht des unlauteren Wettbewerbs, die den Werbewert von Kennzeichen über den gesetzlichen Schutz bei Verwechslungsgefahr (nach § 16 UWG aF und dem früheren WZG) hinaus aufgrund der Generalklausel des UWG dem Inhaber zugeordnet hat425 und die inzwischen vom Gesetzgeber im MarkenG positiviert worden ist426.

_____ 422 Zu Irritationen um dieses Recht und neuer Einordnung Wilhelm, FS Canaris (2007), I S 1293. 422a Konkrete Ausformung im Recht am eigenen Bild (s die aufrechterhaltenen Vorschriften der §§ 22 ff KunstUrhG von 1907). Zur konkludenten Einwilligung in die Veröffentlichung BGH NJW 2015, 1450). Zur Verletzung durch e-mail-Antwort mit Werbung, wenn Empfänger Werbung widersprochen hatte, BGH NJW 2016, 870, erweiterter Schutz durch BGH NJW 2018, 3506 mit Anm Lampmann. Zum Löschungsanspruch betr intimer Fotos bei Beendigung der Beziehung, BGH NJW 2016, 1094. Spezielle Ausformung des Persönlichkeitsrechts in § 14 UrhG, der ein Urheberpersönlichkeitsrecht gegen Verunglimpfung eines Urhebers in Hinsicht auf sein Werk regelt. Beispiel aus der Rechtsprechung das Urteil zu „Stuttgart 21“ OLG Stuttgart GRUR-RR 2011, 56 (Zurückweisung der Revision durch BGH Urteil vom 9.11.2011 – I ZR 216/10). Weiteres Beispiel der Fall Fettecke in seiner Fortsetzung, s.u. Rn 1174a Fn 1974. Zur Frage des negatorischen Ehrenschutzes gegen Sachvortrag im Zivilprozess Piekenbrock, JZ 2006, 586. 423 Zu letzterem Smid, JuS 1984, 101 ff. Wie bei diesem Recht geht es auch bei der Anerkennung der Mitgliedschaft an juristischen Personen als sonstiges Recht im Sinne von § 823 I darum, ob eine zunächst nur relativ bestehende Rechtsbeziehung in bestimmter Hinsicht mit Drittschutz versehen werden soll. Dazu BGH NJW 1990, 2877, zu dem Urteil K. Schmidt, JZ 1991, 157; s weiter Deutsch, VersR 1991, 837; Reuter, FS H. Lange (1992), S 707 ff, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. A. 2018, Rn 650. 424 S schon o Rn 83 Fn 166. Weiter Bücking, NJW 1997, 1886 ff. Das Internet beschert immer weitere Zuordnungsfragen: So diskutiert B. Westermann, WM 2018, 1205, die Frage, ob und in welcher Gestalt Daten rechtlich zuzuordnen sind und in Konsequenz daraus als Mittel der Kreditsicherung eingesetzt werden können. 425 BGHZ 86, 90 („Rolls Royce“); BGHZ 93, 96 („Dimple“); zur individualrechtlichen Einordnung dieser Rechtsprechung – mit Konsequenz für § 13 II UWG – BGH GRUR 1988, 620 ff („Vespa-Roller“). Zur Problematik eines verfassungsrechtlichen Schutzes (über Art 14 GG) s die Abgrenzung bei BVerfGE 78, 58. 426 §§ 9 I Nr 3, 14 II Ziff 3, 15 III MarkenG. Nach BGH „Big Mac versus Mac Dog“, NJW 1998, 3781, ist die markenrechtliche Regelung an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten.

I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht

177

Weiter ist die Frage eines bereicherungsrechtlichen Schutzes der Pharma-Unternehmen in den Fällen zu erwähnen, dass die Zulassungsbehörde im Verfahren über die Zulassung von Generica, dh identisch wirkenden Arzneimitteln, die nach Ablauf des Patentschutzes für die Erstmittel herausgebracht werden, Forschungsunterlagen der Unternehmen wiederverwendet427. Kleine Beispiele am Rande sind sodann der in der landgerichtlichen Praxis aufgetauchte Gedanke an ein absolutes Recht aufgrund der Bekanntgabe einer caritativen Altkleidersammlung, gerichtet gegen die gleichzeitige Durchführung von Konkurrenzsammlungen428, und die Anerkennung eines nach § 1004 analog zu schützenden virtuellen Hausrechts des Anbieters eines Party-Chats durch das OLG Köln429.

Die Beispiele zeigen einen offenen Prozess der Gestaltwerdung absoluter Rechte 234 aufgrund wissenschaftlicher Einsicht in Grundgedanken der Zuordnung, etwa den Gedanken, dass das – abgrenzbar – ganz dem einzelnen (sei dies eine Person oder ein rechtlich selbstständiges Unternehmen, welchem einzelne Personen zuarbeiten), seiner Individualität, seiner Leistung zuzurechnende Gut, auch diesem einzelnen, insbesondere zu seiner Nutzung, zugeordnet werden muss. Die in unserem Recht des UWG anzutreffende Redeweise, es dürften nicht über die alte Generalklausel des § 1 UWG bzw jetzt § 3 iVm § 4 Nr 9 UWG nF Ersatzausschließlichkeitsrechte außerhalb des positiv geregelten Immaterialgüterschutzes entwickelt werden430, verschließt sich dem prinzipiell offenen Wechselspiel von Gesetzgebung und Rechtswissenschaft und -praxis im juristisch-dogmatischen Bereich431. Die Sonderschutzgesetzgebung kann eine abschließende Abwägung betreffs der Voraussetzungen 235 und des Maßes der Zuordnung enthalten. So ist für die technischen Erfindungen gegenüber den individuellen ästhetischen Hervorbringungen zu erkennen, dass dort mit dem Schutz zurückgehalten werden muss, weil Erfindungen nur Entdeckungen von in der Natur vorhandenen Gesetzmäßigkeiten sind, die als solche allen zustehen (und auch von anderen entdeckt werden können). Die

_____ 427 Verneinend für die identische Frage im Chemikalien-Bereich LG Köln NJW 1985, 2652 mit abl. Anm Deutsch. Für die Arzneimittel existiert inzwischen die EG-Richtlinie 2004/27/EG vom 31.3.2004 über eine 8-jährige Sperre für die Verwertung der Unterlagen. Die Richtlinie ist umgesetzt durch § 24b ArzneimittelG. 428 Bejahend LG Essen NJW-RR 1986, 665. Richtigerweise verneinend LG Hildesheim NJW 1987, 333; OLG Saarbrücken NJW-RR 1987, 500 ff (dort umfassende Behandlung des Problems des Abfahrens von Kleidersäcken durch gewerbliche Konkurrenzsammler). 429 VersR 2001, 862 ff. 430 Besonders prononciert Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 7. A. 2004, S 182; s aber auch v Gamm, GRUR 1978, 453. Aus der Rechtsprechung des BGHZ 44, 288; GRUR 1967, 317. Der Sache nach geht der BGH aber weiter: s die o Fn 425 angeführte Rechtsprechung, sodann aus dem Bereich der sklavischen Nachahmung BGHZ 28, 392 („Nelkenstecklinge“); 41, 55 („Klemmbausteine I“); 51, 41 („Reprint“) sowie – unter Anerkennung der besonderen Schadensberechnungsmethoden des Immaterialgüter-rechts – BGHZ 57, 116 ff („Wandsteckdose“), BGHZ 60, 168 („Modeneuheit“). 431 Dazu H.H. Jakobs, Wissenschaft und Gesetz im Bürgerlichen Recht nach der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts, 1983, sowie ders., Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, 1985.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Leistung ist hier die Entdeckung und nicht das Entdeckte. Es kann nur um die Belohnung der Entdeckerleistung gehen, deren Erwartung andererseits Anreiz zum Entdecken ist. Die insoweit zu treffende Abwägung hat der Gesetzgeber im PatG und GebrMG vorgenommen. Deshalb ist im technischen Bereich ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz grundsätzlich nur vor vermeidbarer Herkunftstäuschung denkbar432. Die Sonderschutzgesetzgebung hindert aber nicht das Erkennen und Zuordnen bisher nicht geschützter personen- oder unternehmensindividueller Güter, wie der Gesetzgeber ja selbst zum Teil nur zuvor in Rechtswissenschaft und -praxis anerkannte Zuordnungen positiviert hat433.

3. Die Entwicklung der Güterzuordnung und die Bedeutung des Sachenrechts 236 Das Sachenrecht ist für die Frage der Weiterentwicklung der Güterzuordnung

bedeutsam, weil es mit der Zuordnung von Sachen unter Berücksichtigung der Konsequenzen daraus (die freilich in Gestalt von Schadensersatz- und Bereicherungsrechtsschutz über das Sachenrecht hinausgehen) eine Modellregelung zur Verfügung stellt, wie dies ja hier schon in zweifacher Weise betreffs der Zuordnung durch Forderungen zu erkennen war434. Weitere Beispiele kommen hinzu: Etwa wird der sachenrechtliche Schutz gemäß § 1004 umfassend analog im Rahmen anderer Zuordnungen angewandt435. Hinzuweisen ist auch auf die Anwendung des Anspruchs wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 Alt 2) zum Schutz des Persönlichkeitsrechts436. 237 Umgekehrt ist die sachenrechtliche Zuordnung als Teil der allgemeinen Zuord-

nungsproblematik zu verstehen. Allgemein geht es darum, ob und inwieweit ein Gut dem einzelnen zur Nutzung vorbehalten wird. Aus der Zuordnungsentscheidung und gemäß ihrem Inhalt beantwortet sich dann die Frage insbesondere437 nach dem

_____ 432 S BGHZ 21, 266 ff („Uhrenrohwerk“); BGH GRUR 1981, 517, 519 („Rollhocker“ – der Fall war aber entgegen der Einordnung durch den BGH wesentlich von der Nachahmung der ästhetischen Eigenart des Konkurrenzprodukts bestimmt –). 433 Nachweise etwa bei v Gamm, GRUR 1978, 453. 434 O Rn 88 ff, 137 ff. Das Sachenrecht kann in seiner Einordnung in das allgemeine Recht der Güterzuordnung bei der Konzipierung eines allgemeinen Teils der Rechte des geistigen Eigentums helfen, dazu Ahrens, GRUR 2006, 617. 435 Zur Bewehrung des postmortalen Persönlichkeitsschutzes mit dem Beseitigungsanspruch analog § 1004 s den Nolde-Fall o Fn 420. Für den vorbeugenden Schutz der in § 823 I genannten Rechtsgüter nach § 1004 gegen die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten AG Marbach VersR 1988, 852. 436 BGHZ 81, 75 („Carrera“). Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz o Rn 61. – Gegen einen durch Eingriffskondiktion zu schützenden Zuweisungsgehalt beim Recht am Gewerbebetrieb BGHZ 71, 86, 98 (s in diesem Zusammenhang aber Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 94 ff sowie S 86 ff, 90 ff). 437 Vollständiger Katalog der Zuordnungssanktionen o Rn 67 ff.

I. Güterzuordnung als allgemeine Erscheinung und Entwicklung im Recht

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negatorischen (§§ 985, 1004), dem schadensersatzrechtlichen (§ 823 I) und dem bereicherungsrechtlichen (§§ 812 I 1 Alt 2, 816) Schutz. Damit verbindet sich die – auch für das Sachenrecht438 – wesentliche Erkenntnis, dass dieser Schutz von der Zuordnungsentscheidungabhängt und somit keine eigenen Abwägungsprobleme zur Dogmatik des § 1004, des § 812 oder des § 823 I aufgeworfen werden dürfen439.

4. Die ökonomische Analyse des Rechts Bei der Abgrenzung vorhandener, der Herausbildung neuer Zuordnungsmöglichkei- 238 ten, schließlich aber auch der Überlegung, ob nicht im Gegenteil bisher anerkannte Zuordnungsmöglichkeiten reduziert werden müssen, kann möglicherweise der in den USA entstandene und dort kräftig betriebene Denkansatz der ökonomischen Analyse des Rechts mit Hilfe der Lehre von den property rights helfen. Es geht um einen Kosten-Nutzen-Vergleich mit dem Bestreben nach größtmöglichem Nutzen bei geringstmöglichen Kosten. Als vorzügliches Mittel, welches bedeutet, dass alles sich einfach von selbst reguliert, wird der Marktaustausch der Güter angesehen440. Zunächst ist der Preis der notwendige Indikator für die Knappheit der Güter: Dass die Güter nämlich nur gegen Zahlung eines Preises einerseits herzustellen bzw abzugeben und andererseits zu erlangen sind, führt zur möglichst sparsamen, nutzenäquivalenten Verwendung der Güter. Sodann drängt der Wettbewerb zu möglichst kostengünstiger Produktion einerseits und zum Obsiegen desjenigen Nachfragers um das Gut andererseits, der unter den Nachfragern den höchsten Preis bieten kann, was nach dem Ausgangspunkt der Ökonomen anzeigt, dass er den höchsten Nutzen aus dem Gut ziehen kann. Ermöglicht bzw im Rahmen der Möglichkeiten optimiert wird die Marktfunktion durch dreierlei: (1) 239 durch die rechtssichere, zu Produktion und Austausch anreizende Zuordnung und Abgrenzung austauschbarer property rights, (2) durch möglichst weitgehende Senkung der Transaktionskosten und (3) durch Internalisierung der Kosten bei demjenigen Verursacher, der sie am wirksamsten bzw in der geringstmöglich spürbaren Weise vermeiden oder auffangen kann, wobei auf die möglichst

_____ 438 S etwa – betreffend die Abgrenzung von § 1004 – Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, S 95 ff sowie AcP 176 (1976), 28, 44. 439 Gegen „wirtschaftsrechtliche“ Abwägungen zur Eingriffskondiktion Wilhelm, AcP 181 (1981), 555, 562 f. 440 Dem folgt die europaweite Verteilung austauschbarer Verschmutzungsrechte an Energie- und Industrieunternehmen mit dem Ziel, der Umweltproblematik in Hinblick auf Industrieemissionen durch die Mechanismen des Marktes Herr zu werden (s Energie-Perspektiven, IPP – Max-PlanckInstitut für Plasmaphysik – Ausgabe 03/2006). Ökonomische Erörterung des Ansatzes (Vergleich des Haftungsmodells, des Modells der Umweltsteuern und des Modells mit handelbaren Zertifikaten) bei Weimann, Umweltlökonomik, 1990.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

vollständige Berücksichtigung aller denkbaren Kosten – einschließlich aller Umweltschäden – Bedacht zu legen ist441. 240 Es ist ersichtlich, dass alle drei Gesichtspunkte bei den Fragen eine Rolle spielen,

ob, wem und in welchem Umfang Güter zuzuordnen sind. Soweit der ökonomischen Analyse hier praktisch verwertbare Aussagen gelingen sollten, müssen diese berücksichtigt werden: Die absehbaren Kosten-Nutzen-Konsequenzen sind für das Recht nicht die ausschließlich und zuletzt entscheidenden, aber sie sind notwendig mit abzuwägende Gesichtspunkte. Freilich sind zwei Grenzen zu beachten: die Begrenztheit der ökonomischen 241 Analyse von ihrer Methodik her einerseits und die Begrenztheit ihrer Maßgeblichkeit vom Recht her andererseits: Soweit die Analyse exakte Ergebnisse hervorbringen will, muss sie in Modellen arbeiten. Diese haben mit der Wirklichkeit, die sich ständig verändert, wobei alles mit allem zusammenhängt, wenig zu tun. Sodann erlauben, was das geltende Recht betrifft, die Methoden der Rechtsanwendung die Übernahme ökonomischer Ansätze nur insoweit, als Fragen noch nicht abschließend geregelt sind und weiter die vorzufindenden rechtlichen Wertentscheidungen mit der ökonomisch begründeten Abwägung harmonieren. Insbesondere aufgrund der letzteren Begrenztheit kann die ökonomische Analyse für die Anwendung des geltenden Rechts – jedenfalls des geltenden Sachenrechts442 – nur eine Möglichkeit der Neuformulierung und uU der besser akzentuierten Begründung dessen bieten, was schon mit Hilfe traditioneller Rechtsanwendung zu gewinnen ist. Mehr Bedeu-

_____ 441 Bedeutsame Initialzündung der ökonomischen Analyse des Rechts durch Ronald H. Coase, 3 Journal of Law & Economics 1 (1960), – Übersetzung in Assmann – Kirchner – Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, S 146 –; weiter Demsetz, Harold, 7 Journal of Law & Economics 11 (1964); 9 Journal of Law & Economics 61 (1966). S.a. die umfassende Darstellung des Ansatzes durch Posner, Economic Analysis of Law, 4. A. 1992, und in Deutschland durch Eidenmüller, Effizienz als Rechtprinzip, 2. A. 1998. Zum Einsatz von Umweltverschmutzungsrechten Wegehenkel, Coase-Theorem und Marktsystem, 1980; ders., Transaktionskosten, Wirtschaftssystem und Unternehmertum 1980; s.a. Zimmermann, Umweltpolitik und Verteilung. Eine Analyse der Verteilungswirkungen des öffentlichen Gutes Umwelt, 1985. – Zur ökonomischen Rechtfertigung der Immaterialgüterrechte M. Lehmann, GRUR 1983, 356 –. Um die Gegenrichtung eines möglichen Abbaus von Zuordnungsmöglichkeiten geht es in der ökonomischen Analyse von Sicherungsrechten: Adams, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, 1980; Drukarczyk, Unternehmen und Insolvenz, 1987; ders, ZIP 1987, 205. Die Insolvenzrechtsreform ist davon nicht unbeeinflusst (s Berichte der Kommission für Insolvenzrecht, hrsg. vom BMinJustiz, I 1985, II 1986; Begründung des Regierungsentwurfes einer Insolvenzordnung vom 15.4.1992, BT-DrS 12/2443, S 72 ff). 442 Diese Einschränkung behält einen größeren Ertrag der auf der Basis der ökonomischen Analyse des Rechts arbeitenden Risikoverteilungslehren im Vertragsrecht und im Haftungsrecht vor: Exemplarisch dafür Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, 1979, und Blaschczok, Gefährdungshaftung und Risikoverteilung, 1993.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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tung kommt demgegenüber der Nutzung von Einsichten in wirtschaftliche Folgen rechtlicher Regelungen im rechtspolitischen Raum zu443.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums 1. Die Regelung des GG und ihr Eigentumsbegriff Nach Art 14 I 1 GG444 wird das Eigentum gewährleistet und zwar als Menschenrecht 242 (für Deutsche und Ausländer), gemäß Art 19 III GG auch für inländische juristische Personen. Nach Art 14 I 2 GG werden Inhalt und Schranken durch die Gesetze bestimmt. Abs 2 hebt die Sozialpflichtigkeit des Eigentums hervor. Der dritte Absatz beschränkt die Möglichkeit einer Enteignung durch die Voraussetzungen, dass sie zum Wohle der Allgemeinheit geschehen und durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen muss, welches Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Art 15 GG ermöglicht die Überführung von Grund und Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft zum Zwecke der Vergesellschaftung. Die Überführung muss durch Gesetz geschehen, welches Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Art 15 GG ist bisher ohne Bedeutung geblieben und bleibt deshalb im Folgenden, abgesehen von wenigen systematischen Erwägungen, außer Betracht. Die Eigentumsgarantie des Art 14 GG umfasst die Gewährleistung des Eigen- 243 tums als Rechtsinstitut (Institutsgarantie) und die Garantie der Eigentumsfreiheit als Freiheitsrecht des Bürgers gegenüber dem Staat. Durch die Verbindung mit der Gewährleistung des Erbrechts (Art 14 I 1 GG) wird insbesondere die Übertragbarkeit des Eigentums gewährleistet. Das Eigentum hat die Aufgabe, seinem Träger gegenüber dem Staat einen „Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich zu erhalten und dem einzelnen damit die Entfaltung und eigenverantwortliche Gestaltung seines Lebens zu ermöglichen“445. Diese Funktion des Art 14 GG ist der Grund sowohl für den speziellen Inhalt des verfassungsrechtlichen Eigentums446 als auch für die grundsätzliche Begrenzung des Schutzes auf das Eigentum Privater.

_____ 443 Liest man freilich die stark mit Argumenten der ökonomischen Analyse arbeitende Begründung des Regierungsentwurfes einer Insolvenzordnung (o Fn 441), so hat man den Eindruck, dass der ökonomische Beitrag überwiegend verbaler Natur ist. 444 Die Gewährleistungen des Eigentums durch die Länderverfassungen bleiben hier außer Betracht, weil sie im Wesentlichen mit Art 14 GG übereinstimmen und das BGB als Bundesrecht inhaltlich abweichenden Landesgrundrechten ohnehin vorgeht (Art 31, 142 GG). 445 BVerfGE 24, 367, 389; 50, 290, 339; 83, 201, 208; 89, 1, 6; 91, 294, 307; 97, 350, 371. 446 Vgl Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 42.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Nach Art 19 IV 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Dies gilt speziell für die Eigentumsverletzung. Umgekehrt ist gerade von der Eigentumsgewährleistung in Art 14 GG aus eine Entwicklung zur Ergänzung des Art 19 IV GG ausgegangen: Das BVerfG ist, beim Eigentumsschutz ansetzend, zu einer allgemeinen These eines Grundrechtsschutzes durch die Gestaltung des Verfahrensrechts gekommen. Es geht um die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes zur Durchsetzung des Grundrechts (insoweit also um effektiven negatorischen Rechtsschutz im oben447 genannten Sinne). Art 19 IV GG enthält die Gewährleistung im Hinblick auf die Abwehr von Akten der öffentlichen Gewalt. Dieser ergänzende Grundrechtsschutz wirkt auch auf das Verfahren der Auseinandersetzung unter Privaten ein. Ein Beispiel betrifft das Kündigungsrecht: Beschränkt die gesetzliche Regelung das Kündigungsrecht, so müssen verfahrensrechtliche Bestandteile dieser Regelung in einer Weise angewandt werden, dass nach der Regelung zulässig gebliebene Kündigungen auch durchführbar sind448. In einem weiteren Anwendungsbeispiel hat das BVerfG für den Rechtsschutz im Zwangsversteigerungsverfahren gegen eine unverhältnismäßige Verschleuderung des Grundstückseigentums durch Zwangsversteigerung gesorgt449. Eigentum im Sinne der Verfassung geht hinsichtlich der geschützten Rechtspo245 sitionen über das bürgerlich-rechtliche Eigentum hinaus. Ist dieses das umfassende Herrschaftsrecht an einer Sache oder einem Tier (s §§ 903, 90, 90a), so ist unter jenem zumindest jede privatrechtliche vermögenswerte Rechtsposition zu verstehen, die nach eigenverantwortlicher Entscheidung zum privaten Nutzen auszuüben ist450. Die zivilrechtlich dem Eigentum gegenüberstehenden beschränkten dinglichen Rechte sind verfassungsrechtlich Eigentum. Dies zeigt auch Art 15 GG, der von der Sozialisierung des Bodens spricht und damit einerseits jegliche Rechte an Grundstücken zusammen mit dem Eigentum durch seine Ermächtigung trifft, andererseits diese Rechte je für sich durch die Einschränkung der Ermächtigung und die Entschädigungsvoraussetzung schützt. Freilich ist kein Eigentum iSd Art 14 GG das

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_____ 447 Rn 69. 448 BVerfGE 37, 132, 148. 449 BVerfGE 46, 325, 333 f; Anwendungsfall OLG München WM 1993, 1976. 450 Die Aktie als Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs ist Eigentum iS von Art 14 (zum Schutz gegenüber Regelungen zur Arbeitnehmer-Mitbestimmung s.u. Rn 284 das Mitbestimmungs-Urteil des BVerfG; Zulässigkeit der Verdrängung von Minderheitsaktionären, vorausgesetzt volle Wertvergütung, BVerfG – Moto-Meter – ZIP 2000, 1670, – DAT/Altana – ZIP 1999, 1436, s Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. A. 2018, Rn 679, 843 Fn 1363). Ein gesetzliches Vorkaufsrecht fällt – jedenfalls nach Eintritt des Vorkaufsfalles – unter Art 14, BVerfGE 83, 201, 208 ff. (dazu Ossenbühl, JuS 1993, 200 ff). Zum Besitzrecht des Mieters als Eigentum s sogleich. – Durchgesetzt hat das weite Verständnis des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs M. Wolff mit seinem Beitrag in FG Kahl, 1923, IV 1 ff.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Vermögen; es ist der Gesamtbestand einzelner Eigentumsrechte. Auch das Vermögen wird aber nach Art 14 GG relevant bei Auferlegung konfiskatorischer oder erdrosselnd wirkender Geldleistungspflichten451. Subjektiv-öffentliche Rechte sind an sich Teilhabe- und keine privaten Freiheitsrechte. BVerfG und hL erkennen aber – bei Streitigkeiten im einzelnen hinsichtlich des Schutzumfangs – zunehmend die Vergleichbarkeit bestimmter öffentlichrechtlicher Positionen mit der eines Eigentümers und damit die Einbeziehung in den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff an452. Verfassungsrechtliches Eigentum sind auch schuldrechtliche Rechte. In einem 246 viel besprochenen und auch kritisierten Beschluss453 hat das BVerfG das Besitzrecht des Mieters an der von ihm gemieteten Wohnung als Eigentum iS von Art 14 I 1 GG anerkannt. Art 14 GG schütze alle vermögenswerten Rechte, die ihrem Inhaber von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet seien, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben dürfe454. Weil einerseits die Wohnung den Mittelpunkt der privaten Existenz des Menschen bilde und der einzelne zur Befriedigung elementarer Lebensbedürfnisse sowie zur Freiheitssicherung und Entfaltung seiner Persönlichkeit auf sie angewiesen sei, andererseits der Großteil der Bevölkerung aber zur Deckung des Wohnbedarfs nicht auf Eigentum zurückgreifen könne, erfülle das Besitzrecht des Mieters Funktionen, wie sie typischerweise dem Sacheigentum zukämen. Dieser Bedeutung habe der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung des Besitzrechts des Mieters durch das bürgerliche Recht (§§ 535 ff, 861 f, 823 I) Rechnung getragen455. Was den Ausgleich der Befugnisse und Interessen von vermietendem Eigentümer und Mieter angehe, so sei es Aufgabe des Mietrechts, die beiderseitigen Interessen zu berück-

_____ 451 BVerfGE 14, 221, 241; 65, 196, 209; 74, 129, 148; 76, 130, 141; 77, 84, 118, 308, 339 f; 91, 207, 220. Über Art 14 hinaus argumentiert das BVerfG in dem Beschluss des 2. Senats vom 22. Juni 1995 zu den grundrechtlichen Grenzen der Besteuerungsgewalt, BVerfGE 93, 121, 136 ff (Schranke in Gestalt des sog. Halbteilungsgrundsatzes; zurückgenommen im Beschluss des 2. Senats vom 18. Januar 2006, NJW 2006, 1191, dazu Wernsmann, NJW 2006, 1169). 452 BVerfGE 69, 272, 300; v Münch/Kunig/Bryde, GG, 5. A. 2000, Art 14 Rn 25 ff; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 44; Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 52 f. Das BVerfG hat die Ansprüche von Versicherten in der gesetzlichen Rentenversicherung auf Versorgung ihrer Hinterbliebenen nicht in den Schutz des Art 14 I GG einbezogen, da sie dem Versicherten nicht als Rechtsposition privatnützig zugeordnet seien und auch nicht auf einer dem Versicherten zurechenbaren Eigenleistung beruhten, BVerfG JZ 1998, 674, 675. 453 BVerfGE 89, 1, 6 f (vgl hierzu u zu aktuellen Problemen der Eigentumsgewährleistung SchmidtPreuß, AG 1996, 1; Berg, Staatsrecht, 4. A. 2004, Rn 610 f); kritisch Depenheuer, NJW 1993, 2561; Rüthers, NJW 1993, 2587; Roellecke, JZ 1995, 74; Ibler, AcP 197 (1997), 565; vgl auch Gärtner, JZ 1994, 440 (zu § 549a) und Schmidt-Preuß, NJW 1995, 27; zu den Konsequenzen für den baurechtlichen Nachbarschutz OVG Lüneburg JuS 1997, 71 mit Anm Selmer. 454 BVerfGE 89, 1, 6. 455 BVerfGE aaO S 6 f.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

sichtigen und in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen456. Die Fachgerichte hätten bei der Auslegung des Mietrechts, insbesondere der Kündigungsvorschriften457, die durch die Eigentumsgarantie gezogenen Grenzen zu beachten und müssten „die im Gesetz aufgrund verfassungsmäßiger Grundlage zum Ausdruck kommende Interessenabwägung in einer Weise nachvollziehen, die den beiderseitigen Eigentumsschutz beachtet und unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkungen vermeidet“458. Die Entscheidung ist nicht deshalb bemerkenswert, weil das Besitzrecht des 247 Mieters als Eigentum im Sinne von Art 14 GG aufgefasst wird. Der verfassungsrechtliche Begriff des Eigentums umfasst auch das Besitz- und Gebrauchsrecht des Mieters459, wie es auch die aus dem Eigentum abgespaltenen beschränkten dinglichen Rechte umfasst. Bemerkenswert ist vielmehr, in welcher Richtung der Eigentumsschutz gewährt wird. Das BVerfG gibt dem Mieter Eigentumsschutz gegen den Vermieter und damit gegen den Eigentümer und damit gegen denjenigen, von dem er sein Recht ableitet. Der vom Gesetz gewährte Mieterschutz kann jetzt möglicherweise über Art 14 GG zu Lasten des Eigentums des Vermieters erweitert werden. Das ist kontradiktorisch zum Eigentumsschutz, auch wenn man die Figur der Drittwirkung der Grundrechte (und sonstigen verfassungsrechtlichen Schutzpositionen) berücksichtigt. Das Eigentum des Vermieters ist durch den Mietvertrag und sodann im Sinne des Art 14 I 2 GG durch den gesetzlichen Mieterschutz inhaltlich bestimmt und beschränkt. Einen verfassungsrechtlichen Schutz kann es durch die Auslegung der Gesetze unter Berücksichtigung vorhandener Grundrechte des Mieters und sonstiger Schutzpositionen der Verfassung geben, aber nicht durch Erfindung eines Eigentums, durch welche das Eigentum des Vermieters verdoppelt wird460.

_____ 456 BVerfGE aaO S 8 ff. Vgl hierzu BVerfG NJW-RR 1993, 1357 u BVerfG WM 1995, 579 zur Berücksichtigung der von dem vermietenden Eigentümer vorgetragenen Gründe für einen Eigenbedarf gemäß § 573 II Nr 2. Seien diese ernsthaft geäußert (was das Gericht zu prüfen habe), so habe das Fachgericht den Wunsch nach Selbstnutzung grundsätzlich zu achten und bei seiner Rechtsfindung zugrunde zu legen. Die Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen des Vermieters und des Mieters habe der Gesetzgeber für die Regelfälle ordentlicher Kündigungen mit den §§ 573, 568 entsprechenden Vorschriften aF vorgenommen, BVerfG WM 1995, 579, 580. 457 Im Fall ging es um die dem jetzigen § 573 entsprechende Vorschrift aF, dass ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Kündigung erforderlich sei, mit Regelbeispielen für dessen Bejahung. 458 BVerfGE 89, 1, 9. Vgl hierzu BVerfG NJW 1993, 1252: Abwägung des Eigentumsschutzes des Vermieters gegen das Grundrecht des Mieters auf Informationsfreiheit – Anbringung einer Parabolantenne durch den Mieter. 459 Aber nicht den Besitz (so Berg, JuS 2005, 964); Besitz als solcher ist faktische Sachherrschaft, Besitzschutz ist Schutz der Selbstbestimmung der Person. 460 Die Entscheidung BVerfG WM 2000, 1007 zeigt die Fehlerhaftigkeit des Ansatzes (das Problem ist jetzt durch § 554a in der Fassung des Mietrechtsreformgesetzes im Sinne der Entscheidung des BVerfG geregelt): Hier hat die 1. Kammer des 1. Senats eine Entscheidung des LG Berlin aufgehoben, durch die einem Mieter verwehrt worden ist, zugunsten seiner querschnittsgelähmten Lebensge-

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Aufgrund der Eigentumsgarantie als Gewährleistung eines privaten Freiheits- 248 raums gegenüber dem Staat ist der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff zwar hinsichtlich des Kreises der durch ihren Rechtsgegenstand und ihre inhaltliche Reichweite unterschiedenen Rechte weiter, hinsichtlich des Kreises der möglichen Rechtsträger aber enger als der Begriff des bürgerlichen Rechts. Als Grundrechtsträger scheiden nach der Rechtsprechung des BVerfG grundsätzlich juristische Personen des öffentlichen Rechts aus, auch kommunale Gebietskörperschaften, und diese sogar für ihre Betätigung außerhalb der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben461. Selbstverständlich haben Gemeinden aber zivilrechtlich Eigentum462, nur nach Meinung des Gerichts nicht Eigentum iSd Art 14 GG, welches „als Grundlage privater Initiative und in eigenverantwortlichem privatem Interesse von Nutzen“ sein müsse463. Auf diese Privatnützigkeit kommt es an: Fehlt das private Nutzungsinteresse, so greift der Eigentumsschutz des Art 14 GG auch dann nicht ein, wenn eine juristische Person des Privatrechts betroffen ist464.

_____ fährtin auf eigene Kosten einen Lift einzubauen. Die erste Kammer begründet die Aufhebung damit, dass die Entscheidung nicht genügend dem Eigentumsrecht des Mieters und zu dessen Schutz gemäß Art 14 I GG nicht genügend dem Verbot der Benachteiligung wegen Behinderung (Art 3 III 2 GG) Rechnung trage. Über Art 14 GG wird die Ausweitung der Position des Mieters und dementsprechend auch nicht etwa die Abwehr einer Benachteiligung, sondern ein Sonderrecht wegen Behinderung erreicht. Dazu wird Art 14 GG funktionsfremd herangezogen. Dagegen ging es um die Drittwirkung der Grundrechte aus Artt 1, 2 GG iVm Art 3 III 2 GG im Rahmen der §§ 242, 226. 461 BVerfGE 61, 82 ff, 100 ff (Art 14 GG sei auf die betroffenen juristischen Personen seinem Wesen nach nicht anwendbar – s Art 19 III GG –); ebenso, dem BVerfG folgend, BVerwG 97, 143, 151 f: „Jedenfalls sind Gemeinden angesichts des personalen Schutzzwecks der Eigentumsgarantie nicht Inhaber des Grundrechts aus Art 14 GG … Verfassungsrechtlich ist das Eigentum der Gemeinden vielmehr nur im Rahmen der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung (Art 28 II 1 GG) geschützt, also insoweit, als es Gegenstand und Grundlage kommunaler Betätigung ist. Fehlt dem Eigentum jeder Bezug zur Erfüllung gemeindlicher Aufgaben, so genießt es lediglich den Schutz des einfachen Rechts.“ AA BayVerfGH NVwZ 1985, 260 ff zu den entsprechenden Vorschriften der BayVerf. Wegen des zumindest freiheitsstabilisierenden Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden ist die Auffassung, dass der Schutz aus Art 14 GG nicht auf Gemeinden zutreffe, in der Tat fragwürdig – s etwa die Gegenansicht von Bethge, AöR 104 (1979), 265, 275 ff. Universitäten und Rundfunkanstalten ordnet das BVerfG selbst als Rechtssubjekte, die einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sind, in den Kreis von Grundrechtsträgern ein (BVerfGE 61, 82, 102). Für Kirchen und andere Religionsgemeinschaften steht die uneingeschränkte Grundrechtsfähigkeit ohnehin außer Frage (s schon Art 140 GG iVm Art 138 WRV). Eine Handwerksinnung kann sich – auch unter Lockerung des Sachlichkeitsgebot – auf die Meinungsfreiheit berufen, soweit sie nicht als Teil der öffentlichen Verwaltung, sondern in Vertretung der berufsständischen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder handelt, BGH WM 2018, 835. 462 Gesehen in BVerfGE 98, 17, 47. 463 BVerfGE 61, 82, 108. 464 Einer juristischen Person des Privatrechts, die treuhänderisch öffentliche Aufgaben wahrnahm, hat das BVerfG den Schutz des Art 14 GG versagt, weil ihr die Befugnisse, für die sie Schutz begehrte, nur im öffentlichen Interesse eingeräumt worden seien, BVerfG NJW 1996, 584.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

2. Die Beteiligung der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit am Eigentumsschutz 249 Neben der selbstverständlichen Gewährleistung des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes durch das BVerfG sind auch die ordentlichen Gerichte und die Verwaltungsgerichte am Eigentumsschutz nach Art 14 GG beteiligt. Nach Art 14 III 4 GG steht wegen der Höhe der Entschädigung für eine Enteignung im Streitfall der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen. Darüber hinaus eröffnet § 40 II 1 Hs 1 VwGO im Anschluss an das in §§ 74, 75 EinlPrALR grundlegend formulierte Prinzip der Entschädigungspflicht bei Aufopferung für das gemeine Wohl für derartige Aufopferungsansprüche den ordentlichen Rechtsweg. Hs 2 stellt klar, dass dieses nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen nicht einer Enteignung, auf die sich Art 14 III GG bezieht, sondern im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art 14 I 2 GG gilt. Die Verwaltungsgerichte sind mit der Abgrenzung des Eigentumsschutzes in zwei Fallkonstellationen befasst. Erstens, wenn die Rechtmäßigkeit einer staatlichen Maßnahme zu prüfen ist, die sich auf ein formelles nachkonstitutionelles Gesetz als Rechtsgrundlage stützt; hier ist die Untersuchung der Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage Teil der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsmaßnahme465. Ist bereits die Rechtsgrundlage verfassungswidrig, sind sämtliche auf dieser Grundlage ergangenen Maßnahmen rechtswidrig. Ist das Verwaltungsgericht von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugt, muss es nach Art 100 I GG dem BVerfG vorlegen466. Zweitens beurteilen die Verwaltungsgerichte öffentlichrechtliche Maßnahmen am Maßstab des Art 14 GG, wenn untergesetzliche467 oder

_____ 465 Vgl BVerwGE 19, 94 (Ablehnung einer Erlaubnis nach dem Jugendschutzgesetz vom 27.7.1957 durch die Verwaltung); BVerwGE 67, 93 (Prüfung eines Landesnaturschutzgesetzes vor der Prüfung einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Landschaftsschutzverordnung); BVerwGE 68, 143 (Prüfung eines Landesgesetzes über den Wiederaufbau reblausverseuchter Weinbaugebiete); BVerwGE 81, 329 und 88, 191 (Prüfung und verfassungskonforme Auslegung des BBergG bzw Prüfung und verfassungskonforme Anwendung der rheinland-pfälzischen Landesbauordnung – hier Besonderheit, dass es nicht um die Abwehr eines Eingriffs, sondern um die Verpflichtung der Verwaltung zum Erlass bestimmter Maßnahmen geht); BVerwGE 84, 361 (Prüfung des nordrhein-westfälischen Landschaftsgesetzes); BVerwG NVwZ 1993, 772 (Prüfung der Verordnungsermächtigung in dem hamburgischen Wassergesetz); BVerwGE 94, 1, 10 (Prüfung einer Vorschrift des bayerischen Naturschutzgesetzes); BVerwGE 102, 260 (Prüfung einer Vorschrift des rheinland-pfälzischen Denkmalschutz- und -pflegegesetzes); BVerwGE 106, 228, 234 ff (Prüfung des § 35 II BauGB); BVerwGE 106, 290, 293 (Prüfung einer Norm des BBergG). 466 In BVerwGE 84, 361, 367 kommt das BVerwG nach der Prüfung des nordrhein-westfälischen Landschaftsgesetzes zu dessen Verfassungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen Art 14 III 2 GG, vermeidet aber eine Vorlage gemäß Art 100 I 2 GG durch verfassungskonforme Auslegung. 467 Vgl BVerwGE 49, 365 (Prüfung einer Naturschutzverordnung, aufgrund deren die Erlaubnis zur Schaumlavaausbeute versagt wurde); BVerwGE 67, 84 und 67, 93 (jeweils Landschaftsschutzverordnung); BVerwG NVwZ 1993, 772 (Prüfung der hamburgischen Deichordnung).

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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vorkonstitutionelle formelle468 Normen die Rechtsgrundlage der Maßnahme bilden oder solche Normen selbst als Eigentumseingriff Prüfungsgegenstand sind. Hier besitzt spätestens das BVerwG selbst nicht nur die Normprüfungs-, sondern auch die Normverwerfungskompetenz.

3. Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung nach der Rechtsprechung der drei beteiligten Gerichtsbarkeiten a) Enteignung als Inhaltsbestimmung, die nicht nach Art 14 I 2 GG zulässig ist, nach der früheren Rechtsprechung des BGH; die frühere Schweretheorie des BVerwG Art 14 GG sieht in seinem Abs 3 eine konkrete Regelung für die Enteignung mit Vor- 250 aussetzungen, Rechtsfolge und Kompetenzregelung vor. Demgegenüber wird in Abs 1 S 2 für die Inhalts- und Schrankenbestimmung nur allgemein und unbestimmt auf die Gesetze verwiesen468a. Daraus scheinen zwei Fragen zu entstehen: Zum einen könnte die Enteignung von einer bloßen Inhalts- und Schrankenbestimmung vom Sachverhaltstyp her abzugrenzen sein. Zum zweiten könnten sodann einerseits für den Sachverhaltstyp Enteignung die Bestimmungen des Art 14 III GG anzuwenden und andererseits für die von der Enteignung abgegrenzte Inhaltsbestimmung die Reichweite und Grenzen von Regelungen zu ermitteln sein, die nach Art 14 I 2 GG – insbesondere mit Rücksicht auf die Sozialpflichtigkeit des Eigentums nach Art 14 II GG – zulässig sind. Man könnte aber auch meinen, dass die beiden Fragen in Wirklichkeit eine einzige sind: Es könnte um die identische Sachverhaltskategorie der Eigentumsminderung gehen und nur eine unterschiedliche Bewertung nach den Einzelumständen und -interessen in Betracht kommen. Eine Eigentumsminderung könnte je nachdem zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung sein. Wäre sie das nicht, wäre sie Enteignung. MaW: Jede Eigentumsminderung, die nicht eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung wäre, wäre Enteignung. Dies war die Position des BGH bis zur Kleingartenpacht- und der Nassauskie- 251 sungsentscheidung des BVerfG469. Seine Position hat der BGH drei Entschädigungsansprüchen zugrunde gelegt: Grundlage ist der genannte gewohnheitsrechtlich anerkannte Anspruch auf Entschädigung für die Aufopferung privater Güter für das Gemeinwohl, wie dieser in §§ 74, 75 EinlPrALR geregelt war und in § 40 II 1 Hs 1

_____ 468 Vgl BVerwGE 5, 143, wo das BVerwG die Verfassungsmäßigkeit einer Norm des Reichsnaturschutzgesetzes sowie eines hamburgischen Gesetzes zur Änderung des Reichsnaturschutzgesetzes prüft und verneint und deswegen zu der Rechtswidrigkeit einer auf der Grundlage dieser Vorschriften erlassenen Landschaftsschutzverordnung kommt. 468a Eine Übersicht über öffentlich-rechtliche, insbesondere bau(planungs)rechtliche und landwirtschaftsrechtliche Eigentumsbeschränkungen bieten Baur/Stürner §§ 26, 27. 469 BVerfGE 52, 1 ff; 58, 300 ff. S.a. die Pflichtexemplar-Entscheidung BVerfGE 58, 137.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

VwGO der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zugewiesen ist469a. Der erste vom BGH anerkannte Anspruch war der Anspruch auf Entschädigung wegen gesetzlicher Enteignung (im Folgenden I), der zweite ist der Anspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs (II) und der dritte ist der Anspruch wegen enteignenden Eingriffs (III). Der Anspruch wegen gesetzlicher Enteignung (I) ergab sich in jedem Fall, in welchem durch Gesetz in Eigentum eingegriffen wurde und das Gesetz sich nicht als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellte. Der Anspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs (II) war nach der Rechtsprechung begründet, wenn in ein Eigentumsrecht rechtswidrig (ohne Ermächtigungsgrundlage oder die Ermächtigungsgrundlage überschreitend) eingegriffen wurde. Der Anspruch wegen enteignenden Eingriffs (III) kam in Betracht bei schädigenden Nebenfolgen aus rechtmäßigen Verwaltungsmaßnahmen, sofern die Nebenfolgen im Gesetz nicht geregelt waren470. Für alle drei Ansprüche hat sich der BGH auf den aus §§ 74, 75 EinlPrALR überkommenen Aufopferungsanspruch berufen und dafür auch Art 14 III 4 GG angeführt. Ungeachtet dessen, dass Art 14 III 4 GG nur den Streit über die Höhe der Enteignungsentschädigung den ordentlichen Gerichten zuweist, haben die Zivilgerichte die Zuweisung aufgrund der Einordnung des Anspruchs auf Enteignungsentschädigung in den allgemeinen Aufopferungsgedanken auch auf die Entscheidung über das Bestehen des Anspruchs bezogen471. Der BGH folgerte dies aus seinem weiten Enteignungsbegriff, der dem ebenso weiten Aufopferungsgedanken entsprach: Greife ein Gesetz oder die Verwaltung in Eigentumsrechte ein und sei das Gesetz nicht als zulässige Inhaltsbestimmung zu erkennen oder das Verwaltungshandeln nicht eine zulässige Inhaltsbestimmung aufgrund Gesetzes, so handele es sich um Enteignung, und dafür sei ein Entschädigungsanspruch begründet, auch wenn in dem Gesetz, insbesondere in der Grundlage des Verwaltungshandelns, kein Entschädigungsanspruch geregelt sei472. Der BGH meinte, die Abgrenzung zum Prüfungsmonopol des BVerfG, wie folgt, zu wahren: Das eingreifende oder den Eingriff zulassende Gesetz blieb ja an sich unbeanstandet. Der BGH entschied lediglich darüber,

_____ 469a BGHZ 90, 17, 29 ff; 91, 20, 28; 102, 350, 357. 470 Zu den Begriffen Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 6. Teil III 1, S 269; zur Systematik im Staatshaftungsrecht Kischel, VerwArch 2006, 450 ff. 471 Zu den historischen Hintergründen dieses Standpunktes, mit dem der BGH an den Enteignungsbegriff angeknüpft hat, wie dieser sich seit dem 18. Jahrhundert entwickelt hat, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 3 ff; zum Bedeutungswandel nach Inkrafttreten des GG Osterloh, DÖV 1991, 906, 908 f; für eine Rückbesinnung auf einen allgemeinen Aufopferungsanspruchs, der in der Entwicklung nach §§ 74, 75 EinlALR zu Gewohnheitsrecht geworden sei, tritt Elke Herrman ein, FS Seiler (2000), 601. 472 BGHZ 6, 270; 54, 293, 295; 56, 40, 42; 57, 359, 363; 80, 111, 114 (Darstellung der früheren Rechtsprechung in BGHZ 99, 24, 27; 100, 136, 145). Gegen die Rechtsprechung Böhmer, Der Staat 1985, 157, 181, 196.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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ob das Gesetz, damit der Eingriff insgesamt rechtmäßig war, um den Entschädigungsanspruch zu ergänzen war. Anders als der BGH hat das BVerwG in seiner früheren Rechtsprechung Inhalts- 252 und Schrankenbestimmung einerseits und Enteignung andererseits als unterschiedliche Sachverhaltskategorien voneinander abzugrenzen versucht. Dazu hat es die sog. Schweretheorie vertreten. Die Schwere des Eingriffs beim Betroffenen war maßgeblich473. Die noch nicht enteignende Intensität oder Schwere eines Eingriffs in das Eigentum an einem Grundstück wurde insbesondere damit begründet, dass der Eingriff gemäß der Situationsgebundenheit des Grundstücks erfolgte, durch die der Eigentümer ohnehin betroffen war474.

b) Inhalts- und Schrankenbestimmung einerseits und Enteignung andererseits als gegensätzliche Sachverhaltskategorien nach der Rechtsprechung des BVerfG Die Rechtsprechung durch BGH und BVerwG ist grundlegend verändert worden 253 durch eine neuere Judikatur des BVerfG, beginnend mit der Kleingartenpacht- und der Nassauskiesungs-Entscheidung475. Insbesondere ist dem BGH die von diesem bisher in Anspruch genommene Kompetenz zur Prüfung und Gewährung eines Anspruchs auf Enteignungsentschädigung wegen enteignenden Gesetzes (oben I) entzogen worden. Der ordentlichen Gerichtsbarkeit blieben nur die Feststellung der Höhe einer Enteignungsentschädigung nach Art 14 III 4 GG und nach § 40 II 1 Hs 1 VwGO die Prüfung der Ansprüche aus enteignungsgleichem (oben II) und enteignendem Eingriff (oben III) als Aufopferungsansprüchen. Daraus folgt, dass es nicht Sache der ordentlichen Gerichte ist, die Natur eines formellen, nachkonstitutionellen Gesetzes als auch ohne Entschädigung zulässige oder aber als mangels Ent-

_____ 473 Vgl BVerwGE 5, 143, 145; 15, 1, 2 f; 19, 94, 98 f. 474 Vgl BVerwGE 49, 365, 367 f mit Hinweisen, ua auf BVerwGE 15, 1, wo im Leitsatz noch von der für die Prüfung, ob es sich um eine Enteignung handele, maßgeblichen „Schwere und Tragweite“ die Rede ist. Bereits in BVerwGE 15, 1 f verneint das BVerwG eine Enteignung und bejaht eine bloße „Benutzung“ unter Hinweis auf die „Ortsbezogenheit“ eines deswegen „ohnehin belasteten“ Deichgrundstücks (ua begründet mit dem „alten Rechtsspruch“: „Wer nicht will deichen, muss weichen“). Von hier dürfte es nur ein kleiner Schritt zur allgemeinen „Situationsgebundenheit“ gewesen sein, wenngleich nicht für alle Grundstücke derartige „alte Rechtssprüche“ existieren. 475 O Fn 469. Die Entscheidungen sind auf Vorlage nach Art 100 I GG zustande gekommen. Hinzugekommen sind BVerfGE 95, 1 ff (Südumfahrung Stendal) – abstrakte Normenkontrolle nach Art 93 I Nr 2 GG – und BVerfGE 79, 174 ff (Bauplanung im Hinblick auf Verkehrslärmbelästigung durch öffentliche Straße) sowie BVerfGE 98, 17 ff (Nutzungsrechte ohne Nutzungsentgelt an Grundstücken im Beitrittsgebiet) – Verfassungsbeschwerde nach Art 93 I Nr 4a GG –. Zur Enteignung nach der Rechtsprechung des BVerfG tiefgehende Analyse durch Cornils, in Depenheuer/Shirvani, Die Enteignung, 2018, S 137 ff. Zur Entwicklung des Enteignungsbegriffs Jochum/Durner, JuS 2005, 412. Zur Nassauskiesungs-Entscheidung Lege JZ 2011, 1084 (30 Jahre Nassauskiesung).

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

schädigung unzulässige und durch Entschädigung zu ergänzende Inhaltsbestimmung zu untersuchen und bei Bejahung jener Unzulässigkeit einen Entschädigungsanspruch wegen gesetzlicher Enteignung (I) zu gewähren. Zur Einschränkung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte auf diejenige im 254 Rahmen einer Enteignung, während die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung ausschließlich dem BVerfG zustehen sollte, hat sich das BVerfG gegen den Schluss gewandt, dass jedes eigentumsmindernde Gesetz, wenn es nicht trotz Nichtgewährung einer Entschädigung zulässig den Inhalt des Eigentums bestimme, eine Enteignung bedeute. Dementgegen sei die Inhaltsbestimmung ein sachverhaltlich anderer Fall als der in Art 14 III GG geregelte Fall der Enteignung, und die verfassungsrechtlich unzulässige Inhaltsbestimmung sei verfassungswidrig, aber keine mit der Entschädigungsfolge zu verknüpfende Enteignung476. Enteignung soll demgegenüber in ihrem negativen Sinn eine final auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Rechtspositionen iS von Art 14 I 1 GG gerichtete gesetzliche Regelung, mit der positiven Kehrseite der Güterbeschaffung für die öffentliche Hand sein. Die Enteignung sei entweder aufgrund des Gesetzes durch Verwaltungsakt zu vollziehen (Administrativenteignung) oder wirke als Legalenteignung unmittelbar. Entscheidend sei die Finalität des Zugriffs477. Inhalts- und Schrankenbestimmung soll demgegenüber die generelle und abstrakte Festlegung von Rechten und Pflichten hinsichtlich von „Eigentums“Rechten sein478.

_____ 476 Art 14 I 2 GG und Art 14 III GG normierten unterschiedliche Regelungskategorien mit unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Prüfungsansätzen, so dass für jeden Prüfungsansatz (Art 14 I 2 oder Art 14 III GG) zunächst geprüft werden müsse, ob – je nachdem – eine Inhaltsbestimmung oder aber eine Enteignung gegeben sei. Die Enteignung stehe unter den Voraussetzungen des Art 14 III GG, insbesondere der Entschädigungsvoraussetzung. Die Inhalts- und Schrankenbestimmung sei durch andere verfassungsrechtliche Schranken begrenzt, nämlich, wie das BVerfG sagt, durch die Aufgabe, „das Sozialmodell zu verwirklichen, dessen normative Elemente sich einerseits aus der grundgesetzlichen Anerkennung des Privateigentums nach Art 14 I 1 GG und andererseits aus dem Sozialgebot des Art 14 II GG ergeben … Der Gesetzgeber muss bei Regelungen iSd Art 14 I 2 GG beiden Elementen des im GG angelegten Verhältnisses von verfassungsrechtlich garantierter Rechtsstellung und dem Gebot einer sozialgerechten Eigentumsordnung in gleicher Weise Rechnung tragen; er muss die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen … Dem entspricht die Bindung des Gesetzgebers an den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit … In jedem Fall fordert jedoch die verfassungsrechtliche Gewährleistung die Erhaltung der Substanz des Eigentums … und die Beachtung des Gleichheitsgebots des Art 3 I GG …“ (BVerfGE 52, 1, 27 ff). 477 Zu den Voraussetzungen für das Vorliegen einer Enteignung nach der Rspr des BVerfG Jarass, NJW 2000, 2841, 2843 ff. 478 BVerfGE 52, 1, 27 ff; 79, 174, 198; 87, 114, 138 f.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Die Trennung der Tatbestände von Inhaltsbestimmung und Enteignung ist nach 255 der Rechtsprechung des BVerfG aus zwei Gründen zwingend erforderlich479: Zum einen geht es um den Vorrang des primären abwehrenden Rechtsschutzes gegen verfassungswidrige Eingriffe durch den Gesetzgeber in die von Art 14 I 1 GG geschützten Rechtspositionen (maW um die Hervorhebung des Bestandsschutzes vor dem Entschädigungsschutz)480, zum anderen wird die Junktimklausel des Art 14 III 2 GG betont: Nach dieser soll, so die Auffassung des BVerfG, der Gesetzgeber selbst ex ante bestimmen, ob er gezielt auf einzelne Rechte Privater im Allgemeinwohlinteresse zugreifen wolle mit der zwingenden Folge einer ebenfalls von ihm gemäß Art 14 III 3 GG selbst zu bestimmenden Entschädigung. Nicht davon betroffen sei die Inhalts- und Schrankenbestimmung: Sie sei die Alternative für den Gesetzgeber, den vermögensrechtlichen Freiheitsraum durch einen abstrakten Regelungstatbestand zu verändern, der alle unter den Tatbestand fallenden Privatpersonen treffe. Dabei setze er allgemeine neue Maßstäbe und könne Übergangsund Ausgleichsregelungen treffen, für die ein gewisser Gestaltungsspielraum bestehe. Die Unterscheidung zwischen der Inhalts- und Schrankenbestimmung als gene- 256 rell-abstrakter Festlegung des Rechtsinhalts einerseits und der den Voraussetzungen des Art 14 III GG unterliegenden Enteignung als finaler Entziehung konkreter Rechtspositionen andererseits ging freilich zunächst nicht glatt auf481. Nach der Kleingartenpacht-Entscheidung war es nicht ausgeschlossen, dass durch den Erlass neuer, in Zukunft geltender Vorschriften subjektive Rechte ganz oder teilweise entzogen werden, die der einzelne aufgrund des bisherigen Rechts erworben hatte, und so trotz generell abstrakter Regelung eine (Legal-)Enteignung anzunehmen ist482. Man kam aufgrund der Unterscheidung in die Kalamität, zum einen zwischen dem Entzug noch abstrakter oder schon vielleicht doch konkreter Rechtspositionen483

_____ 479 BVerfGE 79, 174, 191 f; 83, 201, 211 ff; BVerfG NJW 1998, 367, 368; BVerfGE 100, 226, 239 ff. 480 Vgl BVerfGE 100, 226, 241, 246. 481 Deshalb verneint Battis, NVwZ 1982, 585, 588 ein aliud-Verhältnis auch nach der Rechtsprechung des BVerfG; kritisch auch Schmidt-Aßmann, JuS 1986, 833, 836; die Grenzziehung des BVerfG bezweifelnd Pietzcker, JuS 1991, 369, 371; für echtes aliud-Verhältnis dagegen Schulze-Osterloh, NJW 1981, 2537, 2543 und auch Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, der die Kritik aufnimmt (S 157 ff) und ihr dann (S 233 ff) unter Hinweis auf das von ihm zur Abgrenzung von Inhaltsbestimmung und Enteignung entwickelte Kriterium der Durchbrechung der Eigentumsordnung entgegentritt. 482 BVerfGE 52, 1, 28; präzisierend die Nassauskiesungs-Entscheidung BVerfGE 58, 300, 331 f. 483 Sprechendes Beispiel ist die Nassauskiesungsentscheidung: Das BVerfG unterscheidet hier zwischen preußisch-rechtlicher Kiesausbeutungsbefugnis des Grundeigentümers als abstrakter Rechtsposition und tatsächlicher Ausbeutung aufgrund dieser Befugnis seit 1936 als konkreter Rechtsposition (BVerfGE 58, 300, 337 f). Das überzeugt nicht. Der Staat könnte sonst Eigentum an einem brach liegenden Grundstück ohne Rücksicht auf Art 14 III GG entziehen. Wie weit müssen zudem Ausbeutungsmöglichkeiten konkret ins Auge gefasst sein etc, damit eine konkrete Rechtspo-

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

und zum anderen zwischen dem auf Entzug gerichteten oder nicht gerichteten Willen des Gesetzgebers unterscheiden und in letzterer Hinsicht vielleicht Falschbezeichnungen oder Verdeckungsmanöver mutmaßen bzw aufklären zu müssen484. Die Unklarheit hat das BVerfG danach auszuräumen versucht: Neue, in Zukunft 257 geltende allgemeine Vorschriften, die nicht auf einzelnes konkretes Eigentum zugreifen, sollen auch dann nicht eine (Legal)-Enteignung sein können, wenn im Zuge der allgemeinen Neuregelung Rechte, die bisher bestanden, abgeschafft werden485. Selbst diese völlige Beseitigung bisher bestehender, durch die Eigentumsgarantie geschützter Rechtspositionen sei anhand des Art 14 I 2 GG zu prüfen486. Allerdings könne die Zulässigkeit möglicherweise wegen der Intensität der den Rechtsinhaber treffenden Belastung mit dem Grundgesetz nur dann in Einklang stehen, wenn die Regelung durch die Einführung eines Ausgleichsanspruchs abgemildert werde487.

_____ sition anzunehmen ist? Die Unterscheidung ist nicht einmal endgültig. Die Einordnung, dass die Entziehung ausgeübter Rechte durch abstrakte Regelung Legalenteignung ist, ist nur „nicht ausgeschlossen“ (BVerfG, aaO, S 331 f). Vor der Prüfung als Enteignung ist die Vorfrage zu prüfen, ob nicht doch eine allgemeine Regelung nach Art 14 I 2 GG auch hinsichtlich ausgeübter Nutzungsbefugnisse vorliegt. Diese Inhaltsregelung wird in der Nassauskiesungsentscheidung hinsichtlich der dort betroffenen – ausgeübten – Nutzungsbefugnisse bejaht, und zwar sogar eine zulässige Inhaltsregelung (BVerfG, aaO, S 338; eine – wegen ihrer Unbegrenztheit unzulässige – Inhaltsbestimmung nimmt die Pflichtexemplar-Entscheidung – BVerfGE 58, 137, 147 ff – an betreffend die landesrechtliche Pflicht der hessischen Verleger, Exemplare ihrer Bücher an die Landesbibliothek entschädigungslos abzugeben). 484 S beispielhaft BGH NJW 1990, 898, 899. 485 BVerfGE 83, 201, 211 f (hierzu Ossenbühl, JuS 1993, 200 ff; Schwabe, JZ 1991, 777); BVerfG NJW 1998, 367, 368 = JuS 1998, 852 mit Anm Osterloh; s.a. Kube, Jura 1999, 465; BVerfGE 100, 226, 240 = JZ 1999, 895 mit Anm Ossenbühl (in BVerfGE 79, 174, 192 noch offengelassen). Zu der Entscheidung BVerfGE 100, 226 s.a. die Besprechung von Külpmann, JuS 2000, 646. 486 BVerfGE 83, 201, 211 f. 487 BVerfG NJW 1998, 367, 368. Ausnahmsweise dürfe auch ein finanzieller Ausgleich das Ausgleichsmittel sein (BVerfGE 100, 226, 244 f). Dieser Ausgleich könne aber erst nach sorgfältiger Erwägung und Berücksichtigung anderer Ausgleichsmaßnahmen eingesetzt und müsse dann durch das Gesetz selbst als tatbestandlich abgegrenzte Ausgleichsregelung statuiert werden. Nach dem den Denkmalschutz betreffenden Beschluss des BVerfG vom 2.3.1999 (BVerfGE 100, 226, dazu Roller, NJW 2001, 1003 ff) sind Ausgleichsregelungen im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung „unzulänglich, wenn sie sich darauf beschränken, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen. Die Bestandsgarantie des Art 14 I 1 GG verlangt, dass in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten.“ Als Ausgleichsmaßnahmen werden genannt: Übergangsregelungen, Ausnahme- und Befreiungsvorschriften und der Einsatz sonstiger administrativer und technischer Vorkehrungen (BVerfGE 100, 226, 245). Wenn in salvatorischen Entschädigungsklauseln lediglich festgelegt wird, dass bei Überschreiten der Verhältnismäßigkeitsgrenze zu entschädigen ist, so ist dies keine Inhaltsbestimmung des Gesetzgebers, sondern Zuschiebung der Entscheidung an Verwaltung und Gerichte (Pietzcker, NVwZ 1991, 418, 426; zu salvatorischen Entschädigungsklauseln auch Detterbeck, DÖV 1994, 273, 278). Der Beschluss

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Das seien Fälle, in denen der Eingriff in seinen Auswirkungen für den Betroffenen einer Enteignung nahe- oder gleichkomme488. Die abstrakt-generelle Neuregelung eines Rechtsgebiets bleibe aber Inhaltsbestimmung gemäß Art 14 I 2 GG und könne keine (Legal-)Enteignung mehr sein489. Frühere anderslautende Formulierungen des BVerfG490 seien überholt491. In § 40 II 1 Hs 2 VwGO hat der Gesetzgeber inzwischen klargestellt, dass für den Entschädigungsanspruch im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art 14 I 2 GG weder dem Grunde noch der Höhe nach die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet sei. Durch die Zwischenfigur einer der Enteignung nahekommenden Inhaltsbe- 258 stimmung, die nur bei Gewährung einer Entschädigung verfassungsgemäß ist, ist der finanzielle Ausgleich für einen öffentlich-rechtlichen Eingriff in das Eigentum nicht mehr davon abhängig, dass entweder mit der Finalität des Eingriffs492 oder mit einer Betroffenheit eher konkreter als abstrakter Rechtspositionen eine Enteignung begründet wird493. Deshalb gilt jetzt konsequent: Das Gesetz, welches nicht final zu einem öffentlichen Zweck einzelne geschützte Eigentumspositionen entzieht, ist

_____ BVerfGE 100, 289 (Ausgleichsanspruch für ausscheidende Aktionäre), der die §§ 291 ff und §§ 320 ff AktG als Inhalts- und Schrankenbestimmung sieht (aaO, S 302 unter Hinweis auf das FeldmühleUrteil BVerfGE 14, 263), fügt sich in dieses System ein, denn § 305 II AktG und auch § 320b I AktG sehen eine Abfindung in Aktien als vorrangig vor einer Barabfindung vor. Das BVerfG hatte sich mit der verfassungskonformen Bestimmung der Höhe des Ausgleichs der Minderheitsaktionäre zu befassen. 488 BVerfGE 100, 226, 240, NJW 1998, 367, 368. In BVerfGE 83, 201 (betr gesetzliche Vorkaufsrechte) formuliert das Gericht, dass beim Entzug von Vorkaufsrechten durch allgemeine gesetzliche Regelung – jedenfalls nach Eintritt des Vorkaufsfalls – das in Art 14 III GG zum Ausdruck kommende „Gewicht des Eigentumsschutzes“ bei der für Art 14 I 2 GG vorzunehmenden Abwägung zu beachten sei, da sich der Eingriff für den Betroffenen wie eine (Teil- oder Voll-)Enteignung auswirke (BVerfG, aaO, S 211 ff). 489 BVerfGE 100, 226, 239 f; BVerfG NJW 2000, 798, 799; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 41. Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 246, will deshalb in Zukunft als zusätzliches Merkmal für die formelle Enteignung hinzunehmen, dass der zielgerichtete Entzug „unter gesetzlicher Durchbrechung oder auf der Grundlage einer gesetzlichen Durchbrechung der Eigentumsordnung“ geschieht. 490 BVerfGE 58, 300, 331 f, wo ua auf BVerfGE 52, 1, 28 Bezug genommen wird. 491 BVerfG NJW 1998, 367, 368. 492 Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 230 f. 493 Während das BVerfG im Nassauskiesungsbeschluss gesagt hat, „die Problematik der Legalenteignung stellt sich bei Änderung des objektiven Rechts aber dann, wenn von einer […] Nutzungsbefugnis bereits Gebrauch gemacht worden ist und diese entzogen wird“ (BVerfGE 58, 300, 338), hat das Gericht diese Formulierung jetzt für überholt erklärt, BVerfG NJW 1998, 367, 368 l Sp o. Die Frage, ob ein Recht bereits ausgeübt wurde oder nicht, ist nur noch im Rahmen der Prüfung, ob die eigentumsbeeinträchtigende Inhaltsbestimmung den Rechtsinhaber unverhältnismäßig belastet und deshalb Übergangs- oder Ausgleichsregelungen vom Gesetzgeber vorzusehen sind, von Belang, BVerfG NJW 1998, 367, 368.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Inhalts- und Schrankenbestimmung und kann – auch bei noch so intensiver Eigentumsbeeinträchtigung (zB Reduktion der Eigentümerbefugnisse auf das „nudum ius“494) – nicht in eine Enteignung umgedeutet werden495. 259 Das BVerwG ist insbesondere seit der Nassauskiesungsentscheidung des BVerfG496 dem BVerfG gefolgt. In der Entscheidung vom 27.10.1983497 nimmt das BVerwG unter ausdrücklichem Hinweis auf die Kleingartenpacht- und die Nassauskiesungsentscheidung den engen Enteignungsbegriff sowie die formale Abgrenzung von Inhalts- und Schrankenbestimmung einerseits und Enteignung andererseits auf. Der Senat führt hier zwar auch wieder das Merkmal der Situationsgebundenheit für das Vorliegen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung an, aber nicht mehr im Hinblick darauf, dass ohne die Situationsgebundenheit eine Enteignung festzustellen wäre, sondern im Hinblick darauf, dass die Inhalts- und Schrankenbestimmung verfassungsrechtlich zulässig ist. In dem Urteil wird also nicht mehr iSd Gegensatzes zwischen entschädigungsloser Inhaltsbestimmung und entschädigungspflichtiger Enteignung, sondern iSd Möglichkeit einer ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung argumentiert498. In der Folge bleibt das BVerwG bei dem engen Enteignungsbegriff499. Schließlich ist das BVerwG dem BVerfG auch insoweit gefolgt, als im Rahmen einer Inhalts- und

_____ 494 Streitig: in diese Richtung explizit Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 219, der sich wohl auf BVerfGE 83, 201, 212 und BVerfG NJW 1998, 367, 368 berufen kann; aA Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 48; offengelassen in BVerwGE 106, 290, 294, wobei das BVerwG die Frage aufwirft, ob der Gesetzgeber im Falle einer Reduzierung auf das nudum ius in der Form der Inhalts- und Schrankenbestimmung handeln darf. 495 BVerfGE 79, 174, 192; BVerfG NJW 1998, 367, 368. Vgl als Beispiel BVerwGE 106, 290 ff: faktischer Entzug von 11% eines bestehenden, grundsätzlich von Art 14 I 1 GG geschützten Bergwerkseigentumsrechts durch die Führung einer unter Beachtung des § 124 I BBergG geplanten Autobahntrasse, welcher Planung § 124 III BBergG bei Fehlen eines öffentlichen Interesses (sic!) an dem Abbau auf der betreffenden Fläche entschädigungslos Vorrang vor einem bestehenden Bergwerkseigentum einräumt (zur Entscheidung noch u zu Fn 501). 496 BVerfGE 58, 300 ff. Diese erwähnt das BVerwG, soweit ersichtlich, erstmalig in BVerwGE 67, 84, 86. Dort ging es um Eigentumsbeeinträchtigungen durch eine Naturschutzverordnung, deren Charakter als (entschädigungslose) Inhalts- und Schrankenbestimmung unter Hinweis auf BVerwG 49, 365 wieder mit der Situationsgebundenheit begründet wird. Greife eine Naturschutzverordnung dagegen in eine bereits ausgeübte Nutzung ein oder sei eine „eigentumskräftig verfestigte Anspruchsposition“ (vgl zu diesem Begriff BVerwGE 49, 365, 372 mN; gemeint ist eine Eigentumsnutzung, die zwar noch nicht verwirklicht ist, aber wegen der Legalität dieser Nutzung bereits Eigentumsschutz genieße) gegeben, so könne diese Position nicht oder nur gegen Entschädigung entzogen werden, dies aber nunmehr nicht nur im Wege der Enteignung, sondern auch im Wege der Inhaltsbestimmung, was aus dem folgenden Satz des BVerwG deutlich wird: „Als entschädigungslose Regelung wäre sie eine unzulässige Inhaltsbestimmung des Eigentums und damit verfassungswidrig“, BVerwGE 67, 84, 87. Hier scheint das BVerwG die Anpassung an den Nassauskiesungsbeschluss und die Pflichtexemplarentscheidung des BVerfG vorgenommen zu haben. Vom Wortlaut her fast identisch BVerwGE 67, 93, 95 f. 497 BVerwGE 68, 143, 147 f. 498 BVerwGE 68, 143, 147 f unter Hinweis auf die Pflichtexemplar-Entscheidung BVerfGE 58, 137, 147. 499 Vgl BVerwGE 77, 295, 297 f; 81, 329, 340 f; 84, 361, 366; 87, 241, 243; 94, 279, 283.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Schrankenbestimmung nicht nur die gestaltende Regelung der Eigentumslage, sondern auch der Eingriff in bestehende, von Art 14 I 1 GG geschützte Rechtspositionen, und ggf auch der Entzug solcher Positionen möglich ist500. Liegt nach dem aus der Rechtsprechung des BVerfG übernommenen Begriff eine Inhalts- und Schrankenbestimmung vor, kann das BVerwG eine Entschädigung gewähren, wenn das Gesetz eine solche vorsieht. Sieht das Gesetz sie nicht vor oder sind Zweifel an der Angemessenheit begründet, kann das BVerwG nur die verfassungsrechtliche Zulässigkeit verneinen und muss dann das Gesetz dem BVerfG zur Prüfung vorlegen501.

c) Dogmatische Zweifel an der Rechtsprechung des BVerfG aa) Berechtigter Kern, zweifelhaftes Mittel der Rechtsprechung des BVerfG Nehmen wir die neuere Rechtsprechung des BVerfG in ihrem Kern, so arbeitet sie 260 das Verhältnis von Inhaltsbestimmung und Enteignung deshalb als Gegensatz von Sachverhaltskategorien aus, weil sie den Anspruch auf Entschädigung wegen gesetzlicher Enteignung (oben, Rn 251, I) beschränken will. Allein um die Enteignung

_____ 500 BVerwGE 88, 191, 195, 197; BVerwG NVwZ 1993, 772, 773; BVerwGE 94, 1, 5 f unter Hinweis auf BVerfGE 83, 201, 211ff; ebenso BVerwGE 102, 260, 267. Vgl aber BVerwGE 106, 290: das BVerwG hatte darüber zu entscheiden, ob die Führung einer Bundesautobahntrasse über 11% der Grundstücksfläche eines Abbaugebiets von Natursteinen, das im Eigentum des Kl stand, eine Maßnahme darstellte, die dem Kl einen Anspruch auf Übernahme oder Entschädigung gab, weil die Autobahn die praktische Nutzbarkeit dieser 11% für den Kl völlig ausschloss. Dies verneinte das BVerwG. Es nahm eine verfassungskonforme, entschädigungslos hinzunehmende Inhalts- und Schrankenbestimmung an, weil § 124 III BBergG unter bestimmten Voraussetzungen, die hier vorlagen, anordnet, dass der Betrieb einer öffentlichen Verkehrsanlage der Gewinnung von Bodenschätzen entschädigungslos vorgeht. Am Ende der Entscheidung heißt es: „Der Senat hat erwogen, ob der in § 124 III BBergG vorgesehene entschädigungslose Vorrang der öffentlichen Verkehrsanlage auch dann noch einer sachgerechten und an Art 14 I 1 GG orientierten Interessenabwägung entspricht, wenn durch eine öffentliche Verkehrsanlage (zB einen Flugplatz) das gesamte Abbaufeld betroffen und damit das Bergwerkseigentum insgesamt völlig unverwertbar wird, und ob es in solchen Fällen geboten sein kann, im Rahmen der planerischen Abwägung den privaten Interessen des Bergwerkseigentümers dadurch Rechnung zu tragen, dass sein Bergwerkseigentum förmlich enteignet und damit auch entschädigt wird.“ Diese Frage wurde offengelassen. Hier wird deutlich, dass der 4. Senat noch im Sinne des alten Enteignungsbegriffs denkt, nämlich im Sinne der Enteignung, gemessen an dem materiellen Kriterium der Schwere. Die Rechtsprechung des BVerfG ist anders: Wenn der Gesetzgeber das Bergwerkseigentum allgemein in einer Weise ausgestaltet, dass dies im Regelfall dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, dann kann nach der Rechtsprechung des BVerfG die unverhältnismäßige Belastung im Einzelfall den Gesetzgeber nicht dazu zwingen, die Form der Inhalts- und Schrankenbestimmung zu verlassen. Er muss seiner Inhalts- und Schrankenbestimmung nur eine Ausgleichsregelung für solche Fälle beifügen. Das BVerwG hält seine Ausführungen in BVerwGE 84, 361, 367, dass, soweit es auf die Entziehung subjektiver Rechte ankomme, die Schwere des Eingriffs, die Zumutbarkeit der Belastung oder des auferlegten Sonderopfers grundsätzlich nicht die Entscheidung darüber beeinflussten, ob der Tatbestand der Enteignung im Sinne des Art 14 III 1 GG erfüllt sei, nicht konsequent durch. 501 BVerwGE 106, 228, 235.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

kraft Gesetzes geht es in Art 14 III GG. Für diese Enteignung sind die genannten Gründe der neueren Rechtsprechung des BVerfG relevant: Hier ist nämlich der Vorrang des Primärrechtsschutzes vor dem Eigentumswertschutz durchzusetzen. Die verfassungsrechtliche Prüfung und Abwehr eines gesetzlichen Eingriffs geht der Möglichkeit eines Ausgleichs durch Entschädigung vor. Damit ist einerseits die Kompetenz des Gesetzgebers zur Entscheidung darüber zu wahren, ob er gegen Entschädigung enteignen will. Andererseits ist im Hinblick auf die Möglichkeit verfassungswidriger Entscheidungen des Gesetzgebers das Kontrollmonopol des BVerfG zu wahren. Folglich ist die Kompetenz der Zivilgerichte in Beachtung dieser Kompetenzen des Gesetzgebers und des BVerfG einzugrenzen. Die Zivilgerichte dürfen nicht Entschädigungsansprüche gewähren, weil sie ein Gesetz für eine ohne Entschädigung als Inhaltsbestimmung nicht zulässige und folglich durch einen Entschädigungsanspruch zu ergänzende Regelung halten. Der Ansatz aber, welchen das BVerfG benutzt hat, um den Entschädigungsan261 spruch zu beschränken, ist nicht überzeugend. Das berechtigte Ziel ist die richtige Behandlung des Eigentumseingriffs, wenn ein solcher durch Gesetz erfolgt, dh die richtige Anwendung des Art 14 GG, der diesen Eingriff regelt. Das Mittel des BVerfG indessen ist nicht überzeugend: Der Ansatz des Gerichts ist schon für die Behandlung des Art 14 GG keine gedanklich überzeugende Grundlage, vor allem aber greift er ungerechtfertigt über Art 14 GG hinaus. Berechtigt ist die Eindämmung der zivilgerichtlichen Rechtsprechung über den 262 allgemeinen, vor den ordentlichen Gerichten verfolgbaren Anspruch auf Entschädigung bei gesetzlichem Eigentumseingriff. Soweit die ordentlichen Gerichte im Fall oben (Rn 251) I Entschädigung gewährt haben, weil das im Einzelfall angewandte Gesetz mangels Entschädigung als eine unzulässige Inhaltsbestimmung und deshalb als enteignend zu qualifizieren sei, haben sie sich die Kompetenz zur verfassungsrechtlichen Kontrolle von Gesetzen angemaßt und den mit der Junktimklausel ausgedrückten Vorbehalt verletzt, dass der Gesetzgeber darüber zu entscheiden hat, ob er gegen Entschädigung enteignen will. Aufgrund dieses Vorbehalts können eigentumsverletzende Gesetze als verfassungswidrig angegriffen werden, sie können aber nicht durch richterliche Gewährung einer Entschädigung geheilt werden. Allerdings ist der Hinweis auf Junktim und Budgetrecht insofern unvollständig, 263 als es nicht im Ermessen des Gesetzgebers liegt, ob er Entschädigung gewährt oder nicht. Der Gesetzgeber kann seine Kompetenz nicht dahin ausüben, dass er für eine Enteignung keine Entschädigung gewährt, und es verbleibt, wenn er trotz der Notwendigkeit einer Entschädigung entschädigungslos regelt, nicht dabei, dass, weil das Gesetz keine Entschädigung gewährt, kein Entschädigungsanspruch besteht: Das Gesetz ist zwar auf Verfassungswidrigkeit zu prüfen und bei Verfassungswidrigkeit für nichtig zu erklären. Diese Kontrolle kann nicht dadurch ersetzt werden, dass der Betroffene den Entschädigungsanspruch wählt. Aber soweit während der Dauer des Verfahrens bis zur Nichtigerklärung dem Betroffenen das Recht entzogen

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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war und dadurch Schäden entstanden sind, die durch die für die Zukunft das Recht befreiende Nichtigerklärung nicht beseitigt werden, muss ohne Rücksicht auf die gesetzliche Grundlage der Entschädigungsanspruch gegeben werden. Die Gewährleistung des Entschädigungserfordernisses in Art 14 III 1 GG ist in letzter Linie eine Einschränkung und nicht ein Privileg des enteignenden Gesetzgebers. Der Hinweis auf die Junktimklausel ist also nur insoweit berechtigt, als der richterliche Entschädigungsausspruch nicht an die Stelle der Verfassungsprüfung des Gesetzes treten darf. Was sodann den Ansatz betrifft, den das BVerfG gewählt hat, um den Vorrang 264 der Verfassungskontrolle und das Kontrollmonopol des Verfassungsgerichts herzustellen, dh die Entwicklung eines Gegensatzes zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedlichen Sachverhaltskategorien, kann dieser Gegensatz schon deshalb nicht überzeugen, weil für Inhaltsbestimmung und Enteignung gleichermaßen derselbe Vorrang gilt. Der Gegensatz besteht denn auch dem Grunde nach gar nicht. Schließlich führt er, weil die Rechtsprechung des BVerfG damit über Art 14 GG hinauswirkt, zu unrichtigen Konsequenzen.

bb) Geltung des Kontrollmonopols des BVerfG und des Budgetrechts des Gesetzgebers für Inhaltsbestimmung und Enteignung gleichermaßen Einen Gegensatz zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung herzustellen, ist 265 nicht erforderlich. Für beide gelten die Gründe, die die Änderung der fachgerichtlichen Praxis iSd Gewährleistung des Vorrangs der Verfassungskontrolle vor der Entschädigung erzwungen haben, nämlich das Kontrollmonopol des BVerfG und die Entschädigungskompetenz des Gesetzgebers. Im Grundsätzlichen sind die Regelungen der Inhaltsbestimmung und der Enteignung in Art 14 I 2 und Art 14 III GG nicht unterschiedlich: Sowohl die rechtsmindernde Inhaltsbestimmung wie die Enteignung müssen durch Gründe des allgemeinen Wohls gerechtfertigt sein. Für beide gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Für beide folgt aus einem Mangel der Rechtfertigung die Verfassungswidrigkeit. Schließlich gilt für die entschädigungspflichtige Inhaltsbestimmung wie für die Enteignung der Vorbehalt der Entschädigungsbestimmung durch den Gesetzgeber mit der Folge, dass die Nichtbestimmung der Entschädigung zur Verfassungswidrigkeit führen, aber nicht an die Stelle der Verfassungskontrolle die richterliche Entschädigungsgewährung treten darf. Was insbesondere die Junktimklausel betrifft, so gilt für Inhaltsbestimmung wie 266 für die Enteignung: Erkennt der Gesetzgeber nicht oder missachtet er es, dass wegen der Tragweite seines Eingriffs eine Entschädigung zu bestimmen ist, so ist seine Regelung verfassungswidrig, gleich ob man diese nach der Begriffsbildung des Bundesverfassungsgerichts als Inhaltsbestimmung oder als Enteignung auffasst. Dem Gesetzgeber ist also damit, dass der Fall, für den Art 14 III GG das Entschädigungserfordernis positiv erhebt, formal abgegrenzt wird, gar nicht geholfen.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Als Argument für die Notwendigkeit der Gegenüberstellung von Inhaltsbestimmung und Enteignung wird allerdings geltend gemacht, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung einer ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung freier sei hinsichtlich der Art des Ausgleichs: Bei dem Ausgleich im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung sei der Gesetzgeber nicht auf die Form der Entschädigung in Geld festgelegt, ihm stünden auch andere Mittel zur Verfügung502, nach der Ansicht des BVerfG sind Ausgleichsregelungen sogar unzulänglich, wenn sie sich darauf beschränken, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen503. Auch in diesem Punkt besteht aber eine Unterschiedlichkeit nicht. Art 14 III 2 GG bestimmt auch für den Fall der Enteignung, dass das enteignende oder die Enteignung zulassende Gesetz Art und Ausmaß der Entschädigung zu regeln hat und Art 14 III 3 GG regelt, dass die Entschädigung – also diejenige, deren Art und Ausmaß der Gesetzgeber gemäß Art 14 III 2 GG zu bestimmen hat – unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen ist. Das, was das BVerfG zu der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung ausführt, gilt also auch für die Enteignung nach dem Begriff des BVerfG: „Ausgleichsregelungen … sind unzulänglich, wenn sie sich darauf beschränken, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen. Die Bestandsgarantie des Art 14 I 1 GG verlangt, dass in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten“504. Auch die Regelung einer Enteignungsentschädigung gemäß Art 14 III 1–3 GG wäre unzulänglich, wenn sie sich trotz vorhandener anderer Entschädigungsarten, welche eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten würden, darauf beschränkte, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist im Rahmen von Art 14 III 1–3 GG genau so zu beachten wie bei der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung. Es besteht hinsichtlich der Art der zu gewährenden Entschädigung prinzipiell kein Unterschied, weil auch die Enteignungsentschädigung gemäß Art 14 III 1–3 GG keineswegs zwingend ein Anspruch in Geld sein muss, sogar nicht in Geld sein darf, wenn andere verhältnismäßigere Entschädigungsarten zur Verfügung stehen505.

_____ 502 Vgl BVerwGE 94, 1, 8; Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 265 ff. 503 BVerfGE 100, 226, 245; so schon Rozek, aaO, S 266. 504 BVerfGE aaO, 245. 505 Das verkennt Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524, 1525, der die „verfassungsrechtliche Kontroverse“ im Hinblick auf den von der seinerzeitigen Bundesregierung ins Werk gesetzten sog. Atomausstieg – Streitpunkt war va die Dauer der Restlaufzeiten – wie folgt „auf den Punkt“ bringt: Der „Ausstieg“ im Wege der Inhalts- und Schrankenbestimmung werde in der Annahme präferiert, dass

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Es ist schließlich auch nicht bei der Enteignungsentschädigung grundsätzlich 268 volle Entschädigung zu leisten, während bei der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung lediglich unzumutbare, eine verhältnismäßige Eigentumsbindung ansonsten übersteigende Beeinträchtigungen auszugleichen sind506. Das BVerfG selbst hat entschieden, dass das Abwägungsgebot des Art 14 III 3 GG dem Gesetzgeber ermögliche, auf situationsbedingte Besonderheiten des Sachverhalts und die Zeitumstände Rücksicht zu nehmen; eine starre, allein am Marktwert orientierte Entschädigung sei dem GG fremd. Es treffe auch nicht zu, dass den Enteigneten stets das volle Äquivalent für das Genommene gegeben werden müsse. Der Gesetzgeber könne je nach den Umständen vollen Ersatz, aber auch eine darunter liegende Entschädigung bestimmen507.

cc) Die Identität von Inhaltsbestimmung und Enteignung als Eigentumsminderung Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedliche Sachverhaltskategorien in 269 Gegensatz zueinander zu bringen, ist sodann begrifflich nicht möglich: Schon die vom BVerfG geschaffene Figur der sog. ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung verlegt nur die Grenze zwischen Inhaltsbestimmung und Enteignung, nämlich nunmehr in Art 14 I 2 GG hinein508, es bleibt aber bei der ausgleichspflichtigen Eigentumsminderung als Negativbegriff, nämlich als Begriff derjenigen Eigentumsminderung, die keine entschädigungslos zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung ist509. Dies beruht darauf, dass Enteignung und Inhaltsbestimmung iS von Art 14 GG zu ein und derselben Sachverhaltskategorie gehören, das ist die Kategorie des Eigentumseingriffs bzw der Eigentumsminderung von hoher Hand. Von der vollständigen Wegnahme über die grobe Verkürzung bis zu weniger spürbaren Minderun-

_____ hierbei allein eine zeitliche Streckung, nicht aber eine finanzielle Kompensation nötig sei, was im Falle einer Enteignung die Norm des Art 14 III 2 GG von vornherein ausschließe. Das sei der Hintergrund für den sich auf der Ebene des Staatsrechts abspielenden „dogmatischen Kampf“ um die Einordnung als Enteignung hier, als Inhalts- und Schrankenbestimmung dort. Richtig dagegen Koch, NJW 2000, 1529, 1530 ff, demzufolge „angemessene Restlaufzeiten für die in Betrieb befindlichen Kraftwerke die verfassungsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeit der Entziehung der Altrechte herstellen.“ 506 Rozek, aaO, S 128 f. 507 BVerfGE 24, 367, 421; 46, 268, 285. 508 So Pietzcker, JuS 1991, 369, 371 f; ders., NVwZ 1991, 418, 419; Burmeister/Röger, JuS 1994, 840, 844 f; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4. Teil II, S 183, 194; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27 Rn 81. Die Entwicklung einer neuen Fallgruppe der entschädigungspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung sieht Froese, NJW 2017, 444, in der Entscheidung des BVerfG NJW 2017, 217 zur verfassungsrechtlichen Überprüfung des Atomausstiegs nach Fukushima. 509 So die 1. A. dieses Buches Rn 142 ff.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

gen geht ein gleitender Übergang, eine kategoriale Zäsur ist logisch nicht möglich. Unterschiedlich können nur die Einzelumstände und die daran anknüpfende verfassungsrechtliche Bewertung der jeweils verfügten Eigentumsminderungen sein. Die verfassungsrechtlichen Hürden einer Beeinträchtigung privater Rechte sind je nach Einzelfall unterschiedlich hoch: nach dem Grad der Betroffenheit des Rechtsinhabers einerseits und nach der Berechtigung und Dringlichkeit der Gründe des öffentlichen Interesses am Eingriff andererseits. Hingegen ist eine Unterschiedlichkeit der Zulässigkeitsschranken nach vermeintlichen Sachverhaltskategorien, zB danach, ob der Gesetzgeber dem Bürger ein diesem zustehendes Recht durch eine allgemeine oder eine konkret zugreifende Regelung wegnimmt, nicht zu rechtfertigen510. Inhaltsbestimmung und Enteignung sind beides Eingriffe in Eigentumsrechte. 270 Sowohl Art 14 I 2 GG als auch Art 14 III GG regeln Eigentumsminderungen. Weil sie denselben Sachverhaltstyp regeln, stehen sie im Verhältnis des allgemeinen (Art 14 I 2 GG als lex generalis) und des speziellen Tatbestands (Art 14 III GG als lex specialis). Art 14 III und ebenso Art 15 GG regeln historisch belegte spezielle Fälle eindeutiger Wegnahmen privater Rechte durch die Staatsgewalt. Für diese Fälle wird eine ebenso eindeutige Schutzregelung statuiert. Art 14 I 2 GG regelt demgegenüber die Inhaltsbestimmung = Eigentumsminderung allgemein. Auch insoweit liegen historische Erfahrungen zugrunde, die zeigen, dass das Eigentum, weil es nicht frei schwebt, sondern in Staat und Gesellschaft eingebettet ist, in der Abstimmung von öffentlichem und privatem Interesse regelungsbedürftig ist. Solche Regelungen können aber die zumutbare Belastung des einzelnen im Interesse der Allgemeinheit überschreiten, und dann sind zeitliche Übergangsregelungen oder Regelungen eines Dispenses, der Übernahme des Eigentums gegen Vergütung oder der Entschädigung des Eingriffs die Mittel des Ausgleichs. Zwischen Allgemein- und Spezialfall bestehen also, wie es bei der Einheitlichkeit des Begriffs Eigentumseingriff bzw

_____ 510 Man sehe nur das BVerfG selbst, wenn es ausführt, der Gesetzgeber müsse bei Erlass einer Inhalts- und Schrankenbestimmung, die bestehende Rechte abschaffe, die Gründe des öffentlichen Interesses für die Inhalts- und Schrankenbestimmung und das Vertrauen des Bürgers, welches durch Art 14 I 1 GG geschützt sei, gegeneinander abwägen und bei dieser Abwägung auch das in Art 14 III GG „zum Ausdruck kommende Gewicht des Eigentumsschutzes“ beachten, da sich der Eingriff für den Betroffenen wie eine (Teil- oder Voll)Enteignung auswirke (BVerfGE 83, 201, 212 f; vgl auch BVerfGE 100, 226, 240 ff). S.a. die auf die Wucht der Regelungswirkung beim einzelnen abstellende Entscheidung des BayVerfGH in BayVBl 1991, 461, 462 f, 463 vor cc) (betreffend Art 103 I. iVm Art 159 BayVerf). – Verständlich deshalb das Offenlassen in BGHZ 110, 12, 16: „Der Entschädigungsanspruch nach § 22 I HbgDenkmSchG – mag er sich nunmehr im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG … als Ausgleichsregelung im Bereich von Art 14 I 2 GG und nicht als Enteignungsentschädigung iS von Art 14 III GG darstellen …“ etc. Schließlich ist Art 15 GG gleichermaßen einschlägig, ob nun der Gesetzgeber eine allgemeine Bestimmung über die Natur des Eigentums an bestimmten Gegenständen als Gemeineigentum trifft und damit bisher bestehendes Privateigentum entzieht oder ob er das Privateigentum an bestimmten Gegenständen direkt entzieht.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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-minderung nicht anders sein kann, graduelle, keine Wesensunterschiede511: Je mehr es einer Regelung um ein vernünftiges Miteinander geht und dabei die beteiligten Rechte gewahrt werden können, um so ferner steht sie dem Spezialfall des Art 14 III GG. Je klarer sie die Aufopferung einzelner dem Bürger zustehender Rechte um eines konkreten öffentlichen Zwecks willen verlangt, desto weniger zweifelhaft ist die Einschlägigkeit der Spezialregelung des Art 14 III GG. Mehr Sicherheit kann man dem Gesetzgeber nicht geben. Als verantwortungsbewusster Gesetzgeber kann er sich auf die Nähe oder Ferne zu Art 14 III GG einstellen512.

dd) Unrichtige Konsequenzen aus der Gegenüberstellung von Inhaltsbestimmung und Enteignung als unterschiedlichen Sachverhaltskategorien Die Fixierung des BVerfG auf einen kategorialen Gegensatz zwischen Inhaltsbe- 271 stimmung und Enteignung hat unrichtige Konsequenzen, weil sie unzulässig über

_____ 511 Das gestehen mitunter sogar Anhänger der Lehre des BVerfG ein, vgl etwa Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524, 1529 (zur Problematik des Atomausstiegs): „So richtig es ist, die Institute der Enteignung einerseits sowie der Inhalts- und Schrankenbestimmung andererseits konstruktiv zu unterscheiden, so unzweifelhaft weisen sie gemeinsame Wurzeln auf: sie bieten gleichermaßen materiellen Schutz vor unverhältnismäßigen Eigentumsverletzungen“ (Hervorhebung im Original). Es ist bedauerlich, dass aus dieser Erkenntnis keine konstruktiven Konsequenzen gezogen werden. Unzutreffend auch Koch, NJW 2000, 1529, 1533 (ebenfalls zum Atomausstieg), der die Rspr des BVerfG, die für die Behandlung alter Rechte durch eine Neubestimmung des Eigentums andere Rechtfertigungsmaßstäbe anlegt als für die „echten“ Enteignungsfälle, damit zu rechtfertigen versucht, dass das „Sonderopfer“ der Altrechtsinhaber, denen ihre Rechte durch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung entzogen werden, eine „andere, strukturell schwächere Qualität als in den Fällen“ habe, „in denen die übrigen Bürger glückliche Eigentümer bleiben“. In der abstrakt-generellen Beseitigung einer Eigentumsposition liege auch ein Element der Gleichbehandlung aller Bürger. Das Argument ist verfehlt: Es geht um Grundrechtsschutz des Einzelnen vor Zugriffen des Staates, und dieser kann nicht dadurch abgeschwächt werden, dass der Staat nicht nur einzelne, sondern gleich mehrere Eigentümer in ihren Rechten verkürzt. Das liefe für die Betroffenen auf den Satz „Geteiltes Leid ist halbes Leid“ und für die Frage, ob eine den Schutzbereich des Art 14 I 1 GG berührende Inhalts- und Schrankenbestimmung gerechtfertigt ist, darauf hinaus, dass eine Rechtfertigung um so eher anzunehmen wäre, je mehr Eigentümer betroffen wären. Dies ist, ähnlich wie das Kriterium „abstrakt-generell“, ein rein formaler Aspekt ohne Aussagegehalt für die eigentliche Frage, wie intensiv die Inhalts- und Schrankenbestimmung die Betroffenen berührt und ob die Beeinträchtigung ausgeglichen werden muss oder nicht. 512 Der Gesetzgeber kann auch vorsorglich eine Entschädigung vorsehen, freilich nicht unter dem Vorbehalt, dass Entschädigung nur zu zahlen sei, wenn sich bei Überprüfung herausstellen sollte, dass das Gesetz enteignend ist. Zur Verfassungswidrigkeit salvatorischer Klauseln Leisner, DVBl 1981, 76, 81. – Ebenso kann der Gesetzgeber vorsorglich bestimmen, dass, wie es Art 14 III 4 GG für den dort geregelten Spezialfall anordnet, für die Bestimmung der Entschädigungshöhe die Zivilgerichte zuständig sind. Außerhalb des Spezialfalls des Art 14 III GG weist aber nicht schon die Verfassung den Streit um die Entschädigungshöhe den ordentlichen Gerichten zu. Der Gesetzgeber müsste es tun.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Art 14 GG hinausgreift. Die Rechtsprechung des BGH ist von der Wende in der Rechtsprechung des BVerfG insoweit nicht berührt, als die Entschädigung wegen enteignungsgleichen und enteignenden Eingriffs betroffen ist513. Der BGH hält sich mit Recht nur davon zurück, Entschädigungsansprüche in der Richtung zu prüfen, ob sie sich daraus ergeben könnten, dass das formelle Gesetz, durch das der Kläger betroffen ist, möglicherweise eine mangels Entschädigungsregelung unzulässige Inhaltsbestimmung ist514. Die Aufrechterhaltung der zivilgerichtlichen Rechtsprechung demgegenüber be272 treffend den enteignungsgleichen und den enteignenden Eingriff bedurfte der Rechtfertigung insbesondere gegenüber dem Satz der Nassauskiesungsentscheidung, die Gerichte könnten keine Enteignungsentschädigung zusprechen, für die es an einer vom Gesetzgeber geschaffenen Anspruchsgrundlage fehle515. Diese Recht-

_____ 513 Abgrenzung und Rechtsgrundlage o, Rn 251, Ansprüche II und III. Zum Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff BGHZ 90, 17, 31 (rechtswidrige Versagung einer Baugenehmigung), BGHZ 111, 349 (Verkehrsverbot für Puffreiserzeugnisse), BGHZ 118, 253; 134, 316 (Verzögerung der Baugenehmigung), BGHZ 136, 182 (Verzögerung einer Genehmigung nach dem GrundstücksVG), BGHZ 170, 260, 272 ff, 274 (Verzögerung der Eintragung einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch); zum Anspruch aus enteignendem Eingriff BGHZ 91, 20, 26 f (Geruchsbelästigung durch gemeindliche Kläranlage), BGHZ 97, 114 (Verkehrsimmissionen durch Autobahnbau; abweichend, nämlich für die abschließende Wirkung des Planfeststellungsverfahrens, dessen Ergebnis der Betroffene hat rechtskräftig werden lassen, BGHZ 140, 285, 300 ff, die Frage der abschließenden Regelung der Planfestellung hat aber nichts, wie der BGH aaO, 302 meint, mit dem weiten Enteignungsbegriff zu tun), BGHZ 97, 361 (Verkehrsimmissionen von öffentlicher Straße), BGHZ 100, 335 (Unterstellung unter öffentlich-rechtliche Verwahrung), BGHZ 112, 392 (Beeinträchtigung eines Jagdausübungsrechts durch Manöver), BGHZ 120, 38 (Auflage zur Bestellung einer Dienstbarkeit), BGHZ 122, 76; 129, 124 (mit Militärflughafen verbundener Fluglärm); zum Anspruch sei es aus enteignungsgleichem oder enteignendem Eingriff: BGHZ 117, 240, 252 ff (Überflutung eines Grundstücks). 514 S BGHZ 100, 136: Kein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff, wenn dieser in einem verfassungswidrigen Gesetz und seiner Ausführung bestehen soll (Festsetzung von Pachtzins für Kleingärten aufgrund des einschlägigen Gesetzes), ebenso BGHZ 102, 350, 359 f (WaldschadensUrteil) unter Ausdehnung der Notwendigkeit einer gesetzlichen Entschädigungsregelung auf einen denkbaren Anspruch aus enteignendem Eingriff wegen einer Vielzahl auftretender nachteiliger Wirkungen eines Gesetzes. Anders, wenn der Eingriff in einer auf rechtswirksamer gesetzlicher Grundlage erlassenen rechtswidrigen VO oder Satzung besteht (BGHZ 111, 349). 515 BVerfGE 58, 300, 319. Gegen das Bestehenbleiben des Instituts des enteignungsgleichen Eingriffs nach der Nassauskiesungsentscheidung Scholz, NVwZ 1982, 337, 347; Ablehnung jeder gesetzlich nicht geregelten Entschädigung bei Battis/Feltl-Brentano, JA 1983, 494, 498, die dafür aber die Weiterentwicklung des Folgenbeseitigungsanspruchs zu einem Folgenentschädigungsanspruch andeuten, aaO, S 499. Ausdrücklich für den Gesetzesvorbehalt auch BVerwGE 106, 228, 235: Weise ein inhalts- und schrankenbestimmendes Gesetz, gemessen an Art 14 I 1 GG, Defizite auf, dürften die Gerichte nicht auf der Grundlage des Art 14 I GG Ansprüche gewähren, die der Gesetzgeber nicht selbst vorgesehen hat, um Art 14 I 1 GG gerecht zu werden; bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 100 I GG müsse die Entscheidung des BVerfG eingeholt werden.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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fertigung hat der BGH516 mit Unterstützung durch die Literatur517 wie folgt gegeben: Die Feststellungen des BVerfG entzögen lediglich der Anerkennung eines solchen Entschädigungsanspruchs die Grundlage, der auf die Verfassungswidrigkeit des der Einwirkung in das Eigentum zugrunde liegenden oder sie bewirkenden Gesetzes gestützt sei. Die Anerkennung eines Anspruchs auf Entschädigung wegen eines mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrigen und deshalb enteignungsgleichen Eingriffs und ebenso der Anspruch auf Entschädigung wegen enteignenden Eingriffs, dh wegen eigentumsbeeinträchtigender Nebenfolgen eines rechtmäßigen Verwaltungshandelns, seien dagegen vom Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Enteignungsentschädigung nicht berührt. Kurz: Richterliche Entschädigungsansprüche außerhalb des Art 14 GG seien nicht berührt518. Seine Abgrenzung nach den alten Kriterien wendet der BGH sodann für die 273 Konkretisierung von Entschädigungsregelungen an, die das Gesetz, auf das der Eigentumseingriff im Einzelfall gestützt ist, selbst enthält519. Vorzubehalten sei nur der

_____ 516 BGHZ 90, 17, 29 ff; 91, 20, 26 ff; 100, 136, 144 f. 517 Ossenbühl, NJW 1983, 1 ff; ders, JZ 1987, 1027; Maunz/Dürig/Papier, GG, Art 14 Rn 715 ff mwN und der Ergänzung, dass bei Vollzug eines einen Entschädigungsanspruch vorsehenden Gesetzes, wenn der Vollzug wegen Verletzung der gesetzlichen Voraussetzungen rechtswidrig sei, schon die gesetzliche Entschädigungsregelung als Grundlage auch des Anspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff herangezogen werden könne (dort Rn 569 f, 631), ebenso Papier, NVwZ 1983, 258 f. 518 Das BVerfG habe sich lediglich mit der verfassungsrechtlichen Regelung des Art 14 III GG befasst und die dort aufgestellte Voraussetzung einer gesetzlichen Entschädigungsgrundlage hervorgehoben. Nur für ein nach Art 14 III GG zu prüfendes, nämlich als enteignend oder Enteignungen zulassend verdächtigtes Gesetz gelte also, dass es als verfassungswidrig angegriffen werden müsse, insbesondere der Mangel einer Entschädigungsregelung Grund für die Verfassungswidrigkeit sein könne, aber nicht stattdessen Entschädigung verlangt werden könne, dh nicht in Betracht komme, dass durch richterliche Entschädigungsgewährung jener Mangel und (vorbehaltlich anderer Einwände) auch der Verfassungsverstoss geheilt werden könne (BGHZ 90, 31; 100, 136, 144 f; Maunz/Dürig/Papier, GG, Art 14 Rn 721; Ossenbühl, NJW 1983, 1, 3 l Sp). Soweit es dagegen beim Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff um einen Eingriff ohne gesetzliche Grundlage gehe und weil es weiter beim Anspruch aus enteignendem Eingriff um faktische, nicht vorhersehbare (Ossenbühl, aaO, 1, 3 r Sp) Nebenfolgen von Verwaltungshandeln gehe, sei das Thema der Rechtswidrigkeit wegen verfassungswidrig enteignenden Gesetzes gar nicht berührt. Diese Ansprüche seien auch schon gar nicht auf Art 14 III 2 GG zu stützen, sondern – nach dem Vorgehen schon des RG (RGZ 140, 276) – auf das alte, in §§ 74, 75 EinlPrALR zum Ausdruck gebrachte, und jetzt in § 40 II 1 Hs 1 VwGO (Bestimmung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte) berücksichtigte Rechtsprinzip der Aufopferungsentschädigung bei Aufopferung privater Güter für das gemeine Wohl (N aus der Rechtsprechung des BGH o Fn 516; sodann Ossenbühl, aaO, 1, 3 l Sp, 5 r Sp). 519 Charakteristisch BGHZ 133, 271, 274: Die Entschädigungsbestimmung des § 19 III WHG beruhe auf dem früher vom BGH vertretenen weiten Enteignungsbegriff, sie könne aber nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht mehr als enteignungsentschädigungsrechtliche Regelung iS von Art 14 III GG angesehen werden, stattdessen sei sie nunmehr als Ausgleichsregelung im Rahmen der Inhaltsbestimmung des Eigentums nach Art 14 I 2 GG auszulegen. Sodann werden die alten Abgrenzungskriterien angewandt. S weiter BGHZ 99, 24 (Entschädigungsanspruch aus § 31 RPDSchPflG, in

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Fall, dass das Gesetz so weit in die Substanz des einzelnen betroffenen Eigentums eingreife, dass es – und zwar einschließlich seiner Entschädigungsbestimmung – keine zulässige Inhaltsbestimmung sei, sondern der Gesetzgeber eine Enteignung nach Art 14 III GG vornehmen müsse. Insoweit kombiniert der BGH seine materielle Abgrenzung mit dem Enteignungsbegriff des BVerfG: Er grenzt nach materiellen Kriterien einen Fall ab, in dem eine Enteignung im Sinne des Enteignungsbegriffs des BVerfG erforderlich sei, und verweist für den Fall, dass die als erforderlich zu erachtende Enteignung fehlt, auf die Notwendigkeit der Verfassungskontrolle des Gesetzes520. Die Abgrenzung der Entschädigungspflichtigkeit, wenn das Gesetz selbst eine 274 Entschädigung vorsieht, nach den alten Kriterien ist aus zwei Gründen in der Tat unumgänglich: Zum einen kann eine im Gesetz bestimmte Entschädigungsvorschrift, wenn sie nach der neuen Begrifflichkeit des BVerfG nicht mehr Bestandteil einer Enteignungsregelung sein kann, ohne weiteres als Vorschrift im Sinne einer entschädigungspflichtigen Inhaltsbestimmung aufgefasst werden. Zwar bleibt dann die Frage, ob die so verstandene Regelung den Anforderungen des BVerfG an eine zulässige Inhaltsbestimmung genügt. Dem BGH ist aber, abgesehen von dem Vorbehalt einer auch gegen Entschädigung nicht zulässigen Inhaltsbestimmung, bisher nicht in den Sinn gekommen, die auf Entschädigung gerichtete Klage trotz im Gesetz vorhandener Entschädigungsgrundlage nicht zu bescheiden und stattdessen die ganze gesetzliche Inhaltsbestimmung zur Überprüfung an Hand der Erfordernisse der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung dem BVerfG vorzulegen. Damit

_____ BVerfG 100, 226 ist nur die Vorschrift über die Verweigerung der Abrissgenehmigung, nicht die Entschädigungsbestimmung für verfassungswidrig erklärt worden), BGHZ 105, 15 (§ 24 BWDSchG), BGHZ 121, 73 (Nutzungsbeschränkung nach NRWDSchG), BGHZ 121, 328 ff (Stellung unter Denkmalschutz nach SaarlNatSchG), BGHZ 123, 242 (Schutz von Flugsanddünen nach NdsNatSchG); BGHZ 126, 379 (Landschaftsschutz NRW); 133, 271 (Wasserschutzgebiet, Entschädigung nach WHG). Für den Rechtsweg kommt es darauf an, dass der Anspruch seinem Wesen nach zu den Ansprüchen aus enteignendem Eingriff und damit zu den in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehörenden Aufopferungsansprüchen (§§ 74, 75 EinlPrALR, § 40 II 1 VwGO) zählt (so etwa BGHZ 128, 204, neben dem Anspruch aus der Entschädigungsbestimmung war ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zu prüfen und deshalb ohnehin nach § 17 II 1 GVG die Zuständigkeit für beide Ansprüche eröffnet) oder dass durch die gesetzliche Regelung die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet ist. 520 S die Stellungnahme des III. Senats des BGH in dem durch BVerfGE 100, 226 entschiedenen Verfahren (betr Verfassungswidrigkeit des RPDSchPflG): Greife die Einflussnahme auf die Verwendung des Eigentumsobjekts derart intensiv in die Substanz ein, dass dem Eigentümer eine Verwendung zu privatem Nutzen gänzlich verwehrt werde, sei dies nicht mehr im Vollzug inhalts- und schrankenbestimmender Normen zulässig und erscheine auch eine „Heilung“ durch Gewährung einer Entschädigung nicht möglich, vielmehr bleibe der öffentlichen Hand „wohl“ nur die förmliche Enteignung (S 236). S zur Voraussetzung einer gegen Entschädigung zulässigen Inhaltsbestimmung auch BGHZ 121, 328, 336 f; 133, 265, 267 f.

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würde dem Kl, in dessen Eigentum die öffentliche Hand nach dem Gesetz eingegriffen hat und der deshalb nach demselben Gesetz Entschädigung verlangt, zugemutet, an Stelle der öffentlichen Hand Sachwalter der Herstellung einer ordnungsgemäßen gesetzlichen Regelung nach der reinen Lehre des BVerfG zu sein521. Die Nichtbescheidung der Entschädigungsklage unter Auferlegung der Sachwalterstellung kommt um so weniger in Betracht, wenn es um Entschädigungsklagen im Rahmen umfangreicher Planungsverfahren geht und anders als der Kl eine große Zahl von Betroffenen sich schon mit der gesetzlichen Behandlung zufrieden gegeben hat522.

_____ 521 Zu denken ist auch an die zwischenzeitlich eintretenden Schäden, die auch ein Erfolg bei dem gegen das Gesetz gerichteten Angriff nicht beseitigen würde (zutreffend hebt diesen Aspekt gegen die Verweisung auf ein Primärrechtsschutzverfahren Ossenbühl hervor, NJW 1983, 1, 3 l Sp, 5 l Sp). Zur Untragbarkeit des Vorgehens, den Betroffenen auf den Weg zum BVerfG zu verweisen, eindrucksvoll Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 6. Teil I, S 271 f (in Verteidigung des Anspruchs aus enteignendem Eingriff bei Fluglärmimmissionen, weil andernfalls in Fällen, in denen kein Planfeststellungsverfahren durchgeführt wird mit Primärrechtsschutz in diesem Verfahren, der Betroffene im Wege der Verfassungsbeschwerde gegen die gesetzliche Regelung vorgehen müsste). 522 Sieht ein formelles nachkonstitutionelles Gesetz – wie häufig in Naturschutz- und anderen Gesetzen – für allgemein geregelte, aber im Einzelfall unverhältnismäßige Eigentumsbeeinträchtigungen eine salvatorische Entschädigungsklausel vor, die pauschal eine Entschädigung in Geld gewährt, so wäre diese nach Ansicht des BVerfG als Ausgleichsbestimmung im Rahmen des Art 14 I GG unzulänglich (BVerfGE 100, 226, 245). Folglich müsste das Zivil- oder Verwaltungsgericht das Verfahren aussetzen und dem BVerfG gemäß Art 100 I GG vorlegen, damit das Gesetz für verfassungswidrig erklärt und so dem Vorrang des Bestandsschutzes vor dem Entschädigungswertschutz Rechnung getragen würde. Unproblematisch ist dies, sofern der Betroffene die Beeinträchtigung auch gegen Entschädigung nicht akzeptieren, sondern abwehren will. Problematisch wird dies aber, wenn der Betroffene die Beeinträchtigung gegen die Entschädigung, welche der Gesetzgeber ihm gewähren will, hinzunehmen bereit ist. Das mit der Sache befasste Zivil- oder Verwaltungsgericht müsste einen Weg beschreiten, den der Betroffene gar nicht gehen will und der ihm uU sogar mehr schadet als nützt: Man denke an die eingeschränkte oder sogar aufgehobene Nutzbarkeit des beeinträchtigten Eigentums während des möglicherweise Jahre dauernden Verfahrens, welches in dem Fall, dass das BVerfG das Gesetz für verfassungswidrig erklärt, zu folgendem absurden Ergebnis führte: (1.) Der Betroffene könnte für die Zeit der eingeschränkten oder aufgehobenen Nutzbarkeit während des Verfahrens die Beseitigung der Folgen der rechtswidrigen (weil auf verfassungswidrigem Gesetz beruhenden) Verwaltungsmaßnahme verlangen oder doch (insoweit) eine Entschädigung, (2.) er erhielte sein Eigentum unbeeinträchtigt zurück, obwohl er sich mit der Beeinträchtigung arrangieren wollte und mittlerweile auch arrangiert haben wird, und (3.) er ist der Gefahr ausgesetzt, dass der Gesetzgeber eine Neuregelung trifft, dieses Mal mit verhältnismäßig abgestufter Ausgleichsregelung mit folgenden Konsequenzen: Er, der Betroffene, wird in der jetzt folgenden Zeit die Eigentumsbeeinträchtigung nach einer Übergangszeit entschädigungslos dulden müssen (Übergangsregelung) oder er erhält im Wege eines Dispenses nun eine Ausnahmebewilligung, obwohl er sich gegen die Beeinträchtigung gar nicht zur Wehr setzen wollte, oder schließlich „sieht“ er, weil die genannten Möglichkeiten unzureichend sind, doch „Geld“, sei es infolge eines Anspruchs auf Übernahme seines Eigentums, sei es durch Gewährung einer Entschädigung in Geld als ultima ratio. Folgten die Zivil- und Verwaltungsgerichte der Linie des BVerfG konsequent, würde

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Zum anderen ist die Entschädigungsklage ganz aus der Betroffenheit im Einzelfall motiviert und kommt es für sie auf die Einzelfallprüfung an. So detailliert vorausdenkend, dass sie jeden Einzelfall voll erfasst, kann die die Entschädigungsvorschrift enthaltende inhaltliche Regelung gar nicht sein. Der Standpunkt, nach dem unter Ablehnung salvatorischer Entschädigungsbestimmungen Anforderungen an genügend konkrete Ausgleichsregelungen zu machen sind, ist nur bedingt praktikabel523. Damit tritt zutage, dass der begriffliche Gegensatz des BVerfG die Eigentums276 Aufopferungsfälle der Zivilgerichtsbarkeit überhaupt nicht betreffen kann. Der Gegensatz des BVerfG ist bezogen auf die Auslegung des Art 14 GG und damit die Anforderungen an die Zulässigkeit in Eigentum eingreifender Gesetze und die Wahrung der Kompetenz des Gesetzgebers, darüber zu bestimmen, ob er Eigentumseingriffe gegen Entschädigung vornimmt. Die Aufopferungsfälle der Zivilgerichtsbarkeit liegen dagegen außerhalb der in Art 14 GG geregelten Kompetenz des Gesetzgebers und seiner Kontrolle durch das BVerfG nach dieser Norm. Sie betreffen gesetzlich nicht geregelte Nebenfolgen eines Verwaltungshandelns oder rechtswidriges, dh durch Gesetz nicht gerechtfertigtes Verwaltungshandeln524 oder Fälle, in denen das Gesetz selbst Entschädigung vorsieht. In den Aufopferungsentschädigungs-Fällen geht es darüber hinaus um die Entscheidung des Einzelfalls und nicht 275

_____ dem Betroffenen in all’ den Fällen, in denen eine Entschädigung in Geld nach Ansicht des BVerfGs unzulänglich ist, ein bestimmter Schutz gegen seinen Willen aufoktroyiert und dies gegen die Regelung des Gesetzes, so wie dieses nun einmal ist: Denn der Betroffene will nicht Primärschutz, sondern gerade Entschädigung, die ihm der Gesetzgeber selbst auch geben will. 523 Der BGH prüft deshalb nur flüchtig die genügende Bestimmtheit von Entschädigungsvorschriften: BGHZ 121, 328, 332 f, 333 f; 123, 242, 244 ff; insbesondere BGHZ 126, 379, 381, 383 ff erklärt die gesetzliche Vorschrift deshalb für genügend bestimmt, weil sie an die traditionellen Kriterien der Rechtsprechung anknüpfe. 524 Für den Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gilt nicht der absolute Vorrang des Primärrechtsschutzes wie für gesetzliche Eingriffe nach Art 14. Das Verwaltungshandeln hat nicht die verfassungsrechtliche Sonderstellung der Gesetzgebung. Mit Recht prüft der BGH die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes gegen rechtswidriges Verwaltungshandeln nur unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung oder Ausschließung des Entschädigungsanspruchs entsprechend § 254 BGB (BGHZ 90, 17, 32 f; 110, 12, 14 f; 140, 285, 297), s die folgende Fn. Durch die neuen Entwicklungen um den Folgenbeseitigungs- und Folgenentschädigungsanspruch (s etwa Erbguth, JuS 2000, 336 f) ist der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff nicht berührt. Mit dem Beseitigungs- und notfalls Entschädigungsanspruch geht der Betroffene gegen die Verwaltung vor, weil diese rechtswidrig in seine Rechte (nicht nur Eigentum ist berührt) eingegriffen habe, mit dem Ziel, das Verwaltungshandeln selbst oder zumindest seine Folgen zu beseitigen oder zu entschädigen. Damit gehört er vor die Verwaltungsgerichte (s etwa VGH München NVwZ 1999, 1237 f). Mit dem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff erstrebt er hingegen unter Hinnahme des Handelns der öffentlichen Hand eine angemessene Entschädigung wegen eines Eingriffs in sein Eigentum (er duldet, aber liquidiert). Der Anspruch gehört nach § 40 II 1 VwGO vor die ordentlichen Gerichte (unentschieden abwartend noch Ossenbühl, aaO, 7. Teil VIII 5, S 333 f).

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um die Einordnung einer gesetzlichen Regelung. Wenn im Rahmen des Anspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff über die rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung oder im Rahmen der Ansprüche aus enteignendem Eingriff oder aus einem gesetzlichen Entschädigungstatbestand über die einzelnen Folgen eines an sich rechtmäßigen Verwaltungshandelns zu entscheiden ist, kommt es auf den Gegensatz zwischen einer abstrakten Inhaltsbestimmung und einem finalen Enteignungseingriff nicht an. Weil der Entschädigungsanspruch aus enteignendem, enteignungsgleichem Eingriff oder einer gesetzlichen Entschädigungsbestimmung einzelfallbezogen zu prüfen ist, muss es für ihn notwendig auf die nicht begriffliche, sondern materielle Abgrenzung von Inhaltsbestimmung und Enteignung nach den traditionellen einzelfallbezogenen Kriterien ankommen525. Aufgrund der Fortgeltung der traditionellen Abgrenzung der Rechtsprechung 277 der ordentlichen Gerichte nach der Bewertung der Einzelumstände, was den enteignungsgleichen und den enteignenden Eingriff betrifft, – der Abgrenzung nicht von Sachverhaltskategorien, sondern in Hinsicht auf die verfassungsrechtliche Bewertung der Einzelumstände – führt die Rechtsprechung des BVerfG zu einem Gegensatz zwischen dem Enteignungsbegriff, soweit es um Art 14 GG geht, und dem Enteignungsbegriff, soweit es um die einfachrechtlichen Eigentumsaufopferungsansprüche geht. Das ist kein befriedigender Rechtszustand.

d) Die Voraussetzungen einer Enteignung und die Reichweite zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung nach der Rechtsprechung des BVerfG Halten wir fest: Wir kommen zur Alternative zwischen Inhaltsbestimmung und Ent- 278 eignung derart, dass nach materiellen Kriterien zwischen ohne Entschädigung zulässiger und nur bei Entschädigung zulässiger Inhaltsbestimmung abzugrenzen ist.

_____ 525 Auch, was den enteignungsgleichen Eingriff betrifft, gilt die Notwendigkeit der Bejahung eines einzelfallbezogenen Entschädigungsanspruchs: Hier ist zwar die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes gegen das widerrechtliche Verwaltungshandeln zu berücksichtigen. Es ist aber zweierlei zu beachten: Zum einen wird dem Betroffenen nicht immer zumutbar sein, den Weg des Primärrechtsschutzes zu gehen, wie sich auch die öffentliche Hand, die nun einmal das Verwaltungshandeln gesetzt hat, sich nicht jedenfalls auf einen Vorrang des Primärrechtsschutzes berufen kann. Deshalb schließt die Nichtinanspruchnahme des Primärrechtsschutzes den Entschädigungsanspruch nicht von vornherein aus, sondern kommt nur als Mitverschulden im Sinne von § 254 in Betracht (N s Vornote). Zustimmend zur Begründung der Subsidiarität über § 254 BGB Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Teil III 6, S 260 ff. Kritisch, weil aus der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung die zwingende Verweisung des Betroffenen auf den Primärrechtschutz gegen den Eingriffsakt zu folgern sei, Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S 75 f, 104 f, kritisch auch SchmittKammler, JuS 1995, 473, 478 f – Zum zweiten geht es, wenn Primärrechtsschutz erkämpft werden sollte, um den Schaden, der bis zur Durchsetzung des Schutzes entstanden ist (BGHZ 118, 253, 255).

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Dem ist der Rechtszustand aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG gegenüberzustellen: Das BVerfG grenzt tatbestandlich-begrifflich den auf konkrete Rechtspositionen final gerichteten Eingriff als Enteignung von der abstrakt-generellen Regelung als Inhaltsbestimmung ab. Demzufolge hat es Voraussetzungen einer nach Art 14 III GG zulässigen Enteignung einerseits und die Reichweite der Zulässigkeit von Inhaltsbestimmungen nach Art 14 I 2 GG andererseits entwickelt, wobei es nach seinem Ansatz auch Inhaltsbestimmungen geben kann, die nur unter der Voraussetzung einer Entschädigung zulässig sind. Ist eine Enteignung iSd BVerfG festzustellen, muss diese den Anforderungen 279 des Art 14 III 1–3 GG genügen. Sie kann durch Gesetz (Legalenteignung) oder aufgrund Gesetzes durch Verwaltungsakt (Administrativenteignung) verfügt werden. Legalenteignungen lässt das BVerfG aber, weil dadurch der Rechtsschutz auf die verfassungsrechtliche Überprüfung des Gesetzes beschränkt wird, nur in Ausnahmefällen zu526. Sachliche Zulässigkeitsvoraussetzung ist die Begründung durch das Gemeinwohl, fiskalische Motive reichen nicht. Bei der Gemeinwohlrechtfertigung ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren, die Enteignung muss ein geeignetes, aber auch das mildeste Mittel (insbesondere im Vergleich zu alternativen Planungen oder freihändigem Erwerb) sein. Aufgrund der Junktimklausel (Art 14 III 2) muss das Gesetz selbst die nach Art 14 III 3 erforderliche527 Entschädigung bestimmen. Ist keine Entschädigung bestimmt oder die Entschädigungsregelung des Gesetzes mangelhaft, muss der betroffene Bürger sich in der vorgesehenen Weise gegen den Eingriffsakt zur Wehr setzen, er hat kein Recht zur Wahl einer Entschädigung. Bei der nach Art 14 I 2 GG zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmung durch 280 den Gesetzgeber ist dieser an die Gewährleistung des Eigentums gebunden. Diese erfährt aber durch die Sozialpflichtigkeitsklausel des Art 14 II GG im Hinblick auf die Einbettung jedes Eigentumsrechts und seiner Ausübung in das gesellschaftliche Zusammenleben die nötige Relativierung. Art 19 II GG garantiert dabei zumindest den Wesensgehalt des Eigentums. Grundsätzliche Orientierungspunkte für die Konkretisierung dieser Maßgaben 281 sind nach der Rechtsprechung des BVerfG528: Ausschluss einseitiger Interessenwahrnehmung, Beachtung des Gleichheitsgebots, Wahrung der Verhältnismäßigkeit (Eignung, Erforderlichkeit, Angemessenheit der Regelung zu ihrem Zweck, be-

_____ 526 Zur Unterscheidung BVerfGE 24, 367 (401); 45, 297 (331, 333); 58, 300 (331). 527 Dazu BVerfGE 24, 367: Kein Schadensersatz, vielmehr Wertgarantie unter Bestimmung des Wertausgleichs im Rahmen eines Interessenausgleichs zwischen Allgemeininteresse und Interesse des Betroffenen. 528 BVerfGE 52, 1, 27 ff (Kleingartenpacht I); 79, 174, 198 (Erbbaurecht); 87, 114, 138 f (Kleingartenpacht II).

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stimmte Sozialinteressen zu wahren, und damit Zumutbarkeit der Regelung)529, Erhaltung der Substanz des Eigentums, vorbehaltlich ausnahmsweise möglicher Ausgleichsregelungen. Als Abwägungsbeispiele, die der Konkretisierung dieser Orientierungspunkte, 282 aber auch ihrer Ergänzung dienen, sind die folgenden Entscheidungen des BVerfG zu berichten: In der Nassauskiesungsentscheidung530 wurde für zulässig erklärt, dass für die Allgemeinheit lebensnotwendige Güter (im Fall: Grundwasser) einer öffentlich-rechtlichen Ordnung unterstellt und insoweit der Kreis der privatrechtlicher Herrschaft zugänglichen Güter eingeschränkt wird, wenn dies zur Sicherung überragender Gemeinwohlbelange und zur Abwehr von Gefahren erforderlich ist. Letzteres war nach den heutigen Verhältnissen für das Grundwasser zu bejahen. Wegen seiner Auswirkungen auf das Grundwasser (insbesondere im Hinblick auf die Funktionen des Kieses für das Grundwasser und im Hinblick auf die entstehenden, dem Grundwasser gefährlichen Baggerseen) wurde auch der in das Grundwasser eingreifende Kiesabbau in diesen Rechtfertigungszusammenhang einbezogen. Das noch verbleibende Grundeigentum erschien als umfassend genug, so dass von einer Substanzentleerung, was Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis betrifft, nicht gesprochen werden konnte. War hierdurch die Notwendigkeit einer ausgleichenden Interessenwahrung – wie man ergänzen muss: unter Wahrung eines substantiellen Restbestands der betroffenen Eigentumsposition – gewahrt, so standen nach dem auf seine Verfassungsmäßigkeit zu überprüfenden Wasserhaushaltsgesetz (WHG) die Erteilung oder Verweigerung der Gestattung zum Kiesabbau unter der Notwendigkeit sachlicher Gründe und war somit auch der Gleichheitsgrundsatz beachtet; schließlich war wegen der Erforderlichkeit vorausschauender Gesamtplanung die Regelung des repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt statt eines Erlaubnisverfahrens mit Rechtsanspruch auf die Erlaubnis verhältnismäßig. Ergab sich daraus die Zulässigkeit der Regelung betreffs noch nicht ausgeübter Kiesabbaumöglichkeiten, so war für bisher schon rechtmäßig ausgeübte Nutzungen zu sagen, dass die Nutzungsbeschränkung auch sie erfassen konnte, wenn nur im Hinblick auf die für sie getätigten Investitionen eine diese angemessen berücksichtigende Auslaufregelung gegeben wurde. Die Erfüllung dieses Erfordernisses wurde dem Gesetzgeber des WHG bestätigt531. In der ersten Kleingartenpacht-Entscheidung532 hat das Gericht die weitgehende Beschränkung 283 des Kündigungsrechts der Verpächter von Kleingärten für unzulässig erklärt: Die vom Existenzsicherungs- zum Freizeitnutzen gewandelte Bedeutung der Kleingärten lasse jene Beschränkung, die sogar noch über den Schutz des immerhin existentiell auf Wohnraum angewiesenen Wohnungsmieters hinausging, als einseitige Bevorzugung der Pächter erscheinen, die auch nicht durch das Planungsinteresse der Gemeinden an hinreichender Durchgrünung des Gemeindegebiets zu

_____ 529 Zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Arnauld, JZ 2000, 276 ff. 530 BVerfGE 58, 300 ff. 531 BVerfGE 58, 300, 338 ff, 351 ff. Der letzteren Prüfung entspricht die Berücksichtigung des „Gewichts des Eigentumsschutzes nach Art 14 III GG“ im Rahmen der Abwägung nach Art 14 I 2 GG, von welcher die Entscheidung BVerfGE 83, 201, 212 f spricht (s.o. Rn 269 Fn 510). Für die entschädigungslose Entziehung von Vorkaufsrechten wird dort – jedenfalls für Rechte nach Eintritt des Vorkaufsfalls – das Streben nach Rechtseinheit nicht als ausreichende Rechtfertigung anerkannt (BVerfG, aaO, S 213). 532 BVerfGE 52, 1, 35 ff.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

rechtfertigen sei (Kleingartennutzung und Planung stimmten ja schon gar nicht notwendig überein). Im Hinblick auf den Effekt, dass wegen der Beschränkungsregelung Pachtland gar nicht erst angeboten werde, seien sogar Zweifel an der Eignung der Regelung für ihren Zweck angebracht533. Zu der Zulässigkeit einer Preisbindung ist das BVerfG in seiner Entscheidung zu den Mietpreisbindungen in der ehemaligen DDR534 gelangt: Zwar wird betont, dass die von Art 14 I GG gezogenen Grenzen überschritten wären, wenn Mietpreisbindungen auf Dauer zu Verlusten für den Vermieter oder zur Substanzgefährdung der Mietsachen führten; dies sei aber aus verschiedenen Gründen (Vermietersubventionen, Hilfe bei der Altschuldentilgung, verbilligter Erwerb von Grund und Boden durch die Vermieter, schrittweise Anhebung der Mieten und besonders ausgestaltete Möglichkeit der Umlage der Betriebskosten) nicht der Fall. Jenseits dieser Grenze habe der Gesetzgeber Vorsorge dagegen treffen dürfen, „dass die Mieter übergangslos mit Mieten überzogen wurden, die zwar für eine rentable Bewirtschaftung sowie die notwendige Instandsetzung und -haltung der Wohnungen vielleicht erforderlich, für viele Mieter aber finanziell nicht verkraftbar waren“. Gerade im Bereich der Wohnungsmiete fordere die Sozialbindung gemäß Art 14 II GG einen angemessenen Interessenausgleich. 284 Das Unternehmenseigentum betrifft das Mitbestimmungsurteil des BVerfG535. Dieses hatte die Einführung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten der Kapitalgesellschaften durch das MitbestG 1976536 auf ihre Vereinbarkeit insbesondere mit Art 14 GG537 zu prüfen. Das MitbestG hat über die fast paritätische Mitbestimmung bei den Gesellschaften der Montanindustrie hinaus, die als weitergehend für ihren Bereich vorgeht (§ 1 II Ziff 1, 2 MitbestG), für grundsätzlich

_____ 533 In der zweiten Kleingartenpacht-Entscheidung BVerfGE 87, 114 ff verfolgte das Gericht diese Linie weiter im Hinblick auf eine gesetzliche Pachtzinsbegrenzung (einem zweiten Angriffspunkt, der der Regelung der Pachtdauer unter Ausschluss von Kündigungsrechten galt, half das BVerfG mit der Anwendung anderweitig geregelter Kündigungsrechte durch verfassungskonforme Auslegung – konform mit Art 3 II GG – ab). Auch was die Pachtzinsbegrenzung betreffe, sei die durchaus erhebliche soziale Funktion der Kleingärten zu stark gewichtet, die Interessen der Eigentümer dagegen zu wenig berücksichtigt worden. Die Eigentümer/Verpächter der Kleingärten konnten infolge der Pachtzinsbegrenzung nur geringe Erlöse erzielen, die einerseits erheblich unter den für die Nutzung von sonstigen Freizeit- oder Wochenendgärten üblichen Pachtzinsen lagen und die andererseits nicht für die Begleichung der für die Grundstücke etwa anfallenden öffentlich-rechtlichen Lasten (Erschließungsbeiträge etc) ausreichten. Solche Pachtzinsen seien „so niedrig, dass sie für den Pächter nahezu nur noch symbolische Bedeutung haben.“ Dies könne nur durch sehr gewichtige öffentliche Belange gerechtfertigt werden, die hier nicht gegeben seien, weil die Mehrheit der Kleingartenpächter, auf deren Bedürfnissen die Gemeinwohlbelange beruhten und an denen sich folglich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Pachtzinsbegrenzung als Inhalts- und Schrankenbestimmung zu orientieren gehabt habe, Bevölkerungsgruppen mittleren Einkommens zuzurechnen sei. – Zu dem Aspekt, dass der Gesetzgeber die Interessen von Grundstückseigentümern und -nutzern grundsätzlich nur dann im Rahmen des Art 14 I GG gerecht ausgleicht, wenn wenigstens die öffentlichen Lasten des Grundstücks dem Nutzer in Rechnung gestellt werden dürfen bzw „in angemessener Weise“ berücksichtigt werden, auch BVerfGE 98, 17, 42, 45 (sachenrechtliches Moratorium für ehemalige DDR-Grundstücke). 534 BVerfGE 91, 294, 310 ff. 535 BVerfGE 50, 290 ff. 536 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4.5.1976 (BGBl I S 1153). 537 Weitere Prüfungsansätze: Art 9 I und III, 12 I und 2 I GG.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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alle538 Kapitalgesellschaften mit gewöhnlich mehr als 2.000 Arbeitnehmern die leicht unterparitätische539 Besetzung der gesetzlich vorgeschriebenen bzw die zwingende Einrichtung ebenso besetzter Aufsichtsräte statuiert540, wobei den Aufsichtsräten, die bisher nicht bestanden oder die Kompetenz nicht hatten, mit Ausnahme des Aufsichtsrats der mit persönlicher Haftung der KomplementärGesellschafter verbundenen KGaA, die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführung übertragen wurde541. Hierdurch war der Eigentumsschutz der Anteilsrechte der Gesellschafter542 involviert543. Betreffs der Anteilsrechte stellte das BVerfG fest, dass auch sie, selbst wenn sie an Großunternehmen bestehen, als Eigentum iS von Art 14 GG geschützt sind. Die Regelung des MitbestG gehe jedoch nicht über die Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung hinaus. Dies prüft das Gericht in den folgenden Schritten: Zunächst werden die von der gesetzlichen Regelung betroffenen Rechte in ihrer bisherigen Ausgestaltung im Hinblick auf Freiheitsschutz und Sozialbindung gewichtet (sogleich (1)). Es folgt die genaue Bestimmung des Grades der Einschränkung der Rechte durch das MitbestG mit dem Ergebnis, dass eine substantielle oder qualitative Veränderung nicht festzustellen sei (s (2)). Weiter werden die zum Freiheitsinteresse der Eigentümer gegenläufigen Interessen entwickelt, deren Schutz oder Verwirklichung das MitbestG anstrebt (s (3)). In beiderlei Richtung wird die Prognose der Interessenberührung und -verwirklichung infolge des MitbestG, wie der Gesetzgeber sie aufgestellt hat, für maßgeblich erklärt, weil dem Gesetzgeber hinsichtlich seiner Sozialgestaltung eine Einschätzungsprärogative einzuräumen sei, wenn er nur die Einschätzungsgrundlagen sorgfältig zusammengestellt habe, vorbehaltlich freilich der zukünftigen Kontrolle des Gesetzes im Hinblick darauf, ob die Prognose von der Wirklichkeit bestätigt oder widerlegt wird544. Schließlich (s (4)) werden auf dieser Grundlage die gegenseitigen Interessen abgewogen und wird festgestellt, dass das MitbestG eine sachlich begründete und verhältnismäßige Einschränkung der Anteilsrechte bedeute, die die Anteilsrechte in ihrem wesentlichen Gehalt unberührt lasse. (1) Die Inhalts- und Schrankenbestimmungskompetenz reicht nach dem BVerfG desto weiter, je stärker der soziale Bezug der Ausübung des betroffenen Eigentumsrechts, die Einwirkung der Rechtsausübung in den Sozialbereich, ist; sie reiche desto weniger weit, je mehr die personale Komponente des Eigentums als durch eigene Leistung erreichbare und zur eigenen freien Lebensgestaltung nutzbare Freiheitsposition im Vordergrund stehe545. Das Anteilsrecht an Kapitalgesell-

_____ 538 Ausgenommen sind Tendenzbetriebe (§ 1 IV MitbestG 1976). 539 Zum „leichten Übergewicht der Anteilseignerseite“ im Aufsichtsrat (insbesondere im Hinblick auf das Zweitstimmrecht des letztlich von der Anteilseignerseite bestimmbaren Aufsichtsratsvorsitzenden – §§ 29 II, 31 IV, 27 MitbestG) BVerfGE 50, 290, 322 ff. 540 § 6 I MitbestG. 541 § 31 I 1 und 2 MitbestG. 542 Das BVerfG spricht von Anteilseigentum, das ist missverständlich, s Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 348. 543 Geprüft wurde daneben der Schutz der Eigentumsrechte der Gesellschaften selbst (Art 19 III GG). Diese könnten aber als Eigentumsrechte im Außenverhältnis von Maßnahmen, die die Innenstruktur betreffen, nur dann verletzt werden, wenn die Maßnahmen die Gesellschaften ganz oder nahezu funktionsunfähig machen würden. Nach der maßgeblichen Prognose des Gesetzgebers sei dies nicht der Fall (BVerfGE 50, 290, 352 f). 544 BVerfGE 50, 290, 331 ff. 545 BVerfGE 50, 340 f; ähnlich bzgl der Ausgestaltung der Befugnisse der Eigentümer von Sozialwohnungen BVerfGE 95, 64, 84 f.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

schaften weise mit seiner Ausübung im Unternehmen als einem Bereich, in welchem Grundrechte auch der Arbeitnehmer betroffen seien, einen starken Sozialbezug auf546. Weiter sei es aufgrund der Tatsache einerseits, dass die Nutzung und Verfügung betreffs des Unternehmens durch die Gesellschaftsorgane vermittelt werde, und aufgrund des Auseinanderfallens von Eigentumsgebrauch und Verantwortung dafür andererseits vom herkömmlichen Begriff des Eigentums als Raum unmittelbarer und selbstverantwortlicher Gestaltungsbefugnis entfernt547. (2) Mit der Anknüpfung an den Aufsichtsrat und seine Personalkompetenz greife das MitbestG gerade in diejenigen Ausübungsmodalitäten ein, die einerseits von der starken Sozialfunktion gekennzeichnet seien und andererseits zu der charakteristischen Organvermittlung von Nutzung und Verantwortung gehörten548. Zwar stellt das Gericht fest, das Gesetz führe zu einer teilweise weitgehenden Einschränkung der mitgliedschaftsrechtlichen Position der Anteilseigner549. Eine qualitative Veränderung der Anteilsrechte liege in der Regelung des MitbestG aber nicht: Zu diesen gehöre es ihrem Wesen nach, dass der Berechtigte seinen Willen nicht gegen eine Mehrheit durchsetzen könne. Jedenfalls insofern, als nach der unterparitätischen Gestaltung des MitbestG die Arbeitnehmerseite Mehrheitspartei nur mit Anteilseignerstimmen zusammen sein könne, ergebe sich keine rechtlich relevante Struktur- und Substanzänderung des Anteilseigentums: Die Anteilsinhaber seien weiterhin auf die Mehrheit angewiesen und ihr unterworfen. Über das im Unternehmen investierte Kapital könne nicht gegen den Willen der Anteilseigner entschieden werden, diese verlören auch nicht aufgrund der Mitbestimmung die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen und behielten das Letztentscheidungsrecht im Unternehmen550. (3) Nach der Teleologie des MitbestG verbreitere die Mitbestimmung die soziale Legitimation der Unternehmensleitung, sichere das Marktsystem durch Vermeidung von Klassenkampf und baue die Fremdbestimmung der Arbeitnehmer ab551. (4) Mit dieser Zweckbestimmung sei die Mitbestimmungsregelung ein im öffentlichen Wohl sachlich begründeter und zudem verhältnismäßiger Eingriff in die Anteilsrechte an Kapitalgesellschaften: Nach der maßgeblichen Einschätzung des Gesetzgebers sei sie eine zur Erreichung ihrer Zwecke geeignete und erforderliche, schließlich aber auch, jedenfalls im Hinblick auf das verbleibende Letztentscheidungsrecht der Anteilseignerseite, eine angemessene und zumutbare Neuorganisation der Kapitalgesellschaften552. Das Mitbestimmungs-Urteil des BVerfG ist kritisiert worden553 im Hinblick darauf, dass die unterschiedliche Behandlung von Kapital- und Personengesellschaften nicht einsichtig sei. Dies läuft auf den Vorwurf von Versäumnissen bei der nach der Rechtsprechung des BVerfG erforderlichen Darlegung hinaus, dass eine Inhalts- und Schrankenbestimmung auch mit dem Gleichheitsgebot vereinbar sein müsse. Mit seinem Hinweis auf die durch die Organe vermittelte Nutzung und Ver-

_____ 546 BVerfGE 50, 349; ebenso BVerfGE 99, 367, 392. 547 BVerfGE 50, 342 f, 348. 548 BVerfGE 50, 347 f, 349. 549 BVerfGE 50, 347. Am klarsten ist dies betreffs des Übergangs der Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführung der GmbH von den Gesellschaftern der GmbH auf den mitbestimmten Aufsichtsrat (§§ 6 I, 1 I Ziff 1, 31 MitbestG 1976). 550 BVerfGE 50, 345 f, 350. 551 BVerfGE 50, 350 f. 552 BVerfGE 50, 351. Demgegenüber nimmt das BVerfG in Bezug auf das MitbestErgG über die Montan-Mitbestimmung an, dass dieses teilweise verfassungswidrig sei, allerdings wegen Verstoßes gegen Art 3 I GG, BVerfGE 99, 367. 553 Papier, ZGR 1979, 473.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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antwortung und die Haftungsbeschränkung bei den Kapitalgesellschaften554 hat das BVerfG aber das Erforderliche gesagt: Soweit nach dem Gesetz die Wahl besteht, unmittelbar eigene Unternehmen aufzubauen oder diese in die Hand von juristischen Personen zu geben, ist die Konsequenz der Unterschied zwischen der Zurechnung des Unternehmens und folglich der Unternehmensverbindlichkeiten zur eigenen Person einerseits und andererseits der Mitverwaltung in juristischen Personen, an denen freilich ein Eigeninteresse der Kapitalgeber besteht und zu beachten ist. Gehört das Unternehmen kraft rechtlicher Zurechnung zu einer natürlichen Person oder zu mehreren natürlichen Personen, so verträgt das die Mitbestimmung nicht: Sie wäre Fremdbestimmung über diese Personen555. Etwas anderes wäre es, von vornherein die Möglichkeit zu begrenzen, eigene Unternehmen zu haben. Es kommt in Betracht, für Großunternehmen die Rechtsform der juristischen Person zwingend vorzuschreiben. Dadurch wäre die durchgehende Gewährleistung der Mitbestimmung bei Großunternehmen zu erreichen. Dieser Eingriff stünde systematisch auf einer Stufe mit dem des WHG, vom Grundeigentum die Grundwassernutzung abzutrennen und einer öffentlichrechtlichen Ordnung zu unterstellen. Das BVerfG hat also mit Recht für die Zulässigkeit der Mitbestimmung nach dem MitbestG 1976 die Unterschiedlichkeit der Kapital- gegenüber den Personengesellschaften angeführt und gerade dadurch die Verschiedenbehandlung der Kapitalgesellschaften gerechtfertigt556.

e) Prüfungsschema nach der Rechtsprechung des BVerfG für die verfassungsrechtliche Prüfung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung Insbesondere aus dem Mitbestimmungs-Urteil557 kann ein Schema für die Prüfung der Verfas- 285 sungsmäßigkeit einer in Eigentum eingreifenden Inhalts- und Schrankenbestimmung nach der Rechtsprechung des BVerfG entnommen werden: 1. Formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes: Verbandskompetenz des Bundes/Landes 558 , Organkompetenz, ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren. 2. Materielle Prüfung: a) Eingriff durch das Gesetz in ein Eigentumsrecht iSd Art 14 I 1 GG. (aa) Eigentumsrecht (bb) Eingriff559

_____ 554 Für die KGaA, bei der die persönliche Haftung der Komplementär-Gesellschafter besteht, ist auf § 31 I 2 MitbestG zu verweisen, der den Aufsichtsrat der KGaA von der Kompetenz, die Geschäftsleitung zu bestimmen, ausnimmt. 555 Zu Unrecht äußert Zweifel am Vorliegen einer Fremdbestimmung, wenn die Mitbestimmung zu einer allgemeinen Institution der Unternehmensverfassung gemacht würde, Mertens, JuS 1989, 857, 861. 556 Vgl hierzu Flume, Um ein neues Unternehmensrecht, 1980, sowie ders., FS H.W. Köhler (1984), 185 ff; Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 348. 557 Dieses (o Fn 535) mit Ergänzungen aus der weiteren Rechtsprechung, insbesondere einer Ergänzung des Schemas aus der den Denkmalschutz betreffenden Entscheidung vom 2.3.1999 BVerfGE 100, 226, 240 ff (dazu Külpmann, JuS 2000, 646). 558 Vgl beispielhaft BVerwGE 102, 260, 262 ff. 559 Kein Eingriff nach BVerfG NJW 2000, 1486 durch Zubilligung eines dinglichen Vorkaufsrechts an Mieter und Nutzer (§ 20 VermG), wenn das VermG die Restitution von Grundstücken von vornherein nur mit dieser Einschränkung gewährt hat.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

(b) Gewichtung des betroffenen Rechts im Hinblick auf Freiheitsfunktion und Sozialbezug. (c) Genaue Bestimmung der Art und des Grades der Beschränkung. (d) Wurde Art 3 I GG beachtet oder werden die Inhaber gleicher Eigentumsrechte iS von Art 14 I 1 GG ungleich behandelt? (e) Wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (das Übermaßverbot) beachtet? Prüfung der Erforderlichkeit der Inhalts- und Schrankenbestimmung, der Geeignetheit und schließlich der Verhältnismäßigkeit ieS. (aa) Erforderlich ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung nur, wenn das Wohl der Allgemeinheit die Eigentumsbeeinträchtigung rechtfertigt: „Das Wohl der Allgemeinheit ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die dem Eigentum aufzuerlegenden Belastungen“560. (bb) Geeignet ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn der vom Gesetzgeber definierte Gemeinwohlzweck (zB Denkmal- oder Naturschutz) durch sie erreicht wird. (cc) Verhältnismäßig ieS ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung, wenn die durch Art 14 I 1 GG geschützten Privatinteressen und die gemäß Art 14 II GG vom Gesetzgeber zu verwirklichende Sozialbindung des Eigentums in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis gebracht werden: Einerseits darf die Inhalts- und Schrankenbestimmung den Kernbereich der Eigentumsgarantie (Privatnützigkeit, grundsätzlich freie Verfügungsbefugnis, Schutz des Vertrauens in den Eigentumsbestand) nicht „aushöhlen“, was bedeutet, dass der Inhaber des Rechts „Eigentum“ einen privaten Nutzen und eine, wenn auch eingeschränkte, Verfügungsbefugnis behalten muss; andererseits muss das Auftreffen des Individualeigentums auf die Bedürfnisse und Interessen anderer in der Inhalts- und Schrankenbestimmung berücksichtigt und ausgeglichen werden561. Es handelt sich um ein bewegliches System: je stärker der soziale Bezug der Inhalts- und Schrankenbestimmung, desto größer ist der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, dh desto mehr darf die durch Art 14 I 1 GG geschützte Privatnützigkeit, die freie Verfügungsbefugnis und das Vertrauen des Eigentümers in den Fortbestand seines Rechts beeinträchtigt werden562. Je stärker es allerdings beeinträchtigt wird, desto enger wird der Handlungsspielraum des Gesetzgebers, dh desto stärker muss auf die Verwirklichung von Gemeinwohlinteressen zugunsten des Individualeigentümers verzichtet werden. Darauf richtet sich eine erste Abwägung zwischen Art 14 I 1 GG und Art 14 II GG563.

_____ 560 BVerfGE 100, 226, 241; erneut bestätigt durch BVerfG NJW 2000, 2573, 2574. 561 Bei dieser den Regelungsauftrag der Art 14 I 2 GG verwirklichenden Abwägung sind neben dem Ausgleich von Individual- und Allgemeininteressen auch die Interessen verschiedener Individualeigentümer („gegenläufige Privatinteressen auf horizontaler Ebene“, BVerwGE 101, 364, 371 f) auszugleichen: „Im Kern handelt es sich um eine am Gemeinwohl ausgerichtete Verteilungsgerechtigkeit. Der Gesetzgeber hat im Sinne einer sozialgerechten Eigentumsordnung die schutzwürdigen Belange aller am Interessenkonflikt Beteiligten in einen gerechten Ausgleich zu bringen“, BVerwG, aaO, S 372 (nachbarlicher Drittschutz im Baurecht); vgl hierzu auch BVerwGE 88, 191, 194 f. 562 Umgekehrt gilt, dass das Eigentum, soweit es die persönliche Freiheit des Einzelnen im vermögensrechtlichen Bereich sichert, einen besonders ausgeprägten Schutz genießt, BVerfG NJW 2000, 2573, 2574. 563 Gemeint ist die Überprüfung der dem inhalts- und schrankenbestimmenden Gesetz zugrundeliegenden Abwägung des Gesetzgebers, nicht die Überprüfung einer etwaigen Abwägung der Verwaltung im Rahmen einer dieses Gesetz ausführenden Maßnahme, vgl BVerwGE 101, 364, 370 (u a bzgl der Vorschrift des § 1 VI BauGB aF (= § 1 VII BauGB nF), die ihrerseits eine Abwägung durch die Gemeinde – vgl § 2 I 1 BauGB – bei der Aufstellung der Bauleitpläne vorsieht); diese Abwägung ist an dieser Stelle noch nicht zu prüfen.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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(f) Zwischenergebnis: Wurden Art 3 I GG und das Übermaßverbot beachtet, so liegt eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung vor, die grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist. Bei einem Verstoß gegen Art 3 I GG oder bei Missachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist dagegen das inhalts- und schrankenbestimmende Gesetz grundsätzlich verfassungswidrig und damit unwirksam. Vollzugshandlungen der Exekutive sind ohne Rechtsgrundlage, sie sind rechtswidrig und können im Wege des Primärrechtsschutzes abgewehrt werden. Art 14 I GG gebietet insofern keinen Entschädigungsanspruch564. (g) Beide Folgerungen gelten nur grundsätzlich. Die Folgerung, dass zulässige Inhalts- und 286 Schrankenbestimmungen entschädigungslos hinzunehmen seien, steht unter dem Vorbehalt der Verfassungsmäßigkeit der Anwendung im Einzelfall. Andererseits kann die Verfassungswidrigkeit, die bei Verstoß gegen Art 3 GG oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzustellen ist, schon auf der Ebene des Gesetzes durch eine Ausgleichsregelung aufgehoben sein. aa) In einer die Auferlegung der Kosten für Altlastensanierung betreffenden Entscheidung aus dem Jahr 2000565 hat das BVerfG für die Anwendung einer an sich verfassungsmäßigen Inhalts- und Schrankenbestimmung der Behörde die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes noch bei der Einzelentscheidung aufgegeben. Die Verwaltung hatte aufgrund sicherheitsrechtlicher Vorschriften verschiedenen Grundstückseigentümern als Zustandsstörern die Altlastensanierung ihrer Grundstücke auferlegt. Diese Verwaltungsakte, so das BVerfG, beruhten zwar auf einer grundgesetzkonformen Regelung von Inhalt und Schranken des Eigentums iS von Art 14 I 2 GG, belasteten die Eigentümer aber unverhältnismäßig. Gerichte und Verwaltung hätten bei der Auslegung und Anwendung der Vorschriften Bedeutung und Tragweite der Eigentumsgarantie nach Art 14 I und II zu beachten566. bb) Das Ergebnis andererseits der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes kann unter den folgenden Voraussetzungen durch Ausgleichsregelungen, die der Inhalts- und Schrankenbestimmung beigefügt sind, aufgehoben sein567. Zunächst muss das verfolgte Gemeinwohlziel so bedeutend sein, dass der Gesetzgeber Inhalt und Schranken des Eigentums ausnahmsweise so bestimmen darf, dass unter Abmilderung durch eine Ausgleichsregelung in die Substanz des Eigentums eingegriffen wird. Sodann ist formell erforderlich, dass der Gesetzgeber selbst bei der Schaffung inhalts- und schrankenbestimmender Gesetze Art 14 I 1 GG wahrt (vgl Art 1 III, 20 III GG). Er darf nicht darauf vertrauen, dass Verwaltung oder Rechtsprechung die gesetzgeberische Missachtung des Art 14 I 1 GG heilen. Auch wegen seines Budgetrechts muss der Gesetzgeber selbst den Ausgleich bestimmen568. Mate-

_____ 564 BVerfGE 100, 226, 241. 565 BVerfG NJW 2000, 2573. 566 Andernfalls genügten sie nicht den Anforderungen der grundrechtlichen Eigentumsgarantie, BVerfG NJW 2000, 2573, 2574 f. Für die Prüfung der Zumutbarkeit im konkreten Fall sei ein Anhaltspunkt der Verkehrswert des Grundstücks nach Durchführung der Sanierung. Dieser Wert dürfe grundsätzlich nicht von den Sanierungskosten überschritten werden. Zu beachten seien darüber hinaus aber auch sämtliche Begleitumstände, so etwa, ob der Eigentümer bei Erwerb des Grundstücks fahrlässig die „Augen vor Risikoumständen verschlossen“ oder die Umstände sogar bewusst in Kauf genommen habe und ob das Grundstück in der Hand des Eigentümers Teil einer funktionalen wirtschaftlichen Einheit sei. In beiden Fällen könne der Eigentümer mit Kosten über den Verkehrswert hinaus, den das Grundstück nach Sanierung habe, – freilich unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch im Hinblick auf diese Belastung des sonstigen Vermögens – belastet werden. Zur Entscheidung Lepsius, JZ 2001, 22 ff. 567 BVerfGE 100, 226, 244 (zur Entscheidung Roller, NJW 2001, 1003). 568 S BVerwGE 106, 228, 235: Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die Art 14 I 1 GG nicht hinreichend berücksichtigt, dürfe von den Fachgerichten nicht in der Weise ersetzt werden, dass

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

riell ist die Verhältnismäßigkeit der Ausgleichsregelung zu prüfen. Zwar ist das erste Untermerkmal, die Erforderlichkeit, nicht relevant, da es dabei um die Erforderlichkeit des Eingriffs, nicht um die jetzt anstehende Prüfung der eingriffsmildernden Ausgleichsregelung geht. Aber als Teilaspekt der Rechtfertigung des Eingriffs kommt es auf die Geeignetheit der Ausgleichsbestimmung und auf die Verhältnismäßigkeit ieS unter Berücksichtigung der Ausgleichsbestimmung an. Zu fragen ist, ob die Ausgleichsbestimmung geeignet ist, dem in seinem Recht Beeinträchtigten einen Ausgleich zu gewähren, der der Eigentumsbeeinträchtigung verhältnismäßig gerecht wird. Das ist zB zu verneinen, wenn die Ausgleichsregelung unter Übergehung realer Abmilderungsmöglichkeiten sich darauf beschränkt, dem Betroffenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen569. Schließlich muss auch bei der Anwendung des Gesetzes der Eigentumsschutz beachtet werden: Neben der Zuständigkeit und der Einhaltung des ordnungsgemäßen Verfahrens muss die Verwaltung über den Ausgleich dem Grunde nach schon bei der Maßnahme selbst, die die Inhalts- und Schrankenbestimmung konkretisiert, dh zusammen mit der Eigentumsbeeinträchtigung, entscheiden570. Das

_____ unmittelbar aus Art 14 I GG Ansprüche gewährt würden, die von der Entscheidung des hierzu berufenen Gesetzgebers nicht gedeckt sind. Die mangelhafte Inhalts- und Schrankenbestimmung sei vielmehr ggf gemäß Art 100 I GG dem BVerfG vorzulegen. „Art 14 I 1 GG fungiert in diesem Zusammenhang ausschließlich als verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, an dem das einfache Recht zu messen ist, nicht aber als eigenständige Anspruchsgrundlage, die sich als Mittel dafür benutzen lässt, die Inhalts- und Schrankenbestimmung des Gesetzgebers fachgerichtlich anzureichern …“. So schon Detterbeck, DÖV 1994, 273, 277 f – In seiner die Altlastensanierung betreffenden Entscheidung NJW 2000, 2573 (soeben Fn 567) ist das BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nur dadurch gekommen, dass es das Erfordernis der Ausgleichsbestimmung durch den Gesetzgeber, wie folgt, abgemildert hat: Behörden und Gerichten sei es zwar verwehrt, „positiv“ eine Ausgleichsregelung zu schaffen, nicht aber, im Wege der teleologisch reduzierenden Auslegung der – ohne diese Auslegung – verfassungswidrigen Inhalts- und Schrankenbestimmung die Verfassungswidrigkeit im Einzelfall zu vermeiden. „Solange der Gesetzgeber, dem es nach Art 14 I 2 GG obliegt, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, die Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit nicht ausdrücklich regelt, haben die Behörden und Gerichte durch Auslegung und Anwendung der die Verantwortlichkeit und die Kostenpflicht begründenden Vorschriften sicherzustellen, dass die Belastung des Eigentümers das Maß des nach Art 14 I 2 GG Zulässigen nicht überschreitet.“ Bickel NJW 2000, 2562, 2563 bezeichnet die Grenze der hiernach zulässigen Auslegung als unklar und nennt die zitierten Ausführungen des BVerfG unter Hinweis auf BVerfGE 100, 226, 246 „überraschend und vertiefungsbedüftig“. 569 „Die Bestandsgarantie des Art 14 I 1 GG verlangt, daß in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten“, BVerfGE 100, 226, 245 f. Vorrangig sind also Übergangsregelungen, Ausnahme- und Befreiungsvorschriften und sonstige Vorkehrungen, etwa technischer Art. Erst wenn ein solcher Ausgleich nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Mitteln möglich ist, kommt ein finanzieller Ausgleich oder ein Anspruch auf Übernahme durch die öffentliche Hand in Betracht. Der Gesetzgeber kann auch das eine tun und das andere nicht lassen. Berücksichtigt er andere Ausgleichsmaßnahmen genügend und fügt zusätzlich noch eine Entschädigungsregelung hinzu, so ist das nicht zu beanstanden. 570 Als Argument hierfür führt das BVerfG die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen an. Dieser müsse entscheiden, ob er eine ihn beeinträchtigende Maßnahme anfechten oder hinnehmen will, und diese Entscheidung könne er sinnvoll nur treffen, wenn er wisse, ob die Verwaltung ihm für seine Beeinträchtigung einen Ausgleich gewähren wolle oder nicht, BVerfGE 100, 226, 246. Vgl schon Pietzcker, NVwZ 1991, 418, 426. AA noch BGHZ 121, 73, 80; 121, 328, 334 f.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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verweist nochmals darauf, dass das Gesetz dafür die Rechtsgrundlage zur Verfügung stellen muss. Die Verwaltung muss die Rechtsgrundlage einhalten, bei Ermessensspielraum unter fehlerfreier Ermessensausübung.

f) Entschädigungslos zulässige und entschädigungspflichtige Beeinträchtigung nach der Rechtsprechung des BGH zum enteignungsgleichen und zum enteignenden Eingriff; Vergleich mit der Schweretheorie des BVerwG Im Rahmen seines ursprünglichen weiten Enteignungsbegriffs hat der BGH eine 287 Abgrenzung zwischen zulässiger Inhaltsbestimmung und der Enteignung als unzulässiger Inhaltsbestimmung nach materiellen Kriterien entwickelt. Nach der Korrektur durch das BVerfG, der der Gesetzgeber in § 40 II 1 Hs 2 VwGO gefolgt ist, ist dem BGH nur die Kompetenz genommen, formelle Gesetze deshalb, weil sie nach jener Abgrenzung ohne Entschädigung verfassungswidrig wären, durch einen Entschädigungsanspruch zu ergänzen (Anspruchgruppe o, Rn 251, I). Unberührt davon ist die Geltung der vom BGH entwickelten Abgrenzung in der Prüfung der Ansprüche aus enteignungsgleichem (o II) und aus enteignendem Eingriff (o III). Hinzu kommen besondere Fälle, in denen ein Entschädigungsanspruch zu prüfen ist, weil das eingreifende Einzelgesetz selbst einen solchen, wenn auch sehr pauschal, vorsieht. Die vom BGH entwickelte Abgrenzung ist deshalb hier – insbesondere zum enteignungsgleichen und zum enteignenden Eingriff – darzustellen. Die Rechtsprechung des BGH hat sich in den einzelnen Hauptschritten wie folgt 288 entwickelt: Ausgangsentscheidung ist die des Großen Senats vom 10.6.1952571: In der Zeit nach dem 2. Weltkrieg sind aufgrund des seinerzeit geltenden Wohnungsgesetzes Wohnungen gegen Entschädigung staatlich erfasst und Wohnungssuchenden zugewiesen worden. Dem Großen Senat waren in diesem Zusammenhang die Fälle zweier Vermieter und eines Mieters zur Entscheidung vorgelegt worden. Den Vermietern waren unter Nichtbeachtung des WohnungsG und damit ohne gesetzliche Grundlage Mieter zugewiesen, dem Mieter ohne gesetzliche Grundlage sein Wohnrecht zugunsten eines anderen entzogen worden.

Der BGH grenzt zunächst – aufgrund des weiten Enteignungsbegriffs und der An- 289 nahme seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über den Entschädigungsanspruch auch bei gesetzlicher Enteignung (oben, Rn 251, Anspruchsgruppe I) – im Hinblick auf die Regelung des Wohnungsgesetzes ab, ob diese eine entschädigungslose Inhaltsbestimmung oder eine Enteignung darstelle. Dazu hat der BGH die Sonderopfertheorie für maßgeblich erklärt572: Im Gegensatz zu der ihrem Wesen nach allgemeinen Inhaltsbestimmung soll ein Eingriff, auch wenn er in der Entziehung oder

_____ 571 BGHZ 6, 270 ff. 572 Der BGH beruft sich für seine Abgrenzung auf das RG (RGZ 140, 276).

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

der Belastung eines Rechts besteht, nur dann Enteignung sein, wenn er die Betroffenen (Einzelpersonen oder Gruppen) im Vergleich zu anderen besonders trifft, ihnen – unter Verletzung des Gleichheitssatzes – ein besonderes, den übrigen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt573. In der Regelung des Wohnungsgesetzes hat der BGH, obwohl sie zur Erfassung 290 (Bereitstellung) und Zuweisung je einzelnen Wohnraums durch die vollziehende Behörde ermächtigte, eine allgemeine Regelung und damit eine Inhaltsbestimmung – nämlich eine solche gleich der des Kündigungsschutzes für Mieter – gesehen. Vorbehalten wird der Fall, dass der zugewiesene Mieter später zahlungsunfähig wird574. Der im WohnungsG als Inhaltsbestimmung geregelten Inanspruchnahme stellt der Große Senat die Lage bei gesetzlich nicht begründeten Eingriffen in Wohnungsrechte gegenüber. Sie seien nicht mehr Verwirklichung einer allgemeinen gesetzlichen Inhaltsbindung, sondern Einzeleingriffe, die dem Betroffenen ein Sonderopfer auferlegten, also der Wirkung nach Enteignung. Der BGH kommt auf diese Weise über die Sonderopfertheorie zum Anspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs (oben, Rn 251, II). Der Sache nach (noch nicht in der Einordnung575) bejaht er einen solchen für alle drei ihm vorgelegten Fälle576. Das aus der Sonderopfertheorie gefolgerte Kriterium der Ungleichbehandlung 291 hat der BGH verfeinert in der Grünflächen-Entscheidung577. Während die Ausgangsentscheidung des Großen Senats die allgemeine Inhaltsbestimmung und die den Einzelnen besonders betreffende Beeinträchtigung gegenüberstellte, ergänzt die Grünflächenentscheidung die Prüfung der Gleichbehandlung durch die Frage nach der sachlich gerechtfertigten oder nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung. Die Klage war auf Entschädigung wegen Aufnahme eines bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücks in ein Grünflächenverzeichnis mit der Folge eines Bauverbots gerichtet. Ein beabsichtigter Verkauf des Grundstücks zum Zwecke der Bebauung war daher gescheitert. Der BGH hat eine ohne Entschädigung zulässige Einschränkung im Rahmen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums angenommen, weil das betroffene Grundstück aufgrund seiner besonderen Lage und damit im Verhältnis zu anderen Grundstücken nicht ohne sachliche Rechtfertigung betroffen war. Der

_____ 573 BGHZ aaO, 280. In seiner neueren Rechtsprechung hat der BGH an dem Kriterium des Sonderopfers festgehalten (BGHZ 90, 17, 26; 100, 335, 337 f; 105, 15, 20; 117, 240, 255). 574 BGHZ 6, 270, 284 ff, 289. 575 Diese wird aber vorgenommen in BGHZ 23, 157, 169: In der Entscheidung wird der Anspruch von Betreibern einer Gaststätte bejaht, denen die Gäste weggeblieben waren, weil die beklagte Stadt durch rechtswidrige Genehmigung des Aufstellens von Verkaufsbaracken dazu beigetragen hatte, dass die Gastwirtschaft von der Straße aus unsichtbar wurde. 576 BGHZ 6, 270, 290 ff. 577 BGHZ 23, 30 ff.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Gleichheitssatz schütze gegen ungleiche Behandlung bei im Wesentlichen gleicher tatsächlicher Lage, schließe aber „eine Differenzierung hinsichtlich verschiedener Gruppen von Personen entsprechend den tatsächlich verschiedenen konkreten Verhältnissen und der vorliegenden besonderen Situation“ nicht aus578. Die die Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigende Besonderheit des betroffenen Grundstücks wird mit dem Begriff der Situationsgebundenheit des Grundstücks erfasst579. Aufgrund der sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung des Betroffenen gegenüber anderen Nichtbetroffenen wird das Sonderopfer verneint580. Allerdings hat der BGH das Sonderopfer nicht allein aus dem Gesichtspunkt der 292 Situationsgebundenheit verneint. Seine Schlussfolgerung war vielmehr, dass die Funktion des Grundeigentums nicht relevant beeinträchtigt oder verkürzt werde, wenn dem Eigentümer unter Belassung aller übrigen Befugnisse für die Zukunft eine bisher noch nicht verwirklichte Verwendungsart, die mit der Situationsgebundenheit des Eigentums unvereinbar sei, versagt werde581. Im Gegensatz zu dieser Hervorhebung, dass noch nicht verwirklichte Ver- 293 wendungsarten entschädigungslos entzogen werden könnten, hat der BGH später einerseits die entschädigungslose Entziehung in der Vergangenheit einmal verwirklichter, dann entfallener und noch nicht wieder aufgenommener Nutzungsmöglichkeiten und andererseits die entschädigungspflichtige Entziehung bisher noch nicht ergriffener Nutzungsmöglichkeiten582 für möglich gehalten.

_____ 578 BGHZ 23, 30, 32. 579 Die Kriterien des Sonderopfers und der Situationsgebundenheit hängen zusammen: BGHZ 133, 265, 267; 133, 271, 275: „Ausgleichspflichtig ist die Beeinträchtigung …, durch die – wenn kein Ausgleich in Geld erfolgt – der Eigentümer unverhältnismäßig oder im Verhältnis zu anderen ungleich in unzumutbarer Weise belastet wird.“ In BGHZ 133, 271, 276 wird dann die Frage der Unzumutbarkeit nach der Situationsgebundenheit beantwortet. Der Vergleich zu anderen Grundstücken wird zwischen dem Grundstück in seiner konkreten Umgebung mit anderen Grundstücken in anderer Umgebung (nicht in demselben Gebiet!) gezogen: Ist das Grundstück Teil eines dicht besiedelten und industrialisierten Gebietes, befindet es sich in einer anderen Situation als Grundstücke, die nicht Teil eines solchen Gebietes sind. 580 BGHZ 23, 30, 33 f: Die Ungleichbehandlung durch eine Verwaltungsmaßnahme, die lediglich die Situationsgebundenheit des Grundstücks konkretisiere, sei „nicht die eine Enteignung charakterisierende, weil letztere begrifflich voraussetzt die von hoher Hand herbeigeführte Verkürzung einer – nicht variablen – Rechtsposition, die anderen in gleicher Lage nicht zugemutet wird, während die hier gegebene ,Ungleichheit‘ in der Eigenart der Rechtsfigur der ,Pflichtigkeit‘ (also in der Rechtsposition selbst) liegt, die nur gedacht werden kann als eine rechtliche Lage, aus der heraus sich für alle Betroffenen dieselbe konkrete Pflicht entwickeln kann, aber nicht entwickeln muss, für die es sogar charakteristisch ist, daß sich regelmäßig – nach einer nicht willkürlichen Auswahl – nur für einen Teil der Betroffenen die Pflichtigkeit zur Pflicht verdichtet, …“. 581 BGHZ 23, 30 ff, 33. 582 Zum Eigentumsschutz von Nutzungsmöglichkeiten Leisner, BB 1992, 73 ff.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

In dem betreffenden Fall war das Hinterhaus des Kl durch den Krieg bis auf Teile des Mauerwerks zerstört worden. Wegen Einsturzgefahr hat ihm die Verwaltung den Abriss auch dieser Teile aufgegeben. Der Kl wollte dagegen durch Einziehung von Geschossdecken die Einsturzgefahr beseitigen und das Gebäude einer erneuten Wohnnutzung zuführen. Dieses Vorhaben wurde aber nicht genehmigt, so dass der Abriss durchzuführen war. 294 Der BGH hat darauf abgestellt, ob die versagte Nutzung „nach der objektiv beur-

teilten Situationsgebundenheit einem vernünftigen Eigentümer bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise sich als eine zu verwirklichende Nutzungsart“ darbiete. Dies sei zu verneinen, wenn die Nutzung nicht den geltenden Anschauungen und Vorschriften entspreche und von einem einsichtigen Eigentümer mangels Situationsgerechtigkeit auch beim Fehlen einschränkender gesetzlicher Bestimmungen nicht ergriffen worden wäre583. Im gegebenen Fall kommt der BGH zur Verneinung: Die gewandelten Vorstellungen über bauliche Nutzung (Gewährleistung von Licht und Luft zwischen den Häusern) stünden der Wertung entgegen, dass die durch Krieg zerstörte bauliche Nutzung zu schützen und die Möglichkeit der Wiederherstellung nur gegen Entschädigung auszuschließen sei. Der Ansatz des BGH bei der „Situationsgebundenheit“584 beruht auf dem fol295 genden Gedankengang:

_____ 583 BGHZ 48, 193, 196. Die Situationsgerechtigkeit kann sich nach Ansicht des BGH auch durch rechtliche Bestimmungen (hier: baurechtliche Vorschriften) ergeben. In der Bestimmung der Situationsgerechtigkeit durch Rechtsnormen liegt ein aus der Sicht der betroffenen Eigentümer fataler Schluss. Wenn Rechtsvorschriften die Situation prägen und damit bereits über die Frage der Ausgleichsbedürftigkeit eine Vorentscheidung treffen können, wird der Schutzzweck des Art 14 I 1 GG, der dem Bürger gerade einen vermögensrechtlichen Freiraum von staatlichen Eingriffen, auch solchen in Gesetzesform, freihalten soll, konterkariert (diesen Aspekt übersieht Lege, NJW 1993, 2565, 2568 f). Vgl Pietzcker, NVwZ 1991, 418, 421: „Bei einer derart normativen Betrachtung ist der Erklärungs- und Legitimationswert dieses Topos [gemeint ist die Situationsgebundenheit] minimal.“ Gleichwohl scheint der BGH aber daran festzuhalten, auch Rechtsnormen für die Situationsgeprägtheit heranzuziehen, vgl BGHZ 105, 15, 18 (Denkmalschutzvorschriften); 123, 242, 253 (Naturschutzvorschriften). 584 Diesen verfolgt auch die neuere Rechtsprechung, vgl BGHZ 90, 17, 25; 99, 24, 31 f; 105, 15, 17 ff; 121, 73, 77 ff; 121, 328, 336 ff; 123, 242, 252; 133, 265, 266 f (zum enteignungsgleichen Eingriff bzw zur Entschädigung aufgrund einer vom Gesetzgeber erlassenen salvatorischen Entschädigungsklausel – die Fragestellung des BGH lautete hier, ob die inhaltlich ausfüllungsbedürftigen Tatbestandsvoraussetzungen der salvatorischen Entschädigungsklausel vorliegen; es ging um die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe wie „enteignende Wirkung“ oder „Unmöglichkeit der Fortsetzung einer bisher rechtmäßig ausgeübten Nutzung und infolgedessen Einschränkung der wirtschaftlichen Nutzbarkeit insgesamt“ oder des Rechtsbegriffs „wirtschaftlich nicht mehr zumutbar“ etc). In neueren Entscheidungen haben „Situationsgebundenheit“ und „Sonderopfer“ sogar vor allem im Rahmen ausgleichspflichtiger Inhaltsbestimmungen eine Rolle gespielt: es ging um die Frage, welche Grundstücksqualität bei der Bemessung des Entschädigungsausgleichs zugrunde zu legen ist, vgl BGH BayVBl 1996, 347, 348 (zu der salvatorischen Entschädigungsklausel in Art 20 I BayDSchG),

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1.

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Ausgangspunkt: Es gibt kein unbeschränktes, zu jedem denkbaren Privatgebrauch berechtigendes Grundstückseigentum, denn jedes Grundstück wird durch seine Lage und Beschaffenheit, sowie seine Einbettung in Landschaft und Natur, also seine Situation, „geprägt“, und diese Prägung ist dem Eigentum immanent, der Eigentümer hat maW von Anfang an nicht mehr als solchermaßen „verringertes“ Eigentum585. Eine öffentlich-rechtliche Maßnahme, die nur den Bereich der „Verringerung“ betrifft, kann das Eigentum nicht entschädigungspflichtig beeinträchtigen. Die entscheidende Frage ist, inwieweit das Eigentum in dem konkreten Fall „verringert“ ist, maW wie groß der Bereich ist, innerhalb dessen eine öffentlich-rechtliche Maßnahme keine über die Sozialpflichtigkeit (Art 14 II GG) hinausgehende Beeinträchtigung darstellt und deshalb entschädigungslos hinzunehmen ist. Der das Eigentum situationsgebunden verringernde Bereich ist anhand folgender Maßgaben und Kriterien festzustellen586: a) Wertende Abwägung der Eigentümer- mit den Allgemeininteressen, b) Prüfung, ob ein vernünftiger Eigentümer das, was er aufgrund der öffentlich-rechtlichen Maßnahme nicht mehr tun darf, von sich aus nicht getan hätte. c) Fallgruppen: (aa) Wenn die verwehrte Nutzung in der Vergangenheit nicht ausgeübt wurde, ist das ein Indiz dafür, dass nur eine situationsbedingte Belastung vorliegt. Wenn dagegen eine bereits verwirklichte, legale Nutzung verwehrt wird, dann spricht der BGH von einer

_____ BGH NJW 1998, 2215, 2218; NJW 1999, 3488 (zur Bemessung der Entschädigung im Rahmen des Übernahmeanspruches gemäß § 40 II 1 BauGB, der nach der neuen Rechtsprechung des BVerfG als Ausgleichsmaßnahme zu den konkret im Bebauungsplan enthaltenen belastenden Inhaltsbestimmungen zu sehen ist, vgl Depenheuer in: v Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 2005, Art 14 Rn 299 ff; das Problem wurde gesehen, aber unentschieden gelassen in BGHZ 135, 192, 199; wegen der Einzelheiten dieser streitigen Frage wird auf das bauplanungsrechtliche Schrifttum verwiesen). In BGHZ 117, 240, 253 ff wurde offengelassen, ob enteignungsgleicher oder enteignender Eingriff gegeben war – es wird zwar mit den Kriterien „Situationsgebundenheit“ und „Sonderopfer“ operiert, entscheidend war für den BGH in diesem Fall aber die Intensität der Beeinträchtigung, aaO, S 255: „Der Eingriff … ging zu weit, um entschädigungslos hingenommen zu werden.“, vgl dazu sogleich. 585 Eindrucksvoll BGHZ 23, 30, 33 und ebenso BGHZ 121, 73, 79. 586 Vgl beispielsweise BGHZ 90, 17, 25 und 123, 242, 252, alle mwN: (1.) Grenzziehung zwischen entschädigungspflichtigem und entschädigungslosem Bereich „jeweils aufgrund einer wertenden Beurteilung der Kollision zwischen den berührten Belangen des Allgemeinwohls und den betroffenen Eigentümerinteressen“. (2.) „Eine situationsbedingte Belastung des Grundstücks [= ein nicht zu entschädigender Eingriff] ist anzunehmen, wenn ein – als Leitbild gedachter – vernünftiger und einsichtiger Eigentümer, der auch das Gemeinwohl nicht aus dem Auge verliert, von sich aus im Blick auf die Lage und die Umweltverhältnisse seines Geländes von bestimmten Formen der Nutzung absehen würde“. (3.) „Hierfür [= für die Frage, was ein vernünftiger und einsichtiger Eigentümer täte] sind in der Regel die bisherige Benutzung und der Umstand von Bedeutung, ob die Benutzungsart in der Vergangenheit schon verwirklicht worden war“, wobei nicht nur auf die bereits gezogenen Nutzungen abgestellt werden könne. (4.) „Vielmehr ist entscheidend, ob eine zulässige Nutzungsart, die sich nach Lage und Beschaffenheit des Grundstücks objektiv anbietet, untersagt oder wesentlich eingeschränkt wird“.

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ihrerseits die Situation bestimmenden zulässigen Nutzungsart, kurz einer „Situationsberechtigung“587. (bb) Letztlich entscheidend ist, ob eine zulässige Nutzungsmöglichkeit, die sich nach Lage und Beschaffenheit des Grundstücks objektiv anbietet, untersagt oder wesentlich eingeschränkt wird. 296 Die Sonderopfertheorie hat der BGH sodann auch zur Begründung des Anspruchs

auf Ausgleich für schädigende Nebenfolgen aus rechtmäßigem Verwaltungshandeln588 herangezogen, also für den später sog. Anspruch aus enteignendem Eingriff589. Die Sonderopfertheorie musste hier ergänzt werden. Es konnte ja nicht jede Nebenfolge behördlichen Handelns, durch die ein einzelner in seinem Eigentumsrecht beeinträchtigt wurde, den Entschädigungsanspruch auslösen; andernfalls wären alle Bau- oder Planungsmaßnahmen der öffentlichen Hand in unübersehbare Schadenslasten hineingeraten. Es mussten also entschädigungslos hinzunehmende von entschädigungspflichtigen Nebenfolgen abgegrenzt werden590. Dazu wandte der BGH das Kriterium der Situationsgebundenheit in der Ergänzung durch die Berücksichtigung der Eingriffstiefe an. In der Entscheidung ging es um den Fall, dass aus Waldungen eines Truppenübungsplatzes Holz gekauft und auf dem Gelände gelagert und dann infolge eines bei Schießübungen verursachten Waldbrandes zerstört worden war. Der BGH gibt trotz der situationsgebundenen Gefährdung des Holzes Entschädigung. Die Lagerung des Holzes auf dem Gelände bedeute die Inkaufnahme normalerweise zu befürchtender Nachteile (Beschädigung durch Geschosssplitter), aber nicht die eines Totalverlustes591. Für den BGH war also entscheidend das Maß dessen, was man sich aufgrund der Situationsgebundenheit zumuten lassen muss. Die Unterscheidung erinnert an diejenige des großen Senats zwischen der Zwangszuweisung zahlungsfähiger und zahlungsschwacher Mieter im Ausgangsurteil aus dem 6. Band. Der Aspekt der Gleichheitswidrigkeit wird ergänzt durch den Blick auf die Schwere des zugemuteten Opfers zur Abgrenzung zwischen zu entschädigenden oder im Rahmen der Sozialpflichtigkeit entschädigungslos hinzunehmenden Nachtei-

_____ 587 BGHZ 105, 15, 19 f; 123, 242, 253: Zu beachten ist, dass hinsichtlich der bisherigen Nutzung nur die tatsächliche konkrete Nutzung zu berücksichtigen ist, nicht aber eine Nutzung, deren erst zukünftige Verwirklichung aus der Sicht des Eigentümers wirtschaftlich sinnvoll ist; die Berücksichtigung einer erst künftigen Nutzung kann nur in Betracht kommen, wenn die Fortsetzung der bisherigen Nutzung unwirtschaftlich wäre, was der Eigentümer substantiiert geltend machen muss, vgl BGHZ 123, 242, 253 f. 588 So im Fall BGHZ 37, 44 ff. 589 S o, Fn 251, Anspruchsgruppe III. Zunächst hatte der BGH die Frage nach Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit für unerheblich gehalten (s – unter Berufung auf das RG – BGHZ 13, 88, 94). 590 BGHZ 37, 44 ff. 591 BGHZ 37, 44, 49 f.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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len592. Die Rechtsprechung des BGH trifft sich so mit der Schweretheorie, die als Theorie der Rechtsprechung des BVerwG angesehen wird593. Es bestätigt den Zusammenhang, in dem die Schwere des Eingriffs einerseits 297 und die Situationsgebundenheit des betroffenen Rechts andererseits stehen, dass auch das BVerwG selbst beide Kriterien herangezogen hat. In einem frühen Fall (Deich-Fall)594, in dem es um den Rechtsweg für einen Streit um eine Entschädigung ging (bei Enteignung gem. Art 14 III 4 GG zum LG, bei Entschädigung für eine Nutzung aufgrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsregelung zu den Verwaltungsgerichten), hat das BVerwG mit der Situationsgebundenheit des Eigentums argumentiert. Im Zuge der Erhöhung und Verbreiterung eines Flussdeiches war der auf dem Grundstück des Kl befindliche Deich ausgebaut worden, so dass statt bisher 26% nunmehr 40% der Grundfläche in Anspruch genommen waren und eine landwirtschaftliche Nutzung unmöglich gemacht worden war. Das BVerwG verneint dennoch eine Enteignung und hält somit den Verwaltungsrechtsweg für gegeben. Aus der Uferlage des Grundstücks ergebe sich die Pflichtigkeit, den Gebrauch einzelner aus dem Eigentum fließender Befugnisse zu unterlassen und sogar die Anlage eines zum Schutz gegen Überschwemmungen notwendigen Deiches zu dulden. Die Schwere des Eingriffs werde zudem durch die gleichartige Heranziehung auch der anderen Ufergrundstücke gemildert. Im Jahr 1968595 hatte das BVerwG einen Fall zu entscheiden, in dem es um den landesrechtlich geregelten Abstand der Grundstücksbebauung zur Grenze ging („Bauwich“). Im fraglichen Fall war der Bauwich durch Änderung der Bauordnung für die Errichtung bestimmter Gebäude freigegeben worden. Der Nachbar des Kl hatte daher eine Genehmigung für eine Garage unmittelbar auf der Grenze erhalten, gegen die sich der Kl wandte. Das BVerwG verneint grundsätzlich eine enteignende Wirkung der Aufhebung des Bauwichs, weil die Einschränkung des Eigentums durch Erweiterung der Baufreiheit des Nachbarn dadurch ausgeglichen werde, dass durch diese Regelung auch die eigene Baufreiheit zu Lasten des Nachbarn ausgedehnt werde. Der Eigentumsschutz umfasse keinen Schutz gegen eine Änderung der Bauplanung. Enteignende Wirkung könne die Einschränkung des Bauwichs aber dann haben, „wenn sich der Eigentümer durch die bauliche Ausgestaltung seines Grundstücks auf die Beibehaltung eines bestehenden Zustands mit dem Vorhandensein eines Grenzabstandes in der Weise eingerichtet hat, dass er selbst von der Neuregelung keinen Vorteil mehr haben kann, und wenn ihm weiter dadurch, dass der Nachbar die Vorteile der Neuregelung ausnutzt, schwerwiegende und unzumutbare Nachteile entstehen“596. Im zu entscheidenden Fall war eine derartige Konstellation gegeben, weil das klägerische Grundstück eine eigentümliche Ecklage aufwies, derzufolge das Wohnhaus zu der Seite orientiert war, wo der Nachbar die Garage gebaut hatte. Zudem war der ohnehin dürftige Grundstückszugang durch den Bau weiter beschnitten

_____ 592 So auch die neuere Rechtsprechung, s BGHZ 91, 20, 26 f: „Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren überschreiten“; BGHZ 97, 114, 118: „Grenze zum enteignenden Eingriff […] erst überschritten, wenn […] die vorgegebene Grundstückssituation nachhaltig verändert wird und dadurch Nachbargrundstücke schwer und unerträglich getroffen werden“; ebenso BGHZ 97, 361, 362 f u 364: „Maßstab der schweren und unerträglichen Betroffenheit des Eigentums“; BGHZ 122, 76, 78: „enteignungsrechtliche Zumutbarkeitskeitsschwelle“. 593 S.o. Rn 252 sowie Maunz/Dürig/Papier, Art 14 Rn 398. 594 BVerwGE 15, 1 ff. 595 BVerwG DÖV 1969, 144 f = DVBl 1969, 213 f mit Anm Kühling. 596 DÖV 1969, 144 r Sp.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

worden, so dass die Benutzbarkeit erheblich beeinträchtigt worden war597. Die neue Vorschrift über den Wegfall des Bauwichs war daher verfassungskonform einzuschränken und die Genehmigung somit rechtswidrig. In einem weiteren Fall598 ging es um die Beschränkung der Nutzungsdauer für eine Sondergrabstätte. Die Grabstellen waren früher unbefristet vergeben worden; nach Änderung der Friedhofsordnung war eine Nutzung für längere Zeit als 60 Jahre nur gegen eine Gebühr möglich. Das BVerwG sieht die Verleihung der Grabstelle als öffentlich-rechtlichen Akt an; das Recht unterfalle nicht dem Eigentumsschutz599. Hilfsweise erörtert das BVerwG, ob die zeitliche Beschränkung des Nutzungsrechts ohnehin keine Enteignung darstelle, sondern eine bloße Inhaltsbestimmung. Die Abgrenzung richte sich „nach der Schwere und Tragweite des Eingriffs, danach, was von dem ursprünglichen Recht nach dem Eingriff noch übrigbleibt“. Der Wesenskern des Nutzungsrechts, die Bereitstellung einer angemessenen Toten-Ruhestätte für angemessene Zeit, werde aber nicht angetastet. 298 Analysiert man das Merkmal der Situationsgebundenheit genauer, so verbirgt sich

dahinter ein Mehrfaches, und deshalb ist die Rechtsprechung nicht auf einen Nenner zurückzuführen: Situationsgebundenheit kann zunächst eine Gefährdungsoder Belastungslage bedeuten, in der das fragliche Rechtsobjekt selbst steht. Eine solche ist in zweifachem Sinne denkbar: zum einen in dem Sinne, dass das Objekt seinerseits Gefahren oder Belastungen ausgesetzt ist, wofür der Truppenübungsplatz- sowie der Deich-Fall Beispiele sind; zum anderen in dem Sinne, dass die Nutzung des Objekts ihrerseits für die Umgebung gefährlich oder belastend ist, wofür der Nassauskiesungs-Fall als Beispiel angeführt werden kann. Eine kraft Situationsgebundenheit zulässige, nämlich sich im Rahmen der Sozialpflichtigkeit haltende Regelung ist hier eine solche, die eine die allseitigen Interessen abwägende, verhältnismäßige Regulierung der Gefahren- oder Belastungssituation bedeutet. Ein entschädigungslos zuzumutender Eingriff ist sodann ein solcher, der nur die kraft der Situationsgebundenheit immanenten und deshalb das Eigentum selbst qualifizierenden Risiken verwirklicht. Die Zumutbarkeit kraft Situationsgebundenheit wird deutlich an dem Gegenfall 299 der klassischen Enteignung: Hier geht es um die Aneignung von Grundeigentum zu besonderen Zwecken der öffentlichen Hand, etwa dem Bau von Universitätsgebäuden, also um einen Bedarfszusammenhang, der in keiner Weise von dem betroffenen Grundeigentum selbst ausgeht. Die öffentliche Hand benötigt das Grundstück zu eigenen oder von ihr geförderten Zwecken, darüber ist ein Austauschverhältnis zu begründen, deshalb greift klar die Gestaltung einer Enteignung gegen Entschädigung ein. Zu einer zweiten Bedeutung des Merkmals der Situationsgebundenheit kann es 300 sodann deshalb kommen, weil die Übergänge zwischen den beiden gegensätzlichen

_____ 597 Insoweit nur in DÖV abgedruckt. 598 BVerwGE 11, 68 ff. 599 BVerwGE aaO S 74 f.

II. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums

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Falltypen fließend sind: In der Mitte liegt etwa der Fall der Nutzungseinschränkung durch öffentliche Planung. Die Planung steuert eine nicht vom einzelnen Grundstück, aber von allen Grundstücken im Zusammenhang ausgehende Belastungsentwicklung. Auch soweit sie bei einzelnen Grundstücken anders als bei anderen die Nutzungen einschränkt, kann der betroffene Eigentümer nicht sagen, er müsse für eine Bedarfsregelung herhalten, die mit seinem Grundstück nichts zu tun habe. Die Planung muss auch sachgerecht sein, so dass die Verteilung von Nutzungseinschränkung hier und -erlaubnis dort nicht ungerecht ist. Aber es wird doch immerhin dem einzelnen ein Opfer um eines Gesamtzwecks willen, an dem er nur mit anderen zusammen beteiligt ist, auferlegt. Dieses Opfer kann entschädigungslos nur auferlegt werden im Rahmen des billigerweise zuzumutenden Maßes600. Man kommt also hier, wie schon bei der Bemessung der dem einzelnen aufgrund der Gefährdungssituation seiner Sache entschädigungslos zuzumutenden Einzeleingriffe, um eine Beurteilung nach der Schwere des Eingriffs nicht herum, wobei diese aber sicherlich in der Tat nicht quantitativ-absolut, sondern normativ-situationsabhängig zu beurteilen ist. Die Rechtsprechung des BGH zu Enteignung und Sozialbindung des Eigentums 301 wird also bestätigt durch die frühere Rechtsprechung des BVerwG. Und, genau betrachtet, sind auch die oben601 aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Prüfungskriterien den vom BGH angewandten Merkmalen im Wesentlichen vergleichbar: Das erste Kriterium war, dass die Inhalts- und Schrankenbestimmungskompetenz des Gesetzgebers um so weiter reicht, je stärker der soziale Bezug der Ausübung des betroffenen Eigentumsrechts ist. War dies oben602 bezüglich der Auswirkung der Ausübung von Anteilsrechten an Kapitalgesellschaften auf den Grundrechtsbereich der Arbeitnehmer zu sehen, so findet es sich hier bei der Berücksichtigung der Gefährdungssituation, die von einer bestimmten Eigentumsausübung auf die Umwelt ausgeht, wieder. Zum zweiten ist genau das Maß der Einschränkung des Eigentumsrechts zu bestimmen, nämlich zu untersuchen, ob – nach Situationsgebundenheit und Eingriffsspezifizität geurteilt – nur eine umweltkongruente Einschränkung gemäß der Abwägung der verschiedenen Interessen oder eine substanzielle, qualitative Änderung oder sogar eine Beseitigung der privatnützigen Entscheidungsmöglichkeit vorgenommen wird. Auch wenn letzteres

_____ 600 Vgl dazu BVerwGE 61, 295, 303 ff: Laut Planfeststellungsbeschluss sollte eine Ortsdurchfahrt bis zu 4,5 m an dem Wohnhaus des Kl vorbeiführen. Das BVerwG hat die Sache zurückverwiesen und dem VGH die Prüfung aufgegeben, ob nicht eine Enteignung vorliege, die in der Abwägung in besonderer Weise Berücksichtigung hätte finden müssen. Die Grenze der Sozialbindung zur Enteignung sei überschritten, wenn durch das Vorhaben „Beeinträchtigungen hervorgerufen werden, die die vorgegebene Grundstückssituation nachhaltig verändern und dadurch Nachbargrundstücke (des Planvorhabens) schwer und unerträglich treffen“. 601 Rn 285 ff. 602 Rn 284.

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C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

nicht der Fall ist, muss die Einschränkung sachlich begründet, den Gleichheitsgrundsatz wahrend und verhältnismäßig sein603.

III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention und dem Recht der Europäischen Gemeinschaften604 III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention 302 In der EMRK (Konvention vom 4.11.1950, die die Mitglieder des Europarats zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten abgeschlossen haben)605, ist eine Eigentumsgewährleistung nicht enthalten; sie ist aber in Art 1 des Zusatzprotokolls zur Konvention vom 20.3.1952606 aufgenommen worden607. Die Regelung bindet in der Bundesrepublik einfachgesetzlich die staatlichen Stellen gegenüber dem einzelnen. Eine Eigentumsentziehung darf nach ihr nur durch Gesetz und zu den im Völkerrecht vorgesehenen Bedingungen erfolgen. Art 1 II des Zusatzprotokolls lässt das staatliche Recht zur Eigentumsregelung unangetastet. Die praktische Bedeutung der Konvention mit ihrem Zusatzprotokoll liegt in der Einrichtung supranationaler Prüfungsinstanzen (bis zum 1.11.1998 die Europäische Kommission für Menschenrechte, der Ministerausschuss und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte – EGMR – gemäß Art 19, 32 I EMRK, seit diesem Datum nur noch der EGMR)608. Die Bedeutung dieser Prüfungsinstanzen illustrieren die Entscheidungen der großen Kammer des EGMR vom 25.3. und vom 29.4.1999, in denen das Gericht Verletzungen des Art 1 Zusatzprotokoll feststellt609.

_____ 603 Für das Nähere muss hier auf die enteignungsrechtliche Rechtsprechung und Literatur verwiesen werden. Grundlegende Darstellung mit reichen Nachweisen bei Maunz/Dürig/Papier, GG, Art 14 vor allem Rn 315 ff. 604 Einen Überblick zum Eigentumsschutz in der EG gibt Thiel, JuS 1991, 274. 605 Sartorius II, Nr 130. 606 Sartorius II, Nr 131. 607 Vgl Frowein, FS Rowedder, 1994, 49; Gelinsky, Der Schutz des Eigentums gemäß Art 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention: eine Analyse der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 1996. 608 Die Konvention wurde durch das Protokoll Nr 11 vom 11.5.1994 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten geändert, insbesondere hinsichtlich der Prüfungsinstanzen (Abschaffung der Kommission, alleinige Zuständigkeit des EGMR), s hierzu das Gesetz zu dem genannten Protokoll Nr 11 (vom 24.7.1995, BGBl II, S 578, das Protokoll Nr 11 ist am 1.11.1998 ua für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten, BGBl II 2001, S 231). Bei Ratifikation von 10 Mitgliedstaaten (bisher – 2017 – 8) tritt in Kraft das Protokoll Nr 16 zur Konvention (von der Bundesrepublik noch nicht einmal unterzeichnet): Möglichkeit für nationale Verfassungsgerichte und letztinstanzliche Gerichte, den EGMR um ein Gutachten zur Auslegung der EMRK zu ersuchen. 609 EGMR NVwZ 1999, 1325; NJW 1999, 3695. S weiter EGMR NJW 2015, 605 (Prüfung einer Mietpreisbremse). – Nach EGMR NJW 2007, 1259 Vorrang der Prüfung und Wiedergutmachung durch die nationalen Instanzen mit dem Vorbehalt, dass der EGMR nachprüft, ob die staatlichen Instanzen

III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention

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Die Anrufung des EGMR610 durch betroffene natürliche Personen nach der Kon- 303 vention zum Schutze der Menschenrechte (Art 34 EMRK) setzt nicht nur die Erschöpfung des Rechtsweges, sondern, wenn zugleich Grundrechte gemäß dem GG berührt sind, auch die Erschöpfung der Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde611 voraus (Art 35 I EMRK)612. Die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die gemäß Art 28 EMRK von einem Ausschuss des EGMR (Art 27 I EMRK) geprüft werden613, enthält Art 35 II–III EMRK614. Gemäß Art 38 I EMRK hat der Gerichtshof nach Bejahung der Zulässigkeit die Rechtssache mit den Parteienvertretern weiter zu prüfen, erforderlichenfalls weitere Ermittlungen vorzunehmen und sich mit dem Ziel einer gütlichen Einigung zur Verfügung der Parteien zu halten615. Gelingt die Einigung, streicht der EGMR die Rechtssache gemäß Art 39 EMRK aus seinem Register, gelingt diese nicht, wird das Verfahren vor einer Kammer des EGMR (Art 27 I EMRK), die gemäß Art 29 I EMRK auch über die Begründetheit der Individualbeschwerde zu entscheiden hat, weiterbetrieben. Die Urteile der Kammern sind unter den in Art 44 II EMRK genannten Voraussetzungen endgültig, in Ausnahmefällen kann jede Partei innerhalb von drei Monaten nach dem Datum des Kammerurteils gemäß Art 43 EMRK eine Verweisung der Rechtssache an die Große Kammer des EGMR beantragen (vgl hierzu Art 73 I der Verfahrensordnung des EGMR); das Urteil der Großen Kammer ist gemäß Art 44 I EMRK endgültig. Das Ministerkomitee (vgl Art 10 I, 13 ff der Satzung des Europarats616) überwacht die Durchführung der Entscheidung des Gerichtshofs (Art 46 II EMRK).

_____ eine gegebene Konventionsverletzung der Sache nach anerkannt haben sowie die gewährte Wiedergutmachung angemessen ist. – Überprüfung des 2. VermRÄndG, welches Erben von Bodenreformland zur unentgeltlichen Übertragung an den Fiskus verpflichtete, durch EGMR NJW 2005, 2907: Zwar habe das Gesetz nach der Befreiung des sog. Bodenreformlandes durch das ModrowGesetz vom 6.3.1990 von allen Nutzungsbeschränkungen eine Enteignung bedeutet – allerdings auf gesetzlicherGrundlage –, aber wegen der Unsicherheit der Rechtslage und der erst kurz zuvor erlassenen Befreiung sei trotz der Verwehrung eines Entschädigungsanspruchs kein Verstoß gegen die Konvention festzustellen. Frühe Anwendung des Art 1 des Zusatzprotokolls von 1952 auf einen schwedischen Fall im Urteil des EGMR vom 23.9.1982 (NJW 1984, 2747 – Fall Sparrang und Lönnroth). 610 Überblick über das Überprüfungsverfahren nach der EMRK bei Schweitzer/Dederer, Staatsrecht III, 11. A. 2016, Rn 1184 ff. 611 S Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG § 90 Rn 51 mN. 612 Nach der Reform des Konventionssystems durch das 11. Protokoll (o Fn 609) bedarf es keiner besonderen Unterwerfungserklärung der Konventionsstaaten im Hinblick auf die Individualbeschwerde mehr (Herdegen, Europarecht, 7. A. 2005, Rn 22, Oppermann, Europarecht, 3. A. 2005, § 2 Rn 31). 613 Zu Einzelheiten der Zulässigkeitsprüfung s Schweitzer/Dederer, Staatsrecht III, 11. A. 2016, Rn 1186 ff. 614 Vgl auch die Art 45 ff der Verfahrensordnung des EGMR, Sartorius II, Nr 137. 615 Vgl auch Art 59, 62 der Verfahrensordnung des EGMR (vorige Fn). 616 Sartorius II, Nr 110.

228

C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Abgesehen von diesem zusätzlichen Rechtsbehelf des Betroffenen selbst ergänzt die Menschenrechtskonvention den Schutz der Menschenrechte, insbesondere also, wie gesehen, den Schutz der privaten Güterzuordnung, durch die Möglichkeit eines der vertragschließenden Staaten, die supranationale Instanz zum Schutz ihm angehörender Betroffener gegen Rechtsakte eines anderen vertragschließenden Staates einzuschalten (Art 33 EMRK). 304 Das Recht der Europäischen Gemeinschaften schützt den Bestand des Eigentums

gegen Akte von Organen der Gemeinschaften617 sowie gegen den (nationalen) Verwaltungsvollzug von Gemeinschaftsrecht durch die Mitgliedstaaten618. Der Adressat von Entscheidungen kann Nichtigkeitsklage vor dem Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften erheben (Art 263 IV AEUV, 146 IV Euratom). Fehlt eine Adressierung des Akts oder ist er an eine dritte Person gerichtet, so besteht die Klagebefugnis unter der Voraussetzung unmittelbarer und individueller Betroffenheit durch den Akt. Neben der Nichtigkeitsklage steht die sog. Untätigkeitsklage, die gegeben ist, wenn eine Entscheidung gegenüber dem Kl, zu der gemeinschaftsrechtlich eine Verpflichtung besteht, nicht vorgenommen wird (zulässig als Feststellungsbegehren nach Art 232 III EG, 148 III Euratom)619. Neben der Klagemöglichkeit für die betroffenen Einzelnen besteht das Klagerecht der Mitgliedstaaten. Sie können von dem EuGH jeden Akt der Organe und deren Unterlassen hinsichtlich der Verletzung des Gemeinschaftsrechts überprüfen lassen (Art 263 II, 265 AEUV, 146 II, 148 I Euratom). Der EuGH hat die Geltung von Grundrechten als gemeinschaftsrechtliche Gel305 tung entsprechend den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und aufgrund von Hinweisen entwickelt, die den internationalen Verträgen über den Schutz der Menschenrechte, an deren Abschluss die Mitgliedsstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind (insbesondere also der Konvention zum Schutz der Menschenrechte mit Zusatzprotokollen), entnommen werden können620. Die Achtung der in der EMRK niedergelegten Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Grundrechte, wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts

_____ 617 Zum Rechtsschutz nach Gemeinschaftsrecht Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S 754 ff. In der Embargo-Entscheidung hat der BGH den durch ein Embargo Betroffenen auf das Vorgehen nach Gemeinschaftsrecht verwiesen, weil das Embargo durch eine VO des Rates bestimmt gewesen ist und die deutsche Regelung bloß deklaratorische Bedeutung gehabt habe (NJW 1994, 858, s Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Teil III b), S 252 f mwN). 618 Streinz, Europarecht, 7. A. 2005, Rn 768. 619 Daneben stehen noch weitere Klagearten, die in unserem Zusammenhang keine unmittelbare Relevanz haben. Ohnehin weicht die gemeinschaftsrechtliche Absicherung des Eigentumsrechts, soweit sie bisher reicht, von der Gewährleistung nach Art 14 GG nicht ab. Zudem sagt Art 345 AEUV ausdrücklich: „Dieser Vertrag lässt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedsstaaten unberührt.“ 620 Rs 4/73 (Nold/Kommission), Slg 1974, S 491, 507 f.

III. Eigentumsschutz nach der Menschenrechtskonvention

229

ergeben, ist ausdrücklich in Art 6 II EU [ex-Art F II EUV] verankert621. Beide Geltungsanzeichen treffen darin zusammen, dass die gemeinschaftsrechtliche Existenz eines Eigentumsgrundrechts außer Frage steht622. Auch die am 7.12.2000 feierlich verkündete Charta der Grundrechte der Europäischen Union enthält in Art 17 das Eigentumsrecht, wobei der EuGH die Grundrechtscharta bislang noch nicht als Rechtserkenntnisquelle im Rahmen des Art 6 II EU herangezogen hat623. Inhaltlich schützt die europarechtliche Eigentumsgewährleistung allgemein solche Positionen, die erstens einen vermögenswerten Vorteil darstellen, der zweitens das Ergebnis der Investition von Kapital oder Arbeitskraft ist und der drittens seinem Inhaber in einer dem klassischen Sacheigentum vergleichbaren Weise zugewiesen ist624. Sozialvorbehalt und Einschränkbarkeit durch europarechtliche Gesetzgebung 306 gelten weitgehend625 entsprechend wie innerstaatlich nach Art 14 I 2, II GG. Die sachlich rechtfertigenden Gemeinwohlziele müssen Ziele der Gemeinschaft sein. Unter diesen Gesichtspunkten626 hat der EuGH gemeinschaftsrechtliche Weinanbaubeschränkungen geprüft und für grundrechtsgemäß erklärt: Sie dienten der Erreichung des quantitativen Gleichgewichts und der qualitativen Steigerung der Weinproduktion; wegen der zeitlichen Begrenzung ihrer Geltung sei das Eigentum nicht in seinem Wesensgehalt angetastet627. Wegen der ausdrücklich bestätigten, den Absätzen 1 und 2 des Art 14 GG sach- 307 lich gleichkommenden Geltung des Eigentumsrechts als gemeinschaftsrechtlichen Grundrechts stellt sich die Problematik der Geltung der Grundrechte des GG für Akte der Gemeinschaftsorgane628 in diesem Bereich nicht629. Möglicherweise kommt sie aber für die Entschädigungsregelung nach Art 14 III GG in Betracht, für die bisher

_____ 621 Zum Eigentumsschutz durch Art 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK in diesem Zusammenhang Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 62 ff. 622 Oppermann, Europarecht, 3. A. 2005, § 6 Rn 34. 623 Anders als das EuG sowie eine Reihe von Generalsanwälten in ihren Schlussanträgen, vgl hierzu Streinz, Europarecht, 7. A. 2005, Rn 758. 624 So Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 37, der darauf hinweist, dass für den EuGH der Leistungsgedanke von zentraler Bedeutung ist. 625 Einzelne Unterschiede bei Schilling, EuZW 1991, 310 ff. 626 Vgl zu den Beeinträchtigungen des europarechtlichen Eigentumsrechts, bei denen der EuGH zwischen Ausübungsbeschränkung und Eigentumsentziehung unterscheidet, Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 44 ff. 627 Rs 44/79 (Hauer/Land Rheinland-Pfalz), Slg 1979, 3727, 3747 ff; ähnlich zum Anspruch auf Erteilung einer Milchreferenzmenge EuGH EuZW 1992, 120, 122 (Georg von Beetzen/Hauptzollamt Oldenburg). 628 S Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989. 629 Vgl auch das sog. Maastricht-Urteil, BVerfGE 89, 155, 174 ff.

230

C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

eine gemeinschaftsrechtliche Bestätigung fehlt630. Art 17 I 2 EU-Grundrechtscharta verlangt zwar eine „rechtzeitige angemessene Entschädigung für den Verlust des Eigentums“, mangels ihrer Verbindlichkeit kann diese Regelung aber nicht als geltendes Recht eingeordnet werden631. 308 Im Recht der europäischen Gemeinschaften gibt es die (außervertragliche) Amtshaftung für das Handeln von Gemeinschaftsorganen und -bediensteten nach Art 340 II AEUV. Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt daraus ein Schadensersatzanspruch gegen die Gemeinschaft sowohl bei schuldhafter als auch bei schuldloser Verletzung einer Gemeinschaftsrechtsnorm, dagegen nicht bei rechtmäßigem Handeln632. Auffallend und im Zusammenhang der Diskussion des Art 14 GG von Interesse ist, dass der EuGH die Amtshaftung auf die Verletzung einer höherrangigen, dem Schutz des einzelnen dienenden Rechtsnorm durch Rechtssetzungsakte erstreckt hat633. Im Hinblick darauf, dass Art 288 II EG auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind, verweist, hat der EuGH die Möglichkeit später allerdings eingeschränkt634. Aus diesen Grundsätzen lasse sich das einheitliche Ergebnis ableiten, dass die Haftung für legislatives Unrecht nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen begründet sei, aufgrund der Erwägung, „dass die gesetzgebende Gewalt selbst dann, wenn ihre Handlungen richterlicher Kontrolle unterworfen sind, bei einer Willensbildung nicht jedesmal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn sie Anlass hat, im Allgemeininteresse Rechtsnormen zu erlassen, welche die Interessen der einzelnen berühren können“635. Dies berücksichtigend hat der EuGH eine hinreichend qualifizierte Verletzung nur dann angenommen, wenn das handelnde Organ die Grenzen seiner Befugnisse offenkundig und erheblich überschritten habe, was zu verneinen sei, wenn eine große Gruppe von Marktteilnehmern betroffen und dadurch die Auswirkungen auf die einzelnen Unternehmen erheblich abgeschwächt worden sei-

_____ 630 Vgl Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S 59 mN. 631 Der EuGH hat sich zur Entschädigungspflicht bislang nicht eindeutig geäußert. Seine Entscheidungen sind uneinheitlich. In Rs 258/81 (Metallurgiki Halyps/Kommission), Slg 1982, 4261 Rn 13; verb Rs 172 und 226/83 (Hoogovens Groep/Kommission), Slg 1985, 2831 Rn 29 sah er in der entschädigungslosen Beeinträchtigung der Substanz eines Unternehmens keinen Verstoß gegen das Eigentumsgrundrecht. Anders hingegen in Rs5/88 (Wachauf/Bundesanstalt für Ernährung und Forstwirtschaft), Slg 1989, 2609 Rn 19 bzgl. einer entschädigungslosen Maßnahme, die den Betroffenen um die Früchte seiner Arbeit und der von ihm vorgenommenen Investitionen bringt. Hierzu Streinz/Streinz, EV/EGV, Art 17 GR-Charta Rn 11. 632 Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. A. 1996, Rn 607 ff. Die Nebenfolgenproblematik scheint in der Rechtsprechung des EuGH aber auch noch nicht aufgetaucht zu sein. 633 Urteil vom 2.12.1971, Slg 1971, 975, 984 f. Neben dem im EG geregelten Amtshaftungsverfahren gegen die Gemeinschaft steht die vom EuGH im sog. Francovich-Urteil – Rs C 6/90 und C 9/90, 19.11.1991, NJW 1992, 165 (dazu Pieper, NJW 1992, 2454 ff, Steindorff, Jura 1992, 561, 564 mit Fn 24) – statuierte Staatshaftung des Mitgliedstaats, der eine EG-Richtlinie nicht korrekt umsetzt: Die Haftung trifft den jeweiligen Mitgliedstaat nach dessen eigenen, freilich eben durch EG-Recht präjudizierten Haftungsregeln und ist vom EuGH auf Vorlage italienischer Gerichte nach Art 177 EWGV festgestellt worden. 634 Rs 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77 (HNL ua/Rat und Kommission), Slg 1978, S 1209 ff. 635 AaO, S 1224.

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten

231

en636. Die Kriterien scheinen untereinander keinen Zusammenhang zu haben, es scheinen die rechtliche Schwere des Verstoßes (Willkür) einerseits, so etwas wie die Betroffenheit als Sonderopfer andererseits und schließlich die wirtschaftliche Tragweite des Eingriffs zum dritten unverbunden nebeneinander zu stehen.

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten Adressat der Grundrechte des GG, insbesondere also des Eigentums als Grundrecht, 309 sind nach dem historisch geprägten Geltungswillen der Verfassung (ebenso nach der Konvention zum Schutz der Menschenrechte) der Staat und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts636a, bei den gemeinschaftsrechtlichen Grundrechten die Europäischen Gemeinschaften. Das Thema der Drittwirkung von Grundrechten637 betrifft zunächst die Frage, ob die Grundrechte nicht doch auch für das Verhältnis zwischen Privatrechtssubjekten fruchtbar gemacht werden können und müssen (ausgenommen von dieser Frage sind der Staat und die sonstigen Hoheitsträger, wenn sie dadurch Privatrechtssubjekte sind, dass sie die Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlich vollziehen; hier gelten die Grundrechte ohne weiteres). Die Drittwirkung ist abzulehnen, soweit es um die sog. unmittelbare Drittwirkung, dh darum geht, der Privatrechtsordnung für das Verhältnis unter Privaten aus der Verfassung Anspruchs- und Rechtsgrundlagen zuzuführen, die der

_____ 636 AaO, S 1225. – Dementsprechend wurde in Rs 238/78 (Ireks-Arkady/Rat und Kommission), Slg 1979, S 2955, 2973, Rs 261 und 262/78 (Interquell Stärke-Chemie ua/Rat und Kommission), Slg 1979, S 3045, 3064 f eine hinreichend qualifizierte Verletzung bejaht, weil eine klar begrenzte und umrissene Gruppe von Unternehmern betroffen gewesen sei und der von den Kl behauptete Schaden über die Grenze der wirtschaftlichen Risiken hinausging, die eine Betätigung in dem betroffenen Wirtschaftszweig mit sich bringe. Anders wird in Rs 116 und 124/77, (Amylum ua/Rat und Kommission), Slg 1979, S 3497, 3561 die Haftung abgelehnt, weil der Rechtsverstoß nicht so schwerwiegend sei, dass man sagen könne, das Verhalten der Organe grenze an Willkür. 636a Zur Grundrechtsbindung eines von der öffentlichen Hand beherrschten Unternehmens BVerfG JZ 2011, 568 mit Anm Enders. 637 Eine unmittelbare Drittwirkung des Art 3 GG nimmt das BVerfG NJW 2018, 1667 an für die Beurteilung von Stadionverboten (Ausübung von Entscheidungsmacht über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben); dazu Hellgardt, JZ 2018, 901; Michl, JZ 2018, 910. Zur Drittwirkung auf Rechtsgeschäfte s Flume II § 1 10 b, S 20. Allgemein Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff (s nochmals – terminologische Verwirrung zurechtrückend – ders., JZ 1988, 494 f); Hager, JZ 1994, 373; Guckelberger, JuS 2003, 1151. Gegen eine zu weitgehende Fremdsteuerung des Zivilrechts durch das GG und seine Interpreten Diederichsen, AcP 198 (1998), 171. Für einen grundsätzlichen Vorrang der Bindung an die zivilrechtsimmanenten Rechtsfortbildungsmethoden Th. Simon, AcP 204 (2004), 264. Insbesondere wird kritisiert, dass das BVerfG durch seine Rechtsprechung betr die Kontrolle von Bürgschaftsverträgen im Hinblick auf die Ausnutzung einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen zur Erlangung einer mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Bürgen unvereinbaren Bürgschaftsbelastung (BVerfGE 89, 214) die Privatautonomie verletzt habe. Gegen diese Kritik Ernst, FS H.H. Seiler, 2000, S 411.

232

C. Die allgemeine Güterzuordnung über das Sachenrecht hinaus

Privatrechtsordnung selbst nicht innewohnen, wie etwa das Recht auf Gleichbehandlung, soweit sich dieses nicht aus den privatrechtlichen Beziehungen selbst – wie etwa unter Gesellschaftern – ergibt. Eine unmittelbare Drittwirkung ergibt sich freilich aus Art 9 III 2 GG (Unwirksamkeit von Abreden, die das Recht beschränken, Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden). Im Übrigen geht es um die mittelbare Drittwirkung. Die Frage nach der mittelbaren Drittwirkung ist die Frage, ob und inwieweit die 310 staatlichen Organe, insbesondere die Gesetzgebung und sodann die Gerichtsbarkeit die Grundwertungen der Verfassung zu beachten haben, wenn sie über Konflikte zwischen Privatrechtssubjekten zu entscheiden und dabei vom Gesetz offen gelassene Wertungen zu treffen haben638. Auch Gesetzgebung und Rechtsprechung wenden aber zunächst einmal Privatrecht an oder bilden es fort, dh das Recht unter Privaten, für die die Grundrechte eben unmittelbar nicht gelten. So ist es zB selbstverständlich, dass relative Rechte, obwohl sie unter die Eigentumsgarantie des Art 14 GG fallen, unter den Privaten relativ bleiben und auch von Gesetzgebung und Rechtsprechung nicht kraft Verfassungsbindung verabsolutiert werden dürfen oder sogar müssen. Eine Erweiterung über die bestehende relative Beziehung hinaus, nur nicht in Hinsicht auf die Alternative zwischen relativer oder absoluter Wirkung, sondern in Hinsicht auf die Erweiterung des relativen Rechts in der relativen Beziehung zum Vertragspartner, stellt die Rechtsprechung des BVerfG zum Eigentumsschutz des Mietrechts dar639. An Verfassungsbindung im privatrechtlichen Bereich bleibt übrig die Verpflich311 tung der staatlichen Organe, bei der Rechtsgestaltung und -anwendung die verfassungsrechtlichen Grundwertungen und Schutzpflichten dort zu beachten, wo es um die gerechte Verteilung der Rechtspositionen unter den Privaten geht640. Was hier aber insbesondere die Notwendigkeit betrifft, die verschiedenen Eigentumssphären gegeneinander abzugrenzen, ist diese dem Privatrecht schon selbst immanent. Art 14 GG kann dabei mit seinen allgemeinen Kategorien nicht helfen. Es geht um analoge oder sogar identische Abwägungsprobleme, insofern können Judizbildungen zu Art 14 GG ebenso fruchtbar für die privatrechtliche Auseinandersetzung heranzuziehen sein wie umgekehrt solche auf dem privatrechtlichen Gebiet für die Betrachtung des Art 14 GG. So berühren sich etwa die zu Art 14 GG entwickelte Sozialpflichtigkeit des Eigentums aufgrund der Situationsgebundenheit des Objekts mit der Abgrenzung der Emissionsfreiheit nach der Ortsüblichkeit in § 906. Gerade die Verfassungsbindung hat freilich für das Eigentum die Abwägungs312 frage insoweit bewusst gemacht, als die Beachtung anderer Grundrechte als des

_____ 638 Dazu mit zahlreichen Nachweisen Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 19 ff. 639 O Rn 246 f. 640 Vgl OLG München WM 1993, 1976 zur verfassungskonformen Anwendung der Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes im Zwangsversteigerungsverfahren.

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten

233

Eigentums zur Einschränkung des Eigentumsfreiheitsbereichs führen kann. Insbesondere geht es um die Auswirkung der Meinungsfreiheit in den Bereich von Eigentumsrechten hinein641. Soweit das Eigentumsrecht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb642 beeinträchtigt ist, stellt sich die Frage im Rahmen der offenen Prüfung der Rechtswidrigkeit, die bei diesem unscharf konturierten Recht angewandt wird. Die Abwägung verschiedener betroffener Grundrechte ist hier selbstverständlicher Bestandteil der maßgeblichen Güter- und Interessenabwägung643. Ist das sachenrechtliche Eigentum beeinträchtigt – wie bei Benutzung von Wohnungsfenstern durch den Mieter zu politischer644 oder von Betriebskleidung durch Arbeitnehmer zu gewerkschaftlicher Werbung –, so führt die Involvierung der Meinungsfreiheit zu einer nicht bloß formal auf den Eigentumsraum abgestellten, sondern an den gestörten sachlichen Interessen des Eigentümers, unter Einbeziehung auch seiner negativen Meinungsfreiheit, orientierten Prüfung. Was die Drittwirkung von Grundfreiheiten nach dem EG-Vertrag betrifft, hat der 313 EuGH in einer Entscheidung betreffend die Freizügigkeit von Arbeitnehmern, die insbesondere durch ein Verbot der Diskriminierung der Angehörigen der Mitgliedstaaten geschützt wird (Art 45 AEUV, früher Art 39 EG, davor Art 48 EGV), die Anwendbarkeit auf die Bewerbung um einen Arbeitsplatz an einer privaten Bank festgestellt und dabei von der allgemeinen Anwendung des ex-Art 48 auf Arbeitsverträge unter Privaten gesprochen645.

D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung Am 3. Oktober 1990 ist der Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland gemäß 314 Art 23 GG iVm dem Einigungsvertrag (EinigungsV)646 wirksam geworden. Zugleich

_____ 641 Vgl BVerfG NJW 1993, 1252: Abwägung des Eigentumsschutzes des Vermieters gegen das Grundrecht des Mieters auf Informationsfreiheit – Anbringung einer Parabolantenne durch den Mieter. 642 Zur Anerkennung im Rahmen des Art 14 GG: BVerfGE 13, 225, 229; 45, 142, 173. 643 Übersicht bei Palandt/Sprau § 823 Rn 133 ff, 139 ff. Einordnung bei § 1 UWG durch Wilhelm, FS Canaris, 2007, I, 1293 ff. 644 S BVerfGE 7, 230; LG Hamburg NJW 1986, 320; LG Tübingen NJW 1986, 321. 645 Rs Roman Angonese gegen Cassa di Risparmio di Bolzano SpA, Urteil des EuGH vom 6.6.2000, Slg I-2000, 4139. Die Cassa hatte zur Voraussetzung der Bewerbung ein Sprachzeugnis gemacht, welches ausschließlich von der öffentlichen Verwaltung der Provinz Bozen aufgrund einer Prüfung ausgestellt wird, die ausschließlich in der Provinz Bozen abgehalten wird, mit der Folge, dass ein Bewerber, der nicht in der Provinz wohnt, die Bescheinigung kaum zum maßgeblichen Zeitpunkt erhalten kann. Zur Drittwirkung auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1156 f. 646 Gesetz vom 31.8.1990 zum Einigungsvertrag (BGBl II, S 889).

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D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung

sind die Eigentumsordnung der Bundesrepublik und damit das Sachenrecht des BGB im Beitrittsgebiet in Kraft getreten. Die Ablösung der sozialistischen Eigentumsordnung durch das Recht der Bundesrepublik war eine Riesenaufgabe. Die komplizierte Umstellung ist inzwischen von ganz überwiegend historischem Interesse. Wir beschränken uns deshalb hier auf die Anführung der Normen, die die Umstellung des Systems und die sachenrechtliche Neuausrichtung enthalten647. Art 21 ff EinigungsV statuieren die neue Vermögenszuordnung. Sie ist im Vermögenszuordnungsgesetz (VZOG)648 normiert. Aber weitgehend schon durch Gesetze der DDR unter der Modrow-Regierung ist die Privatisierung der Vermögensordnung durchgeführt worden. Alle Formen des sozialistischen Eigentums wurden beseitigt zugunsten des Systems des Privateigentums. Die Modrow-Regelung wurde dann zT bestätigt, zT geändert durch den Einigungsvertrag649. Die volkseigenen Wirtschaftseinheiten sind nach Maßgabe des in der Modrow-Zeit erlassenen Treuhandgesetzes (TreuhG) 650 durch Einrichtung der „Treuhandanstalt“ 651 privatisiert worden. Die volkseigenen Wirtschaftseinheiten wurden in Kapitalgesellschaften umgewandelt, deren Anteile die Treuhandanstalt unmittelbar oder mittelbar hielt (§ 1 IV TreuhG). Was die landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften (LPG) betrifft652, ermöglichte das Landwirtschaftsanpassungsgesetz653 ua das Ausscheiden aus einer LPG (§§ 44 ff), die Umwandlung der LPG in Personengesellschaften, Genossenschaften (des bundesrepublikanischen Rechts), Kapitalgesellschaften (§§ 23 ff), weiter die Liquidation (§§ 41 f) sowie schließlich die Zusammenführung von Gebäude- und Bodeneigentum (§§ 64, 64a). Erst mit der Wiedervereinigung wurde sodann ein zweites großes Problem in Angriff genommen: das Problem der Restitution, dh der Rückführung oder Kompensation der unter dem System der DDR im Sinne der sozialistischen Eigentumsordnung durchgeführten Enteignung des Privateigentums. Diese Restitution ist vorge-

_____ 647 Genauere Darstellung in der Vorauflage Rn 314 ff. Grundzüge auch bei Baur/Stürner § 63 S 887 ff. Schon ebenfalls nur kursorisch Westermann 8. A. § 4 Rn 7, 8. 648 Art 7 des Gesetzes vom 22.3.1991 (BGBl I, 766/784 ff). Die Zuordnung enteigneter und zu restituierender Grundstücke ist im Bodensonderungsgesetz (BoSoG) behandelt – Gesetz vom 20.12.1993, BGBl I, S 2182 –. 649 Art 21 ff EinigungsV; Art 233 § 2 II EGBGB. 650 Vom 17.6.1990 (GBl I S 300). 651 Treuhandanstalt durch Verordnung vom 20.12.1994, BGBl I, 3913, umbenannt in Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben. 652 Zur Umwandlung von Produktionsgenossenschaften des Handwerks Beuthien/Becker, ZIP 1992, 83 ff. 653 Vom 20.7.1990 (GBl I, S 642), neu bekanntgemacht am 3.7.1991 (BGBl I, S 1418), geändert durch Gesetz vom 20.12.1991 (BGBl I, S 2312).

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten

235

geben in Art 41 I EinigungsV mit Anlage III. Ein durchaus erheblicher Bereich der Eigentumsumwälzung in der ehemaligen DDR ist freilich im Einigungsrecht gar nicht angetastet worden. Gemäß Art 41 I, III EinigungsV iVm Anlage III zum EinigungsV654 sowie Art 143 III GG werden Maßnahmen deutscher Stellen in der sowjetischen Besatzungszone, die unter sowjetischer Gesamtverantwortung in der Zeit von 1945 bis 1949 getroffen worden sind, insbesondere die den Großgrundbesitz auflösende Bodenreform, nicht rückgängig gemacht. Diese Entscheidung, die nach dem Rechtsstandpunkt der Bundesrepublik maßgeblich auf den Einfluss zurückzuführen ist, den die UdSSR und die DDR auf die deutsche Einigung gehabt haben, wurde vom BVerfG als nicht an Art 14 GG zu messendes, von einem fremden Staat herrührendes Kriegsfolgenrecht unangetastet gelassen655. Das BVerfG verlangte lediglich die Regelung einer Entschädigung, die auf dem Rechts- und Sozialstaatsgedanken beruht656. Nach einem Beschluss der EMRK657 findet auf diese Grundstücksenteignungen auch Art 14 EMRK iVm Art 1 des Protokolls Nr 1 zur EMRK keine Anwendung. Im Unterschied zum Bodenreformland sollte aber das weitere enteignete Land gemäß Art 41 I EinigungsV iVm Anlage III restituiert werden – nach dem Grundsatz Rückgabe vor Entschädigung –. Sedes materiae sind das VermG und das InvestitionsVorrangG658. Die Verfahren nach dem VermG haben sich sehr langwierig gestaltet. In der damit verbundenen Fortdauer der Unsicherheit der Eigentumsverhältnisse lag ein spürbares Hindernis für die wirtschaftliche Entwicklung in den neuen Bundesländern. Zu seiner Verminderung haben die Vorschriften des InvestitionsG sowie des § 3a VermG („Vorfahrtsregelung“) angeordnet, dass das durch Einleitung eines Verfahrens begründete Veräußerungsverbot für die bisherigen Eigentümer entfallen konnte. Voraussetzung dafür war die Verwirklichung investiver Zwecke. Der Restitutionsberechtigte wurde in Ausnahme vom Grundsatz des Vorrangs der Rückgabe auf Entschädigung verwiesen (§ 3 InvestitionsG, § 3a VermG). Nach Auf-

_____ 654 Dort die gemeinsame Erklärung der Regierungen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik zur Regelung offener Vermögensfragen. 655 BVerfGE 84, 90 ff; zur Verfassungsmäßigkeit des Restitutionsausschlusses ferner BVerfG WM 1997, 167 ff; NJW 1997, 449 ff. 656 Die Regelung erfolgte im Gesetz über staatliche Ausgleichsleistungen für Enteignungen auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Ausgleichsleistungsgesetz – AusglLeistG) v 27.9.1994 (BGBl I, S 2628). Die Eigentumszuordnung an Bodenreformland ist in Art 233 §§ 11 ff EGBGB geregelt. 657 NJW 1996, 2291 f. 658 Vermögensgesetz idF der Bekanntmachung vom 18.4.1991, BGBl I, S 957, 1928. Durch das 2. VermögensrechtsänderungsG vom 14.7.1992 (BGBl I 1257 ff) sind einzelne Vorschriften des VermG ersetzt und das vorherige InvestitionsG aufgehoben worden.- InVorG bekanntgemacht am 4.8.1997, BGBl I, S 1996.

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D. Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung

treten schwerwiegender Probleme der Anwendung der Regelung hat der Gesetzgeber den Vorrang investiver Zwecke dann durch das InVorG verfestigt und ausgebaut659. Neben der Abwicklung der sozialistischen Eigentumszuordnung musste das Einigungsrecht die konkrete sachenrechtliche Gestaltung des Eigentums und der beschränkten Rechte des DDR-Rechts in das Recht des BGB überleiten. Die für das Privatrecht maßgebliche Einzelausgestaltung ist verankert im EinigungsV, der die Art 230 ff EGBGB enthält. Für das Sachenrecht maßgeblich ist Art 233660. Art 233 § 2 I EGBGB entkleidete das Eigentum seiner sozialistischen Bestimmung, das Eigentum richtet sich nunmehr nach dem BGB. Art 233 §§ 2b ff EGBGB widmen sich der überaus komplizierten Aufgabe, die vielfältigen Nutzungsrechte nach DDR-Recht und das auf ihrer Grundlage entstandene Gebäudeeigentum661 auf die Rechtsordnung des BGB überzuleiten. Zuvor gewährt Art 233 § 2a unter Vorbehalt von Nutzungsrechten oder günstigerer Vereinbarungen und Regelungen ein befristetes vorläufiges Nutzungsrecht an Nutzer oder vertragliche Nutzungsrechtsanwärter (sog. Moratorium), das nach § 2c II in der 2. Abteilung des Grundbuchs eingetragen werden konnte. Was nun die mit Gebäudeeigentum verbundenen Nutzungsrechte betrifft, behandelt § 2b das Gebäudeeigentum ohne dingliches Nutzungsrecht. Das Gebäudeeigentum des Nutzers wird aufrechterhalten und dem Nutzer wird das Recht auf Anlegung eines Grundbuchblatts eingeräumt. Nach § 2c I wird das Gebäudeeigentum auf Antrag zusätzlich als Belastung im allgemeinen Grundbuch eingetragen. Nur dann kann bei Verfügungen über das Gebäudeeigentum oder über Rechte daran der öffentliche Glaube des Grundbuchs eingreifen (Abs III). § 8 S 2 erstreckt diese Regelung auf Gebäudeeigentum nach § 459 ZGB der DDR. Die dinglichen Nutzungsrechte und das aufgrund ihrer erworbene Grundeigentum sind in § 4 geregelt. Die Regelung entspricht derjenigen über das Gebäudeeigentum nach §§ 2b, c, nur ist hier maßgeblich die Eintragung des zugrunde liegenden Nutzungsrechts. § 5 erhält schließlich die Mitbenutzungsrechte nach §§ 321, 322 ZGB als Rechte am genutzten Grundstück aufrecht, soweit sie mit Zustimmung des Eigentümers begründet worden sind. Die formellen Grundlagen betreffend die Führung im Grundbuch sind jetzt in der Vorschrift des § 150 GBO zusammengefasst662.

_____ 659 Bzgl des grundbuchrechtlichen Verfahrens wurde der Vorrang investiver Zwecke durch die Grundbuchvorrangverordnung (GBVorV) v 3.10.1994 (BGBl I, 2796) gewährleistet, die in diesen Fällen eine vorrangige Bearbeitung von Grundbucheintragungsanträgen ermöglicht („Grundbuchvorfahrt“). 660 Art 8 iVm Anlage I Kap III Abschn B II 6. Teil. 661 S Voraufl Rn 318. 662 Dazu Demharter § 150 GBO.

IV. Drittwirkung der Grundrechte und der Grundfreiheiten

237

Das SachenRBerG663 stellt Instrumente zur Verfügung, das Grundstückseigentum und die vielfältigen DDR-Nutzungsrechte mit dem damit verbundenen Gebäudeeigentum zusammenzuführen664. Ausgangspunkt sind zwei Grundentscheidungen: Dem Grundstücksnutzer soll grundsätzlich der Vorrang vor dem Bodeneigentümer zukommen, und der Bodenwert (der häufig durch den Übergang zur Marktwirtschaft erheblich gestiegen ist) soll angemessen geteilt werden. Zum Erreichen dieser Ziele werden dem Nutzer oder dem Grundstückseigentümer Ansprüche auf Verträge über den Ankauf des Grundstücks durch den Nutzer oder die Bestellung eines Erbbaurechts für diesen eingeräumt (sog. Anspruchslösung, §§ 3, 32665, 61 ff SachenRBerG). § 111 SachenRBerG stellt den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für Rechtsgeschäfte her, die nach Ablauf des 31.12.2000 vorgenommen worden sind. Ein Nutzer kann seine Rechte nicht geltend machen zu Lasten eines Erwerbers, der nach jenem Zeitpunkt das Eigentum oder ein Recht am Grundstück erworben hat, es sei denn das Gebäudeeigentum oder das Nutzungsrecht war eingetragen bzw vermerkt, die Eintragung war vor dem Eintragungsantrag des Erwerbers beantragt oder der Erwerber hatte bei Stellung seines Eintragungsantrags Kenntnis. Schließlich gewähren §§ 116 ff SachenRBerG den Mitbenutzern fremder Grundstücke, die auf diesen Grundstücken Anlagen zur Versorgung oder Entsorgung ihrer Bauwerke unterhalten, grundsätzlich Ansprüche auf Bestellung von Grunddienstbarkeiten gegen Entgelt. Mitbenutzungsrechte nach §§ 321 f ZGB werden nicht erfasst (zu diesen Art 233 § 5 EGBGB), ebenso nicht Anlagen aufgrund Gestattung nach fortbestehendem DDR-Recht oder anderen Rechtsvorschriften. Entsprechend § 111 SachenRBerG wird ein gutgläubig lastenfreier Erwerb vorbehalten. Diesem kann durch Vormerkung oder Rechtshängigkeitsvermerk im Grundbuch zuvorgekommen werden.

_____ 663 Vom 21.9.1994, BGBl I, S 2457. Ergänzende Regelung im Gesetz über die Sonderung unvermessener und überbauter Grundstücke nach der Karte (Bodensonderungsgesetz, BoSoG vom 20.12.1993 BGBl I, 2182, 2215. Hinzugekommen am 1.1.2002 (Geltung ab 26.10.2001) das GrundstücksrechtsbereinigungsG vom 26.10.2001 (BGBl I, 2716). 664 Grund ist nicht nur das Streben nach Rechtsvereinheitlichung, sondern auch nach Marktgängigmachung der Gebäude, insbesondere die Ermöglichung ihrer Beleihung, und nach Schaffung der Voraussetzungen für weitere Investitionen auf den Grundstücken (vgl Begründung zum SachenRBerG, BT-DrS 12/5992, S 50, 59). Keine Rechtsfortbildung über das SachenRBerG hinaus zugunsten möglicherweise weiterer im Recht der DDR verlorener Rechtspositionen, BGH NJW-RR 2006, 958. 665 Zur Verjährung des Anspruchs aus §§ 32 S 1, 61 I SachenRBerG (entsprechend § 196 in 10 Jahren, beginnend nach Art 229 § 6 IV EGBGB mit dem 1.1.2002) mit der Folge des Anspruchs auf Löschung des nach Art 233 § 2c II EGBGB einzutragenden Besitzrechtsvermerks, sofern der Grundstückseigentümer die Einrede der Verjährung erhebt, BGH WM 2015, 940.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht) E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht) I. Einordnung des Internationalen Privatrechts und die Regelung des Internationalen Sachenrechts I. Einordnung des Internationalen Privatrechts 383 762aDas deutsche Internationale Privatrecht (IPR) bestimmt nach der Legaldefinition des Art 3 I 1 EGBGB in Fällen mit Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates, welche Rechtsordnungen anzuwenden sind763. Die Vorschriften, die dann aufgrund der anwendbaren Rechtsordnung die konkreten Rechtsbeziehungen des Einzelfalls regeln, nennt Art 3 I 2 EGBGB Sachvorschriften. Zusammengefasst spricht man insoweit von Sachrecht. Dem gegenüber steht das Internationale Privatrecht als Kollisionsrecht. Das Sachenrecht des BGB gehört zum Sachrecht. Dem vorgelagert ist das internationale Sachenrecht (ISR), das zum Internationalen Privatrecht als Kollisionsrecht gehört. Im Folgenden sind Sachrecht und Sachenrecht und darüber hinaus Sachstatut auseinander zu halten: Sachrecht ist also der erwähnte Gegenbegriff zum IPR. Sachenrecht ist zum einen der uns bekannte Teil des materiellen Zivilrechts, insofern gehört es zum Sachrecht. Dem steht gegenüber das Sachenrecht im internationalprivatrechtlichen Sinn, nämlich als Begriff, den das IPR für seine Normierung über die Anwendbarkeit kollidierender Rechtsordnungen verwendet. Ein Begriff für das Sachenrecht im Sinne des IPR ist Sachstatut. Das Sachstatut ist der Systembegriff der auf Rechte an Sachen bezogenen Normen des IPR (s Art 43 I EGBGB). Dem Sachstatut vorgelagert ist das Personalstatut, dh die maßgeblichen Normen über die Rechtsfähigkeit der Beteiligten. So ist beispielsweise das itatlienische Recht das maßgebliche Personalstatut zur Frage, ob eine societa semplice mit Sitz in Italien fähig ist, als Berechtigte einer Vormerkung für den Erwerb von Wohnungseigentum im deutschen Grundbuch eingetragen zu werden763a.

_____ 762a Rz 315–382 und die Fn 666–762 fallen durch Kürzung des in den Voraufl vorangehenden Textes weg. 763 Die Internationalität des IPR besteht darin, dass es Kollisionen zwischen verschiedenen nationalen Rechtsordnungen entscheidet, Kegel/Schurig, § 1 VII 1a. Ob deutsche Gerichte über Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug zu judizieren haben, beantwortet sich nach den Regeln der internationalen Zuständigkeit. Diese kann sich aus völkerrechtlichen Abkommen (Thomas/Putzo, ZPO, 27. A. 2005, vor § 1 Rn 5 ff), EU-Vorschriften oder mittelbar aus §§ 12 ff ZPO ergeben. Die deutschen Gerichte haben, wenn sie zuständig sind, nach dem deutschen internationalen Privatrecht das maßgebliche Sachrecht festzustellen und anzuwenden. 763a Zunächst verneint durch das KG; der BGH rügt DNotZ 2017, 702 die mangelhafte Aufklärung des italienischen Rechts, das KG holt die Auskunft der italienischen Republik ein (nach dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht) und kommt in ZIP 2018, 788 zur Bejahung der Rechtsfähigkeit für das Grundbuchverfahren.

I. Einordnung des Internationalen Privatrechts

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Die Rechtsquellen des deutschen IPR sind Art 3–46 EGBGB, Staatsverträge, Eu- 384 ropäisches Recht und Gewohnheitsrecht. Das ISR, das bisher gewohnheitsrechtlich normiert war, ist durch Gesetz vom 21.5.1999764 in den Art 43–46 EGBGB positiviert worden. Der in Art 3 II EGBGB bestimmte Vorrang völkerrechtlicher Vereinbarungen über IPR ist, was das ISR betrifft, mangels Vereinbarungen in diesem Bereich bisher ohne Bedeutung765. Die Feststellung des Art 3 II 2 EGBGB, dass die Regelungen in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften unberührt bleiben, ist lediglich eine Erinnerung des Gesetzgebers an den Anwendungsvorrang des europäischen Rechts. Die einzelnen Regeln des IPR und ihre Anwendung müssen mit jenen Regelungen vereinbar sein. Dies könnte zu Problemen der Vereinbarkeit der nationalen IPROrdnungen mit den Marktfreiheiten des EG-Vertrages führen. Der in den europäischen Rechtsordnungen übereinstimmend geltende Grundsatz der Maßgeblichkeit der lex rei sitae (der Rechtsordnung desjenigen Staates, in dessen Hoheitsgebiet eine Sache belegen ist) führt nämlich zur Möglichkeit, dass Mobiliarsicherheiten, die nach dem Sachrecht des einen Mitgliedsstaats wirksam begründet sind, bei Verlagerung der besicherten Sache in einen anderen Mitgliedsstaat unwirksam werden766. Zur Behebung dieser Probleme, aber auch zur Schaffung eines einheitlichen

_____ 764 BGBl I, S 1026. Dem Gesetz liegt ein Referentenentwurf des Bundesministeriums aus dem Jahre 1984 zugrunde (abgedruckt bei Kegel, IPR, 6. A., § 20 VII; s v Bar, IPR II, Rn 747; Kropholler, IPR, Anhang), der bzgl des Internationalen Sachenrechts von den Vorschlägen des Deutschen Rats für Internationales Privatrecht von 1972 ausgegangen ist (abgedruckt bei Lauterbach, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen Internationalen Personen- und Sachenrechts, 1972). Die Fassung des Referentenentwurfs wurde am 1.12.1993 überarbeitet (Abdruck bei Kropholler, IPR, 1997, S 575–577), die Neufassung wurde als Regierungsentwurf vom 4.9.1998 (BR-DrS 759/98, BT-DrS 14/343 v 1.2.1999) in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht (dazu Wagner, IPRax 1998, 429 ff). Der Entwurf des ISR ist in Art 43–46 EGBGB ohne Änderung als Gesetz beschlossen worden. 765 Es gibt aber Probleme und Vorhaben eines sachenrechtlichen Konventionskollisionsrechts, Übersicht bei v Bar, IPR II, Rn 749. 766 Kieninger, WM 2005, 2305 mwN. Viel zu allgemein gegen die Situsregel als Grundlage von Sicherungsrechten an beweglichen Sachen, weil dem Art 28 EG (jetzt Art 34 AEUV: Warenverkehrsfreiheit) entgegenstehe, Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, Tübingen 1996, 149 ff. Zurecht rückend Streinz/Schroeder, EUV/EGV, Art 28 Rn 41 ff. Nach Röthel, JZ 2003, 1027, 1030 besteht aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zum Gesellschaftsrecht (Einschränkung der in Deutschland seinerzeit herrschenden Sitztheorie, dazu Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. A. 2018, Rn 200 mwN) „einiger Grund, auch die Gemeinschaftsverträglichkeit der sachenrechtlichen Situs-Lehre in Zweifel zu ziehen“. Anlass, entsprechend der Spannung zwischen Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit auch die Situslehre im Spannungsverhältnis zu Grundfreiheiten zu sehen, besteht aber – jedenfalls in dieser Allgemeinheit – nicht. Auch die Sekundär-Gemeinschaftsakte, die Bezug zum Sachenrecht haben, gehen von der grundsätzlichen Geltung der Situsregel aus (s die Darstellung von Schmidt-Kessel in: Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, 2005, 341, 354 ff).

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

europäischen Rechtsrahmens darüber hinaus sind umfangreiche Arbeiten im Gange, über die an späterer Stelle zu berichten ist767. Zum Sachenrecht gibt es bisher keine Gesamtregelung eines Europäischen Internationalen Sachenrechts767a. Die bisher schon geltenden gemeinschaftsrechtlichen Regelungen, die in Betreff von sachenrechtlichen Fallgestaltungen gemeinschaftsweite Lösungen enthalten, sind bei Kegel/Schurig und etwa Schmidt-Kessel zusammengestellt768. Von herausragender Bedeutung, die das Sachenrecht in der Vorfrage der Gerichtszuständigkeit betrifft, ist die EuGVVO über die Zuständigkeit für und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen768a. Hier ist in Art 24 Nr 1 Abs 1 für Immobilien der Grundsatz der Zuständigkeit nach der Belegenheit der Sache festgelegt768b. Weiter gelten die Rom-I-VO über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht768ba und die Rom-II-VO über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht768c.

II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen769 II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen 385 Zunächst ist immer die Zuständigkeit des Gerichts zu klären, für die soeben für das Gebiet der EU die EuGGVO genannt wurde769a. Ist das Gericht zuständig, hat es die für die Fallfragen maßgeblichen Rechtsordnungen ausfindig zu machen. Je nach Rechtsgebiet, zB Schuldrecht, Sachenrecht, Erbrecht, enthält das IPR Verweisungen. Dafür muss ermittelt werden, welcher Inbegriff von Rechtssätzen für den Sachverhalt und die in diesem zu entscheidende Rechtsfrage einschlägig ist. Dabei orientiert sich der Anwender zunächst am eigenen Recht, bezieht aber die rechts-

_____ 767 U Rn 429 ff. 767a S die Aufstellung bei Solomon, FS Spellenberg, 2010, S 355. 768 Kegel/Schurig, IPR, § 4 II S 218 ff; Schmidt-Kessel in: Dajczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, Berlin 2005, S 349 ff. Materiellrechtlich einschlägig insbesondere die Richtlinie 2000/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.6.2002 über Finanzsicherheiten. 768a VO (EU) Nr 1215/2012 vom 12.12.2012 (mit Durchführungsgesetz vom 8.7.2014 BGBl I, 890), nach Art 80 ist die Vorgängerregelung, die Brüssel-I-VO (VO (EG) Nr 44/2001 vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarkeit von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen), mit Wirkung vom 10.1.2015 außer Kraft getreten. 768b Anwendung auch auf den Antrag auf Auflösung einer Miteigentümergemeinschaft mittels Verkaufs durch Treuhänder, EuGH EuZW 2016, 198 (noch zu Art 22 der Vorgänger-VO). 768ba VO (EG) Nr 593/2008 vom 17.6.2008. Dazu u Rn 426a f. 768c VO (EG) Nr 864/2007 vom 11. Juli 2007 (ABl Nr L 199 v 31.7.2007, S 40). 769 Fallbeispiele unter Nutzung der in § 64 Rn 7 ff (Immobiliarrecht), § 64 Rn 87 ff (Mobiliarsachenrecht) gegebenen rechtsvergleichenden Überblicke bei Baur/Stürner § 64 Rn 62 f, 64 ff (Immobiliarrecht) und Rn 127–133 (Mobiliarsachenrecht). 769a Überblick über Vorläuferfassungen bei Kegel/Schurig, IPR, § 22, S 1047 ff.

II. Lösungsschritte bei international-privatrechtlichen Fällen

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vergleichende Betrachtung ein, mit Blick insbesondere schon auf das möglicherweise schließlich anzuwendende Recht. Der so gefundene Inbegriff ist unter denjenigen Systembegriff in den Tatbeständen der maßgeblichen Kollisionsnormen769b zu subsumieren, der dem Begriffskern des betreffenden Rechtssatzinbegriffs entspricht, also in das Schuld-, Sach-, Deliktsstatut etc einzuordnen. Dieses Vorgehen nennt man Qualifikation. Ist etwa nach Folgen einer Grundstücksübereignung gefragt, ist die einschlägige Rechtssatzgruppe über Grundstücksübereignungen unter die Systembegriffe dingliche Rechte oder Sachenrecht einzuordnen und dafür die anwendbare Kollisionsnorm auszuwählen770. Ist die anzuwendende Kollisionsnorm gefunden, so enthält diese ein Anknüpfungsmoment wie Staatsangehörigkeit, Parteiwille oder Belegenheit der Sache. Durch dieses wird das anzuwendende Recht bestimmt: Es ist diejenige Rechtsordnung berufen, auf deren persönlichen oder räumlichen Bereich das Anknüpfungsmoment verweist. Bei Gesamtrechtsverweisung ist aber zunächst das IPR des berufenen Staates in Bezug genommen. Verweist dieses auf das inländische Recht zurück (renvoi), gilt das inländische Recht. Weiter kann der Anwendung des ausländischen Rechts der ordre public entgegenstehen. Die Berufung einer Rechtsordnung ist in zweifacher Weise möglich: zum einen als Gesamtrechtsverweisung, dann ist die Gesamtheit aller Normen dieser Rechtsordnung berufen, dh auch die Kollisionsnormen dieser Rechtsordnung. Da diese über die weitere Anwendung entscheiden, bedeutet Gesamtrechtsverweisung in Wirklichkeit die Verweisung auf das IPR jener Rechtsordnung. Oder es handelt sich um eine bloße Sachrechtsverweisung. Dann gilt Art 3 I 2 EGBGB: „Verweisungen auf Sachvorschriften beziehen sich auf die Rechtsnormen der maßgebenden Rechtsordnung unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts“. Wird durch die deutsche Kollisionsnorm auf deutsches Recht verwiesen, so ist dies zwangsläufig eine Verweisung auf deutsches Sachrecht und also die Rechtsfrage nach deutschem Sachrecht, dh nach den Bestimmungen des deutschen Zivilrechts ohne IPR771, zu lösen. Beruft das IPR fremdes Recht, ist nach dem IPR dieser Rechtsordnung zu prüfen, wie diese auf die Verweisung reagiert (Art 4 I 1 EGBGB). Entsprechen sich fremdes und deutsches IPR, ist das fremde materielle Recht anzu-

_____ 769b Dh der Kollisionsnormen des Gerichts- bzw Forumstaates, der lex fori. 770 Vgl Kegel/Schurig, IPR, § 7, S 325 ff. Anschauliches Beispiel auch die Frage, ob möglichwerweise anfechtbare Handlungen bei Verträgen betr dingliche Rechte oder die Nutzung ihrer Gegenstände in die lex fori consursus einzuordnen sind, BGH WM 2018, 1422. 771 Allerdings unter Einschluss des interlokalen Rechts (dh des Rechts, welches bei Geltung unterschiedlicher Rechtsnormen in verschiedenen Teilen des Staatsgebiets über das anwendbare lokale Recht entscheidet).

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

wenden. Im Falle der eben erwähnten Rückverweisung des fremden IPR auf deutsches Recht (renvoi), ist nach Art 4 I 2 EGBGB deutsches Sachrecht berufen. Bei einer Weiterverweisung auf eine dritte Rechtsordnung ist zu unterscheiden, 390 ob diese wiederum eine Gesamtrechtsverweisung auf das fremde Recht oder eine Verweisung auf das fremde Sachrecht ist. Im ersten Fall kann das fremde IPR eine Rück- oder eine erneute Weiterverweisung ergeben772. Ist das anwendbare Sachrecht bestimmt, dann kann die Lösung des Falls nach 391 diesem Recht Schranken unterliegen. Die Rechtsgestaltung des Einzelfalls kann durch Erreichen jenes Sachrechts das Verbot der Gesetzesumgehung verletzen773. Weiter kann das Ergebnis den ordre public verletzen (Art 6 EGBGB). Schließlich kommt in Betracht, dass für das Vermögen einer Person ein Gesamtstatut bezogen, für einzelne Gegenstände des Vermögens aber, weil sie sich außerhalb des Staates des Gesamtstatuts befinden, ein Sonderstatut vorrangig ist (Art 3 III EGBGB)774. Das berufene Sachrecht kann sodann im anzuwendenden Tatbestand bestimm392 te Rechtsbegriffe (zB Vaterschaft, Abstammung, Geschäftsfähigkeit) enthalten, die ihrerseits erst mit konkreten Inhalten gefüllt werden müssen und für die es eigenständige Kollisionsnormen gibt (= Vorfragen). Zwei Lösungen kommen in Betracht: Entweder ist für die Rechtsbegriffe eine neue IPR-Prüfung im deutschen IPR durchzuführen und so das für die Vorfrage anwendbare Recht zu ermitteln (das Verfahren der selbstständigen Anknüpfung) oder das für die Vorfrage maßgebliche Recht ist dem IPR des Hauptstatuts, also des für die Hauptfrage bereits ermittelten anwendbaren Rechts, zu entnehmen (unselbstständige oder abhängige Anknüpfung). Der hM entspricht die selbstständige Anknüpfung775.

III. Das Internationale Sachenrecht III. Das Internationale Sachenrecht 1. Die Situsregel 393 Nach Art 43 I EGBGB unterliegen Rechte an einer Sache dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet (lex rei sitae). Man spricht von der Situsregel776. Die Kol-

_____ 772 Dazu und zum Abbruch der Verweisungsketten wie nach Art 4 I 2 EGBGB Palandt/Thorn Art 4 EGBGB Rn 3. 773 Zum Verbot der Gesetzesumgehung insbesondere im IPR Schurig, FS Ferid (1988), 375 ff. 774 Vgl Ferid, IPR, § 3-1 und 133 ff; Firsching, Einführung in das IPR, 1987, § 10. 775 Beispiele u Rn 408. Zum Problem Schurig, FS Kegel, 1987, 549 ff. Schurig entscheidet sich – unter Vorbehalt von Ausnahmen zur Vermeidung möglicher Systemwidrigkeiten – für die selbstständige Anknüpfung. 776 Wir haben schon gesehen, dass der Situsregel, was Grundstücke betrifft, die Zuständigkeitsbestimmung des Art 24 Ziff 1 EuGVVO entspricht (o Rn 384), die aber hier Ausnahmebestimmung ist (s sogleich Fn 778c). Zu (vermeintlichen) europarechtlichen Bedenken gegen die Situsregel o Fn 766. Nach dem Gedanken der situs-Regel schützt § 351 I InsO dingliche Rechte an in Deutschland

III. Das Internationale Sachenrecht

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lisionsnorm galt bisher als Gewohnheitsrecht777. Sie schwingt in Art 3 III EGBGB mit und wird in Artt 11 V, 12 S 2 Alt 2 EGBGB vorausgesetzt. Durch das Gesetz zum IPR für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen778 wurde sie im neu eingeführten Art 43 I EGBGB bestätigt778a. Nach Art 43 II EGBGB dürfen die einmal begründeten Rechte an Sachen dann, wenn die Sache in einen anderen Staat gelangt, nicht im Widerspruch zu dessen Rechtsordnung ausgeübt werden. Mit der bloßen Ausübungsschranke wird vorausgesetzt, dass die Rechte trotz der Änderung der Belegenheit bestehen bleiben. Der Situsregel entspricht Art 22 Nr 1 EuGVVO778b: Für Klagen betreffend dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sind die Gerichte des Belegenheitsstaats ausschließlich zuständig778c. Während die Situsregel für Grundstücke seit jeher und überall anerkannt ist, war ihre Geltung für bewegliche Sachen bis ins 19. Jahrhundert umstritten. Man knüpfte überwiegend an das Heimatrecht des Berechtigten an (mobilia sequuntur personam). Folgende Gründe führten jedoch auch hier zur Geltung der Situsregel: Die Berufung der lex rei sitae erkennt die Rechtssouveränität des Ortsrechts über in seinem Geltungsbereich befindliche Sachen an. Das Sachenrecht regelt die gegenüber jedermann wirkende Güterzuordnung. Daher ist es in besonderem Maße dem Verkehrsinteresse verpflichtet. Die Situsregel wird dem gerecht, da sich ihr zufolge alle sachenrechtlichen Beziehungen innerhalb des Geltungsbereiches einer Rechtsordnung nach denselben Normen richten.

_____ belegenen Gegenständen vor der Wirkung eines im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens (die Norm ist also – ein weites Verständnis auch des Begriffs dingliche Rechte vorausgesetzt – über Sachen hinaus anwendbar). Kritisch zu der einseitig auf den Schutz in Deutschland „belegener Rechte“ vor ausländischen Verfahren bezogenen Regelung Beckmann, WM 2009, 1592. 777 Staudinger/Stoll ISR Rn 123 mwN. Zur Frage, ob sogar völkerrechtliches Gewohnheitsrecht besteht, Staudinger/Mansel Art 43 EGBGB Rn 199. 778 Rn 384 mit Fn 764. 778a Gemäß der lex rei sitae erklären Art 5 und 7 EuInsVO Mobiliarsicherheiten und Eigentumsvorbehalte an Sachen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befinden, für von der Verfahrenseröffnung unberührt. Mit der Ausweitung der Regel auf „Gegenstände“ scheint die Ausweitung der Regel auf Abtretungen zum Ausdruck zu kommen. 778b Gleich Art 22 Nr 1 der früher geltenden Brüssel-I-VO. 778c Zur Anwendung auf eine Klage gegen die Ausübung eines dinglichen Vorkaufsrechts BGH WM 2015, 1774. Nach Art 2 I der EuGVVO ist freilich grundsätzlich zuständig das Gericht am Wohnsitz des Beklagten. Die Situsregel des Art 22 Nr 1 S 1 der VO erscheint demgegenüber als Ausnahme. Der BGH hat deshalb in NJW 2008, 3502 die entsprechende Vorschrift aus der VorgängerVerordnung eng ausgelegt. Deshalb sollen nicht nur Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Eigentums (deutsches Recht: § 823 I, zur Zugehörigkeit zum Deliktsstatut unten Rn 401), sondern auch die nach unserer Dogmatik dinglichen Beseitigungsansprüche (BGB: § 1004) nicht unter die Situs-Regel fallen: Der eine von zwei Brüdern, die aus Italien stammen, aber seit langer Zeit in Deutschland leben, könne den anderen wegen rechtswidriger Veränderung des in dem Miteigentum der Brüder stehenden Grundstücks vor dem deutschen Gericht des Wohnsitzes des Bruders verklagen.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

394 Das Belegenheitskriterium beschränkt die Situsregel auf Sachen iSv § 90. Die Ver-

wandtschaft von Rechtspositionen, die sowohl an Sachen als auch an Rechten bestehen können, genügt nicht zur Einordnung in das Sachstatut. Pfandrechte an Forderungen sind Abspaltungen von Forderungen und gehören ungeachtet ihrer Regelung in unserem Sachenrecht IPR-rechtlich zum Forderungsstatut778d, Pfandrechte an Gesellschaftsanteilen zum Gesellschaftsstatut779. Freilich wird für die Forderungsabtretung im Rahmen von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession auch die entsprechende Anwendung der Situsregel vertreten und dazu an den Sitz des Zedenten angeknüpft779a. Die Neuregelung des internationalen Sachenrechts relativiert die Situsregel 395 (und die auf Art 43 I EGBGB folgenden Regeln) durch Art 46 EGBGB. Bei einer wesentlich engeren Verbindung zu einem anderen Staat soll das Recht dieses Staates anzuwenden sein. Das ist ein Vorbehalt der kollisionsrechtlichen Interessenabwägung durch die Gerichte. Die Art 43 ff EGBGB gelten grundsätzlich, bei zwingenden Gründen aus der Interessenlage soll anders entschieden werden dürfen780. Beispiel ist nach einer neueren Entscheidung des BGH780a, dass ein Ortswechsel im laufenden Rechtsstreit aufgrund eines in erster Instanz nach deutschem Sachstatut erlangten Urteils vollzogen worden ist. Hier bleibe es bei der Maßgeblichkeit des deutschen Sachstatuts. Zu den Regelungen, die für die sog. Situsregel als Sachenrecht zu qualifizieren 396 sind, gehören eindeutig die Bestimmungen über die Abgrenzung, Publizierung, Übertragung und Aufhebung von Rechten an Sachen. Fraglich ist aber, wie Institute anderer Rechtsordnungen, die unserer Rechtsordnung fremd sind, wie zB der englische Trust781, einzuordnen sind. Zweifel an der Einordnung sind sodann insoweit

_____ 778d Dazu u Rn 428. 779 MünchKomm/Wendehorst Art 43 EGBGB Rn 31. 779a Kaiser, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Globalzession im IPR, 1986, S 202–214; Kieninger, RabelsZ 1998, 676, 702 ff. Auch Art 5 I der EuInsVO spricht betr Unberührtheit von Mobiliarsicherheiten bei Belegenheit in einem anderen Mitgliedstaat von „Gegenständen“ und erwähnt in Abs 2 lit b auch die Sicherungsabtretung. 780 Schurig, FS Stoll, 2001, S 579, bezeichnet die gesetzliche Regelung des internationalen Sachenrechts im Hinblick darauf, dass Art 43 ff gegenüber dem bisher gewohnheitsrechtlich Angenommenen nichts Neues bringen und in Art 46 die schon bisher geübte Entscheidungsfindung aus der kollisionsrechtlichen Interessenlage ausdrücklich fortbestehen lassen, als Ausschmückung des Gesetzes mit „dekorativen“ Normen. 780a WM 2010, 900, 901. 781 Vgl Staudinger/Stoll ISR Rn 108, Neubearb Mansel Rn 556, 562, 568, 964. Hier ist auf das (von der Bundesrepublik nicht ratifizierte) Haager Abkommen vom 1.7.1985 über das auf trusts anzuwendende Recht hinzuweisen (Staudinger/Mansel Art 43 Rn 552 ff; Abkommen in Kraft seit 1.1.1992 nur für Australien, Italien, das Vereinigte Königreich und seit 1.1.1993 für Kanada); Text ua in IPRax 1987, 55; zur Kritik dieses Abkommens und zur Problematik des Konventionskollisionsrechts im Sachenrecht allgemein v Bar, IPR II, Rn 749.

III. Das Internationale Sachenrecht

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begründet, als im Sachenrecht geregelte schuldrechtliche Ansprüche, wie die aus §§ 987 ff BGB, qualifiziert werden müssen. Weiter ist möglich, dass dieselbe Rechtsfrage von verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlich systematisiert wird782. Schließlich ist denkbar, dass sich die Rechtsbegriffe des IPR und des materiellen Rechts oder die Zuordnung in beiden Gebieten nicht völlig decken783. Etwa kann dieselbe Rechtsfrage hier zum Verfahrensrecht, dort zum materiellen Recht gerechnet werden784. Nach dem maßgeblichen Belegenheitsrecht sind die Tatbestandsmerkmale zur 397 Veränderung der dinglichen Rechtslage unabhängig davon erfüllt, ob das die Merkmale erfüllende Geschehen im Geltungsbereich der eigenen oder einer anderen Rechtsordnung eingetreten ist. Beispiel: Ein in Frankreich befindliches Auto wird nach französischem Recht durch den Abschluss eines Kaufvertrages übereignet. Für den Kaufvertrag reicht ein in Deutschland geschlossener Vertrag aus.

Schwierigkeiten treten auf, wenn das maßgebliche Sachrecht einen Instituts- oder 397a Systembegriff verwendet wie Ehe, Eigentum und dgl., und die Institution am Ort der anderen Rechtsordnung von dieser Rechtsordnung unterschiedlich geprägt ist784a. Das maßgebliche Sachrecht bezieht sich insoweit zunächst einmal auf seine eigenen Systembegriffe. Das Problem ist, ob es sich durch Auslegung Inhaltsbestimmungen des fremden Rechts öffnen kann (Problem der Substitution). Dies ist ausgeschlossen, wenn es nach dem Zweck der Norm gerade auf die dem eigenen Sachrecht unterliegende Institution ankommt. Beispiele: Die Ordnungsfunktion des § 925 BGB verlangt nach hM, dass Notar iS dieser Vorschrift ein deutscher Notar ist785. – Bisher, nämlich bis zur Entscheidung des EuGH vom 12.10.2017785a, war zu sagen: Wenn das als Erbstatut berufene ausländische Recht einem Vermächtnis beim Erbfall unmit-

_____ 782 Vgl RGZ 7, 21; Ferid, IPR, 1986, § 4 – 2 ff für Verjährung. 783 Kegel/Schurig, IPR, § 7 II 3, S 334 ff. 784 Beispiel für das deutsche Recht: Aufgebot als materielle Ehevoraussetzung nach deutschem Sachrecht, aber als formelle Voraussetzung nach deutschem IPR. 784a Zu unterscheiden sind Fälle, in denen Tatbestandsmerkmale des Belegenheitsrechts auf rechtliche Gegebenheiten Bezug nehmen, für die andere Rechtsordnungen maßgeblich sind, Beispiel § 47 I GBO, der Grundstücksrechte mehrerer Berechtigter eintragen lässt mit der Bezeichnung des für die Gemeinschaft maßgebenden Rechtsverhältnisses. Sind die Erwerber ausländische Eheleute, ist das Rechtsverhältnis nach dem ausländischen Ehegüterrecht maßgebend, Beispielsfälle OLG Zweibrücken NJW 2016, 1185, OLG München NJW 2016, 1186. Zur Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten einer societá semplice italienischen Rechts in das deutsche Grundbuch BGH NZG 2017, 546. 785 Ferid, IPR, 1986 § 7–39 ff. N zur Auslegung des § 925 u Rn 814. 785a C-218/16 DNotI-Report 2017, 166.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

telbar dingliche Wirkung beilegt (Vindikationslegat), kann ein Vermächtnis, wenn es sich auf ein in Deutschland belegenes Grundstück bezieht, dennoch nur einen schuldrechtlichen Anspruch begründen (Damnationslegat). Die Frage der Begründung eines dinglichen Rechts an einem Grundstück beurteilt sich nach der lex rei sitae, und das bedeutet für das in Deutschland belegene Grundstück: nach deutschem Sachenrecht. Das deutsche Recht lässt aber einen unmittelbar mit dem Tod des Erblassers eintretenden Erwerb des Eigentums an einem vermachten Grundstück nicht zu. Das Vindikationslegat an einem deutschen Grundstück ist als Damnationslegat gem. § 2174 BGB zu behandeln, das Vermächtnis kann nur durch Übertragung des vermachten Vermögensstücks erfüllt werden786. Der EuGH hatte zu entscheiden, nachdem der polnische Notar die Beurkundung eines Vindikationsvermächtnisses betreffend ein in Deutschland belegenes Grundstück abgelehnt hatte und dagegen Beschwerde eingelegt war und das Gericht die Sache dem EuGH vorgelegt hatte. Der EuGH hat unter Berufung auf Art 1 II lit k, l, 31 EuErbVO zugunsten der Möglichkeit der Beurkundung als Vindikationsvermächtnis entschieden. 398 Nach welchen Rechtsbegriffen zu qualifizieren ist, ist streitig787. Nach heute hM sind

der Qualifikation, unabhängig von der Bedeutung eines Rechtsbegriffes im nationalen Sachrecht, die Systembegriffe des IPR der lex fori zugrundezulegen. Dabei sind die Systembegriffe des IPR so zu verstehen, dass sie diejenigen materiell-rechtlichen Begriffe verschiedener Rechtsordnungen umfassen, deren funktionelle Bedeutungen einander entsprechen788. Der Ausgangspunkt in der Auslegung des IPR, aber eben nur dieser, sind allerdings die materiell-rechtlichen Begriffe der lex fori als Begriffskern789. Die nicht zum engeren Begriffskern gehörenden Bereiche der eigenen oder fremden Rechtsordnung sind sodann unter Berücksichtigung der Ziele des IPR – Parteiinteressen, Verkehrsinteressen, Ordnungsinteressen, Staatsinteressen790 – den einzelnen Kollisionsnormen zuzuordnen791. Für die Qualifikation als Sachenrecht im Sinne des Art 43 I EGBGB bedeutet 399 dies: Die oben genannten Regeln über absolute Rechte an Sachen, dh über die Eigenschaften, Entstehung, Inhalt, Übertragung und Erlöschen dieser Rechte, werden vom Begriffskern der lex fori erfasst und sind damit auch internationalprivatrechtlich als Sachenrecht zu qualifizieren. Hinzu kommen grundsätzlich, weil mit diesem Begriffskern untrennbar ver400 bunden, die dinglichen Ansprüche, dh die Ansprüche, die zwar gegen eine Person entstehen, aber nur auf die Realisierung der absoluten Rechtsposition an einer Sache gerichtet sind, wie die Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB792.

_____ 786 BGH NJW 1995, 58 ff. Zur Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eines Vindikationslegats im Erbschein; Hilfestellung im deutschen Grundbuchverfahren, Wilsch, ZfIR 2018, 595. 787 Dazu Kegel/Schurig, IPR, § 7 III, S 338 ff mwN. 788 BGH NJW 1967, 1177. 789 Kegel/Schurig, IPR, § 7 III 2 a, S 337 ff. 790 Kegel/Schurig, IPR, § 2, S 128 ff. 791 Kegel/Schurig, IPR, § 7 III 3 b, S 346 ff; Firsching, Einführung in das IPR, 1987 § 7 1 e. 792 Ihre Qualifikation als Sachenrecht ist hM, vgl MünchKomm/Wendehorst Art 43 EGBGB Rn 100.

III. Das Internationale Sachenrecht

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Dies war aber schon in der Vergangenheit nicht geklärt für nachbarrechtliche Ansprüche aufgrund von grenzüberschreitenden Immissionen. Zum Teil ordnete man die Ansprüche dem internationalen Deliktsrecht zu793. Zum internationalen Deliktsrecht gehören jedenfalls deliktische Ansprüche wegen Verletzung dinglicher Rechte794. Die Hauptanknüpfung des Deliktsstatuts ist in Art 40 I 1 EGBGB795 bestimmt. Die Vorschrift stellt auf den Ort der deliktischen Handlung ab (Recht des Handlungsortes). Der Verletzte kann jedoch zu Anfang des Verfahrens das Recht des Erfolgsorts wählen (Art 40 I 2, 3 EGBGB). Was nun die nachbarrechtlichen Ansprüche wegen Immissionen betrifft, sprach immer für die Zuordnung zum Deliktsrecht die vom Deliktsstatut eröffnete Alternative, zwischen der Rechtsordnung am Ort der Störungshandlung und derjenigen am Erfolgsort die jeweils günstigere Rechtsstellung zu wählen796. Dieser Schutz erschien angemessen und notwendig angesichts dessen, dass es nachbarrechtliche Regelungen nicht in allen Rechtsordnungen gibt797, und weiter angesichts des wachsenden Schutzbedürfnisses gegenüber Umweltbelastungen798. Die Zuordnungsfrage ist jetzt durch die Verweisung des Art 44 EGBGB auf die Rom-II-VO799 im Sinne des Gleichlaufs von Immissionsschutz- und Deliktsstatut entschieden799a. Nicht unproblematisch ist auch die Qualifikation von schuldrechtlichen Nutzungsherausgabe- und Verwendungsersatzansprüchen, die an das Haben einer fremden Sache anknüpfen. Sie werden entgegen einer insbesondere früher vertretenen Meinung, die sie dem Schuldstatut unterstellt hat800, heute wegen des engen

_____ 793 Kegel, IPR, 7. A., § 19 II, S 776 ff aE; MünchKomm/Kreuzer 3. A. Art 38 EGBGB Rn 260 f, n. Art 38 EGBGB Anh I Rn 41; Staudinger/Stoll ISR Rn 235, einschränkend Stoll, RabelsZ 37 (1973), 357, 374 ff. Für die Zuordnung zum Internationalen Sachenrecht dagegen Roßbach, NJW 1988, 590, 592; BGH DBVl 1979, 226 ff; Küpers, ZRP 1976, 260 ff; LG Traunstein und OLG München IPRspr 76 Nr 29 a, b. 794 Allgemeine Meinung, Kegel/Schurig, IPR, § 18 IV 1 a, S 720 ff. 795 Eingeführt durch das Gesetz zum internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21.5.1999, vgl o Rn 384 mit Fn 764. Zur Kritik soeben Fn 792 und – allgemeiner – Schurig, GS Lüderitz, 2000, 699 ff. 796 Kegel, IPR, 7. A., § 18; Ferid, IPR, 1986, § 6 – 1 und 141 ff. Der BGH hat den früheren Art 5 Nr 3 (jetzt andere Fassung in Art 7 Ziff 2) EuGVVO, wonach der einem anderen Mitgliedstaat angehörige Täter eines Delikts oder einer „dem gleichgestellten Handlung“ in dem Mitgliedstaat verklagt werden kann, wo er die Handlung begangen hat (neue Fassung: wo das schädigende Ereignis eingetreten ist oder droht), auch auf die Unterlassungsklage aus § 1004 wegen der Anmaßung von Eigentum an einem Bild angewandt (NJW 2006, 689). 797 Stoll, RabelsZ 37 (1973), 357, 374; MünchKomm/Kreuzer 3. A. Art 38 EGBGB Rn 260. 798 MünchKomm/Kreuzer 3. A. Art 38 EGBGB Anh I Rn 42. 799 S.o. Fn 768c. Von der Verweisung ausgenommen das Kapitel 3 über Bereicherungsrecht, Geschäftsführung ohne Auftrag und culpa in contrahendo. 799a Einzelheiten bei MünchKom/Wendehorst Art 44 EGBGB Rn 1 ff. 800 Frankenstein, IPR, Bd 2, 1929, S 30 ff, Zitelmann, IPR Bd 2, 1912, S 235 ff, 364 f.

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

Zusammenhangs der Ansprüche mit dem Inhalt dinglicher Rechte dem Sachenrecht zugeordnet801. Im Ergebnis werden sich beide Auffassungen häufig decken, da Schuld- und Sachstatut bei Verwendungen auf Gegenstände dinglicher Rechte und bei Verletzungen von dinglichen Rechten gewöhnlich zusammenfallen802. Für Eigentumsfortwirkungsansprüche wie die Eingriffskondiktionen aus §§ 812 I 1 2. Alt, 816 BGB gilt Entsprechendes: Die ganzheitliche Betrachtungsweise unterstellt sie von vornherein dem Sachstatut803. Die Gegenauffassung kommt über das Schuldstatut ebenfalls dazu, wenn die Bereicherung allein auf sachenrechtlichen Tatbeständen beruht804. Ein einem dinglichen Rechtsgeschäft zugrundeliegendes Kausalverhältnis oder ein mit dinglichen Rechten verbundenes Schuldverhältnis (zB die Forderungsbeziehung bei akzessorischen Rechten oder Zurückbehaltungsrechten) richtet sich allein nach dem Schuldstatut. Bei fremden Rechtsgebilden ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine dingliche Zuordnung im Vordergrund steht, oder ob die in ihnen zusammengefassten Rechtsbeziehungen eher schuldrechtlicher Natur sind. So hängt es beispielsweise vom Grad der dinglichen Ausprägung ab, ob „Miete und Pacht“ dem Sachenrecht (vgl das engl. lease) oder dem Schuldrecht zuzuordnen sind805 (trotz „Verdinglichung“ nach § 566 BGB liegt der Schwerpunkt der deutschen Miete im Schuldrecht). Obwohl die dinglichen Rechtsgeschäfte ohne weiteres dem an dem Ort der belegenen Sache anzuknüpfenden Sachenrecht zuzuordnen sind, können sich für die Wirksamkeit dieser Geschäfte Vorfragen stellen. Wenn es für diese eigene Kollisionsnormen gibt, wird das für sie geltende Recht selbstständig angeknüpft806. Beispiele sind die Fragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit (Art 7, 12 EGBGB), der gesetzlichen Vertretung (Art 19 II, 20 II EGBGB) sowie der Vollmacht, für die das Vollmachtsstatut gilt807. Demgegenüber folgen Formfragen gemäß Art 11 V EGBGB dem Sachstatut. Aus praktischen Gründen untersteht auch die Frage der Vollmacht für Verfügungen über Grundstücksrechte dem Sachstatut (lex rei sitae)808.

_____ 801 Zum Verhältnis zwischen Miteigentümern sowie zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis BGH NJW 1998, 1321 = IPRax 1999, 45, dazu Stoll IPRax 1999, 29–31. Sodann Kreuzer aaO; Ferid, IPR, 1986, § 6–204; Kegel/Schurig, IPR, § 19 II, S 767. 802 Staudinger/Stoll ISR Rn 362. 803 Kreuzer, aaO. 804 Lüderitz, IPR, 2. A., Rn 313; Staudinger/Stoll ISR Rn 150, Neubearb Mansel Art 43 Rn 913; unklar BGH NJW 1960, 774, 775. 805 Vgl Staudinger/Stoll ISR Rn 165, Neubearb Mansel Art 43 Rn 644 (der Rom-I-VO zuzuordnen); s.a. Magnus, RabelsZ 38 (1974). 806 O Rn 392. 807 Lüderitz, aaO, Rn 292 ff. 808 So schon RGZ 149, 93. Kegel/Schurig, IPR, § 17 V, S 624 führen das Ordnungsinteresse der Durchsetzbarkeit der Entscheidung (hier über das von der Frage abhängige Geschäft) an.

III. Das Internationale Sachenrecht

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2. Statutenwechsel bei Belegenheitsänderung Wird eine Sache vom Geltungsbereich einer Rechtsordnung in den einer anderen 409 verbracht, so hat dies nach dem Belegenheitsgrundsatz eine Änderung des Sachstatuts, einen sogenannten Statutenwechsel, zur Folge. Zu beachten ist aber der Vorbehalt des Art 46 EGBGB für eine Abweichung bei wesentlich engerer Verbindung zu einem anderen Staat. Weiter werden durch einen Ortswechsel nach Art 43 II EGBGB Rechtspositionen, die unter dem früheren Sachstatut entstanden sind, im neuen Belegenheitsstaat nicht berührt, nur „können diese Rechte nicht im Widerspruch zu der Rechtsordnung dieses Staats ausgeübt werden“. Die Einschränkung ist nicht zutreffend formuliert. Es geht nicht um eine bloße Ausübungsschranke, vielmehr werden die Rechte an der Sache vollständig in die neue Rechtsordnung integriert, sie behalten nur unter der neuen Rechtsordnung den Gehalt, den sie unter der früheren hatten809. Der Inhalt von Rechten und Pflichten aus dem in der früheren Rechtsordnung erworbenen Recht810 und die Möglichkeit eines Untergangs durch gutgläubigen Erwerb richten sich ganz nach der lex rei sitae811. Geht es um Rechte, die der Rechtsordnung des Gebietes, in die die Sache ge- 410 kommen ist, als solche unbekannt sind, können sie dennoch bestehen bleiben, wenn sie mit der Anerkennung von verwandten Rechten durch diese Rechtsordnung vereinbar sind. Nur wenn ein Institut der neuen Rechtsordnung so fremd ist, dass es mit der Ordnung der dinglichen Rechte in dieser Rechtsordnung in Widerspruch steht, muss es mit Statutenwechsel erlöschen812 oder, nämlich für den Fall, dass das Gut später in den Geltungsbereich der alten Rechtsordnung zurückkehrt, in der Durchsetzung gehemmt sein, bis das Gut zurückkehrt813.

_____ 809 Sog. Transpositionslehre. Die Rede von der Transposition darf aber nicht dazu führen, dass man die im Ausland erworbenen Rechte in inländische Rechte, die vielleicht der ausländischen Rechtsbildung nahe stehen mögen, aber doch anders sind, transponiert. Zur Möglichkeit der Aufrechterhaltung s Rn 410. 810 Wird eine Sache aus dem Gebiet eines Rechts, das einen Herausgabeanspruch nicht anerkennt, nach Deutschland verbracht, so ist hier das Eigentum durch den Herausgabeanspruch geschützt (Schurig, FS Stoll, 2001, S 580). 811 Kreuzer, aaO, Rn 86; Lüderitz, IPR, Rn 200, 326. Ist in Italien eingetragenes Autoeigentum erworben und das Auto nach Deutschland verbracht, so hat die Eigentumseintragung nunmehr keine Bedeutung, Schurig, FS Stoll, 2001, S 580. 812 So Kegel/Schurig, IPR, § 19 III, S 771 ff. 813 Für Hemmung, Zitelmann, IPR, Bd 2, 1912, S 342 f; Siehr, AWD 1971, 10, 17 mwN; Stoll, RabelsZ 37 (1973), 357, 364; RabelsZ 38 (1974), 450, 458 f. Eine solche bloße Hemmung mit Wegfall des Durchsetzungshindernisses nach Rückkehr kann jetzt schon aus Art 43 II EGBGB gefolgert werden in dem folgenden Fall: Wird in Deutschland sicherungsübereignet, kommt die Sache sodann nach Österreich, wo das Sicherungseigentum nicht anerkannt wird, ist das Sicherungseigentum wieder durchsetzbar, wenn die Sache nach Deutschland zurückkehrt (Schurig, FS Stoll, 2001, S 581). Aufgrund der Durchsetzbarkeit des Sicherungseigentums nach Rückkehr ist auch der bei Kieninger, AcP

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

Beispiele (jeweils unter Beurteilung aufgrund der Rechtslage zur Zeit der Entscheidungen): Ein nach französischem Recht begründbares und begründetes besitzloses Pfandrecht könnte bei Verbringung des Pfandes nach Deutschland untergehen, weil es nach §§ 1205 f kein besitzloses Pfand gibt. Das in Frankreich wohl erworbene Recht ist aber mit unserer Rechtsordnung nicht unverträglich, weil das deutsche Recht eine vergleichbare Figur in Gestalt des zur Sicherheit eingeräumten Eigentums kennt. Die Folgerung für die Behandlung des Pfandrechts ist: Weil das deutsche Recht in Gestalt des Pfandrechts ein identisches Recht aufweist (die Sicherungsübereignung zeigt nur, dass das nach französischem Recht mögliche besitzlose Pfandrecht nicht mit der deutschen Rechtsordnung unverträglich ist), gelten für die Verwertung des Pfandes die §§ 1233 ff814. – S sodann den Fall einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1991815: Ein Ferrari, an dem eine nach italienischem Recht durch Eintragung in das öffentliche Register wirksam entstandene Autohypothek zugunsten des Kl wirksam bestellt und eingetragen war, wurde nach Deutschland gebracht und dort verkauft. Gegen den Käufer richtete sich nun die Herausgabeklage. Auch die Autohypothek ist mit der deutschen Sachenrechtsordnung (nämlich im Hinblick auf Pfandrecht oder Sicherungseigentum) nicht unverträglich, deshalb war sie nach dem Statutenwechsel anzuerkennen. Ein identisches Recht nach deutscher Rechtsordnung kam für sie aber nicht in Betracht. Der BGH wandte zum Schutz des anzuerkennenden Rechts einen Anspruch aus dem Institut der Sicherungsübereignung an. Da der Sicherungseigentümer zum Zwecke der Verwertung die Sicherungssache herausverlangen kann, gab der BGH auch der Herausgabeklage des Autohypothekars statt816. 411 Von der Frage der Behandlung von erworbenen Rechten nach der neuen Rechtsord-

nung, wenn sie unter einer ersten Rechtsordnung erworben wurden, ist die Frage zu trennen, wie sich das Hineingelangen in eine neue Rechtsordnung auswirkt, wenn ein Recht nach der ersten Rechtsordnung (noch) nicht erworben oder aber gerade verloren wurde. Beispiel (Rechtslage zur Zeit der Entscheidung) ist der Strickmaschinen-Fall817: Bei Verkauf und Lieferung von Strickmaschinen aus Italien nach Deutschland behält sich der italienische Händler

_____ 208 (2008), 182 ff, 187, referierte Fall aus der spanischen Rechtsprechung (s.a. Kieninger RIW 1994, 287, 290) sachgerecht zu lösen: Ein deutscher Verkäufer begehrt von dem Käufer, einem ebenso deutschen Busunternehmen, Schadensersatz, weil der an das Unternehmen unter Eigentumsvorbehalt veräußerte Bus auf der Durchreise durch Spanien von einem spanischen Gläubiger des Busunternehmers beschlagnahmt worden ist, und zwar nach der Entscheidung des spanischen Gerichts einwendungsfrei, weil der Eigentumsvorbehalt nach spanischem Recht der notwendigen Form entbehre und damit unwirksam sei. Für den Schadensersatzprozess zwischen deutschem Verkäufer und Käufer (weil dieser die Beschlagnahme verschuldet habe) ist der Eigentumsvorbehalt als wirksam zu behandeln. Baur/Stürner lassen § 64 Rn 131 die Frage nach dem Schadensersatz offen. 814 BGHZ 39, 174. 815 BGH NJW 1991, 1415 = JuS 1991, 779 (Hohloch). 816 BGH NJW 1991, 1415. Einen gutgläubigen Erwerb lehnt der BGH ab, weil die Vorlage der KfzPapiere im italienischen Original, woraus sich die Belastung ergeben hätte, versäumt wurde. Gegen eine Deutung, als hätte der BGH die Autohypothek in Sicherungseigentum umgewandelt, Schurig, FS Stoll, 2001, S 581 Fn 29. S.a. Rakob, Ausl. Mob.-sicherheiten, 2001. Abwandlung des Falls des BGH mit Sicherung nach englischem Recht bei Baur/Stürner § 64 Rn 130. 817 BGHZ 45, 95 ff.

III. Das Internationale Sachenrecht

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mündlich das Eigentum vor. Nach italienischem Recht geht das Eigentum trotz des Eigentumsvorbehalts spätestens mit der Konkretisierung auf den Käufer über, der mündlich vereinbarte Eigentumsvorbehalt wirkt nicht gegen Dritte818. In Deutschland wurden die Strickmaschinen von Dritten gepfändet. Die Lösung, dass der Verkäufer nach Art des deutschen Eigentumsvorbehalts gesichert ist, 412 kann nicht dadurch erreicht werden, dass man zwischen abgeschlossenen Vorgängen (altes Recht ist maßgeblich) und nicht abgeschlossenen Vorgängen unterscheidet und den Eigentumsvorbehalt als im Verhältnis zur vollständigen Eigentumsübertragung unvollendeten Tatbestand begreift819. Da die Übereignung nach italienischem Recht aufgrund nur relativer Wirkung des Vorbehalts abgeschlossen ist, der Verkäufer nämlich das Eigentum verloren hat, kann die Übereignung nicht erst – unter Wiederbelebung des Eigentums des Verkäufers – nach Grenzübertritt wirksam werden. Auch nach deutscher Dogmatik, die aus dem Eigentumsvorbehalt ein Anwartschaftsrecht folgert, welches als selbstständiges Recht angesehen wird820, erscheint die Annahme eines unvollendeten Tatbestandes nicht begründbar821. Der BGH hat sich, wie folgt, aus der Affäre gezogen. Die Vereinbarung sei als Rückübereignung ab Grenzübertritt aufzufassen, wobei das Eigentum auflösend bedingt durch Zahlung des Kaufpreises übertragen werde822. Das sind konstruktive Annahmen und kann als Auslegung nicht aufrechterhalten werden.

Nunmehr soll Art 43 III EGBGB die Lösung im Sinne der Begründung des Eigen- 413 tumsvorbehalts bieten823. Die Vorschrift bestimmt: Ist ein Recht an einer Sache, die in das Inland gelangt, nicht schon vorher erworben worden, so sind für einen solchen Erwerb im Inland Vorgänge in einem anderen Staat wie inländische zu berücksichtigen824. Die Formulierung geht viel zu weit. Danach braucht ein Eigentumsinte-

_____ 818 Die Rechtsfolge ist ein bloßes Rücknahmerecht des Verkäufers gegenüber dem Käufer. Zum Eigentumsvorbehalt in den EG-Staaten insgesamt Bernstorff, RIW 1993, 365 ff. 819 OLG Hamburg, RabelsZ 32 (1968), 535, 536, 540. 820 S.u. Rn 2335 ff. 821 Lüderitz, Vorschläge, u Fn 832, S 186, 202. 822 BGHZ 45, 95, 98 ff. 823 BT-DrS 14/343, S 16. 824 Beispiel: In Österreich beträgt die Ersitzungsfrist gemäß § 1466 AGBG 3 Jahre; in Deutschland gemäß § 937 10 Jahre. Kommt eine Sache nach 2-jähriger Besitzdauer von Österreich nach Deutschland, wird hier nach weiteren 8 Jahren Eigentum ersessen. Art 43 III ist einseitig formuliert: Der Aussage, dass, wenn umgekehrt eine Sache nach 5-jährigem Besitz von Deutschland nach Österreich gelangt, für den Eigentumserwerb das österreichische Recht maßgeblich ist, enthält sich die Norm nach ihrem Wortlaut. Der Sache nach gilt es aber. Die Zurückhaltung im Wortlaut ist damit begründet worden, dass man es dem jeweiligen Belegenheitsstaat überlassen müsse, inwieweit er Vorgänge unter dem früheren Recht anerkenne (BT-DrS 14/343, S 16). Darein mischt man sich aber bei allseitiger Geltung der Norm auch nicht. Art 43 III EGBGB ist ja nicht eine sachrechtliche Norm (über die Einordnung ausländischer Vorgänge in das jeweilige Sachrecht), sondern eine Kollisionsnorm. Bei von dem Geltungsbereich einer Rechtsordnung ausgehenden Bewegungen einer Sache in eine andere Rechtsordnung hinein ist selbstverständlich die andere Rechtsordnung berufen; deren Kollisionsnormen befinden dann darüber, ob die Vorgänge im Ausgangsland nach eigenem Sachrecht zu beurteilen sind. In unserem Beispiel muss die Berufung des österreichischen Rechts für die Beurteilung der Ersitzung einer von Deutschland nach Österreich gelangten Sache nicht heißen,

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

ressent, dessen Erwerb nach der ersten Rechtsordnung gescheitert ist (etwa hat der Erwerber nicht gutgläubig Eigentum erworben), die Sache nur – irgendwann – zu uns zu bringen, nach deren Rechtsordnung der Erwerb möglich gewesen wäre, und könnte jetzt doch noch Eigentümer werden. Abgeschlossene Sachverhalte sollen aber mit der neuen Norm nicht aufrührbar gemacht werden. Art 43 III meint nur gestreckte Tatbestände wie die Ersitzung, von denen einige, aber noch nicht alle Elemente im Ausland verwirklicht sind. Der Erwerb tritt ein, wenn nach Verbringung der Sache in das Inland die fehlenden Elemente im Inland hinzukommen. Weiter ist der Tatbestand des Art 43 III genau zu berücksichtigen: Es geht um die Anwendung unseres Rechts auf eine zu uns gekommene Sache. Das kann nicht umgekehrt werden: Wird ein in Deutschland an einen Franzosen verkauftes Kfz an den französischen Käufer ausgeliefert, so ist bis zum Grenzübertritt die nach § 929 S 1 erforderliche Übergabe noch nicht vollzogen, auf den Eigentumsübergang und die Frage eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten findet französisches Recht Anwendung824a. 414 Zu fragen ist, was ein abgeschlossener, was ein gestreckter, nicht abgeschlossener,

also unter Art 43 III EGBGB fallender Sachverhalt ist825. Abgeschlossen ist zunächst im Rückschluss aus Art 43 II EGBGB der Sachverhalt, der nach der ersten Rechtsordnung zum Rechtserwerb geführt hat. Gibt die alte Rechtsordnung dagegen den Erwerb nicht, so ist nach Art 43 III EGBGB nicht allein nach dieser Rechtsordnung zu beurteilen, ob der Sachverhalt abgeschlossen ist. Auch wenn die alte Rechtsordnung den Sachverhalt für abgeschlossen hält, kann nach der Sicht des inländischen Rechts der Sachverhalt noch nicht abgeschlossen sein. Dann ist nach Art 43 III EGBGB das inländische Recht maßgeblich, wenn die Sache in seinen Geltungsbereich kommt: So ist, wenn die Sache veräußert, aber noch nicht übergeben ist, nach deutschem Recht betreffs der Übereignung der Sachverhalt noch nicht abgeschlossen, auch wenn die ausländische Rechtsordnung auf die bloße Vereinbarung abstellt. Wird ein nach unserem Recht noch fehlendes tatbestandsmäßiges Sachverhaltsstück (im Beispiel die Übergabe der Sache) im Geltungsbereich unseres Rechts realisiert, so ist die Verfügung gemäß Art 43 III EGBGB vollständig nach unserem Recht zu beurteilen826.

_____ dass wegen der kürzeren Ersitzungsfrist nach österreichischem Sachrecht bei Grenzübertritt der Eigentumserwerb eintritt – das österreichische Kollisionsrecht kann bestimmen, dass nicht das österreichische Sachrecht anwendbar ist – (Schurig, FS Stoll, 2001, S 585, 588). 824a BGH NJW 2009, 2824. 825 Zum folgenden Schurig FS Stoll, 2001, 582 ff. 826 Beispiel: Nach italienischem Recht geht Eigentum durch die Kaufabrede über, findet aber ein gutgläubiger Erwerb eines eingetragenen Kraftfahrzeugs durch die Kaufabrede nicht statt. Wenn ein in Italien verkauftes Kraftfahrzeug in Deutschland dem Erwerber übergeben wird, erwirbt dieser gutgläubig nach deutschem Recht, indem der Verkauf nach italienischem Recht Doppelfunktion, dh

III. Das Internationale Sachenrecht

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Art 43 III EGBGB ist aber nicht nur zu weit geraten und durch das Abgeschlossenheitsmerkmal zu 415 korrigieren, er erfasst vielmehr nicht einmal den Fall, den der Gesetzgeber lösen wollte. Die Veräußerung in Italien unter Eigentumsvorbehalt ist kein Vorgang, mit dem ein Rechtserwerb beginnt, so dass er in Deutschland für die Beurteilung als Übereignung unter Eigentumsvorbehalt berücksichtigt werden kann. Bei dem deutschen Eigentumsvorbehalt geht es nicht um den Erwerb eines Sicherungsrechts, sondern darum, dass der Verkäufer sein Eigentum noch nicht aus der Hand gibt. Wenn der Verkäufer es aber in Italien verloren hat, weil es dort nur einen schuldrechtlichen Eigentumsvorbehalt gibt, und es in Deutschland darum geht, dass er es gerade noch nicht verloren hat, handelt es sich nicht um einen italienischen Vorgang, der in Deutschland für die Vollendung des Erwerbs eines Rechts berücksichtigt werden kann827. Zudem ist Art 43 III EGBGB nicht zu entnehmen, was für die Zeit gelten soll, in der die Sache sich im alten Statut befindet. Ebenfalls übergeht die Vorschrift die Voraussetzung, dass das inländische Recht nur maßgeblich sein kann, wenn Sachen bestimmungsgemäß über die Grenze geliefert werden, dagegen nicht, wenn sie nur zufällig einmal in das Geltungsgebiet der inländischen Rechtsordnung gelangen. Nach Schurig828 bleibt nur übrig, die richtige Behandlung829 unter Ausnutzung des Vorbehalts zu entwickeln, den Art 46 EGBGB macht, nämlich des Vorbehalts, dass von Normen der Art 43–45 EGBGB abzuweichen ist, wenn mit der Rechtsordnung eines Staates eine wesentlich engere Verbindung besteht als mit derjenigen, die nach Art 43–45 EGBGB maßgeblich wäre.

3. Zwingender Charakter der lex rei sitae im Unterschied zum Verpflichtungsgehalt von Verträgen Die Maßgeblichkeit der lex rei sitae ist zwingend. Das gilt jedenfalls im Liegenschafts- 416 recht. Im Hinblick auf die, von seltenen Souveränitätswechseln abgesehen, untrennbare Verbundenheit von Grundstücken mit der jeweiligen Rechtsordnung wurde für das Liegenschaftsrecht bereits vor Einfügung der sachenrechtlichen Regeln in das EGBGB fast ausnahmslos angenommen, dass die Situsregel zwingend ist830. Ihr zwingender Charakter dürfte jetzt im neuen Art 43 I EGBGB festgeschrieben sein831. Nur

_____ auch die Bedeutung der Einigung über den Eigentumsübergang hat, und der Sachverhalt gemäß Art 43 III EGBGB unter Berücksichtigung dieser Einigung nach deutschem Recht zu beurteilen ist. 827 Schlagend Schurig, FS Stoll, 2001, S 583. Da es nicht um Rechtserwerb ging, war auch der auf Lüderitz zurückgehende, vom Deutschen Rat für IPR früher aufgenommene Vorschlag – Schurig S 587 – nur bei sehr ausdehnender Auslegung – Vorbehalt des Eigentums als Bestellung eines Sicherungsrechts? – hilfreich, wonach vereinbarte Sicherungsrechte des Veräußerers oder Dritter bis zum Eintreffen der Sache im Bestimmungsstaat nach dem Recht des Absendestaates, ab Eintreffen im Bestimmungsstaat nach dem Recht dieses Staates beurteilt werden sollten, auch wenn sich der das Sicherungsrecht begründende Tatbestand vor Eintritt in diesen Staat ereignet hat. 828 FS Stoll, 2001, S 589. 829 Nämlich gemäß dem Vorschlag von Lüderitz (soeben Fn 827) in der erwähnten ausdehnenden Auslegung. 830 Vgl MünchKomm/Kreuzer 3. A. n. Art 38 EGBGB Anh I Rn 35 mwN. 831 Kegel/Schurig, IPR, § 19 I, 765 f aE. Auch vom Europäischen Recht der Markt- und Kapitalverkehrsfreiheit her sind keine grundsätzlichen Zweifel an der Maßgeblichkeit der lex rei sitae begründet (Baur/Stürner § 64 Rn 72 f).

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E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

zum Verpflichtungsgehalt von grundstücksbezogenen Verträgen haben die Parteien die Freiheit der Rechtswahl831a. Für bewegliche Sachen dagegen war die Frage der Abdingbarkeit der Situsregel sehr umstritten. Die beweglichen Sachen wechseln uU häufig das Sachstatut, dies kann eine umstrittene und zT unbefriedigende dingliche Rechtslage zur Folge haben. Das spricht für die Möglichkeit der Festlegung des Sachstatuts durch Parteiabrede. Das Meinungsspektrum reichte vom zwingenden Charakter der Situsregel832 über die Zulässigkeit der Rechtswahl in einigen Bereichen833 bis hin zum generellen Vorrang der Parteiautonomie, verbunden mit einer nur subsidiären Geltung der Situsregel834. Für die Möglichkeit der Rechtswahl scheint das Interesse der Parteien zu sprechen. Gesichtspunkte, die diesen Schluss nahe legen, sind: Die Parteien könnten eine Spaltung von Schuld- und Sachstatut vermeiden835. Unliebsame Überschneidungen und Anpassungsschwierigkeiten durch Statutenwechsel könnten vermieden werden836. Die Möglichkeit einer Rechtswahl könnte schließlich dem Verkehrsinteresse speziell in dem Fall entgegenkommen, dass der Aufenthalt der betroffenen Sache unklar ist und somit das Sachrecht nach der Situsregel nur schwer ermittelt werden kann. Dennoch ist die Abdingbarkeit der Situsregel abzulehnen837: Zum einen umfasst der neu eingeführte Art 43 I EGBGB, dem der zwingende Charakter der Situsregel für Grundstücke zu entnehmen ist, auch bewegliche Sachen. Zum anderen ist die Abdingbarkeit der Situsregel mit der Eigenart der Sachenrechte nicht vereinbar. Die Gestaltung der Sachenrechte steht nicht zur Disposition der Parteien des Verkehrsgeschäfts. Die Parteien eines Schuldvertrages über den Erwerb absoluter Rechte sind nicht die einzigen von der dinglichen Rechtslage Betroffenen. Schließlich ist die Annahme der Abdingbarkeit nicht interessengerecht: Der Wille der Parteien wird selten ausdrücklich oder auch nur erkennbar geäußert838.

_____ 831a Art 3 Rom-I-VO. Zu den sich daraus ergebenden Problemen s die Beispiele bei Baur/Stürner § 64 Rn 65, 66. 832 Lüderitz, in: Vorschläge und Gutachten zur Reform des internationalen Personen- und Sachenrechts, vorgelegt im Auftrag der 2. Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht, 1972, S 186, 191. 833 Stoll, RabelsZ 38 (1974), 450, 452 ff; Drobnig, FS Kegel, 1977, 141, 150 f; Weber, RabelsZ 44 (1980), 510, 525–529. 834 BayObLG IPRspr 34 Nr 24, OLG Hamburg, abgedruckt bei Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 f. Praktische Argumente für die Geltung der Privatautonomie und rechtsvergleichende Betrachtung bei Jayme, FS Serick, 1992, 841 ff. 835 OLG Hamburg, zitiert von Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261, 262; Stoll, RabelsZ 38 (1974), 450, 452. 836 Weber, RabelsZ 44 (1980), 519; Drobnig, RabelsZ 32 (1968), 450, 461. 837 Kegel/Schurig, IPR, § 19 I, S 765 f aE. 838 Lüderitz, Vorschläge, o Fn 832, S 186, 190.

III. Das Internationale Sachenrecht

255

Man kann auch nicht zwischen ausdrücklicher und hypothetischer Rechtswahl differenzieren839. Welche sachenrechtlichen Regelungen in den verschiedenen berührten Rechtsordnungen gelten und wie ihre Konsequenzen im einzelnen sind, entzieht sich normalerweise einer genauen Kenntnis der Parteien. Die Abhängigkeit des Erwerbs eines Dritten, der sich davon ableitet, von dem Rechtserwerb einer Partei auf dieser unsicheren Grundlage widerspricht der Rechtsklarheit im Sachenrecht. Wie kann sich ein Erwerber vergewissern, ob der Veräußerer überhaupt ein Recht hat, wenn er nicht weiß, nach welchem Recht der Veräußerer dieses erworben haben könnte840. Schließlich spricht der Vorteil eines internationalen Entscheidungseinklanges im Sachenrecht für die Unabdingbarkeit der Situsregel841.

4. Res in transitu Die Belegenheitsregel kann nicht formal strikt angewandt werden bei den sog. res in 421 transitu. Unter res in transitu werden Sachen verstanden, die mehrere Staaten auf dem Weg zu einem Bestimmungsort durchqueren. Die situs-Regel ist zu durchbrechen, weil die Sache reist842. Im Hinblick darauf, dass ein Recht sich dort bewähren soll, wo die Sache wieder in Erscheinung tritt, sollte unter der Voraussetzung, dass die Sache dort ankommt, auf den Bestimmungsort abgestellt werden. So werden durch Statutenwechsel notwendige Angleichungsprobleme vermieden. Praktisch relevant ist, dass der Bestimmungsort in aller Regel bekannt ist. Was insbesondere Reisegepäck und Transportmittel betrifft, gibt es hierzu posi- 422 tive Sonderregelungen843. Für Luft-, Wasser- und Schienenfahrzeuge bestimmt der neu eingeführte Art 45 I 1 EGBGB, dass Rechte an diesen Transportmitteln nicht der jeweiligen lex rei sitae unterliegen, sondern dem Recht des Herkunftsstaates844. Die Entstehung gesetzlicher Sicherungsrechte richtet sich hingegen nach dem Recht, das auf die zu sichernde Forderung anzuwenden ist (Art 45 II 1 EGBGB). Dieses wird in der Regel die lex rei sitae sein845.

_____ 839 Lüderitz, Vorschläge, aaO, S 186, 192. 840 Markianos, RabelsZ 23 (1958), 21, 35. 841 Lüderitz, Vorschläge, aaO, S 186, 192. 842 Kegel/Schurig, IPR, § 19 IV, S 774 ff. 843 Für Luftfahrzeuge s das Genfer Abkommen vom 19.6.1948 über die internat. Anerkennung v Rechten an Luftfahrzeugen und das Gesetz über den Beitritt der Bundesrepublik vom 26.2.1959, BGBl II, S 129. 844 Für Luftfahrzeuge ist dies der Staat ihrer Staatszugehörigkeit (Art 45 I 2 Nr 1 EGBGB), für Wasserfahrzeuge der Staat der Registereintragung, sonst des Heimathafens oder des Heimatorts (Art 45 I 2 Nr 2 EGBGB) und für Schienenfahrzeuge der Staat der Zulassung (Art 45 I 2 Nr 3 EGBGB). 845 Kegel/Schurig, IPR, § 19 VI, S 672.

256

423

E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

Unterfällt ein Transportmittel nicht den gesetzlichen Regelungen (wie zB Reisebus oder LKW), so wurde die Geltung der lex rei sitae zum Teil bezweifelt846. Als Anknüpfungspunkt wurde das Recht des Heimatlandes des Inhabers bzw der gewerbliche Standort eines Transportmittels vorgeschlagen 847 . Jetzt sollte man Art 45 EGBGB analog anwenden848. Damit richten sich Verfügungen, auch wenn sie vor Eintreffen der Sache im Gebiet des Heimatrechts vorgenommen werden, nach Heimatrecht849.

IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut bei akzessorischen Rechten IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut 424 Die Hypothek an Grundstücken und das Pfandrecht an beweglichen Sachen sind

besonders zu behandeln, weil sie akzessorische Rechte sind. Dh sie dienen nach ihrem Inhalt zur Befriedigung wegen einer Forderung (§§ 1113 I, 1204 I). Die Rechte sind damit zwar sachenrechtlich, sie sind aber bestimmt durch eine schuldrechtliche Rechtsposition. Internationalprivatrechtlich entstehen Schwierigkeiten, wenn Schuld- und Sachstatut auseinanderfallen849a. Die Schwierigkeiten sind durch die für die europäischen Mitgliedstaaten in Kraft gesetzte Rom-I-VO nicht beseitigt849b. Ist eine Forderung mit ausschließlicher Berührung des Geltungsbereichs des 425 französischen Rechts durch eine Hypothek an einem deutschen Grundstück gesichert worden850, so richtet sich die Entstehung der Forderung nach französischem Recht, die hypothekarische Sicherung aber nach den Voraussetzungen der §§ 1113 ff (Art 43 I EGBGB). Bei der Übertragung, die sich auf die Forderung bezieht und kraft

_____ 846 Ausführlicher Überblick: Sonnenberger, AWD 1971, 253, 254 ff. 847 Kegel/Schurig, IPR, § 19 VI; Müller, RIW/AWD 1982, 461 ff; Drobnig, FS Kegel, 1977, 141, 144. 848 Schurig, FS Stoll, 2001, S 578, ebenfalls sollte dies für Reisegepäck gelten. 849 Dafür schon in der Vergangenheit, allerdings unter der Voraussetzung, dass die Sachen wieder in das Gebiet des Heimatrechts zurückkehren, Frankenstein, IPR, Bd 2, 1929, S 53 f; vgl auch BGHZ 45, 95, 99 ff. 849a Anwendungsbeispiele und Diskussion bei Baur/Stürner § 64 Rn 67 f. 849b S.u. Rn 426a. 850 Zur Frage der Möglichkeit einer Gesamthypothek an im In- und Ausland belegenen Grundstücken s RGZ 157, 287, 291; Ferid, IPR, 1986, § 7–44. Zur Überwindung der internationalrechtlichen Schwierigkeiten für den Raum der EG wurde schon seit einiger Zeit die Schaffung einer für diesen Raum einheitlichen Eurohypothek (die aber wohl nicht akzessorisch werden soll) diskutiert, s Wehrens, WM 1992, 557 ff, Elmarsberger, EuZW 1991, 691 ff, Stöcker, Die „Eurohypothek“, Berlin 1992; s a, in historischem Zusammenhang, Stürner, FS Serick, 1992, 377 ff. Weitere Nachweise u Rn 1429. Aus den Bemühungen um ein einheitliches europäisches Privatrecht (s Rn 429 ff) wird bisher das Immobiliarsachenrecht ausgeklammert.

IV. Auseinanderfallen von Schuld- und Sachenrechtsstatut

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der Akzessorietät auf das dingliche Recht auswirkt, muss den Anforderungen sowohl des Sachenrechts- wie des Schuldstatuts Genüge getan sein. Folgende Konstellationen sind denkbar: 1) Der Übertragungstatbestand des BGB (§ 1154) ist erfüllt, die Zession der Forderung scheitert aber nach französischem Recht, zB, weil die nach französischem Recht erforderliche Anzeige an den Schuldner fehlt. Dem Grundsatz der Akzessorietät entspräche es, wenn dann auch das dingliche Recht nicht überginge851. Andere wollen hingegen den Erwerber entsprechend § 1138 schützen852. Dem ist nicht zu folgen. § 1138 schützt gerade nicht das Vertrauen in die Wirksamkeit des Forderungsübergangs, weil dafür keine Rechtsscheinbasis im Grundbuch gegeben ist. 2) Im umgekehrten Fall, dass der Übertragungstatbestand des deutschen Rechts für die hypothekarisch gesicherte Forderung (§ 1154) nicht erfüllt ist, gilt folgendes: Ob die Forderung (entgegen § 1153 II) auch ohne dingliche Verstärkung übergeht, bestimmt sich nach dem Schuldstatut, also nicht nach § 1153 II. Lässt das Schuldstatut den Forderungsübergang zu, so entsteht nach BGB eine Eigentümerhypothek853. Ein Übergang der Hypothek auf den Zessionar der Forderung entsprechend §§ 401, 412 scheitert daran, dass die im Hinblick auf die Hypothek unwirksame Zession nicht durch einen gesetzlichen Übergang substituiert werden kann. Aufgrund der Kausalabrede ist der übertragende Teil aber verpflichtet, die Eigentümerhypothek zu verschaffen. Soll sich der Gläubiger wegen seiner Forderung aus der Hypothek befriedigen kön- 426 nen, muss sich die Möglichkeit der Exekution der Forderung aus dem Schuldstatut ergeben (vgl § 1137). Was den Inhalt des dinglichen Anspruchs betrifft, ist das Sachstatut maßgeblich (§ 1147). Die Rom-I-VO beseitigt die hier behandelten Schwierigkeiten nicht. Zwar weitet 426a Art 14 III für die in der Norm geregelte Geltung des Vertrags- oder Forderungsstatuts den Begriff der Übertragung von Forderungen aus. Aber auch dieser Abs 3 erstreckt nicht die Geltung des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Rechts auf Pfandrechte oder Hypotheken, die zur Sicherung der Forderung bestellt sind. Die Bestimmung bezieht nur neben der Vollübertragung der Forderung die Begründung von Sicherungsrechten an der Forderung (Teilrechtsübertragung) ein.

_____ 851 So Ferid, aaO, § 7–48. 852 Staudinger/Stoll ISR Rn 247, Neubearb Mansel Art 43 Rn 635; MünchKomm/Kreuzer 3. A. Art 38 EGBGB Anh I Rn 47. 853 Entsprechend §§ 1163, 1168. Folge ist nach § 1177 eine Eigentümergrundschuld. S Ferid, IPR, 1986, § 7–49; für die Anwendung demgegenüber der §§ 401, 413 Staudinger/Mansel Art 43 Rn 634.

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427

E. Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts (internationales Sachenrecht)

Auch für die akzessorischen Rechte wird aufgrund der Schwierigkeiten um das jeweils anwendbare Recht die Abdingbarkeit des Sachenrechtsstatuts gefordert854. Dem ist wieder die zwingende Natur der Anwendung der lex rei sitae (Art 43 I EGBGB) entgegenzuhalten. Die Parteien können aber dadurch Gleichklang herstellen, dass sie die lex rei sitae als Schuldstatut wählen (Art 3 Rom-I-VO iVm der Geltung der VO nach Art 1 I für vertragliche Schuldverhältnisse).

V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen 428 Für die Abtretung von Forderungen ist nach Art 14 I, II Rom-I-VO wie folgt zu unterscheiden: Nach Art 14 I Rom-I-VO ist für das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar aus der Übertragung der Forderung854a das Statut des Vertrages zwischen diesen beiden maßgeblich, also das in Art 3 ff RomI-VO geregelte Statut: Für dieses ist nach Art 3 (mit Einschränkungen) die Wahl der Parteien (hier Zedent und Zessionar) maßgeblich; mangels Rechtswahl ist in Art 4 das dann anzuwendende Recht bestimmt; Art 5–8 enthalten Sondervorschriften für bestimmte Vertragstypen. Nach Art 14 II Rom-IVO ist für die Fragen der Abtretbarkeit, weiter des Verhältnisses zwischen Schuldner und neuem Gläubiger, der Voraussetzungen der Geltendmachung der Zession gegenüber dem Schuldner und der befreienden Wirkung einer Leistung durch den Schuldner dasjenige Recht maßgeblich, dem die übertragene Forderung unterliegt. Nach Art 14 III Rom-I-VO bedeutet Übertragung der Forderung auch die Übertragung einer Forderung zur Sicherheit und die Verpfändung von Forderungen. Art 14 I und II sind so formuliert, als stünden sich Vertrags- und Forderungsstatut gegenüber. So ist es nicht. Vielmehr sind zwei Rechtsverhältnisse zu unterscheiden, das zwischen Zedent und Zessionar und dasjenige, aus dem die Forderung im Verhältnis zum Schuldner begründet ist. Welche Regeln auf dieses zweite Verhältnis zur Anwendung kommen (als sog. Forderungsstatut iSv Art 14 II Rom-I-VO), ergibt sich aus dem Entstehungsgrund der Forderung855, damit kann auch hier das Vertragsstatut angesprochen sein, nur im Unterschied zu dem iSv Abs 1 (betr Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar) dasjenige des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner. Zu beachten ist, dass Art 14 II nicht die Frage der Drittwirkung der Zession erwähnt, nämlich die Auflösung der Konkurrenz von Mehrfachabtretungen und im Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern. Damit kann hierfür weiterhin statt einer Ausweitung von Art 14 I oder II855a auch die Anwendung der Situsregel (Anknüpfung an den Sitz des Zedenten) vertreten werden855b.

_____ 854 Magnus, RabelsZ 38 (1974), 440, 448 f für dingliches Zurückbehaltungsrecht. 854a Zur Vorläuferregelung (Art 33 I EGBGB aF) identifizieren Kegel/Schurig dieses Verhältnis mit dem Grundgeschäft zwischen Zedent und Zessionar (§ 18 S 757). 855 Das Forderungsstatut (oder Schuldstatut) bestimmt der BGH im Anschluss an die ständige Rechtsprechung dahin, dass maßgeblich sei das Recht, welches das Rechtsverhältnis, aus dem die Forderung stammt, beherrsche (BGHZ 111, 376, 379). 855a Für die Anwendung des Abs 2 (= Art 12 II EVÜ, id est: Europäisches Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980, ABl EG L 266/1 = Art 33 II EGBGB aF) die hL (zu Art 33 II EGBGB aF Kegel/Schurig § 18 S 756 f). Für die Anwendung dagegen des Art 12 I EVÜ nach Kieninger JZ 1999, 406 der niederländische Hoge Raad. Für die Anwendung des Art 14 I Rom-I-VO auch Staudinger/Hausmann IntVertrR 2, 2011, Art 14 Rn 82. 855b O Rn 393.

V. Zession, Verpfändung, Sicherungszession von Forderungen

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Beispielhaft ist ein Fall aus der Rechtsprechung des BGH856: Eine österreichische Bank (Kl) hatte der Teehandelsgesellschaft H einen Kredit gewährt. Als Sicherheit waren alle Forderungen der H gegen nicht in Deutschland ansässige Abnehmer abgetreten. Von anderen Banken finanzierte Auslandsforderungen sollten ausgenommen sein, freilich nur, wenn H sie in einer Liste handschriftlich mit „nicht von der Abtretung umfasst“ kennzeichne. Die H bezog weiteren Kredit, und zwar für Teeimporte, von der Bekl, einer deutschen Bank. Die importierte Ware übereignete sie der Bekl zur Sicherung. Sie durfte die Ware als Kommissionärin der Bekl verkaufen; die Kaufpreisforderungen aus dem Weiterverkauf trat sie als Sicherheit an die Bekl ab. Ein österreichischer Abnehmer des importierten Tees hatte entgegen der Aufforderung der Kl den Kaufpreis auf das Konto der H bei der Bekl überwiesen, wo er mit dem Debet der H verrechnet wurde. Die Kl verlangte von der Bekl ua Zahlung des überwiesenen Betrags aus ungerechtfertigter Bereicherung. Der BGH hat die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung abgewiesen. Maßgeblich sei das Statut der getilgten Forderung. Der BGH dehnt damit die Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts nach Art 33 II EGBGB aF auf das Rangverhältnis konkurrierender Abtretungen aus, dem entspricht die heute hL zu Art 14 II Rom-I-VO857. Das Forderungsstatut leitet sich aus dem Vertrag ab, aus dem die abgetretene Forderung stammt, dh dem Vertrag zwischen H und ihren Schuldnern. In diesem hatte H durch ihre AGB die Anwendung des deutschen Rechts bestimmt. Auf das Rangverhältnis nach deutschem Recht im vorliegenden Fall wendet der BGH die ständige deutsche Rechtsprechung an, nach der eine Globalzession gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 I), wenn sie keine genügende Rücksicht nimmt auf Vorausabtretungen im Rahmen von Lieferungen, die der Kreditnehmer in seinem Geschäftsbetrieb unter verlängertem Eigentumsvorbehalt erhält858. Dies sei bei der Globalzession der Forderungen der H an die Kl der Fall. Auch den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit hielt der BGH für erfüllt: Der verlängerte Eigentumsvorbehalt sei im hier betroffenen Bereich sehr verbreitet; die Kl habe auf ihn in ihrer Zessionsvereinbarung keine Rücksicht genommen. Da die Globalzession unwirksam und infolgedessen die Klage unbegründet sei, spiele keine Rolle, dass die Bekl selbst sich nicht auf den Schutz durch verlängerten Eigentumsvorbehalt berufen könne859. Der BGH berücksichtigt zu wenig, dass die zur Begründung der mangelhaften Rücksichtnahme seitens der Kl berufenen Verkäufer zumeist ausländische Lieferanten waren, für die erst noch hätte begründet werden müssen, dass sie den in Deutschland üblichen verlängerten Eigentumsvorbehalt anwenden konnten und anwandten. Das setzte voraus, dass sie nach ihrem eigenen Recht ebenfalls zu einer solchen Vereinbarung in der Lage waren oder dass sie andernfalls den Eigentumsvorbehalt

_____ 856 Urteil vom 8.12.1998, JZ 1999, 404 mit Anm Eva-Maria Kieninger. Das Urteil ist ergangen zur Vorläuferregelung der Rom-I-VO (Art 33 EGBGB aF). Ein Beispiel zu weiteren Schwierigkeiten, die mit Art 14 Rom-I-VO verbunden sind, nämlich in der Insolvenz des Sicherungsgebers nach der europäischen Insolvenzregelung (EuInsVO), Baur/Stürner § 64 Rn 133. 857 S soeben Fn 855a. 858 Gemeint sind Vorausabtretungen im Rahmen der Abrede mit einem Eigentumsvorbehaltskäufer, dass dieser zur Weiterveräußerung der Ware gegen Vorausabtretung der Kaufpreisforderungen aus der Weiterveräußerung an den Vorbehaltsverkäufer ermächtigt wird. Sittenwidrigkeit einer diese Vorausabtretung nicht genügend berücksichtigenden Globalzession an eine Bank nach der sog. Vertragsbruchtsheorie (u Rn 2469). 859 Entgegen der Wiedergabe durch Kieninger WM 2005, 2358 scheiterte die Klage an der mangelnden Forderungsberechtigung der Kl, nicht daran, dass die Sicherheit der bekl Zweitzessionarin zustand.

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

im Einzelfall unter Berufung darauf vereinbarten, dass hier für die Vorauszession der Weiterveräußerungsforderungen das deutsche Recht zuständig sei860.

F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT I. Europa I. Europa 429 Die mit dem internationalen Privatrecht verbundenen Schwierigkeiten verstärken Bestrebungen zu einer Rechtsangleichung in den Mitgliedstaaten der EU. Dabei sollen die Marktfreiheiten und das Diskriminierungsverbot und bisher schon geltende Akte des sekundären Rechts zu sachenrechtlichen Fragestellungen861 Grundlagen der Arbeiten sein862. Die Europäische Kommission hat Anfang Mai 2005 ein nach dem Sprachgebrauch der EU-Forschungsförderungsprogramme sog. Exzellenznetzwerk damit beauftragt, im Wege der Rechtsvergleichung862a und der Analyse des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts einen „Gemeinsamen Referenzrahmen“ für das europäische Vertragsrecht zu erarbeiten863. Inzwischen liegt ein Entwurf, besser eine Ausarbeitung zu einem Gemeinsamen Referenzrahmen vor (Draft Common Frame of Reference – DCFR –). Die Verfasser sprechen vom DCFR als einem akade-

_____ 860 Nach Kieninger JZ 1999, 406 f sind im Vergleich der Rechtsordnungen andere Rechtslagen sehr verbreitet und besteht nur eine geringe Aussicht für die Nutzung des deutschen Rechts durch einen ausländischen Kaufmann entgegen dem, was in dessen eigener Rechtsordnung vorgesehen oder nicht vorgesehen ist. Mit Recht folgert Kieninger schon daraus, dass zumindest der Vorwurf des subjektiven Merkmals der Sittenwidrigkeit nicht begründet war. Hinzu kam das nicht geradezu verwerfliche Vertrauen der Kl auf die Maßgeblichkeit des in ihrem Sicherungsvertrag gewählten österreichischen Rechts (während das Statut der vorauszedierten Forderung maßgeblich war). Kieninger folgert zu Recht, dass § 138 der falsche Ansatzpunkt ist. Dies sieht man schon daran, dass die Vorschrift nach dem Urteil des BGH wegen der Klageabweisung mangels Aktivlegitimation zum Vorteil der weiteren Sicherungsglobalzession der Bekl ausschlägt, obwohl es doch um den Schutz der Lieferanten gehen soll. Zu anderen Lösungsansätzen u Rn 2469 ff und Kieninger S 409. 861 Zur Finanzsicherheitenrichtlinie und zur Zahlungsverzugsrichtlinie u Rn 2377. Überblick bei Schmidt-Kessel, in: Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, Berlin 2005, S 341 ff, 344 ff. 862 Schmidt-Kessel, GPR 2005, 2 ff, 6. 862a Eine knappe rechtsvergleichende Übersicht über den germanischen (Österreich, Schweiz), romanischen (Frankreich, Italien, Spanien) und angloamerikanischen Rechtskreis (England, USA) bieten Baur/Stürner § 64 Rn 7–61 (Immobiliarrecht), Rn 87–125 (Mobiliarsachenrecht). 863 S Bericht v Bar/Schulte-Nölke, ZRP 2005, 165. Weiter Schmidt-Kessel, GPR 2005, 2. Die Vorschrift des Art 345 AEUV (Unberührtheit der Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten) ist kein Hindernis (zur gleichlautenden Vorschrift aus dem EG-Vertrag Schmidt-Kessel in Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, 2005, 341, 342 ff). S Bericht v Bar/SchulteNölke, ZRP 2005, 165. Weiter Schmidt-Kessel, GPR 2005, 2.

I. Europa

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mischen Grundtext, der als Baustein für einen „political“ Common Frame of Reference dienen könnte (worunter wir wohl einen rechtspolitisch, dh durch Gesetzgebung zu setzenden Rahmen zu verstehen haben)864. Der DCFR ist also die Vorform eines Modellgesetzes865. In die Arbeiten sind mehrere Initiativen eingeflossen866. Ungeachtet der Unbestimmtheit des Begriffs Akademischer Referenzrahmen und der damit zu verbindenden Absichten haben sich die Beteiligten vorgenommen, ein geschlossenes organisches Ganzes von Grundlagen einer größeren Kohärenz aller binnenmarktrelevanten Materien des Schuld- und Sachenrechts zu schaffen. Das Immobiliarsachenrecht ist ausgenommen867. Die Regeln und Prinzipien zum Sachenrecht (im Sinne des BGB, welches auch 430 Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten umfasst,) sind in Book VIII (Erwerb und Verlust des Eigentums an Mobilien867a) und IX (Sicherheitsrechte an beweglichen Gegenständen) enthalten868. Zur Eigentumsübertragung verwirft der DCFR das Traditions-

_____ 864 Introduction 6. der “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, DCFR,” Outline Edition, prepared by Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), based in part on revised version of the Principles of European Contract Law. Edited by Christian v Bar, Eric Clive, Hans Schulte-Nölke and others. Sellier european law publishers GmbH, München, 2009. 865 Modellgesetz sowohl für den europäischen wie den nationalen Gesetzgeber (so nach Eidenmüller/Faust/Grigoleit//Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, 529 ff, die Tendenz der Kommission). Ehrgeiziger iS eines European Civil Code das Europäische Parlament (N bei Baur/Stürner § 64 Rn 145; dort Rn 146 f, 148 ff sehr kritische Bemerkungen mit der Folgerung, dass die Variante eines bloßen Modellgesetzes zu favorisieren sei, und abschließendem Plädoyer für die Respektierung kultureller Vielfalt und Identität und für ein stärkeres Selbstbewusstsein der deutschen Teilnehmer an der internationalen Arbeit zur Rechtsangleichung). Zu den Arbeiten am Mobiliarsicherungsrecht im DCFR Kieninger, WM 2005, 2305, 2353. 866 Project Group on a Restatement of European Insurance Contract Law, Association Henri Capitant, Common-Core (Trento)-Gruppe, Initiative zur Vorbereitung einer Datenbank zum Europäischen Vertragsrecht, Gruppe von Ökonomen, eingesetzt zur Beurteilung der wirtschaftlichen Auswirkungen des zu erarbeitenden Vorschlags, Europäische Rechtsakademie Trier (Nw v Bar/SchulteNölke Fn 863). Die im Titel der Outline Edition des DCFR genannten Principles of European Contract Law sind die Ergebnisse der „Lando-Gruppe“ Commission on European Contract Law (Principles of European Contract Law – PECL –, Übersetzung in v Bar/Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Teil III, 2005). Daran mitgewirkt hat ein internationales Netzwerk – CoPECL –, daraus etwa Faber, Lurger, Rules for the Transfer of Movables, München 2008. 867 Zu Arbeiten an einem einheitlichen Hypothekenrecht s.u. Rn 1429. 867a In Book VIII auch das Besitzrecht, s Übersicht bei Klinck (u Rn 455 Fn 924), Rn 89. 868 Zu Book IX Moritz Brinkmann, Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen, 2011, Charlotte Wilhelm, Die Regelung der Geld- und Warenkreditsicherheiten nach dem deutschen Recht im Vergleich zum Draft Common Frame of Reference, 2013. Insgesamt weist der DCFR folgendes System auf (in – allerdings mit Vorsicht anzuwendender – deutscher Terminologie): Allgemeine Regeln, Verträge und andere Rechtsgeschäfte, Verpflichtungen und Forderungen, Besondere Vertragsverhältnisse, Geschäftsführung ohne Auftrag, nicht vertragliche Schuldverhältnisse aus Schädigung anderer, ungerechtfertigte Bereicherung, dann Buch VIII: Erwerb und Verlust des Eigentums

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

(genauer868a: Veräußerungs-) und das Trennungs- und Abstraktionsprinzip: DieTradition kann durch die Einigung über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ersetzt werden (VIII.-2: 101 Abs 1 lit e), entgegen dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist Voraussetzung des Eigentumsübergangs ein Recht des Erwerbers darauf (VIII.-2: 101 Abs 1 lit d868b); wenn es fehlt, ist die Übereignung unwirksam (VIII.-2: 202 Abs 1, 2). Zu den Sicherheitsrechten wird ein sehr allgemeiner Ansatz möglicher Sicherheiten verfolgt868c, unter Einschluss der Sicherheiten an Rechten (IX.-1: 101 Abs 1 lit a), des Sicherungseigentums, sodann des Eigentums des Leasinggebers, insbesondere beim sale and lease back (IX.-1: 102 Abs 3, 4 lit a, c)868d, weiter unter Einschluss des Zurückbehaltungsrechts (IX.-1: 102 Abs 2 lit c)868e, des Eigentumsvorbehalts (IX.-1: 101 Abs 1 lit b) und von Sicherheiten an Unternehmen (mit Hilfe des in Book X geregelten trust, IX.-101 Abs 2 lit b). Der DCFR unterscheidet zwischen der Bestellung von Sicherheiten und der Wirksamkeit gegenüber Dritten (effectiveness as against third persons). Für die Drittwirksamkeit legt er in erster Linie ein Registrierungssystem nach dem Vorbild des US-amerikanischen Art 9 Uniform Commercial Code zugrunde (IX.-3:102(1), 3.301 ff)869. Ausreichen sollen aber auch bei körperli-

_____ an beweglichen Sachen, Buch IX: Sicherheitsrechte an beweglichen Gütern, Buch X: Trust. Die Regeln des DCFR sind bezeichnet nach Book, Chapter, Section, dann arabische Ziffern mit 01 beginnend, dann fortlaufend (etwa I.-1:101, 102 etc), die Einzelziffern unterteilt in Abs (1) ff und Buchstaben (a) ff. 868a O Rn 27, 859. 868b Kritisch zu den Prinzipien und der Eigentumsübergangsregelung im DCFR mit Recht Stadler, JZ 2010, 380 ff. 868c Eingehend die Darstellung und Analyse durch Charlotte Wilhelm, Die Regelung der Warenund Geldkreditsicherheiten nach dem deutschen Recht im Vergleich zum Draft Common Frame of Reference (DCFR), 2013 (zusammenfassende Würdigung und Ausblick S 333 ff). 868d Buchstabe (c) nennt die Spezialgestaltung der Verbindung des Verkaufs durch den Leasingnehmer selbst an den Leasinggeber mit der Rückanmietung durch den Leasingnehmer, Ziff 4 hebt aber mit Buchst (c) nur besondere Fälle zu Ziff 3 hervor, Ziff 3 könnte also auch das gewöhnliche Finanzierungsleasing mit Ankauf des Leasingguts durch den Leasinggeber bei einem Dritten umfassen. Dann wird das Finanzierungsleasing aber überraschend doch noch speziell genannt, nämlich unter dem Eigentumsvorbehalt in IX.-1:103 (2) (c)). 868e Zunächst denkt man: nur das Zurückbehaltungsrecht des Besitzers einer fremden Sache ist gemeint; denn es geht um die Zurückbehaltung von possession, und possession scheint als körperliche Sachherrschaft definiert zu sein (Annex zum DCFR). Man muss aber genau hinsehen; es kommt ein Klammerzusatz: in relation to goods. Offenbar ist das nicht in dem Sinne gemeint, dass der DCFR die possession als sachbezogenen Begriff benutzt (goods sind allerdings nach DCFR nur bewegliche Sachen), sondern nur die Definition lediglich für die possession beweglicher Sachen gibt (die Bedeutung der possession im Übrigen wird nicht definiert). Die Regel IX.-2.114 spricht denn auch in einem allgemeinen Sinne vom Gegner des Zurückbehaltungsrechts als owner of an asset und von possession of an asset (zu den Begriffen asset und goods u Fn 876). 869 Zur Vorgeschichte Kieninger, WM 2005, 2307 ff, 2358 mit Hinweisen auf Reformbestrebungen in einzelnen Mitgliedstaaten, die auch schon dieses Registrierungssystem übernehmen wollen; zB für Schottland s David O’Donnell/D. L. Carey Miller, Security over Movables A Longstanding Reform

I. Europa

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chen Gegenständen der Besitz, bei unkörperlichen soll die sog. Control des Sicherungsnehmers ausreichen (IX.-3:102 (2) a, b; zur Possession IX.-3:201 ff, zur Control IX.-3:204). Im Rahmen des Registrierungssystems werden die Sicherheiten registriert durch sog. notice filing, dh durch Einreichung eines Finanzierungsberichts – in elektronischer Form –, der über das bestellte Sicherungsrecht Auskunft erteilt869a, bei einer staatlichen Registrierungsbehörde870. Diese nimmt daraufhin eine Eintragung in ein öffentlich einsehbares871 Register vor, welche die Publizität des Sicherungsrechts und somit deren Wirksamkeit gegenüber Dritten sicherstellt sowie rangwahrend wirkt872. Nach der Mitteilung der Europäischen Kommission873 sollte ein erster Gesamt- 431 entwurf schon Ende 2007 abgeschlossen, 2008 sollte Zeit zur Überarbeitung sein, Ende 2008 sollten die rechtsvergleichenden Hinweise und Begleitmaterialien vorliegen. Die Rechtswissenschaftler sollten ihre Entwürfe einem „Stakeholder“-Netzwerk aus Praktikern und Verbandsvertretern vorlegen und sich mit diesem auf Arbeitssitzungen (Workshops) austauschen. Schließlich hat die Kommission ein drittes Netzwerk aus Experten der Mitgliedstaaten (Mitarbeitern der zuständigen Ministerien) gebildet. Alle drei Netzwerke bildeten ein „European Law Discussion Forum“874. Zu fragen ist nach den Funktionen des DCFR, wenn dieser (noch) kein Europäi- 432 sches Zivilgesetzbuch sein soll. Die Kommission spricht von einem legislativen Werkzeugkasten (“tool box”). Nach den „purposes“ des DCFR ist zu ergänzen: Werkzeugkasten auch für die Rechtsprechung875. Er soll die Einsicht in die Überein-

_____ Agenda in Scots Law, ZEuP 1997, 807 ff, für die Schweiz s zB Wolfgang Wiegand, Mobiliarsicherheiten, Berner Bankrechtstag Bd 5, Bern 1997, 75; für Österreich und Deutschland s zB Fritz Baur, Das besitzlose Pfandrecht als Mittel der Kreditsicherung, in: Estudios de derecho civil en honor del Prof. Castan, Pamplona1968, Vol. I,95. 869a IX.-3:302 (1), (2), IX.-3:306 ff. 870 European register (IX.-3:301). 871 IX.-3:317. Zur Struktur Kieninger, WM 2005, 2359; Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, 2004, 76 ff. 872 Anders als beispielsweise das Grundbuch, welches Auskunft über das Bestehen von Rechten gibt, dafür bei Verfügungen die Eintragung verlangt und im Hinblick auf die Eintragungen öffentlichen Glauben entfaltet, bewirkt die Registrierung weder die Begründung neuer Rechte noch ermöglicht sie einen gutgläubigen Erwerb. Vielmehr schafft sie in Form der Eintragungsabfolge ein objektives Kriterium für die Beurteilung des Ranges verschiedener Sicherungsrechte an demselben Gegenstand, Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, 2004, 73; Kieninger, WM 2005, 2308; Kuhn, IPRax 2000, 332 ff. Bemerkenswert ist zudem die Anwendbarkeit des Registrierungssystems auch auf den Eigentumsvorbehalt. 873 11.10.2004 KOM – 2004 – 651 endg; ABlEG Nr C 14/6. 874 Der Zeitplan ist jetzt schon überholt. 875 Introduction Nr 7, 8. Sehr idealistisch iS einer Wirkung auch auf den akademischen Unterricht und die weltweite Privatrechtsreform v Bar, EJCL May 2008. Was den akademischen Unterricht be-

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F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

stimmung der sachlichen Ergebnisse in den Rechtsordnungen der Mitgliedsländer fördern und dadurch helfen zu besserer Qualität und Kohärenz der europäischen Gesetzgebung und Rechtsprechung, auf europäischer wie nationaler Ebene. Damit ist die Hoffnung verbunden, dass sich dadurch letztlich ein ius commune Europae ausbildet. Bedenken gegenüber diesem Projekt liegen auf der Hand: Mit dem DCFR wird 433 ein zusätzliches Regelungswerk zu den (derzeit) existierenden 28 Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten hinzugefügt, das, wie soeben zur Entscheidung gegen das Abstraktionsprinzip und für ein Registrierungssystem gesehen, von den Einzelrechtsordnungen formell und sachlich deutlich abweicht. Höchste Zweifel bestehen daran, dass das Werk in dem damit verbundenen Sinn praktisch funktionieren kann. Dem DCFR fehlen Auslegungspraxis, Methodik, Systematik und Dogmatik876. Insbesondere kommt es nicht einmal für die Zukunft zu einer einheitlichen Auslegung durch ein übernationales Gericht. Diesen Bedenken gegenüber wird der Hinweis gegeben, dass man den Entwurf erst einmal anschauen und dann erst die Entscheidung über die Verwendbarkeit treffen solle877. Fraglich ist allerdings, ob, wenn erst einmal so viel Arbeit geleistet worden ist, nicht doch der Druck groß sein wird, mit den Ergebnissen dann auch möglichst umfassend (eben „politisch“) und dann Grundsatz- sowie Einzelbedenken wegdrängend etwas anzufangen878.

_____ trifft, so ist es, sieht man sich den DCFR an, höchst zweifelhaft, den Studierenden neben guten Kenntnissen eines lange gewachsenen und ausgebildeten nationalen Systems eine weitere Kodifizierung nahebringen zu wollen, die die am DCFR Beteiligten in den Beratungen und Kompromissen weniger Jahre zusammengebracht haben. 876 Nur ein kleines terminologisches Beispiel: Der DCFR gebraucht die Grundbegriffe asset, property und ownership. In den definitions im Annex wird asset definiert als jedes Gut mit in Geld ausdrückbarem Wert (einschließlich goodwill), property als alles, was von einer Person innegehabt werden kann (corporeal und incorporeal), ownership als umfassendstes Recht an property. Sollen wir sagen: Vermögensgut, Rechtsgegenstand, Vollrechtsinhaberschaft am Gegenstand (sowohl Eigentum wie zB Forderungsinhaberschaft)? Zu Gut und Vermögensgut Vorsicht: goods sind nach den Definitions corporeal movables, Gegensatz: immovable property! Auch zu property als Gegenstand Vorsicht: Von property wird auch der Begriff proprietary security als Sicherheitsrecht an jedem möglichen asset abgeleitet. – Die Schwierigkeit des Fehlens gemeinsamer Methodik, Systematik und Dogmatik verschärft sich noch dadurch, dass notwendig auch die geschichtliche Entwicklung der einzelnen Rechtsordnungen berücksichtigt werden muss, s Picker, AcP 201 (2001), 765 (S 849 ff zur Rolle der Rechtsgeschichte in Hinsicht auf ein „Gemeineuropäisches“ Zivilrecht, insbesondere im Verhältnis zur Rechtsvergleichung). 877 v Bar/Schulte-Nölke (o Fn 863) S 168. 878 Mit Recht kritisch Jansen, Zimmermann, NJW 2009, 3401; Schmidt-Kessel (o Fn 874) sieht voraus, dass kritische Versuche „schlicht überrollt“ werden, wenn er damit auch nur das von der Kommission in Gang gesetzte Procedere meint (GPR 2005, 2 f). v Bar/Schulte-Nölke (o Fn 863) sprechen vom möglichen Durchstarten (S 168). Wenn man daran denkt, dass die Kommission den überaus knappen Fahrplan in die Zeit bis zum Ende ihrer Amtszeit (Herbst 2009) eingepasst hat, ist kaum relevant, dass sich die Kommission vorbehalten hat, die Vorschläge der Rechtswissenschaft

II. UNCITRAL, UNIDROIT

265

Wichtig ist, genau zu bestimmen, in welchen Punkten der Bedarf für eine Harmonisierung begründet ist. Der allgemeine Hinweis, dass unterschiedliche Privatrechtrechtsordnungen den Binnenmarkt behindern879, ist zu pauschal. Dann müsste ja sogar der EuGH eingreifen können, der EuGH kann aber nicht mit einem Federstrich die Privatrechtsordnungen der Mitgliedstaaten zugunsten eines wie auch immer vorstellbaren ius commune Europae beseitigen. Die Unterschiedlichkeit der Privatrechtsordnungen ist, solange wir Mitgliedstaaten mit eigener Rechtswissenschaft und Judikative haben, elementar880. Aufgegriffen werden können konkrete Schwierigkeiten. Soweit etwa – wenn wir auf das Sachenrecht schauen – Schwierigkeiten bei den Mobiliarsicherheiten im grenzüberschreitenden Verkehr begründet sind881, könnte man genau dazu und konkret das Recht harmonisieren, dh einheitliche Anerkennungsregeln für den grenzüberschreitenden Verkehr schaffen. Soweit ferner für das Projekt eines DCFR Schwierigkeiten den Anlass gegeben haben, bei der Vorbereitung der Verbraucherschutzrichtlinien die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und in das schon existierende Gemeinschaftsrecht einzubetten882, kann man in den DCFR Erfahrungen, die bei Überwindung dieser Schwierigkeiten gemacht wurden, und daraus abgeleitete Regeln aufnehmen. Über das Maß solcher konkreten Anlässe und Erfahrungen sollte man aber, wenn man nicht gewachsenes Recht zerstören und durch eine ungesicherte Basis ersetzen will, nicht hinausgehen. Man verschließt die Augen vor der chaotischen Beschaffenheit des zu erwartenden Rechtszustands, wenn man glaubt, dem Binnenmarkt mit Modellregelungswerken ohne zugehörige (dh einheitliche) Methoden- und Anwendungskultur und dazu fähige Organe aufhelfen zu können.

II. UNCITRAL, UNIDROIT II. UNCITRAL, UNIDROIT Die Handelsrechtskommission der Vereinten Nationen (United Nations Commission 434 on International Trade Law – UNCITRAL) hat eine Konvention über die Sicherungsabtretung von Forderungen im grenzüberschreitenden Verkehr entworfen, welche die Vereinten Nationen verabschiedet haben. Die Konvention ist bisher noch nicht

_____ in jedem Punkt abzuändern oder auch nur teilweise zu übernehmen (richtig Schmidt-Kessel, GPR 2005, 6 sub IV vor 1.). 879 v Bar/Schulte-Nölke aaO S 168, Schmidt-Kessel aaO S 6; Kieninger, WM 2005, 2305 f. 880 Zutreffend Schurig, FS Großfeld (1999), S 1089; Sonnenberger, JZ 1998, 982. 881 S die von der EU-Kommission in Auftrag gegebene Studie von v Bar und Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, 2004, Nr 733 (Übersetzung und Zitat bei Kieninger, WM 2005, 2306). 882 So die Vermutung von v Bar/Schulte-Nölke, ZRP 2005, 167.

266

F. Europäische Rechtsangleichung; Arbeit der UNCITRAL und des UNIDROIT

von einem EU-Mitgliedstaat verabschiedet worden, weil ein Konflikt mit dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (jetzt Rom-I-VO) droht. Seit Ende 2001 arbeitet UNCITRAL darüber hinaus an einem „Legislative Guide on Secured Transactions“, mit dem die nationalen Rechtsordnungen zum Recht der Mobiliarsicherheiten beeinflusst werden sollen883. Das Institut International pour L’Unification du Droit Privée (UNIDROIT) hat für 434a die teilnehmenden Vertragsstaaten ein Basisabkommen für Grundregeln über international geltende Sicherheiten an Transportmitteln (Flugzeugzellen, -triebwerke, Hubschrauber, Eisenbahnrollmaterial, Weltraumvermögenswerte) erarbeitet883a. Auch der Eigentumsvorbehalt ist einbezogen. Für die Einräumung einer Sicherheit ist eine schriftliche Sicherungsabrede erforderlich, Wirkung gegen Dritte, insbesondere in der Insolvenz, erhält die Sicherheit aber erst durch Registrierung in einem sog. Internationalen Register. Die Basisregelung wird für diejenigen Kategorien von Gegenständen wirksam, auf die ein Zusatzprotokoll anzuwenden ist, und zwar wirksam zwischen den Vertragsstaaten des Übereinkommens und des betreffenden Protokolls. Weiter sind an Arbeiten des UNIDROIT zu nennen das UNIDROIT- sowie Unesco-Abkommen zum Schutz von Kulturgütern (dazu verhält sich auch die Kulturgüterschutzrichtlinie vom 15.3.1993883b) und das UNIDROIT-Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa-Konvention)883c.

neue rechte Seite!

_____ 883 Inzwischen liegt der UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions von 2007 vor. N bei Baur/Stürner § 64 Rn 139. Zu den Vorarbeiten Kieninger, FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät, 2002, 297; WM 2005, 2353 (nach S 2356 Fn 100 war Kieninger Mitglied einer das UNCITRAL Sekretariat beratenden Expertengruppe). 883a Übereinkommen von Kapstadt über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung (Cape Town Convention 2001), in Kraft seit 1.6.2008 durch Erreichen der Mindestzahl ratifizierender Staaten. Die Bundesrepublik hat unterzeichnet, aber bisher nicht ratifiziert. Das Abkommen soll das Genfer Übereinkommen über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen vom 19.6.1948, BGBl 1959 II S 129, welches die Anerkennung nationaler Registerrechte an Flugzeugen regelt. 883b EWG, ABl L 74/74, umgesetzt in der Bundesrepublik durch das Kulturgutsicherungsgesetz vom 15.10.1998, BGBl 1998 I, 3162. 883c N bei Baur/Stürner § 64 Rn 139–143, dort auch Übersicht über einen Regelungsentwurf über Sicherungsgeschäfte, erstellt von der EBRD (European Bank for Restruction and Development, Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung).

I. Regelung und Ursprung

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Zweiter Teil Die Sachenrechte und der Besitz A. Der Besitz A. Der Besitz I. Regelung und Ursprung https://doi.org/10.1515/9783110597721-002 I. Regelung und Ursprung Das BGB regelt zu Beginn seines Buchs über Sachenrecht den Besitz (§§ 854 ff)884. Ge- 435 meint ist der Sachbesitz, nicht der oben884a behandelte Rechtsbesitz. In vielfältiger Weise knüpft das BGB an den Besitz Rechtsfolgen885: Der Besitzer wird vor Besitzverletzung geschützt (§§ 859 ff), nach § 268 I 2 und §§ 1150, 1192 I iVm § 268 I 2 auch vor drohender Besitzentziehung886. Der Besitzer hat also Besitzschutzrechte. Er kann andererseits Pflichten unterliegen, etwa zur Herausgabe der Sache (§ 985) oder zu ihrer Sicherung (§ 836). Die Übertragung des Besitzes, die sog. Übergabe, ist Bestandteil der Übereignung beweglicher Sachen (§ 929) und der Bestellung beschränkter dinglicher Rechte an beweglichen Sachen (§§ 1032 S 1, 1205 I)887. Dies beruht darauf, dass der Besitz Realisierung des Eigentums und der beiden beschränkten dinglichen Rechte an beweglichen Sachen ist. Der Besitz ist Grundlage des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums (§§ 932 ff, 937) und der beschränkten dinglichen Rechte (Nießbrauch und Pfandrecht) an beweglichen Sachen (§§ 1032 S 2, 1207) vom angeblichen Eigentümer. Der Besitz weist nämlich – zugunsten des Besitzers – auf die Innehabung des Eigentums durch den Besitzer hin (§ 1006), zwar gilt § 1006 auch für die Innehabung des Nießbrauchs oder eines Pfandrechts (§§ 1065, 1227), damit aber nicht der Besitz als Rechtsscheingrundlage für den gutgläubigen Erwerb durch Übertragung887a. Weiter weist der Besitz auf die Berechtigung des Besitzers zum Empfang der der Sache ent-

_____ 884 S dazu die Monographien von Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, und von Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, Tübingen 2003 (letztere besprochen von Gursky, AcP 204 (2004), 907). 884a Rn 132 f. 885 Gerade umgekehrt deutet Ernst (Fn 884) den Besitz iSd §§ 854 ff aus den Rechtsfolgen gerade nur der §§ 859 ff und trennt diesen Besitz von dem Besitz iSd Erwerbstatbestände der §§ 929 ff, 1032 ff, 1205 ff. Dieser soll der Eigenbesitz sein (S 29 ff, unter Einschluss des Besitzes qua Nießbrauch und Pfandrecht (S 25 f Fn 4, 9, 14). Damit verfehlt Ernst den Zusammenhang unseres BGB (näher die Vorauflage Rn 435 Fn 885). 886 Entgegen Baur/Stürner § 6 Rn 7 setzt auch § 1150 die drohende Besitzentziehung voraus (Planck/Strecker § 1150 Anm 2). 887 Im Gegensatz zur Bestellung vollzieht sich die Übertragung nach anderen Grundsätzen: Das Pfandrecht wird gar nicht übertragen, sondern folgt der Zession der gesicherten Forderung (§ 1250), der Nießbrauch wird, soweit er übertragbar ist (§ 1059a I Nr 2, II), nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 413, 398 durch bloße mündliche Einigung übertragen (immerhin: als Bestandteil der Unternehmensübertragung). 887a S Vornote. https://doi.org/10.1515/9783110597721-002

268

A. Der Besitz

sprechenden Leistung hin und kann somit gegenüber dem Schuldner zum Empfang der Sache legitimieren (§§ 851, 793 I 1, 2). Schließlich kann langfristiger Besitz zur Ersitzung des Eigentums an beweglichen Sachen unter Befreiung von das Eigentum belastenden Rechten führen (§§ 937 ff, 945). Im Grundstücksrecht muss dafür zum Besitz die Grundbucheintragung hinzutreten, diese kann aber auch zur Ersitzung anderer Rechte als des Eigentums führen (§ 900 I, II). Bei den Schutzfunktionen des Besitzes sollte nicht der Besitz mit dem Recht zum Besitz vermengt werden. Der Besitz ist die Innehabung der Sache ohne Rücksicht auf eine rechtliche Beziehung dazu. Rechte zum Besitz können sich aus verschiedenen Grundlagen ergeben (beispielsweise Pfandrecht, Miete etc). Nach diesen Grundlagen richtet sich die Wirkung des Rechts zum Besitz als absolutes oder relatives Recht. Aufgrund des Besitzes kann allerdings ein relatives Recht zum Besitz auch mit Schutz gegen Dritte ausgestattet sein887b. Die Rechtsmaterie des Besitzrechts im BGB hat Ursprünge im römischen und im mittelalterli436 chen deutschen Recht. Das römische Recht hat die Rechtsfigur der possessio in den Mittelpunkt gestellt. Possessio ist nach der Darstellung Savignys888, der wir hier folgen, grundsätzlich Beherrschung einer Sache mit dem Willen, sie als eigene zu haben889. Possessio kam aber auch den Inhabern eines von Savigny sog. abgeleiteten Besitzes890 zu und solchen Inhabern891, die die Sache unter Inanspruchnahme mit dem Besitz verbundener beschränkter dinglicher Rechte beherrschten (von Savigny sogenannter Rechtsbesitz)892. Mieter, Pächter, Entleiher gehörten nicht zu den Inhabern eines abgeleiteten Besitzes. Sie hatten bloße „detentio“, dh sie waren wie die Prokuratoren oder Verwalter bloße Inhaber der Sache, während die possessio den Vermietern etc. zukam, sofern sie als Eigentümer besaßen893. Die deutsch-rechtliche Ursprungsfigur des Besitzes des BGB ist die Gewere894. Es ist zwischen 437 Liegenschafts- und Fahrnisgewere zu unterscheiden. Zur Liegenschaftsgewere gehörte auch die zur

_____ 887b O Rn 87. Schadensersatzschutz gegen Dritte nach § 823 I kann entgegen Baur/Stürner § 6 Rn 2 nur ein Recht zum Besitz, nicht der Besitz als bloße Innehabung begründen. 888 Das Recht des Besitzes, 1803, 7. Ausgabe, hrsg. von Rudorff, 1864, Neudruck 1967. 889 So auch noch die Ausgangsvorschrift des § 797 im ersten Entwurf zum BGB. 890 Darunter den Pfandnehmern aufgrund wirksamer oder unwirksamer Pfandbestellung, Das Recht des Besitzes, S 119, 120 Fn 1, 167 f. 891 Vom Pfandnehmer abgesehen (s vorige Fn). 892 Zum Rechtsbesitz nach BGB o Rn 132 f. Dass Savigny possessio grundsätzlich als Eigenbesitz versteht, s aaO, S 109 ff und zum abgeleiteten Besitz und zum Rechtsbesitz iS Savinys im Vergleich zur bloßen „Detention“ der Mieter etc. S 119 ff, 129 ff, 167 f, 191 ff. 893 Savigny, aaO, S 129 ff. 894 Von „wern“ = einkleiden (wie Investition); das Wort „gewere“ kam also von der Vorstellung der Bekleidung der Person mit der Sache (bei der Einräumung der Herrschaft an der Sache); nach dem Ursprung bestand kein Zusammenhang von wern = einkleiden mit den weiteren beiden Verben „wern“, von deren einem sich Wehr = Waffe ableitete (s zB Gewehr) und deren anderes der Gewähr zugrunde liegt (für Garantie); gewere wurde aber mit diesen Worten schon früh in Verbindung gebracht (Gierke, Deutsches Privatrecht, 2. Bd, 1905, S 188 Fn 3; keine Verbindung lässt R. Hübner zu, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 1919, S 164). Zur Gewere s E. Huber, Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht, Berner Festschrift für Halle, 1894; Gierke, Deutsches Privatrecht, 2. Bd, 1905, § 113, S 187 ff; R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, § 28, S 162 ff, §§ 57 ff, S 351 ff.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung

269

Liegenschaft gehörige Fahrnis. An Liegenschaften drückte sich die Gewere in der Nutzung des Grundstücks und der zu ihm gehörigen Fahrnis aus. Also kam die Gewere auch als mittelbarer Besitz dem Verpächter zu („brukende“ Gewere), neben der „lediglichen“ Gewere des Pächters. Nach Philipp Heck ermöglichte insbesondere das Lehenrecht vielstufige Besitzgebäude, „Wolkenkratzer des Mittelalters“895. Die Liegenschaftsgewere war eine zwischen Recht und Faktum schwebende Erscheinung. Sie war nicht bloß tatsächliche Sachherrschaft, sondern tatsächliche Sachherrschaft aufgrund der nicht erfolgreich bestrittenen Behauptung eines Rechts dazu. Mit dem Prozessverlust endete die Gewere und war die des Siegers festgestellt, obwohl damit die Sachherrschaft der unterlegenen Partei nicht beendet war. Aufgrund der gerichtlichen Zusprechung in diesem Fall, weiter aufgrund der – insbesondere gerichtlichen – Übertragung des Grundstücks und aufgrund einer Erbfolge wurde die Gewere als ideelle Gewere erworben. Im Fall der rechtswidrigen Besitzentsetzung des Gewereinhabers bestand die Gewere als ideelle Gewere der Liegenschaft fort. Demgegenüber war die Fahrnisgewere nur als unmittelbare Innehabung denkbar. Die Sachherrschaft konnte sich bei Fahrnis nur im Haben äußern. Auch mit unwillentlichem Besitzverlust endete die Fahrnisgewere. Hier gab es nur als Ausnahmemöglichkeit Klagen auf Wiederherstellung, die nicht auf die Gewere gestützt waren, sondern als Rechtsmittel wegen des Bruchs des Rechtsfriedens gewährt wurden. Mit der Weggabe hingegen, auch an einen Entleiher oder Mieter, endete die Gewere des Gebers samt Besitzschutz. Damit hing insbesondere der Grundsatz des „Hand muss Hand wahren“896 oder „wo du deinen Glauben gelassen hast, musst du ihn suchen“ zusammen. Während der Verleiher oder Verpächter eines Grundstücks die Gewere behielt und sie auch gegen einen Dritten durchsetzen konnte, bedeutete die Ausleihung von Fahrnis, dass sich der Verleiher der Gewere als Ausdruck seines Rechts begab. Er musste sich aufgrund des „Rückfallgedings“ an den Entleiher halten. Vom Dritten bekam er seine Sache nicht zurück.

Die römisch-rechtliche Unterscheidung zwischen possessio und bloßer detentio ist, 438 nachdem der erste Entwurf des BGB noch zwischen Besitz und Innehabung unterschied, im zweiten Entwurf durch diejenige zwischen Besitz und mittelbarem Besitz (s § 868), wir sagen: zwischen unmittelbarem (statt Innehabung) und mittelbarem Besitz, ersetzt worden. Aber schon nach dem ersten Entwurf kamen, wie es dem Recht der Liegenschaftsgewere entspricht, sowohl Mieter und Pächter als auch Vermieter und Verpächter die Ansprüche wegen verbotener Eigenmacht zu.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung des Besitzschutzes II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung Nach § 854 I wird Besitz erworben durch Erlangung der tatsächlichen Gewalt über 439 eine Sache. Damit wird der Besitz nicht definiert, sondern der Besitzerwerb als Rechtsfolge an die tatsächliche Gewalt über eine Sache geknüpft. Auch dadurch wird der Besitz als tatsächliche Position der rechtlichen Herrschaft über Sachen, dh

_____ 895 Grundriß des Sachenrechts, 1930, Exkurs 2, S 491. 896 „Hand wahre Hand“ hieß: Die Hand, in die man die Gewere gelegt hat, muss die Gewährschaft für die Rückgabe übernehmen, aber nur sie allein, R. Hübner, S 356 f.

270

A. Der Besitz

den Sachenrechten, gegenübergestellt. Die Feststellung einer tatsächlichen Sachherrschaft scheint einfach, ist aber, wie wir noch sehen werden, mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Zudem ist zum Tatbestand des § 854 I eine notwendige Ergänzung zu machen: Der Besitz setzt auch den Besitzwillen dessen voraus, der den Besitz erwirbt. Beides, Abgrenzung der Sachherrschaft und Erkenntnis der Erforderlichkeit des Besitzwillens, setzen voraus, dass man sich über die Rechtfertigung des Besitzes als geschützter Position klar wird. Diese geschützte Position geht nach § 857 vom Erblasser auf den Erben über, dh mit dessen Erbewerden, unabhängig von der Ergreifung der tatsächlichen Gewalt durch den Erben. Dieser Übergang gilt im Hinblick auf die mit dem Besitz verbundenen Rechte (s §§ 861, 862) und Rechtsvorteile (s etwa §§ 1006, 937). Besitz erscheint so als Rechtsstellung, und sein Verhältnis ebenso zur tatsächlichen Sachherrschaft wie zu den Sachenrechten ist mithin näher zu bestimmen. Genau lesen muss man das Gesetz in § 868: Dort wird der römischrechtlichen Unterscheidung zwischen possessio und bloßer detentio einerseits abgesagt und andererseits zT zugestimmt: Im Gegensatz zur alten Unterscheidung wird die Konsequenz aus § 854 I bestätigt, dass die Sachherrschaft zum Besitzer macht, auch wenn sie auf bestimmten Rechtsverhältnissen (Miete, Pacht etc) beruht. In Übereinstimmung mit dem alten Recht sagt § 868 sodann, dass der Partner dieser Rechtsverhältnisse „auch…Besitzer“ sei, nämlich „mittelbarer Besitzer“. Man hat sich angewöhnt, zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besitz zu unterscheiden. Das Gesetz tut das nicht, es spricht von Besitz und definiert nur den Spezialfall, dass „ein anderer“ „auch“ besitzt, als mittelbaren Besitz. Das Gesetz geht in dieser Weise vor, weil es in § 854 I Besitz als tatsächliche Sachherrschaft definiert, woraus folgt, dass § 858 für die dort geregelte verbotene Eigenmacht eine Eigenmacht gegen den Inhaber der Sachherrschaft voraussetzt, bei mittelbarem Besitz also die Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitzer geübt werden muss (Folgerung: auch der mittelbare Besitzer kann eigenmächtig in den Besitz des unmittelbaren eingreifen). Von der Eigenmacht als Verletzung des unmittelbaren Besitzes geht auch § 869 aus. In der Norm behandelt das Gesetz den mittelbaren Besitz besonders, deshalb stellt es Besitz und mittelbaren Besitzer einander gegenüber (so auch in §§ 935 I 2, 986). Andere Normen sprechen nur von Besitz, damit gilt für sie die Aussage des § 868, dass der mittelbare Besitzer „auch“ Besitzer, also von jenen Normen mit gemeint ist. Dies trifft zB auf die auf § 868 folgende Definition des Eigenbesitzes in § 872 zu. Als ihm gehörend besitzen kann bei Besitzmittlung nur der mittelbare Besitzer, er ist also mit gemeint. Folglich kann auch ein mittelbarer Besitzer als Eigenbesitzer die Sache nach § 937 ersitzen. Weiter kann der Herausgabeanspruch nach § 985 sowohl gegen den unmittelbaren wie den mittelbaren Besitzer begründet sein. Die Unterscheidung zwischen beiden Besitzarten kommt in der Regelung des Herausgabeanspruchs erst in der Normierung der Einwendung eines Rechts zum Besitz vor (§ 986). 440 Was die Grundlagen des Besitzschutzes und die Folgerungen für die Bestimmung

des Besitzes und seiner Rechtsfolgen betrifft, ist nach wie vor von der berühmten – hier schon mehrfach zitierten – Schrift Savignys auszugehen, mit der die Schule der geschichtlichen Rechtswissenschaft ihren Anfang genommen hat897, der Schrift „Das

_____ 897 S H. H. Jakobs, Tijdschrift voor RGeschiedenis, 1989, S 241 ff.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung

271

Recht des Besitzes“ von 1803898. In dieser hat Savigny gemeint: Der Besitz sei „Factum und Recht zugleich“899. Seiner ursprünglichen Bedeutung nach sei er Factum. Insofern aber, als sich an dieses Factum Rechte knüpften und sodann diese Rechte in manchen Fällen sogar unabhängig von jenem Factum eintreten könnten, sei der Besitz zugleich Recht900. Ist festzustellen, dass jene Rechte den Besitz nur „zugleich“ zum Recht machen, 441 so sind die Rechte nicht aus dem Besitz als Recht abzuleiten. Ihr Grund ist mithin noch offen. Savigny findet ihn gemäß der Art der Störung, die die Besitzrechte auslöst, in Handlungen, die als solche Unrechtshandlungen sind. Aus den römischen Quellen ist eine Trias der Verletzungen überkommen, die zum Besitzschutz führen: nämlich Störung durch Gewalt oder heimlich oder Herausgabeweigerung desjenigen, dem eine Sache auf jederzeitigen Widerruf überlassen worden ist („vi, clam, precario“). Savigny sieht in Gewalttätigkeit und Missbrauch des guten Willens eines anderen das Unrecht, auf das sich die Besitzschutzansprüche gründen901. In einer späteren Auflage902 qualifiziert er das Unrecht als Verletzung der Person. Aufgrund der Verbindung des Besitzes mit der besitzenden Person sei der Besitz mit gesichert gegen diejenigen Arten der Verletzung, durch welche zugleich die Person berührt würde903. Aufgrund der Wendung gegen die genannten „maleficia“ – ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Besitzschutzansprüche der römischen Quellen (die sog. Interdikte) auch auf Schadensersatz gerichtet waren904 – ordnete Savigny den Besitzschutz in das Obligationen-, speziell das Deliktsrecht ein905. Der Qualifizierung des Besitzes durch Savigny als Faktum hat in einem seinerzeit berühmten 442 Streit906 Eduard Gans die Einordnung des Besitzes als Recht entgegengesetzt. An Hegel anschließend, sah er die Grundlage allen Rechts im freien Willen; war dieser allgemein, dh allgemein anerkannt, so war sein Recht absolut; war er dagegen nur der besondere Wille einer einzelnen Person, so brachte er nur relatives Recht hervor. Besitz sei, so Gans, Haben einer Sache „bloß nach der Seite des besonderen Willens“. Schon der besondere Habens-Wille einer Person sei zu schützen, indem er nicht dem einzelnen Willen eines anderen, sondern nur dem höheren Allgemeinen zu weichen habe907. Der Besitz gehöre an die Spitze der jura in re908.

_____ 898 O Fn 888. 899 AaO, S 44. 900 AaO, S 44 f, 47. 901 AaO, S 35 mit Fn 1. 902 Der hier jeweils zitierten. 903 Savingy, aaO, S 55 f. 904 AaO, S 396 f, 408 f, 443. 905 AaO, S 48 ff, 190. 906 S Braun, Judentum, Jurisprudenz und Philosophie, 1997, S 91 ff. 907 System des römischen Civilrechts im Grundrisse, 1827, S 202 ff. Darstellung bei Braun, aaO, S 94 ff. 908 Gans, aaO, S 215, auch S 28.

272

A. Der Besitz

An die Spitze demgegenüber nicht der Sachenrechte, sondern nur des Gebiets des Sachenrechts gehört der Besitz nach Windscheid. „Er ist das unmittelbarste und einfachste Rechtsverhältnis zur Sache“909. Aber er ist – wie Windscheid noch schärfer fasst als Savigny – „nichts als eine Thatsache“, eine Tatsache, an die rechtliche Folgen angeknüpft werden910. „Der Interdictenschutz ist der Ausdruck der Anerkennung der Thatsache als solcher. Der durch den Willen einer Person begründete und festgehaltene thatsächliche Zustand einer Sache soll geachtet werden“911. Eine öffentlich-rechtliche, nämlich eine Friedensfunktion (Ausschluss der Störung der öffentli444 chen Ordnung durch Gewalt), wurde dem Schutz des Besitzes durch den Schüler Savignys, Rudorff, zugewiesen912. 443

445 In der neueren Zeit schwankt das Urteil über den Charakter des Besitzes nach wie

vor913. Für die Diskussion um die Einordnung des Besitzes als Recht oder Faktum ist zunächst klarzustellen, dass es um die Einordnung des Besitzes als geschützter Position, dh um die Einordnung des Besitzschutzes geht. Dass und inwieweit der Besitz als tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache rechtliche Schlussfolgerungen (wie zB die Eigentumsvermutung) erlaubt, Anknüpfungspunkt für die Formierung von Verfügungstatbeständen sein (s § 929) und unter bestimmten Voraussetzungen zu rechtlicher Herrschaft umgewandelt werden kann (§§ 937, 965, 973), ist ohne Zusammenhang mit der rechtlichen Einordnung des Besitzes als solchen. Was nun diese Einordnung betrifft, hat sie den Zustand von Sachen im Verhältnis zu Personen unabhängig von irgendeiner rechtlichen Zuordnung der Sache zur Person zu erfassen. Der Besitz des Diebes (auch wenn dieser als solcher feststeht), und zwar betrachtet sogar aus der Sicht des (unzweifelhaften) Eigentümers der Sache, ist grundsätzlich914 ein ebenso geschützter Besitz wie der Besitz dieses Eigentümers. Der Grund des rechtlichen Schutzes des Besitzes ist danach mit Rücksicht auf die zugespitzte Frage zu klären, weshalb selbst der Eigentümer (ebensowenig

_____ 909 Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. A., Bd 1, § 150 4. 910 AaO, § 151 1, 4. 911 AaO, § 148. 912 Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd 7, 1830, S 90 ff. 913 Für den Besitz als Organisationswert, der um des Kontinuitätsinteresses willen zu schützen sei, Heck, § 3, 7. Ihm folgend Baur/Stürner § 9 Rz 9. Für den Besitz als dingliches Recht Wolff/Raiser § 3 II 3, III, S 19; E. Wolf, Sachenrecht, § 2 A II b, c; unklar einschränkend noch Westermann, 4. A., § 8 4, 6 (unter Abwehr von Gegenpositionen, die sich aber nicht mit der Einordnung des Besitzes als Recht befassen). Eindeutig gegen die Natur als subjektives Recht und für die Qualifizierung als tatsächliche Gewalt Westermann 8. A., § 7 Rn 8, § 8 Rn 1 f. Gegen die Natur des Besitzes als absolutes Recht auch Baur/Stürner § 9 V 1 Rn 31 ff. Den Friedenszweck des Besitzschutzes betonen Wolff/Raiser § 17 vor I, S 52; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, will den Gedanken des Friedensschutzes durch den einer präventiven Funktion der Besitzschutzansprüche (gegen eigenmächtiges Eindringen) ergänzen, S 42, 375. 914 Vorbehaltlich – nach BGB – der §§ 229 und 859 II-IV, 860.

II. Begriff, Rechtsnatur, Einordnung des Besitzes, Rechtfertigung

273

der Inhaber von zum Besitz berechtigenden beschränkten dinglichen Rechten an einer Sache) grundsätzlich nicht um seines Rechts willen in den Besitz des an der Sache nicht Berechtigten eingreifen darf. Die Antwort liegt aber ganz so, wie Savigny es gesehen hat: nämlich in der Achtung der Rechtsordnung vor der Person. Die Sphäre der Person in Hinsicht auf Sachen, die sie – sei es durch ihren Körper, durch ihre Anwesenheit, die Anwesenheit ihrer Leute oder durch sonstige Organisation – tatsächlich unter Ausschluss aller übrigen915 beherrscht, soll gegen Eingriffe geschützt sein. Die Rechtsordnung achtet diese Herrschaft grundsätzlich insofern, als die Herrschaft nur im rechtlich geordneten Verfahren durch die Organe der Rechtsordnung (in der Situation des Selbsthilferechts – §§ 229 f – ist dies der nicht besitzende Berechtigte selbst) überwindbar sein, im Übrigen aber im Bereich ihrer Herrschaft die Person selbst entscheiden soll. Störung ohne den Willen der Person ist grundsätzlich „verbotene Eigenmacht“ (§ 858 I)916. Savigny hatte also durchaus Recht, als er den Besitzschutz von der Person des 446 Besitzers her gerechtfertigt sah. Man darf nur seine Begründung mit der Verletzung der Person nicht aus dem heutigen Blickwinkel heraus als Persönlichkeitsrechtsverletzung missverstehen917. Savigny richtete sich gegen die Einordnung des Besitzschutzes als sachenrechtlichen, eine rechtliche Zuordnung der Sache selbst ausdrückenden Schutz, und er richtete sich weiterhin gegen die ausschließliche

_____ 915 Ausschluss heißt nicht faktische Verhinderung jedes Dritteingriffs (das ist praktisch nicht möglich), vielmehr ist Ausschluss in dem Sinne gemeint, dass der Zugang zu den Sachen vom Besitzer bestimmt und diese Regelung aufgrund der Sachorganisation grundsätzlich spontan anerkannt wird. 916 Die Kritik von Sosnitza (o Fn 884) S 39 überzeugt mich nicht: Zunächst ist es keine Widerlegung eines Gedankens, wenn man meint, dass er genau so auch andere Schutzpositionen (Eigentum, Forderung) rechtfertigen könnte. Zum einen entfällt damit nicht die rechtfertigende Kraft dort, wo der Gedanke passt. Zum anderen ist die zusätzliche Rechtfertigung bei den anderen Schutzpositionen unnötig. Demgegenüber leuchtet die Rechtfertigung des Besitzschutzes aus dem Schutz der Person gegen gewaltsames Eindringen in ihren unmittelbaren Herrschaftsbereich ohne weiteres ein. Diese Begründung passt auch in unser Zivilrecht als Recht der subjektiven Rechte und der Selbstbestimmung, während der von Sosnitza favorisierte Gedanke des Besitz- als Friedensschutzes mit dem Besitzer als Sachwalter öffentlicher Interessen das Besitzrecht unmotiviert zum Implantat des öffentlichen Rechts macht. Natürlich wirkt das Motiv des Friedensschutzes bei der Gestaltung des Besitzschutzes mit, aber es konstituiert die Rechte des Besitzers nicht. Entgegen Sosnitza wird auch nicht der Schutz der Person des Besitzers, wenn man mit ihm die Abwehr des gewaltsam eindringenden Eigentümers rechtfertigt, über den Schutz der Person des Eigentümers gestellt, sondern die Person des Besitzers wird geachtet, indem der Eigentümer sein Recht gegen den Besitzer nur mit Hilfe der Rechtsordnung durchsetzen darf. Die Rechtfertigung der Besitzschutzansprüche schließlich durch Sosnitza mit dem generalpräventiven Gedanken, dass sich durch sie das Bewusstsein bilde, dass sich jeder Besitzer verbotener Eigenmacht erwehren dürfe und jeder Eigenmächtige sich den Besitzschutzmitteln ausgesetzt sehe (S 42, 375), ist eine Rechtfertigung des Besitzschutzes durch den Besitzschutz. 917 So Westermann, 4. A., § 8 3a.

274

A. Der Besitz

Instrumentalisierung des Besitzschutzes für eine öffentliche Friedensordnung. Stattdessen legte er den Schutz der Person gegen gewaltsames Eindringen in ihre Sachherrschaft und gegen Missbrauch des guten Willens zugrunde. 447 Dies bedarf noch einer Abstrahierung in der Bestimmung jener maleficia gegen die Person, die aus den Quellen überkommen waren: Eine solche Abstrahierung ergibt sich nach der Besitzlehre Savignys aus zwei Anhaltspunkten: Erstens waren, wie oben gesehen918, nach den Quellen des römischen Rechts und so auch noch für Savigny Mieter, Pächter und Entleiher nicht Besitzer, sondern bloße Detentoren, Inhaber919. Besitzer war der Eigentümer bzw allgemeiner: der mit Eigentümerwillen über die Sache herrschende Verpächter, Vermieter oder Verleiher. Demgemäß muss Savigny annehmen, dass eine Gewalt, die die in der Detention des Mieters etc. befindliche Sache betrifft, gegen den Eigentümer etc. gerichtet ist, und die Detentoren nur über die Kontraktsklage gegen den Eigentümer geschützt sind920. In dem von Savigny angenommenen Grund des Besitzschutzes kann dies dergestalt eingepasst werden, dass aufgrund der Herrschaftsordnung, die Eigentümer und Mieter zwischen sich bestimmt haben, der Eigentümer die Herrschaft nach außen innehat und diese zugunsten des Mieters wahrzunehmen hat921. 448 Der zweite Anhaltspunkt ist die Auslegung, die Savigny dem Merkmal der Gewalt gibt. Danach muss die Verletzung nicht so „gewaltsam“ sein, wie der Ausdruck nahelegt. Es kommt nur darauf an, dass zum einen es an einem anderen oder seinen Sachen liegt, dass die Herrschaft des Besitzers über die Sache ganz oder teilweise aufgehoben wird, und dass zum anderen der Besitzer dem nicht zustimmt922. 449 Damit ist der Schutzgegenstand, den Savigny mit seinem Ausdruck von der Verlet-

zung der Person meint, in seiner Allgemeinheit wie folgt zu bestimmen: Geschützt ist die Autonomie der Person in den Grenzen des Rechts im Bereich der tatsächlichen Beherrschung von Sachen923.

_____ 918 O Rn 436. 919 Savigny, aaO, S 129 ff, 283. 920 Zu letzterem Das Recht des Besitzes, S 130 f. 921 S 109 f meint Savigny, aus der Einordnung der Interdikte als gegen das Unrecht der Gewalttätigkeit gerichtet (so S 30 f) folge „sehr natürlich“, dass derjenige, der die Detention in der Absicht innehat, fremdes Eigentum auszuüben, „welches er also eben jetzt anerkennt“, keinen (durch Interdikte geschützten) Besitz hat. 922 „Vis“ als Merkmal des Hauptinterdikts gegen Besitzstörung ist Beschränkung des freien Gebrauchs der Sache, „mag dieses auch selbst durch die Sache des Nachbarn geschehen“ (Savigny, aaO, S 400). „Vis“ als Merkmal der Klage gegen Besitzentziehung durch vis muss zwar sogar „atrox vis“ sein, dh aber dennoch nur so viel, dass die Fortsetzung des Besitzes unmöglich gemacht wird und „der Wille des Besitzers von außen bestimmt wird“ (aaO, S 429). 923 Vgl Savigny, aaO, S 429: Beide Arten der Gewalt (bei Besitzstörung und Besitzentziehung) hätten das miteinander gemein, dass sie „die Freiheit der Person verletzen“. Es ist erkennbar, dass sich der Aspekt der Selbstbestimmung der Person, die nur vom Recht überwunden wird, mit der Einordnung des Besitzes durch Gans zumindest als eines relativen Rechts nach der spezifischen Bedeutung, die dieser Begriff bei Gans hat (o Rn 442), trifft.

III. Sachherrschaft

275

Besitz ist danach Faktum in Hinsicht auf die Frage der Sachzuordnung, Recht in 450 Hinsicht auf die Achtung der Person. Das Faktum der tatsächlichen Beherrschung der Sache ist Tatbestandsmerkmal für vielfältige Rechtsfolgen, insbesondere für die Besitzschutzansprüche, aber auch für den Erwerb von Rechten, die die Zuordnung der Sache begründen. Das Recht auf Achtung der Selbstbestimmung der Person in der tatsächlichen Sachbeherrschung ist Rechtsgrundlage der Besitzschutzrechte, dh die Grundlage für Besitzschutzrechte auch des Diebes und des Räubers. Darüber hinaus sichern die Besitzschutzrechte in den Fällen, in denen aufgrund weiterer Merkmale vorteilhafte Rechtsfolgen mit der tatsächlichen Sachherrschaft sich verbinden, Eintritt, Bestand und Geltendmachung dieser Rechtsfolgen (so etwa im Fall des § 940 II für die Fortdauer der Ersitzung). Aufgrund seiner rechtlichen Relevanz für den Eintritt von Rechtsfolgen und als 451 Raum der zu achtenden Herrschaft einer Person über Sachen kann der Besitz auf den Erben als denjenigen, der die Vermögensherrschaft des Besitzers übernimmt, übergehen. Als die einfachste gegen jedermann wirksame Sachbeziehung einerseits und als 452 Ausgangspunkt für vielfältige sachenrechtliche Rechtsfolgen andererseits gehört der Besitz, wie Windscheid es gesagt hat, an die Spitze der Darstellung der absoluten Rechte im Hinblick auf Sachen, auch wenn er kein Sachenrecht ist.

III. Sachherrschaft III. Sachherrschaft 1. Erworbene und nicht beendigte Sachherrschaft als Besitz; Besitz und Stellvertretung Die Grundlegung der Rechtsfigur des Besitzes erlaubt die genaue Bestimmung der 453 Voraussetzungen der tatsächlichen Sachherrschaft und die Erkennnis, dass dazu der Besitzwille gehört. Auszugehen ist vom Grundtatbestand der tatsächlichen Sachherrschaft. Auf- 454 grund seiner Abgrenzung sind später besondere Arten des Besitzes, auch die, die sich von der tatsächlichen Sachherrschaft entfernen, zu bestimmen. Mit der Voraussetzung der tatsächlichen Sachherrschaft ist vorweg die Frage nach der Möglichkeit der Stellvertretung im Besitzerwerb zu erledigen924: In der tatsächlichen Sachherrschaft kann keine Stellvertretung angenommen werden. Diese bezieht sich auf Willenserklärungen (§ 164 I). § 854 II sieht freilich mit dem Besitzerwerb durch Einigung, sofern der Erwerber zur Gewaltausübung über die Sache in der Lage ist, einen rechtsgeschäftlichen Besitzerwerb vor, bei dem Stellvertretung möglich ist924a. Zu-

_____ 924 Für Analogie Klinck, AcP 205 (2005), 488, sodann in Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts 2012/2013, V. Besitz, Rn 86 ff. 924a Näher u Rn 471a.

276

A. Der Besitz

dem gibt es besitzrechtliche Figuren, durch die aufgrund der Herrschaftsausübung durch eine Person der Besitz zugleich einer anderen oder auch nur einer anderen zugerechnet wird (§ 868 – unmittelbarer und mittelbarer Besitz, § 855 – Besitz durch Besitzdiener). Schließlich kommen noch die folgenden beiden Möglichkeiten in Betracht: Erörtert wird, ob § 166 als Norm aus dem Recht der Stellvertretung über die Stellvertretung hinaus entsprechend anwendbar sein bzw in einen Rechtsgedanken hineingehören könnte, der über die Norm hinausweist925. Weiter können Normen in ihrem Wortlaut anscheinend den Besitzerwerb des Vertretenen durch den Vertreter verlangen, bei näherem Zusehen aber davon unabhängig sein926. Die Schwierigkeit der Bestimmung der tatsächlichen Sachherrschaft zeigen die 455 §§ 856 II und 867 S 1: Nach § 856 II endet der Besitz nicht dadurch, dass der Besitzer an der Ausübung der Sachherrschaft durch ihrer Natur nach vorübergehende Ereignisse gehindert wird. § 867 S 1 gibt den Fall, dass eine Sache aus der Gewalt des Besitzers heraus auf ein im Besitz eines anderen befindliches Grundstück gelangt ist. Die Vorschrift unterscheidet danach, ob die Sache noch nicht oder doch schon, insbesondere durch den Grundstücksbesitzer, in Besitz genommen worden ist. Ist die Sache noch nicht in Besitz genommen, hat der bisherige Besitzer gegen den Besitzer des Grundstücks den Anspruch darauf, dass dieser ihm die Aufsuchung und die Wegschaffung gestattet (nach S 2, 3 gegen Ersatz des entstehenden Schadens)927. Zusammengefasst ergeben die beiden Vorschriften zweierlei: Eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung beendet nicht die für den Besitz erforderliche Sachherrschaft, und die besitzrechtliche Herrschaft über ein Grundstück umschließt nicht notwendig alle auf dem Grundstück befindlichen Sachen. 456 Die Schwierigkeiten der Bestimmung der Sachherrschaft sind durch das klassische Beispiel der Frage zu demonstrieren, wann der Jäger an Wild, welches er jagt und vielleicht schon verwundet hat, Besitz erlangt928.

_____ 925 Dazu unten Rn 1245. Unanwendbar ist freilich § 166 zur Begründung, dass es für den gutgläubigen Eigentumserwerb durch Besitzgehilfen oder Besitzmittler statt auf den guten Glauben des Erwerbers auf den des Besitzhelfers ankomme (RGZ 137, 23, 27, missverständlich Baur/Stürner § 52 Rn 19 aE: Redlichkeit der Mittelsperson?). Selbstverständlich gilt § 166, wenn der Erwerber bei dem Rechtsgeschäft der Übereignung vertreten wird). 926 S die Interpretation des Veräußerungsmerkmals in § 929 u Rn 896 ff. 927 Zu den Vorschriften iE u Rn 462. Die Unterscheidung des § 867 ist von kardinaler Bedeutung: Wäre mit dem Hineingelangen der Sache auf sein Grundstück der Grundstückseigentümer Besitzer, würde er nach §§ 861, 985 auf Herausgabe der Sache haften. Da er demgegenüber nicht ohne weiteres Besitzer wird, kommen umgekehrt dingliche Ansprüche seinerseits in Betracht: Das Liegen der Sache bei ihm könnte eine Beeinträchtigung seines Besitzes und seines Eigentums sein mit der Konsequenz der Beseitigungshaftung des Störers gegenüber dem Eigentümer nach §§ 862, 1004. Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff, zeigt, dass auch zur Durchführung dieser vom bisherigen Gewaltinhaber geschuldeten Beseitigung das BGB dem Störer die Verfolgungsrechte aus §§ 867, 1005 gewährt. 928 Savigny, aaO, S 227 f.

III. Sachherrschaft

277

Zum Problem der Bestimmung des Besitzes hat Kegel befunden: „In den deutschen 457 Lehrbüchern herrscht Verzweiflung“929. Er hat sich auf die beiden Meinungen bezogen, dass sich die Sachherrschaft nach der Verkehrsanschauung930 oder durch Abwägung der Interessen nach Maßgabe der gesetzlichen Werturteile931 bestimme. Die Verkehrsanschauung soll dazu dienen, eine Sachbeziehung zu ermitteln, die nach dem Durchschnittsurteil von jedermann als Einwirkungsbereich eines anderen geachtet wird. Der Interessenstandpunkt fragt demgegenüber nach dem den Besitzschutz rechtfertigenden Kontinuitätsinteresse, dh danach, ob aufgrund der Einfügung einer Sache in die Interessensphäre einer Person und der Möglichkeit dieser Person zu künftiger Einwirkung auf die Sache es interessegemäß ist, dieser Person den Besitzschutz zu gewähren932. Kegel hat die Verkehrsanschauung für ein Alibi bei in Wirklichkeit vollzogener rechtlicher Wertung erklärt, deren Notwendigkeit die zweite Auffassung wenigstens hervorgehoben habe. Durch die wertende Betrachtung zahlreicher Einzelfälle hat Kegel seinerseits das Merkmal des Besitzes in der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gesehen, den eigenen Willen an einer Sache durchzusetzen933. Das BGB gibt nicht den Tatbestand des Besitzes, sondern die Tatbestände des 458 Erwerbs und der Beendigung des Besitzes vor. Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben (§ 854 I). Ist der Erwerber in der Lage, die Gewalt über die Sache auszuüben, so genügt zum Besitzerwerb die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers (§ 854 II). Der Besitz wird dadurch beendigt, dass der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt oder in anderer Weise verliert (§ 856 I), wobei eine vorübergehende Verhinderung nicht zur Beendigung führt. Diese Art der Behandlung finden wir schon bei Savigny934. Besitz ist nach dieser Behandlung der Zustand aufgrund Besitzerwerbs bis zum Verlust des Besitzes. Wie Kegel Fälle aus aller Herren Länder zum Zweck der Ableitung allgemeiner Regeln durchgemustert hat, hat Savigny die Fälle der römischen Quellen zum Gegenstand der Deduktion und Induktion allgemeiner Regeln gemacht. Was zunächst den Besitzerwerb betrifft, ist nach Savigny dafür zweierlei erfor- 459 derlich: Zum ersten muss der Erwerber in eine solche Lage versetzt sein, dass er unmittelbar unter Ausschluss anderer nach Maßgabe der von ihm angenommenen oder usurpierten Rechtsposition auf die Sache einwirken kann. Zum zweiten muss

_____ 929 930 Rn 5. 931 932 933 934

FS v Caemmerer (1978), 149 ff. Wolff/Raiser § 5 III vor 1., S 25; Westermann, 4. A., § 9 I 4; 8. A. § 8 Rn 2; Baur/Stürner § 7 B II 1a Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, S 21, 26 f. Heck, aaO. FS v Caemmerer (1978), 149, 178. AaO, 2./3. Abschnitt.

278

A. Der Besitz

der Erwerber die Sache als eigene oder aufgrund einer anderen (wenn auch nur angemaßten) Rechtsposition auch innehaben wollen. Corpus und animus sind nach Savigny die Grundlagen des Besitzerwerbs935. In der Konkretisierung seiner Kriterien gelangt Savigny durch Betrachtung der 460 unterschiedlichen Entscheidungen der römischen Quellen zu einer ähnlichen Unterscheidung, wie Kegel sie getroffen hat. Die Fälle seien unterschiedlich je nachdem, ob die Möglichkeit, von der Sache vor oder von deren endgültiger Innehabung doch noch ausgeschlossen zu werden, sehr nahe936 oder sehr entfernt ist937. Savigny bleibt aber nicht bei der Wahrscheinlichkeitsrechnung, sondern er prägt die Unterscheidung so aus, dass sie an den Zusammenhang des Besitzschutzes mit dem Schutz der Person anknüpft: Maßgeblich sei, ob das Bewusstsein physischer Herrschaft entstehen könne, und dafür müsse die Möglichkeit, auf die Sache nach Willkür zu wirken, von demjenigen, welcher Besitz erwerben (zu ergänzen: oder behalten) wolle, als unmittelbare, gegenwärtige Möglichkeit gedacht werden können938. Was andererseits den Besitzverlust betrifft bzw – für die Abgrenzung des Besit461 zes – den Nichteintritt des Verlustes und mithin die Fortdauer des Besitzes, so lässt Savigny insoweit den Fortbestand der Möglichkeit genügen, das für den Erwerb erforderliche unmittelbare Verhältnis nach Willkür zu reproduzieren. Die bloße Entfernung von der Sache hebe also den Besitz nicht auf939.

2. Besitzverlust und Verfolgungsrecht 462 Für die genauere Abgrenzung des Besitzes sind die oben939a schon angesprochenen

§§ 856 und 867 S 1 zu berücksichtigen. § 856 behandelt den Besitzverlust, § 856 II schließt einen solchen bei nur vorübergehender Verhinderung der Gewaltausübung aus. § 867 behandelt den Fall des Hineingelangens einer Sache in ein in fremdem Besitz befindliches Grundstück (Hausgrundstück oder andere Grundstücke). Auf die Regelung des § 867 verweist § 1005 für den Schutz des Eigentümers einer Sache, die sich auf einem im Besitz eines anderen befindlichen Grundstück befindet. Was zunächst den Besitzverlust betrifft, so unterscheidet § 856 I für die Beendigung des Besitzes die Aufgabe der tatsächlichen Sachherrschaft und den Verlust derselben in

_____ 935 AaO, S 205 f, 210, 246, 282, 473 ff für die verschiedenen Besitzpositionen, die Savigny gemäß den römischen Quellen und damit anders als unser BGB unterscheidet (s.o. Rn 436). 936 So bei der Wildhetze, solange das Tier noch nicht ergriffen oder getötet ist, s Savigny, aaO, S 222 f. 937 So bei Übergabe eines Grundstücks, in dessen Nähe der Erwerber sich befindet, s Savigny, aaO, S 214, 237. 938 AaO, S 237 f. 939 AaO, S 239. 939a Rz 455.

III. Sachherrschaft

279

anderer Weise. Damit wird die Konsequenz daraus gezogen, dass der Besitz auf zwei Elementen, Herrschaftsmöglichkeit und Willen, beruht. Die Aufgabe des Besitzes bedeutet, dass der Besitzer sich der Sachherrschaft willentlich entäußert. Geht die Sachherrschaft ohne Willen des Besitzers verloren, handelt es sich um einen Verlust des Besitzes „in anderer Weise“. Den Besitzverlust ohne Besitzaufgabe greift das Gesetz in bestimmten Tatbeständen auf und verknüpft ihn mit bestimmten Rechtsfolgen. § 858 I definiert die verbotene Eigenmacht, die zum Besitzverlust führt, als Entziehung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers. Die Rechtsfolgen stehen in §§ 859 ff939b. Weiter setzt § 935 I 1 das Abhandenkommen der beweglichen Sache, dh wie die Beispielsfälle der Vorschrift (Diebstahl, Verlorengehen) zeigen, den unfreiwilligen Verlust des Besitzes einer beweglichen Sache voraus. Die verbotene Eigenmacht durch Besitzentziehung ist danach ein Fall des Abhandenkommens. Schon der Verlust des einen Elements des Besitzes, der Verlust der Herrschaftsmöglichkeit, beendet den Besitz, ohne Rücksicht darauf, ob er mit oder ohne Willen des Besitzers eintritt. Der bloße Eintritt der Willensunfähigkeit (etwa Koma) beendet die Herrschaft aber ebenso wenig wie er den einmal zum Besitz gefassten Willen beendet940. Fällt bei der juristischen Person oder der Gesamthandsgemeinschaft die geschäftsführende Person weg, die die Sachherrschaft über Sachen des Rechtsträgers ausübte, so entfällt der Besitz des Rechtsträgers. Weil der Besitz auf Herrschaft und Besitzwillen beruht, müsste es auch eine Beendigung des Besitzes durch bloße Aufgabe des Besitzwillens geben940a. Savigny erkennt den Besitzverlust durch bloßen Verlust des Besitzwillens an, stellt aber immerhin fest, dass die Reproduzierbarkeit des ursprünglichen Willens immer möglich sei, solange (erstens, wie hier vorauszusetzen, die äußere Sachherrschaft unverändert und zweitens) nicht der Wille, den Besitz endgültig aufzugeben, gefasst sei941.§ 856 I formuliert aber anders: Der willentliche Besitzverlust setzt die Aufgabe der tatsächlichen Gewalt voraus. Das ist realistisch: Behält ein Besitzer unverändert die seinen Besitz begründende tatsächliche Sachherrschaft, so ist eine bloße Willensänderung irrelevant, lediglich Internum, welches der Wirklichkeit widerspricht. Der Besitzer kann ja auch jederzeit, wie Savigny vorbehalten hat, dann, wenn es um ihm günstige Besitzfolgen geht, seine fortbestehende Herrschaft wieder wollen. Geht es um ungünstige, etwa die Herausgabepflicht nach § 985, so kann er sich

_____ 939b Als zusätzliche Rechtsfolge knüpft BGH NJW 2017, 3656 die Umkehr der Beweislast hinsichtlich Vorhandenseins und Wert der vom Schuldner behaupteten nicht vom Zuschlag umfassten Sachen zu Lasten des Ersteigerers einer Immobilie an, der das Grundstück eigenmächtig in Besitz nimmt,. Folgerung Obliegenheit zur genauen Erfassung der Gegenstände. 940 Klinck (bei Staudinger, o Fn 924) Rn 24. 940a So Klinck (o Fn 924) Rn 24. Dagegen mit Recht Musielak/Hau Rn 738. 941 AaO, S 354 f.

280

A. Der Besitz

nicht durch bloße Willensänderung von der Haftung dispensieren. Eine Aufklärung oder Relevanz einer zeitweisen Willensänderung kommt also nicht in Betracht. Für den Besitzverlust durch Aufgabe ist folglich die willentliche Herauslösung aus der eigenen Herrschaft erforderlich. Der zweite Absatz des § 856 lässt den Besitz nicht enden mit dem Verlust der 463 tatsächlichen Gewalt, wenn der Besitzer nur vorübergehend an der Gewaltausübung gehindert ist. Dieses kommt bei Grundstücken941a und bei beweglichen Sachen in Betracht941b. Bei letzteren ist entscheidend, ob die Sache zwar vorübergehend weg kommt, aber in der Nähe bleibt und der Besitzer sie ohne weiteres finden kann941c. Insbesondere in dem Fall des Hineingelangens in ein befriedetes Grundstück ist § 856 II auch bei der Möglichkeit des Wiederfindens erfüllt, der Besitzer ist hier zwar an der Ausübung seiner Herrschaft über die Sache durch die Herrschaft des Grundstücksbesitzers gehindert, aber eben nur vorübergehend. Anders ist es bei Hineinkommen in Feldgrundstücke oder offene Plätze. Hier verliert der Besitzer seine Gewalt gar nicht, wenn er weiß oder ohne Weiteres darauf kommen kann, wo die in seinem Besitz befindliche Sache abgeblieben ist. Anders wird es, wenn der Besitzer solcher Grundstücke bei dem Versuch der Rücknahme durch den Besitzer (etwa, weil er die Herkunft der Sache bestreitet) dazwischen tritt. 464 Der Regelfall, in dem der vorübergehende oder engültige Verlust der Gewalt über

eine bewegliche Sache zu prüfen ist, ist der Fall des § 867 S 1, zu dem wir jetzt kommen, dh der Fall des Hineingelangens der Sache in ein in fremdem Besitz befindli-

_____ 941a Verreisen für überschaubare Dauer, Fremdbenutzung als Lagerplatz, Überschwemmung, Lawinen etc. 941b Abschwemmung, Baumsturz auf Nachbargrundstück, Abstellen von Kfz an bekanntem Ort (im Unterschied zu Entwendung und Abstellen irgendwo durch Dieb, damit Besitzverlust), Streunen von Katzen (im Unterschied zum Enlaufen von Tieren, damit Besitzverlust), Verschlagen von Bällen etc. Zur vorübergehenden Verhinderung Beispiele aus der Rechtsprechung bei MünchKomm/Joost § 856 Rz 14 f). 941c Als Vorschrift über die Aufrechterhaltung der tatsächlichen Sachherrschaft trotz vorübergehender Verhinderung ist die besitzrechtliche Vorschrift entgegen dem BGH NJW 2018, 1083 Rn 22 auch für die Frage maßgeblich, ob der Grundstücksmieter an eingebrachten Sachen (hier: betriebliche Kfz) einen Besitz hat, an den das Vermieterpfandrecht nach §§ 578 I, 562 I anknüpfen kann oder ob das Pfandrecht wegen Entfernung der Sache vom Grundstück nach § 562a I 1, 2 (Entfernung im Rahmen der gewöhnlichen Lebensverhältnisse) erlischt. Entgegen dem Argument des BGH ist das Vermieterpfandrecht nur vom Vermieter aus besitzlos, knüpft aber an den Besitz des Mieters an. Allerdings nicht an einen beliebigen Besitz, den der Mieter natürlich an den eingebrachten Sachen auch dann behält, wenn er sie wegführt, sondern an die Einbringung der Sachen in seinen Besitz an Wohnung oder Grundstück. Der Annahme des BGH, dass auch eine vorübergehende betriebliche Entfernung von Kfz vom gemieteten Grundstück im Rahmen der betrieblichen Verhältnisse das Pfandrecht für die Dauer der Entfernung erlöschen lässt und das Pfandrecht mit Rückkehr neu begründet wird, ist also zuzustimmen. § 856 erfasst aber etwa den Fall, dass Verkehrsprobleme verhindern, dass das Fahrzeug auf das gemietete Grundstück zurückkehrt, so dass es vorübergehend in der Nähe abgestellt werden muss.

III. Sachherrschaft

281

ches Grundstück. Das Kriterium des § 856 II ist für die Anwendung des § 867 S 1 in der folgenden Hinsicht relevant: Nicht ist § 856 II für das Verfolgungsrecht relevant, aber die Unterscheidung der Vorschrift ist für die Folgen einer Inbesitznahme, die § 867 S 1 als Variante vorbehält, relevant. Das Verfolgungsrecht hängt nur vom Verlust der Gewalt ab, ob dieser dauerhaft oder vorübergehend ist, ist gleich. Allerdings ist der Regelfall des § 867 S 1 der Fall des § 856 II, denn für die Ausübung seines Verfolgungsrechts muss der bisherige Besitzer ja wissen oder hinlänglich begründet vermuten, wo die Sache hingekommen ist942. Hier spielt § 856 II eine Rolle für den Fall der Inbesitznahme der hineingelangten Sache durch den Grundstücksbesitzer. Wenn der Besitzer der beweglichen Sache durch das Wegkommen der Sache seinen Besitz nicht verloren hat, begeht der Grundstücksbesitzer durch Inbesitznahme Eigenmacht. Diese ist freilich dann nicht rechtswidrig, wenn der Grundstücksbesitzer in Geschäftsführung für den Verlierer handelt. Denn der Grundstücksbesitzer hat ein Recht auf Abwehr, weil auf seiner Seite in der Überlagerung seines Grundstücks eine Besitzstörung liegt. Handelt er mit der zumutbaren Sorgfalt, so ist sein Eingreifen aufgrund berechtigter Geschäftsführung rechtmäßig. Überschreitet der Grundstücksbesitzer sein Recht zur Geschäftsführung, so ist seine Eigenmacht verboten und der Herausgabeanspruch nach § 861 begründet942a. Handelt er besitzrechtlich rechtmäßig, sei es weil beim Verlierer kein Besitz mehr besteht oder der Grundstücksbesitzer in berechtigter Geschäftsführung handelt, ist weder das Verfolgungsrecht (ausgeschlossen wegen Inbesitznahme durch den Grundstücksbesitzer) noch der Anspruch aus § 861 begründet (keine verbotene Eigenmacht). Es bleibt ein eventueller Besitzherausgabeanspruch aus einem Recht an der Sache (etwa § 985) übrig.

3. Die nähere Abgrenzung der Sachherrschaft Bei der näheren Abgrenzung des Merkmals der Sachherrschaft, insbesondere unter 465 Berücksichtigung der §§ 856 II, 867 S 1, wird sich ergeben, dass allein dieses Merkmal entscheidet, wie dies auch dem § 854 I entspricht. Dieses Merkmal ist nach den unterschiedlichen Sachverhalten zu bestimmen, es hilft dagegen nicht, zusätzlich eine „Erkennbarkeit“ zu überlegen942b. Es gilt vielmehr die folgende sachverhaltliche Unterscheidung: Die Entfernung, ebenso die Entferntheit von einer Sache kann den Besitz unberührt lassen, sie kann den Besitz beenden und zugleich den Besitz eines

_____ 942 Zur kardinalen Bedeutung der Unterscheidung o Fn 927. 942a Duldung nach § 867 S 1 und Herausgabe nach § 861 unterscheiden sich wie folgt: Für die Herausgabe muss der jetzige Besitzer etwas tun, nämlich die Sache an die Grenze seiner Herrschaft bringen, wo der Verlierer sie in Empfang nehmen kann. Im Fall des § 867 S 1 handelt der Verlierer unter bloßer Duldung durch den Grundstücksbesitzer, nach § 867 S 2, 3 gegen Schadensersatz. 942b Zutreffend MünchKomm/Joost § 854 Rn 13 mit zahlreichen N; aA etwa Musielak/Hau Rn 729.

282

A. Der Besitz

anderen begründen, und sie kann den Besitz beenden, ohne dass die Sache in den Besitz eines anderen übergeht: Beim Besitz bleibt es nach § 856 II, wenn eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt eintritt. Weiter bleibt es beim Besitz, wenn die Sache sich funktionsgemäß in Räumen befindet, die meiner Herrschaft unterliegen oder mir real wirksam zugeteilt sind. Der Briefkasten ist zu nennen, aber auch die Einrichtung von sog. Anwohnerparkplätzen. Der Sinn der Kennzeichnung als Anwohnerparkplatz ist, dass für die Verfügbarkeit des Parkplatzes nicht nur die öffentliche Verkehrsüberwachung bemüht werden kann oder muss, sondern auch der private Besitzschutz. Bei Kennzeichnung mit einem bestimmten Nummernschild hat der Besitzer des gekennzeichneten Fahrzeugs Allein-, bei Kennzeichnung von Plätzen für bestimmte Häuser haben die dort wohnenden Anwohner Mitbesitz (§ 866) am gekennzeichneten Parkraum. Ebenso wie in diesen Beispielen endet der Besitz nicht durch eine kurzfristige Überlassung einer Sache an einen anderen zum Gebrauch, wenn der Gebrauch und seine Beendigung meinem unmittelbaren Zugriff unterliegen942c. Kurzfristigkeit einerseits und Raumherrschaft andererseits spielen in dem folgenden Beispiel eine Rolle: Meine Herrschaft über meinen Wohnraum beendet den Besitz eines Gastes nach § 465 II nicht, wenn dieser eine mitgebrachte Sache (zB Schirm, Handschuhe) in meiner Wohnung liegen lässt, ihm aber beim Verabschieden oder Weggehen noch einfällt, dass er die Sache vergessen hat. Hier ist, falls es überhaupt einmal zum Streit kommt, das Verfolgungsrecht gemäß § 867 S 1 sinnvoll. Der Inhaber der Wohnung kann aber die Sache in Geschäftsführung für den Gast in Besitz nehmen, die Eigenmacht wäre nicht rechtswidrig. Ohne diese Inbesitznahme verliert der Gast nach § 856 II erst dann seinen Besitz, wenn er sich verabschiedet hat und nicht noch auf dem Heimweg an die Sache denkt und sie sogleich abholt. Die Sache wird in diesem Fall aber auch nicht besitzlos. Vielmehr kommt meine Raumherrschaft voll zum Tragen: Der Besitz geht als Bestandteil meines Besitzes am Wohnraum in meinen Alleinbesitz über. Dieser Besitzerwerb folgt daraus, dass in Bezug auf solche Räume, die konkreter und abgeschlossener Obhut des Inhabers unterliegen, die persönliche Herrschaft des Inhabers anzunehmen ist943. Davon sind Räume mit Publikumsverkehr zu unterscheiden, dh Räume mit Zutritt unbestimmter Personen, und ebenso Grundstücke, soweit diese nicht einer konkreten Beherrschung unterliegen (Wald-, Wiesengrund-

_____ 942c Treffend und mit treffenden Beispielen Klinck (bei Staudinger, o Fn 924), Rn 7; Folgerung Rn 84: Der vorübergehend in Gebrauch Gesetzte ist Besitzdiener. 943 Savigny gründet – den römischen Quellen folgend – auf die custodia des Bewohners über die von ihm bewohnten Räume die Möglichkeit der zum Besitz erforderlichen Herrschaft. Es müsse nur noch das Wissen um die Lage der Sache hinzukommen. Erst dieses versetze die Sache in meine custodia (aaO, S 226, 227, 228, 229 f mit Fn 1, S 235). Schon dieses zusätzliche Erfordernis ist, von der custodia her gedacht, nicht überzeugend. Für den Besitz zutreffend auf den Ausschluss des Einwirkens beliebiger Dritter abstellend OLG Celle NJW1992, 2576.

III. Sachherrschaft

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stück). Hier geht die Gewalt des Besitzers häufig gar nicht verloren. Tritt wirklich der Verlust der Gewalt nicht nur vorübergehend ein, so geht der Besitz trotzdem nicht automatisch auf den Inhaber jener Räume oder Grundstücke über. Vielmehr gilt das Verfolgungsrecht des § 867 S 1, es sei denn der Grundstücksbesitzer nimmt die Sache in Besitz. Nach § 855 kann man durch sog. Besitzdiener besitzen. Die Voraussetzungen 466 sind später näher zu bestimmen943a. Der Besitz durch Besitzdiener wird begründet oder beendet mit der Besitzdienerstellung hinsichtlich der Sache, insbesondere, indem der Besitzdiener selbst eine Sache als Teil der Organisation des Besitzherrn hereinnimmt oder sie aus dessen Organisationsbereich aussondert. Von einer Lockerung des Besitzes des Unternehmers spricht der BGH in dem Fall, dass ein KfzWerkunternehmer dem Besteller das reparierte Kfz für eine Probefahrt in Begleitung seines Sohnes als seines Besitzdieners überlässt943b. Ist die Herrschaft erst einmal erlangt, der Besitz also erworben, so besteht der 467 Besitz so lange fort, wie die Herrschaft unverändert oder aufgrund zumindest reproduzierbarer Einwirkungsmöglichkeit fortdauert.

4. Zurechnung des Besitzwillens; originärer und derivativer Besitzerwerb Aus dem Besitz als Herrschaft der Person folgt die Erforderlichkeit des Besitzwillens 468 für den Besitzerwerb, der aus der möglichen die wahrgenommene Herrschaft macht944. Nach Savigny kann zum Erwerb den erforderlichen Willen der Wahnsinnige gar nicht und der unter gesetzlicher Vertretung stehende Jugendliche (pupillus) selbstständig nur dann haben, wenn er ausgebildet genug ist, den Erwerb zu begreifen und ernstlich zu wollen945. Was den Besitzverlust durch bloßen Verlust des Besitzwillens betrifft, den Savigny anerkennt, steht nach Savigny diesem Besitzaufgabewillen nicht nur Wahnsinn, sondern hier auch ohne Einschränkung Jugendlichkeit entgegen946.

_____ 943a U Rn 481. 943b BGH JZ 2018, 1102 mit Anm Wilhelm: Streit um Ansprüche der Kfz-Eigentümerin gegen einen Werkunternehmer auf Herausgabe aus §§ 861, 869 S 1, 985 neben Schadensersatz- und Nutzungsentschädigungsansprüchen, alle Ansprüche betr Fahrzeug einschließlich Austauschmotors. In dem Fall hatte die Kl das Kfz einem anderen, nämlich dem Werkbesteller, dauerhaft zur Nutzung überlassen und dieser den Einbau des Austauschmotors in Auftrag gegeben. Der BGH lehnt wie die Vorinstanz alle Ansprüche außer denen auf Herausgabe des Fahrzeugs und auf Schadensersatz bei Nichtherausgabe analog § 281 (dazu u Rn 1188), beide Ansprüche betr Fahrzeug ohne den Motor, ab. 944 Savigny, aaO o Fn 888, S 238 f. Richtiges Argument gegen Kritik: Aufgrund ohne oder gegen den Willen untergeschobener Herrschaft kann sich keine Haftung, etwa aus § 836 oder § 985, ergeben (Klinck bei Staudinger s.o. Fn 924, Rn 9). 945 AaO, S 248 ff. 946 AaO, S 355.

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A. Der Besitz

Die Bedeutung des Besitzwillens für den Besitzerwerb und die Kriterien seiner Zurechnung sind in unser Recht einzupassen. Danach ergibt sich: Die Herrschaft iSv Besitz muss ein Ausdruck der Selbstbestimmung sein, deshalb ist der Besitzwille zu fordern als Element einer bewussten Herrschaft947. Der Selbstbestimmungsaspekt betont zusätzlich die Relevanz des Besitzerwerbs als eines Akts der Selbstbestimmung. Wie sehr der Erwerb des Besitzes von dem Zusammenspiel zwischen Herrschaft(smöglichkeit) und Selbstbestimmung abhängig sind, zeigt § 854 II: Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genügt zum Erwerbe des Besitzes (unter gleichzeitigem Besitzverlust des vorherigen Besitzers), wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben948. Was die Relevanz der Geschäftsfähigkeit für den Besitzwillen und den davon 470 abhängigen Besitzerwerb betrifft, ist, wie folgt, zu unterscheiden. Für den Besitzerwerb reichen der natürliche Besitzsicherungswille und die natürliche Herrschaftsfähigkeit aus, die auch Kleinkindern schon zuzubilligen sind. Auch diese sind als Person in der von ihnen ergriffenen Herrschaft zu schützen. Im Hinblick auf den Besitzverlust wird, weil es keinen Besitzverlust ohne Auf471 gabe der Sachherrschaft gibt, die Geschäftsfähigkeit relevant bei einem derivativen Besitzerwerb, das ist der Erwerb dann, wenn der Neue nicht durch eigenen Akt – originär – seine Sachherrschaft begründet, sondern der alte Besitzer einen Nachfolger durch Übergabe in den Besitz setzt. Begrifflich schief spricht § 198 für die Anrechnung der Besitzzeit des Vorgängers auf die Verjährung von Rechtsnachfolge in den Besitz. Zu fragen ist, ob eine Übergabe Geschäftsfähigkeit des Gebers voraussetzt. Dies hängt von den Rechtsfolgen ab. Ist die Rechtsfolge dem nicht voll Geschäftsfähigen ungünstig, ist ihm die Überlassung nicht als Übergabe zuzurechnen. Folglich ist die ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters ausgehändigte Sache iSd § 935 abhanden gekommen949. Anders ist es, wenn die Rechtsfolge nur einen

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_____ 947 Beispiel (Zurückführung auf ein Fallbeispiel der Digesten bei Knütel, JuS 2001, 215): Einem Schlafenden wird eine Sache zugesteckt (etwa Rauschgift). Kein Besitz des Schlafenden. Gegen gewaltsame Wegnahme der Sache hilft das Notwehrrecht aus § 227 (Wolff/Raiser, § 10 II). Zum Erfordernis des Besitzwillens zutreffend RGZ 106, 135: Abweisung der Herausgabeklage einer Braut nach Auflösung des Verlöbnisses gegen den zuvor in Aussicht genommenen Schwiegervater auf Herausgabe der Aussteuer, die die Kl in einem Zimmer, welches ihrem Bräutigam bei seinen Eltern zur Verfügung stand, untergebracht hatte. – Zur Möglichkeit der Generalisierung des Besitzwillens u Rn 473. 948 Gegenbeispiel OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 1351: Kein Mitbesitz einer Ehefrau allein aus der Kenntnis eines Verstecks einer Münzsammlung im ehelichen Schlafzimmer. 949 S Flume II § 13 11 d, S 214 zu Recht entgegen der hM, die zwischen Geschäftsunfähigkeit und beschränkter Geschäftsfähigkeit unterscheiden will. Je nach Altersstufe und daraus folgender Einsichtsfähigkeit will etwa Staudinger/Wiegand, 2004, § 935 Rn 10 unterscheiden. Abhandenkommen ist für den Verlust durch gutgläubigen Erwerb relevant, weil bei Nicht-Abhandenkommen der Besitz eines nichtberechtigten Veräußerers dem Berechtigten zurechenbar ist mit der Folge, dass der Nichtberechtigte dem Berechtigten das Recht durch Veräußerung an einen gutgläubigen Erwer-

III. Sachherrschaft

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anderen begünstigt, wie die soeben genannte Anrechnung der Besitzzeit (nur bei vom Nachfolger erkanntem Mangel der Geschäftsfähigkeit ist diesem der Schutz des § 198 zu versagen). Mit der Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit ist keinesfalls notwendiger Weise die Konsequenz verbunden, dass der vom nicht voll Geschäftsfähigen den Besitz Erwerbende verbotene Eigenmacht iS von § 858 übt. Entscheidend dafür ist, ob trotz Mangels der Geschäftsfähigkeit ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters der Wille gebildet werden kann, der nach § 858 I die verbotene Eigenmacht ausschließt. Dies ist nur im Fall der Geschäftsunfähigkeit zu verneinen, wobei allerdings dem gesetzlichen Vertreter gegen die Besitzweggabe durch den Geschäftsunfähigen nur das Eingreifen iS der Besitzwehr (§ 859 I), nicht iS einer Besitzkehr (§ 859 II) eingeräumt werden sollte. Im Rahmen des derivativen Besitzerwerbs nennt, wie erwähnt, § 854 II den Fall 471a eines rechtsgeschäftlichen950 Besitzerwerbs. Dieser erfordert volle Geschäftsfähigkeit oder gesetzliche Vertretung. Der Erwerb nach § 854 II ermöglicht eine Übereignung nach § 929 S 1, bei der (auch) die Übergabe durch Stellvertretung vorgenommen wird. Voraussetzung ist eine gelockerte Besitzbeziehung des Vorbesitzers, so dass diesem die Sache kraft Reproduzierbarkeit der Herrschaft zugerechnet wird. Bei dichter Besitzbeziehung muss eine Übergabe – etwa zur Erfüllung eines Kaufvertrages – durch erkennbare Besitzaufgabe des Veräußerers erfolgen (Veräußerungsmerkmal).

5. Kriterium der Verkehrsanschauung; die Lehre Hecks Im Gegensatz zu den Kriterien Savignys hat die von anderen als Besitzkriterium be- 472 rufene Verkehrsanschauung als solche keine den Besitzschutz rechtfertigende Kraft. Der Kritik Kegels950a ist nichts hinzuzufügen. Die Verkehrsanschauung kann nur die Herrschaft des Besitzers stützen. Für diese ist nämlich eine Testfrage, ob für eine

_____ ber entziehen kann. Diese Zurechnung ist bei jedem Mangel der Geschäftsfähigkeit zu verneinen. Die Frage betrifft die Aufgabe des eigenen Besitzes durch einen nicht voll Geschäftsfähigen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit ein Minderjährige Besitzdiener seiner Eltern ist. Dazu u Rn 481 Fn 966b. 950 Sog longa manu traditio (im Unterschied zur brevi manu traditio, dem Fall des § 929 S 2). Für rechtsgeschäftliche Beschaffenheit Westermann, 4. A., § 13 III 2; 8. A., § 12 Rn 10; Wolff/Raiser § 11 II, S 40 f; Baur/Stürner § 7 Rn 22 f; für Realakt E. Wolf, § 2 E I b 2, S 83. Die Frage hat Bedeutung hinsichtlich der Möglichkeit der Anfechtung. Der Besitzer kann seine Einigungserklärung nach den allgemeinen Vorschriften anfechten. Tut er dies, bevor der Erwerber sich die Gewalt verschafft hat, und nimmt der Erwerber trotzdem die Sache an sich, ist dies verbotene Eigenmacht und kommt die Sache abhanden. Wenn allerdings der Erwerber die Sache an sich genommen hatte, bevor der frühere Besitzer anficht, kann die Anfechtung weder besitzrechtlich noch im Hinblick auf das Abhandenkommen noch relevant werden (s eingehend Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S 67 ff). 950a O Rn 457.

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A. Der Besitz

bestimmte Sache vorauszusetzen ist, dass der “reasonable man” von einer fremden Zuständigkeit zur Einwirkung auf diese Sache ausgehen muss und diese achten wird (so dass der Herrschaft der als Besitzer in Betracht kommenden Person Raum gegeben ist). Bejahendenfalls mag man davon sprechen, dass die Verkehrsanschauung für den Besitz jener Person an der Sache spricht. Gar nicht ist demgegenüber Heck in seinem Einsatz des Besitzschutzes gemäß 472a der Abwägung eines auf die Möglichkeit künftiger Einwirkung gerichteten Kontinuitätsinteresses zu folgen. Das läuft auf Sach- statt Personenschutz hinaus. Nicht die Möglichkeit künftiger Einwirkung auf die Sache, sondern dass die Herrschaft erworben ist und fortdauert, ist Grund und Gegenstand des Besitzschutzes951.

6. Beispielsfälle 473 Wie wichtig es ist, auf den Erwerb und die Fortdauer des Besitzes abzustellen, zeigt die Entscheidung des BGH im bekannten Großmarkt-Fall952: Der Kunde K eines Metro-Großmarkts953 entdeckt zwischen Waren, die unter dem Regal stehen, einen 1.000 DM-Schein, gibt ihn an den Betriebsleiter, der den Vorgang in ein sog. Fundbuch einträgt und den Geldschein sodann in die Kasse legt mit der Folge der Vermischung nach § 948 I. Nach Ablauf von 6 Monaten, in denen der Verlierer sich nicht gemeldet hat, verlangt K den Geldschein heraus, weil er als Finder durch Zeitablauf Eigentümer geworden sei oder doch jedenfalls als Hinterleger Rückgabe verlangen könne. Metro weigert sich. Die Gerichte haben einen Wertersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der Rückgabepflicht des Verwahrers oder der Besitzkondiktion nach § 812 I 2 (Verfehlung des Erfolges der Rückgabe an den Verlierer) iVm § 818 II geprüft. Das Berufungsgericht hat eine Übergabe des Geldscheins an den Großmarkt verneint; der Geldschein sei schon im Besitz des Großmarkts gewesen, folglich habe der Kl den Geldschein nicht gefunden und in Besitz genommen, also auch nicht übergeben. Der BGH erklärt die Folgerung des Berufungsgerichts aus der Annahme des Besitzes des Großmarkts für „zumindest vertretbar“954. Man fragt sich freilich, wie jemand einen Geldschein an sich nehmen kann, um ihn dem Betriebsleiter auszuhändigen, ohne dadurch eigenen Besitz zu begründen. Die Frage stellen heißt sie zu verneinen. Der Kl hat also jedenfalls Besitz an dem Geldschein begründet und mithin den Schein an Metro übergeben. Von der vorherigen Besitzlage hängt nur folgende Alternative ab: Entweder war der Schein nicht im Besitz von Metro. Dann war er besitzlos und iS von § 965 I verloren. Der Kl hat in diesem Fall den Geldschein gefunden und an sich genommen. Der Großmarkt

_____ 951 Heck wählt freilich seine Beispiele wohlweislich so, dass die gegenwärtige Herrschaft herauskommt. ZB Grundriss des Sachenrechts § 6 Ziff 4c (Hinweis darauf Grundriss S 22): Ablage eines Geldbriefes bei einem Schlafenden – in dessen eigenem Schlafzimmer –. Es fehlt freilich der Besitzwille. Man vergleiche dazu Savigny, aaO, S 226 f. Heck folgend Baur/Stürner § 9 Rn 9. 952 BGHZ 101, 186 = JZ 1988, 357 mit Anm Ernst. Vgl zu diesem Urteil auch Dubischar, JuS 1989, 703. 953 Zur näheren Einzelheit s Bericht der SZ v 26.6.1987, S 44. 954 BGHZ 101, 187.

III. Sachherrschaft

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hatte den ihm abgelieferten Schein an den Verlierer zu übergeben, bei dessen Nichtermittelbarkeit hatte er den Schein aufgrund des fundrechtlichen Eigentumserwerbs des Kl (§ 973) diesem zurückzugeben. Nach Ablauf der fundrechtlichen Frist kam also ein Herausgabeanspruch des Kl aus Verwahrung955 und aus § 985 in Betracht. Aufgrund der Vermischung waren aber die Ansprüche sowohl aus Verwahrung als auch aus Eigentum auf Geld gerichtet956. War der Geldschein dagegen vor Ansichnahme durch den Kunden im Besitz von Metro gewesen, war er nicht iS von § 965 I verloren und der Kunde nicht Finder. Der Kunde hatte auch dann durch die Ansichnahme Besitz begründet. Darin lag auch keine verbotene Eigenmacht. Er hat den Schein in berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag an sich genommen und Metro übergeben. Damit war seine Geschäftsführerpflicht erfüllt. Rückgewährpflichten von Metro scheiden in diesem Fall aus. Für die Prüfung der Besitzlage vor der Ansichnahme des Scheins durch den Kunden sind die Sondervorschriften der §§ 978 ff bedeutsam. Sie gehen nämlich bei in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten weggekommenen Sachen von einem Fund (§ 978 I) und dh nach der Begründung der Motive: von der Besitzlosigkeit dieser Sachen aus. Die Motive unterscheiden wie folgt957: Das Gebiet des gewöhnlichen Findens sei keiner speziellen Aufsicht unterstellt, der dem Verkehre geöffnete Fundort der Sondervorschriften dagegen einer besonderen organisierten Aufsicht; von beiden grenzten sich Privatgebiete und Privaträume dadurch ab, dass „die dort befindlichen Sachen bereits einer gewissen Detention unterstehen und nicht im eigentlichen Sinne gefunden werden können“. Die Umschlossenheit einer weggekommenen Sache durch Raum und Organisation einer Behörde oder Verkehrsanstalt begründet danach nicht den Besitz der Behörde oder Anstalt. Bei Umschlossenheit durch Raum und Organisation einer privaten Person, die nicht Träger einer dem öffentlichen Verkehr dienenden Verkehrsanstalt ist, soll dies näher liegen, wenn auch immer noch, wie die Formulierung von einer „gewissen“ Detention beweist, Zweifel bestehen. Der BGH hat diese Zweifel in seinem Fall dahin gelöst, dass er sich für den Besitz des Großmarkts entschieden hat. Fasst man seine Argumentation zusammen, so ergibt sich danach zunächst die Sachherrschaft des Großmarkts, die nach der Verkehrsauffassung zu prüfen sei, aus der Lage des Geldscheins an einer Stelle (nämlich zwischen Waren), die durch die von Metro organisierte Ladenkontrolle und Wiederbeschaffungsorganisation erfasst ist, und aus der deutlichen Sichtbarkeit des Geldscheins. Was sodann den Besitzerwerbswillen betrifft, soll der Wille des Inhabers zur Obhut über verlorene Sachen im Interesse von Kunden und Mitarbeitern entscheidend sein, wie dieser nach außen in der Anweisung an die Mitarbeiter hervortrete, Fundsachen an den Betriebsleiter abzugeben, und weiter in der Führung des Fundbuchs und der getrennten Verwahrung von Fundsachen. Die übliche Eintragung der Namen der „Finder“ im Buch vermerke nur den Überbringer für den Fall von Feststellungsschwierigkeiten oder der Rückgabe zu eigener Entlastung, weise aber nicht auf ihn als Besitzer und Finder im Sinne des Fundrechts hin.

_____ 955 Der Vertrag war nicht nur bedingt (Nichtermittelbarkeit des Verlierers), sondern angesichts der Unklarheit der Rechtslage auch eventualiter abgeschlossen, nämlich für den Fall, dass die Rechtslage einen Fund des Kunden ergab. 956 Aufgrund des Verwahrungsvertrags deshalb, weil es Kunde und Metro auf den Geldbetrag und nicht den konkreten Schein angekommen war. Die Vermischung war also nicht eine Verletzung des Verwahrungsvertrags. Aber es ist auch nicht statt des Verwahrungsvertrages ein Darlehensverhältnis iS von § 700 anzunehmen. An die Stelle des Herausgabeanspruchs aus § 985 war aufgrund der Vermischung (§§ 948, 947) der Wertersatzanspruch aus § 951 I 1 getreten. 957 Mot Mugdan III, S 215.

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A. Der Besitz

Das Fundament dieser Betrachtung des BGH ist die verbreitete Lehre von der Möglichkeit generalisierter Sachherrschaft und eines generalisierten Besitzwillens958. Damit verwandt ist die Lehre, die an die Stelle des Besitzwillens das Kriterium der Einfügung der Sache in einen Organisationsbereich setzt959. Die Lehre von der generalisierten Sachherrschaft ist zu undifferenziert. Allein die Unterscheidung des § 867 hinsichtlich einer auf das Grundstück eines anderen gelangten Sache dahingehend, dass diese Sache entweder noch nicht oder doch schon in Besitz genommen ist, zeigt dies. Ebenso die angeführten Vorschriften über den Verkehrs- und Behördenfund. Die generelle Herrschaft über eine Sache oder einen Betrieb, auf die oder in den eine (andere) Sache gelangt, ist immer zunächst noch nur Herrschaft über jene Sache oder jenen Betrieb und nicht ohne weiteres Herrschaft über die neu hereingelangte Sache. Es bedarf der Inbesitznahme als eines konkret die persönliche Herrschaft auf die betreffende Sache erstreckenden Erwerbsakts, entsprechend dem der Aneignung. Dieser Erwerbsakt kann – im Rahmen von deren Kompetenz – durch andere Personen, etwa Besitzdiener (s § 855), vermittelt werden, nicht aber schon durch Sachen oder Sachinbegriffe, in die andere Sachen hineingelangen. Die Prüfung dieses Besitzerwerbs als eines Herrschaftsergreifungsakts hätte vom BGH im 475 Großmarkt-Fall vorgenommen werden müssen, und nur, weil diese Prüfung fehlt, konnte der BGH zur Annahme des Besitzes des Großmarkts kommen. Im Großmarkt-Fall hat der BGH den Besitzerwerbswillen von Metro überzeugend ausgeführt, es war aber der generelle Wille, Besitz zu erwerben; zu begründen war demgegenüber der Eintritt des Besitzerwerbs. Allein die fundrechtlichen Konsequenzen der Entscheidung des BGH machen die Entscheidung 476 zweifelhaft: Wenn etwas die fundrechtliche Privilegierung verdiente, so war dies der Akt des Ansichnehmens und Ablieferns an Metro durch den Kunden. Gerade wenn der 1.000 DM-Schein gut sichtbar zwischen den Waren lag, bestand die Gefahr des Diebstahls bzw der Unterschlagung, war es also für den Eigentümer entscheidend, dass der Kunde den Schein barg und ablieferte. Mit der Ablieferung an Metro wahrte er die Sorgfaltspflichten als Finder. Metro war seinen Kunden verpflichtet, für die Aufbewahrung und möglichst Zuführung an den Berechtigten hinsichtlich abhanden gekommener Sachen in seinem Bereich Sorge zu tragen. Fundrechte standen Metro nicht zu. Die Rechte des Kunden waren auch nicht etwa durch analoge Anwendung des Sonderrechts für Behörden und Verkehrsanstalten (§§ 978 ff) beschränkt960. Unter Einbeziehung der Sondervorschriften über den Fund in Behörden und Verkehrsanstalten 477 hat das RG im Gastwirtschaftstoiletten-Fall961 die zum Urteil des BGH im Großmarkt-Fall gegenteili-

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_____ 958 Wolff/Raiser § 10 II, III; S 38; Baur/Stürner § 7 B II 2a Rn 15 f; Brehm/Berger 3.10. 959 Gursky bei Westermann 8. A. § 12 Rn 4. Gursky verlangt aber ein Mindestmaß an Ausschließung Dritter und lehnt deshalb das Ergebnis des BGH im Großmarkt-Fall ab. 960 S.u. Rn 1157 ff. 961 RG JW 1925, 784 (mit Anm Hedemann); Abdruck des Urteils in RGZ 108, 259 f nur in Bezug auf die Passage, in der sich das RG mit der analogen Anwendung des § 978 (Pflicht zur Abgabe einer in Behörde oder Verkehrsanstalt gefundenen Sache an die Behörde bzw Anstalt) befasst und diese abgelehnt hat. Hedemann war mit Bezug auf seinen Aufsatz „Herrenlose Briefe“ (Das Recht 1907, 942 ff) zu der Anmerkung aufgefordert worden. Dort hatte er die Frage behandelt, ob ein Gast, der in Gestalt eines Blattes des ausgelegten Toilettenpapiers einen wertvollen Autographen entdeckt, das Blatt mit sich nehmen dürfe. In seinem Eingang zur Anmerkung zu RG JW 1925, 784 hat Hedemann fernzuhalten versucht, „in den Geruch eines Spezialisten gerade auf diesem Gebiet (zu) kommen“. In seiner Stellungnahme führt Hedemann mögliche Sichtweisen (einerseits individualistisch, andererseits auf die Betriebssphäre abstellend) an und neigt, wenn auch schwankend, der letzteren zu (sie entspricht derjenigen des BGH im Metro-Fall). Nicht zutref-

III. Sachherrschaft

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ge Entscheidung getroffen: Auf der Toilette einer Gastwirtschaft hatte ein Gast eine verschmutzt in der Ecke liegende Kette entdeckt. Wie schon die beiden Vorinstanzen hat das RG dem klagenden Gastwirt einen Herausgabeanspruch gegen den Gast verwehrt. Weder aus Besitz (§ 861) noch aus analoger Anwendung des § 978 I sei der Gast zur Herausgabe verpflichtet. Was die Frage des Besitzes betreffe, sei die Einstellung einer Aufwartefrau zur Reinigung und Obsorge nicht als genügender Ausdruck des Besitzwillens des Gastwirts bzgl der konkreten Sache anzusehen. Erst durch Entdecken, Abschluss eines ergebnislosen Versuchs, die liegen gelassene Sache zurückzuerstatten, und Einbehaltung der Sache mache die Aufwartefrau den Gastwirt zum Besitzer. Dem RG ist nach den vorstehend entwickelten Kriterien zu folgen962. In seiner Metro-Entscheidung hat der BGH sich von diesen Kriterien des RG zu Unrecht distanziert.

7. Besitz und Gewahrsam Gerade durch die zuletzt behandelte Möglichkeit des Besitzes durch Besitzdiener 478 unterscheidet sich der hier betrachtete unmittelbare Besitz vom Gewahrsam im Sinne des Strafrechts (Abgrenzungskriterium zu §§ 242, 246 StGB)963. Der Gewahrsam iSd Strafrechts ist unmittelbare tatsächliche Sachherrschaft, und so kann auch der Besitzdiener Gewahrsam, zumindest Mitgewahrsam haben964. Neben dem Gewahrsamsbegriff des Strafrechts gibt es noch den Gewahrsamsbegriff im Vollstreckungsrecht: Der Gewahrsam iSd Vollstreckungsrechts (§§ 808, 809 ZPO) ist unmittelbarer Besitz, Besitzdienerschaft begründet keinen eigenen Gewahrsam des Besitzdieners und hindert die Vollstreckung gegen den Besitzherrn nicht. Nicht einmal Besitz reicht für den Gewahrsam iS des Vollstreckungsrechts aus, wenn es der durch Erbgang erworbene Besitz ist (§ 857) und dieser noch nicht angetreten ist. Etwas anderes soll gelten, wenn dem Gerichtsvollzieher die Verhältnisse bekannt sind und kein Gewahrsam eines Dritten in Betracht kommt965.

_____ fend spricht Hedemann vom zu besprechenden Urteil als solchen des KG (dieses war die Vorinstanz). 962 Anders bei Finden durch Besitzdiener. Beispiel: Besitzloswerden eines gestohlenen Kfz, welches der Dieb in einer Parkgarage abstellt und sich selbst überlässt (Aufgabe des Besitzwillens). Wenn Angestellte des Parkhausbetreibers die Verlassenheit des Kfz entdecken und das Kfz öffnen, machen sie als Besitzdiener den Parkhausbetreiber zum Besitzer (zutreffend Musielak, JuS 2006, 50, 51). Ebenso der Platzanweiserin-Fall, BGHZ 8, 130 ff: Hier hatte die Inhaberin eines Kinos ihre Platzanweiserin nach der Vorstellung nach verlorenen Sachen suchen lassen. Die Platzanweiserin hatte einen in der Vorstellung verlorenen Ring „gefunden“. In der Auseinandersetzung zwischen KinoInhaberin und Platzanweiserin, wer Finder und nach Fundrecht Eigentümer geworden sei, hat der BGH mit Recht die Kinoinhaberin obsiegen lassen. Die Platzanweiserin hatte durch die Ansichnahme des Ringes als Besitzdienerin den Besitz für die Kinobetreiberin begründet. 963 Auf den letzten Gewahrsamsinhaber, und nicht den Besitz, kommt es auch für den öffentlichrechtlichen Restitutionsanspruch an, der gegeben ist, wenn die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren betreffend beschlagnahmte Sachen eingestellt hat (BGH NJW 2015, 1678). 964 Im Einzelnen streitig, vgl Schönke-Schröder/Eser, StGB, 27. A., § 242 Rn 32 f. 965 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. A., § 808 Rn 14.

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A. Der Besitz

8. Beendigung des Besitzes 479 Das Gesetz unterscheidet für die Beendigung des Besitzes die Aufgabe der tatsächli-

chen Sachherrschaft und den Verlust derselben in anderer Weise (§ 856 I)965a. Damit wird zum einen die Konsequenz daraus gezogen, dass der Besitz auf zwei Elementen, Herrschaftsmöglichkeit und Willen, beruht. Schon der Verlust des einen Elements, der Herrschaftsmöglichkeit, beendet den Besitz, ohne Rücksicht darauf, ob er mit oder ohne Willen des Besitzers eintritt. Fällt bei einer juristischen Person oder der Personengesellschaft die geschäftsführende Person weg, die die Sachherrschaft über Sachen des Rechtsträgers ausübte, so entfällt der Besitz des Rechtsträgers allerdings dann nicht, wenn die Sache im Bereich des Rechtsträgers bleibt. Zum anderen weist das Gesetz darauf hin, dass bestimmte gesetzliche Tatbestände den Verlust der Herrschaft ohne den Willen dazu voraussetzen. Dies trifft für § 858 I zu, der die verbotene Eigenmacht, die zum Besitzverlust führt, als Entziehung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers definiert. Weiter setzt § 935 I 1 das Abhandenkommen der beweglichen Sache, dh wie die Beispiele der Vorschrift (Diebstahl, Verlorengehen) zeigen, den unfreiwilligen Verlust des Besitzes einer beweglichen Sache voraus. Die verbotene Eigenmacht durch Besitzentziehung ist danach ein Fall des Abhandenkommens. Das Gesetz knüpft also in den Vorschriften Rechtsfolgen an den unfreiwilligen Besitzverlust. Für den Besitz kommt es darauf nicht an, für ihn sind Erwerb und Verlust der Sachherrschaft maßgeblich. Die Voraussetzungen des besonderen, nämlich des unfreiwilligen, Besitzverlustes sind je bei den einzelnen Tatbeständen zu klären, die diese Voraussetzungen enthalten.

IV. Besondere Arten des Besitzes IV. Besondere Arten des Besitzes 1. Übersicht 480 Das BGB behandelt als besondere Fälle des Besitzes den Besitz durch Besitzdiener, den Erbenbesitz, den Teil- und den Mitbesitz, den mittelbaren und den unmittelbaren Besitz und den Eigen- und den Fremdbesitz.

2. Besitz durch Besitzdiener, Besitz von juristischen Personen, Gesamthandsgemeinschaften 481 Nach § 855 ist, wenn ein sog. Besitzdiener die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt, nur der andere, für den der Besitzdiener die Gewalt ausübt, Besitzer966. § 855

_____ 965a S schon o Rn 462. 966 Zur Rechtsfigur des Besitzdieners Witt, AcP 201 (2001), 166 ff. Zur Abgrenzung vom unmittelbaren Besitzer, die vor Allem für die Frage relevant ist, ob die Weggabe der Sache durch die fragli-

IV. Besondere Arten des Besitzes

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steht zwischen den Vorschriften über den Besitzerwerb (§ 854) und den Besitzverlust (§ 856), weil der Besitz durch Besitzdiener erworben werden kann und, solange ein Besitzdiener die Gewalt ausübt, nicht verloren ist966a. Der Besitzdiener ist nach § 855 zB in den Haushalt oder Betrieb des Besitzherrn eingeordnet966b. Voraussetzung für die alleinige Sachherrschaft des Besitzherrn ohne eigenen Besitz dessen, der die tatsächliche Gewalt ausübt, ist eine Unterordnung durch ein Verhältnis, in welchem der eine Teil (Besitzherr) Weisungen erteilt und der andere (Besitzdiener) diese Weisungen – in seinem Verhalten im Organisationsbereich des Besitzherrn – befolgt. Der Besitzdiener ist also in dem Organisationsbereich einer anderen Person tätig966c. Über die Besitzdienerstellung entscheidet die faktische Eingliederung, renitentes Verhalten ist unerheblich967. Unternimmt der Besteller eines Kfz-Werkvertrags vor Abnahme des Werks eine Probefahrt, ist er Besitzherr und nicht Besitzdiener des Unternehmers967a.

_____ che Person einen unfreiwilligen Besitzverlust und damit Abhandenkommenn iSv § 935 bedeutet, u Rn 960 ff. 966a Der Besitzer verliert den Besitz durch Besitzdiener nicht, wenn er nur den Besitzwillen aufgibt, s.o. Rn 462. 966b Hingabe eines Kfz an den Beauftragten eines Bekannten, der eine Sicherungsübereignung vermittelt und das Fahrzeug einer Bank vorführen lässt, macht den Beauftragten nicht zum Besitzdiener, BGHZ 199, 227. Interessante Beispiele bei Baur/Stürner § 7 Rn 68 mit Fn 3, 4: Für Sachen, die Eltern ihren minderjährigen Kindern überlassen, werden aufgrund des elterlichen Sorge- und damit Weisungsrechts (§ 1626 I BGB) die Kinder als Besitzdiener der Eltern angesehen. Gehören die Sachen dem Kinde, sind die Eltern als Besitzherren unmittelbare und die Kinder (neben ihrer Besitzdienerstellung) als Eigentümer mittelbare Besitzer. – Führt die Ehefrau das Geschäft ihres Mannes fort, nachdem dieser plötzlich verhaftet wurde, ist sie dessen Besitzdienerin (BGH LM § 855 BGB Nr 3). – Ebenso die Ehefrau, die an ihren Mann gerichtete Briefe entgegennimmt (LG Bonn FamRZ 1967, 678 m Anm Bosch). 966c Zur Besitzlage bei Tätigkeit aufgrund sog Bewachungsverträge Dubischar, NJW 1989, 3241, 3243 f. 967 Auch die (etwa durch Verstecken der Sache im Betrieb des Besitzherrn) nach außen erkennbare Änderung des Willens hinsichtlich der Anerkennung der Herrschaft des anderen beendet entgegen der Formulierung von Baur/Stürner § 7 Rn 74 die Besitzdienerstellung nicht. Maßgeblich ist der Organisationsbereich. Verbleibt die Sache in diesem, bleibt es bei dem Besitz des Besitzherrn. Erst wenn die Sache aus diesem entfernt wird, was auch schon durch Verbringen in Eigenbereiche des Besitzdieners oder seiner Kollegen, die im Rahmen des Bereichs des Herrn bestehen, etwa in einen Spind, geschehen kann, endet der Besitz des Besitzherrn (so auch das 2. Beispiel bei Baur/Stürner aaO; das erste – Übertragung des die Besitzherrenstellung umfassenden Unternehmens auf den Besitzdiener – hat mit der Relevanz bloßer Willensänderung des Besitzdieners nichts zu tun). Für die Beendigung durch Verbringung in Eigenbereiche kommt es wiederum nicht auf einen entsprechenden Willen des Besitzdieners an. Handelt der Besitzdiener mit dem Willen, die Sache für den Besitzherrn aufzubewahren, begründet er für sich unmittelbaren und für den Besitzherrn mittelbaren Besitz. Der Besitz des Herrn durch den Besitzdiener endet jedenfalls. 967a Gegen die Besitzdienerstellung auch BGH JZ 2018, 1102 Rn 12 ff mit Anm Wilhelm. Der BGH lässt den Fall offen, in dem ein Kaufaspirant eine Probefahrt unternimmt (umstr, s die N im Urteil).

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A. Der Besitz

Für die Frage, ob auf äußere Erkennbarkeit abgestellt werden sollte, ist zu unterscheiden: Die Besitzdienerbeziehung als solche wird geprägt vom faktischen Eingliederungsverhältnis. In der konkreten Situation äußerlich erkennbar muss dieses nicht sein967b. Hat ein Arbeitnehmer Sachen seines Arbeitgebers in Gebrauch, fährt also etwa ein Vertreter ein Auto seines Unternehmens, so kann ihm dieses entweder leihweise, auch für den privaten Gebrauch, oder nur für seine Geschäftsfahrten zur Verfügung gestellt sein. Im letzten Fall ist er Besitzdiener. Davon zu unterscheiden ist der umgekehrte Fall: Die Besitzdienerstellung ist – auch offenkundig – gegeben, bestimmte Sachen befinden sich in den Räumen des Arbeitgebers. Hier entscheidet der generelle Besitzwille des Arbeitgebers über seine Räume. Sollen davon Sachen für den privaten Gebrauch des Arbeitnehmers ausgenommen sein, so muss dieses nach außen hervortreten967c. Weil allein der Besitzherr und nicht der Besitzdiener Besitzer ist, ist etwa die 482 Klage aus § 985 allein gegen den Besitzherrn zu richten967d. Der Besitzdiener darf allerdings nach § 860 neben dem Besitzherrn die Selbsthilferechte ausüben, die dem Besitzherrn (nach dem Sinne der Vorschrift: gegen Dritte) zustehen. Gibt der Besitzdiener die Sache ohne Willen des Besitzherrn weg, liegt darin keine Übergabe aus dem Besitz des Besitzherrn und kommt die Sache diesem abhanden. Verfügt der Besitzdiener dabei freilich im Namen und im Rahmen einer um des Rechtsverkehrs willen begründeten Macht zur Vertretung des Besitzherrn (Beispiel: § 56 HGB), so ist die Verfügung vorbehaltlich sonstiger Unwirksamkeitsgründe als solche des Besitzherrn wirksam. Relevant ist dies für das Erfordernis der Übergabe im Rahmen des für den Besitzherrn wirksamen Vertretergeschäfts. Dagegen wird, wenn das Vertretergeschäft als Verfügung des nicht berechtigten Besitzherrn wirksam ist, nicht mehr relevant die Frage des Abhandenkommens: Ein Abhandenkommen beim Ver-

_____ Im Fall der Probefahrt unter Begleitung eines Angestellten nimmt der BGH eine bloße Lockerung des Alleinbesitzes des Werkstattinhabers an (dazu krit. Wilhelm in der Anm). 967b MünchKomm/Joost § 855 Rn 10 mit zahlreichen N. Anders der BGH, der ein nach außen erkennbares soziales Abhängigkeitsverhältnis verlangt (BGHZ 199, 227, 231). Ebenso Musielak/Hau Rn 723. 967c Hat ein leitender Angestellter (also kein Organwalter, dessen Besitzausübung kraft seines Amtes dem Organträger zuzurechnen ist) die Schlüssel zu den Räumen des Arbeitgebers, wird er dadurch grundsätzlich nicht Besitzer der in den Räumen befindlichen Sachen, auch nicht von Weinkisten (BGH NJW 2015, 1678 in Bezug auf den Hilfsvortrag des Kl). Zutreffend nimmt der BGH den Besitz des Angestellten nur in Fällen an, in denen es sich offenkundig um den persönlichen Besitz des Angestellten handele. Weinkisten können aber auch dem Arbeitgeber dienen, für Empfänge u dgl. 967d Folge: Wenn der Besitzherr die gewaltsame Ausübung seines Besitzes gegen den bei ihm angestellten Besitzdiener, der die Herausgabe verweigert, scheut, muss er auf arbeitsrechtlicher Grundlage (mit Zuständigkeit des Arbeitsgerichts) vorgehen, Baur/Stürner § 7 Rn 73.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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äußerer selbst kann ohnehin kein Abhandenkommen sein, welches den Schutz des guten Glaubens an die Berechtigung gerade des Veräußerers nach § 935 I 2 hindern könnte967e. Besitzherr eines Besitzdieners kann auch eine juristische Person oder eine Ge- 482a samthandsgemeinschaft sein. Die Organe der juristischen Person und ebenso die handlungsbefugten Mitglieder einer Gesamthandsgemeinschaft besitzen aber für die juristische Person oder die Gesamthandsgemeinschaft, sind jedoch nicht Besitzdiener968.

3. Erbenbesitz Der Erbenbesitz969 wird in § 857 nach der Vorschrift über den Besitzverlust behan- 483 delt, weil ein Fall des Besitzverlustes der Tod des Besitzers ist. § 857 erhält aber den Besitz aufrecht, indem er ihn auf den Erben übergehen lässt. Der Erbenbesitz nach § 857 ist ein rein rechtlicher Besitz, der kraft der rechtlichen Anordnung des § 857 besteht und unabhängig ist von der tatsächlichen Sachherrschaft. § 857 dehnt zum Schutz, aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verantwortlichkeit des Erben (etwa nach § 836) die Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 auf den Besitz aus970. Bei unmittelbarem Besitz des Erblassers wird der Erbe unmittelbarer Besitzer. Bei fehlerhaftem Besitz (§ 858 II 1) bleibt dieser auch beim Erben fehlerhaft (§ 858 II 2). Zu unterscheiden ist zwischen dem Übergang des Besitzes als rechtlich relevanter Position

_____ 967e S.u. Rn 978. 968 S.o. Rn 226 ff. Der Besitz der handlungsbefugten Mitglieder oder Organe wird nur wie der von Besitzdienern der Gemeinschaft oder der juristischen Person zugerechnet. Und zwar auch der Besitz, den sie durch Weisungen an die Besitzdiener der juristischen Person oder der Gesamthand ausüben. Nimmt ein Geschäftsführer einer GmbH eine Sache der Gesellschaft in eigenen Gewahrsam, so begründet er mittelbaren Besitz der Gesellschaft. Bei Sachherrschaft von Geschäftsführern im Bereich der Gesellschaft bleibt es beim Besitz der Gesellschaft, auch wenn der Geschäftsführer, etwa durch Tod, wegfällt. Bei Begründung eigener Sachherrschaft geht der Besitz des Geschäftsführers nach § 857 auf seinen Erben über. 969 § 857 spricht vom Übergang des Besitzes auf den Erben. Die abkürzende Redeweise vom Erbenbesitz ist missverständlich, erstens weil zwischen dem Übergang auf den Erben kraft Erbfolge und dem vom Erben tatsächlich angetretenen Besitz zu unterscheiden ist (s sogleich) und zweitens, weil das Gesetz den Erbschaftsbesitzer kennt, der gerade kein Erbe ist, vielmehr auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat (§ 2018). Zum Übergang des Besitzes auf den Erben Ebenroth/Frank, JuS 1996,794 ff. 970 § 857 ist auf andere Fälle der Gesamtrechtsnachfolge analog anzuwenden, Baur/Stürner § 8 Rn 4. Dies macht die Übertragung des Nießbrauchs nach § 1059a I Nr 2, II, auf die an sich §§ 398, 413 anzuwenden sind, doch in gewissem Sinne zu einer besitzabhängigen Übertragung, indem sie nämlich im Rahmen der Übertragung eines Unternehmens erfolgt, parallel zu den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge, die § 1059a I Nr 1, II regelt.

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A. Der Besitz

nach § 857 vom Erblasser auf den Erben und dem vom Erben tatsächlich ergriffenen Besitz als Sachherrschaft des Erben971. Aufgrund des Besitzübergangs auf den Erben kommt die Sache diesem iSv § 935 484 abhanden, wenn die Sache, die im Besitz des Erblassers stand, ohne den Willen des Erben aus ihrer bisherigen Lage wegkommt. Anders ist zu entscheiden in dem Fall, dass ein zunächst legitimierter Erbe den Besitz ergreift, dann die Sache weggibt und er dann später die Erbschaft ausschlägt oder seine Annahmeerklärung anficht oder wenn das Testament, in dem er zum Erben eingesetzt ist, angefochten wird. Der Erbe war ja zunächst legitimiert, seine Weggabe ist kein Abhandenkommen. Die rechtliche Rückwirkung der Akte, womit der nunmehr legitimierte Erbe Besitzer nach § 857 geworden ist, wirkt sich nicht auf die Frage des tatsächlichen Abhandenkommens aus. Wiederum anders ist der Besitzantritt eines Pseudoerben (etwa gibt es ein – nur unbekanntes – Widerrufstestament) zu behandeln. Dieser war niemals wirklich legitimiert, seine Weggabe ist verbotene Eigenmacht und Abhandenkommen. Einem redlichen Erwerber kann nur § 2366 helfen. 485 Westermann972 hat die Frage gestellt, ob sich der Erbenbesitz einerseits und der tatsächlich angetretene Besitz des Erben andererseits im Hinblick auf das Merkmal der Bösgläubigkeit in §§ 987 ff unterscheidet. Hier helfen die Schlüssel zum Verständnis der §§ 987 ff972a. Die Regelung privilegiert den gutgläubigen Besitzer (genauer: der Besitzer gilt als gutgläubig, wenn nicht seine Bösgläubigkeit dargelegt und bewiesen wird). Ist der Besitzer bösgläubig oder auf Herausgabe verklagt (Bösgläubigkeits- oder Rechtshängigkeitsbesitzer), haftet er wie ein Verwahrer der fremden Sache (weil er ja weiß oder es ihm offensichtlich ist oder aber er sich darauf einstellen muss, dass die Sache zu einem anderen gehört). Für Verwendungen auf die Sache erhält der Besitzer zum Schutz des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung nur eingeschränkt Ersatz. Das Gesetz unterscheidet zum einen im Tatbestand nach Gut- oder Bösgläubigkeit des Besitzers oder Rechtshängigkeit der Klage, und zum anderen differenziert es, soweit es nach den Tatbeständen einen Anspruch begründet, in der Ausgestaltung der Rechtsfolgen. Daraus ergibt sich: Der Besitz des gutgläubigen Erblassers geht als solcher auf den Erben über. Erst wenn der Erbe den Besitz antritt und dabei bösgläubig ist oder später wird (s § 990 I 1, 2), treffen ihn die Haftung einerseits und die tatbestandlichen Beschränkungen des Ersatzes seiner Verwendungen andererseits. Sofern der Erblasser bösgläubig und zu seinen Lebzeiten seine Haftung begründet war, trifft diese den Erben als Nachlassverbindlichkeit; soweit der bösgläubige oder verklagte Erblasser eine Verwendung gemacht hat, ist nur der Wertersatzanspruch begründet (§ 996) und gehört dieser zum Nachlass. Die entsprechende Unterscheidung gilt für die Haftung des sog. Deliktsbesitzers (§ 992).

_____ 971 Nur letztere ist Gewahrsam iS von § 808 I ZPO (Baur/Stürner § 7 Rn 12) Das BGB unterscheidet zwischen Erbenbesitz und tatsächlich angetretenem Besitz in § 2025 S 2 (ein gutgläubiger Erbschaftsbesitzer – Begriff in § 2018 – haftet wegen verbotener Eigenmacht nach den Deliktsvorschriften – die aber immerhin Verschulden voraussetzen – nur dann, wenn der Erbe den Besitz tatsächlich angetreten hatte) und § 2027 II (Pflicht desjenigen, der eine Sache aus dem Nachlass in Besitz nimmt, ohne Erbschaftsbesitzer zu sein, zur Auskunft über Bestand und Verbleib der Erbschaftsgegenstände dann, wenn er die Sache in Besitz nimmt, bevor der Erbe den Besitz angetreten hatte). 972 4. A. § 15 I. 6., 7. S 75 f; 8. A. § 14 Rn 6, 7. 972a U Rn 1230 f, 1233, 1236.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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4. Teil- und Mitbesitz § 865 definiert Teilbesitz als Besitz eines räumlich abgegrenzten Teils der Sache (zB 486 einer Wohnung). Die Überlagerung einer größeren Sacheinheit durch eine fremde bewegliche Sache macht den Besitzer der beweglichen Sache noch nicht zum Teilbesitzer (s § 867). Mitbesitz ist nach § 866 der von mehreren gemeinschaftlich ausgeübte Besitz972b. Beispiel für Mitbesitz ist der Besitz von Eheleuten an der gemeinsamen Wohnung und dem Mobiliar. Fraglich ist ein Mitbesitz in Kombination mit mittelbarem Mitbesitz972c. Beim ehelichen Besitz ist das denkbar: Die Eheleute haben unmittelbaren Mitbesitz. Zugleich mittelt der eine mitbesitzende Ehegatte für den anderen den Mitbesitz, wenn dem anderen Alleineigentum zusteht bzw zustehen soll972d. Zu verneinen ist die Kombination, wenn eine der beteiligten Personen nur mittelbare Mitbesitzerin und die andere zugleich unmittelbare Eigenmitbesitzerin972e und Mitbesitzmittlerin für die andere als Oberbesitzerin sein soll. Der Eigenbesitz verhindert die notwendige Herrschaftsbeziehung eines Oberbesitzers zur Sache972f. Teilbesitzer stehen nach § 865 hinsichtlich des von ihnen beherrschten Teils Alleinbesitzern gleich. Mitbesitzern stehen die allgemeinen Besitzschutzansprüche Dritten gegenüber zu (iVm § 432), im Verhältnis der Besitzer untereinander beschränkt § 866 die Ansprüche auf den Fall, dass der eine dem anderen den Besitz entzieht (§ 866). Nach der Fassung des Gesetzes kann sowohl an Teil- wie an Mitbesitz die Vermutung des Eigentums an beweglichen Sachen (§ 1006) anknüpfen. Aufgrund des Mitbesitzes an einer beweglichen Sache wird zugunsten der Mitbesitzer ihr Miteigentum vermutet (§§ 1006, 741 ff, 1008 ff973). Verdrängt wird diese Vermutung bei Mitbesitz von Eheleuten oder Lebenspartnern durch die speziellen Vermutungen insbesondere zugunsten von Gläubigern gemäß § 1362 BGB und § 8 LPartG. In der Zwangsvollstreckung knüpft an diese Vermutung die Unterstellung von Gewahrsam nach § 739 ZPO an; diese schließt bei Zugriff auf die Sache durch den Gerichtsvollzieher nach § 808 ZPO insoweit eine Verfahrensverletzung gemäß § 766

_____ 972b § 1206 verlangt für die Verpfändung durch Einräumung von unmittelbarem Mitbesitz einen Mitbesitz „unter dem Mitverschluss des Gläubigers“, dazu Rn 487. Zum Mitbesitz im systematischen Zusammenhang der gemeinschaftlichen Berechtigung mehrerer Personen o Rn 221 ff. 972c Zu mittelbarem und unmittelbarem Besitz s den folgenden Abschnitt. 972d BGHZ 12, 380, 399 f (betr Passivlegitimation für Herausgabeklage), 73, 253, 257 (betr Übereignung von Hausrat an einen Ehegatten nach § 930; § 1353 als Besitzmittlungsverhältnis). 972e Zu Eigen- und Fremdbesitz u Rn 513. 972f Überzeugend BGHZ 85, 263, 265 gegen die Möglichkeit, dass ein Grundschuldinhaber einen Teil seiner Grundschuld ohne Bildung eines Teilgrundschuldbriefs abtreten kann, indem er für seinen Teil Mit-Eigenbesitzer des Briefs bleibt und dem Zessionar bezüglich seines Teils mittelbaren Mitbesitz am Brief einräumt. 973 S.u. Rn 1178 mit Fn 1986. Zur Übertragung des Miteigentums durch Überlassung des Mitbesitzes o Rn 223.

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A. Der Besitz

ZPO aus. Der nicht schuldende Partner ist darauf beschränkt, sein Eigentum nach § 771 ZPO geltend zu machen. Dazu muss er die Vermutungen nach § 1362 BGB oder § 8 LPartG widerlegen. Kaum denkbar ist, dass die Eigentumsvermutung nach § 1006 an Teilbesitz an einer beweglichen Sache anschließt. 487 Zum Mitbesitz findet man den irreführenden Begriff eines gesamthänderischen Mitbesitzes973a. Ein solcher Mitbesitz soll anzunehmen sein, wenn nur ein gemeinsamer Zugang zu der in Mitbesitz befindlichen Sache möglich ist (etwa ist die Sache mit zwei Schlössern verschlossen, jeder Mitbesitzer hat nur den Schlüssel für ein Schloss). Gesamthänderischer Besitz ist aber Besitz der Gesamthand, also etwas ganz anderes974. Hinsichtlich des Besitzes bei faktisch nur gemeinsamem Zugang zur Sache kann man von gesteigertem Mitbesitz sprechen. Dieser ist relevant für § 1206 1. Alt. Die Vorschrift verlangt den Mitverschluss des Pfandgläubigers, es reicht also, wenn der Eigentümer nicht ohne den Gläubiger an die Sache herankommt. Dem tatsächlichen gesteigerten Mitbesitz stellt § 1206 2. Alt gleich den mittelbaren Mitbesitz von Eigentümer und Gläubiger, wenn die Sache nur an die zwei mittelbaren Besitzer gemeinsam herausgegeben werden kann.

5. Unmittelbarer und mittelbarer Besitz a) Einordnung des mittelbaren Besitzes 488 Das Gesetz erklärt auch den mittelbaren Besitzer zum Besitzer (§ 868), damit nennt es aber den mittelbaren Besitzer nicht Besitzer, sondern stellt es ihn diesem nur gleich. Genannt wird der mittelbare Besitzer „auch…Besitzer (mittelbarer Besitz)“. Damit folgt messerscharf, was das Gesetz in § 935 I 2 unter „dem Besitzer“ versteht, dem bei mittelbarem Besitz des Eigentümers die bewegliche Sache abhanden gekommen sein muss, wenn der gutgläubige Erwerb des Eigentums gehindert sein soll: nämlich den Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft, der aufgrund eines Besitzmittlungsverhältnisses für einen anderen besitzt. Was die Gleichstellung des mittelbaren Besitzers mit dem Besitzer betrifft, gilt diese, wie der BGH gesagt hat, nur grundsätzlich. „Das gilt jedoch nicht, wenn der Zweck des Gesetzes etwas anderes gebietet“975. Mittelbarer Besitz ist vergeistigte, nämlich durch den Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers im Rahmen eines entsprechenden Rechtsverhältnisses vermittelte Sachherrschaft.

_____ 973a Wolff/Raiser § 9 II, S 36 ff; Baur/Stürner § 7 Rn 79 f, Musielak/Hau Rn 720. 974 O Rn 224 ff. Gesamthandsbesitz der Erbengemeinschaft und Mitbesitz der Erben vermengt – für das Ergebnis irrelevant – AG Rostock NJW-RR 2005, 1533. 975 BGHZ 27, 360, 364. Der BGH interpretiert hiermit das Merkmal der Überlassung des Besitzes der Muttersache im Tatbestand des Erwerbs von Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen kraft Aneignungsgestattung (§ 956 I 1). Die Einräumung des mittelbaren Besitzes reiche zumindest dann nicht aus, wenn der die Aneignung Gestattende selbst unmittelbarer Besitzer bleibe.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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Die Definition des mittelbaren Besitzes findet sich in §§ 868, 871 mit Beispielen 489 in § 868976. Der mittelbare und der unmittelbare Besitz werden bezüglich des Besitzschutzes (§ 869) und der Kraft, Eigentum anzuzeigen (§ 1006 III, §§ 930, 934), gleichgestellt. Letzteres wird noch als problematisch zu erkennen sein977. Was den Schutz nach § 869 betrifft, muss der Angriff auf den Besitz aber gegenüber dem unmittelbaren Besitzer erfolgen. Verbotene Eigenmacht gegen den mittelbaren Besitzer setzt also voraus, dass der unmittelbare Besitz berührt wird; insbesondere gibt es also keine verbotene Eigenmacht durch den unmittelbaren Besitzer (im Gegensatz zu der des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren Besitzer). Bei Weggabe durch den unmittelbaren Besitzer kommt die Sache auch nicht abhanden – so die scharfsinnig an § 868 anknüpfende Regelung des Abhandenkommens.

b) Die Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes Nach § 868 und unter Berücksichtigung der Natur des mittelbaren Besitzes als ver- 490 geistigter Sachherrschaft sind für den mittelbaren Besitz folgende Voraussetzungen zu machen: 1. Ein Anspruch des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren auf Heraus- 491 gabe der Sache977a. Die Besitzposition des mittelbaren Besitzers muss aus (zumindest angenommenem) Besitzrecht abgeleitet sein dergestalt, dass der Besitz (unmittelbare Besitz) kraft Gestattung, insbesondere Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts oder sonst im Interesse des anderen innegehabt wird und diesem gegenüber nach Ablauf der Gestattungszeit oder der Zeit der Interessewahrnehmung herauszugeben ist. Für die Besitzmittlung ist ein kon-

_____ 976 Sie zeigen, dass die Besitzmittlung durch Vertrag vereinbart (Pacht, Miete, Verwahrung, Verpfändung, Nießbrauchsbestellung), aber auch durch das Gesetz begründet sein kann (Eigentümer als mittelbarer Besitzer bei den mit Überlassung an den Gläubiger verbundenen gesetzlichen Pfandrechten); „ähnliche Verhältnisse“ sind die elterliche Verwaltung des Kindesvermögens, für § 930 zu nutzen bei Schenkungen an das Kind, BGH NJW 1989, 2542, Verwaltung des Nachlasses durch Testamentsvollstrecker, der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter). Praktisch bedeutsame Beispiele von Besitzmittlungsverhältnissen sind der mittelbare Besitz des Sicherungsnehmers aufgrund der Sicherungsabrede bei der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen und der mittelbare Besitz des Verkäufers bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises aufgrund des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt (diesen nimmt mit Recht als Besitzmittlungsverhältnis an Flume II § 42 4 d, S 739). Ein weiteres Beispiel ergibt sich im Rahmen der zwangsweisen Durchsetzung eines Übereignungsanspruchs: Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung wird die Einigungserklärung des Veräußerers ersetzt (§ 894 ZPO). Wenn jetzt der Gerichtsvollzieher dem Veräußerer die Sache wegnimmt (§ 883 ZPO), tut er dies für den Gläubiger, und erhält dieser durch die Wegnahme mittelbaren Besitz und Eigentum (§ 897 I ZPO). 977 U Rn 981 ff. 977a Ein Abtretungsverbot (§ 399 2. Alt) ändert nichts an der Eignung zur Besitzvermittlung, es ist nur bei einer Übertragung des mittelbaren Besitzes (§ 870) zu beachten (s.u. Rn 504a).

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A. Der Besitz

kretes Mittlungsverhältnis mit Herausgabeanspruch erforderlich, es genügt nicht der allgemeine Willensausdruck, für den anderen zu besitzen977b. Beispielhaft ist der Kauf unter Eigentumsvorbehalt: Der Käufer, dem die Sache unter Eigentumsvorbehalt geliefert ist, ist unmittelbarer, der Verkäufer mittelbarer Besitzer. Dagegen ist der Verkäufer bis zur Lieferung an den Käufer kein abgeleiteter, sondern zB Eigenbesitzer. 492

493

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Der Vertrag, aufgrund dessen der unmittelbare, vom Geber abgeleitete Besitz eingeräumt wird, braucht nicht wirksam zu sein. Allerdings verlangt § 868 eine Besitzberechtigung oder -verpflichtung. Dafür reicht aber ein Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers aus § 985 oder § 812 aus978. Schwierigkeiten macht die in dieser Weise bestimmte Voraussetzung des Besitzmittlungsverhältnisses bei der Übereignung, nämlich der Übereignung durch Besitzkonstitut (§ 930)979. § 930 setzt das Konstitut für die Übereignung voraus. Wird ein unwirksames Besitzmittlungsverhältnis vereinbart, so kommt das Eigentum des Erwerbers nicht ohne weiteres als Grundlage für Herausgabeansprüche aus §§ 985 oder 812 in Betracht. Andernfalls wäre es Grundlage statt Folge des Konstituts. Es bleibt aber bei dem Erfordernis eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses. Wirksam braucht diese Vereinbarung aber nicht zu sein979a. Es genügt, dass zumindest ein Herausgabeanspruch aus § 985 begründet ist. § 930 soll das unnütze Hin-und-Her einer Übergabe (§ 929 S 1) mit nachfolgender Rückgabe im Rahmen eines Besitzmittlungsverhältnisses ersparen, dh die Übereignung durch Konstitut tritt an die Stelle dieses Hinund-Her. Bei Vollzug des Hin-und-Her würde aber zunächst der Eigentumsübergang und dann die Überlassung zustande kommen. Wie in diesem Fall der Anspruch aus § 985 als Grundlage des Besitzmittlungsverhältnisses ausreicht, reichen im Fall der Abkürzung die konkrete Besitzmittlungsvereinbarung und der Herausgabeanspruch aufgrund der Übereignung aus. Diese Folgerung entspricht der zuvor genannten Deutung des § 931 im traditionellen Sinne als Vindikationszession. An sich kann ja auch bei der Vindikationszession die Vindikation

_____ 977b Die abw Ansicht von Klinck (bei Staudinger, o Fn 924), Rn 72, genügend seien die tatsächliche Herausgabebereitschaft des unmittelbaren und der Besitzwille des mittelbaren Besitzers, ist von dem Versuch bestimmt, den mittelbaren Besitz ebenso wie den sonstigen Besitz als rein tatsächliche Position zu erweisen. Der mittelbare Besitz ist aber Besitz kraft Rechtsverhältnisses. Tatsächliche Bereitschaft einerseits und Wille andererseits sind rein subjektive, zu flüchtige und kaum fassbare Merkmale. 978 Baur/Stürner § 7 Rn 43 ff; Westermann, 4. A., § 17 5 c; 8. A. § 17 Rn 8; Wolff/Raiser § 8 I 2, S 33 ff. 979 Bei einer aufschiebend bedingten Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses reicht die Entstehung des Besitzmittlungsverhältnisses zusammen mit der Einigung bei Eintritt der Bedingung. Davon ist ein gegenwärtiges Besitzmittlungsverhältnis mit aufschiebend bedingtem Herausgabeanspruch zu unterscheiden: Will der Vorbehaltskäufer sein Anwartschaftsrecht zur Sicherheit übertragen, so kann er dies in entsprechender Anwendung des § 930 tun: Der Sicherungsnehmer wird aufgrund der Sicherungsübertragung mittelbarer Besitzer (und zwar mittelbarer Fremdbesitzer, hinter ihm steht der Vorbehaltsverkäufer als mittelbarer Eigenbesitzer); sein Herausgabeanspruch gegenüber dem Vorbehaltskäufer ist (vorbehaltlich möglicher Situationen, in denen der Sicherungsnehmer die Sache vor Gefährdungen sichern kann) durch die Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingt (mit der er zugleich mittelbarer Eigenbesitzer wird, Flume II § 42 4, S 740 Fn 21). 979a S.u. Rn 905.

IV. Besondere Arten des Besitzes

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(Herausgabeanspruch nach § 985) nicht vom Eigentum getrennt werden. Eine vom Eigentum selbstständige Abtretung kommt also nicht in Betracht. Auch sie wäre aber eigentlich Voraussetzung für die Übereignung, hier der Übereignung nach § 931 mit Hilfe einer Vindikationszession. Auch schon für § 931 muss man die Zession und den Eigentumserwerb in dem einzigen Übertragungsakt integriert sehen. Die Schwierigkeiten beim Erwerb des Eigentums mit Hilfe eines (unwirksamen) Besitz- 495 konstituts, die im Fall des Erwerbs vom Berechtigten nach § 930 bestehen, tauchen beim gutgläubigen Erwerb gemäß § 933 vom Nichtberechtigten nicht auf: § 933 macht für diesen Erwerb die zusätzliche Voraussetzung, dass dem Erwerber aufgrund der Veräußerung die Sache herausgegeben wird. Für § 933 reicht die beiderseitige Annahme eines Besitzmittlungsverhältnisses völlig. Wenn später die Sache herausgegeben wird, sind die Elemente des gutgläubigen Erwerbs für den Erwerber vollständig gegeben. Es kommt deshalb gar nicht erst in Betracht, den gutgläubigen Erwerb deshalb zu verneinen, weil erste Voraussetzung eine Veräußerung nach § 930 und diese bei unwirksamem Besitzmittlungsverhältnis unwirksam sei. In der Veräußerung nach § 930 steckt die Einigung, und die spätere Herausgabe erfolgt (jedenfalls auch) aufgrund der Einigung. Folglich erwirbt der Erwerber wie nach § 932 I 1 aufgrund von Einigung und Übergabe980. In bestimmten Fällen kann bei Unwirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses kein mit- 496 telbarer Besitz angenommen werden. Bei strafbarem oder sittenwidrigem Zusammenwirken der beiden Personen oder wenn der Herausgabeanspruch nur aufgrund eines Rechts begründet sein könnte, welches bei Verbleib des unmittelbaren Besitzes beim Verfügenden nicht zustande kommen kann (Pfandrecht, §§ 1205 f), gibt es kein Besitzmittlungsverhältnis.

2.

Besitzmittlungswille des unmittelbaren Besitzers (s den Gegensatz des § 872). 497 Erforderlich ist, dass nach den äußerlich erkennbaren Umständen der Besitzer in Übereinstimmung mit der Besitzmittlung, also mit Herausgabebereitschaft, in diesem Sinne für den anderen, besitzen will. § 870, der für die Übertragung des mittelbaren Besitzes die mündliche und ohne Einbeziehung des unmittelbaren Besitzers erfolgende Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 398) genügen lässt, geht davon aus, dass der Wille, gerade für den gegenwärtigen Inhaber des Herausgabeanspruchs zu besitzen, nicht erforderlich ist980a. Eine lediglich innerlich bleibende Willensabweichung (während der Besitzer sich nach außen dem anderen unterordnet) ist für das Recht unmaßgeblich. Wer der andere ist, kann rechtlich entgegen der Vorstellung des unmittelbaren Besitzers zu bestimmen sein; es reicht, dass der Besitzmittler sich auf ein bestimmtes Verhältnis ausrichtet und so zu erwarten ist, dass sein Wille sich nach der rechtlichen Klarstellung des wahren Beteiligten einstellen wird (etwa bei Abtretung iS von § 870 oder Ausrichtung der auftraglosen Geschäfts wahrnehmung nach § 686).

_____ 980 Relevant bei Übereignung durch einen über 7 Jahre alten Minderjährigen als Nichtberechtigten. Das von diesem vereinbarte Besitzmittlungsverhältnis ist nach §§ 107, 108 unwirksam. Mit Herausgabe wird aber die Übereignung an den gutgläubigen Erwerber vervollständigt, die als rechtlich neutrales Geschäft vom Minderjährigen selbstständig vorgenommen werden kann (analog § 165). 980a Dass dies problematisch ist, dazu Musielak/Hau Rn 737 und u Rn 504.

300

A. Der Besitz

498 3.

Streitig ist, ob zusätzlich der Besitzwille des mittelbaren Besitzers erforderlich ist981. Wird auch der mittelbare Besitz als Art der Sachherrschaft verstanden, wäre das Erfordernis an sich zu bejahen. Das Gesetz definiert den mittelbaren Besitz aber durch das Rechtsverhältnis und den Mittlungswillen des Besitzers. Auf den Besitzwillen des mittelbaren Besitzers kommt es also nicht an. Weiß der mittelbare Besitzer nichts von der Besitzmittlung, ist er trotzdem mittelbarer Besitzer. Weiß er davon, will er aber die Stellung als mittelbarer Besitzer aufgeben, mag er das Verhältnis zu dem unmittelbaren Besitzer vertraglich ändern.

499

Die Frage nach einem Besitzmittlungsverhältnis, obwohl der mittelbare Besitzer davon nichts weiß, ist in der folgenden Hinsicht relevant: Auf der Aktivseite geht es um die Klage des Besitzers, für den ein anderer besitzen will, nach §§ 869 S 1, 861. Diese setzt voraus, dass der Kl wenigstens nachträglich von der Besitzmittlung erfahren hat. Wenn er dann die Klage aus §§ 869 S 1, 861 erhebt, kann diese nicht daran scheitern, dass er in der Zeit der verbotenen Eigenmacht keinen Besitzwillen hatte. Auf der Passivseite geht es insbesondere um die Herausgabeverpflichtung dessen, für den ein anderer besitzen will, aus § 985. Diese ist schon dann berechtigt, wenn der Bekl auch nur einen Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer hat. Dem Kl steht dann die Vollstreckungsmöglichkeit nach §§ 883, 886 ZPO offen. Die Nebenfolgen des Vindikationsverhältnisses richten sich nach den Kriterien der Gut- oder Bösgläubigkeit des seinen Herausgabeanspruch und den Besitzwillen des unmittelbaren Besitzers nicht kennenden oder ablehnenden mittelbaren Besitzers. Weiter ist für den Eigentumserwerb nach § 930, wenn dieser durch Einigung und Besitzmittlung seitens eines Stellvertreters erfolgen soll, fraglich, ob es dazu eines Besitzwillens des Vertretenen bedarf982. Wenn die Besitzeinräumung noch Veräußerungserfordernis der Übereignung bleiben soll, muss sie in Beziehung zu dem designierten Erwerber stehen. Dazu reicht aber aus, dass der Stellvertreter im Auftrag des Vertretenen handelt. Dass der Vertretene wissen muss, dass der Auftrag (insbesondere durch Stellvertretung) zustandegekommen oder ausgeführt ist, ist nicht erforderlich. Der rechtlich statuierte bzw zugerechnete und ausgeführte Wille reicht aus.

500

501 Mittelbaren Mitbesitz haben mehrere Personen, wenn ihnen der Herausgabean-

spruch in Bruchteilsberechtigung zusteht oder wenn der unmittelbare Besitzer sich verpflichtet hat, nur an sie zusammen herauszugeben983. Vom mittelbaren Mitbesitz ist der mehrstufige mittelbare Besitz iS von § 871 zu 502 unterscheiden: Bei ihm mittelt der unmittelbare Besitzer einem ersten Oberbesitzer

_____ 981 Dafür Klinck (bei Staudinger, o Fn 924) Rn 70 mwN. Gegen das Erfordernis MünchKomm/Joost § 868 Rn 21. Unentschieden das RG: In dem Verhältnis zwischen Finder und Verlierer hat es kein Besitzmittlungsverhältnis gefunden, auch dann nicht, wenn der Finder den Verlierer kennt (Gruch. Beitr. 69 (1928), 373, 375). Anders dagegen – ein Besitzmittlungsverhältnis bejahend – im Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag (RGZ 98, 131, 134). 982 Wohl insbesondere in Bezug darauf klare Verneinung des Erfordernisses eines Erwerbswillens bei MünchKomm/Joost § 868 Rn 21. 983 S § 1206 Alt 2. Zu den Einzelheiten MünchKomm/Damrau § 1206 Rn 8 f.

IV. Besondere Arten des Besitzes

301

den Besitz und mittelt wiederum dieser einem anderen Oberbesitzer den Besitz usw. Exemplarisch ist ein Fall des BGH aus dem Jahre 2018: Eine Bank finanziert Kraftfahrzeuge, die der Vertragspartner anschafft und einerseits an die Bank zur Sicherung übereignet, andererseits an Leasingnehmer verleast. Hier sind die Leasingnehmer unmittelbare, der Leasinggeber mittelbarer Besitzer erster und die Bank als Sicherungsnehmerin mittelbare Besitzerin zweiter Stufe983a. Weiteres Beispiel eines zweistufigen mittelbaren Besitzes: Der Eigentümer einer Wohnung vermietet diese einem Mieter, und dieser vermietet sie wiederum einem Untermieter. Der zweistufige mittelbare Besitz geht hier dann in erststufigen über, wenn der Untermieter für die Zeit nach dem ersten Mietverhältnis vom Eigentümer mietet und seinen Besitz in dieser Zeit fortsetzt984. Ein- und dieselbe Person kann auf verschiedenen Stufen der Besitzleiter stehen, etwa als unmittelbarer Fremdbesitzer den Besitz von einem Oberbesitzer ableiten, der wiederum seinerseits von ihr als mittelbarem Eigenbesitzer den Besitz empfangen hat984a.

c) Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes; die Lehre vom Nebenbesitz Der mittelbare Besitz wird durch Begründung oder Aufhebung seiner Voraussetzun- 503 gen erworben oder verloren. Ein Besitzmittlungsverhältnis kann vereinbart werden, bevor der (künftige) Besitzmittler den Besitz von einem Dritten erwirbt („antizipiertes Besitzkonstitut“984b), zB im Rahmen eines Auftragsverhältnisses zu einem mittelbaren Stellvertreter. Auf das Erfordernis der Bestimmtheit des Erwerbs ist zu achten.

_____ 983a NJW 2018, 1471. Der BGH hatte zu entscheiden, ob in der Insolvenz des Leasinggebers als mittelbaren Besitzers erster Stufe der Insolvenzverwalter trotz des Absonderungsrechts der Bank als Sicherungseigentümerin und mittebarer Besitzerin zweiter Stufe (§ 51 Nr 1 InsO) das Verwertungsrecht nach § 166 I InsO hat, welches voraussetzt, dass der Insolvenzverwalter die Sache in seinem Besitz hat (Sinn: dann optimale Verwertung im Rahmen des Unternehmensganzen des Schuldners). Den mittelbaren Besitz lässt der BGH dann nicht ausreichen, wenn aufgrund der Vertragsbedingungen zwischen mittelbarem und unmittelbarem Besitzer eine Nutzung durch den mittelbaren dauerhaft ausgeschlossen ist (im Fall: gemäß dem Finanzierungsleasingvertrag). 984 Nach BGH WM 1989, 153 ist schon die Überlassung des Untermietbesitzes Überlassung des Besitzes auch aufgrund des zweiten Mietvertrages mit dem Eigentümer (relevant für die Anwendung der §§ 566, 578 I bei Veräußerung der Mietsache nach Überlassung der Sache aufgrund des Untermietvertrages). 984a Bekanntes Beispiel (s Baur/Stürner § 7 Rn 41): Pfändung einer Sache beim Schuldner und Eigentümer E durch den Gerichtsvollzieher GV für den Gläubiger G durch Anbringung eines Pfandsiegels, aber Belassung der Sache bei E: E unmittelbarer Fremdbesitzer, GV mittelbarer Fremdbesitzer 1. Stufe, G mittelbarer Fremdbesitzer 2. Stufe, E mittelbarer Eigenbesitzer 3. Stufe. 984b Baur/Stürner beharren auf „antezipiert“, § 51 Rn 31 (mit Begründung! in Fn 3). Herleitung des Wortes von anticipatio, Klinck (bei Staudinger, o Fn 924) Rn 75 mit Fn 167.

302

A. Der Besitz

§ 870 sieht sodann die Möglichkeit der Übertragung des mittelbaren Besitzes vor. Sie geschieht durch Abtretung des Herausgabeanspruchs984c. Diese Regelung ist im Hinblick auf das Erfordernis der mittelbaren Herrschaft des mittelbaren Besitzers gerechtfertigt, wird aber fragwürdig, soweit an § 870 Folgerungen für den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen geknüpft zu sein scheinen985. Nicht geht der ursprüngliche mittelbare Besitz verloren, sondern der Zessionar 504a erwirbt keinen mittelbaren Besitz, wenn der unmittelbare Besitzer erklärt, dass er den Zessionar nicht als seinen Gläubiger anerkennen will985a. Im Fall der Vereinbarung eines Abtretungsverbots (§ 399 Alt 2) kommt es nicht zu einer wirksamen Zession. Der Verlust des mittelbaren Besitzes tritt insbesondere dann ein, wenn der Be505 sitzmittler seinen Besitzmittlungswillen beendet. Dieses muss er aber irgendwie manifestieren (durch Entfernen des Ausleihstempels etc.). Eine rein innerlich bleibende Willensänderung hebt den mittelbaren Besitz nicht auf986. 504

506 Die Kenntlichmachung nach außen ist entscheidend. Diese ist aber unabhängig davon, ob der bisherige mittelbare Besitzer davon Kenntnis erlangt oder erlangen konnte. Das erstere gilt deshalb, weil das Recht sich nicht an innerlich bleibenden, seelischen Vorgängen orientiert (s auch § 116). Auf die Erkennbarkeit für den mittelbaren Besitzer kommt es demgegenüber deshalb nicht an, weil der Besitz tatsächliche Sachherrschaft ist, deren Beendigung von objektiven Umständen abhängt. Einen Vertrauensschutz dahingehend, dass der Besitz bestehen bleibt, obwohl die tatsächliche Sachherrschaft aufgehört hat, kann es nicht geben (s auch § 872). Die Kenntlichmachung nach außen muss noch näher bestimmt werden für die Fälle, dass an 507 den mittelbaren Besitz die Rechtsänderung eines gutgläubigen Erwerbs nach §§ 933 oder 934 anknüpfen könnte. Schließt etwa der Lagerhalter L über Sachen, die A bei ihm eingelagert hat, auf

_____ 984c Selbstverständlich der gesamten Herausgabeberechtigung, womit bei wirksamem Besitzmittlungsverhältnis (auch) der Anspruch aus diesem Verhältnis abgetreten wird. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass § 870 ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis voraussetzt (so aber offenbar Baur/Stürner § 7 Rn 45, § 51 Rn 36). Die Übertragung durch Abtretung wird als Möglichkeit geregelt. Damit werden nicht etwa noch andere Abtretungsarten vorbehalten, sondern dekretiert, dass es für die Übertragung nicht auf die Beteiligung des unmittelbaren Besitzers ankommt. Die 2. Kommission hat sich für die Regelung ausgesprochen, um die Übertragung des mittelbaren Besitzes parallel zur Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs zu regeln (Mugdan III, S 517). 985 Zur Rechtfertigung des mittelbaren Besitzes des Zessionars s.o. Rn 497; zur Fragwürdigkeit der Anknüpfung daran in §§ 933, 934 s.u. Rn 981 ff. 985a Planck/Brodmann § 870 Anm 8. 986 S BGH WM 1979, 771 im Gegensatz zu BGH WM 1955, 340. Eine Änderung des Besitzes kann nur bei eindeutiger, insbesondere dauerhafter Änderung des Umgangs mit der Sache, die etwa auf eine Änderung des Fremdbesitzerwillens in Eigenbesitzerwillen schließen lässt (s §§ 868, 872), angenommen werden. So wird zB aus Fremdbesitz Eigenbesitz, verliert also der bisherige mittelbare Besitzer seinen mittelbaren Besitz, wenn ein Entleiher ein geliehenes Buch mit seinem Namen versieht und in den Bücherschrank einstellt oder wenn zur Verwahrung angenommene Sachen nunmehr als Produktionsmittel des verwahrenden Unternehmens verwendet werden. Zur Festlegung des Besitzwillens in Rechtsakten Rn 511 f.

IV. Besondere Arten des Besitzes

303

Veranlassung des nicht berechtigten C, der die Sachen an B veräußern will, einen Lagervertrag mit B, ohne dass A hinzugezogen wird, so kommen folgende drei Annahmen in Betracht: Entweder hat A seinen mittelbaren Besitz verloren und ist stattdessen B jetzt mittelbarer Besitzer. Dieser kann nach § 934 2. Alt. kraft guten Glaubens das Eigentum erworben haben987. Oder sowohl A als auch B sind Besitzer988, oder schließlich weder A noch B ist Besitzer989. Nach den beiden letzteren Annahmen erwirbt B nicht. Für die Annahme eines doppelten mittelbaren Besitzes tritt die Lehre vom Nebenbesitz ein990. Nach ihr kann der unmittelbare Besitzer zwei Personen den Besitz mitteln; wenn diese nichts voneinander wüssten, hätten sie nebeneinander Besitz, dh jedem Dritten gegenüber hätten sie mittelbaren Besitz, im Verhältnis untereinander hätten sie aber überhaupt keinen Besitz, weil jeder den anderen in dessen Sachherrschaft neutralisiere. Vom mittelbaren Mitbesitz unterscheidet sich der Nebenbesitz dadurch, daß die Sache nicht an die Besitzer gemeinsam herauszugeben ist. Voraussetzung des Nebenbesitzes ist nach Medicus991, dass der unmittelbare Besitzer dem alten Oberbesitzer den neuen Oberbesitz verheimlichen will. Andere sprechen von einem Doppelspiel des unmittelbaren Besitzers, das je nach konkretem Einzelverhalten des Besitzers abwechselnd bejaht werden und wieder zu verneinen sein kann. Die Lehre vom Nebenbesitz hat vor allem Bedeutung bei der Prüfung des gutgläubigen Erwerbs. Hier verhindert sie einen verbreitet empfundenen Wertungswiderspruch zwischen § 933 einerseits und § 934 andererseits. Hat etwa K eine Sache unter Eigentumsvorbehalt von V erworben und überträgt er danach ohne Wissen des V das Eigentum zur Sicherheit an die Bank B1, bleibt er aber Besitzer, so erwirbt B1 nicht, weil es an der Übergabe fehlt, die nach § 933 für den gutgläubigen Erwerb durch Besitzkonstitut erforderlich ist. Überträgt dann aber B1 im Rahmen einer Refinanzierung das Eigentum zur Sicherheit nach § 931 an B2, so kann B2 nach § 934 Alt 1 Eigentum erwerben, wenn man mittelbaren Besitz der B1 und dessen Übertragung an B2 annimmt, und dies, obwohl B2 genau so wenig in eine gesicherte Rechtsscheinposition gelangt ist wie B1. Nach wie vor befindet sich ja die Sache bei K, dem sie auch der V anvertraut hat. Nach der Lehre vom Nebenbesitz neutralisieren sich der neue und der alte Oberbesitz untereinander und wird so der gutgläubige Erwerb kraft neuen mittelbaren Besitzes zu Lasten des alten Oberbesitzers (Vorbehaltsverkäufer V) verhindert992.

_____ 987 So RGZ 135, 75; wie das RG Tiedtke WM 1987, 157 und Gursky bei Westermann, 8. A., § 48 Rn 12 (gegen die Auffassung von Westermann in früheren Aufl, etwa in der 4. A. § 17 I 3, § 19 II 4, § 48 III, wo Westermann der Lehre vom Nebenbesitz gefolgt war). Zur Problematik des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 933, 934 u Rn 981 ff. 988 So unter der Voraussetzung eines Doppelspiels von L gegenüber A und B die Lehre vom Nebenbesitz, vertreten von Westermann, in der 4. A., § 19 II 4, Wolff/Raiser § 15 II 2, S 50 aE. 989 Darauf läuft die Variante der Lehre vom Nebenbesitz von Medicus, FS Hübner (1984), 611, 619 ff hinaus. 990 In der Sache von M. Wolff erdacht, s das Zitat seines Gutachtens in RGZ 135, 75, 79; mit dem Ausdruck versehen von Dölle, JW 1932, 1212 (s.a. denselben JW 1932, 3763). Keine Relevanz hat die Lehre vom Nebenbesitz entgegen Baur/Stürner § 7 Rn 59, § 59 Rn 35 bei der Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts des Vorbehaltskäufers nach § 930 (analog). Hier kommt, wie letztlich auch Baur/Stürner sehen, ein mehrstufiger mittelbarer Besitz zustande (Besitzmittlungsverhältnisse Anwartschaftsrechtsbeziehung Sicherungsnehmer – Verkäufer, Sicherungsvertrag Käufer -Sicherungsnehmer). 991 FS Hübner (1984), 611, 617 f. 992 Medicus (Vorn) will den Nebenbesitz als Grundlage des Ausschlusses von Besitzfolgen betrachten, insbesondere als Grundlage des Ausschlusses von § 934. Nach Medicus neutralisiert der

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A. Der Besitz

Der Lehre vom Nebenbesitz ist nicht zu folgen993: Der Besitz ist Sachherrschaft, diese gibt es begrifflich nur als eine einzige; sie ist zwar auf mehrere Personen aufspaltbar (Mitbesitz, unmittelbarer und mittelbarer Besitz), aber nicht auf zwei Personen verdoppelbar. Erst recht sind nicht verdoppelbar die auf dem mittelbaren Besitz beruhende Eigentumsvermutung (§ 1006 III) und ebenso wenig das nach § 937 durch Ersitzung aus dem Besitz folgende Eigentum. Weiter ist die Annahme eines Nebenbesitzes gerade in dem Fall, auf den die Lehre abzielt (Sicherungsübereignung nach Eigentumsvorbehaltskauf), mit den rechtlichen Vorgängen nicht vereinbar. Der Vorbehaltskäufer, der einen Kredit aufnimmt und die Kaufsache zur Sicherung übereignet, geriert sich mit der Sicherungsübereignung als Eigentümer und erfüllt so § 872: Er wird Eigenbesitzer. Insoweit liegt in der Sicherungsübereignung nicht die Begründung von Nebenbesitz, sondern die Beendigung des mittelbaren Besitzes des Vorbehalts-Verkäufers. Soweit die Lehre vom Nebenbesitz auf den rechtlichen Schutz des bisherigen Eigentümers vor der ihm nicht offengelegten Beendigung seines Besitzes abzielt, geht es um einen rechtlichen Vertrauensschutz in Abwägung der Position des bisherigen Eigentümers (im Beispiel: des Vorbehaltsverkäufers) und des intendierten neuen Eigentümers (im Beispiel: der Sicherungsnehmerin). Dieser Vertrauensschutz ist im Rahmen der Normen der §§ 933, 934 zu bestimmen. Manipulationen am Besitzbegriff sind begriffsjuristisch. Die Lehre vom Nebenbesitz erfindet um bestimmter Rechtsfolgen willen eine bestimmte Besitzposition. Dagegen geht es umgekehrt darum, an den Besitz als unmittelbare oder vermittelte Sachherrschaft die durch die Wertung der anzuwendenden Normen gebotenen Rechtsfolgen zu knüpfen. 993a Entgegen der Lehre vom Nebenbesitz sind Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes, 511 wenn dieser für das Zustandekommen einer Übereignung relevant ist, wie folgt festzustellen: Wird mit Hilfe des mittelbaren Besitzes der Rechtsakt der Übereignung vollzogen, so muss der Rechtsakt so, wie er zwischen den daran Beteiligten festgelegt wird, entscheiden. Irgendwelche wechselnden Verhaltensweisen des unmittelbaren Besitzers intern oder Dritten gegenüber sind zufällig und ohne Gewicht. § 930 etwa knüpft an die Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber an; abweichende Willensbekundungen des Veräußerers Dritten gegenüber sind irrelevant. Dasselbe gilt, wenn ein unmittelbarer Besitzer in Vollzug der Veräußerung seitens einer anderen Person die Besitzmittlung auf den Erwerber umstellt. Insofern ist der Rechtsprechung994 darin Recht zu geben, dass, wenn der Lagerhalter L, der bisher für A verwahrt hat, in Vollzug einer Veräußerung des (früheren) Eigentümers an B mit B einen Lagervertrag abschließt, der B mittelbarer Besitzer wird und der mittelbare Besitz des A aufgehoben wird, selbst wenn diese Aufhebung dem A nicht erklärt wird995.

508

_____ Nebenbesitz des einen den des anderen und umgekehrt. Indem bei dem Willen des unmittelbaren Besitzers zur Verheimlichung des neuen Oberbesitzes gegenüber dem alten Oberbesitzer das für den mittelbaren Besitz erforderliche faktische Moment des Besitzmittlungswillens (für welches § 116 wegen der Faktizität nicht gelte) sowohl dem einen wie dem anderen Oberbesitzer gegenüber erfüllt werde, neutralisierten sich die beiden Besitzpositionen gegenseitig. 993 Durchschlagend Picker in seiner Bonner Antrittsvorlesung, veröffentlicht AcP 188 (1988), 511, 533 ff. Gegen die Lehre auch Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, 360, 362, Klinck (o Fn 924) Rn 74. 993a Rn 509, 510 entfallen. 994 Wie etwa BGH NJW 1979, 2037 im Saulachse-Fall, s.u. Rn 985. 995 S auch Tiedtke, WM 1978, 446, 452, dessen Argumentation mit und parallel zu § 116 freilich von Medicus, FS Hübner (1984), 611, 618 f, zu Recht angegriffen wird. Statt auf § 116 ist auf die für das Recht relevanten Besitzgrundlagen abzustellen.

V. Besitzschutz

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Insofern ergibt sich: Zwar ist Ausgangspunkt, dass der mittelbare Besitz von dem nach außen 512 hervortretenden Besitzmittlungswillen abhängig ist. Wenn aber mit Bezug auf den mittelbaren Besitz Rechtsakte getätigt werden, kommt es auf die Erklärung im Rechtsakt an996. Schließt ein Lagerhalter auf Geheiß eines nicht berechtigten Dritten einen Lagervertrag mit einem gutgläubigen Erwerbspartner des Dritten ab oder tritt eine nichtberechtigte mittelbare Besitzerin ihren Herausgabeanspruch an einen Gutgläubigen ab, so erwerben die Erwerbsprätendenten mittelbaren Besitz. Übereignet ein Vorbehaltskäufer die Kaufsache nach § 930 an einen Sicherungsnehmer, begründet er in diesem Rechtsakt für sich Eigenbesitz und auf dieser Grundlage für den Sicherungsnehmer mittelbaren Besitz. Eine Frage der Auslegung der Normen über den gutgläubigen Erwerb ist die Frage, ob auf den neuen mittelbaren Besitz ein gutgläubiger Erwerb gründen kann997.

6. Eigen- und Fremdbesitz Eigen- und Fremdbesitz unterscheiden sich nach § 872 durch die willensmäßige 513 Ausrichtung des Besitzes (wobei ein lediglich innerer Wille nicht entscheiden kann), also danach, ob der Besitzer die Sache als ihm gehörend besitzen will und sich so auch geriert oder ob er in Anerkennung eines fremden Rechts besitzt. Relevant ist die Unterscheidung für §§ 836 (s Abs 3), 937, 955, 958, 900, 1006. Bei Besitzmittlung (§ 868) kann nur der mittelbare Besitzer Eigenbesitzer sein.

V. Besitzschutz V. Besitzschutz 1. Sachenrechtlicher Schutz a) Verbotene Eigenmacht, fehlerhafter Besitz Das Gesetz regelt den Schutz des Besitzes und stellt für diesen in § 858 die zentralen 514 Merkmale vorweg: in Absatz 1 die verbotene Eigenmacht, diese ist widerrechtlich; in Absatz 2 die Fehlerhaftigkeit des Besitzes, der durch verbotene Eigenmacht erlangt wird (S 1), diese muss ein Nachfolger im Besitz unter bestimmten Voraussetzungen gegen sich gelten lassen (S 2). Gegen verbotene Eigenmacht gibt das Gesetz Notwehr- und Selbsthilferechte (§ 859), bei Hauseigentümern und Behörden spricht man vom Hausrecht997a. An die verbotene Eigenmacht schließen sich weiter an der Herausgabeanspruch (§ 861) und Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche (§ 862). Die Selbsthilferechte auf Wie-

_____ 996 Abgrenzungsbeispiel bei Tiedtke, WM 1978, 446, 452 li Sp. 997 Dazu s.u. Rn 987 ff. 997a S das öffentlich-rechtliche Hausrecht des Gerichtspräsidenten nach § 176 GVG, dazu OVG Brandenburg NJW 2011, 1093. Die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Hausrechts auf die Twitterseite, die eine Behörde zur Information und Kommunikation einrichtet (digitales Hausrecht) vertreten Kalscheuer/Jacobsen, NJW 2018, 2358. – Zur Geltendmachung des (privaten) Hausrechts durch ein Hausverbot u Fn 1000a.

306

A. Der Besitz

derbemächtigung (§ 859 II, III) und der Herausgabeanspruch (§ 861 I) richten sich gegen den fehlerhaften Besitzer (§§ 859 IV, 861 I), dh sowohl gegen den Besitzer, der den Besitz durch verbotene Eigenmacht erlangt hat, als auch gegen einen Nachfolger, der die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen muss. Herausgabe heißt Verbringen der entzogenen Sache an die Herrschafts- (insbesondere Grundstücks)Grenze, wo sie der Verlierer in Empfang nehmen kann. Mit seinen Rechten unterscheidet das Gesetz die Eingriffstypen der Besitzstörung und der Besitzentziehung. Die Besitzstörung ist, solange sie dauert, nach § 859 I durch Selbsthilfe abwehrbar, gegen sie sind Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach § 862 begründet. Gegen die Besitzentziehung gibt es die Wiederbemächtigungsrechte nach § 859 II, III und den Herausgabeanspruch nach § 861. Die beiden Eingriffstypen sind nicht formal danach abzugrenzen, ob die tatsächliche Sachherrschaft teilweise aufgehoben wird. Dies zeigt § 867 S 1, der bei Hineinkommen von Sachen in ein fremdes Grundstück den Grundstücksbesitzer weiterhin als Besitzer behandelt. Das Gesetz spricht sodann von der Möglichkeit insbesondere des Grundstücksbesitzers, die Sache in Besitz zu nehmen. Folglich ist die Überlagerung des Grundstücks durch die fremde Sache nicht die Entziehung von Teilbesitz am Grundstück, sie hebt andererseits, wenn § 856 II zutrifft, den Besitz an der Sache auch nicht auf. Man kann analog zu der Belastung eines Grundstücks durch ein beschränktes dingliches Recht von der Belastung des Besitzes am Grundstück durch den Besitz an der auf das Grundstück geratenen Sache sprechen. Zieht man daraus die Konsequenzen, so ist für die Unterscheidung zwischen Störung und Entziehung des Besitzes an einem Grundstück entscheidend, ob abgegrenzte Flächen (das kann auch ein gekennzeichneter Teil eines Grundstücks sein) vollständig fremder Gewalt unterworfen werden, dann handelt es sich um eine Besitzentziehung, oder ob nur Sachen aus der Gewalt eines bisherigen Besitzers in die größere Einheit des Grundstücks gelangt sind, ohne dass nach § 856 II der bisherige Besitz an den Sachen beendigt ist. Dann handelt es sich zunächst einmal um eine Besitzüberlagerung und damit -störung. Ergreift der Besitzer des Grundstücks den Besitz auch an der überlagernden Sache, so ist seine Besitzergreifung keine widerrechtliche und damit verbotene Eigenmacht, wenn er nur die Störung seines Besitzes abwehrt und dies in sorgfältiger, ihm zumutbarer Geschäftsführung für den Verlierer tut997b. Verbotene Eigenmacht setzt zweierlei voraus: Eigenmacht und Verbotenheit. 515 Eigenmacht ist nicht irgendetwas Gewaltsames oder auch nur Absichtliches, sondern die Entziehung oder Störung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers (§ 858 I), dh die Minderung oder Aufhebung der Sachherrschaft des Besitzers durch einen

_____ 997b Zur Selbsthilfe des Gestörten Picker, FS Gernhuber, 1993, 315, 349 ff.

V. Besitzschutz

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Dritten ohne den Willen des Besitzers997c. Bei Bestehen eines Besitzmittlungsverhältnisses kommt es auf den Eingriff in den unmittelbaren Besitz an997d. Der mittelbare Besitzer hat nur „auch“ die aus verbotener Eigenmacht begründeten Ansprüche aus §§ 861, 862 (§ 869 S 1), nicht dagegen die Selbsthilferechte aus § 859. Der Besitzdiener ist wiederum umgekehrt nach § 860 nur befugt, das Selbsthilferecht auszuüben (und, wie zu ergänzen, das Selbsthilferecht des Besitzers, nicht etwa ein Recht gegen den Besitzer)998. Streitig ist, ob der Wille des Besitzers von seiner Geschäftsfähigkeit abhängt 516 oder ob auf die faktische Willensfähigkeit oder Willensreife zur Besitzaufgabe abzustellen ist999. Dafür kommt es auf die rechtliche Einordnung des Besitzes und der verbotenen Eigenmacht an: Besitz ist die rechtlich geschützte Herrschaft der Person, Besitzschutz ist Schutz der Selbstbestimmung der Person in dieser Herrschaft. Verbotene Eigenmacht ist Hinwegsetzen über diese Selbstbestimmung. Die Fähigkeit zur Selbstbestimmung kommt jedenfalls dem beschränkt Geschäftsfähigen zu. Volle Geschäftsfähigkeit ist also nicht Voraussetzung für das die Eigenmacht aufhebende Einverständnis mit dem Besitzverlust. Die Einwilligung geschäftsunfähiger Personen sollte aber unmaßgeblich sein. Eine sinnvolle Abgrenzung von Geschäftsunfähigen, die trotz der Merkmale der §§ 104, 105 II die nötige Willensfähigkeit oder -reife besitzen, ist kaum durchführbar. Gegen die Unterscheidung zwischen beschränkter Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähigkeit statt Willensfähigkeit und -unfähigkeit lässt sich zwar anführen, dass es auch nicht sinnvoll sei, für die Selbstbestimmungsfähigkeit Minderjähriger nach der starren Altersgrenze der §§ 104 Nr 1, 106 zu unterscheiden. Aber diese Altersgrenze ist vorgegeben, und zwar auch für die Deliktsfähigkeit (§ 828 I), und sie ist auch nicht ohne Sinn. Für die Frage der Selbstbestimmungsfähigkeit ist entscheidend, dass für Geschäftsunfähige, soweit diese sich rechtlich artikulieren sollen, unbeschränkt ein gesetzlicher Vertreter handeln

_____ 997c Besitzentziehung setzt nicht voraus, dass der Eingreifer eigenen Besitz begründet. An der Sachherrschaft ändert sich nichts, wenn dem Mieter Strom, Gas oder Wasser abgestellt wird. Das Verhalten ist strafrechtlich und mietrechtlich relevant. In das öffentliche Recht gehört die Regelung von Versammlungen, in denen Nachbarn protestierend und nötigend auf frei gelassene Strafgefangene einwirken, die in einem Miethaus untergebracht sind. Die Behörden müssen und können den Versammlungsort eingrenzen (OVG Magdeburg NJW 2012, 2535). 997d S.o. Rn 439. 998 Wieling, Sachenrecht I § 5 III 1 b. 999 Für Abstellen auf Willensfähigkeit oder Willensreife zur Besitzaufgabe, die auch bei Geschäftsunfähigkeit vorliegen könne, Wolff/Raiser § 17 I 4, S 55; Planck-Strecker § 858 Anm I a. Wolff-Raiser sprechen allerdings an anderer Stelle von verbotener Eigenmacht bei Entziehung des Besitzes eines Geisteskranken (zu § 992, § 85 II 4, S 332 Fn 18). Für die Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit die 1. A. dieses Buches, ebenso Baur/Stürner § 9 Rn 5. Die Übergabe durch einen Geschäftsunfähigen bejaht für den Erwerb eines Pfandrechts (aufgrund noch bei Geschäftsfähigkeit vorgenommener antizipierter Einigung) der BGH in NJW 1988, 3262.

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A. Der Besitz

muss. Allerdings sollte dem gesetzlichen Vertreter gegen eine Weggabe durch den Geschäftsunfähigen von den Selbsthilferechten des § 859 nur die Besitzwehr, nicht die Besitzkehr nach § 859 II zustehen. Die die Eigenmacht ausschließende Einwilligung in Besitzstörung oder -entzie517 hung kann im Voraus erteilt werden, etwa in AGB zu einem Mietvertrag für Nachsuchungen des Vermieters oder seines Personals. Für eine solche vorherige Zustimmung ist aber volle Geschäftsfähigkeit oder gesetzliche Vertretung zu fordern. Außerdem ist sie jederzeit zurücknehmbar (auch durch Betätigung des Änderungswillens)1000. Für die Willensänderung kommt es nicht auf Geschäftsfähigkeit an. Der BGH sieht in der Eröffnung eines Geschäftsbetriebs, insbesondere eines Stadions zu Fußballspielen, die generelle Gewährung des Zutritts mit der Folge, dass nicht jederzeit, sondern nur bei gegebenem Anlass die Zustimmung zum Eintritt in den Besitz widerrufen werden kann. Der Anlass muss durch den Betroffenen gegeben sein und ist hinsichtlich der Rechtfertigungswirkung an den Grundrechten zu messen. Im gleichen Sinne hat das BVerfG betreffend ein bundesweit verfügtes Stadionverbot entschieden: Grundsätzlich entfalte Art 3 GG keine mittelbare Drittwirkung gegen die Ausübung des Hausrechts, anders aber bei Eröffnung für den Publikumsverkehr und Wirkung eines Verbots durch Ausschluss von der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben1000a. Wie durch Geschäftsunfähigkeit kann der Wille zum Einverständnis, der einer 518 verbotenen Eigenmacht entgegensteht, auch durch Gewalt oder sonstiges Aufzwingen eines übermächtigen Willens (etwa unwiderstehliche Drohung) ausgeschlossen sein. Auf der Grenze liegt der Fall einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19511001. In diesem Fall wollte der aus einer Beschlagnahme eines Fahrzeugs Begünstigte aufgrund der Beschlagnahmeverfügung, die nach Meinung der Vorinstanz nichtig war, das Fahrzeug zunächst gewaltsam wegnehmen, ließ aber aufgrund der Einwendungen des Besitzers davon ab und kehrte in Begleitung eines Polizeibeamten zurück, woraufhin der Eigentümer das Fahrzeug herausgab. Der BGH hat sich erhebliche Mühe mit der Frage gegeben, ob es der Weggabe, also einem Besitzverlust mit Willen des Eigentümers, entgegenstand, dass der Eigentümer sich der durch Anwesenheit des Beamten mit Nachdruck versehenen Forderung gefügt hat. Der BGH hat die Frage allerdings nicht für § 858, sondern für das Abhandenkommen iSv § 935 geprüft. Zu berücksichtigen ist zudem, dass gerade die Bejahung des Abhandenkommens für den klagenden Eigentümer ungünstig war, weil dieser aus

_____ 1000 Wolff-Raiser § 17 I 4, S 55. 1000a Zum Stadionverbot BGH NJW 2010, 534 mit Anm Heermann, BVerfG NJW 2018, 1667 (dazu Hellgardt, JZ 2018, 901; Michl, JZ 2018, 910). Zur Notwendigkeit eines berechtigten Grundes zur Verweigerung des Zutritts zu einem Geschäftslokal BGHZ 124, 39, 43 (dagegen Baur/Stürner § 9 Rn 14 mwN). Zur Zulässigkeit eines Hausverbots bei individuell eröffnetem Zugang, zB des Hausverbots eines Hoteliers an NPD-Vorsitzenden, BGH NJW 2012, 1725, auch keine Verletzung des AGG oder der zugrunde liegenden Richtlinie. 1001 BGHZ 4, 10 ff.

V. Besitzschutz

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Amtspflichtverletzung gegen die verfügende Stadt auf Schadensersatz klagte und bei Abhandenkommen nach § 839 I 2 auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit zu verweisen war. Der BGH hat ein Abhandenkommen nach dem bisher gewürdigten Sachverhalt verneint, weil sich daraus keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ergäben, dass der Eigentümer einer unwiderstehlichen Gewalt oder einem gleich stehenden psychischen Zwang unterlegen sei1001a. Man kann sich kaum ein anderes Ergebnis der erneuten Prüfung durch die Vorinstanz als das der Bestätigung der Folgerung des BGH vorstellen1002. Das Ergebnis, dass sich der Kläger bezüglich des Besitzverlustes mit der eingreifenden Behörde auseinanderzusetzen hatte, aber auch auseinandersetzen konnte, war sicher richtig1002a.

Die Eigenmacht ist grundsätzlich verboten. Nicht verboten ist sie, wenn Rechtferti- 519 gungsgründe eingreifen. Dabei muss es sich um solche handeln, die den Eingriff gestatten, ein Recht auf Herausgabe genügt nicht. Ein Rechtfertigungsgrund (für den Fall, dass verbotene Eigenmacht vorlag,) wäre die soeben erwähnte Beschlagnahmeverfügung gewesen, wenn sie wirksam gewesen wäre1003. Rechtfertigungsgründe sind weiter das Selbsthilferecht nach § 859, das Selbsthilferecht des Vermieters nach § 562b I 1 und die Ermächtigung des Gerichtsvollziehers zum Zugriff in der

_____ 1001a Allgemeiner zum Abhandenkommen bei Bedrohung u Rn 963 mit Fn 1698b. 1002 Für verbotene Eigenmacht demgegenüber LG Kiel MDR 1949, 366 in einem im Juni 1945 spielenden Fall eines Streits um ein Siedlerhäuschen. In dem Fall war der Kl dadurch aus dem Häuschen getrieben worden, dass der Bekl unter Berufung auf eine Zuweisung durch das Wohnungsamt und in Begleitung einer von ihm aufgewiegelten größeren Menschenmenge vor dem Häuschen aufgetaucht war. Dem LG ist nach den Einzelumständen Recht zu geben. Zutreffend gegen verbotene Eigenmacht hat das OLG Freiburg entschieden im Fall JZ 1953, 473: Hier hatte der Bekl angekündigt, einen nach seiner Meinung ihm zustehenden Rechtsanspruch auf den Besitz gerichtlich und mit Hilfe der Gendarmerie durchzusetzen. Indem der Kl den Besitz räumte, hat er nur dem nachdrücklich geltend gemachten Rechtsstandpunkt des Bekl nachgegeben. Eine Fallfrage war die Frage der verbotenen Eigenmacht schließlich in dem Fall RG JW 1928, 497, in dem der Räumung des Besitzes eines Grundstücks Streitereien zwischen den Parteien vorausgegangen waren, wobei insbesondere Störungen der Kl in ihrem Besitz durch die Bekl vorgekommen waren (für quaestio facti zutreffend Raape in seiner Anmerkung). 1002a Zweifelhaft und wohl abzulehnen deshalb die Auffassung von Klinck (bei Staudinger o Fn 924, Rn 34), die Veranlassung durch falsche Angaben, dass eine Behörde den Besitz entziehe, sei verbotene Eigenmacht. 1003 Schwierig die Frage, ob die Rechtmäßigkeit des Eingreifens einer Behörde nicht deshalb irrelevant ist, weil das Eingreifen von einem Hintermann durch täuschende Angaben veranlasst und damit als verbotene Eigenmacht des Hintermanns zu werten ist. OLG Köln NJW-RR 1994, 557 und OLG Saarbrücken NJW-RR 2003,1717 haben das bejaht. Bei der Prüfung geht es nicht um die Rechtfertigung der Eigenmacht, sondern um ihre Zurechnung an den Hintermann, so dass die Rechtfertigung des behördlichen Handelns nicht greift. Diese Zurechnung kann, auch wenn ein Begünstigter das Verwaltungshandeln durch täuschende Angaben erreicht, nur angenommen werden, wenn die Behörde als Werkzeug des Begünstigten unmittelbar in den Besitz eingreift, nicht wenn sie aufgrund des Antrags und des Bescheides in einem Verwaltungsverfahren handelt. Das hat Folgen bei Nichtigkeit des Bescheides: Das Eingreifen ist dann zwar verboten, aber eine verbotene Eigenmacht der Behörde, nicht des Antragstellers.

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A. Der Besitz

Zwangsvollstreckung1003a. Das Eigentum des Eigenmacht Übenden oder ein sonstiges Recht zum Besitz sind keine Rechtfertigungsgründe für verbotene Eigenmacht1004. Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist gegenüber dem betroffenen 520 Besitzer (zur Richtung s §§ 858 IV, 861 I) fehlerhaft (§ 858 II 1). Nach § 858 II 2 müssen bestimmte Personen die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen. Durch verbotene Eigenmacht ist der Besitz erlangt, wenn der Besitzer entweder selbst die verbotene Eigenmacht verübt oder den Besitz durch verbotene Eigenmacht seines Besitzdieners erlangt hat. Gegen sich gelten lassen muss die Fehlerhaftigkeit ein Besitzer, der einem fehlerhaften Besitzer durch Erbfolge oder unter Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers im Besitz nachgefolgt ist. Für die Zurechnung der Fehlerhaftigkeit aufgrund Nachfolge in einen fehlerhaf521 ten Besitz kommt neben dem Erben des fehlerhaften Besitzers jeder Besitzer in Betracht, der ohne Dazwischentreten eines fehlerfreien Besitzes einem vorherigen fehlerhaften Besitzer zeitlich nachfolgt. Auch wenn die Sache zwischenzeitlich besitzlos war, muss derjenige, der sie danach in seinen Besitz gebracht hat, unter der Voraussetzung der Kenntnis von der verbotenen Eigenmacht des Vorgängers die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen1005. Besitznachfolge iS des § 858 II 2 hat nichts mit Rechtsnachfolge zu tun. Die Zurechnungsvorschrift des § 858 II 2 gilt auch für einen nach § 858 II 2 als 522 fehlerhaft zugerechneten Besitz. Unter der Voraussetzung, dass der gegenwärtige Besitzer einen iS von § 858 II 2 fehlerhaften Besitzer (einen fehlerhaften Besitznachfolger) beerbt hat oder ihm in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit von dessen Besitz nachgefolgt ist, wird auch ihm der fehlerhafte Besitz iS von § 858 II 2 zugerechnet. Die gesetzliche Formulierung ist nicht ganz klar: Die Fehlerhaftigkeit, die die Besitznachfolger iS von § 858 II 2 gegen sich gelten lassen müssen, ist nach dem Satzbezug die Fehlerhaftigkeit iS von § 858 II 1, dh die Fehlerhaftigkeit des „durch verbotene Eigenmacht erlangten Besitzes“. Folglich könnte die Fehlerhaftigkeit, die der Nachfolger gegen sich gelten lassen muss, ausschließlich der Besitz des Eingreifers (bzw des Besitzherrn eines eingreifenden Besitzdieners) iS von Abs 1 sein. Es muss aber sicherlich der einem Nachfolger aufgrund Erbfolge zuzurechnende fehlerhafte Besitz auch gegen den Erben dieses Erben gelten, ebenso muss die gegen einen Nachfolger bei dessen Kenntnis wirkende Fehlerhaftigkeit (§ 858 II 2 Hs 2) auch gegen den Erben des Nachfolgers wirken. Also wird überhaupt die Fehlerhaftigkeit des

_____ 1003a Ferner: polizeiliches Zugriffsrecht, Notstand gemäß §§ 228, 904, Selbsthilfe gemäß §§ 229 f, 859 II, IV. Verbotene Eigenmacht liegt auch dann nicht vor, wenn der Inhaber eines Leitungsrechts eigenmächtig gegen den Willen des Grundeigentümers eine nach § 57 I TKG zu duldende neue Leitung verlegt, BGH NJW 2000, 3206 ff = BGHZ 145, 16 ff. 1004 S OGHZ 1, 358; der Fall ist als Fall 1 besprochen bei Gursky, Sachenrecht, 2000 S 1 ff. 1005 Planck/Brodmann § 858 Anm 3. b).

V. Besitzschutz

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Besitzes, die ein Besitznachfolger gegen sich gelten lassen muss, auch dem Nachfolger des Nachfolgers zugerechnet, wenn dieser Erbe des Vorgängers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Vorgängerbesitzes bei dem Erwerb seines Besitzes kennt.

b) Selbsthilferecht und possessorischer Besitzschutz aa) Das Selbsthilferecht Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren (§ 859 I iVm § 858 I), 523 dh Besitzstörung oder drohende Besitzentziehung unmittelbar abwehren (sog. Besitzwehr). § 859 II und III geben sodann sog. Rechte der Besitzkehr: Betrifft der Besitzer den Täter auf frischer Tat oder verfolgt er ihn, so kann er sich mit Gewalt wieder seines Besitzes bemächtigen (§ 858 II). Ohne Rücksicht auf Betreffen oder Verfolgung auf frischer Tat kann sich der Besitzer eines Grundstücks, dem der Besitz (oder Teilbesitz) entzogen wird, „sofort“ wieder des Besitzes bemächtigen (§ 859 III). § 859 IV gibt die Rechte, von denen § 859 spricht, auch gegen denjenigen, der nach § 858 II 2 die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen muss (§ 859 IV). Die Ausdehnung kann aber nicht für die Besitzwehr nach Abs 1 eingreifen1005a. Erst ein erlangter Besitz ist fehlerhaft (§ 858 II 1). Bei § 859 I–IV handelt es sich um besondere Rechte, die neben den Notwehrund Selbsthilferechten nach §§ 227, 229 stehen1006. Das Gesetz hat sie eng begrenzt, weil Gewaltrechte die Ausnahme in unserer Rechts- als Friedensordnung bilden müssen. Ergänzend gilt die Schranke des mildesten Mittels, außerdem kommen Rechtsmissbrauch und Unverhältnismäßigkeit in Betracht1006a. Das Verhältnis der Rechte aus § 859 zu den allgemeinen Rechtfertigungsgründen der §§ 227–229 ist, 523a was das Notwehrrecht des § 227 betrifft, nicht einfach zu bestimmen. Der Unterschied zwischen § 859 I und § 227 II ist in der Voraussetzung der Notwehr zu finden, dass ein gegenwärtiger Angriff abgewehrt werden muss. Eine durch eine Handlung des Störers herbeigeführte Störung des Besitzes

_____ 1005a Anders Planck/Brodmann § 859 Anm 3. b) aE. 1006 Besitzkehr und -wehr sind also spezielle Rechte nach speziellen Voraussetzungen. Sie sind nicht auf den Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe auszudehnen (entgegen Smid, FamRZ 1989, 1144). 1006a Die vom Mittel her notwendige Abwehr unmittelbarer Eingriffe in den personellen oder für gegenwärtige Tätigkeiten gebrauchten Bereich ist grundsätzlich angemessen. Anders das Beispiel, welches Klinck, bei Staudinger o Fn 924, Rn 41, für einen Rechtsmissbrauch anführt: Vertreibung von Wanderern, die einen nicht als privat gekennzeichneten Weg über ein in fremdem Besitz stehendes Grundstück benutzen wollen, mit Hund und Flinte; relevant ist, ob das Stück Weges, welches die Wanderer gerade betreten wollen, über freies Gelände oder etwa einen Hof führt. Jedenfalls ist vom Grundstücksbesitzer zu erwarten, dass er die Wanderer erst einmal – ohne Einsatz bedrohlicher Mittel – zum Verlassen des Grundstücks auffordert. Die Schranke der Verhältnismäßigkeit ist sodann bei kostentreibenden Mitteln, deren Kosten dem Störer auferlegt werden sollen, nicht zu entbehren, s Rn 523b.

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A. Der Besitz

kann andauern (die Sache des Störers bleibt liegen, eine Besitzentziehung braucht, wie gesehen, noch nicht vorzuliegen), dann ist nicht für die ganze Dauer des Störungszustands ein gegenwärtiger Angriff zu bejahen. Das Besitzwehrrecht nach § 859 I greift demgegenüber jedenfalls ein. Aus der Voraussetzung eines gegenwärtigen Angriffs ist auch die Frage zu beantworten, ob verbotene Eigenmacht auch durch einen Dritten abgewehrt werden kann. Die Auffassungen sind geteilt1006b. Für den Besitzschutz scheint das Gesetz anderer Meinung zu sein: Zwar gesteht es dem Besitzdiener, weil dieser die Sachherrschaft für den Besitzer ausübt, die Ausübung der Gewaltrechte zu (§ 862). Dem mittelbaren Besitzer räumt es indessen in § 869 S 1 nur die Ansprüche aus §§ 861 f ein. Damit enthält § 869 aber nur die Folgerung, dass aus der rechtlichen Beziehung des Besitzers zur Sache allein die rechtlichen Ansprüche zu folgern sind. Unberührt davon ist das allgemeine Nothilferecht, das wie sonstigen Dritten auch dem mittelbaren Besitzer zustehen muss. Dieses ist aber nur bei gegenwärtigem, durch den unmittelbaren Besitzer (oder seine Besitzdiener) nicht abwehrbarem Eingriff begründet. Was die Selbsthilferechte gegen Besitzentziehung betrifft (§ 859 II, III), ist § 859 klar anders als das allgemeine Selbsthilferecht nach § 229 konturiert. Die Selbsthilferechte des Besitzers setzen im Unterschied zum allgemeinen Selbsthilferecht weder voraus, dass obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist, noch dass ohne die Selbsthilfe der Anspruch vereitelt oder wesentlich erschwert wird. 523b § 859 III erlaubt bei der Entziehung des Besitzes an Grundstücken (oder Grund-

stücksteilen) nur die sofortige Wiederbemächtigung. Mit sofort ist zwar der Gegensatz zu unverzüglich (§ 121 I 1 BGB) angesprochen, das Merkmal ist aber praxisgerecht auszulegen. Dies ist schon dadurch begründet, dass zwischen einer Besitzstörung und einer Besitzentziehung kein fundamentaler Unterschied besteht: Wird ein Kfz unbefugt auf einem reservierten Parkplatz abgestellt, ist dies zwar, wenn es sich um den einer Einzelperson zugewiesenen Einzelparkplatz handelt, richtiger Ansicht nach eine Besitzentziehung. Aber es darf kein Unterschied zu dem Fall bestehen, dass ein Kfz auf einem größeren Grundstück abgestellt ist, mithin eine Besitzstörung vorliegt. Das Selbsthilferecht gegen die Eigenmacht ist jedenfalls auch dann zu gewähren, wenn der Berechtigte erst nach längerer Zeit die Beeinträchtigung entdeckt, zB erst nach seiner Arbeitszeit an seinen Parkplatz heranfährt1006c. Moderne Praxis von Großanbietern mit Kundenparkplätzen ist es, unbefugt geparkte Kfz abschleppen zu lassen und vom Störer Ersatz der Abschleppkosten zu verlangen. Die Rechtsprechung gewährt dem Besitzer des Parkplatzes aus seinem Besitz einen Anspruch auf den Ersatz der Abschleppkosten einschließlich der Kosten der anwaltlichen Geltendmachung, setzt dieser Berechtigung aber

_____ 1006b N bei Klinck (bei Staudinger o Fn 924) Rn 41 Fn 65. Klinck selbst folgert das Recht zur Nothilfe aus dem Charakter des Selbsthilferechts als Ausprägung des allgemeinen Notwehrrechts. Zum möglichen Gegenschluss aus § 869, den Gursky bei Westermann 8. A. § 25 Rn 6 einfach beiseite schiebt, sogleich. 1006c Staudinger/Gutzeit, § 858 Rn 49. Nachweise für die praxisgerechte Auslegung schon aus den Gesetzesmaterialien bei Klinck, o Fn 924, Rn 44. Zum Falschparken Baur/Stürner § 9 Rn 15 mwN, Klinck Rn 45; zum Einsatz von Parkkrallen Paal, Guggenberger, NJW 2011, 1036.

V. Besitzschutz

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Schranken1006d. Der Rechtsprechung ist darin zu folgen, dass das Selbsthilferecht nach § 859 durch die ungeschriebene Schranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips eingeschränkt werden muss1006e. Anders ist insbesondere die Maßnahme des Abschleppens mit Auferlegung der Kosten auf den Störer nicht in einer dem Interessenkonflikt gerecht werdenden Weise zu rechtfertigen. Das Selbsthilferecht und überhaupt der Besitzschutz führen nicht zu allen Ersatzansprüchen, die die Rechtsprechung gewährt1007. Ein Schadensersatzanspruch folgt nicht aus Besitzschutz. Der Be-

_____ 1006d AG Frankfurt NJW-RR 1989, 83, BGHZ 181, 233 Rn 16 mit Anm Wilhelm LMK II/2009, 83, BGH NJW 2012, 3781. Vom Anspruch auf Kostenerstattung wegen der Selbsthilfe des Abschleppens ist zu unterscheiden der mit dem Anspruch auf Unterlassung künftigen verbotenen Parkens verbundene Anspruch auf Ersatz der Kosten der Halterermittlung. In der Entscheidung BGH NJW 2016, 863 gewährt der BGH einen Unterlassungsanspruch gegen den ermittelten Halter, wenn dieser den PKW einem anderen überlassen hat und auf Nachfrage den Fahrer verschweigt; den Anspruch auf Kostenersatz versagt er. 1006e Zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf Abschleppen wegen unerlaubten Haltens an einem Taxistand (Verkehrszeichen 229 zu § 49 StVO) BVerwG NJW 2012, 2888. Der BGH folgert NJW 2014, 3727 aus § 249 die Maßstäbe der Ortsüblichkeit und der Wirtschaftlichkeit. Der letztere Maßstab betreffe die Beauftragung des beklagten Unternehmens gegen eine Pauschalvergütung (an das Unternehmen hatte der Parkplatzbesitzer seine Ansprüche abgetreten, der KfzEigentümer verlangte die Herausgabe des PKW, zu der die Bekl nur gegen Erfüllung der Ansprüche bereit war). Soweit der Auftrag auf die Überwachung des Parkplatzes gerichtet war, stehe er in keinem Zusammenhang mit der indivuellen Schädigung. In Hinsicht auf weitere in der Pausale enthaltene Kosten müsse der Maßstab der Wirtschaftlichkeit angelegt werden (im Vergleich mit anderen möglichen Maßnahmen; zur Entscheidung Koch, NJW 2014, 3696). 1007 Sie gewährt einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 II (BGHZ 181, 233 Rn 15). Weiter einen Anspruch aus §§ 683, 670 (BGH NJW 2012, 3781, genaue Subsumtion in BGH NJW 2016, 2407). Der Ursprung dieser Idee ist das Recht des unlauteren Wettbewerbs. Der BGH überträgt seine dort entwickelte Rechtsprechung (Ausräumung der Wiederholungsgefahr, die die Grundlage für den Unterlassungsanspruch ist, grundsätzlich nur bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten nach §§ 683, 670) auf die Alltagsbeziehung der Besitzstörung. Kaum vertretbar BGH NJW 2012, 3373: Der Bereicherungsanspruch bei ungerechtfertigter Zahlung stehe dem Abgeschleppten auch dann allein gegen den gestörten Parkplatzeigentümer zu, wenn dieser seinen Ersatzanspruch dem Abschleppunternehmen abgetreten und dieses den Anspruch geltend gemacht habe. Bei Abtretung und Geltendmachung des zedierten Anspruchs durch den Zessionar besteht der Rechtsgrund, auf den der Schuldner zahlt, allein in der zedierten Forderung. Soweit diese nicht besteht, ist die Zahlung ohne Rechtsgrund und bekommt der Zahler vom Zahlungsempfänger (Zessionar) sein Geld zurück (§ 812 I 1). Der Schuldner zahlt dagegen nach Abtretung und bei Geltendmachung der Forderung durch den Zessionar nicht auf den ursprünglichen Rechtsgrund gegenüber dem Zedenten. Dieser besteht nicht im Verhältnis zum Zahlungsempfänger. Bei einer Zession geht es um den Rechtsgrund für die Zession, und dieser besteht allein zwischen Zedent und Zessionar. Die Rechtsgrundverhältnisse wirken relativ. Der Zedent ist auch nicht gegenüber dem Schuldner allein aufgrund der Zession verpflichtet, bei Nichtbestehen der Forderung die Zahlung seinerseits zurückzugewähren und sich dann mit dem Zahlungsempfänger (Zessionar) über den Ausgleich seiner Rückgewähr auseinanderzusetzen. In der bloßen Abtretung liegt keine

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A. Der Besitz

sitz als solcher ist keine Zuweisungsposition. Nur das dem Besitz zugrunde liegende Recht ergibt den Schadensersatzschutz1007a. Richtig ist dagegen die Annahme einer Geschäftsführung des Gestörten für den Störer ohne Auftrag (§§ 683, 670). Mit der Entfernungsmaßnahme macht der Gestörte zwar primär sein eigenes Recht geltend. Aber er kann sich nicht mit der bloßen Aufhebung der Störung begnügen, vielmehr muss er das Recht des anderen an der Sache beachten, seine Maßnahme ist in der Durchführung eine Geschäftsführung (das Abwehrrecht gibt das Recht darauf) und muss deren Anforderungen entsprechen. Die Prüfung der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Anwalts1007b gehört in die Prüfung der Sorgfalt und Zumutbarkeit.

bb) Der possessorische Rechtsschutz 524 § 861 gibt einen Herausgabeanspruch bei Besitzentziehung, § 862 einen Beseiti-

gungs- und einen Unterlassungsanspruch bei Besitzstörung. Die Ansprüche verwirklichen den dinglichen Besitzschutz wie die aus §§ 985, 1004 den dinglichen Eigentumsschutz1007c. Herausgabe heißt wie bei § 985 Herausgabe an dem Ort, an dem sich die Sache befindet1007d. Störungsbeseitigung heißt Beendigung der störenden Handlung oder der Beeinträchtigung durch im Besitz des Gegners befindliche Sachen, nicht Ersatz wegen der Folgen1007e. Da jede Besitzentziehung durch eine Besitzstörung hindurchgeht, ergibt sich aus § 862 I 2 auch die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruchs gegen die drohende Entziehung des Besitzes. Dem Sinn der Wahrung oder alsbaldigen Wiederherstellung der Sachherrschaft gegen unbefugtes Eindringen entspricht es, dass die Ansprüche durch einstweilige Verfügung sicherbar sind, ohne dass es eines besonderen Verfügungsgrundes iSv § 935 ZPO bedarf

_____ Rechtsverletzung gegenüber dem Schuldner. Die Judikatur, die bei Nichtbestehen einer vom Zessionar geltend gemachten Forderung die Haftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner aus ungerechtfertigter Bereicherung vertritt, widerspricht dem Grundsatz der Abtretbarkeit von Forderungen. Krit zur Rechtsprechung zum Bereicherungsausgleich bei Zession bereits Wilhelm, JZ 1004, 585. 1007a S.u. Rz 539 ff. 1007b S BGH NJW 2012, 3781. 1007c Nach OLG Koblenz NJW 2007, 2337 mit Anm Caspary werden die Besitzschutzansprüche bei Streitigkeiten getrennt lebender Ehegatten über die Weg- oder Rückschaffung von Hausratsgegenständen nicht durch § 1361a verdrängt. Vorbehaltlich eines Notbedarfs müssten eigenmächtig mitgenommene Sachen erst einmal zurückgeschafft werden, dann könne das Familiengericht über die Verteilung entscheiden. Zur Auswirkung der Ehe auf Besitz und Eigentum insgesamt Eichenhofer, JZ 1988, 326 ff. 1007d S.u. Rn 1196, konsequent entgegen verbreiteter Meinung (Herausgabe einer entzogenen Sache am Ort der Wegnahme) Westermann/Gursky 8. A. § 23 Rn 6. Dort auch zutreffend gegen Schadensersatzansprüche aus Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf den Anspruch aus § 861. 1007e Engegen Klinck (bei Staudinger o Fn 924) Rn 87 nicht Beseitigung von Gegenständen, die auf das Nachbargrundstück geschwemmt wurden: Der Störer kann seinen Besitzwillen aufgeben und so unbeeinträchtigten Besitz (= Sachherrschaft) des Betroffenen herstellen.

V. Besitzschutz

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und unter Hinnahme von Verfügungen iS der Befriedigung wegen der Ansprüche, wenn ein anderes – einstweiliges – Mittel nicht in Betracht kommt1008. Bei einer Besitzentziehung ist nicht Sequestrierung (§ 938 II ZPO), sondern Herausgabe an den Besitzer anzuordnen1009. Die Besitzschutzansprüche können verwirkt werden, insbeondere der Unterlassungsanspruch gegen Störungen des Besitzes1010. Was zunächst den Herausgabeanspruch aus § 861 betrifft, hat dieser folgende 525 Voraussetzungen: (1) Anspruchsbegründende Merkmale (deren Erfüllung der Kl vortragen und notfalls beweisen muss) sind verbotene Eigenmacht und fehlerhafter Besitz. (2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Kl selbst fehlerhaft gegenüber 526 dem Bekl oder dessen Rechtsvorgänger besitzt und seinen Besitz im letzten Jahr, bevor wiederum ihm der Besitz entzogen wurde, erlangt hat (§ 861 II). Mit Rechtsvorgänger meint das Gesetz eine Person, die dem Bekl den Besitz bzw nach der Besitzentziehung dessen Fortwirkung im Anspruch wegen der Besitzentziehung übertragen hat. Der Ausschluss des Anspruchs bedeutet: Die Entziehung des Besitzes beim Kl war zwar verbotene Eigenmacht, der Kl konnte gegen sie auch mit den Selbsthilferechten nach § 859 vorgehen, er soll aber nicht die Herausgabeklage nach § 861 haben. Der Gedanke dabei ist der der alten exceptio vitiosae possessionis und besagt, dass die gewaltsame Wiedereroberung eines gewaltsam entzogenen Besitzes zwar rechtswidrige Selbsthilfe ist, die Rechtsordnung darin aber, wenn es einmal geschehen ist, die Wiederherstellung des ursprünglich verletzten Besitzes sieht und deshalb dem in seinem fehlerhaften Besitz verletzten Besitzer keine Klage zugesteht, es sei denn, die ursprünglich fehlerhaft geschaffene Lage hatte sich verfestigt, indem sie schon über ein Jahr bestanden hat1011.

_____ 1008 Zur Entbehrlichkeit eines Verfügungsgrundes AG Rostock NJW-RR 2005, 1533, zur Möglichkeit von Verfügungen, die die Ansprüche befriedigen, Klinck (o Fn 924) Rn 69. Einstweiliger Rechtsschutz insbesondere gegen verbotene Eigenmacht durch Versiegelungsmaßnahme eines Inolvenzverwalters iSv § 150 InsO, OLG Düsseldorf ZIP 2008, 1930. 1009 AG Rostock ebendort. 1010 Dazu BGH NJW-RR 2006, 235. 1011 Hat der Bekl selbst den Besitz entzogen, kann er nach § 861 II einwenden: Du hast mir bzw meinem Rechtsvorgänger im Jahr vor meinem Eingriff in deinen Besitz den Besitz entzogen. – Nach § 858 II 2 kommen folgende Möglichkeiten hinzu: Mir bzw meinem Rechtsvorgänger ist im Jahr vor meinem Eingriff der Besitz von deinem (einem deiner) Besitzvorgänger entzogen worden, den Täter hast du beerbt bzw du hast bei deinem Besitzerwerb von der verbotenen Eigenmacht gewusst oder du hast fehlerhaft besitzende Nachfolger beerbt oder von ihrem fehlerhaften Besitz gewusst. Wird der Bekl selbst wegen fehlerhaften Besitzes nach § 858 II 2, dh aufgrund Erbfolge oder Kenntnis von dem neuerlichen Eingriff, in Anspruch genommen, kann er diese Einwände aus der Person seines Vorgängers (seiner Vorgänger) vorbringen. – Die Jahresfrist ist (nach §§ 187, 188) von der früheren Entziehung bis zur neuerlichen Entziehung, nicht bis zum Erwerb des nach § 858 II 2 haftenden Besitznachfolgers zu berechnen. Gegenüber dem Einwand aus § 861 II ist möglich die Replik, dass der Bekl vor der früheren Verletzung des Besitzers seinerseits in Jahresfrist dem Kl den Besitz entzo-

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A. Der Besitz

(3) Auf Rechte, die auf Einräumung des Besitzes gerichtet sind, kann sich der Bekl nach § 863 nicht berufen, auch nicht mit der dolo-agit-Einrede1012. Bei den Ansprüchen nach §§ 861, 862 handelt es sich um einen rein possessorischen (besitzrechtlichen) Schutz. § 864 II lässt den possessorischen Schutz nur erlöschen, wenn nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht rechtskräftig ein Recht des Täters auf den von ihm hergestellten Zustand, insbesondere also auf Herausgabe der von ihm entzogenen Sache, festgestellt ist1012a. Dies ist sogleich noch näher zu erörtern. Der Bekl kann sich allerdings im Besitzschutzprozess auf Besitzrechte berufen, wenn der Kl der Geltendmachung zustimmt1013. (4) Der Besitzentziehungsanspruch erlischt mit Ablauf einer Ausschlussfrist von 528 einem Jahr nach Verübung der verbotenen Eigenmacht (§ 864 I). Weiter erlischt er, wie soeben angesprochen, mit einem rechtskräftigen Urteil, welches nach der verbotenen Eigenmacht1014 ergeht und ein Recht des Täters an der Sache (gleich zu stellen ein Recht auf die Sache) feststellt, aufgrund dessen er die Herstellung des seiner Handlungsweise entsprechenden Besitzstands verlangen kann (§ 864 II). Nimmt der Täter ohne diese Grundlage ein Recht auf Herausgabe in Anspruch, muss er gegen den Kl im Hinblick auf den Fall, dass dieser aufgrund seiner Besitzschutzklage den Besitz zurückerhält, seinerseits eine Klage auf Herausgabe, zB nach § 985, erheben. Dies kann er auch im Besitzschutzprozess selbst im Wege der Widerklage ( § 33 ZPO) tun1015. 527

_____ gen hatte (oder dafür wegen Kenntnis der Entziehung nach § 858 II 2 haftete), demgegenüber wiederum eine entsprechende Duplik etc. 1012 Auch dazu OGHZ 1, 358 (o Fn 1004). 1012a Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen (§§ 273 II, 1) kann allerdings gegen den Herausgabeanspruch geltend gemacht werden. §§ 273 II, 1000 I 2 schließen das Zurückbehaltungsrecht nur aus, wenn der Schuldner den Gegenstand durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat. Für nicht vereinbar mit dem Schutz- und Sanktionscharakter des § 861 I hält das Zurückbehaltungsrecht Klinck (o Fn 924) Rn 53 (im Anschluss an Wieling, Sachenrecht I § 5 IV 3 a). Der Besitzschutz rechtfertigt aber nach dem Gesetz unter dem Vorbehalt nur einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nicht die ersatzlose Entziehung der Verwendungen. 1013 Die Ausübung des Anspruchs ist nach dem Wesen jedes subjektiven Rechts Sache des Kl. Wolff/Raiser sprechen § 19 IV, S 60 aE von Abdingbarkeit des § 863. 1014 Nach verbreiteter Meinung ergibt sich dieselbe Einwendung aus einem vor der Eigenmacht ergangenen Urteil, Baur/Stürner § 9 Rn 19 mwN. So fehlerhaft formulieren die Verfasser des BGB nicht. Ein vor dem Eingriff ergangenes Urteil ist rechtmäßig zu vollstrecken, dem darf nicht durch Eigenmacht zuvorgekommen werden. Die sorgfältige Formulierung deckt auch einen Vollstreckungsschutz (§§ 721, 765a ZPO) ab (dazu Hager, KTS 1989, 515, 516 ff). Ein Recht auf den der Handlungsweise entsprechenden Zustand kann es im Vollstreckungsschutz nicht geben. 1015 BGHZ 73, 355. AA Westermann, 8. A., § 23 Rn 7 mwN. Die Widerklage kann auf vor der Eigenmacht vorhandenes wie auf nach der Eigenmacht begründetes Eigentum gestützt werden. Beispiel (von Schurig): Der Kläger klagt als ehemaliger Besitzer aus § 861 I iVm § 858 II 1. Fall auf Herausgabe der ihm entwendeten Sache gegen einen Besitzerwerber, der den Besitz durch Eigenmacht seines

V. Besitzschutz

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Nach Auffassung des BGH ist die Besitzschutzklage, auch wenn ihre Voraussetzungen an sich gegeben wären, in entsprechender Anwendung des § 864 II abzuweisen, wenn Klage und Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind, und zwar, wie man wegen der Möglichkeit von Rechtsmitteln für die unteren Instanzen hinzufügen muss, in der Revisionsinstanz1016. Der Auffassung des BGH ist grundsätzlich nicht zu folgen. So wie in den unteren Instanzen die Besitzschutzklage keinesfalls, schon angesichts von Rechtsmitteln und wegen der Vollstreckbarerklärung des possessorischen Urteils nach § 708 Nr 9 ZPO nicht, wegen gleichzeitiger Entscheidungsreife abzuweisen ist, kann dies auch nicht in der Revisionsinstanz angenommen werden. Grundsätzlich ist bei Erhebung der petitorischen Widerklage über die Besitzschutzklage vorab durch Teilurteil zu entscheiden1017. Nur wenn ausnahmsweise die Entscheidung über die possessorische Klage schwieriger Feststellungen bedarf und diese im Zusammenhang mit den für die petitorische Klage relevanten Feststellungen zu treffen sind, kann es zu der Situation kommen, dass eine Vorabbefriedung des durch Eigenmacht verletzten Kl ohne Sinn ist. Eine besondere Lage entsteht in Fällen wie dem des OLG Stuttgart1017a: Der Schutz eines possessorischen Besitzherausgabeanspruchs durch einstweilige Verfügung wird begehrt, und es liegt eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung vor, durch die das petitorische Recht auf Behalten des Besitzes (von Baumaterial zwecks Weiterbauens) anerkannt wird. Hier droht die Durchsetzung der einstweiligen Verfügung auf die gegenläufige vorläufige Vollstreckung zu stoßen. In einer solchen rechtsunsicheren Lage lehnt das OLG Stuttgart die einstweilige Verfügung nach § 242 ab.

Sodann zum Besitzstörungsanspruch nach § 862 I: Das Merkmal der verbotenen Ei- 529 genmacht und die Maßgaben zur Begrenzung der einzuwendenden Rechte (§ 863) und zur Ausschlussfrist (§ 864) gelten auch für diesen, ebenso gilt auch hier der Einwand der Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Gestörten selbst bei Erlangung des Besitzes durch diesen im letzten Jahr vor dem jetzt streitigen Eingriff (§ 862 II). Unterschiedlich ist die Anspruchsvoraussetzung der Störung statt derjenigen der Entziehung des Besitzes und unterschiedlich sind demgemäß auch die daran anknüpfenden Ansprüche. Störung ist verbotene Eigenmacht in deren Variante der bloßen

_____ Besitzdieners erlangt hat. Der Erwerber kann gegen die Klage widerklagend geltend machen, dass die entwendete Sache bei ihm mit der Folge des § 946 eingebaut worden sei und er folglich gegen die Entziehung aus § 861 einen Herausgabeanspruch aus § 985 habe. Der Widerklage kann wiederum der Kl hier möglicherweise die Einwendung entgegensetzen, dass er nach §§ 823 I, 831, 249 einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Eigentums habe (§ 951 II 1, s aber § 251). 1016 BGH, aaO, unter Berufung darauf, dass ebenso, wie nach § 864 II ein rechtskräftiges petitorisches Urteil dem Besitzschutz vorgeht, insgesamt bei Entscheidungsreife der petitorischen (Wider)klage eine widersprechende Besitzschutzklage gegenstandslos werden müsse. Ebenso BGH NJW 1999, 425, 427. Zur Problematik demgegenüber schon des § 864 II J. Hager, KTS 1989, 515 ff. 1017 So noch BGHZ 53, 166. 1017a OLG Stuttgart NJW 2012, 625 mit Anm Voit.

318

A. Der Besitz

Minderung der Sachherrschaft. Daran knüpfen der Beseitigungs- und der Unterlassungsanspruch an (§ 862 I 1, 2; der letztere auch vorbeugend – entgegen § 862 I 2 ohne Rücksicht auf schon geschehene Störungen –, und damit auch gegen eine drohende Besitzentziehung)1017b. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch entsprechen den Ansprüchen des Eigentümers aus § 1004 I, und das Merkmal der Störung entspricht dem Merkmal der Beeinträchtigung iS von § 1004. Die Störung iS von § 862 bezieht sich allerdings nur auf die Sachherrschaft des Besitzers statt wie die Beeinträchtigung nach § 1004 auf den Inhalt des Eigentums. Störend iS von § 862 verhält sich derjenige, der durch sein Verhalten oder die Ausstrahlung seiner Sachen dem Besitzer faktisch ein Stück Sachherrschaft wegnimmt, und er verhält sich so lange, aber auch nur so lange störend, wie er dies gegenwärtig tut1018. Beispiel1019: M ist Mieterin einer Wohnung des E. Wegen erheblicher Zahlungsrückstände begehrt E eine einstweilige Verfügung dahingehend, dass er Zutritt zu der Wohnung erhalte, um die dort befindliche Zentralheizungsanlage abstellen zu können. Das AG weist den Antrag ab, da ein dementsprechendes Verhalten eine Besitzstörung iSd §§ 862 I 1, 858 I darstelle. M sei Besitzer der Wohnung. Das Abschalten der Heizung stelle verbotene Eigenmacht iS von § 858 I dar1019a, gegen die sich M mit der Besitzschutzklage zur Wehr setzen könnte. Das AG bezeichnet es mit Recht als „Zumutung“, dass es an einem solchen Verhalten mitwirken solle. Der Vermieter kann, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, kündigen und die Räumung erzwingen. 529a Zu beiden Besitzschutzanprüchen (Anspruch wegen Besitzentziehungs und Anspruch wegen Besitzstörung) ist problematisch ist, ob sie abtretbar sind. Der Besitzstörungsanspruch schützt den gegenwärtigen unbeeinträchtigten Besitz. Er ist Ausfluss des gegenwärtigen Besitzes und folglich nicht selbstständig abtretbar. Demgegenüber wird der Anspruch wegen Besitzentziehung, der die Beendigung des geschützten Besitzes voraussetzt, für selbstständig abtretbar gehalten1019b. Die Redeweise von der selbstständigen Abtretbarkeit ist irreführend. Was mit der Abtretung transferiert wird, ist in Wirklichkeit der geschützte Besitz, der nach seiner rechtswidrigen Entziehung in dem Anspruch wegen Besitzentziehung fortwirkt.

cc) Besitzschutz und petitorischer Schutz nach § 1007 530 § 1007 gewährt dem, der eine bewegliche Sache in Besitz gehabt hat, gegen den ge-

genwärtigen Besitzer einen Anspruch auf Herausgabe der Sache zum einen dann,

_____ 1017b Sehr weitgehend die Zurechnung, dass künftig gestört wird, an den Halter, der seinen PKW einem anderen überlassen hatte, der damit widerrechtlich geparkt hat, aufgrund der Tatsache, dass der Halter auf die Nachfrage den Fahrer verschweigt, BGH NJW 2016, 863. 1018 Zum Zusammenhang von § 862 und § 1004 Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff, 354 f. Für den Besitzschutz sind wie für den Eigentumsschutz die Beschränkungen insbesondere der §§ 904 ff zu beachten. 1019 Nach AG Landau i.d.Pf. ZMR 1984, 246. 1019a Nachw bei Baur/Stürner § 9 Rn 22. 1019b BGH NJW 2008, 580.

V. Besitzschutz

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wenn dieser bei dem Erwerbe des Besitzes nicht in gutem Glauben war (Abs 1), zum anderen – freilich mit mehreren Einschränkungen – auch bei Gutgläubigkeit, wenn die Sache dem früheren Besitzer abhanden gekommen war (Abs 2). Weil die Vorschriften die Anspruchsberechtigung an den früheren Besitz anknüpfen, werden sie überwiegend ungeachtet ihrer gesetzlichen Einstellung bei den „Ansprüchen aus dem Eigentum“1020 als Besitzschutzregelung, und zwar im Unterschied zur Regelung des possessorischen Schutzes nach §§ 861f als Regelung eines petitorischen (dh ein Recht verwirklichenden) Besitzschutzes eingeordnet1021. § 1007 soll nach verbreiteter Meinung im Anschluss an § 1006 das vermutete Recht zum Besitz beweglicher Sachen schützen, indem die Vorschrift dann eingreife, wenn die Stellung des Kl gegenüber dem Bekl in Hinsicht auf die Vermutung jener Berechtigung relativ besser sei1022. § 1007 schützt, wie die Einordnung im Titel über die Ansprüche aus dem Eigen- 531 tum zeigt, eine eigentumsrechtliche Position. Über die Vorschrift ist im Anschluss an den Herausgabeanspruch nach § 985 und seine Nebenfolgen zu handeln1022a.

c) Besonderheiten des Besitzschutzes beim Mitbesitz Nach § 866 werden Mitbesitzer untereinander nicht possessorisch geschützt, was 532 die Grenzen des Gebrauchs betrifft. Hält ein Mitbesitzer aber den anderen vollständig vom Besitz ab, finden §§ 859 ff Anwendung1022b. Der verdrängte Besitzer hat einen Anspruch aus § 861 auf Wiederherstellung des Mitbesitzes, analog § 869 S 2 bei Vorliegen von dessen Voraussetzungen auch auf Herstellung des Alleinbesitzes.

_____ 1020 S die Zugehörigkeit des § 1007 zu dem 4. Titel des 3. Buchs des BGB. Aufgrund der Einordnung bei den Ansprüchen aus dem Eigentum gehört § 1007 zu den Vorschriften, die § 1065 für den Nießbrauch (an beweglichen Sachen) und § 1227 für das Pfandrecht (an beweglichen Sachen) in Bezug nehmen. 1021 BGHZ 7, 215 f. Vorsichtig Baur/Stürner § 9 vor Rn 27: „Der sog. petitorische Besitzschutz“. Weitere Nachweise bei Stefan Weber, § 1007 BGB – Prozessuale Regelungen im materiell-rechtlichen Gewand, 1988, S 41 Fn 158. 1022 Baur/Stürner § 9 Rn 27: „Man spricht … von … besserem Recht zum Besitz‘“. Weitere Nachweise der Auffassung bei Stefan Weber, aaO, S 34 Fn 137. Andere Autoren gehen von der unzutreffenden Auffassung aus, der Besitz sei ein Recht; nach ihnen schützt § 1007 dieses Recht und wird so in § 1007 nicht das vermutete, sondern das wirkliche bessere Recht, welches eben im Besitz liege, geschützt (so Wolff/Raiser § 23 vor I, S 69), s Weber, aaO, S 36 f. Über die vielfältigen weiteren Versuche der Deutung des § 1007 Weber, aaO, S 30 ff. 1022a U Rn 1343 ff. 1022b Beispiel zur Abgrenzung: Streit über die vom Partner in die gemeinsame Wohnung mitgebrachte neue Partnerin, s Baur/Stürner § 7 Rn 85 mN.

320

A. Der Besitz

d) Besonderheiten des Besitzschutzes bei mittelbarem Besitz 533 Nach § 869 stehen bei verbotener Eigenmacht gegen den Besitzer die Ansprüche aus

§§ 861, 862 auch dem mittelbaren Besitzer zu1023. Gemeint ist die verbotene Eigenmacht durch Dritte. Diese muss gegen den unmittelbaren Besitzer verübt sein. Folglich findet ein possessorischer Besitzschutz des mittelbaren gegenüber dem unmittelbaren Besitzer wegen Verletzung des mittelbaren Besitzes nicht statt, wohl aber ein solcher des unmittelbaren gegen den mittelbaren1024. Das Abstellen auf den unmittelbaren Besitz hat die Konsequenz, dass der mittelbare Besitzer immer dann keine Besitzschutzrechte hat, wenn der unmittelbare Besitz nicht verletzt ist, also auch dann nicht, wenn das Einverständnis des unmittelbaren Besitzers die Besitzverletzung ausschließt, selbst wenn dieses Einverständnis die Pflichten des unmittelbaren Besitzers aus dem Besitzmittlungsverhältnis verletzt. Bei Besitzstörung oder -entziehung durch Dritte gilt nach § 869 S 1–3: Der Störungsbeseitigungsanspruch steht dem mittelbaren Besitzer jedenfalls zu. Besonderes gilt für den Herausgabeanspruch bei Entziehung: Wird der unmittelbare Besitz durch Dritte entzogen, so kann der mittelbare Besitzer grundsätzlich nur Herausgabe an den unmittelbaren Besitzer verlangen, an sich selbst nur dann, wenn der unmittelbare Besitzer den Besitz nicht mehr erlangen will oder kann. Unter derselben Voraussetzung steht dem mittelbaren Besitzer bei Hineingelangen der Sache auf ein fremdes Grundstück das Verfolgungsrecht nach § 867 zu. An die Formulierung in § 869 S 1, dass dem mittelbaren Besitzer die in §§ 861, 534 862 bestimmten Ansprüche zustehen, knüpft sich die Frage, ob mithin die Gewaltrechte des § 859 dem mittelbaren Besitzer nicht zustehen. Zum Teil bejaht die Literatur zwar diesen Gegenschluss1025, räumt aber dem mittelbaren Besitzer das Recht zur Nothilfe nach § 227 ein. Wolff/Raiser1026 wenden dagegen § 869 S 2 2. Hs an und geben dem mittelbaren Besitzer das Gewaltrecht, wenn der unmittelbare Besitzer zur Geltendmachung nicht fähig oder willens ist. Gerhardt1027 erklärt generell den Eigenmächtigen für schutzunwürdig; ein lückenloser Besitzschutz sei notwendig. Wie oben1027a gesehen, muss die Interpretation des Gesetzes mit dem Gegenschluss aus § 862 (Gewaltrechte ausübbar durch den Besitzdiener) und § 869 S 1 (nur Besitzschutzansprüche des mittelbaren Besitzers) vereinbart werden. Die Wertung des Gesetzes ist die folgende: Der (unmittelbare) Besitzer muss seine Sachherrschaft (uU mit Hilfe von Besitzdienern) selbst gegen Gewalt verteidigen; dem rechtlich be-

_____ 1023 S im Einzelnen Harder, JuS 1988, 718, 720 mwN. 1024 BGHZ 32, 194 ff, 205. Beispiel zur Verletzung des Besitzes durch den mittelbaren Besitzer AG Landau i. d. Pf. ZMR 1984, 246; dazu soeben Rn 529. 1025 E. Wolf, Sachenrecht, § 2 D IV, S 72 ff. 1026 § 20 I 2, S 62. 1027 Mobiliarsachenrecht, § 7 3b aE, S 35. 1027a Rn 523a.

V. Besitzschutz

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gründeten mittelbaren Besitz entspricht die Beschränkung des mittelbaren Besitzers auf die Besitzschutzansprüche. Allerdings muss dem mittelbaren Besitzer eine Nothilfe möglich sein, wenn ein Angriff auf die Sachherrschaft des unmittelbaren Besitzers gegenwärtig und vom unmittelbaren Besitzer selbst nicht abwehrbar ist. Also ist festzustellen: Wenn der unmittelbare Besitzer keine Gewalt anwenden 535 will, sollte es wie überhaupt bei der verbotenen Eigenmacht auf ihn ankommen. Der mittelbare Besitzer muss auf den Rechtsweg ausweichen. Ist dagegen der unmittelbare Besitzer nicht in der Lage zur Selbsthilfe, kommen Nothilfe (§ 227 I, II) und Selbsthilfe des mittelbaren Besitzers (§§ 229 f), letztere hinsichtlich des eigenen Herausgabeanspruchs zugunsten des unmittelbaren Besitzers (§ 869 S 1, 2), in Betracht. Das genügt wie bei denjenigen Personen, die nur ein rechtliches Band zur Sache haben. Beim mittelbaren Besitz kommt zwar noch die Herrschaft kraft des Mittlungswillens des unmittelbaren Besitzers hinzu. Das ist aber keine durch Gewalt iS von § 859 zu verteidigende Position. § 869 S 1 gibt bei verbotener Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitzer „die in den §§ 861, 862 536 bestimmten Ansprüche“ auch dem mittelbaren Besitzer. Mit dem Terminus „Ansprüche“ nicht erfasst ist der Einwand des § 861 II. Beispiel: Der mittelbare Besitzer entzieht dem Eigenmächtigen seinerseits eigenmächtig den Besitz. Dieser klagt gegen ihn aus § 861 I. Das RG gibt den Einwand aus § 861 II. Argument ist, dass § 869 nicht auf § 861 I, sondern auf § 861 verweist1028. Der mittelbare Besitzer kann sich danach auf § 861 II berufen, wenn auch der unmittelbare dies tun könnte. Aber immerhin hat der mittelbare Besitzer die verbotene Eigenmacht nicht zur Herstellung des früheren unmittelbaren Besitzes, sondern zur Herstellung eigenen unmittelbaren Besitzes eingesetzt. Auch hier könnte man auf den Gedanken kommen, § 869 S 2 Hs 2 anzuwenden: Nur wenn der unmittelbare Besitzer den Besitz nicht übernehmen konnte oder wollte, gibt es die Berufung auf § 861 II. Diese Einschränkung kann aber schon nicht gelten bezüglich der Verweisung auf § 862, die ebenfalls keinen Unterschied macht zwischen § 862 I und II. Dem mittelbaren Besitzer ist einfach die vorläufige Sicherung sanktionsfrei überlassen. Diese kann, wenn der unmittelbare Besitzer sich nicht beteiligen will, nur darauf gehen, zunächst einmal die Sache zu sich zu verbringen, um sich dann mit dem unmittelbaren Besitzer auseinanderzusetzen. Es ist auch die Frage, ob § 869 S 2 hier seinem Schutzgegenstand nach eingreift: Er bezieht sich doch auf den Schutz des Bekl, der zwei Ansprüchen ausgesetzt ist. In der Situation des § 861 II ist dies aber nicht gegeben. Also ist es interessengerecht, den Besitzmittler und den Oberbesitzer dem Störer gewissermaßen als Einheit gegenüberzustellen.

e) Besitzschutz durch Besitzdiener Nach § 855 gelten beim Besitzdiener alle Rechte nur zugunsten des Besitzherrn. Da- 537 neben hat der Besitzdiener nach § 860 Mitschutzrechte.

_____ 1028 RGZ 69, 197.

322

A. Der Besitz

2. Bereicherungs- und deliktsrechtlicher Schutz 538 Als bereicherungsrechtlichen Besitzschutz gibt es die condictio possessionis aus

§ 812 I 1. Diese ist richtiger Ansicht nach auf den Fall der Leistung des Besitzes zu beschränken (§ 812 I 1 Alt 1). Im Fall des rechtsgrundlosen Erwerbs des Besitzes in sonstiger Weise ist der Herausgabeanspruch, soweit es um die Entziehung des Besitzes zu Lasten des bloßen Besitzers geht, in § 861 und, soweit es um die Entziehung des Besitzes zu Lasten des Eigentümers, eines anderen Besitzberechtigten oder eines nach § 1007 Berechtigten geht, in den Vorschriften des § 985, des § 985 etwa iVm § 1065 oder schließlich des § 1007 enthalten. Für die condictio possessionis ist eine rechtliche Position über das rein tatsächliche Haben hinaus erforderlich. Dafür reicht die Wahrnehmung des Rechts eines hinter dem Kl stehenden Berechtigten (im Verhältnis zum Bekl) aus. Bezüglich der Herausgabe des in sonstiger Weise erlangten Besitzes ist der Schutz der Zuweisungspositionen aber in §§ 985, 1007 erschöpfend geregelt. 539 Bezüglich des deliktischen Schutzes des Besitzes nach § 823 I, II ist fraglich, ob der

Besitz oder das Recht zum Besitz ein „sonstiges Recht“ ist und ob §§ 858 ff Schutzgesetze iS von § 823 II sind: Was zunächst den Besitz als solchen betrifft, ist dieser eine Position ohne vermögensmäßige Zuordnung und deshalb nicht durch Schadenskompensation zu schützen. Andernfalls wäre ein unberechtigter Besitzer in seinen Vermögensinteressen auch gegenüber dem Eigentümer geschützt. Der einzige Schutz des unberechtigten Besitzers ist aber der Besitzschutz, und dessen Regelung (§§ 858 f, 861, 864) würde durch Anwendung des § 823 I oder II mit § 249 aus den Angeln gehoben. Etwas anderes ist es, wenn ein dinglich Berechtigter Besitzer ist. Dann ist der Besitz Schutzwall des dinglichen Rechts und durch den Besitzschutz das dingliche Recht geschützt. Dies erklärt die Vorschrift des § 992: Danach haftet der unrechtmäßige Besitzer, auch wenn er nicht bösgläubig und der Herausgabeanspruch nicht rechtshängig ist, mithin die Schadensersatzhaftung nach §§ 989, 990 nicht eingreift, dann doch, nämlich nach Deliktsrecht, wenn er sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht verschafft hat (gleich steht der Erwerb durch eine Straftat). §§ 987 ff enthalten auch noch in der Gegenrichtung – Privilegierung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer – einen Ansatz für Schadensersatzansprüche von Besitzern. Die Beschränkung der Pflichten eines Besitzers gegenüber dem Eigentümer auf Herausgabe der Nutzungen und Schadensersatz auf die Fälle von Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit (§§ 987, 989, 990) weisen dem gutgläubigen, noch nicht verklagten Besitzer eine beschränkte Rechtsstellung kraft guten Glaubens zu. Diese ist nach § 823 I zu schützen1028a.

_____ 1028a Baur/Stürner § 9 Rn 34 mwN. Auch die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, die bei Baur/ Stürner für einen Schadensersatzschutz des Besitzers angeführt sind (Räumungsfrist für Wohnraum nach § 721 ZPO, Vollstreckungsschutz wegen sittenwidriger Härte nach § 765a ZPO) stellen unter

V. Besitzschutz

323

Zu dem Ergebnis, dass demgegenüber bei bloßer Besitzverletzung nicht über § 823 II nach Delikts- 540 recht gehaftet wird, ist nicht erforderlich, dass man den §§ 858 ff den Charakter als Schutzgesetz zum Schutz des Besitzers abspricht. Nicht ob das Gesetz schützen will, ist fraglich, sondern wie. Das Gesetz hat, was den bloßen Besitz betrifft, eben nur den spezifischen, auf die provisorische Erhaltung der tatsächlichen Position gerichteten Verwirklichungsschutz der §§ 858 ff gewährt. Damit ist ein Schadensersatzanspruch nach § 823 II aus Besitzverletzung unvereinbar1029.

Zu fragen ist, wie man von diesem Standpunkt aus zu einer anderen Entscheidung 541 bei schuldrechtlich berechtigtem Besitz kommen kann; z Tl wird dieser nämlich als sonstiges Recht aufgefasst1030. Das obligatorische Recht zum Besitz ist jedoch nur relativ gegenüber dem dinglich Berechtigten und kann damit an sich keinen Rechtsschutz gegenüber dem Eingreifer ergeben. Es muss sich aber nur der Besitz als Personenschutzposition, die die Absolutheit des Schutzes ergibt, mit einer Interessen-

_____ besondere Voraussetzungen gestellte objektiv-rechtliche Zuweisungen einer Schutzposition an den Besitzer dar. Daraus folgt nicht, dass „der Besitz“ ein „sonstiges Recht“ ist. 1029 S Picker, AcP 176 (1976), 28, 40 Fn 49; für die Eigenschaft des § 858 als Schutzgesetz iSv § 823 II dagegen BGHZ 114, 305 und BGHZ 181, 233 mit Anm Wilhelm LMK 2009, 201008. In der früheren Entscheidung berücksichtigt der BGH wenigstens, dass ein Schadensersatzschutz nicht dem nicht berechtigten Besitzer gegen den Eigentümer zukommen kann. In der neueren Entscheidung ging es um den Schutz des Eigentümers nach § 992 (u Rn 1290). §§ 858, 823 II BGB waren dafür nur die unrichtige Anspruchsgrundlage. Zu generell für Besitzschutz durch Deliktsrecht Th. Honsell, JZ 1983, 531 ff. 1030 E. Wolf, § 2 A II b, S 43 ff, Baur/Stürner § 9 Rn 31 mit N aus der Rechtsprechung. Die Relativität eines schuldrechtlichen Besitzrechts legt aber ausdrücklich zugrunde Gursky bei Westermann 8. A. § 29 Rn 14. Gursky schränkt sodann im Anschluss an RGZ 80, 395 ff die relative Natur des Besitzrechts insoweit ein, als das Recht zum Besitz Verfügungsgegenstand iS v § 185 sei und aus der Zustimmung des Eigentümers zu dieser Verfügung sich doch eine Drittwirkung des Besitzrechts (zugunsten des Erwerbers gegenüber dem Eigentümer) ergebe. RGZ 80, 395 betraf den Fall, dass eine zunächst sehr wohl, später nicht mehr vertretungs- und geschäftsführungsberechtigte OHGGesellschafterin zur Zeit ihrer Befugnis ein Grundstück der Gesellschaft im eigenen Namen auf 5 Jahre vermietet hatte, die Gesellschaft das Grundstück verkauft hatte und der Käufer vom Mieter die Herausgabe des Grundstücks verlangte. Das RG ordnet die Hinnahme der von der Gesellschafterin kontrahierten Vermietung durch die Eigentümer-Gesellschaft als Zustimmung iSv § 182 im Bereich „zwischen Einwilligung und Vollmachterteilung“ (S 399) ein. Der Anwendung des § 185 auf die Einräumung eines Miet- oder Pachtrechts bedarf es in der Tat nicht: § 986 II 1, 2 zeigt die Drittwirkung, wenn mit Zustimmung des Eigentümers einem Dritten ein Besitzrecht eingeräumt wird.Zum Thema Recht zum Besitz wollen Baur/Stürner § 9 Rn 31 ff den Besitz „weitergehend“ schützen, soweit Normen dem Besitzer die Nutzung zuweisen (aus den dazu genannten §§ 987 ff kann nur der Gegenschluss zu den in diesen genannten Voraussetzungen der Herausgabepflicht des Besitzers gemeint sein, bei deren Fehlen die Nutzungen dem Besitzer verbleiben, § 993 I 2. Hs). Zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besitzer gilt der Schutz durch das Besitzmittlungsverhältnis, nicht durch § 823 I; zwischen Mitbesitzern gilt § 823 I, wenn ein Recht zum Mitbesitz zu schützen ist; § 866 schließt nur den Besitzschutz iSv §§ 859 ff aus (s BGHZ 32, 194, 205 zum Schutz des mittelbaren Besitzers nur durch das Besitzmittlungsverhältnis, BGHZ 62, 243, 248 ff zum Ausschluss nur des Besitzschutzes unter Mitbesitzern).

324

A. Der Besitz

schutzposition für den Besitzer verbinden, damit die vermögensmäßige Neutralität des Besitzes überwunden wird. Die Interessenschutzposition kann sich einerseits, wie im Gegenschluss zu den nur beschränkten Nutzungsherausgabeansprüchen gegen den Besitzer nach §§ 987 ff (s § 993 I 2. Hs), aus einer absoluten Zuweisungsposition des Besitzers selbst ergeben oder aus dem absoluten Schutz eines hinter dem Besitzer stehenden Berechtigten, als dessen vorgeschobener Posten der Besitzer gegenüber dem Dritten fungieren kann1030a. So ist auch der Herausgabeanspruch des Fremdbesitzers nach § 1007 gerechtfertigt1031. Betreffend Art und Höhe des Schadensersatzes ist zu unterscheiden: Zunächst 542 kommt in Betracht der Ersatz des Nutzungsschadens bei Verletzung eines Besitzund Nutzungsrechts1032, sodann der Ersatz des Schadens in Gestalt der Haftung des Besitzers wegen mangelnder Fürsorge für die Sache, die er in Besitz hat1033. Nach Mertens1034 soll der Haftungsschaden auch vom nichtberechtigten Besitzer geltend zu machen sein. Nach dem soeben Ausgeführten ist der Besitzer aber ohnehin für die Rückgabe an den Eigentümer jedenfalls als berechtigter Besitzer zu behandeln (er ist Vorposten des Eigentümers).

Schließlich kann Ersatz des Verwendungsschadens verlangt werden, soweit die im Besitz befindliche Sache Gegenstand von Verwendungen ist und somit auch den Verwendungsersatzanspruch sichert, was ebenfalls auch auf den nichtberechtigten Besitzer zutreffen kann. Unzulässig ist die Berufung darauf, dass bestimmte dieser Schäden vom Besitzer, obwohl von ihm erlitten, nicht geltend gemacht werden dürften, weil insoweit im Innenverhältnis nicht der Besitzer, sondern der Eigentümer in seinen Interessen geschützt sei. Dies ist eine exceptio ex iure tertii1035.

_____ 1030a Das Problem der Konkurrenz der Klagen von Eigentümer und Besitzer (Baur/Stürner § 9 Rn 35) stellt sich in beiden Fällen der Legitimation des Besitzers nicht: Was die dem Besitzer zugewiesenen Nutzungen betrifft – s neben §§ 987ff, 993 BGB noch §§ 721, 765a ZPO –, hat nur der Besitzer den Schadensersatzanspruch. Soweit der Besitzer aus dem hinter ihm stehenden Eigentum (oder sonstigen dinglichen Recht) vorgeht, muss er Schadensersatz durch Zahlung an den dinglich Berechtigten verlangen. 1031 U Rn 1353. In Verbindung mit dem soeben Fn 1030 behandelten Fall können wir feststellen: Der Besitzer kann aus einem hinter ihm stehenden dinglichen Recht Ansprüche gegen Dritte herleiten, aber auch selbst Rechte, die er von Dritten eigeräumt erhalten hat, gegen den dinglich Berechtigten geltend machen, wenn dieser der Einräumung zugestimmt hatte. 1032 S dazu BGH DB 1998, 307 f. 1033 S als Beispiel den Fall AG Schorndorf DAR 1987, 123. 1034 MünchKomm 3. A. § 823 Rn 152, aA Wagner (nur Schutz des berechtigten Besitzes) in der 6. A. § 823 Rn 289. 1035 Einwendung aus dem Recht eines Dritten (in Motive Mugdan III, 242, Prot. Mugdan III, 698 findet sich die Schreibweise „de iure tertii“, zur mittelalterlichen Herkunft der Einrede und der Fassung mit „de“, zur sprachlichen Vorzugswürdigkeit aber von ex iure tertii Rudolf Stammler, Die

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung

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B. Das Grundbuch B. Das Grundbuch I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung in das Grundbuch I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung Nach dem ersten Abschnitt über den Besitz gibt das 3. Buch des BGB in seinem zwei- 543 ten Abschnitt (§§ 873 ff) allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken. Die Vorschriften beziehen sich auf das Grundbuch als Register von Eintragungen über die Grundstücksrechte und über Beschränkungen der Befugnis des Berechtigten, über sie zu verfügen1036. Die Eintragungen im Grundbuch entsprechen in bestimmter Beziehung dem Besitz. Zwar bleibt es bei dessen Funktion insofern, als auch der Besitz am Grundstück den Besitzschutz hinsichtlich des Grundstücks begründet. Diejenige Funktion aber, die der Besitz bei beweglichen Sachen im Hinblick auf Verfügungen und den Rechtsschein für die Rechte an Sachen hat, übernimmt bei den Grundstücken das Grundbuch. §§ 873 ff beziehen sich auf diese Funktion des Grundbuchs1037. Die Vorschriften enthalten eine allgemeine Regelung über Grundstücksrechte. Eine solche kann das Besitzrecht für die Rechte an beweglichen Sachen nicht enthalten: Anders als der Besitz kann das Grundbuch als sprachliches Mittel je die differenzierten Rechtsverhältnisse an Grundstücken aussagen1038. Die §§ 873–877 enthalten die Grundvorschriften über die rechtsgeschäftlichen 544 Verfügungen über Grundstücksrechte. Hinzu kommen Vorschriften über rechtsgeschäftliche Bestimmungen des Rangs von beschränkten Grundstücksrechten (§§ 879 IV, 880 ff) und über die Vormerkung (§§ 883 ff). Diese betreffen besondere Gegen-

_____ Einrede aus dem Rechte eines Dritten, Festgabe der Juristischen Fakultät Halle-Wittenberg für Heinrich Dernburg, 1900, S 97). Die im Text behandelte Frage ist streitig: s BGH NJW 1984, 2569 und Anm dazu von Richter, NJW 1985, 1450. 1036 § 873 BGB begründet einen konsequenten Eintragungszwang für Verfügungen über Grundstücksrechte. Zum Übergang aus der Regelung vor dem BGB in das grundbuchbezogene Recht, der noch deshalb erschwert war, weil in manchen Ländern die Grundbuchorganisation erst noch aufzubauen war, Volmer, NotBZ 2002, 411, 437.– Den Ausdruck „Eintragung“ gebraucht unser Gesetz zunächst für den Akt der Eintragung (deshalb § 873 I: Eintragung in das Grundbuch). Dann wird der Ausdruck aber auch in Bezug auf die eingetragenen Rechte etc, also für das Ergebnis der Eintragung verwendet (zu scharf unterscheidet Wieling, AcP 209 – 2009 –, 578). Zum Inhalt des Grundbuchs als Grundlage einer grundstücksrechtlichen due diligence (Feststellung des Grundbesitzes eines Unternehmens und seines Wertes zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs) Scheel, DB 2005, 2799. 1037 S Medicus, Besitz, Grundbuch und Erbschein als Rechtsscheinträger, Jura 2001, 294 ff. 1038 Als von der öffentlichen Hand geführtes Register ist es auch einem Informationsinteresse der Öffentlichkeit zugänglich, Zur Abwägung des Interesses der Grundstücksberechtigten mit dem Informationsinteresse der Presse BVerfG JuS 2001, 697.

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B. Das Grundbuch

stände von Verfügungen. § 891 macht das Grundbuch zur Beweisgrundlage. Daran knüpfen die §§ 892 f an, die die Vorschriften über die rechtsgeschäftlichen Verfügungen durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ergänzen. Kraft des öffentlichen Glaubens gelten die Grundbucheintragungen für den Erwerb durch Verfügungen als richtig. § 894 gibt den Anspruch auf Berichtigung etwaiger unrichtiger Eintragungen. Zu solchen kann es insbesondere aufgrund von Rechtsveränderungen kommen, die kraft Gesetzes (Beispiel Erbfolge, § 1922) oder richterlichen bzw behördlichen Akts zustandekommen (Zuschlag in der Zwangsversteigerung, § 90 ZVG, Enteignung). Die Grundvorschriften über die rechtsgeschäftlichen Verfügungen über Grundstücksrechte (§§ 873–877) gelten vorbehaltlich besonderer Regeln (s etwa den Vorbehalt in § 873 I aE). § 873 ist die Grundvorschrift für die Übertragungsverfügungen. Als erste Verfügungsart wird in Abs 1 die Grundstücksübereignung angesprochen. Spezialvorschrift ist hier § 925 über die Auflassung. Zwar bleibt es nach dieser bei den Erfordernissen der Einigung und Eintragung aus § 873 I. § 925 I bestimmt aber eine besondere Form für die Einigung und gibt ihr in dieser Form den Namen „Auflassung“. Außerdem macht § 925 II Auflassungen, die bedingt oder befristet vereinbart werden, unwirksam1039. Als zweite Verfügungsart nennt § 873 I die Belastung eines Grundstücks mit einem Recht. Wir hatten gesehen1040, dass dies die Abspaltung eines beschränkten Rechts – hier aus dem Eigentum am Grundstück – unter Übertragung auf den Begünstigten bedeutet1041. Als dritte Verfügungsart folgt die Übertragung eines beschränkten Grundstücksrechts. Sonderregeln sind hier für die Hypothek in §§ 1153 ff und für die Grundschuld in § 1192 I iVm §§ 1154 ff zu finden. Die vierte Verfügungsalternative in § 873 I ist die Belastung eines beschränkten 545 Grundstücksrechts, dh die Abspaltung und Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts aus einem beschränkten Grundstücksrecht. Eine Sonderstellung nehmen insoweit diejenigen beschränkten Grundstücksrechte ein, die als grundstücksgleiche Rechte ausgestaltet sind. Darauf ist hier im Anschluss einzugehen. Für die Belastung von sonstigen beschränkten Rechten gelten die Sondervorschriften über den Nießbrauch (§§ 1068 ff) und das Pfandrecht an Rechten (1273 ff). Nach §§ 1068,

_____ 1039 Näher zur Übereignung von Grundstücken u Rn 809 ff. 1040 O Rn 1, 120. 1041 Die nach dem numerus clausus möglichen beschränkten Grundstücksrechte sind im Gesetz nach den denkbaren Möglichkeiten aufgereiht, das Eigentum an einer unbeweglichen Sache auszuüben: Das sind die Möglichkeiten zu nutzen, über das Eigentum zu verfügen, insbesondere das Grundstück zu verwerten: Erbbaurecht (früher §§ 1012 ff, jetzt ErbbauRG), Dienstbarkeiten mit Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff), Nießbrauch (§§ 1030 ff) und beschränkter persönlicher Dienstbarkeit (§§ 1090 ff), dingliches Vorkaufsrecht (§§ 1094 ff), Reallast (§§ 1105 ff), Hypothek (§§ 1113 ff), Grundschuld (§§ 1191 ff) und Rentenschuld (§§ 1199 ff).

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung

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1069 II, 1273 I, 1274 II können beschränkte dingliche Rechte, sofern sie übertragbar sind, durch Nießbrauch oder Pfandrecht belastet werden. Bewusst spricht § 873 I nur von der Belastung von Grundstücksrechten, nicht von der Übertragung dieser Belastungen. Die Übertragung von Belastungen gab es nämlich – vorbehaltlich der grundstücksgleichen Rechte – zur Zeit des Inkrafttretens des BGB nicht: Der Nießbrauch, auch der an Rechten, war nicht übertragbar (§§ 1059, 1068 II). Das Pfandrecht wird ohnehin nicht als solches übertragen, es folgt vielmehr, sofern es davon nicht ausgeschlossen wird, der Abtretung der gesicherten Forderung (§§ 1250, 1273 II 1). Diese Ausklammerung der Übertragung von Belastungen trifft indessen heute nicht mehr zu, was den Nießbrauch an Grundstücksrechten betrifft. Nach den neu eingefügten Vorschriften des § 1059a I Nr 2, II, die auch für den Nießbrauch an Rechten gelten (§ 1068 II), ist der Nießbrauch jetzt in bestimmten Fällen übertragbar. Die Übertragung in diesen Fällen ist mangels besonderer Erwähnung der Übertragung von Belastungen in § 873 I unter die dritte Alternative des § 873 I (Übertragung eines Rechts an einem Grundstück) zu subsumieren. Was sodann die erwähnten grundstücksgleichen Rechte betrifft, so kann deren Belastung allgemein zu übertragbaren Belastungen führen. Grundstücksgleiche Rechte sind insbesondere das Erbbaurecht (s § 11 I ErbbauRG) und das Wohnungseigentum (§ 1 II WEG). Die grundstücksgleichen Rechte können wie ein Grundstück belastet werden, zB durch eine Grundschuld. Was das Erbbaurecht betrifft, gehört die Bestellung eines Erbbaurechts in die zweite Verfügungsart des § 873 I und ist die Belastung eines Erbbaurechts in die vierte einzuordnen. Und das belastende Recht kann aufgrund der Qualifizierung des Erbbaurechts als grundstücksgleiches Recht wie ein Recht an einem Grundstück übertragen werde. Eine letzte Möglichkeit eines Rechts am Recht ergibt sich daraus, dass mit dem Eigentum verbundene beschränkte dingliche Rechte durch eine Belastung des Eigentums mit belastet werden (§ 96). Als weitere Verfügungsart regelt § 877 die Änderung von Grundstücksrechten. 546 §§ 875 f regeln schließlich die Aufhebung von Grundstücksrechten1042. Davon unterscheidet das Gesetz die Aufgabe des Eigentums, § 928, und den Verzicht auf Hypothek, Grund- und Rentenschuld (§§ 1168, 1192 I, 1199)1043. Aufhebung und Änderung

_____ 1042 Im Fall BGH NJW 2017, 1412 hat der die berechtigte Kommune vertretende Oberbürgermeister die Aufhebung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit der Gemeinde als „Pfandfreigabe“ bezeichnet, woraufhin die Löschung erfolgt ist. Zu prüfen war, ob die Aufhebung rechtsgrundlos war und, wenn ja, ob der Bereicherungsanspruch verjährt war. – Auch die Regelung der Aufhebung gilt nur, wenn das Gesetz nichts anderes vorschreibt. Besondere Vorschriften gibt es etwa in § 1072 iVm § 1064 sowie §§ 1273 II, 1255. Zur Sonderregelung bei der Hypothek, Grund- und Rentenschuld s die folgende Fußnote. 1043 Bei der Hypothek, Grund- und Rentenschuld ist das Rangerhaltungsinteresse des Eigentümers zu beachten. Deshalb ist hier nur ein solcher einseitiger Verzicht durch den Gläubiger möglich, der die Hypothek etc auf den Eigentümer übergehen lässt (§ 1168). Diesen nennt das Gesetz

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B. Das Grundbuch

bedürfen nach §§ 876, 877 der Zustimmung eines Dritten, mit dessen Recht das aufzuhebende oder zu ändernde Recht belastet ist, es sei denn, dass das Recht durch die Aufhebung oder Änderung nicht berührt wird1044. § 877 scheint die Änderung aller Grundstücksrechte zu betreffen, gilt aber nicht 547 für das Eigentum, das nur durch Belstungsverfügung in seinem Inhalt geändert werden kann. Die Belastung mit einem beschränkten dinglichen Recht bedeutet aber keine Änderung des Inhalts des Eigentums iSv § 877, vielmehr ist sie die Übertragung von Eigentümerbefugnissen durch Abspaltung des beschränkten Rechts unter Übertragung auf den Begünstigten. Konsequent regelt das Gesetz diese Verfügung bei den Übertragungen in § 873 I1044a. Genau so wie § 877 bezieht sich die allgemeine Vorschrift des § 875 über die Aufgabe von Rechten nur auf die Aufgabe beschränkter dinglicher Rechte, nicht auf die des Eigentums am Grundstück. Die Aufgabe des Eigentums ist in § 928 I besonders geregelt. Zu fragen ist, warum § 928, der die Aufgabe des Eigentums behandelt, die Zustimmung Dritter, die Rechte am Grundstück haben, nicht erwähnt. Dies beruht darauf, dass die Rechte bestehen bleiben. Für ihre Durchsetzung, für die bisher der Eigentümer passiv legitimiert war, ist für Prozess und Zwangsvollstreckung ein Prozesspfleger bzw Vertreter zu bestellen (§§ 58, 787 ZPO). In Betracht kommt auch, obwohl dies streitig ist, die Bestellung eines Pflegers nach § 1913.

_____ „Verzicht“. Die Aufhebung bedeutet demgegenüber das Erlöschen des Rechts (mit seinem Rang) und bedarf der Zustimmung des Eigentümers (§§ 1183, 1192 I, 1199). 1044 Beispiel dafür, dass die Aufgabe eines Rechts das belastende Recht nicht berührt, ist die Aufgabe eines subjektiv-dinglichen Vorkaufsrechts (Bestandteil des Grundstücks nach § 96) durch den Eigentümer eines mit einer Dienstbarkeit belasteten Grundstücks. Weiteres Beispiel die „Belastung“ eines Rechts mit einer Vormerkung. Auf die Vormerkung wird § 876 entsprechend angewandt (zB ist bei einer Grundschuld der Anspruch auf Löschung oder Rückgewähr vorgemerkt, hier könnte die Zustimmung des Vorgemerkten zur Löschung erforderlich sein, s Gutachten DNotI DNotI-Report 2017, 185), Staudinger/Gursky unterscheidet § 876 Rn 8, 15 die Löschungs- von der Rückgewährvormerkung. Nur bei letzterer sei die Zustimmung des Vorgemerkten erforderlich. Die Löschungsvormerkung werde durch die Löschung nicht beeinträchtigt. Das ist klar. Für das Zustimmungserfordernis bei der Rückgewährvormerkung folgt Gursky KG JFG 9, 218, 219 f: Die Vormerkung könne nicht ein Recht erfassen, welches aufgrund der Löschung gar nicht mehr da sei. Das trifft so nicht zu: Die Vormerkung sichert nach § 883 II 1 gegen beeinträchtigende Verfügungen, schon die Aufhebung des für die Rückgewähr vorgemerkten Rechts beeinträchtigt und ist also relativ unwirksam. Was nach Löschung nicht mehr (relativ) da ist, ist nicht das Recht, sondern die Eintragung des Rechts. Damit kann die Rückgewährvormerkung nicht mehr an die Eintragung anknüpfen. Insofern wird der Vormerkungsberechtigte des Rückgewähranspruchs durch die Löschung beeinträchtigt und muss ihr entsprechend § 876 zustimmen. Da in aller Regel bei der Grundschuld Löschung und Rückgewähr wahlweise verlangt werden könnsn, ist die Zustimmung entgegen dem Gutachten des DNotI immer erforderlich. 1044a Eine Änderung des Eigentums ist aber die Aufteilung des Eigentums in Wohnungseigentumseinheiten. Fraglich ist, ob diese Änderung die Grundpfandrechte berührt und deshalb nach §§ 877, 876 der Zustimmung der Gläubiger bedarf, für Zustimmungsbedürftigkeit OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 146.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung

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Nach §§ 873, 877 und 875 f bedürfen alle Verfügungen der privatautonomen Erklä- 548 rung, dass ihre Rechtsfolge eintreten soll1045, und der Eintragung der durch die Verfügung zu bewirkenden Rechtsänderung in das Grundbuch1046. Die Eintragung kommt zustande aufgrund eines Eintragungsantrags und der Eintragungsbewilligung (§§ 13, 19 GBO). Nach § 874 kann bei der Eintragung vorbehaltlich abweichender Bestimmungen zur näheren Bezeichnung des Inhalts des einzutragenden Rechts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden1047. In Hinsicht auf die Mehraktigkeit der Verfügungen gibt das Gesetz folgende er- 549 leichternde Regelungen: Zunächst ist die Reihenfolge von Rechtsgeschäft und Eintragung beliebig (s §§ 879 II, 892 II). Das führt zur Möglichkeit der sog. Aufladung: Beruht eine Eintragung auf einer unwirksamen oder unwirksam gewordenen Verfügung, so kann sie genutzt werden für eine nunmehr wirksame der Eintragung entsprechende Verfügungserklärung. Dadurch kommt eine wirksame Verfügung aus Verfügungserklärung und Eintragung zustande1047a. Eine weitere Erleichterung bezieht sich auf die gewöhnliche Reihenfolge: Verfügungserklärung und daraufhin Eintragung. Das Gesetz schafft eine Erleichterung im Hinblick auf die Folgerung, dass der rechtsgeschäftliche Akt nicht ohne die Eintragung wirksam werden kann und deshalb grundsätzlich bis zur Eintragung widerruflich ist. Das Gesetz gibt Grundlagen einer Bindung der Beteiligten an ihre Erklärungen vor der Eintragung, dh für die Unwiderruflichkeit der Erklärungen vor der Eintragung. Diese bestimmen die §§ 873 II, 875 II, 877 iVm § 873. Die Widerruflichkeit der Einigung bedeutet, dass die Einigung als Voraussetzung der Übereignung

_____ 1045 Nach §§ 1821 I Nr 1, 1643 I, 1908i I 2 bedarf der gesetzliche Vertreter oder Betreuer zu Verfügungen über ein Grundstück oder über ein Recht an einem Grundstück der Genehmigung des Vormundschafts- bzw Familiengerichts (§ 1821 I Nr 4, auf den die anderen Vorschriften verweisen, begründet das Erfordernis schon für die Eingehung einer Verpflichtung zu derartigen Verfügungen; zur Anwendung C. Braun, DNotZ 2005, 730). 1046 Wegen des Eintragungserfordernisses gibt es keine stillschweigende Bestellung einer Grunddienstbarkeit mehr. Diese war nach dem Recht vor dem BGB in Fällen der Veräußerung eines von zwei in der Hand eines Eigentümers befindlichen Grundstücken möglich. Es kommt nur noch die (ergänzende) Auslegung des schuldrechtlichen Vertrages als Grundlage eines Anspruchs auf Bestellung gegen den Vertragspartner in Betracht (s Schmidt-Recla, 125 Jahre Reichsgericht, 2006, S 215 ff). Gegen die stillschweigende Veränderung des vereinbarten und eingetragenen Orts der Ausübung einer Dienstbarkeit durch bloße tatsächliche Übung BGH WM 2006, 336. 1047 Näher Gergen, AcP 206 (2006), S 624, 630 ff. Beispiel für die Bezugnahmemöglichkeit ist die Vereinbarung der Kündigungsmöglichkeit bei einer Hypothek. Die Vereinbarung ist ohnehin nur eintragungsbedürftig, wenn sie vom Gesetz abweicht (Planck/Strecker § 1115 Anm 5c, § 1141 Anm 4). 1047a Bspl: Die unwirksame Übereignung durch einen Nichtberechtigten mit Eintragung des Erwerbers als neuen Eigentümers wird wirksam, wenn der Berechtigte sich nachträglich mit dem Erwerber über den Eigentumsübergang einigt, BGH NJW 1973, 613, 614 f. Die Möglichkeit des Aufladens ist in neuer Zeit für die Vormerkung relevant geworden. Ihr wird deshalb unten (Rn 2245 f) näher nachgegangen.

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B. Das Grundbuch

beseitigt werden kann. Also heißt Unwiderruflichkeit nach § 873 II nur, dass es bei der Erfüllung dieser Voraussetzung bleibt. Unwiderruflichkeit heißt nicht: Bindung im Sinne einer Verpflichtung oder Wegfall der Berechtigung oder Verfügungsberechtigung. Insbesondere macht § 873 II die Einigung dann unwiderruflich, wenn sie notariell beurkundet ist. Fraglich ist, ob daraus die Widerruflichkeit der besonderen Einigung über die Übertragung des Grundstückseigentums, der sog. Auflassung (§ 925 I), folgt, wenn diese, wie § 925 genügen lässt, vor dem Notar erklärt worden ist1048. Die Erklärung vor dem Notar muss aber zumindest protokolliert werden. Die Protokollierung genügt zur Unwiderruflichkeit nach § 873 II1049. Eine dritte Erleichterung bezieht sich darauf, dass der Ablauf des Eintragungsverfahrens nicht in der Hand der Beteiligten liegt. Das Gesetz hat insofern wenigstens den Eintritt von Verfügungsbeschränkungen vor der Eintragung unter bestimmten Voraussetzungen für dem Erwerb nicht hinderlich erklärt (§ 878)1050. Was den Erklärungsteil der Verfügung betrifft, so bedürfen Verfügungen zur 550 Übertragung (einschließlich der Belastung) von Grundstücksrechten und zur Änderung von Grundstücksrechten der Einigung. Verfügungen zur Aufhebung eines Rechts bedürfen1051 der einseitigen Erklärung, dass der Berechtigte das Recht aufgibt (§ 875 I 1 mit der Ergänzung des § 876 für den Fall, dass ein Recht aufgehoben werden soll, das mit dem Recht eines Dritten belastet ist1052). Ebenso nur einer einseiti-

_____ 1048 Staudinger/Gursky § 873 Rn 157 ordnet demgegenüber § 925 als § 873 II verdrängende Spezialvorschrift ein. Für Unwiderruflichkeit jetzt auch Staudinger/Pfeifer § 925 Rn 111. 1049 Für den Nachweis der Auflassung im Eintragungsverfahren (§§ 20, 29 GBO) ist nach Staudinger/Pfeifer § 925 Rn 86 eine Niederschrift iSv §§ 8 ff BeurkG erforderlich, für die aber auch ein notarieller Nachtragsvermerk genüge. 1050 Wie § 91 II InsO betont, gilt dies insbesondere für die Verfügungsbeschränkung durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Eine Verfügungsbeschränkung bedeutet nach BGH NJW 2017, 1546 mit Anm Herrler das Genehmigungserfordernis nach einer VO gem § 172 I 4 BauGB. Dagegen schützt nach Ansicht des BGH § 878 in entsprechender Anwendung den Eigentümer bei einer Teilungserklärung (§ 8 I WEG), wenn das Genehmigungserfordernis erst nach dem Antrag auf Eintragung der Teilungserklärung in Kraft tritt (wie § 1196 II 2. Hs zeigt, ist irrelevant, dass kein anderer Teil an der Erklärung beteiligt ist). Verfügungsbeschränkung ist sodann auch das Zustimmungserfordernis nach § 12 I WEG. Ist statt der Eigentümerversammlung der Verwalter zustimmungsbefugt, so wirkt aber seine Zustimmung wie der durch sie ersetzte Beschluss der Versammlung mit Erteilung, sie ist also sogar wirksam auch dann, wenn der Verwalter nach seiner Zustimmung vor dem in § 878 für maßgeblich erklärten Zeitpunkt sein Amt verliert (BGH vom 11.10.2012 – DnotI-Report 2012, 194). § 878 heilt aber nicht den Verlust der Rechtsinhaberschaft, OLG Nürnberg NJW 2015, 562. 1051 Vorbehaltlich von Sonderregeln, zB der in Fn 1044 erwähnten Sonderregelung bei der Hypothek. 1052 Rechte Dritter an dem Recht, welches Gegenstand der Verfügung ist, sind auch noch bei Änderungsverfügungen zu beachten (§ 877 mit §§ 873, 876). Bei Übertragung und Belastung von Rechten (§ 873) werden Rechte Dritter nicht berührt: Diese wirken auch gegen den Erwerber des

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gen Erklärung bedarf die besondere Verfügung der Bewilligung einer Vormerkung (§ 885 I 1). Die Vormerkung ist in einem selbstständigen Kapitel zu behandeln. Durch einseitige Willenserklärung (des Eigentümers) und Grundbucheintragung kommt schließlich die Verfügung der Bestellung eines beschränkten dinglichen Grundstücksrechts zugunsten des Eigentümers selbst zustande (§ 1196 II). Die Einigung ist der dingliche Vertrag mit dem Inhalt, dass die dingliche 551 Rechtsänderung eintreten soll (sollen nicht im Sinne von Verpflichtung, sondern im Sinne von Gewolltsein, also Geltensollen). Die allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen und Verträge sind – wie immer vorbehaltlich von Spezialregelungen (insbesondere der Bindungsvorschrift des § 873 II) – anzuwenden1053. Die einseitige Aufhebungs- oder Bewilligungserklärung nach §§ 875 I, 885 I 1 ist, wie § 875 I 2 für die Aufhebungserklärung hervorhebt, dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber abzugeben, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Weil die Aufhebungs- und die Bewilligungserklärung auch dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben werden kann, ist es theoretisch denkbar, dass ein Recht aufgehoben oder eine Vormerkung eingetragen wird, ohne dass der davon Begünstigte etwas erfährt1054. Die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch ist der Akt, der zur Ver- 552 fügung als Akt der Realisierung und Sichtbarmachung der dinglichen Rechtsänderung hinzukommen muss1054a. Da mithin die Verfügungen vom Eintragungsverfahren abhängen, ist der Schutz der Parteien durch die Amtshaftung nach § 839, Art 34

_____ Rechts bzw sind gegenüber der neuen Belastung vorrangig (falls nicht der öffentliche Glaube des Grundbuchs gegen sie wirkt, §§ 892, 893). 1053 Einstweilige Verfügung gegen Eigentumsumschreibung wegen Unwirksamkeit aufgrund Geschäftsunfähigkeit, weil dies ein Ausnahmetatbestand ist, nur bei zureichenden Indizien, nicht schon bei demenziellem Syndrom, OLG Koblenz WM 2016, 952 – Die inhaltlich zu weitgehende Einigung über eine Dienstbarkeit ist, wenn richtig mit dem beschränkten Inhalt eingetragen wird, nach § 139 aufrechtzuerhalten (kurze Alternativargumentation nach Feststellung, dass im Verfahren nach § 22 GBO § 139 an sich nicht anwendbar sei, BGH WM 2015, 935). 1054 Der Berechtigte kann mit seiner – formlos möglichen – Aufgabeerklärung die – nach § 29 GBO der Form bedürftige – Löschungsbewilligung (§ 19 GBO) und den Löschungsantrag (§ 13 GBO) verbinden, Planck/Strecker § 875 3. b) β. Das Grundbuchamt gilt als Empfangsbehörde für den Eigentümer. Bei der Vormerkung kann die einseitige Bewilligungserklärung mit Eintragungsantrag und verfahrensrechtlicher (formeller) Eintragungsbewilligung verbunden werden, Staudinger/ Gursky, § 885 Rn 4. Zur Möglichkeit der Erklärung nicht nur gegenüber dem Vormerkungsgläubiger, sondern auch gegenüber dem Grundbuchamt Rn 2259. Zur Auslegung, ob eine Löschungsbewilligung bedingt erteilt ist, OLG Hamm NJW-RR 2011, 95. 1054a Die Eintragung muss als Vollzug ihrer Verfügung in den Willen der Verfügungsbeteiligten aufgenommen sein. S zu diesem Zusammenhang Wieling, AcP 209 (2009), 578 ff, der meint, die Rechtsprechung hätte sich von der Voraussetzung dieses Zusammenhangs gelöst. Zu den Beispielen, die Wieling bringt, sagt er aber zu Recht selbst, diese seien auch mit der ursprünglichen Annahme der Notwendigkeit eines Zusammenhangs zwischen Einigung und Eintragung vereinbar. Wieling selbst bringt dann den zugespitzten Fall, dass sich ein mittelloser Käufer nach der Auflassung durch Fälschung der Eintragungsbewilligung die Eintragung als Eigentümer erschleicht. Die

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B. Das Grundbuch

GG sowie aus enteignungsgleichem Eingriff wichtig1054b. Die Tätigkeit des Grundbuchbeamten ist zwar selbstständige Rechtspflegetätigkeit, aber keine streitentscheidende Tätigkeit iS des Richterprivilegs des § 839 II 1. Die Eintragung in das Grundbuch ist nicht die Form des Verfügungsgeschäfts1054c. Sie dokumentiert die neue Rechtsstellung als Folge der Verfügung, es handelt sich nicht darum, dass die Verfügung als Rechtsakt eingetragen wird1055. Deshalb kann die zur Rechtsänderung erforderliche Erklärung der Eintragung auch nachfolgen, wie dies in §§ 879 II, 892 II vorausgesetzt ist. Dabei ist freilich zu unterscheiden, ob im Rahmen einer bestimmten Verfügung die dingliche Erklärung der Eintragung nachfolgt oder ob die Eintragung für eine Verfügung vorgenommen worden ist, die unwirksam oder aufgehoben worden ist. Auch die Eintragung aus einer unwirksamen Verfügung kann für eine neue Verfügung mit inhaltsgleichem Rechtsinhalt genutzt werden, dann aber – entgegen § 879 II – mit Wirkung erst von der neuen Verfügungserklärung an1056. Die Eintragung muss nicht nur als Vollzug des Verfügungsgeschäfts zustande 553 gekommen sein, sondern auch im richtigen inhaltlichen Verhältnis zur Einigung oder einseitigen Erklärung stehen und umgekehrt: Die durch Einigung (etc.) geregelte Rechtsänderung muss eingetragen werden, um wirksam werden zu können1057.

_____ Lösung über Nichtigkeit der Auflassung wegen Betrugs (Täuschung des Grundbuchbeamten) ist unnötig (und unschlüssig, weil die Auflassung nicht durch Täuschung des Grundbuchbeamten erschlichen ist). 1054b Zur Amtshaftung BGH DNotZ 2007, 371, LG Stade WM 2008, 1421. Zum Fall der von einer Rangbestimmung der Parteien abweichenden Eintragung u Rz 605 ff, 616 ff, 631 ff. Zum Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff Bsp BGH NotZ 2007, 371. Relevanz dieses Anspruchs gegenüber der Amtshaftung: Voraussetzungen sind geringer (Verschulden ist nicht Voraussetzung); die Rechtsfolge ist freilich geringer (angemessene Entschädigung), s BGHZ 170, 260, 272 ff, 274. 1054c S Flume II § 15 I 4, S 249. 1055 Daraus hat die erste Kommission gefolgert, dass eine aufschiebend bedingte Auflassung nicht wirksam vorgenommen werden könne. Da hier das neue Recht noch nicht entstanden sei, könne es in das Grundbuch nicht eingetragen werden. Die auflösende Bedingung wollte die erste Kommission zulassen, weil hier das neue Recht und daneben das Rückfallsrecht des alten Eigentümers eingetragen werden könne (Mot., Mugdan III, 176 ff). Die zweite Kommission hat dies zu Recht als inkonsequent angesehen, weil bei der aufschiebenden Bedingtheit das Anfallsrecht des aufschiebend bedingt Berechtigten eingetragen werden könnte. Die zweite Kommission hat sich für den Ausschluss der Möglichkeit einer bedingten oder betagten Auflassung entschieden, weil das Bedürfnis nach einer bedingten oder betagten Auflassung durch das Institut der Vormerkung zur Sicherung bedingt oder betagt eingeräumter Ansprüche befriedigt werde (Prot., Mugdan III, 613 f). 1056 BGH NJW 2000, 805. Für die im Grundstücksrecht selbstverständliche Möglichkeit, dass die Eintragung der Einigung auch vorausgehen kann (s §§ 879 II, 892 II), ist auf § 929 S 2 als Parallele zu verweisen. 1057 Mit dem dadurch begründeten Erfordernis, dass eine bestimmte Eintragung nach dem Parteiwillen ihrer Einigung entsprechen muss, beschäftigt sich näher Gergen, AcP 206 (2006), 624, 643 ff.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung

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Wird etwas anderes eingetragen, so gilt grundsätzlich: Das Eingetragene gilt mangels Einigung nicht, das durch Einigung Geregelte gilt mangels Eintragung nicht. Wird etwa an Stelle des designierten Erwerbers eine andere Person als Erwerber eingetragen, so gilt die Verfügung weder für den eingetragenen noch für den designierten Erwerber. Handeln unter fremdem Namen kann der Wirksamkeit schaden. Nur wenn die gemeinte Person durch objektive Auslegung an Hand der Grundbuchbezeichnung und zulässig in Bezug genommener Urkunden, insbesondere der Eintragungsbewilligung, klärbar ist1058, gilt die Verfügung für sie. Zur Auslegung der Grundbucheintragung kommen aber weder das bloße übereinstimmende Parteienverständnis noch sonstige nicht in der Grundbuchbezeichnung oder den genannten Urkunden selbst angesprochene Erklärungsumstände in Betracht. Da die Maßgeblichkeit des übereinstimmenden Verständnisses nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ sehr wohl für das Rechtsgeschäft der Einigung gilt, nicht aber für die Eintragung, kann es insbesondere dadurch passieren, dass die Einigung (nach dem wirklichen Verständnis) und die Eintragung nicht übereinstimmen und so weder das, worüber die Parteien sich geeinigt haben, noch das Eingetragene gilt1059. Wird das tatsächliche Verständnis aber im Grundbuchverfahren vor der Eintragung klargestellt, hat das Grundbuchamt entsprechend einzutragen1059a. Unwirksamkeit mangels Eintragung tritt nicht ein, wenn die Eintragung im 554 Verhältnis zur Einigung eine größere Quantität an Recht umfasst. Das durch Einigung Geregelte ist hier mit eingetragen. Die Eintragung einer Grundschuld über 100.000 € umfasst die Eintragung der in der Einigung geregelten Grundschuld von 50.000 €. In Höhe von 50.000 € ist das Grundbuch mangels Einigung unrichtig1060. Im umgekehrten Fall der hinter der Einigung zurückbleibenden Eintragung ist – vorbehaltlich der Trennbarkeit der Teile der Einigung – nach § 139 zu entscheiden. Die Eintragung qualitativ anderer Rechtsstellungen als derjenigen, die erklärt 555 oder vereinbart sind, kann nicht zur Wirksamkeit der abweichenden Verfügungserklärung führen. In Betracht kommt hier die entsprechende Anwendung des § 139 mit dem Ergebnis der Aufrechterhaltung der Verfügung im Sinne der Eintragung, begleitet von schuldrechtlichen (etwa bereicherungsrechtlichen) Ausgleichsforderungen, die auf Herstellung der dem Parteiwillen vollständig entsprechenden Rechtslage gerichtet sind1061.

_____ 1058 Beispiel RGZ 113, 230 betreffend die Frage, ob die benannte Person im eigenen oder fremden Namen gehandelt hat. Weiteres Beispiel bei Gergen, AcP 206 (2006), 624, 631 ff. 1059 Beispiel OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 1100 = JuS 1990, 324 (mit Anm K. Schmidt). 1059a OLG München ZfIR 2017, 631. 1060 S BGH WM 1993, 117, 119; weitere Beispiele bei Planck/Strecker § 873 Anm 3; MünchKomm/Kohler § 873 Rn 110. 1061 S Planck/Strecker § 873 Anm 2. Ein Hauptanwendungsfall dieser Problematik ist der Fall der Verfehlung der Rangvereinbarung.

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B. Das Grundbuch

Auf der Grenze liegt der Fall der Eintragung eines bedingt oder befristet bestellten Rechts ohne Vermerk der Bedingtheit oder Befristetheit. Ihm nahe scheint zu kommen der Fall eines mit Rangvorbehalt (§ 881) bestellten Rechts ohne Eintragung des Rangvorbehalts: Das Recht könnte hier insofern als bedingt bezeichnet werden, als es von der Ausnutzung des Rangvorbehalts durch den Eigentümer abhängt, ob das Recht hinter einem anderen zurückstehen muss oder ohne diese Beschränkung durchzusetzen ist. § 881 II Hs 1 verlangt die Eintragung des Rangvorbehalts. Ohne Eintragung ist der Vorbehalt nicht wirksam, das Recht besteht entweder gar nicht oder vorbehaltlos je nachdem, ob man die Einigung entsprechend § 139 als solche über das eingetragene Recht – mit schuldrechtlichem Ausgleichsanspruch – aufrechterhält oder nicht. In aller Regel wird nach dem Willen der Parteien der Erwerber jedenfalls das Recht erwerben sollen. Den fehlenden Rangvorbehalt muss der Verfügende auf schuldrechtlicher Basis verlangen. Auch für die Nichteintragung einer Bedingung oder Befristung ist vertreten worden, dass das unbedingt oder unbefristet eingetragene Recht nur als solches aufrechterhalten werden könne unter Reduktion der dinglichen Beschränkung zu einer schuldrechtlichen1062. Überwiegend1063 wird jedoch der Fall der unbeschränkten Eintragung eines bedingt oder befristet bestellten Rechts unter den Fall der quantitativen Mehreintragung subsumiert. Dh es wird angenommen, dass das Recht trotz Fehlens eines entsprechenden Vermerks bedingt oder befristet zustande komme, die Mehreintragung aber unrichtig sei und auf die Berichtigung im Sinne der Eintragung der Bedingtheit oder Befristetheit der Anspruch aus § 894 bestehe. Trotz der Nähe zum Fall des vereinbarten, aber nicht eingetragenen Rangvorbe557 halts ist die unterschiedliche Entscheidung zu halten: Der Fall, dass der Eigentümer ein an sich wirksam bestelltes Recht im Rang zurückstufen kann, ist vom Fall, dass ein Recht unter der Voraussetzung einer Bedingung oder mit der Einschränkungen durch eine auflösende Bedingung eingeräumt wird, verschieden. Die Fälle unterscheiden sich dadurch, dass die Verfügung mit Rangvorbehalt das Recht als solches einräumt und ein weiteres Recht, dasjenige des Vorbehalts, hinzugefügt wird. Die dem Recht angefügte Berechtigung, dass es zugunsten eines anderen gemindert werden kann, muss wie jedes Grundstücksrecht durch Eintragung festgelegt werden, ohne die Eintragung ist es unwirksam. Die Abrede des Vorbehalts bleibt mit Recht grundsätzlich (vorbehaltlich des § 139) eine Sache der schuldrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien der Rechtsbestellung. Die Trennung in die dingliche Einräumung eines Grundstücksrechts einerseits und den schuldrechtlichen Anspruch auf das beschränkende Vorbehaltsrecht andererseits ist denkbar.

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_____ 1062 MünchKomm/Wacke, 1. A. § 873 Rn 52. 1063 Planck/Strecker § 873 Anm 2; so auch MünchKomm/Kohler § 873 Rn 111.

I. Grundbuch und Besitz; Erwerb kraft Verfügungserklärung und Eintragung

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Anders steht es bei bedingter oder befristeter Verfügung. Hier ist die Verfügung nicht in zwei Rechtsinhalte aufteilbar. Es gibt nur das Ganz oder Garnicht. Entweder wird bei Eintragung ohne Bedingungsvermerk mangels Eintragung die ganze Verfügung unwirksam oder es wird angenommen, dass die Eintragung die bedingte Rechtseinräumung umfasst, die Verfügung also wirksam wird und mangels Beschränkungsvermerks ein in dieser Hinsicht unrichtiger Grundbuchinhalt zustande kommt. Da immerhin die Verfügung über das eingetragene Recht vorliegt und nur der Beschränkungsvermerk fehlt, ist diese Lösung zutreffend. Ohne Zweifel ergibt sich diese Lösung bei auflösend bedingter Verfügung, nichts anderes kann gelten bei aufschiebend bedingter Verfügung. Entschiede man sich nicht zur Konsequenz der Wirksamkeit des Rechtserwerbs kraft der Verfügung und ihrer (unbeschränkten) Eintragung unter Unrichtigkeit des Grundbuchs mangels Beschränkungsvermerks, so hätte der Erwerber das Recht idR mangels Einigung überhaupt nicht erworben; der um die Umstände der Bestellung Wissende könnte es nicht vom Erwerber erwerben. Die Nutzung des angeblichen Rechts dazu, einen Anspruch auf das Recht gegen den Erwerber zu vollstrecken, käme, da § 892 sich nur auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb bezieht, überhaupt nicht in Betracht. Mit dem Fall der bedingten oder befristeten Verfügung gleich zu behandeln sind die Fälle, dass bei der Hypothek die Forderung oder bei der Grundschuld diese selbst als unabtretbar vereinbart (§§ 413, 399 2. Alt)1063a, diese Beschränkung aber nicht eingetragen wird. Hypothek und Grundschuld müssen durch die Eintragung zustande kommen, wie vereinbart, also nicht abtretbar. Nur ist die Eintragung, die diese Beschränkung nicht enthält, insoweit unrichtig. Es gelten §§ 891, 892. Diesen Fällen wiederum gleich stehen die Fälle, in denen bei der Hypothek gegen die Forderung, bei der Grundschuld gegen diese selbst Einreden bestehen (dazu §§ 1137, 1157 sowie § 1192 I, Ia iVm § 1157) und diese nicht eingetragen werden. Auch hier kommen die Rechte eingeschränkt zustande mit Unrichtigkeit der Eintragung, soweit sie den Inhalt der Einredefreiheit hat.

Von der Warte des Rechtsverkehrs und des Vollstreckungswesens her ist auch das 558 Problem zu entscheiden, ob unwirksame Verfügungen über Grundstücksrechte nach § 140 umgedeutet werden können. Muss der Rechtsverkehr nach dem Grundbuchinhalt mit bestimmten Rechtsstellungen als vorrangig oder hinderlich rechnen, so ist es angemessen, ihm die Nichtigkeit der Einigung über dieses Recht dann nicht zugutekommen zu lassen, wenn die Einigung sich im Sinne der Begründung einer Rechtsposition aufrechterhalten lässt, die kein größeres Ausmaß an Vorrang oder Ausschließlichkeit besetzt als die eingetragene: So kann die nichtige Bestellung einer Hypothek in die einer Eigentümergrundschuld, die Bestellung eines unzulässigen dinglichen Vorkaufsrechts mit festem Preis in die Begründung einer Vormerkung für ein entsprechendes persönliches Vorkaufsrecht umgedeutet werden1064.

_____ 1063a Zur Möglichkeit der Gestaltung o Rn 18. 1064 Grundsätzlich gegen Umdeutbarkeit MünchKomm/Kohler § 873 Rn 105.

336

559

B. Das Grundbuch

Aufgrund der Eintragung der Grundstücksrechte im Grundbuch und der Notwendigkeit, die Rechtsänderung bei Verfügungen über Grundstücksrechte in das Grundbuch einzutragen, bietet das Grundbuch eine Gewähr für die Richtigkeit der in ihm ausgedrückten Rechtslage. Darauf fußt die Vermutungswirkung des Grundbuchs nach § 891. Im Unterschied zum Besitz, der nur Eigentum, Nießbrauch und Pfandrecht vermuten lässt (§§ 1006, 1065, 1227, jeweils iVm § 1006), wirkt das Grundbuch aufgrund seiner differenzierten Aussagefähigkeit viel weiter. An diese vielfältige Vermutungswirkung knüpft der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach §§ 892, 893 an. Daraus ergibt sich für die Inhaber von Grundstücksrechten der Druck, das Grundbuch richtig zu halten. Eintragungsfehler des Grundbuchamts, die Unwirksamkeit des dinglichen Vertrages als Grundlage der Rechtsänderung, ein Erbschein für einen falschen Erben können zu Eintragungen führen, die mit der wirklichen Rechtslage nicht übereinstimmen. Wird nicht für die Richtigkeit des Grundbuchs gesorgt, droht der Verlust eines Rechtsstreits aufgrund der gegen das eigene Recht sprechenden Vermutung (§ 891) oder sogar der Verlust des Rechts aufgrund einer Verfügung, die sich auf den Inhalt des Grundbuchs stützt, der nach §§ 892, 893 mit öffentlichem Glauben versehen ist. Für die Herbeiführung eines richtigen Grundbuchinhalts haben die wirklichen Inhaber der Rechte den Berichtigungsanspruch (§ 894). Dieser kann gegen den öffentlichen Glauben durch die Eintragung eines Widerspruchs (§§ 899, 892 I 1 Alt 1)1065 gesichert werden.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs 1. Führung und Gestalt des Grundbuchs a) Rechtsgrundlagen, Muster, Grundakten, Einsichtnahme 560 Das Grundbuch ist geregelt durch die GBO idF vom 26. Mai 19941066. Es wird – mit der Ausnahme der Notarszuständigkeit in Baden-Württemberg1066a – vom Amtsgericht als Grundbuchamt geführt (§ 1 I 1 GBO), dieses ist für die in seinem Bezirk liegenden Grundstücke zuständig (§ 1 I 2 GBO)1066b. Praktisch im Vordergrund steht das

_____ 1065 Vorbeugend gegen unrichtige Eintragungen wirken §§ 19, 39 GBO, die für Eintragungen grundsätzlich die Voreintragung und Eintragungsbewilligung des Betroffenen verlangen. 1066 Das Verfahren ist ein solches der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Aus dem FamFG anwendbar ist zB § 26 (Prinzip der Amtsermittlung, soweit nicht ein Antragserfordernis gilt). Historischer Überblick bei Wolff/Raiser § 26, S 81 ff. Zu den Auswirkungen des Euro auf den Grundbuchverkehr Böhringer, DNotZ 1999, 692 ff; Volmer, ZfIR 2000, 512 f. 1066a §§ 1 I 3 iVm §§ 149 f GBO und BW LFGG (§ 32 regelt Zuständigkeiten des „Ratschreibers“). 1066b Amtsgerichtsbezirk nach § 1 GBV in Grundbuchbezirke (entsprechend den Gemeindegebieten) aufgeteilt. Was den Zeitpunkt von Eintragungsanträgen betrifft, ist der Eingang bei der Geschäftsstelle des Grundbuchamts maßgeblich (§ 13 II 2 GBO). Der Zugang bei der allgemeinen Geschäftsstelle des Amtsgerichts reicht aber im Vollstreckungsverfahren für die Wahrung der

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

337

sog. maschinell geführte, dh elektronische Grundbuch (§§ 126 ff GBO)1067. Sachlich zuständig ist der mit der Führung des Grundbuchs beauftragte Richter, heute an seiner Stelle der Rechtspfleger (§ 3 Nr 1 Buchst. h RPflG)1068. Für Fehler kommen, wie erwähnt1068a, die Staatshaftung nach § 839 BGB, Art 34 GG und die Haftung des Staates aus enteignungsgleichem Eingriff in Betracht. Die äußere Gestalt des Grundbuchs ist in der VO zur Durchführung der GBO 561 (Grundbuchverfügung – GBV) festgelegt. Das maschinell geführte Grundbuch ist in §§ 61 ff der GBV geregelt. Anschauungsmaterial für die Gestalt des Grundbuchs ist das am Ende des Buches eingefügte Grundbuchmuster1069. Es stammt aus der Zeit des Papiergrundbuchs, das in Loseblattform geführt wurde. Das elektronische Grundbuch unterscheidet sich in der sichtbaren Fassung nicht, nur wird der Grundbuchinhalt in einen dafür bestimmten Datenspeicher in lesbarer Form wiedergabefähig aufgenommen (§ 62 GBV) und kann auf den Bildschirm aufgerufen, aber auch ausgedruckt werden1070. Die Eintragungen in das maschinell geführte Grundbuch

_____ Arrestvollziehungsfrist nach § 929 II ZPO für die Eintragung einer Sicherungshypothek aus (BGHZ 146, 361). 1067 Durch das RegisterverfahrensbeschleunigungsG von 1993 sind die Bestimmungen der §§ 126 ff GBO hinzugekommen, durch die die Länder zur Einführung eines durch EDV geführten Grundbuchs ermächtigt worden sind. Änderung und Erweiterung der Vorschriften durch das G zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG), Gesetz vom 11.8.2009, BGBl I S 2713, in Kraft getreten am 1.10.2009. Zu dem Gesetz Meyer/Mödl DNotZ 2009, 743. Nach der Auskunft der Bundesnotarkammer über das elektronische Grundbuch – www.bnotk.de/Service/Elektronischer_Rechtsverkehr – ist in Bayern die Umstellung auf das elektronische Grundbuch komplett durchgeführt (Programm „Solum-STAR“). Die Anordnung dazu stammt aus der bayerischen VO über das maschinell geführte Grundbuch vom 14.6.1996 (GVBl S 242), idF vom 29.11.2000 (GVBl S 814). Erheblicher Vorteil ist die Möglichkeit der onlineAbfrage (durch die nach § 133 I GBO Abfrageberechtigten, dazu u Rn 564, im Rahmen der Einrichtung der Abrufbarkeit nach § 133 II GBO). 1068 Im Papiergrundbuch hatte nicht nur der Rechtspfleger, sondern zusätzlich der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Eintragung zu unterzeichnen (§ 44 I 2 GBO mit Sonderfällen) und wurde die Eintragung mit der Unterzeichnung beider wirksam. Im maschinell geführten Grundbuch werden die Eintragungen durch den Rechtspfleger oder den Urkundsbeamten auf Verfügung des Rechtspflegers durch Abspeicherungsbefehl veranlasst und durch Aufnahme in den für die Grundbucheintragungen bestimmten Datenspeicher (in Bayern zentral geführt in München) wirksam (§ 129 I GBO). 1068a O Rn 552 mit Fn 1054b. 1069 Nach Karl-Otto Strauch, Justizverwaltung Passau. Die GBV enthält in Anlage 1 ein amtliches Muster. 1070 Der Vergangenheit an gehört aber die Einfärbung der Teile des Grundbuchs, die die Bayerische Geschäftsanweisung für die Behandlung der Grundbuchsachen vom 7.12.1981, JMBl S 190, vorgesehen hatte. Nach § 11 I waren im Grundbuchblatt die Blätter des Bestandsverzeichnisses weiß, die der ersten Abteilung rosa, die der zweiten gelb und die der dritten grün.

338

B. Das Grundbuch

werden mit der Speicherung in dem – landeszentral geführten – Datenspeicher wirksam (§ 129 I 1 GBO). Das Grundbuch besteht aus den folgenden Teilen: 562 Aufschrift: Zuständiges Grundbuchamt, Gebietsbezirk innerhalb des Amtsgerichtsbezirks, Band-Nr, Blatt-Nr. Bestandsverzeichnis: Bezeichnung des Grundstücks nach Gemarkung, Flur, Flurstück, Wirtschaftsart und Lage, Fläche, sowie mit dem Eigentum verbundene Rechte (etwa Wegerechtsgrunddienstbarkeit). Die drei Abteilungen: – Abt. I: Jeweiliger Eigentümer und Erwerbsgrund. – Abt. II: Alle Rechte und Beschränkungen, die nicht in Abt. I oder Abt. III gehören, zB Dienstbarkeiten an dem Grundstück (dh zu Lasten des Grundstückseigentümers, nicht Berechtigungen des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grundstücks, solche stehen im Bestandsverzeichnis des herrschenden Grundstücks); weiter gehören in Abt II Verfügungsbeschränkungen, insbesondere der Insolvenzvermerk, der nicht speziell das im Grundbuch eingetragene Eigentum betrifft, es aber als Bestandteil des Vermögens des Gemeinschuldners mit erfasst (§§ 80 f InsO). Wirksamkeits- und Klarstellungsvermerke gehören selbstverständlich zu den Eintragungen hinzu, zu denen die Wirksamkeit vermerkt oder eine Klarstellung erfolgt. Das sog. Erwerbsverbot ist richtiger Ansicht nach entgegen der Rechtsprechung nicht eintragbar1070a. – Abt. III: Grundpfandrechte (Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden). Zu deren Bestand gehören auch etwaige Einreden (zu deren Eintragungsfähigkeit §§ 1138, 1157, § 1192 I iVm § 1157, § 1199 iVm §§ 1192 I, 1157, mit der Möglichkeit nach § 1115 I 2, 874, dass auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird). 563 Jede einmal erfolgte Eintragung bleibt bestehen. Ein Recht auf „Grundbuchwäsche“,

dh Beseitigung von richtigen Eintragungen, die in der Zwischenzeit gegenstandslos geworden sind (etwa Beseitigung eines Insolvenzvermerks, der auf Ersuchen des Gerichts oder des Insolvenzverwalters, § 32 III 1, 2 InsO, gelöscht ist), besteht nicht1070b. Der Grundbuchverkehr und seine Kontinuität beruhen auf dem Sichtbarbleiben einzelner Eintragungen. Deshalb ist die Beschwerde gegen die Eintragungsentscheidung des Grundbuchamts unzulässig (§ 73 II 1 GBO), zulässig ist sie nur gemäß § 71 I 2 zur Erwirkung der (selbstständigen) Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 I 1 GBO, sofern das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig ist1070c. Auch bei Lö-

_____ 1070a Zur Figur u Rn 578, 811. 1070b OLG Düsseldorf NJW 1088, 975, RPfleger 2017, 385. 1070c Folgerung aus dem Zusammenhang der Regelung mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (der durch Eintragung eines Widerspruchs zerstört werden kann, § 892 I 2. Hs): Beschwerden

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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schung erfolgt keine Streichung, sondern grundsätzlich die Eintragung eines Löschungsvermerks (§ 46 I GBO). Zur besseren Übersichtlichkeit schreibt die GBV vor, dass die bisherige Eintragung rot unterstrichen oder durchgestrichen wird (sog. Rötung, §§ 16, 17 II GBV1071). Zu jedem Grundbuchblatt werden Grundakten über die den Eintragungen zu- 564 grunde liegenden Vorgänge geführt (§ 24 GBV, s § 10 GBO; etwa Kaufvertrag und Auflassung). Zur Einsichtnahme in das Grundbuch einschließlich der Grundakten (§ 46 GBV) ist jeder berechtigt, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme hat (§§ 12 I GBO, 43 GBV, online nach § 133 GBO), sog. formelle Publizität im Unterschied zu der materiellen, die das Verfügungserfordernis der Eintragung, die Vermutungswirkung und den öffentlichen Glauben des Grundbuchs umfasst (§§ 873 ff, 891, 892). Berechtigte Interessen hat im Rahmen ihrer Kontrollfunktion auch die Presse1071a. Das Recht ist bewehrt mit dem Recht auf Beantragung der richterlichen Entscheidung (§ 12c I, IV GBO) und der Beschwerde nach §§ 71, 72 GBO.

b) Grundbuch und Grundstück Unser Grundbuch ist gemäß § 3 I GBO nach dem Realfoliensystem gestaltet. Im Real- 565 foliensystem erhält grundsätzlich jedes Grundstück ein eigenes Grundbuchblatt (Grundbuch im Rechtssinne, § 3 I 2 GBO). Werden Grundstücke aufgeteilt, werden entsprechend neue Blätter angelegt, wodurch die Grundstücke im Rechtssinn entstehen. Zu dem Grundstück als fixem Ausgangspunkt werden die wechselnden Ei-

_____ gegen Eintragungen, die nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnehmen, sind zulässig (BGHZ 108, 372, 375 zur Unterwerfungsklausel nach § 800 I 1 ZPO – Zweifel allerdings an der Nichterstreckung des öffentlichen Glaubens darauf u Fn 1083 –; weiter BayObLG Rpfleger 1992, 147, 148). 1071 Die Streichung erfolgt durch die sog Buchhalternase (Unter- und Überstreichung des Textes, Verbindung der Striche durch eine Diagonallinie von links oben nach rechts unten). Nach § 91 S 2 GBV können Rötungen im maschinellen Grundbuch auch schwarz dargestellt werden. In Bayern werden aber die Rötungen bei den neuen Eintragungen (nach der Umstellung auf das elektronische Grundbuch) weiterhin rot dargestellt (nach Auskunft des Passauer Grundbuchamts wird der Abspeicherungsbefehl violett erteilt und geschieht die Speicherung im maßgeblichen Datenspeicher so, dass sie bei Wiedergabe rot erscheint). Für die Wirksamkeit maßgeblich ist aber der Löschungsvermerk. Dieser wird bei Übertragung des Grundstücks auf ein anderes Grundbuchblatt (bei dem Begriff bleibt es auch im gespeicherten Grundbuch) ersetzt durch die Nichtmitübertragung der Eintragung (§ 46 II GBO). – Die Beibehaltung der gelöschten Eintragung unter Eintragung nur des Löschungsvermerks oder Nichtmitübertragung nebst Rötung gilt auch für einen Vollstreckungsvermerk (§ 19 I ZVG). Zur Frage, ob nicht kraft Grundrechts die gänzliche Tilgung eines solchen verlangt werden kann, ablehnend OLG Düsseldorf RPfleger 1987, 409. 1071a BVerfG NJW 2001, 503; nach BGH NJW-RR 2011, 1651 Recht des „Spiegel“ auf Einsichtnahme in das Grundbuch des Grundstücks des ehemaligen Bundespräsidenten und seiner Ehefrau; wN Baur/Stürner § 15 Rn 55 Fn 2.

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B. Das Grundbuch

gentümer eingetragen. Das Personalfolium bezieht sich dagegen auf den Eigentümer, so dass mehrere Grundstücke auf einem gemeinschaftlichen Grundbuchblatt erscheinen und ihrerseits wechseln. 566 In bestimmten Fällen werden nach der GBO mehrere Grundstücke in einem Grundbuchblatt erfasst, dh es werden im Bestandsverzeichnis unter mehreren laufenden Nummern als getrennt existierende Grundstücke geführt. Davon sind die Fälle zu unterscheiden, in denen mehrere Grundstücke zu einem vereinigt werden oder ein Grundstück einem anderen zugeschrieben wird (§ 890 und dazu §§ 5, 6 GBO). Ein erster Fall der Erfassung mehrerer Grundstücke in einem Grundbuchblatt ist in § 3 IV GBO geregelt. Danach können Miteigentumsanteile an einem Grundstück von geringer wirtschaftlicher Bedeutung unter den folgenden Voraussetzungen bei anderen Grundstücken gebucht werden: Das Grundstück, welches im Miteigentum steht, muss den Zwecken mehrerer anderer Grundstücke zu dienen bestimmt sein und in einem entsprechenden räumlichen Zugehörigkeitsverhältnis zu den anderen Grundstücken stehen. Weiter müssen die Miteigentumsanteile den Eigentümern der herrschenden Grundstücke gehören. Schließlich darf von der Zusammenbuchung keine Verwirrung des Rechtsverkehrs ausgehen. Das dienende Grundstück erhält in diesem Fall kein – eigenes – Grundbuchblatt bzw von dessen Beibehaltung wird abgesehen. Die Summe aller Buchungen der ideellen Anteile bei den herrschenden Grundstücken gilt dann als Grundbuchblatt für das dienende Grundstück im Rechtssinn. Soll allerdings über das Grundstück im Ganzen verfügt werden oder stehen die Miteigentumsanteile nicht mehr sämtlich den Eigentümern der herrschenden Grundstücke zu, muss für das Grundstück ein Grundbuchblatt angelegt werden. Der zweite Fall der Erfassung mehrerer Grundstücke in einem Grundbuchblatt ist der des § 4 567 GBO: In Abweichung von § 3 I GBO wird – für mehrere Grundstücke eines und desselben Eigentümers – unter bestimmten Voraussetzungen die Führung eines gemeinschaftlichen Grundbuchblattes zugelassen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass die strenge Durchführung der Regelung des § 3 I GBO in Gegenden mit zersplittertem Grundbesitz das Verfahren des Grundbuchamtes und die Verfügung des Eigentümers über seinen Grundbesitz zu sehr erschwert. Ein echtes Personalfoliensystem legt § 4 GBO aber nicht zugrunde, weil sonst sämtliche 568 Grundstücke desselben Eigentümers auf ein Blatt vorgetragen werden müssten.

c) Historische Entwicklung des Grundbuchs 569 Das Grundbuchsystem hat sich in Deutschland gegen die aus dem römischen Recht überkommene Geltung der Tradition auch als Merkmal des Grundstücksverkehrs durchgesetzt1072. Historischer Ursprung sind die amtliche Urkundenverwahrung und sodann (seit dem 12. Jh.) die Grund- oder Schreinsbücher in den mittelalterlichen Städten (insbesondere Köln). Die Entwicklung geht von chronologischer Führung zur Führung besonderer Bücher für den einzelnen Stadtteil, dann für die einzelne Gasse, dann für das einzelne Haus. Heutiges Ergebnis ist das Realfolium, das Blatt für das einzelne Grundstück. Die Entwicklung geht weiterhin von der Eintragung zu Beweiszwecken über die Herausbildung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (wer dem Inhalt vertraut, für den gilt

_____ 1072 Zur Entwicklung Wolff/Raiser § 26, S 81 ff. In die Entwicklung in Bayern hatte sich der BGH in WM 2017, 2115 betr Teilungsversateigerung von Wald einer Würzburger Körperschaftswaldung aus altrechtlicher Zeit einzuarbeiten.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

341

er als richtig) bis zur Eintragung als einem konstitutiven Tatbestandsstück für Verfügungen über Grundstücksrechte. Nach der Zeit nur partikularrechtlicher Geltung des Grundbuchsystems neben dem gemeinrechtlichen Traditionsprinzip setzten den Siegeszug des Grundbuchsystems das Preußische Gesetz über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke vom 5.5.1892 und die preußische Grundbuchordnung vom selben Tag in Gang1073. Preußen ist mit diesem Schritt unter Beseitigung des Traditionsprinzips zum reinen Grundbuchsystem übergegangen. Daran haben das BGB und die geltende GBO angeknüpft.

2. Gegenstand des Grundbuchs a) Das Grundstück Nach dem Realfoliensystem wird das Grundbuch zu bestimmten Grundstücken ge- 570 führt. Grundstücke sind räumlich abgegrenzte Teile der Erdoberfläche. Mit der Ausnahme der buchungsfreien Grundstücke öffentlicher Träger (§ 3 II, III GBO) ist das sog. Grundbuchgrundstück die maßgebliche Einheit des Grundbuchs. Das Grundbuchgrundstück ist der räumlich abgegrenzte Teil der Erdoberfläche, der auf einem besonderen Grundbuch-Blatt oder auf einem gemeinschaftlichen Grundbuch-Blatt unter einer besonderen Nummer im Verzeichnis der Grundstücke gebucht ist1074. Das Grundstück besteht aus einem Flurstück oder mehreren Flurstücken. Das Flurstück (oder Katasterparzelle) ist die buchungstechnische Einheit der Vermessung der Grundstücke. Die Grundstücke werden im Grundbuch nach den in den Ländern eingerichteten amtlichen Verzeichnissen (Liegenschaftskataster) benannt (§ 2 II GBO). In Bayern wird die Vermessung nach dem Bayer. Vermessungs- und Katastergesetz durch die Staatlichen Vermessungsämter bei den Kreisen und kreisfreien Städten durchgeführt. Die einzelnen Flurstücke werden in das Liegenschaftskataster aufgenommen, dh in das Kartenwerk des Katasteramts. Die Selbstständigkeit oder Zusammengehörigkeit der Flurstücke als Grundstück hängt von der eben genannten Buchung als Grundbuchgrundstück ab1075. Grundbuch und Kataster greifen wieder zusammen, wenn eine Veräußerung 571 sich nicht auf bestimmte Parzellen bezieht, sondern ein nach der Natur bezeichnetes Grundstück veräußert werden soll, das nur ein Teil einer Parzelle ist oder sich (wenn auch nur zum Teil) aus Teilparzellen zusammensetzt. Verpflichtungsgeschäft und Auflassung sind (bei nötiger Bestimmtheit1075a und Gegebensein der sonstigen

_____ 1073 Nach der Preuß. HypOrdn. von 1783 galt das Pfandbuchsystem: Übereignung durch Tradition, Umschreibung im Grundstücksfolium war aber Voraussetzung der hypothekarischen Belastung, für die auch der öffentliche Glaube des Buchs galt. 1074 Demharter, GBO, § 2 Rn 15. 1075 Folgerung: Das Grundbuch und damit auch die Vermutung des § 891 über seine Richtigkeit bezieht sich auch auf den aus dem Liegenschaftskataster sich ergebenden Grenzverlauf, BGH WM 2006, 540. 1075a Bezugnahme auf Einzeichnungen in einem Lageplan mit Bestimmungsrecht nach § 315 unter Angabe der Bestimmungskriterien genügt nach OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 190.

342

B. Das Grundbuch

Wirksamkeitsvoraussetzungen) in Bezug auf die vereinbarten Grundstücksteile wirksam1076. Nur die Eintragung kann erst nach amtlicher Vermessung und katastermäßiger Abschreibung1077 und wegen § 4 GBO (Voraussetzung der Identität des Eigentümers für ein gemeinschaftliches Grundbuchblatt) sowie § 28 S 1 GBO (Erfordernis der Bezeichnung des von der Verfügung betroffenen Grundstücks) nur unter Abschreibung im Grundbuch1078 vollzogen werden1078a. Von der katastermäßigen Abschreibung ist die Abschreibung von Grund572 stücksteilen in Umkehrung von § 890 II zu unterscheiden, die Realteilung. Sie geschieht aufgrund entsprechender Willenserklärung des Eigentümers, der die Abschreibung gemäß § 3 GBO folgt. Die beschränkten dinglichen Rechte bleiben an den einzelnen Teilen bestehen, Hypotheken1078b, Grundschulden, Reallasten werden Gesamtrechte (§§ 1132, 1107, 1108 II, 1192 II). Bei Dienstbarkeiten werden aber diejenigen Teile frei, die außerhalb des Ausübungsbereichs liegen (§§ 1026, 1029). Bei subjektiv-dinglichen Rechten ist auch die Teilung des herrschenden Grundstücks regelungsbedürftig. Die Teilung hebt das Recht nicht auf. Für die Grunddienstbarkeit und die Reallast regeln die §§ 1025 und 1109 den Fortbestand der Berechtigung für alle Teile-Eigentümer mit einigen Beschränkungen1078c. Eine Regelung fehlt für das subjektiv-dingliche Vorkaufsrecht. Hier ist die Gesamtberechtigung der Teile-Eigentümer iSv § 472 (iVm § 1098 I 1) anzunehmen1078d. 573 Soll ein beschränktes dingliches Recht an einem Grundstücksteil begründet werden,

wird nach § 7 GBO von Amts wegen abgeschrieben (mit Ausnahmen für Dienstbarkeiten und Reallasten). Als Fall der Realteilung durch Auseinanderbuchung gilt nach § 8 WEG die 574 Teilung des Alleineigentums durch den Eigentümer in mehrere Miteigentumsan-

_____ 1076 Die Teile der das Grundstück ausmachenden Erdoberfläche sind unwesentliche Bestandteile, s Planck/Strecker § 94 Anm 2, Vorbemerkung vor §§ 873 ff Anm I 3 (gemeint sind die Flächenteile; anderes gilt für die Bestandteile des Erdkörpers). 1077 S MünchKomm/Kanzleiter § 925 Rn 22. Deckt sich hier die Eintragung nicht mit der Einigung, so ist der Satz, dass die Mehreintragung das Weniger enthält, bei Nichtvermessung und -abschreibung des Weniger nicht vollziehbar. 1078 Planck/Strecker Vorbemerkung vor §§ 873 ff Anm I 3. Erforderlich ist ein Veränderungsnachweis aufgrund der Vermessung. Das Nachweisverfahren nach § 28 S 1 GBO ist ein amtliches Verfahren, für das § 181 nicht gilt, OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 190. 1078a Zur Pflicht des Grundbuchamts, nach Berichtigung eines Vermessungsfehlers durch die Vermessungsbehörde den Fortführungsnachweis der Behörde zu vollziehen BGH WM 2018, 1709. 1078b Zur komplizierten Realteilung, wenn das Grundstück in Wohnungs- oder Teileigentum (§ 1 I–III WEG) steht und ein einzelnes Gebäude aus einer in Wohnungs- o Teileigentum aufgeteilten Mehrhausanlage entlassen werden soll, Gutachten DNotI DNotI-Report 2016, 133). 1078c Voraussetzung des Fortbestehens ist nicht, dass die Teilung im Grundbuch des dienenden Grundstücks eingetragen ist, BGH WM 2008, 2067. 1078d BayObLGZ 73, 21 (noch zu § 1098 I 1 iVm § 513 aF).

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

343

teile mit Sondereigentum an Wohnungen etc. Es werden aber jetzt für jeden Anteil Wohnungsgrundbücher angelegt, und das bisherige Buch wird geschlossen. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam (§ 8 II 2 WEG). Nach § 890 I, II können mehrere Grundstücke durch „Vereinigung von 575 Grundstücken“ (zu einem Grundstück) oder durch „Zuschreibung“ (des einen Grundstücks als Bestandteil eines anderen) verbunden werden. Nimmt man ein Modell aus der Strukturveränderung von Kommunen, so kann man den ersteren Vorgang mit einem Zusammenschluss zweier Gemeinden und den letzteren mit der Eingemeindung in Parallele setzen. Die Bestandteilszuschreibung ist eine besondere Art der Vereinigung, hat aber zT eine andere Wirkung (s § 1131). Voraussetzung beider Vereinigungsarten ist die auf Vereinigung oder Zuschreibung gerichtete Willenserklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und die Eintragung (Zusammenbuchung). Bei der Vereinigung werden die vereinigten Grundstücke, bei der Zuschreibung das zugeschriebene Grundstück unwesentliche Bestandteile der neuen Einheit1079. Das Bild aus dem Kommunalrecht ist insofern hilfreich, als ebenso wie die fusionierten und die eingemeindeten Ortsteile auch die zusammengeschriebenen Grundstücke eine gewisse Selbstständigkeit behalten: Die Rechte an den vereinigten Grundstücken und am zugeschriebenen Grundstück bestehen nur an diesen zu Bestandteilen gewordenen Grundstücken fort1080. Ausnahme ist der eben schon zitierte § 1131 aus dem Hypothekenrecht (der ebenso nach §§ 1192 I, 1199 I iVmit § 1131 für Grund- und Rentenschulden gilt): Danach erstrecken sich bei einer Bestandteilszuschreibung Hypotheken, Grund- und Rentenschulden am Hauptgrundstück auch auf das zugeschriebene Grundstück, sie gehen jedoch den auf diesem lastenden Rechten nach. Bei Vereinigung wie Zuschreibung erstrecken sich neue Rechte grundsätzlich auf das ganze (neue) Grundstück. Mit dem Eigentum an den bisherigen Grundstücken verbundene Realrechte werden nach § 96 wesentliche Bestandteile des ganzen neuen Grundstücks, Grunddienstbarkeiten und subjektiv-dingliche Reallasten dürfen aber im Zweifel den belasteten Eigentümer nicht durch ihre Ausübung mehr als vor der Teilung beschweren1081.

_____ 1079 Wolff/Raiser § 37 II 1 a, b, S 114 f; es besteht die Möglichkeit von Rechten am Bestandteil (auch am neuen Bestandteil – § 7 GBO). 1080 Zur Beteiligung des Gläubigers eines Rechts, welches an einem der Bestandteile fortbesteht, an der Zwangsversteigerung des vereinigten Grundstücks BGH WM 2006, 297. 1081 §§ 1025 S 1, 1109 I 3. Gereichen die Grunddienstbarkeit oder die Reallast nur einem Teil zum Vorteil, erlöschen sie für die übrigen Teile (§§ 1025 S 2, 1109 III). Wird das herrschende Grundstück geteilt, so gelten die Vorschriften auch dann, wenn die Teilung an sich nur den vorherigen Zustand wieder herbeiführt, Wolff/Raiser § 37 II, S 115 Fn 9.

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B. Das Grundbuch

b) Grundstücksrechte, Verfügungsbeschränkungen und Vermerke 576 Das Grundbuch wird über das Eigentum und die anderen Rechte an Grundstücken

geführt. Das schließt die Zuständigkeit zu bestimmten Rechtssubjekten ein1081a. Grundstücksrechte sind die in einem numerus clausus geregelten privatrechtlichen Rechte an Grundstücken. Zu den Rechten an Grundstücken gehört, wie §§ 873 I, 892 I 1 zeigen, auch das Recht an einem Recht am Grundstück (sog. Belastung des Grundstücksrechts), dieses ist ja nichts anderes als ein Teilrecht aus dem belasteten Grundstücksrecht1081b. Dagegen gehören zu den Rechten an Grundstücken nicht das Miet- und das Pachtrecht, trotz ihres nach §§ 566, 578 I, 581 II, 593b gegen Grundstücks- oder Grundstücksrechtserwerber eingeräumten Schutzes. In das Grundbuch gehören auch nicht: öffentliche Lasten, insbesondere nicht das gemeindliche Vorkaufsrecht1082. Zu den Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden gehört in dem Fall, dass sie gegen den jeweiligen Eigentümer sofort vollstreckbar sein sollen, die Eintragung dieser Vollstreckbarkeit aufgrund der Urkunde gemäß § 794 I Nr 5 ZPO hinzu (§ 800 I 1, 2 ZPO). Nach hM wird dadurch aber nicht der materielle Inhalt des Grundstücksrechts gestaltet, sondern ein prozessuales Nebenrecht hinzugefügt1083. Von Gesetzes wegen hinzugefügt und deshalb nicht eintragbar ist der Löschungsanspruch nach § 1179a.

_____ 1081a Beispiel Eigentum: Dieses kann einem bestimmten Eigentümer zustehen (natürliche Person, juristische Person, rechtsfähige Personengesellschaft, s.o. Rn 178 ff, 193 ff) oder mehreren als Miteigentümern oder Gesamthandseigentümern, etwa im Fall der Gütergemeinschaft (§ 1416), sofern man nicht die Gesamthand in jedem Fall als selbstständiges Rechtssubjekt auffasst. 1081b O Rn 121 ff, 134. Besondere Belastungen führt § 1010 I u II zum Miteigentum mit Verwaltungs-, Benutzungsregeln und der Einschränkung des Rechts zur Aufhebung der Gemeinschaft sowie den Ansprüchen betr die Aufhebung der Gemeinschaft auf (s.o. Rn 168 Fn 288). Keine derartige Belastung und deshalb nicht eintragungsfähig ist aber eine interne Willensbildungs- und Vertretungsregelung von Miteigentümern, OLG Hamm NZG 2017, 503. 1082 Nach §§ 24 ff BauBG. Trotz der Geltung ohne Eintragung unter Ausschluss eines lastenfreien Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892 kommt grundsätzlich nicht ein Erwerb mit der Belastung durch das Vorkaufsrecht zustande. § 28 I 2 BauBG macht die Nichtausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts zur Voraussetzung der Eintragung des neuen Eigentümers. Zur Nichteintragung des Vorkaufsrechts Baur/Stürner § 15 Rn 40. – Nicht eintragungsfähig auch Baulasten: Manche Landesbauordnungen sehen vor, dass durch freiwillige Verpflichtung gegenüber der Baubehörde öffentlichrechtliche Lasten als Baulasten übernommen werden, die – nach Landesrecht unterschiedlich teils deklaratorisch, teils konstitutiv – in ein Baulastenverzeichnis eingetragen werden. Nachweise bei Baur/Stürner § 33 Rn 3, Palandt/Herrler Einl. v § 854 Rn 15. Näher u Rn 1956 Fn 3001. In Bayern ist eine Baulast nicht vorgesehen, dazu und zu Ersatzkonstruktionen s Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 ff. – Nicht in das Grundbuch eintragungsfähig ist die Freistellung von der Kostenbelastung, die § 16 III Hs 2 aF (VI 1 Hs 2 nF) WEG anordnet (BGHZ 116, 392, 399 f). 1083 Deshalb seien die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 891, 892) und die Vormerkung nicht anzuwenden (Stein/Jonas/Münzberg, § 800 Rn 3 mwN). Folge der Unanwendbarkeit der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs soll sein, dass die

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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§ 438 I Ziff 1a, b gibt die lange Verjährungsfrist von 30 Jahren für Ansprüche aus Rechtsmängeln beim Grundstückskauf, die a) in einem dinglichen Recht bestehen, aufgrund dessen die Herausgabe des Grundstücks verlangt werden kann, oder b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist. Das ist nicht genau genug überlegt und musste jetzt vom BGH nachgebessert werden1083a. Unter den nicht eingetragenen Rechten auf Herausgabe hat der Gesetzgeber, wie der BGH referiert, in Bezug auf den Grundstückskauf Rechte verstanden, die erst nach Abschluss des Kaufvertrags eingetragen werden. § 438 I Ziff 1 berücksichtigt folglich nicht Rechte, die nicht eingetragen (Buchst b) und nicht auf Herausgabe (Buchst a) gerichtet sind. Dazu gehören die nicht eingetragenen sog. altrechtlichen Dienstbarkeiten aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB1083b und, dies der Fall des BGH, nicht eingetragene Rechte, die nach dem Übergangsrecht betr die neuen Bundesländer ohne Eintragung (fort)bestehen.

Auch die grundstücksgleichen Rechte, nämlich das Wohnungs- und das Teileigen- 577 tum und das Erbbaurecht, werden in dem Grundbuch desjenigen Grundstücks, an dem sie bestehen, eingetragen. Das Erbbaurecht wird doppelt geführt: Als Belastung auf dem Grundbuchblatt des Grundstücks, an dem das Erbbaurecht besteht, und selbständig im Erbbaugrundbuch (§ 14 I 1 ErbbauRGErbbauRG). Damit kann das Erbbaurecht wie ein Grundstück veräußert und belastet werden. – Das Wohnungseigentum bedeutet Aufsplitterung des Grundstückseigentums. Das Grundbuch des Grundstücks teilt sich in verschiedene Wohnungs- bzw Teileigentumsgrundbücher je Miteigentumseinheit auf (§ 7 WEG). Zur Ausweisung der Rechtslage bezüglich der Grundstücksrechte gehört weiter, 578 wie sich aus § 892 I 2 ergibt, die Eintragung zugunsten bestimmter Personen bestehender Beschränkungen in der Verfügung über die Grundstücksrechte (relative Verfügungsbeschränkungen). Eine solche bewirkt insbesondere ein gerichtliches Veräußerungsverbot iSv §§ 136, 1351084. Als relative Verfügungsbeschränkung steht dem

_____ Eintragung entgegen § 71 II 1 GBO beschwerdefähig sei (BGHZ 108, 372, 375). Dem ist entgegenzuhalten, dass es der Eintragung in das Grundbuch nach § 800 I ZPO deshalb bedarf, weil durch die Unterwerfung jedes Eigentümers das dingliche Recht der Hypothek erweitert wird, nämlich im Hinblick auf die Vollstreckungsvoraussetzungen. Dass sich durch die Erleichterung der Durchsetzbarkeit die Hypothek nicht verändern soll, ist nicht einzusehen. Das „prozessuale Nebenrecht“ hängt nicht in der Luft, sondern gehört zur Rechtsstellung aus der Hypothek. Deshalb auch das Erfordernis der Eintragung in das Grundbuch. Mit einer Verfügungsbeschränkung hat die Unterwerfung aber entgegen Baur/Stürner § 23 Rn 9 nichts gemein. 1083a BGH NJW 2015, 2029. 1083b Zu diesen MünchKom/Mohr § 1018 Rn 64. 1084 Der Begriff des Veräußerungsverbots in §§ 135 f, 888 II BGB ist nicht eng zu verstehen, als erfasse er nur die Gesamtverfügung über ein Recht. Auch Belastungen fallen darunter (Mot Mugdan I S 470). Veräußerungs- und Verfügungsverbot oder -beschränkung sind also identische Begriffe. Das unter § 892 I 2 fallende relative Veräußerungsverbot im Sinne von § 136 kann im Rahmen einer einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff ZPO) angeordnet werden. Nach § 941 ZPO ist der Richter bei der einstweiligen Verfügung befugt, um die Eintragung in das Grundbuch zu ersuchen. Ein Veräußerungsverbot begründet auch die Beschlagnahme in der Zwangsversteigerung (§ 23 ZVG). Zur Eintra-

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B. Das Grundbuch

gleich die Eintragung des Vollstreckungsvermerks nach dem ZVG (s §§ 20 I, 23 I 1, 146 I ZVG)1084a. Der Versteigerungsvermerk hat die Wirkung eines Veräußerungsverbots (§ 23 ZVG). Bei der Zwangsverwaltung wird dem Eigentümer darüber hinaus die Verwaltung entzogen (§ 148 II ZVG). Die Wirkung relativer Verfügungsbeschränkungen begründen auch und werden durch entsprechende Vermerke klargestellt die mit dem Erbfall wirksam werdende Anordnung der Testamentsvollstreckung (§ 2211, Vermerk nach § 52 GBO) und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 81 I 1 InsO, Insolvenzvermerk nach § 32 InsO). Aufgrund der ersteren geht die Verfügungsbefugnis auf den Testamentsvollstrecker über (§ 2205 S 2)1084b, im Insolvenzverfahren geht die Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 I InsO). Schon im vorläufigen Insolvenzverfahren ist die Anordnung von Verfügungsbeschränkungen möglich (§ 21 II Ziff 2 InsO)1085. Gerichtliche Veräußerungsverbote bewirken keine Grundbuchsperre, eine Verfügung entgegen dem Verbot ist zu vollziehen, nur ist zumindest jetzt noch die Verfügungsbeschränkung einzutragen. Anders ist es bei Verfügungsbeschränkungen, durch die dem Eigentümer die Verfügungsbefugnis nicht nur beschränkt, sondern entzogen ist, also bei solchen in der Zwangsverwaltung und im Insolvenzverfahren. Da die Verfügungsbefugnis durch Gesetz entzogen wird, hängt sie nicht von der Eintragung in das Grundbuch ab. Diese verhindert nur den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Die wirksame Entziehung der Verfügungsmacht hat das Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfen1085a.

_____ gung dieses Verbots muss das Gericht ersuchen (§ 19 I ZVG). Im Gegensatz zu den richterlichen Verboten sind rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote nicht dinglich wirksam und eintragbar (§ 137), als schuldrechtliche können sie aber durch richterliches Veräußerungsverbot im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert werden (o Rn 18). Zu einem Verfügungsverbot nach BauGB o Rn 549 Fn 1050. 1084a Oberbegriff Vollsteckungsvermerk (s § 9 Nr 1ZVG), bei Zwangsversteigerung Versteigerungsvermerk (§ 19 II ZVG), bei Zwangsverwaltung Anordnung der Zwangsverwaltung (§ 146 I ZVG). 1084b Der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt auch ein Grundstück, das der Testamentsvollstrecker mit Nachlassmitteln erwirbt (Surrogation nach § 2041 S 1): Zum Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bedarf es des Testamentsvollstreckervermerks gem § 52 GBO (dazu, auch zur Erwerbsbefugnis des Testamentsvollstreckers, Gutachten des DNotI DNotI-Report 2018, 33). Zu den Verfügungen eines Testamentsvollstreckers über Grundstücksrechte Kollmeyer, NJW 2018, 2289. 1085 Die Verfügungsbeschränkung nach der InsO tritt ohne Rücksicht auf die Eintragung in das Grundbuch ein. Die Eintragung des sog Insolvenzvermerks ist aber möglich und erforderlich, um einen Erwerb entgegen der Verfügungsbeschränkung kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auszuschließen (§ 892 I 2). Nach § 32 II 1 InsO hat das Insolvenzgericht um die Eintragung zu ersuchen neben der ermessensmäßig auszuübenden Antragsmöglichkeit des Insolvenzverwalters nach § 32 II 2 InsO. Entsprechende Anwendung im vorläufigen Verfahren nach § 23 III InsO. Zur Geltung des § 892 s §§ 23 III, 81 I 2 InsO. 1085a Zur Unterscheidung zwischen Veräußerungsverboten, die den Betroffenen nur in seiner Verfügungsbefugnis beschränken, und der Verfügungsbeschränkung in der Insolvenz RGZ 71, 38, 40; s.a. BayObLG RPfleger 1960, 159; KG DNotZ 1973, 304.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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Von den relativen Verfügungsbeschränkungen sind absolute Verfügungsbeschränkungen zu unterscheiden. Diese sind nicht eintragbar. Beispiel ist die Beschränkung nach der Vorschrift des § 1365. Für Eheleute, die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, werden Verfügungen über das Vermögen im Ganzen, worunter auch den wesentlichen Teil ausmachende Grundstücke fallen, ausgeschlossen, sofern nicht der andere Ehegatte zustimmt1085b. Der Grund für die Unterscheidung ist einfach: Absolute Beschränkungen gelten per se als Wirksamkeitshindernisse und nicht nur zum Schutz, damit aber auch in der Verantwortung bestimmter Personen, die letztlich (wenn die anordnende Instanz es nicht tut) für die Eintragung sorgen müssen, um den gutgläubigen Erwerb auszuschließen. Dem Veräußerungsverbot hat die Rechtsprechung ein durch einstweilige Verfügung anzuordnendes relatives Erwerbsverbot gegenübergestellt1086. Es soll möglich sein, um die durch die Eintragung drohende Heilung eines nach § 311b I 1 formnichtigen Grundstücksgeschäfts nach § 311b I 2 zu verhindern. Eintragbar ist das Erwerbsverbot freilich nicht, da es sich nicht gegen einen eingetragenen Rechtsinhaber, sondern gegen den noch nicht eingetragenen Verbotsgegner richtet1086a. Dafür wirkt es als von Amts wegen zu beachtendes Eintragungshindernis iSv § 18 GBO1086b. Wird der Betroffene dennoch verbotswidrig eingetragen, ist das Erwerbsverbot eintragungsfähig. Eine Verfügungsbeschränkung bedeutet nach den Motiven1087 auch die Rechts- 578a hängigkeit einer Klage bei Streitbefangenheit des Grundstücks1087a: Kl oder Bekl

_____ 1085b Trotz der Zustimmungsmöglichkeit ist eine absolute Beschränkung gemeint, wie sich aus der Formulierung „kann nur“ im Vergleich zur relativen Unwirksamkeit gemäß §§ 135 f, 892 I 2 ergibt. § 6 LPartG überträgt den Güterstand der Zugewinngemeinschaft mit seinen Regeln auf die Lebenspartnerschaft. Zu den Ehegattengeschäften Baur/Stürner § 22 Rn 17 ff, § 51 Rn 26 ff mit Beispielen. Weiteres Beispiel für absolute Verfügungsbeschränkung die Verfügungsbeschränkung bei Veräußerung landwirtschaftlicher Grundstücke nach dem GrundstücksverkehrsG vom 28.7.1961 (BGBl I, S 1091), s Baur/Stürner, § 27 Rn 4 ff. 1086 U Rn 811. LG Hamburg Rechtspfleger 2006, 10 stellt ein durch einstweilige Verfügung auszusprechendes Löschungsverbot (Verbot der Begünstigung durch Löschung) daneben. 1086a LG Hamburg Rechtspfleger 2006, 10 für Erwerbs- und (s Vorn) Löschungsverbot; zur Nichteintragbarkeit MünchKom/Kohler, der aber die ganze Figur ablehnt, § 888 Rn 30 u f. Das Grundbuchamt hat das Verbot von Amts wegen zu beachten (§ 18 GBO). Der Fall der Eintragung bei einer für den Erwerber schon eingetragenen Vormerkung (Baur/Stürner § 15 Rn 32) ist in dem Grundfall des Erwerbsverbots (Verhinderung der Heilung eines nach § 311b I 1 formnichtigen Grundstückskaufs gemäß S 2 der Vorschrift) kaum denkbar, weil aufgrund der Formnichtigkeit die Vormerkung mangels Anspruchs unwirksam ist. 1086b LG Hamburg aaO mit N. 1087 Mugdan III, 120. 1087a Streitbefangen sind Grundstücke bei Klagen, bei denen im Fall der Verfügung über Grundstücksrechte die Aktiv- oder Passivlegitimation entfallen würde. Dazu gehören auch Klagen aus obligatorischen Rechten, sofern die Ansprüche dem Eigentümer bzw Besitzer als solchem zustehen oder sich gegen den Eigentümer oder Besitzer als solchen richten oder sich aus Vormerkungen er-

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B. Das Grundbuch

können zwar über das streitbefangene Recht verfügen (§§ 265 f ZPO), das rechtskräftige Urteil wirkt aber nach § 325 I ZPO gegen den Rechtsnachfolger und § 727 ZPO gewährt die Erteilung einer Vollstreckungsklausel für oder gegen den Rechtsnachfolger. Vorbehalten wird der Schutz des Rechtsnachfolgers entsprechend den Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten (§ 325 II ZPO). Demzufolge kann aufgrund einer einschlägigen Klage ein Rechtshängigkeitsvermerk in das Grundbuch eingetragen werden1088. Die Einordnung der Rechtshängigkeit als Verfügungsbeschränkung hilft zur Klärung der folgenden Frage1089: Man streitet darüber, auf welche Gutgläubigkeit es für den Schutz entsprechend den Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten (§ 325 II ZPO) ankommt. Zunächst geht es um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb, für den es den Gutglaubensschutz gibt1089a. Gestritten wird darüber, ob es auf die Gutgläubigkeit gerade und nur hinsichtlich der Rechtshängigkeit ankommt (sog. prozessuale Gutgläubigkeit)1089b oder auf die materiellrechtliche (bezüglich der Berechtigung des Veräußerers) und die prozessuale Gutgläubigkeit zusammen (doppelte Gutgläubigkeit). Die Folgerung aus der zweiten Ansicht ist, dass der Schutz des Gutgläubigen nach § 325 II nur beim Erwerb vom Nichtberechtigten (und hier bei Gutgläubigkeit sowohl hinsichtlich der Berechtigung als auch in Hinsicht auf Nichtrechtshängigkeit) eingreift1089c. Die Einordnung als Verfügungsbeschränkung

_____ geben. Nicht dazu gehören Verschaffungsansprüche (Musielak/Foerste Kom ZPO, 10. Aufl, § 265 Rn 4). 1088 Die Eintragung des Rechtshängigkeitsvermerks ist auf Bewilligung des Betroffenen zu bewirken (§ 19 GBO). Fehlt sie, so ist nach BGH NJW 2013, 2357 § 899 II über den Widerspruch analog anzuwenden (Gründe: Wie bei einstweiliger Verfügung zur Eintragung eines Widerspruchs müsse der Hauptanspruch glaubhaft gemacht werden. Der Rechtshängigkeitsvermerk habe die materielle Wirkung wie der in § 899 geregelte Widerspruch, indem der Vermerk den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nach §§ 325 II ZPO, 892 I ausschließe, weiter begründe er ein faktisches Hindernis für Verfügungen). Der Gegenmeinung, dass der Vermerk durch bloßen Berichtigungsantrag erreicht werden könne, für den es gem § 22 GBO der Bewilligung nicht bedürfe, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen werde, was nach § 29 GBO durch öffentliche Urkunden geschehen könne (zB OLG München, NJW-RR 2000, 384 f), hat der BGH eine Absage erteilt. Grund des Streits ist eine Lücke im Gesetz, was den Rechtshängigkeitsvermerk betrifft. In den Motiven wird die Rechtshängigkeit als Verfügungsbeschränkung eingeordnet (Mugdan III, 120). Die Folge wäre die Anwendung des § 22 I 2 GBO, und zwar allein schon aufgrund der Rechtshängigkeit, nicht erst aufgrund der Glaubhaftmachung des eingeklagten Anspruchs. Gegen die Möglichkeit, dass ein Rechtshängigkeitsvermerk „auch bei offenbarem Ungrunde der Klage“ einzutragen und dadurch der Betroffene „nicht selten kreditlos“ gemacht werde, verwahren sich aber die Motive III, 217 = Mugdan III, 120, worauf sich der BGH zu Recht beruft. Da ein Kernfall der unter § 325 I, II ZPO gehörenden Klagen die Berichtigungszustimmungsklage ist (um eine solche ging es auch im Fall des BGH), für deren Sicherung das BGB das Mittel des Widerspruchs gibt, ist die analoge Anwendung des § 899 II auf den Rechtshängigkeitsvermerk zwingend. 1089 Dazu Musielak, Grundkurs ZPO, 10. A. 2010, Rn 213 mwN, Fehrenbach, Jura 2013, 47, 49 f. 1089a Den Schutz gibt es nicht bei der Forderungsabtretung und auch nicht bei gesetzlicher Rechtsnachfolge, immer vorbehaltlich von Sondervorschriften. 1089b Dieser Meinung folgt etwa Fehrenbach (Fn 1089), mwN. 1089c Musielak/Musielak, Komm ZPO, § 325 Rn 23.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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zeigt, worum es geht: nur um die Beschränkung, dh bei der Rechtshängigkeit um die Beschränkung durch Erhaltung der Prozessführung auch gegen einen Nachfolger. Die Ergebnisse der Prozessführung dürfen der begünstigten Partei nicht aus der Hand geschlagen werden nur dadurch, dass das streitbefangene Recht veräußert wird (s § 265 ZPO). Der Nachfolger bedarf gegen dieses Ergebnis nur insoweit des Schutzes nach § 325 II ZPO, dh gegen die Rechtskraft eines für seinen Veräußerer ungünstigen Urteils, als der Veräußerer im Prozess als Berechtigter klagt oder als Nichtberechtigter verklagt wird und in den beiden Fällen verliert und diese Feststellung gegen den Nachfolger wirken könnte. In beiden Fällen verwehrt der Schutz des guten Glaubens nach § 325 II die Rechtskraftwirkung gegen den Nachfolger. Was den materiellrechtlichen Einwand gegen seinen Erwerb betrifft, dass er gemäß den Feststellungen im Prozess vom Veräußerer als Nichtberechtigtem erworben hat, kommt jetzt noch der Schutz des guten Glaubens an die Berechtigung des Veräußerers in Betracht.

Unter Verfügungsbeschränkungen subsumiert eine Meinung, die über die Eintra- 578b gung iS eines bestimmten eintragungsfähigen Inhalts nachdenkt, die Bedingtheit und die Befristetheit einer Verfügung1090. Dafür kann man – allerdings ungenau – anführen, dass bei aufschiebend bedingter oder befristeter Verfügung der bedingt Verfügende, bei auflösend bedingter Verfügung der bedingte Erwerber nach §§ 161 I, II, 163 in seiner Verfügung beschränkt ist. Wir haben aber gesehen1090a, dass eine bedingte Verfügung nicht eine Verfügungsbeschränkung begründet, sondern den Rechtsverlust aufgrund Eintritts der Bedingung, so dass der Verfügende bzw der Erwerber mit Eintritt der Bedingung rückwirkend Nichtberechtigter wird. Der Unterschied lässt sich an § 892 I 2 demonstrieren. § 892 I 2 behandelt die Wirksamkeit von Verfügungsbeschränkungen, die außerhalb des Grundbuchs wirksam geworden sind, und macht nur ihre Wirksamkeit gegen einen Erwerber von der Eintragung abhängig (negative Publizität: nicht Eingetragenes gilt als nicht zustande gekommen). Das trifft auf gerichtliche und gesetzliche relative Verfügungsbeschränkungen zu. Die Bedingtheit oder Befristetheit einer Verfügung ist demgegenüber Bestandteil des Verfügungsgeschäfts; dieses wird schon vorgenommen und nur mit einem Wirksamkeitsvorbehalt versehen. Dieser muss der Eintragung der neuen Rechtsstellung hinzugefügt werden. Die Einschränkung ist durch einen Vermerk bei der Rechtsstellung einzutragen, die durch die Verfügung begründet oder verändert wird. Oben1090b hatten wir freilich gesehen, dass das Fehlen des Vermerks nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung mangels Eintragung führt. Die Eintragung einer unbedingten oder unbefristeten Rechtsstellung ist ein quantitatives Mehr gegenüber der bedingten oder befristeten. Die Folge fehlender Eintragung ist, dass die Verfügung wirksam zustande kommt und nur betreffend Fehlen der Bedingtheit oder Befristetheit unrichtig eingetragen ist.

_____ 1090 Planck/Strecker § 874 Anm 4, § 892 Anm 3. Ohne weiteres geht von einem eintragungsfähigen Inhalt aus Staudinger/Gursky, § 873 Rn 267 mwN. 1090a O Rn 36b. 1090b Rn 556 f.

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B. Das Grundbuch

Im Unterschied zur Bedingtheit der Rechtsstellung bedarf nicht der Eintragung und ist also ohne Rücksicht auf Eintragung oder Kenntnis gegen einen Erwerber wirksam der Eintritt der Bedingung. Gleich steht die Ausübung des Kündigungsrechts zur Fälligstellung einer durch Hypothek gesicherten Forderung, wenn die Voraussetzungen der Kündigung gesetzlich festgelegt sind oder – im Fall einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung – diese im Grundbuch eingetragen ist1090c. Eine Belastung, die im Kern eine Verfügungsbeschränkung zugunsten bestimm579 ter Personen, aber eine noch darüber hinaus gehende Rechtslage begründet und auf anderer Grundlage beruht als die sonstigen relativen Verfügungsbeschränkungen, ist die Vormerkung (§§ 883 ff). Die Wirkung der Vormerkung zugunsten des Vorgemerkten greift ein, um die Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs auf Änderung der Grundstücksrechtslage zu gewährleisten (§ 883 II, III)1090d. Damit stimmt sie mit dem Schutz durch ein richterliches Veräußerungsverbot, wie folgt, überein. Vor der Realisierung des gesicherten Anspruchs hat der bisherige Berechtigte noch gar nicht über sein Recht verfügt, er hat es also noch. Wenn er jetzt zugunsten eines Zwischenerwerbers verfügt, ist das die Verfügung eines Berechtigten. Nur verbleibt dem Verfügenden trotz der Verfügung eine Verfügungsbefugnis, nämlich die Befugnis, über das Recht zur Realisierung des gesicherten Anspruchs zugunsten des Geschützten zu verfügen. Die Verfügungsbeschränkung durch die Vormerkung besteht also wie beim Veräußerungsverbot darin, dass der betroffene Berechtigte nicht voll (ohne Vorbehalt einer eingeschränkten Verfügungsmacht) über sein Recht verfügen kann. Im Unterschied zum Veräußerungsverbot geht aber die Rechtsstellung des Vormerkungsbegünstigten über die Begünstigung durch ein Verfügungsverbot hinaus1091.

_____ 1090c S Mot Mugdan III S 385 Nr 3: Die Kündigung stehe dem Eintritt einer der Entstehung eines eingetragenen Rechts hinzugefügten Wollensbedingung gleich. Auch der Eintritt einer solchen Bedingung bedürfe nicht der Eintragung. Betreffend den Eintritt der Bedingung oder die Ausübung des Kündigungsrechts sei jeder Erwerber durch die gesetzliche oder gemäß Vereinbarung eingetragene Bedingtheit darauf hingewiesen, dass er sich über den Stand der Bedingungserfüllung außerhalb des Grundbuchs vergewissern müsse. Dieselbe Erwägung liege der Erstreckung der Eintragung der Hypothek auf die gesetzlichen Zinsen zugrunde (§ 1118 BGB). Zur Kündigungsfrage ebenso unter Berufung auf die Motive BGHZ 1, 294 ff, 306. 1090d Die Anordnung eines relativen Veräußerungsverbots nach §§ 135, 136 und die Anordnung der Eintragung einer Vormerkung (§ 885 I 1 1. Alt) sind also alternativ möglich. Die Vormerkung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung (§ 885 I), das Veräußerungsverbot nicht, bei diesem hängt nur der Ausschluss des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs von der Eintragung ab (§ 892 I 2). 1091 S §§ 884, 1971, 1990 II, 2016 II BGB, §§ 106, 254 II (im Vergleich zu § 80 II) InsO, § 48 ZVG. Auch besteht zwischen der Verfügungsbeschränkung infolge einer Vormerkung und dem richterlichen Veräußerungsverbot sowie weiteren Verfügungsbeschränkungen der in der Vorn hervorgehobene Unterschied: Während die Verfügungsbeschränkung im Sinne des § 892 I 2 nicht erst durch Eintragung in das Grundbuch entsteht, sondern es der Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch nur dazu

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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Der Vormerkung, die einen Anspruch auf Änderung der Grundstücksrechtsla- 580 ge sichert, steht gegenüber der Widerspruch, der gegen eine Grundbucheintragung in das Grundbuch eingetragen werden kann. Er sichert nicht einen Anspruch auf Änderung der Grundstücksrechtslage, sondern den Anspruch auf Erhaltung der bestehenden Rechtslage gegen einen gutgläubigen Erwerb. Er sichert gegen diesen Erwerb den Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs im Sinne der gegenwärtigen Rechtslage (§§ 894, 899). Als Sicherungsmittel kommen Vormerkung und Widerspruch insbesondere für eine einstweilige Verfügung in Betracht (§§ 885 I 1 1. Alt, 2, 899 II 1 1. Alt, 2) und zur Abwehr nachteiliger Wirkungen von Entscheidungen des Grundbuchamts, gegen die Beschwerde erhoben ist (§ 76 I GBO)1092. Weitere mögliche Eintragungsarten sind schließlich die Vermerke. Sie kommen 581 zur Klarstellung des Grundbuchs in Betracht1092a. Sie sind nicht konstitutiv, sondern haben nur Informations- und Beweisfunktion, daran kann aber der öffentliche Glaube bei Nichteintragung geknüpft sein. Nach § 9 I GBO ist bei Bestellung eines dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zustehenden Rechts auf Antrag neben der zur Begründung erforderlichen Eintragung auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks ein sog. Aktiv- oder Herrschvermerk auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks einzutragen1092b. Weitere Vermerke sind die soeben unter den Verfügungsbeschränkungen aufgeführten Vermerke der Rechtshängigkeit, der Testamentsvollstreckung, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bedingtbzw Befristetheit. Eine Art der Verfügungsbeschränkung ist auch die Verpfändung eines Anspruchs auf Einräumung eines Grundstücksrechts. Wird der Anspruch vorgemerkt, so kann ein Verpfändungsvermerk eingetragen werden1092c. Sodann kommen in entgegengesetzter Richtung Wirksamkeitsvermerke in Betracht. Zu einem solchen kommt es, wenn bei Verfügungsbeschränkungen der zur Wahrnehmung des Schutzes Befugte (etwa der Insolvenzverwalter) oder bei einer Vormerkung der Geschützte einer iSv § 883 II tatbestandsmäßigen Verfügung zustimmt: Aufgrund der Zustimmung wird die Verfügung des Berechtigten, der in der Verfügungsmacht

_____ bedarf, damit die an sich existente Verfügungsbeschränkung gegen den Erwerber unabhängig von dessen Kenntnis wirksam ist, bedarf die Vormerkung zu ihrer Entstehung nach §§ 883, 885 der Eintragung in das Grundbuch. 1092 Wird das Mittel der Beschwerde mit dieser Möglichkeit nicht genutzt, muss sich das in einem etwaigen Amtshaftungsprozess auswirken (zu Unrecht abgelehnt von OLG Rostock WM 2005, 1224, dazu Wilhelm WuB I F 3.–6.05). 1092a Beispiel BGH WM 2015, 935: Klarstellung, dass der unzulässig über § 1018 hinausgehende Inhalt einer Eintragungsbewilligung von der Bezugnahme in der inhaltlich zulässigen Eintragung ausgenommen wird. 1092b Der Herrschvermerk wird relevant nach § 21 GBO. 1092c S.u. Rn 1891 Fn 2915b.

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B. Das Grundbuch

durch die Verfügungsbeschränkung1093 oder die Vormerkung1094 beschränkt ist, wirksam. In diesem Fall erhalten entsprechend § 18 GBVfg sowohl die Verfügungsbeschränkung oder die Vormerkung als auch das durch die Verfügung zustande gekommene Recht den Wirksamkeitsvermerk1095. Ein Wirksamkeitsvermerk kommt weiterhin in Betracht zur Klarstellung, dass eine gesetzliche Verfügungsbeschränkung (etwa des Vorerben nach §§ 2113, 2136) nach ihren gesetzlichen Voraussetzungen nicht eingreift1096. Aus dem ZVG ist die Eintragung der Beschlagnahme zu verzeichnen (§§ 19 I, 146 ZVG), die das Gesetz „Vollstreckungsvermerk“ nennt (§ 9 Nr 1 ZVG), weil der Vermerk als Oberbegriff sowohl den Versteigerungs- wie den Zangsverwaltungsvermerk umfasst1097. Schließlich ist der Vermittlungsvermerk, den der Notar bei Einleitung eines Vermittlungsverfahrens nach § 92 V SachenRBerG zu veranlassen hat, anzuführen. Weiter sind von der Wirksamkeitsfrage unabhängige Klarstellungsvermerke zu nennen, die angebracht sind, wenn der Inhalt des Grundbuchs unklar ist1097a.

3. Verfahren zur Eintragung a) Formelles und materielles Grundbuchrecht 582 Das materielle Grundbuchrecht regelt die Fragen, für welche Rechtsakte die Eintragung in das Grundbuch Voraussetzung ist und welche Rechtsfolgen eine Eintragung im Grundbuch bzw ihr Ausbleiben hat. Das formelle Grundbuchrecht betrifft die Einrichtung der Grundbücher, der Grundbuchbehörden sowie das bei der Eintragung zu beachtende Verfahren.

_____ 1093 Der Verfügung eines Vorerben, die der Verfügungsbeschränkung zugunsten des Nacherben widerspricht, muss der Nacherbe zustimmen, die Zustimmung etwaiger Ersatznacherben ist nicht erforderlich, Gutachten DNotI 2006, 125, 2015, 84 mN. 1094 Nicht kommt alternativ zur Zustimmung mit Wirksamkeitsvermerk der Rangrücktritt der Vormerkung in Betracht (so aber OLG Bremen WM 2005, 1241). Der Rangrücktritt kommt nur insoweit in Betracht, als die Vormerkung im Rangverhältnis zu dem aus der Zweitverfügung erworbenen Recht steht, dh bei Zweitverfügungen iSv § 883 III (zur Abgrenzung u Rn 608). 1095 So für die Bestellung eines Grundpfandrechts nach Eintragung einer Auflassungsvormerkung (Fall des § 883 II) BGHZ 141, 169. Der Vermerk sei hier sowohl bei dem durch die Verfügung begründeten Recht als auch bei der Auflassungsvormerkung in der Spalte Veränderungen anzubringen. 1096 Etwa bei Vor- und Nacherbfolge durch Nachweis der Entgeltlichkeit (entgegen § 2113 II). Dazu Gutachten DNotI-Report 2006, 125. 1097 Rz 578 Fn 1084. 1097a Beispiel OLG München ZIP 2013, 723: Amtlicher Klarstellungsvermerk zur Unterscheidung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts, wenn Anhaltspunkte bestehen, dass es mehr als eine namenlose Gesellschaft mit identischen Gesellschaftern gibt. Aber kein Vermerk zur Klarstellung materiellrechtlicher Unklarheiten (OLG Düsseldorf NJW 2009, 2095 betr Sondereigentum nach WEG an Balkonräumen).

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

353

Grundsätzlich steht das materielle Grundbuchrecht im BGB, das formelle in der GBO mit Durchführungsverordnungen und dem FamFG. Verbindende Vorschriften sind einerseits § 874 über die Eintragung unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung1097b und andererseits § 3 I 2 GBO mit der Begriffsklärung des „Grundbuchs“ für das BGB.

b) Die Eintragungsvoraussetzungen aa) Amtliche bzw amtlich veranlasste und privatautonom veranlasste Eintragungen Im Folgenden werden nur behandelt die privatautonom veranlassten Eintragungen. 582a Diese werden bewirkt zum Wirksamwerden von rechtsgeschäftlichen Verfügungen und zur privatrechtlichen Durchsetzung der Berichtigung einer Eintragung, die der wirklichen Rechtslage widerspricht. Davon zu unterscheiden sind Eintragungen aufgrund richterlichen oder behördlichen Ersuchens (Befreiung von den grundsätzlich geltenden Eintragungsvoraussetzungen nach § 38 GBO) und Eintragungen des Grundbuchamts von Amts wegen. Auf richterliches Ersuchen trägt das Grundbuchamt ein nach § 941 ZPO etwa ein Veräußerungsverbot oder einen Widerspruch im Wege der einstweiligen Verfügung, nach § 19 I ZVG die Anordnung der Zwangsversteigerung und nach § 32 II InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Von Amts wegen trägt das Grundbuchamt ein eine Vormerkung oder einen Widerspruch zur Sicherung, dass die Rechtswirkung einer Eintragung der Rechtswirkung einer anderen vorgeht: Dieses muss gesichert werden, wenn der Antrag auf eine bestimmte erste Eintragung bei einem weiteren dasselbe Recht betreffenden Eintragungsantrag noch nicht erledigt war (§ 18 II GBO). Weiter sind von Amts wegen einzutragen der Amtswiderspruch bei einer rechtswidrigen Eintragung, die das Grundbuch unrichtig macht1097c, sowie die Amtslöschung bei Unzulässigkeit der Eintragung (beides nach

_____ 1097b Von § 874 Abweichendes steht etwa in § 1115 I 1 betr die Eintragung von Einzelheiten hinsichtlich einer Hypothek (bzw – nach § 1192 I in entsprechender Anwendung der Vorschrift – hinsichtlich einer Grundschuld). Zur Abgrenzung von § 874 und § 1115 I 1 BGHZ 47, 41. 1097c Beispiel: Einigung und Eintragungsbewilligung ohne Vertretungsmacht und auch ohne Nachweis einer solchen in der nach § 29 GBO erforderlichen Form. Aus dem letzteren Grund Rechtswidrigkeit der Eintragung, aus dem ersteren Unrichtigkeit des Grundbuchs, sofern nicht inzwischen ein Erwerb nach § 892 vollzogen und das Grundbuch insoweit richtig ist. Das Grundbuchamt trifft die Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG. Weitere Beispiele: Eintragung einer Zwangshypothek aufgrund eines Titels, der die Forderung von einer Gegenleistung abhängig macht, wenn die Voraussetzungen, die § 765 ZPO für die Vollstreckung macht, nicht vorliegen (OLG München NJW 2016, 2815); Eintragung einer noch nicht im Erbscheinverfahren geklärten Erbfolge aufgrund schweizerischer Erbbescheinigung, obwohl nach § 35 I 1 GBO ein Erbschein deutschen Rechts erforderlich ist (LG Stuttgart NJW-RR 2008, 1463). Weiteres Beispiel u Rn 619 Fn 1153.

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B. Das Grundbuch

§ 53 GBO)1097d, weiter die Löschung gegenstandsloser Eintragungen (§§ 84 ff GBO) und die Umschreibung unübersichtlicher Eintragungen (§§ 90 ff GBO).

bb) Voraussetzungen privatautonom veranlasster Eintragungen 583 Für die Grundbucheintragung zwecks Verfügung oder privatrechtlicher Berichti-

gung macht die GBO vier Voraussetzungen, von denen die vierte die anderen näher bestimmt. Wenn die Voraussetzungen vorliegen, muss eingetragen werden. Bei Eingang mehrerer Eintragungsanträge, die auf dasselbe Recht, insbesondere dasselbe Eigentum, bezogen sind, muss der frühere Antrag vor dem späteren erledigt werden (§ 17 GBO; Prioritätsprinzip1098). Eingetragen werden muss auch dann, wenn das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig werden könnte. Als Ausnahmen sind die beiden Fälle anzuerkennen, dass für das Grundbuchamt aufgrund von Tatsachen das Unrichtigwerden bei Eintragung mit Sicherheit feststeht1098a oder feststeht, dass die neue Eintragung nur aufgrund Erwerbs vom Nichtberechtigten richtig wäre1098b.

_____ 1097d Die Eintragung muss nach ihrem Inhalt unzulässig sein (BGHZ 130, 159, 171). Beispiel der Fall des BGH: Widersprüchliche Bestimmung des Sondereigentums an Speicherräumen in den für die Aufteilung maßgeblichen Grundlagen. Weiter OLG Karlsruhe Rpfleger 2005, 79: Eintragung einer Grunddienstbarkeit als „Nutzungsrecht“ ohne nähere, wenigstens durch Auslegung sich ergebende Bestimmung der speziellen Nutzungsart (Voraussetzung nach § 1018). Nicht einmal ein bestimmtes Nutzungsinteresse des Nachbarn, der hier erwerben sollte, sei erkennbar. Ob die Bezugnahme auf die Bewilligung genüge, sei zweifelhaft, das Gericht lässt aber dahingestellt, weil sich auch aus dieser keine eindeutige Bestimmung ergebe. Davon abzugrenzen BGH WM 2015, 935: Einigung und Eintragungsbewilligung mit unzulässig weitem Inhalt, Eintragung aber bestimmt genug. Die Einigung ist nach § 139 aufrechtzuerhalten. 1098 Der Zeitpunkt der Anträge richtet sich nach der Vorlage beim sog Präsentatsbeamten, der den Eingangsvermerk (Präsentat) anbringt (nach Tag, Stunde, Minute datiert – s § 13 I 2 GBO). Einzelheiten in §§ 18 ff der AV über die geschäftliche Behandlung der Grundbuchsachen vom 25.2.1936 (DJust. 350). – Für mehrere gleichzeitig vorgelegte Anträge kann nach § 16 II GBO durch Nummerierung die Reihenfolge der Erledigung festgelegt werden, so dass sie als nicht gleichzeitig gelten, s MünchKomm/Kohler § 879 Rn 14. Der Notar kann dies nur tun, wenn er dazu eine Vollmacht der Beteiligten hat (OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1992, 725). Über die noch unerledigten Anträge wird ein Verzeichnis geführt, die sog Markentabelle. 1098a Str, weil das Prioritätsprinzips (§ 17 GBO) verletzt werde (N in Gutachten DNotI-Report 2013, 148). Wie hier zB BayObLG NJW-RR 1992, 1235, MittBayNot 1994, 324, 325. Beispiel für Verweigerung einer Berichtigungseintragung: Unrichtigwerden des Erbscheins aufgrund der rückwirkenden gesetzlichen Gleichstellung nicht ehelicher Kinder. Das Gutachten in DNotI-Report 2013, 141, 144 macht die Befugnis zur Verweigerung der Eintragung in diesem Fall von der Einleitung eines Verfahrens zur Einziehung des Erbscheins durch das Nachlassgericht abhängig. Man wird darüber hinaus die Kooperation des Grundbuchamts mit dem Nachlassgericht fordern müssen. 1098b S.u. Rz 726.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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Die vier Voraussetzungen sind die folgenden: Die zwei ersteren sind aufgrund der materiellen Betroffenheit einerseits, der Begünstigung andererseits durch eine Eintragung begründet, die dritte Voraussetzung knüpft an die Vermutungsfunktion des Grundbuchs für die Annahme an, dass der im Recht Betroffene mitwirkt, und sorgt darüber hinaus für die Kontinuität der Eintragungen betreffs bestimmter Rechte. Die vierte Voraussetzung ergänzt die anderen dadurch, dass sie die Form der Eintragungserklärungen und die Beweisunterlagen bestimmt, die für eine Eintragung vorliegen müssen. Die zwei ersten Voraussetzungen sind der Eintragungsantrag (1) und die Eintragungsbewilligung (2). Vermutungs- und Kontinuitätsfunktion hat die Voraussetzung der Voreintragung des Betroffenen (3). Schließlich sind die Eintragungsunterlagen in besonderer Form zu erbringen oder nachzuweisen (4). (1) Nach § 13 I 1 GBO soll eine Eintragung vorbehaltlich gesetzlicher Abwei- 584 chungen nur auf Antrag erfolgen. Der Antrag ist bei einer empfangszuständigen Person des Grundbuchamts einzubringen (§ 13 II 2 GBO). Die Empfangszuständigkeit regelt § 13 III GBO. Im Gegenschluss aus § 30 GBO, wonach der Antrag nur dann den Erfordernissen des § 29 GBO für die Form bzw den Nachweis der Eintragungsunterlagen (Voraussetzung (4)) unterliegt, wenn er eine zur Eintragung erforderliche Erklärung, insbesondere die Eintragungsbewilligung, enthält, könnte die Formfreiheit der Antragstellung folgen. Allerdings soll nach § 13 II 1 GBO die empfangszuständige Person den genauen Zeitpunkt des Antrags auf dem Antrag vermerken, dazu muss bei der empfangszuständigen Person ein Schriftstück eingebracht oder der Antrag zur Niederschrift durch sie erklärt werden. Nach § 13 I 2 GBO sind antragsberechtigt sowohl derjenige, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird, als auch der, zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll1098b. Das ist sinnvoll, weil jeder Antrag, also gerade der des Betroffenen, bis zum Vollzug durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt uneingeschränkt, allerdings in der Form, wie sie für den Nachweis der Eintragungsunterlagen gilt, zurücknehmbar ist1099. Nach § 15 II GBO gilt, wenn die zur Eintragung erforderliche Erklärung von einem Notar beurkundet oder beglaubigt worden ist, der Notar als ermächtigt, im Namen eines Antragsberechtigten die Eintragung zu beantragen. Betroffener und Begünstigter können vereinbaren und demgemäß so verfahren, dass sie gegenüber dem Grundbuchamt auf ihr Antragsrecht verzichten und nur der Notar auf Anweisung des Betroffenen die Eintragung soll beantragen können1100.

_____ 1098b Erweiterung der Antragsberechtigung in § 14 GBO für die Berichtigung auf den Inhaber eines Titels gegen den wirklich Berechtigten. 1099 Nach § 31 GBO gelten die Erfordernisse des § 29 GBO. Zur freien Rücknahmemöglichkeit Demharter, GBO, § 13 Rn 36. 1100 OLG Düsseldorf, NJW 1998, 2225 ff. Ist die Vereinbarung im notariellen Vertrag enthalten, so bedarf eine sie abändernde Vereinbarung ebenfalls der notariellen Beurkundung.

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B. Das Grundbuch

Auch ein einseitiger Verzicht des Begünstigten gegenüber dem Grundbuchamt auf sein Antragsrecht ist möglich. Teilt der Begünstigte den Verzicht dem Betroffenen mit, ist der Verzicht nicht zurücknehmbar. Anträge können demgegenüber nicht bedingt oder befristet gestellt werden (§ 16 I GBO), nur die Abhängigkeit mehrerer Anträge voneinander ist zulässiger Antragsinhalt (Beispiel Eintragung des neuen Eigentümers und zugleich einer Belastung zugunsten des Veräußerers)1100a. Der Löschungsantrag des Eigentümers bezüglich einer Hypothek kann zugleich die Erklärung der Aufhebung einer an die Stelle der Hypothek getretenen Eigentümergrundschuld enthalten. Im Zweifel ist das aber nicht anzunehmen1100b. (2) Nach § 19 GBO gilt der Bewilligungsgrundsatz, dh der Grundsatz, dass die 585 Eintragung, die auch eine Löschung sein kann, nur dann erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird (Eintragungs- bzw Löschungsbewilligung). Die Bewilligung muss der Form des § 29 GBO genügen. Die Bedeutung des Bewilligungserfordernisses liegt darin, dass aus der Eintragungsbewilligung auf die materiellrechtliche Verfügung zurückgeschlossen werden kann. Damit genügt die Bewilligung dem Grundbuchbeamten für die Eintragung, dieser prüft also nicht, ob die materielle Erklärung vorliegt. Selbstverständlich muss diese wirksam zustande gekommen sein, damit die Verfügung wirksam wird. Aber für das Eintragungsverfahren genügt die ihrerseits wirksame Eintragungsbewilligung. Weil nach § 19 GBO zur Eintragung neben dem Eintragungsantrag die Bewilligung der Eintragung als Formalakt erforderlich ist, im Verfahren aber auch genügt, wird vom formellen Konsensprinzip gesprochen1101, im Unterschied zum materiellen Konsensprinzip, das für die materiellrechtliche Verfügung gilt, sofern sie eine Einigung erfordert. Zu beachten ist, dass damit nur eine verfahrensrechtliche Voraussetzung dafür geregelt wird, dass das Grundbuchamt einträgt. Die Wirkungen dann, wenn das Grundbuchamt einträgt, ergeben sich aus dem materiellen Recht. Nach der Eintragung sind also das Fehlen oder die Unwirksamkeit der Eintragungsbewilligung nicht relevant, ebensowenig wie das Fehlen der Nachweisunterlagen für die Eintragungsbewilligung. Die Eintragung ist auch dann maßgeblich, wenn sie von der Eintragungsbewilligung abweicht. Entspricht die Einigung der weiter gefassten Eintragungsbewilligung, kann sie iS der Eintragung nach § 139 aufrechtzuerhalten sein1101a. Das Bewilligungserfordernis gilt in den folgenden Fällen nicht: Zunächst gilt es 586 nicht für einen bestimmten Kreis von Berechtigten, die durch die Aufhebung eines

_____ 1100a Trägt das Grundbuchamt abweichend ein, sind die Verfügungen bei Gegebensein der Tatbestandsmerkmale der Verfügung wirksam. Es kommen Ansprüche gegen den Staat und gegen den nach dem Kausalgeschäft zu Unrecht Bevorteilten in Betracht (zum Fall der von der Rangvereinbarung abweichenden Eintragung u Rz 605 f, 616 ff, 631 ff). 1100b S.u. Rz 630. 1101 Baur/Stürner § 16 Rn 20; Westermann, 8. A., § 74 Rn 24. 1101a BGH WM 2015, 935.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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Rechts betroffen sind: Es geht um die durch die Aufhebung eines subjektivdinglichen Rechts iSv § 876 S 2 benachteiligten Dritten, von deren Zustimmung die Vorschrift die Aufhebung abhängig macht. Bei der Aufhebung sieht § 21 GBO von der Bewilligung dieser Betroffenen ab, sofern nicht auf dem Grundbuchblatt des herrschenden Grundstücks der sog. Herrschvermerk eingetragen ist. Die Eintragung dieses Vermerks können diese Dritten deshalb nach § 9 I S 2 GBO verlangen. Sodann bedarf es weiter nach § 22 I GBO der Bewilligung nicht, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen wird1101b. Über den Bewilligungsgrundsatz geht demgegenüber noch hinaus § 20 GBO. Die- 587 ser verlangt bei der Auflassung und bei der Bestellung, Inhaltsänderung oder Übertragung eines Erbbaurechts den Nachweis der erforderlichen Einigung und damit auch die Prüfung der Legitimation des Veräußerers1102. § 20 GBO sichert so die besondere Formvorschrift des § 925, die schon die herausgehobene Bedeutung des Eigentums berücksichtigt. Die Entsprechung zur Auflassungsform ist aber zur Begründung der Ausnahme des § 20 GBO nicht ausreichend, da nach § 11 ErbbauRG die Auflassungsform nicht für das Erbbaurecht gilt. Nach Demharter1103 soll es die öffentlich-rechtliche Bedeutung sein, die sich mit Eigentum und Erbbaurecht an einem Grundstück verbindet, die zu § 20 GBO führt1104. Baur/Stürner sehen in § 20 GBO nur eine Ordnungsvorschrift und damit wohl keine Ausnahme vom formellen Konsensprinzip1105. Zu fragen ist, ob es neben der Erfüllung des Erfordernisses des § 20 überhaupt noch einer zusätzlichen Eintragungsbewilligung bedarf. Im Anschluss an eine Entscheidung des RG1106 hält die überwiegende Meinung1107 die zusätzliche Bewilligung für entbehrlich. Begründung ist, dass die Auflas-

_____ 1101b Nachweispflichtig ist der Antragsteller des Berichtigungsantrags. Der Nachweis muss für das Grundbuchamt im Hinblick auf den Inhalt des Grundbuchs geführt werden, alle materiellrechtlichen Fragen, deren Klärung die Einbeziehung der nach der Eintragung Beteiligten bedarf, sind herauszulassen. 1102 S OLG Hamm DNotI-Report 2013, 70: Erforderlichkeit eines Erbscheins (§§ 29, 35 GBO), wenn der überlebende Ehegatte entweder aufgrund einer postmortalen Vollmacht oder als Alleinerbe aufgelassen hat. Die Vollmacht genüge nicht, weil sie nach dem Tod des Erblassers auf die Erben bezogen sei und ein Alleinerbe sich nicht vertreten könne. Zur Prüfung des Grundbuchamtes bei Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit des Auflassenden BayObLG NJW-RR 1989, 910 (= JuS 1989, 931 mit Anm K. Schmidt), OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 450. Zur Auslegungsfähigkeit sowie zur Auslegung und Umdeutung einer Vergleichsvereinbarung iSd Auflassung im Grundbuchverfahren BayObLG DNotZ 1998, 752 ff. 1103 GBO, § 20 Anm 1. 1104 Erschwerung betreffend Eigentum und Erbbaurecht nach § 22 II GBO auch, was die Berichtigung des Grundbuchs betrifft. 1105 § 22 Rn 15; ebenso Wolff/Raiser § 33 VIII 1, S 102. S aber a Baur/Stürner § 16 Rn 36: Besondere Bedeutung des Eigentumsübergangs, damit genüge eine Bewilligung nicht. 1106 RGZ 141, 374, 376. 1107 S Baur/Stürner § 16 Rn 36, mwN; Wolff/Raiser § 33 VIII 1, S 102, mit Nachweisen zu hM u aA in Fn 15; wohl ebenso Westermann, 8. A., § 74 Rn 24, 38, klarer 4. A. 77 I, IV 2.

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B. Das Grundbuch

sung ein Mehr gegenüber der Bewilligung bedeute. Genauer betrachtet, enthält die Auflassung sogar grundsätzlich auch die Eintragungsbewilligung1108. Das Gleiche gilt in den weiteren Fällen des § 20 GBO (Verfügungen hinsichtlich eines Erbbaurechts), weil der Nachweis der Einigung gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO erfolgen muss und darin eine nach § 873 II bindende Einigung liegt. In einigen Fällen genügt die Verfügungserklärung indessen nicht. Dann bedarf es zusätzlich der Eintragungsbewilligung. Der erste Fall ist der, dass der eingetragene Verfügende sich bei der Verfügungserklärung die Eintragungsbewilligung vorbehält1109. Weitere Fälle sind die, dass (bleiben wir bei der Übereignung) die Auflassung gar nicht von dem als Eigentümer Eingetragenen erklärt wird, sondern von einem verfügungsberechtigten Dritten. In diesen Fällen muss der Eingetragene die Eintragung bewilligen1110. Verfügungsberechtigt ist zunächst der frühere Eigentümer, dessen Übereignung an den Eingetragenen einer Auflassungsvormerkung widerspricht und deshalb relativ unwirksam ist (§ 883 II). Aufgrund der relativen Unwirksamkeit kann der frühere Eigentümer an den Vormerkungsbegünstigten übereignen. Vom neuen Eigentümer muss die Eintragung bewilligt werden. Weiter kann ein Dritter verfügungsberechtigt sein und übereignen, wenn der eingetragene Eigentümer der Übereignung nach § 185 zustimmt. In beiden Fällen muss der eingetragene Eigentümer zusätzlich zu der Auflassung (zwischen den anderen beiden Parteien) die Eintragung nach § 19 GBO bewilligen. Im Fall der Vormerkung besteht auf die Bewilligung ein Anspruch aus § 888 I. Eine Übereignungsermächtigung wird sich zugleich auf die Eintragungsbewilligung beziehen, auf die § 185 analog anzuwenden ist1110a. Andernfalls entscheidet das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Ermächtigendem und Ermächtigten. 588 Die Eintragungsbewilligung bedarf der Form des § 29 GBO. Weil es hierbei um den

Nachweis der Bewilligung gegenüber dem Grundbuchamt geht, schließt die Formvorschrift die Möglichkeit der Erklärung der Bewilligung zur Niederschrift des Grundbuchamts nicht aus. Die Bewilligung ist also entweder zur Niederschrift des Grundbuchamts oder gemäß § 29 GBO urkundlich zu erklären, und zwar durch Einreichung der Urkunde oder einer Ausfertigung beim Grundbuchamt oder durch Übermittelung der Urkunde oder einer Ausfertigung an den Begünstigten. Die Folge für die Frage der Widerruflichkeit der Bewilligung ist sogleich zu klären. Soweit die Bewilligung erforderlich ist, ist in dieser, andernfalls im Eintra589 gungsantrag, das Grundstück in Übereinstimmung mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen (§ 28 GBO). Bezieht sich eine Auflassung auf eine noch wegzumessende Teilfläche ist die Bezugnahme auf einen Veränderungsnachweis iSv § 2 III GBO eine genügende Bezeichnung in Übereinstimmung mit dem (künftigen) Grundbuchinhalt. Im Eintragungsantrag kann die Bewilligung liegen (s § 30 GBO), umgekehrt in 590 der Bewilligung der Antrag, das ist Auslegungs- und im Hinblick auf § 30 GBO Form-

_____ 1108 S.u. Rn 590. 1109 Praktischer Vorteil dieses Vorbehalts ist, dass die Eintragungsbewilligung zur Sicherung der Zug-um-Zug-Leistung benutzt werden kann (s Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann Grundbuchrecht, § 20 GBO Rn 9). 1110 Staudinger/Gursky § 888 Rn 17 Fn *. 1110a S Rn 591.

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

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frage. Obwohl die Eintragungsbewilligung eine besondere verfahrensrechtliche Erklärung ist, kann die Bewilligung, wie soeben schon angesprochen, auch schon in der materiellrechtlichen Verfügungserklärung mit enthalten sein1110b. Das ist für eine Erklärung, die die Voraussetzungen erfüllt, die der Nachweis der Bewilligung erfordert (§ 29 GBO), insbesondere die bindende Einigung nach § 873 II, grundsätzlich zu bejahen. Insbesondere bei der Auflassung und Verfügungen hinsichtlich eines Erbbaurechts macht, wie wir gesehen haben, § 20 GBO eine Bewilligung sogar grundsätzlich entbehrlich. Andererseits kann in der Eintragungsbewilligung zugleich die erforderliche materielle Erklärung enthalten sein, so enthält idR die Löschungsbewilligung die materielle Aufhebungserklärung nach § 8751110c. Bewilligen muss der Betroffene, der freilich einen anderen bevollmächtigen 591 kann1111. Grundsätzlich muss der nach der wirklichen Rechtslage Betroffene bewilligen1112. § 22 GBO spricht aber von der Bewilligung im Fall einer Berichtigung des Grundbuchs, diese Vorschrift meint also die Bewilligung des unrichtig Eingetragenen. Diese erklärt die Vorschrift zwar gerade für entbehrlich, wenn der Nachweis der Unrichtigkeit geführt wird. Ohne Nachweis kommt es aber auf die Bewilligung des Eingetragenen an. Man muss nach den Eintragungstatbeständen und den Beweisgrundlagen unterscheiden. Von einer Berichtigungseintragung wird in der Tat der Eingetragene betroffen, der nach § 891 als wirklich Berechtigter gilt. Soll sodann im Rahmen einer Verfügung eingetragen werden, so ist wie folgt zu unterscheiden: Verfügt ein Eingetragener, so ist seine Eintragungsbewilligung die Grundlage der zur Verfügung erforderlichen Eintragung. Diese wird dann ja, sofern sie das Grundbuchamt vollzieht und nicht wegen mit Sicherheit feststehender Unrichtigkeit der Eintragung des Bewilligenden zurückweist, auch selbst bei Nichtberechtigung des

_____ 1110b BayObLG DNotZ 1985, 685, OLG Stuttgart NJW- RR 2008, 828. Entgegen dem OLG kann für die Fiktion einer Verfügung, die aus einer rechtskräftigen Verurteilung begründet wird (§ 894 ZPO), nichts anderes gelten. Die Verurteilung bezieht sich dem Sinne nach auf die die Eintragungsbewilligung enthaltende Auflassung. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 97 raten deshalb, das Erfordernis der Bewilligung in der Verfügungserklärung (oder der Verurteilung dazu) ausdrücklich vorzubehalten, wenn sie in der Verfügungserklärung nicht enthalten sein soll. Damit wird nicht eine unzulässige bedingte Auflassung erklärt, sondern eine Verwahrung gegen die Auslegung, dass die Verfügungserklärung auch schon die Eintragungsbewilligung umfasse. 1110c BGH NJW 1973, 323, 325; NJW 1995, 2846, 2848. 1111 Im Insolvenzverfahren, bei Nachlassverwaltung, Testamentsvollstreckung sind nur die Verwalter/Vollstrecker zur Bewilligung befugt. Zweifel hinsichtlich der Identität des Bewilligenden sind nach den Regeln des Urkundenbeweises zu behandeln, OLG Celle NJW-RR 2006, 448. Bei evidentem Vollmachtsmissbrauch hat das Grundbuchamt die Bewilligung des Vertreters zurückzuweisen, OLG München DNotI-Report 2006, 144. 1112 Haben die für die berechtigte Gesamthandsgemeinschaft Handlungsbefugten bewilligt, ist die Bewilligung wirksam, auch wenn später, jedoch noch vor der Eintragung Anteile an der Gemeinschaft auf andere Personen übergehen, BayObLGZ 1986, 493 (für die Erbengemeinschaft).

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B. Das Grundbuch

Eingetragenen zugunsten des Gutgläubigen nach § 892 wirksam. Auch bei Verfügungen kommt es also auf die Bewilligung des Eingetragenen dann an, wenn ein Eingetragener verfügt. Ist dieser nicht der wirklich Berechtigte, so kann der wirklich Berechtigte dem Vollzug der Verfügung mit Beweismitteln, die dem Grundbuchamt die wirkliche Rechtslage offenkundig macht, oder einem Berichtigungsantrag, der auf Beweismitteln beruhen muss, die nach § 29 GBO genügen1113, zuvorkommen. Aus dem Sinn des Bewilligungserfordernisses, dass aus der Bewilligung auf den materiellrechtlichen Rechtsakt zurückgeschlossen werden kann, folgt, dass die Eintragungsbewilligung, obgleich Verfahrenserklärung, verfügungsgleiche Wirkung hat und folglich § 185 analog anwendbar ist1114. Will ein Berechtigter, der zu Unrecht nicht eingetragen ist, verfügen, so kann er die Bewilligung nach § 19 GBO erteilen. Hinzufügen muss er freilich die für die Berichtigung auf seine Person genügenden Beweise1115. Ein Sonderfall ist die Aufhebung oder Berichtigungslöschung eines Grundpfandrechts. Von der Löschung ist mittelbar betroffen der Eigentümer, auf den das Grundpfandrecht sonst mit seiner Beendigung übergehen würde1115a. Die Löschung eines Grundpfandrechts hat deshalb auch der Eigentümer zu bewilligen (§ 27 GBO). Aus dem Sinn des Bewilligungserfordernisses folgt nicht nur die Anwendbarkeit 592 des § 185, sondern anzuwenden ist auch § 1301116. Die danach wirksam zugegangene Bewilligung ist im Gegensatz zum Eintragungsantrag unwiderruflich1116a. Hat das

_____ 1113 Andernfalls ist das Mittel des Widerspruchs (§ 899) anzuwenden, der die Eintragung nicht hindert, aber den gutgläubigen Erwerb aufgrund der Eintragung. 1114 BGH DNotZ 2011, 199; OLG Naumburg NJW-RR 1999, 1462 ff. Das OLG sieht in der Bevollmächtigung des Grundstückskäufers, schon vor der Übereignung Belastungen des Grundstücks vorzunehmen, zugleich die Ermächtigung nach § 185 für den Fall, dass der Käufer die Bewilligung der Eintragung einer Grundschuld im eigenen Namen vornimmt; der BGH sieht in der Zessionserklärung mit Bewilligung der Umschreibung in der Form des § 29 GBO die konkludente Ermächtigung des Zessionars durch den eingetragenen Zedenten einer Grundschuld zur Bewilligung auch der Löschung durch den Zessionar. 1115 Dem zur Verfügung Verpflichteten ist also die Bewilligung in dem Fall, dass er nicht eingetragen ist, nicht unmöglich, BGH DNotZ 2006, 520. 1115a U Rn 1517 ff. 1116 Str. AA etwa Schöner/Stöber Rn 107. Für die Anwendung der Vorschriften über Willenserklärungen Baur/Stürner § 16 Rn 26 ff. Weil die Beachtung rechtlicher Mängel der Bewilligung nicht die Wirkung einer trotzdem geschehenden Eintragung für die Vollendung der materiellrechtlichen Verfügung bedroht und nur bei genügenden Beweisanzeichen dafür, dass das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig würde, das Grundbuchamt zur Zwischen- oder Ablehnungsverfügung verpflichtet ist, ist gegen die Berücksichtigung des Rechts der Willenserklärungen nicht der Einwand der Verfahrenssicherheit begründet. 1116a KG HRR 1931 Nr 1457, Demharter, GBO, § 19 Rn 112. Aus § 130 folgt allerdings die Unwiderruflichkeit nicht, § 130 I 2 regelt nur den Widerruf, der das Wirksamwerden einer Willenserklärung verhindert. Die Widerruflichkeit einer wirksamen Willenserklärung behandelt er nicht. Man wird

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

361

Grundbuchamt die Bewilligung zu den Akten genommen, hat es auch bei Rücknahme des Eintragungsantrags durch den bisherigen Antragsteller einzutragen, wenn ein anderer Antragsberechtigter (§ 13 S 2 GBO) oder ein Ermächtigter (§ 15 GBO) den Antrag stellt. (3) Weiter verlangt § 39 GBO die Voreintragung des Betroffenen. Dabei geht es 593 zum einen um die Funktion des Grundbuchs als Grundlage für die Vermutung der Berechtigung zum fraglichen Rechtsakt (§ 891), zum anderen um eine Ordnungsvorschrift, die der vollständigen Herleitung der Grundstücksrechtspositionen dient1117. Fall: V verkauft in der Form des § 311b I 1 ein Grundstück an K und lässt an K auf. K wird als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Später stellt sich heraus, dass die Auflassung – etwa wegen Geisteskrankheit des V (§ 105) –, nichtig ist. V ist also Eigentümer geblieben. Nehmen wir an, V werde geheilt und wolle jetzt statt an den K an D übereignen. Wenn Auflassung und Eintragungsantrag dem Grundbuchamt vorliegen, wird das Amt mangels Voreintragung des V dennoch nicht eintragen.

Nach § 39 GBO muss bei unrichtiger Eintragung eines anderen erst der durch die 594 Verfügung betroffene wirkliche Berechtigte eingetragen, die Eintragung des Nichtberechtigten also gelöscht werden. Die Eintragung des Berechtigten kann erfolgen entweder aufgrund einer Berichtigungsbewilligung des nichtberechtigt Eingetragenen (§ 894) oder aufgrund des Nachweises der Unrichtigkeit in öffentlichen Urkunden (§ 22 GBO1117a). Wenn in unserem Fall nur die Auflassung zwischen V und K, aber nicht der Kaufvertrag unwirksam 595 war und V den K trotzdem jetzt nach § 894 zu einer Berichtigungsbewilligung zwingen will, ist wie folgt zu prüfen: V ist aktiv legitimiert, da er geltend macht, Eigentümer, aber fälschlich nicht als Eigentümer eingetragen zu sein. K ist passiv legitimiert, da sein laut Grundbuch (formell) bestehendes Eigentum in dem Rechtsstreit angegriffen und durch eine mögliche Eintragung des V betroffen

_____ aber eine Einragungsbewilligung, die der Form des § 29 GBO genügt, als gestaltende Erklärung und aus diesem Grunde unwiderruflich ansehen müssen (sie bewirkt ja auch die Bindungswirkung für die materiellrechtliche Verfügungserklärung nach §§ 873 II, 875 II, 876 S 3 Hs 2, 877). Wenn Schöner/ Stöber (s Vorn) im Fall der Übermittlung der Bewilligungsurkunde an den Begünstigten für die Zurücknahme den Entzug der zugegangenen Urkunde oder Ausfertigung verlangen, machen sie die von ihnen bejahte Möglichkeit des Widerrufs unpraktizierbar. 1117 BGH DNotZ 2006, 520; Baur/Stürner § 16 Rn 39 mit Hinweis auf BGHZ 16, 101; RGZ 133, 279, 283. Wegen dieses Zwecks der Kontinuität ist die Voreintragung des wahren Erben erforderlich, wenn der aufgrund vermeintlicher Erbfolge eingetragene Scheinerbe nunmehr durch Übereignung seitens des wahren Erben erwerben soll. Die Übereignung bedarf der Auflassung und einer erneuten Eintragung des Scheinerben nach Voreintragung des wahren Erben (Gutachten DNotI DNotI-Report 2014, 181 f). 1117a Begriff der öffentlichen Urkunde in § 415 ZPO. Zum Antrag eines Insolvenzverwalters auf Löschung einer Zwangsyhpothek aufgrund Nachweises der Unrichtigkeit der Eintragung gemäß § 88 InsO (Unwirksamkeit einer Vollstreckungsmaßnahme) OLG München NZG 2011, 116.

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B. Das Grundbuch

wird. Weiter müssen die Eintragung im Grundbuch und die wirkliche Rechtslage auseinanderfallen, hier bezüglich des Eigentums des K. Die Übereignung an K könnte unwirksam sein. Hier ist schon die erste Voraussetzung, die Auflassung gemäß §§ 873, 925 (nicht relevant ist hier der Kaufvertrag) nach § 105 I nichtig. Das Eigentum ist also nicht übergegangen, das Grundbuch ist unrichtig. K könnte aber gegen die Berichtigungsklage aus dem wirksamen Kaufvertrag die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§ 273)1118 oder sogar die exceptio doli erheben. Nicht dagegen kann § 986 II analog angewendet werden; es gibt kein Recht zum „Besitz“ einer unrichtigen Grundbucheintragung. Mit seinen Einreden kann K die Berichtigungsklage des V abwehren. Damit ist er aber noch nicht Eigentümer. Würde er seinerseits an X weiterverfügen wollen, wäre ihm das unmöglich, sofern X die Unrichtigkeit positiv kennt (§ 892). Deshalb muss K noch gegen V seinen Anspruch auf Übereignung durchsetzen. Für die Übereignung genügt, weil K schon eingetragen ist, die Auflassung. In Betracht kommt auch, den V zu zwingen, der Verfügung des K an X nach § 185 zuzustimmen (die Auflassungserklärung des V oder seine Zustimmung werden im Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung nach § 894 I 1, 2 ZPO ersetzt). 596 Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Voreintragung des Betroffenen gilt gemäß

§ 40 GBO für bestimmte Verfügungen im Fall der Erbfolge1119. Hier entsteht die Unrichtigkeit zwangsläufig, woraus dem Erben keine Kosten entstehen sollen. Die Erbfolge ist vielmehr durch Erbschein oder eine gleichwertige Unterlage nachweisbar,

_____ 1118 Zu der Einrede des Zurückbehaltungsrechts (zur Sicherung eines Schadensersatzanspruchs) gegen die Berichtigung durch Löschung einer aufgrund Geschäftsunfähigkeit nicht entstandenen Grundschuld BGH WM 1988, 859, zur Einrede des Zurückbehaltungsrechts eines Gesellschafters (zur Sicherung seines Abfindungsanspruchs) gegen die Berichtigung iSd Alleineigentums des das Gesellschaftsvermögen übernehmenden anderen Gesellschafters BGH DB 1990, 417. 1119 Nach § 40 I GBO für bestimmte Verfügungen des Erben, nach § 40 II bei gegen den Erben wirksamer Bewilligung durch einen Testamentsvollstrecker oder einem gegen den Erben wirksamen vollstreckbaren Titel gegen den Testamentsvollstrecker. Erforderlich aber die Prüfung der Legitimation als Erbe. Nachweis nach § 35 GBO durch Erbschein. Die Verfügung eines Vorerben prüft Böttcher, NJW 2014, 2765: Verfügt der nicht im Grundbuch eingetragene Vorerbe durch Veräußerung eines geerbten Grundstücks ohne Buchung des Nacherbenvermerks im Grundbuch nach § 51 GBO, so kann zwar der Ersterwerber nicht gutgläubig zu Lasten des Nacherben erwerben (weil das Grundbuch nicht unrichtig ist hinsichtlich des Verfügenden), aber danach kann sich ein gutgläubiger Erwerb anschließen (§ 892). Deshalb muss das Grundbuchamt in diesem Fall von Amts wegen die Rechte des Nacherben wahren. Der nicht befreite Vorerbe muss deshalb die Zustimmung des Nacherben vorlegen und der befreite Vorerbe die Entgeltlichkeit der Verfügung nachweisen (vgl § 2113 II) oder bei unentgeltlicher Verfügung die Zustimmung des Nacherben beibringen. Sonst muss das Grundbuchamt entgegen § 40 GBO durch Zwischenverfügung auf der Voreintragung des Vorerben (§ 39 Abs 1 GBO) bestehen, was die Eintragung des Nacherbenvermerks von Amts wegen zur Folge hat (§ 51 GBO). Um dem schwierigen Nachweis der Entgeltlichkeit einer Verfügung des befreiten Vorerben aus dem Weg zu gehen, ist der Praxis zu empfehlen, auch in diesen Fällen die Zustimmung der Nacherben einzuholen. – Für die entsprechende Anwendung des § 40 GBO auf die Rechtsnachfolge nach §§ 5, 44 I, 49 II UmwG Demharter, GBO, § 40 Anm 11, und nach § 11 II TreuhandG BezG Schwerin ZIP 1992, 214 f. Den grundbuchrechtlichen Vorschriften entspricht § 17 I Fall 2 ZVG (Möglichkeit der Zwangsversteigerung, obwohl der Schuldner nicht eingetragen ist). Auch diese Vorschrift wird über die Erbfolge hinaus auf andere Fälle der Universalsukzession angewandt (BGH NJW 2011, 525).

II. Führung, Gestalt und System des Grundbuchs

363

§ 35 GBO1120. Eine Einbuße an Sicherheit wird vermieden, indem § 29 GBO diesen Nachweis verlangt1120a. Allerdings gilt die Ausnahme des § 40 I GBO nur für die Übertragung oder die Aufhebung eines geerbten Rechts, nicht für die Belastung des geerbten Eigentums. Keine Ausnahme liegt in der Entbehrlichkeit der Voreintragung, die der BGH in folgendem Fall angenommen hat: Der eingetragene Inhaber einer Grundschuld erklärt die Zession der Grundschuld an einen Zessionar mit der Bewilligung, dass der Zessionar als neuer Inhaber eingetragen wird. Der Zessionar bewilligt stattdessen dem Eigentümer die Löschung der Grundschuld. In der vom Zedenten dem Zessionar erklärten Bewilligung der Umschreibung der Grundschuld liegt konkludent die Ermächtigung gemäß § 185, mit Wirkung für den eingetragenen Zedenten die Löschung zu bewilligen. Mangels Eintragung des Zessionars hat dieser nicht als voreinzutragender Zwischenerwerber erworben, sondern über die Grundschuld des Zedenten unmittelbar zugunsten des Eigentümers verfügt1120b.

(4) § 29 GBO regelt die erhöhten Beweisanforderungen im Grundbuchverfahren1121. 597 Die Eintragungsunterlagen müssen durch öffentliche (§ 415 ZPO) oder öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 129) nachgewiesen werden1122. § 30 GBO enthält eine Ausnahme im Hinblick auf Antrag und Antragsvollmacht, indem er für diese Erklärungen nur dann die Eintragungsunterlagen nach § 29 erfordert, wenn sie eine zur Eintragung erforderliche Erklärung enthalten. Gemeint ist insbesondere die Erklärung der Eintragungsbewilligung. Gerhardt1123 weist darauf hin, dass § 29 GBO etwaige schärfere gesetzliche Formvorschriften nicht 597a ausschließt, und führt dazu „über § 925a“ § 313 (jetzt § 311b I) an. Das ist irreführend, da § 313 (jetzt

_____ 1120 Wolff/Raiser § 34, S 103 ff; Westermann, 8. A., § 71 Rn 4. Bei den nach der vorhergehenden Fn analog zu behandelnden Vorgängen ist die Eintragung in das Handelsregister ausreichende Unterlage. 1120a OLG München ZfIR 2017, 70 verlangt den Nachweis der Verfügungsbefugnis nach § 35 GBO auch dann, wenn der Beteiligte behauptet, der Alleinerbe der verstorbenen Eigentümerin zu sein, sich aber auf eine postmortale Vollmacht der verstorbenen Eigentümerin berufen kann. Mit der Alleinerbenstellung sei die Vollmacht für die Erblasserin unvereinbar, also erloschen. Zutreffend gegen diese Entwertung des Instituts der postmortalen Vollmacht Volmer in seiner Anm S 71 ff. 1120b BGH DNotZ 2011, 199. 1121 Die aber andererseits auch zur Bindung des Grundbuchamts an die Beweisregeln des Urkundenbeweises führen, OLG Celle NJW-RR 2006, 448. 1122 Es kommt aber aufgrund der Unterlagen die freie Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt in Frage. So zur Prüfung, ob ein Testamentsvollstrecker bei Auflassung eines Nachlassgrundstücks an sich selbst aufgrund eines Vermächtnisses etc zu seinen Gunsten in Erfüllung einer Verbindlichkeit und damit nach § 181 erlaubt verfügt. Es genügen als Grundlagen das privatschriftliche Testament mit der Urkunde über die amtliche Eröffnung, OLG Düsseldorf NJW 2014, 322. Weitere Einzelheiten zu § 29 GBO: Baur/Stürner § 16 Rn 44 ff. 1123 Immobiliarsachenrecht, § 2, 3 d, S 18 f.

364

B. Das Grundbuch

§ 311b I) nicht etwa für das Grundbuchverfahren einzuhalten ist. Nach § 925a soll der Notar (nicht das Grundbuchamt) nicht, ohne dass § 313 (jetzt § 311b I) beachtet ist, eine Auflassung entgegennehmen. § 20 GBO verlangt für das Grundbuchamt aber nur den Nachweis der Auflassung, nicht aber einen Nachweis dafür, dass der Notar § 925a beachtet hat.

c) Das Eintragungsverfahren 598 Das Eintragungsverfahren geht vom Antrag und seiner Prüfung aus und sodann

entweder über die interne Eintragungsverfügung zu deren Vollzug (Vorschriften über den Inhalt der Eintragung in §§ 44 ff GBO mit § 130 für das elektronische Grundbuch) und sodann Bekanntmachung und Mitteilung der Eintragung (§§ 55 ff GBO) oder zur Ablehnung des Antrags (§ 18 I 1 Alt 1 GBO). Statt der Ablehnung kann das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung erlassen, die die Behebung eines Mangels innerhalb einer Frist aufgibt (§ 18 I 1 Alt 2 mit S 2 GBO). Gegen die Ablehnung des Antrags ist Beschwerde möglich (§ 71 I GBO), gegen die Eintragung grundsätzlich nicht mit der Ausnahme des Verlangens, einen Amtswiderspruch nach § 53 GBO einzutragen (§ 71 II 1, 2 GBO).

III. Vormerkung und Widerspruch III. Vormerkung und Widerspruch 599 Vormerkung und Widerspruch sind Mittel der Sicherung von Ansprüchen. Der Widerspruch sichert den Anspruch auf die Berichtigung des Grundbuchs bei einer unrichtigen Eintragung (§§ 894, 899), indem er den gutgläubigen Erwerb aufgrund der unrichtigen Grundbuchlage verhindert (§ 892 I 1). Durch Eintragung einer Vormerkung nach §§ 883, 885 wird gesichert, dass ein Anspruch auf Änderung der Grundstücksrechtslage vom Verpflichteten erfüllt werden kann. Die Sicherung ist gegen den Verpflichteten gerichtet, sie wirkt zugunsten des Anspruchsberechtigten. Die Vormerkung bewirkt nämlich, dass der Erfüllungsanspruch nicht infolge nachträglicher anderweitiger Verfügungen des Verpflichteten oder gegen ihn gerichteter Vollstreckungsmaßnahmen an Unmöglichkeit – § 275 I – scheitert (§ 883 II, III1124). Die Vormerkung wird an späterer Stelle im Zusammenhang mit weiteren Rechts-

_____ 1124 S weiter § 884 (gegen Vormerkung keine Berufung eines Erben auf Haftungsbesachränkung), § 1971 (keine Berührung eines vorgemerkten Gläubigers durch Aufgebot der Nachlassgläubiger), § 1990 II (Erhaltung der Dürftigkeitseinrede des Erben, wenn ein Gläubiger erst nach dem Erbfall im Wege der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung erlangt), § 2016 II (keine Einrede des Aufgebotsverfahrens, wenn ein Gläubiger zB aufgrund einer Vormerkung von Verfahren nicht berührt wird, anders im Fall des eben genannten Falls des § 1990 II); § 106 InsO (Erfüllung eines vorgemerkten Anspruchs aus der Insolvenzmasse), § 204 II InsO (keine Berührung durch Insolvenzplan); § 48 ZVG (Berücksichtigung eines vorgemerkten Anspruchs in der Zwangsversteigerung, als wenn das zu beanspruchende Recht eingetragen wäre).

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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stellungen, die zwischen einer Anspruchsberechtigung auf Einräumung eines dinglichen Rechts und der Inhaberschaft dieser Rechte selbst angesiedelt sind, behandelt, der Widerspruch im Anschluss an den Berichtigungsanspruch, den er sichert 1125.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung in der Zwangsversteigerung IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung 1. Rang a) Die Regelung des Rangs und die Probleme der Regelung § 879 regelt das Rangverhältnis unter mehreren Grundstücksrechten1126. Die Vor- 600 schrift geht von einer bestimmten Reihenfolge der Eintragungen aus und gibt in Abs 1 dafür die Rangregelung. Sebstverständlich ist aber nicht der Eintragungsinhalt als solcher maßgeblich, sondern das, was die Beteiligten bestimmen. Dies berücksichtigen das BGB in § 879 III und die GBO in § 45 III. § 879 III bezieht sich auf die Reihenfolge geschehener Eintragungen im Grundbuch. Sie ermöglicht eine autonome Bestimmung des Ranges, die von den Folgerungen, die § 879 I und II aus der Reihenfolge der Eintragungen ziehen, abweicht. § 45 III GBO betrifft demgegenüber das Stadium vor der Eintragung. Die Vorschrift bezieht sich auf die Grundregel in diesem Stadium, dass für die Vornahme der Eintragungen durch das Grundbuchamt grundsätzlich die Reihenfolge der Eintragungsanträge maßgeblich ist (§ 45 I, II). § 45 III gibt dem Grundbuchamt auf, die Eintragungen dann abweichend von dieser Reihenfolge vorzunehmen, wenn das Rangverhältnis von den Antragstellern abweichend bestimmt ist1127. Selbstverständlich gilt dies auch für eine Rangbestimmung gemäß § 879 III1128.

_____ 1125 Zur Vormerkung u Rn 2219 ff, zum Widerspruch u Rn 677 ff. 1126 Zum Begriff des Rangs sogleich Rn 608. §§ 879 ff gelten auch für mehrere Belastungen von Grundstücksrechten (etwa Pfandrecht oder Nießbrauch an übertragbaren Grundstücksrechten). Sondervorschriften über den Rang sind die §§ 914 I 1 und 917 II 2 iVm 914 I 1 (Vorrang der Rechte auf Überbau- und Notwegrente) sowie § 10 ErbbauRG (Bestellung eines Erbbaurechts nur zu erstem Rang). 1127 Beispiel OLG München NJW-RR 2006, 239. Sehr zweifelhaft ist die Folgerung des Gerichts, dass, wenn das Grundbuchamt die abweichende Bestimmung nicht beachte, nach § 53 GBO ein Amtswiderspruch einzutragen sei. Das Gericht übersieht die zweite Voraussetzung der Vorschrift neben der Verletzung gesetzlicher Vorschriften: Das Grundbuch muss dadurch unrichtig geworden sein. In Betracht kommt aber auch, dass das mit Vorrang eingetragene Recht entweder den Rang kraft der Eintragung erhalten hat (sog formelle Rechtskraft des Grundbuchs für den Rang) oder trotz Nichtübereinstimmung von Einigung und Eintragung nach § 139 wirksam geworden ist. In beiden Fällen wäre das Grundbuch nicht unrichtig. Zu der Frage u Rn 605 ff. 1128 OLG München NJW-RR 2006, 962.

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B. Das Grundbuch

Im Überblick enthält das BGB die folgende Rangregelung: Nach § 879 I ist für die Rangfolge bei Eintragungen in derselben Abteilung des Grundbuchs1129 die (räumliche) Reihenfolge (locus-Prinzip) maßgeblich, bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen entscheidet die Datierung der Eintragungen in das Grundbuch (tempus-Prinzip): Das unter Angabe eines früheren Tages eingetragene Recht hat Vorrang; die unter Angabe desselben Tages eingetragenen Rechte haben gleichen Rang (§ 879 I 2 1., 2. Hs1130). Abs 2 ergänzt, dass die Eintragung auch dann maßgeblich ist, wenn die erforderliche Einigung erst nach der Eintragung zustande kommt. Abs 3 setzt für eine abweichende Bestimmung des Rangverhältnisses die Eintragung der Bestimmung in das Grundbuch voraus (sog. materieller Rangvermerk)1131. § 880 ermöglicht die nachträgliche Änderung des Ranges (Rangänderung) durch Einigung und Eintragung (§ 880 II 11132). § 881 räumt dem Eigentümer die Möglichkeit ein, bei der Belastung seines Grundstücks sich den Vorrang für ein später einzutragendes Recht vorzubehalten (Rangvorbehalt). Auch dieser bedarf der Eintragung (§ 881 II). Zur Rangregelung gehört, weil sich der Rang in der Zwangsversteigerung des Grundstücks auswirkt, auch noch § 882: Für Rechte, die in der Zwangsversteigerung, sofern sie nicht bestehen bleiben, wertmäßig abgegolten werden1133, kann der Höchstbetrag bestimmt werden, mit dem sie am Versteigerungserlös teilnehmen. Indem § 879 I den Rang, wenn nicht eine besondere Rangbestimmung erfolgt, 601 nach der Reihenfolge der Eintragungen bestimmt, folgt die Vorschrift dem Prinzip: prior tempore potior iure1133a.

_____ 1129 Zu den Abteilungen o Rn 562. Die Eintragung entscheidet aber unabhängig davon, ob die Rechte in die Abteilung hineingehören, in die sie eingetragen sind. 1130 Rechte, die zu ihrer Entstehung nicht der Eintragung bedürfen (so das Pfandrecht an einer Briefhypothek, §§ 1274 I, 1154 I), erhalten den Rang nach dem Akt, der an die Stelle der Eintragung tritt (beim Pfandrecht an der Briefhypothek die Übergabe des Hypothekenbriefs). 1131 Es genügt die Eintragung beim nachrangig eingestuften Recht. § 18 GBV ordnet aus Gründen der Übersichtlichkeit die Eintragung bei allen betroffenen Rechten an. 1132 § 880 II 2 setzt für den Rangrücktritt von Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden die Zustimmung des Eigentümers vor. Dies deshalb, weil hinter den Rechten subsidiär das Eigentümerrecht steht, dessen Rang gewahrt bleiben muss (§§ 1143, 1163, 1168, 1170 ff und die Verweisungsnormen des § 1192 I und des § 1200 I, II.). S RGZ 88, 164. 1133 Das sind alle Rechte, die nicht auf Kapitalzahlung gerichtet oder durch Zahlung ablösbar sind (§ 92 ZVG), also etwa Dienstbarkeiten, Reallasten, Dauerwohnrechte. 1133a Zur Rangwirkung nach dem Prioritätsprinzip sind §§ 161 I und 185 II 2 zu beachten: Eine aufschiebend bedingte Verfügung und eine zunächst unwirksame, dann konvaleszierende Verfügung werden wirksam mit Vorrang vor einer nachträglichen, obwohl sie zunächst (schwebend) unwirksam waren, s die Folgerung von Kohler, ZIP 2015, 1471, 1474 f, 1475 f für die Behandlung der Konvaleszenz von Zwangshypotheken, die zunächst wegen der Rückschlagsperre des § 88 InsO unwirksam waren.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

367

Die GBO sorgt dafür, dass – vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung der 602 Beteiligten (§ 45 III GBO) – der Grundsatz prior tempore potior iure auch verfahrensund grundbuchtechnisch umgesetzt wird. Zunächst wird geregelt, dass bei Eingang mehrerer Eintragungsanträge, die auf dasselbe Recht, insbesondere dasselbe Eigentum, bezogen sind, der frühere Antrag vor dem späteren zu erledigen ist (§ 17 GBO1134). § 44 I 1 GBO schreibt bei der Eintragung die Angabe des Eintragungstages vor. Nach diesen Vorkehrungen sorgt § 45 I und II GBO unter Berücksichtigung des § 879 I für den richtigen Rang. § 45 I GBO regelt die Eintragungen in derselben Abteilung, auf die § 879 I 1 bezogen ist, § 45 II GBO regelt die Eintragungen in verschiedenen Abteilungen, auf die sich § 879 I 2 bezieht. § 45 I GBO legt bei mehreren Eintragungen in derselben Abteilung die Reihenfolge der Eintragungen gemäß der Reihenfolge der Antragstellung fest, so dass nach dem Locus-Prinzip des § 879 I 1 der bessere Rang desjenigen Rechtes herauskommt, dessen Eintragung früher beantragt worden ist. Die Platzierung der Eintragungen untereinander führt nach dem Locus-Prinzip dann nicht zum richtigen Rang, wenn zwei Eintragungen gleichzeitig beantragt worden sind. Deshalb schreibt für diesen Fall § 45 I 2. Hs GBO vor, dass die notgedrungen untereinander eingetragenen Rechte einen Gleichrangvermerk erhalten. Es handelt sich um einen sog. technischen Rangvermerk. Das Grundbuchamt nimmt ihn von Amts wegen vor; im Gegensatz zum materiellen Rangvermerk setzt der technische nicht die Bestimmung der Parteien voraus. Für die Eintragungen in verschiedenen Abteilungen kommt nach dem Tempus- 603 Prinzip (§ 879 I 2) grundsätzlich dann der richtige Rang heraus, wenn zeitlich nacheinander beantragte Eintragungen entsprechend nacheinander an verschiedenen Tagen vollzogen und mit der Angabe der verschiedenen Tage versehen werden. Im Unterschied zum Fall mehrerer Eintragungen in derselben Abteilung muss die GBO hier auch nicht bei gleichzeitig beantragten Eintragungen für den gleichen Rang sorgen. Denn gerade wenn solche Eintragungen an demselben Tag mit derselben Tagesangabe vollzogen werden, erhalten sie nach § 879 I 2 Hs 2 den gleichen Rang. Bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen geht es vielmehr umgekehrt wie bei Geltung des Locus-Prinzips darum, dass Eintragungen, die wegen desselben Datums gleichen Rang begründen würden, einmal entgegen § 879 I 2 Hs 2 verschiedenen Rang haben müssen, nämlich dann, wenn sie nicht gleichzeitig beantragt worden sind. § 45 II GBO ordnet deshalb an, dass bei Eintragungen mit derselben Tagesangabe, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten beantragt worden sind, ein Vorund Nachrangvermerk anzubringen ist. Vorrangig vor dem Locus- und dem Tempusprinzip nach der Grundvorschrift 604 des § 879 I und vorrangig auch vor der Vorsorge der GBO für die Richtigkeit des aus dieser Vorschrift folgenden Ranges ist die Rangbestimmung der Beteiligten. Bei Be-

_____ 1134 S.o. Rn 583 Fn 1098.

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B. Das Grundbuch

stimmung eines abweichenden Rangverhältnisses (§ 879 III) sind § 45 I und II GBO nicht anzuwenden (§ 45 III GBO). Nicht ausdrücklich geregelt ist im BGB und der GBO der Fall, dass das Grund605 buchamt abweichend von den auf die Reihenfolge der Anträge abstellenden Vorschriften der GBO eingetragen hat, obwohl die Parteien nicht ein davon abweichendes Rangverhältnis bestimmt hatten. Gleich steht der umgekehrte Fall, dass das Grundbuchamt deshalb die Vorschriften der GBO verletzt hat, weil es den auf die Reihenfolge der Anträge abstellenden Grundbestimmungen des § 45 I und II GBO gefolgt ist, obwohl eine nach Abs 3 maßgebliche abweichende Bestimmung der Parteien vorlag. 606 Ein Muster-Fall der ersteren Art1135 ist folgender Fall des BGH1136: Beim Grundbuchamt laufen an demselben Tage, nämlich am 26.4.1950, aber zu unterschiedlichen Zeiten (10 Uhr 55 und 10 Uhr 56), zwei Eintragungsanträge betreffend dasselbe Grundstück ein. Zunächst wird die Eintragung eines Wohnungsrechts (beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 1093) für die Sozialrentnerin D beantragt, sodann die Eintragung zweier Grundschulden für die beklagte Sparkasse. Das Grundbuchamt trägt an demselben Tage, nämlich am 27.5.1950, in Abteilung 2 das Wohnungsrecht und in Abteilung 3 die Grundschulden ein. Bei beiden Eintragungen wird derselbe Tag angegeben. Damit drohte dem Wohnungsrecht, obwohl seine Eintragung früher beantragt war, nach § 879 I 2 Hs 2 die Gleichrangigkeit mit den Grundschulden der Bekl. Folglich griff § 45 II GBO ein, der in einem solchen Fall dem Grundbuchamt die Eintragung eines Vor- und Nachrangvermerks auferlegt. Die Eintragung des Vermerks war aber unterblieben. In der späteren Zwangsversteigerung ist das Wohnungsrecht zu gleichem Rang mit den Grundschulden der Sparkasse berücksichtigt und infolgedessen nur teilweise abgegolten worden, während es bei Vorrangigkeit aus dem Erlös voll zu befriedigen gewesen wäre. Das Land, zu dem das Grundbuchamt gehörte, hat der D Schadensersatz aus Amtspflichtverletzung gezahlt gegen Abtretung eines Bereicherungsanspruchs, der der D nach der Auffassung des Landes gegen die Bekl zustand. Das Land verlangt mit der Klage von der Sparkasse den Mehrerlös aufgrund der gleichrangigen Befriedigung aus dem Versteigerungserlös heraus. Der BGH hat die Klage abgewiesen: Er hat dahingestellt sein lassen, ob überhaupt die Voraussetzung des § 812 I 1 Alt 2 (Anspruch wegen Bereicherung in sonstiger Weise) erfüllt sein konnte, dass die Bekl den Mehrerlös unter Verletzung eines Rechts der D mit Zuweisungsgehalt erlangt hatte. Jedenfalls habe die Bekl den Mehrerlös nicht ohne Rechtsgrund erlangt. Das durch § 879 I bestimmte Rangverhältnis rechtfertige die an die Bekl geflossene Erlösauszahlung. Damit folgt der BGH der Meinung von der formellen Rechtskraft der Grundbucheintragung für den Rang. 607 Im Anschluss an die Entscheidung des BGH stellen sich die folgenden Fragen: Zu-

nächst: Wie verhält sich die Grundbestimmung über das Rangverhältnis, § 879 I, zum Rang und seiner Rechtfertigung. Für den Fall, dass § 879 I entgegen dem BGH die Rangverteilung nicht endgültig festlegt, kommt als erste Möglichkeit in Betracht,

_____ 1135 Beispiel der letzteren Art OLG München NJW-RR 2006, 239 (o Rn 600 Fn 1128). 1136 BGHZ 21, 98 ff = JZ 1956, 665 mit Anm Westermann, JZ 1956, 667. Der Fall ist hier etwas vereinfacht. S weiter Hoche, JuS 1962, 60 ff.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

369

dass der Rang unrichtig eingetragen und ein Berichtigungsanspruch in Bezug auf den Rang begründet ist. Ist dies zu verneinen, so ist stattdessen ein Bereicherungsanspruch zu prüfen. Für diesen Bereicherungsanspruch wiederum ist fraglich, wem er zusteht, dem in der Rangerwartung enttäuschten Berechtigten (im Fall des BGH der D, die ihren vermeintlichen Anspruch an das Land abgetreten hatte) oder dem durch das unerwartet günstig herausgekommene Recht belasteten Eigentümer. Für alle diese Fragen ist grundlegend die Frage: Was ist der Rang?

b) Der Rang iSd §§ 879 ff Die §§ 879 ff regeln den Rang von Grundstücksrechten. Sie befassen sich mit dem 608 „Rangverhältnis unter mehreren Rechten, mit denen ein Grundstück belastet ist“. Die Frage nach dem Verhältnis der Rechte insbesondere aus grundstücksrechtlichen Verfügungen geht darüber hinaus. Es geht überhaupt um das Verhältnis zwischen konkurrierenden Verfügungen. Das Gesetz beschränkt sich aber mit Recht auf das Verhältnis beschränkter Rechte untereinander. Das zeigt das Gegenbeispiel zum Verhältnis mehrerer Grundstückslasten: das Verhältnis von Übereignung und Begründung eines beschränkten Rechts. Wird erst übereignet, kann der Veräußerer nicht mehr belasten (im Folgenden immer: unter Vorbehalt eines Erwerbs vom Nichtberechtigten, sei es kraft Ermächtigung, sei es kraft gutgläubigen Erwerbs aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs). Nicht etwa kommen das Eigentum des Erwerbers und eine nachrangige Belastung zustande. Im umgekehrten Fall: erst Belastung, dann Übereignung, kommt ebenfalls kein Rangverhältnis zustande. Es bleibt einfach das belastende Recht als Belastung des übertragenen Eigentums bestehen. Dass die §§ 879 ff mit Recht auf das Verhältnis mehrerer Belastungen beschränkt sind, zeigen insbesondere die Vorschriften der §§ 879 II und 883 III. Beide Vorschriften stellen für den Rang auf die Eintragung ab, auch wenn die Verfügungserklärung (Einigung oder Bewilligung) erst danach erfolgt. Die Vorschriften bilden Ausnahmen zu dem Grundsatz, dass eine Verfügung erst wirksam wird mit der Erfüllung des letzten Merkmals des Verfügungstatbestands. Gerechtfertigt sind die Ausnahmebestimmungen für die Rangfolge beschränkter Rechte, weil hier eine nachfolgende Verfügung auf dem Verhältnis zu einer als vorrangig geltenden Eintragung beruht. Der Erwerber der zweiten Verfügung rechnet so mit dem Vorgehen des voreingetragenen Rechts kraft dieser Eintragung. Ob die Verfügungserklärung noch fehlt, kann er nicht sehen. Die Unterscheidung zwischen Verfügungen mit Rangfolge einerseits und Übereignung und Belastung andererseits zeigt sich sodann in § 879 III: Dieser behält eine von den vorherigen Bestimmungen abweichende Rangbestimmung vor. Eine solche gibt es im Verhältnis von Übereignung und Belastung nicht. Stimmt der Erwerber des Eigentums einer nachfolgenden Belastung zu, so handelt es sich um die Ermächtigung zu der Verfügung eines Nichtberechtigten iSv § 185. Im umgekehrten

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B. Das Grundbuch

Fall, erst Belastung, dann Übereignung, gibt es ebenfalls keine Zustimmung zu einer abweichenden Rangfolge. Der Inhaber des beschränkten Rechts kann nur das zu übertragende Eigentum von dessen Belastung befreien. Dazu muss er sein Recht aufgeben. Der Begriff des Ranges als Verhältnis mehrerer Grundstücksbelastungen liegt den unterschiedlichen Regelungen der Absätze 2 und 3 des § 883 hinsichtlich der Sicherungswirkung einer Vormerkung vor konkurrierenden (sog. Zweit)-Verfügungen zugrunde: Abs 2 bestimmt die relative Unwirksamkeit von Verfügungen, soweit sie den vorgemerkten Anspruch beeinträchtigen. Abs 3 geht von der Nachrangigkeit von Rechten gegenüber dem vorgemerkten Recht aus und erklärt dafür die Eintragung der Vormerkung für maßgebend. In Hinsicht auf diese Nachrangigkeit ist der vorgemerkte Anspruch durch eine Belastung nicht iSv § 883 beeinträchtigt. „Rang des Rechts“ ist iSv § 879 I gemeint. Was die Vormerkung selbst betrifft, kann man nicht generell von ihrem Rang sprechen, vielmehr kommt es auf die Verfügung an, die sie sichert. Nur wenn es um einen Anspruch auf ein beschränktes Recht geht und das Verhältnis zu anderen beschränkten Rechten festzustellen ist, hat auch die Vormerkung Rang. Eine Auflassungsvormerkung hat keinen Rang, anders die Vormerkung der Bestellung eines beschränkten Rechts im Verhältnis zu anderen beschränkten Rechten1137. Eine besondere Rangfolge gilt in der Zwangsversteigerung: Hier fällt eine Auflassungsvormerkung, obwohl sie nach § 883 II nachfolgende Verfügungen und Verfügungsbeschränkungen relativ unwirksam macht, dann, wenn sie dem Anspruch des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers vorgeht, in das geringste Gebot und ist vom Ersteher zu übernehmen (§§ 44, 51 ZVG). Insoweit hat sie Vorrang 1137a.

_____ 1137 An sich spricht § 883 III von der Rangwirkung aufgrund der Vormerkung und nicht vom Rang der Vormerkung selbst. Mit Recht bejaht aber der BGH, dass die Vormerkung selbst Rang haben kann (BGHZ 141, 169, 172 unter Hinweis ua auf RGZ 124, 200, 202, zum Beschluss des BGH Peter Schubert, DNotZ 1999, 967, 973 ff sowie Gutachten des DNotI in DNotI-Report 2000, 89 ff mwN). Im Fall des BGH ging es aber nicht um eine vorrangige Vormerkung, sondern um eine Auflassungsvormerkung. Der Käufer und Inhaber einer Auflassungsvormerkung hatte der Bestellung eines Grundpfandrechts mit Wirkung gegen ihn zugestimmt. Diese Zustimmung ist nicht Grundlage einer Rangbestimmung (§ 879 III) oder Rangänderung (§ 880 I), sondern eines Wirksamkeitsvermerks bei Eintragung des Grundpfandrechts. Der BGH zieht die Parallele zur Verfügung eines in der Verfügung beschränkten Berechtigten mit Zustimmung des durch die Verfügungsbeschränkung Begünstigten. Auch Verfügungsbeschränkungen haben keinen Rang, ebenso wenig Auflassungsvormerkungen im Verhältnis zu widersprechenden Zweitverfügungen. Zum Rang von Vormerkungen Wilhelm, JZ 1990, 505 l, r Sp. 1137a Die Gleichstellungsvorschrift des § 48 ZVG (durch Vormerkung gesicherte Rechte werden in der Zwangsversteigerung wie eingetragene Rechte berücksichtigt) ist unklar: Eine Auflassungsvormerkung wird nicht wie eingetragenes Eigentum berücksichtigt. Ein eingetragener Eigentümer kann der Zwangsvollstreckung widersprechen (§ 771 ZPO). Die Auflassungsvormerkung wird dagegen als Auflassungsvormerkung berücksichtigt. Sie hat in der Zwangsversteigerung durchaus Rang, indem

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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Obwohl die Regelung der §§ 879 ff auf den Rang mehrerer Belastungen beschränkt 609 ist, werden in ihr zwei Prinzipien wirksam, die das Verhältnis von Verfügungen über diese Rangfrage hinaus bestimmen: Das eine ist die genannte1137b Wertung des prior tempore, potior iure. Hinzu tritt die Erkenntnis, dass das Recht, welches potior ist, weitere Verfügungen desselben Gegenstands ausschließt oder nachrangig macht: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Beide Grundsätze gelten für das Verhältnis zwischen der Übereignung einerseits 610 und der Belastung des Eigentums andererseits ebenso wie für das Verhältnis mehrerer Belastungen untereinander. Überträgt der Grundstückseigentümer zunächst sein Eigentum und will er dann ein beschränktes dingliches Recht bestellen, so gelten der prior- wie der nemo-plus-iuris-Satz: Vorbehaltlich der Möglichkeiten einer Verfügungsermächtigung oder eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten geht die zweite Verfügung ins Leere, weil die frühere das zu belastende Recht vollständig weggegeben hat. Bei der umgekehrten Reihenfolge der Verfügungen: erst Belastung, dann Übereignung, ist die zweite Verfügung nicht gegenstandslos, sie betrifft aber wegen des zeitlichen Vorrangs der Belastungsverfügung ein gemindertes Eigentum, also kann sie nur das geminderte Eigentum weggeben. Das Entsprechende muss dann aber gelten – und gilt auch nach § 879 – in dem Fall, dass auf eine Belastungsverfügung eine zweite Belastungsverfügung folgt: Die zweite Belastungsverfügung kann nur noch das durch die erste Belastungsverfügung verminderte Recht erfassen. Was nun den in § 879 bestimmten Rang betrifft, ist das Verhältnis zwischen der 611 Maßgeblichkeit der Eintragung nach § 879 I und II einerseits und der in Abs 3 behandelten Möglichkeit einer abweichenden Rangbestimmung andererseits zu klären: Weil der Rang den relativ zu anderen Rechten bestehenden Inhalt beschränkter Rechte bedeutet, entscheidet über ihn die Reihenfolge der Eintragungen unter dem Vorbehalt, dass über den Rang auch abweichend verfügt werden kann. Das heißt aber nicht, dass die Folge der Eintragungen nur dann gelten kann, wenn der Rang entsprechend bestimmt wurde. Eine abweichende Bestimmung bedarf aber nach Abs 3 der Eintragung. Wir werden gleich sehen1137c, dass § 879 III als Erfordernis einer abweichenden Verfügung über den Rang die Voraussetzung statuiert, dass diese eingetragen werden muss. Andernfalls gilt sie nicht (für die Gesamteinigung gilt § 139).

_____ sie – je nachdem ob sie dem betreibenden Gläubiger vor- oder nachgeht – entweder im geringsten Gebot (§ 44 ZVG) oder bei der Erlösverteilung zu berücksichtigen ist. § 48 ZVG besagt betreffend die Auflassungsvormerkung nur, dass sie ebensolche absolute Wirkung hat wie das Eigentum, aber eben als Auflassungsvormerkung, nicht als Eigentum. 1137b Oben Rz 601. 1137c U Rz 622 ff.

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B. Das Grundbuch

Rangverfügungen sind nicht nur die abweichende Rangbestimmung bei der Bestellung der Rechte (§ 879 III), sondern auch die nachträgliche Änderung des Rangs (§ 880) und der Rangvorbehalt (§ 881)1138. Nur aus demselben Quellrecht abgespaltene Rechte haben untereinander Rang 612 im Sinne der §§ 879 ff, dh den speziellen, nach § 880 übertragbaren und nach § 881 durch einen Vorbehalt beschränkbaren Inhalt, aus einem durch andere Rechte weniger oder aber mehr reduzierten Quellrecht zu stammen1139. Weder § 879 noch die Vorkehrung des § 45 GBO für die richtige Herstellung des Rangs sind deshalb auf die Eintragung anderer Rechtsbeziehungen an Grundstücken anwendbar (so für § 45 I, II ausdrücklich § 45 III GBO). Der Rang ist also der unterschiedliche Inhalt beschränkter dinglicher Rechte 613 aufgrund der unterschiedlichen Begründung der Rechte aus unvermindertem oder vermindertem Quellrecht. Die unterschiedliche Begründung kann sich aus einer auf das Rangverhältnis gerichteten Verfügung ergeben, sei es in Gestalt einer Rangbestimmung, eines Rangvorbehalts oder einer Rangänderung; die Begründung des Ranges kann aber auch aus einem gutgläubigen Erwerb folgen. Liegen diese besonderen Gründe nicht vor, werden die Rechte in der Reihenfolge ihrer Entstehung, insbesondere des Wirksamwerdens der auf sie gerichteten Verfügungen, begründet und haben daraus ihren Rang: Wird ein Recht nämlich vor einem anderen begründet, ist es – vorbehaltlich einer Rangverfügung oder eines gutgläubigen Erwerbs – vor dem anderen vorrangig, werden die Rechte gleichzeitig (bzw mit einem entsprechenden Vermerk) konstituiert, sind die Rechte gleichrangig. Im Hauptfall der Entstehung des beschränkten dinglichen Rechts, demjenigen 614 der rechtsgeschäftlichen Begründung des Rechts durch Verfügung, kommt es nach § 873 I Verfügungsart 2 auf Einigung und Eintragung an. Nach § 879 II ist der Zeit-

_____ 1138 Die zeitliche Abfolge kann dann nicht allein über den Rang entscheiden, dh es bedarf jedenfalls einer Rangbestimmung, wenn es um Verfügungen geht, die nicht ohne weiteres nach der Art des von ihnen begründeten Rechts andere Rechte verdrängen. So geht die Bestellung einer Grundschuld von 80.000 € für den A der danach dem B bestellten Grundschuld ohne weiteres vor. Nicht ohne weiteres klar ist demgegenüber die Rangfolge der Verfügung des A, von der ihm bestellten Grundschuld einen Teil von 20.000 € an C zu übertragen (zur Teilung von Rechten o Rn 207 f; s.a. § 1151 mit § 1192 I). Man weiß nur den Vorrang auch dieser 20.000 € gegenüber B. Wie sich aber die 20.000 € zu den übrigen 60.000 € des A verhalten, weiß man nicht. Das vorrangige Recht des A betrug 80.000 €. A kann im Rahmen seines Rechts beliebig aufteilen, zB entweder in vier gleichberechtigte Teile á 20.000 € oder in vier Teile á 20.000 €, von denen einer Vorrang vor den anderen hat. Bei der Abtretung der 20.000 € an C kann A also durch Einigung mit C bestimmen, ob das abgetretene Recht im Rahmen des Rangs des Gesamtrechts, dh im Verhältnis zu den übrigen Teilen, vorrangig oder nachrangig ist. Im Zweifel wird man entsprechend § 742 Gleichrangigkeit der Teilrechte untereinander anzunehmen haben. Im Folgenden lassen wir diesen Sonderfall beiseite. 1139 Zum Rangverhältnis zwischen der Surrogatshypothek eines Pfandgläubigers und der Restgeldhypothek des Grundstücksverkäufers Just, JZ 1998, 120 ff.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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punkt der Eintragung auch dann maßgeblich, wenn die Einigung der Eintragung nachfolgt1140. Gehen wir für ein Grundstück von einem erzielbaren Versteigerungserlös – ab- 615 züglich Kosten – von 120.000 € aus, so besteht der Rang zweier Hypotheken1141 in dem Verhältnis der Hypotheken im Hinblick darauf, welcher Hypothekar und in welcher Höhe er den Gehalt des Quellrechts, dh hier den Erlös für das Grundstückseigentum, für sich beanspruchen kann. Dies entscheidet sich grundsätzlich nach der Folge der Entstehung der Hypotheken (§§ 873 I, 879 I, II1142). Ist zunächst eine Hypothek in Höhe von 100.000 € und sodann eine solche in Höhe von 50.000 € bestellt worden, so sind von dem Erlös von 120.000 € 100.000 € mit der ersten Hypothek weggegeben. Folglich kann die zweite Hypothek, wenn die erste Hypothek nicht anderweitig befriedigt wird oder wegfällt, nur noch den um die erste (dh um 100.000 €) verminderten Gehalt des Eigentums, also nur 20.000 € aus dem Erlös erfassen. Dies bedeutet der Rang, hier der Vorrang der ersten vor der zweiten bzw die Nachrangigkeit der zweiten gegenüber der ersten Hypothek an dem zu 120.000 € verwertbaren Grundstück. Was nach dem Fall der Vor- und Nachrangigkeit den Fall der Gleichrangigkeit mehrerer Rechte betrifft1143, ist keines der Rechte an dem durch das andere schon geminderten Eigentum bestellt, hat sich also keines das andere vorgehen zu lassen. Folglich kommt der Versteigerungserlös, soweit beiden Rechten gegenüber vorrangige Rechte nicht bestehen oder zwar bestehen, aber befriedigt sind, beiden Rechten gleichermaßen zu. Erreicht der Resterlös den Gesamtbetrag beider Rechte oder geht er darüber hinaus, werden beide Rechte voll befriedigt. Deckt der Resterlös nicht den Gesamtbetrag beider Rechte, so wird er im Verhältnis des Betrags oder des Wertes der beiden Rechte unter den Berechtigten aufgeteilt1144.

_____ 1140 Bei bedingter Einigung sind weitere Verfügungen im Fall des Eintritts der Bedingung nach § 161 I 1 unwirksam oder nachrangig, bei genehmigungsbedürftiger Einigung bleiben Zwischenverfügungen nach § 184 II wirksam bzw sind die durch sie eingeräumten Rechte vorrangig. Bei der Anwendung beider Vorschriften geht es um Verfügungen nach Einigung und Eintragung. Was im Fall einer Einigung erst nach der Eintragung die Zeit zwischen Eintragung und Einigung betrifft, bleibt es bei § 879 II, dh ist der Zeitpunkt der Eintragung maßgeblich und braucht § 161 nicht zu helfen bzw schadet § 184 II nicht. 1141 Vorausgesetzt, dass sie nicht bei Zuschlag in der Zwangsversteigerung bestehen bleiben. Zu dieser Möglichkeit und zur Berücksichtigung von anderen Rechten – etwa Nutzungsrechten – in der Zwangsversteigerung u Rn 652. 1142 Dass der Erwerb der Briefhypothek nach § 1117 I 1 die Übergabe des Hypothekenbriefs voraussetzt, berührt den Rang nicht: Das Recht entsteht mit Einigung und Eintragung, bis zur Übergabe des Briefs ist das Recht eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163 II, 1177 I 1). 1143 S die Gleichzeitigkeit der Eintragungen nach § 44 S 2 GBO mit der Folge des § 879 I 2; gleich steht der in § 45 I Hs 2 GBO geregelte Rangvermerk. 1144 Zur Folge der Gleichrangigkeit von Nutzungsrechten bzgl der Nutzung §§ 1024, 1060, 1090 II.

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B. Das Grundbuch

c) Die Rangfolge bei fehlerhaft vorgenommenen oder entgegen der Einigung zustande gekommenen Eintragungen 616 Der BGH1145 zieht aus den Formulierungen des § 879 I: „Das Rangverhältnis … bestimmt sich nach der Reihenfolge der Eintragungen“ oder das Recht mit der früheren Tagesangabe „hat Vorrang“, die Folgerung, dass die Eintragung auch dann maßgeblich ist, wenn dem Grundbuchamt bei der Eintragung Fehler unterlaufen sind. Das Gleiche müsste gelten, wenn die Parteien selbst ihre Anträge in einer Weise stellen, dass gerade bei pflichtmäßiger Erledigung durch das Grundbuchamt die Darstellung eines Rangverhältnisses herauskommt, welches von der Einigung der Parteien abweicht. 617 Der Fall des BGH, in dem die nach § 45 II GBO erforderliche Eintragung eines Vorrangvermerks zugunsten des in Abteilung II eingetragenen Wohnungsrechts unterblieben war, ist um die folgenden Beispiele zu ergänzen: Eine Hypothek wird in Abteilung III neben der auf sie bezogenen (halbspaltig eingetragenen) Vormerkung, dh vor den zwischenzeitlich eingetragenen weiteren Rechten, eingetragen. Die Hypothek konnte aber den Rang aufgrund der Vormerkung (§ 883 III) nicht erlangen, weil die Vormerkung erloschen war. Hat die Hypothek trotzdem den Vorrang aufgrund ihrer räumlichen Voreintragung (§ 879 I)?1146 Weiteres Beispiel: Der Eigentümer vereinbart mit der Bank B1 eine erstrangige, mit der Bank B2 eine Hypothek im Rang nach der Hypothek der B1. Der die Eintragungsanträge vorlegende Notar bestimmt irrig für die Hypothek 2, dass der darauf bezogene Eintragungsantrag als erster gelten soll, und für Hypothek 1 Platz 2. So verfährt das Grundbuchamt (§ 16 II GBO)1147. Zu den Fehlerfällen werden drei Auffassungen erörtert1148 bzw vertreten: Nach der ersten Auf618 fassung, für die die Entscheidung des BGH zu nennen war, soll die Grundbucheintragung über den Rang entscheiden (Lehre von der formellen Rechtskraft der Grundbucheintragung1149). Heck1150 hat dem die Lehre vom Altersvorzug der Rechte entgegengesetzt: Das Grundbuch sage nur darüber etwas aus, mit welchem Rang die Rechte im Grundbuch stehen. Das Grundbuch könne aber wie immer so auch bzgl des Ranges unrichtig sein. Rechtlich entscheidend sei der wirkliche Altersvorzug der Rechte. Einmal entstandene Rechte könnten durch spätere falsche Eintragung nicht ihren Rang

_____ 1145 O Rn 606. 1146 KG KGJ 41, 223. 1147 Ein Fall, in dem das Grundbuchamt die Einigung der Parteien nicht beachtet, ist der Fall des OLG München, o Rn 600 Fn 1128. 1148 Zu Zweifeln, ob es die Auffassung von der formellen Bestandskraft des Grundbuchs überhaupt gibt, Wilhelm, JZ 1990, 501, 506. 1149 Nachweise bei Stadler, AcP 189 (1989), 424, 439 ff, s aber Vorn. 1150 § 24 2, S 92, Exkurs 4, S 496 ff. Heck der Sache nach folgend Westermann, 4. A., § 81 I 1 u II 3: Zunächst sagt Westermann gegen Heck, es sei an den Grundbuchbestand und nicht „in dieser Allgemeinheit“ an die Entstehungsfolge der Eintragungen anzuknüpfen. Dann entscheidet er doch bei Eintragungen in derselben Abteilung entgegen der räumlichen gemäß der (wirklichen) zeitlichen Abfolge und bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen entgegen der eingetragenen Zeit nach dem wirklichen Zeitpunkt der Eintragung. Die 8. A. entscheidet sich betreffend Eintragungen in derselben Abteilung für die Maßgeblichkeit der räumlichen Reihenfolge (§ 79 Rn 4). Heck folgend Stadler, aaO, S 443, 444 ff, 447 ff.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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verlieren. Eine dritte Auffassung teilt die Auffassung Hecks von der Möglichkeit der Unrichtigkeit des Grundbuchs betreffend den Rang. Diese Meinung nimmt aber die Unrichtigkeit nicht nur dann an, wenn der sich aus dem Eintragungstext nach § 879 I ergebende Rang der Entstehung der Rechte gemäß ihrer wirklichen Eintragung widerspricht1151, sondern auch dann, wenn der Text den wirklich vorgenommenen Eintragungen entspricht, aber die Parteien sich über einen von den Eintragungen abweichenden Rang geeinigt haben. Werde der aus dem Grundbuch hervorgehende Rang nicht durch die Einigung gedeckt, so sei das Grundbuch unrichtig. Es bestehe ein Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs im Sinne des vereinbarten Rangs: Würden etwa die Anträge auf Eintragung zweier Grundschulden vertauscht und die Grundschulden entgegen der gewollten Reihenfolge eingetragen, so sei die Eintragung der zuerst eingetragenen Grundschuld betreffs des Vorrangs unrichtig und durch Eintragung eines Nachrangvermerks zu berichtigen; aufgrund dieses Vermerks erhalte dann die zweiteingetragene Grundschuld den Vorrang. Gehe man bei der Einigung über eine Hypothek unrichtig von der schon bestehenden Eintragung einer ersten Hypothek aus und werde dann die neue Hypothek als einzige eingetragen, so sei das Grundbuch durch einen Rangvorbehalt (s § 881) zu berichtigen1152. Der Lehre Hecks vom Altersvorzug der Rechte, allgemeiner: von der Maßgeblichkeit der Eintra- 619 gung, die zur Wirksamkeit der Verfügung geführt hat, entgegen einem von dieser Eintragung abweichenden Text, ist zuzustimmen: Nach dem Grundtatbestand des § 873 I kommen Grundstücksrechte aufgrund von Einigung und Eintragung zustande. Dann kann aber eine einmal vollzogene und durch Einigung gedeckte Eintragung nicht dadurch ihre Wirkung verlieren, dass das Grundbuchamt bei einer anderen Eintragung den falschen Platz oder das falsche Datum verwendet. Ist beispielsweise zunächst nur eine Eintragung vorhanden, ist § 879 gar nicht anwendbar. Die Eintragung begründet – vorbehaltlich der kongruenten Einigung – das in ihr bestimmte Recht. Wird später eine andere Eintragung vorangesetzt oder – bei Geltung des Tempus-Prinzips – mit falschem früheren Datum versehen, so kann nicht das bisherige Recht ganz oder teilweise in Wegfall geraten. § 879 hat diese Wirkung nicht. Seine Anweisung, das Grundbuch zu lesen, ergibt in den gedachten Fällen lediglich eine unrichtige Eintragung (mit der Folge der Anwendung von §§ 892, 8941153). Offenbar richtig ist also die Entscheidung des KG1154, einer halbspaltig neben einer unwirksa- 620 men Vormerkung eingetragenen Hypothek den Vorrang gemäß der Eintragung auf der Höhe der Vormerkung zu versagen. Die Auffassung von der konstitutiven Wirkung der (räumlichen) Eintragungsreihenfolge würde dazu führen, dass die wegen der Unwirksamkeit der Vormerkung nicht eintretende Rechtsfolge des § 883 III von § 879 I substituiert würde.

_____ 1151 Beispiel zum Locus-Prinzip in derselben Abteilung: Das Grundbuchamt fügt die Eintragung eines neu bestellten Rechts in den Zwischenraum zwischen zwei früheren Eintragungen ein. Beispiel zum Tempus-Prinzip: Das Grundbuchamt trägt zwei Rechte an demselben Tag in zwei verschiedene Abteilungen ein. Bei dem einen Recht verschreibt es sich beim Datum, indem es falsch die Zahl eines früheren Jahres einsetzt. 1152 Jungwirth, Der vereinbarte Rang von Grundstücksrechten, 1990, S 36 ff, 78 ff, 104 f, 108 f. Jungwirth kann sich auf dieselbe Entscheidung des zweiten Falles durch Flume II § 23 4 d, S 469, stützen; s Flume erneut in der Besprechung des Buches von Jungwirth, JZ 1991, 133 ff. 1153 In diesen Fällen ist also sicher möglich, was im Fall des OLG München (o Rn 600 Fn 1128) zweifelhaft war und hier noch zu klären ist: Zur Vorbeugung gegen einen gutgläubigen Erwerb ist nach § 53 GBO ein Amtswiderspruch einzutragen, Baur/Stürner § 17 Rn 21 mwN. 1154 KGJ 41, 43.

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B. Das Grundbuch

Schon die Entscheidung im Sinne des Altersvorzugs könnte gegen die Entscheidung des BGH im Fall BGHZ 21, 98 ff sprechen: Das Wohnungsrecht könnte hier zeitlich vor den Grundschulden der Sparkasse eingetragen gewesen sein, und die Folgerung scheint dann zu sein, dass das Wohnungsrecht durch die zweite Eintragung an Wirksamkeit nichts verloren haben kann. Der BGH ist dennoch mit Recht von der Gleichzeitigkeit der Eintragung von Wohnrecht und Grundschulden ausgegangen. Bei Eintragungen, die, wie hier gegeben, in verschiedenen Abteilungen vorgenommen werden, kann die Tagesangabe den Gleichrang ausdrücken (§ 879 I 2 Hs 2). Im Hinblick darauf ist eine Eintragung, und war in casu also die Eintragung des Wohnungsrechts, formal bis zur Beendigung des Tages der Eintragung nicht abgeschlossen. Bis dahin können (konnten) Eintragungen hinzukommen, die als gleichzeitig vorgenommen gelten. Erst wenn der Tag beendet ist, ist die vollzogene Eintragung abgeschlossen. Im Fall des BGH führte also die ohne Vermerk unter Angabe desselben Tages vorgenommene Eintragung des Wohnungsrechts und der Grundschulden zur formellen Gleichzeitigkeit der Eintragungen. Mithin ist gegen den BGH nicht die Lehre Hecks vom Altersvorzug eines einmal eingetragenen Rechts anzuführen. Zu fragen ist, ob über die Betonung des Altersvorzugs durch Heck hinaus sich ein Rang entge622 gen der Eintragung aufgrund der Einigung der Parteien ergeben kann. Hätten sich im Fall BGHZ 21, 28 ff, wie nach dem Fall naheliegt, einerseits der Eigentümer und die Sozialrentnerin D über die Bestellung des Wohnungsrechts mit Vorrang vor weiteren Rechten und andererseits der Eigentümer und die Sparkasse über die Begründung der Grundschulden mit Nachrang gegenüber dem Wohnungsrecht geeinigt gehabt, so käme nach der genannten dritten Lehre in Betracht, der Sparkasse die Gleichrangigkeit mangels darauf gerichteter Einigung zu versagen mit der Folge, dass das Wohnungsrecht vorrangig war und die Sozialrentnerin einen Anspruch auf entsprechende Berichtigung des Grundbuchs hatte1155. Dieser Lösung ist jedoch nach unserem Grundbuchsystem nicht zu folgen. Sie bedeutet, dass ein Rang gemäß der Einigung durchgesetzt wird, obwohl das dafür benötigte zweite Tatbestandsstück fehlt, die Eintragung der Rangbestimmung. Am klarsten ist dies im Fall der Eintragung einer Hypothek aufgrund einer Einigung, in der eine – in Wirklichkeit nicht bestehende – Vorbelastung vorausgesetzt wird. Die von der hier behandelten Lehre vorgeschlagene Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung eines Rangvorbehalts setzt voraus, dass die Hypothek mit Rangvorbehalt zustande gekommen ist. Nach § 881 II Hs 1 bedarf der vereinbarte Rangvorbehalt aber der Eintragung, und diese fehlt im hier behandelten Fall. Ebenso bedarf nach § 879 III eine von der Eintragung gemäß § 879 I abweichende Rangbestimmung der Eintragung. Folglich ist nach unserem Gesetz die Verfügung hinsichtlich des Ranges nicht integraler Bestandteil der Gesamtverfügung über die Bestellung eines Rechts. Das Recht kommt aufgrund der Einigung und der Eintragung zustande. Über den Rang braucht nichts bestimmt zu werden, denn dieser besondere Inhalt der Rechte ergibt sich schon aus der Reihenfolge der Verfügungen. Die Parteien können aber ihre Verfügung auch auf den Rang beziehen. Diese Verfügung ist aber entweder irrelevant, weil sie mit dem Rang übereinstimmt, wie er ohnehin infolge der Reihenfolge der Eintragungen begründet ist, oder sie weicht vom grundsätzlichen Zustandekommen des relativen Inhalts der Rechte ab, dann bedarf sie zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung. Man kann im Fall des fehlenden Rangvorbehalts nicht dadurch über das Eintragungserforder623 nis nach § 881 II hinwegkommen und zur Unrichtigkeit des Grundbuchs bei nicht eingetragenem Rangvorbehalt gelangen, dass man den Rangvorbehalt als eine Minderung des mit Rangvorbehalt vorgesehenen Rechts betrachtet und wegen der Einigung über diese Minderung die Eintragung des 621

_____ 1155 Da im Fall des BGH schon versteigert und der Erlös schon verteilt war, war ein – dem Justizfiskus abgetretener – Bereicherungsanspruch der D nach § 816 I 1 zu prüfen.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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ungeminderten Rechts als unrichtig ansieht mit der Folge eines Berichtigungsanspruchs des Eigentümers auf Eintragung des Rangvorbehalts1156. Nach dem Gesetz hat die Rangbestimmung einen besonderen Gegenstand, der der Einigung und der Eintragung bedarf. Das ist schlüssig, weil es sich bei jeder Rangbestimmung nicht um die bloße Bestimmung der Reichweite eines einzutragenden Rechts als einheit geht, sondern um die Beziehung des einen Rechts zu einem oder mehreren anderen. Ohne die Eintragung eines Vorbehalts ist jedenfalls kein Rangvorbehalt entstanden. Insofern, als der Vorbehalt fehlt, geht nicht das Recht über die Einigung hinaus, die Einigung über die Bestellung des Rechts lag ja vor. Nach unserem Gesetz ist wegen des Fehlens der Eintragung eines Vorbehalts nur eine möglicherweise zustande gekommene weitere Einigung, nämlich die im Sinne eines Vorbehalts für die Beziehung zu einem anderen Recht, nicht wirksam geworden. Der Rangvorbehalt ist ein Vorbehalt für die Bestimmung des Rangs entgegen der Reihenfolge der auf die Rechte gerichteten Verfügungen. Die Selbstständigkeit des Vorbehalts zeigt sich auch dann noch, wenn der Vorbehalt eingetragen ist. Ohne Ausübung des Vorbehalts für ein anderes Recht, ohne also ein in Ausübung des Vorbehalts bestelltes Recht, gibt es keine Rangbeziehung, in der das vom Vorbehalt betroffene Recht nachrangig wäre. Das Recht ist also noch gar nicht gemindert. Deshalb ist sogar der wirksam eingetragene Rangvorbehalt kein Minus im betroffenen Recht wie das Minus im Fall der Eintragung einer Hypothek von 11.000 €, wenn die Parteien sich über eine solche von 10.000 € geeinigt haben. Der Rangvorbehalt ist eine Befugnis zur Gestaltung der Beziehung mehrerer betroffener Rechte (Eigentum, weitere beschränkte Rechte) untereinander. Als Gestaltungsbefugnis bedarf der Rangvorbehalt nach § 881 II der Eintragung. Dies ist auch mit Rücksicht darauf unumgänglich, dass das Recht, für welches der Vorbehalt begründet sein soll, nach Art und Umfang bezeichnet sein muss. Es gilt: Eine vorhandene Eintragung über 150.000 € kann mangels Einigung (teil)unwirksam sein, dagegen kann nicht aus der Einigung (über die Bestellung eines Rechts oder eines Vorbehalts) die erforderliche Eintragung gefolgert werden. Das Gleiche wie in dem Fall der Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen vorrangigen 624 Rechts gilt in dem Fall, dass ein Recht entgegen der Vereinbarung nicht nach einem anderen eingetragen worden ist. Auch dem vor- oder gleichrangig eingetragenen Recht fehlt nicht die Einigung, es ist nur eine zusätzliche dingliche Bestimmung, nämlich die von der Reihenfolge der Verfügungen abweichende Verfügung über die Rangverteilung, nicht wirksam geworden. Lauteten im Fall BGHZ 21, 98 ff die Vereinbarungen einerseits zwischen Eigentümer und Sozialrentnerin D und andererseits zwischen Eigentümer und Sparkasse auf den Vorrang des Wohnungsrechts der Sozialrentnerin D, so kann nicht die Unrichtigkeit des die Gleichrangigkeit ausweisenden Grundbuchs damit begründet werden, dass für die Gleichrangigkeit der Grundschulden die Einigung gefehlt habe. Die Grundschulden waren rechtlich gleichzeitig mit dem Wohnungsrecht eingetragen worden, die grundsätzlich eintretende Folge ist nach § 879 I 2 der gleiche Rang1157. Zwar wollten nach unserem Aus-

_____ 1156 So gegen Wilhelm, JZ 1990, 501, 508 Flume, JZ 1991, 133, 134 f. Flume will das Erfordernis der Eintragung des Rangvorbehalts nur darauf beziehen, dass der Rangvorbehalt eingetragen sein muss, wenn ein Recht in Ausübung des Vorbehalts vorrangig eingetragen werden soll. Dass diese Voraussetzung erfüllt ist, soll aber der Eigentümer kraft seines Berichtigungsanspruchs erreichen können. 1157 Dass das Grundbuchamt nach § 45 II GBO nicht ohne Rangvermerk eintragen durfte, führt nicht zu einem Fall der Abweichung der wirklich vorgenommenen Eintragung vom äußeren Text der Eintragung. Weil das Grundbuchamt ohne Rangvermerk eingetragen hat, ist die rechtliche Bedeutung der wirklichen Eintragung die einer gleichzeitigen Eintragung mit der Folge der Gleichrangigkeit. Der Fall ist genauso wie der, dass das Grundbuchamt eine Eintragung vor der anderen ent-

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B. Das Grundbuch

gangspunkt die Parteien den Rang abweichend von der Rangwirkung bestimmen, die sich aus der Reihenfolge und Zeitbestimmung der Eintragungen ergab, diese Rangbestimmung bedarf aber der Eintragung in das Grundbuch1158. Ohne eine solche ist die Rangbestimmung unwirksam. Dann kommen aber nur zwei Folgerungen in Betracht. Entweder kommen die Rechte kraft der darauf gerichteten Bestellungsverfügung ungeachtet der Rangbestimmung nach der Reihenfolge der Verfügungen zustande. Oder sie kommen, weil die Unwirksamkeit der Rangbestimmung auch die übrige Einigung erfasst, überhaupt nicht zustande. Die Frage löst sich nach § 139 und zwar in aller Regel in dem Sinne, dass wenigstens die Rechte entstanden sind, wenn auch mit vereinbarungswidrigem Rang. 625 Zusammengefasst ergibt sich: Das Grundbuch wird unrichtig im Hinblick auf den

Rang, wenn das Grundbuchamt Eintragungen vornimmt, die bisher schon vorgenommenen Eintragungen widersprechen. Mit den früheren Eintragungen sind die Verfügungen wirksam zustande gekommen. Liest § 879 I aus der widersprechenden Platzierung oder Datierung durch das Grundbuchamt einen Rang, der nicht der früher wirklich vorgenommenen Eintragung entspricht, so weicht das Grundbuch von der Rechtslage ab, die durch Zustandekommen der Verfügung begründet ist. Im Gegensatz dazu ist das Grundbuch nicht unrichtig, wenn der aus der Eintragung folgende Rang ohne Widerspruch zu einer früheren Eintragung nur nicht der Vereinbarung der Parteien entspricht. Die Vereinbarung der Beteiligten über die Vor-, Gleichoder Nachrangigkeit von Rechten betrifft nach dem Gesetz einen besonderen Gegenstand und führt nur dann zur Rechtsfolge des Vor-, Gleich- oder Nachrangs, wenn entweder die Eintragungen in der entsprechenden Reihenfolge bzw Zeitbestimmung zustande kommen oder über eine von dieser Reihenfolge abweichende Rangbestimmung eine Einigung getroffen und die Bestimmung eingetragen wird. Den Verfügungen fehlt in der Regel nicht die Einigung, wenn die in der Reihenfolge begründete Rangwirkung nicht der Einigung entspricht. Nach dem BGB sind die Einigung über die Bestellung des Rechts und insbesondere eine Rangbestimmung im Sinne des § 879 III zu unterscheiden. Kommt aufgrund der Reihenfolge bzw Zeitbestimmung der Eintragungen mangels der Eintragung einer abweichenden Rangbestimmung ein anderer Rang heraus, als die Parteien bestimmt haben, so ist ein Fall der Teilunwirksamkeit im Sinne des § 139 gegeben. In aller Regel entspricht es dem Willen der Parteien, dass die Rechte ungeachtet ihres von der Vereinbarung abweichenden Rangs bestehen bleiben und der Ausgleich des die Vereinbarung

_____ gegen der Antragsreihenfolge (§ 17 GBO) vollzieht. Die Fehler ändern nichts an der rechtlichen Bedeutung der wirklich vorgenommenen Eintragungen. 1158 Dies gilt immer sowohl für das vorrangig wie für das nachrangig vorgesehene Recht. Auch wenn zwischen dem Eigentümer und dem Begünstigten gar nichts über den Rang gesagt, vielmehr nur zwischen Eigentümer und Nachrangigem der schlechtere Rang verabredet wird, ist die Vereinbarung in beiderlei Hinsicht eine Rangbestimmung im Sinne von § 879 III, wenn die Verfügungen in einer Reihenfolge zustande kommen, die der Vereinbarung nicht entspricht.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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überschreitenden Rangs auf schuldrechtlicher Ebene vorgenommen wird. Folglich bleiben die Bestellungseinigungen wirksam1159.

d) Die Bezogenheit der Vereinbarung über die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts auf den Rang Bei der Bestellung beschränkter dinglicher Rechte beziehen sich sowohl das dingli- 626 che Geschäft wie das Kausalgeschäft in aller Regel auch auf den Rang. Soweit das dingliche Geschäft sich durch eine Rangbestimmung auf den Rang bezieht und diese Bestimmung wegen Fehlens der Eintragung nicht wirksam und die Unwirksamkeit für die Verfügung nach § 139 irrelevant ist, bleibt es bei der Relevanz für das Kausalgeschäft. Bei der Vereinbarung über die Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld gehört der Rang zu den essentialia der Vereinbarung1160. Kommt der Rang nach der Verfügungsreihenfolge und, weil auch keine abweichende Rangbestimmung eingetragen wird, nicht so zustande, wie er vereinbart wurde, ist das Kausalgeschäft nicht erfüllt, wenn der Erwerber weniger Rang als vereinbart erlangt hat, oder ist die Verfügung ohne causa, wenn der Erwerber zu viel Rang erlangt hat. Wird einmal – was bei den benutzungsbezogenen Rechten denkbar ist – auf den 627 Rang kein besonderer Bedacht genommen, deckt die Vereinbarung die Eintragung des Rechts mit bereitem Rang. Die Vereinbarung im Kausalgeschäft ist nach den allgemeinen Grundsätzen 628 auszulegen; weicht die Auslegung vom Willen der verfügenden Parteien ab, kommt die Irrtumsanfechtung in Betracht: Beispiel (1): Bank und Grundstückseigentümer vereinbaren die Bestellung einer Hypothek an bereitem Rang. Beide haben die Vorstellung, Rang 3 nach zwei Grundschulden von G1 und G2 über je 100.000 € sei bereit. Bei Eintragung der Hypothek ist aber die Grundschuld des G2 noch nicht eingetragen. Hier ist die Kausalvereinbarung über die Bestellung einer Hypothek mit Rang 3 zustande gekommen. Der Eigentümer war nur zu einer Eintragung der Hypothek mit Rangvorbehalt verpflichtet; ist die Hypothek vorbehaltlos eingetragen, ist die Bank verpflichtet, die Eintragung des Vorbehalts zu bewilligen. Fall wie (1), aber der Irrtum ist einseitig. Die Bank ging von der wirklichen Grundbuchlage aus, der Grundstückseigentümer von der Voreintragung beider Grundschulden. Der Eigentümer hat hier nach dem Wortlaut des Sicherungsvertrags die Bestellung einer nur nach der Grundschuld des G1 nachrangigen Hypothek versprochen, obwohl er eine sowohl nach G1 und nach G2 nachrangige Hypothek zusagen wollte. Er kann den Sicherungsvertrag wegen Erklärungsirrtums anfechten, wenn die Kausalität des Irrtums gegeben war1161. Ist die versprochene Rangstelle wie hier besser, als dem Willen des Eigentümers entsprach, ist die Kausalität in der Regel zu bejahen. Die Bank kann

_____ 1159 Wilhelm, JZ 1990, 501, 508. Ebenso Baur/Stürner § 17 Rn 25 ff. Zum Ausgleich nach dem Bereicherungsrecht u Rz 631 ff. 1160 S Flume II § 23 4 d, S 468. 1161 So RGZ 89, 29 ff. Das RG hat in seinem Fall die Kausalität verneint.

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B. Das Grundbuch

allerdings die Sicherungsvereinbarung im Sinne des vom Eigentümer wirklich Gemeinten gelten lassen. Dann darf der Eigentümer bzw muss die Bank wie in Fall (1) den Rangvorbehalt bewilligen. Die Rangverteilung hängt in denjenigen Fällen von der dinglichen Erklärung selbst ab, in de629 nen sie durch Löschung eines Rechts begründet wird. Dabei ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten, indem zwischen irrelevantem Rechtsfolgenirrtum und Erklärungsirrtum unterschieden werden soll Beispiel (2): Ein bloßer Rechtsfolgenirrtum soll in dem folgenden Fall gegeben sein1162. Der Eigentümer beantragt die Löschung einer abgezahlten Hypothek. Dabei denkt er nicht an die Rechtsfolge des Aufrückens einer weiteren, bisher nachrangigen Hypothek. Flume nimmt einen bloßen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum an, gibt dem Eigentümer aber einen Bereicherungsanspruch. Das RG hat bei ungewollter Rangverschlechterung sogar einen Bereicherungsanspruch gegen den aufgerückten Hypothekar abgelehnt1162a. Die getzliche Rangwirkung sei Rechtsgrund der Bereicherung. Das Gesetz stellt insoweit aber nur die dingliche Rechtswirkung fest, nicht eine causa. Richtigerweise ist anzunehmen, dass ein Anspruch des Eigentümers gegen den aufrückenden Hypothekar aus Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 Alt 2) begründet ist1163. Als schuldrechtlicher Anspruch richtet er sich nicht gegen einen Zessionar, an den der begünstigte Hypothekar die Hypothek – entgeltlich – abgetreten hat. Der Zessionar ist nicht nur nach § 892 geschützt. Beispiel (3): Die Annahme eines unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtums bei Antrag des Eigentü630 mers auf Löschung einer Hypothek mit der Folge der Rangverbesserung einer nachrangigen Hypothek wird zweifelhaft in Anbetracht der Entscheidung RGZ 88, 278 ff1164: Eine erstrangige Hypothek über 16.000 RM war in Höhe von 15.000 RM vom Grundstückseigentümer und späteren Kl (einem Gärtner) unter Quittierung bezahlt und durch die Zahlung nach § 1163 I 2 Eigentümergrundschuld geworden (§§ 1163 I 2, 1177). Die Gläubigerin (eine Fa El) hatte neben der Quittierung des Betrages die Löschung der Hypothek über 15.000 RM bewilligt und bezüglich des Restbetrages von 1.000 RM einer an dritter Stelle eingetragenen Hypothek der Stadtsparkasse den Vorrang eingeräumt. In einer Erklärung, die der Eigentümer mit unterzeichnet hatte, bewilligte die Gläubigerin die Löschung der Hypothek in Höhe von 15.000 RM. Der Eigentümer übernahm die Stellung des Löschungsantrags. Zugleich genehmigte er die Einräumung des Vorrangs für die Sparkasse (§ 880 II 2). Daraufhin war die erstrangige Hypothek gelöscht und für die Hypothek der Sparkasse der Vorrang vor der Resthypothek von 1.000 RM (die ihererseits nach § 1176 Vorang vor der Eigentümergrundschuld hatte) eingetragen worden. Die Folge der Löschung war nach dem Grundbuch, dass einer an zweiter Stelle – vor der Hypothek der Sparkasse – stehenden Hypothek der Erblasserin der Bekl nur noch in Höhe des Vorrangs von 1.000 RM die Hypothek der Sparkasse vorging. Das RG hat den Kl seine der

_____ 1162 Flume II, § 23 4 d S 467 f. 1162a Abgrenzung nach RGZ 88, 278, 284 f: Unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum: Gewollte rechtsgeschäftliche Erklärung hat außer der gewollten Rechtsfolge noch von der Erklärung abhängige weitere Rechtsfolgen. Zur Ablehnung auch eines Bercherungsanspruchs S 287. Demgegenüber relevanter Erklärungsirrtum: Unter Verkennung der Rechtslage formulierte Erklärung bringt eine wesentlich andere Rechtsfolge hervor, als gewollt. 1163 S Flume II § 23 4d, S 467 f. 1164 Es ist kaum vorstellbar, wie so etwas überhaupt passieren konnte (ein Notar war sogar beteiligt). So spielt das Leben Schulfälle durch! Durch die Einführung des gesetzlichen Löschungsanspruchs nach § 1179a BGB ist die Problematik des Falls gemindert, aber nicht aufgehoben (nur Anspruch auf Löschung. Der kann ausgeschlossen – § 1179a V – oder aufgrund der Vereinbarungen zwischen dem Eigentümer und dem nachrangigen Gläubiger einredebehaftet sein).

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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Löschung zugrundeliegende Erklärung (den Löschungsantrag) wegen Irrtums anfechten lassen vorbehaltlich der Prüfung, ob die formellen Voraussetzungen der wirksamen Anfechtung erfüllt waren. Die Argumentation des RG ist wie folgt zu lesen und rechtlich zu ergänzen: Die Parteien hätten bei ihrer Löschungsvereinbarung die durch die Zahlung nach § 1163 I 2 entstandene Eigentümergrundschuld in Höhe von 15.000 RM nicht berücksichtigt. Der Inhalt der Erklärung: Aufhebung der Hypothek mit der dahinter stehenden Eigentümergrundschuld – habe nicht dem entsprochen, was der Kl habe erklären wollen: nämlich die Löschung nur der Hypothek in Höhe von 15.000 RM unter Einräumung des Vorrangs für die Sparkasse vor der Resthypothek1165. In Konsequenz der Entscheidung hatte der wirkliche Erklärungswille auf Löschung der Hypothek in Höhe von 15.000 RM durch Berichtigung des Grundbuchs auf den Kläger als neuen Inhaber der (zur Eigentümergrundschuld gewordenen) Hypothek gelautet, verbunden mit der Zustimmung nach § 880 II 2 zur Rangänderung der verbliebenen Hypothek über 1.000 RM zugunsten der Hypothek der Sparkasse. Für die Löschung der Hypothek unter Einschluss der Eigentümergrundschuld fehlte nach dem RG die Aufhebungserklärung des Eigentümers (§§ 875, 1196, 1183). Bei wirksamer Anfechtung der Löschungserklärung bestand die Eigentümergrundschuld also weiter. Die Hypothek der Bekl blieb hinter dem Gesamtbetrag von 16.000 RM zweitrangig. Die Bekl hatte, wenn die weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung erfüllt waren, die Berichtigung durch Wiedereintragung der kraft Gesetzes entstandenen Eigentümergrundschuld in Höhe von 15.000 RM zu bewilligen. Mit der Entscheidung RGZ 88, 278 ff wird zweifelhaft, ob es bei der Erklärung der Löschung einer Hypothek durch den Eigentümer, der den Gläubiger befriedigt hat, überhaupt noch den Fall des irrelevanten Rechtsfolgenirrtums bei Übersehen des Aufrückens einer nachrangigen Hypothek gibt. Schon das Verfahren zur Löschung der Hypothek war ja im Fall des RG lückenhaft: Die Löschung erfolgte auf Bewilligung des eingetragenen Hypothekars, die der Eigentümer mit seinem Löschungsantrag befolgte. Offen blieb, ob der Eigentümer mit der Löschung der Hypothek zugleich die Aufhebung seiner an die Stelle der Hypothek getretenen Eigentümergerundschuld erklärte. Immer wird zu sagen sein: Wenn der Eigentümer nicht eindeutig klarstellt, dass er nicht nur die Hypothek beseitigen, sondern auch keine Berichtigung auf die Eintragung als Eigentümergrundschuld will, ist von der Erklärung als solcher iSv RGZ 88, 278 ff (Erklärung nur der „Löschung“ der Hypothek, dh der Berichtigung auf eine Eigentümergrundschuld) auszugehen. Ohne solche Klarstellung kann man sogar von einer Auslegung der Erklärung als solcher ohne gleichzeitige Aufhebung auch der Eigentümergrundschuld ausgehen.

e) Das Kondiktionsverhältnis bei rechtsgrundlosem Rang Kommt die Verfügungsreihenfolge entgegen der Rangvereinbarung dadurch zu- 631 stande, dass das Grundbuchamt Vorschriften verletzt, ist die Amtshaftung nach § 839 BGB iVm Art 34 GG und aus enteignungsgleichem Eingriff begründet. Darüber

_____ 1165 Flume will sogar mit Auslegung helfen (II § 23 4d, S 468). Flume geht aber vom Willen der Parteien aus, die Hypothek der Sparkasse in Höhe von 1. 000 RM an die Stelle des Ranges der gesamten Hypothek der Fa El treten zu lassen. Diese Zielsetzung sei aufgrund der Löschung der Hypothek nicht mehr erreichbar gewesen. Im Fall hatten die Parteien freilich zwischen der abgezahlten Hypothek (über 15 .000 RM) und der Resthypothek (1 .000 RM) getrennt und nur für die Hypothek über 15 .000 RM von Löschung gesprochen und nur für die Resthypothek der Sparkasse den Vorrang einräumen wollen. Das war nach Löschung von 15 .000 RM noch erreichbar. Einen anderen Ansatz zur Auslegung entwickeln wir sogleich.

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B. Das Grundbuch

hinaus ist nach einem schuldrechtlichen Ausgleich zwischen den Parteien zu fragen. In der Entscheidung BGHZ 21, 98 ff hat der BGH einen an den Fiskus abzutretenden Anspruch der benachteiligten Wohnungsrechtsinhaberin D gegenüber der bevorteilten Sparkasse abgelehnt, weil der aus § 879 folgende Rang, hier der Gleichrang der Sparkasse, wegen der Anordnung der Rechtslage durch § 879 I mit Rechtsgrund erlangt sei1165a. Wie gezeigt, sagt § 879 aber nur etwas über das Zustandekommen des Rangs als Folge aus der Reihenfolge der Verfügungen oder aus einer Rangbestimmung. Er ist ein Erwerbstatbestand und sagt wie alle diese Tatbestände nichts über die Rechtfertigung der Rechtsverschiebung. Darüber entscheiden bei rechtsgeschäftlicher Verfügung die vertraglichen Absprachen. Entspricht die Rangwirkung der Verfügung nicht dem zugrunde liegenden Vertrag, so kommt – 632 vorbehaltlich vertraglicher Rückgewähransprüche – der Bereicherungsanspruch nach § 812 I 1 Alt 1 in Betracht, gerichtet auf Herausgabe des Mehrrangs1166. Zu fragen ist, wem der Bereicherungsanspruch zusteht. Die Rangwirkung bei der Bestellung eines Rechts durch den Eigentümer gehört zur Verschiebung des Eigentumsgehalts auf den Erwerber des beschränkten dinglichen Rechts. Die Kondiktion wegen ohne causa erlangten Mehrranges steht also dem Eigentümer als Leistendem zu. Im Fall, dass neben dem einen zu gut Eingetragenen ein anderer schlechter als verabredet platziert wird, hat der Benachteiligte den Erfüllungsanspruch gegen den Eigentümer auf Verschaffung des verabredeten Rangs. Diesen Anspruch kann der Eigentümer vermöge seines Bereicherungsanspruchs gegen den zu gut Platzierten erfüllen. Auf die Abtretung des Bereicherungsanspruchs hat der Benachteiligte den Anspruch aus § 285 I1167. 633 Es besteht demgegenüber in diesen Fällen kein Kondiktionsverhältnis zwischen den Inhabern des im Rang schlechter und des im Rang besser bestellten Rechts. Der benachteiligte Berechtigte hat sein Recht mit der Eintragung im Grundbuch und damit den Rang, der sich aus der mit Eintragung zustande gekommenen Verfügung ergibt, erworben. Er ist nicht in einem gegen den Bevorteilten wirksamen Recht verkürzt1168. Aus diesem Grunde, nicht wegen einer Rechtfertigung der Rechtslage aus § 879, war mit dem BGH ein an den Fiskus abzutretender Anspruch der wohnberechtigten D gegen die Sparkasse zu verneinen1169.

_____ 1165a Ebenso schon das RG RGZ 88, 278, 286 f, RGZ 69, 245, 246 f. 1166 Die Herausgabe der Bereicherung ist zu vollziehen durch Rangvorbehalt und Rangänderung oder, so im Fall des BGH, Herausgabe des auf den Mehrrang entfallenden Versteigerungserlöses. 1167 Zum Ganzen Wilhelm, JZ 1990, 501, 509 (vor der Schuldrechtsreform, dh zu § 281. Für § 285 nF muss den Fällen des § 275 I–III der Fall der Befreiung von der Primärleistungspflicht nach § 281 II gleichgestellt werden. War zwangsversteigert, hat der Eigentümer einen Anspruch aus §§ 812 I 1 1. Alt, 818 I auf Herausgabe des Erlöses, der auf den Mehrrang entfällt, und bezieht sich darauf der Anspruch aus § 285). Ein direkter Anspruch des Benachteiligten gegen den Bevorteilten ist begründet, wenn zwischen Eigentümer und beiden Beteiligten eine dreiseitige Rangvereinbarung getroffen worden ist. 1168 Gegen die Argumentation mit einer Anwartschaft des schlechter Platzierten (so Westermann, 4. A., § 81 II 7; anders Eickmann in der 8. A., § 79 Rn 15) Wilhelm, JZ 1990, 501, 510. 1169 Wilhelm, aaO, 509/510. Einen Bereicherungsanspruch des in derartigen Fällen benachteiligten Inhabers des beschränkten Rechts bejahen Friedrich, DNotZ 1932, 756; Heck § 41 Nr 7b, S 165; Westermann, 4. A., § 81 II 7. S.a. Baur/Stürner § 17 Rn 27.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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f) Anwendung des § 181 auf Rechtsgeschäfte zur Rangveränderung Aufgrund der Rechtsverschiebungsbeziehung, die – insbesondere – im Fall der Be- 634 stellung einer Hypothek Eigentümer und Hypothekar verbindet (die Hypothek löst sich als Teilrecht aus dem Eigentum, das Eigentum bleibt – als Auffangrecht – hinter der Hypothek bestehen), rechtfertigt sich die Entscheidung BGHZ 77, 8: Wenn ein Eigentümer im eigenen Namen die Löschung einer Hypothek beantragt und sie zugleich als Vertreter des Hypothekars bewilligt, ist die Bewilligung unwirksam nach § 181. Der Eigentümer will hier unter Ausnutzung seiner Vertretungsmacht den Rückerwerb in der bezeichneten Rechtsverschiebungsbeziehung erreichen1170. Der BGH meint1171, das RG habe1172 dieselbe Auslegungsfrage zu § 181 und zwar abweichend ent- 635 schieden. Flume hat dem widersprochen1173. In der Tat hat das RG einen anderen Fall zu entscheiden gehabt. Es ging nicht um die Rückgängigmachung von Rechten zugunsten des Eigentums, sondern um die spätere Gestaltung des Rangverhältnisses zu Lasten eines Rechts. Das Eigentum des W war belastet mit einer Grundschuld für die I-GmbH. W war Geschäftsführer der GmbH und hat folgende urkundliche Erklärungen abgegeben: (1) Als Eigentümer bewillige und beantrage ich die Eintragung einer Grundschuld für die Stadtsparkasse in B. (2) Als Geschäftsführer der GmbH räume ich der neuen Grundschuld Vorrang ein und bewillige die Rangänderung. (3) Als Eigentümer stimme ich der Rangänderung zu (§ 880 II 2). – W hat die Eintragung der neuen Grundschuld mit Vorrang beantragt. Das Grundbuchamt hat die Eintragung unter Hinweis auf § 181 abgelehnt. Dies hat das RG – und zwar ohne Widerspruch zur späteren Entscheidung des BGH – zurückgewiesen. Es ging um die Ranggestaltung zu Lasten des schon abgespaltenen und zugunsten des neu zu bestellenden Rechts. Diese wird als Rechtsverschiebung zwischen den beteiligten Rechten durch die Inhaber dieser Rechte verfügt. Insoweit hat W bloß auf einer Seite, nämlich als Geschäftsführer der GmbH, im Geschäft mit der Sparkasse gehandelt. Anders ist die Sachlage allerdings im Hinblick darauf, dass W als Eigentümer dem Rangrücktritt der Grundschuld der I-GmbH nach § 880 II 2 zustimmen musste. Diese Zustimmung ist erforderlich, weil hinter der Grundschuld die Eigentümergrundschuld steht (§§ 1163, 1177, 1192 I) und mit dem Verlust des Vorrangs einer Hypothek oder Grundschuld der Eigentümer auch den Vorrang seiner dahinterstehenden Eigentümergrundschuld verliert. Insoweit ist die Verfügung zur Rangänderung bei Hypothek oder Grundschuld die Verfügung eines zum Teil (nämlich im Hinblick auf die potentielle Eigentümergrundschuld) Nichtberechtigten und ist die Zustimmung des Eigentümers die Zustimmung des Berechtigten zu dieser Verfügung eines Nichtberechtigten. Indem W als Eigentümer die Zustimmung zu der von ihm in Vertretung der GmbH vorgenommenen Verfügung des Rangrücktritts gab, handelte er formal in der nach § 181 verbotenen Doppelstellung. Auf die Ausnutzung der Möglichkeit, die Zustimmung statt des zurücktretenden Berechtigten nach § 880 II 2 dem Grundbuchamt oder dem Begünstigten zu erklären, kann es für § 181 nicht ankommen1174. § 181 war aber im Fall des RG dadurch auszuschalten, dass man die Anwendung der Vorschrift auf das einseitige Geschäft,

_____ 1170 Der BGH verweist hinsichtlich der Stellung des Eigentümers als Empfänger der Bewilligungserklärung auf § 875 I 2. Gegen diese Begründung Kuntze, JR 1980, 413. 1171 BGHZ 77, 8. 1172 In RGZ 157, 24. 1173 Flume II § 48 2, S 815. 1174 Flume II § 48 1, S 810. Dafür eben auch der BGH in BGHZ 77, 8.

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B. Das Grundbuch

wenn dieses dem vertretenen Empfänger nicht nachteilig sein kann1175, ablehnt1176. Diese materielle Restriktion des § 181 liegt der Argumentation zugrunde, § 181 sei auf die Zustimmungserklärung nicht anzuwenden, weil für diese „die Problematik der Interessenkollision nicht“ bestanden habe1177.

g) Beweglichkeit des Ranges aa) Aufrücken nachrangiger Rechte und Löschungsanspruch 636 Die nach dem Prioritätsgrundsatz prior tempore, potior iure1178 zustande kommende Rangordnung ist beweglich. Dies wurde im Vorstehenden schon mehrfach angesprochen. Zunächst gilt: Fällt ein Recht – etwa durch Aufhebung – weg, so greift der Grundsatz ein, dass die anderen aufrücken. Der Wegfall eines Rechts wegen Gegenstandslosigkeit kommt in Betracht, wenn ein Recht an einem fremden Grundstück in die Hand des Eigentümers dieses Grundstücks gelangt. Dies würde aber eine unverdiente Besserstellung der nachrangigen Rechte bedeuten. Deshalb regelt § 889, dass ein Recht an einem fremden Grundstück bestehen bleibt, wenn Recht und Eigentum sich entweder durch Erwerb des Rechts seitens des Eigentümers oder durch Eigentumserwerb seitens des Rechtsinhabers1179 in einer Hand vereinigen – sog. Konsolidation –. Eine unverdiente Besserstellung verhindert auch der folgende allgemeine 637 Grundsatz des Grundschuld- und Hypothekenrechts: Ausgangspunkt ist, dass der Eigentümer mehr Zinsen etc für den schlechteren Rang zahlt, dass dieser also sich nicht verändern darf. Deshalb entsteht bei Erledigung einer Hypothek eine Eigentümergrundschuld, die das Aufrücken anderer Rechte verhindert (§§ 1163 I, 1177; §§ 1163 II, 1168, 1170 II). In der Praxis besteht allerdings ein Bedürfnis, dementgegen doch das Aufrücken eines nachrangigen Rechts zu sichern. Der Gesetzgeber trägt dem Rechnung mit der Gewährung der Möglichkeit, bei vereinbarter Löschung des Rechts den daraus entstehenden Löschungsanspruch durch Vormerkung zu sichern, weiter durch die Regelung sogar von Gesetzes wegen bestehender Ansprüche auf Löschung, die – ebenfalls von Gesetzes wegen – durch Vormerkungsschutz ge-

_____ 1175 Der Nachteil für die vertretene GmbH im Fall des RG war Gegenstand der Rangrücktrittsvereinbarung, nicht der Zustimmung von W als Eigentümer. 1176 Gegen die generelle Einschränkung des § 181 durch den BGH auf die dem Vertretenen nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäfte (BGHZ 59, 236 ff) allerdings Flume II § 48 1, S 812 Fn 14. S andererseits die materielle Argumentation Flumes zur Anwendung des § 181 auf einseitige Insichgeschäfte (II § 48 1, S 812 f). 1177 So Flume II § 48 2, S 815. 1178 Bei Verfügungen im Zusammenhang mit dem Satz: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. 1179 Beispiel: Der Nießbraucher beerbt den Eigentümer, nachdem dieser nach dem Nießbrauch eine Hypothek bestellt hatte. Der Nießbrauch wird Eigentümernießbrauch mit Vorrang vor der Hypothek.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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sichert sind (§§ 1179 bis 1179b). Für die Grundschuld gilt nach § 1192 I das Entsprechende.

bb) Rangänderung, Rangvorbehalt, insbesondere relativer Rang Abgesehen von der Beweglichkeit des Ranges, die durch die Möglichkeit des Vorrü- 638 ckens entsteht, wenn vorrangige Gläubiger ausfallen, kann der Rang auch durch besondere Abrede variiert werden (die Eintragung iS von § 873 erfolgt in Form eines Rangvermerks): Wie nach § 879 III eine von der Reihenfolge der Verfügungen abweichende Rangbestimmung schon bei Vornahme der Verfügungen getroffen werden kann, kann der Rang auch nachträglich geändert werden: durch eine Rangänderung (§ 880). Zusätzlich räumt das Gesetz die Möglichkeit eines Rangvorbehalts ein (§ 881). Die Rangänderung bewirkt einen Rangtausch zwischen den betroffenen Rechten. Genauer: Der Inhalt des vorrangigen Rechts insofern, als dieses Recht ein solches vor den nachrangigen Rechten ist, wird auf das nachrangige Recht übertragen, so dass dieses vorrangig und das zurücktretende Recht seines Vorrangs entkleidet und nachrangig wird. Zur Rangänderung sind deshalb wie bei jeder (Teil)Rechtsübertragung die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Berechtigten und die Eintragung der Änderung in das Grundbuch erforderlich1180. §§ 873 II, 878 und bei Belastung des zurücktretenden Rechts mit dem Recht eines Dritten § 876 finden Anwendung (§ 880 II 1, III). Bei Rücktritt einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld muss der Eigentümer zustimmen (§ 880 II 2)1181. Rechte im Rang zwischen vor- und zurücktretendem Recht werden nicht berührt (§ 880 V). § 880 IV scheint etwas Selbstverständliches zu regeln: Ist der Rangtausch vollzogen, behält das 639 vorgerückte Recht seinen Rang auch dann, wenn das zurücktretende durch Rechtsgeschäft aufgehoben wird. Diese Regelung ist aber schon im Hinblick auf § 880 V nicht selbstverständlich: Danach bleiben die Zwischenrechte von der Rangänderung unberührt. Die Folge wäre an sich, dass die Zwischenrechte wie immer bei Aufhebung eines vorrangigen Rechts aufrücken. Ist der Vorrang aber auf ein nachrangiges Recht übergegangen, bleibt nach § 880 IV trotz rechtsgeschäftlicher Aufhebung des ehedem vorrangigen Rechts dessen Vorrang beim vorgerückten Recht bestehen und rücken

_____ 1180 Der Vermerk soll bei beiden betroffenen Rechten erfolgen (§ 18 GBV). Ausreichend ist aber der Vermerk beim zurücktretenden Recht (KG HRR 1931 Nr 1912; KGJ 44, 260). 1181 § 1151 macht im Recht der Hypotheken (und Grundschulden, § 1192 I) für die Rangänderung unter den Teilgläubigern die Zustimmung des Eigentümers entbehrlich. Die Vorschrift geht also von der Möglichkeit der Rangbestimmung zwischen den Berechtigten der Teilrechte aus. Unter mehreren Teilrechten ist also nicht, weil sie von Natur aus gleichrangig entstünden, für die Bestimmung der Nachrangigkeit eines Teils ein Rangtausch erforderlich, vielmehr entstehen die Rechte von vornherein mit dem im Teilungsrechtsgeschäft bestimmten Rang. Nur wenn nichts bestimmt wird, bleibt es bei der Gleichrangigkeit. Zu § 1151 zutreffend OLG Hamm WM 1988, 112, dazu Eickmann, EWiR § 1151 BGB 1/88, 152.

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B. Das Grundbuch

folglich die Zwischenrechte nicht auf. Sie sind insoweit also doch von der Rangänderung berührt. Weiter ist § 880 IV wegen des aus dem Wortlaut zu ziehenden Gegenschlusses nicht selbstverständlich: Fällt das zurücktretende Recht nicht durch rechtsgeschäftliche Aufhebung weg (etwa wegen Eintritts einer auflösenden Bedingung), wirkt sich das auf den Vorrang aus. Den hat das vortretende Recht ja durch Übertragung aus dem zurücktretenden erworben. Mit Wegfall des zurücktretenden Rechts entfällt der aus dem Recht stammende Vorrang. Nur eben kann nicht durch nachträgliche rechtsgeschäftliche Aufhebung die Übertragung des Vorrangs zerstört werden. Auch der Eintritt anderer Erlöschensgründe als der Aufhebung beeinflusst das vortretende Recht nicht, wenn bei der Rangänderung aus dem Grundbuch die Beschränktheit des zurücktretenden Rechts nicht hervorging (§ 892).

640 Der Rangvorbehalt ist die Befugnis des jeweiligen Eigentümers (§ 881 III)1182, ein

anderes Recht mit Vorrang vor dem Recht, das unter Rangvorbehalt steht, eintragen zu lassen (§ 881 I). Der Vorbehalt bedarf der Eintragung bei dem Recht, das zurücktreten soll (§ 881 II)1183. § 881 IV berücksichtigt den Unterschied zwischen der Ausnutzung eines Rangvorbehalts und der Rangänderung: Die Rangänderung wird bei feststehender Rangfolge, die vom zurücktretenden Recht über die Zwischenrechte bis zum vortretenden Recht reicht, vollzogen. Das zurücktretende Recht gibt seinen vollen Vorrang ab und begnügt sich mit dem Rang, der hinter den Zwischenrechten übrig bleibt. Der Rangvorbehalt dagegen ist ein Vorbehalt für zukünftige ungewisse Verfügungen, die Verkürzung des Rechts wird nur nach dem Maß des Vorbehalts vorbehalten. Dieses Maß der Verkürzung darf nicht dadurch überschritten werden, dass die Begünstigung des in Ausnutzung des Vorbehalts bestellten Rechts einerseits mit dem Vorrang nachträglich eingetragener Zwischenrechte vor dem jetzt eingetragenen, begünstigten Recht andererseits zusammenwirkt. Deshalb sagt § 881 IV: Der durch Ausnutzung des Vorbehalts erlangte Vorrang hat insoweit keine Wirkung, als das mit dem Vorbehalt versehene Recht durch die inzwischen eingetretene Belastung mit vorbehaltslosen Rechten eine über den Vorbehalt hinausgehende Beeinträchtigung erleiden würde. Folglich ist der vorbehaltene Vorrang zu kürzen, soweit die Berücksichtigung der Zwischenrechte das vorbehaltsbelastete Recht mehr reduziert, als dem Vorbehalt entspricht. Durch diese Bestimmung führt ein Rangvorbehalt, wenn nicht das vorbehalts641 belastete und das vorbehaltsbegünstigte Recht hintereinander stehen, zu einem

_____ 1182 Deshalb nicht pfändbar, auch nicht dadurch verwertbar, dass sich ein Gläubiger unter Ausnutzung des Rangvorbehalts eine Zwangshypothek eintragen lässt (BGHZ 12, 238). 1183 S.o. Rn 556 f. Bei Verzinslichkeit muss der Anfang der Verzinsung bestimmt werden. Fehlt er, ist der Eintragungszeitpunkt maßgeblich (BGHZ 129, 1 ff). Der Vorbehalt wird ausgeübt durch Einigung des Eigentümers mit dem Begünstigten und Eintragung der Ausübung beim begünstigten Recht. Die Ausübung des Vorbehalts ist als Veränderung beim vorbehaltsbelasteten Recht zu vermerken.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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unübersichtlichen sog. relativen Rang. Bei der Verteilung des Erlöses wird zunächst das vorbehaltsbelastete Recht unter Abzug des Vorbehalts berücksichtigt. Anschließend wird die Zuordnung des Erlöses an die Zwischenrechte berechnet. Beides, die Errechnung der Summe, die dem vorbehaltsbelasteten Recht unter Abzug des Vorbehalts zusteht, und die Feststellung des auf die Zwischenrechte entfallenden Erlöses, sind aus dem Gesamterlös zu berechnen. Denn im Hinblick auf den Gesamterlös gilt: Das vorbehaltsbelastete Recht braucht sich nur die Summe des Vorbehalts vorgehen zu lassen, und die Zwischenrechte brauchen sich nur den Betrag des vorrangig eingetragenen vorbehaltsbelasteten Rechts vorgehen zu lassen. Beispiel1184: Im Grundbuch finden sich folgende Eintragungen: An erster Stelle: Hypothek in Höhe 642 von 100.000 € mit Rangvorbehalt für ein Recht von 100.000 €. An zweiter Stelle: Hypothek in Höhe von 70.000 €. An dritter Stelle: Grundschuld in Höhe von 100.000 € unter Ausnutzung des Vorbehalts. Durch die Zwangsversteigerung seien einmal ein Erlös von 100.000 €, einmal ein solcher von 170.000 € erzielt und nunmehr zu verteilen: (1) Erlös von 100.000 €; er wird wie folgt verteilt: Hypothek I = An sich entfallend 100.000 €, aber unter Abzug des Vorbehalts bleiben 0 €. Hypothek II = Von 100.000 € entfällt, weil I vorgeht, ebenfalls kein €. Grundschuld III = Die an sich auf I entfallenden 100.000 € entfallen aufgrund des Vorbehalts auf die Grundschuld III. (2) Erlös von 170.000 €; Verteilung: Hypothek I = 70.000 € (Rest nach Abzug des Vorbehalts von 100.000 €, mehr darf nach § 881 IV nicht um der begünstigten Grundschuld willen abgezogen werden – s das Ergebnis bei der Grundschuld –). Hypothek II = 70.000 € (Rest vom Gesamterlös nach Abzug des vorrangigen Rechts I in Höhe von 100.000 €). Grundschuld III = 30.000 €. Das vorbehaltsbegünstigte Recht erhält hier also weniger, wenn der Erlös höher als der Betrag des vorbehaltsbelasteten Rechts ausfällt. Dies liegt daran, dass bei einem das vorbehaltsbelastete Recht übersteigenden Erlös die Relativität des Rangs wirksam wird: In unserem Fall (2) bekommen sowohl das vorbehaltsbelastete Recht, indem dieses sich nur den Vorbehalt anrechnen lassen muss, als auch die Zwischenrechte, indem diese sich nur das vorrangige (vorbehaltsbelastete) Recht vorgehen lassen müssen, einen Teil aus dem Gesamterlös und mindern so beide den auf das vorbehaltsbegünstigte Recht entfallenden Anteil. Wegen dieser Zufallsabhängigkeit ist der Rangvorbehalt weitgehend dadurch abgelöst, dass statt des Vorbehalts mit Zustimmung des dann nachrangig werdenden Berechtigten, etwa eines Hypothekars, eine vor dessen Recht (Hypothek) vorrangige Eigentümergrundschuld eingetragen wird, die bei Bedarf abgetreten wird (mit der Möglichkeit der Umwandlung in eine Hypothek – § 1198)1185. Dies bringt allerdings die Gefahr mit sich, dass die Eigentümergrundschuld zu anderen Zwecken benutzt wird, als mit dem nachrangigen Hypothekar vereinbart ist, oder dass sie gepfändet wird (möglich im Gegensatz zum Rangvorbehalt, der nach § 881 III wesentlicher Bestandteil des Eigentums ist).

Der Rangvorbehalt ist aufhebbar. Streitig ist, ob die Aufhebung entsprechend § 877 643 durch Einigung und Löschung oder nach § 875 durch einseitige Erklärung des Ei-

_____ 1184 Demonstrationsmaterial auch in den Prot., Mugdan III, S 557. 1185 Baur/Stürner § 17 Rn 32.

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B. Das Grundbuch

gentümers und Löschung geschieht1186. Da der Vorbehalt eine Gestaltungsbefugnis des Eigentümers ist, verdient die letztere Auffassung den Vorzug.

2. Zwangsversteigerung a) Die Zwangsversteigerung als Mittel der Immobiliarzwangsvollstreckung 644 Die entscheidende Bedeutung des Ranges der eingetragenen Rechte, vor allem der Grundpfandrechte, wirkt sich in Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung aus. Für die Zwangsverwaltung wird für die Anordnung und ihre Wirkungen in § 146 I ZVG auf die Regelung der Zwangsversteigerung verwiesen. Ansonsten sind die Verfahren unterschiedlich, indem die Zwangsversteigerung auf die Liquidierung der Substanz des Grundstücks und die Zwangsverwaltung auf die Liquidierung des Grundstücksertrags gerichtet sind. Wir geben hier nur einen Überblick über die Regelung der Zwangsversteigerung. Diese ist eines der drei beliebig wählbaren (§ 866 II ZPO), auch kumulierbaren und grundsätzlich auch wegen nur geringfügiger Beträge einzusetzenden Mittel der Vollstreckung wegen Geldforderungen in Grundstücke, also der sog. Immobiliarzwangsvollstreckung (§ 866 I ZPO)1187: Der zwangsweisen dinglichen Sicherung einer Forderung dient die Judikatshypothek. Mit der Zwangsversteigerung befriedigt sich der Gläubiger aus der Substanz, mit der Zwangsverwaltung aus dem Ertrag des Grundstücks. Die Immobiliarzwangsvollstreckung ist in §§ 864 ff ZPO und im ZVG von 1897 geregelt, auf welches § 869 ZPO verweist.

b) Gegenstand der Immobiliarzwangsvollstreckung 645 Der Immobiliarzwangsvollstreckung unterliegen Grundstücke mit den getrennten

Bestandteilen und Erzeugnissen, die zum Hypothekenverband gehören (§ 865 I ZPO iVm §§ 1120 ff). Letztere können aber auch im Wege der Mobiliarzwangsvollstreckung ergriffen werden, solange keine Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsvollstreckung erfolgt ist. Dies gilt nach § 865 II ZPO nicht für das Zubehör. Soweit dieses der Haftung unterliegt1188, erstreckt sich darauf überhaupt nicht die Mobiliarzwangsvollstreckung.

_____ 1186 Für Einigung Baur/Stürner § 17 Rn 37 mN über den Streitstand. 1187 Zur Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das unbewegliche Vermögen vgl die Lehrbücher zum Zwangsvollstreckungsrecht, zB Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, §§ 27–33. Zur Verwertung der Sicherungsgrundschuld in der Zwangsversteigerung Geißler, JuS 1990, 284. 1188 So § 865 II ZPO, der auf Abs 1 verweist. Es geht um die abstrakten Merkmale des zum Haftungsverband gehörigen Zubehörs. Die Haftung braucht nicht konkret begründet zu sein, es braucht also gar keine Hypothek etc zu bestehen, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann, ZPO, 73. A. 2015, § 865 Rn 5. Der Ersteher, dem das Grundstück in der Zwangsversteigerung zugeschlagen

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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Soweit es haftungsfrei ist, besteht keine Konkurrenz zur Immobiliarzwangsvollstreckung. Dies gilt für Zubehör, das nicht im Eigentum des Grundstückseigentümers steht (§ 1120)1189.

c) Begünstigte der Zwangsversteigerung Die Zwangsversteigerung dient nicht nur der Befriedigung des Gläubigers, der die 646 Vollstreckung betreibt, sondern auch anderer Berechtigter, die möglicherweise sogar vorrangig sind. Die Rangordnung legt § 10 ZVG fest; in § 10 I Nr 4 mit § 11 ZVG findet sich die Verweisung auf die grundstücksrechtliche Rangordnung unter den dinglichen Rechten an Grundstücken. Ein Problem stellt sich bei den sog. Schornsteinhypotheken (besser: Schornsteingrundpfandrechten). Diese sind so nachrangig, dass offenbar keine Aussicht auf Beteiligung am Erlös der Zwangsversteigerung besteht. Andererseits können sie aber in der Insolvenz eine freihändige Verwertung, die dem Insolvenzverwalter möglich wäre, verhindern. Die Gläubiger erklären sich uU zum Verzicht bereit gegen eine sog. Lästigkeitsprämie. Es kommt aber in Betracht, aus § 242 einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf Löschung ohne Prämie abzuleiten1189a.

d) Verfahren Die Anordnung der Zwangsversteigerung erfolgt nach § 15 ZVG auf Antrag durch das 647 Vollstreckungsgericht, welches nach § 3 Nr 1 i) RPflG durch den Rechtspfleger handelt1189b. Das Gericht ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist (§ 1 I ZVG). Der Antrag setzt die Erfüllung der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen und der besonderen Versteigerungsvoraussetzungen voraus (zB nach § 17 ZVG die Eintragung des Schuldners1189c). Wenn Antrag und Voraussetzungen vorliegen, ordnet das Gericht die Zwangs- 648 versteigerung an. Wird der Beschluss wirksam, gilt er als Beschlagnahme mit der

_____ wird, erwirbt das Eigentum am Zubehör nach §§ 90 II, 55 I (nicht II), 20 II ZVG, 1120, 97 I BGB (berühmte Paragraphenkette). 1189 Gerhardt, Vollstreckungsrecht, 1982, S 80 f bezieht dies auch auf den Fall des Erwerbs unter Eigentumsvorbehalt. Dem Haftungsverband zugehörig ist hier aber das Anwartschaftsrecht. 1189a So in seinem Fall das OLG Nürnberg, NZI 2014, 158. Der BGH hat das Urteil wegen der immer gegebenen Möglichkeiten, dass vorrangige Rechte zu löschen seien und der Grundstückswert steigen könne, aufgehoben, BGH NJW-RR 2015, 850. 1189b Das Verfahren zur Zwangsversteigerung unterliegt nach Art 14 I GG dem Anspruch auf faire Verfahrensführung (was die Beteiligung des Betroffenen betrifft), BVerfG NJW 2012, 2500. 1189c Nicht erforderlich bei nachgewiesener Erbfolge (§ 17 I Fall 2 ZVG). Dies gilt analog für andere Fälle der Universalsukzession (BGH NJW 2011, 525).

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B. Das Grundbuch

Wirkung der §§ 20 f mit § 23 ZVG und §§ 135 f BGB1189d. Sodann hat das Gericht das Grundbuchamt um die Eintragung des Versteigerungsvermerks zu ersuchen (§ 19 I ZVG). Die Beschlagnahme hat die Wirkung eines gerichtlichen Veräußerunsverbots (§ 23 I 1 ZVG), ihre Eintragung schließt den beschlagnahmefreien Erwerb aufgrund öffentlichen Glaubens des Grundbuchs aus (§ 892 I 2). Danach wird der Versteigerungstermin anberaumt (§ 36 I ZVG). Der Inhalt der 649 Anberaumung ist in § 37 ZVG festgelegt. Wichtig ist vor allem § 37 Nr 5 ZVG, der die Aufforderung an nicht eingetragene Berechtigte vorsieht, ihr Recht entweder durch Antrag auf Aufhebung der Versteigerung (gemäß § 771 ZPO) oder durch Anmeldung zur Berücksichtigung im geringsten Gebot oder bei der Erlösverteilung geltend zu machen. Soweit das Grundbuch Rechte, die der Versteigerung iS von § 771 ZPO entgegen650 stehen, ersichtlich macht, was auch durch Berichtigung (§ 894) oder Realisierung einer Vormerkung1190 im Laufe des Verfahrens eintreten kann, ist das Recht Dritter von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 28 ZVG). Miet- und Pachtverhältnisse, die durch Besitzübergabe realisiert sind, gehen je651 denfalls auf den Ersteher über; der Ersteher hat ein besonderes Kündigungsrecht nach §§ 57, 57a ZVG. Der Zwangsversteigerung unterliegen grundsätzlich alle beschlagnahmten Gegenstände (§ 55 ZVG), dh die Beschlagnahme iSd §§ 20 f ZVG führt nach § 55 ZVG zur Zwangsversteigerung der beschlagnahmten Gegenstände.

e) Die Versteigerungsbedingungen Die Versteigerungsbedingungen sind in §§ 44 ff ZVG geregelt1190a: 652 aa) Das geringste Gebot setzt sich aus allen dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Rechten und den Kosten des Verfahrens zusammen (§ 44 ZVG). Diese müssen vom Gebot mindestens gedeckt sein, wenn das Verfahren zur Veräußerung führen soll (Deckungsprinzip). Ein vorgehendes Grundstücksrecht wird übernommen (§ 52 I 1 ZVG, sog. Übernahmeprinzip), wenn es nicht durch Zahlung zu befriedigen ist (§ 52 I 2. Voraussetzung, so bei fälligen Grundpfandrechten). Stellt sich spätestens bei Zuschlag heraus, dass ein bei den Versteigerungsbe-

_____ 1189d Die Wirksamkeit einer trotz Verfügungsverbots vorgenommenen Verfügung (insbesondere Teilung oder Vereinigung von Grundstücken) hängt von der Genehmigung des Gläubigers ab; fehlt diese, ist zwar die für die Verfügung erforderliche Eintragung in das Grundbuch vorzunehmen, das Versteigerungsverfahren ist aber ohne Rücksicht auf die Verfügung fortzusetzen, BGH WM 2014, 1584. 1190 Näher BGHZ 46, 124 und u Rn 2243. 1190a Entscheidend für die Gebotsbestimmung durch das Gericht und die Erlösaussichten der Mitsteigerer ist die Bestimmung des Werts des Grundstücks. Zur Frage, ob der Schuldner den Zutritt des vom Gericht beauftragten Sachverständigen zu dulden hat, Herwig, NotBZ 2002, 407.

IV. Der Rang der Grundstücksrechte und seine Vollziehung

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dingungen berücksichtigtes Recht in Wirklichkeit nicht besteht, ist eine Zuzahlung zu bestimmen ((§§ 50 f ZVG)1190b. bb) Das Mehrgebot ist der das geringste Gebot überschreitende Betrag des Meistgebots (vgl § 49 I ZVG). Diese Differenz und die bar abzudeckenden Teile des geringsten Gebots (Kosten sowie etwa Lasten nach § 10 I Nr 2, 31190c ZVG) bilden zusammen das: cc) Bargebot (§ 49 ZVG). Dies ist der bar zu entrichtende Teil des Gebots. Man kann noch unterteilen in bar abzudeckendes geringstes Gebot (= Mindestbargebot) und Mehrgebot. dd) Das Meistgebot ist das höchste im Versteigerungstermin abgegebene Gebot. Beispiele: Auf dem Grundstück des E lasten vier Hypotheken von je 30.000 € für A, B, C, D. Der 653 Vollstreckungsgläubiger G ist persönlicher Gläubiger. Das geringste Gebot beträgt 120.000 € + Kosten (nehmen wir an: 1.000 €) + Rechte nach § 10 I Nr 1–3 ZVG (angenommen: 2.000 €) = 123.000 €. Das Mindestbargebot beträgt 3.000 €; G erhält etwas, soweit das Meistgebot über 123.000 € hinausgeht, soweit also Bargebote über 3.000 € eingehen. Betreibt C die Vollstreckung, so beträgt das geringste Gebot 63.000 €. Gehen Gebote darüber hinaus, beträgt also auch hier das Bargebot mehr als 3.000 €, so wird C daraus befriedigt, und zwar vor D. Die Konsequenz ist bei Vollstreckung durch den ersten Hypothekar A: Das Meistgebot kann in diesem Fall aus einer Summe bestehen, die nur das Mindestbargebot deckt. Es droht eine Verschleuderung des Grundstücks.

ee) Deshalb ist das Mindestgebot eingeführt worden in Höhe von sieben Zehnteln 654 des Grundstückswerts (§ 74a mit der Ausnahmeregelung zu Lasten eines mit bietenden Gläubigers in §§ 74b, 114a ZVG). Zudem muss die Versteigerung (dh Zulassung von Geboten) nach § 73 I 1 ZVG mindestens 30 Minuten dauern. Das Mindestgebot ist aber eine schwache Schranke, denn der Schuldner selbst kann sich darauf nicht berufen (§ 74a I) und die Grenze gilt nur im ersten Termin (§§ 74a IV und 85a II 2 ZVG). Als Sicherung wirken also nur das Interesse des versteigernden Gläubigers, wenn dieser das Grundstück nicht selbst erwerben will, und die Interessen der gleich- oder nachrangigen Gläubiger, und dies nur bis zum nächsten Termin. Deshalb gilt jetzt (als Auswirkung der Eigentumsgarantie) § 85a ZVG. Liegt das Meistgebot

_____ 1190b Stellt sich im Verteilungsverfahren das Nichtbestehen eines im geringsten Gebot berücksichtigten Rechts heraus, ist dem ausgefallenen Gläubiger ein Zahlungsanspruch gegen den Ersteher zuzubilligen, bei Streitigkeit des Rechts unter der Bedingung des Nichtbestehens (§ 125 I, II ZVG). Auch wenn noch nach dem Verteilungsverfahren das Nichtbestehen eines Rechts fraglich wird, muss dem ausgefallenen Gläubiger ein Anspruch gegen den Ersteher zustehen, sei es aus ungerechtfertiger Bereicherung, sei es aufgrund der §§ 50 f ZVG. Zu klagen ist im Prozessweg BGH NJW 1966, 154. 1190c Zur Berücksichtigung von Erschließungsbeiträgen nach § 10 I Nr 3 BGH NJW 2012, 2504. Zur Berücksichtigung von Lasten des Wohnungseigentums nach § 10 I Nr 2 s.o. Rz 3 Fn 1d.

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B. Das Grundbuch

unter der Hälfte des Grundstückswerts, ist danach der Zuschlag generell zu versagen. Auch dies gilt aber in einem neuen Termin nicht mehr. Hinzu kommen der Schutz nach § 30a ZVG (Moratorium) und die Möglichkeit des § 765a ZPO (teilweise oder vollständige Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme wegen sittenwidriger Härte).

f) Zuschlag mit Rechts- und Verteilungswirkungen 655 Nach der Versteigerung erfolgt der Zuschlag an den Meistbietenden (§§ 79 ff, 81 ZVG)

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durch Beschluss. Er wird wirksam durch Verkündung (§§ 87, 89 ZVG). Die Wirkung ergibt sich aus § 90 ZVG: Der Ersteher wird Eigentümer aller Gegenstände, auf die sich die Zwangsversteigerung (§ 55 ZVG) und also die Beschlagnahme (§§ 20, 21 ZVG) erstreckt. Der Erwerb erfolgt kraft des Beschlusses1191; weil es kein rechtsgeschäftlicher Erwerb ist, ist § 892 nicht anwendbar1192. Die Eintragung im Grundbuch ist nur eine Berichtigung (§ 130 ZVG). Eine Übergabe der beweglichen Sachen (die im Besitz des Schuldners sein müssen) ist neben dem Beschluss nicht erforderlich. Zugleich gehen die Nutzungen und Lasten sowie die Gefahr über (§ 56 ZVG). Die Vollstreckung auf Herausgabe erfolgt gemäß § 93 ZVG aus dem Zuschlagsbeschluss (Ausnahme bei Vermietung und Verpachtung – § 93 I 2 ZVG –). Je nach den gesetzlichen Versteigerungsbedingungen und den tatsächlichen Verhältnissen erlöschen die Rechte oder gehen auf den Erwerber über (§ 91 I ZVG). Letzteres kann der Ersteher auch mit dem Berechtigten vereinbaren (§ 91 II, III ZVG). Für die nicht bestehenbleibenden Hypotheken und Grundschulden tritt an die Stelle des Rechts am Grundstück als Surrogat ein Pfandrecht am Anspruch auf den Erlös (Erlöspfandrecht). Die Erlösverteilung ist dadurch zu vollziehen, dass die Forderung auf den Erlös nach der Rangfolge übertragen wird und entsprechende Sicherungshypotheken am Grundstück des Erstehers eingetragen werden (§§ 118 I, 128 ZVG). Bei anderen nicht bestehen bleibenden Rechten als Hypotheken und Grundschulden sind die Rechte auf Wertersatz aus dem Mehrgebot gerichtet (§§ 92 I, 117 f ZVG). Der Höchstbetrag dieses Ersatzes kann als Inhalt des Rechtes vorweg bestimmt werden. Die Bestimmung bedarf der Eintragung in das Grundbuch (§ 882). Die Verteilung der Forderung gilt als Befriedigung aus dem Grundstück (§ 118 II ZVG). Nur für den Rest haftet der ursprüngliche Schuldner. Gegen den Zuschlagsbeschluss ist die Beschwerde möglich (§ 96 ff ZVG); wird er rechtskräftig aufgehoben, gelten seine Wirkungen als nicht eingetreten (§§ 90 I, 91 I ZVG).

_____ 1191 Der Zuschlag hat die Bedeutung eines rechtsändernden Richterspruchs, RGZ 138, 125, 127 und BGHZ 53, 47, 50. Er führt zu einem originären Eigentumserwerb. Was das Zubehör betrifft, s Fn 1188. 1192 RGZ 72, 268, 271 und 72, 354, 358.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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g) Zusammenfassung Der als Folge von Einigung und Eintragung entstehende Rang der Grundstücks- 660 rechte hat Bedeutung vor allem in der Zwangsversteigerung als einer der drei Immobiliarvollstreckungsarten (§§ 864 ff ZPO). In der Zwangsversteigerung ist nicht nur der vollstreckende Gläubiger zu befriedigen, sondern sind es auch die anderen Berechtigten. Hierfür ist das Rangverhältnis in § 10 ZVG festgelegt, insbesondere in § 10 I Nr 4 mit § 11 ZVG unter Hinweis auf den grundstücksrechtlichen Rang. Soweit die Rechte dem versteigernden Gläubiger vorgehen, gilt betreffs der dinglichen Rechte das Übernahmeprinzip (daraus bestimmt sich das geringste Gebot). Soweit darüber hinaus geboten wird (Mehrgebot), wird bar bezahlt und der Barerlös bzw die Barforderung auf die übrigen Rechte verteilt, wieder gemäß dem Rang. Mit Zuschlag wird der Ersteher Eigentümer. Die Forderung gegen ihn wird, 661 wenn er nicht im Versteigerungstermin zahlt, als Surrogat auf die Inhaber der erloschenen Rechte übertragen mit Sicherung durch Judikatshypotheken am Grundstück, das jetzt dem Ersteher gehört (§ 118 ZVG). Soweit Rechte nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind (Nießbrauch etc.), tritt ein Anspruch auf Ersatz des Wertes aus dem Erlös an ihre Stelle (§ 92 ZVG). Für den Anspruch kann der Höchstbetrag als Inhalt des Rechts bestimmt werden (§ 882).

h) Praxis des Zwangsversteigerungswesens Eine praktische Anschauung vom Zwangsversteigerungswesen lässt sich aus einer schon längere 662 Zeit zurückliegenden Darstellung von Kurt Döring gewinnen1193.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb 1. Übersicht: Vermutungswirkung und öffentlicher Glaube, Widerspruch und Berichtigung Das Grundbuch kann unrichtig sein. § 894, der den Berichtigungsanspruch regelt, 663 nennt Fallgestaltungen der Abweichung des Grundbuchs von der wirklichen Rechtslage: Das Grundbuch kann abweichen im Hinblick auf ein zustehendes Grundstücksrecht oder ein Recht an einem solchen Recht oder eine Verfügungsbeschränkung. Gründe sind die Verwechselung der Parzellen, Unwirksamkeit der Ver-

_____ 1193 „Ein Haus unter dem Hammer“, FAZ v 31.5.1986, S 17. Die Darstellung ist in der Voraufl Rn 662 mit Hinweisen auf die Regelungen des ZVG, die im Verlauf der geschilderten Verhandlung in Bezug genommen werden, wiedergegeben.

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B. Das Grundbuch

fügungserklärung, Rechtsveränderungen durch Gesetz (etwa Erbfolge, Verschmelzung von Gesellschaften), Zu-spät-Kommen oder Unterlassung der Eintragung einer Verfügungsbeschränkung (etwa eines Insolvenzvermerks). § 891 begründet die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs. Wer sich gegen eine Grundbucheintragung auf eine abweichende Rechtslage beruft, trägt die Beweislast. Diese Vermutungswirkung des Grundbuchs gilt nach S 1 zunächst dafür, dass dem im Grundbuch Eingetragenen das für ihn eingetragene Recht zusteht1194. Diese Vermutung gilt, anders als die Eigentumsvermutung des § 1006, die nur zugunsten des Besitzers gilt, auch gegen den Eingetragenen selbst. § 891 S 2 fügt die Vermutung hinzu, dass gelöschte Rechte (nicht etwa: gar nicht eingetragene) nicht bestehen1195. An die Vermutung des Bestehens eingetragener Rechte einschließlich des Nichtbestehens gelöschter Rechte knüpft § 892 I 1 die Unterstellung der (unbelasteten) Rechte, wenn diese in Wirklickeit nicht oder belastet bestehen, für den gutgläubigen Rechtsverkehr an. Wohl gemerkt, geht es wie immer (mit der Ausnahme des neuen § 899a1196) um den Erwerb vom Nichtberechtigten, also nur um das Vertrauen auf die Zuständigkeit von Rechten, nicht um den Glauben an das Vorliegen sonstiger Wirksamkeitsvoraussetzungen wie Geschäftsfähigkeit, Vertretungsmacht etc. Was den Rechtsschein der Zuständigkeit von Rechten betrifft, ist lehrreich ein Vergleich mit den Kategorien zur Publizität des Handelsregisters nach § 15 HGB: Man unterscheidet die negative Publizität nach § 15 I und die positive Publizität des § 15 III HGB. Positive Publizität ist die Vermutung von im Register verlautbarten Rechtsbeziehungen für den Rechtsverkehr, obwohl sie in Wirklichkeit nicht existent sind. Negative ist gerade umgekehrt die Vermutung für die Nichtgeltung von Rechtsbeziehungen, obwohl sie in Wirklichkeit existent sind. Danach regeln die §§ 891 S 1,

_____ 1194 Einschließlich der Einredefreiheit von Grundpfandrechten, soweit Einreden nicht eingetragen sind (o Rn 562), richtiger Ansicht nach auch der Freiheit von einer zwar eingetragenen und damit wirksam gewordenen, aber zu Unrecht gelöschten Vollstreckungsunterwerfung (o Rn 576 Fn 1083, 663 Fn 1199). Die im Bestandsverzeichnis vermerkten Eigenschaften des Grundstücks gehören nicht zur Rechtszuständigkeit. Sehr wohl gehört dazu das Grundstück in seiner Abmessung als Bezugspunkt der daran bestehenden Rechte; dies schließt den aus dem Liegenschaftskataster sich ergebenden Grenzverlauf des Grundstücks ein, BGH WM 2006, 540. Einigen sich freilich die Parteien über das in Augenschein genommene Grundstück mit dem richtigen Grenzverlauf, so führt die Katasterangabe gemäß irriger Vermessung nicht kraft Unkenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs in Hinsicht auf die Katastergrenzen zum gutgläubigern Erwerb, Baur/Stürner § 23 Rn 10 mwN. 1195 Bei Löschungen aufgrund einer Aufhebungserklärung wird nach § 891 S 1 vermutet, dass das Recht bis zur Löschung bestanden hat. Bei Löschungen aufgrund eines Berichtigungsantrags ist die Vermutung des § 891 S 1 zerstört. 1196 O Rn 198a.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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892 I 1 die positive Publizität des Grundbuchs. Dem ist aber nicht etwa die Vermutung nach § 891 S 2, dass ein gelöschtes Recht nicht besteht, als Regelung eines negativen Rechtsscheins gegenüberzustellen. Für einen negativen Rechtsschein müsste die Nichtgeltung existierender, aber nicht eingetragener Rechte angeordnet werden. § 891 S 2 begründet demgegenüber nur die Vermutung für das Nichtbestehen gelöschter Rechte. Für gar nicht erst (auch nicht für einen falschen Inhaber) eingetragene Grundstücksrechte gilt die Vermutung nicht, weil das Merkmal der Eintragung fehlt. Die Vermutung, dass sie nicht bestehen, kann gar nicht eingreifen. Damit begründet auch § 891 S 2 einen positiven Rechtsschein, nämlich dafür, dass die durch Löschung vermerkte Beseitigung einer Rechtsbeziehung wirklich eingetreten sei, obwohl sie in Wirklichkeit nicht eingetreten ist. Konsequent fasst § 892 I Satz 1 die Vermutungen des § 891 I und 2 für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs dahin zusammen, dass der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt. Mit der Regelung des öffentlichen Glaubens knüpft § 892 I Satz 1 an die Vermutungen des § 891 die Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für denjenigen an, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt. Vermutungen und öffentlicher Glaube machen die positive Publizität des Grundbuchs aus1197. Für einen bestimmten Fall fügt § 892 I 2 die Regelung einer negativen Publizität 664 des Grundbuchs hinzu. Wie gesagt, geht es bei dieser Rechtsfigur um die Vermutung der Nichtgeltung von Rechtsbeziehungen, obwohl sie in Wirklichkeit existent sind. Dies trifft nach § 892 I 2 für relative Verfügungsbeschränkungen zu. Diese werden nämlich wirksam ohne das Erfordernis der Eintragung in das Grundbuch, etwa durch richterliche Anordnung (Veräußerungsverbot iS des § 136), durch den Eintritt bestimmter Gestaltungen der Erbfolge nach dem Tod des Erblassers (Beschränkung

_____ 1197 Entsprechend ist das Verhältnis von Vermutung und Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs bei beweglichen Sachen ausgestaltet. Rechtsscheingrundlage ist hier der Besitz. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs kann aber aufgrund der nach Reihenfolge und Ausdruck differenzierten Fassung weiter gehen als die Rechtsscheinwirkung des Besitzes: Aufgrund des Besitzes ist zwar das Eigentum (§ 1006) und, wenn der Kläger dieses geltend macht, ein Nießbrauch an einer beweglichen Sache (§§ 1065 iVm § 1006) oder ein Pfandrecht zu vermuten (§ 1227 iVm § 1006). Es kann aber weder vom angeblichen Inhaber des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache der Nießbrauch noch vom angeblichen Pfandgläubiger gutgläubig das Pfandrecht erworben werden (auf die Übertragung beider Positionen – für den Nießbrauch nur beschränkt zugelassen, § 1059a – findet das Recht der Abtretung von Forderungen Anwendung, das keinen gutgläubigen Erwerb kennt: Für den Nießbrauch an einer beweglichen Sache gilt, soweit er übertragbar ist, § 413 iVm § 398, beim Pfandrecht wird die gesicherte Forderung übertragen (§ 1250). Was den gutgläubigen Erwerb betrifft, hat der Erwerber in der Sachherrschaft des besitzenden Veräußerers durchaus eine Grundlage für das umfassende Eigentum, aber nicht eine Grundlage dafür, dass das vom Veräußerer behauptete beschränkte Recht zutrifft.

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B. Das Grundbuch

des Vorerben nach § 2113 I, III, Verfügungsbeschränkung bei Testamentsvollstreckung, § 2211) und durch die eben genannte Beschlagnahme für die Zwangsversteigerung (§ 23 I 1 ZVG) sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Verfügungsbeschränkung des Insolvenzschuldners nach § 81 I 2 InsO). § 891 enthält hierzu nach seinem Wortlaut keine Vermutung. Aber § 892 I 2 schließt die Wirksamkeit der Beschränkungen für den gutgläubigen Rechtsverkehr aus, wenn die – an sich wirksam gewordenen – Verfügungsbeschränkungen nicht durch entsprechende Vermerke im Grundbuch eingetragen sind1198. Fraglich ist, ob § 891 nicht doch eine Vermutung betreffend Verfügungsbeschränkungen entnommen werden sollte. In Betracht kommt, die Löschungsvermutung des § 891 S 2 auch auf die Eintragung der Löschung einer Verfügungsbeschränkung zu beziehen1199. Dies ist zu bejahen ebenso, wie in Eränzung der Formulierung des Gesetzes ein Berichtigungsanspruch des Geschützten (§ 894) und seine Widerspruchsmöglichkeit (§ 899) zu bejahen ist1200. 665 Der erste Satz (§ 892 I 1) geht mit der positiven Publizität nicht über die Vermutun-

gen des § 891 hinaus. Der „Inhalt des Grundbuchs“ gilt als richtig1201. Es gibt keinen guten Glauben an das Schweigen des Grundbuchs1201a: Rechtsgeschäftlich einzu-

_____ 1198 Der Nichteintragung steht die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung gleich, die nicht den ganzen Inhalt erfasst (etwa Eintragung einer befreiten Vorerbschaft, LG Stuttgart NJW-RR 2008, 1463). Mangels Geltung des positiven Rechtsscheins kann man sich dagegen nicht auf im Grundbuch eingetragene, in Wirklichkeit aber nicht wirksam gewordene Verfügungsbeschränkungen verlassen (s.u. Rn 705). 1199 Unter Ablehnung der Vermutungswirkung verlangt OLG Braunschweig den Nachweis des Erlöschens der Verfügungsbeschränkung im Insolvenzverfahren (§ 81 InsO) nach § 29 GBO auch dann, wenn der Insolvenzvermerk auf gerichtliches Ersuchen (§ 38 GBO) gemäß § 32 III 1 InsO gelöscht worden war, MittBayNot 2013, 76); zu Recht kritisch, wenn auch letztlich nicht aufgrund der Vermutungswirkung des § 891, Gutachten DNotI-Report 2013, 145. Anders auch BGH WM 2017, 1950, wenn auch dieser nicht aufgrund des § 891, sondern aufgrund des Beweiswerts einer Löschung des Insolvenzvermerks. 1200 S.u. Rn 667 ff. 1201 Kein gutgläubiger Erwerb ohne Grundlage im Inhalt des Grundbuchs. Ein Hypothekenbrief ist keine Rechtsscheingrundlage gegen das Grundbuch bei Übertragung einer Hypothek nach § 1154, nachdem die Hypothek gelöscht wurde, ohne dass der Brief unbrauchbar gemacht wurde; auch die vorläufige Eigentümergrundschuld (§ 1163 I 1) kann nicht bei einer zweiten Abtretung gutgläubig erworben werden. S Staudinger/Gursky § 892 Rn 5. 1201a Anders spricht Staudinger/Gursky § 892 Rn 4 unter Berufung auf eine „ganz hM“ von negativer Publizität insofern, als § 892 I 1 die Vollständigkeitsfiktion begründe, dass „nicht gebuchte bzw im Grundbuch bereits wieder gelöschte dingliche Rechte“ nicht bestünden. Die Richtigkeitsvermutung des § 891 und der daran anknüpfende öffentliche Glaube des Grundbuchs gehen von den Eintragungen aus. Wenn die eingetragenen Rechte als existent vermutet werden und geglaubt werden können, kann es daneben, was Vermutung und öffentlichen Glauben betrifft, kein Eigentum eines anderen und auch kein beschränktes Recht am eingetragenen Eigentum geben. Was gelöschte Rechte betrifft, misst § 891 II der Löschungseintragung die Richtigkeitsvermutung bei.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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räumende Rechte bedürfen nach § 873 ff vorbehaltlich von Sondervorschriften wie § 1154 der Eintragung. Die Rechte können also nur falsch (dh, ohne dass die sonstigen Erwerbsvoraussetzungen gegeben sind) eingetragen oder falsch gelöscht sein. Darauf beziehen sich §§ 891, 892 I 1. Die Rechte können aber nicht bestehen oder erworben sein, ohne dass sie oder der Erwerb eingetragen sind oder wie nach § 1154 ein Ersatztatbestand erfüllt ist. Also gibt es bei Schweigen des Grundbuchs solche Rechte nicht und so bedarf es auch keines öffentlichen Glaubens an ihr Bestehen oder Nichtbestehen. Auf Rechtsbeziehungen, die nicht in das Grundbuch gehören, bezieht sich das Grundbuch von vornherein nicht; folglich begründet es auch weder dafür noch dagegen einen öffentlichen Glauben. Beispiele sind Rechte an buchungsfreien Grundstücken1202, weiter buchungsfreie Rechte1203, sodann absolute Verfügungsbeschränkungen wie diejenige nach § 1365, schließlich öffentlich-rechtliche Beschränkungen wie zB herkömmliche gesetzliche Vorkaufsrechte1204. Der Schutz des Erwerbers nach § 892 gilt vorbehaltlich von dessen Kenntnis von 666 der wahren Rechtslage (§ 892 I 1, 2). § 892 I 1 schließt den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zusätzlich im Fall eines Widerspruchs aus. Das Gesetz greift damit vor auf die Möglichkeit eines Widerspruchs, die in § 899 geregelt wird. Die Möglichkeit knüpft nach § 899 I an den Anspruch auf Berichtigung unrichtiger Grundbucheintragungen an, der in § 894 I statuiert ist. Unrichtige Grundbucheintragungen, zunächst solche, an die § 892 I 1 mit dem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anknüpft, sind gefährlich wegen dieser Möglichkeit, nämlich dass der Berechtigte sein Recht durch einen Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs verliert. Schon deshalb muss der Berichtigungsanspruch gegeben werden. Dieser wäre freilich nicht viel wert, wenn der Eingetragene, dem der Kläger die Unrichtigkeit der Eintragung entgegenhält, bis zur Durchsetzung des Anspruchs wirksam über das Recht des Klägers verfügen könnte. Deshalb fügt das Gesetz in § 899 I als vorläufige Sicherung die Möglichkeit des Widerspruchs ein, der, wenn der Eingetragene die Eintragung nicht bewilligt, durch einstweilige Verfügung erreicht werden kann. Die Möglichkeit wird noch erleichtert durch § 899 II 2: Entgegen den allgemeinen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) muss die Gefährdung des Rechts des Widersprechenden nicht glaubhaft gemacht werden. Von der Gefähr-

_____ 1202 S § 3 II GBO und iE Staudinger/Gursky vor §§ 873 ff Rn 15. 1203 Altrechtliche Grunddienstbarkeiten nach Art 187 I 1 EGBGB. 1204 Neuere Rechte werden, wie Staudinger/Gursky § 892 Rn 54 sagt, entdinglicht. Das gilt sicher für das Vorkaufsrecht nach BauGB, welches nicht als dingliches Recht wirkt, sondern durch Grundbuchsperre (§ 28 I 2 BauGB) und die Möglichkeit der Gemeinde, für ihren schuldrechtlichen Anspruch eine Vormerkung eintragen zu lassen (§ 28 II 2 BauGB), gesichert ist. Bei Nichteintragung und versehentlichem Übergehen der Sperre vormerkungsfreier Erwerb, unabhängig vom guten Glauben (Eintragung hier Wirksamkeitserfordernis). Zu § 1365 o Rn 578.

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B. Das Grundbuch

dung als Verfügungsgrund ist zu unterscheiden der zu sichernde Anspruch. Der muss glaubhaft gemacht werden (§ 936 iVm § 920 II ZPO). Die Wirkung dieser vorläufigen Sicherung ist nach § 892 I 1 der Ausschluss der Möglichkeit, dass ein Recht vom Nichtberechtigten, unter Überwindung des Rechts des Widersprechenden, kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erworben wird. 667 Zu fragen ist, ob die Möglichkeit des Widerspruchs nur gegen die Gefahr eines Rechtsverlusts durch gutgläubigen Erwerb (§ 892 I 1) schützt, aber nicht gegen die Gefahr, dass der durch eine relative Verfügungsbeschränkung Geschützte nach § 892 I 2 seinen Schutz verliert. § 892 I 2 erwähnt die Möglichkeit eines Widerspruchs nicht. Dass ein Widerspruch betreffend Verfügungsbeschränkungen möglich ist, ergibt sich freilich aus § 899 I. Man muss diesen nur richtig verstehen (oder ergänzen). § 899 I knüpft an den Berichtigungsanspruch nach § 894 an, und in diesem sind Verfügungsbeschränkungen ausdrücklich erwähnt. Allerdings ist hier die Formulierung der Aktivlegitimation lückenhaft. Anspruchsberechtigt ist nach der Vorschrift nur derjenige, dessen Recht durch Eintragung einer Verfügungsbeschränkung beeinträchtigt ist. § 894 gibt also seinem Wortlaut nach nur den Anspruch gegen zu Unrecht eingetragene Verfügungsbeschränkungen. Wenn demgegenüber jemand gerade umgekehrt durch eine Verfügungsbeschränkung geschützt wird und diese nicht eingetragen (insbesondere gelöscht) ist, fällt der Geschützte aus der Formulierung der Aktivlegitimation nach § 894 heraus. Folglich scheint deshalb für ihn auch nicht die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 899 iVm § 894 in Betracht zu kommen. Die Auslassung ist die Folge der unterschiedlichen Fassung des § 892 I 1 einerseits iS positiver Publizität und des § 892 I 2 andererseits iS negativer Publizität. In der Konsequenz wird der Widerspruch in der Einschränkung der positiven Publizität eingetragener Rechte („es sei denn“) hervorgehoben, in der Voraussetzung der negativen Publizität (Eintragung oder Kenntnis) dagegen nicht. Der Berichtigungsanspruch des Geschützten bei Nichteintragung der Verfügungsbeschränkung 668 ist dennoch zu bejahen, § 894 ist insoweit zu ergänzen1205. Der Anspruch des Geschützten auf Berichtigung, dh Eintragung der Verfügungsbeschränkung, folgt nämlich zwingend aus dem System des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Wenn nach § 892 I 2 eine Verfügungsbeschränkung ohne Eintragung in das Grundbuch gegen einen Erwerber wirkungslos ist, dann hat der Geschützte einen Anspruch darauf, die zu seinen Gunsten bestehende oder angeordnete Verfügungsbeschränkung durch Eintragung in das Grundbuch bei dem betroffenen Recht gegen Erwerber dieses Rechts wirksam zu machen. Aus diesem Anspruch folgt der Anspruch auf Wiedereintragung, wenn die Verfügungsbeschränkung zu Unrecht gelöscht ist. Dh es folgt insgesamt die Ergänzung des § 894 um den Berichtigungsanspruch hinsichtlich zu Unrecht nicht eingetragener Verfügungsbeschränkungen. Näher hat der durch Verfügungsbeschränkung Geschützte gegen den durch die Verfügungsbeschränkung in seinem Recht Betroffenen einen Anspruch auf Zustimmung des Betroffenen dazu, dass eine bestehende, aber zu Unrecht nicht eingetragene oder gelöschte Verfügungsbeschränkung in das Grundbuch (wieder) eingetragen wird. Aus der Ergänzung des § 894 um den Berichtigungsanspruch hinsichtlich nicht eingetragener 669 Verfügungsbeschränkungen folgt nach § 899 I zugleich die Möglichkeit des Widerspruchs zur Siche-

_____ 1205 Zutreffend Planck/Strecker § 894 Anm II 2, mit umfassenden Nw Staudinger/Gursky § 894 Rn 45. Auch die Verfasser des 1. Entwurfs wussten noch, dass der Berichtigungsanspruch des heutigen § 894 auch den Fall der zu Unrecht erfolgten Löschung einer Verfügungsbeschränkung erfassen muss (Mot., Mugdan III S 130).

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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rung dieses Anspruchs. Aus der Anerkennung dieser Widerspruchsmöglichkeit folgt schließlich die Wirkung eines Widerspruchs gegen den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch im Fall des § 892 I 2: Auch in diesem Fall schadet dem Erwerb neben der Eintragung der Verfügungsbeschränkung und der Kenntnis des Erwerbers hiervon die Eintragung eines Widerspruchs (hier: gegen die Nichteintragung oder Löschung einer Verfügungsbeschränkung). Der Widerspruch bei nicht eingetragenen Verfügungsbeschränkungen ist bei dem Recht desje- 670 nigen einzutragen, der im Grundbuch entgegen der Verfügungsbeschränkung unbeschränkt als Berechtigter eingetragen ist.

Der Schutz durch § 892 bei Verfügungen, die zu einem Erwerb von Grundstücksrech- 671 ten führen sollen, wird in § 893 2. Fall ergänzt durch den Schutz bei anderen Verfügungen über Grundstücksrechte (Inhaltsänderungen nach § 877, Rangänderung nach § 880, aber auch die Aufhebung gegenüber dem Eigentümer nach § 875). § 893 1. Fall legitimiert sodann in den Grenzen des § 892 den als Berechtigten Eingetragenen zur Annahme einer Leistung, die aufgrund des Rechts erbracht wird. Die Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 672 macht es für die wirklichen Inhaber von Grundstücksrechten dringlich, für den richtigen Grundbuchinhalt zu sorgen. Ist ein fälschlich Eingetragener einsichtig, bewilligt er die Berichtigung, so dass der Berechtigte nach §§ 13 II, 19 GBO ins Grundbuch eingetragen wird. Fehlt die Einsicht, kann der Weg des Richtigkeitsnachweises nach § 22 GBO offenstehen. Fehlen die nötigen Beweismittel, so muss der Berechtigte nach § 894 auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs klagen. Die Eintragung stört sein Recht wie eine Immission iS von § 1004 oder eine Besitzvorenthaltung iS von § 985. Zur Sicherung gegen den gutgläubigen Erwerb kraft des Grundbuchs steht der Widerspruch nach § 899 zur Verfügung.

2. Berichtigungsanspruch Der Anspruch auf Beseitigung der Störung durch unrichtigen Grundbuchinhalt ist 673 in § 894 geregelt: Das Rechtsschutzinteresse für eine Klage fehlt nur, wenn vollständige und liquide Beweismittel vorliegen. § 22 GBO enthebt dann auch des Erfordernisses der Bewilligung1206. Das rechtskräftige Urteil über einen Berichtigungsanspruch begründet nach der neueren Auffassung der Rechtsprechung1206a keine Rechtskraft bezüglich der dinglichen Rechtslage. Für den Berichtigungsan-

_____ 1206 Dann Vollberichtigung zu beantragen, nicht Berichtigung im Hinblick auf ein Teilelement, OLG München DNotI-Report 2018, 190. Dem durch Berichtigung Betroffenen ist aber rechtliches Gehör zu gewähren. Der Antragsteller ist jedoch grundsätzlich nicht schadensersatzpflichtig, wenn er das Verfahren einleitet und das Grundbuchamt unter Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs die in Wirklichkeit nicht zutreffende Löschung bewirkt mit der Folge des gutgläubigen Erwerbs eines Dritten (BGH NJW-RR 2005, 315). Eines vorgesehenen Verfahrens darf man sich – vorbehaltlich des Falls, dass man sich der Einsicht in die wirkliche Rechtslage vorsatznah verschließt – bedienen. 1206a BGH WM 2017, 1753 = ZfIR 2018, 660 mit Anm Artz.

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B. Das Grundbuch

spruch sind nach § 894 drei materielle Voraussetzungen nach § 894 nach § 894 zu prüfen1206b: – Erstens muss der Kl aktivlegitimiert sein, dh er muss eine wirklich bestehende Rechtsposition geltend machen, die – nach dem, was der Kl geltend macht – entweder selbst nicht richtig eingetragen oder die durch die Eintragung einer nicht bestehenden Rechtsposition beeinträchtigt ist1207. Wie soeben geklärt1207a, kommt für die Aktivlegitimation auch der Schutz durch eine relative Verfügungsbeschränkung in Betracht. Der Berichtigungsantrag ist keine Verfügung; ein Miterbe kann auch bei Testamentsvollstreckung die Berichtigung beantragen, auf Eintragung der Erben mit Testamentsvollstreckervermerk1207b. – Zweitens muss der Bekl passivlegitimiert sein, dh er muss zu Lasten der vom Kl prätendierten Rechtsposition als Berechtigter oder als ohne Verfügungsbeschränkung Berechtigter eingetragen oder es muss der Fall des § 895 (Notwendigkeit der Voreintragung des Bekl) gegeben sein1208 oder es muss schließlich

_____ 1206b Der Berichtigungsanspruch ist zwar insbesondere dazu erforderlich, dass Verfügungen abgewehrt werden, soweit sie aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs wirksam werden könnten (§ 892), er ist aber nicht vom Eingreifen des öffentlichen Glaubens abhängig. So kann Beseitigung einer widersprüchlichen Doppelbuchung in Hinsicht auf die unrichtige Buchung verlangt werden, obwohl in diesem Fall der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht eingreift (u Rn 709). 1207 Will der, wie er geltend macht, wirkliche Eigentümer gegen den als Inhaber einer vom Bucheigentümer bewilligten Vormerkung Eingetragenen vorgehen, so ist zur Aktivlegitimation festzustellen, ob und in welcher Weise der Eigentümer von der Vormerkung betroffen sein könnte (Wirkung der Vormerkung, wenn sie wirksam wäre, über die Verfügungsbindung des bewilligenden Bucheigentümers nach § 883 II, III hinaus?). Zum Merkmal der Unrichtigkeit des Grundbuchs ist also zu prüfen, ob die Vormerkung mit Wirkung gegen den Berechtigten kraft öffentlichen Glaubens erworben werden konnte (§§ 883 I, 885 iVm §§ 892, 893 oder 2366, 2367). – Zu verneinen ist die Aktivlegitimation für eine Klage aus § 894 bei einer Falscheintragung, ohne dass es zu der für den Rechtserwerb des Kl notwendigen Eintragung des Kl gekommen ist (s OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 1100 = JuS 1990, 324 m Anm K. Schmidt). – Der Kl kann auch nicht nach § 894 geltend machen, er selbst habe unwirksam erworben und sei deshalb unrichtig eingetragen. Hier mag er gegen den Partner des Erwerbsgeschäfts auf Feststellung der Unwirksamkeit klagen (BGH NJW 2005, 2983). – Ist unrichtig eine Grundschuld eingetragen und diese außerhalb des Grundbuchs kraft guten Glaubens wirksam an einen Zessionar zediert worden (letzteres möglich bei der Briefgrundschuld, §§ 1192 I, 1154 I 1, 1155), steht der Berichtigungsanspruch hinsichtlich der unrichtig für den Zedenten eingetragenen Grundschuld dem Zessionar, nicht dem Grundstückseigentümer zu (BGH NJW 2000, 2021). 1207a Rn 668. 1207b OLG Stuttgart DNotI-Report 2013, 141. 1208 Man könnte meinen, dass derjenige, der nicht im Grundbuch eingetragen ist, auch nicht einen wirklich Berechtigten stören kann. Anders ist es aber in den Fällen, dass es um die Eintragung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses geht, das ein anderes Recht voraussetzt: So kann die Verfügungsbeschränkung des Vorerben nur dann eingetragen werden, wenn der Vorerbe selbst eingetragen ist, RGZ 61, 232. Die Hypothek zu Lasten eines Miteigentumsanteils kann nur dann nach § 48

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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seine Bewilligung zur Klarstellung des Rechts auf die Grundbuchberichtigung erforderlich sein1209. Drittens muss das Grundbuch im Sinne der ersten Formulierung des § 894 unrichtig sein, dh eine Eintragung muss mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang stehen1209a.

Problematisch ist die Passivlegitimation des Erben des fälschlich Eingetragenen, 674 wenn dieser selbst (noch) nicht eingetragen ist1210. Zur Lösung wird auf §§ 1922, 1967 hingewiesen. Eine Störung setzt aber eine gegenwärtige, eigene Rechtsanmaßung bzw gegenwärtiges widerrechtliches Haben voraus1211. Die Eintragung lautet auf den Erblasser, nicht den Erben. Zur Begründung einer gegenwärtig störenden Position des Erben fehlt es auch an einer Vorschrift wie der des § 857 über den Übergang des Besitzes. Die gegenwärtige Störung gerade durch den Erben erwächst aber doch aus der Möglichkeit, dass ein anderer vom Erben im Vertrauen auf die Eintragung des Erblassers ohne Voreintragung des Erben (§ 40 GBO) kraft öffentlichen Glaubens erwerben kann, darauf also, dass der Erbe auf der Grundlage des öffentlichen Glaubens verfügen kann. Anspruchsgegenstand des § 894 ist die Bewilligung der berichtigenden Eintra- 675 gung (§ 19 GBO) in der nach § 29 GBO gebotenen Form, im Prozess wird sie durch Urteil ersetzt (§ 894 ZPO). Zum Berichtigungsanspruch können Hilfsansprüche hinzutreten. Dazu kommt es, wenn die im Hinblick auf die Rechtsstellung des Berechtigten unrichtige Eintragung nicht aufgrund der bloßen Bewilligung einer Berichtigungseintragung zu beseitigen ist. Dies ist dann der Fall, wenn entweder die berichtigende Eintragung eine weitere Eintragung voraussetzt, der sie berichtigend hinzugefügt werden kann, nämlich die Voreintragung des Rechts, hinsichtlich dessen die Rechtsstellung des Berichtigungsklägers besteht (§ 895), oder wenn es einer

_____ GBO eingetragen werden, wenn der Miteigentümer und auch die anderen Miteigentümer mit ihren Anteilen eingetragen sind (RGZ 54, 85). 1209 Erman/Lorenz § 894 Rn 23 gibt das Beispiel, dass der Zahler einer hypothekarisch gesicherten Schuld die vom Eigentümer verlangte Löschung der Hypothek nach ihrer Zahlung verhindert, indem er sich auf den Übergang der Hypothek auf ihn nach § 1164 I beruft; Berichtigungsanspruch gegen ihn hält für möglich BGH NJW 1964, 811 = BGHZ 41, 30, 32. Zum Anspruch aus § 894 bei Doppelbuchung Möritz Jura 2008, 245. 1209a Es kommt auf die materielle Rechtslage an; nimmt das Grundbuch eine Eintragung unter Verletzung einer an das Grundbuchamt gerichteten Vorschrift der GBO vor, ergibt das noch nicht die Unrichtigkeit. Es kommt auf die materiellrechtliche Einigung an (so für einen als solchen nicht relevanten die GBO verletzenden Rangvermerk im Unterschied zur Relevanz einer von der Eintragung abweichenden Rangvereinbarung BGH NJW-RR 2014, 788). 1210 Entgegen Baur/Stürner § 18 Rn 44 ist der Fall, dass der Erbe des „Buchberechtigten“ zur Berichtigung herangezogen wird, kein Fall des § 895. 1211 S.u. Rn 1379 ff.

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B. Das Grundbuch

weiteren Grundlage für die Dokumentation der Rechtsstellung bedarf, nämlich der Vorlage des Hypotheken-, Grundschuld- oder Rentenschuldbriefs (§ 8961212). Nach § 898 unterliegen der Berichtigungsanspruch wie die Hilfsansprüche nicht der Verjährung1213. Der Anspruch aus § 894 kann auch als Anspruch auf Beseitigung eines Buchbe676 sitzes verstanden werden und ist wie der aus § 985 ein dinglicher Anspruch1213a. Wird die Klage erhoben, kann der Bekl dennoch über das für ihn eingetragene Recht verfügen. Es gilt die Regelung über die Veräußerung streitbefangener Gegenstände (§§ 265, 325 ZPO). Zur Vorbeugung gegen den von der Drittwirkung der Rechtskraft freien Gutglaubensschutz (§ 325 II ZPO) kann der Kläger die Eintragung eines Rechtshängigkeitsvermerks bewirken1213b. Dem Berichtigungsanspruch kann die exceptio doli entgegengehalten werden, wenn der Eingetragene aus dem Grundverhältnis (etwa Kauf) einen Anspruch auf die Einräumung des unrichtig für ihn eingetragenen Rechts hat. Aus der Einordnung des § 894 als Herausgabeanspruch ergibt sich einmal das Konkurrenzproblem im Hinblick auf eine Kondiktion des Buchbesitzes nach § 812. Zum anderen stellt sich die Frage nach der analogen Anwendung der Regelung über die Nebenfolgen der Vindikation (§§ 987 ff)1214. Eine Kondiktion des Buchbesitzes kann es nur als Leistungskondiktion geben1215. Was die Anwendung der §§ 987 ff betrifft, wird für die Anwendbarkeit bei der Klage gegen einen als Eigentümer eingetragenen Bekl damit argumentiert, dass das eingetragene Eigentum mit dem Grundstück identisch sei1216. Maßgebend ist die Regelung der §§ 987 ff. Bei dieser geht es um Nutzungsherausgabe, Schadensersatz und Verwendungsersatz. Einen Buchbesitz, präziser: eine unrichtige Eintragung im Grundbuch, kann man nicht nutzen, nur die Identitätsvorstellung von Eigentum und Grundstück führt zu herausgabefähigen Nutzungen, nämlich solchen des

_____ 1212 Erforderlich nach §§ 41 f GBO, s.a. § 62 GBO. 1213 Dies gilt auch dann, wenn das Grundstück im Besitz eines Dritten ist und der Herausgabeanspruch gegen den Dritten nach § 197 I Nr 1 (früher § 195) verjährt (hM; aA Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf – das dominium sine re im Grundstücksrecht, 2000, S 95 ff). 1213a Zu den dinglichen Ansprüchen u Rz 1175 ff, zur Möglichkeit der Abtretung Rz 1184 f, zur Verjährung Rz 1179. 1213b S.o. Rn 578a. 1214 HM für analoge Anwendung; Nachweise bei Baur/Stürner § 18 Rn 39, Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 454. 1215 Fall von Baur/Stürner § 18 Rn 32: Wenn der vom geisteskranken Veräußerer auf Berichtigung Verklagte begründet einwendet, der Veräußerer habe wegen seiner Geisteskrankheit selbst nicht wirksam erworben, so entfällt der Anspruch aus § 894, hat der Veräußerer aber die Kondiktion auf Herausgabe des Buchbesitzes (interessant für § 891 und § 900). 1216 In den Fällen, in denen es um die fälschliche Eintragung als Eigentümer oder als Inhaber einer Auflassungsvormerkung geht, s BGHZ 41, 30, 35 ff.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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Grundstücks. In der Tat wäre hier die formale Unterscheidung zwischen dem Eigentumsrecht und dem Grundstück künstlich. Man kann weiter das durch den Buchbesitz beeinträchtigte Recht schädigen, indem mit Hilfe des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs das Recht entzogen oder belastet wird. Es kommt auch in Betracht, dass der Gegner schon gegen den Berichtigungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen geltend macht, das freilich nicht auf die spezielle Regelung des § 1000, sondern auf § 273 II zu stützen ist1217. Für Hypotheken und Sicherungsgrundschulden, deren Löschung der Eigentümer verlangt, kommt dies aber nicht in Betracht: Zum einen sind die Rechte nicht mit dem Besitz des Grundstücks verbunden, also auch nicht damit identifizierbar. Zum anderen würden die Grundpfandrechte bei Einräumung eines Zurückbehaltungsrechts für andere Ansprüche als Sicherheit dienen als diejenigen, für die sie bestellt sind1217a. Letztes Thema zur Anwendung der §§ 987 ff ist die Frage, ob die Wertungen des Haftungsausschlusses nach § 993 I Hs 2 und der Beschränkung der Verzugshaftung nach § 990 II zu berücksichtigen sind: Dies ist zu bejahen. Die Wertungen treffen auch im Fall des § 894 zu. Derjenige, der sich kraft der nötigen Rechtsscheinposition als Inhaber der entsprechenden Rechtsposition wähnt, braucht eine Haftung wegen Behaltens und Ausübens der Rechtsposition nicht zu befürchten. Mit Recht hat das OLG Saarbrücken die Beschränkung der Möglichkeit der Verzugshaftung nach § 990 II auf den Fall der Bösgläubigkeit auch dem Berichtigungsschuldner zugutekommen lassen1218.

3. Der Widerspruch a) Die Wirkung eines Widerspruchs und die Wege zum Widerspruch Ein Widerspruch richtet sich gegen eine Grundbucheintragung, die als unrichtig 677 angegriffen und gegen die folglich der Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 geltend gemacht wird (§ 899 I). Eine unrichtige Grundbuchlage ist wegen der Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs so gefährlich, dass die Erstreitung der Berichtigung in einem gewöhnlichen Prozess zu spät kommen könnte. Das Gesetz sieht deshalb eine vorläufige Sicherung vor. Nach § 899 II S 1 kann – so die erste Alternative – aufgrund einer einstweiligen Verfügung

_____ 1217 S.u. Rn 1237. 1217a BGHZ 41, 30, 37. 1218 OLGZ 1987, 223. Unrichtig hält das Gericht aber im Rahmen der konkurrierenden Kondiktion eine Verzugshaftung schon ab Rechtshängigkeit, nämlich nach §§ 818 IV, 284 ff, für denkbar. Die Verzugshaftung wird aber in § 990 und nicht bei der Rechtshängigkeitshaftung in § 989 erwähnt, weil der Schuldner trotz der Klageerhebung gutgläubig sein und dann bis zur Prozessniederlage auf seinem dem Rechtsschein entsprechenden Recht beharren kann. Diese Unterscheidung der §§ 987 ff gilt ebenso für die Anwendung der Vorschriften nach §§ 818 IV, 292 und §§ 819, 818 IV.

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B. Das Grundbuch

die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs erlangt werden. Der Eingetragene kann sich aber – so die zweite Alternative des § 899 II S 1 – den Zweifeln an der Richtigkeit seiner Eintragung auch beugen und die Eintragung eines Widerspruchs bewilligen. Es gibt schließlich den Amtswiderspruch nach § 53 GBO bei gegen gesetzliche Vorschriften verstoßender Eintragung durch das Grundbuchamt. Die Wirkung der Eintragung eines Widerspruchs ist nach § 892 I 1, dass, wenn jemand aufgrund der im Grundbuch verlautbarten Rechtslage etwas „erwirbt“, obwohl gegen den Inhalt des Grundbuchs ein Widerspruch eingetragen ist, er gerade nicht erwirbt, wenn das Grundbuch unrichtig ist. Der „Erwerber“ erwirbt also aufgrund des Widerspruchs auf eigenes Risiko. Er kann nur hoffen, dass das Grundbuch trotz des Widerspruchs richtig ist. Gleiches gilt entsprechend, wenn gegen die Nichteintragung einer relativen Verfügungsbeschränkung ein Widerspruch eingetragen ist1219. Die Eintragung des Widerspruchs schließt nicht die Vermutung des § 891 für die Richtigkeit des Grundbuchs aus. Der Widerspruch ist ja nur eine Behauptung, aber keine Entkräftung. Der Widerspruch soll nur den gutgläubigen Erwerb nach § 892 I 1 und 2 ausschließen. Insofern geht es nicht um den Beweis, sondern um den Verlust eines Rechts1220. § 892 I 1 ist unglücklich formuliert, nicht nur deshalb, weil der „Erwerber“ nach 678 der Vorschrift uU eben doch nicht erwirbt. Darüber hinaus ist die Formulierung von der Wirkung des Widerspruchs irreführend. Nicht jeder Widerspruch hindert den gutgläubigen Erwerb immer dann, wenn das Grundbuch unrichtig ist. Trotz Eintragung eines Widerspruchs bleibt ein Erwerb vom Nichtberechtigten möglich. Der Widerspruch wird nämlich in Wahrnehmung einer bestimmten Rechtsposition eingetragen (§ 899 iVm § 894). Nur für das Rechtssubjekt dieser Rechtsposition und im Hinblick auf diese Rechtsposition wird durch den Widerspruch gegen den Grundbuchinhalt protestiert. Im Ersten Entwurf zum BGB hieß der Widerspruch noch „Vormerkung“ (§ 844 I E I), die Vormerkung des geltenden Rechts war damals noch gar nicht vorgesehen. Vormerkung hieß der Widerspruch damals, weil er den Berichtigungsanspruch aus einer bestimmten Rechtsposition gegen eine im Grundbuch möglicher Weise unrichtig vermerkte Rechtslage vormerkt und so die Eintragung der Rechtsposition, sollte diese wirklich bestehen, sichert. Auch der im geltenden Recht in § 892 I 1 angesprochene und in § 899 normierte Widerspruch dient ausschließlich zur Sicherung des Berichtigungsanspruchs nach § 894 zugunsten bestimmter dinglicher Positionen, die nicht eingetragen sind, für den Fall, dass sie bestehen. Die gestörte Rechtsposition wird durch den Widerspruch gleichsam im

_____ 1219 Zur Relevanz eines Widerspruchs auch im Rahmen des § 892 I 2 o Rn 667 ff. 1220 Neben dem Ausschluss des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für den rechtsgeschäftlichen Erwerb schließt ein Widerspruch die Tabularersitzung (§ 900 I 2), die Anspruchsverjährung (§ 902 II) und den Eigentumsausschluss durch Aufgebot (§ 927 III) aus.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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Grundbuch „ersichtlich“ gemacht. Stellt sich heraus, dass auch oder gerade die durch Widerspruch wahrgenommene Rechtsposition in Wirklichkeit nicht besteht, der Grundbuchinhalt aber aus anderen Gründen unrichtig ist, so kann von dem als (uneingeschränkter) Rechtsinhaber Eingetragenen kraft öffentlichen Glaubens erworben werden, auch wenn dieser aus jenen anderen Gründen Nichtberechtigter war. So ist die uneingeschränkte Eintragung eines nicht befreiten Vorerben als Eigentümer unrichtig. Ist 678a aber von dem zunächst als Nacherben erscheinenden N1 die Eintragung eines Widerspruchs veranlasst worden, während später ein nachträgliches Testament gefunden wird, welches N2 als Nacherben bestimmt, so ist die Übereignung durch den unbeschränkt eingetragenen Vorerben an einen Gutgläubigen nach §§ 873 ff iVm §§ 2113 III, 892 I 2 trotz des Widerspruchs voll wirksam. Der Widerspruch des N1 stellt hier nicht etwa die Unrichtigkeit des Grundbuchs fest und wirkt so generell. Er ist nur die Geltendmachung eines Nacherbenrechts durch N1, die in dem nachfolgenden Berichtigungsverfahren zu erhärten ist. Dieses Berichtigungsverfahren soll für N1 ohne das Risiko des § 892 durchführbar sein. Mithin ist der Widerspruch wirkungslos, wenn N1 gar keine durch Berichtigungsanspruch wahrzunehmende Rechtsposition hat. Zugunsten von N2 wirkt der Widerspruch nicht. Der Erwerber, der seinen Erwerb auf die Grundbuchrechtslage stützt, erwirbt nur im Hinblick auf die Inanspruchnahme des Nacherbenrechts durch N1 auf eigenes Risiko. Nur insoweit gilt der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht.

Der Widerspruch bewirkt also weder eine Grundbuchsperre (Verfügungen sind wei- 679 ter möglich, nur eben zum Teil unter Risiko) noch eine Sperre des öffentlichen Glaubens. Der öffentliche Glaube wird nur insoweit eingeschränkt, als der Widerspruch sich als berechtigt erweist, indem das Recht oder das Rechtsverhältnis desjenigen, der widersprochen hat, begründet ist. Soeben ist die Wirkung des Widerspruchs auf der Subjektseite klargestellt. Zu 680 ergänzen ist eine Klarstellung auf der Seite des Objekts, nämlich im Hinblick auf die Frage, welche Rechtserwerbe der Widerspruch verhindert. Wird ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Person als Eigentümer eingetragen, so verhindert der Widerspruch, sofern der Eingetragene, wie der Widerspruch geltend macht, Nichtberechtigter ist, sowohl die Übertragung des Eigentums als auch die Bestellung eines beschränkten Rechts nach §§ 873, 892 an einen Gutgläubigen. Beides sind Verfügungen des Buchberechtigten über das für ihn eingetragene Eigentum. Der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens wird durch die pure Eintragung eines 681 Widerspruchs gehindert. Deshalb kommt es vorbehaltlich abweichender Vermerke auf die Reihenfolge der Eintragungen als solcher an. Ob der Erwerber von dem Widerspruch Kenntnis genommen hat oder haben konnte, ist irrelevant. Beispiel: Ein Scheinerbe veräußert an G. Der wahre Erbe beantragt aufgrund einstweiliger Verfügung die Eintragung eines Widerspruchs. Auch wenn G schon seine Eintragung beantragt hat, es nach § 892 II also für die Kenntnis auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankäme, entscheidet für den Widerspruch die Eintragung. Wird erst der Widerspruch, dann – ohne Vorrangvermerk oder Vormerkung (s § 18 II GBO) – das Eigentum des G eingetragen, so erfolgt kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens. Wird jedoch erst G eingetragen, dann der Widerspruch, so ist ein solcher Erwerb

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B. Das Grundbuch

möglich. Hat G den Eintragungsantrag gestellt, bevor die Eintragung des Widerspruchs beantragt wurde, so sichern §§ 17, 18 II GBO seinen Erwerb. Fraglich ist, ob die Eintragung eines Widerspruchs auch dann noch schaden kann, wenn der Erwerber schon eingetragen ist. Dies kommt zunächst in Betracht in dem Fall, dass, sofern zugelassen, aufschiebend bedingt verfügt wird, die Bedingung aber erst nach Eintragung des Widerspruchs eintritt. Hier kommt es auf den Zeitpunkt der Verfügung an. Anders ist es. wenn die Verfügung zugunsten des Erwerbers genehmigungsbedürftig ist und die Genehmigung erst nach Eintragung des Widerspruchs erteilt wird. Konstellationen sind die Verfügung eines Vertreters des fälschlich Eingetragenen ohne Vertretungsmacht und die Verfügung einer Person, die im eigenen Namen über das eingetragene Recht (als das fremde des Eingetragenen) verfügt. In beiden Fällen ist fraglich, ob die Genehmigung durch den zu Unrecht Eingetragenen entweder nach § 177 oder nach § 185 I aufgrund ihrer Rückwirkung (§ 184 I) die Verfügung auch dann nach §§ 873 ff iVm § 892 wirksam werden lässt, wenn zuvor gegen die Eintragung des Genehmigenden ein Widerspruch eingetragen worden ist. Beispiel ist ein Fall des RG1220a: Eine Aktiengesellschaft war zu Unrecht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Ein vollmachtloser Vertreter hatte eine Grundschuld bestellt, die auch eingetragen worden ist. Nach der Eintragung der Grundschuld ist gegen die Eintragung der Aktiengesellschaft als Eigentümerin ein Widerspruch eingetragen worden. Dann hatte die Aktiengesellschaft das Handeln ihres Vertreters genehmigt. Das RG hat mit Recht die Berufung auf die Rückwirkung der Genehmigung nach § 184 I 1 abgelehnt. Die Genehmigung entfaltet Rückwirkung nur dann, wenn sie wirksam zustande gekommen ist. Dafür kommt es im Fall darauf an, ob erst in der Genehmigung die Verfügung der Aktiengesellschaft als Nichtberechtigter lag und der Erwerber dafür wegen Eintragung des Widerspruchs den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht in Anspruch nehmen konnte. Dies hat das RG mit Recht bejaht: Mit der Genehmigung wird nicht etwa nur für das abgeschlossene Verfügungsgeschäft des Vertreters nachträglich die Rechtsmacht erteilt. Dies wäre zu spitz. Vielmehr macht sich der Vertretene das Geschäft des Vertreters durch die Genehmigung zu Eigen. Damit kam im Fall des RG jetzt erst die Verfügung der Bestellung der Grundschuld zustande und zwar mangels Berechtigung der vertretenen Aktiengesellschaft als Verfügung eines Nichtberechtigten, für die aufgrund des Widerspruchs der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht eingriff. Die Annahme dagegen, dass die Genehmigung bloß nachträglich zu der vorher schon vom Vertreter vorgenommenen, und damit unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens vorgenommenen, Verfügung des Vertreters die Rechtsmacht hinzugefügt hat, verfehlt nicht nur den Umstand, dass in der Genehmigung das Zu-Eigen-Machen der Verfügung durch den Vertretenen liegt. Es wäre damit auch ein Unterschied zu dem erwähnten Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten über das eingetragene Recht als ein fremdes im eigenen Namen begründet: Hier ist die Genehmigung des eingetragenen angeblich Berechtigten mit Sicherheit die Verfügung, für die die Grundlagen des öffentlichen Glaubens vorliegen müssen, bei zwischenzeitlicher Eintragung eines Widerspruchs aber nicht gegeben sind. Die Unterscheidung kann nicht überzeugen. 682 Der Widerspruch ist von der Figur der Vormerkung nach §§ 883 ff abzugrenzen. Die

Vormerkung sichert den Anspruch auf die Herbeiführung einer Rechtsänderung. Der Widerspruch sichert den Berichtigungsanspruch hinsichtlich einer bestehenden

_____ 1220a RGZ 134, 283, 288 ff (2. Revisionsurteil in derselben Sache, Sachverhalt im ersten Rev.Urteil RGZ 131, 64). Zustimmend (betreffend Zeitpunkt der Kenntnis des Erwerbers, die den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ebenso wie der Widerspruch ausschließt) Flume II § 57 3.b. Ablehnend Finkenauer, AcP 2003 (203), 282 ff.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

407

Rechtslage. Die Vormerkung kündigt die Änderung der Rechtslage an, der Widerspruch behauptet die Unrichtigkeit des Grundbuchs. Deshalb sagt § 899 I: „In den Fällen des § 894“ könne ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs eingetragen werden. Die Rechtsprechung legt § 899 I restriktiv aus: Nur soweit an eine Eintragung 683 der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs knüpfen kann, wird der Widerspruch zugelassen. Ist eine Vormerkung eingetragen und besteht der vorgemerkte angebliche Anspruch nicht, ist ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich. Deshalb wird die Eintragung eines Widerspruchs mit der Begründung, der vorgemerkte Anspruch bestehe nicht, nicht zugelassen1221. Der erste Weg zur Eintragung eines Widerspruchs ist die einstweilige Verfügung 683a (§ 899 II 1 1. Alt). Für die einstweilige Verfügung ist die Glaubhaftmachung der Gefährdung des Rechts des Widersprechenden nicht erforderlich (§ 899 II 2). Nach der Sonderregelung des § 1139 genügt zur Eintragung eines Widerspruchs gegen die Eintragung einer Buchhypothek sogar der Antrag des belasteten Eigentümers an das Grundbuchamt, wenn in bestimmter Frist das gesicherte Darlehen nicht ausgezahlt wird1221a. Dieser Widerspruch wirkt auf den Eintragungszeitpunkt zurück. Mittel der Sicherung durch das Grundbuchamt von Amts wegen ist schließlich der Widerspruch nach §§ 18 II, 53 GBO.

Nach § 899 II 1 kann ein Widerspruch – so die zweite Alternative – auch auf die Be- 684 willigung des Eingetragenen hin, dessen Eintragung angezweifelt wird, eingetragen werden1222. Nach § 895 ZPO gilt der Widerspruch als bewilligt, wenn der Beklagte zur Abgabe der Berichtigungsbewilligung verurteilt und das Urteil vorläufig vollstreckbar ist1223.

_____ 1221 BGHZ 24, 16, 23 ff; BayObLG NJW-RR 1999, 1689 ff. 1221a Bei der Briefhypothek kann der Eigentümer bis zur Auszahlung den Brief zurückhalten. 1222 Die Bewilligung eines Widerspruchs ist wie die einer Vormerkung (§ 885) eine Verfügung (aA Planck/Strecker § 899 Anm 2. a β, der aber Verfügungsvorschriften zT analog anwenden will). Man kann nicht darauf abstellen, dass der Widerspruch, weil er gegen eine Eintragung protestiere, auf der Unrichtigkeit der Eintragung beruhe und die Bewilligung des Widerspruchs somit nicht ein vorhandenes Recht berühre. Der Widerspruch ist ein Sicherungsmittel bei möglicher Unrichtigkeit. Mit der Bewilligung gibt der Eingetragene den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für seine möglicherweise bestehende Rechtsposition weg. 1223 Der Widerspruch ist auch der Ausweg, wenn der Berichtigungsanspruch wegen eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 I nicht unbeschränkt durchgesetzt werden kann. Zum Zurückbehaltungsrecht gegen einen Berichtigungsanspruch und zu der dazu erforderlichen Konnexität BGH WM 1990, 1429, 1430, s.a. DB 1990, 417 = RPfleger 1990, 158. Das Zurückbehaltungsrecht kann nach Auffassung des BGH aber nicht gegen den Berichtigungsanspruch betreffend eine unrichtig eingetragene Hypothek oder Grundschuld geltend gemacht werden, bei der Sicherungsgrundschuld ebenso wenig gegen den Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld wegen Erledigung des Sicherungszwecks (BGHZ 41, 30, 37; 71, 19, 23; NJW 1988, 3260, 3261; NJW 2000, 2499 f). Der BGH verweist auf die Verwehrung des Zurückbehaltungsrechts auch gegen das aus §§ 1144, 1192 I folgende Recht

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B. Das Grundbuch

Eine besondere Art des Widerspruchs ist bei Hypothek oder Grundschulden vorgesehen, die in einem Hypothekenbrief oder einem Grundschuldbrief verkörpert sind (§§ 1140 S 2, 1192 II). Für den Widerspruch reicht hier ein Vermerk auf dem Brief1223a. Wenn sich der Brief in der Hand des Gläubigers befindet, ist der Vermerk ohne Mitwirkung des Gläubigers nicht möglich.

685 Die Bewilligung des Widerspruchs durch den Eingetragenen kommt insbesondere in

Betracht, wenn die Rechtslage zweifelhaft und der Eingetragene loyal ist, aber nicht schon klein beigeben will. Für die einstweilige Verfügung gelten §§ 935 ff ZPO. Die Eilbedürftigkeit versteht sich angesichts der Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892 zu Lasten des nicht eingetragenen Berechtigten von selbst. Das Gesetz sagt deshalb nicht, dass es auf die Gefährdung des Rechts nicht ankommt, sondern dass die Glaubhaftmachung der Gefährdung nicht erforderlich ist (§ 899 II 2).

b) Wirksamwerden des Widerspruchs 686 Der Widerspruch wird wirksam, wenn er aufgrund der einstweiligen Verfügung oder

der Bewilligung eingetragen wird. Da die Verfügung und die Bewilligung in Hinsicht auf das geltend gemachte Recht erfolgen, ist der Widerspruch als ein solcher gegen eine Eintragung einer bestimmten Rechtsposition, die gegen die Eintragung zu verteidigen ist, zu spezifizieren und auch so spezifiziert einzutragen. Die Eintragung erfolgt grundsätzlich beim betroffenen Recht. Ist dieses aber das Eigentum, wird der Widerspruch in Abt. II eingetragen. Für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens eines Widerspruchs kommt es darauf an, ob er vor dem Wirksamwerden der Verfügung eingetragen wurde, die er verhindern könnte. Zeitlich nach Eintragung eines Widerspruchs wird eine Verfügung wirksam, deren letztes Verfügungserfordernis (entweder die Einigung oder die Eintragung) zur Zeit der Eintragung des Widerspruchs noch offen ist. Sind nach der Einigung über die Verfügung beide Eintragungen (Erwerb und Widerspruch) beantragt, gilt § 17 GBO: Das Grundbuchamt muss den zuerst eingegangenen Antrag zu-

_____ auf die sog löschungsfähige Quittung bei Einlösung der Hypothek oder Grundschuld (dazu RGZ 107, 78, 93 mit einem Ausnahmefall). Weiter verweist der BGH darauf, dass die Zubilligung des Zurückbehaltungsrechts die an bestimmte Forderungen gebundene Sicherung durch die Hypothek oder Grundschuld noch auf andere Ansprüche als die gesicherte Forderung erstrecken würde. Trotz der Unterschiedlichkeit der Sicherung durch Hypothek oder Grundschuld einerseits und der durch ein Zurückbehaltungsrecht andererseits ist dem zu folgen. Der Fall der Einlösung und der Fall etwa, dass von vornherein die zu sichernde Forderung nicht besteht, sind gleich zu behandeln. Das Zurückbehaltungsrecht verträgt sich nicht mit der Sicherungsabrede bei Hypothek und Grundschuld. Es ergibt sich aus dem Schuldverhältnis „ein anderes“ (§ 273 I). 1223a Darauf beruhen die Vorschriften der §§ 41, 42, 53 II GBO, wonach bei derartigen Rechten Eintragungen in das Grundbuch grundsätzlich nur gegen Vorlage des Briefs erfolgen.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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erst bearbeiten. Trägt das Grundbuchamt pflichtwidrig den Widerspruch zuerst ein, ist dieser trotz der Pflichtwidrigkeit wirksam. Umstritten ist der Fall, dass der Widerspruch gegen das Eigentum bei der Bestellung des beschränk- 687 ten Rechts noch nicht eingetragen war, dann aber vor der Weiterübertragung an einen Zweiterwerber eingetragen worden ist. Unproblematisch ist die Fallgestaltung dann, wenn der Ersterwerber des beschränkten Rechts bei der Bestellung des Rechts gutgläubig war. Der Zweiterwerber erwirbt hier vom Berechtigten. Mit einem Widerspruch gegen die Eintragung des beschränkten Rechts kann allerdings geltend gemacht werden, dass der Erwerb unwirksam war, weil der Erwerber bösen Glaubens war. Die Frage schließt sich an, wie die Lage ist, wenn der Ersterwerber nicht erworben hat, weil er unredlich war. Konnte hier der Zweiterwerber kraft guten Glaubens erwerben, weil der Ersterwerber doch immerhin eingetragen und gegen sein Recht auch kein Widerspruch wegen bösgläubigen Erwerbs eingetragen war? Baur/Stürner lehnen den gutgläubigen Erwerb des Zweiterwerbers ab, weil dieser nur darauf habe vertrauen können, dass der Ersterwerber kraft Redlichkeit erworben habe, das Vertrauen auf die Redlichkeit des Vorerwerbers aber nicht geschützt und die Gutglaubenswirkung des Grundbuchs durch den vor dem Zweiterwerb eingetragenen Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers der Hypothek gerade beseitigt werde1223b. Baur/Stürner identifizieren also den Widerspruch gegen die Eintragung als Eigentümer (hier zu spät eingetragen) mit dem Widerspruch gegen den Erwerb des beschränkten Rechts aufgrund bösen Glaubens (überhaupt nicht eingetragen). Sie erklären für irrelevant, dass der Zweiterwerber im Glauben daran erworben haben konnte, dass der Ersterwerber kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs Berechtigter geworden war, weil der öffentliche Glaube bei der Verfügung zugunsten des Ersterwerbers noch nicht durch einen Widerspruch gerade gegen das Recht des Veräußerers zerstört war. Berufungsgrund für diese Meinung ist eine Entscheidung des RG1223c. Das RG hatte aber aus seinem Fall heraus ein bestimmtes Judiz für seine Entscheidung. Verallgemeinerungsfähig ist die Entscheidung nicht. E (Bekl) hat an I im Rahmen eines „behördlich nicht genehmigten Schwarzvertrags“1223d unwirksam sein Grundstück übereignet. Zur Zeit der Eintragung des I als Eigentümer sind abwechselnd mehrere Widersprüche gegen seine Eintragung eingetragen worden, teils aufgrund von durch E erwirkten einstweiligen Verfügungen, teils auf Ersuchen der Behörde. Bis auf einen letzten am 9.8.1926 eingetragenen Widerspruch aufgrund einstweiliger Verfügung sind die vorherigen Widersprüche gelöscht worden. Das RG hat sie für seine Entscheidung beiseitegelassen. Am 4.1.1926 hatte I dem S eine Briefhypothek bestellt, nach der Eintragung im Rang nach dem Widerspruch, der zu dieser Zeit eingetragen und später gelöscht worden ist. Der Widerspruch vom 9.8.1926 wurde in das Grundbuch eingetragen, aber nicht auf dem Hypothekenbrief vermerkt. Der als Gläubiger der Hypothek vorgesehene S hat das vereinbarte Darlehen nicht ausgezahlt, konnte die Hypothek also nicht erwerben (s § 1113 I). Der Hypothekenbrief ist denn auch bei I geblieben und von diesem über einen Schwager schließlich zur Kl gelangt (jeweils als Sicherheit für eine Forderung). Am 19.11.1926 hat S die Hypothek an die Kl, die den Brief in der Hand hatte, abgetreten. Dabei hat sich der Anwalt der

_____ 1223b § 18 Rn 23, für den Schutz des Zweiterwerbers dagegen Westermann 8. A. § 83 Rn 13. 1223c RGZ 129, 124 127. 1223d Es ging wie immer bei Schwarzkaufverträgen um die Umgehung öffentlichrechtlicher Vorschriften, im Fall offenbar die des preußischen Grundstücksverkehrsgesetzes (um die ging es auch in dem Fall RGZ 131, 64). Weiter können umgangen werden Vorschriften über Preisstopp oder die Besteuerung von Grundstückskaufverträgen. Der BGH hat in BGHZ 11, 90 die Anwendung der Göringschen Preisstoppverordnung behandelt.

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B. Das Grundbuch

Kl „die Zusicherung voller Valutierung geben lassen“ (durch wen, sagt der Sachverhalt nicht). Die Kl verlangt von E (Bekl) die Zahlung von Hypothekenzinsen aus dem Grundstück (§§ 1113 I, 1147). Das RG hat die Klage abgewiesen. Zu prüfen war, ob die Kl die wegen Fehlens der Forderung nicht wirksam entstandene Hypothek von S nach §§ 1138, 892 I kraft guten Glaubens erworben hat. Das RG meint, der Widerspruch vom 9.8.1926 habe diesen Erwerb verhindert. Irrelevant hierfür ist, dass der Widerspruch im Brief nicht vermerkt war: Nach § 1140 hat der Inhalt des Briefes nur die Eigenschaft, einen gutgläubigen Erwerb zu verhindern, wenn er die Unrichtigkeit des Grundbuchs oder den Vermerk eines Widerspruchs aufweist. Der Briefinhalt ist aber nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs. Aber auch der Umstand, dass der Widerspruch erst am 9.8.1926, also nach der Eintragung des S als Hypothekengläubiger (am 4.1.1926) eingetragen war, verhalf der Kl nach Ansicht des RG nicht zum Zessionserwerb von S. Der Widerspruch wirke sich auf die Abtretung der Hypothek aus, weil er der Kl gezeigt habe, dass die Bestellung der Hypothek möglicherweise auf der Verfügung eines Nichtberechtigten beruhte und deshalb ohne gesicherte Grundlage war. Nur wenn die Kl von S als Berechtigtem erworben habe, sei der Widerspruch irrelevant. S habe die Hypothek aber nicht wirksam kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erworben, weil die Hypothek nicht valutiert war. Entgegen dem RG konnte der nach Bestellung der Hypothek eingetragene Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers der Hypothek den Ausschluss des Erwerbs durch Zession vom eingetragenen Gläubiger nicht rechtfertigen1223e. Für diese Zession ging es darum, ob der Zedent S nach § 892 I 1 als Berechtigter galt. Der Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers der Hypothek vom November berührte aber den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für die Bestellung der Hypothek an S im Januar nicht. Folglich galt für die Übertragung der Hypothek (genauer: der hypothekarisch gesicherten Forderung) durch S an die Kl die Eintragung des S als Gläubiger der Hypothek nach § 892 I 1 als richtig, der öffentliche Glaube wirkt bei der Briefhypothek nach § 1138 auch, soweit es um das Bestehen der Forderung geht. Der abtretende S galt für die Verfügung an die Kl kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs als Berechtigter. Die Kl konnte von S erwerben, sofern sie die Unrichtigkeit der Eintragung des S nicht kannte. Der Widerspruch vom 9.8. hinderte den Erwerb nicht. Gegen die Argumentation von Baur/Stürner ist zu sagen: Nach § 892 I 1 geht es nicht um ein Vertrauen auf die Redlichkeit des Zedenten, sondern um das Vertrauen auf den Grundbuchinhalt. Diesem ist, wenn gegen die Eintragung des Zedenten kein Widerspruch eingetragen war, nur die Kenntnis von der Unrichtigkeit der Eintragung des Zedenten schädlich. Im Fall des RG ging es darüber hinaus von vornherein nicht um das Vertrauen auf die Redlichkeit (des S) beim Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten (I). Entgegen der Zweckrichtung des Widerspruchs gegen die Eintragung des I konnte der Widerspruch gar nicht gegen die Verfügung des I als Nichtberechtigten wirksam sein. Diese wäre durchaus wirksam gewesen, wenn die Entstehungsvoraussetzungen der Hypothek erfüllt gewesen wären. Und das waren sie nicht etwa deshalb nicht, weil der I nicht berechtigt war, sondern weil die Hypothek mangels Valutierung nicht gegen den I entstehen konnte. In Frage stand also, ob die Kl eine von I bestellte Hypothek erwerben konnte, obwohl diese mangels Valutierung nicht gegen den verfügenden I wirksam entstanden war. Um die Kenntnis der Kl von der Nichtberechtigung des S aus seinem Verhältnis zu I ging es, nicht um Unsicherheiten beim Erwerb der Kl von S wegen des gegen I als Eigentümer und Besteller der Hypo-

_____ 1223e Auf die Reihenfolge von Eintragung der Hypothek und Widerspruch gegen das Eigentum des Bestellers stellt zutr MünchKom/Kohler schon für den Ersterwerb der Hypothek ab. Wegen der Möglichkeit des Nichterwerbs der Hypothek wegen bösen Glauben verweist er auf die Möglichkeit eines zusätzlichen Widerspruchs gegen die Hypothek (§ 899 Rn 25 mwN).

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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thek eingetragenen Widerspruchs. Bei der Frage der Nichtberechtigung des S hätte das RG ansetzen müssen und wäre so zu seinem Ergebnis gekommen: Die nachträgliche Zusicherung der Valutierung der Hypothek widersprach der Tatsache, dass der Hypothekenbrief bei I geblieben und von diesem an die Kl gelangt war. Aus der Nichtübergabe folgte die Nichtberechtigung des S. Ohne Übergabe des Briefes ist der Darlehensgeber nicht gesichert und zahlt folglich auch kein Darlehen aus. Der Schluss aus der Nichtübergabe des Briefs auf die Nichtberechtigung des S war der Kl als Grund der Kenntnis von der Nichtberechtigung des S zuzurechnen.

c) Löschung des Widerspruchs Ein Widerspruch ist zu löschen aufgrund der Bewilligung des Widersprechenden 688 oder aufgrund der Aufhebung der einstweiligen Verfügung, wenn der Widerspruch auf einer solchen beruht (bei Vollstreckbarkeit der Aufhebungsentscheidung entfällt nach § 25 GBO das Bewilligungserfordernis). Die Löschung eines Widerspruchs beseitigt seine Wirkung, die er gegen den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und zur Sicherung eines eventuellen Berichtigungsanspruchs hat. Dadurch werden Verfügungen des eingetragenen Nichtberechtigten in der Zwischenzeit, die wegen des Widerspruchs nach § 892 I 1 Alt 1 unwirksam waren, wirksam. Es fehlt nicht etwa aufgrund des zur Zeit der Verfügung eingetragenen Widerspruchs ein Wirksamkeitserfordernis für die Verfügung mit der Folge, dass eine unwirksame Zwischenverfügung vorliegt, die nach Löschung des Widerspruchs noch einmal wiederholt werden müsste. Für eine solche Erneuerung kann es auch keinerlei Anlass geben: Der Widerspruch zeigt nicht etwa, dass das Grundbuch unrichtig ist, sondern soll nur für den Fall sichern, dass es unrichtig wäre. Häufig geht der Verfügende selbst, geht zumindest aber immer der gutgläubige Erwerber von der Richtigkeit des Grundbuchs aus, sie sehen zur Wiederholung der Verfügung nach Löschung des Widerspruchs keinen Anlass. Fraglich ist, ob der vom Widerspruch betroffene Eingetragene gegen die Eintra- 688a gung des Widerspruchs den Berichtigungsanspruch nach § 894 hat, wenn er doch der Berechtigte sein sollte. Weil der Widerspruch die Vermutungswirkung der Eintragung, gegen die er gerichtet ist, nicht aufhebt und auch nicht ein gutgläubiger Erwerb aufgrund des Widerspruchs (also vom Widersprechenden) droht, hat der Berichtigungsanspruch bei Eintragung eines Widerspruchs an sich keinen Gegenstand. Das Grundbuch ist auch gar nicht unrichtig (der Widerspruch ist ja erhoben). Der Widerspruch stellt aber eine Störung des eingetragenen Rechts dar, weil ein Erwerb nur noch unter Risiko möglich erscheint. Deshalb wird § 894 analog auf die Beseitigung eines unberechtigten Widerspruchs angewandt1224. Der Berichtigungs-

_____ 1224 Westermann, 4. A., § 73 III 5, der auf evtl. Anwendung des § 1004 hinweist (8. A. § 71 Rn 26 arbeitet mit analoger Anwendung des § 894, so auch Baur/Stürner § 18 Rn 26, MünchKomm/Kohler § 899 Rn 29); s auch mit Nachweisen zum Streitstand bei der Vormerkung (gleiche Lage wie beim Widerspruch) Planck/Strecker § 886 Anm 1 e.

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B. Das Grundbuch

anspruch ist auf die Bewilligung der Löschung des Widerspruchs gerichtet. An den Berichtigungsanspruch gegen einen Widerspruch schließt sich aber nicht etwa § 899 an, ein Widerspruch gegen einen Widerspruch ist sinnlos1225. Zudem widerspricht ja schon die Eintragung des Rechts, gegen die der Widerspruch gerichtet ist, selbst dem Widerspruch.

4. Öffentlicher Glaube des Grundbuchs a) Erwerb kraft Ermächtigung und kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 689 Wie jede Verfügung kann auch die Verfügung über Grundstücksrechte, wenn diese ein Nichtberechtigter vornimmt, durch Zustimmung des Berechtigten wirksam sein oder werden (§ 185 I, II 1). Was insbesondere die Zustimmung zur Übereignung eines Grundstücks betrifft, bedarf diese nach § 182 II nicht der für die Auflassung in § 925 I 1 bestimmten Form1226. Neben der Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten kraft der Zustimmung des Berechtigten kann kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (§ 892) vom Nichtberechtigten erworben werden1227. Ein solcher Fall liegt auch dann vor, wenn eine Person mit Zustimmung eines eingetragenen Nichtberechtigten verfügt. In diesem Fall gilt der öffentliche Glaube des Grundbuchs aufgrund der Eintragung dessen, der zu der Verfügung die Zustimmung erklärt.

b) Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs: 1. Fall Verfügungen nach § 892 I 1 690 Von einem Nichtberechtigten1227a kann nach § 873 I iVm § 892 kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (positive Publizität1227b) erworben und an einen Nichtberechtigten kann nach § 893 wirksam geleistet werden. Nach § 892 I 1 gilt für den Rechtserwerb, unter Beschränkung auf den Erwerb durch Rechtsgeschäft, der Inhalt

_____ 1225 Westermann 8. A. § 71 Rn 24, Baur/Stürner § 18 Rn 12, beide mit Hinweis auf RGZ 117, 346, 352. 1226 BGH NJW 1998, 1482, 1484. 1227 Zum Verhältnis der beiden Erwerbsmöglichkeiten zueinander s.u. Rn 916 betreffend dieselbe Frage beim gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen. 1227a Wie immer geht es (mit der Ausnahme des neuen § 899a, s.o. Rn 198a) um den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten, dh im Grundbuchverkehr eines mit bestimmtem Inhalt bestehenden Rechts vom Eingetragenen. Das Grundbuch begründet nur den Rechtsschein für die Zuständigkeit von Rechten, über die rechtsgeschäftliche Wirksamkeit von Verfügungen sagt es (mit der Ausnahme der Vertretungsmacht der Gesellschafter der BGB-Gesellschaft) nichts. Es bringt auch kein nicht existierendes Recht um des Verkehrsschutzes willen zum Entstehen. Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eines Rechts an einem eingetragenen, in Wirklichkeit nicht bestehenden beschränkten Grundstücksrechts ist davon keine Ausnahme (o Rn 124). 1227b Zur Unterscheidung von positiver und negativer Publizität o Rn 663 f.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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des Grundbuchs als richtig, wozu die beiden Einschränkungen der Kenntnis von der Unrichtigkeit und der Eintragung eines Widerspruchs gemacht werden. Durch die Geltung des Grundbuchs als richtig wird für die Verfügungen gemäß § 873 I die Voraussetzung der Verfügung durch den Berechtigten, wenn diese in der Wirklichkeit fehlt, ersatzweise hergestellt. Mit dem Erwerb kraft Rechtsgeschäfts meint § 892 I 1 aus dem Verfügungsbegriff (Übertragung, Änderung oder Aufhebung von Rechten) die erste Verfügungsart, dh die Übertragung von Grundstücksrechten oder Rechten an solchen. Von der Übertragung kann die Vorschrift jedoch nicht sprechen: Zunächst soll mit umfasst sein die Verfügung der Einräumung beschränkter dinglicher Rechte, diese nennt § 873 I aber Belastung. Sachlich gehört die Belastung freilich mit zur Übertragungsverfügung, nämlich als Übertragung eines Teilrechts, insbesondere aus dem Eigentum. Weiter meint § 892 I 1 auch den lastenfreien Erwerb, wenn ein beschränktes dingliches Recht zu Unrecht gelöscht ist. Aber auch insoweit geht es um die mehr oder weniger weit reichende Übertragung. § 892 I 1 fasst also für das Immobiliarsachenrecht die Regeln, die betreffend bewegliche Sachen in §§ 932 ff, 936 und §§ 1032 und 1207 f verteilt und differenziert gegeben sind, in einer einheitlichen Regelung zusammen. In dieser hat § 892 die Funktion, ein Tatbestandsmerkmal der Verfügungstatbestände (die Berechtigung), wenn es in der Wirklichkeit nicht erfüllt ist, ersatzweise herzustellen. Wegen der Gefahr des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ist der Verkäufer eines Grundstücks oder eines Grundstücksrechts auch zur Löschung nicht bestehender, aber im Grundbuch eingetragener Lasten verpflichtet, die im Fall des Bestehens das dem Käufer zu beschaffende Recht beeinträchtigen würden (§ 435 S 2).

c) 2. Fall: Wirksamkeit trotz Verfügungsbeschränkung (§ 892 I 2) § 892 I 2 macht sodann den Erwerb durch Übertragung eines Rechts auch insofern 691 kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs möglich, als der eingetragene Berechtigte einer Verfügungsbeschränkung zugunsten bestimmter Personen unterliegt, die nicht in das Grundbuch eingetragen ist. So formuliert das Gesetz aber nicht. Es formuliert vielmehr Voraussetzungen dafür, dass die Verfügungsbeschränkung dem Erwerber gegenüber wirksam ist. Damit wird vorausgesetzt, dass die Verfügungsbeschränkung außerhalb des Grundbuchs nach der dafür gegebenen Regelung zustande gekommen ist, und werden nur für die Wirksamkeit gegen den Erwerber besondere Voraussetzungen aufgestellt. Dadurch unterscheiden sich die Verfügungsbeschränkungen, auf die sich § 892 I 2 bezieht, von der Verfügungsbeschränkung durch eine Vormerkung (§ 883 II, III): § 892 I 2 geht vom Bestehen der Verfügungsbeschränkung aus und stellt dafür, dass sie gegen den Erwerber wirkt, die Voraussetzung der Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch auf. Der Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch wird die Kenntnis des Erwerbers von der Verfügungsbeschränkung gleichgestellt. Die Eintragung in das Grundbuch ist also, was die Existenz der

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B. Das Grundbuch

Verfügungsbeschränkung betrifft, nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch1228. Demgegenüber wird die Verfügungsbeschränkung durch Vormerkung durch die Eintragung der Vormerkung in das Grundbuch überhaupt erst begründet. Die bloße Kenntnis von der Bewilligung einer Vormerkung steht dem nicht gleich. Die Vormerkung fällt auch dann nicht unter § 892 I 2, wenn sie wirksam begründet, später aber unrichtig gelöscht worden ist. Man kann entweder sagen, dass entsprechend § 891 II nach § 892 I 1 die Löschung, oder dass nach § 891 I die von der Vormerkung nicht eingeschränkte Eintragung des Rechts gemäß § 892 I 1 als richtig gilt. Nicht zu den Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 892 I 2 gehört auch die692 jenige Beschränkung, die sich nach §§ 161 I, 163 aus einer aufschiebend oder auflösend bedingten oder befristeten Verfügung ergibt1229. Die Beschränkung folgt hier daraus, dass der Berechtigte sein Recht (bedingt oder befristet) abgegeben hat oder (bei auflösender Bedingung) verliert, wenn die Bedingung eintritt. Da die Verfügung vorgenommen wird, unter dem Vorbehalt der Bedingung, gehört der Vermerk einer bloß bedingten Rechtsstellung zur Eintragung aufgrund der bedingten Verfügung. Freilich ist, wenn der Vermerk fehlt, die Verfügung nicht unwirksam, sondern wirksam und nur im Hinblick auf das Fehlen des Vermerks das Grundbuch unrichtig1230. Weil es in § 892 I 2 um die Wirksamkeit einer existenten Verfügungsbeschrän693 kung gegen den Erwerber geht, werden die Merkmale des Grundbuchinhalts und der Kenntnis hier anders formuliert als in § 892 I 1. Während dort die Kenntnis des Erwerbers und der Widerspruch alternative Schranken des Erwerbs der im Grundbuch angegebenen, aber nicht bestehenden Rechte sind, sind hier die Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch und die Kenntnis des Erwerbers alternative Voraussetzungen für die Wirksamkeit bestehender Verfügungsbeschränkungen gegen den Erwerber. Das ändert nichts daran, dass die Kenntnis auch hier eine Schranke des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (hier betreffend das Nichtbestehen nicht eingetragener Beschränkungen) ist. Mit der Formulierung von der Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch wird sodann über die Eintragung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch hinaus auch das zweite Merkmal des § 892 I 1 erfasst, nämlich der

_____ 1228 Die Deklaration ist freilich konstitutiv für die Wirkung gegen Dritte (§ 892 I 2). 1229 Sofern diese im Grundstücksverkehr möglich ist: Für die Grundstücksübereignung schließt § 925 II die bedingte oder befristete Verfügung aus. Die allg. Meinung ordnet die Verfügungsbeschränkung nach § 161 als solche im Sinne des § 892 I 2 ein: Planck/Strecker, Allg. Vorschriften über Rechte an Grundstücken, Vorbem VII 2 c, S 120, Palandt/Herrler § 892 Rn 17, jeweils mit N. 1230 S.o. Rn 556 f. Wird nach einer aufschiebend bedingten Verfügung unrichtig unter Löschung des Erwerbers wieder der Berechtigte als uneingeschränkt Berechtigter eingetragen, ist dieser im Sinne von § 892 I 1 unrichtig eingetragen. Zur Auslegung, ob eine Löschungsbewilligung aufschiebend bedingt abgegeben ist oder eine Vollmacht dazu OLG Hamm NJW-RR 2011, 95.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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Widerspruch. Der Widerspruch gegen die Nichteintragung einer Verfügungsbeschränkung ist nach §§ 894, 899 I möglich1231.

d) 3. Fall: Anderweitige Verfügungen (§ 893 2. Alt) Die neben der Übertragung von Grundstücksrechten vorkommenden weiteren Arten 694 der Verfügung über Grundstücksrechte fallen unter § 893 2. Alt: Diese dehnt § 892 auf nicht unter § 892 I 1 fallende Rechtsgeschäfte in Ansehung eines eingetragenen Rechts aus, sofern die Rechtsgeschäfte eine Verfügung enthalten. Gemeint sind etwa Inhaltsänderung (§ 877), Rangänderung (§ 880) und Aufhebung eines Rechts (§ 875)1231a. Behauptet wird, dass auch die Erteilung einer unwiderruflichen Vollmacht eine Verfügung iSv § 893 695 2. Fall sei1231b. Dem ist zu widersprechen. Zunächst ist zu unterscheiden: Es geht nicht um den Erwerb desjenigen, an den der Bevollmächtigte verfügt. Diese Verfügung ist Verfügung im Namen des Nichtberechtigten und damit seine Verfügung iSv §§ 892 f. Abzulehnen ist dagegen die Annahme, dass aus § 893 2. Fall abzuleiten sei, dass die Bevollmächtigung nicht nur für und gegen den eingetragenen Vollmachtgeber, sondern nach § 893 2. Alt gegen den Berechtigten wirksam sei, als ob der Bevollmächtigte eine kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bestandsfeste Machtposition, über das Recht des Berechtigten zu verfügen, erlangt habe. Auch die unwiderrufliche Vollmacht zur Grundstücksverfügung bereitet den Erwerb eines Grundstücksrechts aufgrund des Grundbuchs nur vor, bewirkt ihn aber nicht. Die Grundlage der Unwiderruflichkeit sind Absprachen zwischen Vollmachtgeber und -nehmer im Interesse des letzteren. Das sind keine grundstücksrechtlichen Positionen, die kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erworben werden können. Wird der Vertreter nach Erteilung der Vollmacht durch den Eingetragenen in Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs gesetzt oder wird jetzt ein Widerspruch gegen die Eintragung des Vollmachtgebers eingetragen, kann der Vertreter nicht etwa noch unter Berufung auf eine kraft guten Glaubens erworbene Vollmachtsstellung zu Lasten des Berechtigten die Verfügung vornehmen. Für die Anwendung des § 893 2. Alt wird angeführt eine Entscheidung des RG1231c. Diese hat aber einen besonderen Gegenstand und unterscheidet deshalb auch nicht zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Vollmacht. Das RG hat § 893 2. Alt im Rahmen der Deliktshaftung des Bevoll-

_____ 1231 S.o. Rn 667 ff. 1231a Unter § 893 Alt.2 fällt auch der Verzicht auf eine Hypothek oder Grundschuld nach §§ 1168, 1192 I. Problematisch ist die Möglichkeit eines Verzichts gegenüber dem Grundbuchamt. Der Eigentümer bemerkt das möglicherweise nicht und erwirbt trotzdem nach § 893 2. Alt die Hypothek oder Grundschuld, wenn der eingetragene Verzichtende Nichtberechtigter ist Nach dem Gesetz ist das so (OLG Celle NJW-RR 2015, 1501; Staudinger/Gursky § 93 Rz 33. Kritisch Staudinger/Wolfsteiner § 1168 Rz 6). Zur Anwendung des § 893 2. Alt auf die Ausübung oder Nichtausübung eines dinglichen Vorkaufsrechts bei Nichteintragung der Erstreckung des Vorkaufsrechts auf mehrere oder alle Verkaufsfälle, insbesondere bei Ausübung oder Nichtausübung durch einen eingetragenen Nichtberechtigten Kohler, ZfIR 2016, 809 ff. 1231b Baur/Stürner § 13 Rn 6, § 23 Rn 19. 1231c RGZ 90, 395. Gleichstellung der Bevollmächtigung mit Erteilung der Zustimmung nach § 185 S 399.

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B. Das Grundbuch

mächtigten wegen Verletzung des Eigentums des Berechtigten herangezogen, es hat aus dem Schutz des Vertreters durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gefolgert, dass wie bei der Deliktshaftung eines gutgläubigen Erwerbers auch die Haftung des Vertreters unter die Voraussetzung der Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder eines im Grundbuch eingetragenen Widerspruchs gestellt. Dafür ist unerheblich, ob der Bevollmächtigte aufgrund widerruflicher oder unwiderruflicher Vollmacht eines eingetragenen Nichtberechtigten gehandelt hat. Das RG prüft denn auch nicht, ob die Vollmacht im Fall unwiderruflich war. Es zieht darüber hinaus die Parallele zum Handeln aufgrund einer Einwilligung durch einen Nichtberechtigten, die ja nach § 183 widerruflich ist. Wenn die Literatur dagegen die Anwendung des § 893 2. Alt auf die unwiderrufliche Vollmacht beschränkt, ist das nicht mit Abmilderung der Haftung, sondern nur mit dem Gedanken eines Erwerbs der Vollmachtsposition kraft guten Glaubens in Zusammenhang zu bringen. Diesen Erwerb kann es aber nicht geben. Eine andere Frage ist die des RG, die Frage nämlich nach der Ausstrahlung der §§ 892 f auf die Haftung dessen, der als Vertreter des Eingetragenen oder als von diesem Ermächtigter verfügt. Diese Ausstrahlung ist mit dem RG anzunehmen. Wenn der Bevollmächtigte aufgrund der Vollmacht verfügt, verfügt er zusammen mit dem vertretenen Eingetragenen über das Grundstücksrecht und ist er so als Mittelsmann an dem Erwerb aufgrund der Verfügung beteiligt. Der Fall ist, wie das RG mit Recht anmerkt, dem Fall der Verfügung im eigenen Namen aufgrund der Zustimmung des eingetragenen Nichtberechtigten parallel. Als Verfügungs- und Erwerbsbeteiligter ist der Bevollmächtigte in den Schutz des öffentlichen Glaubens einzubeziehen. Diese Wirkung trifft aber nur dann zu, wenn der Bevollmächtigte verfügt (Verkauf und Besitzüberlassung im Vorfeld der Übereignung kann man gleichstellen), nicht dagegen erwirbt er eine bestandsfeste Rechtsposition aufgrund der Vollmacht. Weiter ist zu beachten, dass auch die Kenntnis des Bevollmächtigten von der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder die Eintragung eines Widerspruchs die Prüfung des Verschuldens nur eröffnen. Ob wegen Kenntnis oder Widerspruchs Fahrlässigkeit des Vertreters anzunehmen ist, ist damit noch nicht entschieden. Bei der Bewilligung und Eintragung einer Vormerkung ist umstritten, ob darin eine Übertra695a gungsverfügung liegt und die Einräumung einer Vormerkung deshalb unter § 892 I 1 fällt oder ob die Einräumung einer Vormerkung das Recht, auf das sich der vorgemerkte Anspruch bezieht, durch die von ihr bewirkte Verfügungsbeschränkung in der Verfügungsberechtigung ändert und folglich § 893 2. Alt anzuwenden ist. Richtig ist die Einordnung unter § 892 I 11232.

e) 4. Fall: Einziehung eines Rechts (§ 893 1. Alt) 696 Dingliche Wirkung auf die Zuordnung von Grundstücksrechten haben sowohl die

Verfügungen nach § 892 I 1 wie die nach § 893 2. Alt. Sie gehören im weiteren Sinne zum gutgläubigen Erwerb. Dagegen gehört § 893 1. Alt an die Seite von Schuldnerschutzvorschriften wie § 407 und § 851: Die Vorschrift bezieht § 892 auf Leistungen an einen im Grundbuch als Berechtigten Eingetragenen mit der Folge der Befreiung des Leistenden vorbehaltlich der in § 892 I 1 bestimmten Beschränkungen. Rechte auf Leistungen enthalten etwa das Vorkaufsrecht (§ 1094) und die Reallast (§ 1105). Hypothek (§ 1113), Grundschuld (§ 1191) und Rentenschuld (§ 1199) gehören in einem mittelbaren Sinne hierher: An sich sind sie Rechte auf Zahlung „aus einem Grundstück“, dh notfalls zur Befriedigung durch Zwangsvollstreckung in das Grundstück

_____ 1232 U Rn 2264.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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(§§ 1113 I, 1147, §§ 1191 I, 1199 I, 1147 iVm §§ 1192 I, 1200 I). Aber die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück wird abgewendet durch Zahlung des Eigentümers an den (eingetragenen) Gläubiger. Insofern geht es auch hier um die Befreiung durch Zahlung an einen eingetragenen Nichtberechtigten iSv § 893 2. Alt. Eine Komplikation kommt hinzu: Die Zahlung des Eigentümers auf Hypothek und Grundschuld führt nicht zum Erlöschen des Rechts auf die Leistung, sondern dazu, dass Hypothek und Grundschuld auf den Eigentümer übergehen (§§ 1163 I 2, 1192 I). Dieser Übergang tritt kraft Gesetzes ein, dies könnte §§ 892, 893 widersprechen, die einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraussetzen. Dies wird hier gleichwohl nicht relevant1232a: Genau so wie sonst die befreiende Leistung das darauf gerichtete Recht zum Erlöschen bringt, tritt hier die Folge der Befreiung ein, dass das Recht dem Gläubiger genommen wird und auf den Eigentümer übergeht. Diese Feststellung reicht allerdings nicht im Fall einer Hypothek. Diese ist ja ein forderungsgebun- 696a denes Grundpfandrecht (§ 1113 I). Bei einem solchen sind die gesicherte Forderung und das sichernde Grundpfandrecht zu unterscheiden. § 893 setzt die Leistung auf das Grundstücksrecht voraus. Die Frage stellt sich, wie die zur Befriedigung des (eingetragenen) Gläubigers erbrachte Leistung über die Forderung hinaus auf die Hypothek zu beziehen ist. Das Gesetz verknüpft vollständig konsequent, wie folgt: Eine Befreiungswirkung für die Forderung begründet § 893 nicht. § 1156 sagt konsequent, dass es für die Forderung bei den allgemeinen Schuldnerschutzvorschriften (§§ 406– 408) bleibt, diese aber in Ansehung der Hypothek nicht zur Anwendung kommen, weil insoweit §§ 892 f (bei der Briefhypothek iVm § 1155) anzuwenden sind. Für die Hypothek gelten umgekehrt nach § 1138 die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch „in Ansehung der Forderung“, dh, was die Wirkung betreffs der Hypothek betrifft, wird auch der gute Glaube an die von der Hypothek vorausgesetzte Forderung geschützt. Für § 893 2. Alt bedeutet dies: Wenn der Eigentümer im guten Glauben an die Gläubigerstellung des eingetragenen Gläubigers auf die Forderung zahlt, tut er dies auch in Hinsicht auf die Hypothek. Aufgrund seines guten Glaubens an die Gläubigerstellung des Eingetragenen aus Forderung und Hypothek wird er nach § 893 durch Befreiung von der Hypothek geschützt (mit der Folge von deren Übergang auf ihn). Was die Befreiung von der Forderung betrifft, bleibt es aber beim allgemeinen Zessionsrecht. Dieses gilt erst recht für den Schuldner, wenn Eigentümer und Schuldner verschiedene Personen sind, ebenso für einen Bürgen der persönlichen Schuld. Die Verknüpfung von Forderung und Hypothek um der Hypothek willen gilt über die Zahlung des selbst schuldenden Eigentümers hinaus in den folgenden zwei Fällen, in denen ebenfalls die Forderung um der Befreiung von der Hypothekenbelastung willen abgelöst wird. In diesen beiden Fällen wird sogar die Forderung selbst von der Ablösung der Hypothek berührt. Allerdings wird wieder nicht durch § 893 2. Alt die Befreiung von der Forderung begründet. Insofern bleibt es auch hier bei der Wirkung der Vorschrift auf die Hypothek, nur mittelbar ist hier die Forderung tangiert: Zum einen geht es um den Fall, dass Schuldner und Eigentümer verschiedene Personen sind. Der Eigentümer ist in diesem Fall unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, die Forderung abzulösen (§ 1142 I). Daran knüpft das Gesetz den Übergang der Forderung mit der Hypothek auf den Eigentümer (§§ 1143, 412, 401). Der Übergang von Forderung und Hypothek tritt als gesetzliche Folge

_____ 1232a Baur/Stürner § 38 Rn 110 mN.

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B. Das Grundbuch

der nach § 893 wirksamen Leistung des Eigentümers auf die Hypothek ein1232b. Gleiches gilt zum anderen für die Ablösung von Forderung und Hypothek durch einen ablösungsberechtigten Dritten (§§ 1150, 268 mit Übergang nach § 268 III 1, 412, 401). Bei der Hypothek leisten Eigentümer wie Dritter auf die Forderung (hinsichtlich deren für die Hypothek der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach § 1138 gilt) und zugleich zur Ablösung der Hypothek. Nur für den vom Eigentümer verschiedenen Schuldner, der nur aus der Forderung haftet, bleibt es bei den Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406 ff statt des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Mit § 893 gar nichts zu tun hat der Fall der Leistung auf eine hypothekarisch gesicherte Forderung (oder auch eine Grundschuld), wenn Grundlage der Leistung eine anders gerichtete unrichtige Grundbucheintragung ist, eine Eintragung nämlich, die den Leistenden fälschlich als Eigentümer ausweist. Es geht in § 893 ja um die Befreiung von einem fälschlich eingetragenen Gläubigerrecht, nicht um Rechtsfolgen kraft guten Glaubens an das für den Leistenden selbst eingetragene Eigentum. Die Frage nach einem Schutz des Scheineigentümers durch §§ 892 f stellt sich auch gleich, ob der Empfänger wirklicher Gläubiger ist oder nach § 893 als Gläubiger gilt. §§ 892 f begründen diesen Schutz nicht. Ob die Leistung des Scheineigentümers überhaupt mit Tilgungswirkung erfolgt, kann insoweit dahinstehen. Auf §§ 892 f kann sich der Scheineigentümer deshalb nicht berufen, weil es ihm ja um den Übergang des Grundpfandrechts auf ihn selbst geht. Der öffentliche Glaube gilt aber nicht zugunsten des mit der Leistung auf der einen Seite des Rechtsaktes stehenden Leistenden um des eigenen Erwerbs dieses Leistenden auf der anderen Seite willen, und dieses Erwerbs obendrein als Erwerb kraft Gesetzes. Bei wirksamer Leistung gehen, soweit die Leistung als solche kraft des (Schein)Eigentums beurteilt wird, die Grundpfandrechte nicht auf den Scheineigentümer über (womit sie Fremdgrundpfandrechte würden), sondern als Eigentümerrechte auf den wirklichen Eigentümer. Damit ist die Frage des Schutzes allerdings nicht erledigt. In aller Regel ist der Scheineigentümer ja zumindest mittelbarer Besitzer des Grundstücks. Dann leistet er auch zur Vorbeugung gegen den Verlust seines Besitzes. Infolgedessen kommt ihm das Ablösungsrecht als einem Dritten iSv §§ 1150, 268 I 2 zu. Als Folge der Ablösung geht nach §§ 1150, 268 III 1, 412, 401 das Grundpfandrecht doch auf ihn über1232c.

f) Die vom öffentlichen Glauben erfassten Eintragungen und die von ihm erfasste Nichteintragung von Verfügungsbeschränkungen im Einzelnen 697 Vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs erfasst sind nur die Eintragungen über private Grundstücksrechte (auch Löschungen sind Eintragungen) – positive Publizität des Grundbuchs – und die Nichteintragung relativer Verfügungsbeschränken hinsichtlich dieser Rechte – negative Publizität –1233. Die Rechte aus der Miete oder

_____ 1232b I E ebenso Baur/Stürner § 38 Rn 113. Diese führen aber eine „Mitlauftheorie“ an, für die sie auf ihren Text § 38 Rn 28 verweisen. Dort wird der Fall des nach §§ 892, 1138, 1155 wirksamen Erwerbs der Verkehrshypothek behandelt, dem wegen § 1153 II die Forderung folgt, sofern sie existiert, aber einem anderen als dem Zedenten gehört (dazu u Rn 1496 ff, 1498). Mit der Frage nach dem Übergang der Forderung nach § 1143 aufgrund des Gutglaubensschutzes nach § 893 2. Alt hat diese „Mitlauftheorie“ nichts zu tun. 1232c Wolff/Raiser § 140 Anm 16, Baur/Stürner § 38 Rn 117, Westermann 8. A. § 101 Rn 4. Dagegen will Heck § 44 II 4 dem Scheineigentümer ein eigenes Ablösungsrecht aufgrund öffentlichen Glaubens einräumen. 1233 Zur Unterscheidung o Rn 663 f. „Relativ“ muss man in Anführungszeichen setzen. ZB gehört durchaus hierher die Beschränkung in der Insolvenz (s § 81 I InsO). Zur Bedeutung des Ausdrucks

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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Pacht eines Grundstücks sind keine Grundstücksrechte, dh absolute Rechte an Grundstücken. Sie haben allerdings nach der Sonderregelung der §§ 566, 578 I, 581 II, 593b einen Kontinuitätsschutz bei Verfügungen über das Grundstück und wirken insofern gegen Dritte. Der Kontinuitätsschutz kann aber nicht gutgläubig erworben werden. Die Vermietung oder Verpachtung geschieht ja ganz unabhängig vom Grundbuch. Der Schutz nach § 566 greift dann ein, wenn der Vermieter oder Verpächter wirksam über das Grundstück verfügt, und zwar greift der Schutz dann gegen denjenigen ein, der vom Vermieter oder Verpächter erwirbt. Grundsätzlich muss also der Eigentümer vermietet oder verpachtet haben und dann verfügen. Es gibt allerdings einen Fall, in dem § 566 auch beim Erwerb vom Nichtberechtigten kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs eingreift. Das ist aber kein Fall des gutgläubigen Erwerbs eines nach § 566 gegen Dritte wirkenden Mietrechts. Der Fall ist der, dass ein Nichtberechtigter im Grundbuch eingetragen ist, vermietet hat und sodann an einen anderen veräußert. Der andere kann nach §§ 873, 892 erwerben, und aufgrund dieses wirksamen Erwerbs vom Vermieter greift § 566 ein1234. Angaben des Bestandsverzeichnisses sind keine Eintragungen über Grund- 698 stücksrechte oder Verfügungsbeschränkungen, auch nicht die Angaben über subjektiv dingliche Rechte1235. Das Bestandsverzeichnis gibt einen Überblick über Eigenschaften des Grundstücks, dient aber nicht der Eintragung von Grundstücksrechten und Verfügungsbeschränkungen mit Wirksamkeitsfunktion oder der Funktion öffentlichen Glaubens. Dazu dienen die drei Abteilungen des Grundbuchs. Subjektiv-dingliche Rechte werden durch Einigung und durch die Eintragung 699 auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks bestellt, das letztere folgt daraus, dass es um Belastungen des Grundstücks geht (§ 873 I 2. Verfügungsart); im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs des herrschenden Grundstücks werden sie auf Antrag des Eigentümers des herrschenden Grundstücks oder eines nach § 876 I 2 Zustimmungsberechtigten vermerkt – § 9 I 1, 2 GBO1236 –. Die Rechte werden wirksam durch Eintragung im Grundbuch des dienenden Grundstücks, sind aber Bestandteile

_____ „relativ“ u Rn 702. Nicht von § 892 I 2 erfasst sind dagegen „absolute“ Verfügungsbeschränkungen (o Rn 665). Weiter ist nach hM nicht erfasst die Eintragung der sofortigen Vollstreckbarkeit einer Hypothek oder Grundschuld nach § 800 I 2 ZPO, Demharter, GBO, § 44 Rn 27 (zweifelhaft). 1234 Staudinger/Emmerich § 566 Rn 26 (jede Veräußerung). 1235 RGZ 104, 319; Westermann, 8. A., § 83 Rn 3. 1236 Genauer erfolgt die Eintragung des Rechts, wenn sie auf Antrag im Grundbuch des herrschenden Grundstücks vorgenommen wird, an drei Stellen dieses Grundbuchs: Das Recht als solches wird vermerkt in Spalte 3 des Bestandsverzeichnisses (Bezeichnung der Grundstücke und der mit dem Eigentum verbundenen Rechte), weiter wird das Recht als zu einem bestimmten Datum vermerkt bezeichnet in Spalte 6 des Bestandsverzeichnisses (Bestand und Zuschreibungen), und schließlich wird in Spalte 4 der 1. Abteilung (Grundlage der Eintragung) die Eintragung im Grundbuch des dienenden Grundstücks als Grundlage des Rechts vermerkt.

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B. Das Grundbuch

des herrschenden Grundstücks – § 96 – und gehen folglich notwendig als Gegenstand der Übereignung des Grundstücks, somit kraft Rechtsgeschäfts, auf den Erwerber über1237. Dieser erwirbt kraft des öffentlichen Glaubens sowohl, was das Bucheigentum, als auch, was im Grundbuch des dienenden Grundstücks fälschlich eingetragene subjektiv-dingliche Rechte betrifft. § 892 I setzt einen Erwerb kraft Rechtsgeschäfts, keinen Erwerb durch Eintragung gerade im Hinblick auf das fragliche Recht voraus1238. Inwieweit der Veräußerer nach § 892 I als berechtigt gilt, richtet sich nach der Eintragung bei dem belasteten Grundstück1239. Das Bestandsverzeichnis des herrschenden begründet weder den öffentlichen Glauben noch zerstört es den des Grundbuchs des belasteten Grundstücks. Allgemein sind Angaben im Grundbuch über Bestandteile des Grundstücks nicht vom öffentlichen Glauben erfasst1240. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bezieht sich nicht auf niemals eingetra700 gene Rechte: Sind Rechte nicht eingetragen gewesen, können sie grundsätzlich nicht nach §§ 873 ff als private Grundstücksrechte entstanden oder erworben sein. Also bedarf es keines öffentlichen Glaubens für ihr Nichtbestehen. Können Rechte oder Rechtsbeziehungen betreffend ein Grundstück ausnahmsweise ohne Eintragung entstehen, bezieht sich weder das Grundbuch noch der öffentliche Glaube des Grundbuchs auf sie1241. Der öffentliche Glaube an den Wegfall eingetragener Rechte bei deren Löschung 701 gilt nach § 892 I 1 zugunsten desjenigen, der kraft Rechtsgeschäfts das anscheinend durch dieses Recht nicht beschränkte Eigentum oder ein anderes vermeintlich dadurch nicht beschränktes Recht erwirbt. Nicht gilt der öffentliche Glaube zugunsten nachrangiger Berechtigter, die aufgrund des durch Löschung erweckten Anscheins des Wegfalls des Rechts im Grundbuch anscheinend vorrücken. Wird das Grundstück übereignet, erwirbt der Erwerber das Grundstück mit den im Grundbuch vermerkten Belastungen. Die gelöschte Last besteht im Verhältnis zum Erwerber nicht. Andererseits nehmen die nach der Grundbuchlage vorgerückten Rechte für den Erwerber des Eigentums die Stelle der gelöschten Last mit ein. Der Erwerber des Eigentums erwirbt also nicht ein Eigentum, das, was die Stelle vor den eingetragenen Lasten betrifft, freies Eigentum ist, sondern ein durch die eingetragenen Rechte und

_____ 1237 S.o. Rn 45. 1238 S BayObLG NJW-RR 1987, 789 ff. Die Bestandteilszusammengehörigkeit unterscheidet diesen Fall von dem Mitübergang eines Rechts kraft Akzessorietät. 1239 Nichteintragung begründet die Vermutung des Nichtbestehens; Ausnahme für altrechtliche Grunddienstbarkeiten (s sogleich Fn 1241). 1240 RGZ 61, 188, 193 f. 1241 So für die sog. altrechtlichen Dienstbarkeiten Art 187 EGBGB. S Soergel/Stürner § 892 Rn 9. Nach BGHZ 104, 139 greift der öffentliche Glaube des Grundbuchs aber ein, wenn die Rechte, obwohl nicht eintragungsbedürftig, doch eingetragen worden sind, dann aber zu Unrecht gelöscht werden. Zur Wirkung der Flurbereinigung auch bei Nichteintragung einer durch die Bereinigung entstandenen Grunddienstbarkeit BGH ZfIR 2018, 794.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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nur nicht durch das gelöschte Recht belastetes Eigentum. Andererseits ist darauf zu achten, dass die Löschung des vorrangigen Rechts nicht den nachrangigen Berechtigten zugute kommt. Daraus folgt, dass der Erwerber des Eigentums, soweit nachrangige Belastungen an die Stelle der gelöschten Last getreten sind, das gelöschte Recht wieder einräumen und dazu die Wiedereintragung des gelöschten Rechts mit Rang vor den anscheinend aufgerückten beantragen kann1242. Die Nichtwirksamkeit des gelöschten Rechts gegen den Erwerber des Eigentums bei Wirksambleiben gegen die bisher nachrangigen Rechte wirkt als Rangvorbehalt zugunsten des neuen Eigentümers. Wird das Eigentum nach der unrichtigen Löschung nicht übertragen, sondern belastet, wird die neue Belastung mit Vorrang vor dem zu Unrecht gelöschten Recht, aber nachrangig hinter den eingetragenen Rechten erworben, die wiederum ihrerseits nachrangig hinter dem zu Unrecht gelöschten bleiben1243. Verfügungsbeschränkungen, bei denen die Nichteintragung nach § 892 I 2 den 702 öffentlichen Glauben des Nichtbestehens begründet, setzen zweierlei voraus. Zunächst müssen sie ohne Eintragung wirksam sein, es muss also nur um ihre Deklaration im Grundbuch gehen. Weiter müssen sie solche „zugunsten einer bestimmten Person“ (relative Verfügungsbeschränkungen) sein1244. Der Grund der ersten Voraussetzung ist, dass sich auf Verfügungen, die der Eintragung bedürfen, nicht die bloße negative (§ 892 I 2), sondern die positive Publizität (§ 892 I) bezieht. Die zweite Voraussetzung ist daraus begründet, dass es um rechtliche Beschränkungen gehen muss, die im Grundbuch eintragen zu lassen Pflicht oder Obliegenheit bestimmter Personen ist, so dass der öffentliche Glaube eingreifen kann, indem es diesen Personen zur Last fallen kann, wenn die Verfügungsbeschränkung nicht eingetragen ist. Dem stehen die absoluten Verfügungsverbote gegenüber, die als Einschränkungen der Wirksamkeit eines Geschäfts formuliert sind (etwa die Beschränkung von Ehegatten nach § 1365, soweit sie sich als Beschränkung der Verfügung über Grundstücke auswirkt1245). Wegen der ratio der Einbeziehung von relativen Beschränkungen in den Schutz des öffentlichen Glaubens muss die Wirkung „zuguns-

_____ 1242 Man darf nicht von bloßer Wiedereintragung sprechen, wie dies in früheren Aufl MünchKomm/Wacke § 892 Rn 76 getan hat. Staudinger/Gursky § 892 Rn 232 will die Wiedereinräumung nicht zulassen, weil auch sie die – abzulehnende – Disponibilität des gutgläubigen Erwerbs bedeute. 1243 Es kommt so zu einem relativen Rang, s Heck, § 43 IV 2 b, S 179 f: Wiedereintragung des zu Unrecht gelöschten Rechts mit Vorrang vor den zur Zeit der Löschung eingetragenen Rechten mit dem Zusatz: „Das Recht (zB die Hypothek) kann nicht zum Nachteil des unter lfd. Nr … eingetragenen Rechts (dh des gutgläubig frei vom Vorgehen dieser Hypothek erworbenen Rechts) geltend gemacht werden“. 1244 Zur nur von Amts wegen zu beachtenden, aber nicht eintragbaren Erwerbsbeschränkung o Rn 578 und u Rn 811. 1245 S.o. Rn 578.

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B. Das Grundbuch

ten“ nicht heißen, dass es um den Schutz der Rechte bestimmter Personen geht. Es reicht aus, dass bestimmte Personen zuständig sind, die Verfügungsbeschränkung durchzusetzen. Deshalb gehört zu den Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 892 I 2 auch die des Erben bei Testamentsvollstreckung (§ 2211 II), um die sich der Testamentsvollstrecker zu kümmern hat, und die Verfügungsbeschränkung des Insolvenzschuldners nach § 81 InsO (s § 81 I 2 InsO), für deren Eintragung insbesondere der Insolvenzverwalter zu sorgen hat (§ 32 II 2 InsO). Die Verfügungsbeschränkung nach § 81 InsO ist eine Verfügungsbeschränkung gemäß § 892 I 2, weil sie die Insolvenzgläubiger bzw die Masse schützt. Die Gesamtheit der Gläubiger ist aber nicht eine bestimmte Person. Für die Masse ist aber der Insolvenzverwalter zuständig. Damit haben wir auch hier eine Verfügungsbeschränkung iSv § 892 I 2 vor uns. § 81 I 2 InsO formuliert richtig, dass die §§ 892 f „unberührt bleiben“, was voraussetzt, dass §§ 892 f die im Rahmen der Insolvenz eintretende Verfügungsbeschränkung per se erfasst1246. Zu den unter die negative Publizität fallenden Verfügungsbeschränkungen iSv 703 § 892 I 2 gehören außer den soeben Genannten die Beschränkung aufgrund eines gerichtlichen Veräußerungsverbots im Sinne von §§ 136, 135, die Verfügungsbeschränkung des Vorerben zugunsten des Nacherben (§ 21131246a) und die Verfügungsbeschränkung des Veräußerers einer streitbefangenen Sache oder eines streitbefangenen Rechts (§ 325 II ZPO). Keine Verfügungsbeschränkung im Sinne des § 892 I 2 ist demgegenüber die des Berechtigten, der über sein Recht aufschiebend bedingt oder befristet verfügt hat (§ 161 I, 163), bzw die des Erwerbers, der auflösend bedingt oder befristet erworben hat (§§ 161 II, 163)1247. Auch die Vormerkung ist keine Verfügungsbeschränkung iSv § 892 I 21247a. § 892 I 2 begründet für die Verfügungsbeschränkungen zugunsten bestimmter 704 Personen nur die negative Publizität des Grundbuchs in dem Sinne, dass eine nicht eingetragene Verfügungsbeschränkung nicht besteht. Damit gibt es keinen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens im Hinblick auf das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung. Ist zB ein Insolvenzvermerk eingetragen und verfügt der Insolvenzverwalter über das Grundstückseigentum oder -recht, obwohl das Insolvenzverfahren mit der Verfügungsbefugnis des Insovenzverwalters schon beendet ist, so schützt hier der in § 892 I 2 geregelte öffentliche Glaube den Erwerber nicht1247b.

_____ 1246 § 24 I InsO verweist auf § 81 InsO für das Verfügungsverbot, welches vom Insolvenzgericht im Verfahren bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlassen werden kann (§ 21 II Nr 2 InsO). Auf § 81 InsO verweist auch § 1984 für die Nachlassverwaltung. 1246a Beschränkt ist die Verfügung über Nachlassgrundstücke, nicht über Gesamthandsanteile an Vermögen, zu dem ein Grundstück gehört, BGHZ 171, 350, abgrenzend BGH NJW 2018, 3650. 1247 S.o. Rn 36b, 692. 1247a S.o. Rn 579, 691. 1247b Abwandlung: Auch wenn ein Insolvenzvermerk auf Ersuchen des Gerichts gelöscht ist, hilft § 892 I 2 – jetzt bei Verfügungen des Eigentümers – nicht, wenn das Grundbuchamt für eine Verfü-

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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Problematisch ist der Schutz im Hinblick auf Verfügungsbeschränkungen in dem folgenden Fall: 705 Der im Grundbuch eingetragene Vorerbe verfügt, dem stimmt der im Nacherbenvermerk eingetragene N1 zu, in Wirklichkeit ist aber N2 Nacherbe. Nach § 2113 I erwirbt der Erwerber trotz der Verweisung des § 2113 III auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs relativ unwirksam. Der Nacherbenvermerk schließt den öffentlichen Glauben nach §§ 2113 III, 892 I 2 aus, § 892 I 2 begründet aber nicht den öffentlichen Glauben in Bezug darauf, dass N1 Nacherbe ist. Die Eintragung der Verfügungsbeschränkung bezeugt das Nichtkönnen des eingetragenen Berechtigten, aber nicht, dass ein bestimmter Dritter geschützt ist. So klar diese Folgerung in Hinsicht auf §§ 2113 III, 892 I 2 ist, so wenig klar ist die Frage, ob ein Schutz des Erwerbers nicht doch dann eingreift, wenn über die Erbfolge ein Erbschein erteilt und in diesem N1 als Nacherbe angegeben ist. Nach § 2363 hat der Erbschein auch anzugeben, wer der Nacherbe ist. Daraus könnte der öffentliche Glaube wenigstens des Erbscheins für die Person des Nacherben folgen. Das BayObLG hat dies jedoch in einer frühen Entscheidung abgelehnt1248. Dem ist aber nicht zu folgen: Nach § 2365 I, an den der Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Erbscheins anknüpft (§ 2366), wird vermutet, dass dem im Erbschein verzeichneten Erben das angegebene Erbrecht zustehe und dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei. Es ist aber eine solche andere Beschränkung, wenn der Erbe durch die Nacherbfolge des N2 und nicht durch die des N1 beschränkt ist Gerade deshalb ist auch im Erbschein die Person des Nacherben anzugeben. Zusammen mit einem Erbschein, in dem die zustimmende Person als Nacherbe bezeichnet ist, funktioniert also der öffentliche Glaube in unserem Fall. Entsprechend hilft bei Verfügung eines nicht wirksam eingesetzten Testamentsvollstreckers ein Testamentsvollstreckerzeugnis (§ 2368).

Anders als der Nacherbenvermerk im Grundbuch (ohne entsprechenden Erbschein) 706 begründet den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ein Wirksamkeitsvermerk, der bei einer Vormerkung oder einer Verfügungsbeschränkung und dem Recht eingetragen ist, das durch eine an sich unter die Beschränkung fallende Verfügung erworben wird1249. Er beseitigt ausweislich des Grundbuchs für das erworbene Recht die nach § 892 I 1 oder 2 begründete Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung bzgl der Verfügung, die zu dem Recht geführt hat, und begründet dadurch nach § 892 I 1 den öffentlichen Glauben, dass das erworbene Recht uneingeschränkt dem Verfügenden zusteht. Kennzeichen der Verfügungsbeschränkungen iSv § 892 I 2 ist, wie nochmals 707 hervorzuheben, dass sie wirksam sind aufgrund ihres Tatbestandes (insbesondere der Erbfolge und einer testamentarischen Anordnung oder des gerichtlichen Anordnungs- oder Eröffnungsbeschlusses) und dass zu dem Tatbestand nicht die Eintragung in das Grundbuch gehört. Der Eintragung bedarf es also nicht zur Wirk-

_____ gung des Eigentümers den Nachweis verlangt, dass die Löschung der Beendigung des Insolvenzverfahrens entsprach. Es geht ja wieder nicht um den öffentlichen Glauben an die Nichteintragung einer bestehenden Verfügungsbeschränkung. Aber aufgrund der Löschung spricht immerhin die tatsächliche Vermutung dafür, dass der eingetragene Eigentümer verfügungsberechtigt ist, KG ZIP 2017, 1479. 1248 JFG 6, 135; zustimmend zitiert von Planck/Flad, § 2363 Anm 2 aE. 1249 Str, N OLG München DNotI-Report 2016, 45, welches den Streit dahinstehen lassen kann.

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B. Das Grundbuch

samkeit, sondern zum Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs trotz Verfügungsbeschränkung. Die Wirksamkeit der auf Anordnung wirksam werdenden Verfügungsbeschränkung schon kraft der Anordnung hat die Konsequenz, dass das Grundbuchamt, auch wenn die Verfügungsbeschränkung noch nicht eingetragen ist, die zu einer verbotswidrigen Verfügung beantragte Eintragung verweigern muss, wenn es von der Verfügungsbeschränkung Kenntnis hat1250. Öffentlichen Glauben genießen nur wirksame Eintragungen. Das setzt die funk708 tionelle Zuständigkeit des eintragenden Beamten voraus (es gelten die Grundsätze über die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, zu vergleichen ist § 44 VwVfG1251). Dementsprechend führen auch Fälschungen im Grundbuch nicht zur Wirksamkeit des darauf sich stützenden Erwerbs1252. Keinen öffentlichen Glauben begründen widersprüchliche Eintragungen, insbe709 sondere bei sog. Doppelbuchungen1253: Sind für ein Grundstück versehentlich zwei Grundbuchblätter angelegt und widersprechen sich die Eintragungen (zB ist auf einem der A, auf dem anderen der B als Eigentümer eingetragen), so gibt es keinen öffentlichen Glauben für eine der Eintragungen. Allerdings gilt immerhin, dass entweder die eine oder die andere Eintragung als richtig gilt. Trägt ein Erwerber beiden Eintragungen Rechnung, so ist er dagegen geschützt, dass ein Dritter Berechtigter ist1254. Widersprüchlich und deshalb keine Grundlage öffentlichen Glaubens ist die Eintragung von Miteigentümern mit Quoten von insgesamt über 100%1255. Widersprüchlichkeit kann sich insbesondere durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung nach § 874 ergeben. Allerdings ist darauf zu achten, inwieweit nach dieser Vorschrift Bezug genommen und somit der Inhalt des Grundbuchs erweitert werden kann: nur betreffs des Inhalts des Rechts. Betreffs des belasteten Grundstücks selbst ist also allein das Grundbuch maßgeblich. Freilich kann der in der Eintragungsbewilligung, auf die Bezug genommen ist, bezeichnete Inhalt auf dem belasteten Grundstück begrifflich unverifizierbar sein (etwa was Süd- und Nordgrenze des Grundstücks und ihr Verhältnis zu einer zur Beschreibung mit benutzten Straße betrifft)1256.

_____ 1250 Genauer u Rn 726 ff. 1251 Einzelheiten bei Demharter, GBO, § 53 Rn 1. 1252 Beispiel s.u. Rn 730 Fall 4. 1253 Staudinger/Gursky § 892 Rn 29 mit sorgfältiger Auseinandersetzung mit abweichenden Meinungen; Baur/Stürner § 23 Rn 14; R. Weber, Sachenrecht II, 4. A. 2015 § 8 Rn 25 mit Hinweis auf RGZ 56, 58 und Steffen, Die Verdoppelung von Rechtsscheinträgern, 1967. Die Frage ist aber streitig, s Möritz, Jura 2008, 245. 1254 Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, S 92. 1255 Koller, JZ 1972, 647 r Sp. 1256 Zum Ganzen s BayObLG NJW-RR 1987, 789 ff und dazu Lüke, JuS 1988, 524.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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g) Das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs, die Ausnahme des Nicht-Verkehrsgeschäfts Für den gutgläubigen Erwerb nach § 892 muss zunächst der Verfügungstatbestand 710 (bei der Übereignung derjenige der §§ 873, 925) mit wirksamer Einigung oder sonstiger Erklärung erfüllt sein und wird nur die Berechtigung des Veräußerers durch § 892 ersetzt. Also setzt der gutgläubige Erwerb einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraus1257. §§ 892 f erfassen nicht den Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung1257a oder kraft Gesetzes. Der Erbe erwirbt nicht kraft öffentlichen Glaubens vom nichtberechtigten Erblasser. Ebenso wenig der Erwerber bei Unternehmensumwandlungen mit gesetzlicher Universalsukzession1257b. Maßgeblich ist die Verfügung; die zugrunde liegende Verpflichtung ist irrelevant (zB kommt es bei der Erfüllung eines Vermächtnisses auf das Erfüllungsgeschäft an. Es bedarf nicht der Entscheidung, ob der Vermächtnisanspruch rechtsgeschäftlich oder kraft Gesetzes erworben ist). Weiter gilt nach hM die Voraussetzung eines Verkehrsgeschäfts1258. Sie wird auch 711 landläufig als weitere Voraussetzung zum Tatbestand des gutgläubigen Erwerbs

_____ 1257 Kohler meint Jura 2008, 321, das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs ergebe sich bei „unbefangener Lektüre“. § 892 I enthält das Erfordernis aber ganz ausdrücklich, darauf ist § 893 bezogen. Freilich ist das Merkmal an Hand seines sachlichen Gehalts auszulegen (Schutz bei Erwerb aus Verfügungen in Bezug auf Grundstücksrechte). Dazu bedenkenswert Kohler aaO. Zur rechtsgeschäftlichen Natur des Erwerbs bei Mitübertragung von subjektivdinglichen Rechten s.o. Rn 699. 1257a Bei Eintragung einer Zwangshypothek für den Gläubiger des als Eigentümer eingetragenen Nichtberechtigten erwirbt der Gläubiger nicht (BGH WM 1963, 219 – wohl aber gutgläubiger Erwerb kraft Übertragung der Zwangshypothek möglich, BGHZ 64, 194, 197). Wird nach der nicht zum Erwerb führenden Eintragung der Zwangshypothek das Grundstück im Verfahren gegen den eingetragenen Nichteigentümer zwangsversteigert und dem Ersteigerer zugeschlagen, so wirkt der Zuschlag nach § 90 ZVG konstitutiv. Der Gläubiger, für den die Zwangshypothek eingetragen war, muss den auf die Zwangshypothek entfallenden Erlösanteil nach § 812 I 1 an den wirklichen Eigentümer herausgeben (Baur/Stürner § 23 Rn 22). Die Zwangsvollstreckung eines Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung besteht nach § 894 ZPO darin, dass die rechtsgeschäftliche Erklärung durch das Urteil ersetzt wird. Damit wird, wenn die weiteren Verfügungsbestandteile hinzukommen, rechtsgeschäftlich, nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erworben. Dementsprechend erklärt § 898 ZPO die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb für anwendbar. 1257b Die Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb wird aber diskutiert, s K. Schmidt, AcP 191 (1991), 496 ff. Von der Globalsukzession kraft Umwandlungsrechts ist zu unterscheiden der auf die einzelnen Unternehmensbestandteile nach den einschlägigen Vorschriften vollzogene Erwerb bei der Unternehmensveräußerung, von der § 22 HGB spricht. Die Mitübertragung von Rechten im Rahmen der Unternehmensveräußerung ist rechtsgeschäftlich, BayObLG NJWRR 1989, 907 ff. 1258 Baur/Stürner § 23 Rn 24 ff; Soergel/Stürner § 892 Rn 21–25; Lutter, AcP 164 (1964), 122, 159; Wolff/Raiser § 45 I 4, S 144 Fn 15 mwN; Westermann, 4. A., § 85 III 1 b; 8. A., § 45 Rn 8, § 83 Rn 26; MünchKomm/Kohler § 892 Rn 33 ff mwN in Fn 154. Kritische Analyse durch Wittkowski, Die Lehre vom Verkehrsgeschäft, 1990 (dazu Gursky AcP 1991 (1991), 320 f.

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B. Das Grundbuch

geprüft. Es gibt aber nur Ausnahmefälle, in denen Rechtsprechung und hM ein Verkehrsgeschäft und damit den gutgläubigen Erwerb ablehnen. Deshalb ist grundsätzlich vom gesetzlichen Tatbestand auszugehen. Nur wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass iS von Rechtsprechung und Literatur kein Verkehrsgeschäft anzunehmen ist, ist nach der Gebotenheit einer telologischen Reduktion wegen eines Nicht-Verkehrsgeschäfts zu fragen. Rechtsprechung und hM verneinen ein Verkehrsgeschäft und lehnen deshalb den Erwerb ab zunächst in Fällen, in denen ein gesetzlicher und damit nicht unter den öffentlichen Glauben des Grundbuchs fallender Rechtsübergang nur formell durch einen rechtsgeschäftlichen ersetzt wird: Dies wird angenommen bei Geschäften in Vorwegnahme der Erbfolge1259. Weiter prüfen Rechtsprechung und hM als Voraussetzung eines Verkehrsgeschäfts, ob beim Übergang vom Veräußerer auf den Erwerber auch wirklich an die Stelle des Veräußerers eine andere, hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit vom Veräußerer materiell unterschiedene Person tritt: Angeführt wird der Fall der Bestellung einer Eigentümergrundschuld durch einen Buchberechtigten. In diesem Fall könne der Buchberechtigte mangels eines Verkehrsgeschäfts auch bei Unkenntnis seiner Nichtberechtigung nicht die Grundschuld erwerben1260. Für diesen Fall ist aber schon in § 1196 I alles gesagt: Danach kann eine Grundschuld für den Eigentümer bestellt werden. Eigentümer ist der Buchberechtigte aber nicht, und es geht nicht iS des § 892 um den rechtsgeschäftlichen Erwerb einer Fremdgrundschuld durch ihn. Weiter sollen sich Nicht-Verkehrsgeschäfte vor allem in Erweiterung des § 181 ergeben. Insichgeschäfte scheiden für den gutgläubigen Erwerb dann aus, wenn durch die Vertretung der Erwerber gerade von sich als Nichtberechtigtem erwerben würde. Dass sich ein Nichtberechtigter nicht durch Insichgeschäft zum Berechtigten aufschwingen kann, ist selbstverständlich1260a. Aber Verkehrsgeschäfte sollen auch dann zu verneinen sein, wenn Veräußerer und Erwerber nicht identisch sind, nämlich dann, wenn sie sich nur durch die Rechtsform, aber nicht hinsichtlich der auf beiden Seiten stehenden natürlichen Personen unterscheiden: Ist A Veräußerer und eine GmbH mit A als alleinigem Gesellschafter Erwerberin oder ist das Umgekehrte der Fall oder erwirbt eine GmbH von einer personengleichen OHG etc., so sollen keine Verkehrsgeschäfte gegeben sein – und der Schutz nach § 892 ausscheiden1260b.

_____ 1259 RGZ 123, 52; 129, 119, 122; BayObLG DNotZ 1988, 781; BGH NJW 1998, 1482, 1484; OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 208. 1260 MünchKomm/Lieder § 1196 Rn 8; Staudinger/Wolfsteiner, § 1196 Rn 12. 1260a Anders, wenn Veräußerer und Erwerber verschiedene Personen sind, aber durch ein- und dieselbe Person vertreten werden (RGZ 119, 128; Wilhelm, Rechtsform und Haftung, 1981, S 262, 278 Fn 917). 1260b Übertragung eines Miteigentumsanteils unter Miteigentümern ist aber auch nach der Rechtsprechung Verkehrsgeschäft, BGH DNotZ 2008, 119.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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Die zugehörige Rechtsprechung hat sich im Aufwertungsrecht der zwanziger 712 Jahre des 20. Jahrhunderts entwickelt: Insbesondere die Aufwertung der hypothekarisch gesicherten Darlehensforderungen sollte hinsichtlich der dinglichen Sicherung nicht durch vorgeschobene, materiell gar nicht zur Last fallende Verschiebungen der Grundstücksrechte mit der Folge eines gutgläubigen Erwerbs unterminiert werden können1261. Die Problematik, dass Veräußerer- und Erwerberseite bei an sich §§ 873 ff, 892 713 unterfallenden Umsatzgeschäften nur formell verschieden sind, ist zu unterscheiden von der Problematik des Verkehrsgeschäfts in solchen Fällen, in denen der Erwerber entweder nicht kraft eines rechtsgeschäftlichen Erwerbsakts, an dem er beteiligt ist, oder in denen er zwar rechtsgeschäftlich erwirbt, aber gar nicht selbstständiger neuer Inhaber werden, sondern im Innenverhältnis – als sog. fremdnütziger Treuhänder oder sogar als bloßer Strohmann – für den Veräußerer tätig sein soll1262. Fälle der ersteren Art sind die Aufgabe eines Rechts oder die Bewilligung einer Vormerkung, wenn diese Akte nicht dem Begünstigten, sondern dem Grundbuchamt gegenüber erklärt werden. Ist der Begünstigte nicht zumindest im Rahmen einer die Rechtsaufgabe oder die Vormerkung umfassenden Absprache an dem Akt beteiligt, greift der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht ein1263. Was sodann die Fälle der Treuhandschaft betrifft, so ist in den Fällen der fremdnützigen (Verwaltungs-)Treuhand – anders ist zu entscheiden bei der eigennützigen Sicherungstreuhand – das Bedürfnis nach einem Gutglaubensschutz ebenso wenig anzuerkennen. Dieser würde ja zugunsten des nichtberechtigten Treugebers wirken. Der Ablehnung des Gutglaubensschutzes hier entspricht bei der Sicherungstreuhand die Beschränkung der Drittwirkung der zur Sicherung übertragenen Rechte in der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzverfahren auf den Sicherungszweck mit der Folge des Ausschlusses der Berufung auf das Sicherungsrecht, wenn die gesicherte Forderung erfüllt ist. Diese Beschränkung gilt ja sogar für den Erwerb vom Berechtigten1264. Überaus fragwürdig ist demgegenüber die Abgrenzung nach formeller und ma- 714 terieller Verschiedenheit der beiden Seiten eines, was den Inhalt betrifft, normalen Umsatzgeschäfts. Dies zeigt allein schon die Einzelabgrenzung, die die hM vor-

_____ 1261 S eingehend Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 260 ff. 1262 Zur Treuhandfigur o Rn 79b. Zur Beteiligung als Strohmann RGZ 130, 390. 1263 Zutreffend Staudinger/Gursky 12. Bearb § 885 Rn 28. Ohne die Einschränkung Neubearb 2013 § 883 Rn 341, § 893 Rn 33. Das Argument von der Gleichwertigkeit der Adressaten für die Erklärung ist nicht überzeugend. Es folgert etwas aus dem Wortlaut der einseitigen Verfügungsgeschäfte, wird aber dem Sinn der Regelung des öffentlichen Glaubens (es geht um den Geschäftsverkehr und die Möglichkeit der Kontrolle des Grundbuchs in demselben) nicht gerecht. 1264 BGHZ 100, 95 (105 f). Zutreffend zu dieser Abgrenzung im Rahmen des Problems des Verkehrsgeschäfts, was den gutgläubigen Erwerb im Wechsel- und Scheckrecht betrifft, Canaris, ZHR 151 (1987), 537 ff.

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B. Das Grundbuch

nimmt: Für den Ausschluss eines Verkehrsgeschäfts ist nach der hM maßgeblich, ob alle „Erwerber“ auch auf der „Veräußerer“-Seite stehen: Kommt auf der ErwerberSeite auch nur eine zusätzliche Person hinzu, so nimmt die hM grundsätzlich ein Verkehrsgeschäft an. Dass auf der Veräußererseite zusätzliche Personen stehen, soll dagegen nicht zu § 892 führen. Die Begründung für diese Einschränkung des § 892 schwankt zwischen drei Ansätzen: Erstens dem, dass das Grundbuch Erwerbern diene, die den Rechten fern stünden und deshalb auf das Grundbuch angewiesen seien. Die am veräußerten Recht schon Beteiligten seien deshalb nicht schutzwürdig1265. Zweitens dem Ansatz, dass der am Recht auf der Veräußererseite Beteiligte ebenso wie die anderen Beteiligten dem Berichtigungsanspruch unterliege. Er könne nicht durch Beteiligung am Erwerb desjenigen Rechts, hinsichtlich dessen er berichtigungspflichtig sei, von dieser Pflicht frei werden1266. Schließlich dem Ansatz, dass §§ 873 ff, 892 eine wirkliche materielle Rechtsänderung voraussetzten, bei nur formaler Änderung der Art der Zuordnung aber nicht eingreifen dürften1267. Der erste Ansatz ist nicht durchzuhalten: Auch wenn der Erwerber vom Veräu715 ßerer vertreten wird, wäre zu sagen, dass der Erwerber auf das Grundbuch nicht angewiesen ist: Der Veräußerer steht dem Recht nahe, sein Wissen ist dem Vertretenen nach § 166 schädlich. Schon das RG1268 hat aber den Erwerb einer AG oder GmbH von ihrem Vorstand oder Geschäftsführer als Nichtberechtigtem anerkannt, auch wenn sie dabei vom veräußernden Verwaltungsmitglied selbst vertreten worden sind. Ebenfalls stand in einer Entscheidung des BGH1269, in der ein Testamentsvollstrecker durch Insichgeschäft ein vermeintlich zum Nachlass gehöriges Bild auf sich übereignet hatte, dem Erwerb nicht entgegen, dass kein Verkehrsgeschäft vorlag1270. Vielmehr erwarb der Testamentsvollstrecker wegen Bösgläubigkeit nicht1271. Das Argument vom Nahestehen oder Nichtangewiesensein überspielt zudem, dass dem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nur Kenntnis schadet, nicht Kennenmüssen1272. Der zweite Ansatz ist ebensowenig durchzuhalten: Bilden zwei von drei Buch716 Miteigentümern eines Grundstücks zugleich andererseits eine OHG und erwerben sie als OHG die drei Drittel Miteigentum zum einen von sich selbst, zum anderen von dem dritten Miteigentümer, so ist dies nach Meinung des RG1273 kein Verkehrs-

_____ 1265 1266 1267 1268 1269 1270 sen. 1271 1272 1273

RGZ 117, 257, 265 f. So wohl RG JW 1927, 2521, 2522. Westermann, 4. A., § 85 III 1 b; 8. A., § 83 Rn 26. RGZ 119, 128. BGH NJW 1981, 1271. Zutreffend Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, der BGH hat die Frage dahingestellt sein lasS BGH aaO. S zutreffend Koller, JZ 1972, 648. RG JW 1927, 2521.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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geschäft. Eindeutig waren die OHG-Gesellschafter aber nur bezüglich ihrer eigenen zwei Drittel berichtigungspflichtig, nicht bezüglich des dritten Drittels. Es bleibt somit allein der dritte Ansatz übrig: die bloß formelle Änderung der 717 Zuordnung bei identisch bleibenden materiell Berechtigten1274. Dieser Ansatz zu einer Restriktion des § 892 wandelt sich zu einer normalen Rechtsanwendungsfrage, wenn man folgendes erkennt: Die juristische Person ist nicht mit ihren Mitgliedern identisch, auch nicht die Einmann-Gesellschaft mit ihrem Alleingesellschafter. Die Selbstständigkeit der juristischen Person ist schon um deren Gläubiger willen zu beachten. Insofern gilt im Verhältnis zwischen juristischer Person und Mitglied ohne weiteres § 8921275. Für die Gesamthand ist zu beachten, dass sie zwar selbstständiges Rechtssubjekt ist, die ihr zustehenden Rechte und Pflichten aber den Gesamthandsmitgliedern zuzurechnen sind1276. Dies gilt nach §§ 105 I, 161 HGB auch für OHG und KG. Soweit sich auf beiden Seiten des Geschäfts an den Anteilen der natürlichen Personen nichts ändert oder die Anteile sogar verringert werden, kommt es nicht zum Erwerb, weil aufgrund der Zurechnung der Rechte an die Gesamthandsmitglieder die Eigentümerstellung identisch bleibt.

_____ 1274 Beziehungsweise bei vorweggenommener Erbfolge (o Rn 711): die bloß formelle rechtsgeschäftliche Einkleidung eines gesetzlichen Übergangs. 1275 S Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 260 ff; ebenso Wittkowski, Die Lehre vom Verkehrsgeschäft, 1990, S 105 ff (ablehnende Besprechung durch Gursky, AcP 191 (1991), 320 f, unter Berufung auf den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz; zu dieser Argumentationsbasis betreffend den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen u Rn 917 Fn 1616; das dort Bemerkte gilt angesichts der Notwendigkeit eines sicheren Grundstücksverkehrs umso mehr). Die Kennzeichnung des Gläubigerschutzes als Folge der um der Rechtssicherheit willen statuierten Selbstständigkeit der juristischen Person und sodann die Anknüpfung des § 892 an die Selbstständigkeit, wobei der Gläubigerschutz nur die Folge ist, leuchtet K. Schmidt, AcP 191 (1991), 496, 524 f nicht ein (ihm folgt Eickmann bei Westermann 8. A. § 83 Rn 27). Schmidt verkennt, dass die Selbstständigkeit der juristischen Person insbesondere um ihrer Gläubiger willen zu schützen ist (die Vermögensbindung des eingebrachten und erworbenen Vermögens in die Gesellschaft ist bei der Kapitalgesellschaft von kardinaler Bedeutung).– M.E. nicht überzeugend die Auffassung Flumes I/2 § 3 II, S 71 f, dass im Unterschied zum Erwerb der Einmanngesellschaft vom Gesellschafter der Erwerb des Einmanngesellschafters von seiner Gesellschaft nicht nach § 892 zu schützen sei. Der Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger (bei Verfügung an den Gesellschafter zunächst, was den Gesellschafter betrifft, der auch juristische Person sein kann, und sodann zugunsten der verfügenden Gesellschaft und – bei Insolvenz – ihrer Gläubiger im Hinblick auf das Entgelt) und ebenso das Argument, dass der Gesellschafter zur Gesellschaft gehöre, gelten in beiden Richtungen. Bei Geschäften causa societatis (ausnahmsweise objektive Prüfung, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. A. 2018, Rz 464) kommt es zu Ausgleichsansprüchen für die verfügende Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, die den Anspruch aus § 816 I 1 ergänzen, und zur Prüfung, ob der Unentgeltlichkeitsinhalt überwiegt – dann Anwendung des § 816 I 2, s BGH WM 1964, 614, NJW-RR 1986, 1135, u Rz 1028 Fn 1786). 1276 O Rn 182. Ohne Differenzierung zwischen juristischer Person und Gesamthand Wittkowski, aaO, S 97 ff.

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B. Das Grundbuch

Veräußert etwa eine OHG mit A, B und C als gleichberechtigten Gesellschaftern an A, B, C als Miteigentümer zu je 1/3, so bleibt ungeachtet der Übertragung von der OHG auf A, B und C die materielle Berechtigung gleich. § 892 ist insoweit einzuschränken. Dies trifft aber schon nicht mehr vollständig in dem Fall zu, in dem die hM ein 718 Nicht-Verkehrsgeschäft trotz Personenverschiedenheit annimmt, nämlich in dem Fall, dass auf der Erwerberseite nicht alle Personen der Veräußererseite stehen. Lassen wir wieder eine (Schein)-Miteigentümer-Gemeinschaft von drei Personen ihre Anteile auf eine OHG mit zwei von den drei Personen übertragen, so gilt das Argument zwar für die zwei Drittel, hinsichtlich deren die auch der OHG angehörenden Personen buchberechtigt sind. Diese erwerben aber das Drittel des Außenstehenden. Miteigentum ist ein genauso selbstständiger Verfügungsgegenstand wie Eigentum an einem Teil eines zusammenhängenden Grundstücks. Es ist auch gar kein Zweifel, dass die OHG das Drittel erwirbt, wenn man den Erwerb auseinanderzieht, also unterstellt, dass die OHG mit dem letzten Buch-Miteigentümer in einem selbstständigen Austauschgeschäft handelseins wird. Dann muss aber auch bei einem einheitlichen Erwerb auf den Zuerwerb § 892 Anwendung finden1277. Fall: A, B, C sind Miteigentümer eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks. Die Hypothek wird fälschlich gelöscht. A, B, C übereignen auf die aus A und B bestehende OHG. Nach dem Gesagten erwirbt die OHG zwei Drittel mit der Hypothek belastetes und ein Drittel unbelastetes Miteigentum (vorausgesetzt, die die OHG vertretenden Gesellschafter – s § 166 I – haben keine Kenntnis1278). Im Hinblick auf die unterschiedliche Belastung bleiben die Miteigentumsanteile von zwei Drittel und ein Drittel in der Hand der OHG bestehen (s § 1114). Zu prüfen ist noch, ob die OHG die Wiederbestellung der Hypothek zu Lasten des lastenfrei gewordenen Miteigentumsanteils nach § 816 I 2 schuldet. 719 Diese hier vertretene Lösung kommt freilich nicht in Betracht, im Ergebnis ist also

der hM Recht zu geben, wenn die beteiligten Personen nicht bruchteilsberechtigt sind und ihre Bruchteile veräußern (ob iS von § 747 S 1 oder S 2, darf keinen Unterschied machen), sondern gesamthandsberechtigt sind und als Gesamthand veräußern. Die Verfügung ist dann einheitlich eine solche der Gesamthand1279. Es fehlt in solchen Fällen also an einer Verfügung eines Nichtberechtigten gerade im Hinblick auf den Anteil des nicht zur Erwerbergemeinschaft gehörenden Beteiligten. Insofern fehlt es in den Fällen am Grunderfordernis eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs. Entgegen der hM ist schon nach den Materialien die Anwendung der Lehre vom 720 Verkehrsgeschäft auf die vorweggenommene Erbfolge mit dem Ergebnis, dass Ge-

_____ 1277 So der Tendenz nach, aber ohne Mut zur Konsequenz schon Koller, JZ 1972, 648. 1278 Nicht gefragt ist nach der Kenntnis der Hypothek, sondern nach der Kenntnis von der Unrichtigkeit der Löschung der Hypothek. 1279 S.o. Rn 201.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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schäfte in deren Rahmen keine Verkehrsgeschäfte wären, ausgeschlossen1280. In den Materialien wird herausgestellt, dass der Schutz nach § 892 und § 816 I 2, aber nicht im Rahmen von § 892 nach den Kriterien des Verkehrsgeschäfts (und insoweit ja sogar ungeachtet der Frage von Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit) abgegrenzt wird1281. Beispiel1282: Das Grundbuchamt hatte zu Lasten des X eingetragene „Benutzungsrechte“ zu Unrecht 721 als unzulässig (§ 53 I 2 GBO) gelöscht. X übereignete die Grundstücke durch Auflassung und Eintragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf Y. Zu klären war, ob die zu Unrecht gelöschten Dienstbarkeiten wieder einzutragen waren. Bei der Löschung handelte es sich um eine deklaratorische Eintragung; war sie zu Unrecht erfolgt, so bestanden die Dienstbarkeiten fort. Fraglich war, ob Y das Grundstück nach §§ 873 I, 925, 892 lastenfrei erwerben konnte, so dass die Dienstbarkeiten erloschen wären. Voraussetzung ist, dass § 892 anwendbar ist, insbesondere dass ein Verkehrsgeschäft vorliegt. Nach ganz hM soll bei vorweggenommener Erbfolge der Erwerber nicht besser gestellt werden als bei erbrechtlichem Erwerb, bei dem ein gutgläubiger Erwerb ausscheidet. Die Dienstbarkeiten waren somit wieder einzutragen. So hat das BayObLG entschieden. Nach dem Gesetz ist § 892 und daneben § 816 I 2 anzuwenden.

h) Kenntnis des Erwerbers oder sonst Begünstigten als Schranke des öffentlichen Glaubens Man spricht der Einfachheit halber sowohl im Recht der beweglichen Sachen als 722 auch im Grundstücksrecht vom gutgläubigen oder bösgläubigen Erwerb. Das ist ganz ungenau, wie wir gleich sehen werden1283. Schlagwortartig ausgedrückt, ist der Schutz kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs kein konkreter, sondern ein abstrakter Schutz kraft Registerrechtsscheins. Neben der Eintragung eines Widerspruchs schadet nur die Kenntnis der Unrichtigkeit (§ 892 I 1). Diese setzt die Kenntnis der zur Unrichtigkeit führenden Tatsachen einschließlich der rechtlichen Folgerung der Unrichtigkeit voraus1284. Nicht voraus-

_____ 1280 S Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S 267. 1281 Mot., Mugdan III, S 212. 1282 BayObLG JuS 1986, 911. 1283 Rn 725. 1284 RGZ 117, 180, 187: Auch durchaus begründete Zweifel an der Richtigkeit des Grundbuchs führten nicht über die Annahme einer Pflicht, sich mit dem möglicherweise Berechtigten zu verständigen, zum Ausschluss des guten Glaubens. Das RG behält S 189 nur den Fall des § 226 vor und erwägt sodann die Gegeneinrede der Schadensersatzpflicht aus § 826. Diese sei dann begründet, wenn „zu Lasten der Beklagten eine bewußte Benutzung bestehender subjektiver Rechtsunsicherheit solcher Art“ festzustellen sei, „daß in der von ihr vorsätzlich herbeigeführten Schädigung der Klägerin eine Verletzung der guten Sitten erblickt werden müßte“. Die Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall reichten dafür nicht aus. Grundsätzlich sei es nicht verboten, Maßnahmen zu eigenem Vorteil zu treffen, auf die Gefahr hin, dass andere dadurch Nachteile erleiden würden. Nach Westermann 8. A. § 83 Rn 18 schadet Kenntnis der zur Unrichtigkeit führenden

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B. Das Grundbuch

gesetzt wird die Kenntnis der wirklichen Rechtslage, es reicht das Wissen darum, dass jedenfalls die im Grundbuch verlautbarte nicht die wirkliche ist1285. Auch betreffs der Kenntnis iS von § 892 ist die in § 142 II bestimmte Gleichsetzung der Kenntnis oder des Kennenmüssens der Anfechtbarkeit mit denjenigen der Nichtigkeit zu beachten. Die nach § 892 I 1 schädliche Kenntnis ist Ausnahme zum öffentlichen Glauben 723 des Grundbuchs. Die positive Kenntnis, die nach § 892 den Erwerb ausschließt, ist also von dem, der unter Berufung auf seine wirkliche Berechtigung den Erwerb angreift, zu beweisen1286. Wird der Erwerber vertreten, ist zu prüfen, in welcher Person, ob beim Vertreter 723a oder dem Vertretenen, für den Ausschluss des öffentlichen Glaubens die Kenntnis gegeben sein muss. Für die Stellvertretung kraft Vertretungsmacht stellt § 166 I auf die Kenntnis des Vertreters ab, Abs 2 lässt nur im Fall der rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht dann, wenn der Bevollmächtigte auf Weisung des Vollmachtgebers gehandelt hat, auch die Kenntnis des Vertretenen schaden. § 166 I, II sind doktrinäre Folgerungen der Verf des BGB aus der Repräsentationstheorie (Einordnung des Vertreters als Repräsentant statt als Träger des Willens des Vertretenen, wie die Geschäftsherrntheorie vertrat1286a). Die Regelung bedarf der sinnvollen Ausdeutung1286b. § 166 II ist im Hinblick auf das Merkmal des Handelns auf Weisung weit auszulegen. Dem Handeln auf Weisung ist das Handeln eines Vertreters, der ohne Vertretungsmacht ein Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen abschließt, gleichzustellen, wenn der Vertretene dieses nach § 177 I genehmigt. Durch die Genehmigung macht sich der Vertretene das Geschäft des Vertreters zu eigen. Bei eigener Kenntnis kann er sich nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen1286c. Weiter ist § 166 II auch auf die gesetzliche Vertretung anzuwenden, freilich nur dann, wenn der Vertreter den Weisungen des Vertretenen unterliegt wie etwa der Geschäftsführer einer Einmann-GmbH den Weisungen des Alleingesellschafters (§ 37 I 2. Alt GmbHG), dessen Kenntnis der vertretenen GmbH zuzurechnen ist1286d. Schließlich ist

_____ Tatsache (etwa Geschäftsunfähikeit) bei Annahme der Richtigkeit des Grundbuchs (Annahme der Heilungswirkung) nicht. Dazu ist aber die Einschränkung, die das RG macht, zu berücksichtigen. 1285 BayObLG NJW-RR 1987, 789, 790 r Sp u. 1286 Baur/Stürner § 23 Rn 30 weisen auf die Schwierigkeit des Beweises der inneren Tatsache der Kenntnis hin und bringen Rn 31 ein Beispiel für die Möglichkeit der Folgerung der Kenntnis aus Indizien dafür (Vermerk des Charakters einer Hypothek als Amortisationshypothek in der Eintragungsbewilligung, Praxis hierbei, dass die Verminderung der Hypothek durch die einzelnen Ratenzahlungen nicht jeweils eingetragen wird, Erwerber Bankier). 1286a Darstellung der Lehren bei Flume II S 752. 1286b Flume II S 860, 868. 1286c Flume II S 875. 1286d Flume II S 875, entgegen Müller-Freienfels, der die Anwendung darüber hinaus erstrecken will (Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955 S 392 ff).

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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§ 166 II analog auch auf die mittelbare Vertretung anzuwenden, insbesondere also auf den Ankauf durch einen Kommissionär1286e. Ebenso doktrinär gefasst wie § 166 sind die in Rspr und einem Teil der Literatur vertretenen Folgerungen aus der Organtheorie zur Wissenszurechnung beim Handeln von Organen einer juristischen Person. Die extremste Folgerung lautet: Was ein Organ wisse, wisse die juristische Person. Also bleibe es bei deren Wissen auch dann, wenn das wissende Organmitglied bei Vornahme des zu beurteilenden Geschäfts längst ausgeschieden sei1286f. Das ist in dieser Allgemeinheit offenbar nicht sachgerecht. Was den für die Kenntnis maßgeblichen Zeitpunkt betrifft, schadet grundsätz- 724 lich die Kenntniserlangung bis zum Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbs (der aber auch ein bedingter sein kann). Das nicht in der Hand der Parteien liegende Grundbuchverfahren soll aber den Verkehrsschutz nicht hemmen. Dafür sorgt § 892 II, der sich auf den Fall bezieht, dass nur noch die Eintragung aussteht, dh nicht noch die Einigung nachfolgt. In diesem Fall soll Kenntniserlangung nach Stellung des Eintragungsantrags nicht schaden1287.

_____ 1286e Eingehende Diskussion mit wN bei Ellsperger, Zum Verhältnis von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unter besonderer Berücksichtigung der Schlossmannschen Vertretungslehre, Frankfurt aM 2016; Diskussion im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Erörterung des Einflusses des Eigeninteresses des Vertreters auf die Zurechnung der Kenntnis bei § 122 II. 1286f BGHZ 109, 327 331 ff. Kritisch zu dem doktrinären Satz Flume I 2 S 398 ff. Der Fall des BGH war allerdings ein besonderer (so wie auch die von Flume als im Ergebnis richtig konzedierten Fälle). Die Baufälligkeit des von einer Gemeinde verkauften Schlachthofs hatte zu Verfügungen des Landratsamts an die Gemeinde geführt, die Nutzung wegen Einsturzgefahr zu unterlassen. Diese Verfügungen waren wirksam und begründeten die der Gemeinde zuzurechnende Kenntnis. Zur Zurechnung des Wissens in Organisationen s.u. (zu §§ 990, 989) Rn 1243 ff. 1287 Man muss die drei Regeln des § 873 II (betr Bindendwerden der Einigung in der Zeit bis zur Eintragung), § 878 (keine Unwirksamkeit einer Verfügung kraft einer Verfügungsbeschränkung, die erst nach Bindendwerden der Verfügungserklärungen gemäß §§ 873 II, 875 II und 877 und Stellung des Eintragungsantrags wirksam wird) und schließlich des § 892 II (maßgeblicher Zeitpunkt für den bösen Glauben) gut unterscheiden. Was § 892 II betrifft, ist darauf zu achten, dass er sich nur auf den Zeitpunkt für die Kenntnis einer bestehenden Unrichtigkeit des Grundbuchs bezieht. Nicht erfasst ist der Fall, dass das Grundbuch erst nach Antragstellung unrichtig wird, bei Antragstellung also noch richtig war (BGH NJW 1980, 2413 f). Weil dann die Ausnahmeregelung des § 892 II nicht anwendbar ist, gilt statt des § 892 II die Grundregelung: Bis zur Vollendung des Rechtserwerbs muss die Unkenntnis fortdauern. § 892 II ist im gedachten Fall nicht anwendbar. Zum einen aufgrund seines Charakters als Ausnahmeregelung, zum anderen aber auch aus dem sachlichen Grund, dass im Zeitpunkt der Antragstellung, die durch die Regelung des § 892 II begünstigt werden soll, das Grundbuch ja richtig war. Für die Geltung der Grundregel ständige Rechtsprechung des RG, N im Urteil des BGH; der BGH lässt in seinem Fall dahingestellt, ob, wie dies eine Literaturmeinung vertritt, § 892 II doch immerhin noch modifiziert in dem Sinne gilt, dass Unkenntnis bis zur Vornahme der unrichtigen Eintragung ausreicht.

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B. Das Grundbuch

Soweit die Wirksamkeit der Verfügung von Genehmigungen abhängt, ist die Reichweite der Rückwirkung der Genehmigung fraglich. Oben1287a hatten wir gesehen, dass bei vollmachtloser Vertretung des Verfügenden der öffentliche Glaube des Grundbuchs sogar dann noch aufgehoben werden kann, wenn der Erwerber eingetragen worden ist. Kommt erst nach der Eintragung die Genehmigung, schadet ein vorher eingetragener Widerspruch gegen die Eintragung des Genehmigenden. Dem Widerspruch steht gleich, wenn der Erwerber vor der Genehmigung Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs erhalten hat1287b. Die Vorverlegung der Kenntnis nach § 892 II auf den Zeitpunkt der Antragstellung kommt hier nicht, vielmehr nur dann zur Wirkung, wenn die Genehmigung schon vor der Stellung des Eintragungsantrags erklärt worden ist. Anders ist zu entscheiden, wenn die Verfügung nicht durch die Genehmigung des eingetragenen Nichtberechtigten selbst wirksam werden soll, sondern für die Verfügung eine behördliche Genehmigung aussteht. Anders als bei der Genehmigung durch den Eingetragenen liegt in der behördlichen Genehmigung keine Verfügung über das eingetragene Recht. Sie macht vielmehr die Verfügung des Eingetragenen rückwirkend wirksam1288. Hier kommt es auch bei nachträglicher Genehmigung auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Erwerber vor seiner Antragstellung an (§ 892 II). 724a § 892 II setzt voraus, dass für den Erwerb des Grundstücksrechts die Eintragung er-

forderlich ist, macht also deutlich, dass Grundstücksrechte auch anders als durch Einigung und Eintragung erworben werden können. Gemeint ist hier etwa der Fall der Übertragung der Briefhypothek bzw der Briefgrundschuld nach § 1154 bzw § 1192 I iVm § 1154 mit dem Vorbehalt des Falls, dass die schriftliche Abtretung (s § 1154 I 1) gemäß § 1154 II durch die Eintragung ersetzt werden soll und folglich auch bei der Abtretung die Eintragung noch erforderlich ist.

i) Einordnung des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens 725 Wir hatten soeben gesehen, dass im Grundstücksrecht, genau genommen, nicht

vom gutgläubigen Erwerb zu sprechen ist. Der Vergleich zwischen §§ 932 ff und § 892 ergibt folgendes: § 932 I lässt aufgrund einer Veräußerung nach § 929, die nach §§ 933 f durch Ersatztatbestände ersetzt werden kann, das Eigentum erwerben, es sei denn, der Rechtsschein ist dem Berechtigten nicht zuzurechnen (§ 935 I – Ausnahmen davon in Abs 2 –) oder der Erwerber ist zum Veräußerungszeitpunkt nicht in gutem Glauben. Die Veräußerungshandlungen vollziehen sich unmittelbar zwischen Veräußerer und Erwerber. § 932 II definiert nicht den guten Glauben, sondern

_____ 1287a Rn 687. 1287b AA Finkenauer, AcP 203 (2003) S 282 ff. 1288 Zutreffend Wieling, § 20 II 3 g. Das RG hatte den Schutz des guten Glaubens nach der dem heutigen § 1412 I entsprechenden Vorschrift des § 1435 aF in einem Fall zu behandeln, dass bei Gütergemeinschaft eine Verfügung über Gegenstände des Gesamtguts noch einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedurfte. Es hat hier die Rückwirkung der Genehmigung bejaht, also die Erlangung der Kenntnis nach der Vornahme der Verfügung, vor der Genehmigung für unschädlich erklärt, RGZ 142, 59, 62 f.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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das Nicht-in-gutem-Glauben-Sein (Bösgläubigkeit) und zwar als Kenntnis oder aber Unkenntnis aus grober Fahrlässigkeit. Der Erwerb ist also ein Erwerb auf folgenden Grundlagen: Rechtsschein für das Recht des Veräußerers, grundsätzlich weiter erforderlich die Veranlassung des Rechtsscheins durch den Berechtigten, hinzukommen muss jedenfalls das konkrete Vertrauen des Erwerbers auf den Veräußerer und dessen Entäußerung der Sache an ihn, den Erwerber. §§ 892 f sind davon grundlegend verschieden: Schon die Gesetzestechnik ist anders. Während § 932 in einem selbstständigen Tatbestand den Erwerb durch die Veräußerung eines Nichtberechtigten anordnet, statuieren §§ 892 f unter ihren Voraussetzungen im Rahmen der allgemeinen Verfügungstatbestände die Rechtsfolge, dass das Grundbuch als richtig gilt. Dh es bleibt im Grundstücksrecht bei den allgemeinen Verfügungstatbeständen der §§ 873 ff. § 892 stellt nur ein Merkmal dieser Tatbestände her, indem der Verfügende kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs als Berechtigter gilt. Sodann wirken im sachlichen Unterschied zu § 932 die Rechtsscheingrundlagen, dh hier die auf den Verfügenden lautende Grundbucheintragung und die Umschreibung auf den Erwerber für sich, unabhängig davon, ob der Berechtigte die unrichtige Eintragung veranlasst hat (eine § 935 entsprechende Regelung fehlt), und ebenso unabhängig davon, ob der Erwerber von Eintragung und Umschreibung konkrete Kenntnis hat und mithin auf sie vertraut. Schädlich ist nur die Kenntnis der Unrichtigkeit, nicht die Unbekümmertheit bei Unkenntnis. Schließlich endet der öffentliche Glaube des Grundbuchs eben nur bei der Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit, nicht schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis1289. In diesen Abweichungen ist nicht nur eine Differenz der Anforderungen an den Erwerb vom Nichtberechtigten zu erkennen, sondern auch eine Differenz in den Schutzgedanken: Im Gegensatz zum Schutz konkreten Vertrauens auf eine dem Berechtigtern zurechenbare Rechtsscheingrundlage nach §§ 932 ff geht es bei §§ 892 f um einen an das Grundbuch anknüpfenden abstrakten Vertrauensschutz: Für Verfügungen zugunsten von Teilnehmern des Rechtsverkehrs werden im Grundbuch eingetragene Grundstücksrechte, die materiell-rechtlich nicht bestehen, als positiv existent sowie eingetragene Rechte als ohne Beschränkung durch gelöschte Rechte bestehend unterstellt (positive Publizität des Grundbuchs); materiell-rechtlich bestehende Verfügungsbeschränkungen gelten als nicht bestehend, wenn sie nicht eingetragen sind und auch ein Widerspruch wegen Bestehens einer Verfügungsbeschränkung nicht eingetragen ist (negative Publizität des Grundbuchs). Zusammen-

_____ 1289 Wie Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, an die Stelle der gesetzlichen Merkmale für den gutgläubigen Erwerb von Fahrnis eigene Merkmale, insbesondere das der Besitzverschaffungsmacht setzt (u Rn 924 Fn 1625, Rn 927 Fn 1631), so spricht er hier von der „Eintragungsverschaffungsmacht“ als Grundlage für den Erwerb vom Nichtberechtigten (aaO, S 423).

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B. Das Grundbuch

fassend ist zu sagen: Es geht um den Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs.

j) Keine Eintragung bei Kenntnis des Grundbuchamts 726 Aufgrund des Charakters des Erwerbs vom Nichtberechtigten im Grundstücksrecht

als Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ist der Erwerb auf Seiten sowohl des Veräußerers als auch des Erwerbers an die Grundbucheintragung (oder ein gleich stehendes Merkmal wie zB gemäß § 1154 I) geknüpft. Ist die Grundbucheintragung entscheidend, so vollzieht sich der Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens ebenso, wie er aufgrund der Grundbucheintragung des Veräußerers bewirkt wird, erst mit der Eintragung des Erwerbers. Das ist relevant für den Fall, dass dem Grundbuchamt Tatsachen zur Kenntnis gelangen, die der Berechtigung oder Verfügungsbefugnis des Verfügenden entgegenstehen. Bis zur Eintragung hat das Amt die Kenntnis zu berücksichtigen und die Eintragung zu versagen1290. Allerdings trägt

_____ 1290 BayObLG NJW-RR 1992, 1235; OLG München NJW-RR 2011, 595. Aber bis zur Eintragung. Mit dieser ist der gutgläubige Erwerb nicht mehr zu verhindern. Unrichtig OLG Rostock FG Prax 2014, 2015. Richtiger Vorbehalt in Gutachten DNotI-Report 2016, 87: Pflicht zur Eintragung als neuer Eigentümer, wenn gutgläubig eine Vormerkung für den Erwerb erworben ist.- Beispiel für Verweigerung der Eintragung bei Verfügungsgeschäft: Fehlen familiengerichtlicher Genehmigung.- Im Hinblick auf die Verhinderung des gutgläubigen Erwerbs durch Verweigerung der Eintragung sind besonders gelagert die Fälle der Bestellung, der Übertragung und der Löschung einer Briefhypothek oder -grundschuld, §§ 873, 1192 I, 1117, 1154, sowie § 875 iVm §§ 1183, 1192 I betr Aufhebung). Was zunächst die Bestellung betrifft, bedarf diese zusätzlich zur Eintragung in das Grundbuch der Übergabe des Briefs (§§ 1117 I 1, 1192 I), was sodann die Übertragung betrifft, bedarf es der Abtretung mit förmlicher Abtretungserklärung und der Übergabe des Briefes (§ 1154 I 1 Hs 1, 1192 I). Was schließlich die Löschung im Grundbuch aufgrund der Aufhebung betrifft, bedarf diese materiellrechtlich der einseitigen Aufgabeerklärung (§ 875 I 1) unter Zustimmung des Eigentümers (§§ 1183, 1192 I) und grundbuchverfahrensrechtlich der Löschungsbewilligung unter Zustimmung des Eigentümers (§§ 19, 27 GBO, Form § 29 GBO) und eines Löschungsantrags (§ 13 GBO). Bei Bestellung oder Übertragung ist die Kenntnis des Grundbuchamts von der Nichtberechtigung des Verfügenden in dem folgenden Fall kein Eintragungshindernis (im Fall der Übertragung für die berichtigende Eintragung). Die Übergabe des Briefs kann, wenn der Brief sich noch beim Grundbuchamt befindet, durch die Vereinbarung ersetzt werden, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§§ 1117 II, 1154 I 1 Hs 2; problematisch allerdings im zweiten Fall, dem der Zession durch einen nichtberechtigten Gläubiger, u Rn 1624 ff)). In diesem Fall kommt das Grundpfandrecht schon aufgrund der Vereinbarung (neben den weiteren Erfordernissen) zustande oder geht es über. In diesem Fall muss das Grundbuchamt aufgrund der Aushändigungsberechtigung den Brief an den Gläubiger herausgeben, auch wenn es davon Kenntnis erhält, dass Bestellung oder Übertragung durch einen Nichtberechtigten vorgenommen worden sind. Also muss es den Erwerber auch eintragen. Was schließlich die Löschung betrifft, ist der Fall umstritten, dass das Grundpfandrecht außerhalb des Grundbuchs abgetreten ist, der Zedent also noch im Grundbuch steht, und jetzt der Zedent die Löschung bewilligt. Nach dem BayObLG darf das Grundbuchamt nicht löschen, wenn es von der Abtretung außerhalb des Grundbuchs weiß (DNotZ 1990, 739). Umstritten ist, ob aufgrund der

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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das Grundbuchamt die Beweislast dafür, dass das Grundbuch unrichtig ist. Folglich müssen dem Grundbuchamt sichere Beweisanzeichen zur Verfügung stehen, wenn es – und sei es zunächst durch eine Zwischenverfügung – die Eintragung wegen Unrichtigkeit zurückweisen will. Keinesfalls gilt freilich ein Schutz des potenziellen Erwerbers dahin, dass auf den Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags abzustellen, eine danach erlangte Kenntnis des Grundbuchamts also außer Acht zu lassen wäre1291. § 892 II, der die Kenntniserlangung durch den Erwerber nach Stellung des Eintragungsantrags für den Erwerb unschädlich sein lässt, behandelt eine andere Frage. Er behandelt die Frage, ob auf Seiten des Erwerbers eine Kenntnis schadet, die nach einem Zeitpunkt eingetreten ist, in welchem, was an den Beteiligten liegt, der Erwerb schon hätte eingetreten sein können. Im Hinblick demgegenüber auf die etwaigen Kenntnisse des Grundbuchamts liegt die Vollendung des Erwerbs gerade am Grundbuchamt, und es geht hier um die Frage, ob das Grundbuchamt wissentlich klare Beweisanzeichen für die Unrichtigkeit außer Acht lassen und durch Eintragung einen in fremde Rechte oder Befugnisse eingreifenden Erwerb zustande bringen darf. Bis zur Eintragung hat das Grundbuchamt die Kenntnis einer verfügungshindernden Tatsache zu berücksichtigen, und der Interessent hat kein Recht darauf, dass das Grundbuchamt durch Eintragung einen Erwerb zustande kommen lässt, der dem Recht das wahren Berechtigten oder dem Verlust der Verfügungsmacht des verfügenden Berechtigten1292 widerspricht. §§ 892 f ermöglichen im Verkehrsinteresse den Erwerb durch eine rechtswidrige, aber durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gestützte Verfügung, wenn es zu diesem Erwerb kommt; nach Möglichkeit den Erwerb noch fördern wollen sie nicht. Die Konsequenz, dass in einem Fall dann, wenn eingetragen würde, der Erwerber kraft der Publizität des Grundbuchs trotz der Nichtberechtigung oder dem Mangel der Verfügungsmacht des Verfügenden wirksam erwerben würde1293,

_____ Kenntnis auch die Vermutungswirkung des § 891 zerstört ist (so BayObLG DNotZ 1993, 335, 337. AA OLG Köln MittBayNot 1996, 40). Schwierig wird es für den Standpunkt des BayObLG, wenn jetzt der Zessionar die Löschung bewilligen will. Er hat weder die Vermutung seiner Berechtigung nach § 891 noch den Nachweis seiner Gläubigerstellung nach § 29 GBO in der Hand. Nach BayObLG kommt die Wiederherstellung der Vermutungswirkung in Betracht, für die konsequenter Weise gleichfalls die bloß schriftliche Rückabtretungserklärung ausreiche (DNotZ 1993, 335, 338). Der Zessionar kann aber auch statt einer Rückabtretung vom Zedenten nachträglich die in § 1155 vorgesehene öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung verlangen. Keinesfalls kommt in Betracht, dass im Grundbuchverfahren trotz Kenntnis des Grundbuchamts von der – ja ausreichenden – privatschriftlichen Zession die Vermutung des § 891 für den eingetragenen Zedenten gilt. 1291 So aber Lenenbach, NJW 1999, 923 ff. 1292 Berührt die Verfügungsbeschränkung die Verfügung nach § 878 nicht, stellt sich das Problem des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nicht. 1293 Diese Gefahr besteht nicht in dem Fall, dass eine Verfügungsbeschränkung eingetragen ist. Wenn die durch die Eintragung zustande kommende Verfügung insofern wirksam werden kann, als die Verfügungsbeschränkung nicht berührt ist (so beim relativen Veräußerungsverbot, bei dem die

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B. Das Grundbuch

führt nicht zur Eintragungspflicht um der Eröffnung dieser Möglichkeit willen, sondern zur Grundbuchsperre1294. Es kommt auf die Kenntnis des Grundbuchamts an. Das Grundbuchamt hat kei727 ne Untersuchungsbefugnis, etwaigen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit einer von ihm durch Eintragung zu vollziehenden Verfügung nachzugehen1295. Auch kommt es auf amtlich gesicherte Kenntnis und nicht auf ungesicherte private Zuträgerei an. Deshalb sind als praktische Fälle namentlich solche zu nennen, in denen die Kenntnis aus amtlicher Quelle stammt. Als praktisch relevant werden Fälle des Eintritts einer Verfügungsbeschränkung durch ein amtliches Verfahren, wie der Verfügungsbeschränkung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 80 f InsO) oder im Verfahren betreffend die einstweilige Verfügung (§§ 935 ff, 938 II ZPO iVm §§ 136, 135), erörtert. Weiter kommt die Kenntnis über die Unwirksamkeit des Erwerbs des jetzt weiterverfügenden Veräußerers aufgrund der im Betreuungsverfahren festgestellten Geschäftsunfähigkeit des früheren Veräußerers in Betracht1296. Trägt das Grundbuchamt trotz Kenntnis ein, kommt zwar der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zustande, der Fiskus haftet aber nach § 839 BGB iVm Art 34 GG.

_____ relative Unwirksamkeit zugunsten des Geschützten genügt), ist einzutragen. Anders, wenn dem Antragsteller die Verfügungsmacht fehlt (im Insolvenzverfahren). Dies hat das Grundbuchamt zu prüfen, auch wenn die Verfügungsbeschränkung noch nicht eingetragen ist (RGZ 41, 38, 39 ff). 1294 OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 445, dazu Lenenbach, NJW 1999, 923 ff. Es reicht allerdings nicht, dass das Grundbuchamt die Unrichtigkeit des Grundbuchs für möglich oder naheliegend hält, OLG Köln MittBayNot 2014, 50. 1295 Hat das Grundbuchamt die Kenntnis nicht, handelt es amtspflichtwidrig (§ 839 BGB iVm Art 34 GG), wenn es entgegen der maßgeblichen Reihenfolge der Anträge einträgt und dadurch den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens verhindert. In einem Sonderfall hat der BGH die Amts-/ Staatshaftung bei Vereitelung eines solchen Erwerbs allerdings verneint (BGH NJW 1986, 1687, dazu Foerste, JuS 1988, 261): Hier stand das Grundbuchamt vor der Alternative, erst eine Erbbauberechtigtengrundschuld („Eigentümergrundschuld“ des Erbbauberechtigten) am Erbbaurecht und dann den Erwerb der Grundschuld vom Erbbauberechtigten oder sofort eine Fremdgrundschuld einzutragen. Grundlage der Eintragung war eine Fälschung der (nach dem Inhalt des Erbbaurechts) notwendigen Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Erbbaurechts sowie zum Rangrücktritt seiner Erbbauzinsreallast. Als Konsequenz ergibt sich im Fall der Eintragung zunächst der Berechtigtengrundschuld ein Erwerb des Zessionars vom Nichtberechtigten, im anderen Fall der Ausschluss des Erwerbs, weil die genannte sachliche Erwerbsvoraussetzung der Zustimmung des Eigentümers fehlte. Beantragt war die erste Reihenfolge, also zunächst die Eintragung der Berechtigtengrundschuld. Der Rechtspfleger hat jedoch in der zweiten Weise eingetragen. Der BGH verneint einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung, weil kein Anspruch auf eine unrichtige Eintragung (hier des Erbbauberechtigten) bestehe. Offen lässt er die Frage, ob ein verletzbarer Anspruch auf Eintragung dann besteht, wenn die Eintragung anders als im entschiedenen Fall unmittelbar zu einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens führt und damit selbst richtig ist. Die Frage ist zu bejahen: Kennt das Grundbuchamt die Umstände nicht, so dass es von seiner Seite gegen den Erwerb nichts einwenden kann, so besteht eine Amtspflicht zur Eintragung, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht nach sich ziehen kann. 1296 OLG Karlsruhe NJW 1998, 445.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

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k) Disponibilität des Rechtsscheins? Der Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bewirkt Rechtssicherheit inter om- 728 nes1297. Damit ist die Annahme einer Disponibilität des Rechtsscheins1298 des Grundbuchs nicht vereinbar. Der kraft öffentlichen Glaubens Erwerbende hat kein Wahlrecht, auf diesen Schutz zu verzichten. Wie für den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gilt dies auch für den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen. Die §§ 873 ff, 892, aber ebenso die §§ 932 ff enthalten zusammen mit § 816 I 2 eine Rechtszuordnung um der Sicherheit des Rechtsverkehrs willen. Sie weisen mit der Anordnung des gutgläubigen Erwerbs die Auseinandersetzung über den Rechtsverlust dem Verhältnis zwischen dem bisher Berechtigten und dem Verfügenden zu, ohne Wahlrecht des Gutgläubigen über den Kopf des Verfügenden hinweg1299.

l) Rückerwerb des Nichtberechtigten Zu fragen ist, ob es bei dem Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 729 auch dann bleibt, wenn das Geschäft, das zu dem Erwerb geführt hat, rückgängig gemacht wird und der Erwerber das Recht wieder auf den Nichtberechtigten zurücküberträgt. Bliebe es bei dem Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, würde der ursprünglich Nichtberechtigte jetzt von dem Erwerber als Berech-

_____ 1297 Die Formulierung „Zugunsten desjenigen …“, mit der § 892 I 1 anhebt, weist nicht auf eine in den Willen des Erwerbers gestellte Begünstigung hin. Die Formulierung dient der Abgrenzung, nämlich des rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom sonstigen Erwerb. Aus Gründen der Rechtssicherheit, auf die es im Sachenrecht ankommt, hat der Gesetzgeber sich für den Rechtserwerb und gegen eine vom Begünstigten geltend zu machende Einrede entschieden (Mot., Mugdan III, S 119). Ganz im Sinne dieser Entscheidung für den Eigentumserwerb der Wortlaut des § 932 I. 1298 Das Stichwort „Disponibilität des Rechtsscheins“ stammt von Altmeppen, der die Disponibilität auch im Hinblick auf § 892 und §§ 932 ff vertritt, vgl Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, §§ 19, 20, S 232 ff, 291 ff, besprochen von v Olshausen, ZHR 158 (1994), 518, 523 f. 1299 Altmeppen baut auf seine These von der Disponibilität des Rechtsscheins (Vorn) auch bei § 892 und § 932 ein feinsinniges System der Haftung und Rechte beim Kauf vom nichtberechtigten Verkäufer auf. Zu diesem System fehlt aber letztlich die generelle Grundlage (s die Vorauflage Rn 728 Fn 1299). Zu Unrecht beruft sich Altmeppen ua darauf, dass die Disponibilität zu § 892 in einem Fall des lastenfreien Erwerbs anerkannt sei. Die dazu herangezogenen Meinungen (Altmeppen § 19, S 234 Fn 7) beziehen sich auf den Sonderfall der relativen Wirkung eines gutgläubigen Erwerbs. Auch diese ist nicht disponibel: Wird eine Belastung zu Unrecht gelöscht und erwirbt sodann ein anderer ein beschränktes Recht an dem Grundstück, so sind von seinem gutgläubigen Erwerb nicht betroffen weitere Berechtigte an dem Grundstück, die mit Rang nach dem zu Unrecht gelöschten Recht eingetragen waren. Diese müssen sich das zu Unrecht gelöschte Recht unverändert vorgehen lassen. Insbesondere Heck behandelt an der von Altmeppen angeführten Stelle (Sachenrecht § 43 IV 2 b, S 179 f) das Problem des relativen Rangs, der sich ergibt, wenn ein Recht gutgläubig mit Vorrang vor einem zu Unrecht gelöschten Recht erworben wird. Die nach dem zu Unrecht gelöschten nachrangig bestehenden anderen Rechte haben Vorrang vor dem neu eingetragenen Recht, ihnen kommt aber nicht die Löschung des vorrangigen Rechts zugute (zu einem anderen Fall des relativen Rangs o Rn 641 f).

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B. Das Grundbuch

tigtem zurückerwerben und damit Berechtigter werden. Die Frage wird unter dem Stichwort des Rückerwerbs des Nichtberechtigen zu § 932 diskutiert. Wie weiter unten zum Erwerb nach § 932 festzustellen ist1300, so ist auch in dem Fall des Erwerbs nach § 873 iVm § 892 die Herstellung der res integra anzunehmen, wenn das Geschäft, das zu diesem Erwerb geführt hat, rückgängig gemacht wird und der Erwerber die Gegenverfügung an den Nichtberechtigten vornimmt. Der Nichtberechtigte erhält die Eintragung zurück, die er vorher hatte, dh die Eintragung als Nichtberechtigter, während das Recht an den zuvor Berechtigten zurückfällt1301. Mit dem System des auf das Grundbuch abgestellten Rechtsverkehrs ist dies vereinbar: Ebenso wie die Verfügung zugunsten eines Erwerbers aus Gründen betreffend das Rechtsgeschäft der Einigung unwirksam und so die Eintragung des Erwerbers unrichtig sein kann, kann dies aus der inneren Beschränkung des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs zu folgern sein: Ein solcher Erwerb ist nur zugunsten des Erwerbers und derjenigen, die als Rechtsnachfolger oder Gläubiger an seinem Recht teilnehmen, sanktioniert, aber nicht zugunsten des Nichtberechtigten. Der Erwerber ist auch bei Annahme des Rückerwerbs des Nichtberechtigten voll geschützt. Wird das Geschäft rückgängig gemacht, kann er an den Nichtberechtigten zurückübertragen. Der (frühere) Berechtigte kann sich bei Wiedereintragung des Nichtberechtigten durch die Eintragung eines Widerspruchs schützen, der zeitgleich mit Eintragung des Nichtberechtigten eingetragen werden kann.

m) Fälle1302 730 Fall 1. E veräußert, veranlasst durch arglistige Täuschung des N, sein Grundstück an N. N veräußert weiter an D. – Fall 2. N fälscht die Ausweispapiere des E und erreicht so, dass aufgrund seiner Erklärungen das Eigentum von E auf F umgeschrieben wird. Im Fall 1. kann E nach § 123 anfechten. N wird infolge von § 142 I Nichtberechtigter, obwohl er eingetragen ist. D kann jedoch nach §§ 873, 925, 892 I erwerben. Für das Merkmal der Kenntnis ist § 142 II zu beachten. Im Fall 2. vertraut der F nicht dem Grundbuch (das ist richtig), sondern den falschen Papieren. Dieses Vertrauen wird nicht geschützt. § 892 schützt nicht den guten Glauben an die Identität1303. Fall 3. Ein Schutz kraft des öffentlichen Glaubens tritt auch dann nicht ein, wenn N im Grundbuch eingetragener Nichtberechtigter ist und X sich bei einer Veräußerung an Y als N ausgibt. Hier ist das Grundbuch unrichtig, aber es weist N und nicht X als Berechtigten aus. „Gilt als richtig“ in

_____ 1300 Rn 1017 ff. 1301 So Planck/Strecker § 892 Anm III 2; zurückhaltend demgegenüber Wolff/Raiser § 45 II 2, S 148 mit Fn 37. Gegen den Rückerwerb gerade im Grundstücksrecht Musielak, Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, S 125, 139 f, JuS 2010, 381. 1302 Nach Westermann, 4. A., § 85 vor I; 8. A., § 83 vor Rn 1. 1303 Das Ergebnis ist unterschiedlich zum Fall u Rn 943 f zu § 932, in dem auf Besitz vertraut wird und die Identitätstäuschung die Gutgläubigkeit begründet.

V. Vermutungswirkung, Berichtigung des Grundbuchs und Erwerb

441

§ 892 heißt in unserem Fall, dass N als Eigentümer gilt. Y erwirbt aber von X, und der ist nicht berechtigt und gilt auch nicht als berechtigt. Für ein Handeln für N hat X auch keine Vertretungsmacht. Fall 4. Ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens tritt auch dann nicht ein, wenn die Grundbucheintragung selbst gefälscht ist, wie es Ende 1986 in München vorgekommen ist1304. Die Eintragung ist unwirksam und deshalb keine Grundlage öffentlichen Glaubens. Der Erwerber ist nur über eine evtl. Amts-/Staatshaftung geschützt. Die Auffassung, dass die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs aufgrund gefälschter Eintragung zu bejahen sei1305, ist in der Minderheit geblieben1306. Sie ist nicht beifallswert: Der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs setzt nicht als einziges Kriterium die Unkenntnis der Unrichtigkeit voraus, es kommt schon deshalb nicht darauf an, wie gut die Fälschung gemacht und deshalb erkennbar ist1307. Die Regelung des Erwerbs nach §§ 873 ff, 892 I setzt die objektive Rechtsscheinbasis voraus. Als solche fungiert wie der Besitz bei §§ 932 ff die Grundbucheintragung bei § 892. Auch die Eintragung kann also nicht – ebensowenig wie der Besitz – durch Schein ersetzt werden. Die Tatbestandselemente Grundbucheintragung und Unkenntnis der Unrichtigkeit sind mit einer Einzelfallprüfung des Fälschungsergebnisses nicht vereinbar. Fall 2. Var. a) Hat im Fall 2. zwar der F nicht erworben, so erwirbt aber ein weiterer Erwerber, G, wenn F seinerseits an G weiterübereignet. G wird in diesem Fall nach §§ 873, 892 I Eigentümer ebenso wie D im Fall 1., obwohl nur im Fall 1. der Eigentümer E den Grundbuchstand, an den der Dritte glauben durfte, veranlasst hat. Die höhere Sicherheit des Grundbuchrechts, verbunden mit der Möglichkeit der Amts-/Staatshaftung betreffend die Tätigkeit des Grundbuchamts, rechtfertigen im Vergleich zum gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen, der durch § 935 I beschränkt ist, die stärkere Zurücksetzung des Interesses des Eigentümers, sein Grundstück zu behalten. Fall 1. und Fall 2. Var. a) In beiden Fällen erwerben D bzw G auch dann, wenn N bzw F zu ihnen gekommen sind, ihr Eigentum behauptet haben und D und G sich haben übereignen lassen, ohne in das Grundbuch hineingeschaut zu haben. Entscheidend ist allein, dass N bzw F eingetragen waren. Dies gilt entgegen einem früheren Streit1308 auch dann, wenn der Erwerber sich in dieser Weise mit dem Veräußerer einlässt, ohne dass die Eintragung des Veräußerers schon vollzogen ist, sofern nur zunächst die Eintragung des Veräußerers (N bzw F) als Eigentümer und dann erst die des Erwerbers (D bzw G) erfolgt (aufgrund gleichzeitiger Verfügungen des Grundbuchamts). Insofern ist § 892 anders gefasst als §§ 932 ff: §§ 932 ff verlangen den Besitzerwerb vom Veräußerer als Grundlage, also im Gegensatz zu § 892 Kausalität des Rechtsscheins für den Erwerb. Wie der Erwerber nach §§ 873, 892 erwerben kann, ohne in das Grundbuch geschaut zu haben, so kann ihm auch nicht der Inhalt des Grundbuchs und eine etwa in Bezug genommene Eintragungsbewilligung ohne weiteres zu seiner Kenntnis zugerechnet werden mit der Folgerung etwa, der Erwerber habe Kenntnis von der sich im Vergleich des Grundbuchs zu den tatsächlichen Gelän-

_____ 1304 Ein Makler hatte aber beim wirklichen Berechtigten nachgefragt und so die Fälschung aufgedeckt; s Süddeutsche Zeitung vom 25.3.1987; ausführlicher Bericht über Fälschungsmöglichkeiten im SPIEGEL Nr 14/1987, S 130 ff. 1305 Vertreten etwa von Lutter in AcP 164 (1964), 152 ff. 1306 Nachweise bei Staudinger/Gursky § 892 Rn 21. Kein öffentlicher Glaube geht ebenso von Eintragungen durch funktionell unzuständige Beamte aus (Staudinger/Gursky Rn 22 unter Hinweis auf § 44 I 2 Hs 2 GBO). 1307 S Lutter, aaO. 1308 Nachweise bei Erman/Hagen (11. Aufl), § 892 Rn 7.

442

B. Das Grundbuch

deverhältnissen ergebenden Undurchführbarkeit eines im Grundbuch eingetragenen Geh- und Fahrrechts gehabt1309. Fall 2. Var. b) Wenn im Fall 2. G eine GmbH ist, deren Alleingesellschafter F ist, so liegt nach hM1310 kein Verkehrsgeschäft vor. Es soll sich nur um eine technische, nicht um eine materielle Rechtsänderung handeln. Dem ist entgegenzutreten. Fall 2. Var. c) Lässt im Fall 2. F statt der Weiterübereignung an G das Haus von Bauunternehmer U erweitern und vermietet er es dann an M, so kann sich zunächst einmal U nicht an den wirklichen Eigentümer E halten. § 892 schützt nicht bezüglich schuldrechtlicher Rechte. Diese richten sich allein gegen die Person des Verpflichteten. Dies gilt auch für den Anspruch des U auf Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 648. Der Anspruch richtet sich gegen den Besteller F. Der Mieter M ist ebensowenig gegenüber E geschützt. Auch § 566 wirkt nicht gegen E, wohl aber gegen den gutgläubigen Erwerber G im Fall 2. Var a).

5. Ersitzung aufgrund Eintragung oder gegen eine Eintragung im Grundbuch 731 Eigentum (§ 900 I) und zum Besitz berechtigende beschränkte dingliche Rechte an einem Grundstück (§ 900 II)1311 können nach § 900 ersessen werden. Voraussetzungen sind Eigenbesitz bzw dem beschränkten Recht entsprechende Ausübung und die Eintragung im Grundbuch, beides durch die Zeit von 30 Jahren hindurch. Im Hinblick auf die Grundlage im Grundbuch spricht man von Buch- oder Tabularersitzung1312. Nach der Auffassung des BGH trägt der Ersitzungserwerb auch den Rechtsgrund in sich1312a. In derselben Entscheidung hat der BGH sich gegen die Erkenntnis Philipp Hecks gewandt, dass der Tabularbesitz nicht nur das eingetragene Quellrecht (Eigentum oder ein Erbbaurecht), sondern auch ein ebenso eingetragenes beschränktes Recht am Quellrecht umfasst und folglich derjenige, der das Quellrecht durch Ersitzung erwirbt, das mit eingetragene beschränkte Recht „in Kauf nimmt“ 1312b. Wie nach § 900 das eingetragene Eigentum oder ein eingetragenes beschränktes dingliches Recht kann nach § 901 aufgrund der Nichteintragung von

_____ 1309 BayObLG NJW-RR 1987, 789 ff; die Entscheidung gibt der Vorinstanz zu prüfen auf, ob tatsächlich eine derartige Kenntnis bestand. Dagegen ist zu sagen, dass entweder die Voraussetzung des § 1019 fehlte – dazu BGH NJW 1984, 2157 ff – oder aber eine in jenem Sinne festzustellende Kenntnis nur den Schluss auf eine Merkwürdigkeit der Eintragung, aber nicht auf ihre Unrichtigkeit ergeben hätte. 1310 Gegen Verkehrsgeschäft Wolff/Raiser § 45 I 4, S 144; Nichtanwendung von § 892 Westermann, 4. A., § 85 III 1 b; 8. A. § 83 Rn 26 f; Baur/Stürner § 23 Rn 24. 1311 Gleichgestellt sind Rechte, deren Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt sind. Dies trifft zB zu für die Grunddienstbarkeit (§ 1029). Praktischer Fall, in dem das Gericht die Ersitzung einer solchen als möglich angesehen hat, OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 208. 1312 Näher u Rn 1064. 1312a BGHZ 208, 316. Dazu im Zusammenhang mit § 937 u Rn 1064 zu Fn 1820d. 1312b Grundriss des Sachenrechts § 45 Anm 4a. Die Argumentation des BGH mit den Materialien zum BGB (BGHZ 208, 316 Rn 33), ist unrichtig, s Wilhelm, NJW 2017, 193, 195. Zu der auch im Ergebnis gänzlich unhaltbaren Entscheidung u Rn 1064 zu Fn 1820e.

I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung

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belastenden Rechten „an einem fremden Grundstück“ die Freiheit des Eigentums von den Rechten erreicht werden. Wenn in den Fällen der Vorschrift der Duldungsanspruch gegen den Eigentümer verjährt, erlischt das Recht. Voraussetzung ist die unbeschränkte Eintragung des Eigentums, die in zwei Fällen gegeben ist: Einmal kann das belastende Recht zu Unrecht gelöscht sein, zum anderen kann das belastende Recht kraft Gesetzes entstanden, aber nicht eingetragen worden sein1313. Vom Inhaber des belastenden Rechts aus wird diese Rechtsverschiebung Versitzung genannt. Eine Kontratabularersitzung gibt es nach dem BGB im eigentlichen Sinne nicht. 732 Einen Anklang daran enthalten aber § 9271313a und die Vorschriften über das Aufgebot eines Grundpfandrechts (§§ 1070, 1071, 1192 I).

C. Eigentum1313b C. Eigentum I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung I. Das Eigentum in seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums ist in den sachenrechtlichen Darle- 733 gungen gewöhnlich Bestandteil der Betrachtung des sachenrechtlichen Eigentums1314. Der Eigentumsschutz durch das Verfassungsrecht betrifft aber zwar in einer wesentlichen Dimension das Grundstückseigentum1314a, er geht darüber aber, und auch über das sachenrechtliche Eigentum als das umfassende Herrschaftsrecht an körperlichen Gegenständen (§§ 903, 90) insgesamt, hinaus. Der Eigentumsschutz nach dem GG gilt vielmehr jeder – zumindest jeder privaten – konkreten Rechtsposition des einzelnen Rechtssubjekts, unter grundsätzlicher Ausklammerung nur der

_____ 1313 Fälle der gesetzlichen Entstehung sind etwa die Entstehung eines Nießbrauchs im Fall des § 1075 I und von Sicherungshypotheken in den Fällen des § 1287 S 2 und des § 848 II 2 ZPO. Nicht gemeint sind Überbau- und Notwegrenten, weil diese nicht einzutragen sind (§§ 914 II 1, 917 II 2). 1313a Darstellung schon zum allgemeinen Thema der Begründung der Rechte: S.o. Rn 8 Fn 7. 1313b Übersicht von Elke Herrmann in Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, 2008, Das Eigentum. 1314 Westermann, 4. A., § 28 II 4; Wolff/Raiser §§ 51, 52, S 170, 178; E. Wolf, § 3 A I, S 90; Müller/ Gruber, Sachenrecht, § 8. Ausweitend aber die Sicht bei Westermann in der 8. A. § 27 Rn 1 ff, 8 ff, 17 ff (Harm Peter Westermann). Besonderes gilt für Baur/Stürner § 24 I, III. Sie knüpfen den verfassungsrechtlichen Schutz unter dem an sich lediglich systematisch ordnenden Aspekt des Vergleichs des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffs mit dem verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff an. In § 13 C I ist der verfassungsrechtliche Schutz schon vorher einmal als Schutz dinglicher Rechte nach öffentlichem Recht behandelt. 1314a Auf das Grundstückseigentum beziehen sich denn auch wesentliche gesetzliche Beschränkungen des öffentlichen Rechts. Eine Übersicht über öffentlich-rechtliche, insbesondere bau(planungs)rechtliche und landwirtschaftsrechtliche Eigentumsbeschränkungen bieten Baur/Stürner §§ 26, 27.

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C. Eigentum

juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz ist deshalb als allgemeiner Zuordnungsschutz oben1315 erörtert. Gleiches gilt für den europarechtlichen Schutz des Eigentums1316.

II. Die besondere Art des Miteigentums; das sog. Bergwerkseigentum II. Die besondere Art des Miteigentums; das sog. Bergwerkseigentum 734 Das Miteigentum ist Eigentum, welches mehreren nach Bruchteilen zusteht (§ 1008). Zunächst ist das Miteigentum also Eigentum. Es gelten folglich grundsätzlich die Vorschriften über das Eigentum. Sodann ist Miteigentum besonderes Eigentum, indem es mehreren Miteigentümern nach Bruchteilen zusteht. Die Regelung dazu enthalten die §§ 1009 ff und darüber hinaus die allgemeinen Vorschriften über die Rechtsgemeinschaft (§§ 741 ff). Die Rechtsgemeinschaft ist Bruchteilsgemeinschaft und – insbesondere in ihrem Verhältnis zur Gesamthandsgemeinschaft – oben1317 erörtert. An einem einzelnen Miteigentumsanteil können aus dem Kreis der beschränkten dinglichen Rechte nur nutzungs- (s § 1066) oder verwertungsbezogene (s § 1114), aber keine auf die Sache bezogenen Rechte wie die Grunddienstbarkeit begründet werden. Praktisch relevant ist vor allem das Miteigentum an Grundstücken, gesetzlich 735 geregelter Sonderfall ist das Wohnungs- und das Teileigentum nach dem WEG, welches das Miteigentum am Grundstück mit dem Sondereigentum an der Wohnung oder Gewerbestätte verbindet (§ 1 II, III WEG). Was bewegliche Sachen betrifft, ist das Miteigentum nach §§ 947, 948, 963, 984 zu erwähnen. Sodann haben Eheleute und Lebenspartner (die nicht in Gütergemeinschaft leben) häufig Miteigentum (s aber die Vermutungen der §§ 1362, 8 LPartG)1317a. Für den gesetzlichen Güterstand ist § 747 S 1 durch § 1369 beschränkt. Miteigentum entsteht zum einen durch Übertragung von Anteilen des bisheri736 gen Alleineigentums durch den Eigentümer nach den Vorschriften über die Eigentumsübertragung. Für das Wohnungseigentum enthält das WEG Besonderheiten (§§ 7, 8, 11 WEG). Zum anderen kann Miteigentum auch kraft Gesetzes entstehen. Dies findet sich häufiger für bewegliche Sachen (§§ 947, 948, 963, 984). Denkbar ist aber auch die gesetzliche Entstehung von Grundstücksmiteigentum, nämlich in dem besonderen Fall des erlaubten Anbaus an eine Nachbarwand iS von § 9211318 und, was aber umstritten ist1319, im Fall eines Grenzbaums: Was im ersteren Fall die bei vollem Anbau zu folgernden hälftigen Miteigentumsanteile an der Nachbar-

_____ 1315 1316 1317 1317a 1318 1319

Rn 242 ff. O Rn 302 ff. Rn 155 ff. Für die Zeit des Getrenntlebens ist § 1361b III 2 lex specialis gegenüber § 745a, BGHZ 214, 146. Palandt/Herrler § 921 Rn 9 ff mwN. S sogleich Rn 745.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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wand1320 und was im zweiten Fall die aus § 923 I zu folgernden hälftigen Miteigentumsanteile am Grenzbaum betrifft, werden diese zu wesentlichen Bestandteilen der Nachbargebäude bzw -grundstücke (§ 94 I 1). Sofern entstandenes Miteigentum nicht wie in diesen Fällen wesentlicher Bestandteil anderer Rechte ist, ist es grundsätzlich wie jedes Eigentum übertragbar und belastbar (s etwa §§ 1066, 1114, 1192 I), das Wohnungseigentum wieder mit Besonderheiten (s etwa § 12 I WEG). Schließlich ist das Miteigentum vermittels mittelbaren Mitbesitzes nach dem 737 KAGB (§ 92 I) und nach dem DepotG (§§ 6 ff) das Mittel, Wertpapieranleger trotz weitestgehender Entindividualisierung der Anlageobjekte dinglich abzusichern. Das Sacheigentum iSd BGB wird hier zu bestimmten Funktionen so instrumentalisiert und abstrahiert, dass nur noch von begrifflicher, aber nicht mehr von wesensmäßiger Anknüpfung die Rede sein kann1320a. Auf die Übertragung des Miteigentumsanteils (sie ist dem Berechtigten – gemäß 738 § 137 unausschließbar – möglich nach § 747 S 1) finden die Vorschriften über die Eigentumsübertragung Anwendung (Vereinbarungen wirken gegen Sondernachfolger bei Grundstücksmiteigentum nur, wenn sie im Grundbuch eingetragen sind, § 1010 I, II1320b). Für das Miteigentum nach dem KAGB gilt Besonderes. Im Rahmen der §§ 929 ff kommt es auf die Übertragung des Mitbesitzes an. Ob an einen Mitbesitz des Veräußerers die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen Sachen nach §§ 932 ff anknüpfen kann, ist zweifelhaft1321. Das Bergwerkseigentum ist kein Eigentum, aber ein grundstücks(eigentums)- 739 gleiches Recht1322.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht 1. Ausschließlichkeit nach § 903 § 903 zieht die beiden Grundfolgerungen aus der absoluten Zuordnung durch das 740 Eigentum als umfassendstes Recht an einer Sache oder einem Tier (§§ 90, 90a). Aus dem Eigentum folgt zum einen die grundsätzlich1322a uneingeschränkte Befugnis des

_____ 1320 Palandt/Herrler § 921 Rn 9. 1320a Zum Miteigentum am Sammelbestand von Wertpapieren bei einer Wertpapiersammelbank u Rn 855, 931, 1010. 1320b Der Mietverttrag, der durch entgeltliche Überlassung einer Wohnung des Miteigentumsgrundstücks an einen Miteigentümer zustande kommt, wirkt aber unabhängig von der Eintragung nach § 566 I gegen den Erwerber eines Miteigentumsanteils, BGH NJW 2018, 2472. 1321 S.u. Rn 1005 ff. 1322 Darstellung u Rn 2135. 1322a Die insbesondere öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Eigentums an Grundstücken sind zahlreich (s N in Fn 1314a). Zu öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Eigentums an be-

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C. Eigentum

Eigentümers, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, und zum anderen sein Recht, alle anderen von jeder Einwirkung auszuschließen. Die das Ausschließungsrecht durchsetzenden Ansprüche sind die Ansprüche aus §§ 985, 1004, 894, ein Recht zur Selbsthilfe gibt § 910. Die Rechte sind gegen die Einwirkung durch andere (so der Ausdruck in § 903) bzw die Beeinträchtigung des Eigentums durch andere (so der Oberbegriff in § 1004 I) gerichtet. Für die Beeinträchtigungstatbestände der Schutzvorschriften ist der Inhalt des Eigentums maßgeblich1323. Insbesondere geht es um die Abgrenzung zwischen der Beeinträchtigung iS der Abwehrtatbestände und einer Schädigung iS der Schadenshaftungstatbestände. Beides hängt aber zusammen1323a. Schädigung, für die grundsätzlich nur bei Verschulden gehaftet wird, bedeutet die Zufügung einer Einbuße iS entweder einer Verminderung der Sache, womit das Objekt des Eigentums und damit das Eigentum selbst sich verändert und folglich keine Beeinträchtigung eines existierenden Rechts übrig bleibt, oder einer Verminderung des Vermögens des Eigentümers infolge von Einwirkungen auf die Sache.

2. Abgrenzung des Grundstückseigentums nach Nachbarrecht 741 Auch wenn das Eigentum nach seinem Inhalt beeinträchtigt wird, kann die Beein-

trächtigung zu dulden und damit rechtmäßig sein (§ 1004 II). Für nebeneinander liegende Grundstücke ist das das Gebiet des Nachbarrechts. Das Gesetz bemüht sich um Regelung. Was aber das Rechtsverhältnis unter privaten Nachbarn betrifft, ist die Regelung ein bedrängendes Beispiel dafür, dass gesetzliche Regeln in der Praxis an zwei Elementen scheitern: an der Uneinsichtigkeit der Beteiligten und an der Subjektivität der je nachdem zuständigen örtlichen Gerichte1323b. Unser BGB enthält allgemeine Duldungspflichten in § 904 (Duldungspflicht bei Notstand)1323c und § 906 (betreffend Grundstücksemissionen bzw -immissionen). § 904 und unter bestimmten Voraussetzungen auch § 906 (s § 906 II 2) begründen die Duldungspflicht aber

_____ weglichen Sachen (insbesondere durch Inanspruchnahme nach dem BundesleistungsG) Übersicht bei Baur/Stürner § 50 Rn 5 f. Das BGB weist für das Eigentum an Tieren in § 903 S 2 ausdrücklich auf die Vorschriften zum Schutz der Tiere hin. 1323 Zur Beeinflussung des Eigentums von Eheleuten durch die Ehe Eichenhofer, JZ 1988, 326 ff. 1323a S.o. Rn 66a. 1323b Gründe für die Hartnäckigkeit von Streit sind das alltägliche ständige und umfassende Zusammenleben und dabei der Aufbau von Lebensfeindschaften. Die nur punktuell mögliche und sehr von den unterschiedlichen Wertungen der örtlichen Gerichte abhängige Hilfe mit den häufig nicht durchschlagenden Vollstreckungsansätzen kann nicht bereinigen. Geradezu beklemmend der Bericht „Unter Nachbarn“ in SZ Nr 55 vom 6.3.2013 S 9. 1323c Schon § 228 enthält eine Duldungspflicht, ausgedrückt in dem Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Zu achten ist auf die Abgrenzung zu § 904: § 228 setzt die Abwehr einer Gefahr voraus, die gerade von der Sache ausgeht, in die eingegriffen wird.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

447

nur gegen Geldausgleich. Dem liegt der Gedanke der Aufopferung gegen Entschädigung zugrunde. § 1004 schützt insbesondere das Eigentum an Grundstücken gegen Emissionen 742 bzw Immissionen von den Nachbargrundstücken1324; die Vorschrift setzt die inhaltliche Abgrenzung der Rechte der Beteiligten voraus. Diese findet sich vor allem1325 in § 906. § 906 enthält keine scharfe Grenze zwischen Pflichten zur Duldung von Beeinträchtigungen des Eigentumsinhalts (iS von § 1004 II) und der näheren Eingrenzung des Inhalts selbst (mit der Folge, dass eine Beeinträchtigung iS von § 1004 I zu verneinen ist). Von beiden Ansätzen her wird der „Inhalt des Eigentums“ bestimmt. Und auch Einwirkungen, die gar nicht beeinträchtigen, werden in die Duldungslast nach § 906 I einbezogen. § 906 I und II unterscheiden unwesentliche bzw überhaupt nicht beeinträchtigende Einwirkungen einerseits und wesentliche Beeinträchtigungen andererseits. Die Ausgleichspflicht nach § 906 II 2 setzt wesentliche Beeinträchtigungen voraus, die trotz der Wesentlichkeit nach S 1 zu dulden sind. Sowohl für die Inhaltsbestimmung als auch für etwaige Duldungspflichten ist 743 die Interessenlage der konfligierenden Rechtsbereiche zu berücksichtigen. Das Eigentum am Grundstück wird abgegrenzt in dem Sinne, dass in bestimmter Hinsicht dem Eigentümer eine Nutzungswillkür, dh zugleich ein Ausschließungsrecht, nicht eingeräumt ist. Bei der Anwendung ist von dem möglicherweise beeinträchtigten Grundstück auszugehen (Störer kann jedermann sein, nicht nur ein benachbarter Grundstückseigentümer), dh die Beeinträchtigung ist immer vom Inhalt des gestörten Grundstücksrechts her zu bestimmen, bei dieser Bestimmung ist aber die Interessenlage beider konfligierender Rechtsbereiche abzuwägen. § 906 zeigt, dass § 903 mit dem „beliebigen Verfahren“ und dem „Ausschließen 744 von jeder Einwirkung“ gerade bei Grundstücken nur im Kern zutrifft und entscheidendes Gewicht auf der Einschränkung liegt: „soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“. Die Nutzung eines Grundstücks ist in vieler Hinsicht nicht strikt auf dessen Grenzen zu beschränken. Damit treten die Nutzungsbefugnisse verschiedener Eigentümer in Spannung zueinander. § 906 gibt eine Regelung dieses Spannungsverhältnisses, die grundlegende Bedeutung hat1326 und deshalb weiter unten iE zu erörtern ist.

_____ 1324 Emission und Immission sind zwei Ausdrücke für denselben Vorgang, dass nämlich von einem Grundstück auf das andere oder auf andere Rechtsgüter eingewirkt wird: Vom Ausgangspunkt aus heißen diese Vorgänge Emissionen, vom betroffenen Rechtsgut aus heißen sie Immissionen (s gesetzliche Definition in § 3 II, III BImSchG). 1325 Zur Begrenzung des Eigentums nach § 905 S 2 u Fn 1328. – Zur Duldungspflicht nach § 912 u Rn 1121 ff. 1326 S zB das Kupolofen-Urteil BGHZ 92, 143.

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C. Eigentum

3. Einzelne Inhaltsbestimmungen, Zuordnungen, Duldungspflichten und Abwehrrechte 745 Abgesehen von den allgemeinen Regelungen der §§ 904 und 906 über den Interessenausgleich stecken die weiteren Vorschriften der §§ 903 ff über den „Inhalt des Eigentums“ die Eigentumsgrenzen in einzelner Hinsicht ab, begründen Zuordnungen bei grenzüberschreitenden Gegenständen und statuieren Duldungspflichten und Abwehrrechte im Hinblick auf bestimmte Interessenkonflikte1326a: §§ 919 f1327 berechtigen und verpflichten Grundstücksnachbarn dazu, die Grundstücksgrenzen zu kennzeichnen, und helfen dabei im Fall einer Grenzverwirrung mit einer Grenzvermutung und -zuteilung. Die Reichweite des Grundstückseigentums in die Räume über und unter dem Grundstück hinein bestimmt § 9051328. Eine bestimmte Nutzung (Vertiefung) wird in § 909 mit der Konsequenz von Abwehrrechten verwehrt. Abwehrrechte gegen gefährdende Anlagen oder Gebäude begründen die §§ 907, 908. § 910 begründet sogar ein Selbsthilferecht betreffend den Überwuchs von Sträuchern, Baumwurzeln und (I S 2) Zweigen1328a. § 911 ordnet herüberfallende Früchte dem Auffanggrundstück zu (mit der Konsequenz für die Zuordnung des Eigentums an den Früchten nach § 953). Für den sog. Überbau ordnet das Gesetz bei Fehlen von Vorsatz und Fahrlässigkeit die Duldungspflicht des beeinträchtigten Eigentümers gegen Entschädigung durch eine Rente oder einen Abkauf an (§§ 912 ff). In der weiter unten folgenden Einzelbehandlung1329 werden wir uns gegen die Annahme der Rechtsprechung wenden, dass bei nicht zu duldendem Überbau das Eigentum am Gebäude sich lotrecht auf der Grundstücksgrenze zwischen den Nachbareigentümern aufteilt. Die vertikale Teilung des Eigentums auf der Grundstücksgrenze hat der BGH ebenso angenommen für den sog. Grenzbaum (§ 923)1330 und dementsprechend auch für Grenzanlagen (§ 921),

_____ 1326a Art 124 EGBGB behält „andere“ Beschränkungen nach Landesrecht vor, s etwa Art 43 ff BayAGBGB. Die Auslegung, dass darunter auch die Ausweitung von Beschränkungen, die das BGB selbst vorsieht, fällt, ist umstritten, nach BVerfG NJW-RR 2008, 26 aber so gut vertretbar, dass die Anwendung von Landesrecht mit einer solchen Beschränkung (Ausweitung der in § 912 bestimmten Pflicht zur Duldung eines Überbaus) nicht eine verfassungswidrige Anwendung, nämlich eine die Kompetenz des Gesetzgebers überschreitende Inhaltsbestimmung bedeutet. – Nach § 15a I Nr 2 EGZPO kann das Landesrecht die Klagemöglichkeit für Ansprüche aus dem Nachbarrecht von einem Schlichtungsversuch vor einer Gütestelle abhängig machen. Das BVerfG hat die Ausdehnung auf Erstattungs- und Schadensersatzansprüche unter Verneinung einer grundsätzlichen Bedeutung durch das zuständige LG nicht als Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtschutz angesehen (NJW-RR 2009, 1026, anders dagegen die Verneinung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache durch das LG im hiervor zitierten Fall NJW-RR 2008, 26). 1327 § 919 I mit der berühmten Formulierung von den verrückt gewordenen Grenzzeichen. Pflicht zur Freilegung in Mauer einbezogener Grenzsteine nach AG München, Entscheidung vom 10.12. 2010, Az 244 C 31256/09. 1328 Zur Begrenzung des Eigentums nach § 905 S 2 OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 1421; LG Landshut NJW-RR 1989, 1420 (dieses insbesondere zum Zusammenwirken von § 905 und Duldungspflichten aus dem öffentlichen Recht). 1328a Schadenersatz bei Zurückschneiden der Äste von Linden mit der Folge erheblicher Schädigung der Bäume OLG Brandenburg NJW 2018, 1975. 1329 Rn 1121 ff. 1330 BGHZ 160, 18.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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insbesondere eine Uferbefestigung1330a. Gerade diese Annahme ist unnatürliche Konstruktion1331. Zutreffend ist die Auffassung, dass den Nachbarn gemäß § 923 I hälftiges Miteigentum am Grenzbaum zusteht, wobei die Miteigentumsanteile als wesentliche Bestandteile zum Grundstückseigentum gehören (§ 94 I)1332. Mit der Aussage, dass Früchte und der gefällte Baum den Nachbarn zu gleichen Teilen „gebühren“, hält sich das Gesetz von der Frage der dinglichen Zuordnung nur zurück, wendet sich aber nicht gegen die Annahme von Miteigentum. Schon die gesetzliche Regelung iS des „Gebührens“ zu gleichen Teilen, darüber hinaus erst recht die Annahme hälftigen Miteigentums am Grenzbaum bedeutet die Inanspruchnahme des Eigentums an jedem einzelnen Grundstück durch die Mitberechtigung des Eigentümers des anderen Grundstücks und begründet damit die Störung beider Grundstücke iS von § 1004 I 1. Daraus folgt der Anspruch auf Beseitigung des Baumes nach § 923 II 1. Dieselbe Zurückhaltung vor der Statuierung einer gemeinschaftlichen Eigentumszuordnung erlegt sich der Gesetzgeber auch in der Bestimmung des § 921 über Grenzanlagen auf. Nach der Vorschrift wird nur eine gemeinschaftliche Nutzungsberechtigung, aber nicht Miteigentum an Grenzanlagen vermutet. Die Frage nach dem Eigentum stellt sich hier vor allem für eine Grenzwand (Nachbarwand). Werden aneinander stehende Grenzwände auf den beiden Nachbargrundstücken errichtet, stehen beide im Eigentum der jeweiligen Grundstückseigentümer. Aus § 921 folgt nur eine gemeinsame Nutzungsberechtigung1332a. Wird eine Nachbarwand ohne Vereinbarung darüber errichtet, gilt zunächst das Recht des Überbaus. Nach diesem kann es aber, wie oben schon gesagt1333, auch einmal zu Miteigentum an der Grenzmauer kommen. Wenn nämlich der Überbau zu dulden ist oder aufgrund Vereinbarung stehen bleibt und nach gesetzlicher Regelung oder Vereinbarung, die aus der Duldungspflicht abzuleiten ist, der Nachbar anbauen darf und anbaut, wird an der gemeinsamen Mauer je nach tatsächlichen Gebäudeanteilen (aus § 921 kann man entnehmen: im Zweifel

_____ 1330a BGHZ 204, 364 (entgegen dem KG, welches sachgerecht Miteigentum angenommen hatte). Zum Beseitigungsanspruch bei Veränderung einer Grenzeinrichtung BGH ZfIR 2018, 320. 1331 Die Entscheidung zum Grenzbaum ist ein Beispiel für unschöne Konstruktionsjurisprudenz, weil der BGH meinte, nur aus der lotrechten Teilung mit dem Alleineigentum der Nachbarn je an einem Teil des Baumes die deliktische Verantwortlichkeit des einen Nachbarn gegenüber dem anderen Nachbarn ableiten zu können, der durch Umsturz des Baumes zu Schaden an seinem Haus gekommen war. Dabei hat er dem Verletzten wegen dessen Alleineigentum an der anderen Hälfte des Baumes ein 50%-iges Mitverschulden angerechnet. Demgegenüber ist die Schadensverantwortlichkeit aus dem Recht der Gemeinschaft zu entwickeln. Die gemeinschaftliche Berechtigung führt nicht dazu, dass die Miteigentümer selbst nicht vor Verletzungen der gemeinsam zu tragenden Verkehrssicherungspflicht hinsichtlich der gemeinsamen Sache geschützt wären. Jeder Miteigentümer verdient dem Grunde nach genau so Schutz wie jeder Dritte, der mit der gemeinsamen Sache in Berührung kommt. Die Position der Miteigentümer ist nur insofern eine Besondere, als die Schadensersatzpflicht den einzelnen Eigentümern gegenüber eine gemeinsame Last ist, die die Miteigentümer nach § 748 gemeinsam zu tragen haben. 1332 Nachw für diese Auffassung in der Entscheidung des BGH. 1332a Jeder der beiden Nachbarn kann ohne Ausgleichsverpflichtung seine Grenzmauer wegnehmen. Fehlt aufgrund der Wegnahme die Wärmedämmung des anderen Gebäudes, muss der abreißende Eigentümer nicht für Wärmedämmung oder Geldausgleich sorgen, BGH NJW-RR 2011, 515. Anders lässt der BGH den abreißenden Eigentümer auf Schadensersatz aus § 823 I haften, wenn ein Voreigentümer an eine benachbarte Grenzwand angebaut hatte und der Grundstückserwerber den Anbau abreißen lässt mit der Folge von Schäden an der stehen bleibenden Grenzwand, WM 2016, 1751. 1333 Rn 736.

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C. Eigentum

hälftig) Miteigentum gebildet, wobei die Eigentumsanteile wesentliche Bestandteile der Grundstücke sind (§ 94 I 1). Entsprechend der Lösung bei zu duldendem Überbau hat das Gesetz auch für die notwendige Verbindung eines Grundstücks mit einem öffentlichen Weg die Duldungspflicht gegen Geldrente gewählt (Notweg, §§ 917 f)1333a. Die Ansprüche auf Mitwirkung zur Kennzeichnung der Grenzen, die Abwehransprüche gegen Vertiefung und gefährdende Anlagen, das Recht auf Abkauf eines zu duldenden Überbaus, die Ansprüche auf Duldung eines Notwegs und der Anspruch auf Beseitigung eines Grenzbaums unterliegen nicht der Verjährung (§ 924).

4. Die Regelung des § 906 a) Verbot, Duldung, Ausgleichsanspruch 746 § 906 grenzt den Inhalt des Eigentums an einem betroffenen Grundstück im Hinblick auf das Verhältnis des Grundstückseigentümers zum Benutzer eines Nachbargrundstücks (s § 906 II 2) ab. Der Eigentümer kann nach der Vorschrift bestimmte Einwirkungen durch die Benutzung des Nachbargrundstücks nicht verbieten. Benutzer ist der Eigentümer, weiter jeder – auch obligatorisch – Nutzungsberechtigte, noch allgemeiner jeder, der über die im Einzelfall relevante Grundstücksnutzung bestimmt1334. Die Vorschrift bezieht sich auf die Abwehr von Beeinträchtigungen durch den Benutzer, die nach § 1004 grundsätzlich untersagt werden können. § 1004 erfasst jegliche Beeinträchtigung des Eigentums, sofern sie nicht in der Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes besteht. Nach § 1004 II ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist. § 906 betrifft die Zuführung von Gasen, Dämpfen ua auf ein Grundstück. Die Regelung unterscheidet entschädigungslos zu duldende und gegen Entschädigung zu duldende Zuführungen. Nach Abs 1 S 1 entschädigungslos zu dulden sind Zuführungen, die die Benutzung des Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Nach Abs 2 S 1, 2 sind auch wesentliche Beeinträchtigungen zu dulden – allerdings nur gegen Entschädigung –, sofern sie ortsüblich und durch zumutbare Maßnahmen nicht verhinderbar sind. In Abs 1 S 2 und 3 werden Kriterien an die Hand gegeben für die Frage, ob eine Beeinträchtigung unwesentlich ist. Abs 3 erklärt Zuführungen durch eine besondere Leitung schlechthin für unzulässig.

_____ 1333a Bsp. Notweg für Kfz, bei Mitbenutzung auch durch duldungspflichtigen Grundstückseigentümer selbst Teilung der Unterhaltungskosten nach dem Gedanken des § 748, BGH NJW-RR 2009, 515. Entsprechende Anwendung des § 917 nach st Rspr (s BGH WM 2008, 2070) auf das Recht, Abwässer in die öffentliche Kanalisation zu leiten (Notleitungsrecht). Zur Einschränkung des Notwegrechts durch Möglichkeiten einer anderen Verbindung oder wegen eigener Verursachung der Notlage BGH WM 2015, 1781. 1334 BGH ZGS 2009, 568 Rn 10.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Im Vergleich zu § 1004 enthält § 906 Abgrenzungen zum Kriterium der Beeinträchtigung einerseits und Duldungspflichten iSv § 1004 II andererseits. Für die Rechtsfolge ist nicht relevant, in dieser Alternative zu entscheiden. Die Abgrenzung des § 906 greift aber erst dann ein, wenn nicht schon durch sonstige Vorschriften nach § 1004 II der Anspruch ausgeschlossen ist. § 906 regelt die Zuführung von Immissionen. Der Wortlaut („Zuführung“) zeigt, dass es sich dabei um positive Einwirkungen (im Gegensatz zum Entzug von Licht und Luft oder ideellen Störungen) handeln muss. Aus den im Gesetz genannten Beispielen ergibt sich, dass es um leichtgewichtige Stoffe1335 geht, wie Rauch, Russ, Kleinstpflanzliches (insbesondere Laub), Insekten, chemische Rückstände, Singvögel, im Gegensatz zu Gesteinsbrocken oder Katzen. Natürliche Einwirkungen (abfließendes Regenwasser) sind keine Zuführungen. Andererseits müssen die künstlich geschaffenen Emissionen, wenn sie in die Abwägung nach § 906 I 2 einbezogen sein sollen, von selbst über Luft, Wasser oder Boden hinüberwirken (s den Gegensatz zur schlechthin unzulässigen Zuführung durch besondere Leitung nach § 906 III1336). Immissionen werden unterteilt in unwesentliche und wesentliche je nachdem, 747 wie intensiv sie die Benutzung des anderen Grundstücks beeinträchtigen. Über die Unwesentlichkeit ist anhand der Einzelumstände und der Sozialverträglichkeit zu entscheiden, zB ist geringer Laubfall unwesentlich, Laubanhäufung wesentlich1337. Beurteilungsmaßstab für die Frage der Unwesentlichkeit ist das Empfinden des „verständigen Durchschnittsmenschen“1338. § 906 I 2, 3 nennt „in der Regel“ unwesentlich Einwirkungen der folgenden Art: Ermittelt und bewertet nach Rechtsvorschriften oder nach Verwaltungsvorschriften, die aufgrund des § 48 BImSchG erlassen sind und den Stand der Technik wiedergeben, überschreiten sie nicht die in den Vorschriften bestimmten Grenz- oder Richtwerte. Die unwesentlichen Immissionen sind erlaubt (und gehören damit insbesondere zum Inhalt des Eigentums am Grundstück, von dem sie ausgehen). Was andererseits wesentliche Einwirkungen betrifft, werden diese unterteilt in 748 ortsübliche und nicht ortsübliche. Nicht ortsübliche sind unter dem Vorbehalt des § 242 verboten. Ob die Immissionen ortsüblich sind oder nicht, richtet sich nach den

_____ 1335 Nach Fritz, BB 1995, 2122, 2123 f auch elektromagnetische Felder, die als „ähnliche Einwirkungen“ iS von § 906 I 1 anzusehen seien. 1336 Dazu BGHZ 90, 255. 1337 Nach OLG Hamm NJW-RR 2009, 739 keine Anwendung des § 906 II 2 auf den Laubfall von Bäumen, die durch Satzung und rechtskräftiges Urteil unter Schutz gestellt sind. In der Tat folgt hier die Duldungspflicht (Wesentlichkeit vorausgesetzt) schon aus besonderen Vorschriften iSv § 1004 II, nicht gerade erst aus § 906. 1338 BGHZ 120, 239, 255 („Froschlärm“) und dazu Vieweg/Röthel, NJW 1999, 969 ff. S weiter BGH WM 1999, 554 ff. Unwesentlichkeit nimmt in bestimmten Grenzen an BGH ZfIR 2018, 842 für die Musikausübung in einer Nachbarwohnung. Das Fehlen einer notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigung ist nur ein Abwägungsmoment, BGH NJW-RR 2006, 235.

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C. Eigentum

Nutzungsverhältnissen im örtlichen Bereich, wobei es auf das störende Grundstück ankommt. Sowohl ein Bebauungsplan als auch die aufgrund des § 48 BImSchG erlassene TA-Luft stellen dafür nach Ansicht des BGH nur Anhaltspunkte zur Verfügung, maßgebend sind die konkreten Verhältnisse1338a. Ortsübliche Emissionen sind weiter zu unterteilen in solche, die durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen (zB Schalldämpfung) zu verhindern sind, und solche, die nicht zu verhindern sind (so ist aufgrund des natürlichen Wachstumsprozesses auftretender Laubfall nicht zu verhindern1339). Über die Zumutbarkeit von Maßnahmen ist nicht im Hinblick auf den einzelnen Emittenten zu entscheiden, sondern aufgrund einer generalisierenden Betrachtung („Benutzern dieser Art“ – § 906 II 1). Sind Emissionen zu verhindern, ist die Folge ein Verbot der weiteren Emission. Nicht verhinderbare ortsübliche wesentliche Immissionen hat der beeinträchtigte Eigentümer zu dulden, er hat aber einen Ausgleichsanspruch gemäß § 906 II 2, wenn die wesentliche, ortsübliche Belastung das gestörte Grundstück unzumutbar beeinträchtigt. Aus dem Tatbestand des § 906 I 1 (Gase … und ähnliche Einwirkungen) kann 749 sowohl eine Abgrenzung zur Verbotenheit hin als auch eine solche zur Erlaubtheit von Einwirkungen hin abgeleitet werden. Die Verbotenheit kann auf den Umkehrschluss gestützt werden, dass die Vorschrift nur bei leichtgewichtigen Stoffen das Verbot beschränkt, also nur derartige Stoffe begünstigt, während zB die Zuführung von Gesteinsbrocken oder das Eindringen von Katzen absolut untersagt ist. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung zieht diesen Umkehrschluss und arbeitet zu dem Zweck, dass die Haltung von Katzen wenigstens begrenzt möglich ist, mit einer Duldungspflicht des Nachbarn aufgrund des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses1340. Dazu ist im Zusammenhang mit der Figur des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses Stellung zu nehmen. Umgekehrt bezieht sich, wie gesehen, die Erlaubtheit darauf, dass § 906 zu dem 750 Verbot leichtgewichtiger Zuführungen Beschränkungen macht, was voraussetzt, dass nach der Vorschrift nur diese leichtgewichtigen Zuführungen grundsätzlich verboten sind. Noch leichtere Immissionen oder Vorgänge, die gar nicht eindringen, werden nicht erfasst. Folglich sind nach § 906 negative und immaterielle Einwirkungen gar nicht erst verboten.

_____ 1338a Zur bloßen Indizwirkung eines Bebauungsplans die Tennisplatz-Entscheidung BGH NJW 1983, 751 f (dazu Jauernig, FS der Jur Fak zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, 1986, S 100 ff). Zur TA-Luft BGHZ 92, 143, 151 f (Kupolofen-Fall, in dem es freilich um Schadensersatz und das dafür erforderliche Verschulden ging, das bei Einhaltung der TA-Luft grundsätzlich ausgeschlossen ist; zur Entscheidung Hager, Jura 1991, 303 ff). Zur Problematik der Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse näher u Rn 788 ff. 1339 OLG Karlsruhe NJW 1983, 2886. 1340 S.u. Rn 802 ff.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Der BGH1341 betont dies für negative Einwirkungen, also Einwirkungen im Sinne 751 eines Verstellens oder Vorenthaltens der natürlichen Zufuhr von Luft, des natürlichen Einfalls von Licht und Sonne etc. Die negativen Einwirkungen seien keine Beeinträchtigungen des Eigentums. Man muss allerdings, wie Picker1342 gezeigt hat, auf die Rechtslage im Einzelfall achten, zu der nicht alles in § 906 stehen muss. Es kommt auf die rechtliche Bestimmung der Eigentumsgrenzen dafür an, ob Einwirkungen Beeinträchtigungen sind. So sind etwa baurechtlich nachbarschützende Schranken bei der Bebauung des eigenen Grundstücks einzuhalten. Die negative Einwirkung des Fernhaltens von Licht und Luft durch eine unzulässige Bebauung ist hier sehr wohl Beeinträchtigung des Nachbareigentums, welches durch die baurechtlichen Vorschriften entsprechend erweitert ist. Nur soweit solche abweichenden Grenzziehungen nicht eingreifen, gilt der Gegenschluss, den der BGH aus § 906 I 1 zieht. § 906 I entspricht mit seiner Abgrenzung des Grundstückseigentums den §§ 903, 752 90, 90a, die die ausschließliche Zuständigkeit des Eigentümers grundsätzlich auf die im eigenen Eigentum stehende Sache (oder das im eigenen Eigentum stehende Tier) beschränken. Infolgedessen ist fragwürdig der Schadensersatzanspruch aus Eigentumsverletzung, den der BGH im zweiten der Stromkabelfälle und im FleetFall gewährt hat1343. In denselben Zusammenhang der Bemessung der Schutzrechte durch genaue Abgrenzung des Abwehrgehalts des geschützten Substanzrechts gehört die Beschränkung der Eingriffskondiktion des Eigentümers auf die Herausgabe der Nutzung derjenigen körperlichen Sache, die in seinem Eigentum steht1344. Wegen der Beschränkung des Eigentums auf die Grenzen der im Eigentum stehenden Sache sind auch ideelle1345 und ästhetische Anstößigkeiten grundsätzlich keine Beeinträchtigungen des Eigentums1346.

_____ 1341 BGHZ 88, 344 für die Abschattung von Fernsehwellen durch Hochhäuser, BGH WM 1992, 1669, 1671 für eine Licht- und Luftzufuhr beeinträchtigende Mauer. Ebenso Olzen, Jura 1991, 281, 285 mwN. 1342 Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 108 ff; AcP 176 (1976), 44. 1343 BGHZ 41, 123; 55, 153 ff. Dazu o Rn 66a. 1344 U Rn 1384 ff. 1345 Psychische, moralische. S BGHZ 95, 307 betreffend Bordellbetrieb = BGH JZ 1986, 165; NJW 1988, 2823. Vgl auch Vieweg/Werner § 9 Rn 20; Brehm/Berger § 6 Rn 15. 1346 Eine unzumutbare Einwirkung im Sinne des Begriffs von § 906 II 2 nimmt aber AG Münster NJW 1983, 2886 an, das dann folgerichtig mit § 1004 geholfen hat. Anders will Medicus, JZ 1986, 778 den Fall mit §§ 226, 826 erfassen. Dem ist wegen des Ausschlusses negativer Einwirkungen vom Schutz des Eigentums zuzustimmen. Unter Berücksichtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes will Paschke, JZ 1986, 147 in begrenzten Fällen den negatorischen Anspruch zulassen; ähnlich Olzen, aaO, S 286. – Unrichtig nimmt Just, BayVBl 1988, 705, 706 Beeinträchtigungen insoweit an, als ästhetische Einwirkungen zur Wertminderung des Grundstücks führen. Das trifft mehr oder weniger auf alle negativen Einwirkungen zu. – Nach BGH NJW-RR 1989, 464 kann sich ein negatorischer Anspruch unter besonderen Umständen aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis

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C. Eigentum

753 Fall: E ist Eigentümerin eines Grundstücks in München, das am Rande einer öffentlichen Parkanlage mit vielen Birken und in der Nähe von zwei Lindenalleen liegt. Immer im Herbst sammeln sich auf ihrem Grundstück Unmengen von Laub, die Eingangstreppe versinkt geradezu in der Laubmasse. E verlangt von der Stadt die Unterlassung der Laubeinwirkung, die Beseitigung des gefallenen Laubes oder Geldausgleich. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch könnten sich aus § 1004 I ergeben. Voraussetzung ist, dass es sich um gegenwärtige (für den Beseitigungsanspruch) oder (für den Unterlassungsanspruch) künftige Beeinträchtigungen des Eigentums der E iSv § 1004 I 1, 2 handelt, und die Ansprüche nicht gemäß Abs 2 ausgeschlossen sind. Für den Unterlassungs- wie den Beseitigungsanspruch ist die tatbestandliche Störung festzustellen: Durch den Laubabwurf der Bäume wird das Eigentum der E in anderer Weise beeinträchtigt als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes. Der künftige Laubabwurf wäre, wenn keine Duldungspflicht besteht, mit dem Unterlassungsanspruch abzuwehren. Ein Beseitigungsanspruch bezüglich des liegenden Laubes besteht demgegenüber, wenn man nicht eine Schadensverursachungshaftung annimmt, nicht. Die Blatthaufen sind wie ein Loch negative Veränderungen des Grundstücks, sie haben dieses sogar erweitert, E hat alle Rechte daran, die Stadt nimmt an ihnen keine das Eigentum der E beschneidenden Rechte in Anspruch. Zu prüfen bleibt der Unterlassungsanspruch: Dieser könnte wegen einer Duldungspflicht nach § 1004 II ausgeschlossen sein. Die Duldungspflicht könnte sich aus § 906 ergeben. Es kommt auf die Wesentlichkeitsabwägung an, die die Vorschrift auferlegt. Die Laubfälle waren nach dem Sachverhalt wesentlich. Sie könnten aber iS des § 906 II 1 wegen Ortsüblichkeit und Unvermeidlichkeit zu dulden sein. Ortsüblichkeit ist hier zu bejahen, da der Laubfall durch die für einen Park gewöhnliche Begrünung verursacht wird. Wirtschaftliche Maßnahmen, die diese Folge verhindern könnten, sind nicht ersichtlich. Folglich ist der Unterlassungsanspruch abzulehnen. Die Stadt als Unterhalterin der Parkanlage trifft stattdessen die Entschädigungspflicht nach § 906 II 2. E hat lediglich einen Ausgleichsanspruch gemäß § 906 II 2, weil die Laubverwehung der Treppe eine angemessene Benutzung des Wohngrundstücks unzumutbar beeinträchtigt1347.

_____ ergeben. Zum Kaltluftsee-Fall BGHZ 113, 384 hat Picker, FS Medicus, 2009, S 311 ff gezeigt, dass die Anwendung der Kategorie des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses durch den BGH die genaue Abgrenzung der beteiligten Rechtssphären, die zur sachlich überzeugenden Lösung führt (nämlich unter Anwendung des § 904), verdeckt. 1347 Zur Beeinträchtigung iSv § 1004 (gegen die gesetzwidrige Verursachungshaftung, die die Rechtsprechung vertritt) u Rn 1369 ff, 1374 ff. Weiterer Beispielsfall zu §§ 1004, 906 bei Michalski, DB 1991, 1368 f. Den Entschädigungsanspruch bei Beeinträchtigung durch nach Landesrecht nicht korrigierbaren rechtswidrigen Baumbestand nennt der BGH „Laubrente“ (BGHZ 157 33; NJW 2018, 1010 mit Anm Bruns). Bei nicht durch rechtswidrigen Bestand ausgelöstem Naturwirken wie Laubfall wird die Rechtsprechung im Zuge sich verbreitenden Umweltbewusstseins immer großzügiger in der Zumutung an den Nachbarn und lässt zunehmend auch Ausgleichspflichten entfallen. S schon soeben OLG Hamm NJW-RR 2009, 739 (o Fn 1337). Ohne Grundlage in Satzung und Urteil (Fall des OLG Hamm) verneint OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 204, 205 Ansprüche aus § 906, weil im Hinblick auf die geänderte Einstellung der Bevölkerung zu den Umweltverhältnissen Blüten- und Laubfall als unwesentlich zu gelten hätten. Zu Fällen mit Baumschutzverordnungen neben OLG Hamm Urteile des OLG Düsseldorf MDR 1988, 776 und des AG Kerpen NJW-RR 2011, 957. Übersichten über die Problematik herüberwachsender Wurzeln, Zapfen und herüberfallenden Laubes bieten Müller, NJW 1988, 2587 ff und Weick, NJW 2011, 1702. Ohrenbetäubendes Froschquaken mutet aufgrund der Verbote der Beseitigung durch das BNatSchG zu, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen für eine Verbotsbefreiung vor, BGH ZIP 1993, 200 ff (zu BNatSchG aF), dazu Hensen, ZIP

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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b) Der bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch § 906 II 2 gibt dem Eigentümer bei Immissionen, die er nach § 906 II 1 zu dulden hat, 754 einen Ausgleich in Geld. Die Vorschrift regelt Beeinträchtigungen iSv § 1004, die auch an sich unzweifelhaft unter § 1004 fallen würden, weil sie wesentlich und nicht kraft Rechtsvorschrift zu dulden sind. Aber nach § 906 II 1 sind sie, sofern sie ortsüblich und durch zumutbare Maßnahmen nicht zu verhindern sind, nicht verbietbar. Der Eigentümer hat jedoch dafür einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich in Geld. Die Rechtsprechung hat diesen Anspruch zu einem allgemeinen bürgerlich rechtlichen Aufopferungsanspruch erweitert1348. In allen Fällen, in denen von einer (nicht hoheitlichen) Nutzung eines Grundstücks grundsätzlich abwehrbare Beeinträchtigungen ausgehen, die der Betroffene aus besonderen Gründen abzuwehren gehindert ist, wird ein verschuldensunabhängiger Aufopferungsanspruch gewährt1349. Dabei sieht die Rechtsprechung als einen besonderen Grund, der die Abwehr 755 verhindert, auch die Lage an, dass bereits ein Schaden eingetreten ist. Sie beruft sich darauf, dass hier die Abwehr zu spät kommt. Damit wird der Tatbestand des § 906 II 2, der eine Aufopferungsentschädigung bei Einwirkungen gibt, die aufgrund Interessenabwägung trotz Wesentlichkeit zu dulden sind, zu einer reinen Kausalhaftung verändert. Es bleibt nur noch die Anknüpfung an eine nicht kraft besonderer Rechtsvorschrift zu duldende Beeinträchtigung iSv § 1004 I, II übrig, wobei diese mit der Nutzung des Nachbargrundstücks zusammenhängen muss. Weil aber die Rechtsprechung auch dieses Merkmal als Kausalwerden durch mit Grundstücksnutzung zusammenhängendes Handeln eines Grundstücksnutzers versteht, bleibt es auch insoweit bei einer Kausalhaftung aus § 906 II 21350. Dem ist in einem besonderen Abschnitt nachzugehen1351.

_____ 1993, 163; die Abstimmung mit dem öffentlich-rechtlichen Befreiungsverfahren ist nach dem Urteil unklar. 1348 Für diesen sind neben § 906 II 2 die §§ 904 S 2 und 14 S 2 BImSchG anzuführen. 1349 BGH NJW 1990, 3195; 1995, 714; NJW-RR 1997, 1374; DB 1999, 2634 f. Der Betroffene ist nach Auffassung des BGH auch dann aus besonderen Gründen gehindert, die Einwirkungen zu unterbinden, wenn er auf Versprechungen des Störers zur Abhilfe und auf die Durchsetzung verwaltungsrechtlich angeordneter Abhilfemaßnahmen vertraut und wenn nicht anzunehmen ist, er werde mit zivilrechtlichen Mitteln schneller die Beeinträchtigung abstellen können, als dies im Verwaltungsverfahren und durch eigene Anstrengungen des Störers möglich ist, vgl BGH NJW 1995, 714 ff. 1350 Neueres Beispiel OLG Stuttgart NJW 2006, 1744: Anwendung des § 906 im Verhältnis zwischen zwei Wohnungseigentümern. Ausgleichsanspruch des durch einen Wasserschaden betroffenen Eigentümers auch dann, wenn Wasser aus dem Wasserhahn des Beklagten dadurch ausgetreten ist, dass in der Leitung Druckschwankungen entstanden sind. Das OLG stellt fest: Störung durch den Wasserhahn der Beklagten („jeder Wasserhahn ist eine latente Gefahr“), nicht abwehrbar, weil der Schaden der Abwehr zuvorgekommen ist. Besondere Pointe: Begünstigt war hier der aus cessio legis klagende Versicherer des Geschädigten. 1351 S.u. Rn 781 ff.

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C. Eigentum

756 Früher wurde gesagt, dass der Aufopferungsanspruch subsidiär sei, dh nicht zur Anwendung komme, wenn eine andere gesetzliche Regelung (etwa § 22 II WHG1352 oder § 823 I1353) den Fall regele. Die Subsidiarität hat der BGH neuerdings, was § 823 I betrifft, in Zweifel gezogen1354. Die Zweifel sind berechtigt, soweit die Rechtsprechung die Regelung über die Aufopferungsentschädigung als Grundlage für eine Kausalhaftung verwendet. Da § 906 II 2 aber einen Aufopferungsentschädigungsanspruch regelt, ist er subsidiär. Nach diesem seinem Charakter ist der Anspruch aus § 906 II 2 auf eine angemessene Entschä757 digung in Geld nach den Grundsätzen über die Enteignungsentschädigung gerichtet; voller Schadenersatz wird gewährt, wenn die Einwirkung in einer Substanzschädigung besteht1355. Der Ausgleichsanspruch verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist1356.

5. Kausalitätsbeweis für Aufopferungsansprüche und sonstige Ansprüche aufgrund von Emissionen 758 Sowohl für den Aufopferungsanspruch nach § 906 II 2, der nach der Rechtsprechung aufgrund bloßer Schädigung eingreifen kann1357, als auch für Schadensersatzansprüche aus § 823 I oder Gefährdungshaftungsnormen 1358 und schließlich auch für Abwehransprüche gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen hat der Betroffene seine Beeinträchtigung, die Emission vom Grundstück des Gegners aus und die Kausalität zwischen Emission und Beeinträchtigung darzulegen und zu beweisen. Diese Darlegung und dieser Beweis sind in der modernen Situation der Umweltbelastung oft äußerst schwierig1359. Häufig kann eine gefährliche Belastung der Umweltgüter Luft, Wasser, Boden in bestimmten Bereichen festzustellen sein; ob sich die Wirkung allerdings schon zu einer Beeinträchtigung bestimmter geschützter Rechtsgüter (Eigentum, Leben, Körper, Gesundheit) verdichtet hat, ist möglicherweise nicht mit wissenschaftlicher Sicherheit auszumachen. Auch wenn eine Schädigung festgestellt ist, treten weitere schwierige Kausalitätsfragen auf: Fraglich kann sein, ob der Schaden überhaupt durch die Emissionen eines bestimmten Betriebes oder durch andere Faktoren verursacht wurde1360. Die Schadenskausalität

_____ 1352 BGH NJW 1999, 3633 ff. Zum Verhältnis zu §§ 114 ff BBergG s BGH WM 1999, 554, 555. 1353 Vgl BGHZ 120, 239, 249. 1354 BGH JZ 2005, 576 mit Anm Röthel. 1355 BGHZ 142, 66 ff. 1356 Nach § 195 in 3 Jahren, beginnend gemäß § 199. 1357 U Rn 781 ff. 1358 Etwa § 22 WHG, § 1 UmwHG. 1359 Schon die Formen der Kausalität sind vielfältig: In Rechtsprechung und Literatur wird die Bildung von Begriffen des Zusammentreffens verschiedener Kausalreihen versucht. Eine einheitliche Begriffsbildung hat sich bisher noch nicht herausgebildet. Für den Fall des Zusammentreffens von Kausalreihen, die jede für sich für den Erfolg ausgereicht hätte, gibt der BGH WM 1988, 905, 907 = NJW 1988, 2880 – geradezu persiflierend – die Bezeichnung „sog. alternative, konkurrierende, kumulative oder Doppelkausalität“. 1360 Eine Pflanzenschädigung kann chemisch oder klimatisch bedingt sein. Nach OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1231 f hat der Nachbar keinen Ausgleichsanspruch, wenn der schadensursächliche

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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kann nur statistisch, aber nicht auf einen individuellen Geschädigten bezogen, feststellbar sein. Zu denken ist an das mit radioaktiver Belastung verbundene Problem: Man weiß, dass die Krebsrate steigt, aber wer durch Radioaktivität und wer durch „normale“ Krebsursachen an Krebs erkrankt, ist nicht herauszufinden. Höchst typisch und schwierig ist in unserem Bereich die Problematik der sum- 759 mierten Emissionen: Der Gesamtschaden wird durch Zusammenwirken vieler und sehr unterschiedlicher Emittenten verursacht, wobei die Schadensbeiträge des einzelnen kaum oder gar nicht abgrenzbar sind. Summierte Emissionen können in einem örtlich beschränkten, überschaubaren 760 Bereich, sowohl was die Emittenten als auch was die geschädigten Güter betrifft, auftreten. Hinzukommen können aber Fernwirkungen, erstens in räumlicher Hinsicht, nämlich einmal, was die Verursachung durch bestimmte Emittenten betrifft – Beispiel ist die Schädigung von Waldbesitz ua aufgrund von Absonderungen weit entfernter Industriereviere –, und zum anderen insofern, als es um die Ausbreitung der Schäden geht. Zweitens kann es um Fernwirkungen in zeitlicher Hinsicht gehen – Beispiel: die Altlasten von Industrie und Mülldeponien. In dem berühmten Kupolofen-Urteil aus dem Jahre 19841361 hat der BGH Anhaltspunkte für eine Beweislastumkehr bei Überschreitung von Emissionsrichtwerten gegeben, die weiterzuentwickeln sind. §§ 6 f des UmwHG von 1990 regeln für die in einem Anhang zum UmwHG genannten Anlagen eine Ursachenvermutung. Im Fall des Kupolofenurteils betrieb die Bekl eine nach § 4 BImSchG genehmigte Roheisen- und Rohstahl-Schmelzanlage mit Nassentstäubung. Östlich angrenzend lag der Betriebsparkplatz der Firma O. Die Kläger, Arbeitnehmer der O, die dort ihre Kraftfahrzeuge abstellten, verlangten Schadensersatz für eine Beschädigung ihrer Pkw durch Einwirkung von Eisenoxydstaub aus dem Kupolofen der Bekl.

In dem Urteil noch nicht entschieden ist, aber sich vorbehalten hat der BGH die Er- 761 leichterung des Kausalitätsnachweises dahingehend, dass bei feststellbarer Überschreitung der durch Verwaltungsvorschriften festgelegten Emissions- und Immissionswerte ein Anscheinsbeweis oder sogar eine Umkehr der Beweislast für die Kausalität denkbar sei1362. Marburger/Herrmann1363 und Medicus1364 haben den Satz des BGH wie folgt konkretisiert: Bei Überschreitung der festgelegten Werte bezüglich

_____ Samenflug nur aufgrund einer Verquickung außergewöhnlicher Umstände stattgefunden hat; kritisch zu dieser Entscheidung Herrmann, NJW 1997, 153, 156 f. 1361 BGHZ 92, 143. Zur Entscheidung J. Hager, Jura 1991, 303 ff. 1362 Von einer Beweislastumkehr ist dann OLG Hamm NJW 1988, 1031, 1032 ausgegangen. Auch in der Ende 1986 von der Bundesregierung eingesetzten „Interministeriellen Arbeitsgruppe Umwelthaftungs- und Umweltstrafrecht“ (vgl NJW 1987, 2729) wurde diese Vermutung offensichtlich für das geltende Recht inzwischen vorausgesetzt, s Geisendörfer, VersR 1988, 421, 422 Fn 1. 1363 JuS 1986, 354, 357 f. 1364 JZ 1986, 778, 781.

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C. Eigentum

bestimmter Stoffe und bei Wahrscheinlichkeit der Schädigung des Kl durch diese Stoffe wird die Kausalität der Emission für den Schaden vermutet. In Anbetracht der Gefährdungslage, die jedenfalls bei Überschreitung der Richtwerte belegt ist, in Anbetracht weiter der Nähe des Emittenten zum aufzuklärenden Sachverhalt und der Notwendigkeit des Drucks auf ihn, die allein ihm mögliche vorausschauende Kontrolle, insbesondere Folgenkontrolle hinsichtlich der Einhaltung oder der Nichteinhaltung der Richtwerte zu betreiben, ist die Beweislastumkehr gerechtfertigt1365. 762 Man sollte sogar noch einen Schritt weitergehen: Der BGH hat im Bereich der Haftung für Produktfehler die Umkehr der Beweislast für die ursächliche Zurückführung des Schadens auf eine schon im Herstellerbereich aufgetretene Mangelhaftigkeit des Produkts unter zwei Voraussetzungen anerkannt1366: Zum einen muss es eine typische Möglichkeit der Entstehung des Schadens aus einem schon im Herstellerbereich aufgetretenen Fehler geben1367. Im Hinblick auf solche erhöhten Ver-

_____ 1365 Gegen Beweiserleichterungen in diesem Fall: Adams, ZZP 99 (1986), 129, 148 ff; Merkisch, BB 1990, 223, 226, ebenso Rehbinder, NuR 1989, 149, 158 de lege lata, da dem Überschreiten bestimmter Grenzwerte keine Indizwirkung für eine Schadenseignung zukomme; Beweiserleichterungen seien nur gerechtfertigt, wenn es sich um individualschützende Emissionswerte (zB TA-Luft für krebserzeugende Stoffe) handelt; gegen Beweiserleichterungen, die vom Kl nur die Darlegung der Voraussetzungen widerlegbarer Vermutungen verlangen, Geisendörfer, VersR 1989, 433, 436, da dies dem Bekl das Risiko wissenschaftlicher Kenntnislücken auferlegen würde. 1366 BGHZ 104, 323 = NJW 1988, 2611 (mit zustimmender Anm Reinelt). Im Fall hatte ein Kind durch Explosion einer Limonadenflasche bei deren Herausnahme aus dem Kasten schwere Augenschäden erlitten. 1367 Foerste, VersR 1988, 958, 959, kommt nicht damit zurecht, dass der BGH einerseits keinen Anscheinsbeweis für die Entstehung des Schadens aus einem im Herstellerbereich aufgetretenen Fehler annimmt, andererseits aber doch einen typischerweise aus dem Herstellerbereich stammenden Mangel, so dass die Beweislast umzukehren sei. Es geht um die Auslösung der Befundssicherungspflicht. Diese ist aber begründet, wenn überhaupt Erfahrungen bestehen, dass im Herstellerbereich begründete Mängel derartige Schäden, wie sie in casu eingetreten sind, hervorrufen können. Wenn dieselben Mängel auch noch an anderer Stelle oder an anderer Stelle noch andere Mängel, die eventuell dieselben Schäden verursachen, auftreten können, dann ist der Anscheinsbeweis beseitigt, aber nicht der Anlass für die Befundssicherung im Herstellerbereich. – Die Befundssicherung bezieht sich im Limonaden-Beispiel auf die erkannten Schädigungsmöglichkeiten vorbeugende Konstruktion der Flaschen und den Bearbeitungsvorgang und deshalb nicht, wie Foerste meint, auf Hunderttausende durchlaufender Flaschen ohne individualisierbaren Fehlerverdacht (aaO, S 960 l Sp). Im Vergleich zwischen der mangelhaften Befundssicherung im Hinblick auf eigene Produkte und der mangelhaften Ausstattung einer Arztpraxis, was die Genauigkeit von Messgeräten betrifft, (Foerste, aaO) ist folgendes festzustellen: Lücken in der Befundssicherung des Herstellers legen den Umlauf gefährlicher Produkte nahe, so dass bei Eintritt eines dieser Gefahr entsprechenden Schadens die Beweislastumkehr am Platze ist. Die suboptimale Praxisausstattung legt nur die Gefahr der Nichtfeststellung einer Krankheit, wenn diese besteht, nahe. Hier kann also nur bei im Einzelfall festgestellter Erkrankung des Patienten schon vor der ärztlichen Untersuchung die Beweislastumkehr dafür gelten, dass bei optimaler Ausstattung die Krankheit festgestellt worden wäre.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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braucherrisiken ist es dann Pflicht des Herstellers, sich über das Herausgehen der Produkte aus seinem Betrieb in zumutbar gefahrenbereinigtem Zustand zu vergewissern und insofern eine „Befundssicherung“ durchzuführen1368. Zum anderen muss diese Pflicht verletzt sein. In diesem Fall rechtfertigt sich nach dem BGH die Beweislast des Herstellers daraus, dass die Beweisnot gerade auch aus der von diesem zu verantwortenden Unklarheit des Befundes resultiert, und zugleich als Movens zur Erfüllung der Sicherungspflicht. Dieselben Grundsätze sind angebracht bei erheblich belastenden Emissionen hinsichtlich der 763 Sicherung des Befundes, dass diese sich im Rahmen der Richtwerte gehalten haben. Im Rahmen dieser Grundsätze kann es also zusätzlich zur Beweislast des Emittenten hinsichtlich der Frage kommen, ob die Richtwerte eingehalten wurden oder nicht1369. Weiter müssen die Kausalitätsvermutung und die Beweislast für ihre Grundlagen auch dann 764 gelten, wenn Anhaltspunkte für ein Nichtausreichen der Grenzwerte dargetan sind. Bei Erkennbarkeit der Anhaltspunkte – der Emittent hat sich durch Nachweis der Nichterkennbarkeit zu entlasten – greift die Befundssicherungspflicht dafür ein, dass die Emissionswerte dennoch tragbar sind. Emissionen unter Ausschöpfung zu großzügig bemessener behördlicher Grenzwerte stehen für die Kausalitätsvermutung grenzwertüberschreitenden Emissionen gleich. Dabei ergibt sich die Unrichtigkeit der Grenzwerte dann, wenn der an die Befundssicherungspflicht anknüpfenden Beweislast für das Zutreffen der Grenzwerte nicht genügt wird. Schließlich muss Entsprechendes gelten für erheblich belastende Emissionen in dem Fall, dass behördliche Grenzwerte überhaupt nicht aufgestellt sind1370.

Entgegen der allgemeinen Akzeptanz der Beweislasterleichterung, die der BGH im 765 Kupolofen-Urteil eingeleitet hat, ist eine weitere Erleichterung, die der BGH im Bereich der Prüfung der Kausalität von Emissionen gewährt hat, sehr umstritten. Sie betrifft das soeben angeführte Problem der summierten Emissionen. Im Fall BGHZ 66, 70 ff ging es um die Klage von Hauseigentümern auf Ersatz wegen Rissschäden an ihren Häusern. Verklagt war der Betreiber eines benachbarten Steinbruchs, dessen Sprengungen Risse an den Häusern der Kl hervorgerufen hatten. Die Schwierigkeit des Kausalitätsbeweises bestand darin, dass in der Nachbarschaft ein zweiter Steinbruch gelegen war, in dem ebenfalls mit der Folge von Risswirkungen gesprengt worden war, und die Risswirkungen des einen und des anderen Steinbruchs nur äußerst schwer oder sogar überhaupt nicht voneinander abzugrenzen waren.

_____ 1368 Typische Herstellerfehler führen somit zur Befundssicherungspflicht. Letztere ist also keine selbstständige Voraussetzung, wie Pfister, EWiR § 823 BGB 6/88, 891 meint. 1369 Zu beachten ist auch die direkte Anwendbarkeit der Regeln über die Produkthaftung und des ProdHaftG hinsichtlich der Haftung von Herstellern toxischer Produkte. Dazu ausführlich J. Hager, JZ 1990, 397 mit Vorschlägen zur Beweiserleichterung (S 403 ff) und einem Vorschlag in Richtung Gefährdungshaftung (de lege ferenda – S 408). 1370 In diesem Sinne auch Baumann, JuS 1989, 433, 437 (Kl muss darlegen: (1) Bekl hat bestimmte Stoffe emittiert, (2) Geeignetheit der Stoffe, Schäden hervorzurufen, (3) Verletzung ist wahrscheinlich. Bekl muss anderweitiges Verursachen der Schäden nachweisen.); v Bar, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum S 4, 16 mit Vergleichen zum Arztrecht und zur Produkthaftung.

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C. Eigentum

Der BGH verwies hier in erster Linie auf die freie Handhabung des § 287 ZPO zur Feststellung derjenigen Wirkung, die der eine Steinbruch allein oder doch im Zusammenwirken mit den Sprengungen im anderen Steinbruch verursacht hatte. Er ging sodann auf den Fall ein, dass für einen bestimmten Teil der Schäden die Verursachung des einen oder des anderen Emittenten oder beider im Zusammenwirken auch mit Hilfe des § 287 ZPO nicht feststellbar sei. Seine Lösung ist: Da in einem solchen Fall beide Immittenten durch das Zusammenwirken ihrer Immissionen die Unaufklärbarkeit des Ursachenverlaufs und damit die Schwierigkeiten der Beweisführung des Kl herbeiführten, sei es gerechtfertigt, im Verhältnis zwischen den immittierenden Eigentümern einerseits und dem Kl wie anderen über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigten und deshalb zu entschädigenden Eigentümern andererseits die Folge der Unaufklärbarkeit eines bestimmten Teils des Ursachenverlaufs nicht den beeinträchtigten Eigentümern, sondern jenen beiden aufzuerlegen1371. Daraus folgt, soweit der Ursachenverlauf nicht aufklärbar ist, die gesamtschuldnerische Haftung beider Emittenten für die Wirkungen des unaufgeklärten Ursachenverlaufs. In der Literatur1372 wird diese Lösung im Zusammenhang mit § 830 I 2 disku767 tiert1373 und zum Großteil abgelehnt1374. Es sei an dem zu § 830 I 2 wohl begründeten Satz festzuhalten, nur derjenige hafte auf den ganzen Schaden, der diesen auch allein verursacht haben könne1375. Jedenfalls sei eine Lösung, die auch Urheber kleinster Beiträge (zB einzelne Autohalter oder Haushaltsvorstände) gesamtschuldnerisch haften lasse, nicht vertretbar1376.

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_____ 1371 BGHZ 66, 70, 77. 1372 Köndgen, UPR 1983, 345, 354. Ihm zustimmend Medicus, JZ 1986, 778, 782. 1373 Der BGH hat eine Ausgleichspflicht nach § 906 II 2 angenommen und wohl deshalb § 830 I 2 nicht erwähnt. Inzwischen aber für Anwendung des § 830 I 2 auch bei Zusammentreffen deliktisch handelnder Eingreifer einerseits und unter § 906 II 2 fallender Störer andererseits BGHZ 101, 106 = NJW 1987, 2810 (JuS 1988, 313 (K. Schmidt)). 1374 Dem BGH im Ergebnis zustimmend bei abgrenzbarem Emittentenkreis Hübner, ZfBR 1988, 199, 202; ebenso J. Hager, NJW 1991, 134, 140 unter der Voraussetzung, dass der Innenausgleich gesichert ist. Wagner, MünchKomm 6. A. § 830 Rn 38 entnimmt der Rechtsprechung, dass diese auf die Eignung der Ursachenbeteiligung für den Schaden abstelle. Wenn diese dargetan sei, sei es an dem Beteiligten zu beweisen, dass er nicht für den Schaden ursächlich sei. 1375 Medicus, JZ 1986, 778, 782 l Sp mit Fn 49, 34 unter Berufung ua auf Mertens (MünchKomm 2. A. § 830 Rn 27); Follmann, JZ 1987, 81, 83, der auf einen Vortrag von Marburger verweist; v Bar, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum, S 4, 18. 1376 Die Kritik der Literatur an dem Argument des BGH, dass die Emittenten wegen Verursachung der Unaufklärbarkeit des Ursachenverlaufs mit der Beweislast belastet werden müssten, geht dahin, dass mit diesem Argument die Beweislast im Rahmen von § 823 I vollständig umgekehrt würde, weil jeder Schädiger die Schwierigkeiten des Beweises der tatsächlichen Voraussetzungen der Schadensersatzpflicht verursacht habe. Darauf passt aber die Entgegnung, mit der der BGH das entsprechende Argument zurückgewiesen hat, welches im Rahmen der Problematik der Produkthaftung vorgebracht worden ist, s BGHZ 104, 332 ff, dazu o Fn 1367 f).

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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Der „wohl begründete Satz“ betreffend § 830 I 2 ist indessen fragwürdig: Zwei Fallgestaltungen aus 768 der Praxis des § 830 I 2 sind zu vergleichen. Für den wohl begründeten Satz werden etwa1377 die obergerichtlich entschiedenen1378 Fälle angeführt, dass mehrere Täter unabhängig voneinander aus Waren- oder Materiallagern gestohlen hatten. Auch wenn die Einzelbeiträge nicht feststellbar seien, könne hier nicht über § 830 I 2 eine gesamtschuldnerische Haftung verhängt werden1379. Dieses Ergebnis wird sogleich fragwürdig, wenn man Fälle gegenüberstellt, die durchaus als Beleg für die Haftung aus § 830 I 2 fungieren, etwa die Fälle LG Düsseldorf VersR 1976, 3481380 und OLG Düsseldorf MDR 1984, 400 f1381. Im ersten ging es um das Auffahren mehrerer Kraftfahrzeuge auf das vor einem Hindernis noch rechtzeitig zum Stehen gekommene Fahrzeug des Kl, im zweiten um das Aufwirbeln von getrocknetem Schlamm auf einer Straße durch mehrere Beteiligte mit der Folge der Verschmutzung der Hauswand des Kl. Im Fall des Landgerichts ist aber sicher, dass beim Auffahren des zweiten Kraftfahrzeugs und der weiteren durch dasjenige des bzw der zuvor Aufgefahrenen bereits Schäden entstanden waren. Im Fall des Oberlandesgerichts ist sicher, dass die Beteiligten jeweils nur eine Intensivierung der Verschmutzung verursacht hatten. Auch in diesen Fällen stand also (im Fall des Landgerichts für einen Teil der Beteiligten) eine bloße Verursachung von Teilschäden fest. Die Unterschiede zu den vorher genannten, für den „wohl begründeten Satz“ angeführten Fällen bestehen nur darin, dass im Fall des Landgerichts gesagt werden konnte, dass jedes Auffahren generell zur Herbeiführung des Gesamtschadens geeignet war und dass im Fall des Oberlandesgerichts die Gesamtverschmutzung das Bild eines einheitlichen Enderfolgs bot, zu dem die mehreren Beteiligten zusammengewirkt hatten. In Hinsicht auf den ersten Unterschied ist aber ohne Fundierung, dass § 830 I 2 den Fall feststehender Teilschadenskausalität grundsätzlich ausklammert, dann aber doch ausnahmsweise bei Beurteilung eines Beitrags von seiner Risikopotenz her als gesamtschadensgeeignet einbeziehen soll. In Hinsicht auf den zweiten Unterschied ist zu fragen, wieso über eine bildlich-gedankliche ex-post-Zusammenfassung der in Wirklichkeit abgestuften Einzeleinwirkungen § 830 I 2 soll erreicht werden können.

Man muss also entweder den „wohl begründeten Satz“ aufgeben oder aber auch in 769 Fällen wie denen der Düsseldorfer Gerichte § 830 I 2 (was den Fall des Landgerichts betrifft: für bestimmte Beteiligte) fernhalten. Nach der gesetzlichen Regelung ist das erstere unvermeidlich. Man kann von vornherein nicht, wie dies in der Literatur1382, aber bezüglich des Tatbestands auch in der Rechtsprechung1383, geschieht, zwischen den Fällen der alternativen Kausalität und der Unklarheit der Schadensbeiträge der mehreren Handelnden unterscheiden1384. Die Unterscheidung beruht nur auf einer

_____ 1377 S ua Gernhuber, JZ 1961, 149. 1378 OLG Bamberg NJW 1949, 225 f; OLG Braunschweig JR 1951, 658; OLG Hamburg MDR 1956, 676 f. 1379 S etwa OLG Bamberg NJW 1949, 225 f. 1380 S Mertens MünchKomm, 1. A. § 830 Rn 53. 1381 Mertens, MünchKomm, 3. A. § 830 Rn 53. Die Entscheidung des LG Düsseldorf hatte Mertens in der 2. A. in Rn 33 eingestellt. 1382 S Mertens MünchKomm 3. A. § 830 Rn 21. 1383 BGHZ 67, 14, 19. 1384 Überzeugend Weckerle, Die deliktische Verantwortlichkeit mehrerer, 1973, S 159 ff, 162 ff.

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besonderen Behandlung des Schadensbegriffs, die aber ohne Grundlage ist. Fälle des Anteils- und des Urheberzweifels sind einander nur dann gegenüberzustellen, wenn man vom angerichteten Gesamtschaden ausgeht. Bleibt man dagegen bei den konkreten Einzelschäden, die Grundlage des Schadensersatzanspruchs sind, so erweist sich jeder Fall des Anteils- als ein Fall des Urheberzweifels. Für die gesamte Entleerung des Materiallagers im Fall OLG Bamberg1385 sind zweifellos die mehreren Dorfbewohner anteilig ursächlich. Der Verletzte verlangt aber Schadensersatz für jeden einzelnen Materialverlust, und hinsichtlich dieser einzelnen Verluste ist jeweils der eine oder der andere Dorfbewohner und immer also auch möglicherweise der Bekl ursächlich gewesen. Folglich bestand für jeden Schaden, soweit die Anteile der mehreren Täter unabgrenzbar blieben, Alternativtäterschaft im Sinne des Urheberzweifels und geht so die Variante des Anteilszweifels in der des Urheberzweifels auf. Daraus folgt zunächst einmal, dass sich die Lösung des BGH im Fall der durch 770 Sprengungen in zwei Steinbrüchen aufgetretenen Häuserrisse – vorbehaltlich der Frage der Anwendbarkeit von § 830 I 2 auf die vom BGH hier geprüfte Haftung nach § 906 II 2 – als aus § 830 I 2 sehr wohl begründbar erweist. Der Fall ist ja auch bei näherem Zusehen in der Kausalitätsproblematik identisch mit dem des OLG Düsseldorf betreffend die Verschmutzung der Hauswand durch von mehreren Verursachern aufgewirbelten Dreck, der auch von der Literatur als Fall des § 830 I 2 anerkannt wird. So wie hier für die einzelnen Schmutzflecke und Schmutzschichten so war im Fall des BGH für die einzelnen Häuserrisse nicht zu ermitteln, „wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat“ (§ 830 I 2). Es konnten für jeden Riss die Sprengung oder mehrere Sprengungen des einen oder solche des anderen oder auch die beider im Zusammenwirken ursächlich sein. Dass nicht die Sprengungen aus dem einen Steinbruch allein die gesamten Rissschäden hervorgerufen haben konnten, verschlägt nach dem geklärten Wortlaut und Sinn des § 830 I 2 nichts1386.

_____ 1385 NJW 1949, 225 f (o Fn 1379). 1386 Die Auslegung des § 830 I 2 trifft sich mit Ergebnissen zu § 22 WHG: Die Fälle der Sprengungen im Bereich von § 830 I 2 und mehrerer schädlicher Abwässer im Bereich von § 22 WHG sind gleichermaßen gekennzeichnet durch die Beteiligung mehrerer an einer sich in einem Gesamtschaden niederschlagenden Rechtsgutsgefährdung, wobei die Einzelbeiträge als möglicherweise auch zur Schadenswirkung sich ergänzend ineinander verwoben sind. Die Unaufklärbarkeit der Einzelbeiträge soll jedenfalls in diesen Fällen den Gefährdungsbeteiligten zur Last fallen. Dies ist auch die Konsequenz aus § 22 WHG. Die Vorschrift begründet eine gesetzliche Gefährdungshaftung für Veränderungen von Gewässern durch Einbringung oder Einleiten von Stoffen (I) oder das Hineingelangen von Stoffen in das Wasser aus bestimmten Anlagen (II). Vom Verschuldenserfordernis sieht der Gesetzgeber hier also ab. Zusätzlich erleichtert das Gesetz in § 22 I 2, II 1 Hs 2 WHG den Kausalitätsnachweis bei summierten Emissionen. Sofern aus mehreren Quellen wassergefährdende Stoffe in ein Gewässer gelangen, haften die mehreren Einleiter oder Anlageninhaber für einen entstandenen

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Was demgegenüber die Fälle betrifft, in denen die Kausalität je für getrennte 771 Teilschäden feststeht bei Unaufklärbarkeit lediglich des Umfangs dieser Teilschäden – die Fälle also gleich denen des OLG Bamberg1387 –, so kann bei der Anwendung des § 830 I 2 auch auf diese Fälle störend sein, dass der zufällig gefasste Einzeltäter so weit über den Anteil hinaus, den man für ihn äußerstenfalls vermutet, haften und auf das völlig unsichere Ausfindigmachen und Inanspruchnehmen weiterer Täter verwiesen werden soll. Diese Irritation führt aber nicht zu einer Reduktion des § 830 I 2 durch Merkmale, die dem Tatbestand der Norm nicht zu entnehmen sind. Vielmehr hat man sich des Grundes der Irritation inne zu werden und ihn dort zu berücksichtigen, wo in der Anwendung des § 830 I 2 Platz für ihn ist. § 830 I 2 setzt die Nichtermittelbarkeit der Schadensbeiträge voraus. In der Ermittlung des Schadens aufgrund des Eingriffs oder – bei § 830 – der Gefährdung ist aber § 287 ZPO anzuwenden mit seiner Freigabe weitesten richterlichen Ermessens. Fälle wie die des OLG Bamberg sind gar nicht anders denkbar als so, dass mit Hilfe des – ja sonst von der Haftung aufs Ganze bedrohten – Bekl selbst unter Benutzung jenes Ermessensfreiraums derjenige Schadensumfang einschätzbar ist, der jedenfalls die Obergrenze des vom Bekl bewirkten Schadens darstellt1388.

_____ Schaden als Gesamtschuldner. In BGHZ 57, 275 hat der BGH die Kausalitätsproblematik und ihre gesetzliche Lösung deutlich gemacht: Ein Fischteich-Pächter machte Schadensersatz wegen Fischsterbens geltend, welches er auf durch starke Regenfälle bedingtes Einschwemmen von Gülle zurückführte, die auf dem Hanggrundstück des Bekl bei Abfüllung und Abfahren des Güllewagens verschüttet worden war. Das Berufungsgericht hatte die Klage mangels Nachweises der SchadensUrsächlichkeit abgewiesen, da nicht gemäß § 286 ZPO nachgewiesen werden konnte, dass die Gülle des Bekl allein oder in Zusammenwirken mit fremden Abwässern den Schaden verursacht hatte. Es sei nämlich auch denkbar, dass allein andere Abwässer ursächlich waren oder dass der Bekl nur einen abgrenzbaren Teil des Schadens verursacht habe, was zu Ausschluss bzw Begrenzung seiner Haftung führen würde. Trotz dieser möglichen Konstellationen kommt der BGH zu einer (gesamtschuldnerischen) Haftung des Bekl. § 22 WHG lässt bei summierten Emissionen die Ursächlichkeit im Sinne der Herbeiführung einer nicht völlig unbedeutenden physikalischen, chemischen oder biologischen Verschlechterung der Wasserbeschaffenheit ausreichen; der BGH schränkt dies, um die Zurechnung fremder Tatbeiträge ohne eigene Mitverantwortung zu vermeiden, durch das Erfordernis ein, dass die Gefährdung durch den einzelnen ihrer Art und ihren Umständen nach dazu geeignet gewesen sein muss, den Schaden (mit) zu verursachen. Damit führen etwa chemische Veränderungen nicht zur Haftung, wenn der Schaden auf biologischer Veränderung beruht. Ebenso schließt der BGH zeitlich und räumlich außer Zusammenhang stehende Ursachen von der Mitverantwortung nach § 22 WHG aus. Die Haftung aufgrund bloßer Schädigungseignung ist nach der Auffassung des BGH eine Haftung aus vermuteter Schädigung. Die Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass der eigene Beitrag nicht – auch nicht im Zusammentreffen mit anderen Wirkungen – ursächlich gewesen ist. 1387 NJW 1949, 225 f (o Fn 1379). 1388 Die Entscheidung des OLG Bamberg mit der Totalabweisung der Klage ist nur dadurch zustande gekommen, dass das Gericht nach Ablehnung des § 830 I 2 der Kl kurzerhand die mangelnde Substantiierung des Teilschadens angelastet hat, der sachgerechten Fallbehandlung also, die ent-

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Kann man demgegenüber aber nicht einmal bei freier Schadensschätzung eine Obergrenze des Schadensanteils des einzelnen Bekl abmessen, dann ist es andererseits auch grundsätzlich richtig, dass zu Lasten des Bekl § 830 I 2 eingreift. 772 Es bleibt noch die Argumentation mit der Konsequenz der möglichen Einbeziehung

von Kraftfahrzeug-Haltern bzw -fahrern und der energieverbrauchenden Haushalte in die Haftung für Umweltschäden, wenn man § 830 I 2 nicht durch das Merkmal der Gesamtschadenseignung des Beitrags des einzelnen Bekl begrenze. 773 Dazu ist aber schon vorweg zu sagen: Das Merkmal der Geeignetheit für die Gesamtschädigung ist seinerseits ungeeignet, das gewünschte Ergebnis zu erzielen. Die heutige Umweltproblematik ist ja gerade, was die Beteiligung von Kraftfahrt und Haushalten betrifft, dadurch gekennzeichnet, dass diese sehr wohl geeignet sein können, den Gesamtschaden, etwa eine Waldschädigung, herbeizuführen. Es kommt nämlich in Betracht, dass ohne den Abgas- und ohne den Rauchausstoß dieser Masse von Kleinemittenten bestimmte feststellbare Gesundheits- oder Sachschäden gar nicht auftreten würden. Die Kleinemissionen sind dann sehr wohl geeignet, den Gesamtschaden, um den es geht, herbeizuführen, nämlich mit den anderen Ursachen zusammen herbeizuführen1389. Stellte man, um doch die Eingrenzung zu erreichen, darauf ab, dass die einzelne Emissionstätigkeit geeignet sein muss, allein den Gesamtschaden herbeizuführen, dann würden mit den Kleinemittenten zusammen auch sehr große Emittenten aus der Verantwortlichkeit herausfallen. Auch hier wieder

_____ sprechende Hinweise an die Kl eingeschlossen hätte, unter Berufung auf ein formales Argument ausgewichen ist (s NJW 1949, 225, 226). Wie weit mit § 287 ZPO zu helfen ist, zeigt die Entscheidung des OLG Neustadt vom 20.12.1957 (VersR 1958, 251) zum Fall der ganz oder zum Teil dadurch vernichteten Bienenschwärme, dass die Obstbauern der Gegend vorschriftswidrig während der Blütezeit E 605 verspritzt hatten. Aufgrund der räumlichen Entfernung der Obstbaumgrundstücke zu den Stöcken der betroffenen Bienen, der Größe der Obstbaumfelder und der Fluggewohnheiten der Bienen wurden Schadensanteile der verklagten Obstbauern festgestellt (auch das OLG Neustadt hat § 830 I 2 abgelehnt, wozu es aber wegen seiner Schadensverteilung unter Benutzung des § 287 ZPO gar nicht genötigt war). 1389 In dem die Haftung aufgrund Teilnahme an einer gewalttätigen Großdemonstration betreffenden Grohnde-Urteil, auf welches sich Medicus, JZ 1986, 778, 782 Fn 49 für die Einschränkung des § 830 I 2 beruft, ist die Voraussetzung der Eignung des einzelnen Beitrags, die Schädigung herbeizuführen, nur formelhaft miterwähnt und nicht entscheidend (s BGHZ 89, 383, 400 = JZ 1984, 521, 524 r Sp). Die Einschränkung der Haftung hat der BGH dadurch erreicht, dass er dafür, überhaupt als Nebentäter von Gewalttätigkeiten in Betracht zu kommen, die Teilnahme an konkreten gewaltsamen Situationen gefordert hat. Für die Darlegung dieser Beteiligung ist § 830 I 2 nicht hilfreich. Es handelt sich ja um die Darlegung von § 830 I 1, II, wie der BGH nachträglich selbst sieht. Allerdings kann man erhebliche Zweifel haben, ob der BGH mit seiner Einschränkung auf die Möglichkeit der Haftung nach § 830 I 1, II Recht hat. Zutreffend hat Stürner auf die Möglichkeit der Fahrlässigkeitshaftung wegen Teilnahme an einer rechtswidrigen Demonstration hingewiesen (JZ 1986, 526; dass freilich der BGH immerhin die richtige Richtung verfolgt, dazu sogleich Rn 779). Auch in diesem Rahmen würde die Formel von der Eignung des Einzelbeitrags zur Herbeiführung des Gesamtschadens nur in dem Sinne anwendbar sein, dass es ausreicht, wenn der Einzelbeitrag im Zusammenwirken mit den anderen zur Schädigung geeignet war.

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wird einer Irritation im Rechtsgefühl durch Manipulation am Tatbestand des § 830 I 2 Rechnung getragen. Dies muss zu unrichtigen Ergebnissen führen.

Wendet man § 830 I 2 konsequent an, so ist die Problematik der Beteiligung von Kraftfahrzeugen und Haushalten zunächst dadurch einzugrenzen, dass erste Voraussetzung der Vorschrift eine Rechtsgutsgefährdung durch widerrechtliches Handeln ist. Dabei kann sich freilich die Widerrechtlichkeit nicht aus der Erfolgsverursachung ergeben, denn diese steht gerade nicht fest; maßgeblich ist eine rechtswidrige Gefährdung in dem Sinne, dass die Handlung ein weder erlaubtes noch sozial adäquates Risiko im Hinblick auf den dann eingetretenen Erfolg (mit) gesetzt hat1390. Im hier interessierenden Kleinemissionsbereich kommt also eine Verantwortlichkeit von vornherein nur in Fällen des Betreibens von Haushalten oder Kraftfahrzeugen in einer solchen Weise in Betracht, dass nicht den im Umweltinteresse aufgestellten rechtlichen Ausstattungs- und Betriebsanforderungen entsprochen wird1391. Weiter muss unser derzeitiges Wissen um Umweltgefährdungen und ihre Folgen die Annahme erlauben, dass aufgrund der aufgegriffenen Umweltgefährdung, an der ein Verhalten des oder der Bekl beteiligt ist, nicht Wasser, Luft und Boden als solche, sondern von ihnen abhängige oder an ihnen bestehende Güterrechte oder auf ihre Erhaltung ausgerichtete Schutzgesetze mit der Folge von Vermögensschäden verletzt worden sind und gerade der Kl einschlägig betroffen ist. Schließlich lässt § 830 I 2, selbst wenn der Bekl mit seiner Hausfeuerung oder seinem Kraftfahrzeug an der Gefährdung teilgenommen hat, den Gegenbeweis zu, dass die Emission des Bekl räumlich oder zeitlich für den geltend gemachten Schaden doch nicht kausal sein konnte1392.

_____ 1390 Im Fall BGH LM § 906 BGB Nr 39, in dem es um summierte Staubemissionen ging, hätte es bei Anwendung des § 830 I 2 ausgereicht, dass der beklagte Betreiber eines Splitwerks nicht ortsüblich emittierte; der Nachweis einer Beeinträchtigung des Eigentums des Kl gerade durch den Bekl wäre nicht erforderlich gewesen (nach § 830 I 2 hätte vielmehr der Bekl umgekehrt den Nachweis der Nichtkausalität führen müssen). Der BGH hat zu der Frage nicht Stellung genommen, da er die vorinstanzliche Feststellung der Kausalität des Bekl für eine wesentliche Beeinträchtigung bestätigt hat. 1391 AA v Bar, aaO (o Fn 1370), S 4, 17. Auch er verneint zwar grundsätzlich eine Haftung bei normgemäßem Verhalten. Wenn aber im Laufe der Zeit Gefährdungen durch Summierung erkennbar werden, kann nach v Bar eine Pflicht zur Unterlassung und bei Verstoß gegen diese Pflicht Haftung entstehen. Demgegenüber ist in Fällen, die wie der Kleinemissionsbereich durch Unterwerfung unter die Betriebsnormierung bzw durch deren bloßen Vollzug gekennzeichnet sind (im Gegensatz zu individueller Gefährdung durch Großbetreiber), aus besserer Übersicht nur die Amtspflicht zur Anpassung der Regeln zu folgern. 1392 Weiter kommt die Möglichkeit in Betracht, dass an der Schadensverursachung auch – neben dem Bekl – rechtmäßig oder schuldlos handelnde andere Personen beteiligt sind (etwa Kraftfahrer, die zulässigerweise und mit zulässiger Ausstattung fahren). In diesem Fall greift § 830 I 2 an sich

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Ungeachtet dieser Haftungsschwellen, zu denen im Rahmen des § 830 I 2 auch noch das Verschulden gehört1393 (welches sich allerdings im Fall der Verletzung von Umweltschutzgesetzen nur auf den Gesetzesverstoß, nicht aber die Rechtsgutsverletzung zu beziehen braucht1394), bleibt aber eine Haftung aufgrund von Kleinstemissionen denkbar, und dies stimmt unbehaglich. Das rechtliche Problem liegt im Kausalitätsbereich und ist bekannt: Es handelt sich um das Problem der sog. minimalen Kausalität1395. Dies ist zunächst aber kein Sonderproblem des § 830 I 2. Es lassen sich vielmehr auch Fälle feststehender minimaler Kausalität denken, in denen es nur um § 823 geht. Gerade in Fällen der Umweltverschmutzung wird die Anwendung des § 830 I 2 freilich der Regelfall sein. In diesen Fällen wird häufig nicht feststehen, ob jede Einzelemission dafür erforderlich war, dass der Erfolg – ein durch Wasser-, Luft- oder Bodenverschmutzung hervorgerufener Schaden – eingetreten ist. Häufig können sogar gewisse Quantitäten von Gift hinweggedacht werden, ohne dass der Schadenserfolg entfiele. Man weiß nur nicht, welcher glückliche Emittent hinweggedacht, welcher unglückliche eingerechnet bleiben soll. Auch mit § 287 ZPO ist hier regelmäßig nicht zu helfen, da im allgemeinen, wie die Umweltverschmutzung ei-

_____ nicht, es fehlt an der Voraussetzung, dass insgesamt die Ersatzberechtigung des Kl feststehen muss. J. Hager, NJW 1986, 1961, 1969 will hier mit der aus dem Sozialversicherungsrecht bezogenen Figur der wesentlichen Ursache (s dazu bei J. Hager) helfen. Die Solidarität als versicherungsrechtliches Prinzip greift aber weiter als das Prinzip der schadensrechtlichen Verantwortung. Die Parallele ist mithin unzutreffend. In den Fällen der aus Umweltbelastung entstehenden Schäden sollte aber zu Lasten der für die Haftung in Betracht kommenden Personen (ob dazu überhaupt die Kraftfahrzeughalter gehören, dazu im weiteren) die Vermutung gelten, dass sich ihre Emissionen im Zusammenwirken mit anderen schädigend ausgewirkt haben, dass mithin jede der beteiligten Emissionen mitursächlich für den Schaden war (aufgrund einer solchen Vermutung konnte im Fischteich-Fall BGH, 16.5.1983, VersR 1983, 731 mit dem BGH die Haftung der Bekl unter Anrechnung nur eines Mitverschuldens des Kl angenommen werden, statt dass wegen Alternativtäterschaft die Haftung nach 830 I 2 zu prüfen, aber wegen Feststellung der Alternativtäterschaft des Geschädigten selbst abzulehnen war). Will der aus §§ 830 I 2, 823 I in Anspruch Genommene der Haftung entkommen, reicht also der Hinweis auf die Beteiligung rechtmäßig oder schuldlos handelnder anderer Personen in den Umweltschadensfällen nicht aus. Der Emittent muss zugleich beweisen, dass seine Emission nicht immerhin diejenige des anderen zur Schadenswirkung verstärkt hat. Insofern ändert sich nichts daran, dass der Emittent nur nachweisen kann, dass er selbst nicht ursächlich war. 1393 Zum Problem des Verschuldens: Diederichsen, BB 1986, 1723, 1727, insbesondere beim Handeln gemäß behördlicher Genehmigung Hübner, ZfBR 1988, 199, 202. 1394 § 823 II verlangt aber sehr wohl die Ursächlichkeit des Gesetzesverstoßes für den Schaden, auch in seinem Rahmen kommt es also zur Möglichkeit der Anwendung des § 830; unrichtig deshalb BGH NJW 1988, 1383. 1395 Wohl erstmalig erörtert in Bezug auf das Problem der Haftung einzelner Arbeitnehmer für die Beteiligung an rechtswidrigen Streiks durch Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht, 1964, S 108.

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nes bestimmten Wirkungsgrades selbst, so auch der dadurch entstandene Schaden nicht in von einzelnen Emittenten verursachte Folgenanteile aufteilbar ist. Die abschreckende Unangemessenheit der Haftung bei minimaler Kausalität verbunden mit der Unabsehbarkeit des Regresses nach § 426 I, II ist sodann, wie sie ja soeben als auf § 830 I 2 gar nicht beschränkt zu erkennen war, ein Problem nicht des § 830 I 2, sondern der Grenzen unseres Deliktsrechts überhaupt1396. Fälle der massenhaften Mitwirkung an schleichend und fernwirkend über die Verschlechterung der Umweltgüter sich einstellenden Schäden stehen außerhalb des Blickfeldes dieses Regelungsgebietes. Das bürgerlich-rechtliche Deliktsrecht trifft die Auseinandersetzung unter individuellen Schädigungsbeteiligten; damit hat die Abwicklung von Schäden, die aus Umweltbelastungen aufgrund einer Vielfalt von räumlich und zeitlich weit verteilten Ursachen und Verursachern resultieren, nichts zu tun. Mag auch der Beitrag des einzelnen Kleinemittenten aufgrund der inzwischen gesammelten Erfahrungen und Messverfahren betreffend Umweltgefahren für Rechtsgutsgefährdungen bzw -schädigungen adäquat kausal sein, so wäre doch seine Haftung aufs Ganze im Verhältnis zu seinem Schadensbeitrag inadäquat. Es ist auch zu sehen, dass die Bannung oder Zähmung von Umweltgefahren, die sich aus den vielerlei Ursachen bekanntermaßen langsam aber sicher aufbauen, Gegenstand der Vorsorge durch die Allgemeinheit sein muss. Lassen die Gemeinwesen dennoch die Gefahren tatenlos oder in unwirksamem Tun weiter anwachsen, so ist der nicht besonders herausgehobene Beitrag der Kleinemittenten unwesentlicher Bestandteil einer von der Allgemeinheit zu verantwortenden Weise des Umgangs mit der Umwelt. Deliktsrechtliche Kategorie zur Abgrenzung zwischen relevanten und irrelevan- 779 ten Gefährdungsbeiträgen ist die der Verletzungshandlung oder – nach § 830 I 2 – der Beteiligung an einer Verletzungshandlung. Für die Beteiligung an Schädigungen im Rahmen einer gewalttätig verlaufenden Großdemonstration hat der BGH die Haftung sogar auf diejenigen Personen beschränkt, die an der zum Schaden führenden konkreten Gewaltausschreitung als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe teilgenommen hatten1397. Wie er selbst sieht, kommt damit eine Haftung wegen fahrlässiger Täterschaft im Sinne von § 830 I 2 nicht in Betracht1398. Man muss für die

_____ 1396 Noch weitergehend Kinkel, ZRP 1989, 293, 294, der auch de lege ferenda davon ausgeht, dass Distanz- und Summationsschäden nicht mit dem bürgerlichen Haftungsrecht erfassbar sind. Wie Ladeur, VersR 1993, 257, 263, 265, sich die von ihm de lege ferenda angesprochene Rückkopplung des zivilen Haftungsrechts an das besser zur Risikoabwägung ex ante und der Berücksichtigung von Lerneffekten im Verlauf geeignete öffentliche Recht zu dem Ziel vorstellt, dass das zivile Haftungsrecht besser auf die Bedingungen des organisierten Lernens eingestellt wird, ist unklar: Soll etwa auf Kosten von Geschädigten der brave Lerner haftungsrechtlich prämiiert werden? 1397 S bereits o Fn 1389. 1398 In dieser Beurteilung zutreffend Stürner, JZ 1984, 525, der seinerseits grundsätzlich jeden an nicht ordnungsgemäßer Demonstration Teilnehmenden in die Verantwortung einbeziehen und

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Handlung bzw die Beteiligung an ihr stattdessen eine individuelle Beziehung des Verhaltens des einzelnen Täters zur konkreten Schädigung des einzelnen Rechtsguts fordern. Bezogen auf umweltvermittelte Schädigungen verlangt das eine deutliche Anhebung der ohne den hinzutretenden Beitrag bestehenden generellabstrakten Belastungs- und Gefahrenlage für einzelne Rechtsgüter und weiter Schadensverwirklichungen, die zeitlich und räumlich nicht derart außer Zusammenhang mit diesem Beitrag eintreten dürfen, dass der Beitrag wieder nur noch als Bestandteil der allgemeinen Belastungsentwicklung und der Schaden nur als Folge der allgemeinen Belastungsverhältnisse erscheint. Gesundheitsschäden, die infolge von Smog im räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit Autofahrten mehrerer trotz Fahrverbots nach der Smog-Verordnung auftreten, würden – vorbehaltlich der beschriebenen weiteren Voraussetzungen oder Entlastungsmöglichkeit – zur Haftung der betreffenden Autofahrer nach §§ 823 I, 830 I 2 führen, dagegen nicht jeder Waldschaden zur Haftung jedes Autofahrers, der irgendwann ein Auto ohne die vorgeschriebene Abgasvorsorge gefahren hat. Das Fazit zur zweiten Erleichterung der Kausalitätsprüfung durch die Recht780 sprechung ist das folgende: Entgegen der Kritik der Literatur ist diese Erleichterung § 830 I 2, soweit diese Vorschrift anwendbar ist, in der Tat zu entnehmen. Probleme im Hinblick auf diese Erleichterung bestehen in zweierlei Hinsicht: Zum einen führt jene Bedeutung des § 830 I 2 bei der Anwendung der Vorschrift auf Umweltschäden an die Grenzen des Deliktsrechts. Dies ist ausgeführt. Zum anderen hat der BGH den § 830 I 2 entsprechenden Gedanken außerhalb des Deliktsrechts, nämlich auf die Haftung nach § 906 II 2 angewandt1399. Dies ist im Folgenden zu beurteilen.

6. Die Umdeutung des § 906 II 2 im Sinne einer Verursachungshaftung durch den BGH 781 Die Anwendung des § 830 I 2 im Rahmen des § 906 II 2 durch den BGH1400 gehört zu einer Gesamtbehandlung des § 906 II 2, die mit den Prinzipien der Rechtsanwendung nicht vereinbar ist. § 906 II 2 gewährt einen Aufopferungsanspruch im Sinne des „dulde, aber liquidiere“. Die Rechtsprechung nutzt ihn ohne Zusammenhang

_____ dann das Rechtsgefühl dadurch wieder beruhigen will, dass er die Haftung wenigstens auf grobe Sorgfaltswidrigkeit beschränkt (aaO, S 528 re Sp, s schon S 527 l Sp e)). Dieses Merkmal ist nicht einzuordnen. Auch der Hinweis Stürners auf die Regressmöglichkeit (aaO, S 528 re Sp) kann angesichts der strikten Vollhaftung im Außenverhältnis bei Unabsehbarkeit des Regressverfahrens nicht beruhigen. Nach der Richtung der Einschränkung ist die Ansicht des BGH vorzuziehen. S weiter im Text. 1399 BGHZ 101, 106, 111. 1400 AaO Vorn.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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mit diesem Gedanken – und also ohne Grundlage – für eine kategorial andersartige Haftung und sprengt dabei nicht nur den Zusammenhang des Aufopferungsanspruchs, sondern darüber hinaus die Grundsätze betreffend verschuldensabhängige und verschuldensunabhängige Schadenshaftung. Zu der Haftung kommt die Rechtsprechung im Bereich der Schadensverursachung von einem Grundstück aus auf ein anderes. Nachdem die Rechtsprechung schon zuvor den negatorischen Anspruch aus § 1004 I im Sinne einer Verursachungshaftung verfälscht hat, wendet sie § 906 II 2 dazu an, zu einem Entschädigungsanspruch aus §§ 1004 I, 906 II 2 zu kommen. Über den in der Vorschrift geregelten Fall der wesentlichen, aber zu duldenden, also nicht abwehrbaren Immissionen hinaus wird der Anspruch für jede – als solche selbstverständlich nicht zu duldende – Schädigung gegeben, sofern deren Verursachung ursächlich aus irgendeiner Nutzung eines Nachbargrundstücks, insbesondere dem Halten einer beliebigen Einrichtung auf dem Grundstück, stammt. Damit kommt die Rechtsprechung in Konflikt mit dem Prinzip der Verschuldenshaftung1401. Die Rechtsprechung lässt den Eigentümer oder Nutzer des Ausgangsgrundstücks ohne Rücksicht auf Verschulden auf Geldersatz haften und beruft sich dafür auf die entsprechende Anwendung des § 906 II 21402. Der BGH sieht zwar immerhin noch, dass § 906 II 2 einen Entschädigungs- und keinen Schadensersatzanspruch bietet. Bei einer Substanzschädigung beim Nachbarn könne der Anspruch aber auf vollen Schadensersatz gehen1402a. Der BGH meint, die verschuldensunabhängige Haftung sei zu rechtfertigen. Der Schädiger sei ja immerhin als Störer iSv § 1004 I verantwortlich1402b. Mit dieser Begründung lässt der BGH die Nutzerin eines Schlafzimmers für das Abbrennen eines Nachbarreihenhauses infolge Brandes haften, der durch den elektrischen Heber des Bettkopfteils (!) ausgelöst wurde Die Bekl sei Störerin, weil sie die Gefahrenquelle benutzt und beherrscht habe und sie damit die Verantwortlichkeit für den ordnungsgemäßen Zustand sämtlicher Teile getroffen habe. Die Bekl hätte auf die Gefahrenvorsorge Einfluss nehmen können, wenn auch kein „konkreter Anlass“ für ein vorbeugendes Tätigwerden „bestanden haben mag“. Auf diese Weise leitet der Senat aus der bloßen Schadensverursachung

_____ 1401 S unten Rn 1366 ff (zu § 1004). 1402 So bei nicht ortsüblichen oder Grob-Emissionen (BGHZ 66, 70; 90, 255, 262 f; WM 1990, 1426 = VersR 1990, 947), dem folgend LG Münster NJW-RR 1986, 947 und OLG Hamm NJW 1988, 1031). In BGH JZ 2005, 576 wird die Haftung bejaht, wenn infolge Gewittersturms Bäume umstürzen und dies kein reines Naturereignis gewesen sei, sondern Folge der Rodung anderer Bäume, dies, obwohl der Eigentümer alle Bäume hatte fällen wollen, die Naturschutzbehörde die Fällung der dann umgestürzten Bäume aber untersagt hatte. Weiter BGHZ 72, 989, 294 f; 85, 375, 384: Anspruch auf Ausgleich für Vertiefungsschäden. Was Vertiefungsschäden betrifft, heben Mot Mugdan III, 164 gegenüber dieser Rechtsprechung gerade für die Haftung wegen Vertiefungsschäden das Verschuldenserfordernis hervor. Ausdehnung der analogen Anwendung des § 906 II 2 auf Schäden an beweglichen Sachen auf dem Nachbargrundstück durch BGH JZ 2008, 475 mit Anm Faust. 1402a BGHZ 142, 66, 70 f. 1402b BGH NJW-RR 2011, 739.

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durch ein auf einem Grundstück gehaltenes Gerät eine Verantwortlichkeit des Nutzers für das Gerät ab mit der Folge der Haftung als Störer auf Ersatz der Schäden ohne Rücksicht auf Verschulden. Mit einer Vorgängerentscheidung versucht der Senat den berechtigten Vorwurf abzuwenden, die Rechtsprechung erlege ohne die erforderliche gesetzliche Grundlage (im vorliegenden Fall ist hinzuzufügen: für ein gänzlich ungefährliches Teil) eine Gefährdungshaftung auf1403. Seine Argumente für die Verantwortlichkeit des Schädigers (Nutzung und Beherrschung einer Gefahrenquelle) sind aber identisch mit den Argumenten für die Einführung einer Gefährdungshaftung. Und so tritt nach der Rechtsprechung neben Atomkraftwerke, Eisenbahn und das Kraftfahrzeug die Gefährdungshaftung für: eine Bettkopfteil-Hebevorrichtung (!). Die frei erfundene verschuldensunabhängige Verantwortlichkeit für ein seiner Natur nach unproblematisches Gerät, nur weil dessen Nutzung durch Verkettung unglücklicher Umstände einen Schaden verursacht hat, ist keine Rechtfertigung für die Qualifizierung als Störer und daraus gefolgerter verschuldensunahängiger Haftung nach § 906 II 21404. Wie wenig die Rechtsprechung mit ihrer Rede von Verantwortlichkeit überzeugen kann, zeigt die Entscheidung im Parallelfall, in welchem eine benachbarte Scheune durch einen auf einem Grundstück gezündeten, dann abirrenden Silvester-Feuerwerkskörper in Brand gesetzt worden war1404a. Der BGH hat hier die verschuldensunabhängige Haftung abgelehnt. Der Schaden sei nicht,

_____ 1403 BGHZ 155, 93 (103 f) sagt, eine Gefährdungshaftung sei die von ihm bejahte Haftung nicht, weil es ja um die Inanspruchnahme eines Störers gehe. Dem ist entgegenzuhalten: Nicht einmal die Anforderungen an eine Gefährdungshaftung brauchen also erfüllt zu sein. Zu dieser Haftung muss – so stark ist das Verschuldensprinzip – der Gesetzgeber unter Abwägung des zumutbaren Risikos einen Tatbestand mit bestimmten abgegrenzten (und versicherbaren) Rechtsfolgen schaffen. Der Fall des BGH zeigt, wohin der BGH mit seiner Rechtsprechung zur Haftung aus § 906 II 2 analog kommt. Die das Schlafzimmer allein benutzende Ehefrau des Eigentümers ist vom Versicherer des Nachbarn in Anspruch genommen worden, dieser hat vom BGH Recht bekommen, nachdem immerhin beide Vorinstanzen sich zu dieser extremen Konsequenz nicht verstehen konnten, was aber den Versicherer nicht von weiterer Anspruchsverfolgung abgehalten hat. (Man kann für die Bekl nur hoffen, dass auch auf ihrer Seite eine Versicherung bestand, die ihr die mögliche Auseinandersetzung mit dem Lieferanten des Bettes oder Motors und verbleibende Einbußen abnehmen konnte; eine das Abbrennen des Nachbarhauses umfassende Garantie des Lieferanten wird es nicht gegeben haben). In Zukunft muss beim Bettenkauf, insbesondere mit Hebevorrichtung für alte Menschen, das Zufallsrisiko einkalkuliert werden, dass dafür einzustehen sein kann, dass das Nachbarhaus abbrennt. – Was das Verhältnis zur Gefährdungshaftung betrifft, ist bemerkenswert die Regelung der §§ 114 ff BBergG: Dort wird jetzt – aber eben erst kraft der Neuregelung und nur für deren Bereich – die vom BGH entwickelte Entschädigungshaftung der allgemeinen Bergschadens-Gefährdungshaftung eingefügt. § 117 I Ziff 2 BBergG zeigt die Vereinigung: Die Vorschrift lässt auf Ersatz von Schäden am Grundstück, seinen Bestandteilen oder Zubehör ohne Beschränkung auf den gemeinen Sachwert haften. Dies wird im RegE damit begründet, dass es insoweit um die Duldungskompensationspflicht der Rechtsprechung gehe und diese nicht gefährdungshaftungsrechtlich beschränkt werden könne (BT-Drs. VIII/1315, S 143). Der BGH gibt sich aber auch mit dieser bergrechtlichen Regelung nicht zufrieden und lässt § 906 II 2 neben der Bergschadenshaftung eingreifen, WM 2009, 568. Ebenso neben der vom Gesetzgeber abgewogenen und begrenzten Haftung nach § 2 I 1 HaftpflG, BGHZ 155, 99. 1404 Dieselbe Verkennung des Störerbegriffs durch die Rechtsprechung bei § 1004 I wird u Rn 1369 ff behandelt. 1404a BGH ZGS 2009, 568.

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wie es für die analoge Anwendung des § 906 II 2 mit Rücksicht auf die dort direkt geregelten Fälle vorauszusetzen sei, von einer Nutzung des Nachbargrundstücks ausgegangen. Zu fragen ist, wieso eigentlich nicht. Der BGH bildet den Abgrenzungsfall, dass auf einem Vergnügungspark mehrmals in der Woche ein Feuerwerk veranstaltet wird und infolgedessen Raketenteile auf dem Nachbargrundstück niedergehen und den Brand verursachen. In diesem Fall sei die Schädigung durch Nutzung zu bejahen und § 906 II 2 analog anwendbar. Zur Begründung und Abgrenzung einer verschuldensunabhängigen Verantwortlichkeit taugt die Abgrenzung offensichtlich nicht. Die den Deliktstatbestand aushebelnde Annahme einer Verantwortlichkeit kraft Verursachung zeigt sich bei der Frage der Passivlegitimation. Während § 906 II 2 die Beeinträchtigung durch einen Benutzer, dh einen gegenwärtig beeinträchtigenden Benutzer, verlangt, ist die Haftung, die die Rechtsprechung daraus macht, eine Haftung wegen Verantwortlichkeit für irgendein Nutzungshandeln der Vergangenheit. Die Haftung trifft den Nutzer auch dann, wenn er seine Nutzung, insbesondere sein Eigentum, längst auf- oder abgegeben hat. Wir werden diese unrichtige Konsequenz der Annahme einer Verursachungshaftung in der Rechtsprechung zu § 1004 wiedertreffen1405.

Die Rechtsprechung praktiziert in der folgenden geradezu rabulistischen Weise die 782 (zufällige) Schädigung eines Grundstücks durch Handlungen oder Einrichtungen auf einem anderen Grundstück in den Tatbestand des § 906 II 2 hinein: Die Schädigung müsse der Betroffene ja dulden, weil der Schaden nun einmal eingetreten sei. Weil er folglich die Schädigung geduldet haben müsse, passe die Kompensation der Duldungslast, die § 906 II 2 gewähre. Nach dieser Argumentation ist jede irgendwie nutzungsbezogene Schadensverursachung von einem Grundstück aus eine vom betroffenen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu duldende und ihm folglich zu kompensierende Last. Ja, der Entschädigungsanspruch geht sogar noch weiter, er ist nämlich unabhängig vom Eigentum am geschädigten Grundstück, für den bloßen Besitzer streitet ja, wie für den Eigentümer die Störerhaftung nach § 1004, der Besitzstörungsanspruchs nach § 862. Und so hat der BGH auch einen bloßen Besitzer in seinen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch einbezogen1405a. Das Verschuldenserfordernis ist damit beseitigt. Aber auch für vorsätzliche Straftaten brauchen wir nicht mehr den Schadensersatzanspruch. Es reicht für alles der Aufopferungsanspruch. Damit werden Anspruchskategorien und -tatbestände aufgelöst. Widersprüchlich und wenig schlüssig ist der Versuch der Rechtsprechung, die selbst erfundene 782a Schadenskompensationhaftung in Grenzen zu setzen. Das für die Abgrenzung zwischen Haftungsverantwortlichkeit und Nichthaftung untaugliche Kriterium der irgendwie nutzungsbezogenen Verursachung ist genannt. Darüber hinaus will die Rechtsprechung den Anspruch möglichst im Bereich des Nachbarrechts zwischen zwei Grundstücken halten. Nur dann liege die in § 906 II 2 vorausge-

_____ 1405 U Rn 1376. 1405a Nach BGH NJW 2001, 1865 = JuS 2001, 816 (Karsten Schmidt) Entschädigungsanspruch eines Mieters als Ausgleich für Schädigung, weil diese verbotene Eigenmacht sei.

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setzte Grenzüberschreitung vor1405b. Auch dies führt zu Unterscheidungen, die vom sachlichen Ergebnis her, vorsichtig gesagt, wenig einleuchten1406. 783 § 906 II 2 gewährt für zu duldende, dh nicht verbietbare Immissionen iSv § 1004 un-

ter bestimmten Voraussetzungen eine Entschädigung. Die Immission ist eine Beeinträchtigung iSv § 1004, aber nicht kraft Verursachung von Schäden, sondern kraft Inanspruchnahme des fremden Eigentums. Weiter ist die Entschädigung Ausgleich für das entzogene Recht zur Verbietung der Beeinträchtigungen. Das traditionelle Verständnis sieht derartige Immissionsverbietungsrechte und also auch den Entschädigungsanspruch für den Ausschluss solcher Rechte nur an Grundstückseigentum (so auch nach seinem Wortlaut § 906) und -besitz (§ 862) geknüpft1407. Der Entschädigungsanspruch aus § 906 II 2 kann von seinem Ausgangspunkt, dem Ausschluss von Verbietungsrechten gegenüber wiederholten Beeinträchtigungen eines Grundstücks iSv § 1004, nicht gelöst und zur Grundlage einer allgemeinen Verursachungshaftung gemacht werden. Die scheinbare Angemessenheit der Entscheidung, die gesetzliche Entschädigung für rechtlich hinzunehmende Beeinträchtigungen auf nun einmal verurachte rechtswidrige Schädigungen zu erstrecken, erweist sich als unhaltbar1408 schon deshalb, weil diese Erstreckung zur Ungleichbe-

_____ 1405b Zu diesem Kriterium insbes BGH NJW 2012, 2343. Gleichstellung des Verhältnisses zwischen Grundstückseigentümern mit dem Verhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Bergbauberechtigtem nach BGH WM 2009, 658. Aus dem Kriterium der Grenzüberschreitung folgert der BGH: Kein Ausgleich zwischen zwei Miteigentümern eines Hausgrundstücks, dessen Nutzung sie für jeweils eine Wohnung untereinander aufgeteilt haben (Fall eines Wasserschadens; Berufung auf die bloß schuldrechtlich verabredete Aufteilung der Nutzung; im relativen Verhältnis gilt aber nichts anderes als in der Jedermannsbeziehung aufgrund absoluter Rechte, eben nur beschränkt auf die relative Beziehung). Nach BGHZ 185, 371 ist ebenso abzulehnen ein Ausgleich zwischen Wohnungseigentümer und Wohnungseigentümergemeinschaft bei Beeinträchtigung von Sondereigentum, die vom Gemeinschaftseigentum ausgehen; für Beeinträchtigungen vom einen Sondereigentum auf ein anderes hatte der BGH die Frage offen gelassen; in BGHZ 198, 327 hat er sie für die Sondereigentümer, aber auch deren Mieter bejaht. Für den Ausgleich von Schäden, die von ordnungsmäßigen Baumaßnahmen am Gegenstand des Gemeinschaftseigentums auf Sondereigentum ausgehen, OLG Schleswig NJW-RR 2007, 448. Jedenfalls verneint der BGH aber den Anspruch zwischen den Mietern verschiedener Räume in demselben Haus, BGHZ 157, 188. 1406 Lüneborg, NJW 2012, 3745, plädiert entgegen der restriktiven Handhabung der Analogie zu § 906 II 2 durch die Rechtsprechung für eine konsequente Ausweitung. Auf das Verhältnis zwischen Mietern will § 906 II 2 anwenden Siems, JuS 2005, 884. 1407 S RGZ 159, 68, 73; dem Grundstückseigentum gleichgestellt sind sonstige ortsgebundene Rechte und Nutzungsverhältnisse; die Entscheidung BGHZ 92, 143 (Kupolofen), weist (S 145) auf die bisherige Rechtsprechung hin, hält aber selbst die Ausdehnung des Verbietungsrechts auf Arbeitnehmer benachbarter Betriebe für denkbar, während die Entschädigungsberechtigung des § 906 II 2 nach ihrem Inhalt grundstücksbezogen und deshalb nicht ausweitbar sei. 1408 Dogmatische Zweifel auch bei J. Hager, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum, S 22, 23, der jedoch die Sachgerechtigkeit des Ergebnisses befürwortet. Ähnliche Zweifel wie hier: v Bar, aaO (o Fn 1370), S 4, 9.

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handlung von Grundstückseigentümern und -besitzern einerseits und Inhabern nicht ortsgebundener Rechte (etwa des Eigentums an beweglichen Sachen) oder Rechtsgüter (etwa Gesundheit) andererseits führt. Jene werden nunmehr hinsichtlich der Grundstückssubstanz und -nutzung umfassend verschuldensunabhängig, diese – vorbehaltlich besonderer Gefährdungshaftungstatbestände – nach Deliktsrecht verschuldensabhängig geschützt1409. Im Hinblick auf Ansätze, die Rechtsprechung sogar noch über das Nutzungsverhältnis zwischen Eigentümern und Besitzern von Grundstücken hinaus zu erweitern1410, ist zu sagen: So sachgerecht und entgegen künstlicher Differenzieung durch die Rechtsprechung dies sein mag, damit zeigt sich endgültig, dass durch die von der Rechtsprechung entwickelte Analogie zu § 906 II 2 unser gesamtes Haftungsrecht aus den Angeln gehoben wird. Nur in einer Hinsicht kann man über die Abhängigkeit des Aufopferungsanspruchs vom Ausschluss 784 des Verbietungsrechts hinausgehen. Dies gilt für den Fall, dass der Verursacher an seiner Einwirkung festhält, obwohl der Betroffene gegen ihn den Abwehranspruch geltend macht. Hier geht es um die Abwehr künftiger Einwirkungen, die, wenn kein Duldungstatbestand eingreift, sicher unter § 1004 I fällt. In deren Rahmen leuchtet nicht ein, dem Betroffenen nur dann unabhängig von Verschulden den Ausgleichsanspruch zuzugestehen, wenn sich in der rechtlichen Prüfung schließlich herausstellt, dass die Immissionen im wesentlichen, aber zu duldenden Bereich lagen. Der Anspruch ist jedenfalls für die Zeit von der Geltendmachung der Emissionsabwehr an bis zu dem Zeitpunkt zu gewähren, in dem entweder der Abwehranspruch durchgesetzt oder festgestellt worden ist, dass die Emission gegen Ausgleich zu dulden ist. Für diese Zeit ist der Ausgleich also auch dann zu gewähren, wenn die Prüfung ergibt, dass die Einwirkungen nicht einmal zu dulden, also verbietbar waren. Andererseits ist auch im zu duldenden Bereich nicht die Ausgleichspflicht nur deshalb zu gewähren, weil sich im Nachhinein herausstellt, dass die Immissionen an sich schon in der Vergangenheit nicht verbietbar waren. Die Folgen aus der Vergangenheit, also der Zeit vor der Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten, sind Schadensfolgen und nach Schadensersatzrecht auszugleichen. Für den Aufopferungsanspruch ist mithin nicht zwischen zu duldendem und nicht zu duldendem Bereich, sondern zwischen Vergangenheit und Zukunft zu unterscheiden. Für die bereits eingetretene Schädigung haftet der Verursacher (grundsätzlich, dh vorbehaltlich besonderer Haftungstatbestände) nur bei Verschulden. Für die Zukunft dagegen ist jedenfalls die Ausgleichspflicht zu

_____ 1409 S die Kupolofenentscheidung aaO zum Eigentum an Kraftfahrzeugen (Schutz nach § 823 I). Dies kritisieren auch Salje, ZRP 1988, 153, 156, J. Hager, Jura 1991, 303, 306 f. 1410 Gerlach JZ 1988, 161, 174; Baumann, JuS 1989, 433, 436; Salje, DAR 1988, 302, 303 ff sieht § 906 als Chance zur Bewältigung von Umweltschäden, da individuelle Verschuldenstatbestände nicht zur Abgrenzung von Gefährdungspotentialen und zum Ausgleich wirtschaftlicher Interessen geeignet seien. Die Ausweitung des § 906 wird auch begrüßt von Rehbinder, NuR 1989, 149. Lüneborg, NJW 2012, 3745, erkennt einerseits die Kritik an der Rechtsprechung (Verletzung des Grundsatzes der Haftung nur bei Verschulden) an, will aber andererseits, wie gesehen (o Fn 1406) den Ansatz der Rechtsprechung konsequent ausweiten. S.a. Siems oben Fn 1406.

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gewähren, sofern die Einwirkungen nicht verboten werden können. Aber auch im verbietbaren Bereich ist sie zu gewähren für die Zeit von der Geltendmachung bis zur Durchsetzung des Verbietungsrechts. Duldungs- und Ausgleichspflicht sind zukunftsbezogen. Die Duldungspflicht ist die Zumutung, etwas, was man als störend empfindet und abwehren möchte, hinzunehmen. Das setzt die Abwehr der Einwirkung einerseits und die Zurückweisung des Begehrens, sie einzustellen, andererseits voraus, dies auch deshalb, weil dem Verursacher die Ausgleichspflicht als Kostenfaktor seiner Emissionstätigkeit zu Bewusstsein kommen muss.

7. § 906 und öffentlich-rechtliche Nutzungsregelungen a) Das problematische Verhältnis 785 Zu § 906 stellt sich das Problem des Verhältnisses des zivilrechtlichen Nachbarschutzes zu öffentlich-rechtlichen Regelungen über die Nutzung von Grundstücken, insbesondere öffentlich-rechtlichen Immissionsregelungen (grundlegend § 14 BImSchG1411). Zu fragen ist, ob das öffentliche Recht Vorrang vor dem zivilrechtlichen Nachbarschutz hat, soweit es Tätigkeiten verbietet, die zivilrechtlich zumindest nicht eindeutig als Beeinträchtigung des Nachbarn einzuordnen sind, oder soweit es umgekehrt Erlaubnisse zu Tätigkeiten gibt, die im Sinne des Zivilrechts Störungen absoluter Rechte sein könnten. Ein Vorrang des öffentlichen Rechts gegenüber dem Zivilrecht kommt weiter in der Richtung in Betracht, dass behördlich festgesetzte Emissionsgrenzwerte als Richtschnur auch der privatrechtlichen Zulässigkeit von Emissionen anerkannt werden.

b) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Verbote 786 Das öffentliche Recht kann durch Nutzungsbeschränkung den Eigentumsraum des

einen Grundstücks beschränken und dadurch den des anderen ausweiten. So kann es zur Abwehrbarkeit negativer Einwirkungen kommen. Soweit das Verwaltungsrecht durch bestimmte Beschränkungen etwa der Bautätigkeit auf einem Grundstück dem Nachbarn Schutz vor Auswirkungen der Nutzung des Nachbargrundstücks gewährt, ist die öffentlich-rechtliche Regelung als Konkretisierung oder sogar Erweiterung der auch zivilrechtlich anerkannten Rechtsgüterzuordnung aufzufas-

_____ 1411 Dazu Regelungen der Länder, insbesondere BayImSchG vom 8.10.1974. Auf § 14 BImSchG verweisen §§ 7 VI AtG, 11 LuftVG. Sachlich stimmt damit § 17 FStrG iVm § 75 II VwVfG überein, wenn dort auch der Anspruch auf Schutzvorkehrungen in das öffentliche Recht verlagert wird (als Recht auf entsprechende behördliche Auflagen). Auch die beiden hier und in § 14 BImSchG aufrechterhaltenen Restansprüche (zu § 14 BImSchG sogleich i e) schließt § 11 WHG aus. §§ 110 ff BBergG vom 13.8.1980 lassen hinsichtlich der Gefährdung durch Bergbaumaßnahmen dem Schadensersatz die Möglichkeit der Sicherung des gefährdeten Grundstücks vorgehen und machen die Sicherung zur eigenen Angelegenheit des Grundstückseigentümers, die der Unternehmer nur veranlassen und auf seine Rechnung nehmen muss.

III. Inhalt und Schranken des Eigentums nach Zivilrecht

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sen. Es können deshalb an die Regeln des öffentlichen Rechts die zivilrechtlichen Zuordnungssanktionen anknüpfen1412.

c) Präjudizwirkung öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse, insbesondere nach BImSchG Soweit eine Einrichtung öffentlich-rechtlich betrieben wird, ist der Schutz gegen sie 787 Sache des öffentlichen Rechts und nicht möglicher Gegenstand einer zivilrechtlichen Abwehrklage nach §§ 1004, 906. Darüber hinaus nimmt die Rechtsprechung zugunsten des Betreibers einer schlicht hoheitlich betriebenen Anlage (Kläranlage, Autobahn) eine Pflicht zur Duldung gegen Entschädigung über § 906 hinaus an, wenn der emittierende Betrieb dem Gemeinwohl dient und an seiner Aufrechterhaltung ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht1413. Dem entspricht es, wenn namentlich Autoren des öffentlichen Rechts vertreten, 788 dass öffentlich-rechtliche Erlaubnisse eine das Zivilrecht präjudizierende Wirkung haben 1414 . Nach diesem Standpunkt müssen die Emissionen aller öffentlichrechtlich, insbesondere baurechtlich genehmigten Anlagen privatrechtlichen Gegenmaßnahmen entzogen sein. Da im Genehmigungsverfahren nach den darauf heute ausdrücklich Bedacht nehmenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften (etwa §§ 4 ff BImSchG) die Umweltgefahren zu prüfen und schon der öffentlich-rechtliche Nachbarschutz zur Durchsetzung der Schutzbestimmungen im Genehmigungsverfahren durch die Betroffenen selbst eingerichtet ist, wird gefolgert, dass das Privatrecht nicht zur nochmaligen Wiederaufnahme der Verfahren, zur Verdoppelung der Rechtsschutzmöglichkeiten führen dürfe1415.

_____ 1412 Dazu Picker, AcP 176 (1976), 28; FS H. Lange (1992), 625, 680 ff. Zur Anknüpfung an das Europarecht Steindorff, Jura 1992, 561. 1413 BGHZ 48, 98; 54, 384, 388; 91, 20. 1414 Darstellung und Nachweise bei Gerlach, JZ 1988, 161, 162 Fn 8, 174 Fn 108. Differenzierend danach, ob bei der Erteilung der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis auch die Belange des Nachbarn berücksichtigt werden, Papier, VersR 1987, Beiheft Karlsruher Forum, S 20, 22. Für die Berücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit nach Baurecht im Tatbestandsmerkmal „ortsüblich“ (§ 906) wegen des mittlerweile erfolgten Ausbaues des öffentlich-rechtlichen Nachbarrechts: Schapp, Sachenrecht, 2. A. 1995, § 10, S 87 ff; Geiger, JA 1989, 454. Unklar Diederichsen, BB 1986, 1723, 1725. Von de lege ferenda notwendiger Rückkopplung des zivilen Haftungsrechts an das öffentliche Recht spricht Ladeur, VersR 1991, 257, 263, 265. 1415 In der Gegenrichtung hat Gerlach aaO die allgemeine Notwendigkeit der Mitbestimmung des Privatrechts darzulegen versucht. Dazu hat er öffentliches und privates Recht mit allgemeinen Charakteristika belegt – planend-präventiv, dabei Risiken aufgrund Prognose und Politik generalisierend in Kauf nehmend das öffentliche Recht einerseits, individualschützend aufgrund der Sicht auf die konkrete Betroffenheit in der nachträglichen Entwicklung andererseits das Zivilrecht – und daraus die Notwendigkeit einer „richtig gemischten Gesamtordnung“ gefolgert (S 174 V).

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Die Frage nach dem Vorrang der erlaubenden Tätigkeit der öffentlichen Hand ist demgegenüber einfach zu beantworten. Weder das öffentliche Recht noch das Zivilrecht haben allgemeine Anwendungsansprüche. Es kommt auf die Anwendung der im Einzelfall einschlägigen Normen an1416. Weder Investitionsplanungs- noch Umweltschutzpolitik dürfen unter Außerachtlassung der Grenzen zwischen Rechtsanwendung und Gesetzgebung betrieben werden. Exemplarisch ist die immissionsund damit umweltschutzrechtlich grundlegend wichtige Regelung des § 14 BImSchG in ihrem Zusammenspiel mit §§ 1004, 9061417. § 14 BImSchG modifiziert den zivilrechtlichen Schutz gegen Emissionen bei öffentlich-rechtlich genehmigten Anlagen in bestimmter Weise, ohne ihn gänzlich zu verdrängen. Wer eine allgemeine Vorrangposition des öffentlichen Rechts behauptet, verkennt die Maßgeblichkeit solcher Einzelmodifikationen im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Regelung. Eine andere Frage ist wiederum, welche Konsequenzen zu ziehen sind, wenn das öffentliche Recht die Immissionen aus einer öffentlich-rechtlich genehmigten Anlage nicht abschließend regelt, sondern zivilrechtlichen Ansprüchen Platz lässt. § 14 BImSchG modifiziert den zivilrechtlichen Schutz bei öffentlich-rechtlich 790 genehmigten Anlagen in der folgenden Weise: 789

§ 14 S 1 Hs 1 BImSchG schließt Abwehransprüche der Nachbarn auf Stillegung emittierender Gewerbebetriebe oder Anlagen, die nach §§ 4 ff BImSchG genehmigt sind, aus. Anstelle des Stilllegungsanspruchs gibt § 14 S 1 Hs 1 BImSchG einen besonderen zivilrechtlichen Anspruch auf Schutzvorkehrungen gegen die nun also nicht mehr mit dem Stillegungsanspruch zu bekämpfenden Beeinträchtigungen. Bei technischer Undurchführbarkeit oder wirtschaftlicher Unvertretbarkeit solcher Schutzvorkehrungen tritt an die Stelle des Schutzvorkehrungsanspruchs ein Schadensersatzanspruch.

Ebenso wie in § 906 werden also Abwehransprüche durch einen Ausgleichsanspruch ersetzt. Umso komplizierter ist das Zusammenspiel zwischen beiden Vorschriften (zum 791 Verständnis der folgenden Gegenüberstellung legt man sich am besten eine Tabelle an): Mit dem seinerseitigen Ausschluss von Abwehransprüchen unter Ersetzung durch Ansprüche minderer Durchschlagskraft greift § 14 BImSchG in den Bereich ein, in dem § 906 Abwehransprüche bestehen lässt. Soweit schon § 906 Abwehransprüche ausschließt, hat § 14 BImSchG keinen Gegenstand.

_____ 1416 S die verschiedenen Regelungen Fn 1411. Von der allgemeinen Abgrenzung, die zB Gerlach zwischen öffentlichem und privatem Recht vollzieht, bleibt danach nichts: §§ 17 FStrG, 75 II VwVfG zeigen, dass das öffentliche Recht sehr wohl den Individualschutz hinsichtlich der nachträglichen tatsächlichen Entwicklung übernehmen kann. § 11 WHG zeigt, dass es diesen ausschließen kann. Es kommt eben auf die einzelne Regelung an. 1417 Gerlach bringt diese Regelung erst im Nachhinein unter der Überschrift „Die weiteren rechtlichen Einzelheiten zur Regelung dieses Systemkonflikts“ (aaO, S 171 r Sp ff).

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Also ist zwischen 1. dem Ausschluss von Abwehransprüchen, 2. der Verweisung 792 auf Schutzvorkehrungen und 3. dem Entschädigungsanspruch im Verhältnis zwischen § 906 und § 14 S 2 BImSchG, wie folgt, zu unterscheiden: Zu 1.: § 906 schließt – im Bereich wesentlicher Beeinträchtigungen – Abwehransprüche aus bei Ortsüblichkeit der Beeinträchtigung und Nichtexistenz der Möglichkeit von Benutzern dieser Art zumutbaren Verhinderungsmaßnahmen. § 14 BImSchG schließt die danach übrigbleibenden Ansprüche auf Stillegung bei NichtOrtsüblichkeit und im Fall, dass die Beeinträchtigung zwar ortsüblich ist, aber jene Verhinderungsmaßnahmen möglich sind, aus. Zu 2.: Was die Verweisung auf Schutzvorkehrungen betrifft, so gilt sie nach § 906 im ortsüblichen Bereich und bedeutet sie hier bei Denkbarkeit von Schutzvorkehrungen den Fortbestand des Abwehranspruchs, solange solche Maßnahmen nicht getroffen sind. Andererseits verweist § 906 nur auf solche Maßnahmen, die Benutzern dieser Art zumutbar sind. – § 14 BImSchG verweist demgegenüber auf Schutzvorkehrungen, indem er einen Anspruch auf sie und nur diesen Anspruch gibt. Diese Anspruchsberechtigung und zugleich -beschränkung durch § 14 BImSchG gilt im nicht ortsüblichen und im ortsüblichen Bereich, im letzteren, soweit § 906 den Abwehranspruch bestehen lässt, also bei Denkbarkeit von Verhinderungsmaßnahmen, die Benutzern dieser Art zumutbar sind. Solange im einschlägigen Fall die Verhinderungsmaßnahmen nicht getroffen sind, kann nach § 906 Stilllegung verlangt werden, während § 14 BImSchG nur den Anspruch auf Durchführung der Maßnahmen gibt. Der Anspruch auf Schutzvorkehrungen nach § 14 BImSchG entfällt im nicht ortsüblichen und im ortsüblichen Bereich gleichermaßen dann, wenn die Vorkehrungen technisch nicht durchführbar und wirtschaftlich nicht vertretbar sind (§ 14 S 2 BImSchG). § 14 S 2 BImSchG stellt bei dieser Begrenzung nicht auf Benutzer dieser Art ab. Im Zusammenhang mit § 906 bedeutet das, dass der Anspruch auf Verhinderungsmaßnahmen im Falle, dass solche Maßnahmen Benutzern dieser Art zumutbar sind, gegeben ist (denn dann sind die Maßnahmen auch technisch durchführbar bzw wirtschaftlich vertretbar), dass aber selbst dann, wenn Verhinderungsmaßnahmen aus der Sicht des Störers technisch durchführbar und wirtschaftlich vertretbar erscheinen, der Anspruch auf sie nicht gegeben ist, wenn Verhinderungsmaßnahmen Benutzern dieser Art nicht zumutbar sind. Im letzteren Fall schließt § 906 II 1 den Stilllegungsanspruch aus und greift § 14 BImSchG somit nicht ein.

Zu 3.: Was schließlich den Entschädigungsanspruch betrifft, so gilt der von § 906 II 2 793 geregelte dann, wenn die Emission nach § 906 II 1 nicht abgewehrt werden kann, dh wenn sie ortsüblich ist und nicht durch Benutzern dieser Art zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Der Schadensersatzanspruch, von dem § 14 S 2 BImSchG spricht, tritt an die Stelle des Maßnahmeanspruchs der Vorschrift, auf den, wie eben gesehen, der Gestörte dann grundsätzlich beschränkt wird, wenn er nach § 906 I oder II 1 die Beeinträchtigung abwehren könnte. Der Schadensersatzanspruch verdrängt nach § 14 S 2 BImSchG den Maßnahmeanspruch dann, wenn Schutzmaßnahmen nicht durchführbar oder nicht vertretbar sind. Dh, dass der

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Schadensersatzanspruch nach § 14 S 2 BImSchG nur für nicht ortsübliche, nicht aber für ortsübliche Emissionen in Betracht kommt. Ortsübliche Emissionen sind nach § 906 II 1 nur dann abzuwehren (mit der Folge der Ersetzung des Abwehranspruchs durch den Maßnahme-, hilfsweise den Schadensersatzanspruch nach BImSchG), wenn Benutzern dieser Art zumutbare Schutzmaßnahmen denkbar sind; in diesem Fall sind die Maßnahmen aber auch technisch durchführbar und vertretbar, so dass nach § 14 BImSchG nur der Maßnahmeanspruch, nicht der Schadensersatzanspruch begründet ist. In diesem Immissionsschutzsystem gleicht an zwei Stellen ein Entschädigungs794 anspruch die Zumutung der Duldung wesentlicher Beeinträchtigungen aus. Beides – die Zumutung der Duldung und deshalb die Gewährung eines Entschädigungsanspruchs – betrifft denjenigen Personenkreis, der aus seinem Recht Einwirkungen auf Grundstücke abwehren kann; das sind Eigentümer (§ 1004) und Besitzer von Grundstücken (§ 862). Gilt mithin hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit das öffentliche Recht bei 795 seiner Kontroll- und Erlaubnistätigkeit bezüglich des Tuns von Privaten eine ausschließliche Geltung für sich in Anspruch nimmt oder aber der zivilrechtliche Schutz in der Beziehung der Privaten untereinander gerade als notwendige Ergänzung hinzutritt, die einfache Feststellung, dass die konkreten rechtlichen Regelungen maßgeblich sind, so ist doch eine grundsätzliche Aussage in dem folgenden Sinne möglich: Grundsätzlich – dh vorbehaltlich klarer Sonderregelungen – kommt öffentlich-rechtlichen Regelungen und Akten, die eine bestimmte Art der Eigentumsausübung erlauben, eine zivilrechtsgestaltende Wirkung nicht zu1418. Diese Zulässigkeitsbestimmungen oder Erlaubnisse betreffen in der Regel die planerische, vielerlei Interessen abwägende Gestaltung der Verhältnisse im Sinne der notwendigen Obsorge der staatlichen Verwaltung für eine generell gute und erträgliche Entwicklung. Die konkrete Auseinandersetzung des privaten Begünstigten mit einem Betroffenen nach Maßgabe von dessen tatsächlicher Betroffenheit ist in der Regel nicht erfasst. Schließlich haben beide Rechtsgebiete unterschiedliche Angriffspunkte: Während das Verwaltungsrecht Vorkehrungen für regelmäßige Schadensfreiheit trifft, ist es Aufgabe des Haftungsrechts, für Ausgleich zu sorgen, wenn dennoch ein Schaden entsteht1419. Deshalb gibt, wie gesehen, der öffentlich-rechtliche Gesetzge-

_____ 1418 Besonderes gilt für den Dispens, soweit dieser von den o Rn 786 angesprochenen nachbarschützenden Vorschriften des öffentlichen Rechts befreit. Diese Befreiung betrifft die zivilrechtswirksame Regelung des öffentlichen Rechts selbst und also die öffentlich-rechtliche und die zivilrechtliche Seite dieser Regelung, s Picker, AcP 176 (1976), 28, 44 ff. Der Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen Erlaubnissen, die von eigentumserweiternden Normierungen im Rahmen des öffentlichen Rechts befreien, und solchen, die eine möglicherweise eigentumsbeschränkende Tätigkeit zulassen, wird von Gerlach, JZ 1988, 161, 172 re Sp nicht gesehen. Im Ergebnis wie hier Baumann, JuS 1989, 433, 438; Rehbinder, NuR 1989, 149, 155. 1419 Zutreffend Rehbinder, NuR 1989, 149, 152 f; v Bar, aaO (Fn 1370), S 4, 14.

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ber, soweit er die zivilrechtliche Auseinandersetzung doch einmal ausschließen will, entsprechende Regelungen. Ohne eine derartige Regelung bleibt aber für die zivilrechtliche Auseinandersetzung Raum. Nimmt man dies zum Ausgangspunkt, so ist gegen die berühmte Tennisplatz-Entscheidung des 796 BGH1420, die so viel Wirbel in Hinsicht auf unsere Frage ausgelöst hat1421, nichts einzuwenden: Die die Kl so außerordentlich störende (nämlich in einem Abstand von 4 m zu deren Wohnhaus beginnende) Tennisanlage hatte zur rechtlichen Grundlage die Zulässigkeit von Sportanlagen in Mischgebieten gemäß der BauNVO. Die Verabredung mit der Stadt1422, die dem Bekl die Anlage gegen die Verpflichtung, sie zu unterhalten, überlassen hatte, wirkte von vornherein nicht im Verhältnis zu den Nachbarn. Durch die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit1423 war die Auseinandersetzung zwischen den Parteien offensichtlich nicht präjudiziert. Eine Regelung des Inhalts, dass die Bauplanung die Auseinandersetzung der jeweils nachbarschaftlich betroffenen privaten Parteien über die Einzelauswirkungen, die die tatsächliche Ausfüllung der planerisch vorgesehenen Nutzungsmöglichkeiten hat, absorbiert, ist der hier anzuwendenden öffentlich-rechtlichen Regelung an keiner Stelle zu entnehmen1424. Deshalb konnte der BGH so, wie er es getan hat, unbekümmert um die öffentlich-rechtliche Grundlage der Tennisanlage die Zulässigkeit der Lärmeinwirkung nach § 906 prüfen und aufgrund der Feststellung der Unzulässigkeit und weiter der gänzlich fehlenden Anpassungsbereitschaft des Bekl den Anspruch auf Einstellung des ganzen Tennisbetriebs zusprechen1425.

d) Präjudizwirkung behördlicher Grenzwerte Was nach der Frage eines Ausschließlichkeitsanspruchs öffentlich-rechtlicher Nut- 797 zungs- und Genehmigungsregelungen die oben angesprochene zweite Frage der

_____ 1420 NJW 1983, 751. 1421 S Jauernig, FS zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, 1986, 100 ff; weitere Nachweise bei Gerlach, JZ 1988, 162 Fn 8, 9. 1422 Gerlach, aaO, S 172 Fn 90 geht von einer Genehmigung der Tennisanlage aus. Eine Baugenehmigung ergeht aber unbeschadet der Rechte Dritter (s etwa Art 72 IV BayBO). 1423 Die freilich durchaus zweifelhaft war (§ 15 BauNVO erzwingt die Berücksichtigung der Belange der Nachbarn bei der Erteilung der Baugenehmigung; eine Baugenehmigung für die Anlage hätte gegen das Rücksichtnahmegebot verstoßen). 1424 Gerlach meint, wenn auch nicht der Baugenehmigung, so doch wenigstens dem Bebauungsplan eine Präjudizwirkung konzedieren zu müssen, weil § 1 VII BauGB gebiete, „die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen“. Wenn das Privatrecht ganz unabhängig davon über den nachbarlichen Interessenkonflikt entscheiden wolle, negiere es die gesetzliche Aufgabe „gerechter“ Abwägung und Gestaltung des öffentlichen Rechts (Gerlach, JZ 1988, 161, 173). Der bloße – in seinem Inhalt nahezu selbstverständliche – Leitsatz des § 1 VII BauGB ist jedoch als Grundlage besonderer Präjudizwirkung untauglich. Im Rahmen der zivilrechtlichen Überprüfung ist andererseits die öffentlich-rechtliche Gestaltung sicherlich ein wesentliches Datum, welches bei der Anwendung der allgemeinen Merkmale des § 906 zu berücksichtigen ist. – Im Übrigen waren im Tennisplatz-Fall die fraglichen Grundstücke nicht einmal als Tennisanlage, sondern nur als Sonderbaufläche im Bebauungsplan ausgewiesen. 1425 Eine Präjudizwirkung von BauNVO und Bauplanung ablehnend auch schon BGH LM § 906 BGB Nr 9.

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Maßgeblichkeit behördlich festgelegter Emissionswerte betrifft, so hat auch hierzu der BGH mit Recht eine vom Sachverhalt, aber nicht – ohne Grundlage dazu – von öffentlich-rechtlichen Vorgaben abhängige zivilrechtliche Prüfung für maßgeblich erklärt. Im Kupolofen-Urteil hat er den Standpunkt vertreten, dass sich die Betreiber emittierender Anlagen zwar grundsätzlich an den Werten etwa der TA-Luft ausrichten könnten, die ja zu dem Zweck aufgestellt werde, schädliche Umweltauswirkungen zu vermeiden. Die Werte seien aber nur ein allgemeiner Richtwert1426, die konkreten Verhältnisse könnten anders liegen. Seien Anhaltspunkte für eine nicht ausreichende Bemessung der Werte der TA-Luft für die konkrete Situation gegeben, so träfen den Betreiber zusätzliche Gefahrenabwendungspflichten, hinsichtlich deren Erfüllung er auch wieder darlegungs- und beweispflichtig sei1427. Die Immissionsgrenzwerte der TA-Luft wirken somit als präsumtive Höchstwerte. In beiden Richtungen sind Abweichungen möglich. Anhaltspunkte für eine Überschreitbarkeit hat der Emitttent, solche für die Notwendigkeit der Unterschreitung hat der Geschädigte darzulegen, wobei aber bei gelingender Darlegung von Anhaltspunkten der letzteren Art deren Unerkennbarkeit oder aber die Erfüllung der daran anknüpfenden verschärften Verkehrssicherungspflicht vom Emittenten dargelegt und bewiesen werden muss.

8. Analoge Anwendung des § 906 798 § 906 ist analog anwendbar auf alle ortsgebundenen Rechtsgüter, die Immissionen

ausgesetzt sind, wie Besitz am Grundstück, Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, Position der Geschütztheit durch öffentliche Baurechtsnormen1428. Die analoge Anwendung der Ausgleichspflicht nach § 906 II 2 iS einer allgemei799 nen verschuldensunabhängigen Schadenshaftung ist abzulehnen. Anders als in Richtung auf eine Verursachungshaftung bei zulässiger oder un800 zulässiger Immission ist § 906 II 2 nach seinem Gedanken der Duldung unter Gewährung eines Aufopferungsanspruchs erweiterbar. Hält der Verursacher von Immissionen trotz Geltendmachung von Unterlassungs- oder Ausgleichsanspruch an der Emissionstätigkeit fest, ist § 906 II 2 auch dann anzuwenden, wenn die Immissionen unzulässig sind. Weiter ist die Rechtsprechung zur Duldung von Gemeinwohl-

_____ 1426 Anschaulich zum Problem von Grenzwerten und der Untätigkeit des Gesetz- und Verordnungsgebers und damit zur Notwendigkeit gerichtlicher Unabhängigkeit Scheuing, JuS 1988, 860 zu BVerwGE 77, 285; daraus wird auch ersichtlich, wie wichtig es ist, dass die Zivilgerichte in Haftungsfragen grundsätzlich selbstständig entscheiden. 1427 BGHZ 92, 143, 152. 1428 S Picker, AcP 176 (1976), 28.

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betrieben gegen Entschädigung1429 durch eine analoge Anwendung des § 906 gerechtfertigt1430. In dem Fall, dass auf ein – auch seinerseits gewerblich genutztes – Grundstück 801 bei Sprengungen Steinbrocken aus einem Gipssteinbruch geschleudert werden, hat der BGH1431 dagegen § 906 nicht anwenden wollen. Er folgert stattdessen aus dem Rechtsgedanken des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses, dass die Klage aus § 1004 auf Einstellung des Betriebs wegen der wirtschaftlichen Folgen, insbesondere des drohenden Verlusts der Arbeitsplätze, verwehrt sei (soweit nicht Lebens- oder Gesundheitsgefahr bestehe). An die Stelle des § 1004 müsse aber voller Schadensausgleich treten. Das führt zum Thema des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses.

9. Das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis In der Feinabstimmung der nachbarlichen Eigentumsgrenzen arbeitet die Recht- 802 sprechung über die soeben genannte Gesteinsbrocken-Entscheidung des BGH hinaus mit dem Begriff des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses iVm § 242. Grundsätzlich sieht sie darin nur eine Schranke für die Rechtsausübung, der Abwehransprüche entsprechen1432, aber nicht eine Grundlage für selbstständige auf Leistung oder Unterlassung in einem Schuldverhältnis gerichtete Ansprüche. Ausnahmsweise gewährt sie aber auch einen solchen Anspruch, nämlich dann, wenn dies aus zwingenden Gründen eines billigen Interessenausgleichs geboten sei1433.

_____ 1429 BGHZ 48, 94: Entschädigungsanspruch bei Autobahnbau. 1430 Die Kritik an der Rechtsprechung wegen des Gesetzesvorbehalts gemäß Art 14 I 2 GG (Papier, NJW 1974, 1797, 1799; Köckerbauer/Büllesbach, JuS 1991, 373, 376; Olzen, Jura 1991, 281, 288 f) ist deshalb nicht berechtigt. 1431 BGHZ 28, 225, wonach der Steinbruch eine von der Überprüfung im Genehmigungsverfahren nach GewO nicht erfasste Nebenanlage eines genehmigten Kalkofens war. 1432 BGH NJW 1983, 729 = BGHZ 88, 344; BGH WM 2001, 1299, 1301. 1433 BGH aaO. Weiter BGHZ 113, 384: Ein einem Deponiegrundstück benachbarter Weinberg wurde durch einen von einem Erdaushub verursachten Kaltluftsee geschädigt. Da ein völliger Anspruchsausschluss infolge des Charakters der Immissionen als negativer Immissionen nicht gerechtfertigt sei, erkennt der BGH einen Ausgleichsanspruch – nicht analog § 906 II 2, aber diesem inhaltsgleich – wegen Verletzung des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses an. Dazu u Rn 1385. In WM 2001, 1299 ff hat der BGH es zwar abgelehnt, unter dem Gesichtspunkt des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses die Nichtnutzung der eigenen Weinbaufläche im Hinblick auf die dadurch verursachten Folgen für den Nachbarn (auf der nicht genutzten Fläche wurde der Mehltau nicht bekämpft und konnte sich verstärkt auf die Nachbarfläche ausbreiten) als eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks (im Sinne einer verkehrspflichtwidrigen Unterlassung) anzusehen (aaO S 1301 unter c; s schon DNotZ 2000, 465). Der BGH hält aber aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis die Pflicht für begründet, den Nachbarn über die geplante Einstellung der Bewirtschaftung der eigenen Fläche zu informieren und zumutbare Abwehrmaßnahmen, die der

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§ 242 mit der Formel vom nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis zieht das OLG Frankfurt aM1434 in der – bei den heutigen Lebens- und Wohnverhältnissen immer wieder akut werdenden – Katzenproblematik heran, um das in einer anderen Gerichtsentscheidung1435 ausgesprochene, in der Bevölkerung auf erhebliche Kritik gestoßene Verbot, dass überhaupt Katzen in das Nachbargrundstück eindringen, zu vermeiden1436. Der Begriff des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses spricht in aller Regel 803 den Verhältnissen, die in den Fällen herrschen, die mit seiner Hilfe zu lösen sind, Hohn. Es werden die Nachbarn auch in der Regel nicht mit der richterlichen Entscheidung zum Gemeinschaftsverhältnis zurückgeführt. Das Gericht kann nichts anderes tun, als, beschränkt auf den ihm vorgetragenen Konflikt, Zumutungen oder Gefährdungen auszuschließen oder auszugleichen, die aus der Sicht auf die beteiligten Interessen nicht tragbar sind. Hierzu sind die Einschränkung der Rechtsausübung einerseits und die Begründung von Pflichten, deren Verletzung eine Verkehrspflichtverletzung im Sinne von § 823 I oder auch eine Pflichtverletzung iSv §§ 280 I, 311 II, 241 II bedeuten kann, andererseits auseinanderzuhalten: Bei der Einschränkung geht es um die Lösung nachbarlicher Streitigkeiten im Einzelfall an Hand von gerechten Abwägungsmaßstäben und -mitteln nach dem Vorbild, welches der Gesetzgeber in § 906 gegeben hat. Die Katzenproblematik ist beispielhaft. Mit der Feststellung, dass § 906 nur auf leichtgewichtige Stoffe und Lebewesen anwendbar ist und auf Katzen nicht, ist nichts gewonnen, auf keinen Fall ein Verbot jeglicher Katzenhaltung. Die Aufgabe, § 906 nach der relativen Größe der die Grund-

_____ andere auf der nicht bewirtschafteten Fläche durchführen könnte, zu dulden, und bejaht für den Fall, dass dem Nachbarn die Nichtnutzung nicht ohne weiteres rechtzeitig erkennbar war und er deshalb Schadensabwehrmaßnahmen unterlassen hat, einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung (im vorliegenden Fall sei dieser aber wegen der frühzeitigen Ersichtlichkeit der Nichtbewirtschaftung abzulehnen, WM 2001, 1302). – Mit dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis arbeitet der BGH in NJW-RR 1989, 464 bei immateriellen Einwirkungen. 1434 NJW 1985, 2138; auf das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis stützen sich auch: LG Augsburg NJW 1985, 499 und OLG Celle NJW-RR 1986, 821. 1435 AG Passau NJW 1983, 2885. 1436 Eine Pflicht zur Duldung von 2 anstatt 27 Katzen nimmt OLG München NJW-RR 1991, 17 an; gegen Duldungspflicht, wenn das Grundstück für Katzenhaltung objektiv nicht geeignet ist und die Katzen dort wesensfremd gehalten werden, Just, BayVBl 1988, 705, 706. Nach OLG Celle VersR 1986, 973 = NJW-RR 1986, 821 muss der Eigentümer eines auf Katzen anziehend wirkenden Feuchtbiotops das Halten einer Katze, aber nicht von zwei Katzen durch den Nachbarn dulden. Nach AG Neu-Ulm NJW-RR 1999, 892 f ist der Grundstückseigentümer, auf dessen Grundstück – nach seiner Behauptung von seinen Kindern – drei Katzen gehalten werden, die, wie mit Hilfe eines Privatdetektivs bewiesen, im nachbarlichen Garten, insbesondere auf den Spielgeräten der Nachbarskinder, ihre Notdurft zu verrichten gewohnt sind, verpflichtet, dafür zu sorgen, dass auf seinem Grundstück „nicht mehr als eine Katze mit freiem Auslauf über die Grenze dieses Grundstücks hinaus gehalten wird“.

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stücksgrenzen überfliegenden oder überschreitenden Lebewesen abzugrenzen, ist nicht sinnvoll zu lösen. Katzenhalten gehört wie Musizieren und Baulärm zur selbstverständlichen Lebensentfaltung. Wird der Richter angesprochen, muss er zu einer weisen Interessen- und Zumutbarkeitsabwägung kommen. Die weiseste Lösung wird häufig eine Einschränkung der Betätigung sein, die die Handlungsfreiheit nicht erstickt, ergänzt durch einen Geldausgleich iSd § 906 II 2, soweit die Betätigung zugemutet wird1437. Auch im Fall der Gesteinsbrocken-Entscheidung war, wenn es überhaupt nach den Einzelumständen in Betracht kam, dass der Betrieb im Gipssteinbruch nicht gänzlich einzustellen war, die Lösung in § 906 II 1, 2 zu finden. Was die Begründung von Pflichten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsver- 804 hältnis angeht, kommt es darauf an, ob im Einzelfall aufgrund der Schaffung einer konkreten Gefährdungssituation für die Rechtsgüter von Nachbarn durch eine Maßnahme auf dem eigenen Grundstück eine Sonderverbindung begründet ist. Insofern ist das Thema nicht die Verletzung allgemeiner Verkehrspflichten nach § 823 I, sondern die Frage nach einer Sonderverbindung (Schuldverhältnis mit Pflichten iSv §§ 280 I, 311 II, 241 II). Der BGH hat für die Frage des vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Überbaus nach § 912 I statuiert, dass im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis § 278 nicht anzuwenden sei1438. In einer neueren Entscheidung1439, die die Anwendung des § 254 auf die negatorische Haftung nach § 1004 betraf, hat der BGH Zweifel an seiner bisherigen Ansicht geäußert, konnte die Frage aber dahinstehen lassen, weil es für die Entscheidung auf die Frage nicht ankam1440. Die bloße Floskel vom nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis kann keinesfalls eine Schadenshaftung unter Anwendung des § 278 ergeben. Besteht freilich aufgrund der Schaffung einer konkreten Gefährdungssituation eine Sonderverbindung, ist auch § 278 anzuwenden.

_____ 1437 Auch bei Beschränkung der Katzenhaltung auf eine Katze oder zwei sind die von Katzen hinterlassenen Rückstände dem betroffenen Grundstückseigentümer nicht zumutbar. Hier kommt weder in Betracht, dass der Halter die Haltung doch einstellen muss, noch seine Verpflichtung, auf dem betroffenen Grundstück für Beseitigung zu sorgen (der Streit über die Art der Durchführung der Beseitigung ist absehbar). Die Beseitigung oder das Ertragen durch den Betroffenen ist nicht zu umgehen. Wenn die Parteien überhaupt so weit gehen, das Gericht aufzusuchen, ist ein angemessener Geldausgleich (berechnet etwa nach dem Stundenlohn für einen Gärtner), der dem Halter die Überlegung aufgibt, ob er gegen die entgeltliche Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks bei der Katzenhaltung bleiben will, die richtige Lösung. 1438 BGHZ 42, 63, 74. 1439 BGHZ 135, 235, 244. 1440 Den Tatbestand der positiven Forderungsverletzung (dem jetzt §§ 280 I, 311 II, 241 II entsprechen), in dessen Rahmen § 278 anzuwenden ist, hält der BGH jetzt in WM 2001, 1299, 1302 bei Pflichtverletzungen im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis für erfüllt.

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C. Eigentum

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums IV. Erwerb und Verlust des Eigentums 1. Übersicht über die verschiedenen Tatbestände 805 Man kann nach dem BGB derivativ (vom zuvor Berechtigten abgeleitet) oder originär Eigentum erwerben, für beides kommen rechtsgeschäftliche und gesetzliche Erwerbstatbestände in Betracht1441. Der Hauptfall ist der des derivativen, rechtsgeschäftlichen Erwerbs aufgrund einer Übereignung durch den Berechtigten. Das Gesetz regelt zuerst die Übereignung von Grundstücken, für die die allgemeine Vorschrift des § 873 I zusammen mit der Modifikation des § 925 gilt, und dann die Übereignung von beweglichen Sachen (§§ 929 ff). Eine Zwischenform, nämlich der Eigentumserwerb an beweglichen Sachen als Nebenfolge des Eigentumserwerbs an Grundstücken, ist der Erwerb des Eigentums an Grundstückszubehör (§ 926 I mit §§ 97 f). Neben den derivativen Erwerb vom Berechtigten tritt der originäre rechtsgeschäftliche Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten. Auch hier ist zu unterscheiden zwischen dem Erwerb des Eigentums an Grundstücken (§§ 873 I 1. Verfügungsart, 925, 892) und dem des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 932 ff) und der Zwischenform des Eigentumserwerbs an Grundstückszubehör (§ 926 II). Originär ist der einseitige rechtsgeschäftliche Erwerb kraft Aneignung eines her806 renlosen Grundstücks nach § 928 II1442 oder § 927 II1442a. Die Aneignung herrenloser beweglicher Sachen ist bloßer Realakt (§ 958). Das Pendant zur Aneignung ist die Dereliktion, dh der Akt, durch den das Eigentum an der Sache aufgegeben und die Sache somit herrenlos wird (§§ 928 I, 959). Dieser ist rechtsgeschäftlich. Ein derivativer Erwerb des Eigentums kraft Gesetzes tritt ein durch Erbfolge (§ 1922 I). Als originärer gesetzlicher Erwerb, der sowohl bei Grundstücken wie bei beweglichen Sachen geregelt ist, ist der Erwerb durch Ersitzung zu nennen: Das Eigentum an Grundstücken kann aufgrund der Eintragung im Grundbuch ersessen werden (Tabular- oder Buchersitzung, § 900). Nicht ganz passend wird Kontratabularersitzung die Aneignung nach § 927 II genannt: Sie kann gegen einen eingetragenen Eigentümer durchgesetzt werden unter der Voraussetzung 30-jährigen Eigenbesitzes des Prätendenten. Die Ersitzung des Eigentums an einer beweglichen Sache wird bei langjährigem gutgläubigem Eigenbesitz erreicht (§§ 937 ff).

_____ 1441 Zu den Grundlagen einzelner Tatbestände originären Eigentumserwerbs Knütel, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S 549 ff. Unnötig die Unterscheidung zwischen originärem und derivativem Erwerb komplizierend Stagl, AcP 211 (2011), 530, 545 f. 1442 Sie setzt die Eigentumsaufgabe nach § 928 I voraus. 1442a S.o. Rn 8 Fn 7. Fraglich ist, ob die Alternative besteht, sich herrenlose Sachen nicht anzueignen, sondern durch einen Pfleger für unbekannte Beteiligte (§ 1913) beschränkte Rechte (etwa Gehund Fahrrecht) zu bestellen. Richtiger Ansicht nach ist § 1913 auf herrenlose Sachen nicht anwendbar (Palandt/Götz § 1913 Rn 2). Beispielsfall und weit N Gutachten DNotI-Report 2011, 26, 29.

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Besondere Tatbestände eines gesetzlichen Erwerbs, und zwar für bewegliche 807 Sachen als solche oder in ihrer Verbindung untereinander oder zu Grundstücken, sind die folgenden: Erwerb des Eigentums an Früchten und Bestandteilen (§§ 954 f1443, die §§ 956 f sind besonders einzuordnen), Erwerb des Eigentums an einer ein Recht verkörpernden Urkunde, der eintritt, wenn das Recht übertragen wird (§ 9521444). Weiter der Erwerb kraft Einfügung einer Sache als wesentlicher Bestandteil einer anderen (§§ 946, 947 ff mit §§ 93 ff), durch Einverleibung in ein Inventar (§§ 582a II 2, 1048 I 21444a, 2111 II) und der Erwerb kraft Verarbeitung (§§ 950, 951), kraft Fundes (§§ 973 ff), insbesondere des Schatzfundes (§ 984). Der Erwerb nach §§ 956 f steht zwischen dem rechtsgeschäftlichen und dem ge- 808 setzlichen Erwerb. Nach § 956 kann das Eigentum an Erzeugnissen oder Bestandteilen einer Sache kraft Aneignungsgestattung des Berechtigten erworben werden. Originär kann der Erwerb kraft Aneignungsgestattung eines Nichtberechtigten zustande kommen (§ 957).

2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken a) Überblick Der Erwerb des Grundstückseigentums vom Berechtigten vollzieht sich nach § 873 I 809 1. Verfügungsart iVm § 925 I unter folgenden Voraussetzungen1445: Berechtigung des Veräußerers, Einigung über den Eigentumsübergang in der Form der Auflassung und Eintragung des Erwerbers als Eigentümer in das Grundbuch. Die Auflassung ist die Einigung vor einer zuständigen Stelle (nach I 2 grundsätzlich jeder Notar) bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien (§ 925 I) 1445a. Der Erwerb des Grundstückseigentums vom Nichtberechtigten ist wie der des 810 Eigentums an beweglichen Sachen entweder nach § 185 oder nach der Regelung des gutgläubigen Erwerbs möglich. Für den gutgläubigen Erwerb bleibt es beim Tatbestand der §§ 873 I, 925 I, nur tritt an die Stelle der Berechtigung des Veräußerers die Eintragung des Veräußerers im Grundbuch (nach § 892 I 1 1 Hs 1 gilt das Grundbuch

_____ 1443 Kein Erwerbstatbestand ist § 953, er lässt das Eigentum fortbestehen. 1444 Nach § 952 gilt der Satz: Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier. Inhaberpapiere (zB die Schuldverschreibung auf den Inhaber nach § 793) werden demgegenüber nach §§ 929 ff übereignet. Bei ihnen gilt: Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier. 1444a Kein Eigentumserwerb ist verknüpft mit der Einverleibung in ein Inventar eines zur Erbschaft gehörenden Grundstücks durch den Vorerben (§ 2112 II). Der Vorerbe ist Eigentümer. Die Einverleibung hat nur die Folge der Zugehörigkeit zu der unter Vor- und Nacherbfolge stehenden Erbschaft. 1445 Nach Mainusch, NJW 1999, 2148, von §§ 873, 925 abweichend das Kirchenrecht für die Grundstücksübertragung bei Veränderungen im Bestand kirchlicher Körperschaften. 1445a Nach OLG München DNotI-Report 2018, 13 Vollzug einer im Jahr 1966 beurkundeten Auflassung im Jahr 2017 auf Antrag der Erben des Erwerbsanwärters durch Eintragung möglich.

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C. Eigentum

als richtig). Der auf dieser Basis grundsätzlich eintretende Erwerb vom Nichtberechtigten wird ausgeschlossen durch Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs und durch die Bösgläubigkeit des Erwerbers (§ 892 I S 1 Hs 2). Nach § 892 I 1 Hs 2 setzt Bösgläubigkeit die Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Ohne Eintragung eines Widerspruchs schadet also nur die Kenntnis des Erwerbers, jede, auch die grob fahrlässige Unkenntnis schadet nicht1446. § 892 II macht die Erlangung der Kenntnis nach der Stellung des Antrags auf Eintragung unschädlich, wenn nicht die Einigung erst nachfolgt und zu ihrem Zeitpunkt die Kenntnis vorhanden ist.

b) Die Übereignung von Grundstücken im Einzelnen aa) Erwerb vom Berechtigten aaa) Hauptfall Übereignung aufgrund Kaufs 811 Hauptfall und Paradigma für die Übereignung von Grundstücken ist die Übereignung aufgrund Kaufvertrags1446a. Der Grundstückskaufvertrag als Verpflichtungsgeschäft (§ 433) und die Übereignung des Grundstücks durch Auflassung und Eintragung als Verfügungsgeschäft sind getrennte Geschäfte. Der Grundstückskauf unterliegt dem Erfordernis der notariellen Beurkundung (§ 311b I 1)1447. Für die in der Vorschrift vorgeschriebene Beurkundung gilt § 128, so dass also auch eine gestreckte Beurkundung möglich ist1448. Wird die Auflassung in der notariellen Urkunde mit erklärt, wird häufig die sog Vorlagesperre (oder Ausfertigungssperre) hinzugefügt, dh dass eine beglaubigte Ablichtung der Auflassungserklärung erst dann zum Grundbuchamt eingereicht werden darf, wenn der Verkäufer erklärt, dass der Kaufpreis gezahlt sei1448a.

_____ 1446 Kenntnis der die Unrichtigkeit begründenden Tatsachen allein reicht nicht; erforderlich ist, dass daraus der Schluss auf die Unrichtigkeit gezogen wird (RGZ 170, 180, 187). S schon o Rn 722. 1446a Nach §§ 136 ff BauGB kann die Gemeinde Teile ihres Gebietes zum Sanierungsgebiet erklären. Dann bedürfen Verfügungen über Grundstücke aus dem Gebiet der Zustimmung der Gemeinde. Zur Genehmigungsbedürftigkeit schon der Verpfändung eines kaufvertraglichen Anspruchs auf Auflassung eines entsprechenden Grundstücks BGH WM 2015, 1771. 1447 Allgemein zu § 311b I Baur/Stürner § 21 Rn 2 ff. Zur Rückabwicklung bei Formnichtigkeit BGHZ 116, 251. 1448 Nur für die Auflassung ist durch das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit (§ 925 I 1) die Stufenbeurkundung des § 128 ausgeschlossen. 1448a Formulierungsvorschlag des Deutschen Anwaltsinstituts – Fachinstitut für Notare –: „Der Notar wird angewiesen, die Eintragung des Eigentumswechsels erst zu veranlassen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen ist. Vorher soll er dem Käufer und dem Grundbuchamt keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift dieser Urkunde erteilen, die die Auflassung enthält“. Der Vorschlag ist beurkundungsrechtlich gestützt auf die Ausnahme von der Vorlagepflicht beim Grundbuchamt, wenn etwas anderes verlangt wird (§ 53 BeurkG), die Möglichkeit zu auszugsweiser

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Der BGH wendet § 311b I (= § 313 aF) weit an1448b. Ausgangspunkt ist, dass die Aufhebung des beurkundeten Kaufvertrags, auch wenn die Auflassung mit erklärt ist, formfrei ist. Sei der Kaufvertrag aber durch Auflassung und Eintragung vollzogen, sei die Aufhebung nach § 313 aF (§ 311b I) formbedürftig, weil sie auf die Rückübereignung bezogen sei, dies ohne Rücksicht darauf, ob die Aufhebungsvereinbarung die Rückübereignungspflicht selbst enthalte oder nur den Rechtsgrund für die Übereignung beseitige und also zu einem gesetzlichen Rückübereignungsanspruch führe. Sodann sei die Aufhebung auch dann formbedürftig, wenn die Übeereignung noch nicht vollzogen, der Auflassungsanspruch aber immerhin vorgemerkt sei. Nach der Auffassung des BGH ist nämlich mit der Vormerkung dem Käufer schon ein Anwartschaftsrecht auf das Grundstückseigentum eingeräumt und die Aufhebung also wiederum quasi auf Rückübereignung bezogen. In Konsequenz aus der Anwartschaftstheorie unterwirft der BGH nebenbei auch den Vertrag über die Verpflichtung zur Zession eines vorgemerkten Auflassungsanspruchs der Form, weil es um die Übertragung des Anwartschaftsrechts gehe1448c. Nach § 311b I 2 wird ein Formmangel beim Kaufvertrag durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch geheilt1449. Auch gegen diese Möglichkeit richtet sich die Vorlagesperre. Sehr zweifelhaft misst die Rechtsprechung in einer bestimmten Beziehung sogar schon der Auflassung heilende Wirkung zu: Nachträgliche Änderungen des beurkundeten Kaufvertrags sollen nicht der Beurkundung bedürfen, wenn in dem bisherigen Text die Auflassung schon enthalten oder sonst bindend (§ 873 II) erklärt ist1449a. In der Gegenrichtung – Verhinderung der Heilung – nimmt die Rechtsprechung für den Verkäufer die Möglichkeit an, die Heilung auch noch nach Auflassung und Stellung des Umschreibungsan-

_____ Erteilung einer beglaubigten Abschrift oder einer Ausfertigung (§§ 42 III, 49 V BeurkG) und des Verzichts auf das Recht zu vollständiger Ausfertigung (§ 51 II BeurkG). 1448b Grundlegend BGHZ 83, 395 = NJW 1982, 1639. Zur Frage der Beurkundungsbedürftigkeit von Verträgen, mit denen ein Grundstückskaufvertrag wieder aufgehoben wird, Eckhardt, JZ 1996, 934 ff. 1448c BGH aaO S 400. Kritisch zu den Folgerungen aus der Annahme eines Anwartschaftsrechts auf Grundstückseigentum u Rn 2330 ff. 1449 Dazu Flume II § 15 III 3 b, S 268; § 15 III 4 d, S 290 f. Wegen § 925 II gibt es hier die Frage der Heilung durch Verzicht auf die Bedingung bei einer bedingten Übertragung nicht. Ob es auch eine Heilung bei bloßer Übertragung eines Anwartschaftsrechts aus Auflassung gibt (also noch vor der Eintragung des Käufers als Eigentümer, auf die es nach § 311b I 2 an sich ankommt), ist offen. 1449a BGH WM 1971, 896; 1984, 1539 (zu § 313 S 2 aF), NJW 2018, 3523 mit Anm Böttcher = ZfIR 2018, 789 mit Anm Grziwotz. AA OLG Stuttgart ZfIR 2018, 445 mit Anm Cramer. Zur Notwendigkeit der Einschränkung der vom BGH vertretenen Formfreiheit nach erklärter Auflassung zumindest dann, wenn die Auflassung mit der sog Vorlagesperre versehen ist, Steinbrecher, NJW 2018, 1214. – Ein im Hinblick auf die Frage des Vorziehens der Heilungswirkung vergleichbares Problem ist, ob bei einer Grundstücksschenkung das Grundstück schon durch Auflassung und Stellung des Eintragungsantrags durch den Beschenkten iSv § 529 I 2 geleistet ist, bejahend BGH ZGS 2011, 461.

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trags durch Erwirkung eines dem Veräußerungsverbot iSd §§ 136, 888 II entsprechenden Erwerbsverbots durch einstweilige Verfügung gegen den Käufer zu vereiteln1449b. Von einer Analogie kann nicht die Rede sein: Im Gegensatz zum Veräußerungsverbot richtet sich das Erwerbsverbot nicht gegen einen eingetragenen Berechtigten und ist deshalb auch zunächst nicht eintragbar. Es soll entgegen einem relativen Veräußerungsverbot von Amts wegen durch Versagung der Eintragung zu beachten sein (§ 18 GBO). § 878 II soll nicht anwendbar sein1449c. Gerade diese Vorschrift ist aber ein eindeutiger Anhaltspunkt dafür, dass es das Erwerbsverbot nicht geben kann. § 878 II lässt Verfügungsbeschränkungen gegen Verfügungen, obwohl deren Eintragung noch fehlt, unwirksam sein, wenn bestimmte Merkmale, die zur Eintragung hinführen, erfüllt sind. Die Begründung der Motive ist: „Wenn die Eintragung aufgrund des dinglichen Vertrages bei der Buchbehörde beantragt ist, so haben die Vertragschließenden ihrerseits alles gethan, was zu der mit der Einigung sich vollendenden Rechtsänderung erforderlich ist. Eine Verzögerung der Eintragung ist dann für die Betheiligten Zufall…“ Und vorher heißt es: Nicht sei zu sagen, „daß eine solche Beschränkung (sc. Verfügungsbeschränkung) auch gegen getroffene Verfügungen sich zu bethätigen habe“1449d. Dass der Verkäufer, was an ihm liegt, seine Verfügung schon mit bindender Auflassung und Eintragungsantrag getroffen hat, ist auch für § 311b I 2 zu beachten. Dass § 311b I 1 nach Auflassung und Stellung des Eintragungsantrags die Heilung noch von der Eintragung abhängig macht, dient der Klarstellung des Beginns der Heilungswirkung, nicht aber ist noch Raum für einen Schutz des Verkäufers, obwohl dieser alles zur Verfügung Erforderliche getan oder zugelassen hat1449e. Die notarielle Form schützt nicht vor wirtschaftlichen Risiken der Grundstücksübertragung. Sogar mit der Möglichkeit von sittenwidrigen Grundstücksübereignungen musste sich der BGH befassen1450. Das haben leidvoll erfahren müssen die Käufer sog. Schrottimmobilien (Wohneigentum in den neuen Bundesländern, das sich als nicht rentabel herausstellte). Wenn sie in einer Haustürsituation oder durch arglistige Täuschung in die Käufe hineingelockt worden sind, ist das Problem nicht die Loslösung vom Kauf, sondern die Befreiung von der Rückzahlung des zur Finanzierung aufgenommenen Darlehens1451.

_____ 1449b RGZ 117, 287, 291 f; 120, 118. Parallel dazu entwickelt LG Hamburg RPfleger 2006, 10 die Figur eines relativen Löschungsverbots (zustimmende Anm Alff, die Entscheidung ablehnend, freilich ohne Entscheidung über die Figur des Erwerbsverbots Bestelmeyer RPfleger 2006, S 120). 1449c LG Hamburg RPfleger 2006, 10 mit N. 1449d Mugdan III, S 106 f. 1449e Gegen die Figur des Erwerbsverbots überzeugend Flume II S 362; Westermann/Gursky § 82 Rn 51; MünchKom/Kohler § 873 Rn 55, § 878 Rn 37, § 888 Rn 30 ff. Den Versuch einer Analogie zu einem entsprechenden Veräußerungsverbot des Käufers gegen den Verkäufer (4. A. Rn 811 Fn 1450) habe ich aufgegeben. Veräußerungsverbote sind nicht zum Schutz des Erwerbers der Veräußerung gedacht. 1450 Übervorteilung bei Grundstücksübereignung im Rahmen eines Steuersparmodells, BGH NJW 2014, 2177, NJW 2015, 1668; zur Frage des groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung BGH NJW 2014, 1652. 1451 Die Ausnahme vom Haustürwiderrufsrecht nach § 312 III Nr 3 (notariell beurkundete Willenserklärung) gilt nur bei ordnungsgemäßer notarieller Beratung, nicht bei Notar-Durchlaufsterminen. Die Regelung betreffend verbundene Geschäfte (§§ 358, 359) ist für Grundstückserwerbsgeschäfte sehr eng gefasst (§ 358 III 3). Ein Widerruf auch des Darlehens wegen Auswirkung oder Zurechnung der Haustürsituation ist nicht ohne Weiteres möglich und zudem mit der Konsequenz verbunden, dass das ausgezahlte Darlehen sofort aus Bereicherungsrecht zurückgezahlt werden muss. Es hat sich eine lange Reihe von Entscheidungen zur Frage eines Schutzes von Schrottimmo-

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Die Übereignung eines Grundstücks ist nach §§ 873, 925 durch Auflassung und mit 812 ihr übereinstimmende Eintragung in das Grundbuch zu vollziehen1452. Der Übereignung bedarf es auch zum Übergang des Eigentums von einer BGB-Gesellschaft auf eine personengleiche andere1453. Die Auflassung ist die Einigung iS von § 873, die aber nach § 925 I einer besonderen Form bedarf. Kauf und Übereignung eines Grundstücks sind mehreren öffentlich-rechtlichen Anforderungen unterworfen1453a: Betreffs der Grunderwerbsteuer muss die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts über die steuerliche Erfassung vorliegen, für den land- und forstwirtschaftlichen Bereich gilt die Genehmigungspflicht nach GrdstVG, schließlich setzt § 28 I 2 BauGB den Verzicht auf das gemeindliche Vorkaufsrecht voraus. Die Listung eines Käufers in der durch EG-VO (sog. Taliban-VO) geregelten Liste von Personen, die mit Osama bin Laden, dem Al-Qaida-Netzwerk oder den Taliban in Verbindung stehen, macht die Umschreibung von Grundstückseigentum auf diesen Käufer unzulässig1453b. Mit der Übereignung des Grundstücks (also unabhängig von einer speziell auf die bestimmten Sachen bezogenen Einigung und der Erlangung des Besitzes oder von Besitzsurrogaten an den Sachen, wie dies §§ 929 ff für die Übereignung beweglicher Sachen verlangen) geht nach § 926 I das Eigentum des Veräußerers am Zubehör (§§ 97 f) über. Voraussetzung ist, dass sich nach der Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber die Veräußerung auf das Zubehör erstreckt, § 926 I 1. Nach § 926 I 2 ist dies im Zweifel anzunehmen. Gehört Zubehör nicht dem Veräußerer oder ist sein Eigen-

_____ bilienkäufern ergeben, die letzten unter Einschaltung des EuGH (Vorlagebeschlüsse LG Bochum NJW 2003, 2612; OLG Bremen NJW 2004, 2238; EuGH NJW 2005, 3551, NJW 2005, 3555; zu den beiden Entscheidungen Volmer, DNotZ 2006, 266, 273; Auswertung der Entscheidungen des EuGH in OLG Bremen ZGS 2006, 187 = NJW 2006, 1210; BGH-Urteil vom 16.5.2006 – XI ZR 6/04 – ZGS 2006, 266). 1452 § 925 wendet der BGH auch auf die Zession eines Anwartschaftsrechts aus Auflassung an (BGHZ 83, 400). Der Eigentumsübergang kann noch abgesehen von rechtsgeschäftlichen Zustimmungserfordernissen (bei beschränkter Geschäftsfähigkeit, Vertretung ohne Vertretungsmacht, Verfügung über fremdes Recht) von im öffentlichen Recht bestimmten Genehmigungserfordernissen abhängen (Übersicht bei Baur/Stürner § 22 Rn 24 ff). Kein Wirksamkeitserfordernis ist die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts hinsichtlich der Grunderwerbsteuer. Ohne ihr Vorliegen trägt das Grundbuchamt aber nicht ein (dazu Baur/Stürner § 22 Rn 26). 1453 S KG NJW-RR 1987, 1321 und schon o Rn 189, Fall (2). 1453a Übersicht über öffentlich-rechtliche Anforderungen in der Prüfung, ob bei Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche im Fall eines von der Planung des Kaufvertrags abweichenden Ergebnisses die bisherigen Grundlagen erneuert werden müssen, in Gutachten DNotI DNotI-Report 2018, 97. Zu einem Fall, in dem die behördlichen Genehmigungsauflagen nach BBauG mit den grundstücksrechtlichen Verhältnissen (betr Geh- und Fahrtrecht) nicht zusammenpassen, AG Passau, Urteil vom 16.4.2018 11 C 1134/17, Berufung zurückgewiesen durch LG Passau, Beschluss vom 7.11.2018 3 S 39/18. 1453b Der EuGH hat dem Grundbuchamt, das den Umschreibungsantrag aufgrund der europarechtlichen Bestimmungen (VO – EG – Nr 881/2002) zurückgewiesen hat, Recht gegeben, DNotZ 2008, 688. Osama bin Laden ist inzwischen tot. Die fortbestehenden Namen sind inzwischen durch eine 279. Änderung ergänzt (DVO 2017/1834 zur Änderung der VO Nr 881/2002). Die Umschreibung im Grundbuch wird durch die Eintragung des Erwerbers in die nach Europäischem Recht zu führende Liste auch dann gehindert, wenn Kauf, Auflassung und Kaufpreiszahlung vor der Aufnahme in die Liste erfolgt sind (EuGH DNotZ 2008, 688 mit Anm Schmucker).

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tum mit Rechten Dritter belastet, sind insoweit nach § 926 II doch die Vorschriften über den (unbeschränkten) Eigentumserwerb an beweglichen Sachen anwendbar. Die Vorschrift macht den Erwerb von der Erlangung des Besitzes durch den Erwerber abhängig und erklärt darauf die Vorschriften der §§ 932 ff für anwendbar mit der Ergänzung, dass es für den Erwerb auf den guten Glauben bei Erlangung des Besitzes an den Zubehörstücken (idR mit Erlangung des Besitzes am Grundstück) ankommt. In Konsequenz aus dieser Einbeziehung des Erwerbs vom Nichtberechtigten ist die Vermutung des § 926 I 2, dass sich die Übereignung auch auf das Zubehör beziehen soll, auch auf das dem Veräußerer nicht gehörende Zubehör zu beziehen, soweit der Veräußerer dem Erwerber den Mangel seines Eigentums nicht (insbesondere bei der Preisbestimmung) offen legt1453c. Die Vorschriften sind auf den Erwerb nicht wesentlicher Bestandteile des Grundstücks analog anzuwenden1453d. 813 Nach dem 1. Entwurf zum BGB und der Erstfassung des BGB selbst war für die Auf-

lassung die Form der Einigung vor dem Grundbuchamt, dh vor dem offenen Grundbuch erforderlich. Zweck war die Sicherung der unmittelbar anschließenden Eintragung des Eigentumsübergangs und damit des Ausschlusses missbräuchlicher Verfügungen in der Zeit zwischen Auflassung und Eintragung1454. Die zweite Kommission wollte die Auflassung vor Gericht oder Notar zulassen und die Parteien bezüglich der Missbrauchsmöglichkeiten auf den Selbstschutz, insbesondere durch Vormerkung, verweisen. Nachdem in der revidierten Fassung des 2. Entwurfs die Beschränkung auf das Grundbuchamt wiederhergestellt war1455, ist heute, in der Fassung des Beurkundungsgesetzes von 1969, grundsätzlich der Notar für zuständig erklärt (§ 925 I 2). Wie die Zuständigkeit des Notars gilt jetzt der Formzweck gemäß der Begründung durch die 2. Kommission. Zweck der Form war nunmehr, „den ernsthaften und überlegten Willen der Parteien, dass das Eigenthum übergehe, sicher festzustellen“1456. Im Hinblick auf diesen Zweck ist auch das Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit, welches aus dem 1. Entwurf stehen gelassen wurde, zu sehen. Den Notaren kommt die Regelzuständigkeit zur Entgegennahme der Auflassung 814 zu. Die Formulierung „unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen“ bezieht sich insbesondere auf die Entgegennahme der Auflassung im Ausland durch Konsularbeamte nach dem KonsG1457. Nach hM ist im Inland nur ein deutscher Notar zustän-

_____ 1453c AA Baur/Stürner § 22 Rn 22 mwN. 1453d Münchener Kom/Kanzleiter § 926 Rz 3. Relevant im Fall des Passauer Goldfundes (Goldfund durch Bauarbeiter auf Grundstück, welches früher einem Juwelier gehörte, von dem nach durchgreifenden Anhaltspunkten auch das Gold stammt, s Diskussion in PNP 4.7.2015 Nr 151 S 10). Lösung inzwischen durch Vergleich gefunden, PNP 25.6.2016 Nr 145 S 21. 1454 S Mot., Mugdan III, S 174. 1455 S Denkschrift, Mugdan III, S 975. Es wurde aber ein Vorbehalt für das Landesrecht im EGBGB eingefügt (Art 143 I). Der Vorbehalt wurde weidlich genutzt, s Planck/Strecker § 925 Anm 3a). Zu späteren Verordnungen für das Reich (von 1934 und 1940) Wolff/Raiser § 61 I 1, S 211. 1456 Prot., Mugdan III, S 611. 1457 Vom 11.9.1974, BGBl I, S 2317. Zu anderen – nur eingeschränkt zuständigen – Stellen Staudinger/Pfeifer § 925 Rn 81 ff. Der Vorbehalt in Art 143 EGBGB für das Landesrecht ist durch das Beur-

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dig1457a. Eine Auflassung kann sodann auch in einem gerichtlichen Vergleich (§ 278 VI ZPO) oder in einem Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO) erklärt werden (§ 925 I 3)1457b. Die Auflassung muss vor der zuständigen Stelle nach § 925 I 1 bei gleichzeitiger 815 Anwesenheit des Veräußerers und des Erwerbers erklärt werden1458. Eine Form der Erklärungen vor dem Notar (etwa formgerechte Beurkundung) schreibt § 925 I 1 nicht vor. Allerdings führt das Grundbuchrecht zu Voraussetzungen über § 925 hinaus, wenn die Eintragung begehrt wird. Nach § 20 GBO ist die Auflassung Eintragungsvoraussetzung. Folglich muss sie nach § 29 GBO dem Grundbuchamt nachgewiesen werden. Weil es für die Wirksamkeit nicht nur auf die Erklärung vor dem Notar, sondern darüber hinaus auf die Abgabe der Erklärungen bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien ankommt, reicht für den Nachweis nicht aus, dass die Erklärungen schriftlich abgegeben und darüber öffentlich beglaubigte Urkunden iSv § 129 vorgelegt werden. Die öffentliche Beglaubigung beurkundet nur die Zeichnung durch die bestimmten Unterzeichner, aber nicht die gemeinsame Anwesenheit (§ 40 BeurkG). Für den Nachweis der Abgabe bei gleichzeitiger Anwesenheit ist also eine öffentliche Urkunde iSv § 415 ZPO erforderlich1459. Die persönliche Anwesenheit der Parteien ist nicht erforderlich1460. Die Auflassung ist nicht höchstpersönlich wie zB die Eheschließung gemäß § 1311 S 11461. Es reicht also für die Anwesenheit der Parteien die Anwesenheit eines Vertreters1462. Ein Vertreter kann sogar für beide Parteien die Einigung erklären, wenn er vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 befreit ist1463. Unter dieser Voraussetzung kann

_____ kundungsgesetz aufgehoben worden. Landesrechtliche Besonderheiten für die Zuständigkeit zur Entgegennahme der Auflassung erkennt das BeurkG aber noch in § 61 IV an. 1457a Baur/Stürner § 22 Rn 2 mwN (auch zur Problematik innerhalb der EU), Westermann 8. A. § 75 Rn 2. Nach § 2 BeurkG keine Unwirksamkeit bei Beurkundung außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Notars oder des Landes, welches ihn bestellt hat. 1457b Dazu Adam, NJW 2016, 3484. 1458 Sonderbestimmung zu der Möglichkeit der Stufenbeurkundung nach §§ 128, 152. Zu den Möglichkeiten des § 925 I 3 Kanzleiter MünchKomm § 925 Rn 15. 1459 Zum Nachweis der Auflassung gegenüber dem Grundbuchamt BayObLG NJW-RR 2001, 734, OLG München DNotZ 2009, 292. Staudinger/Pfeifer § 925 Rn 86; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 2 3 c; s § 5 1, S 48. 1460 Baur/Stürner § 22 Rn 4 f; Westermann, 8. A. § 75 Rn 5; Wolff/Raiser § 61 I 2, S 211. 1461 Gleiche Form wie bei der Auflassung aber beim Ehevertrag (§ 1410), der freilich zur Niederschrift eines Notars erklärt werden muss (notarielle Beurkung iSv § 8 ff BeurkG ohne die in § 128 grundsätzlich zugelassene Stufenbeurkundung). 1462 Zur Heilung eines formnichtigen Grundstückskaufs nach § 311b I 2 durch Erteilung einer Auflassungsvollmacht o Rn 811. 1463 Zur Nichtanwendung des § 181 auf Geschäfte, die für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft sind, u Rn 828. Darüber hinaus restringiert KG NJW 2017, 2358 den § 181 für den Fall, dass die veräußernde Gesellschaft unter Befreiung von § 181 zur Auflassungserklärung für die Erwerber

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C. Eigentum

auch der Veräußerer als Vertreter des Erwerbers oder der Erwerber für den Veräußerer1463a, schließlich ein Büroangestellter des Notars für beide die Einigung allein erklären1464. Die Vollmacht bzw bei Vertretung ohne Vertretungsmacht die Genehmigung bedürfen nach § 167 II bzw § 182 II nicht der für die Auflassung geltenden Form1464a. Die Vollmacht bzw Genehmigung und die Gestattung iS von § 181 müssen aber wieder für die Eintragung in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Insoweit genügt aber die öffentliche Beglaubigung. Die Einigung wird nach § 873 II bindend, dh unwiderruflich, entweder durch 816 notarielle Beurkundung oder durch Einreichung beim Grundbuchamt oder durch Abgabe einer § 19 GBO entsprechenden Eintragungsbewilligung. Die Auflassung ist also mit Beendigung des notariellen Akts unwiderruflich. Auch wenn sie nicht beurkundet wird, tritt doch an die Stelle der Beurkundung die Protokollierung der Erklärungen der Parteien in einer Niederschrift. Unwiderruflichkeit bedeutet das Bestehenbleiben der Einigung als einer der drei Voraussetzungen des rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerbs vom Berechtigten (Berechtigung des Veräußerers, Einigung, Kundmachungsakt). Unwiderruflichkeit heißt nicht Verpflichtungswirkung und auch nicht Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Veräußerers1465. Die Auflassung ist ein dinglicher Vertrag ebenso wie die Einigung iS von § 929 817 S 1, sie unterliegt also wie diese den allgemeinen Vorschriften1466 mit einigen Besonderheiten. Mit dem Formzweck der Auflassung ist richtiger Ansicht nach1467 vereinbar, dass der Satz „falsa demonstratio non nocet“ (dh der Satz von der Maßgeblichkeit eines übereinstimmenden Verständnisses der Erklärung durch die Parteien auch dann, wenn dieses von der objektiven Erklärungsbedeutung abweicht) auch

_____ bevollmächtigt ist und jetzt die Gesellschaft sowohl als Veräußerin als auch als Vertreterin der Erwerber von demselben Prokuristen bei der Auflassung vertreten wird. Das Grundbuchamt hatte § 181 anwenden wollen, und es spricht einiges dafür, es bei der abstrakt-rechtssicheren Anwendung des § 181 zu belassen. 1463a Hat der Erwerber dem Veräußerer die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens erteilt, gilt die Befreiung auch, wenn ein Vertreter des Veräußerera für beide Parteien die Auslassung erklärt, KG WM 2018, 149. 1464 Wegen des Ausschlusses der Möglichkeit für die Beteiligten im Familienverfahren, sich durch Angestellte des Notars vertreten zu lassen (§ 10 II FamFG), ist diese Möglichkeit für die Erklärungen zur Grundbucheintragung in § 15 I GBO klargestellt worden. 1464a Hier gilt Besonderes für die Form des Ehevertrags nach § 1410: Mit dem Schutzzweck der Vorschrift ist eine unwiderrufliche Vollmacht unvereinbar (BGH JZ 1999, 519, Münchener Kom/Kanzleiter 7. A. § 1410 Rn 3). 1465 Baur/Stürner § 5 Rn 35 (Beispielsfall); Westermann, 4. A., § 76 I 5, 8. A. § 74 Rn 10; Wolff/ Raiser § 38 IV, S 124. 1466 Zur Frage der Auslegung eines Vergleichs über die Übertragung von Anteilen an Grundstücksgesellschaften als Auflassung oder einer entsprechenden Umdeutung BayObLG DNotZ 1998, 752. Zur Anwendung des § 139 auf die Einigung iS von § 873 BGH WM 1985, 878. 1467 S Flume II § 16 2 c, S 306; MünchKomm/Kanzleiter § 925 Rn 24 mwN.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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für die Auflassung gilt1468. Die Parteien drücken sich ernsthaft und überlegt auch dann aus, wenn sie eigene – vom landläufigen Verständnis abweichende – Worte, die für sie selbst ihren Willen ausdrücken, verwenden. Bei falsa demonstratio in der Auflassung und mit dieser Falschbezeichnung übereinstimmender Eintragung gilt die Auflassung so, wie wirklich gemeint, aber selbstverständlich nicht die anders lautende Eintragung. Hier sollte aber einmal die Heilung des Verpflichtungsgeschäfts nach § 311b I 2 durch Auflassung und Eintragung angenommen werden, ohne dass die Übereignung bewirkt ist1468a. Von den Besonderheiten der Auflassung ist die Notwendigkeit gleichzeitiger Anwesenheit (im Gegensatz zu §§ 128, 152) schon erwähnt. Eine weitere Besonderheit gerade der Auflassung ist, dass sie als statusbegründendes Geschäft bedingungs- und befristungsfeindlich ist (§ 925 II)1469. Es gibt also keinen Grundstückskauf unter Eigentumsvorbehalt iSv § 449. Stattdessen kann der bedingte Auflassungsanspruch durch Vormerkung gesichert werden. Erwähnt ist schon die Sicherung der Parteien durch die sog Vorlagesperre1469a. Auch betreffs der Vollmacht des Notars, den Eintragungsantrag zu stellen (§ 15 II GBO) können die Parteien den Notar anweisen, den Antrag auf die Eintragung, die die Übereignung perfekt macht, erst dann zu stellen, wenn bestimmte Voraussetzungen eingetreten sind. Schließlich kann sich der Verkäufer für den Kaufpreis durch die Einigung über die Bestellung eines Grundpfandrechts und die Bestimmung nach § 16 II GBO sichern, dass die Ein-

_____ 1468 Der Grundsatz gilt auch, soweit es um die Begrenzung des Grundstücks geht und das Grundstück nach der katastermäßigen Bezeichnung nicht der gewollten Begrenzung nach der Wirklichkeit entspricht. Grundsätzlich zutreffend deshalb OLG Hamm NJW-RR 1992, 152, dass die Auflassung sich nicht auf einen Grundstücksteil bezieht, der zwar zum katastermäßigen, aber nicht zu dem von den Parteien vorgestellten Grundstück gehört. Unklar aber die weitere Begründung des Gerichts, Auflassung und Kaufvertrag seien mangels bestimmter Angaben in der Urkunde über die vorgestellte Fläche gänzlich nichtig. Es kommt auf die Bestimmtheit der übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien an. Die falsa demonstratio der Vorstellung schadet dann weder für die Formwirksamkeit des Kaufs noch für die der Auflassung. Anders allerdings die Formulierung zur Wirksamkeit des Kaufvertrags in dem Urteil des BGH vom 23.4.1999, NJW-RR 1999, 1030; zutreffend die Kritik von Kanzleiter, NJW 2000, 1919. Zweifelhaft wendet der BGH den Satz von der falsa demonstratio bei der Auflassung an in BGH WM 2002, 763, dazu Wilhelm WuB IV A. § 133 BGB 1.02. Zur falsa-Regel bei falscher Bezeichnung des Verhältnisses der Erwerber untereinander (Bruchteilsgemeinschaft statt anderer Gemeinschaften etc) Reymann, NJW 2008, 1773. 1468a Überzeugend Flume II § 16 2 c, S 306, Fn 27. Zu einem weiteren Ausnahmefall Flume II § 15 III 4 d, S 290. S.a. Reymann, NJW 2008, 1773. 1469 Zu dieser Begründung s Flume II § 38 5, S 697. Zu den Erklärungen der Gesetzesverfasser o Rn 552 Fn 1055. Nach OLG Düsseldorf NJW 2015, 1029 ist die Auflassung, die in einem Scheidungsfolgenvergleich für den Fall der rechtskräftigen Scheidung erklärt ist, bedingt und damit unwirksam. Die ergänzende Erklärung der Parteien, die Auflassung werde unbedingt erklärt, ändert nichts, wenn der Vergleich weiterhin unter der Bedingung der Scheidung steht. Zur Bedingungsfeindlichkeit Baur/Stürner § 22 Rn 6 ff, Westermann, 8. A. § 75 Rn 6; Wolff/Raiser § 61 I 3, S 212. 1469a O Rn 809.

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C. Eigentum

tragung des Käufers als neuen Eigentümers nicht ohne die des Grundpfandrechts erfolgen soll. 818 Die Sicherung durch Vormerkung kommt auch bei der Sicherungsübereignung eines Grundstücks in Betracht. Eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung ist durch § 925 II ausgeschlossen. Aber wieder kann der schuldrechtliche Übereignungsanspruch (hier auf Rückübereignung nach Erledigung des Sicherungszwecks) vorgemerkt werden. § 1149 hindert nicht. Die Vorschrift schließt bei der Hypothek Klauseln aus, durch die der Eigentümer dem Gläubiger vor der Fälligkeit der Forderung zu dessen Befriedigung die Übertragung des Eigentums oder die Veräußerung anders als im Wege der Zwangsvollstreckung verspricht. Die Vorschrift betrifft die nicht hypothekarische Sicherung durch Sicherungsübereignung nicht1469b. Gerade in neuerer Zeit problematisch geworden ist die Frage, ob die Auflassung an einen Min819 derjährigen, der sein siebtes Lebensjahr vollendet hat (§ 106), lediglich rechtlich vorteilhaft ist iS von § 107 und deshalb vom Minderjährigen selbstständig angenommen werden kann. Der BGH hat in den beiden Entscheidungen vom 25.11.20041470 und vom 3.2.20051471 in der alt vertrauten Frage neue Linien zu ziehen gehabt1472. 820 Der Eigentumserwerb als solcher ist lediglich rechtlich vorteilhaft. Etwaige Nachteile des Kausalgeschäfts machen nur dieses zustimmungsbedürftig, sind aber für die Übereignung aufgrund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht zu berücksichtigen1473. Insbesondere ist die Bereicherungshaftung in dem Fall, dass das Kausalgeschäft nicht wirksam wird, wegen der Beschränkung auf die vorhandene Bereicherung (§ 818 III) nicht für das Vermögen des Minderjährigen nachteilig1474. Bei der Vorteilhaftigkeit des Eigentumserwerbs bleibt es grundsätzlich auch in dem Fall, dass 821 sich der Veräußerer den Nießbrauch an dem Grundstück vorbehält. Gleich ob der Nießbrauch noch vor der Übereignung oder im Anschluss an diese vom minderjährigen Erwerber begründet wird, erwirbt der Minderjährige das nur durch Nießbrauch geminderte, aber immer noch vorteilhafte Eigentum1475. Klar nachteilig ist der Erwerb bei Belastung des Grundstücks mit einer Reallast, wenn die persönliche Haftung des Eigentümers nach § 1108 nicht ausgeschlossen ist.

_____ 1469b BGHZ 130, 101 ff, NJW 2003, 1041, wN bei Baur/Stürner § 40 Rn 25. 1470 NJW 2005, 415 = JZ 2006, 147 mit Anm Ulrike Müßig. 1471 NJW 2005, 1430. 1472 Dazu Wilhelm, NJW 2006, 2353. 1473 S nochmals BGH NJW 2005, 415, 416 f betreffend einen im Kausalgeschäft vereinbarten Rücktrittsvorbehalt. Von der Frage des Textes ist die Frage zu trennen, ob die den minderjährigen Schenkungserwerber vertretenden Eltern nach § 1821 Nr 5 der Genehmigung des Familiengerichts bedürfen, weil ihre Erklärung auf die Übernahme eines Pachtvertrages über das Grundstück bezogen ist, dazu OLG Düsseldorf NJW-RR 2017, 709 (s.u. Rn 822 Fn 1482). 1474 BGH NJW 2005, 415, 417. 1475 Der Minderjährige erwirbt „detracto usufructu“, Flume II § 13 7 b, S 192. Der BGH hält den Erwerb „jedenfalls“ dann für lediglich rechtlich vorteilhaft, wenn der Nießbraucher über die §§ 1041 S 2, 1047 hinaus mit den außergewöhnlichen Lasten belastet ist, so dass den minderjährigen Erwerber keine Aufwendungs- oder Verwendungsersatzpflicht nach §§ 1049, 677 ff trifft, NJW 2005, 415, 417 vor cc). Entsprechende Stellungnahme betreffend Belastung des Grundstücks mit einer Grundschuld, was die Duldungspflicht (§§ 1192 I, 1147) und die Belastung mit den Kosten, wenn der Gläubiger dafür den Titel erstreiten muss, betrifft (S 417 r Sp). Kein Nachteil, weil der Gläubiger in casu bereits den Titel in Gestalt der dinglichen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Im Gegensatz zum Erwerb des mit einem Nießbrauch belasteten Eigentums ist nachteilig der Erwerb eines Nießbrauchs durch den Minderjährigen selbst1476. Ebenso hat der BGH die Einräumung von Wohnungseigentum jedenfalls dann als nachteilig angesehen, wenn die aus der Eigentümergemeinschaft gesetzlich folgenden Pflichten durch die Gemeinschaftsordnung, der der Minderjährige beitritt, noch verschärft worden sind1477. Gleiches muss aber schon für den Beitritt zu der gesetzlichen Gemeinschaftsordnung gelten1478. In seiner Entscheidung vom 3.2.20051479 hatte der BGH die Frage zu behandeln, ob die Fortgel- 822 tung eines Pachtverhältnisses gegen den minderjährigen Erwerber nach dem Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ (§§ 581 II, 5661480) den Eigentumserwerb zu einem nicht lediglich rechtlich vorteilhaften macht. Mit Recht hat der BGH in dieser wie ebenso schon in der Entscheidung vom 25.11.20041481 die Argumentation zurückgewiesen, dass § 107 auf die Vorteilhaftigkeit des Rechtsgeschäfts abstelle und deshalb Nachteile, die mit dem Erwerb kraft Gesetzes verbunden sind, nicht zu berücksichtigen seien1482.

_____ (§§ 800 I, 794 I Nr 5 ZPO) in der Hand hatte (NJW aaO). Zum Fall, in dem der BGH den Erwerb eines nießbrauchsbelasteten Grundstücks für nachteilig hält, sogleich Rn 824. 1476 Wegen der gesetzlichen Verpflichtungen des Nießbrauchers, BGH LM § 107 Nr 7; Flume II, § 13 7 b, S 192. Wegen Haftungsrisiken und steuerlichen Pflichten nachteilig die Schenkung einer Photovoltaikanlage, OLG Dresden NJW 2016, 1027. 1477 BGHZ 78, 28. Aufgabe dieses Vorbehalts jetzt in NJW 2017, 3090. 1478 So auch BGHZ 187, 119 Tz 11 = NJW 2010, 3643 = JZ 2011, 157 mit Anm Medicus. Der BGH hält aber die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters nicht noch ihrerseits für genehmigungspflichtig nach §§ 1643, 1821 I Nrn 1 und 2 (Tz 17). Der BGH prüft nicht § 1822 Nr 10, es geht ja auch offensichtlich nicht um die dort geregelte Übernahme einer fremden Verbindlichkeit. Demgegenüber hat das OLG München, Beschl v 22.8.2012, DNotI-Report 2012, 202, die Genehmigungspflicht der Übertragung nach § 1822 Nr 10 bejaht, und zwar für den Fall, dass Bruchteile von Wohnungseigentum Minderjährigen vermacht sind und dann übertragen werden. Grund: die gesamtschuldnerische Haftung nach § 16 II WEG. Das könnte aber nicht beschränkt werden auf den Fall der Übertragung von Miteigentumsanteilen am Wohnungseigentum. Für die generelle Anwendung denn auch Lobinger, AcP 213 (2013), 366, 387, 392. Dieser will die familienrechtlichen Normen auch in weiteren Bezügen über ihren speziellen Anwendungsbereich hinaus fortbilden (zB auch § 1822 Nr 5 über dessen genau abgegrenzte Fälle des Abschlusses der dort genannten bestimmten Verträge hinaus, S 388 – gegen die freilich mit Recht restriktive Rechtsprechung; zu §§ 1821, 1822 und der Lehre Lobingers o Rn 97 Fn 185). 1479 Soeben Fn 1472. 1480 O Rn 83. 1481 BGHZ 161, 170, 178 = NJW 2005, 415, 418. 1482 Allerdings muss es sich um Nachteile handeln, die auf dem Erwerb lasten. Dass der Minderjährige in eine Lage kommt, in der er deliktisch verantwortlich werden kann, ist nicht relevant (BGH NJW 2005, 415, 417). Von der Frage der Zweifel an der Vorteilhaftigkeit eines Grundstückserwerbs des Minderjährigen ist zu unterscheiden die Frage des Erfordernisses der Genehmigung des FamGerichts für den durch seine Eltern vertretenen Minderjährigen nach §§ 1643 I, 1821 Nr 5: Die Vorschrift spricht nicht vom Erwerb eines Grundstücks, sondern vom Geschäft, welches darauf gerichtet ist. Sie betrifft das Kausalgeschäft. Auch wenn in dem Geschäft erwähnt wird, dass der Minderjährige den Pachtvertrag „übernimmt“, bleibt die Grundstücksübereignung unberührt, Außerdem ist die Übernahme kein Entgelt iS der Vorschrift, OLG Düsseldorf NJW-RR 2017, 709.

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C. Eigentum

In Konsequenz aus der Ablehnung der Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerbsnachteilen gehören grundsätzlich alle öffentlich-rechtlichen, insbesondere steuerlichen Lasten (Grundsteuer) des Grundstückseigentums zu den Folgen, die den Grundstückserwerb iS des § 107 zu einem nicht lediglich rechtlich vorteilhaften machen. In der Entscheidung vom 25.11.2004 hat der BGH dennoch Fälle eines vom Minderjährigen selbstständig zu tätigenden Erwerbs anerkennen wollen und dazu Fallgruppen gebildet. Rechtsnachteile mit typischerweise ganz unerheblichem Gefährdungspotenzial könnten aus dem Schutz nach § 107 ausgenommen werden. Dazu seien überschaubare regelmäßige Lasten mit begrenztem und wirtschaftlich derart unbedeutendem Umfang zu rechnen, dass sie eine Verweigerung der Genehmigung durch einen gesetzlichen Vertreter oder einen Ergänzungspfleger nicht rechtfertigen könnten. Anders sei zu entscheiden betreffend außerordentliche Grundstückslasten (Erschließungs- oder Anliegerbeiträge). Solche müssten aber konkret anstehen. In Hinsicht auf die bloß abstrakte Möglichkeit gebe es keine Grundlagen, auf die ein gesetzlicher Vertreter oder ein Ergänzungspfleger ihre Entscheidung stützen könnten1483. Was die Berücksichtigung künftiger Nachteile betrifft, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 824 3.2.2005 einen relevanten Nachteil schon darin gesehen, dass bei einer künftigen Beendigung des Nießbrauchs des unter Nießbrauchsvorbehalt schenkenden Großvaters das Pachtverhältnis nach § 1056 gegen den minderjährigen Enkel fortwirken werde. Der Senat unterscheidet zwischen einer künftig möglichen Vermietung durch den Nießbraucher (irrelevant gleich den künftig möglichen Erschließungsmaßnahmen) und schon bestehender Vermietung. Die Entscheidungen des BGH zeigen, dass sich zumindest im Grundstücksrecht das Konzept 825 des § 107 als fragwürdig erweist1484. Das Kriterium der ausschließlichen rechtlichen Vorteilhaftigkeit ist jedenfalls im Grundstücksrecht wegen der öffentlich-rechtlichen Lasten, aber auch wegen des zivilen und öffentlich-rechtlichen Nachbarrechts und schließlich der Kompliziertheit der zu berücksichtigenden Einzelregeln kaum praktizierbar. Man muss sich einmal klar machen, worüber die Kinder nach der Entscheidung vom 25.11.2004 sollen selbstständig entscheiden können. Insbesondere müssen sie das Trennungs- und Abstraktionsprinzip kennen, um den Erwerb des Eigentums richtig, nämlich vom Grundgeschäft getrennt, einschätzen zu können. Damit wird die von § 107 gewährte beschränkte Geschäftsfähigkeit in Hinsicht auf das Grundstücksrecht geradezu ad absurdum geführt: Der BGH thematisiert nur den Schutzzweck des § 107, die Minderjährigen vor einer Gefährdung ihres Vermögens zu schützen. Primär zielt § 107 aber auf etwas Anderes: nämlich die Einführung der Kinder in die Handlungsfreiheit, wobei diese nur zunächst noch dahin eingeschränkt wird, dass das Vermögen der Kinder nicht gefährdet werden soll. Man muss sich aber fragen, wieso Kinder, die soeben sieben Jahre alt geworden sind, selbstständig Grundstücksgeschäfte sollen tätigen können, auch wenn es nur um die Erwerberseite geht. Relevant ist die Frage der Anwendung des § 107 bei Zuwendungen von Eltern an ihre minder826 jährigen Kinder. Da die Eltern nach § 181 gehindert sind, die Zuwendungen vorzunehmen und zugleich zu genehmigen1485, müsste, wenn solche Zuwendungen nicht nach § 107 zustimmungsfrei wären, zur rechtswirksamen Vornahme der Zuwendung an den Minderjährigen für diesen ein Pfleger nach § 1909 bestellt werden. Schenken nicht die Eltern, sondern die Großeltern, so geht es nicht 823

_____ 1483 NJW 2005, 415, 418. 1484 S Wilhelm, NJW 2006, 2353. 1485 Vertretung iS von § 181 ist gegeben, gleich ob der gesetzliche Vertreter das Geschäft im eigenen Namen und zugleich im Namen des Minderjährigen vornimmt oder ob der Minderjährige selbst die gegenüber dem gesetzlichen Vertreter erforderliche Erklärung abgibt und der Vertreter dem nach §§ 107, 108 zustimmt.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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um § 181, sondern darum, dass die Eltern als in gerader Linie verwandte Angehörige nach § 1795 I Nr 1 iVm § 1629 II davon ausgeschlossen sind, die Zuwendung für die Kinder anzunehmen. Eine Lösung scheint sich allerdings in diesen Fällen zu ergeben aus den Ausnahmebestim- 827 mungen in § 181 und § 1795 I Nr 1, jeweils letzter Hs: Danach gilt das Verbot der Mitwirkung nicht, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Für die Erfüllung gesetzlicher Verbindlichkeiten (etwa aus einem Vermächtnis) ist die Ausnahmebestimmung anzuwenden. Aber auch das Rechtsgeschäft eines Schenkungsversprechens könnte den §§ 181, 1795 aufgrund folgender Konstruktion entzogen sein. Helfen könnte das Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Danach könnte, wie folgt, konstruiert werden: Das Schenkungsversprechen könne der mindestens 7 Jahre alte Minderjährige als lediglich rechtlich vorteilhaft annehmen, weil es ausschließlich eine Forderung des Minderjährigen begründet. Wenn jetzt die Eltern die Verfügung, auf die das Versprechen gerichtet ist, durch Insichgeschäft vornähmen oder bei ihr (im Großvater-Fall) in Vertretung des Minderjährigen mitwirkten, stünden die §§ 181, 1795 I Nr 1 nicht entgegen, weil damit ja nur die wirksame Schenkungsverbindlichkeit erfüllt würde. Der BGH hat diese Konstruktion aber mit Recht abgelehnt: Sie würde zum rechtlich nachteiligen Rechtsgeschäft des Minderjährigen führen, ohne dass eine neutrale gesetzliche Vertretung eingeschaltet wird1486. Zu den Mitwirkungsverboten der §§ 181, 1795 I Nr 1 ist nicht nur die Ausnahme betreffend Erfül- 828 lung einer Verbindlichkeit zu klären. Vielmehr ist auch das grundsätzliche Verbot selbst problematisch, und zwar bei jeder Vertretung, gleich ob der Vertretene ein unter oder über 7 Jahre alter Minderjähriger oder eine andere Person ist. Die Rechtsprechung hat nämlich die Problematik des nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäfts iS von § 107 auf jene Mitwirkungsverbote übertragen. Der BGH hat das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181) aufgrund einer teleologischen Reduktion in dem Fall für unanwendbar erklärt, dass das vom Vertreter abgeschlossene Geschäft für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist1487. Konsequent müssen auch die Vertretungs- und Mitwirkungsverbote nach §§ 1795 I Nr 1, II, 181, 1629 II unanwendbar sein, wenn das Geschäft für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist1488. Insbesondere das Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 wird also zweifach teleologisch reduziert: Zum einen im Hinblick auf die Ausnahme der Erfüllung einer Verbindlichkeit (sie gilt nicht bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften über nachteilige Verfügungsgeschäfte), zum anderen in Hinsicht auf die bei Geltung grundsätzlich eingreifende Unwirksamkeitssanktion (sie soll nicht angewandt werden bei lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften). Die Rechtsprechung zur Restriktion des § 181 ist schon deshalb problematisch, weil sich das Merkmal „lediglich rechtlich vorteilhaft“ als höchst problematisch erwiesen hat1489.

Eine Aufhebung der Auflassung ist nur einverständlich möglich, der Form des § 925 829 bedarf es nicht1490. Zur Auflassung muss nach § 873 I die Eintragung des neuen Eigentümers in das 830 Grundbuch hinzukommen. Unter der Voraussetzung der Voreintragung des Veräu-

_____ 1486 Darstellung o Rn 97. 1487 BGHZ 59, 236, 240; 94, 235; NJW 1982, 1984, anders noch das RG, RGZ 157, 24, 31. 1488 S BayObLG NJW 2003, 1129, wo das Gericht das Erwerbsgeschäft allerdings als nicht lediglich rechtlich vorteilhaft beurteilt hat. 1489 Treffend die Kritik von Flume II § 48, S 812 Fn 14. 1490 S Flume II § 35 5, S 608 f; Wolff/Raiser § 38 IV, S 123. Zu einer anderen Frage, nämlich der Anwendung des § 311b I auf die Aufhebung des formgültig abgeschlossenen Kaufvertrages über ein Grundstück BGHZ 83, 395 (= BGH NJW 1982, 1639, 1640); dazu o Rn 811.

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C. Eigentum

ßerers können dieser oder der Erwerber die Eintragung gemäß § 13 II GBO beantragen. Der beurkundende Notar gilt als bevollmächtigt, den Eintragungsantrag zu stellen (§ 15 II GBO)1490a. Die Bewilligung gemäß § 19 GBO wird durch Vorlage der Auflassung (§ 20 GBO) ersetzt. Darauf streicht (rötet) das zuständige Amtsgericht (der Rechtspfleger) den Veräußerer und vermerkt als neuen Eigentümer den Erwerber in Abt. I. Eintragung heißt somit nicht Eintragung der Übereignung, sondern Eintragung des neuen Eigentümers unter Löschung des alten. Erst mit der Eintragung ist die Verfügung beendet. Die Eintragung ist kein Form-, 831 sondern ein Publikationserfordernis, das für die Rechtsänderung erforderlich ist und zugleich den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hervorbringt1490b. Vorher ist die Auflassung zwar bindend (§ 873 II), aber nur im Sinne einer Unwiderruflichkeit. Zwischenzeitlich können andere Verfügungen vorgenommen werden und Verfügungsbeschränkungen (durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens usw) wirksam werden1491. Für die Bestandskraft gegen die Möglichkeit von Verfügungsbeschränkungen setzt § 878 neben der bindenden Auflassung einen Eintragungsantrag voraus1492. Vom Zeitpunkt des Eintragungsantrags an bewirkt § 17 GBO auch einen Schutz vor anderen Verfügungen.

bbb) Verhältnis von schuldrechtlichem Veräußerungsgeschäft und Übereignung 832 Ist im Rahmen der Prüfung von Ansprüchen nach dem Grundstückseigentum zu fragen (etwa nach dem Eigentum des Verkäufers bei der Prüfung der Erfüllungsmöglichkeit (§ 275 I) im Rahmen des Anspruchs auf Übereignung eines Grundstücks nach § 433 I 1 oder nach dem herauszugebenden Eigentum im Rahmen des Anspruchs aus §§ 667 oder 812 oder schließlich nach dem Eigentum als Grundlage von Ansprüchen aus dem Eigentum, etwa der Ansprüche aus §§ 894 oder 985), so ist, wenn das Eigentum fraglich ist, insoweit nur der Eigentumserwerb nach §§ 873 I, 925 zu prüfen. Der Kaufvertrag ist, selbst wenn er in einer Urkunde mit der Auflassung zu833 sammengefasst ist, für die Frage, wer Eigentümer ist, nicht zu prüfen1492a. Nicht zu

_____ 1490a Näher o Rn 811. 1490b Diskussion bei Planck/Brodmann/Strecker, III 1 Sachenrecht, Vorbemerkungen S 22. Die dort vertretene Gleichstellung von Eintragung und Übergabe (§§ 929, 932) ist aber nicht zutreffend. Die Übergabe ist Merkmal des Rechtsgeschäfts (Veräußerungsprinzip), o Rn 27. 1491 Nach BayObLG Rpfleger 1983, 249 ist eine vom Eigentümer an einen Dritten erklärte weitere Auflassung vom Grundbuchamt zu vollziehen, auch wenn diesem die erste Auflassung bekannt war. 1492 Näher zu § 878: Baur/Stürner § 19 Rn 35ff; Westermann, 8. A. § 74 Rn 31; Wolff/Raiser § 38 V, S 125. Vgl auch BGH WM 1988, 1388. 1492a Zur Geltung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips o Rn 28 und – zum Verhältnis von Kauf und Übereignung beweglicher Sachen – u Rn 875 ff. Vom Prinzip abzugrenzen OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 458: Grundstücksübereignung gegen Pflichtteilsverzicht, der mangels Höchstpersönlichkeit (§ 2347 II 1) unwirksam. Erstreckung der Unwirksamkeit nach § 139 auf Übereignung. Hier

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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folgen ist der Rechtsprechung, wonach eine in derselben Urkunde erklärte Auflassungsvollmacht nach § 139 von der Nichtigkeit des Kaufvertrags mit erfasst werde1493. Wenn aufgrund der Vollmacht Auflassung und Eintragung erfolgt sind, ist nach dem Abstraktionsprinzip das Verfügungsgeschäft von der Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht berührt. Vor der Eintragung gelten bis zur Auflassung die Grundsätze über den Vollmachtswiderruf und von der Auflassung an die über die Bindungswirkung einer Auflassung. Was den letzteren Zeitpunkt betrifft, macht keinen Unterschied, ob der Veräußerer selbst oder kraft seiner Vollmacht ein Vertreter die Auflassung erklärt hat. Damit es zum Auseinanderfallen zwischen schuldrechtlicher und sachenrecht- 834 licher Lage nicht kommt, gilt § 925a über die Pflicht des Notars, eine Auflassung nicht ohne Vorlage oder gleichzeitige Errichtung der nach § 311b I erforderlichen Urkunde entgegenzunehmen1494. Die Vorschrift gibt dem Notar die Möglichkeit zur Aufklärung. Ist ein Grundstückskaufvertrag wirksam abgeschlossen, hat der Käufer einen 835 Anspruch aus § 433 I 1 auf Übereignung und Übergabe, und zwar, wenn die Belastungen nicht übernommen werden, frei von beschränkten Grundstücksrechten (§ 433 I 2), ja sogar von nicht bestehenden, aber im Grundbuch eingetragenen Lasten (§ 435 S 2). Die Übergabe (etwa von Schlüsseln) ist hier – anders als bei § 929 – keine Voraussetzung der Übereignung, aber neben der Übereignung geschuldet (§ 433 I). Aufgrund von Unklarheiten, die in Rechtsprechung und Literatur zu der Verpflichtung des Schuldners zur Leistung und zu dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers bestehen, ist zum alten Schuldrecht gesagt worden, dass, wenn dem Verkäufer nach dem feststehenden, insbesondere unstreitigen Sachverhalt die Übereignung des Grundstücks subjektiv unmöglich ist, der Anspruch des

_____ nicht Verhältnis von Rechtsgrund- und Erfüllungsgeschäft, sondern das zwischen den Erfüllungsleistungen betroffen. Zu § 139 u Rn 879. 1493 BGH WM 1964, 182, 183 für einen Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts (§ 11 II ErbbauRG iVm § 313 aF, § 311b I nF). Auf der Grundlage der Anwendung des § 139 kommt es zu folgender – in sich fragwürdigen – Rechtsprechung: Werde aufgrund einer Auflassung, die der Käufer kraft unwiderruflicher und von § 181 befreiender Auflassungsvollmacht des Verkäufers allein erklärt, der Käufer als neuer Eigentümer eingetragen, so soll dies den formnichtigen Kaufvertrag ungeachtet dessen heilen, dass die Formnichtigkeit nach der Rechtsprechung an sich nach § 139 auch die Auflassungsvollmacht erfasst. Die unwiderrufliche Vollmacht soll sogar bei Erteilung über den Tod hinaus Bindungswirkung gegenüber den Erben entfalten, BGH WM 1989, 997; Formunwirksamkeit demgegenüber einer widerruflichen Auflassungsvollmacht nach BGH NJW 1990, 1722. Kritisch zur ersteren Entscheidung Vollkommer, EWiR 1989, 857. Abzulehnen ist generell die Figur der unwiderruflichen Vollmacht, sofern der Bevollmächtigte kein Recht auf das Geschäft hat, und ebenso ist abzulehnen eine die Erben bindende Vollmacht ohne Einhaltung der Verfügungen von Todes wegen, s Flume II § 53, S 876, § 51 5., S 847. – Zur Formbedürftigkeit von Vollmachten bei formgebundenen Geschäften s die gleichnamige Arbeit von Kandler, 2004. 1494 Zum Charakter des § 925a als Ordnungsvorschrift: Wolff/Raiser § 61 I 4, S 213; Baur/Stürner § 22 Rn 14.

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C. Eigentum

Käufers auf Übereignung nicht gegeben ist1495. Die Konsequenz daraus ist, dass die Übereignung vom Verkäufer nur dann verlangt werden kann, wenn entweder der Verkäufer Eigentümer des Grundstücks und nicht in der Verfügungsmacht beschränkt ist oder als Nichteigentümer über das Eigentum zugunsten des Käufers verfügen kann1496. Die Auffassung war nach der bisherigen Fassung des BGB nicht begründet1497. Nach altem Schuldrecht (§ 275 II mit I aF) war der Schuldner wegen Unvermögens (= vertragserheblicher Leistungserschwerung) nur dann von seiner Leistungs-

_____ 1495 S zB BGHZ 141, 179 ff = ZIP 1999, 790. Der BGH lehnt die Verurteilung zur Auflassung ab, wenn der Schuldner das Grundstück anderweitig veräußert hat und für den Gläubiger keine Auflassungsvormerkung begründet ist. Nach Ulrich Huber, Leistungsstörungen, 1999, Bd II, S 824 f mit Fn 134q soll allerdings die Umstellung des Anspruchs darauf in Betracht kommen, dass der Verkäufer die Übereignung herbeiführt (sei es durch Rückerwerb vom Dritten, sei es dadurch, dass der Dritte der Übereignung durch den Verkäufer zustimmt). Dazu sei der Verkäufer verpflichtet, wenn er nicht nach der § 275 I nF entsprechenden Vorschrift des § 275 II aF von der Leistungspflicht frei geworden war. Der Verkäufer ist aber zur Übereignung und nicht zu irgendwelchen Vorbereitungen verpflichtet. Es gibt nur den Weg des § 281 I, dh den Weg, Frist zu setzen und dann auf Schadensersatz überzugehen. Der Kl kann freilich, wenn der Schuldner die Erfüllung verweigert, auch sofort auf Schadensersatz übergehen (§ 281 II). Die Bemühung Hubers, den in Abwandlung der Übereignungsverurteilung des Verkäufers in Betracht kommenden Klageantrag möglichst genau zu fassen, nämlich in dem Sinne, dass der Bekl verurteilt werde, das Grundstück aufzulassen und die Zustimmung des Eigentümers zur Auflassung herbeizuführen, ist weder notwendig noch begründet – wie der Bekl die Erfüllung herbeiführt, ist seine Sache. Die Klage auf Beschaffung der Leistung hat wie Huber auch der BGH, NJW 1988, 699, zugelassen (Klage auf Beschaffung der Bewilligung der Löschung einer die Übereignung an den Kl beeinträchtigenden Auflassungsvormerkung durch den vorgemerkten Gläubiger). Allerdings hat er dem Schuldner den Einwand gestattet, dass die Aufwendungen für die Beschaffung unverhältnismäßig seien. Darüber war aber nicht zu entscheiden, denn der Schuldner war nicht zu bestimmten Aufwendungen zu verurteilen, es ging allein um die Eröffnung des Weges, nach dem alten § 283 über die Leistungsverurteilung durch Fristsetzung zum Schadensersatz zu kommen. Dazu war auch nicht zur Beschaffung, sondern zur Löschung zu verurteilen. Die Aufwendigkeit war im Rahmen des Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf die Frage relevant, ob der Gläubiger sich die vom Schuldner zu beschaffende Leistung selbst beschaffen und die dafür aufzuwendenden Kosten ersetzt verlangen konnte, statt sein Geldinteresse an dem Leistungsgegenstand zu liquidieren (seinerzeit war der Gedanke des § 251 II heranzuziehen, die nF bietet eine Lösung in § 275 II mit § 280 an). 1496 Wohl gemerkt: es geht um die Übereignung. Ohne weiteres kann der Verkäufer demgegenüber die Auflassung erklären. Die darauf gerichtete Erfüllungswirkung wird schon durch das rechtskräftige Urteil erreicht, nämlich insofern, als die Auflassungserklärung des Schuldners nach § 894 ZPO durch das Urteil ersetzt wird. Es ist aber eine bloße Erklärung, noch nicht die geschuldete Übereignung. S die folg Rz. Folglich setzt der Anspruch auf die Erklärung auch nicht voraus, dass der Kl darlegt und beweist, dass der Bekl ungeachtet des Eigentums eines Dritten noch übereignen kann (nach § 185 oder aufgrund der Wirksamkeit einer Vormerkung). Erst für die volle Verfügung sind die Berechtigung oder Verfügungsberechtigung des Schuldners erforderlich. Verfügungsmacht hat der Schuldner bei Zustimmung des Eigentümers oder – unter Vorbehalt der Einschränkungen des § 892 I 1 – nach § 892 bei (unrichtiger) Eintragung im Grundbuch, weiter kann er wirksam zugunsten des Käufers bei Schutz des Käufers durch eine Auflassungsvormerkung verfügen (§§ 883 II, 888). 1497 Wilhelm/Deeg, JZ 2001, 223 ff.

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pflicht befreit, wenn er nach Entstehung des Schuldverhältnisses zur Leistung unvermögend geworden war, ohne dass er sein Unvermögen zu vertreten hatte. Was die anfängliche Unmöglichkeit oder das anfängliche Unvermögen betraf, war nach der inzwischen beseitigten Vorschrift des § 306 aF nur ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig. War der Schuldner also entweder anfänglich unvermögend oder wurde er nachträglich unvermögend, hatte er aber die Umstände, die sein nachträgliches Unvermögen herbeigeführt hatten, zu vertreten, so blieb er zur Leistung verpflichtet. Der Gläubiger erhielt, wenn er darauf bestand, das Erfüllungsurteil und konnte in die Vollstreckung gehen. Stattdessen oder danach konnte er auf Grund des Urteils nach § 283 aF eine Frist setzen und bei ergebnislosem Ablauf Schadensersatz verlangen. Anders ist es jetzt nach § 275 I nF. Die Vorschrift gibt eine Einheitslösung für jeden Fall von subjektiver und objektiver Unmöglichkeit und stellt in § 311a I klar, dass anfängliche Leistungshindernisse der Wirksamkeit eines Vertrags nicht entgegenstehen. Weist der Schuldner Unmöglichkeit irgendwelcher Art nach, ist der Erfüllungsanspruch ausgeschlossen. Bei unverhältnismäßigem Aufwand gibt § 275 II eine Einrede. Die Wohltat, dass der Gläubiger das Erfüllungsurteil erhält, wenn der Schuldner nicht dartun kann, dass das Leistungshindernis eine nachträgliche, von ihm nicht zu vertretende Unmöglichkeit oder ein entsprechendes Unvermögen ist, und er in der Zwangsvollstreckung sein Recht suchen (insbesondere bei Ansprüchen auf bewegliche Sachen eine Versicherung an Eides Statt erzwingen) kann, wenn er nicht den Weg des § 283 aF beschreiten wollte, ist in der nF gestrichen. Die aus §§ 275, 306 aF folgende Garantiehaftung auf Schadensersatz wegen anfänglichen Unvermögens kommt in der nF nicht mehr zum Ausdruck1498.

Mit Rechtskraft des Urteils auf Übereignung (vorher sieht § 895 ZPO eine Sicherung durch Vormerkung vor) wird nach § 894 ZPO die Auflassungserklärung des Verkäufers – und zwar auch was die Form des § 925 betrifft – ersetzt. Der Käufer muss noch unter Vorlage des Urteils seinerseits die Einigung vor dem Notar erklären, damit die Voraussetzungen für die Eintragung in das Grundbuch vorliegen1499. Nach der Mindermeinung im Streit um das Verhältnis von § 20 und § 19 GBO1500 ist auch noch auf die Bewilligung nach § 19 GBO zu klagen, die dann auch nach § 894 ZPO ersetzt wird. Die nach § 433 I geschuldete Übergabe wird nach § 885 ZPO vollstreckt. Bisher wurde die Leistung des Verkäufers für sich, ohne Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung, betrachtet, was rechtlich hinsichtlich der Wirksamkeit auch richtig ist. Gerade die abstrakte Natur der Übereignung schafft aber das rechtliche und praktische Problem, wie diese Leistung, wozu § 320 das Recht gibt, abhängig zu machen ist von der Gegenleistung der Kaufpreiszahlung. Dabei ergibt sich häufig die

_____ 1498 Kritisch Wilhelm, JZ 2001, 861, 866. 1499 HM, Baur/Stürner § 22 Rn 4; Wolff/Raiser § 61 I 2, S 211. Zu formal das BayObLG WM 1983, 1118 ff. Danach genügt nicht die umgekehrte Reihenfolge, also erst die eigene Auflassungserklärung des Kl bei Nachreichen eines rechtskräftigen Urteils. Damit werde das Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit nicht gewahrt. Man sollte sagen, dass das Urteil die Erklärung in jeder Hinsicht ersetzt, also auch die Erklärung in Anwesenheit des Käufers. S ebenso Wolff/Raiser aaO; Tiedtke, WM 1987, 158. 1500 S.o. Rn 590 ff.

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C. Eigentum

Schwierigkeit, dass der Kaufpreis finanziert wird und Banken aus dem Grundbesitz gesichert sein wollen. Der Kaufpreis steht also nur nach der Sicherung des Kreditgebers zur Verfügung, die ist aber erst möglich, wenn der Kreditschuldner (= Käufer) Eigentümer ist. Der Verkäufer gibt das Eigentum jedoch nicht her, es sei denn Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung. Daher wird häufig der Notar als Treuhandstelle eingeschaltet: Dieser darf den 840 Umschreibungsantrag erst dann stellen und eine Ausfertigung der Auflassungsurkunde an den Käufer oder das Grundbuchamt erst dann erteilen, wenn die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen wird1501. Der Verkäufer erklärt sich bereit, einer Belastung seines Eigentums mit einem Grundpfandrecht unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass die Auszahlung des Darlehens durch die Gläubiger für Rechnung des Käufers an ihn, den Verkäufer, erfolgt. Andererseits darf auch der Käufer nicht vorleistungspflichtig sein, er ist seiner841 seits bezüglich der Gegenleistung sicherungsbedürftig. Das Gesetz schützt ihn zunächst mit § 873 II, wonach die Auflassung stets bindend ist. Das heißt aber nur: unwiderruflich. Die Möglichkeiten anderweitiger Verfügungen und des Dazwischentretens von Verfügungsbeschränkungen bleiben offen1502. Erst § 17 GBO gibt eine weitergehende Sicherung. Nachdem ein Eintragungsantrag gestellt ist, ist eine Eintragung anderer Rechtsänderungen erst nach Erledigung des schon gestellten Antrags zulässig. Soweit diese Vorschrift beachtet wird, sind anderweitige Verfügungen inhibiert. Nach Antragstellung macht § 878 auch das Dazwischentreten von Verfügungsbeschränkungen wirkungslos. Voraussetzung ist aber eben eine Antragstellung, die zB nach Obigem gerade erst nach Kaufpreiszahlung erfolgen soll. Außerdem ist § 17 GBO Sollvorschrift; verfährt das Grundbuchamt anders, ist die andere Verfügung wirksam1503. Zudem kann der Antrag aus formellen Gründen zurückgewiesen werden (s § 18 GBO). Deshalb ist eine weitere Sicherung erforderlich. Diese hält das Gesetz mit der Vormerkung (§§ 883 ff) bereit. 842 Der Kaufvertrag mit der Sicherung des Käufers durch eine Auflassungsvormerkung wäre, wenn die Vormerkung nur nachrangig hinter einer im Grundbuch eingetragenen Grundschuld eingetragen werden kann, wie folgt zu formulieren1504: „Der Kaufpreis ist zur Zahlung fällig, wenn die Auflassungsvormerkung zugunsten des Erwerbers im Grundbuch im Rang vor allen anderen Belastungen – es sei denn, diese werden übernommen oder für sie gilt die Freistellungsvereinbarung – eingetragen wird, die Freistellung von Belastungen, die der Auflassungsvormerkung im Rang vorgehen und in dieser Urkunde nicht übernommen werden, gewährleistet ist, uU (bei Übertragung von Grund-

_____ 1501 Zur Vorlagesperre o Rn 811. 1502 Zu letzterem gehört nicht der Verlust der Geschäftsfähigkeit, wie Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 5 3 a, meint; insoweit gelten §§ 130 II, 153. 1503 Wolff/Raiser § 48, S 159, Fn 21 mit Hinweis auf RGZ 113, 403; Westermann, 8. A., § 74 Rn 36, § 79 Rn 13. 1504 Zur Gestaltung von Grundstückskaufverträgen s auch Volmer, JuS 2006, 221.

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pfandrechten): die Abtretungserklärungen vorliegen. Der Veräußerer bewilligt die Eintragung einer Vormerkung nach § 883 zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Übertragung des Eigentums am Vertragsbesitz im Grundbuch. Der Erwerber beantragt sie (und zugleich ihre Löschung mit Eintragung des Eigentumsübergangs, vorausgesetzt, dass keine zwischenzeitliche Eintragung ohne Zustimmung des Erwerbers erfolgt1505). Die eingetragene Grundschuld (sc. im Rang vor der Vormerkung) kommt zur Löschung oder wird auf Gläubiger des Käufers (nähere Bezeichnung) übertragen. Im Fall der Löschung stimmen die Parteien der abzugebenden Löschungserklärung wegen der eingetragenen Grundschuld zu und beantragen deren Vollzug. Der Veräußerer stimmt einer Belastung des Vertragsbesitzes mit Grundpfandrechten, die zur Finanzierung des Kaufpreises dienen, zu. Er ermächtigt den Erwerber, das Vertragsobjekt mit beliebigen Grundpfandrechten samt beliebigen Zinsen und Nebenleistungen zu belasten und den Vertragsgegenstand der dinglichen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Von dieser Vollmacht darf nur Gebrauch gemacht werden, wenn die Gesamtfinanzierung des Kaufpreises sichergestellt ist, der Gläubiger angewiesen ist, das Darlehen bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung nur zur Kaufpreistilgung zu valutieren.“

ccc) Anwartschaftsrecht aus Auflassung? Herrschend wird als parallele Figur zu dem zu § 449 angenommenen Anwart- 843 schaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers1506 ein Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers angenommen1507. Der BGH fordert dafür die Stellung des Eintragungsantrags durch den Erwerber, so dass dieser nach § 17 GBO gesichert sei1508. Praktisch relevant ist diese Auffassung in einem Fall geworden1509, in dem der BGH den Fiskus obsiegen ließ, der nach § 857 ZPO ohne Zustellung an einen Drittschuldner die Auflassungsposition eines Steuerpflichtigen gepfändet hatte, statt den Weg des § 848 ZPO mit Zustellung an den Veräußerungsverpflichteten (§ 846 iVm § 829 I 1 ZPO) zu gehen. Konsequenz soll weiter die Übertragbarkeit des Anwartschaftsrechts sein. Die Übertragung soll durch Auflassung geschehen1510. Noch

_____ 1505 Eine Löschung trotz Zwischeneintragung hebt zwar nicht die relative Unwirksamkeit der Zwischenverfügungen nach § 883 II 1 auf, eröffnet aber die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der zwischenzeitlich begründeten als uneingeschränkt bestehenden Rechte. Zur Haftung des Notars bei Stellung eines vorbehaltslosen Löschungsantrags ohne Vergewisserung darüber, dass keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind, BGH VersR 1991, 1028. 1506 Dazu u Rn 2335 ff. 1507 Baur/Stürner § 19 Rn 15 ff (über den Auflassungsfall hinaus allgemein für die Einigung nach § 873 I); Wolff/Raiser § 38 III 1, S 122 f. Gegen ein Anwartschaftsrecht (für bloße Anwartschaft) Westermann. 8. A.§ 74 Rn 16. Gegen das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers auch Habersack, JuS 2000, 1145 ff. 1508 S BGHZ 106, 108 = WM 1989, 220, 221 = EWiR § 857 ZPO 1/89, 413 (Münzberg). Gleich steht nach BGH die Rechtsstellung des Begünstigten aus einer Auflassungsvormerkung nach §§ 883 ff. S etwa BGH NJW 1982, 1639 (dazu Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 2281), und BGHZ 114, 162. 1509 BGHZ 49, 197. 1510 Weitere Konsequenzen: Formbedürftigkeit der Aufhebung eines Grundstückskaufvertrags, wenn der Käufer bisher nur das Anwartschaftsrecht (in casu: aufgrund Auflassungsvormerkung)

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C. Eigentum

nicht aufgetaucht ist die Folgerung, dass schon mit Stellung des Eintragungsantrags die Heilung nach § 311b I 2 eintritt. Der Wortlaut der Vorschrift, nach dem zur Heilung die Auflassung und die Eintragung erforderlich sind, ist zu eindeutig. Schon mit der ersteren Folgerung des BGH ist die Figur hinfällig: Das Obsiegen 844 des Fiskus ist eine reine Umgehung des gesetzlich angeordneten Weges der Vollstreckung. Sodann ist § 17 GBO keine Grundlage eines Rechts, wie sich schon dadurch zeigt, dass der Antrag auch zurückgewiesen werden kann. Es kann nicht ein Recht vorhanden gewesen sein, das jetzt einfach erlischt. Ebenso kommt nicht in Betracht, dass ein Recht aufgrund des Antrags für den ersten Auflassungsempfänger besteht und dieses Recht durch Auflassung an einen zweiten übertragen werden kann, ohne dass der Antrag auf diesen umgestellt ist. Das Sicherungsinteresse des Vorbehaltskäufers hinsichtlich seines Erwerbs, das 845 beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt das Anwartschaftsrecht des Käufers begründet, ist beim Grundstückserwerb gesetzlich berücksichtigt. Dafür sehen §§ 883 ff die Vormerkung vor1511. Sodann ist der weitere Zweck, der durch Annahme eines Anwartschaftsrechts erreicht werden soll, nämlich die Ersparnis zweimaliger Eintragung durch Übertragung des Anwartschaftsrechts aus Auflassung, auch ohne Anwartschaftsrecht erreichbar. Der Auflassungsempfänger kann ohne Zwischeneintragung seinerseits auflassen und Dritte eintragen lassen, der erste Veräußerer muss dem nur nach § 185 zustimmen (so kam noch das RG zum Ziel)1512. Schließlich zeigt ein Vergleich zu § 449, dass durch Auflassung keine Rechtspo846 sition in Gestalt eines Anwartschaftsrechts begründet werden kann. Es fehlt im Vergleich zu § 449 an allem: An der Verknüpfung des Anwartschaftsrechts mit der Gegenleistung (nur unter der Voraussetzung und nach Maßgabe der Erbringung der Gegenleistung kann ein Anwartschaftsrecht bestehen), an der Anknüpfung des Anwartschaftsrechts an einen gesetzlichen Erwerberschutz (wie dieser für den Eigentumsvorbehalts-Fall nach § 161 besteht) und schließlich daran, was § 161 für das Anwartschaftsrecht voraussetzt: § 161 gilt bei zwar bedingter, aber tatbestandsmäßig doch vollendeter Verfügung, wie sie beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt durch den Vollzug der (bedingten) Einigung iSd §§ 929 ff – Übergabe etc. – zustandekommt. Das Anwartschaftsrecht aus der Auflassung soll dagegen gerade unabhän-

_____ erlangt hat (N o Rn 811 Fn 1448b); Schadensersatzberechtigung des Anwartschaftsberechtigten aus §§ 909, 823 II: BGHZ 114, 161. 1511 §§ 883 ff gewähren eine bestimmte gesetzliche Rechtsstellung. Diese ist nicht durch Einordnung als Anwartschaftsrecht zu überhöhen oder sogar zu verändern. 1512 Etwa RGZ 129, 150, 153. Entgegen dem Zitat in BGHZ 106, 108, 112 nimmt das RG nur für den Regelfall an, dass in einer Auflassung die Ermächtigung des Empfängers zur Weiterveräußerung stecke. Die Einwilligung des Erstveräußerers nimmt an der Unwiderruflichkeit der Auflassung nach § 873 II teil (RGZ aaO).

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gig von einem Eintragungsvollzug bestehen, um die Weiterübertragung ohne Zwischeneintragung zu ermögliche1513.

bb) Erwerb vom Nichtberechtigten Das Grundstückseigentum kann rechtsgeschäftlich durch Verfügung eines Nicht- 847 berechtigten erworben werden, sei es aufgrund der Zustimmung des Berechtigten (§ 185 I, II), sei es aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Die Zustimmung zur Übereignung eines Grundstücks bedarf nach § 182 II nicht der für die Auflassung in § 925 I 1 bestimmten Form1514. Der Erwerb des Grundstückseigentums aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ist Anwendungsfall des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs und oben zum allgemeinen Grundstücksrecht mit behandelt1515.

c) Aufgabe des Eigentums an Grundstücken, Aneignung, Aufgebot Nach § 928 I kann das Grundstückseigentum aufgegeben werden1515a. Der Fiskus des 848 Landes, in dem das Grundstück liegt, hat das Recht, sich das Grundstück anzueignen (§ 928 II)1515b. Beschränkte Rechte am Grundstück werden dadurch nicht berührt (prozessuale Vertretung bei Herrenlosigkeit nach §§ 58, 787 ZPO). Motive, das Eigentum aufzugeben, können sein: Unrentabilität, insbesondere einer kleinen Parzelle, Entlastung von Verkehrssicherungspflichten, Erschließungskosten oder mit dem Grundstück verbundenen Steuerpflichten. Die Beendigung der Lasten ist allerdings für den Fall oder Zeitraum fraglich, dass bzw in dem der Fiskus (noch) nicht von

_____ 1513 Entlarvend BGHZ 106, 108, 111, wo gegen die Annahme eines Anwartschaftsrechts schon aufgrund bindender Auflassung argumentiert wird, der Erwerb des Eigentums am Grundstück erfordere gemäß § 873 I 1 Einigung und Eintragung, es sei deshalb nicht möglich, für das Anwartschaftsrecht auf das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu verzichten. Demgegenüber gilt: Es ist nicht möglich, für den Erwerb des Grundstücksrechts auf die Eintragung zu verzichten. Richtig zur Auflassungsanwartschaft Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 469, 469a; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 5, 3 b, Westermann, 8. A., aaO. 1514 BGH NJW 1998, 1482, 1484. Eine Ausnahme behält der BGH für den Fall vor, dass die Einwilligung das formbedürftige Geschäft vorwegnehme. Dies hält der BGH bei einer bindend erteilten Einwilligung (dazu Flume II, S 897) für möglich. Zu entscheiden brauchte der BGH in seinem Fall nicht, weil hier die Einwilligung nach § 183 frei widerruflich gewesen sei (die Widerruflichkeit nimmt der BGH an bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Auflassungserklärung, zu der die Einwilligung erteilt wird, nach § 873 II bindend wird). 1515 O Rn 689 ff. 1515a Keine Aufgabe von Miteigentum, KG NJW 1989, 42, s.o. Rz 169 f. 1515b Vorbehaltlich abweichender landesgesetzlicher Regelung (Art 129 EGBGB). Das Aneignungsrecht ist ein absolutes Recht iS von § 823 I.

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C. Eigentum

seinem Aneignungsrecht Gebrauch gemacht hat oder macht1515c. Für die Haftung wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht ist § 836 über die Haftung des Grundstücksbesitzers (§ 836 I) in der Zeit nach Besitzaufgabe (§ 836 II) die maßgebliche Norm. Denn der Eigentümer bleibt in der Haftung als Besitzer, wenn er nicht zusätzlich zur Eigentumsaufgabe auch den Besitz aufgibt. Für öffentlich-rechtliche Lasten kommt es auf den Tatbestand der Regelung an. IdR knüpfen sie an das gegenwärtige Eigentum an. Nicht überzeugend nimmt die Rspr1515d an, dass der Eigentümer sich nicht durch die Aufgabe des Eigentums der Haftung als Zustandsstörer, die sich aus § 1004 ergibt, begeben kann. Da diese Haftung auf der gegenwärtigen Inanspruchnahme fremden Rechts durch den Zustand des vom Störer beherrschten Objekts beruht, erlischt sie, wenn der Eigentümer seine Beziehung zum Grundstück löst. Zur Eigentumsaufgabe sind eine Erklärung vor dem Grundbuchamt (analog 849 § 925 II gilt Bedingungsfeindlichkeit) und die Eintragung des Verzichts in das Grundbuch erforderlich. Will der Fiskus von seinem Aneignungsrecht Gebrach machen, wird er durch Erklärung vor dem Grundbuchamt und seine Eintragung Eigentümer1516. 850 Die Regelung unterscheidet sich von der des Anfalls eines erbenlosen Nachlasses an den Fiskus: Der Fiskus wird danach automatisch und unvermeidlich Noterbe (§§ 1936, 1942 II, 2346 I 1). Nach § 928 II soll dem Fiskus ein möglicherweise (über)belastetes Grundstück nicht aufgedrängt werden. Die Aufdrängung des sonst erbenlosen Nachlasses wird durch die Möglichkeit des Fiskus erträglich, mit der Wirkung der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass den Nachlasskonkurs zu beantragen (§ 317 I InsO, § 1975)1517. Die Nichtaufdrängung des herrenlosen Grundstücks, dh die Begründung nur eines Aneig851 nungsrechts für den Fiskus, hat die in § 928 und den Materialien dazu nicht behandelte Folge, dass der Fiskus auch über sein Aneignungsrecht verfügen kann, er kann es abtreten, und er kann darauf verzichten mit der Folge, dass jedermann sich das Grundstück aneignen kann1518. Für die Abtretung hat das RG die Anwendung von §§ 398, 413 angenommen1519. Andere wollen § 925 analog anwenden1520. Die Form des Verzichts ist ebenfalls streitig1521. Die Alternative ist: Formlose Erklärung – etwa gegenüber dem Grundbuchamt – oder Verzichtserklärung gegenüber dem Amt und Eintragung des Wegfalls des Aneignungsrechts im Grundbuch. Was zunächst den Verzicht auf das Aneignungs-

_____ 1515c Die Frage wird erörtert in dem Gutachten des DNotI DNotI-Report 2014, 163 ff. 1515d BGHZ 18, 253, 258; 41, 393, 397, BGH NJW 2007, 2182. 1516 Näher Baur/Stürner § 53 Rn 75f; Westermann, 8. A. § 86 Rn 5; Wolff/Raiser § 63, S 218. 1517 S Prot., Mugdan III, S 621. 1518 BGH WM 1989, 1899. 1519 RGZ 82, 74. 1520 MünchKomm/Kanzleiter § 928 Rn 12. Dagegen Soergel/Stürner § 928 Rn 4. 1521 Zu dem Meinungsstreit BGH WM 1989, 1899, 1901 mN. Der BGH konnte die Frage offen lassen, weil der Kl sowohl bei Unwirksamkeit des Verzichts (dann Bestehenbleiben des Aneignungsrechts des Fiskus) als auch bei Wirksamkeit (dann lag die Aneignung durch den Beklagten vor der der Kl) kein Berichtigungsanspruch zustand.

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recht betrifft, ist die Frage dahin zu beantworten, dass die Erklärung des Verzichts gegenüber dem Grundbuchamt und die Eintragung des Erlöschens des Aneignungsrechts im Grundbuch erforderlich sind. Zwar wird durch den Verzicht der Inhalt des Grundbuchs (nach der Aufgabe des Eigentums durch den Eigentümer) nicht berührt: Das Grundstück bleibt herrenlos. Immerhin ist aber mit der Rechtslage nach diesem Grundbuchinhalt die gesetzliche Folge des Aneignungsrechts des Fiskus verbunden und ändert sich mithin eine im Grundbuch mittelbar verlautbarte Rechtslage. Zudem gibt es gar keine Alternative: Beim Verzicht auf das Aneignungsrecht gibt es keine Person, die aufgrund der Rechtswirkung des Akts zuständig wäre, die Erklärung zu empfangen. Das Grundbuchamt kann zur Empfangnahme nur durch die Führung des Grundbuchs zuständig sein. Eine Empfangszuständigkeit des Grundbuchamts, ohne dass es um die Eintragung im Grundbuch geht, kann es nicht geben. Ist mithin der Verzicht auf das Aneignungsrecht nach § 875 zu behandeln, so die Übertragung 852 – entgegen dem RG, aber auch der Gegenmeinung, die § 925 anwenden will – nach § 8731522. Also gilt das Prinzip dieser allgemeinen Regeln für den Verzicht und die Abtretung. Eben- 853 so muss es gelten für die Aneignung durch den Erwerber des Aneignungsrechts im Abtretungsfall oder – im Verzichtsfall – eine beliebige aneignungswillige Person. Das Prinzip der §§ 873, 875, 877 wird ja für die Aneignung in § 928 II 2 bestätigt.

Ein mit der Aneignung herrenlos gewordener Grundstücke verwandter Akt ist das 853a Aufgebotsverfahren nach § 927 I. Dessen Ergebnis ist nach § 927 II der Eigentumserwerb desjenigen, der den Ausschließungsbeschluss nach § 927 I erwirkt hat und sich jetzt als Eigentümer eintragen lässt1522a.

3. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen a) Erwerb vom Berechtigten nach §§ 929 ff aa) Die fünf Erwerbstatbestände Die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen erfordert die Einigung zwi- 854 schen dem bisherigen Eigentümer und dem Erwerber, so wie dies für jede Übertragungsverfügung zutrifft (§§ 398, 413). Der Ausgangstatbestand des § 929 S 1 stellt die Einigung allerdings nicht voran. Es kommt auf die Übergabe an und muss diese in der Einigung erfolgen, dass das Eigentum übergeht. Die Einigung genügt freilich dann, wenn der Erwerber den Besitz an der Sache schon hat (§ 929 S 2)1523. §§ 930 f

_____ 1522 Die Übertragung ist auch nicht nach § 925 II bedingungs- und befristungsfeindlich. Für die Verpflichtung zu ihr gilt nicht § 311b I 1. 1522a War das Grundstück bisher nicht gebucht, muss, weil der Eigentumserwerb die Eintragung voraussetzt, das Buchungsverfahren nach §§ 116 ff GBO eingeleitet werden. 1523 Ein besitzbezogenes Erfordernis gibt es überhaupt nicht im Tatbestand des § 929a für nicht im Schiffsregister eingetragene Seeschiffe. Die Einigung muss sich hier darauf erstrecken, dass das Eigentum sofort, ohne Übergabe, übergehen soll. Die Regelung ist eine Folge des Übereignungstatbestandes nach dem Schiffsrechtegesetz. Nach § 2 SchRG sind auch eingetragene Seeschiffe durch bloße Einigung zu übereignen, die Eintragung des neuen Eigentümers im Schiffsregister ist bloße Berichtigung. Der Grund liegt in den Verhältnissen der Seeschifffahrt, die – insbesondere im

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C. Eigentum

fügen Ertsatzformen für die Übergabe hinzu. Die Vorschriften folgen dem Veräußerungsprinzip1524. Fünf Erwerbstatbestände sind zu unterscheiden, vier grundsätzlich geltende Tatbestände und ein Tatbestand für einen Sonderfall. Wie bei jedem Vertrag sind das Zustandekommen, das wirksame Zustandekommen und das Wirksambleiben des Vertrages zu prüfen. Die Tatbestände der §§ 929 ff betreffen das Zustandekommen der Übereignung seitens des Eigentümers. Keine Voraussetzung des Zustandekommens nach §§ 929 ff ist die Verfügungsberechtigung des Eigentümers. Fehlt dem Eigentümer etwa wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen ihn nach § 80 I InsO die Verfügungsmacht und verfügt er trotzdem in der Art, wie §§ 929 ff dies vorsehen, so kommt die Übereignung nach §§ 929 ff zustande, sie ist aber nach § 81 I 1 InsO unwirksam. Veräußert eine Person, die nicht Eigentümer ist und auch nicht wirksam als Vertreter des Eigentümers handelt, so fehlt es an einem Erfordernis des § 929 S 1. Die Veräußerung kann dennoch zum Erwerb führen, dies beurteilt sich aber nach anderen Vorschriften (derjenigen des § 185 I, II iVm §§ 929 ff über die Verfügung eines Nichtberechtigten mit Einwilligung des Berechtigten1525 oder bei Genehmigung bzw Konvaleszenz sowie derjenigen der §§ 932 ff iVm §§ 929 ff über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten). Die Technik der §§ 932 ff, die den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten in besonderen Normen regeln, unterscheidet sich von der Regelung des gutgläubigen Erwerbs im Grundstücksrecht: Auch § 873 I verlangt die Verfügung des Berechtigten. Nach § 892 I 1 gilt aber das Grundbuch vorbehaltlich der Ausnahmen des § 892 I 1 Hs 2 als richtig, mithin gilt der fälschlich als Berechtigter Eingetragene als Berechtigter iS des Grundtatbestands über den Erwerb vom Berechtigten (§ 873 I).

Die vier nach §§ 929 ff grundsätzlich geltenden Tatbestände für die Übertragung des Eigentums an einer beweglicher Sachen durch den Eigentümer unterscheiden sich

_____ Verkehr mit dem Ausland – möglichst schnelle und einfache Transaktionen erfordern (Erman/ Küchenhoff – 11. A. – § 2 SchiffsRG Rn 14). Die Übereignung durch bloße Einigung mit dem Eigentümer soll weiter zuzulassen sein bei Sachen, die weder im Besitz des Veräußerers noch im Besitz eines bestimmten Dritten sind, also etwa bei verlorenen oder von Unbekannten gestohlenen oder an Unbekannte weitergegebenen Sachen (die Literatur spricht von besitzlosen Sachen s Avenarius, JZ 1994, 511 mwN, besitzlos sind sie aber nur, wenn sie ohne Besitznahme durch irgendeinen Dritten weggekommen sind). Die Einigung ist hier antizipiert: für den Fall, dass der Erwerber der vorher verlorenen Sache habhaft wird, ist es eine Einigung iSv § 929 S 2, für den Fall, dass die Sache im Besitz eines Dritten ist, existiert der Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 985 und muss dieser nach § 931 abgetreten werden. Dass der Anspruchsgegner derzeit unbekannt ist (was sich aber jederzeit ändern kann), hebt nicht den Anspruch auf. 1524 O Rn 27. Genaue Prüfung einer Übereignung durch Einigung und Übergabe im Fall BGH NJW 2014, 2790. 1525 Ebenso wie nach hM eine wirksame Vertretung kraft Anscheinsvollmacht zustande kommen kann (mit Recht kritisch Flume, II, S 832 ff; man braucht nur an die Regelung der Irrtumsanfechtung zu denken, die nicht durch Lehren zu einem Rechtsschein ausgeschaltet werden kann), sieht das OLG Düsseldorf NJW 2014, 3455 – allerdings in einem anderen, das Urheberrecht, betreffenden Zusammenhang – die Möglichkeit einer Einwilligung kraft Rechtsscheins.

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durch die je unterschiedliche örtliche Befindlichkeit der Sache vor und nach der Übertragung: 1. Eigentum des Veräußerers, Übergabe und Einigung, § 929 S 1; die Sache ist vorher beim Veräußerer, nachher beim Erwerber. 2. Besitz des Erwerbers, Eigentum des Veräußerers und Einigung, § 929 S 1, 2; die Sache bleibt beim Erwerber, sog. brevi manu traditio (im Gegensatz zur sog. longa manu traditio, dem Fall des § 854 II). 3. Eigentum des Veräußerers, Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses und Einigung, §§ 929 S 1, 930; die Sache bleibt beim Veräußerer, der sie benötigt (Hauptbeispiel Sicherungsübereignung). 4. Eigentum des Veräußerers, Abtretung des Herausgabeanspruchs und Einigung, §§ 929 S 1, 931; die Sache ist bei einem Dritten. Zur Möglichkeit der Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen in den Formen der §§ 929 ff kommt hinzu die Übertragung des Eigentums an Grundstückszubehör durch die Übereignung des Grundstücks und die Einigung über die Erstreckung auf das Zubehör (§ 926), weiter, wie in Rn 891 einzuordnen, die Übereignung beweglicher Sachen mit Hilfe der Übergabe von Traditionspapieren nach §§ 448, 475g, 650 HGB.

bb) Typenfixierung Nach dem Grundsatz der Typenfixierung der sachenrechtlichen Verfügungstatbe- 855 stände gibt es keine Möglichkeit der Übertragung des Eigentums über die gesetzlichen Übertragungstatbestände hinaus. Die gesetzliche Regelung bedeutet aber kein sehr strenges Korsett für die Eigentumsübertragung. Wie elastisch die gesetzlichen Tatbestände sind, zeigt ihre Anwendung im Wertpapierrecht. Beim Wertpapier wird ein Recht in einem Papier verkörpert und dadurch dem Sachenrecht zugänglich1525a. Die sog. Traditionspapiere können sogar zum Zwecke der Übereignung der Ware statt der Ware übergeben werden (§§ 448, 475g, 650 HGB). Beim Inhaberpapier wird die Übertragung sogar gänzlich nach den Vorschriften des Sachenrechts vorgenommen1525b. Beim Orderpapier ist diese

_____ 1525a Überblick über die Wertpapiere u bei der Behandlung des Hypotheken- und Grundschuldbriefs Rn 1506a ff. 1525b Freilich gibt es die Meinung, Inhaberpapiere könnten mit dem in ihnen verkörperten Recht auch durch Zession übertragen werden (Modlich, DB 2002, 671, 672 f, Stupp DB 2006, 655 r Sp, 656 l Sp, jeweils mwN; s.a. BGH ZIP 2013, 1270, wo von der Möglichkeit der Abtretung der im Inhaberpapier verkörperten Forderung gesprochen wird). Bei Inhaberpapieren verspricht aber der Aussteller die Leistung (bzw. er räumt bei der Inhaberaktie die Mitgliedschaft ein) demjenigen, der über das Papier verfügungsberechtigt ist (dh grundsätzlich dem Eigentümer). Folglich kann das Recht aus dem Versprechen oder der Einräumung nur durch Übertragung des Verfügungsrechts über das Papier transferiert werden. Wenn der BGH auf die Entbehrlichkeit der Übergabe der Urkunde abhebt, hilft auch das Recht der Eiigentumsübertragung, nämlich mit § 930.

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Übertragung ebenfalls möglich, wenn das Papier mit einem Blankoindossament versehen ist1526. Das bedeutet aber keine große Beschränkung. Die sachenrechtliche Regelung ermöglicht in der folgenden einfachen Weise die Übertragung von Massenpapieren („Effekten“), wie zB Aktien. Diese werden bei den Wertpapiersammelbanken gesammelt. Die Berechtigten sind Miteigentümer am Sammelbestand aller gleichartigen Papiere bei der Bank. Wird über diesen Sammelbestand eine Sammelurkunde ausgestellt, besteht das Miteigentum an dieser Sammelurkunde (§ 9a DepotG). Die Eigentumsübertragung erfolgt als Übertragung des Miteigentums nach § 929 S 1. Die Übergabe wird durch Verschaffung des mittelbaren Besitzes bewirkt. Die Bank stellt nämlich auf Anweisung des Veräußerers ihr Besitzmittlungsverhältnis zu diesem auf die Besitzmittlung für den Erwerber um. Zum Ausdruck kommt diese Umstellung durch eine entsprechende Umbuchung der Bank1527.

cc) Eigentum des Veräußerers 856 Für die Übereignung nach § 929 muss nach dem Gesetz der Veräußerer Eigentümer

sein. Verfügt ein Nichtberechtigter, sind andere Tatbestände maßgeblich: § 929 iVm § 185 über die Verfügung eines Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten, §§ 932 ff über die Verfügung eines Nichtberechtigten zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers. § 929 stellt nur auf das Eigentum ab, obwohl zum Eigentum des Veräußerers seine Verfügungsbefugnis hinzukommen muss. Die Verfügungsbefugnis ist aber nicht als Übereignungsvoraussetzung formuliert, weil sie grundsätzlich mit dem Eigentum verbunden ist. In den Ausnahmefällen, in denen dem Eigentümer die Verfügungsbefugnis fehlt, begründet das Fehlen der Befugnis die Unwirksamkeit der Übereignung (so § 81 I 1 iVm § 80 I InsO). Ein besonderer Fall des Erwerbs vom Nichtberechtigten ist § 161 I 1, III BGB1528.

dd) Übergabe bzw Ersatztatbestände und Einigung aaa) Das Verhältnis zwischen Übergabe, Besitzkonstitut, Vindikationszession und der Einigung 857 Aus dem Prinzip der Privatautonomie ergibt sich, dass für die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen jedenfalls eine Einigung erforderlich ist. Dabei handelt es sich um einen Vertrag mit besonderem Inhalt: Du bekommst das Eigentum an dieser Sache von mir, mein Eigentum geht auf Dich über. Unser Recht spricht aber in § 929 1 nicht von dieser Einigung als primärem Erfordernis. Vielmehr steht im Vordergrund die Übergabe der Sache. Diese ist nach § 929 S 2 entbehrlich, wenn der Erwerber schon im Besitz der Sache ist. Weiter kann die Übergabe nach §§ 930, 931 durch Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses oder die Abtre-

_____ 1526 Vorbild ist Art 14 II Nr 3 WG. Auf diesen verweist etwa § 68 I AktG. 1527 S iE Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 4. A. 2018, Rn 704 ff. 1528 O Rn 36b.

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tung des Herausgabeanspruchs ersetzt werden. Es stehen also mit der Ausnahme des § 929 S 2 die Übergabe und, wenn die Übergabe ersetzt wird, die ersetzenden Akte, die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses oder die Vindikationszession, im Vordergrund. Zur Übereignung ist die Sache zu übergeben, im Hinblick auf sie ein Besitzmittlungsverhältnis zu begründen oder der Herausgabeanspruch zu zedieren, und dabei müssen sich die Parteien darüber einig sein, dass das Eigentum übergehen soll. Der Zusammenhang zwischen Übergabe etc. und Einigsein zeigt sich nicht nur in der Formulierung des § 929 S 1 (einig sein bei Übergabe), sondern ebenso in der der §§ 933, 934. Diese sprechen von der Veräußerung „nach § 930“ bzw „nach § 931“, obwohl dort nur die äußeren Akte bezeichnet sind. In diesen Akten muss sich die Einigung ausdrücken, dann sind sie die Veräußerung. Daraus erklären sich auch noch die gestreckten Tatbestände des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 933, 934 Alt 2 als Einheitstatbestände. Es rechtfertigt sich zugleich die Rechtsprechung1529, die auch dann, wenn die Parteien eine wirksame Übereignung bereits zustande gebracht zu haben glauben, gleichwohl eine neue Übereignung annimmt und ihre Wirksamkeit nach §§ 929 ff, 932 prüft, wenn noch nachträglich – immer noch in Erfüllung des auf Übereignung gerichteten Kausalgeschäfts – Akte iSd Vollzugserfordernisse gemäß §§ 929–931 vorgenommen werden. Damit folgt das Gesetz bei im Besitz des Veräußerers oder eines Dritten stehen- 858 den Sachen dem Traditionsprinzip1530. Dieses Prinzip wird auch nicht durchbrochen durch den Sonderfall des § 929 S 2. Nach dieser Vorschrift reicht zwar, wenn der Erwerber im Besitz der Sache ist, zur Übereignung die Einigung. Dadurch wird aber nicht das Traditionsprinzip durchbrochen, sondern nur die unnötige Hinund Rückgabe der Sache erspart. Sie wird ersetzt dadurch, dass in der Einigung die Aufgabe von Herrschaftsrechten des Veräußerers über die Sache und die Aufrichtung der schon bestehenden Sachherrschaft des Erwerbers zur Rechtsherrschaft liegen, so dass sich aufgrund der Einigung dieselbe Lage ergibt, wie sie das Ergebnis der anderen Veräußerungsfälle ist: Die Bekleidung des Erwerbers mit der Sachherrschaft als Rechtsherrschaft. Mit Recht spricht man von einer brevi manu traditio. Wie die Übertragungsweisen des Besitzkonstituts, der Vindikationszession, der 859 brevi manu traditio zeigen, folgt die gesetzliche Regelung damit nur cum grano salis dem Publizitätsprinzip. Versteht man Publizität im Sinne von Offenkundigkeit, so

_____ 1529 BGH WM 1968, 145, 146 f; NJW 1978, 696 f und dazu Tiedtke, WM 1978, 446, 454 sowie J. Hager, WM 1980, 666, 670. 1530 Zu Prinzip und Reichweite der traditio nach römischem Recht Klinck, Erwerb durch Übergabe an Dritte nach klassischem römischem Recht, 2004. Das Traditionsprinzip gilt auch beim Erwerb gepfändeter beweglicher Sachen in der Zwangsversteigerung (§ 817 II, III ZPO), dazu LG Köln NJWRR 2009, 1425.

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kommt es dem Gesetz auf diese Publizität nicht an. Es geht dem Gesetz vielmehr lediglich darum, dass der Eigentumswechsel nicht nur (einverständlich) gewollt, sondern durch die Veräußerung der Sache realiter durchgeführt wird, es sei denn dass die dem neuen Eigentum entsprechende Herrschaft ohnehin schon beim Erwerber ist. Man kann von einem Veräußerungsprinzip sprechen. Die Veräußerung muss, wenn die Herrschaft nicht schon beim Erwerber ist, ihren Ausdruck finden in der Abgabe der (Ober-)Herrschaft über die Sache an den Erwerber (Entäußerung des Veräußerers und Bekleidung des Erwerbers1531 mit der Sachherrschaft). Je nach der Stellung des Veräußerers zur Sache einerseits und der Reichweite der Veräußerung andererseits ergeben sich aus diesem Prinzip verschiedene Anforderungen: Je nach der Stellung des Veräußerers zur Sache besteht nämlich die Veräußerung entweder in der bloßen Einigung (brevi manu traditio, § 929 S 2) oder in der Abgabe des unmittelbaren Besitzes an den Erwerber, wobei diese durch Einräumung des mittelbaren Besitzes ersetzt werden kann, oder schließlich in der Abgabe der Gläubigerzuständigkeit zu der bei einem Dritten befindlichen Sache an den Erwerber. Abgesehen vom Fall der brevi manu traditio muss die Einigung bei der Übergabe oder dem sie ersetzenden Akt bestehen. Eine Einigung ohne diesen Wechsel in der Beherrschung der Sache ist ohne Bedeutung.

bbb) Vorweggenommene Einigung und antizipierte Übereignung 860 Die Voraussetzung der Einigung bei der Übergabe oder der Erfüllung eines Ersatz-

tatbestandes bedeutet nicht, dass die Einigung erst bei der und durch die Übergabe bzw den Ersatztatbestand zustande kommen muss. Die Parteien können sich vorher einigen, insbesondere können sie sich in dem der Übereignung zugrunde liegenden Schuldvertrag einigen und tun dies auch häufig. Auch ist die Einigung über den Eigentumsübergang von Sachen möglich, die der Veräußerer durch Lieferung an ihn, einen Dritten oder auch den in Aussicht genommenen Erwerber erst noch erwerben wird. Die vorweggenommene Einigung muss noch bei der Übergabe etc bestehen, dh sie darf nicht widerrufen1532 oder aufgehoben sein. Man spricht insoweit von antizipierter Übereignung1532a. Wenn wir vom Beispiel der antzipierten Übereignung einer noch an den Verkäufer selbst zu liefernden Sache ausgehen, so wird in diesem Fall die Übergabe an den Käufer ersetzt durch ein gleichfalls im Vorhinein vereinbartes (antizipiertes) Besitzmittlungsverhältnis iSv § 930. Damit die Veräußerung aufgrund dieser Vereinbarung wirksam wird, muss

_____ 1531 S.o. Rn 437 die Herkunft der „gewere“ aus dem Wort Einkleidung. 1532 Für die Zeit vor dem Besitzerwerb des Veräußerers (im Fall des § 930) oder eines Dritten (im Fall des § 931) stellt sich die Frage, ob der Veräußerer die Einigung zwischenzeitlich widerrufen hat. Zur Möglichkeit des Widerrufs u Rn 872 ff. 1532a Wolff/Raiser § 67 I 2 mwN. Beispiel u Rn 906.

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die erworbene Sache der Vereinbarung zugeordnet sein. Dies ist ohne weiteres gegeben, wenn ein bestimmter Erwerb gerade aufgrund der Vereinbarung getätigt wird. Erwirbt der Partner der antizipierten Einigung dagegen eine Menge gleicher Sachen über die Vereinbarung hinaus, muss er noch bestimmte Sachen aus seinem Erwerb als solche, deren Besitz er dem Letzterwerber vermittelt, erkennbar zuordnen.

ccc) Einigung bei der aufschiebend bedingten Übereignung (Kauf unter Eigentumsvorbehalt) Die Veräußerungsmerkmale sind sodann unterschiedlich nach der Reichweite der 861 Übereignung. Hier ist neben die gewöhnliche Übereignung insbesondere die aufschiebend bedingte Übereignung zu stellen. Paradigma ist der sog. Kauf unter Eigentumsvorbehalt, dh der Kauf einer beweglichen Sache, bei dem sich der Verkäufer das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehält. Nach § 449 I übereignet beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt der Verkäufer die bewegliche Sache im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung, dh der Verkäufer übereignet im Zweifel nicht überhaupt nicht, sondern er übereignet aufschiebend bedingt1533. Zum Zwecke einer solchen aufschiebend bedingten Übereignung muss der Entäußerungsakt iSd §§ 929 ff unter aufschiebend bedingter Einigung geschehen. Dazu muss, wenn die aufschiebend bedingte Übereignung durch Übergabe erfolgen soll1534, sich die Übereignung in einer Weise vollziehen, die zu

_____ 1533 Zum Inhalt der Einigung für den Eigentumsvorbehalt beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt Bülow, Jura 1986, 169 ff, 234 ff. Für die bedingte Übereignung beim Vorbehaltskauf muss nicht besonders der Eigentumsvorbehalt vereinbart werden, vielmehr geht es darum, dass der Eigentumsübergang auf den Käufer bis zur Zahlung noch aufgehalten wird. Zahlt der Käufer nicht und erhält er schon die Ware, wird man, wenn der Verkäufer nach dem Kaufvertrag nicht vorleistungspflichtig ist, grundsätzlich vom Kauf unter Eigentumsvorbehalt auszugehen haben, Schurig, IPRax 1994, 27, 31. Erst recht bei Zurückhaltung des Kfz-Briefs, BGH WM 2006, 2189. 1534 Der Kauf unter Eigentumsvorbehalt statt der Übergabe durch Vereinbarung eines aufschiebend bedingten Besitzkonstituts, aufgrund dessen der Verkäufer auch nach Kaufpreiszahlung den Besitz behält und jetzt dem Käufer mittelt, ist praktisch nicht denkbar. Liefert der Verkäufer noch nicht, ist die Übereignung aufgeschoben und kaum je eine aufschiebend bedingte Übereignung durch Besitzkonstitut vereinbart. Allerdings ist kein Argument, dass in einem solchen Fall ein Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung deshalb nicht möglich sei, weil der bedingte mittelbare Besitz des Käufers vom Besitzmittlungswillen des Verkäufers abhänge, der Verkäufer also die Stellung des Käufers durch Willensänderung zerstören könne (Strecker bei Planck § 930 Anm 4 meint, dass durch die Willensänderung die bedingte Übereignung nicht wirksam werden könne). Nur für den bedingten Eigentumsübergang ist die Vereinbarung eines aufschiebend bedingten Besitzmittlungsverhältnisses erforderlich. Die spätere Änderung des Willens des Verkäufers kann die erworbene Rechtsstellung nicht ändern. Gibt der Veräußerer an einen anderen, behält er entweder die Stellung eines mittelbaren Besitzers und mittelt so ab Kaufpreiszahlung dem Käufer den Oberbesitz oder ist der Käufer aus seiner bedingten Rechtsstellung nach § 161 geschützt.

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dem Übereignungsfall des § 930 genau reziprok ist: Während dort der Erwerber mittelbarer Besitzer wird und der Veräußerer unmittelbarer Besitzer bleibt, ist es hier umgekehrt: Der unmittelbare Besitz muss auf den Erwerber übergehen und der Veräußerer bleibt bis zum Eintritt der Bedingung durch ein Besitzmittlungsverhältnis, das durch diese Bedingung auflösend bedingt ist1535, im mittelbaren Besitz. Aufgrund der Übergabe unter auflösend bedingtem Besitzmittlungsverhältnis und aufgrund der aufschiebend bedingten Einigung tritt die Bindungswirkung der §§ 158, 161 I ein.

ddd) Inhalt der Einigung 862 § 929 S 1 formuliert als Inhalt der Einigung, dass das Eigentum übergehen „soll“.

Damit ist nicht ein Sollen im Sinne einer Verpflichtung gemeint. Die Einigung heißt, und es ist deshalb für sie erforderlich, dass nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien durch die Übergabe etc. das Eigentum übergehen „soll“. Es geht um das Einigsein darüber, dass die Übergabe etc. den Übergang des Eigentums ausdrückt. Das Erklärungsverhalten der Parteien ist nach den allgemeinen Grundsätzen im Hinblick auf dieses Einigsein auszulegen1535a. Diese Einigung als mit der Übergabe etc. verbundenes Einigsein über den in der Übergabe zum Ausdruck gebrachten Eigentumsübergang ist rechtlich klar zu trennen von dem Verpflichtungsvertrag (zB Kauf). Im täglichen Leben ist freilich häufig ein einheitliches Erklärungsverhalten anzutreffen: Die Kaufvereinbarung enthält dann die Einigung über den Eigentumsübergang. An der rechtlichen Trennung beider Verträge hinsichtlich ihrer Wirksamkeit und Rechtsfolgen ändert sich nichts.

_____ 1535 Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt ist es die durch Eigentumsvorbehalt und dessen Akzeptation (weil anderenfalls der Käufer überhaupt nichts bekommt) zustande kommende Vereinbarung. 1535a Beispiele BGH WRP 2007, 986: Keine Einigung bei Zusendung von Fotos eines Fotografen an Verlag, auch wenn der Verlag die Fotos gegen eine vom Fotografen erhobene Archivgebühr in sein Archiv übernimmt; BGH NJW 2007, 2913 = BGHZ 173, 159 (mit Anm Wilhelm LMK 2007, 241761): Keine Einigung über den Übergang des Eigentums an in Vertrieb gegebenen Pfandflaschen, wenn der Hersteller o ein Verteiber sie mit seiner Kennzeichnung versehen hat (zum Anspruch gegen den Hersteller o Vertreiber auf Erstattung des „Pfandes“ BGH NJW 2007, 2912). – Ist der Veräußerer nicht Eigentümer und greift auch nicht der gutgläubige Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten ein, kann dann, wenn der Veräußerer wenigstens Inhaber eines Anwartschaftsrechts oder einer Forderung auf das Eigentum ist, die Einigung über den Eigentumsübergang als Einigung über die Übertragung des Anwartschaftsrechts bzw die Abtretung der Forderung ausgelegt werden (u Rn 2349 Fn 3574a).

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eee) Die Sicherungsübereignung und das Bestimmtheitserfordernis Als Rechtsübertragung an einzelnen Sachen (Spezialitätsgrundsatz) muss die Über- 863 eignung genügend bestimmt sein. Weil es bei der Übereignung um die Bestimmtheit iSd Spezialität geht, reicht nicht die für die Abgrenzung der inhaltlichen Reichweite eines Rechts genügende Bestimmbarkeit1536. Durch das Übereignungsgeschäft muss festgelegt sein, welche einzelnen Sachen übereignet werden sollen. Die einzelnen Sachen müssen veräussert sein. Das führt zum einen bei der Sicherungsübereignung durch antizipierte Einigung zur Frage der Widerruflichkeit bis zum Besitzerwerb des Sicherungsgebers (sei es des unmittelbaren Besitzes, so im Fall des § 930, sei es des mittelbaren, so im Fall des § 931)1536a. Zum anderen führt das Veräußerungsprinzip zum Erfordernis der Bestimmtheit der von der Übereignung erfassten Sachen. Die Bestimmtheit der Übereignung ist problematisch bei der Sicherungsübereignung1537. Hier überträgt ein Schuldner seinem Gläubiger zur Sicherung einer Forderung Eigentum an (im Normalfall beweglichen) Sachen, insbesondere an Gegenständen seines Betriebes oder seiner privaten Anschaffung. Diese sollen im Besitz des Schuldners bleiben; deshalb wird die Übereignung nach § 930 vorgenommen1538. Bei Erledigung des Sicherungszwecks soll der Schuldner das Eigentum zurückerhalten (Rückübereignung nach § 929 S 2), darauf hat er aus der Sicherungsabrede einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch; theoretisch, allerdings kaum praktisch, kommt auch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung der Übereignung an den Sicherungsnehmer in Betracht. Zur Bestimmtheitsproblematik kommt es bei der Übereignung zur Sicherung eines Geschäftskredits: Hier müssen der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer das Sicherungsinteresse einerseits und das Interesse an der Fortführung des Betriebes andererseits möglichst in Einklang bringen. Dazu wird etwa ein Bestand von Waren oder Betriebsmitteln übereignet, so dass der Schuldner mit den Waren oder Betriebsmitteln wirtschaften kann und der Gläubiger immer am aktuellen Bestand gesichert ist. Dann stellt sich die Frage der Bestimmtheit der Übereignung. Der BGH verlangt, dass es infolge der Wahl einfacher äußerer Abgrenzungskriterien für jeden, der die Parteiabreden in dem für den Eigentumsübergang vereinbarten Zeitpunkt kennt, ohne weiteres ersichtlich ist, auf welche individuell bestimmten Sachen sich die Einigung bezieht1539.

_____ 1536 Dazu o Rn 22. 1536a U Rn 873. 1537 Hierzu ausführlich Reinicke/Tiedtke Rn 636 ff. 1538 Zur Art und Weise der Sicherungsübereignung Giesen, AcP 203 (2003), 211 ff. 1539 Urteil des II. Senats vom 13.1.1992 („Handbibliothek Kunst“) ZIP 1992, 393, zweites Revisionsurteil in derselben Sache vom 19.9.1994, NJW-RR 1994, 1537.

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C. Eigentum

864 Im Ferkel-Fall hat der VIII. Senat des BGH einen Sicherungsübereignungsvertrag, der „für“ 75 Ferkel abgeschlossen worden war, die in der weiteren Entwicklung des Falles bei einem beauftragten Mäster „eingestallt“ wurden1540, für unwirksam erklärt, weil der Sicherungsvertrag auch unter Berücksichtigung möglicher begleitender Absprachen keinen Anhaltspunkt dafür enthalte, dass sich die Vertragspartner eine Vorstellung über die Unterscheidung der 75 Ferkel – insbesondere über die getrennte Haltung – gemacht und zum Ausdruck gebracht hätten1541. Im Fall Handbibliothek Kunst, den der II. Senat zu entscheiden hatte, war eine Sicherungsübereignung zu beurteilen, die mit dem Inhaber eines Kunst- und Buchhandels- sowie Auktionshauses über die sog. Handbibliothek Kunst vereinbart war. Unter diesem Begriff wurden in der Firma alle Nachschlagewerke des Hauses, die zur Einordnung von Kunstgegenständen dienen konnten, zusammengefasst. Die Übereignung sollte sich zum einen auf alle in einem „Katalograum“ gelagerten und zum anderen auf Bücher beziehen, die in zwei weiteren Räumen, hier mit anderen Büchern zusammen, gelagert waren. Was die beiden weiteren Räume betrifft, entnahm der Senat keine ausreichende Bestimmtheit dem Begriff „Handbibliothek Kunst“. Insoweit gehe es um die Funktion der Bücher; man müsse sich die Bücher erst ansehen daraufhin, ob sie der Einordnung von Kunstgegenständen und nicht etwa der von Büchern dienten; damit fehle die Abgrenzbarkeit nach einfachen äußeren Kriterien. Ausreichend sei es dagegen, wenn die zur Handbibliothek Kunst gehörigen Bücher von einer Mitarbeiterin schriftlich gekennzeichnet gewesen seien. Eine Kennzeichnung genüge auch für den dritten Raum, in dem es um die Abgrenzung derjenigen Bücher, die im Eigentum des Sicherungsgebers standen, von anderen, etwa unter Eigentumsvorbehalt gekauften, Büchern ging, die von der Sicherungsübereignung nicht erfasst sein sollten. Der Fall ist bemerkenswert, weil der BGH zwei Mal gegen ein die Klage der Sicherungsnehmerin abweisendes Berufungsurteil angerufen wurde und auch in der zweiten Revision nicht in der Sache entschieden, sondern aufgehoben und zurückverwiesen hat. Mithin ist der Fall bemerkenswert für die Unsicherheit der Kriterien der Rechtsprechung. Tiedtke diagnostiziert darüber hinaus eine Abweichung der Entscheidungen im Fall Handbibliothek Kunst von der im Ferkel-Fall, weil der II. Senat in den ersteren Fällen die Abgrenzung mit Hilfe von Merkmalen für möglich erklärt habe, die nicht in die Sicherungsvereinbarung aufgenommen gewesen seien1542. Wieling1543 hat gegen die Rechtsprechung eingewandt, dass das Erfordernis der Bestimmtheit 865 nicht mit dem der Offenkundigkeit gleichgesetzt werden dürfe. Die §§ 930 f ließen für die Übereignung intern bleibende Vereinbarungen der Parteien genügen. Das trifft allerdings nur für § 931, die Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs, zu. Für sie entscheidet der interne Abtretungsvertrag. Die Abtretung ist zwar gegenstandslos, wenn kein Anspruch auf Herausgabe der gemeinten Sachen gegen den Dritten besteht, aber dafür kommt es auf die Beweislage an. Diese kann beim Veräußerer ebenso wie beim Erwerber unsicher sein. Die Übereignung kann davon nicht abhängen. Anders ist die Lage im Fall des § 930. Hier muss der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer den mittelbaren Besitz einräumen. Ist ein Dritter im Besitz, kann der Veräußerer ebenfalls nach § 930 übereignen. Dafür muss aber er selbst mittelbarer Besitzer sein. Dann kann er dem Sicherungsnehmer den mittelbaren Oberbesitz einräumen. Der mittelbare Besitz setzt nun aber die nach außen tretende Zuordnung der im Besitz des Veräußerers oder des Dritten befindlichen Sachen zur

_____ 1540 So genau muss man den Sachverhalt lesen, der irreführen könnte, als wäre der Vertrag über die bei dem Mäster eingestallten Tiere geschlossen worden, in welchem Fall der Vertrag unbedenklich gewesen wäre. 1541 Urteil des VIII. Senats vom 21.11.1983, WM 1983, 1409. 1542 WiB 1995, 197, 198, 199. 1543 Sachenrecht I, 9 VIII 4b bb, S 334 f.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Besitzmittlung voraus. Besitzmittler bestimmter Sachen ist nur der, der die bestimmten Sachen äußerlich erkennbar für einen anderen besitzt. Auf eine Erkennbarkeit für jedermann, auf die der BGH abstellt, kommt es aber nicht an. Dies zeigt schon die Prüfung im Fall Handbibliothek Kunst. Hier ist Beweis über das Merkmal „Katalograum“ erhoben worden. Für die Wirksamkeit der Sicherungsübereignung kann aber nicht entscheidend sein, wie viele Zeugen und welche den einen Raum als „Katalograum“ kannten. Ausreichend – auch für die Besitzmittlung – ist, dass die Parteien einen bestimmten Raum meinten1544. Entscheidend ist, dass die §§ 929 ff die Veräußerung verlangen, dh die Verschiebung der konkre- 866 ten Herrschaft über bestimmte bewegliche Sachen auf den Erwerber. Zur Veräußerung müssen die Parteien zunächst einmal diejenige Sache identifizieren, die übereignet werden soll. Schon diese Identifizierung fehlte im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung im Ferkel-Fall. Nach dem Vertrag hatten die Parteien eine Zahl von Ferkeln und nicht bestimmte Ferkel für die Übereignung festgelegt. Allerdings kommt es nicht allein auf den Zeitpunkt der Übereignung an. Die Anerkennung der antizipierten Übereignung zeigt, dass die Übereignung auch bei Unbestimmtheit oder sogar Nichtexistenz der zu übereignenden Sachen beim Veräußerer vorgenommen werden kann. Die zu übereignenden Sachen können später erworben und, wenn nötig, ausgewählt werden. Im Ferkel-Fall konnte es so noch durch „Einstallung“ der Ferkel für den Sicherungsgeber zur Übereignung gekommen sein. War die Vereinbarung darauf bezogen und sind die 75 Ferkel dementsprechend bei dem Mäster eingestallt worden und waren es nicht noch mehr Ferkel, die der Sicherungsgeber eingestallt hat, so war die Sicherungsübereignung entgegen der Entscheidung des VIII. Senats nach § 930 wirksam1545. Im Unterschied zum Ferkel-Fall des VIII. Senats war in dem vom II. Senat entschiedenen Fall 867 Handbibliothek-Kunst die Identität der übereigneten Bücher von vornherein bestimmt. Aufgrund dieses Unterschieds ist der II. Senat mit seiner der Wirksamkeit der Sicherungsübereignung günstigeren Entscheidung nicht von der Entscheidung des VIII. abgewichen. Es stellt sich nur die Frage, ob die vom II. Senat geforderte äußere Kennzeichnung der Bücher relevant ist, obwohl doch die Identität schon anderweitig abgegrenzt war, nämlich durch die aus den Büchern selbst zu entnehmende Zugehörigkeit zu den Nachschlagewerken über Kunstgegenstände. Der Entscheidung des II. Senats ist aber zu folgen. Über die Bestimmung der Identität der Bücher hinaus muss für die Veräußerung die Sachherrschaft über die Bücher verschoben werden. Im Fall des Besitzkonstituts muss für den Veräußerer eindeutig gekennzeichnet sein, welche Sachen noch ihm gehören und welche Sachen er für den Erwerber verwahrt. Für die Kennzeichnung reicht nicht, dass man durch Nachschlagen in Büchern diese zuordnen kann. Die Bücher müssen vom Veräußerer äußerlich deutlich für den Erwerber aufbewahrt werden, damit der Veräußerer dadurch seine Herrschaft auf den Erwerber verschiebt1545a.

_____ 1544 Zutreffend BGH WM 1993, 2161, dass die Übereignung aller gattungsmäßig bestimmten Sachen des Veräußerers (Abfallcontainer bestimmter Volumina) bestimmt genug ist, auch wenn sich die Sachen an verschiedenen und wechselnden Orten befinden. 1545 In NJW 2000, 2898 hilft der BGH in dem Fall, dass Porzellanmuster einer Mustersammlung aus einem Raum übereignet wurden, in dem auch nicht zur Mustersammlung gehörige Stücke lagerten, mit der Auslegung, dass alle Stücke übereignet wurden mit der schuldrechtlichen Vereinbarung, dass der Erwerber die Rückübereignungspflicht „durch Entnahme … im Wege der Selbsthilfe erfüllen konnte“. An Stelle der merkwürdigen Figur der Selbsthilfeerfüllung ist von antizipierter Rückübereignung der vom Erwerber auszusondernden Stücke auszugehen (nicht berechtigt die Kritik von Feuerborn, ZIP 2001, 600 ff). 1545a Im Fall BGH NJW 2008, 3142 war mit dem BGH eine genügende Bestimmtheit aufgrund des in Bezug genommenen Inventarverzeichnisses des Sicherungsgebers deshalb anzunehmen, weil das ganze Inventar gemäß dieser Liste erfasst war.

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C. Eigentum

Durchaus gewahrt war das Veräußerungsmerkmal entgegen dem OLG Frankfurt aM1546 in dem Fall, dass die Sachen bei einem Dritten eingelagert, hier aber nicht klar von den Sachen anderer Einlagerer getrennt waren. Besitzmittlungsverhältnis und äußerlich erkennbarer Besitzmittlungswille des Dritten waren da, nur eine Frage des Beweises war es, welche von ihm für andere verwahrten Sachen gerade für den Sicherungsgeber verwahrt wurden. Hier ist die Lage wie bei einer Übereignung nach § 931. Mit der Übereignung seiner eingelagerten Sachen übereignet der Veräußerer die für ihn eingelagerten Sachen. Der Sicherungsnehmer wird nur dieselben Schwierigkeiten wie der Veräußerer haben, sein Eigentum an bestimmten Sachen zu beweisen. Aufgrund des Veräußerungsmerkmals sind auch die Fälle zu entscheiden, in denen die Parteien 869 von den übereigneten Sachen einer Gesamtheit ohne Kennzeichnung der einzelnen Sachen diejenigen ausnehmen, die unter Eigentumsvorbehalt stehen. In einem solchen Fall hat der BGH mit Recht die dingliche Einigung für unwirksam erklärt1547. Die Unwirksamkeit beruht allerdings nicht darauf, wie der BGH gemeint hat, dass zu der Feststellung, was übereignet ist und was nicht, eine Prüfung der Geschäftsunterlagen und der Bücher (im Hinblick darauf, ob der Kaufpreis schon bezahlt ist) erforderlich ist. Gegen die Wirksamkeit der Übereignung spricht aber das Veräußerungserfordernis: Für die unbedingte Übereignung muss die volle Herrschaft abgegeben werden. Werden von der Übereignung einer Sachgesamtheit Sachen ausgenommen für den Fall, dass sie dem Veräußerer nicht gehören, dann steht die Veräußerung bezüglich aller Sachen unter Vorbehalt, die Sicherungsübereignung erfordert aber eine vorbehaltlose Herrschaftszuweisung an den einzelnen Sachen. 870 Aus diesem Grunde ist auch der – in einer späteren Entscheidung vom VIII. Senat aufgegebenen1548 – Entscheidung des IV. Senats des BGH zuzustimmen, dass die Übereignung einer Sachgesamtheit mit zum Teil unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen auch dann unwirksam sei, wenn sich der Übertragungsakt auf alle Sachen der Sachgesamtheit bezieht, indem insoweit, als die Sachen noch nicht im Eigentum des Veräußerers stehen, das Anwartschaftsrecht übertragen werden soll1549. Das Veräußerungsmerkmal ist für die sicherungshalber vorzunehmende Übertragung des Eigentums wegen deren größerer Reichweite ein anderes als das der Sicherungsübertragung eines Anwartschaftsrechts. In beiden Fällen behält der Sicherungsgeber den unmittelbaren Besitz. Was den Sicherungsnehmer betrifft, erwirbt dieser bei Erwerb des Eigentums mittelbaren Eigenbesitz, als Anwartschaftsrechtserwerber vermittelt er demgegenüber als mittelbarer Besitzer erster Stufe, und zwar Fremdbesitzer, dem Verkäufer als mittelbarem Besitzer zweiter Stufe (mittelbarem Eigenbesitzer) den Besitz1550. Folglich wird im Fall der Veräußerung einer Sachgesamtheit, zu der

868

_____ 1546 ZIP 1994, 1438 = EWiR § 929 1/94, 975 (Bydlinski). 1547 XI. Senat ZIP 1986, 636 = EWiR § 419 2/86, 457 (H.-G. Graf Lambsdorff) = WuB I F 5. Sicherungsübereignung 1.86 (Möschel). Im Fall kam nicht die Lösung in Betracht, die der II. Senat des BGH in der in Fn 1545a berichteten Entscheidung angenommen hat. – Im Fall des XI. Senats war die Frage übrigens nicht für das mit der Klage verfolgte Eigentum an bestimmten Inventarstücken relevant; soweit sich die Sicherungsübereignung auf diese bezog, war sie eindeutig bestimmt; auf die Gesamtsicherungsübereignung kam es aber für die Einwände der sittenwidrigen Übersicherung und der Haftung des Sicherungsnehmers wegen Vermögensübernahme (§ 419 aF) an. Ebenfalls nicht bestimmt genug ist die Übereignung aufgelisteter Hausratsgegenstände, soweit diese nicht unpfändbar sind (BGH WM 1988, 346 = EWiR § 929 1/88, 463 (Gerhardt). 1548 BGHZ 28, 16. Eine Anrufung des großen Senats war nicht nötig, weil auf den VIII. Senat die hier maßgebliche Zuständigkeit des IV. übergegangen war (S 28 ff). 1549 BGHZ 21, 52. 1550 Mit Recht hat der BGH die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch Einräumung mittelbaren Besitzes anerkannt (BGHZ 28, 16, 27 ff); Flume II § 42 4 d, S 740 Fn 21 kritisiert, dass nicht, wie

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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auch unter Eigentumsvorbehalt stehende Sachen gehören, die für die Sicherungsübereignung erforderliche Einräumung mittelbaren Eigenbesitzes (§ 930) von den Parteien nicht im Hinblick auf die einzelnen Sachen abgegrenzt. In der neueren Entscheidung, in der der VIII. Senat des BGH die Übertragung für wirksam erklärt hat, hat dieser Senat sich damit beholfen, dass er die Obhut über die Sachen, die der Sicherungsnehmer im Rahmen der Übertragung der Anwartschaft hinsichtlich der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen dem Verkäufer schuldet, auf alle Sachen der Sachgesamtheit ausgedehnt hat1551. Damit hat er eine Sicherungsübereignung ohne die dafür erforderliche Einräumung mittelbaren Eigenbesitzes anerkannt1552.

fff) Übereignung durch oder an Stellvertreter, Übereignung bei Erwerb von Ehegatten oder Lebenspartnern im gesetzlichen Güterstand Bei der Übereignung als Rechtsgeschäft kann grundsätzlich auf beiden Seiten ein 871 Vertreter eingeschaltet werden (§ 164)1552a. Wie allgemein (§ 164 I, III), setzt die Über-

_____ vom Senat angenommen, ein bis zum Verkäufer durchgestufter Besitz bestehe – der Verkäufer werde nicht hinter den Dritten (Sicherungsnehmer) zurückgedrängt –, sondern der Dritte vom Vorbehaltskäufer als unmittelbarem Fremdbesitzer mittelbaren Fremdbesitz ableite. Der Dritte hat aber deshalb nur Fremdbesitz, weil über diesem bis zur Kaufpreiszahlung der Eigenbesitz des Verkäufers steht. Die Durchstufung ist also nicht zu verneinen (s.a. Baur/Stürner § 59 Rn 59). 1551 Die frühere Entscheidung hat zutreffend für unabdingbar gehalten, dass bestimmt sein muss, inwieweit sich der Sicherungsnehmer an das Vorrecht des Vorbehaltsverkäufers halten muss (BGHZ 21, 52, 58). Die spätere hat das Bedenken dadurch auszuräumen versucht, dass sie dem Sicherungsvertrag entnommen hat, dass die Sicherungsnehmerin allgemein nur von Vorbehaltseigentum habe ausgehen können (BGHZ 28, 16, 24). Damit hält die Entscheidung die Sicherungsübereignung dadurch aufrecht, dass sie sie, was die Pflichtenposition der Sicherungsnehmerin betrifft, einheitlich als Übertragung bloßer Anwartschaftsrechte auffasst. 1552 Mit Recht nimmt Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 144 ff, solange noch Eigentumsvorbehalte bestehen, die Übereignung als unwirksam an. Ernst will sie als Übereignung unter der Bedingung, dass sich im Lager keine unter Eigentumsvorbehalt befindliche Ware mehr befindet, aufrechterhalten. Die Bedingung ist aber weder gewollt (auch sie versetzt den Sicherungsnehmer in die Position eines zunächst vollständigen Fremdbesitzers) noch realistisch: Soll sie eintreten, muss der Sicherungsgeber einerseits noch Ware haben und alles abbezahlt haben und andererseits trotzdem sein Geschäft aufgeben, weil bei Fortführung des Geschäfts und wechselndem Bestand die Sicherungsübereignung nicht auf den Zufall einer vorübergehenden Vorbehaltsfreiheit abgestellt ist. Der Senat verweist für sein Ergebnis neben den dogmatischen Gründen auf wirtschaftspolitische Notwendigkeiten (S 25). Weshalb aber die Sicherungsübertragung von Warenlagern nicht funktionieren soll, wenn man die getrennte Verwaltung von Ware fordert, die noch nicht im Eigentum des Unternehmens steht, ist nicht einzusehen. Die getrennte Verwaltung entspricht vielmehr zugleich der ordnungsgemäßen Wahrung der Position des Vorbehaltsverkäufers. 1552a Das Gesetz spricht von der Vertretung, die bei Erklärung des Vertreters im fremden Namen und im Rahmen der Vertretungsmacht unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirkt (§ 164 I 1). Wir sprechen insoweit von unmittelbarer (Stell-)Vertretung. Das Gesetz sagt nicht, dass die sog mittelbare Vertretung (Handeln im eigenen Namen im Auftrag eines Hintermanns, zB durch einen Kommissionär) keine Vertretung sei. Die Behandlung der mittelbaren Vertretung schreibt das BGB nicht vor. Für eine Einheitsfigur Schlossmann, Die Lehre von der Stellvertretung insbesondere bei

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C. Eigentum

eignung, wenn sie durch oder an einen Stellvertreter vorgenommen wird, das Handeln des Vertreters im Namen des Vertretenen und die Vertretungsmacht voraus1552b. Die Stellvertretung ist allerdings problematisch, soweit das Übereignungsgeschäft durch Übergabe vorgenommen werden soll. Dies ist bei dem Thema der Übergabe zu erörtern1553. Das Handeln in Stellvertretung für den Eigentümer ist von der Übereignung eines Nichtberechtigten kraft der Ermächtigung des Eigentümers zu unterscheiden: Der Stellvertreter schließt das Übereignungsgeschäft im Namen des Eigentümers ab und – Vertretungsmacht vorausgesetzt – kommt dadurch die Übereignung als Geschäft mit Wirkung für den Eigentümer zustande, so dass es das Übereignungsgeschäft des Eigentümers ist; der Ermächtigte dagegen tätigt das Geschäft im eigenen Namen, die Ermächtigung schafft die Voraussetzung der Wirksamkeit des Übereignungsgeschäfts, dass der Übereignende verfügungsberechtigt ist. Stellvertretung ist Handeln im fremden Namen mit Vertretungsmacht (§ 164), Übereignung kraft Ermächtigung ist Handeln im eigenen Namen, die Ermächtigung ist nicht auf eine andere Person, sondern auf ein bestimmtes Recht bezogen. Viel behandelt ist die Möglichkeit eines Erwerbs durch sog. Geschäft für den, den es angeht. Bei den Bargeschäften des täglichen Lebens soll es für die Vertretungswirkung nicht darauf ankommen, ob der für einen Auftraggeber Handelnde in fremdem Namen für den Auftraggeber gehandelt hat1553a.

_____ obligatorischen Verträgen, Bd 1 1900, Bd 2 1902; dazu Ellsperger, Zum Verhältnis von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unter besonderer Berücksichtigung der Schlossmannschen Vertretungslehre, Frankfurt aM 2016. Für die Übereignung bleibt es grundsätzlich beim Durchgangserwerb des mittelbaren Vertreters, mit den Erleichterungen durch die Figuren wie die der antizipierten Einigung und des antizipierten Besitzkonstituts, die in Wissenschaft und Praxis entwickelt worden sind. Ein partieller (gegen die Gläubiger des Beauftragten gerichteten) unmittelbarer Erwerb könnte aus dem neuen § 457 S 2 HGB folgen (Erstreckung der Zuordnung der Forderungen aus dem Geschäft des Spediteurs an den Versender auf das aufgrund der Forderung Erlangte). Fälle, in denen der Spediteur aufgrund einer Forderung aus dem Speditionsgeschäft Eigentum an einer Sache erwirbt, das nach § 457 S 2 HGB dem Versender zuzurechnen wäre, sind aber schwer denkbar (vielleicht Einräumung von Sicherungseigentum zur Sicherung der Forderungen; für die Anwendung des § 457 S 2 HGB auf Sicherheiten Koller, Transportrecht, 6. A. 2007 § 457 Rn 9). 1552b Schränkt der Vertretene die Vertretungsmacht ein (etwa Veräußerung nur gegen bar oder mit Eigentumsvorbehalt), so ist damit die Vertretungsmacht sowohl für das schuldrechtliche wie das dingliche Geschäft beschränkt (aA Baur/Stürner § 51 Rn 41 unter Berufung auf das Abstraktionsprinzip, maßgeblich ist aber die Vollmachtserklärung, die Einschränkung der Vollmacht zur Veräußerung erfasst Kausal- und Verfügungsgeschäft). 1553 U Rn 896 ff. 1553a Eingehend Westermann (Harm Peter Westermann) 8. A. § 42 Rn 9 ff. Westermann fügt dort (Rn 10) neben den Bargeschäften als weitere Fallgruppe Geschäfte mit voller Sicherung des Veräußerers (durch Eigentumsvorbehalt) hinzu und beruft sich dafür auf BGHZ 114, 76, 80 Der BGH hat das aber nur für die Anschaffung von Hausrat (s den weiteren Text) gesagt. Zum Geschäft für den, den es angeht, weiter Baur/Stürner § 51 Rn 43. Handelt der Vertreter im Namen eines anderen, lassen die Parteien nur offen, für wen, liegt normale Stellvertretung vor (Flume II § 44 II 1 a). Man sollte

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Begründet wird dies damit, dass dem Partner bei solchen Geschäften die Person des Geschäftsgegners gleichgültig sei. Flume hat1553b herausgearbeitet, dass von der Konstruktion nur abhängt, ob ein Direkterwerb des Auftraggebers oder kraft antizipierter Einigung und Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses mit dem Auftraggeber dieser indirekt, also mit Durchgangserwerb des Handelnden erwirbt und dass davon nichts für den Geschäftspartner, sehr wohl aber für Gläubiger des Handelnden abhängt. Folglich sei die Gleichgültigkeit für den Geschäftspartner ohne Belang. Mit Recht belässt Flume es grundsätzlich bei der notwendigen Offenheit der Stellvertretung. Allerdings ist mit Flume die Evidenz des Fremdbezugs schon dann zu bejahen, wenn Personen, die in einen Betrieb oder Haushalt eingefügt sind, mit Mitteln des Haushalts oder Betriebs Geschäfte und Erwerbe tätigen. Dies rechtfertigt die Entscheidung des BGH, wonach im Rahmen der sog. Schlüsselgewalt (§ 1357, § 6 LPartG) ein Erwerb als Geschäft für den, den es angeht, nämlich zu Miteigentum der Ehegatten oder Lebenspartner getätigt werden könne1553c, obwohl die Schlüsselgewalt als solche (kraft der gesetzlichen Regelung) nicht auf das Verfügungsgeschäft bezogen ist. Bei Verfügungen oder Erwerb von Ehegatten oder Lebenspartnern im Güterstand der Zugewinngemeinschaft (gesetzlicher Güterstand) sind über die Vorschrift zur Schlüsselgewalt hinaus die Verpflichtungs- und Verfügungsgeschränkungen der §§ 1366 ff zu beachten1553d.

ggg) Die Frage der Bindungswirkung der Einigung Im Schuldrecht sind grundsätzlich1554 sowohl die vertragliche Einigung als auch 872 schon der Antrag zu einer solchen bindend (zum Antrag § 145), dh der Partner kann sich nicht mehr einseitig von seiner Erklärung lösen. Anders ist es bei der dinglichen Einigung: Zwar ist eine einseitige Loslösung von ihr nicht mehr denkbar, wenn die weiteren Voraussetzungen des Verfügungstatbestandes gegeben sind. Dann ist der Rechtserwerb eingetreten. So ist es bei einer Einigung im Fall der brevi manu

_____ nicht irreführend von offenen Geschäften für den, den es angeht, sprechen und davon das im Text behandelte Geschäft als verdecktes Geschäft für den, den es angeht, unterscheiden (zutreffend Westermann 8. A. § 42 Rn 12). Ganz verwirrend der BGH in NJW 2016, 1887: Er behandelt den Fall der Abgabe von Altpapier (Kartonagen) zur Entsorgung als Fall des Geschäfts für den, den es angeht, und stellt dazu fest, dass allein vom Willen des Empfängers der Erklärung abhänge, ob er für sich oder für einen Dritten erwerbe. Überraschend kommt der BGH dann zum Erwerb desjenigen, an den der Veräußerer (Verbraucher) ohnehin allein übereignen wollte (nämlich den Entsorgungsträger). Das ist normale Übereignung und hat mit dem Geschäft für den, den es angeht, nichts zu tun. Zutreffende Kritik von Heyers in der Anm. 1553b II § 44 II 2 S 771 ff. 1553c BGHZ 114, 74. 1553d Absolute Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkung betr Verfügung über Vermögen als Ganzes und über eigene Gegenstände des ehelichen Haushalts, die dazugehörigen Zustimmungsregeln und die Regelung betr Aktivlegimation zur Geltendmachung. Überblick bei Baur/Stürner § 51 Rn 26. Die dort noch behandelte Surrogationsvorschrift des § 1370 betr Anschaffung von Haushaltsgegenständen wurde durch Güterrechtsreform vom 1.9.2009 als weder verständlich noch begründet gestrichen. Die Anschaffung ist jetzt normales Kauf- und Übereignungsgeschäft. 1554 Ausnahme etwa beim Auftrag: s § 671 I.

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C. Eigentum

traditio (§ 929 S 2). Fehlt aber noch der Veräußerungsvorgang (zB nach § 929 S 1 die Übergabe), so ist die Verfügung noch nicht vollendet, und es stellt sich die Frage, ob hier die Einigung einseitig widerruflich oder bindend ist. Die Frage stellt sich in Fällen, in denen die Übergabe zustande kommt, obwohl der Veräußerer die Einigung rechtzeitig widerruft, dh eine Widerrufserklärung abgibt, die dem anderen spätestens zusammen mit der Übergabe zugeht. Dazu kann es kommen, wenn die Sache im Zeitpunkt der Abgabe des Widerrufs schon auf dem Transport war und vom Beauftragten ungeachtet des Widerrufs ausgeliefert wird. Aber nicht nur bei § 929 S 1 stellt sich die Frage. Nach §§ 930, 931 kann die Übergabe ja ersetzt werden. In Fällen dieser Vorschriften könnte eine antzipierte Einigung widerruflich sein, solange die Voraussetzungen, durch die die Übergabe ersetzt wird, nicht erfüllt sind. Voraussetzung des § 930 ist das Wirksamwerden des im Voraus vereinbarten Besitzmittlungsverhältnisses durch den Besitzerwerb des Veräußerers, Voraussetzung des § 931 ist das Zustandekommen des gegen den Dritten gerichteten und im Voraus abgetretenen Herausgabeanspruchs durch den Besitzerwerb des Dritten. Auch hier könnte ein Widerruf der Einigungserklärung wirksam sein, der dem anderen spätestens mit Besitzerwerb des Veräußerers (§ 930) oder des Dritten (§ 931) zugeht. Schließlich kann eine Ermächtigung zur Übereignung bis zur Vollendung des Verfügungstatbestandes nach § 183 (beiden Parteien der Verfügung gegenüber) widerrufen werden. Die Rechtsprechung hat die Bindungswirkung der Einigung immer abgelehnt1555. Die Widerrufsmöglichkeit wirkt auch schon der Bindungswirkung einer Einigungsofferte nach § 145 entgegen1556.

_____ 1555 RGZ 83, 223; 135, 366; BGHZ 7, 111 (115); 14, 114: NJW 1979, 213. In RGZ 135, 366 prüft das RG im Fall der antizipierten Vereinbarung einer Sicherungsübereignung von Waren, die beim Lagerhalter des Veräußerers eingelagert werden würden, für die Übereignung nach §§ 929 S 1, 931 den Fortbestand der Einigung bei Lieferung an den Lagerhalter und stellt hier die drei Varianten der §§ 929 S 1, 930, 931 BGB, in denen allen es keine Bindungswirkung der Einigung gebe, nebeneinander (S 367). Der BGH prüft in BGHZ 7, 111 (115) zu § 930 den Fall, dass die Waren beim Veräußerer selbst eingelagert werden sollten, und fragt, ob der Wille zur Einigung bei der Einbringung der Waren beim Veräußerer selbst noch fortbestand. In BGHZ 14, 114 (119) ging es um die Möglichkeit des Widerrufs einer Ermächtigung zur Weiterveräußerung beim verlängerten Eigentumsvorbehalt bis zur Übergabe im Zuge der Weiterveräußerung. In NJW 1979, 213 ermöglicht der BGH den nachträglichen Eigentumsvorbehalt (Angebot zur bedingten Übereignung unter Widerruf der vorherigen unbedingten). Gegen die Bindungswirkung der Einigung auch die hM, Flume II § 33 4 S 605, 606; Planck/ Brodmann, § 929 Ziff IV 3. B; Wolff/Raiser, § 66 I 4; Baur/Stürner, § 55 Rn 11; Wilhelm, FS Beulke, 2015, S 1355 ff. Gegen die Rechtsprechung für die Bindungswirkung der Einigung Heck § 29 Ziff 6 S 114 f, § 55 Ziff 7 S 233; Westermann, 4. A. 1960 § 38 Ziff 4 (ebenso Harm Peter Westermann in der 8. Aufl, (2011, § 37 Rn 11 f); Lipp, FS Schapp, 2010, S 363 ff mit weit. N. derselben Meinung in Fn 62 auf S 381. 1556 Flume II § 35 I 3b, S 642. – Zur Widerruflichkeit folgender Fall: V leiht E ein Klavier, dann bietet er dem E brieflich die Schenkung des Instruments an. Er fragt an, ob E das Instrument in Eh-

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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In seiner Ausgangsentscheidung zur Bindungswirkung einer Einigung hat das Reichsgericht sogar 873 eine irgendwie erkennbare Willensänderung für relevant erklärt1556a. Da die Einigung aber gegenüber dem Verfügungspartner erklärt und über den Eigentumsübergang mit ihm ein Vertrag geschlossen wird, bedarf es zumindest der Erklärung eines Widerrufs der Einigung gegenüber dem Partner1556b. Im Grundstücksrecht enthält § 873 II eine Regelung, die die Einigung vor der Eintragung nur unter der Voraussetzung bestimmter Formen der Erklärung (notariell oder vor dem Grundbuchamt) oder der Eintragungsbewilligung in der grundbuchrechtlich gebotenen Form für bindend erklärt. Ohne die Erfüllung der in § 873 II bestimmten Voraussetzungen ist danach die Einigung im Grundstücksrecht nicht bindend, dh widerruflich. Darin kommt freilich eine Entscheidung speziell für das

_____ ren halten wolle. Vor Eintreffen der mithin nicht nach § 151 entbehrlichen Annahmeerklärung des E verkauft und übereignet V das Klavier nach §§ 929 1, 931 durch Abtretung seines Herausgabeanspruchs aus § 604 I an D. Danach trifft die Annahmeerklärung des E bei V ein. D verlangt von E Herausgabe des Klaviers. V hat D wirksam nach §§ 929 S 1, 931 übereignet, weil er vor Zustandekommen der Einigung mit E dem D übereignet hat, dabei also noch Berechtigter war. D könnte das Eigentum aber verloren haben: E könnte durch das nachträgliche Zustandekommen einer Übereignung an ihn nach § 932 I 1, 2 von V als Nichtberechtigtem Eigentum erworben haben. V hat sein Angebot an E nicht wirksam widerrufen. Zunächst war hier das Angebot nach § 145 bindend, weil auch die Einigung zwischen V und E nach § 929 S 1 in diesem Fall, in dem es um eine brevi manu traditio nach § 929 S 2 ging, unwiderruflich gewesen wäre. Zudem hat V mit seiner Einigungserklärung gegenüber D schon gar nicht einen Widerruf seines Angebots erklärt. Diesen hätte er E erklären müssen. E war auch nicht bösgläubig und das Klavier war dem D nicht abhanden gekommen (§ 935 I 1, 2). Also hat E wirksam nach § 932 I 1, 2 das Eigentum erworben, D sein Eigentum verloren. D kann aber von E statt Herausgabe der Sache nach § 985 gemäß § 816 I 2 Herausgabe des Eigentums an der Sache verlangen. Die Abtretung eines Herausgabeanspruchs aus Leihe (§ 604 I) kann D nicht verlangen. Die Änderung der Leihe in eine Schenkung ist dem D gegenüber nach § 407 I wirksam. 1556a RGZ 83, 223. Im Fall des RG hatte ein todkranker Pfarrer einem Pfarrkuraten D Wertpapiere gegeben mit der Bitte, dass dieser sie dem Bonifatius-Verein, dem die Wertpapiere nunmehr gehören sollten, überbringen solle. Kurze Zeit später hat D die Wertpapiere dem Vertreter des Vereins ausgehändigt. Der Pfarrer war wenige Tage vorher gestorben. Die zur Alleinerbin eingesetzte Schwester des Pfarrers, die diesem längere Zeit hindurch den Haushalt geführt hatte, hat auf Herausgabe der Wertpapiere geklagt. Das RG hat ihr Recht gegeben. Der Bonifatius-Verein sei nicht Eigentümer der Wertpapiere geworden. Es sei erkennbar, dass die Erbin den Eigentumsübergang nicht gewollt habe. Die Entscheidung widerspricht der gesetzlichen Entscheidung für die Wirksamkeit von Willenserklärungen noch nach dem Tod des Erklärenden (§§ 130 II, 153). Zu der Entscheidung s die 4. A. dieses Buches Rn 873 Fn 1557; Martinek/Röhrborn, JuS 1994, 473 ff, 564 ff, Otte, Jura 1993, 643. Wolff/Raiser (aaO Vorn) lehnen nicht nur die Bindungswirkung, sondern noch weitergehend die Wirksamkeit einer vorweggenommenen Einigung überhaupt ab; Folgerung: Kein Eigentumsübergang bei Geschäftsunfähigwerden des Veräußerers nach Einigung vor der Übergabe; auch dies ist mit § 130 II nicht vereinbar. 1556b Flume II, § 33 4. S 606. In seiner späteren Entscheidung RGZ 135, 366, 367 hat das RG immerhin vom Widerruf des Einigungswillens gesprochen. S auch § 956 I 2: Danach kann die Aneignungsgestattung widerrufen werden, wenn der andere keinen ihm überlassenen Besitz hat. Die Relevanz einer intern gebliebenen Willensänderung ist dem Gesetzgeber nicht in den Sinn gekommen.

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C. Eigentum

Grundstücksrecht zum Ausdruck. Schlüsse auf § 929 S 1 sind nicht gerechtfertigt1556c. Hier ergibt sich die Lösung aus dem Verhältnis zwischen Einigung und Übergabe. Erst durch die Übergabe wird die Sache veräußert. Bei dieser müssen die Parteien über den Eigentumsübergang einig sein (s § 929 S 1). Vorher sind Einigungen nur Vorhaben im Hinblick auf die Übergabe, aber noch nichts Verbindliches. Gegen das Argument, dass dies dem allgemeinen Vertragsrecht widerspreche, hat Flume mit Recht gesagt, es sei gerade die Frage, ob die Einigung ein vorher gegebenes Wort sei, an das zu halten man gebunden sein solle1556d. 874 Zu fragen ist noch, wieso im Grundstücksrecht die Einigung nach § 873 II immerhin dann bindend ist, wenn die grundbuchrechtlichen Nachweisvoraussetzungen erfüllt sind. Diese Regelung folgt aus dem Sinn der Voraussetzungen. Mit ihrer Erfüllung hat der Verfügende die materiellrechtlichen Gundlagen erbracht, an die das amtliche Eintragungsverfahren geknüpft ist. Dann soll es aber auch kein einseitiges Zurück von der Einigung mehr geben. Damit erweisen sich gerade die Ausnahmen, die § 873 II von der Widerruflichkeit der Einigung macht, als immobiliarrechtliche Besonderheit. Weil es nur die immobiliarrechtlich spezifischen Ausnahmen gibt, ist § 929 S 1 allgemein formuliert: Es ist das Einigsein bei Übergabe erforderlich, folglich gibt es hier vor der Übergabe keine Bindungswirkung. Was nach § 929 S 1 für die Übergabe gilt, gilt auch für die Tatbestände der §§ 930, 931, die die Übergabe ersetzen. Hier gibt es keine Bindung, bevor das Besitzkonstitut und die Vindikationszession dadurch wirksam werden, dass der Veräußerer oder der Dritte den Besitz an der Sache erwerben.

hhh) Trennungs- und Abstraktionsprinzip 875 Der dingliche Vertrag ist insoweit ein normaler Vertrag, als für ihn die Vorschriften

und Grundsätze des Allgemeinen Teils über Rechtsgeschäfte gelten. Insbesondere gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze1557. Die Vorschriften des Allgemeinen Teils sind nach dem Trennungsprinzip getrennt auf das dingliche und das schuldrechtliche Geschäft anzuwenden1558. Nach dem Abstraktionsprinzip wirken sich Mängel des schuldrechtlichen Geschäfts als solche nicht als Mängel des dinglichen aus1558a.

_____ 1556c Wilhelm, FS Beulke 2015, 1355, 1361 f. Die Wertung unseres Gesetzes für das Recht der beweglichen Sachen kommt demgegenüber in der in der Vorn angeführten Regelung des § 956 I 2 von der Widerruflichkeit einer Aneignungsgestattung zum Ausdruck. Sie macht die Unwiderruflichkeit von der Besitzüberlassung abhängig. 1556d II § 33 4 S 604 Fn 18. 1557 Zur Frage dieser Auslegung allgemein BGH WM 1990, 847, bei Sicherungsübereignung BGH WM 1991, 88, 89. Wehrt der Käufer die in den AGB des Verkäufers enthaltene Eigentumsvorbehaltsklausel mit einer Klausel in eigenen AGB ab, so muss er immerhin den Willen des Verkäufers zu nur bedingter Übereignung gelten lassen und kommt so die Einigung mit diesem Inhalt zustande (s BGH ZIP 1986, 1052, 1054; kritisch Graf v Westphalen, ZIP 1987, 1361, 1369). 1558 Zum sachlichen Zusammenhang des Trennungs- und Abstraktionsprinzips insbesondere mit dem Veräußerungsprinzip bei der Übereignung o Rn 27. 1558a Zu Trennungs- und Abstraktionsprinzip o Rn 24 ff.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Bestimmte Mängel können im konkreten Fall aber beiden Geschäften anhaften1559, 876 was häufig der Fall ist bei arglistiger Täuschung, Fehlen der Geschäftsfähigkeit1560, Fehlen der Vertretungsmacht. Wird die Einigung in der Kausalvereinbarung mit erklärt, was bei Geschäften über bewegliche Sachen häufig der Fall ist, ist ein Dissens über Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Übereignung ein Dissens auch betreffs der Einigung1561. Im Hinblick auf die Möglichkeit, dass bestimmte Wirksamkeitsmängel auch der Einigung anhaften 877 können, ist nicht überzeugend entschieden der folgende Fall bei Baur/Stürner1562: A ist Angestellter des Gebrauchtwagenhändlers V. V beauftragt ihn mit dem Barverkauf eines Pkw. A verkauft und übereignet den Wagen gegen Hereinnahme von 3-Monats-Wechseln, nicht einmal unter Eigentumsvorbehalt. – Baur/Stürner meinen, dass die Beschränkung der Vollmacht sich nicht auf die Übereignung beziehen könne, weil diese keinen „schuldrechtlichen“ Gehalt habe. Wieso die Vollmacht, nur gegen bar (dh sonst nicht) zu übereignen, sich nicht auf die Übereignung bezieht (beziehen kann), ist nicht einzusehen.

Die Parteien können die Gültigkeit des schuldrechtlichen Vertrags als Bedingung 878 des dinglichen Geschäfts vereinbaren. Dafür ist Voraussetzung, dass das dingliche Geschäft nicht bedingungsfeindlich ist. Die Übereignung nach §§ 929 ff ist im Gegensatz zu der Auflassung (§ 925 II) nicht bedingungsfeindlich. Die Bedingung der Gültigkeit des schuldrechtlichen Vertrags muss aber vereinbart werden. Dies setzt Zweifel der Parteien an der Gültigkeit des Kausalgeschäfts und eine Regelung zu ihrer Berücksichtigung voraus. Kein Beispiel für eine durch die Gültigkeit des Kausalgeschäfts bedingte Übereignung ist der Kauf unter Eigentumsvorbehalt. Bei diesem wird nicht unter der Bedingung der Gültigkeit des Kaufs, sondern unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung übereignet (§ 449 I). Mit der Zahlung tritt die Bedingung auch dann ein, wenn der Vertrag unwirksam ist. Nicht möglich ist die Einschränkung des Abstraktionsprinzips durch Anwen- 879 dung des § 139. Das Abstraktionsprinzip ist durch die gesetzliche Formierung der Verfügungstatbestände als objektiv-rechtlicher Grundsatz der Privatautonomie vorgegeben. Danach handelt es sich bei dem dinglichen um ein eigenständiges Geschäft: Es kann nicht zum „Teil eines Rechtsgeschäfts“ gemacht werden. Etwas anderes ist (weil insoweit nicht die Gültigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts in Frage steht), dass bei beiderseitigen Bargeschäften die Einigung auf Seiten des Veräuße-

_____ 1559 Zur Frage der Sittenwidrigkeit der Einigung Flume II § 12 III 5 a, b, S 180, § 18 8, S 382, 384 ff. 1560 Bei beschränkter Geschäftsfähigkeit dann, wenn es um die Verfügung des in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten geht. 1561 Dazu und zu der – anders zu entscheidenden – Frage der Anfechtbarkeit wegen Eigenschaftsirrtums o Rn 30. 1562 § 51 G I 3 (5).

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C. Eigentum

rers davon abhängig zu sehen ist, dass dieser die Gegenleistung tatsächlich in die Hand bekommt. Den Unterschied der beiden Konstellationen zeigt folgendes Beispiel: Kauft ein Minderjähriger ohne Zustimmung gemäß § 107 eine Sache, so wird er Eigentümer der Kaufsache mit Hingabe des Geldes, auch wenn der Kaufvertrag und die Geldübereignung unwirksam sind. Er wird dagegen nicht Eigentümer, wenn er nur die Sache bekommt und dann wegläuft1563.

iii) Die Übereignung durch oder an Minderjährige 880 Paradigmatisch für die Anwendung des Trennungsprinzips ist die Veräußerung ei-

ner Sache an oder durch den (über 7 Jahre alten) Minderjährigen. Das schuldrechtliche Geschäft ist jedenfalls, sofern es entgeltlich ist1564, nicht lediglich rechtlich vorteilhaft iSd § 107, es ist also nur bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wirksam. Die Übereignung ist davon unabhängig zu prüfen. Wird an den Minderjährigen übereignet, so ist, wenn der Eigentumserwerb die einzige Folge dieses Geschäfts ist1564a, die Übereignung nach § 107 wirksam1565. Den Ausgleich bei Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts schafft der Bereicherungsanspruch. Übereignet der Minderjährige, so ist zu unterscheiden: Ist der Minderjährige Ei881 gentümer, so ist die Übereignung nachteilig, also ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht wirksam. Ist der Minderjährige nicht Eigentümer, kommt der Erwerb von ihm als Nichtberechtigtem in Betracht. Kraft der Einwilligung des Berechtigten kann der Minderjährige ebenso verfügen wie kraft Vollmacht im Namen des Berechtigten (s § 165). Ebenso wie durch Einwilligung wird die Verfügung des

_____ 1563 Flume II § 12 III 4, S 179. 1564 Zur Schenkung an Minderjährige Flume II § 13 7 b, S 191 ff. Gegenstand eines Schenkungsversprechens ist der Anspruch auf den Schenkgegenstand. Das Versprechen ist also für den Minderjährigen als Beschenkten lediglich rechtlich vorteilhaft und wirksam. Daran kann sich allerdings nicht uneingeschränkt § 181 letzter Hs (kein Verbot des Insichgeschäfts bei Erfüllung einer Verbindlichkeit) anschließen, s.o. Rn 827. Sodann ist die Erfüllungsfolge des Erlöschens des Anspruchs aus dem Schenkungsversprechen (§ 362 I) bei Leistung auf ein wirksames Schenkungsversprechen an einen Minderjährigen rechtlich nachteilig, dazu Flume II § 13 7b, S 193. 1564a Sehr problematisch ist die Vorteilhaftigkeit von Grundstücksübereignungen, s.o. Rn 819 ff. 1565 Dies muss auch für eine Übereignung an den Minderjährigen nach § 930 gelten. Der Eigentumserwerb des Minderjährigen, der diesen etwa nach eigener Zahlung hinsichtlich der Rückabwicklung des ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossenen und deshalb unwirksamen Kausalgeschäfts sichert, darf nicht daran scheitern, dass die in § 930 vorausgesetzte Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses, etwa einer Leihe mit dem Minderjährigen als Verleiher, nach §§ 107 ff unwirksam ist. Zumindest der für die Besitzmittlung erforderliche Herausgabeanspruch des Minderjährigen muss – notfalls unter Anwendung der Figur des negotium claudicans (s Flume II § 13 7 b, S 193) – angenommen werden.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Minderjährigen durch die Genehmigung des Berechtigten wirksam (§ 185 II 1 1. Fall)1566, wozu das Wirksamwerden nach §§ 932 ff hinzutreten kann1567. Der gutgläubige Erwerb von einem Minderjährigen nach §§ 932 ff ist umstritten: 882 Die hM hält ihn für möglich aufgrund der Lehre vom sog. rechtlich neutralen oder indifferenten Geschäft. Aus der Übereignung könne der Minderjährige selbst keinen Nachteil erleiden, soweit er Nichtberechtigter sei. Damit ist das Geschäft zwar noch nicht vorteilhaft für ihn, wie § 107 formuliert. Für die hL steht dem lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäft aber das sog. indifferente Geschäft, dh das Geschäft, welches wenigstens keinen Nachteil für den Minderjährigen begründet, gleich. Beleg aus dem Gesetz ist der eben schon genannte § 165. Damit hält die hM den gutgläubigen Erwerb vom Minderjährigen – die sonstigen Erfordernisse des gutgläubigen Erwerbs unterstellt – für wirksam1568. Medicus1569 hält dem entgegen, der gutgläubige Erwerber werde durch den 883 Schutz seines guten Glaubens so gestellt, wie wenn der Veräußerer Eigentümer

_____ 1566 v Olshausen, AcP 189 (1989), 223, 235. Nach Flume II § 13 7 b, S 194 scheidet bei der Verfügung eines nichtberechtigten Minderjährigen § 185 II 1 vollständig aus. Dies trifft aber nur für die beiden weiteren Fälle des § 185 II 1 (Fälle 2, 3), nicht für den der Genehmigung (Fall 1) zu: In den Fällen 2 und 3 (nachträglicher Erwerb des Verfügenden, Beerbung des Verfügenden durch den Berechtigten mit dessen unbeschränkter Haftung) geht es um das Wirksamwerden zu Lasten des Minderjährigen (zu Lasten seines nachträglichen Erwerbs oder zu Lasten der von ihm ausgehenden Erbfolge). Zu Fall 3 (Erbnachfolge des Berechtigten) könnte allerdings dann möglicherweise anders zu entscheiden sein, wenn § 185 II 1 3. Fall eine Heilung kraft Haftung (des Berechtigten) bedeuten würde. So Staudinger/Gursky § 185 Rn 77 f gegen die hier vertretene Ansicht. Zwar ist bei Verfügung eines nichtberechtigten Minderjährigen in der Regel auch keine Haftung des Minderjährigen gegeben. Man könnte aber die Haftungszurechnung zu einer Verantwortlichkeitszurechnung erweitern und dem Erben die Verfügung des minderjährigen Erblassers als solche zurechnen wollen. Aber die ganze Deutung iS einer Heilung kraft Haftung trifft nicht zu. Die Vorschrift macht die Verfügung unabhängig davon wirksam, ob eine Verpflichtung zu ihr besteht. Wie in seinem 2. Fall rechnet § 185 II 1 auch im 3. Fall nicht die Verfügung des Nichtberechtigten einem anderen zu, sondern lässt sie wirksam werden, wenn das zur Wirksamkeit fehlende Stück (die Berechtigung des Verfügenden) hinzutritt. Im Beerbungsfall tritt dies deshalb ein, weil und wenn der Berechtigte vermögensmäßig mit dem Verfügenden zu identifizieren ist. Dies ist zu bejahen, wenn er Erbe des Verfügenden wird und aufgrund der unbeschränkten Haftung keine Trennung des Nachlasses von dem übrigen Erbenvermögen eintreten kann. In dieser Nachfolge würde der Erbe durch die Verfügung des minderjährigen Erblassers belastet und mit ihm die vom Minderjährigen ausgehende Erbfolge. Schon dies ist mit der Stellung bei beschränkter Geschäftsfähigkeit nicht vereinbar. 1567 Zur Doppelwirkung des Wirksamwerdens nach §§ 932 ff und durch Genehmigung u Rn 916. Auf § 185 II kommt es nach derjenigen Auffassung an, die einen gutgläubigen Erwerb bei Minderjährigkeit des Verfügenden nicht anerkennt (s im folgenden), weiter dann, wenn ein Grund für den Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs eingreift, zB Abhandenkommen festzustellen ist (§ 935 I). 1568 S Flume II, aaO. Weitere Nachweise bei Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 542. 1569 AaO, Vornote. Als Fall entsprechend der Problematik der „Rosinentheorie“ zu § 15 HGB ordnet Altmeppen den Fall ein, und er entscheidet in diesem Fall gegen den gutgläubigen Erwerb, wie ebenso die Rosinentheorie abzulehnen sei, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S 165, 168. Mit

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C. Eigentum

wäre. Wäre der Minderjährige Eigentümer, würde der Erwerber aber ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht erwerben. Also sei auch der gutgläubige Erwerb zu verneinen. Medicus ist nicht zu folgen: § 932 macht nicht guten Glauben wahr, sondern begründet prinzipiell aufgrund der Rechtsscheinwirkung des Besitzes für das Eigentum (§ 1006) bei Einräumung dieser Rechtsscheingrundlage an den Erwerber den wirksamen Erwerb vom Nichtberechtigten. Was guten oder bösen Glauben betrifft, schließt das Gesetz nur den grundsätzlich eintretenden Erwerb dann aus, wenn der Erwerber nicht auf den Rechtsschein vertraut, weil er trotz Besitzes hinsichtlich des Eigentums des Veräußerers bösgläubig ist. Hält der Erwerber den minderjährigen Besitzer für den Eigentümer, ist er nicht bösgläubig. Dem Erwerb könnten nur die §§ 107 f entgegenstehen. Diese schützen aber den Minderjährigen, nicht den Eigentümer, über dessen Sache der Minderjährige verfügt. Es kann auch grundsätzlich nicht dem gesetzlichen Vertreter überlassen sein, durch die Zustimmung zu der Veräußerung den Eigentümer um sein Eigentum zu bringen. Allerdings ist der Erwerber nicht schutzwürdig, wenn er die Minderjährigkeit erkennt oder sie sich ihm aufdrängt und er deshalb nicht von der Wirksamkeit seines Erwerbs ausgeht. In diesem Fall ist er nur zu schützen, wenn der gesetzliche Vertreter zustimmt, und nur in diesem Fall kann es auf die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ankommen. § 932 schützt nur das Vertrauen auf ein wirksames Geschäft1570. Hat der Minderjährige aufgrund eines wirksamen Kaufs unter Eigentumsvorbe884 halt erworben, ist der Minderjährige insoweit, als er aufschiebend bedingter Eigentümer geworden ist (s § 449 I), dh bezüglich des Anwartschaftsrechts, Berechtigter und insoweit, als der Verkäufer noch auflösend bedingter Eigentümer ist, Nichtberechtigter. Übereignet der Minderjährige die Sache weiter, so ist seine Übereignung, weil sie zu Lasten seines Anwartschaftsrechts gehen würde, nicht lediglich rechtlich vorteilhaft und deshalb vorbehaltlich der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unwirksam. Eine Trennung der Veräußerung in einen den Minderjährigen betreffenden unwirksamen und einen den Verkäufer betreffenden wirksamen Teil kommt bei der Einheitlichkeit der Übereignung nicht in Betracht. 885 Eine Ausnahme vom Trennungs- und Abstraktionsprinzip hat der BGH für den Fall von Schenkungsversprechen des gesetzlichen Vertreters an einen über 7 Jahre alten Minderjährigen vertreten, wenn der Vertreter die Verfügung, auf die das Versprechen gerichtet ist, durch Insichgeschäft vor-

_____ den Fällen der Rosinentheorie, in denen die Rechtsscheinbasis (Handelsregister) selbst ein der geltendgemachten Rechtsfolge hinderliches Verhältnis angibt, ist unser Fall aber nicht kommensurabel. 1570 S die umfassende Zusammenstellung der Argumente für und gegen die Lehre vom rechtlich neutralen Geschäft und für und gegen die Einschränkung im Rahmen dieser Lehre, dass immerhin die Bösgläubigkeit im Hinblick auf die Minderjährigkeit dem Erwerb entgegensteht, Gursky, 20 Probleme aus dem Sachenrecht, 6. A. 2004, S 37 ff.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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nimmt (oder ihr bei Vornahme durch den Minderjährigen selbst zustimmt) und die Verfügung mit rechtlichen Nachteilen für den Minderjährigen verbunden ist. Die Frage wird relevant bei Grundstücksschenkungen und ist im Grundstücksrecht dargestellt1571.

jjj) Die Ersetzung von Einigung und Übergabe in der Zwangsvollstreckung Schuldet der Verkäufer nach § 433 I 1 die Übereignung einer bestimmten Sache, so 886 kann der Käufer auf Übereignung klagen. Das die Klage zusprechende rechtskräftige Urteil1572 ersetzt nach § 894 I ZPO die seitens des Verkäufers erforderliche Willenserklärung zur Übereignung, dh im Fall des § 929 S 1 seine Einigungserklärung. Befindet sich die Sache beim Verkäufer, so nimmt nach §§ 883 I, 897 I ZPO der Gerichtsvollzieher dem Verkäufer die Sache weg und begründet damit mittelbaren Besitz des Käufers (s §§ 753 f ZPO). Dadurch wird der Übereignungstatbestand des § 929 S 1 erfüllt. Nach § 898 ZPO kann der Käufer auch dann erwerben, wenn der Verkäufer Nichtberechtigter ist, nämlich in Anwendung der §§ 932, 935. Ist die Sache bei einem Dritten, so kann der Käufer auf Übereignung nach § 931 klagen und ersetzt das Urteil die Abtretungs- und die Einigungserklärung des Verkäufers. Steht diese Lage nicht fest oder ergibt sich der Gewahrsam des Dritten erst nach der Verurteilung, so kann der Gläubiger sich den Anspruch des Verkäufers gegen den Dritten zur Einziehung überweisen lassen (§ 886 ZPO). Aufgrund der Übereignungsverurteilung ist das die Abtretung, durch die der Käufer bei Berechtigung des Verkäufers nach § 931 das Eigentum erwirbt.

ee) Die Übergabe aaa) Übergabe zu unmittelbarem und zu mittelbarem Besitz Nach § 929 S 1 muss zur Übereignung die Sache dem Erwerber übergeben werden. 887 Das Gesetz macht damit das Entäußerungsmerkmal zum Merkmal des Rechtsgeschäfts der Übereignung. Im Kernfall heißt dies, dass der besitzende Veräußerer seinen Besitz willentlich auf den Erwerber überträgt. Besitzt der Veräußerer durch einen Besitzdiener (§ 855), muss er diesen zur Übergabe an den Erwerber veranlassen. Der Erwerber seinerseits kann den Besitz durch seinen Besitzdiener erwerben1573. Die Übergabe muss nach § 929 S 1 erfolgen in Einigsein der Parteien darüber, dass das Eigentum auf den Erwerber übergeht. Dadurch wird nicht etwa die Über-

_____ 1571 Rn 820 ff. 1572 Das in der Regel schlicht auf Herausgabe der Sache lautet, dann aber den doppelten Inhalt der Verurteilung zur Übereignungserklärung und Übergabe hat. 1573 Fälle der Übergabe mit Besitzdienern in Abgrenzung zur brevi manu traditio (§ 929 S 2) u Rn 901.

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C. Eigentum

gabe Formerfordernis iSd § 125. Sie ist nicht Dokumentation der außerhalb ihrer stehenden Einigung. Vielmehr müssen die Parteien in ihr den Übergang des Rechts des Veräußerers auf den Erwerber ausdrücken1574. Im Fall einer aufschiebend bedingten Übereignung, die im Gegensatz zum Grundstücksverkehr (§ 925 II) bei beweglichen Sachen möglich ist, drückt die Übergabe nicht aus, dass der Erwerber an die Stelle des Veräußerers getreten ist, sondern dass er unter der gesetzten Bedingung in Zukunft die Stelle einnehmen wird. Deshalb entäußert sich der aufschiebend bedingt übereignende Veräußerer auch noch nicht voll seiner Besitzstellung, er behält durch den für den Fall des Nichteintritts der Bedingung begründeten Herausgabeanspruch mittelbaren Besitz. 888 Fall1575: E will F sein Fahrrad schenken, es aber weiter benutzen dürfen. Deshalb behält er einen Fahrradschlüssel. F soll das Fahrrad in dem für beide zugänglichen Vorkeller abstellen. Geht hier das Eigentum auf F über? § 929 S 1 ist zu prüfen. Bei der unbedingten Übereignung erfordert die Übergabe als Ausdruck der Ersetzung des Rechts des Veräußerers durch das des Erwerbers die vollständige Besitzabgabe iSv § 854 I. Im vorliegenden Fall wird nur schlichter Mitbesitz iSv § 866 begründet. Damit ist nicht die Eigentumsvermutungsposition (§ 1006) von E auf F übergegangen. Vielmehr werden beide als Eigentümer vermutet. Ein Auseinanderfallen von Eigentum und Vermutungsposition will das Übergabeerfordernis des § 929 S 1 gerade verhindern1575a. Entsprechend unserem Ausgangssatz von der Unterschiedlichkeit der Veräußerung je nach Stellung des Veräußerers zur Sache und nach Reichweite der Veräußerung1576 genügt dagegen die Einräumung von Mitbesitz, wenn sie der gewollten Rechtsübertragung entspricht, dh bei der Einräumung von Miteigentum. Im behandelten Fall kann man aber die Übereignung nicht umdeuten in die Übertragung des Miteigentums (§ 140). §§ 741 ff entsprechen nicht dem Willen von E und F.

_____ 1574 Für den Vollzug durch Übergabe reicht auch ein Hin- und Herschieben in Vollzug zweier Einigungen. AA Tiedtke, BB 1988, 947 unter Berufung auf eine unstreitige Meinung. Von den dafür angeführten Belegen betrifft RGZ 75, 221, 223 einen Fall, in dem nicht die Übergabe, sondern die Übergabe in Vollzug der Rechtsstellung des Erwerbers fraglich war. OLG München NJW 1970, 667 betrifft die Abgrenzung zwischen Nichterwerb und Erwerb nach §§ 930, 933 und damit ein Wertungsproblem betreffend die Anerkennung eines gutgläubigen Erwerbs. Der BGH hat zu diesem Wertungsproblem für § 933 das Erfordernis der willentlichen Übergabe zum Vollzug der Übereignung betont (BGHZ 67, 207; kritisch zu der Entscheidung Baur/Stürner § 52 Rn 18 mwN). Nicht nur schon die Übergabe als solche (dazu o Rn 516), sondern erst recht die Übergabe als Vollzug der Einigung hindert der Mangel der vollen Geschäftsfähigkeit des Veräußerers bei dem Besitzwechsel, so dass eine bei voller Geschäftsfähigkeit vereinbarte antizipierte Einigung durch einen solchen Besitzwechsel nicht wirksam werden kann. AA BGH NJW 1988, 3260, 3262. Zum Problem weiter BGH NJW 1979, 714. 1575 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 11 2, Fall 56, S 92. 1575a Baur/Stürner wollen Eheleute privilegieren durch die Möglichkeit, dass der eine Ehegatte Sachen, die in seinem Eigentum, aber im Mitbesitz der beiden Eheleute stehen, durch bloße Einigung an seinen Ehegatten überträgt (§ 51 Rn 25). Das ist mit § 929, sodann sind Konstruktionsversuche, wonach die Einigung die Vereinbarung einer Teilbesitzmittlung impliziert, mit §§ 929, 930 nicht vereinbar. 1576 O Rn 859.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Für § 929 S 1 kann der Erwerb mittelbaren Besitzes ausreichen1577. Nach § 868 ist 889 „auch der andere (der mittelbare Besitzer) Besitzer“. Durch Erwerb mittelbaren Besitzes wird erworben, wenn der Veräußerer in Übereinstimmung mit dem Erwerber diesem mittelbaren Besitz dadurch verschafft, dass er die Sache einem Dritten übergibt, der dem Erwerber den Besitz mittelt1578. Wird das Eigentum aufschiebend bedingt übertragen, bleibt der Veräußerer wieder für die Zeit bis zum Bedingungseintritt mittelbarer Besitzer, allerdings aufgrund eines Besitzmittlungsverhältnisses zum Erwerber, während der Dritte als unmittelbarer Besitzer sein Besitzrecht vom Erwerber ableiten muss. So übergibt etwa ein Vorbehaltsverkäufer die Kaufsache an den Käufer auch dadurch, dass er mit dem Willen des Käufers die Sache an einen Beauftragten des Käufers ausliefert (der Käufer wird erststufiger, der Verkäufer aufgrund des Eigentumsvorbehalts zweitstufiger mittelbarer Besitzer)1579. Die Übergabe zu mittelbarem Besitz des Erwerbers setzt nicht voraus, dass der 890 Veräußerer unmittelbarer Besitzer ist. Ist der Veräußerer mittelbarer Besitzer, so übergibt er dem Erwerber auch dadurch, dass er seinen unmittelbaren Besitzer veranlasst, dass dieser jetzt (in Erfüllung bzw. Ablösung des Verhältnisses zum Veräußerer) mit dem Erwerber ein Besitzkonstitut abschließt, und sodann der Besitzer und der Erwerber ein entsprechendes Rechtsverhältnis vereinbaren1580.

_____ 1577 So im Fall RGZ 137, 23. In der Entscheidung wird geradezu lehrbuchartig das Merkmal der Übergabe (im Zusammenhang mit § 933) abgehandelt (s.u. Rn 927 Fn 1631a). Um einen Fall des Besitzerwerbs durch Erwerb mittelbaren Besitzes handelt es sich auch bei der Vollstreckung eines Übereignungsanspruchs, wenn die Sache sich beim Schuldner befindet, s.o. Rn 886. 1578 S.u. den Beuys-Fettecke-Fall Rn 1174a. 1579 OLG Hamm NJW-RR 1987, 245. 1580 Der BGH formuliert dazu die Voraussetzung, dass der Veräußerer seinen mittelbaren Besitz vollständig verloren haben muss (s etwa BGH WM 2010, 900, 902; dort gibt der BGH dem Berufungsgericht allerdings verwirrend die Prüfung auf, ob nicht dem Veräußerer auch dann, wenn die zur Übergabe erforderliche Umstellung als erfolgt festzustellen sein sollte, doch noch sein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer zustehe; der BGH sieht insoweit die Konstellation von BGHZ 5, 337; 73, 317 – dazu o Rn 88 Fn 173 –; die erforderliche Umstellung setzt aber gerade die Aufgabe des eigenen Besitzmittlungsverhältnisses des Veräußerers voraus). Es kommt auf die Umstellung des mittelbaren Besitzes auf den Erwerber auf Weisung des Veräußerers an (und in diesem Rahmen auf den Verlust des mittelbaren Besitzes des Veräußerers). In der Literatur wird die Möglichkeit einer Übergabe iSd § 929 S 1 durch Umstellung des mittelbaren Besitzes zum Teil verneint. So wieder von Martinek, AcP 188 (1988), 573, 587 mwN in Fn 39. Martinek sieht § 929 S 1 als Ausdruck des Traditionsprinzips und hält bei fortbestehendem unmittelbaren Besitz ein- und derselben Person den Erwerb für nicht genügend offenkundig im Sinne des Prinzips. Dies ist schon deshalb nicht überzeugend, weil Martinek die Übergabe durch bloße Umstellung des Verhältnisses zum Besitzdiener, wobei dieser die Sache ebenfalls in der Hand behält, anerkennt (aaO, S 583 f, 586). Es ist aber auch gar nicht so, dass § 929 S 1 im Sinne eines Traditionsprinzips streng auszulegen ist und ansonsten nur noch die Tatbestände der §§ 930, 931 in Betracht kommen. §§ 929– 931 wenden insgesamt das Entäußerungsprinzip bei der Übereignung an. Sie enthalten nach dem

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C. Eigentum

891 Auf dieser Übergabe durch Umstellung der Besitzmittlung beruht die Anerkennung der Übergabe einer Sache durch Übergabe eines sog. Traditionspapiers. Traditionspapiere sind Ladeschein (Namensschein mit Benennung des Empfängers oder Orderladeschein, Orderlagerschein und Konnossement (§§ 448, 475g, 650 HGB). Sie verbriefen den Anspruch auf Herausgabe der zu transportierenden oder der eingelagerten Sache gegenüber dem Frachtführer, dem Lagerhalter oder dem Verfrachter. Nach §§ 448, 475g, 650 HGB hat die Übergabe des Traditionspapiers an den aus dem Papier Legitimierten für den Erwerb von Rechten an dem Gut dieselben Wirkungen wie die Übergabe des Gutes. Dies beruht darauf, dass mit der Übergabe des Traditionspapiers der Frachtführer, Lagerhalter oder Verfrachter das Gut an denjenigen herausgeben wird, der nach dem Papier legitimiert ist, den Anspruch auf Herausgabe der Sache geltend zu machen. Der Legitimation des Empfängers aus dem Papier entspricht in der Regel der Übergang des den mittelbaren Besitz begründenden Anspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis auf ihn. Die Bestimmungen über die Traditionspapiere besagen, dass in der Übergabe des Traditionspapiers mehr liegt als die Abtretung des Anspruchs nach §§ 931, 870. Die Aushändigung des Papiers bewirkt die Umstellung der Besitzmittlung auf den legitimierten Empfänger des Papiers und ist so Übergabe des Gutes1581. Wird aber trotz Ausgabe eines Traditionspapiers doch einmal nach § 931 übereignet1581a, so verlangt der BGH dafür zu Recht die Übergabe des den Herausgabeanspruch verkörpernden Papiers. Auch ein gutgläubiger Erwerb nach § 934 komme nicht in Betracht, weil der gute Glaube daran, dass über die Sache nicht ein Orderlagerschein ausgestellt und die Übergabe eines solchen Papiers also nicht erforderlich sei, nicht geschützt werde1581b. 892 Keine Besitzverschaffung nach § 929 S 1 ist es, wenn der Veräußerer seinen eigenen

mittelbaren Besitz auf den Erwerber überträgt (§ 870). Dies ist ein Fall des § 931: Hat etwa L von V ein Buch geliehen und übereignet V jetzt an E unter Abtretung des Anspruchs aus § 604 I, so ist das selbst dann nicht eine Übergabe durch Einräumung des mittelbaren Besitzes, wenn V die Abtretung dem L anzeigt und L damit sein Einverständnis erklärt. Es ist eine Übereignung gemäß § 931 (und § 934).

_____ Gesetz gleichwertige Entäußerungsmittel. Im Einzelfall geht es lediglich um die Zuordnung zum einschlägigen Veräußerungstatbestand. Weist bei mittelbarem Besitz des Veräußerers der Veräußerer, statt seinen Herausgabeanspruch abzutreten, den unmittelbaren Besitzer zur Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses auf den Erwerber an und kommt der Besitzer dem nach, so ist das keine Umgehung des § 931 (so Martinek, aaO, S 587 f), sondern eine klare Veräußerung durch Besitzverschaffung, und diese Besitzverschaffung ist der Übergabe gleichwertig, also eine solche iSd § 929 S 1. 1581 Die Einordnung der Traditionswirkung der Traditionspapiere ist streitig, s K. Schmidt, Handelsrecht, § 24 III 2, S 696 ff. 1581a Im Fall hatte eine Lagerhalterin an die einlagernde Eigentümerin einen Orderlagerschein ausgestellt, die Eigentümerin hatte diesen per Indossament an eine Bank übertragen, danach hat sie an die gutgläubige Klägerin übereignet, die Lagerhalterin hatte ungeachtet der Legitimation der Bank aus dem Orderlagerschein an die Klägerin herausgegeben. Der BGH prüft eine Übereignung nach § 931, begründet aber nicht, wieso die Eigentümerin nach der Übertragung des Orderlagerscheins an die Bank überhaupt noch einen Herausgabeanspruch haben sollte. Wenn der BGH danach einen gutgläubigen Erwerb der Klägerin geprüft hat, ist von der 2. Alt des § 934 auszugehen, für die die Abtretung eines angeblichen Herausgabeanspruchs genügt. 1581b BGHZ 49, 160.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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bbb) Geheißübergabe Die Anwendung des § 929 S 1 auf die Begründung des mittelbaren Besitzes für den 893 Erwerber auf Veranlassung des Eigentümers ist nur ein Beispiel dafür, dass für § 929 S 1 allgemein der sog. Geheißerwerb anzuerkennen ist. Aufgrund dieses Gedankens kann der Besitz sogar ganz ohne die Voraussetzung einer Besitzdienerstellung oder eines mittelbaren Besitzes übertragen werden. Zu unterscheiden sind die Übergabe eines Dritten auf Geheiß des Veräußerers an den Erwerber und die Übergabe des Veräußerers an einen Dritten auf Geheiß des Erwerbers. Weist der Veräußerer einen Dritten, der im Besitz der Sache ist, an, die Sache an den Erwerber zu übergeben, und folgt der Dritte diesem Geheiß, so erwirbt der Erwerber durch diese Übergabe rechtlich den Besitz vom Veräußerer. Übergibt der Veräußerer auf Geheiß des Erwerbers die Sache an einen Dritten, so erwirbt der Erwerber rechtlich den Besitz vom Veräußerer durch dessen Übergabe an den Dritten auf sein Geheiß1582. Durch beide Übertragungsformen wird das Merkmal der Übergabe iSv § 929 S 1 realisiert, weil das Handeln auf Geheiß die Sache der Herrschaft des Heißenden unterwirft. Im sog. Streckengeschäft sind beide Varianten vereinigt: Wenn ein Großhändler 894 (GH) auf Bestellung eines Einzelhändlers (EH) die bestellte Ware an einen Kunden (K) des Einzelhändlers ausliefert, so kommen idR nicht nur zwei Kaufverträge, einerseits zwischen GH und EH und andererseits zwischen EH und K zustande, sondern auch zwei Übereignungen: GH übereignet an EH, und EH übereignet an K. Durch die Person des EH hindurch vollzieht sich ein sog. Durchgangserwerb1583. Dabei enthalten gewöhnlich die beiden Kaufverträge die Einigungen zwischen GH und EH sowie EH und K. Sodann übergibt GH als Ausgangsveräußerer die Sache dem EH, indem er sie auf das Geheiß des EH dem K ausliefert. EH übergibt zugleich als

_____ 1582 Im Fall BGH NJW 1999, 425 hat der Hersteller von 10 Hubarbeitsbühnen diese auf Geheiß eines Leasingunternehmens, der Kl, an einen mit „Baumaschinenvermietung“ firmierenden Unternehmer geliefert. Ursprünglich hatte dieser Unternehmer die Maschinen beim Hersteller gekauft, den Kaufvertrag hatte sodann die Kl übernommen und stattdessen mit dem Unternehmer einen Leasingvertrag abgeschlossen. Hinsichtlich der Übereignung des Herstellers an die Kl konnte der BGH offen lassen, ob der Unternehmer der Kl den Besitz vermittelt hatte oder nicht. Jedenfalls war, der Übergabe an die Kl gleichwertig, auf Geheiß der Kl an den Unternehmer ausgeliefert worden. Zum Geheißerwerb weiter BGH NJW 1982, 2371 = JuS 1982, 858 f (K. Schmidt). – Klassisch Savigny, Recht des Besitzes, 6. A., Neudruck 1967, S 223 ff: Meiner Herrschaft über die Sache stehe gleich, wenn ich einen Dritten die Sache übergeben lasse. Die Überlassung der Bestimmung über die Sache an mich mache mich zum Herrn, und ich übe meine Herrschaft durch den Übergabeauftrag aus. Savigny folgert daraus meine possessio an der Sache. Gegen solche Gleichstellungsfolgerungen und -konstruktionen Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S 64 ff, und schon vorher in FS E. Wolf (1985), 61. 1583 Zum Durchgangserwerb im klassischen römischen Recht Kupisch, Bullettino Dell’Istituto di Diritto Romano, Band 98–99, S 45.

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C. Eigentum

zweiter Veräußerer die Sache dem K dadurch, dass GH sein Geheiß befolgt. Zusammengefasst: EH erwirbt rechtlich den Besitz und gibt ihn nach einer logischen Sekunde weiter dadurch, dass GH, seinem Geheiß folgend, statt an ihn an K ausliefert. Die Annahme eines Zwischenerwerbs durch EH ist erforderlich, weil der Großhändler (ebenso bei einer Bestellung beim Hersteller dieser) nicht weiß, ob K kauft, entleiht, mietet, einlagert und – wenn er kauft – bar oder unter Eigentumsvorbehalt kauft. Ob K Eigentum und dann sofort oder bedingt Eigentum erwerben soll, ist dem Großhändler nicht bekannt, das ist Sache der Vereinbarung zwischen EH und K, also Sache der Übereignung zwischen diesen beiden, die ihrerseits einen Erwerb des EH von GH voraussetzt. Weiter trägt GH zwar das Risiko der Unwirksamkeit der Übereignung an EH; ob die Veräußerung des EH an K wirksam ist, betrifft ihn dagegen richtiger Weise nicht. Deshalb ist beim Streckengeschäft in der Regel der Durchgangserwerb vermittels der Figur des Geheißerwerbs von den Parteien auch gewollt. Die Anweisung an die Geheißperson, den Besitz zu übertragen, ist auch durch 895 einen Stellvertreter möglich, es handelt sich bei ihr um eine geschäftsähnliche Handlung. Der Vertreter könnte sogar dazu anweisen, dass an ihn selbst ausgeliefert wird. Hat er die Vollmacht zur Anweisung, so wird im letzteren Fall die Anweisung nicht durch § 181 gehindert. Die Anweisung ist an den Lieferanten gerichtet und damit kein Insichgeschäft (es besteht die gleiche Konstellation wie bei der Bürgschaftserklärung des Vertreters im Namen des Vertretenen für die eigene Schuld1584).

ccc) Übereignung durch Stellvertretung oder Botenschaft 896 Der Möglichkeiten, die Übergabe als Vorgang, durch den der Besitz des Veräußerers

körperlich auf den Erwerber übertragen wird, auf andere Weise zu ersetzen, scheint es zu bedürfen bei der Übereignung durch oder an Stellvertreter: Stellt man auf die Übergabe als faktischen Vorgang ab, so scheidet eine Stellvertretung aus1584a. Folglich scheint eine Übergabe durch einen Vertreter (auf der Veräußererseite) oder an einen Vertreter (auf der Erwerberseite), so dass dadurch die Übergabe vom Veräußerer an den Erwerber zustande kommt, nicht möglich zu sein. Zur Übereignung durch Stellvertreter scheint es folgender Gestaltungen zu bedürfen:

_____ 1584 S Flume II § 48 5, S 819. 1584a S.o. Rn 454. Für die Übergabe iSv §§ 929, 933 scheidet RGZ 137, 23, 26 mit Entschiedenheit die Möglichkeit der Stellvertretung aus und erörtert Möglichkeiten von Hilfen beim Besitzerwerb.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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(1) Übergabe durch Übergabe vom oder an einen Vertreter als Besitzdiener der einen oder der anderen Seite1585; (2) Vertretung, wenn die Übergabe durch Rechtsgeschäft erfolgt. Durch Rechtsgeschäft wird Besitz erworben im Fall des § 854 II (sog. longa manu traditio). Beispiel ist die Holzauktion im Grunewald: K erhält vom Waldeigentümer den Zuschlag, das ist der Kaufvertrag; gegen Zahlung des Kaufpreises bekommt er den Holzzettel, das ist die Einigung iSv § 929 S 1; am Ende der Auktion erhält er als Ausdruck der Einigung die Abfuhrgenehmigung: Das ist Übergabe nach § 854 II, womit § 929 S 1 erfüllt ist. (3) Übergabe durch den Vertreter als Besitzmittler des Veräußerers oder an den Vertreter als Besitzmittler des Erwerbers. Beauftragt der Vertretene den Vertreter mit dem Verkauf einer Sache und vertraut ihm die Sache an, so ist der Vertreter Besitzmittler des Verkäufers und überträgt mit seinem Besitz zugleich die auf den Verkäufer zurückreichende Besitzstellung (§ 868 aE) an den Käufer, genauer gesagt: fügt er seinen unmittelbaren und den mittelbaren Besitz des Veräußerers beim Käufer zur einheitlichen Besitzposition zusammen. Wenn andererseits der Freund A mit dem Kauf eines Buches für B beauftragt ist und A das Buch zunächst selbst lesen möchte, kann er in der folgenden Weise das Eigentum für B erwerben. Er muss beim Buchkauf im Namen des B auftreten. Übergibt der Veräußerer an ihn, so erwirbt der Vertreter (als Auftragnehmer und Entleiher) unmittelbaren und B aufgrund des Auftrags- und Leihverhältnisses mittelbaren Besitz.

In Wirklichkeit bedarf es dieser genauen Konstruktionen einer Übergabe bei Stell- 897 vertretung nicht. In der Bonifatius-Entscheidung hat das RG die Sache richtig getroffen, wenn auch nicht richtig bezeichnet: „Bei der Übergabehandlung, die § 929 BGB zur Übertragung des Eigentums beweglicher Sachen vorschreibt, kann sich der Eigentümer vertreten lassen.“1586 Die Formulierung als solche ist nicht zutreffend: Die Übergabe ist Realakt, also nicht in Stellvertretung möglich. Andererseits ist aber die Übereignung nach § 929 S 1 ein Rechtsgeschäft, und dieses ist durch Stellvertretung

_____ 1585 Die Besitzdienerstellung eines Helfers bei der Übereignung kann nur im Rahmen offener Stellvertretung für den Besitzherrn bei der Übereignung genutzt werden. Nicht möglich ist die verdeckte Vertretung mit Hilfe der Stellung als Besitzdiener. Der Besitzdiener als solcher bringt weder, wenn er im Auftrag seines Arbeitgebers auszusonderndes Arbeitsmaterial verkauft, noch, wenn er benötigtes Material einkauft, eine Übereignung des Geschäftspartners im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber zustande. Dass er auf Geheiß des Arbeitgebers handelt, ändert nichts. Dieses kann bei der Übereignung die Übergabe, aber nicht die Einigung ersetzen. Da der Handelnde bei verdeckter Vertretung nach außen im eigenen Namen auftritt, geht es um seine Einigung mit dem Geschäftspartner und damit um dessen Übereignung an ihn oder um seine Übereinung an diesen. Weil diese Übereignung erforderlich ist, kann das Geheiß des Arbeitgebers nicht helfen. Auch die Besitzdienerstellung kann nicht helfen: Die erforderliche Übereignung durch oder an den Arbeitnehmer bedarf auch der Übergabe durch ihn oder an ihn. Damit wird er selbst Besitzer, im Veräußerungsfall tritt er aus seiner Besitzdienerstellung hinaus, im Erwerbsfall erwirbt er selbst Besitz. Im Erwerbsfall geschieht die Weiterübereignung auf den Arbeitgeber durch antizipierte Übereignung mit Hilfe des Auftrags als Besitzmittlungsverhältnis (§ 930). Im Veräußerungsfall übereignet der Arbeitnehmer die Sache des Arbeitgebers mit Verfügungsmacht (§ 185 I, II 1). 1586 RGZ 83, 223, 229.

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C. Eigentum

möglich. Die Übereignung unter Mitwirkung von Vertretern ist alltägliche Praxis, und es wäre mehr als ungeschickt, wenn das Gesetz so schwierige Konstruktionen vorschreiben würde, damit man durch Stellvertreter soll übereignen oder erwerben können. Die Sache löst sich auf, wenn man die Eigenart des Rechtsgeschäfts der Übereignung und die Rolle der Übergabe dabei beachtet. Die Übereignung ist die Übergabe in Einigsein über den Eigentumsübergang auf den Erwerber. Der Übergabe bedarf es als Ausdruck der Verschiebung der Herrschaftsposition auf den Erwerber, die der Übereignung entspricht (Veräußerung). Genau diese Übergabe bringt aber jeder Vertreter auf der Veräußerer- oder Erwerberseite zustande, wenn er in Vollzug der von ihm im Namen des Veräußerers oder des Erwerbers erklärten Einigung Besitz überträgt oder erwirbt. Insofern ist dem RG der Sache nach Recht zu geben: Nimmt der Vertreter, sei es auf der Veräußerer-, sei es auf der Erwerberseite, im Namen und mit Vertretungsmacht die Übereignung für den Vertretenen vor, so ist, wenn er den Veräußerer vertritt, seine Übergabe an den Erwerber die Übergabe, die die Veräußerung mit Wirkung für den Veräußerer an den Erwerber manifestiert, und, wenn er für den Erwerber handelt, die Übergabe an ihn die Übergabe, die die Übereignung an den vertretenen Erwerber ausdrückt. Das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem, durch das bei Besitzdienerstellung des Vertreters der unmittelbare Besitz des Vertretenen, bei Besitzmittlung der mittelbare Besitz begründet oder aufgegeben, schließlich bei Geheißausführung die Geheißübergabe begründet wird, ist aufgrund der Wirksamkeit der Übereignung durch Stellvertretung zu bestimmen, aber nicht als Grundlage für die Übereignung relevant. So ist, wenn ein Vertreter, der Besitzdiener ist, im Namen des Besitzherrn und mit Vertretungsmacht (etwa nach §§ 54 f, 56 HGB) übereignet, die Übereignung nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil der Vertreter vielleicht gegen den Willen des Vertretenen als des Besitzherrn gehandelt hat und deshalb besitzrechtlich keine Übertragung des Besitzes begründet ist. So kann auch eine Übereignung nach § 929 S 1 durch Genehmigung nach § 177 898 wirksam werden, wenn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. In entsprechender Weise kann durch Boten übereignet werden1587: Wenn der Ver899 äußerer einen Boten einschaltet, geht durch diesen die eigene Übereignungserklärung des Veräußerers dem Erwerber zu. Zugleich kann der Bote die Einigungserklärung des Erwerbers als Empfangsbote für den Veräußerer entgegennehmen. Wenn der Bote jetzt die zu übereignende Sache an den Erwerber gibt, ist dies die Übergabe, durch die die Übereignung des Veräußerers an den Erwerber vollzogen wird. Der Analyse, ob der Bote Besitzdiener, unmittelbarer Besitzer ist oder auf Geheiß des Veräußerers übergibt, bedarf es nicht.

_____ 1587 So geschehen (entgegen der Auffassung des RG) im Bonifatius-Fall, o Fn 1556a.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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ff) Die Ersetzung der Übergabe nach § 929 S 2 § 929 S 2 behandelt den Fall, dass die zu übereignende Sache schon im Besitz des 900 Erwerbers ist (gleich, ob im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz). In diesem Fall genügt zur Übereignung die Einigung, wodurch der Erwerber Eigenbesitzer wird. Die Übereignung, die den Erwerber im Besitze der Sache als Eigentümer belässt, nennt man Übergabe kurzer Hand = brevi manu traditio (im Unterschied zur sog. longa manu traditio des § 854 II). Beispiel ist etwa die Übereignung an den Entleiher oder – mittelbarer Besitz genügt auch hier – an den Vermieter eines Dritten. Davon zu unterscheiden ist die Übereignung eines Firmenwagens durch den Prinzipal an den rei- 901 senden Angestellten: A ist hier zunächst Besitzdiener, der Prinzipal Besitzer. Hier wird A durch Besitzübertragungseinigung nach § 854 II Besitzer (Eigenbesitzer) und drückt sich darin die Einigung aus. Das ist ein Fall des § 929 S 1. § 929 S 1, nicht S 2, trifft auch im umgekehrten Fall zu: A, der bisher seinen eigenen Wagen benutzt hat, veräußert diesen an den Prinzipal. A wird jetzt durch Erstreckung des dienstvertraglichen Verhältnisses auf den Wagen, die wieder in dem nach § 929 S 1 erforderlichen Einigsein erfolgt, Besitzdiener, also ist auch hier eine Besitzübertragung, nämlich an den Prinzipal, zustande gekommen. Eine Übergabe iSv § 929 S 1 liegt auch dann vor, wenn der Prinzipal sein Geschäft an E veräußert und den mit dem Firmenwagen auf Reisen befindlichen A davon in Kenntnis setzt, dass dieser künftig die Weisungen des E zu befolgen hat (§ 613a). Der Prinzipal übergibt dadurch den von A gefahrenen Firmenwagen an E.

gg) Die Ersetzung der Übergabe nach § 930 § 930 regelt die Möglichkeit der Übereignung derart, dass der Veräußerer im Besitz 902 der Sache bleibt (und nur aus einem Eigenbesitzer zum Fremdbesitzer wird). Es geht um die Übereignung nach § 929 S 1 iVm § 930. Die Übergabe wird ersetzt dadurch, dass Veräußerer und Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbaren, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt1587a. Hauptbeispiel ist die Sicherungsübereignung. Sie zeigt auch die praktische Bedeutung des § 930: Der Veräußerer bedarf der Sache (noch) zu eigener Nutzung. Das für § 930 erforderliche Besitzmittlungsverhältnis ist bei der Sicherungsübereignung der Sicherungsvertrag1588 mit der Abrede, dass der Sicherungsgeber vorläufig, bis der Sicherungsfall eingetreten ist,

_____ 1587a Zu den Fällen und den Voraussetzungen eines Besitzmittlungsverhältnisses o Rn 488 ff. In BGH JZ 2013, 356 mit Anm Ernst verlangt der BGH für die Übereignung nach § 930 den – zumindest gegenüber dem Erwerber – erkennbar zutrage tretenden Willen, aus Eigenbesitz eine Besitzmittlung für den Erwerber zu machen (Tz 33 ff). Im Fall (Entziehung einer Plakatsammlung durch NSUnrechtsakt) kam die Übereignung nach § 930 schon deshalb nicht in Betracht, weil keinerlei Rechtsgrund ersichtlich war, der für einen Eigentumserwerb des angeblichen Erwerbers (eines Bankiers) hätte sprechen können (der Bankier hatte im Nachhinein sogar von einer Überlassung „zum Pfand“ gesprochen). 1588 Wolff-Raiser § 8 I 1c S 33; für Sicherungsabrede als Besitzmittlungsverhältnis klar BGH NJWRR 2005, 281.

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C. Eigentum

für den Sicherungsnehmer besitzt und ihm im Sicherungsfall herausgabepflichtig ist. Kommt es nicht zum Sicherungsfall, ist also der Sicherungszweck erledigt und keine auflösend bedingte Übereignung vereinbart, so hat der Sicherungsnehmer das Eigentum durch brevi manu traditio (§ 929 S 2 mit S 1) zurückzuübereignen1589. Zu einem Hauptproblem bei der Sicherungsübereignung, der notwendigen Bestimmtheit bei der Übertragung von Sachgesamtheiten, war oben1589a das Nötige ausgeführt. 903 Weiteres Beispiel der Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses nach § 930

ist etwa, dass der Verkäufer die Kaufsache (zB einen antiken Schrank) noch ausbessert, der Käufer aber schon bezahlt hat (was ein Indiz dafür ist, dass der Verkäufer aufgrund einer auftragsähnlichen Nebenabrede des Kaufs für den Käufer besitzen soll und die Parteien damit über den Eigentumsübergang einig sind). Neben der Neuvereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses ist die Vereinbarung möglich, dass ein zwischen den Parteien bestehendes gesetzliches Verhältnis, das als Besitzmittlungsverhältnis fungieren kann, nunmehr dem Besitz des Veräußerers als einem den mittelbaren Besitz des Erwerbers vermittelnden Besitz zugrunde liegt1590. Weiter liegt in dem sog. nachträglichen Eigentumsvorbehalt eine auflösend bedingte Rückübereignung an den Verkäufer gemäß §§ 930, 161 II1590a. 904 Zur Frage, ob das Besitzmittlungsverhältnis wirksam vereinbart sein muss, war bei der Erörterung des mittelbaren Besitzes nach § 868 Stellung zu nehmen1591. Es war festzustellen, dass die Voraussetzung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses auch bei unwirksamer Vereinbarung ausreicht, weil aufgrund der Vereinbarung und der Rechtsfolge der Übereignung wenigstens ein Herausgabeanspruch aus § 985 oder § 812 gegen den, der als unmittelbarer Besitzer eingeordnet werden soll, begründet ist1591a.

_____ 1589 Zur Sicherungsübereignung Giesen, AcP 203 (2003), 211 ff. 1589a Rn 863 ff. 1590 So für das Verhältnis der elterlichen Vermögensfürsorge zwischen Eltern und Kind BGH WM 1989, 1393, 1395. 1590a S.u. Rn 2444. 1591 O Rn 493. 1591a Widersprüchlich Baur/Stürner § 7 Rn 45, sodann § 51 Rn 36, 37: Zwar nicht für die Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses, aber für die Übertragung des mittelbaren Besitzes (§ 870) sei ein Herausgabeanspruch aus einem wirksamen Besitzmittlungsverhältnis erforderlich. Konsequenz von Baur/Stürner ist, dass bei Unwirksamkeit des Verhältnisses keine Übereignung durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs nach § 931 möglich sei. Daraus folgern die Autoren aber nicht etwa das Nichtzustandekommen der Übereignung, sondern dass eine Übereignung sogar ohne Zession, durch bloße Einigung, möglich sei. Bei Unwirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses besteht aber zumindest der Anspruch aus § 985, und nach § 931 wird durch Vindikationszession übereignet.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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In der Literatur wird allerdings darüber gestritten, ob für § 930 ein sog. konkre- 905 tes Besitzmittlungsverhältnis erforderlich ist oder ob ein abstraktes ausreicht1592. Unter konkreten Verhältnissen werden die in § 868 genannten und ähnliche verstanden. Diejenigen, die ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis verlangen, fordern, dass ein besonderes Besitzmittlungsverhältnis vereinbart wird, wenn das vertragliche auch unwirksam sein könne. Das abstrakte Besitzmittlungsverhältnis wäre demgegenüber die ohne Rücksicht auf eine causa getroffene bloße Vereinbarung, dass der Veräußerer jetzt für den Erwerber besitzen werde. Das Richtige ist von Ernst1593 getroffen: Der bloße Konsens, dass der Erwerber statt des Veräußerers Eigentümer sein soll, reicht nicht. Wie in § 929 S 1 die Übergabe ist nach § 930 die Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt, der primäre Vorgang, der den Willen zum Eigentumswechsel ausdrücken muss. Der primäre Vorgang besteht in der Vereinbarung eines Grundes, aus dem heraus der Veräußerer nunmehr für den Erwerber besitzt. Das Gesetz stellt aber keinerlei Anforderungen an den Inhalt des Grundes oder die Wirksamkeit der Vereinbarung des Rechtsverhältnisses. Nach § 930 ist ein Rechtsverhältnis zu vereinbaren, vermöge dessen (nach der gesetzlichen Regel des § 868) der Erwerber mittelbarer Besitzer wird. „Man werde“, so heißt es in Wiedergabe der Mehrheitsmeinung der 2. Kommission1594, „… ein Rechtsverhältnis zu verlangen (haben), auf Grund dessen der Veräußerer die veräußerte Sache zunächst noch zu behalten und demnächst herauszugeben habe“. Nach der Formulierung des BGH kommt es darauf an, „ob vernünftigerweise und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus dem Verhalten der Parteien die stillschweigende Begründung eines bestimmten Verpflichtungsgrundes als Vertragswille gefolgert werden kann“1595. Dafür ist das Kausalverhältnis zwischen den Parteien heranzuziehen1596. Zu beachten ist die Koinzidenz der Frage nach einem konkreten und die nach einem wirksamen Besitzmittlungsverhältnis. Erforderlich ist die Vereinbarung, die im Fall ihrer Wirksamkeit die Verpflichtung der als Veräußerer in Betracht kommenden Partei begründet, für die andere Partei zu besitzen. Hat zB ein Käufer die für ihn bereit gestellte Kaufsache schon bezahlt, aber noch beim Verkäufer belassen, so entspricht ihrem Verhältnis auch bei Unwirksamkeit des Kaufvertrags die Annahme der Verpflichtung des Verkäufers, die Sache für den Käufer aufzubewah-

_____ 1592 S umfassende Diskussion bei MünchKomm/Oechsler § 930 Rn 14 ff; Staudinger/Wiegand § 930 Rn 14 ff. 1593 Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, 133 ff. Zum Meinungsstand dort S 131 ff. 1594 Prot., Mugdan III, S 625. 1595 NJW 1979, 2308, 2309. 1596 Nach BGH JuS 1999, 500 (K. Schmidt) kann es genügen, dass mit dem unmittelbaren Besitzer die Übernahme der laufenden Kosten, bei Tieren zB der Unterbringungs- und Fütterungskosten, vereinbart wird.

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ren und bereit zu halten. Darin drückt sich das Einigsein über den Eigentumsübergang aus1597. Das die Übergabe ersetzende Erfordernis des § 930 kann, weil es einen rechts906 geschäftlichen Tatbestand darstellt, ohne weiteres durch Stellvertretung erfüllt werden1598. Das führt zu den beiden Möglichkeiten, wie bei der sog. mittelbaren Stellvertretung (etwa der Einkaufskommission, § 383 I HGB) der Beauftragte (Kommissionär) nach seinem Erwerb in Durchführung des Auftrags seinen Auftraggeber (Kommittenten) zum Eigentümer machen kann. Zwischen beiden kann antizipiert die Einigung und das Auftragsverhältnis als Besitzkonstitut vereinbart sein. Der Beauftragte kann aber auch durch erlaubtes Insichgeschäft (nämlich in Erfüllung seiner Verbindlichkeit, s § 181) die erworbene Sache an den Auftraggeber übereignen. Dazu ist folgendes Beispiel1599 zu geben: G beauftragt den Kunsthändler K damit, für ihn auf einer Teppichauktion alte Brücken im Wert von ca. 10.000 € zu erstehen. K soll sie in seinem Lager verwahren, bis G sie abholt. K ersteigert 7 Stück im Rahmen der gegebenen Preisgrenze und schafft sie in sein Lager. Zu prüfen ist, ob G Eigentümer geworden ist. (a) Erste Möglichkeit ist, dass G durch Erwerb bei der Auktion vom Vor-Eigentümer das Eigentum erworben hat. Dafür setzt § 929 S 1 eine Einigung mit Wirkung für G voraus. Nach § 164 I ist für die Einigung mit Wirkung für G das Handeln des K im Namen des G und mit Vertretungsmacht für ihn erforderlich. In dieser Beziehung sind Kauf und Erwerbsgeschäft einheitlich, also auch einheitlich auszulegen. K ist bei beiden Geschäften nicht für G aufgetreten, also ist sein Auftreten ein Handeln im eigenen Namen. (Anderes, dh die Vermutung für Handeln im fremden Namen, gilt nur bei einem Handeln im Rahmen einer Organisation, etwa im Rahmen eines Unternehmens.) Möglicherweise ist aber ein Geschäft für den, den es angeht, anzunehmen. Diese Figur kommt jedoch, wenn man sie überhaupt als mit dem Offenkundigkeitsprinzip vereinbar akzeptiert, nur bei Bargeschäften des täglichen Lebens in Betracht, in casu mithin nicht. Es fehlt also an der ersten Voraussetzung des § 164 I. Eine Einigung mit Wirkung für G ist bei der Auktionsbeteiligung des K nicht zustande gekommen. G hat das Eigentum nicht vom Voreigentümer, für den versteigert wurde, erworben. – (b) Der Eigentumserwerb des G ist zweitens möglich durch Erwerb von K. Nach § 929 S 1 muss K zunächst selbst Eigentümer gewesen sein. Zu prüfen ist, ob K selbst Eigentum erworben hat. Da K im eigenen Namen gehandelt hat, ist eine Einigung entweder zwischen ihm und dem Voreigentümer, dieser vertreten durch den Auktionator, oder zwischen ihm und dem Auktionator, der mit Ermächtigung des Voreigentümers gehandelt hat, zustande gekommen. Der Auktionator hat auch mit Willen des Voreigentümers an K übergeben. Die Übereignung an K ist mithin entweder nach § 164 I oder nach § 185 I als solche iSv § 929 S 1 wirksam geworden. K ist somit Eigentümer geworden. Weitere Voraussetzung der Übereignung durch K an G nach § 929 S 1 ist die Übergabe. Eine Übergabe an G ist allerdings nicht erfolgt. Ein Eigentumserwerb des G nach § 929 S 1 scheidet somit aus. Es kommt sodann die Übereignung des K an G nach §§ 929

_____ 1597 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S 138 ff. 1598 In dem Fn 1590 genannten Fall können die Eltern nach der Rechtsprechung, die § 181 bei lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften nicht anwendet, dem Kind schenkweise übereignen, indem sie dem Kind durch In-sich-Geschäft schenken und nach § 930 durch Nutzung des gesetzlichen Vermögensfürsorgeverhältnisses als Besitzmittlungsverhältnis übereignen, s BGH aaO. 1599 Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 11 3, Fall 59, S 94.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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S 1, 930 in Betracht: Voraussetzung ist die Vereinbarung eines Besitzkonstituts zwischen K und G in Einigsein über den Eigentumsübergang. Diese Vereinbarung ist in zweierlei Arten denkbar: Zum einen kann sie von den Parteien antizipiert worden sein. Zum anderen kann die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses in Einigung über den Eigentumsübergang nach § 181 durch Insichgeschäft, hier des K mit sich selbst, zustande gekommen sein. K würde insoweit in Erfüllung einer Verbindlichkeit handeln, also in Gestalt eines zulässigen Insichgeschäfts. Eine antzipierte Übereignung ist anzunehmen, wenn G die Ersteigerung durch K bevorschusst hatte und K mit Hilfe des Vorschusses ersteigert hat. Hierin würde sich der Wille von G und K ausdrücken, dass K für G erwerben soll. Da in diesem Fall Sachen im Rahmen der Vereinbarung erworben wurden, ist an der Zuordnung des Erwerbs zur antizipierten Vereinbarung nicht zu zweifeln1600. Ein Erwerb durch Insichgeschäft des K wäre dagegen zu prüfen, wenn der G, etwa bei einer laufenden Geschäftsbeziehung, erst nach dem Erwerb der Teppiche durch K eine genügende Zahlung an K entrichten würde (vielleicht im Kontokorrent-Verhältnis)1600a. Voraussetzung für das Zustandekommen des Insichgeschäfts ist allerdings, dass K seinen Übertragungswillen sich selbst erklärt, dh durch irgendwelche äußeren Anzeichen kenntlich macht. Der Eigentumserwerb des G nach §§ 929 S 1, 930 durch Insichgeschäft des K käme also unter der Voraussetzung zustande, dass K die Teppiche als für G bestimmt kennzeichnet oder entsprechende Buchungen tätigt etc.

Bei der antizipierten Übereignung eines „mittelbaren Stellvertreters“ an seinen Auf- 907 traggeber („Vertretenen“) nach §§ 929 S 1, 930 ist fraglich, ob bis zum Besitzerwerb (und dadurch Eigentumserwerb) des mittelbaren Vertreters dieser noch seinen Willen zur Übereignung an den Vertretenen aufgeben und dadurch den Übergang des Eigentums auf den Vertretenen ausschließen kann. Was die Einigung betrifft, bedarf es für deren Beseitigung des Widerrufs und dazu der Erklärung gegenüber dem Vertretenen. Ohne eine solche bleibt die Einigung bis zum Besitzerwerb des Vertreters wirksam. Anders soll es betreffs des Besitzmittlungsverhältnisses sein. Da der mittelbare Besitz vom – faktischen – Besitzmittlungswillen abhänge, sei die Änderung des Eigentumserwerbs des Vertretenen durch eine nur irgendwie äußerlich erkennbare Änderung des Willens des Vertreters unvermeidlich1601. Diese Auffassung ist schon zum Fall der aufschiebend bedingten Übereignung durch Besitzkonstitut zu-

_____ 1600 S K. Schmidt, Handelsrecht, § 31 V 3 a, S 894; entgegen Schmidt konstruiert Flume II § 48 1, S 810 nicht anders, sondern stellt beide Konstruktionen nebeneinander. 1600a Die Entrichtung der Ausgleichs- (hier: Gegenleistung) ist auch Kriterium dafür, ob bei dem Kauf einer vom Käufer ausgesuchten Speziessache oder einer aus einer Lieferung an den Verkäufer durch diesen konkretisierten und dem Käufer avisierten Sache, wenn die Sachen vorerst noch beim Verkäufer bleiben, eine antizipierte Übereignung durch Besitzkonstitut anzunehmen ist (Baur/ Stürner § 51 Rn 33, dort auch zur Frage des Gefahrübergangs nach §§ 446, 447 schon mit der antizipierten Übereignung). 1601 So etwa Baur/Stürner § 51 Rn 31. Nicht klar Westermann, 8. A: In § 39 Rn 8 wird von Unwiderruflichkeit der Übereignung gesprochen, wenn Einigung und Besitzmittlungsverhältnis „einmal gültig vorgelegen haben“. Nach § 18 Rn 8 „endet“ der mittelbare Besitz, wenn der Besitzmittler seinen Besitzmittlungswillen erkennbar ändert. Daraus wird in § 39 Rn 11 gefolgert, dass bei Verbringung der Sache, auf die sich eine antizipierte Übereignung bezieht, in einen besonderen, für einen anderen als den Einigungspartner bestimmten Raum der Erwerb des Partners verhindert wird.

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C. Eigentum

rückzuweisen, weil sie dem bedingten Rechtserwerb widerspricht. Bei der antizipierten Vereinbarung eines Besitzkonstituts ist nicht anders zu entscheiden. Zwar ist hier eine schon eingetretene Rechtsposition nicht zu berücksichtigen. Ein abweichender Wille hindert aber auch hier den Erwerb nicht1602. Das wesentliche Veräußerungsmerkmal des § 930, dass der Veräußerer die Sache für den Erwerber in der Hand hat, ist schon dann erfüllt, wenn der Vertreter die Sache entsprechend dem antizipierten Veräußerungsgeschäft erwirbt1603. Wenn nach dem Erwerb innerbetriebliche Maßnahmen gegen die künftige Aufbewahrung für den Vertretenen getroffen werden, wird der Erwerb nicht wieder aufgehoben. Vorherige innerbetriebliche Maßnahmen sind ebenfalls irrelevant, denn sie ändern nichts daran, dass sich der Erwerb in Übereinstimmung mit dem antizipierten Geschäft vollzieht1604. Der Vertreter muss dem Vertretenen gegenüber die Einigung widerrufen, wenn der Erwerb nicht ein Vollzug dieser Einigung sein soll1605. Die Zuordnung des Erwerbs ist allerdings noch offen, wenn der Vertreter nicht 908 gerade die vom Hintermann in Auftrag gegebenen Sachen, sondern eine darüber hinausgehende Mehrheit gleicher Sachen erwirbt. Dann kann der Hintermann erst dann erwerben, wenn dem Auftrag entsprechende Sachen für ihn abgetrennt und besonders verwahrt werden. Bei dem Erwerb des Hintermanns im Fall mittelbarer Stellvertretung durch anti909 zipiertes Besitzkonstitut oder Insichgeschäft handelt es sich um einen Durchgangserwerb. Wohnt etwa der mittelbare Stellvertreter zur Miete und werden ihm die für den Hintermann gekauften Sachen in die Mieträume gebracht, so werden die Sachen vom Vermieterpfandrecht nach § 562 erfasst, wenn der Vertreter erst durch Insichgeschäft weiterübereignet. Beim antizipierten Besitzkonstitut fällt die Sache dann unter das Vermieterpfandrecht, wenn die Übergabe an den Vertreter in den Mieträumen erfolgt.

_____ 1602 Flume II § 33 4, S 606; zustimmend J. Hager, WM 1980, 671. 1603 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 176 ff, 182 ff. 1604 In dem Fall, dass der Vertreter die auftragsgemäß erworbene Sache in ein Lager schafft, aus dem alle Sachen an einen Dritten sicherungsübereignet sind, wird die antizipierte Übereignung dadurch vollendet, dass der Vertreter oder seine Leute die bestimmte Sache vor der Einräumung in jenes Lager zu Besitz annehmen. Wenn dann die Sache in ein Lager mit den sicherungsübereigneten Sachen geschafft wird, ist dies eine falsche Lagerung, die den Eigentumsübergang auf den Hintermann nicht aufhebt. Auch vorherige innerbetriebliche Organisationsmaßnahmen (Eintragung in ein Geschäftsjournal, Information eines Angestellten etc.) sind nicht relevant. 1605 Nicht genügt zur Aufhebung der Wirkung der bisherigen Vereinbarung, dass der Vertreter eine zweite gleiche antizipierte Übereignung vornimmt. Hat etwa ein Sicherungsgeber mehrfach antizipiert übereignet, werden in dem Fall, dass er später allen diesen Übereignungen entsprechend den Besitz erwirbt, die Übereignungen nach dem Prioritätsprinzip wirksam (§§ 161 I, 185 II 2, 1209), Giesen, AcP 203 (2003), 242, 219, 233 ff.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Bei der Einkaufskommission ist der mittelbar vertretene Auftraggeber (Kommittent) nach manchen 910 Autoren1606, was sein Verhältnis zu dem mittelbaren Vertreter (Kommissionär) und dessen Gläubigern betrifft, schon kraft Gesetzes, ohne Rücksicht auf die Weiterübereignung an ihn, als Eigentümer zu behandeln. Diese Autoren wenden § 392 II HGB, wonach Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten gelten, auch auf das Surrogat der Forderung an, dh auf das in Erfüllung der Forderung geleistete Eigentum. Der Kommittent ist dann gegen Gläubiger des Kommissionärs schon aufgrund von § 392 II HGB nach §§ 771 ZPO, 47 InsO geschützt. Dem ist nicht zu folgen. § 392 II HGB beschränkt die Veränderung der vom Verfügungstatbestand abweichenden Zuordnung auf die Forderung, für deren Abtretung das Vertragsprinzip gilt (§ 398). Auf die Übereignung, für die das Veräußerungsmerkmal nach §§ 929 ff gilt, ist die Abweichung vom Verfügungstatbestand nicht zu erstrecken.

hh) Die Ersetzung der Übergabe nach § 931 § 931 begründet die Möglichkeit der Übereignung bei Besitz eines Dritten. Es geht 911 um die Übereignung nach § 929 S 1 iVm. § 931. Es ist also auch hier wieder nach der Feststellung der Berechtigung des Veräußerers als Nächstes der an die Stelle der Übergabe tretende Vorgang, den § 931 verlangt, und sodann zu prüfen, ob dieser Vorgang in Einigsein über den Eigentumsübergang erfolgt. Der an die Stelle der Übergabe tretende Vorgang ist die Abtretung (§ 398) des Herausgabeanspruchs, der dem Veräußerer gegen den Dritten zusteht, durch den Veräußerer an den Erwerber. Wir sprechen von der Übereignung durch Vindikationszession. Ist die Sache im Besitz eines Dritten, ist die Veräußerung nach §§ 929 S 1, 931, 912 wie folgt, abzugrenzen: Weist der Eigentümer den Dritten an, dem Erwerber zu übergeben, und befolgt der Dritte die Anweisung, so kommt, gleich, ob der Dritte dem Veräußerer den Besitz mittelt oder nicht, eine Übergabe nach § 929 S 1 zustande. Eine Übergabe kommt auch dann zustande, wenn der Dritte unmittelbarer, der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist und der Dritte auf Anweisung des Veräußerers ein neues Besitzmittlungsverhältnis zum Erwerber begründet. Eine Übereignung nach § 929 S 1 iVm § 931 kommt demgegenüber dann zustande, wenn der dem Veräußerer zur Herausgabe verpflichtete Dritte nicht selbst tätig wird, sondern wenn nur der Veräußerer seinen Anspruch an den Erwerber abtritt: ob der Veräußerer mittelbarer Besitzer war und der Erwerber deshalb auch mittelbarer Besitzer wird oder ob dies nicht zutrifft, ist gleichgültig. § 931 umfasst, was zur dogmatischen Durchdringung, aber auch praktisch für 913 § 934 wichtig ist, vier Fälle des Besitzes eines Dritten (gleich, ob dieser Besitz selbst mittelbarer oder unmittelbarer Besitz ist): a)

Der Dritte ist Besitzmittler für den Veräußerer, der Veräußerer mittelbarer Besitzer (aufgrund von Leihe, Verwahrung, Auftrag etc.). Nach § 870 ist die Abtretung des Herausgabeanspruchs

_____ 1606 Etwa K. Schmidt, Handelsrecht, § 31 V 4 c, S 903 ff mwN.

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b)

c)

C. Eigentum

gegen den Dritten die Übertragung des mittelbaren Besitzes. Diese Art der Besitzübertragung fällt also nicht unter § 929 S 1, sondern unter § 931. Was die Rechtsstellung des Dritten bei dieser Abtretung betrifft, wird der Dritte gemäß § 986 II geschützt1606a. § 870 verlangt für die Übertragung des mittelbaren Besitzes nicht die Abtretung eines bestimmten Herausgabeanspruchs. Auch § 868 spricht nicht vom Herausgabeanspruch aus Besitzmittlungsverhältnis, sondern vom Besitzrecht oder der Besitzverpflichtung des Dritten aus dem Besitzmittlungsverhältnis. § 931 folgt aber dem Veräußerungsmerkmal: Von allen Herausgabeansprüchen, die der Veräußerer gegen den Dritten hat, muss er sich trennen. Neben § 931 kommt in der hier behandelten Fallkonstellation: Veräußerer ist mittelbarer Besitzer – auch eine Übereignung nach §§ 929 S 1, 930 in Betracht: Der Erwerber kann mittelbarer Besitzer zweiter Stufe werden, s § 871. Beispiel: Der Veräußerer, der eine Maschine vermietet hat, mietet sie seinerseits vom Erwerber, so dass der erste Mieter nunmehr Untermieter wird. Ein Dritter hat die Sache des Veräußerers gestohlen. Er ist Eigenbesitzer (§ 872). Der Veräußerer ist hier nicht mittelbarer Besitzer. Er hat einen Herausgabeanspruch ua aus §§ 823 I, 249. Diesen Anspruch kann er abtreten, es geht dann wiederum das Eigentum durch Abtretung und Einigung über. Ein Dieb der Sache hat die Sache (keine solche iSv § 935 II) an einen gutgläubigen Dritten, X, weiterveräußert. X erwirbt nicht (§ 935 I). Gegen X hat der Eigentümer, der jetzt an einen bestimmten Erwerber veräußern will, nur den Herausgabeanspruch aus § 985. Dieser Anspruch ist ein Anspruch aus dem Eigentum. Es entsteht für die Übereignung die folgende Schwierigkeit: Mit der Übereignung geht das Eigentum auf den Erwerber über, diesem steht damit der Eigentumsanspruch aus § 985 von selbst zu. Eine unterstellte Abtretung des Anspruchs wird durch die Übereignung gerade gegenstandslos, also könnte man sagen, dass die Abtretung hier nicht das Vollzugsmittel der Übereignung sein kann. So sagt in der Tat die hM, sie folgert: Insoweit lasse das Gesetz in §§ 929, 931 die Übereignung durch bloße Einigung zu1607. Dem ist, wie gleich zu sehen, nicht zu folgen.

_____ 1606a Etwa bei einem gesetzlichen Pfandrecht (zB § 647). Zur Frage des Verwendungsersatzes des Dritten u Rn 1266. Von seiner vertraglichen Herausgabeverpflichtung wird der Dritte durch Herausgabe an den Vertragspartner (und Veräußerer) nach § 407 frei. Mangels Besitzes kommt die Vindikation jetzt gegen ihn nicht mehr in Betracht. Der Erwerber kann vom Veräußerer vindizieren. 1607 Baur/Stürner § 51 Rn 37. Noch dünner ist die abtretbare Position, die für § 931 von dem zu übertragenden Eigentum zu scheiden ist, in dem Fall, dass ein Käufer bzgl der gekauften Sache, die bisher noch nicht übereignet ist, gegenüber dem Verkäufer ein Veräußerungsverbot gemäß §§ 135, 136 erwirkt hat und der Verkäufer dennoch verbotswidrig an einen bösgläubigen (s § 135 II) Dritten übereignet. Wenn der Verkäufer jetzt an den Käufer übereignen will oder seine dazu nötige Willenserklärung nach § 894 ZPO ersetzt werden soll, stellt sich wieder die Frage nach dem gemäß § 931 abtretbaren Anspruch. Abtretbar ist auch hier der Anspruch des Veräußerers gegen den Dritten aus § 985; dieser Anspruch besteht hier aber nur zugunsten des K; er folgt nämlich daraus, dass die Übereignung des V an D im Verhältnis zu K und folglich auch für die Möglichkeit der Übereignung an ihn nach §§ 136, 135 I 1 unwirksam ist mit der Folge, dass V zugunsten des K die Verfügungsmacht hat zu übereignen und die dazu erforderliche Abtretung eines Herausgabeanspruchs aus § 985 vorzunehmen. Dieser Verfügungsmacht des V kann, weil sie zugunsten des K besteht, D auch nicht ein Recht zum Besitz aus seiner Beziehung zu V (etwa Kaufvertrag) entgegensetzen. Die Verfügungsmacht des V aufgrund relativer Unwirksamkeit meint der BGH (BGHZ 111, 364, 369), wenn er von einer Übereignung durch Zuwendung der dem V verbliebenen Rechtsmacht spricht (kritisch

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

d)

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Dem ist auch nicht zu folgen bei besitzlosen (verlorenen und nicht geborgenen oder gefundenen Sachen). Der Eigentümer mehrerer Rohstoffe lässt diese von einem Werkunternehmer zu einer neuen Sache verarbeiten. Durch die fremdbezogene Verarbeitung wird der Stoffeigentümer, weil er der Hersteller iSv § 950 ist, Eigentümer der neuen Sache. Er kann das Eigentum schon während der Verarbeitung durch Abtretung seines künftigen Anspruchs auf Herausgabe übertragen. Die Einigung muss aber bei Entstehung des Anspruchs noch fortbestehen1607a.

Die hM von der Möglichkeit der Übereignung durch bloße Einigung will klüger sein 914 als die gesetzliche Regelung, die mit der Abtretung des Herausgabeanspruchs ein Vollzugserfordernis voraussetzt. Sie geht auch daran vorbei, dass der Fall des § 931 traditionell als Fall der Übereignung durch Vindikationszession bezeichnet wird. § 931 hat mithin gerade die Abtretung des Anspruchs aus § 985 im Auge. Man ist nicht nur in einem Nebenfall auf die Abtretung der Vindikation angewiesen. Das Gesetz geht von der Übereignung durch Übergabe aus und lässt die Übergabe durch andere Vorgänge ersetzen, ua den der Vindikationszession. Immer geht es darum, dass der Berechtigte sich der Sache durch Abgabe seiner Herrschaft unter Übertragung auf den Erwerber entäußern muss und die Parteien dabei einig sein müssen darüber, dass dadurch das Eigentum übergehen soll. Ist – so der Fall des § 931 – ein Dritter im Besitz der Sache, hat der Eigentümer die Herrschaft über die Sache durch seinen Herausgabeanspruch gegen den Dritten. § 931 verlangt, dass der Eigentümer unter Aufdeckung der Lage, dass sich die Sache bei einem Dritten befindet, dem Erwerber seine Gläubigerstellung gegenüber dem Dritten überträgt. Die Parteien müssen also die Stellung in bezug auf den Dritten zum Gegenstand der Vereinbarung machen. Dann kommt es weiter darauf an, ob sie darüber einig sind, dass dabei das Eigentum auf den Erwerber übergehen soll. So verstanden, ist die Abtretung als Ausdruck des unmittelbar zugleich mit ihr erfolgenden Eigentumsübergangs wirksam. Wegen dieses Zusammenhangs besteht auch nicht das Problem einer vom Eigentum abspaltenden Abtretung des Herausgabeanspruchs1608. Was weiter die

_____ Kohler, Jura 1991, 349, der demgegenüber mit der Vorstellung arbeitet, dass aufgrund der relativen Unwirksamkeit neben der ansonsten wirksamen Übereignung an D relativ zugunsten des K der V Eigentümer geblieben ist und als solcher ganz regulär seinen Anspruch nach § 985 abtreten kann). 1607a Palandt/Herrler, § 931 Rn 5. 1608 Dazu u Rn 1184. Der Vorrang der Vindikationszession vor der Prüfung der Einigung ist wichtig für § 255 betr Schadensersatz für Verlust einer Sache gegen Abtretung insbesondere, wenn noch vorhanden, eines Anspruchs aus § 985. Genau betrachtet, ist die Ersatzpflicht des Schädigers auf Schadensersatz gegen Abtretung des Anspruchs aus § 985, damit aber gegen Übereignung nach § 931 gerichtet. S die Nachweise bei Planck/Siber § 255 Anm 3, der selbst den Austausch nur auf § 985, nicht auf eine damit einhergehende Übereignung beziehen will. Der Schädiger muss aber nicht sein Geld in die Hand des Geschädigten geben mit der unsicheren Aussicht, dass aufgrund des an ihn abzutretenden Anspruchs die Sache (schließlich) an den Geschädigten zurückgelangt und

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C. Eigentum

Übereignung besitzloser Sachen betrifft, ist diese alternativ nach § 931 oder § 929 S 2 (brevi manu traditio) gewollt: Beide Parteien gehen ja vom Auffinden der Sache aus: Für den Fall, dass ein Dritter die Sache findet, hat der Eigentümer gegen diesen einen Herausgabeanspruch iSv § 931. Für den Fall, dass der Erwerber selbst die Sache findet, übereignet der Veräußerer nach § 929 S 2. Der Abtretung des Herausgabeanspruchs ist gleichzustellen die Abtretung des 915 Anspruchs des Mieters/Pächters nach §§ 539 II, 552 (bzw §§ 581 II, 539 II, 552) auf Duldung der Wegnahme einer Einrichtung (sofern diese im Eigentum des Mieters/Pächters geblieben ist)1609.

b) Erwerb vom Nichtberechtigten aa) Drei Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten 916 Ein Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten ist möglich bei rechtsgeschäftlichem Erwerb, dh dem Erwerb aufgrund Veräußerung der Sache1609a. Dieser Erwerb kann auf dreierlei Weise zustande kommen. Zum einen, indem der Berechtigte der Veräußerung zustimmt (§ 185). Zum anderen aufgrund gutgläubigen Erwerbs von einem angeblichen Eigentümer nach §§ 932 ff. Schließlich durch Kombination zwischen Beidem, indem ein gutgläubiger Erwerb aufgrund der Zustimmung eines angeblichen Eigentümers wirksam werden kann. Die erste Gestaltung ist die, dass nach den Vorschriften gemäß § 185 die Veräußerung aufgrund der Zustimmung des Berechtigten1610 zustande kommt. Die Zustimmung kann entweder als Einwilligung schon gegeben sein (§ 185 I) oder als Genehmigung nachfolgen (§ 185 II)1611. Der Genehmigung stehen – mit Ausnahme der Rückwirkung – gleich die beiden anderen in § 185 II genannten Fälle der Konvaleszenz. Wenn eine Einwilligung nicht erteilt ist, kommt, logisch betrachtet, nicht sogleich die Konvaleszenz, insbesondere durch Genehmigung, in Frage. Vielmehr kann der Erwerber bereits kraft guten Glaubens nach §§ 932 ff erworben haben und die Verfügung also bereits nach diesen Vorschrif-

_____ dieser jetzt die Geldsumme zurückgeben muss. Konsequent D 41, 4, 3: „litis aestimatio similis est emtioni“. Überzeugend Fr. Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, S 108. 1609 Zu der Erweiterung des § 931 anhand des Falls RGZ 109, 128 u Rn 1213. 1609a Dass unsere Rechtsordnung nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb vom Nichtberechtigten schützt, ist ein Grundsatz, der Ausnahmen kennt. Beispiel ist § 366 III HGB, der bestimmte gesetzliche Pfandrechte hinsichtlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten einem durch Vertrag erworbenen Pfandrecht gleich stellt (dazu u Rz 1862 ff und jetzt Karsten Schmidt, NJW 2014, 1 ff). 1610 Die Berechtigung muss im Zeitpunkt der Zustimmung bestehen, BGH NJW 1989, 2049, 2050. Zur Einwilligung kraft Anscheins o Rn 854 Fn 1525. 1611 Die Einwilligung ist bis zur Vollendung der Verfügung (bei voraufgegangener Einigung bis zur Übergabe oder dem Ersatztatbestand) widerruflich (§ 183), s.o. Rn 872. Zur Rückabwicklung einer nach § 185 zustande gekommenen Verfügung eines Nichtberechtigten bei Fehlen der causa Braun, ZIP 1998, 1469 ff.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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ten wirksam sein. Begrifflich kann nur die Übereignung, die auch nach diesen Vorschriften nicht wirksam ist, nach § 185 II „wirksam werden“ (konvaleszieren). Dies gilt auch für die Erteilung der Genehmigung. Diese wirkt zwar nach § 184 I grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts zurück. Aber zum einen ist in diesem Zeitpunkt das Geschäft auch schon nach § 932 wirksam geworden. Zum anderen ändert die Rückwirkung nichts daran, dass die Wirksamkeit erst mit der Genehmigung eintritt. Sachlich wird man dennoch die Wirksamkeit gegen den Berechtigten, die die §§ 932 ff um des Verkehrsschutzes willen bestimmen, nicht als vorrangig ansehen gegenüber der Möglichkeit, dass der Erwerb regulär aus dem Recht des Berechtigten, möglicherweise also auch durch Konvaleszenz, folgt. Man kann von einem Fall der Doppelwirkung im Recht1612 sprechen1613. Bei unsicherer Prozesslage sind beide Möglichkeiten nebeneinander zu erwägen. Wenn der Erwerber sich seines gutgläubigen Erwerbs nicht sicher ist, kommt auch in Betracht, dass er ungeachtet dieser Möglichkeit beim Berechtigten um Genehmigung nachsucht (in entsprechender Anwendung des § 177 II1614). Schließlich ergibt sich eine dritte Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten durch Kombination von § 185 und § 932. Erteilt ein Nichtberechtigter die Zustimmung zu der Veräußerung durch einen anderen, gleichfalls Nichtberechtigten, so kann die Verfügung wirksam sein, obwohl § 185 von der Zustimmung des Berechtigten spricht. Sie kann nämlich durch § 932 iVm § 185 wirksam sein: Übereignet nämlich der vom Nichtberechtigten Ermächtigte (nicht unter Berufung auf eigenes Eigentum, dann gewöhnlicher Fall der §§ 932 ff, sondern unter Berufung auf die

_____ 1612 Kipp, Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, FS Martitz (1911), 211, 224 ff. 1613 Beispiel, in dem die Doppelwirkung relevant wird: Erwirbt der Nichtberechtigte das Eigentum zurück, weil das Geschäft mit dem gutgläubigen Erwerber rückgängig gemacht wird, kommt die Wiederaufhebung des § 932 mit der Folge des Rückerwerbs des vordem Berechtigten in Betracht (u Rn 1018 ff). Wenn dieser allerdings die Veräußerung inzwischen genehmigt hatte, erwirbt der Nichtberechtigte das Eigentum. 1614 Für die entsprechende Anwendung des § 177 II im Rahmen des § 185 – das gleiche muss für § 178 gelten – Flume II § 56, S 901. Für die Anwendung insbesondere des § 178 spricht folgendes: Zwar ist im Rahmen der Beratungen des BGB der Vorschlag eines einseitigen Rücktrittsrechts desjenigen, der vom Nichtberechtigten eine Forderung zediert bekommen hat, zurückgewiesen worden (s Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, 2. Teilband, 1985, zu § 185 S 959, 973). Die Zurückweisung geschah aber in den Beratungen des 1. Entwurfs, der auch in den anderen Fällen schwebender Unwirksamkeit noch nicht das Widerrufsrecht des Geschäftspartners vorsah. Die 2. Kommission hat es eingeführt (Prot., Mugdan I, S 675, 748 f). Sodann hat sie aus den in E I enthaltenen Einzelvorschriften des Erwerbs vom Nichtberechtigten die allgemeine Vorschrift des heutigen § 185 II gemacht. Der Problematik der Schwebelage wurde dabei nicht gedacht (Prot., Mugdan I, S 762). – Die analoge Anwendung der §§ 177, 178 kommt für den Fall des Nichtzustandekommens des gutgläubigen Erwerbs – so allgemein bei Forderungen, sodann beim Eigentum an beweglichen Sachen (außer denen iSv § 935 II) im Fall des Abhandenkommens, s § 935 I, – in Betracht.

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C. Eigentum

Zustimmung des Dritten, womit er sein Nichteigentum aufdeckt), so kann die Verfügung um eines gutgläubigen Erwerbers willen wirksam sein, wobei aber die sonstigen Voraussetzungen der §§ 932 ff an den mittelbaren Verfügungstatbestand angepasst werden müssen1614a. § 932 behandelt dann die Übereignung so, als hätte sie der Berechtigte vorgenommen (hier durch Zustimmung zur Verfügung des Veräußerers als Nichtberechtigten). Der Erwerb nach §§ 932 ff ist wie der nach §§ 873 ff, 892 ein voll gültiger Erwerb, 917 nicht nur ein Notbehelf, auf den der Erwerber auch mit der Wirkung verzichten könnte, dass der Erwerb gar nicht eingetreten ist1615. Die Regelung des Erwerbs vom Nichtberechtigten ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden1616.

bb) Der Erwerb nach §§ 932 ff BGB und § 366 HGB1617 aaa) Die Voraussetzungen und der Regelungsgedanke im Überblick 918 § 932 I 1 knüpft an eine nach § 929 erfolgte Veräußerung an und lässt den Erwerber einer solchen Veräußerung grundsätzlich auch dann erwerben, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Im zweiten Halbsatz wird der Erwerb ausgeschlossen, wenn der Erwerber nicht in gutem Glauben ist. Nach § 932 II ist der Erwerber dann nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. § 935 schließt den gut-

_____ 1614a Zu den Anforderungen an die Rechtsscheinbasis u Rn 929c. 1615 S.o. Rn 728. 1616 Zur Vereinbarkeit der §§ 932 ff mit Art 14 GG J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 46. Die in §§ 932 ff wohl abgewogene und vom Gesetzgeber sorgfältig austarierte Anwendung des alten Satzes „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“, mit der Regelung des Erfordernisses des Besitzes als objektiver Rechtsscheinbasis für den gutgläubigen Erwerb, des Abhandenkommens als grundsätzlich geltenden Erwerbshindernisses (§ 935 I, vorbehaltlich der schlechthin umlaufsfähigen Sachen iSv § 935 II bzw eines jedenfalls verlässlichen Erwerbs nach derselben Vorschrift) und der Verweisung des Eigentümers bei Nichtabhandenkommen grundsätzlich an den, der die ihm anvertraute Sache weggegeben hat (§ 816 I 1, 2), muss sich eine in neuerer Zeit im Zivilrecht ausgebrochene Grundgesetz-Hysterie gefallen lassen. Neben der Überprüfung durch J. Hager s die Abhandlung von Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb, 1991 (zu diesem die 2. A. dieses Buches Rn 825 Fn 612) und Leuschner, AcP 205 (2005), 205 ff. Dort, wo die Regelung des BGB korrekturbedürftig ist, ist das BGB aus sich heraus korrekturfähig (s zu §§ 933, 934 u Rn 981a ff). 1617 Überblick bei Musielak, JuS 1992, 713. Mit seiner Deutung des gutgläubigen Erwerbs als Ersitzung mit der Ersitzungszeit Null verfehlt Stagl, AcP 211 (2011), 530 ff, den Sinn beider Rechtsinstitute. Die Herleitung kann nicht überzeugen, die Folgerungen, soweit sie mit dem Ansatz verknüpft sind, ebenso wenig. – Umfassende Diskussion des gutgläubigen Erwerbs, allerdings zum Erwerb nicht wirksam verpfändeter Sachen oder in der Zwangsvollstreckung gepfändeter schuldnerfremder Sachen in der Versteigerung dieser Sachen, bei dem es um die Ersetzung der fehlenden pfandrechtlichen Verwertungsberechtigung durch den guten Glauben geht, in BGH NJW 1992, 2570, dazu Braun, WuB VI E § 825 ZPO 1.92.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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gläubigen Erwerb an abhanden gekommenen Sachen aus, es sei denn (§ 935 II) es handelt sich um Geld oder Inhaberpapiere oder die Sache wird in einer öffentlichen (§ 383 III 1) oder einer Versteigerung nach § 979 Ia1617a erworben. Für den gutgläubigen Erwerb durch Übereignung nach § 929 S 2 (brevi manu traditio) muss der schon im Besitz befindliche Erwerber den Besitz der Sache vom Veräußerer erlangt haben (§ 932 I 2). Ebenso stellen §§ 933, 934 zusätzliche Voraussetzungen für den gutgläubigen Erwerb bei Übereignung unter Ersetzung der Übergabe durch Besitzkonstitut (§ 930) oder durch Vindikationszession (§ 931) auf. Der Schutz des guten Glaubens braucht an sich nicht einzugreifen, wenn die Sache zwar nicht dem Veräußerer gehört, er aber mit Verfügungsmacht (einer Einwilligung des Berechtigten nach § 185 I) über die fremde Sache verfügt oder Konvaleszenz nach § 185 II eintritt. Wie soeben gesehen, sind aber beide Grundlagen des Erwerbs nebeneinander anwendbar. Neben der Möglichkeit des Erwerbs kraft Verfügungsmacht oder Konvaleszenz erwirbt der Erwerber unter den Voraussetzungen und Ausschlussgründen der §§ 932 ff. Ausschlussgrund ist nach § 932 I, II die Bösgläubigkeit des Erwerbers, dass der Veräußerer nicht der Eigentümer ist. Selbst diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis schaden aber nicht, wenn § 366 I HGB eingreift: § 366 I HGB schützt bei Veräußerungen, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes vornimmt, den Erwerber auch dann, wenn dieser weiß oder aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, dass der Veräußerer nicht Eigentümer ist, er aber in gutem Glauben an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers ist1618. Zu §§ 932 ff wird vom gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sa- 919 chen gesprochen, so als ob der gute Glaube Voraussetzung des Erwerbs wäre. § 932 wird deshalb von § 366 I HGB in der Weise abgegrenzt, dass § 932 den guten Glauben an das Eigentum schütze und dafür der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis nicht ausreiche, während § 366 I HGB den Schutz des guten Glaubens auf den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis ausdehne. Demgegenüber macht § 932 den Erwerb nicht von einem guten Glauben (an das Eigentum) abhängig, vielmehr lässt die Vorschrift den Erwerb grundsätzlich eintreten und schließt ihn ausnahmsweise bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Nichteigentum des Veräußerers aus. Nicht ist der gute Glaube Voraussetzung des Erwerbs, sondern unter der Voraussetzung des bösen Glaubens wird der Erwerb ausgeschlossen.

_____ 1617a Versteigerung von Sachen, die in einer Behörde oder Verkehrsanstalt gefunden und dieser abgeliefert wurden (§ 978), durch die Behörde oder Anstalt im Internet. 1618 § 366 I HGB bezieht sich des Weiteren auf Verpfändungen und ergänzt insoweit §§ 1207 f BGB, § 366 II HGB lässt die Rechtsfolgen der §§ 936 und 1208 auch bei gutem Glauben an die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis eingreifen. § 366 III HGB betrifft die Begründung gesetzlicher Pfandrechte.

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C. Eigentum

920 Diese Fassung drückt aber nicht die Grundlage für den gutgläubigen Erwerb aus; diese ist das Vertrauen des Erwerbers in die Berechtigung des Veräußerers, also seine Gutgläubigkeit. Die Formulierung der Bösgläubigkeit als Ausnahmetatbestand ist Ausdruck der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für Gut- oder Bösgläubigkeit. Nach dem Satz „quivis praesumitur bonus“ ist grundsätzlich von Gutgläubigkeit des Erwerbers auszugehen. Soll der Erwerb an dem Mangel des schutzwürdigen Vertrauens des Erwerbers scheitern, muss ihm Bösgläubigkeit nachgewiesen werden, dh dass der Erwerber entweder die Nichtberechtigung des Veräußerers kannte oder, wenn er sie nicht kannte, seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht1618a. Der Sache nach kommt es also auf den guten Glauben des Erwerbers (= Nichtnachweis der Bösgläubigkeit) an. Das Vertrauen des Erwerbers muss darüber hinaus schutzwürdig sein. Erste Voraussetzung dieser Schutzwürdigkeit ist, dass der Veräußerer betreffs der Sache in einer Lage sein muss, die den Rechtsschein für seine Berechtigung begründet. Dazu verlangen die §§ 932 ff den Besitz des Veräußerers. Dies schließt an § 1006 an, nach dem aufgrund des Besitzes das Eigentum des Besitzers zu vermuten ist. Guter Glaube und Besitz, auf den der Erwerber als Zeichen für das Eigentum des Veräußerers vertraut, sind die Grundvoraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen Sachen vom Nichtberechtigten1618b. Mit seinen Eingrenzungsmerkmalen, die mit ihren zusätzlichen Voraussetzungen die §§ 932 I 2, 933, 934 enthalten, und weiter dem grundsätzlichen Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Abhandenkommen (§ 935 I) berücksichtigt der Gesetzgeber, dass sich der gutgläubige Erwerb nicht von selbst versteht, sondern durch ihn der Berechtigte enteignet wird1618c. Im Unterschied zu unserem § 932 war der gute Glaube an das Eigentum noch als Voraussetzung 921 des Erwerbs vom Nichtberechtigten formuliert in der Vorläufervorschrift zu § 932, nämlich in Art 306 ADHGB über den gutgläubigen Erwerb durch Verfügung von Kaufleuten. Überdies definierte das ADHGB die Gutgläubigkeit nicht näher. Die Vorschrift räumte dem „redlichen Erwerber“ das Eigentum auch bei Nichtberechtigung des Veräußerers ein. Schon bei der Anwendung der alten Vorschrift stand aber fest, dass für die Redlichkeit „regelmäßig die Unbekanntschaft des Erwerbers mit dem Nichteigenthum des Veräußerers“ genüge und Unredlichkeit Gegenstand einer Replik gegen den Erwerb war; dabei wurde der Unredlichkeit ein auf grobem Verschulden beruhendes Nichtwissen gleichgestellt1619. Schließlich wurde die Redlichkeit auch bei gutem Glauben an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers angenommen1620. § 932 formuliert jetzt im Gegensatz zu Art 306 ADHGB das Merkmal des guten Glaubens exakt so, wie es im Streitfall festzustellen ist, nämlich in dem Sinne, dass es um den Ausschluss des Erwerbs bei Bösgläubigkeit geht, dh zur Verneinung des Erwerbs die Bösgläubigkleit dargetan und, wenn sie streitig ist, bewiesen werden muss. Darüber hinaus verallgemeinert die Vorschrift den gutgläubigen Erwerb einerseits über den Bereich des Erwerbs durch Verfügung von Kaufleuten hinaus, beschränkt ihn aber andererseits auf den guten Glauben daran, worauf der Besitz als

_____ 1618a Nach dem ersten Entwurf traf die Beweislast noch als solche für den guten Glauben den Erwerber (Mugdan III, 192 f), mit 9 gegen 8 Stimmen entschied sich die 2. Kommission für die Beweislast dessen, der den Erwerb angreift (Mugdan S 631 f). 1618b BGHZ 10, 81, 86 f. Der BGH macht die Ausführung zu einem Sonderfall, nämlich der Verfügung eines Nichtberechtigten unter Berufung auf die angebliche Zustimmung eines ebenfalls Nichtberechtigten (§ 185). Dazu u Rn 929c. 1618c Zur Einordnung der §§ 932 ff in prinzipielle Wertungen u Rn 927. 1619 Anschütz/Völderndorff, Kom HGB, Bd 3 1874, Art 306 S 148 Nr 5, 160; L. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts Teil C, 1868–1883, Neudruck 1973, S 826 f. 1620 Entwurf eines HGB nebst Denkschrift, Amtl. Ausgabe, 1896, S 207.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Rechtsscheintatbestand nach § 1006 hinweist: dh auf den guten Glauben an das Eigentum. Der weitere Gehalt der alten Vorschrift, der Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsmacht beim Erwerb von Kaufleuten, ist in § 366 HGB erhalten geblieben, und hier ist auch die positive Formulierung der Voraussetzung der Redlichkeit noch zu finden.

§§ 932 ff und § 366 I, II HGB sind im Zusammenhang zu sehen. § 366 HGB verweist 922 auf die §§ 932 ff und erweitert deren Anwendung auf den Fall des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers beim Erwerb von Kaufleuten. Es ist schädlich, nur auf §§ 932 ff zu sehen und davon zu sprechen, dass nur der gute Glaube an das Eigentum geschützt ist, und irgendwo ergänzend auf § 366 HGB als Besonderheit hinzuweisen. Das war schon unter dem HGB vor dem HRefG schädlich. Das HRefG hat jetzt den Kaufmannsbegriff noch erheblich erweitert, erweitert ist so auch die Anwendbarkeit des § 366 HGB. Nunmehr kann bei jedem Erwerb von einem gewerblich Tätigen, wenn dieser im Rahmen seines Gewerbes veräußert, § 366 HGB mit anwendbar sein1621. Nur bei Veräußerung unter Privaten ist es noch richtig, die Prüfung auf § 932 zu beschränken. Die §§ 932 ff, auf die § 366 HGB verweist, knüpfen an den Grundtatbestand des 923 § 929 an, dh das Erfordernis der Entäußerung durch Übergabe in Einigkeit über den Eigentumsübergang. Nach §§ 929 S 2, 930, 931 kann die Übergabe entbehrlich sein oder ersetzt werden. Diese Sondertatbestände werden aber, wie angesprochen, in §§ 932 ff erschwert bzw sogar verändert. Bei brevi manu traditio (§ 929 S 2) kann der Erwerber nur dann kraft guten Glaubens erwerben, wenn er den Besitz der Sache vom nichtberechtigten Veräußerer erhalten hat. Das Entäußerungsmerkmal des § 930 wird in § 933 erschwert: Das Besitzkonstitut reicht nicht, vielmehr muss der Veräußerer die Sache noch übergeben und der Erwerber noch im Zeitpunkt der Übergabe gutgläubig sein1622. Schließlich wird das Entäußerungsmerkmal des § 931 in § 934 zum Teil verändert: Das Gesetz unterscheidet die beiden Fälle, dass der nichtberechtigte Veräußerer mittelbarer Besitzer und dass er dies nicht ist. Der mittelbare Besitz gründet sich auf einen Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers aus einem Besitzmittlungsverhältnis (§ 868). Einen solchen hat auch ein nichtberechtigter Veräußerer, wenn er im mittelbaren Besitz der Sache ist. Also kann, wie es § 931 entspricht, der

_____ 1621 Weiter ist § 366 HGB anwendbar auf den nicht kaufmännischen Kommissionär. § 383 II HGB nF soll für den Kommissionär auffangen, dass dieser von der früheren Regelung auch als Minderkaufmann erfasst war, die Figur des Minderkaufmanns in der Neufassung aber weggefallen ist. Nach der Willensrichtung des Gesetzes ist in § 383 II HGB auch die Fortgeltung des § 366 HGB gemeint (trotz der irreführenden Formulierung, dazu v Olshausen, JZ 1998, 720). Zur Frage der Anwendung des § 366 HGB auch im Fall einer Scheinkaufmannsstellung u Rn 954. 1622 Mit der Übergabe kommen aber alle Bestandteile eines Erwerbs nach § 932 I 1 zustande. Damit ist hier der Fall einer Veräußerung durch ein unwirksames Besitzkonstitut im Unterschied zum Erwerb vom Berechtigten, der schon mit dem Konstitut eintreten soll (s.o. Rn 493), ohne Problem.

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C. Eigentum

Nichtberechtigte als mittelbarer Besitzer einen Herausgabeanspruch abtreten. § 934 1. Fall knüpft an diese Variante den gutgläubigen Erwerb des Eigentums wie nach § 931 schon an die Abtretung des Herausgabeanspruchs. Hat der nichtberechtigte Veräußerer dagegen keinen mittelbaren Besitz, so hat er typischerweise überhaupt keinen Herausgabeanspruch, jedenfalls nicht die Vindikation, weil er ja nichtberechtigt ist. Mit der Veräußerung nach § 931 durch einen Nichtberechtigten, der nicht mittelbarer Besitzer ist, behandelt § 934 2. Fall also Fälle, in denen das Element des § 931 – die Abtretung eines Herausgabeanspruchs – zwar dem Inhalt, aber nicht dem Gegenstand nach vorhanden ist. Das Gesetz lässt die inhaltliche Abtretung eines vermeintlichen Herausgabeanspruchs ausreichen, wenn der Dritte dann tatsächlich „aufgrund der Veräußerung“ (s § 936 I 3) die Sache an den Erwerber herausgibt, dh der Erwerber in Vollzug des Veräußerungsgeschäfts den Besitz erlangt. Der Gestaltung des Entäußerungsmerkmals in den §§ 932 ff liegt das folgende Prinzip zugrunde: Der Veräußerer muss über eine Besitzbeziehung verfügen, auf die der Erwerber als Zeichen für das Eigentum des Veräußerers vertraut, diese muss sodann dem Erwerber eingeräumt werden1623, und dies in Vollzug des Veräußerungsgeschäfts. Über das Entäußerungsmerkmal hinaus setzt § 932 I iVm § 929 (ebenso die 924 §§ 933 f, die auf die Varianten der Veräußerung nach § 929 Bezug nehmen) voraus, dass sich der Veräußerer in Einigkeit mit dem Erwerber über den Eigentumsübergang der Sache entäußert1624. Damit wird für den gutgläubigen Erwerb ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorausgesetzt1625. Nach hM ist daran das Erfordernis eines sog.

_____ 1623 Und zwar iS einer ernsthaften, nicht von vornherein auf sofortige Rückgängigmachung berechneten Trennung, s OLG München NJW 1970, 667. 1624 Fraglich ist, ob die Begründung der Einigung im Rahmen von § 932 betreffend Grundstückszubehör durch die Auslegungsregel des § 926 I 2 erleichtert wird. § 926 I 1 setzt Zubehör des Veräußerers voraus; das LG Saarbrücken beschränkt auch die Auslegungsregel des Satzes 2 auf diesen Fall, NJW-RR 1987, 11. – Zum Problem der Wirksamkeit der Einigung mit einem Minderjährigen als Nichtberechtigten o Rn 880 ff. 1625 Wenn die Einigungserklärung des Veräußerers durch rechtskräftiges Urteil ersetzt wird (§ 894 ZPO) und ihm dann die Sache vom Gerichtsvollzieher weggenommen wird (§ 897 ZPO), so ist das ein rechtsgeschäftlicher Erwerb (§ 898 ZPO). S.o. Rn 886. Zu Unrecht zweifelt J. Hager (aaO – o Fn 1616 –, S 96 f) an der grundsätzlichen Bedeutung des Merkmals des rechtsgeschäftlichen Erwerbs. Es muss in Betätigung der Rechtsscheinposition (bei §§ 932 ff: des Besitzes) verfügt werden, wenn nach der gesetzlichen Regelung des gutgläubigen Erwerbs der Erwerber schutzwürdiger sein soll als der Berechtigte. Automatischer Übergang kraft Gesetzes oder Zwangseingriff über den Kopf des Inhabers der Rechtsscheinposition hinweg sind kein Anknüpfungspunkt für gutgläubigen Erwerb (die §§ 894, 897, 898 ZPO führen zu einem rechtsgeschäftlichen Erwerb, indem sie das Rechtsgeschäft ersetzen). Keine Ausnahme ist der gesetzliche Erwerb vom Nichtberechtigten in Anknüpfung an eine Betätigung der Rechtsscheinposition: Die Übergabe, an die ein gesetzliches Pfandrecht anknüpft, ist einer Verfügung gleichzuachten (s.u. Rn 1862 ff). Die Entgeltlichkeit des Erwerbs ist

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Verkehrsgeschäfts anzuknüpfen1626, richtiger ist von der Ausnahme eines NichtVerkehrsgeschäfts zu sprechen. Die Problematik des Verkehrsgeschäfts wird, historisch begründet, in aller Regel bei der Behandlung des § 892 erörtert, darauf sei hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen1627. Das Problem des Verkehrsgeschäfts stellt sich aber bei allen Anwendungsfällen eines gutgläubigen Erwerbs. Auch im Falle der §§ 932 ff ist also die Frage der teleologischen Reduktion deshalb, weil ein NichtVerkehrsgeschäft vorliegen könnte, noch neben der Voraussetzung der Einigung zu bedenken. Nach § 932 I erwirbt der Erwerber durch Einigung und Besitzüberlassung iS von 925 § 929 das Eigentum, es sei denn, dass er nicht in gutem Glauben ist. Nach § 932 II ist der Erwerber nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Auf das Wissen vom Nichteigentum oder das Nichtwissen aus grober Fahrlässigkeit kommt es an. Wenn der Erwerber sich keine bestimmten Vorstellungen gemacht hat, hindert dies den Erwerb nur, wenn darin nach den Umständen die grobe Fahrlässigkeit zu sehen ist, von der § 932 II spricht1628. Nimmt der Erwerber den Erwerb an, weil der Veräußerer irgendwie berechtigt oder verfügungsberechtigt sei, ohne positiv vom Nichteigentum des Veräußerers auszugehen, so geht es nicht etwa sogleich um einen Erwerb kraft guten Glaubens an die Verfügungsmacht, der nur im Rahmen von Sondervorschriften wie derjenigen des § 366 HGB geschützt ist. Wenn nicht eine grobe Fahrlässigkeit iS von § 932 II festzustellen ist, bewirkt § 932 den Erwerb und kommt es auf Sondertatbestände wie § 366 HGB nicht an. Neben den Ausschlussgrund der Bösgläubigkeit setzt § 935 I den weiteren des 926 Abhandenkommens der Sache. Mit Ausnahme des Erwerbs von Geld oder Inhaberpapieren und des Erwerbs in öffentlicher Versteigerung oder einer Versteigerung

_____ entgegen Hager nicht entscheidende Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, vielmehr ist nach § 816 I 2 Unentgeltlichkeit Grundlage der ausnahmsweisen Rückgewähr durch den Erwerber kraft Schuldrechts. Dh die Ebenen des sachenrechtlichen Erwerbstatbestandes (der einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraussetzt) und des schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs sind auseinanderzuhalten. Die Regelung des Gesetzes hat gute Gründe: Die Frage der Entgeltlichkeit ist von der Klärung der Geschäftsabreden im einzelnen Fall abhängig und kann so nicht die sachenrechtliche Lage inter omnes bestimmen. Klar gesetzeswidrig ist es, wenn J. Hager, S 118 ff, 147 ff, 168 ff den Ansprüchen aus §§ 812 I 1 Alt. 2 und 816 I 2 dingliche Wirkung beimisst. 1626 Auch die Problematik des Verkehrsgeschäfts ist nicht durch das Merkmal der Entgeltlichkeit verdrängt (so aber J. Hager, S 118 ff, 147 ff, 168 ff, s Vornote). 1627 O Rn 711 ff. 1628 Eine solche Unbestimmtheit der Vorstellungen kommt insbesondere bei Erwerb von Geld oder Inhaberpapieren in Betracht. Dass § 932 trotzdem zum Eigentumserwerb führt, rechtfertigt es, dass es keine allgemeine Vorschrift über den Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis hinsichtlich von Geld oder Inhaberpapieren gibt.

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C. Eigentum

nach § 979 Ia (§ 935 II) können Sachen dann nicht gutgläubig erworben werden, wenn sie abhanden gekommen sind (§ 935 I)1629. Abhandenkommen setzt zweierlei voraus: Verlust des unmittelbaren Besitzes (s § 935 I 2) und die Unfreiwilligkeit dieses Verlusts. Bei wem in der Kette der Vorbesitzer die Sache abhanden gekommen ist, ist gleichgültig. Grundsätzlich gilt der Satz: Eine einmal abhanden gekommene Sache bleibt abhanden gekommen und kann nicht gutgläubig erworben werden. Allerdings hebt der Besitzer, dem die Sache abhandengekommen ist, und ebenso kann das der Eigentümer tun, das Abhandenkommen durch nachträgliche Zustimmung zur Besitzveränderung auf (der Eigentümer kann zB einem Zwischenbesitzer übereignet haben). Nach ihren Grundgedanken enthalten die §§ 932 ff mit § 366 I HGB einen gesetz927 lichen Kompromiss zwischen dem Interesse des Berechtigten an der Erhaltung seines Rechts und dem Verkehrsinteresse. Die gesetzliche Regelung kann in das allgemeine Prinzip der „Rechtsscheinhaftung“ eingeordnet werden (was den Eigentümer betrifft, geht es um das Risiko des Eigentumsverlustes aufgrund Rechtsscheins)1630.

_____ 1629 Besonders bedeutsam bei Kunstwerken. Zur Entwendung von Kunstwerken Müller-Katzenburg, NJW 1999, 2551 ff; ferner FAZ Nr 204 v 4./5.9.1993, S 15. 1630 Gegen eine Rechtsscheinlehre zu §§ 932 ff, darüber hinaus aber überhaupt gegen die Erklärung der §§ 932 ff mit Rechtsscheinerwägungen polemisiert Ernst, FS Gernhuber (1993), 95. Entgegen Ernst (S 99) geht es nicht um ein „zwischen“ gesetzlichem Tatbestand und rechtspolitischer Wertung angesiedeltes Erklärungsprinzip, sondern um das teleologische Verständnis der gesetzlichen Regelung selbst. Dem gesetzlichen Übergabeerfordernis wird durch die Einordnung in das Rechtsscheinmerkmal nichts hinzugefügt (so zutreffend Ernst, S 112), es wird aber teleologisch erklärt; damit werden Abgrenzungsfragen zum Erwerb vom Nichtberechtigten entscheidbar (dies gegen Ernst, S 113, die Einordnung trage zur Erfassung des Übergabeerfordernisses nichts bei). Zu denken ist insbesondere an die Abgrenzung des gutgläubigen Erwerbs nach § 934; Ernst verweist dazu S 120 auf seine Schrift Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 228. Zur Frage u Rn 981a ff. Das allzu positivistische Genügenlassen des Merkmals des Besitzwechsels (FS Gernhuber, S 114 sub IV.) nimmt Ernst im Weiteren selbst nicht ernst, indem auch er nach Sachgründen des Erwerbs sucht. Wenn er dann freilich als das entscheidende vertrauensbegründende Element den eigenen Besitzerwerb und Erwerbswillen des Erwerbers bezeichnet, geht dies am Gesetz, welches Ernst so positivistisch hoch hält, vorbei (S 115 f, nicht anders S 119, wo von der vollständigen Besitzverdrängung des Eigentümers, nicht der des Veräußerers gesprochen wird; allerdings verdrängt der eigene Besitzerwerb jedweden Besitz jedes beliebigen anderen, fraglich ist nur, ob man sich bei der eigenen Herrschaft, gleich wie sie erlangt sei, beruhigen kann). Erst der objektive Vertrauenstatbestand auf der Veräußererseite und seine Verschiebung auf den Erwerber rechtfertigen nach dem Gesetz die vorzugswürdige Schutzwürdigkeit des Erwerbers. Was das Merkmal der objektiven Vertrauensgrundlage des Veräußererbesitzes betrifft, bestreitet Ernst S 98 zu Unrecht die Korrespondenz zwischen der Vermutungswirkung des Besitzes (§ 1006) und der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Das Gesetz zieht allerdings die Vermutungswirkung des Besitzes prozessual weiter als beim gutgläubigen Erwerb: § 1006 ist auch für die Berufung auf Nießbrauch und Pfandrecht nutzbar (§§ 1065, 1227), während, was den gutgläubigen Erwerb betrifft, der Besitz nur Grundlage für den guten Glauben an das Eigentum ist, indem, wenn ein Besitzer nicht der Eigentümer, sondern etwa ein Nießbraucher oder Pfandgläubiger zu sein behauptet, einerseits die genügende Vertrauensgrundlage für den Er-

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Nach diesem Prinzip gilt ein Vertrauensschutz desjenigen, der sich auf einen Rechtsschein verlässt, unter folgenden Voraussetzungen: ein objektiver Rechtsscheintatbestand als Grundlage für das Vertrauen des zu Schützenden in das Eintreten der erwarteten Rechtsfolge; Handeln des Rechtsscheinträgers gemäß dem Rechtsschein; die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins an den Belasteten; das Vertrauen des zu Schützenden auf den Rechtsschein; Kausalität des Vertrauens für eine Disposition des zu Schützenden über das eigene Vermögen. Dem entsprechen die §§ 932 ff zusammen mit § 366 I HGB mit ihren Merkmalen für den gutgläubigen Erwerb: Den Zusammenhang mit dem Rechtsscheinprinzip wahrt der Ausgangstatbestand des § 932 I 1 BGB durch das Merkmal der Übergabe bei Übereignung nach § 929 S 1, der Tatbestand des § 932 I 2 durch das Erfordernis des Erlangens des Besitzes vom Veräußerer bei Übereignung durch brevi manu traditio nach § 929 I 2, der Tatbestand des § 933 durch das zusätzliche Erfordernis der Übergabe durch den Veräußerer bei Übereignung durch Besitzkonstitut nach § 930, der Tatbestand des § 934 2. Alt durch das Erfordernis des Besitzerwerbs vom Dritten bei Übereignung nach § 931. Die 1. Alt des § 934 nehmen wir hier aus, die Vorschrift bedarf genauerer Analyse, die dann aber auch zu Differenzierungen im Hinblick auf Sonderfälle der §§ 933 und 934 2. Alt führt1630a.

(1) Rechtsschein: Für die Veräußerung muss der Veräußerer Besitzer sein. Der Besitz ist nach § 1006 Rechtsscheingrundlage für die Annahme des Eigentums1631. (2) Wei-

_____ werb des Eigentums zerstört und andererseits vom Gesetz auch der Erwerb der anderen Rechte (wohl gemerkt vom angeblichen Nießbraucher bzw Pfandgläubiger) nicht ermöglicht ist. Die Korrespondenz zwischen Vermutungs- und Gutglaubensmerkmal setzt nicht voraus, dass für beide Bereiche (Prozess und gutgläubiger Erwerb) die Vermutungswirkung des Besitzes gleich ist. Die Unterschiedlichkeit der Vermutungswirkung ändert nichts an der Wirksamkeit der Vermutungswirkung. Merkwürdig verständnislos für die Austarierung des Gesetzes schließlich, wie Ernst dem Merkmal des Abhandenkommens begegnet (S 118). 1630a S.u. Rn 981a ff. 1631 Abweichend von dieser Position des Gesetzes J. Hager, aaO. Anstatt Besitz sei die Besitzverschaffungsmacht Grundlage gutgläubigen Erwerbs, weil derjenige, der Besitz erhält, auf den ordnungsgemäßen Ablauf der Verfügung müsse vertrauen können (S 239 ff, 245 ff, 251). Das führt insbesondere zu einer besonderen Behandlung des gutgläubigen Erwerbs bei Besitz eines Dritten (S 261 ff, 267 ff, 277). Nur auf den Besitz des Erwerbsprätendenten (folglich die Macht des Veräußerers, diesen zu verschaffen) stellt ab Stagl, AcP 211 (2011), 530 ff. Der Zusammenhang, den Stagl zwischen der Rechtsscheinlehre und der alten Legitimationstheorie sieht (nach dieser – so der Bericht Stagls S 539 f – soll der Besitz bei Gutgläubigkeit des Erwerbers die Befugnis enthalten, über das Eigentum zu verfügen), ist aufgrund der Anknüpfung eines bloßen Rechtsscheins des Besitzes an die Eigentumsvermutung (bei mittelbarem Besitz an die Vermutung des Eigentums des mittelbaren Besitzers. § 1006 I, III) nicht nachvollziehbar. Weiter geht Stagls Argument gegen die Anknüpfung an § 1006 fehl, die Vorschrift sei an den Eigentumsprätendenten, dh bei der Frage nach dem gutgläubigen Erwerb an den Prätendenen des bisherigen Eigentums einerseits und den Erwerber andererseits

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C. Eigentum

ter muss das Handeln des Rechtsscheinträgers auf die erwartete Rechtsfolge: den Eigentumserwerb, hinweisen. Dh erstens, dass der Veräußerer iS des Rechtsscheintatbestands handeln muss, indem er unter Einbeziehung der Rechtsscheingrundlage über dasjenige Recht verfügt, auf das die Rechtsscheingrundlage, dh der Besitz, hinweist: hier das Eigentum. Zweitens muss dadurch die Grundlage für den Rechtsschein des Eigentums als Verfügungsgegenstand, auf den Erwerber übergehen, so dass nunmehr für diesen die Vermutungsgrundlage für das Eigentum spricht1631a. Beides wird bei einer Übereignung nach § 929 S 1 durch die Merkmale der Einigung über den Eigentumsübergang mit Übertragung des Besitzes erreicht, bei Übereignung durch Besitzkonstitut durch die nachträgliche Übergabe (§ 933) 1631b. Ist der Erwerber schon im Besitz (§ 929 S 2) und hat er diesen vom Veräußerer erlangt, verfestigt sich durch die Einigung mit diesem Veräußerer die Besitzposition des Erwerbers als vom Veräußerer stammende Rechtsscheinposition (§ 932 I 2 iVm § 929 S 2). (3) Zurechenbarkeit des Rechtsscheins1631c: Nach § 935 I (Ausnahmen in Abs 2) wird

_____ adressiert, nicht an den Veräußerer (S 542): § 1006 trifft durchaus eine Aussage für den Veräußerer, indem dieser mit seiner Veräußerung prätendiert, der Eigentümer zu sein. 1631a Die für § 933 (genau so für § 929) erforderliche Übergabe definiert RGZ 137, 23, 25: a) Übertragung der tatsächlichen Gewalt. „Der Veräußerer darf nicht mehr den geringsten Rest eines Besitzes in der Hand behalten und der Erwerber muss in vollem Umfang den Besitz ergreifen“ (mit Willen des Veräußerers, anderenfalls verbotene Eigenmacht. b) Kein Erwerb bloß mittelbaren Besitzes dergestalt, dass der Veräußerer seinen mittelbaren Besitz überträgt (dann nämlich § 931 mit § 934) oder unmittelbaren Besitz behält (dann Fall des § 930, in dem § 933 für den gutgläubigen Erwerb zusätzlich die Übergabe ohne Verbleib unmittelbaren Besitzes beim Veräußerer verlangt). Das RG hat in seinem Fall den gutgläubigen Erwerb der Beklagten nach § 933 angenommen, weil der Veräußerer den LKW dadurch an die Beklagte übergeben habe, dass er das Fahrzeug an einen Fuhrunternehmer gegeben hatte, der zuvor einen Leihvertrag mit der Beklagten abgeschlossen hatte. 1631b Entgegen der Kritik (s mit weit N Baur/Stürner § 52 Rn 18; kritisch auch Westermann 8. A. § 48 Rn 4, der aber die Praxis der Selbstbedienungsklauseln in Sicherungsverträgen mit anderen Mitteln – Interpretation als rein schuldrechtlich oder Annahme eines konkludenten Widerrufs – eindämmen will) zutreffend BGHZ 67, 207: Die Beklagte hatte ihr nach § 930 sicherungsübereignete Kompressoren bei der Sicherungsgeberin ohne deren Einbeziehung weggenommen, weil sie die Verletzung der vertraglichen Pflichten der Sicherungsgeberin angenommen hatte. Eine solche Wegnahme genügt (eigentlich selbstverständlich!) auch dann nicht für die von § 933 verlangte Übergabe, wenn die Sicherungsnehmerin nach dem vorausliegenden Sicherungsvertrag für den Fall der Verletzung der vertraglichen Pflichten zur Wegnahme ermächtigt war. Dass die Sicherungsnehmerin eine Verletzung annimmt und deshalb von der Ermächtigung Gebrauch machen will, muss mit dem Partner geklärt werden. Ebenso wenig zu erfüllen ist das Erfordernis der Übergabe (weder nach §§ 929, 932 noch nach § 933) dadurch, dass der Inhaber eines Warenlagers dieses im Rahmen einer Sicherungsübereignung einem Angestellten oder Treuhänder des Sicherungsnehmers „übergibt“, sich die Befugnis zur Auswechselung des Bestandes aber vorbehält (Baur/Stürner § 52 Rn 19). 1631c Die Kritik Stagls (o Fn 1631) S 542 f, an der Arbeit mit dem Zurechnungsmerkmal verfehlt ebenso die dogmatisch zwingende Einordnung der Merkmale des Gesetzes in die allgemeine

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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der Erwerb vom Nichtberechtigten ausgeschlossen, wenn die Sache dem Eigentümer oder dem ihm den Besitz vermittelnden Besitzer abhanden gekommen ist. Der Berechtigte muss also, wenn ihm das Recht zugunsten des Erwerbers entzogen werden soll, grundsätzlich seinen Besitz selbst in Verkehr gegeben und damit einerseits selbst die Rechtsscheinposition gesetzt, andererseits sich selbst die Enttäuschung seines Vertrauens durch den, dem er die Sache anvertraut hat, zuzuschreiben haben. § 935 II macht davon Ausnahmen für Sachen, die schlechterdings umlauffähig sein müssen (Geld, Inhaberpapiere) oder im Rahmen von öffentlichen Versteigerungen (§ 383 III 1) oder Versteigerungen nach § 979 Ia erworben werden, wofür ebenfalls schlechterdings Vertrauensschutz gewährt werden muss. (4) Vertrauen des Erwerbers auf den Rechtsschein: Nach § 932 I, II tritt der Erwerb nicht ein, wenn der Erwerber weiß, dass der Veräußerer nicht der Eigentümer ist, oder wenn er dies zwar nicht weiß, seine Unkenntnis aber auf grober Fahrlässigkeit beruht. (5) Kausalität des Vertrauens in den Rechtsschein für eine Vermögensdisposition: Nur wenn der Erwerber für den Erwerb ein Entgelt einsetzt, hat er endgültig erworben. Erwirbt er unentgeltlich, spricht das Gesetz ihm zwar das Eigentum zu. Der Berechtigte kann seinen Erwerb aber nach § 816 I 2 herausverlangen. § 366 I HGB ergänzt diesen Rechtsscheinerwerb durch einen erweiterten Rechtsscheintatbestand und ein demgemäß in erweitertem Umfang zu schützendes Vertrauen. Ist der Veräußerer Kaufmann und veräußert er in seinem Handelsgewerbe, so ist dies nach § 366 I HGB eine ausreichende Vertrauensbasis auch für das Bestehen einer Verfügungsmacht. Nach der Vorschrift wird der Erwerber auch bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von der Nichtberechtigung des Veräußerers dann geschützt, wenn er zumindest angenommen hat, dass der Veräußerer Verfügungsmacht hat und dies nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Diese Erweiterung der Vertrauensbasis ist typisch für die Kompromisswertung des Gesetzes bei der Umsetzung des Rechtsscheinprinzips durch die Regelung des gutgläubigen Erwerbs: Die Kaufmannseigenschaft des Veräußerers und die Veräußerung im Rahmen seines Handelsgewerbes sind nicht unbedingt der Sache nach eine objektive Basis dafür, dass zumindest von der Verfügungsberechtigung des Veräußerers ausgegangen werden kann. Aber das Gesetz ordnet diese Kraft der beiden Grundlagen um der Flüssigkeit und Verlässlichkeit des Handelsverkehrs willen an.

_____ Rechtsscheinlehre wie die generell-abstrakte Abgrenzung des Merkmals in § 935 (mit dessen Hintergrund, dass bei Weggabe einer Sache an einen dann vertragsbrüchig werdenden Vertragspartner die Auseinandersetzung mit diesem für richtig gehalten und folglich auferlegt wird – „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“).

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C. Eigentum

bbb) Das Ausgangsmerkmal der Übergabe 928 Die Übergabevoraussetzung (§ 932 iVm § 929 S 1, § 932 I 2, § 933, § 934 Alt 2) ent-

spricht der Notwendigkeit, dass objektiv eine Rechtsscheinbasis für das Eigentum des Veräußerers vorhanden sein und zum Erwerber hinbewegt werden muss. Für die Übergabe kommen grundsätzlich alle oben1632 erörterten Gestaltungsformen in Betracht. In Anbetracht des Grundgedankens der §§ 932 ff kann sich jedoch ein Problem bei der Übergabe zu mittelbarem Besitz des Erwerbers stellen: Hier kann zweifelhaft sein, ob der unmittelbare Besitzer genügend eindeutig als Vermittler neuer Sachherrschaft des Erwerbers fungiert. Das Problem betrifft die Reichweite des gutgläubigen Erwerbs nach § 934 Alt. 1 und 2, aber auch nach § 933. Es ist von großer praktischer Bedeutung, weil sich nach dieser Reichweite die Konkurrenz eines Eigentumsvorbehalts zu einer Sicherungsübereignung entscheidet. Auf die Erörterung dazu1633 ist zu verweisen. Hier geht es zunächst um das Grundmerkmal der Übergabe, sodann um die Ausnahmen der Bösgläubigkeit (§ 932 II) und des Abhandenkommens (§ 935). IV. Erwerb und Verlust des Eigentums C. Eigentum Schwierigkeiten hinsichtlich der Rechtsscheinbasis bereitet aber auch schon 929 § 932 I, und zwar in mehrfacher Hinsicht: Eine erste Schwierigkeit betrifft den für den Schutz des guten Glaubens maßgeblichen Zeitpunkt. § 932 I 1 stellt auf die Vollendung des einschlägigen Tatbestands des § 929 ab. Das bedeutet, dass Umstände, die nachträglich die Kenntnislage des Erwerbers verändern, den einmal eingetretenen Erwerb nicht mehr beeinflussen. Sie können weder die im maßgeblichen Zeitpunkt festzustellende Bösgläubigkeit in Gutgläubigkeit noch umgekehrt die festgestellte Gutgläubigkeit in Bösgläubigkeit verwandeln. Dies ist relevant für die aufschiebend bedingte Übereignung. Mit dieser Übereignung ist der bedingte Erwerb perfekt. Der Eintritt der Bösgläubigkeit in der Zeit zwischen Übereignung und Eintritt der Bedingung schadet nicht. Die Verwandlung aus Gut- in Bösgläubigkeit und umgekehrt kann aber auch 929a schon vor Vollendung des Tatbestands eingetreten sein. Der Tatbestand besteht ja aus Übergabe und Einigung. Klar ist der Fall des Eintritts der Bösgläubigkeit vor Abschluss des Verfügungstatbestandes (sog. mala fides superveniens). Beispiel: Der nichtberechtigte Besitzer übergibt noch ohne Einigsein über den Eigentumsübergang. Bevor sich dann doch die Einigung anschließt, wird der Erwerber bösgläubig. Der gutgläubige Erwerb ist damit ausgeschlossen. Mala fides superveniens nocet. Problematisch ist der Fall der bona fides superveniens. Hierzu ist zu unterscheiden: Im Vordergrund stehen Fälle, dass der Erwerber von der Nichtberechtigung seines Veräußerers bei dessen Besitzerwerb Kenntnis hat1633a, der Veräußerer

_____ 1632 Rn 889 ff. 1633 Rn 981 ff. Kein Zweifel bestand im Fall RGZ 137, 23 (s Fn 1631a). 1633a Auf den Fall der anfänglichen Kenntnis von der Nichtberechtigung ist die folgende Argumentation beschränkt. Bei bloßer grober Fahrlässigkeit hinsichtlich der Nichtberechtigung des be-

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dann aber Umstände anführt, die eine nachträgliche Berechtigung anzeigen könnten, und der Erwerber daraus auf den Eigentumserwerb des Veräußerers schließt. In der Literatur wird der Schutz bei bona fides superveniens grundsätzlich bejaht1633b. Dies ist eine zu unbedachte Folgerung. Mit der Kenntnis von der ursprünglichen Nichtberechtigung des Veräußerers trotz seines Besitzes verliert der Besitz des Veräußerers seine Rechtsscheinwirkung, die die Grundlage für den gutgläubigen Erwerb ist. Erklärungen des Veräußerers, dass er jetzt nachträglich doch Eigentum erworben habe, werden durch den Besitzerwerb nicht gestützt. Vertraut der Erwerber diesen Erklärungen des Veräußerers, ist ihm der Veräußerer für die Enttäuschung dieses Vertrauens haftbar, mangels Rechtsscheinwirkung des Besitzes ist aber die Enteignung des Berechtigten nicht gerechtfertigt1633c. Erstes Beispiel ist die Übereignung einer Sache durch einen Veräußerer, von dem der Erwerber weiß, dass der Berechtigte ihm die Sache nur geliehen hat. Ein Erwerb kraft bona fides superveniens ist zu erörtern, wenn der Erwerber der Eklärung des Veräußerers geglaubt hat, der Eigentümer habe ihm inzwischen die geliehene Sache schenkweise überlassen. Wird dieser Erklärung vertraut, ist das kein Vertrauen auf die Besitzlage, wie § 932 I 1 dies fordert. Weiteres Beispiel ist der Erwerb von einem Veräußerer, von dem der Erwerber weiß, dass er die Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben und übergeben erhalten hat und nicht im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts zur Weiterveräußerung ermächtigt ist. Der Erwerber kann auch hier nicht nur deshalb kraft guten Glaubens erwerben, weil der Veräußerer vor der Übergabe erklärt, er habe den Kaufpreis gezahlt und sei deshalb Eigentümer geworden. Für die Frage ist aufschlussreich die Parallele zwischen dem gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen aufgrund des Besitzes des Veräußerers und dem gutgläubigen Erwerb von Grundstücksrechten aufgrund der Eintragung des Verfügenden im Grundbuch. Oben1633d war gezeigt, dass in der Beratung des BGB für das Grundstücksrecht eine Fallgestaltung angesprochen worden ist, in der sich die Gesetzesverfasser mit dem Rechtsscheinschutz bei bedingter Verfügung befasst haben. Die erste Kommission hat die Frage erörtert, ob ein Erwerber durch das Grundbuch geschützt werde, wenn das Hypotheken- oder Grundschuldkapital gekündigt sei, dies aber nicht eingetragen sei und der Erwerber davon nichts wisse. Der Kündigungsmöglichkeit stehe der Fall einer Verfügung gleich, die unter einer Wollensbedingung vorgenommen sei. Weder der Eintritt der Bedingung in diesem noch die Kündigung in jenem Fall bedürften der Eintragung in das Grundbuch. Schon durch die Eintragung eines von einer Kündigung abhängigen oder eines bedingt eingeräumtenRechts werde der Erwerber darauf hingewiesen, dass

_____ sitzenden Veräußerers muss aber dasselbe gelten, wenn der Erwerber geltend macht, letztlich sei er aber doch ohne grobe Fahrlässigkeit gutgläubig gewesen und dies nur auf Erklärungen des Veräußerers stützen kann, dass Umstände eingetreten seien, die zum nachträglichen Eigentumserwerb des Veräußerers geführt hätten. 1633b So Staudinger/Wiegand § 932 Rn 94 unter Berufung auf Gursky, JR 1966, 255, 230, der den gutgläubigen Erwerb allerdings nur aufgrund besonderer Umstände bejaht (etwa Vorlage einer Urkunde, die den Rechtsschein vermittele, der Veräußerer habe seinen ursprünglichen Fremdbesitz rechtmäßig in Eigenbesitz umgewandelt). 1633c Diese Einsicht verdanke ich Holger Altmeppen. 1633d Rn 578b.

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er sich über den Stand der Kündigung oder Bedingung außerhalb des Grundbuchs vergewissern müsse. Dies bedeutet, dass er dafür das Risiko trägt. Die Folgerung für § 932 I 1, in dem an Stelle des Grundbuchs der Besitz die Rolle als Rechtsscheinträger einnimmt, liegt auf der Hand. Weiß der Erwerber, dass der Veräußerer nur aufgrund bedingter Verfügung in den Besitz gekommen ist, so kann er sich ebenso wenig auf den Besitz als Rechtsscheingrundlage für den Bedingungseintritt berufen, wie der Erwerber von bedingt eingetragenen Grundstücksrechten auf das Grundbuch. Der Besitz sagt ebenso wenig wie das Grundbuch etwas über den Eintritt der Bedingung aus. Also muss sich der Erwerber über die Frage des Bedingungseintritts außerhalb des Grundbuchs oder der Besitzlage vergewissern und trägt dafür das Risiko. Dies hat Konsequenzen für die brevi manu traditio (§ 929 S 2). Für den gutgläubigen Erwerb durch brevi manu traditio verlangt § 932 I 2, dass der Erwerber den Besitz, zu dem jetzt die Einigung hinzutritt, von dem nicht berechtigten Veräußerer erlangt hatte. Dass der Erwerber dadurch kraft guten Glaubens Eigentum erwirbt, kann wieder nicht für jeden Fall der Besitzerlangung vom Veräußerer gemeint sein. Denken wir uns den Fall, dass der Veräußerer, wie der Erwerber weiß, als Nichteigentümer die Sache übergeben hatte, etwa hatte der Veräußerer die Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben und, wie der Erwerber weiß, den Kaufpreis noch nicht bezahlt. Oder er hat die Sache an den Erwerber verliehen unter Berufung auf die Gestattung des Berechtigten. Hier kann ein gutgläubiger Erwerb nicht angenommen werden, wenn der Veräußerer jetzt im Nachhinein eingetretene Umstände behauptet, aufgrund deren er jetzt Eigentümer geworden sei. § 932 knüpft an den Besitz des Veräußerers als Rechtsscheingrundlage für dessen Eigentum an. Er knüpft nicht an bloßes Gerede des Veräußerers an. War aber bei der Übergabe an den Erwerber aufgrund der Kenntnis des Erwerbers der Besitz nicht mit Rechtsscheinwirkung verbunden, fehlt es für den gutgläubigen Erwerb an der Rechtsscheinbasis. Anders ist zu entscheiden – dh der Schutz der bona fides superveniens ist zu bejahen – in Fäl929b len, in denen die Übereignung nicht an der Kenntnis des Erwerbers von der anfänglichen Nichtberechtigung des Veräußerers scheitert, sondern daran, dass der Erwerber bei Einigung und Übergabe aufgrund des Mangels bestimmter Berechtigungsgrundlagen bösgläubig war und diese Berechtigungsgrundlagen nachträglich eintreten. An sich ist der Erwerbstatbestand dann vollendet, der Nichteintritt des Erwerbs wegen Bösgläubigkeit endgültig. Aber man denke sich den Fall, dass die Übereignung eines Kraftfahrzeugs am Mangel der Fahrzeugpapiere scheitert, der Veräußerer die künftige Aushändigung verspricht und dann die Papiere auch übergibt. Dadurch sollte der anfängliche Mangel der Gutgläubigkeit geheilt sein. Voraussetzung ist allerdings, dass die Fahrzeugpapiere jetzt vom Eigentümer an den Veräußerer (oder direkt an den Erwerber) gelangt sind. Hatte sie der Veräußerer aufgrund einer Überlassung in Besitz, die von der Kenntnis des Erwerbers von der anfänglichen Nichtberechtigung des Veräußerers umfasst ist (etwa Überlassung durch den Berechtigten, weil der Veräußerer vermieten wollte), so ändert die nachträgliche Überlassung an den Erwerber am Mangel des gutgläubigen Erwerbs nichts. 929c Eine zweite mit § 932 verbundene Schwierigkeit bereitet der oben1633e gebildete Fall

der Veräußerung eines Nichtberechtigten nicht unter Berufung auf eigenes Eigentum, sondern unter Berufung auf die Ermächtigung eines Dritten, der aber gleichfalls nicht berechtigt ist. Wieder ist zu unterscheiden: Der gutgläubige Erwerb nach BGB scheidet hier aus, wenn der Dritte gar nicht zugestimmt hat. Dann kann der

_____ 1633e Rn 916 aE.

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Erwerber nicht nach § 932 iVm § 185 erwerben. Den Rechtsschein seines Eigentums zerstört der Veräußerer hier selbst, indem er unter Berufung auf die Zustimmung des Dritten übereignet. Der Erwerber könnte nur an die Verfügungsmacht des Veräußerers glauben, den guten Glauben an die Verfügungsmacht schützt aber nur § 366 HGB, nicht dagegen § 932. Anders ist zu entscheiden im Fall, dass der nicht berechtigte Dritte tatsächlich zugestimmt hat. Der Veräußerer scheint zwar auch in diesem Fall keine Verfügungsmacht (über das Recht des Berechtigten) zu haben. Aber, wie oben gesagt, kann hier der Dritte um des gutgläubigen Erwerbers willen als Berechtigter zu behandeln sein, die Verfügung des Veräußerers kann eine Verfügung kraft Zustimmung einer Person sein, die um des Erwerbers willen als Berechtigter iSv § 185 zu behandeln ist. Die Einzelmerkmale des gutgläubigen Erwerbs vom zustimmenden (nicht berechtigten) Dritten sind freilich sorgfältig zu prüfen: Unproblematisch ist noch die Beurteilung der Gutgläubigkeit, Weil der Veräußerer aus dem angeblichen Eigentum des zustimmenden Dritten verfügt, kommt es für das Merkmal der Gutgläubigkeit nach § 932 II darauf an, dass der Erwerber nicht hinsichtlich des Eigentums des zustimmenden Dritten bösgläubig ist (und zwar bei Einwilligung im Zeitpunkt der Vollendung des Verfügungstatbestands, bei Genehmigung im Zeitpunkt der Genehmigung1634). Problematisch wird es beim Rechtsscheintatbestand. Der Besitz des Veräußerers ist nicht ausreichend, denn der Veräußerer legt ja gerade offen, dass nicht er, sondern ein Dritter Eigentümer ist. Der BGH hat verlangt, dass der Veräußerer entweder den Besitz vom Dritten erlangt habe oder der Dritte auch Besitzer sei, nämlich mittelbarer Besitzer aufgrund insbesondere eines Auftragsverhältnisses zum Veräußerer1634a. Zur richtigen Folgerung ist zu kommen, wenn man sieht, dass bei der Verfügung eines Nichtberechtigten unter Zustimmung eines nichtberechtig-

_____ 1634 S Flume II § 57 3 b, S 911. 1634a BGHZ 10, 81, 85 ff. unter Berufung insbesondere auf Planck/Brodmann Vorbem zu §§ 932 ff Anm 2d („unter allen Umständen gebotene(n) Einschränkung auf den Fall, dass der Zustimmende, für den Eigentümer Gehaltene entweder mittelbarer Besitzer oder Besitzvorgänger des Veräußerers ist“). Nach dem Sachverhalt der Entscheidung des BGH (aus der Zeit des Jahres 1945 nach dem Zusammenbruch; Verfügung eines „Oberpräsidenten“ über ein Kfz unter Berufung auf eine Ermächtigung der Militärregierung) scheint allerdings die nichtberechtigte Militärregierung schon gar keine Ermächtigung zur Veräußerung erteilt zu haben. Ohne Auftrag und Ermächtigung lag aber gar kein Fall des § 932 vor, sondern ein solcher des guten Glaubens an eine nicht vorhandene Verfügungsbefugnis. Das sieht auch der BGH und stellt zunächst fest, dass ein Erwerb nach § 366 HGB ausscheide (S 85). Dann prüft er die Möglichkeit weiter, dass die Besatzungsmacht das Fahrzeug der verfügenden Behörde überlassen oder sie mit der Veräußerung beauftragt haben könnte. Diese Prüfung nimmt er aber jetzt im Zusammenhang mit dem für § 932 erforderlichen Rechtsschein vor (S 85 u ff). Stattdessen bleibt es, wenn die Ermächtigung gefehlt hat, bei einem Erwerb, der § 932 gar nicht unterfiel.

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ten Dritten der Nichtberechtigte und der Zustimmende verfügen1635. Zunächst muss die Rechtsscheingrundlage also für das angebliche Eigentum des Zustimmenden gegeben sein. Mit Recht verlangt mithin der BGH früheren oder zumindest mittelbaren Besitz des Dritten. Sodann muss auch der Veräußerer Besitzer sein. Denn er übereignet iSv §§ 929 ff, wenn auch autorisiert durch den Dritten. Schließlich muss die Rechtsscheinposition in der erforderlichen Weise auf den Erwerber übergehen. Hat oder erhält der Erwerber nur mittelbaren Besitz, so darf nach § 933 weder der Verfügende noch der Zustimmende Besitzmittler bleiben. Für die technische Anwendung der §§ 932 ff bedeutet dies, dass der mit Zustimmung eines nichtberechtigten Dritten Verfügende nach § 185 iVm §§ 932 ff, diese iVm §§ 929 ff, verfügen muss und sodann die Vollzugserschwerungen nach §§ 932 I 2, 933, 934 unter Berücksichtigung der beiden Verfügungen zu prüfen sind. Dh, sie gelten für die Veräußererseite, die aus beiden Verfügenden besteht; liegt in der Person eines der beiden Verfügenden nach den Tatbeständen der §§ 932 ff ein Hindernis für die ausreichende Verfestigung der Erwerberposition, tritt der gutgläubige Erwerb nicht ein1636. Mit Recht hat der BGH für sein Erfordernis des auf den Veräußerer übertragenen oder des mittelbaren Besitzes des zustimmenden Dritten verlangt, dass diese Besitzlage objektiv vorliegen müsse und weder der gute Glaube des Erwerbers noch der des Veräußerers selbst diesen Besitz ersetzen könnten1636a. Der Besitz ist Grundlage für den Schutz des Vertrauens des Erwerbers, nicht kann das Vertrauen den Besitz ersetzen. Gegen das Erfordernis der Besitzherkunft vom Dritten oder seines Verfügungsauftrags mag man einwenden, dass Besitzherkunft und mittelbarer Besitz auf dem Verhältnis des Verfügenden zum Dritten beruhe, also doch nicht als Rechtsscheinelement in Betracht komme, welches im Verhältnis zum Erwerber Vertrauensgrundlage sein könne. Gerade deshalb muss aber – unabhängig vom Glauben des Erwerbers – auf den Besitz des Dritten als Objektivum abgestellt werden. Daran schließt sich die Prüfung des § 932 II an: Der Erwerber erwirbt, sofern er nicht das Nichteigentum des Dritten gekannt oder grob fahrlässig verkannt hat. 930 Schließlich bedarf die Übergabe als Rechtsscheingrundlage iSv § 932 I genauerer

Untersuchung im Hinblick darauf, dass sie auch für den gutgläubigen Erwerb durch Geheißübergabe ersetzt werden kann. Zur Problematik des gutgläubigen Geheißerwerbs ist der Hemden-Fall1637 zu erörtern. Er ist Exempel dafür, dass die Zurückfüh-

_____ 1635 Flume II § 54 6 f, S 894; Plambeck, JuS 1987, 793, 796. 1636 Beispielsfall BGHZ 56, 123 (s.u. Rn 1004). Ohne Beachtung der Problematik einer Übereignung mit Zustimmung eines angeblich Berechtigten Stagl, AcP 211 (2011), 530, 562 f. 1636a BGHZ 10, 87. 1637 BGH NJW 1974, 1132. Nachw zur Diskussion mit Erklärung der Kritik als „berechtigt“ bei Baur/Stürner § 52 Rn 13. Der Entscheidung zustimmend aufgrund seines verfehlten Ansatzes, der gutgläubige Erwerb sei Ersitzung mit Ersitzungszeit Null, Stagl, AcP 211 (2011), 530, 558f. S.a. den Kohlen-Fall BGHZ 36, 30, kommentiert bei Brehm/Berger § 27 Rn 56. Das Erfordernis der Übergabe gerade im Zuge der Veräußerung hat der BGH zutreffend hervorgehoben betreffend Übergabe eines Grundschuldbriefs als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs einer Briefgrundschuld, WM 1993, 285 (s.u. Rn 1769 Fn 2762).

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rung der §§ 932 ff auf das allgemeine Rechtsscheinprinzip vor Auslegungsfehlern bewahrt: Hemdenfabrikant E gerät in Schwierigkeiten. Sein Bekannter M will Sanierungsversuche anstellen. M verhandelt mit B, der zusagt, einen großen Posten Hemden zu übernehmen. Dies teilt der M dem E mit. Nunmehr erscheint B bei E und verlangt den gekauften Posten Hemden heraus. E gibt ihm die Hemden. B zahlt den Kaufpreis an M. Er veräußert sodann die Hemden an einen Dritten, X. Es stellt sich heraus, dass M B gegenüber im eigenen Namen aufgetreten ist; E ist dagegen selbstverständlich von einem Handeln des M in seinem, des E, Namen ausgegangen. E klagt gegen B auf Herausgabe des durch Veräußerung an X erlangten Erlöses. Der BGH prüft zunächst eine Leistungskondiktion des E aus § 812 I 1 1. Alt. gegen B und hierzu die Frage, ob der „eventuelle“ Eigentumserwerb des B auf einer Leistung des E oder des M beruhe1638. Aufgrund des Satzes der Rechtsprechung, dass die Leistung aus der Sicht des Empfängers zu beurteilen sei, kommt er zur Verneinung des Anspruchs. Der Prüfungsaufbau ist systematisch verfehlt. Erstens geht bei einer Klage auf Herausgabe eines Veräußerungserlöses die Anspruchsgrundlage des § 816 I 1 der allgemeinen Leistungskondiktion vor. Zweitens ist nicht ein Anspruch bei „eventuellem“ Eigentumserwerb zu prüfen, sondern ein Anspruch, für den es auf die Frage des Eigentumserwerbs ankommt, und dafür ist der Eigentumserwerb zu prüfen. Ist die Sache noch da, ist erst § 985 zu untersuchen; ist weiterveräußert, ist der Anspruch aus § 816 I 1 zu prüfen. Das Vorziehen der Prüfung der Leistungskondiktion zeigt aber das Judiz des BGH: Er will den Empfänger nach dessen Sicht schützen, und deshalb greift er erst zur Leistungskondiktion, zu der die Rechtsprechung einen generellen Empfängerschutz entwickelt hat. Es muss aber das Sachenrecht die Frage des schuldrechtlichen Ausgleichs, nicht darf umgekehrt ein Judiz betreffs des schuldrechtlichen Ausgleichs das Sachenrecht präjudizieren1639. Richtiggestellt, verläuft die Prüfung, wie folgt: E könnte von B nach § 816 I 1 Herausgabe des Erlöses verlangen. Dazu muss B als Nichtberechtigter verfügt haben. Die Verfügung liegt in der Veräußerung an X. Zu fragen ist, ob B als Nichtberechtigter verfügt hat. Dies wäre der Fall, wenn B weder von E noch von M durch die Übergabe der Hemden Eigentum daran erworben hat. Zu prüfen ist zunächst die Möglichkeit einer Übereignung nach § 929 S 1 durch E an B: Die Übergabe von E an B ist zustande gekommen. Fraglich ist die Einigung. Die Erklärungen (das Erklärungsverhalten) von E und B müssten iS eines Einigungsvertrags über die Hemden auszulegen sein. Dazu kommt es nach § 133, wenn die Parteien sich nicht tatsächlich verstanden haben, darauf an, wie das Verhalten aus der Sicht eines verständigen Empfängers unter Berücksichtigung der Erklärungsumstände zu verstehen ist. Eine Auslegung gegen den Erklärenden können allerdings nur Umstände bestimmen, die dem Erklärenden im weitesten Sinne zurechenbar sind. Die Parteien hier haben sich nicht tatsächlich verstanden: E ist von einem Kauf ausgegangen, den M in seinem Namen mit der Wirkung des § 164 abgeschlossen hatte. Er wollte also in Erfüllung eines eigenen Kaufvertrags selbst übereignen und somit die entsprechende Einigungserklärung als Verkäufer abgeben. B ist dagegen von einem Kaufvertrag ausgegangen, den M mit ihm im eigenen Namen abgeschlossen hat. B ist demgemäß auch von einer Einigung, die M ihm erklärt hat, ausgegangen. Diese Einigung sollte nach dem Verständnis des B der E nur noch als Geheißperson des M vollziehen. B ist also im Hinblick auf die Übergabe überhaupt nicht von einem Rechtsgeschäft ausgegangen, vielmehr von einem bloß fakti-

_____ 1638 NJW 1974, 1132. 1639 In gleicher Weise auf die Prüfung der Bereicherung im Dreiecksverhältnis fixiert BGH NJW 1999, 1393 = JZ 2000, 53, dazu sogleich. Die Entscheidung geht geradezu fahrlässig mit der Prüfung des Eigentumsübergangs um.

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schen Übergabevollzug. Für die Auslegung ist das Verständnis des Verhaltens des E durch den Adressaten B zu untersuchen, wobei B als verständiger Erklärungsempfänger unterstellt werden muss. B konnte das Verhalten des E nicht als Einigung verstehen; der Umstand, auf dem das Missverständnis beruht, die Täuschung des M, ist nicht im Verhältnis zwischen E und B dem B zuzurechnen1640. Damit kommt es aber nicht zwangsläufig zur Auslegung aus der Sicht des B. Diese ist wiederum dem E nicht entgegenzuhalten, wenn der Umstand, auf dem das Missverständnis beruht, auch dem E nicht zuzurechnen ist. So ist es in der Tat: Die Täuschung ist beiden nicht zurechenbar, und so ist das Verhalten des E für beide Teile nicht eindeutig deutbar, es ist mehrdeutig in der besonderen Gestaltung, dass nicht mehrere Deutungen einer Erklärung, sondern die alternative Deutung eines Verhaltens entweder als Erklärungsverhalten oder als faktisches Verhalten in Betracht kommen. Ungeachtet der Besonderheit besteht Dissens, weil die Parteien sich nicht verstanden haben. Es handelt sich um einen Fall, den weder § 154 noch § 155 erfasst. Für einen versteckten Dissens iS von § 155 fehlt es daran, dass schon darüber, ob zwischen den Partnern ein Vertrag geschlossen worden ist, keine Einigung erzielt worden ist. Eine sachenrechtliche Einigung zwischen E und B iS von § 929 S 1 ist nicht zustande gekommen; B hat das Eigentum nicht durch Übereignung seitens des E erworben. Weiter ist zu prüfen eine Übereignung an B durch M, die nach § 932 I 1 wirksam sein könnte: Zwischen M und B ist im Rahmen der Kaufabrede mit der Abholungsvereinbarung eine Einigung zustande gekommen. Die Übergabe ist nur als Geheißübergabe (durch E als Geheißperson auf der Veräußererseite) denkbar. Aus der Warte des B hat E in der Tat als Geheißperson gehandelt. Aus der eigenen Warte des E dagegen lag ein Handeln des E in Erfüllung eines eigenen Kaufvertrags vor. Aus dieser Warte kann von einem Handeln auf Geheiß nicht die Rede sein. Der BGH lässt den objektiven, durch den Eigentümer E mitveranlassten Rechtsschein eines Handelns auf Geheiß für den Geheißerwerb genügen und bejaht so den gutgläubigen Erwerb des B nach § 932 I 1. Er kommt so zu einer Bestätigung des Schutzes des B in dessen Vertrauen auf die Leistung des M, den er zuvor im Rahmen der Leistungskondiktion gewährt hat. §§ 932 ff ergeben etwas anderes: Sie entsprechen dem Rechtsscheinprinzip. Wie jeder Rechtsscheinschutz setzt auch der Schutz durch einen gutgläubigen Erwerb mit dem Erfordernis der Rechtsscheinbasis voraus, dass diese objektiv gegeben ist. Die Rechtsscheinbasis iSv § 932 I 1 iVm § 929 1 ist (in Anknüpfung an § 1006) der Besitz des Veräußerers und dessen Übergabe an den Erwerber. An die Stelle des Besitzes kann die Geheißbefolgung als gleichwertige Rechtsscheinbasis treten. Weil der Besitz des Veräußerers objektiv gegeben sein muss, muss auch die ihn ersetzende Geheißbefolgung objektiv zustande gekommen sein. Zum Beleg ist auf den berühmten Weinberg-Fall hinzuweisen1641: In diesem Fall rastet ein einem würdigen Winzer gleich sehender Dorfbewohner am Rande eines Weinbergs, zu Witzen aufge-

_____ 1640 AA Flume, FS E. Wolf (1985), 61, 70 Fn 33. 1641 Erfunden zum Problem des gutgläubigen Erwerbs aufgrund Aneignungsgestattung nach § 957 von Cosack, Lehrbuch des Dtsch. bürg. Rechts auf der Grundlage des bürg. Gesetzbuchs, Bd 2, Jena 1904, S 146 (Beispiel IV). Schon Cosack entscheidet gegen gutgläubigen Erwerb. Heck hat das Beispiel, auf Äpfel umgestellt, im Jahre 1927 in der Vorlesungsstunde gebracht, die Flume, zum Studium alter Geschichte und Sprachen, insbesondere bei dem berühmten J. Haller, nach Tübingen gekommen, gastweise gehört hat, woraufhin in Anbetracht des fulminanten Vortrags von Heck im Kopf des Studenten feststand: „Genau das werde ich auch machen“. Der Weinberg-Fall wird von Heck übereinstimmend mit Cosack und einer inzwischen ergangenen Entscheidung des RG (RGZ 108, 271) entschieden: Gutgläubiger Erwerb sei „natürlich nicht annehmbar“ (Heck § 63 7). S den Fall wieder etwa bei Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. Aufl, § 41 V 2b Rn 483.

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legt. Es tritt eine durstende Wanderergruppe auf, die den Rastenden für den Winzer hält. Einer aus der Gruppe fragt den Mann, ob die Wanderer von den reifen Trauben essen dürften. Großzügig stellt der Mann die Selbstbedienung anheim. Der aufgeregt herbeieilende Winzer verlangt Herausgabe oder Ersatz. Zu fragen ist, ob die Wanderer gutgläubig an den Trauben Eigentum erworben haben (ob nach § 932 oder aber nach § 957, mag hier dahinstehen). – Der rastende Dorfbewohner war keinesfalls Besitzer des Weinbergs und somit der Weintrauben, folglich fehlt es an der nach dem Gesetz erforderlichen Rechtsscheinbasis1641a. Der gute Glaube der Wanderer an die Besitzposition des Veräußerers ersetzt diese objektive Voraussetzung nicht. Es wird aufgrund Vorliegens der objektiven Voraussetzung der gute Glaube an das Eigentum geschützt, nicht aber schon dient der gute Glaube zur Ersetzung der objektiven Voraussetzung des Besitzes1642. Im Hemden-Fall hatte der Veräußerer M keinen Besitz und auch die Geheißposition, die den Besitz des M ersetzen könnte, war nicht gegeben. Der gute Glaube des B daran, dass die besitzgleiche Position vorlag, hilft ebenso wenig wie im Weinberg-Fall der gute Glaube an den Besitz. Die Auffassung des BGH führt demgegenüber dazu, dass der gute Glaube des Erwerbers nicht nur das Eigentum des Veräußerers, sondern auch den Besitz des Veräußerers ersetzt. Gegen die Meinung des BGH spricht zusätzlich, dass ein gutgläubiger Erwerb nur eintreten soll, wenn im Hinblick auf die Rechtsscheinveranlassung das Vertrauen des Erwerbers schutzwürdiger ist als das des Eigentümers. Dies ist nicht gerechtfertigt, wenn Erwerber und Eigentümer im gleichen Maße derselben Vertrauensbasis Vertrauen schenken. Im Hemden-Fall fallen aber sowohl der E als auch der B gleichermaßen auf die Täuschung durch M herein. Schließlich ist auf § 934 mit § 936 I 3 zu verweisen. Für den gutgläubigen Erwerb ist objektiv der Besitzerwerb „auf Grund der Veräußerung“ notwendig. Im Hemden-Fall vollzieht dagegen E einen eigenen (angenommenen) Kaufvertrag und nicht die Veräußerung des M1643. B hat, wenn man demzufolge anders als der BGH entscheidet, als Nichtberechtigter verfügt. E kann also nach § 816 I 1 die Herausgabe des von X an B gezahlten Kaufpreises verlangen1644.

_____ 1641a Nicht überzeugend zum Fall Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 13, Fall 84, S 136 f, der meint, der Gestattende müsse sich nur in das Grundstück (im von Gerhardt gebildeten Fall die Obstplantage) hineinbegeben, dann erwürben die Passanten, vorbehaltlich der Bösgläubigkeit. Durch verbotenes Eindringen in ein fremdes Grundstück wird man nicht der Besitzer des Grundstücks. Dass die Gestattungsempfänger an den Besitz des Gestattenden im abgewandelten wie im Ausgangsfall glauben, ist für § 932 und ebenso § 957 gerade nicht ausreichend. Im Fall (und zwar auch bei Hineinbegeben) fehlt nicht nur die Rechtsscheinbasis. Darüber hinaus kommen die getrennten Früchte dem Eigentümer abhanden (§ 935 I). 1642 Für den gutgläubigen Erwerb spricht sich aufgrund seiner These von der Maßgeblichkeit der Besitzverschaffungsmacht Hager aus, aaO (o Fn 1616), S 306 f. 1643 An den Voraussetzungen des objektiven Vorhandenseins einer Rechtsscheinbasis und deren Einsatzes gerade für die Veräußerung, aufgrund deren der Gutgläubige zu erwerben meint, geht Musielak, JuS 1992, 713, 716 ff vorbei. Seine Argumentation mit den Voraussetzungen des Abhandenkommens betrifft das Merkmal der Veranlassung des Rechtsscheins, während es hier um die erforderliche Rechtsscheinposition selbst geht. Zu der von der Entscheidung im Hemden-Fall abweichenden Entscheidung BGH WM 1993, 285 o Fn 1637. 1644 Die Problematik ist sehr streitig: Wie hier v Caemmerer (zum Kohlen-Fall), JZ 1963, 586; Picker, NJW 1974, 1790; aA – neben Musielak (s Vornote) – insbesondere Hager, aaO (Fn 1617), S 288, 294 Fn 361. S.a. Flume, FS E. Wolf (1985), 61 sowie Martinek, AcP 188 (1988), 573, 621 ff.

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C. Eigentum

931 Ebenso wie in der Entscheidung des Hemden-Falls ist der BGH der Versuchung, die

sachenrechtliche Prüfung des Eigentumsübergangs durch ein schuldrechtliches Judiz zu präjudizieren, in der Entscheidung vom 4.2.1999 erlegen1645: Die Prüfung des Eigentumsübergangs vom Kl auf die Bekl war noch komplizierter als im HemdenFall. Es ging um das Miteigentum an in Sammelverwahrung (§ 6 I 1 DepotG) verwahrten Inhaberpapieren. Der Vater des Miteigentümers hatte Depotvollmacht für seinen Sohn. Mit Hilfe dieser Vollmacht hatte er die streitigen Anteile vom Depot des Sohnes auf ein Depot seiner Tochter übertragen lassen. Die Tochter berief sich auf die Ankündigung einer Schenkung durch den Vater. Der BGH hat eine wirksame Übereignung nach § 929 S 1 angenommen, ohne die Voraussetzung der Vorschrift zu prüfen, dass der Eigentümer (oder ein Vertreter nach § 164 I 1 wirksam für ihn) überträgt1646. An späterer Stelle, nämlich zu § 816 I 2, geht er dann davon aus, dass keine Verfügung eines Nichtberechtigten vorgelegen habe, sondern die Verfügung des Berechtigten, indem der Vater als Vertreter mit Vertretungsmacht übereignet habe1647. Dies beruht aber nicht auf einer genauen Prüfung, vielmehr begnügt sich der BGH damit, dem Berufungsgericht darin Recht zu geben, dass nach dem eigenen Vortrag des Kl der Vater als Vertreter gehandelt habe. Zudem berichtet der BGH andererseits, wieder an im Weiteren folgender Stelle, nämlich zum Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1, von dem Standpunkt des Berufungsgerichts, dass der Vortrag der Bekl, der Vater habe eine Schenkung vollzogen, nicht widerlegt sei bzw dass der Kl das Auftreten des Vaters als Vertreter nicht bewiesen habe. Der BGH kommt auch jetzt nicht auf die Frage der Übereignung, sondern argumentiert im Bereich der Leistungskategorie, nämlich zur Frage, wem die Zuwendung der Wertpapiere als Leistung zuzurechnen sei. In der Ausführung des Berufungsgerichts fehle die Feststellung einer positiven Willensübereinstimmung zwischen dem Vater und der Bekl über eine Leistung des Vaters1648. Letztlich entscheidet der BGH die Zurechnungsfrage dahin, dass nach der in §§ 816 I 2, 822 zum Ausdruck kommenden Wertung der geringeren Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbs kein Erwerb der Bekl vom Vater, also keine mit Rechtsgrund (schenkweise) erfolgte Leistung des Vaters anzunehmen sei, wenn das Berufungsgericht nicht noch andere Feststellungen treffe, nämlich entweder, dass es sich bei den Wertpapieren nur um Treuhandeigentum des Sohnes für den Vater gehandelt habe (so hatte die Bekl vorgetragen) oder die Zuwendung an die Tochter durch eine spätere Zuwendung an den Sohn ausgeglichen worden sei1649. Weil der BGH zur Anwendung der Gesichtspunkte der Bereicherung im Dreiecksverhältnis drängt, wird der Vorgang der Übereignung nicht wirklich geklärt. Dies hat zur Folge, dass die Grundlage der zu prüfenden Leistung, die Verfügung über das Eigentum, nicht festgestellt, insbesondere die Möglichkeit nicht ausgeräumt ist, dass das gar nicht übergegangen ist und also der Anspruch aus § 985 besteht. Hatte der Vater im eigenen Namen verfügt, so war zunächst eine Übereignung nach §§ 929, 185 zu prüfen. Diese war zu verneinen, wenn der Vater keine Treugeberposition und der Sohn nicht im Rahmen einer nachfolgenden Ausgleichsvereinbarung die Verfügung des Vaters genehmigt hatte. Grundsätzlich enthält die Depotvollmacht nicht die Zustimmung zu Verfügungen im eigenen Namen. Auch ein Erwerb der Bekl nach § 932 I 1 scheidet aus. Der Vater hat die Wertpapiere nicht übergeben. Dazu fehlte es an dem mittelbaren Mitbesitz des Vaters. Dass der Vater die Bank per Depotvollmacht zur Umstellung des mittelbaren Besitzes veranlassen konnte, bedeutete die Macht, in Vertretung des Sohnes und Eigen-

_____ 1645 1646 1647 1648 1649

NJW 1999, 1393 = JZ 2000, 53 (mit Besprechung von Jakobs, JZ 2000, 28). JZ 2000, 54 l Sp. S 54 l/r Sp. S 55 l Sp. unter (2) und (a). S 55 f.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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tümers dessen mittelbaren Besitz zu übertragen. § 932 setzt die Übertragung des eigenen Besitzes des Verfügenden voraus. Dem steht freilich gleich, wenn der Besitzer dem Geheiß des Verfügenden folgt. Dazu aber, dass der Vater dem einerseits im eigenen Namen ausgesprochenen Geheiß andererseits als Vertreter des Sohnes folgte, hatte er wieder keine Vertretungsmacht. Für den Fall also, dass der Vater im eigenen Namen verfügt hatte, hatte der Sohn – vorbehaltlich der Treugeberposition des Vaters und der Möglichkeit nachfolgender Genehmigung – den Anspruch aus § 985. Hatte der Vater demgegenüber als Vertreter des Sohnes das Miteigentum übertragen, so lag darin eine kraft der Depotvollmacht wirksame Übereignung vom Sohn auf die Tochter. Diese im Namen des Sohnes vorgenommene Übereignung war aber – immer vorbehaltlich der Treugeberposition des Vaters und der Möglichkeit nachfolgenden Geltenlassens – grundsätzlich die Leistung des Sohnes an die Tochter. Blieb es dabei, war der Rechtsgrund dieser Leistung zu prüfen. Dieser konnte entsprechend § 267 darin bestehen, dass der Vater im Namen des Sohnes dessen Leistung auf seine, des Vaters, Schenkungsabrede bezogen hatte. Für eine solche Tilgungsbestimmung hatte der Vater aber keine Vertretungsmacht. Die Depotvollmacht über ein Wertpapierdepot ist eine Vollmacht für Geschäfte des Wertpapiereigentümers1650. Man kann auch noch – entsprechend dem soeben angeführten Gedanken eines Geheißerwerbs – die Konstruktion erwägen, dass die im Namen des Sohnes vorgenommene Verfügung deshalb doch eine Leistung des Vaters an die Tochter gewesen ist, weil der Vater die Übertragung als Angewiesener für sich selbst, den schenkenden Vater als den Anweisenden, getätigt hat. Die Anweisung an sich selbst als Vertreter unterfällt § 181. Aber schon der Depotvollmacht wohnt die Vertretungsmacht, die Wertpapiere des Vertretenen als Anweisungsleistung für das eigene, des Vertreters, Geschäft zur Verfügung zu stellen, nicht inne. Damit war – vorbehaltlich der Treugeberposition des Vaters und nachfolgenden Geltenlassens – entweder die Übertragung der Wertpapiere unwirksam oder es fehlte an der Grundlage, die Übertragung der Wertpapiere des Sohnes dem Vater zuzurechnen. Auf die Unentgeltlichkeit des Erwerbs der Tochter vom Vater kam es nicht an.

ccc) Der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs bei Bösgläubigkeit (1) Grundsätzliches zum Merkmal der Bösgläubigkeit im Sinne des § 932 Für den gutgläubigen Erwerb nach § 932 ist nicht guter Glaube des Erwerbers Vor- 932 aussetzung, sondern der Erwerb nach § 932 ist nach § 932 I 1 Hs 2 ausgeschlossen, wenn der Erwerber „nicht in gutem Glauben“ ist. Für diesen Ausschluss ist nach § 932 II erforderlich, dass dem Erwerber bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Es geht in § 932 also um den guten Glauben an das Eigentum des Veräußerers. Ausgeschlossen ist dieser zunächst bei Kenntnis des Erwerbers vom Nichteigentum des Veräußerers. Weiter darf diese Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Über § 932 hinaus schützt § 366 HGB in seinen Fällen auch den Erwerb bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Nichteigentum des Veräußerers, wenn der Erwerber von der Verfügungsmacht des Veräußerers ausgeht und dies auch ohne grobe Fahr-

_____ 1650 Anders ist zu entscheiden bei Kontovollmachten, etwa über ein Konto des einen Ehepartners an den anderen. Damit wird dem Bevollmächtigten Geld verfügbar gemacht. Dieses kann er auch zur Bezahlung von ihm getätigter Geschäfte einsetzen. Die Grenze liegt in den Grundsätzen vom Missbrauch der Vertretungsmacht.

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C. Eigentum

lässigkeit tun kann. Umgekehrt wird der Erwerber nach Sondertatbeständen geschützt, wenn der Veräußerer zwar Berechtigter ist, aber einer relativen Verfügungsbeschränkung unterliegt1650a. Bei Erwerbsgeschäften, die für den Erwerber ein Stellvertreter abschließt, ist § 166 die maßgebliche Norm über die Relevanz der Bösgläubigkeit des Vertreters oder des Vertretenen. Die Norm ist zu doktrinär gefasst und bedarf sinnvoller Einzelanwendung, auch über die unmittelbare Stellvertretung hinaus1650b. Gleiches gilt für den ebenso doktrinär gefolgerten, nämlich der Organtheorie entnommenen Satz, dass die Kenntnis eines zuständigen Organmitglieds auch dann dem Organträger zuzurechnen ist, wenn das bestimmte Organmitglied bei dem Rechtsgeschäft schon ausgeschieden war. Sowohl § 932 als auch § 366 HGB als auch, soweit sie reichen, die Tatbestände betreffend relative Verfügungsbeschränkungen ersetzen nur die Nicht(verfügungs)berechtigung des Veräußerers. Abgesehen vom Mangel der Berechtigung muss das Geschäft aber wirksam sein. Der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit des in Wirklichkeit geschäftsunfähigen Veräußerers hilft nicht über die Nichtigkeit des Geschäfts (§ 105 I) hinweg1650c. § 932 II definiert für den ganzen Bereich des BGB (s aber eben auch § 366 HGB) 933 die Voraussetzung „nicht in gutem Glauben“. Er definiert sie als Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis. Der Gegenstand der Kenntnis bzw Unkenntnis wechselt: Geht es in § 932 II um Kenntnis oder Unkenntnis des Mangels des Eigentums des Veräußerers, in § 366 I HGB um diejenige des Mangels von Eigentum und Verfügungsmacht des Veräußerers, so meint § 990 I 1 die Kenntnis oder Unkenntnis davon, dass der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes kein Besitzrecht erworben hat. Ebenso ist dies der Gegenstand des guten oder bösen Glaubens bei § 1007 I und III 1. Trotz der Fassung insbesondere des § 932 I 1 Hs 2, II beruht der gutgläubige Er934 werb, wie oben1651 näher ausgeführt, auf dem Schutz des guten Glaubens. Die Formulierung als Ausnahme bei Bösgläubigkeit beruht auf der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten dessen, der den Erwerb angreift, welches idR der wirkliche Eigentümer ist1651a.

_____ 1650a S §§ 135 II, 136, 2113 II, III, 2211 II; kein Gutglaubensschutz dagegen betr bewegliche Sachen im Insolvenzverfahren (Gegenschluss aus § 81 I 2 InsO). Selbstverständlich auch nicht – weil die Wirksamkeit des Geschäfts betreffend – bei absoluten Verfügungsbeschränkungen (§§ 1365, 1369). 1650b S.o. Rn 723a zu § 892. 1650c Über den Mangel des Erfordernisses für eine Übereignung nach § 931, dass bei Ausstellung eines Orderlagerscheins (Traditionspapier) dieser übergeben werden muss, hilft der gute Glaube, dass ein solches Papier nicht ausgestellt sei, nicht hinweg (BGHZ 49, 160, 163 – dazu o Rn 891 Fn 1581 a, b). 1651 Rn 920. 1651a Grobe Fahrlässigkeit ist ein Rechtsbegriff, der vom Gericht auszulegen ist, und deshalb als solcher nicht Gegenstand der Beweislast ist. Die Beweislast betrifft die Tatsachen, die die grobe

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Eine besondere Prüfung hat im Rahmen des § 932 II zu erfolgen, wenn der Man- 935 gel des Eigentums des Veräußerers sich aus einer nachträglichen, nach § 142 I zurückwirkenden Anfechtung der Übereignung an ihn ergibt. Beispiel ist BGH ZIP 1987, 1258: Sch. hatte sich das Eigentum am Pkw des Kl zu einem Preis weit unter dem Marktwert erschlichen und am nächsten Tag, einem Sonntag, zu einem höheren, aber immer noch erheblich unter dem Marktwert liegenden Preis an den Händler T.S. veräußert, der es noch an demselben Tage für einen Preis, den der Kl für immer noch unter Wert erklärte, an den beklagten Händler weitergab. Im Kfz-Brief war weiterhin der Kl als Eigentümer eingetragen. Der Kl ficht nach § 123 die Übereignung an Sch. an und verlangt vom Bekl, der den Wagen inzwischen seinerseits weiterveräußert hat, Schadensersatz. Anspruchsgrundlage ist § 990 I 1 iVm § 989. Erste Voraussetzung ist die Vindikationslage: Nach § 985 muss der Kl Eigentümer (hier zur Zeit der Veräußerung durch den Bekl) gewesen sein. Der Kl könnte das Eigentum nach § 929 S 1 durch Veräußerung an Sch. verloren haben. Einigung und Übergabe sind gegeben. Aber die Einigungserklärung ist mit der Wirkung des § 142 I angefochten. Wegen der nach § 142 I rückwirkenden Anfechtung war Sch. bei der Veräußerung an T.S. nicht Eigentümer. Der Kl könnte das Eigentum gleichwohl nach § 932 I 1 durch Veräußerung des Sch. als Nichtberechtigten an T.S. verloren haben. Der Tatbestand des § 929 S 1, auf den § 932 verweist, ist erfüllt, § 935 greift nicht ein. Entscheidend ist, ob T.S. bösgläubig war. Die Bösgläubigkeit, von der § 932 II spricht, dh die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis davon, dass der Veräußerer nicht Eigentümer war, ist für den maßgeblichen Zeitpunkt der Übereignung an T.S. nicht ohne weiteres begründbar: In diesem Zeitpunkt war Sch. noch Eigentümer, da die Anfechtung erst danach erfolgt ist. § 142 II verhilft hier aber zur Möglichkeit der Begründung des bösen Glaubens. Die Vorschrift stellt die Kenntnis oder das Kennenmüssen (§ 122 II) der Anfechtbarkeit (dh der Umstände, aus denen diese folgt) für den Fall, dass die Anfechtung erfolgt, der Kenntnis etc. der Nichtigkeit gleich. Mithin stellt § 142 II in dem Fall, dass ein Veräußerer selbst aus einer anfechtbaren Übereignung erworben hat, die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Erwerbers von dieser Anfechtbarkeit der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis vom Mangel des Eigentums des Veräußerers gleich. Was den Fahrlässigkeitsmaßstab betrifft, folgt aber aus § 142 II mit § 122 II nicht die Schädlichkeit jeder Fahrlässigkeit. § 142 II stellt für § 932 II nur den maßgeblichen Gegenstand der Kenntnis etc. her1652. Der Maßstab des guten Glaubens ist dann aber der des § 932 II (erst grobe Fahrlässigkeit schadet), nicht reicht Kennenmüssen iS von § 122 II (gegeben schon bei einfacher Fahrlässigkeit). § 142 II stellt ja zur Prüfung der Bösgläubigkeit nach § 932 II nur den Gegenstand der Bösgläubigkeit her (Bösgläubigkeit im Hinblick auf die Nichtberechtigung des Veräußerers), regelt aber nicht den Maßstab der Bösgläubigkeit. Im Fall des BGH kam es also auf die grob fahrlässige Unkenntnis der die Anfechtbarkeit begründenden Umstände auf Seiten des T.S. an1653. War sie zu bejahen, hat der Kl sein Eigentum durch die Veräußerung an T.S. nicht verloren. In diesem Fall könnte der Kl aber sein Eigentum nach § 932 I 1 durch Veräußerung des T.S. an den

_____ Fahrlässigkeit ergeben. Was die Kenntnis betrifft, scheint diese allerdings Tatsachenbegriff zu sein. Kenntnis heißt aber auch, dass der Erwerber aus seiner Kenntnis der das Nichteigentum des Veräußerers ergebenden Tatsachen die zutreffende Folgerung auf die Nichtberechtigung gezogen hat. Insofern ist auch die Kenntnis Rechtsbegriff. Aus der Einordnung der groben Fahrlässigkeit als Rechtsbegriff folgt, dass nicht mit der Darlegungs- und Beweislast gearbeitet werden darf, wenn die für die Prüfung relevanten Tatsachen feststehen (nicht streitig sind). 1652 Im 1. Entwurf war die § 142 entsprechende Vorschrift noch als Ergänzung der Definition des Gutgläubigkeitsmerkmals in die § 932 entsprechende Vorschrift – § 877 E I – eingestellt. 1653 Zur Prüfung der Bösgläubigkeit des T.S. in unserem Fall s.u. Rn 941.

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C. Eigentum

Bekl verloren haben. In diese Prüfung ist § 366 I HGB einzubeziehen1654. War die Bösgläubigkeit sowohl von T.S. als auch des Bekl zu bejahen, so ist der Kl Eigentümer geblieben. Da bei Bejahung der eigenen Bösgläubigkeit des Bekl im Rahmen des § 932 II auch die Voraussetzung der Bösgläubigkeit nach § 990 erfüllt ist, sind nur noch die weiteren Voraussetzungen des § 990 I 1, nämlich die Unmöglichkeit der Herausgabe, Verschulden und der Schaden zu prüfen. Neben dem Anspruch aus §§ 989, 990 ist ein Anspruch nach § 823 I nicht zu erörtern.

(2) Der für die Bösgläubigkeit maßgebende Zeitpunkt 936 Was die für die Bösgläubigkeit maßgebliche Zeit betrifft, so ist dieser schon oben1654a

im Zusammenhang mit der Rechtsscheinbasis des Besitzes erörtert. Danach ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbstatbestands maßgeblich1655, dabei ist allerdings darauf zu achten, dass sich eine vor der Vollendung eintretende Gutgläubigkeit (bona fides superveniens) auf den Besitz des Veräußerers als Grundlage für dessen Eigentum beziehen muss, Erklärungen des zunächst nichtberechtigt besitzenden Veräußerers über angeblich zwischenzeitlich eingetretene Gründe für seine Berechtigung sind keine genügende Vertrauensbasis. Die grundsätzliche Maßgeblichkeit des Vollendungszeitpunkts gilt auch bei aufschiebend bedingter Übereignung gemäß § 929: Aufgrund der aufschiebend bedingten Übereignung erwirbt der Erwerber schon die Anwartschaftsrechtsposition iS von § 161, also schadet Bösgläubigkeit nach Vollendung des aufschiebend bedingten Erwerbstatbestands, vor Eintritt der Bedingung, nicht. Dem entspricht die Formulierung des § 932 von der Bösgläubigkeit „zu der Zeit, in der er nach diesen Vorschriften (also § 929 u ff mit den Erfordernissen nur von Einigung und Übergabe etc.) Eigentum erwerben würde“1656. Diese Feststellung ist wichtig für den Kauf unter Eigentumsvorbehalt: Wird der Käufer vor Zahlung der letzten Rate hinsichtlich der Nichtberechtigung des Verkäufers bösgläubig, so geht trotzdem mit Zahlung der letzten Rate das Eigentum auf ihn über1657.

_____ 1654 Auch zur Bösgläubigkeit des Bekl u Rn 941. 1654a Rn 929. 1655 S schon o Rn 724 zu § 892 mit der Ausnahme des § 892 II. 1656 Ungeachtet der Formulierung ist ausnahmsweise anders zu entscheiden, wenn die Verfügung nicht von einer außerhalb ihrer selbst bestehenden Bedingung, zB der Kaufpreiszahlung, sondern von einer auf sie selbst bezogenen Wollensbedingung abhängig gemacht ist, s Flume II § 38 2d, S 687. 1657 Für die Maßgeblichkeit des guten Glaubens bei Zustandekommen der bedingten Übereignung die ganz hM (Nachweise bei J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 128). J. Hager wendet sich gegen die hM aufgrund seiner Orientierung an dem von ihm in bestimmter Weise gedeuteten Merkmal der Entgeltlichkeit bzw Unentgeltlichkeit. Erforderlich (und genügend) für den gutgläubigen Erwerb soll eine beliebige Teilleistung auf eine wertausgleichende Vergütung sein, und zwar bei betragsmäßig aufteilbarem Recht für den Erwerb eines entsprechenden Teilrechts, bei nicht so aufteilbarem Recht für den Erwerb des ganzen Rechts. Da es beim Kauf unter

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Der für die Bösgläubigkeit maßgebende Zeitpunkt wird sodann im Fall des 937 § 930 in der Vorschrift des § 933 sowie im Fall des § 931 in der Vorschrift des § 934 Alt 2 durch das Erfordernis des nachträglichen Besitzerwerbs hinausgeschoben. Die Bösgläubigkeit darf hier auch im Zeitpunkt der nachträglichen Übergabe noch nicht eingetreten sein. Der Gedanke ist, dass der Erwerber nur dann schutzwürdig ist, wenn sein Vertrauen auf der Festigung der Besitzlage beruht, so dass er sein Erwerbsinteresse gerade besser sichert als der Eigentümer sein Erhaltungsinteresse.

(3) Die Voraussetzungen des bösen Glaubens Von den Voraussetzungen der Bösgläubigkeit nach § 932 II bedarf die der grobfahr- 938 lässigen Unkenntnis näherer Darlegung. Grobe Fahrlässigkeit heißt nach der Rechtsprechung1658, dass bei dem Erwerber die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was gegebenenfalls jedem hätte einleuchten müssen. Die Definition entspricht zwar der Begriffsbestimmung der Fahrlässigkeit in § 276 II, ist aber ebenso wie diese zu sehr am Fall der Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung orientiert. In Hinsicht auf § 932 II geht es demgegenüber um die Schutzwürdigkeit oder Schutzunwürdigkeit der Annahme des Erwerbers, durch die Veräußerung erwerben zu können. Für diese Alternative kommt es auf die Position des Erwerbers und die Art und die Einzelumstände des Erwerbsgeschäfts an. Der Erwerb ist nicht schutzwürdig, wenn unter Berücksichtigung der Position des Erwerbers und der Art des Erwerbsgeschäfts die Grundlagen des Erwerbs ersichtlich in einer Weise lückenhaft oder die Umstände des Erwerbs ersichtlich in einer Weise verdächtig sind, dass ein redlicher Geschäftspartner (in der Position des Erwerbers) sich auf diesen Erwerb nicht einlassen würde1658a. Sind Zweifel an der Schutzwürdigkeit des Erwerbsglau-

_____ Eigentumsvorbehalt um das nicht betragsmäßig aufteilbare Eigentum geht, müsste es nach Hager wohl auf das Fehlen der Bösgläubigkeit bei der Anzahlung auf den Kaufpreis ankommen, das ist ein ganz willkürlicher Zeitpunkt. Da der Erwerb des Eigentums nach J. Hager schon durch Teilleistung entgeltlich wird, ist die Folgerung, dass nach Teilleistung nur noch die Haftung des Nichtberechtigten nach § 816 I 1 in Betracht kommt. Diese will J. Hager auch bei Gutgläubigkeit des Nichtberechtigten auf den vollen Wertausgleich richten (zum Ganzen S 127, 130 f, 135, 136, 91 f, 93 f). Die Lösung Hagers ist weder mit dem gesetzlichen Schutz des Rechtsverkehrs noch mit dem des gutgläubigen Bereicherungsschuldners vereinbar. 1658 S BGHZ 10, 14, 16. Zum Umfang der Nachprüfungs- und Informationspflicht nach der Definition der Rspr Bartels, AcP 205 (2005), 687. 1658a Beispielhaft BGHZ 104, 129, 138: Erwirbt jemand bei Offensichtlichkeit eines Eigentumsvorbehalts und zahlt er auf ein debitorisches Konto seines Verkäufers (= Vorbehaltskäufers) ohne Sicherung, dass seine Kaufpreiszahlung dem Vorbehaltslieferanten seines Verkäufers zugute kommt, ist er bösgläubig.

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C. Eigentum

bens des Erwerbers begründet, weil der Erwerber ersichtlich verdächtigen Angaben des Veräußerers ohne Weiteres Glauben geschenkt oder sich sonst trotz ersichtlich verdächtiger Umstände auf den Erwerb eingelassen hat, so ist es kein relevanter Einwand, dass auch bei näherer Nachprüfung die Nichtberechtigung des Veräußerers nicht zutage getreten wäre. Wegen der Unterlassung, sich eines ordnungsgemäßen Erwerbs zu vergewissern, ist der Erwerber nicht schutzwürdig1659. Das Kriterium der Verdächtigkeit des Erwerbs hängt von der Verlässlichkeit der 939 objektiven Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, der Rechtsscheinposition des Besitzes, ab. Ist zwar grundsätzlich aufgrund des Besitzes das Eigentum zu vermuten, so kann doch nicht im Einzelfall aus jedem Besitz auf die Berechtigung des Veräußerers geschlossen werden. Rechtsscheinposition und guter Glaube sind zwei Faktoren in einem beweglichen System, beweglich, was das Merkmal der Bösgläubigkeit betrifft, derart, dass, je weniger Rechtsschein vom bloßen Besitz ausgeht, um so eher die Bösgläubigkeit zu bejahen ist, und umgekehrt. Schwachen Rechtsscheinwert hat der Besitz als solcher dann, wenn im speziel940 len Sachverkehr über den Besitz hinaus zusätzliche andere Grundlagen für die Ordnungsmäßigkeit der Innehabung der Sache eingerichtet sind. Fehlen dann diese Grundlagen oder sind sie lückenhaft, so ist Bösgläubigkeit anzunehmen. Genauer besehen, fehlt der genügende Rechtsschein für die Berechtigung des Veräußerers. Dies erklärt die Rechtsprechung, die bei der Veräußerung jedenfalls von gebrauchten Kraftfahrzeugen das Fehlen des bösen Glaubens von der Übertragung des Besitzes am Kraftfahrzeugbrief (s §§ 20 III, 25 IV 2 StVZO) abhängig macht. Wer sich den Kraftfahrzeugbrief gar nicht erst vorlegen läßt, ist bösgläubig1660. Bösgläubig kann aber auch der sein, dem der Veräußerer den Kraftfahrzeugbrief vorlegt und (zumindest) in mittelbaren Besitz gibt, nämlich dann, wenn der Veräußerer nicht im Brief als derjenige eingetragen ist, für den das Fahrzeug zugelassen ist. Weiter ist auch der Erwerber eines Neuwagens ohne Vorlage des Kfz-Briefs bösgläubig, wenn er nicht als privater Käufer beim autorisierten Händler auf die Übung vertrauen kann, dass der Kfz-Brief erst noch ausgefertigt werden muss, sondern als Gewerbetreibender wissen muss, dass bei dem Kauf wertvoller LKW der Hersteller den Kfz-Brief zur Sicherung seines Eigentumsvorbehalts gegenüber dem Händler zurückbehalten kann1661.

_____ 1659 Zutreffend für die Irrelevanz der Frage, ob die Unterlassung der Nachprüfung für den Fortbestand der Unkenntnis kausal war, RGZ 143, 18, 19; 147, 321, 331, BGH NJW 1994, 2022, 2024. Sehr zweifelhaft finden die Ansicht Baur/Stürner § 52 Rn 26 aE mwN. 1660 BGH WM 1959, 138, 139; WM 1966, 678; WM 1975, 362, 363 s.a. BGH NJW 1991, 1415 betr ausländische Kfz-Papiere bei Erwerb eines im Ausland zugelassenen Kfz. – Schul-Fall BGH WM 2006, 2189. Anders bei Vorlage eines gestohlenen und mit gefälschten Eintragungen versehenen KfzbriefBlanketts, wenn die Eintragungen unerkennbar gefälscht sind, LG Mönchengladbach NJW 2005, 3578. 1661 BGH NJW 2005, 1365. S näher Frahm, Würdinger, JuS 2008, 14.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Was die Fälle der Eintragung eines Halters im Brief, aber Nichtübereinstimmung des Veräuße- 941 rers mit diesem Halter betrifft, fasst der BGH seine Rechtsprechung zum Gebrauchtwagenkauf in der Entscheidung zu unserem Fall mit Sch. und T.S.1662 zusammen: Angesichts der auf dem Gebrauchtwagenmarkt nicht selten vorkommenden Unregelmäßigkeiten liege die Annahme einer Nachprüfungspflicht für die Erwerber hier besonders nahe. Erwerbe der Käufer vom Privatmann und stimme dessen Name nicht mit dem im Kfz-Brief eingetragenen Namen überein, müsse der Käufer bei dem Träger des eingetragenen Namens nachfragen. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als der Pkw zu einem Preis unter Marktpreis veräußert worden sei. Anders sei es beim Erwerb vom Gebrauchtwagenhändler, für den nach § 366 I HGB auch der Schutz des guten Glaubens an eine bloße Verfügungsbefugnis gilt. Immerhin müsse hier aber der Brief mit übergeben werden1663. Zudem könnten hier andere Umstände zusammen mit der Divergenz zwischen Brief und Verkäufer zum Erfordernis näherer Nachprüfung führen. In unserem Fall1664 war als solcher besonderer Umstand ein Verkauf unter Listenpreis (dh in casu nicht nur unter Wert, sondern zusätzlich ohne Gewinnaufschlag für den veräußernden Händler) behauptet; hinzu kam der Umstand des Verkaufs am Sonntag. Der erstere Umstand führt nach der Ansicht des BGH, wenn er zutrifft, zusammen mit der Nichteintragung des Veräußerers im Kfz-Brief zu einer Nachprüfungspflicht, deren Versäumung grobe Fahrlässigkeit bedeute. Der zweite (Verkauf am Sonntag) verstärke dies, könne aber trotz der Nichteintragung im Kfz-Brief nicht allein grobe Fahrlässigkeit begründen. – Zutreffend ist, dass der BGH den guten Glauben des Veräußerers T.S. für gegeben hält, wenn dieser, wie behauptet, beim Kl nachgefragt und die Auskunft erhalten gehabt habe, der Kl habe den Wagen veräußert und also mit ihm nichts mehr zu tun. Eine andere Auskunft konnte nun freilich auch der Bekl selbst am Sonntag, an dem der Kl von dem Schwindel, auf den er hereingefallen war, noch nichts wusste, gar nicht erhalten. Das beachtet der BGH bei seiner Beantwortung der Frage, was der Bekl bei Nachprüfung in Erfahrung gebracht hätte, nicht. Das Ergebnis ist aber richtig: Es kommt auf diese Frage, dh die Frage der Kausalität der Unterlassung der Prüfung für die Unkenntnis, entgegen der Prüfung des BGH nicht an. Bösgläubigkeit ist dann zu bejahen, wenn das Vertrauen des Erwerbers schutzunwürdig ist1665.

Vom bisher behandelten Fall der Nichtidentität von Veräußerer und eingetragenem 942 Halter ist der Fall zu trennen, dass der Brief überhaupt keine Haltereintragung aufweist. Nur beim Kauf von Neu- oder auch Vorführwagen begründet dieser Umstand noch nicht ohne Weiteres die Bösgläubigkeit. Allerdings ist auch hier noch zu unterscheiden: Beim Kauf von einem autorisierten Händler ist es durchaus üblich,

_____ 1662 O Rn 935. Zur Prüfung der Bösgläubigkeit in einem verwandten Fall (Unterschlagung eines Wohnmobils unter fragwürdigen Umständen) OLG Koblenz NJW-RR 2011, 555. 1663 Der BGH hat in BGH NJW 1996, 2226 f, klargestellt, dass auch bei Geschäften unter Kraftfahrzeughändlern, die mit gebrauchten, aus beendeten Leasingverträgen stammenden Kfz handeln, die Regel gilt, dass das Unvermögen des verkaufenden Händlers zur Vorlage des Kfz-Briefs ein deutliches Indiz gegen seine Verfügungsberechtigung bildet. Auch der Umstand, dass der erwerbende Händler schon längere Zeit gleichartige Geschäfte mit dem Veräußerer geschlossen gehabt habe und dabei trotz unterbliebener Vorlage der Kraftfahrzeugpapiere nie Schwierigkeiten aufgetreten seien, könne den erwerbenden Händler nicht von der Obliegenheit zur Einsichtnahme in die Kraftfahrzeugpapiere entbinden. 1664 O Rn 935. 1665 Nicht überzeugend Bartels, AcP 205 (2005), 688 ff.

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C. Eigentum

dass der Käufer als erster Halter eingetragen wird. Anders ist es aber beim Kauf von Privat. Hier ist auch der Erwerb eines Neuwagens von einem im Kfz-Brief nicht eingetragenen Verkäufer bedenklich1666. Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf1667 kommt es gar nicht erst zur Fra943 ge der Gutgläubigkeit, wenn sich der Verkäufer als der im Kfz-Brief und Kfz-Schein eingetragene Eigentümer ausgibt. Hier handele der Verkäufer unter fremdem Namen mit Bezug auf den Namensträger. Der Erwerber irre über die Identität, aber nicht über das Eigentum des Veräußerers und werde deshalb nicht geschützt. Der Veräußerer habe „nicht die Sache sich, sondern sich der Sache zugeordnet“. Mit Recht hat sich die Literatur1668 kritisch gegen diese Verwendung der Grund944 sätze vom Handeln unter fremdem Namen gerade zum Nachteil des Erwerbers als Geschäftspartners geäußert1669. Das OLG Düsseldorf hat verkannt, dass es gar nicht auf das Irren über etwas, dh die Gutgläubigkeit ankommt, sondern auf die Bösgläubigkeit, und dass diese die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon bedeutet, dass der Veräußerer nicht Eigentümer ist. Will der Erwerber, wie im Fall des OLG Düsseldorf gegeben, mit dem besitzenden Veräußerer kontrahieren und kennt er wegen der Identitätstäuschung ohne grobe Fahrlässigkeit nicht dessen Nichteigentum, so sind die Voraussetzungen seines Erwerbs gegeben. Es ist zu unterscheiden: Das Vertrauen auf die Identität als Eigentumsgrundlage (dieses wird nicht geschützt) und das Vertrauen auf den Besitz als Eigentumsgrundlage, wobei die Identitätsvorstellung nur die Bösgläubigkeit iS von § 932 verhindert. Zwar korrespondiert die Gut- oder Bösgläubigkeit mit der Stärke oder Schwäche des Besitzes als Rechtsscheingrundlage. Dennoch muss nach dem Gesetz nur der Besitz als Grundlage objektiv gegeben sein, die weiteren Grundlagen zur Verstärkung des Rechtsscheins beeinflussen die Gut- oder Bösgläubigkeit, für sie kommt es also darauf an, was der Erwerber aufgrund der dargebotenen Grundlagen annehmen konnte. Deshalb zutreffend, dann aber in sich fragwürdig prüft das OLG Schleswig1670 in 945 dem Fall, dass der Veräußerer sich als der im Kfz-Brief vermerkte Eigentümer ausgibt, den gutgläubigen Erwerb nach § 932 und hier die Bösgläubigkeit des Erwerbers. Die Prüfung ist in sich fragwürdig aus dem folgenden Grund: Ist im Brief die M.O.-GmbH vermerkt und gibt sich der Veräußerer als Inhaber der Firma aus, so kommt es entgegen dem OLG für § 932 nicht darauf an, ob der Erwerber davon ausgehen kann, dass der Handelnde vertretungsberechtigt ist. Der gute Glaube an die

_____ 1666 BGH NJW 1996, 314. Im Fall sprachen weitere Umstände für die Bedenklichkeit des Erwerbs. 1667 NJW 1985, 2484. 1668 Giegerich, NJW 1986, 1975 sowie Mittenzwei, NJW 1986, 2472, 2479. 1669 Abkehr von der Auffassung des OLG (22. Senat) richtigerweise durch den 11. Senat des OLG, NJW 1989, 906. 1670 DAR 1985, 26. Entsprechender Fall mit entsprechender, also nicht überzeugender Prüfung in OLG Schleswig NJW 2007, 3007 = JuS 2008, 278 (K. Schmidt).

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Vertretungsmacht wird auch nach § 366 HGB nicht geschützt, kam aber auch nach dem Fall gar nicht erst in Betracht. Die Bösgläubigkeit iS von § 932 abzulehnen, war im Fall des OLG Schleswig also nur dann begründbar, wenn der Erwerber keine Rechtskenntnis über die GmbH als juristische Person hatte, welche Kenntnis für ihn ausgeschlossen hätte, dass der Handelnde Inhaber der GmbH-Firma sein konnte. Fehlte jene Rechtskenntnis tatsächlich, dann blieb aber immer noch grobe Fahrlässigkeit übrig, für die auch die vom OLG geprüften weiteren Einzelumstände sprechen. Im Gegensatz zum gutgläubigen Erwerb des Eigentums an Kraftfahrzeugen ist der gutgläubige Er- 946 werb eines Vertrags-Pfandrechts für Werkunternehmer auch ohne Vorlegung des Kfz-Briefs denkbar1671.

Das System zur Feststellung der Schutzwürdigkeit ist danach beweglich im Hinblick 947 auf die Anforderungen an den guten Glauben, nicht beweglich im Hinblick auf die Unterscheidung, dass der Besitz objektiv gegeben sein muss, während die weiteren Rechtsscheinelemente, die über die Gutgläubigkeit mit entscheiden, auch nur nach der Annahme des Erwerbers gegeben sein können. Ebenso eindeutig und nicht beweglich ist die Risikoverteilung des Gesetzes zwischen wirklichem Eigentümer und Erwerber in der Weise, dass der Eigentümer, der einem anderen den Besitz seiner Sache anvertraut und sich der Kontrolle und Aufdeckung seines Rechts nicht vergewissert, den Rechtsverlust riskiert, wenn der Besitzer die Sache dem Erwerber veräußert und der Erwerber auf diese Veräußerung durch den Besitzer vertraut. Diese Risikoverteilung hat die Rechtsprechung unter dem Beifall einer Richtung der Literatur in einem Teilbereich ersetzt durch eine institutionelle Betrachtung. Der Bereich ist die Sicherung des Verkäufers von neuen Sachen von erheblichem Wert durch Eigentumsvorbehalt an den verkauften Sachen. Hier wird durch weitgehende Zurechnung der Bösgläubigkeit eines Abkäufers oder Sicherungsnehmers mehr oder weniger die Rechtslage angenommen, als ob der Eigentumsvorbehalt des Lieferanten gegenüber dem Erwerber in einer Lieferkette oder gegenüber einem Sicherungsnehmer schlicht und einfach gilt1672. Mit § 932 ist das nicht vereinbar: Wer immer

_____ 1671 BGH NJW 1981, 226 („Autotelefon“). 1672 BGH LM § 365 HGB Nr 1, LM § 455 BGB Nr 23: Nachforschungspflichten im Hinblick darauf, ob (noch) ein Eigentumsvorbehalt besteht, bei Erwerb der Waren zur eigenen Kreditsicherung oder unter dem Einkaufspreis. S allerdings auch BGH NJW 1975, 735, 736 sub II c: Es müsse berücksichtigt werden, dass durchaus auch nicht unter Eigentumsvorbehalt stehende Maschinen etc. eingesetzt werden und dass außerdem der Kaufpreis gezahlt sein könne. Folglich müssten Indizien vorliegen, aufgrund deren die Annahme eines noch bestehenden Sicherungsvorbehalts naheliege. Aus der Literatur T. Weyer, NJW 1966, 959: Wegen der Üblichkeit des Eigentumsvorbehalts beim Erwerb wertvoller Güter und Investitionsgegenstände sei die Pflicht zur Nachprüfung begründet, ob eine solche Sicherungslage bestehe. Werde nicht nachgeprüft, sei der Erwerber bösgläubig.

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seine Sache im Wirtschaftsverkehr unter Kreditgewährung einem anderen überlässt, muss Maßnahmen treffen, die ihn vor unberechtigter Weitergabe der Sachen ausreichend sichern1673. Lücken in seinem Vertrauens- und Kontrollsystem sind sein Risiko. Der Erwerber braucht sich, gerade weil es an dem Sacheigentümer ist, hier für Sicherung zu sorgen, um etwaige Möglichkeiten, die nach allgemeiner Verkehrsübung in Betracht kommen, nicht zu kümmern. Man fragt sich auch, wie die Nachforschungspflicht zu erfüllen sein soll: Aufdeckung der Lieferbeziehung durch den Verkäufer, Zahlungsbilanz, die der Lieferant mit dem Verkäufer führt? Dagegen gilt: Nur im Einzelfall begründete Verdachtsmomente gegen die Redlichkeit dieses konkreten Veräußerers können die Bösgläubigkeit ergeben. 948 Die an einen institutionellen Schutz gerade des Eigentumsvorbehalts in der Lieferkette grenzende Rechtsprechung zeigt sich in den folgenden Abgrenzungsfällen: Die Nachforschungspflicht, die der BGH im Hinblick auf einen solchen Eigentumsvorbehalt annimmt, lehnt er ab, soweit es um die Möglichkeit einer vorausgegangenen Sicherungsübereignung geht1674. Schlicht hat er sodann wieder Bösgläubigkeit angenommen im Hinblick auf einen handelsgebräuchlichen verlängerten Eigentumsvorbehalt1675, wenn der Abkäufer die Vorausabtretung durch ein Abtretungsverbot (in seinen AGB) vereitele1676. Die Bösgläubigkeit führe hier zur Verneinung sowohl von § 932 (kein guter Glaube an das Eigentum des Veräußerers) als auch des § 366 HGB (betr Verfügungsbefugnis). Man muss die Auffassung etwas zerlegen: Für den Erwerb nach § 932 müsste der Verkäufer Eigentümer sein. Beim verlängerten Eigentum wird der Verkäufer aber nur ermächtigt, gegen die Abtretung der Weiterveräußerungsforderung zu verfügen. Damit wird der Verkäufer nicht Eigentümer, § 932 kommt

_____ 1673 S das Verhalten des Leasinggebers im Fall BGH NJW 1999, 425 (sogleich Rn 948). 1674 BGH JZ 1970, 187; 1972, 27. Sodann BGHZ 86, 300 (betr gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts): Wird ein 8 Jahre alter Turmdrehkran von einem Bauunternehmen verpfändet, so ist nach Ansicht des BGH keine allgemeine Nachprüfungspflicht bezüglich evtl. noch bestehenden Sicherungseigentums begründet. Nur bei konkreten Anhaltspunkten (vielleicht sei ein solcher, was der BGH aber nicht endgültig entscheidet, die Kenntnis von Zahlungsschwierigkeiten des Bauunternehmens) bestehe eine Nachprüfungspflicht. Allgemeine Konjunktur- und Liquiditätsschwächen der Bauwirtschaft reichten dagegen als Indiz, aus dem eine Nachprüfungspflicht zu schließen wäre, nicht aus. 1675 Eigentumsvorbehalt unter Zustimmung zur Weiterübereignung gegen Vorausabtretung der Forderung aus der Weiterveräußerung. Zur Frage des gutgläubigen Erwerbs kommt es, weil in den Fällen, dass die Vorausabtretung der Weiterveräußerungsforderung entweder an einem Abtretungsverbot des Erwerbers oder daran scheitert, dass der Erwerber sogleich an seinen Verkäufer zahlt, der Abnehmer nicht nach § 185 zur Weiterveräußerung ermächtigt ist und der Eigentumsvorbehalt deshalb bestehen bleibt. 1676 BGHZ 77, 274, 278 lehnt den gutgläubigen Erwerb ab im Fall der Lieferung von unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehenden Stoffen an ein verarbeitendes Unternehmen. Der BGH sagt nicht, wieso der Verarbeiter in seinem Fall trotz Verarbeitung (§ 950) Nichtberechtigter und der Stofflieferant kraft Eigentumsvorbehalts Berechtigter war. Man muss annehmen, dass entweder die Verarbeitung gegenüber dem Stoff iSd § 950 geringwertig war oder eine Verarbeitungsklausel griff. BGH ZIP 2003, 2211 bejaht Bösgläubigkeit auch bei Zahlung an den Vertragspartner, so dass deshalb die Vorausabtretung ins Leere geht.

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nicht zur Anwendung. In Betracht kommt ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 932 BGB, 366 HGB aufgrund guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis des Verkäufers. Insoweit begründet aber das Abtretungsverbot bezüglich der Einschränkung der Ermächtigung (nur gegen Abtretung) die Bösgläubigkeit des Käufers iSv nach § 366 HGB. Die institutionelle Betrachtungsweise des BGH ist auf die Lieferkette (Lieferant, Verkäufer, Käufer) beschränkt: Dies zeigt sich in der Entscheidung zum Fall des Erwerbs von Baumaterialien durch einen Bauherrn von einem Bauunternehmer, dem die Materialien unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert waren. Hier hat der BGH trotz des vom Bauherrn aufgestellten Abtretungsverbots Bösgläubigkeit grundsätzlich verneint unter Vorbehalt von Anhaltspunkten dafür, dass der Bauunternehmer häufig oder ab und zu vorbehaltswidrig einbaue1677. In einer weiteren Entscheidung hat der BGH den Satz von der Bösgläubigkeit bei Abtretungsverbot erneuert1678. Im Fall der Entscheidung hatte allerdings der Eigentümer (das klagende Leasingunternehmen) genau das getan, was man zur Sicherung des eigenen Eigentums bei Wissen um die Weitergabe an Dritte tun muss, um einen gutgläubigen Erwerb dieser Dritten auszuschließen. Das Leasingunternehmen hatte sich die Ansprüche aus einem vermeintlichen Untermietvertrag des Leasingnehmers gegenüber dem Dritten (einem Energieversorgungsunternehmen) abtreten lassen und die Abtretung dem EVU mitgeteilt. Die Problematik um verlängerten Eigentumsvorbehalt und Abtretungsverbot ist richtiger An- 949 sicht nach seit Juli 1994 durch § 354a HGB für den Anwendungsbereich der Vorschrift entschärft. Der Gesetzgeber hat hier die früher hM zur absoluten Unwirksamkeit einer Abtretung entgegen einem Abtretungsverbot1679 derogiert: In dem von der Vorschrift definierten Verkehr ist ein Abtretungsverbot im Vertrag mit dem Schuldner unwirksam. Nur der Schuldner wird bei Zahlung an den Zedenten geschützt. Die gesetzliche Regelung ist maßgeblich für die Lösung des Interessenkonflikts zwischen Lieferant, Verkäufer und Abkäufer. Sie darf nicht durch Aufrechterhaltung der Bösgläubigkeitsprüfung unterlaufen werden. Die Begründung, dass § 354a HGB immerhin noch den Schutz des das Abtretungsverbot vereinbarenden Schuldners bei dessen Zahlung bestimme und insofern

_____ 1677 ZIP 1991, 176, 178. 1678 BGH NJW 1999, 425, 426 (dazu K. Schmidt, NJW 1999, 400; Gursky, JZ 2005, 285, 289 f sowie bei Westermann, 8. A. § 46 Rn 9). Die Entscheidung gibt zwei Begründungsreihen, weil sie unsystematisch ist. Sie prüft den gutgläubigen Erwerb nach § 366 HGB. Dazu spricht sie vom grundsätzlich gerechtfertigten Vertrauen in die Verfügungsbefugnis eines im Handel tätigen Kaufmanns, bejaht freilich für den vorliegenden Fall grobe Fahrlässigkeit des Erwerbers, insbesondere deshalb, weil dieser vom Berechtigten auf die Nichtberechtigung des Veräußerers hingewiesen war. Sodann nimmt der BGH die Prüfung des guten Glaubens an die Verfügungsmacht nochmals unter dem Gesichtspunkt auf, ob der Erwerber von einem verlängerten Eigentumsvorbehalt und in dessen Rahmen von einer Weiterveräußerungsermächtigung seines Veräußerers habe ausgehen können. Der gute Glaube an die Weiterveräußerungsermächtigung sei aufgrund des Abtretungsauschlusses in den Einkaufsbedingungen nicht gerechtfertigt (K. Schmidt behandelt die veränderte Lage gegenüber der Prüfung des BGH durch die Einfügung des § 354a HGB). Demgegenüber war zunächst § 932 und für diesen zu prüfen, ob der Erwerber den Mangel des Eigentums des Veräußerers kannte oder aus grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dem Erwerber war aber wegen des Hinweises des Berechtigten zumindest grobe Fahrlässigkeit zu attestieren. Dafür, dass wenigstens noch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis in Betracht kam und insofern jetzt § 366 HGB anzuwenden war, war nach der Art des Hinweises und des sonstigen Verhaltens des Berechtigten kein Raum. 1679 Anders schon vor § 354a HGB für relative Unwirksamkeit Jakobs, JuS 1973, 156.

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die Ermächtigung des Verkäufers zur Weiterveräußerung nicht angenommen werden könne, ist keine Rechtfertigung1680.

(4) Die Erweiterung des gutgläubigen Erwerbs nach § 366 I HGB, Einschränkung nach § 367 HGB 950 In § 366 I HGB wird der Häufigkeit der Erscheinung im kaufmännischen Verkehr Rechnung getragen, dass Kaufleute nicht über eigene, sondern über fremde bewegliche Sachen1681 zu verfügen pflegen. In Betracht kommt die Inanspruchnahme der Verfügungsmacht für eine Verfügung im eigenen Namen, begrifflich aber auch die Inanspruchnahme der Vertretungsmacht für eine Verfügung in fremdem Namen. Wir werden gleich sehen, dass die Anwendung der Vorschrift auf den letzteren Fall problematisch ist. Beispiele sind der Verkaufskommissionär und der Handelsvertreter. Hinzu kommen die Fälle, dass ein Vorbehalts-Käufer oder ein Händler, der sein Warenlager zur Sicherheit übereignet hatte, die Vorbehaltsware oder die sicherungsübereignete Ware veräußert, obwohl der Vorbehalts-Verkäufer oder der Kreditgeber die Ermächtigung zur Weiterveräußerung wegen Zahlungssäumnis widerrufen hat1682. § 366 I HGB erweitert auch den Erwerb eines Pfandrechts kraft guten Glaubens, der in § 1207 geregelt ist. § 366 II HGB erweitert sodann den gutgläubigen lastenfreien Erwerb (§ 936). Schließlich enthält § 367 HGB Einschränkungen des guten Glaubens (gleichbedeutend mit Erweiterungen der Bösgläubigkeit) für die Verfügungen über bestimmte Wertpapiere zugunsten von bestimmten Kaufleuten. Wir behandeln an dieser Stelle nur § 366 I HGB in Bezug auf die Übereignung durch einen Nichtberechtigten. Erwirbt jemand von einem Kaufmann im Betriebe des Handelsgewerbes des 951 Kaufmanns das Eigentum an einer beweglichen Sache, so ist er weitergehend als nach §§ 932 ff geschützt: Er kann auch dann erwerben, wenn er weiß oder infolge

_____ 1680 Für Irrelevanz des Abtretungsverbots im Rahmen des neuen § 354a HGB Gursky bei Westermann 8. A. § 46 Rn 9. Für Aufrechterhaltung der Rechtsprechung zur Bösgläubigkeit bei Abtretungsverbot auch in Fällen des § 354a HGB, weil die Vorschrift immerhin noch den Schuldnerschutz gewähre (§ 354a I 2 HGB), Baur/Stürner § 52 II Rn 26. Der Schuldnerschutz ist jedoch keine Grundlage für die Versagung der Weiterveräußerungsermächtigung, vorausgesetzt, man schränkt die in § 354a I 2 HGB bestimmte Ermächtigung zur Zahlung des Schuldners an den Zedenten auf den Fall ein, dass die Zession noch nicht offengelegt ist (so überzeugend K. Schmidt, NJW 1999, 400). 1681 Früher sagte das HGB „Ware“ dazu (in § 1 II Ziff 1 HGB aF als bewegliche Sache definiert). 1682 Weiterer Fall, der aber aufgrund der Neufassung des § 354a HGB richtiger Ansicht nach (s Rn 949) nicht mehr vorkommen kann: Ausschluss der Ermächtigung zur Weiterveräußerung, weil die Abtretung der Forderungen aus dem Weiterveräußerungsgeschäft an einem Abtretungsverbot gemäß den Einkaufsbedingungen des Erwerbers im Rahmen der Weiterveräußerung scheitert. Verwendet der Erwerber AGB, ist davon auszugehen, dass ein beiderseitiges Handelsgeschäft gegeben und § 354a HGB anwendbar ist.

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grober Fahrlässigkeit nicht weiß, dass der Kaufmann nicht Eigentümer ist, sofern er nur wenigstens ohne grobe Fahrlässigkeit an dessen Verfügungsbefugnis geglaubt hat (§ 366 I HGB). § 366 I HGB erweitert den zu schützenden Glauben, genauer gesagt: er schränkt die Bösgläubigkeit als Merkmal des Ausschlusses des Erwerbs ein. Bei der Prüfung des Einzelfalls ist zunächst § 932 anzuwenden und zu fragen, ob 952 der Erwerber entweder wusste oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass der Veräußerer nicht Eigentümer war. Häufig wird nur die Annahme des Erwerbers festzustellen sein, es werde bei diesem Veräußerer alles in Ordnung sein1683. Dann ist zunächst nach § 932 I, II zu prüfen, ob der Erwerber wusste oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass der Veräußerer nicht Eigentümer war. Für die grobe Fahrlässigkeit sind die im Fall vorhandenen Grundlagen für die Annahme des Eigentums abzuwägen. Wenn der Erwerber das Nichteigentum des Veräußerers nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht unter Berücksichtigung jener Grundlagen auf grober Fahrlässigkeit beruhte, erwirbt er, ohne dass es zur Prüfung des § 366 HGB kommt. Erst wenn feststeht oder der Erwerber einräumt, dass er von der Nichtberechtigung des Veräußerers gewusst oder sein Nichtwissen auf grober Fahrlässigkeit beruht hat, kommt es nach § 366 I HGB darauf an, ob er darüber hinaus entweder wusste oder dies nur aus grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass der Veräußerer auch keine Verfügungsbefugnis hatte. § 366 I HGB ist also etwa in dem Fall zu prüfen, dass der Veräußerer gegenüber dem Erwerber erklärt, er verfüge über eine ihm nicht gehörige Sache. Weiter kommt der Fall in Betracht, dass der Berechtigte dem Erwerber zwar keine positive Kenntnis vom Nichteigentum nachweisen kann, aber grob fahrlässige Unkenntnis geltend macht, weil die Grundlagen für die Eigentumsstellung des Veräußerers zu lückenhaft waren. Hier ist der Mangel der Klarstellung der Grundlagen dem Erwerber dann nicht vorzuwerfen, wenn § 366 I HGB anzuwenden ist und der Erwerber immerhin für die Annahme der Verfügungsbefugnis ausreichende Grundlagen sehen konnte. Für diese Prüfung ist, wenn nicht eine bestimmte Verfügungsbefugnis vom Veräußerer behauptet und/oder vom Erwerber angenommen worden ist, der Erwerber vielmehr allgemein von der Ordnungsmäßigkeit des Erwerbs von diesem Veräußerer ausgegangen ist, nach dem Vorbild der Prüfung des BGH1684 in zwei Schritten vorzu-

_____ 1683 Charakteristisch der Fall BGH NJW 1999, 425 (s soeben Rn 948): Das beklagte Energieversorgungsunternehmen hatte – neben der Anführung von Unterlagen, die zur fraglichen Berechtigung des Veräußerers nichts aussagten, – nur geltend gemacht, zu dem Veräußerer sei bisher eine reibungslose Geschäftsbeziehung unterhalten worden. 1684 BGH NJW 1999, 425. Der BGH prüft aber unvollständig sogleich § 366 I HGB, obwohl dieser nur eine Erweiterung des § 932 ist, dessen Prüfung also voraussetzt. Zu § 366 I HGB zieht der BGH zwei Verfügungsbefugnisse in Betracht, zum einen eine Verfügungsbefugnis des Veräußerers als Händler, sodann eine solche im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts. Entgegen dem BGH war der Fall ausschließlich nach § 932 zu lösen und kamen § 366 HGB und die vom BGH geprüf-

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gehen: Zunächst sind nach dem Sachverhalt denkbare Verfügungsbefugnisse des Veräußerers zu überlegen. Sodann ist in Bezug auf die einzelnen in Betracht kommenden Verfügungsbefugnisse abzuwägen, ob dem Erwerber angesichts zu lückenhafter Anhaltspunkte für die zu prüfende Verfügungsbefugnis grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Folgende Reihenfolge ist also bei der Prüfung des Eigentumserwerbs einzuhal953 ten: 1. Veräußerung einer beweglichen Sache1685. 2. Feststellung der Nichtberechtigung des Veräußerers (ergibt sie sich nicht ohne weiteres, ist vor dem gutgläubigen Erwerb der Erwerb vom Berechtigten nach § 929 und hier die Voraussetzung zu prüfen, dass der Veräußerer Eigentümer war). 3. Wenn der Veräußerer Nichtberechtigter war, kann noch ein Erwerb nach § 929 iVm § 185 in Betracht kommen. 4. Wenn bei dem 2. und 3. Punkt sich ein negatives Ergebnis herausstellt, ist der Erwerb nach § 932 (mit § 929 und §§ 933, 934, 935!) zu prüfen. Der Erwerb ist nach § 932 nicht eingetreten bei Bösgläubigkeit iSd § 932 II. In diesem Fall ist die Möglichkeit des § 366 I HGB einzubeziehen. Danach ist der Erwerb dann doch eingetreten, wenn der Erwerber nicht wusste und es ihm auch nicht als grobe Fahrlässigkeit anzurechnen ist, nicht zu wissen, dass der Veräußerer auch keine Verfügungsbefugnis innehatte. Die Merkmale des § 366 I HGB (die also bei Anwendung der Vorschrift im Rah954 men der Prüfung des § 932 I Hs 1, II zu untersuchen sind) sind die folgenden: 1. Der Veräußerer muss Kaufmann sein. Das ist wie der Besitz in § 932 ein objektives Merkmal. Kaufmannseigenschaft (und – s sogleich 2. – Geschäftsabschluss im Rahmen des Handelsgewerbes) gehören zum objektiv vorausgesetzten, gesetzlich abgegrenzten Rechtsscheintatbestand. Anzuwenden sind §§ 1 ff HGB. Die Erweiterung des Kaufmannsbegriffs durch K. Schmidt1686 auf alle Unternehmensträger ist gerade für § 366 HGB nicht zustimmungswürdig. Die Vorschrift ist Ausnahmevorschrift gegenüber § 932 iVm § 1006, und gerade bei ihrer Anwendung ist die Abwägung des Gesetzes zugunsten des grundsätzlichen Schutzes des Erhaltungsinteresses des Berechtigten zu beachten, dessen Vorrang vor dem Erwerbsinteresse der Verkehrsteilnehmer aus dem Schutz des Eigentums folgt. § 366 HGB verträgt aus denselben Gründen keine Ausdehnung durch die Anwendung der Lehre vom Scheinkauf-

_____ ten Verfügungsbefugnisse gar nicht erst in Betracht. Aufgrund eines Hinweises, den die Bekl von der Kl als wirklich Berechtigter erhalten hatte, war die Bekl bösgläubig iSv § 932 II und war ein nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhender Glaube an eine Verfügungsbefugnis von vornherein ausgeschlossen. – Es gibt Grundlagen des guten Glaubens, die für beide Vorschriften gegeben sein müssen, zB der Kfz-Brief als Nachweis des Eigentums entweder des Veräußerers selbst als Eigentümers oder des ihn Ermächtigenden für die Verfügungsbefugnis kraft Zustimmung des Eigentümers, s. BGH NJW 1992, 2570, 2575. 1685 Dazu gehören auch Inhaberpapiere (s §§ 793, 935 II). Für Orderpapiere gelten Sondervorschriften wie etwa § 365 HGB iVm Art 16 II WechselG. 1686 Handelsrecht, §§ 2 ff. Folgerung für § 366 HGB § 23 II Rn 12.

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mann1687. 2. Das Geschäft muss zum Handelsgewerbe des Veräußerers als Kaufmann gehören. Maßgeblich sind insoweit §§ 343, 344 HGB. 3. Aus der Rechtsfolge, dass die Vorschriften der §§ 932 ff auch bei gutem Glauben an die Verfügungsbefugnis anzuwenden sind, ergibt sich folgende Prüfung der Gutgläubigkeit: Entgegen der häufig anzutreffenden Redeweise1688 geht es nicht darum, dass der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis erforderlich ist. Es sind ja die Vorschriften der §§ 932 ff entsprechend anzuwenden, und die verlangen ihrerseits nicht den guten Glauben an das Eigentum. Nach § 932 I 1, II in entsprechender Anwendung betreffend die Verfügungsbefugnis geht es vielmehr um die Bösgläubigkeit des Erwerbers. Der Erwerber ist dann bösgläubig, wenn er entweder wusste, dass der Veräußerer nicht der Eigentümer war und auch keine Verfügungsbefugnis hatte, oder dies zwar nicht wusste, die damit verbundene Annahme von Eigentum oder Verfügungsbefugnis aber auf grober Fahrlässigkeit beruhte1689. Fraglich ist, ob, wenn in Betracht kommt, dass sich der Erwerber zwar nicht auf 955 eine Verfügungsbefugnis, aber auf die Vertretungsmacht des anderen Teils verlassen hat (das setzt voraus, dass der andere entsprechend aufgetreten ist), es für den Schutz nach § 366 I HGB ausreicht, dass der Erwerber den Mangel der Vertretungsmacht des in fremdem Namen auftretenden Veräußerers nicht kannte und dies auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte1690. Die Denkschrift zum HGB spricht vom Schutz des guten Glaubens an die Befugnis, im eigenen oder fremden Namen zu verfügen. Auch der Wortlaut des § 366 I HGB mit dem Ausdruck der „Befugnis“,

_____ 1687 Bülow, AcP 186 (1986), 576, 588; OLG Düsseldorf DB 1999, 89 (= JuS 1999, 921 (K. Schmidt)). Das zutreffende Argument des OLG Düsseldorf, die Scheinkaufmannsstellung wirke gegen den als Kaufmann Auftretenden, aber nicht zu Lasten des Berechtigten, indem aufgrund der Scheinkaufmannsstellung ein Erwerb vom Scheinkaufmann als Nichtberechtigtem anzuerkennen wäre, steht auch einer Anwendung des § 15 HGB im Rahmen des § 366 HGB entgegen: Der Rechtsschein des Handelsregisters wirkt gegen den, der die Eintragung in das Handelsregister und/oder die Bekanntmachung versäumt (§ 15 I HGB), oder gegen den, über den zu Unrecht eine Eintragung im Handelsregister bekanntgemacht wird (§ 15 III HGB). Die Wirkung statt gegen diesen gegen den Berechtigten, wenn der durch den Registerschein Betroffene verfügt, ist aus § 15 HGB nicht herzuleiten (str, aA etwa K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., § 23 II 1, S 675, in der 6. A. statt § 15 HGB § 5 HGB und Anwendung des § 366 HGB auf alle Unternehmensträger, § 23 II Rn 11). 1688 Etwa K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., § 23 II 1 f, S 678. 1689 Sonderfall der Bösgläubigkeit zu Lasten von Banken oder Wechselstuben betr Abhandenkommen von Inhaberpapieren bei Bekanntmachung im Bundesanzeiger geregelt in § 367 HGB.– Zur Frage, wann den Erwerber bezüglich der Verfügungsbefugnis des Veräußerers eine Nachforschungspflicht trifft, deren Verletzung grob fahrlässig sein kann, OLG Düsseldorf, DB 1999, 89 f. 1690 Wir konzentrieren uns im Folgenden auf den Fall, dass der Kaufmann gerade im Namen des Berechtigten auftritt und der Erwerber an die Vertretungsmacht, für den Berechtigten zu handeln, glaubt. Das Gesagte gilt aber mutatis mutandis genauso in anderen Fallkonstellationen (die Sache gehört etwa einem Dritten, der Kaufmann tritt im Namen eines angeblichen Verkaufskommissionärs auf etc.).

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C. Eigentum

über die Sache für den Eigentümer zu verfügen, kann beide Arten der Verfügung umfassen1691. Bei dem Geschäft im fremden Namen ist aber zu sehen, dass § 366 I HGB nur das 956 dingliche Geschäft mit Wirkung gegen den Berechtigten zustandekommen lässt. Für das schuldrechtliche Geschäft gelten die Vorschriften und Grundsätze über die Vertretungsmacht. Selbst wenn man mit der Rechtsprechung eine Anscheinsvollmacht anerkennt, sind hier jene Vorschriften und Grundsätze anders als der Gutglaubensschutz. Sie ersetzen ja auch nicht die Frage nach einem Schutz des guten Glaubens an die Vertretungsmacht nach § 366 HGB. Bejaht man den Gutglaubensschutz, so kommt es zu der Rechtslage, dass das schuldrechtliche Geschäft unwirksam sein kann und nur das dingliche Geschäft nach §§ 932 ff BGB, § 366 I HGB wirksam ist. § 366 I HGB würde dann bewirken, dass der Erwerber statt sachenrechtlich (§ 985) schuldrechtlich (§ 812 I 1) zur Herausgabe verpflichtet ist. K. Schmidt1692 will deshalb den Schutz des § 366 I HGB dergestalt bejahen, dass 957 er § 366 I HGB auch auf die Kondiktionsfreiheit des Erwerbs erstreckt. Genauer: Schmidt will nicht etwa kraft guten Glaubens den Schuldvertrag mit dem Berechtigten zustande kommen lassen (so dass der Berechtigte etwa auch etwaigen Mängelansprüchen des Erwerbers ausgesetzt wäre), sondern nur kraft guten Glaubens einen Rechtsgrund für den Erwerb gegenüber dem Berechtigten. Der Schuldvertrag wirke im Übrigen gegen den Vertreter als falsus procurator. Der Einwand gegen diese Lösung liegt auf der Hand: Der Erwerber hat nach dem 958 Inhalt des Vertretungsgeschäfts mit dem vertretenen Berechtigten, nicht mit dem Vertreter kontrahiert. Bei Wirksamkeit des Erwerbs nach § 366 I HGB wäre der Erwerb ein Erwerb vom Berechtigten (kraft der um des guten Glaubens willen anzunehmenden Vertretungsmacht). Für diesen Erwerb vom Berechtigten besteht aber mangels Wirksamkeit des zugrunde liegenden schuldrechtlichen Geschäfts kein Rechtsgrund. Die Vorschrift des § 366 I kann dies nicht ersetzen: Nach ihr käme eine wirksame Leistung des Berechtigten heraus, dafür müsste ein Rechtsgrund bestehen, ein solcher kann aber nur in dem Schuldvertrag gefunden werden, der gerade mangels Vertretungsmacht des als Vertreter Auftretenden unwirksam ist. Der – bei unterstellter Anwendbarkeit des § 366 – wirksame Erwerb wäre also herauszugeben. Die Anwendung des § 366 I HGB würde mithin gar nicht zum Schutz des Erwerbers führen, sondern nur zum Schutz der Gläubiger des Erwerbers, die in das nach § 366 I HGB zustande kommende Eigentum vollstrecken könnten. Das hat § 366 I HGB offensichtlich nicht im Sinn. Auch wenn der Erwerber das Recht aus § 179 ausübt, vom vollmachtlosen Vertreter Erfüllung zu verlangen, kann nicht gesagt werden, dass

_____ 1691 Allerdings sprechen nicht die §§ 49, 54, 56, 125 HGB dafür, dass das HGB nicht scharf unterscheidet (so K. Schmidt, Handelsrecht, § 23 IV Rn 33). Alle Vorschriften betreffen ausschließlich die Vertretungsmacht und die ist sicher, wie die Vorschriften sagen, eine „Ermächtigung“. 1692 Handelsrecht, § 23 IV 2, ders., JuS 1987, 936; dazu s.a. Bosch, JuS 1988, 439.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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diese Ausübung mit dem Schutz nach § 366 I HGB auszustatten ist. § 179 lässt den Vertreter für sein Wort einstehen, mit dem eigenen Vermögen. Die Anwendung des § 366 I HGB würde bedeuten, dass der Vertreter nach § 179 für sein Wort mit dem Vermögen des Vertretenen einzustehen hätte1693. Schließlich ist auch die Schutzbedürftigkeit gar nicht zu sehen, von der im Anschluss an die Denkschrift gesprochen wird: Es ist nicht so, dass § 366 I HGB auf die Vertretungsmacht ausgedehnt werden müsste, weil häufig das Verhalten des Veräußerers ganz unklar zwischen einer Verfügung im eigenen und einer solchen im fremden Namen in der Schwebe bleibe. Im Zweifel handelt ja schon nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der Verkehrsteilnehmer im eigenen Namen (s nur § 164 II). Handeln im fremden Namen ist also nur gegeben, wenn dies klar hervortritt. Wenn aber klar in fremdem Namen gehandelt wird, ist nicht einzusehen, weshalb betreffs der Vertretungsmacht die allgemeinen Vertretungsgrundsätze, die beim Handeln in fremdem Namen angemessen sind, zwar für den Schuldvertrag, nicht aber für die Erfüllung des Schuldvertrags gelten sollen. Die Anwendung des § 366 I HGB auf den Fall, dass der Kaufmann in fremdem Namen handelt und der Erwerber an die Vertretungsmacht glaubt, ist also abzulehnen1694. § 366 HGB ergänzt wie den Schutz nach § 932 auch den bei Verpfändung (Abs 1 959 2. Alt). In Abs 2 erweitert er auch den Schutz nach § 936. Abs 3 schließlich gibt eine Sonderregelung für den Erwerb gesetzlicher Pfandrechte. Darauf ist bei der Behandlung des § 936 und des Pfandrechts einzugehen.

ddd) Der Ausschlusstatbestand des Abhandenkommens Grundsätzlich gibt es keinen gutgläubigen Erwerb an abhanden gekommenen Sa- 960 chen, genauer nach dem Gesetz: an Sachen, die dem Eigentümer als Besitzer oder bei

_____ 1693 Die Feststellung, dass § 366 HGB keinen Rechtsgrund für den Erwerb vom Berechtigten geben kann, ist keine „unangemessene zivilistische Akribie“ (K. Schmidt aaO). Vielmehr ist die Annahme K. Schmidts, § 366 HGB gewähre einen Rechtsgrund, so wie Schmidt sie durchführen muss, zivilrechtlich nicht einzuordnen: Aus der Annahme K. Schmidts kommt heraus eine Leistung des Berechtigten (durch den Vertreter in seinem Namen), die erstens als Leistung des Berechtigten kraft Gesetzes cum causa ist, die aber zweitens, wenn an den Vertreter das Erfüllungsverlangen nach § 179 gestellt wird, die Erfüllung seitens des Vertreters (im Verhältnis zu diesem cum causa) bedeutet und die drittens, wenn weder der Vertretene das Geschäft genehmigt noch der Geschäftspartner nach § 179 Erfüllung verlangt, gänzlich ohne Zusammenhang mit einem Kausalverhältnis besteht. 1694 S ebenso M. Reinicke, AcP 189 (1989), 79. Damit hilft § 366 I HGB auch nicht bei der Veräußerung von Wechseln in fremdem Namen, wie Zöllner, Wertpapierrecht, 14. A., § 14 VI 1, S 95 meint. Dass hier – entgegen Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. A., 1986, S 90 – Art 16 II WG nicht hilft, ist Zöllner freilich zuzugeben. Es passt weder die eine noch die andere Vorschrift bei Fehlen der Vertretungsmacht für die Veräußerung in fremdem Namen.

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C. Eigentum

mittelbarem Besitz des Eigentümers dem Besitzer (dh dem unmittelbaren Besitzer) abhanden, dh ohne deren Willen aus dem Besitz gekommen sind (§ 935 I 1, 2)1694a. Bevor wir uns näher mit dem Abhandenkommen beschäftigen, seien noch erst 961 die Fälle genannt, in denen das Gesetz den gutgläubigen Erwerb trotz Abhandenkommens anerkennt (§ 935 II). Das sind zunächst die Fälle des Erwerbs von Geld oder Inhaberpapieren1695. Weiter können Sachen trotz Abhandenkommens dann gutgläubig erworben werden, wenn sie in öffentlicher Versteigerung oder in der neu geregelten Versteigerung von Fundsachen im Internet veräußert werden. Die Gründe für diese Ausnahmen von der Schranke des Abhandenkommens sind die folgenden: Geld und Inhaberpapiere müssen unbeschränkt umlaufen können. Gleich Inhaberpapieren können auch abhanden gekommene Orderpapiere gutgläubig erworben werden nach den Sondervorschriften des Wertpapierrechts (Art 16 WG, 21 ScheckG, §§ 365 I HGB, 68 I AktG jeweils iVm Art 16 WG). Auf beide Gruppen von Papieren bezieht sich § 367 HGB, der für bestimmte Erwerber bei Publikation des Abhandenkommens im Bundesanzeiger den guten Glauben ausschließt. Was sodann die Ausnahmen der öffentlichen Versteigerung oder der Veräußerung im Internet betrifft, ergeben sich die Gründe aus den Anforderungen an diese Veräußerungsarten. Betreffs der Versteigerung nimmt § 935 II mit dem Begriff auf die Definitionen 962 der öffentlichen Versteigerung in § 383 III und der Versteigerung im Internet nach § 979 Ia Bezug1696. Im Internet versteigern können nach § 979 Abs 1a Behörden und öffentliche Verkehrsanstalten Fundsachen, die in ihren Geschäftsräumen gefunden und abgeliefert werden. Der Gesetzgeber setzt also für den erweiterten Gutglaubensschutz bei Versteigerungen sowohl die Öffentlichkeit bzw Internetöffentlichkeit der Versteigerung als auch die besondere Vertrauenswürdigkeit voraus, die mit der amtlichen oder öffentlichen (nach § 34b V GewO bzw den Vorschriften der Internetversteigerung nach § 979 Ib vorzunehmenden1697) Bestellung der Versteigerungsperson

_____ 1694a Zur Nomenklatur des Gesetzes o Rn 488. Zum Redlichkeitsschutz bei abhanden gekommenen Sachen Neuner, JuS 2007, 401. 1695 Zu den verschiedenen Arten von Wert-, insbesondere zu Inhaberpapieren unten Rn 1506d. – Mit Geld gemeint ist selbstverständlich Geld mit Sachcharakter (Münzen, Scheine), nicht elektronisches Geld (Bitcoins, dazu Beck NJW 2015, 580, KG WM 2018, 2083, Klöhn/Parhofer, ZIP 2018, 2093). Für Sammlermünzen, die für die Zahlung weder geeignet noch bestimmt sind, gilt die Ausnahme für Geld und Inhaberpapiere nicht, mögen sie auch als Zahlungsmittel zugelassen sein, BGH NJW 2013, 2888. Zum Erwerb von Geld LG Köln NJW-RR 1991, 868 = JuS 1991, 855 (K. Schmidt). 1696 Zum Erwerb in öffentlicher Versteigerung s den Siegeltypar-Fall BGH NJW 1990, 899, 900. 1697 Zur öffentlichen Versteigerung BGH aaO. Regeln über Internetplattformen für die Versteigerung von Funden in Behörden oder Verkehrsanstalten enthalten die Rechtsverordnungen des Bundes (§ 979 Ib S 1) und der Länder (§ 979 Ib S 2). In Bayern ist am 7.1.2010 die VO zur Regelung von Versteigerungen im Internet in Kraft getreten.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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oder Einrichtung einer Internetplattform verbunden ist. Beide Merkmale konstituieren die Versteigerung als Veranstaltung, in der jedenfalls das Vertrauen der Beteiligten geschützt werden muss, auch wenn die zur Versteigerung kommenden Sachen abhanden gekommen sein sollten. Das Merkmal der Öffentlichkeit berührt darüber hinaus die Möglichkeit des Berechtigten, von der Veräußerung seiner Sache Kenntnis zu erlangen, und damit auch das Kriterium der Veranlassung der Veräußerungsmöglichkeit durch den Berechtigten, wenn dieser trotz Öffentlichkeit nicht Kenntnis nimmt. Die Bezugnahme des § 935 II insbesondere auf § 383 III ist zwingend vorgegeben im Rahmen der Abwägung, die der Gesetzgeber in §§ 932 ff zwischen Erhaltungs- und Verkehrsinteresse unter Berücksichtigung der Grundlagen trifft, dass grundsätzlich das Recht des Berechtigten zu schützen ist und für den Erwerb von einem Nichtberechtigten grundsätzlich gilt: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Im Hinblick darauf, dass auch das private Gewerbe sich öffentlich bestellter Versteigerer bedienen kann1698, ist die Ausnahme der öffentlichen Versteigerung iSd §§ 935 II, 383 III nicht zu eng gefasst. Öffentlichkeit und Vertrauenswürdigkeit (nämlich das Erfordernis einer in öffentlichrechtlichen Grundlagen geregelten Versteigerungsplattform) sind schließlich auch die Grundlage für den erweiterten Erwerb von Fundsachen nach § 935 II iVm § 979 Abs 1a, b. Was nun bei Schädlichkeit des Abhandenkommens das Merkmal des Abhan- 963 denkommens betrifft, so ist dieses in § 935 I 1 durch die Bespielsfälle des Diebstahls oder des Verlierens der Sache, an die der Begriff sich als „sonstiges Abhandenkommen“ anschließt, definiert: Es ist der unfreiwillige Verlust des Besitzes. § 935 I 2 fügt hinzu, dass bei mittelbarem Besitz des Eigentümers die Sache dem „Besitzer“ abhanden gekommen sein muss, gemeint ist der unmittelbare Besitzer1698a. Zur Definition muss man ergänzen: Rechtlos unfreiwillig muss der Verlust sein. Wegnahme durch den Vermieter im Rahmen von § 562b I 2 oder durch den Gerichtsvollzieher im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder durch eine Verwaltungsbehörde in Vollzug eines wirksamen (wenn auch möglicherweise anfechtbaren) Verwaltungsakts begründet kein Abhandenkommen. Ein Besitzverlust ist unfreiwillig bei Mangel der Geschäftsfähigkeit (§ 105 mit der Einschränkung des § 105a, §§ 107, 108, 1903), sodann bei vis absoluta und unwiderstehlicher Drohung1698b.

_____ 1698 Im Fall BGH aaO ging es um eine Ersteigerung bei einer Auktion, die ein Kunsthaus mittels eines öffentlich bestellten Auktionators durchgeführt hatte. 1698a O Rn 488. Abhandenkommen kann eine Sache auch einem Mitbesitzer (es sei denn, der Eigentümer war selbst Mitbesitzer und hat den Besitz ohne Willen des eigentumslosen Mitbesitzers freiwillig aufgegeben, BGHZ 199, 227, 234 ff) und auch einem Erben aus dem Erbenbesitz (o Fn 484). 1698b Zum Mangel der Geschäftsfähigkeit im Anschluss an Flume, Rechtsgeschäft, § 13 11 d, S 214 oben Rn 471 (mit Meinungsstand zur Wirkung beschränkter Geschäftsfähigkeit bei Fehlen der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters. S Staudinger/Wiegand, § 935 Rn 9 f). Zur Unfreiwilligkeit wegen physischer Gewalt oder gleichstehender psychischer Zwangslage BGHZ 4, 10, 34. Heck § 60 5, Baur/

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Eine einmal dem Eigentümer oder dem ihm den Besitz mittelnden Besitzer abhanden gekommene Sache bleibt abhanden gekommen. Das bedeutet nicht, dass das Abhandenkommen nicht aufhebbar ist. Die Sache kann zurückkehren oder der Besitzer oder der Eigentümer dem Verlust zustimmen. Der Satz bedeutet vielmehr folgendes: Auch wenn die abhanden gekommene Sache durch mehrere Hände geht und bei einer späteren Veräußerung durch Übergabe übereignet wird, erwirbt der Erwerber – vorbehaltlich der Fälle des § 935 II und des Erwerbs durch Ersitzung (§ 937) – kein Eigentum, sofern nicht das Abhandenkommen durch Zustimmung des Verlierers oder des Berechtigten zum Besitzverlust aufgehoben ist. § 935 I 2 rechnet nur die Besitzaufgabe durch den unmittelbaren Besitzer dem 965 Eigentümer als freiwillige, das Abhandenkommen ausschließende Art des Besitzverlustes zu. Dagegen kommt die vom Besitzdiener ohne Willen des Besitzherrn weggegebene Sache ungeachtet der Freiwilligkeit auf Seiten des Besitzdieners abhanden. Dies entspricht der Definition des Abhandenkommens als unfreiwilligen Verlustes des unmittelbaren Besitzes. Weil bei Ausübung der Herrschaft durch einen Besitzdiener nur der Besitzherr Besitzer ist (§ 855), ist die Weggabe durch den Besitzdiener, ungeachtet ihrer Freiwilligkeit auf Seiten des Besitzdieners, ein unfreiwilliger Besitzverlust des Besitzherrn, wenn dieser seinerseits der Weggabe nicht zugestimmt hatte1699. Nur seine Freiwilligkeit, nicht die des Besitzdieners steht dem Abhandenkommen entgegen. Harry Westermann hat diese Folgerung nicht anerkennen wollen1700: Der nach 966 außen als Besitzdiener nicht erkennbare und dem Einfluss des Besitzherrn tatsächlich entzogene Besitzdiener stehe „für § 935 dem Besitzmittler gleich“1701. Habe etwa der Reisende eines Versandbuchhändlers Musterexemplare von Büchern im eigenen Namen an einen Antiquar veräußert, so müsse dieser bei Gutgläubigkeit erwerben.

964

_____ Stürner § 52 Rn 43, Staudinger/Wiegand, § 935 Rn 11 verneinen bei jeder Drohung die Freiwilligkeit. Ein großes Problem ist die Frage des Abhandenkommens bei Wegnahme oder Druck zur Weggabe durch die Behörden der NS-Zeit, dazu mit Schwerpunkt im IPR, aber auch N zum deutschen Recht Schurig, FS Beulke 2015, S 1329 ff. 1699 Zur Abgrenzung des Besitzdieners vom unmittelbaren Besitzer o Rn 481. Für die Irrelevanz der Freiwilligkeit auf Seiten eines Besitzdieners die hM, s Wolff/Raiser § 6 I, S 27; § 15 I 2, S 48; Baur/Stürner § 52 Rn 39. 1700 4. Aufl, § 49 I 6; wie die hM die 8. A. § 49 Rn 12, 13. Zur anderen Gegenmeinung von Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 34 ff (dort noch weitere Nachweise), o Rn 435 Fn 885. S.a. Witt, AcP 201 (2001), 169 ff. 1701 Für die Gleichstellung von Besitzhalter und Besitzmittler schon Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts III, 1905, § 380 Fn 28; § 382 Fn 31.

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Ebenso hatte Westermann erhebliche Zweifel an der Annahme eines Abhandenkommens durch das RG im Fall RGZ 71, 2521702. Der Fall betraf die Anwendung der §§ 932 ff bei der Verpfändung (§ 1207). Der Sachverhalt ist ein Roman: Ein Schauspieler veräußert einer Wiener Juwelierin Schmuck und spiegelt ihr dann vor, den Schmuck seiner Schwester in Nürnberg zeigen zu wollen, die daraus vielleicht etwas kaufen werde. Die Juwelierin schickt ihre Tochter, die bei ihr wohnt und mitarbeitet, mit dem Schmuck in Begleitung des Schauspielers nach Nürnberg. Die Tochter weicht dort von den mütterlichen Weisungen ab und gibt den Schmuck dem Schauspieler zur Aufbewahrung. Dieser verpfändet den Schmuck an den Bekl und flieht.

Für seine Korrektur des Gesetzes hat Westermann zwei Argumente angeführt: Zum einen gehe der Rechtsschein von der tatsächlichen Gewalt und nicht vom rechtlichen Begriff des Besitzes aus. Zum anderen stehe der Eigentümer dem Besitzdiener so nahe, dass er die Gefahr für die Unredlichkeiten des Besitzdieners tragen müsse, zumal er sich durch sorgfältige Auswahl und Beaufsichtigung des Besitzdieners leichter vor Schaden schützen könne als der Erwerber vor der Gefahr, bei Nichterwerb seine Leistung vergeblich erbracht zu haben. Westermann hat also mit allgemeinen Rechtsscheinerwägungen gearbeitet1703. Maßgeblich ist demgegenüber das Gesetz mit seinem grundsätzlichen Schutz 967 des Rechtsinhabers. Zunächst ist das Anwendungsproblem genau herauszuarbeiten: Dazu ist vom Fall des RG auszugehen. Dies ist der Fall des Erwerbs nicht vom Besitzdiener selbst, sondern von einem nichtberechtigten Besitzer (im Fall dem Schauspieler), der seinerseits die Sache vom Besitzdiener zur Aufbewahrung bekommen hat. In diesem Fall ist die Rechtsscheinposition kein Problem: Der Erwerb stützt sich auf den Besitz des verfügenden Schauspielers. Die tatsächliche Gewalt der Besitzdienerin, die die Sache an den Schauspieler gegeben hat, ist für das Erscheinungsbild, welches sich dem Erwerber bietet, ohne Bedeutung. In allen Fällen, in denen ein nichtberechtigter Besitzer über eine Sache verfügt, die vorher durch Weggabe eines Besitzdieners abhanden gekommen sein könnte, steht der Rechtsschein für das Eigentum des Veräußerers fest. § 935 I verwehrt den Erwerb, obwohl dieser Rechtsschein besteht. Die Vorschrift wird also durch Argumente dazu, woraus sich der Rechtsschein ergibt, gar nicht berührt. Was nun den anderen Fall betrifft, dass ein Besitzdiener selbst als Nichtberechtigter verfügt, so ist dies dort vielfach, sieht man näher zu, ganz ebenso: Nimmt der Besitzdiener die Sache für die Verfügung als Nichtberechtigter aus dem Herrschaftsbereich des Besitzherrn heraus, so ergreift ja der Besitzdiener damit Besitz (Eigenbesitz), auch er hat somit ohne

_____ 1702 4. A. aaO. S den Fall des RG und weitere Fälle aus der Rechtsprechung bei Karsten Schmidt, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, hrsg. von Zimmermann in Verbindung mit Knütel und Meincke, 1999, 579, 581 ff. 1703 Mit der These von der Maßgeblichkeit der Besitzverschaffungsmacht arbeitet Hager, Besitzschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 405; die Besitzverschaffungsmacht des Besitzdieners sei ausreichend, wenn der Eigentümer sie zurechenbar verursacht habe.

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weiteres – und zwar nach dem gesetzlichen Begriff – die Rechtsscheinposition des Besitzes1704. Das Problem ist also nicht die Rechtsscheinposition, sondern die Zurechnung 968 dieser Rechtsscheinposition an den Berechtigten mit der Folge, dass zu dessen Lasten (nämlich mit der Folge der Möglichkeit eines ihn enteignenden gutgläubigen Erwerbs) das Abhandenkommen abzulehnen ist. Das Problem ist charakteristisch unterschieden von der Problematik des Hemden-Falls, der weiter oben zu behandeln war1705: Dort ging es um die Voraussetzung der Rechtsscheinposition und durfte die Prüfung nicht mit der Frage der Zurechnung verwechselt werden. Hier ist die Rechtsscheinposition vorhanden und geht es gerade um die Zurechnung. Für diese Zurechnung ist das Gesetz maßgeblich. Eine freie Abwägung außerhalb der „Begriffe“ des Gesetzes ist unzulässig: Würde man, gesetzesfrei, eine „Veranlassung“ des Rechtsscheins durch den Eigentümer, ein „Näher-daran-Sein“ des Eigentümers, wie Westermann sich ausdrückt, für maßgeblich halten, so wäre dieses ohne weiteres immer schon dann darzutun, wenn der Eigentümer überhaupt Besitzdiener an seine Sache heranlässt, auch wenn er diesen nicht die Sache zu selbstständiger und räumlich von ihm entfernter Sachwaltung in die Hand gibt. Zwar hat Westermann gemeint, in dieser Konstellation fehle der nötige Rechtsschein. Darauf kommt es aber nicht an: Gleich ob der Besitzdiener nach Wegschaffung der Sache zum Zweck der Verfügung selbst oder ein anderer verfügt, der die Sache vom Besitzdiener bekommen hat, der Rechtsschein des Besitzes des Verfügenden ist immer gegeben. Modifiziert man aber § 935 im Sinne der Zurechnung an den Eigentümer nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere weil der Eigentümer sich durch Kontrolle helfen könne, während der Erwerber keine Schutzmöglichkeiten habe, so ist die Sache in keinem Fall der Weggabe durch einen Besitzdiener abhanden gekommen. Ja selbst Diebstähle müssten nicht ohne weiteres die gestohlene Sache abhanden bringen. Die Begründung des § 855 durch die Mehrheitsmeinung der 2. Kommission zeigt 969 klar, dass solche Abwägungen unzulässig sind1706: Danach dient die Besitzregelung

_____ 1704 Nach der Argumentation Harry Westermanns ginge es iÜ gar nicht um eine Auslegung oder Korrektur des § 935, sondern um eine solche des § 932. Dieser setzt iVm § 929 den Besitz des nicht berechtigten Veräußerers voraus. 1705 Rn 930. 1706 Nach K. Schmidt (o Fn 1702), S 590, 596, besagt § 855 über die Frage des Abhandenkommens bei Weggabe von Besitzdienern nichts, eine Aussage, die angesichts des systematischen Zusammenhangs der Besitz- und Eigentumsregelung des BGB und des § 935 I 2 nicht zu rechtfertigen ist. Karsten Schmidt meint, § 935 allein sei maßgeblich und dieser sei aus seiner Herkunft aus Art 306 IV ADHGB auszulegen. Aus der Darstellung Schmidts selbst folgt aber: Schon zu dieser Vorläufervorschrift hat die Rechtsprechung das dem gutgläubigen Erwerb schädliche Merkmal darin gefunden, dass jemand ohne seinen Willen den Besitz an der Sache verloren hat (RGZ 1, 415, 418) – Schmidt S 594 –; auch die rechtswissenschaftliche Interpretation ist nach Schmidt zu dem Begriff des Besitz-

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des BGB der im Sachenrecht so dringlichen Rechtssicherheit. Sie kann nicht durch freie Abwägung abgelöst werden. Weiter bringt die Begründung zum Ausdruck, dass § 855 und die an ihn anschließende Regelung des § 935 einen guten Sinn haben. In Wiedergabe der Mehrheitsmeinung heisst es in den Protokollen1707: „Als Grundsatz sei festzuhalten, dass man seinen Besitz nicht nur durch eigene Handlungen, sondern auch, indem man einen Anderen als Werkzeug benutzt, derart, dass der Andere den Anweisungen des Besitzherrn unbedingt Folge zu leisten habe, ausüben könne“. Dies sei auch so möglich, „dass Jemand vollständig und allein die thatsächliche Gewalt für den Besitzherrn erwerbe, wie zB der Dienstbote, der für die Herrschaft Einkäufe in einem Laden mache. Entscheidend für das fragliche Verhältnis sei, dass demjenigen, der den Besitz für den Anderen ausübe, ein civilrechtlicher Anspruch auf Behalten des Besitzes, insbesondere auch ein Retentionsrecht, dem Besitzherrn gegenüber nicht zustehe1708. Allerdings ermögliche es der § 797a (= § 855 BGB), indem er auf das Rechtsverhältnis abstelle, in dem sich der Inhaber zum Besitzherrn befinde, in den Besitzprozess die Rechtsfrage hineinzuziehen … Indessen biete andererseits diese Regelung den großen Gewinn, dass sie ein einfaches und regelmäßig leicht und sicher festzustellendes Kriterium schaffe.“ In der Herausstellung des rechtssicheren Kriteriums liegt die Wendung gegen alle unsichere Selbstwahrnehmung der Abgrenzungsaufgabe durch den Rechtsanwender, die noch besonders dann auszuscheiden hat, wenn die Abgrenzung zu Lasten des Berechtigten gezogen wird. In der Ermöglichung, den eigenen Besitz durch Werkzeuge auszuüben, liegt der Sinn der Regelung1709. Wollte man in dem Einsatz

_____ verlustes wider oder ohne Willen gekommen, Schmidt S 595. Dieser Begriff ist also als solcher des Abhandenkommens iS von § 935 I gerade dann gesichert, wenn man die Herkunft der Vorschrift aus dem ADHGB berücksichtigt. Durch Verwendung des auf den Besitz rekurrierenden Begriffs des Abhandenkommens knüpft das BGB an §§ 854 ff an. Wenn Schmidt S 595 f Meinungen aus der Geltung des ADHGB anführt, nach denen bei Weggabe durch Personen, die nach dem späteren § 855 als Besitzdiener einzuordnen wären, gutgläubiger Erwerb möglich war, so sind diese unter dem BGB nicht maßgeblich. 1707 Prot., Mugdan III, S 504. 1708 In den Materialien zum HGB wird umgekehrt aus der Besitzdienerstellung des Handlungsgehilfen (§§ 59 ff HGB) unter Einschluss des Handlungsreisenden gefolgert, dass diesem kein Zurückbehaltungsrecht an in seiner Hand befindlichen Betriebsmitteln zustehe, weil er Besitzdiener sei (Denkschrift zum HGB S 56, Hahn-Mugdan Materialien zum HGB, 1897, S 235). Ebenso die Folgerung des OLG Düsseldorf NJW 1986, 2513. Richtig ist aber die Folgerung der Besitzdienerstellung aus der (existentiellen!) Unterwerfung unter die Betriebsleitung. Mit dieser ist ein Zurückbehaltungsrecht gemäß dem „sofern“-Satz des § 273 I nicht vereinbar. Zutreffend Staub/Bondi, HGB, 12. u 13. A., § 59 Rn 45. 1709 Zu kurz und selbstgewiss Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992, S 33, es fehle an jedem einleuchtenden Grunde für die unterschiedliche Behandlung des Veruntreuungsrisikos bei Besitzdiener und Besitzmittler. Für berechtigt hält diese Grundsatzkritik Karsten Schmidt,

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von Besitzdienern immer oder doch häufig ein Aus-der-Hand-Geben der Sache sehen, womit das Risiko eines gutgläubigen Erwerbs eingegangen wird, würde man den sorgfältigen pater familias mit übermäßigen Selbstwahrnehmungs- oder Vorsorgeobliegenheiten belasten. Das ist mit einer praktischen Besitzausübung unvereinbar. §§ 855, 932, 935 I enthalten die folgende durchaus einleuchtende Abgrenzung. 970 Hat man den (Mit-)Gewalthaber betreffs der eigenen Sache kraft eines Weisungsverhältnisses1710 und unter Ausschluss von Gegenrechten des anderen in der Hand, so hat man die Sache selbst in der Hand. Es muss die Möglichkeit eines in dieser Weise organisierten und trotzdem rechtlich gesicherten Besitzes geben. Nur wenn man die Sache in Vollzug einer Abrede, die auf die Begründung eines Besitzrechts des anderen gerichtet ist (sei es Kauf, sei es eine Abrede iS von § 868), aus der Hand gibt, vertraut man wirklich hinsichtlich der Zurückgewinnung der Sache1711 auf den anderen. Man hat hier nur den schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgabe der Sache gegen den anderen. Ob es zur Erfüllung kommt, ist Risiko des Gläubigers, der sich diesen Schuldner ausgesucht hat. Insofern gilt wirklich das deutsch-rechtliche Prinzip des „Hand wahre Hand“ oder des „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“1712. Dieses Prinzip belastet den Berechtigten mit dem Risiko, dass der Herausgabeschuldner nicht erfüllt und stattdessen die Sache unberechtigt weitergibt, insbesondere an einen Gutgläubigen veräußert. Die Weitergabe an den Erwerber soll im Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Erwerber als Enttäuschung des Erfüllungsvertrauens dem Berechtigten zur Last fallen. Es ist nun aber sicher zB keine Enttäuschung des Vertrauens in diesem Sinne, wenn der Herausgabeschuldner die Sache gerade an den Berechtigten zurückgeben will und dazu einen Besitzdiener einsetzt. Es muss auch diese Möglichkeit, dh die Möglichkeit, sich in dieser Weise bei der Herausgabe an die Hand gehen zu lassen, geben. Es ist also richtig, dass nach dem Gesetz in diesem Fall der Besitzdiener, wenn er die Sache unterschlägt, sie dem Besitzherrn, dh hier dem unmittelbaren Besitzer, abhanden bringt und die Sache nach § 935 I 2 abhanden kommt, so dass das Risiko des Rechtsverlusts an einen gutgläubigen Erwerber dem Berechtigten nicht entsteht. Insbesondere im Unternehmen, gleich ob dies einer natürlichen oder juristischen Person gehört, muss es den Besitz vermittels Besitzdienern geben. Und die-

_____ (o Fn 1703), S 581. Die Meinungen sehen zu sehr auf den Erwerber und zu wenig das Problem der Enteignung des Eigentümers. 1710 Dessen Geltung dadurch gesichert ist, dass seine Verletzung existenzbedrohende Folgen auslösen kann. 1711 Im Fall des Kaufs bei Unwirksamkeit desselben und Fehlen oder Unwirksamkeit der Einigung iS von § 929. 1712 S Mot., Mugdan III, S 193, Wolff/Raiser § 68 I 2, S 247 mwN.

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ser Besitz darf auch nicht künstlich an den Betriebsgrundstücksgrenzen enden. Die Aussendung von Arbeitnehmern als Besitzdienern muss möglich sein, selbst wenn diese dadurch räumlich der Betriebssteuerung fernrücken und nach außen mit der Sache allein umgehen zu können scheinen. Die betriebliche Tätigkeit als organisierte und durch Direktion realisierte Tätigkeit ist ein gedanklich-organisatorischer und kein räumlicher Begriff. Mit Recht stellt das Gesetz „auf das Rechtsverhältnis“ ab. Das mit seinen Arbeitnehmern als Besitzdienern arbeitende Unternehmen und 971 der mit Angestellten arbeitende Haushalt (diesen nennt § 855 zuerst) sind durch Einräumung der Möglichkeit, den eigenen Besitz durch Mitarbeiter auszuüben, nur insofern geschützt, als an Stelle des Wegkommens aus der eigenen Hand einer besitzenden natürlichen Person das Wegkommen aus der Organisation treten kann. Für die Abgrenzung des Abhandenkommens bei Besitz von Unternehmen und Haushalten wird deshalb die Frage entscheidend, wann die Organisation weggibt und wann ihr die Sache wegkommt. Nicht in Betracht kommt hier ein Zurechnungsdenken, wonach sich der Unternehmensträger den Willen von Besitzdienern, die er zu „Obhutsgehilfen“ macht, zurechnen lassen muss1713. Kann man – gleich ob im Haushalt oder im Unternehmen – den eigenen Besitz mit Besitzdienern organisieren, so gibt es den Bruch des Besitzes durch den Besitzdiener, und dieser ist, wenn der Besitzdiener die Sache zu Eigenbesitz nimmt, Verlust des Besitzes ohne Willen des Besitzers. Klarster Fall des Wegkommens aus der Organisation ist also der, dass der Besitzdiener sich zum Eigenbesitzer aufschwingt und die Sache für eigene Zwecke verwendet. Das RG hat in RGZ 71, 252 einen Fall hinzugefügt, in welchem der Besitzdiener (die Tochter) weisungswidrig die Sache einem anderen (dem Schauspieler) zur Aufbewahrung gegeben hat. Nach der Auffassung von Harry Westermann1714 ist eine vom Besitzdiener irrtüm- 972 lich falsch ausgelieferte Sache1715, wie schon der Gedanke des § 120 zeige, keinesfalls abhanden gekommen. Baur/Stürner1716 schließen bei mit Übergabe betrauten Besitzdienern das Abhandenkommen in jedem Fall weisungswidriger Übergabe aus, gleich ob der Besitzdiener bewusst oder unbewusst gegen die Weisung1717 verstoße. Demgegenüber ist zu unterscheiden: Als für die Besitzer-Organisation jedenfalls 973 Übergabebeauftragter gilt der Besitzdiener dann, wenn er als Vertreter handelt und Vertretungsmacht für das Geschäft hatte, welches die Übergabe umfasste. Beispielsweise kann ein Handlungsgehilfe im Rahmen seiner Vertretungsmacht,

_____ 1713 1714 1715 1716 1717

So Karsten Schmidt (o Fn 1702) S 597 f. 4. Aufl, § 49 I 6; aA 8. A. § 49 Rn 15. Beispiel: Brotfahrer liefert an falscher Adresse an. § 52 Rn 37. Etwa die Weisung: Auslieferung der Ware nur gegen Geld.

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also derjenigen nach §§ 49 f, 54 f oder 56 HGB, mit Wirkung für den Besitzherrn übereignen, auch wenn er mit der Aufgabe des Besitzes einer Weisung des Besitzherrn zuwiderhandelt. Es fehlt nicht wegen Abhandenkommens an der Übergabe1717a. Ist im Gegensatz dazu der Besitzdiener ohne weitergehende Machtstellung nur mit der Übergabe beauftragt, so ist bei bewusster Abweichung von der auf die Besitzweitergabe bezogenen Weisung Abhandenkommen anzunehmen. Was andererseits das irrtümliche Ausliefern durch den Besitzdiener betrifft, so ist richtig, dass solches Handeln des Besitzdieners irrtümliches Handeln im Rahmen der Organisation und damit der Organisation selbst ist. Folglich ist die Sache grundsätzlich nicht abhanden gekommen. Anders muss dann entschieden werden, wenn der Besitzerwerber den Irrtum erkennt. In diesem Fall nimmt er durch den Besitzdiener als unvorsätzlich handelndes Werkzeug die Sache der Organisation weg. Dass der Besitzer selbst auch sich irren oder getäuscht werden kann, ist nicht einzuwenden. Abgesehen davon, dass er im Einzelfall eine andere Übersicht haben kann als der Besitzdiener, kommt er generell nicht als Mittel der Wegnahme in Betracht. Für Abhandenkommen ist ebenso zu entscheiden, wenn auf der Seite des Besitzers der ausliefernde Besitzdiener von anderen Gehilfen als Werkzeug benutzt wird: Mit Recht hat das RG Abhandenkommen in dem Fall bejaht, dass Arbeitnehmer durch Fälschung der Begleitpapiere eine Automatik der Falschauslieferung durch andere Besitzgehilfen in Gang gesetzt hatten1718. Ebenso wird – jetzt wieder durch den Erwerber – dem Besitzer die Sache auch dann weggenommen, wenn ein mit der Übergabe beauftragter Besitzdiener bestimmte Weisungen hat – etwa: Auslieferung nur gegen Geld – und der Erwerber ihn darüber täuscht, dass die Weisung inzwischen aufgehoben sei. Jedenfalls abhanden gekommen ist schließlich die Sache dann, wenn Besitzdiener und Erwerber sich kollusiv über die Weisung hinwegsetzen. Gleichzustellen ist der Fall, dass der Erwerber um die Weisung an den Besitzdiener weiß und ihn überredet, die Sache weisungswidrig zu übergeben. Der Schauspieler im Fall RGZ 71, 252 brachte dadurch, dass er die Tochter hinsichtlich der Weisungen der Mutter vom Pfad der Tugend abbrachte, den Schmuck abhanden. Aber es genügt, wie gesagt, schon das Sich-Hinwegsetzen des Besitzdieners über die Weisung betreffs der Besitzübertragung. Baur/Stürner1719 ist also in ihrer Meinung, dass eine Übergabe durch den Übergabegehilfen jedenfalls zustande kommt, auch wenn der Übergabegehilfe weisungswidrig handelt, nicht zu folgen. Wie die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Sache durch den Besitzdiener wird auch die durch das Handlungsorgan der juristischen Person oder durch

_____ 1717a S.o. Rn 482. 1718 RGZ 106, 4. 1719 § 52 E II 1 b.

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den handlungsbefugten Gesamthänder einem anderen, nämlich der juristischen Person oder der Gesamthandsgemeinschaft als Besitz zugerechnet. Die Zurechnung ist aber gesteigert in dem Sinne, dass jene Personen an Stelle der juristischen Person oder Gesamthandsgemeinschaft handeln und also den Besitz ausüben. Die Weggabe durch sie ist also gleich, ob sie im Rahmen eines Geschäfts in Vertretung der juristischen Person oder Personengemeinschaft oder eines Geschäfts im eigenen Namen geschieht, kein Abhandenkommen1720. Bei mittelbarem Besitz des Eigentümers ist nach § 935 I 2 unfreiwilliger Besitz- 978 verlust beim unmittelbaren Besitzer erforderlich. Es gelten aber die folgenden beiden Einschränkungen: Zunächst ist ein Abhandenkommen beim unmittelbaren Besitzer, der selbst nicht etwa durch Abhandenkommen in den Besitz gekommen ist, dann nicht relevant, wenn dieser der Veräußerer selbst ist oder sein könnte. Zu dieser Konstellation kommt es, wenn ein Besitzdiener die Sache gegen den Willen des Besitzherrn weggibt, nachdem dieser sich mit dem Erwerber über die Veräußerung geeinigt hatte. An sich ist die Weggabe ein Abhandenkommen. Aber entweder hatte der Besitzherr selbst die Einigung erklärt, dann fehlt es bei weisungswidriger Weggabe durch den Besitzdiener, wenn dieser nicht zusätzlich im Rahmen einer wenigstens nach außen bestehenden Vertretungsmacht zur Veräußerung handelt, an der erforderlichen Übergabe. Oder der Besitzherr wird bei der Veräußerung durch den Besitzdiener vertreten, dann ist entweder schon das Veräußerungsgeschäft unwirksam, weil es an den Voraussetzungen einer wirksamen Vertretung fehlt. Oder der Besitzherr wird bei der Veräußerung durch den Besitzdiener wirksam vertreten, dann ist das Veräußerungsgeschäft, auch hinsichtlich der Übergabe1720a, für den Besitzherrn wirksam. Gegen den Erwerb im Vertrauen auf den Besitz des Veräußerers kann von vornherein nicht ein Abhandenkommen gerade aus dem Besitz des Veräußerers selbst ein Gegengrund sein. Kommt dagegen die Sache bei einem Dritten abhanden, der unmittelbarer Besitzer ist, so ist für § 935 I 2 immer noch eine zweite Einschränkung zu beachten: Der unmittelbare Besitzer muss, damit die Sache dem Eigentümer abhanden kommt, im Zeitpunkt des bei ihm eintretenden unfreiwilligen Verlustes noch den Besitz mitteln. Wenn der Besitzer selbst schon die Herrschaft des Eigentümers beendet hat (durch Aufschwingen zum Eigenbesitzer etc.), so kommt nicht – auch nicht mittelbar – die Sache dem Eigentümer abhanden. Zu der Herrschaftsbeendigung sind freilich Tathandlungen erforderlich, aus denen sich der Eigenbesitzwille zu erkennen gibt.

_____ 1720 Flume I/1 § 6 III, S 83. I. E.; Hager, Besitzschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 399. 1720a S.o. Rn 482 und soeben Rn 973. Nicht beachtet von Koch/Löhnig, Fälle zum Sachenrecht, 2008, S 18 im Vergleich zu S 25 f.

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Beispiel: Ein Kfz-Mieter bringt das Fahrzeug auf einen Gebrauchtwagenmarkt und stellt es dort zum Verkauf. Das Fahrzeug wird gestohlen, bevor es zu einem Verkauf kommt. Erwirbt jetzt jemand von dem Dieb, so steht § 935 dem Erwerb nicht entgegen1721. 979 Diese Unterscheidung löst auch die Frage, ob der unfreiwillige Verlust beim Besitzer

auch dann den gutgläubigen Erwerb verhindert, wenn der Besitzer nicht dem Eigentümer den Besitz mittelt, sondern aufgrund nichtiger Veräußerung besitzt. Ist sich der Besitzer der Unwirksamkeit der Veräußerung bewusst und zur Rückgabe bereit, so ist das Abhandenkommen bei ihm dem beim unmittelbaren Besitzer gleichzustellen. Ist sich der Besitzer der Unwirksamkeit nicht bewusst oder hat er sich trotz der Kenntnis zum Eigenbesitzer aufgeschwungen, so bringt das Abhandenkommen bei ihm die Sache nicht dem Eigentümer abhanden1721a. Die einer Sache anhaftende Eigenschaft, abhanden gekommen zu sein, gilt 980 auch bei Verbindung der Sache zu einer neuen Einheit: Wird eine abhanden gekommene Sache mit einer anderen gemäß §§ 947 f zu Miteigentum verbunden, so gilt die neue Sache im Hinblick auf das Miteigentum des Berechtigten an der abhanden gekommenen Sache wiederum als abhanden gekommen. Dh der Erwerber, dem der Besitzer der neuen Sache die Sache veräußert, kann nach § 935 I dieses Miteigentum nicht gutgläubig erwerben1722.

_____ 1721 HM, s Westermann 8. A. § 49 Rn 9 mwN. Anders Baur/Stürner § 52 Rn 38 mN für die Mindermeinung. Schwingt sich aber der unmittelbare Besitzer zum Eigenbesitzer auf, ist er nicht etwa ein unmittelbarer Besitzer, der dem Eigentümer nur keinen mittelbaren Besitz vermittelt (so Baur/ Stürner). 1721a Anders will Braun, JZ 1993, 391, 396 jedes Abhandenkommen bei einem Besitzer, an den der Eigentümer unwirksam veräußert hat, gegen den gutgläubigen Erwerb wirken lassen. Dem liegt der Schluss zugrunde, dass der unwirksam veräußernde Eigentümer nicht schlechter stehen dürfe als der Eigentümer, wenn dieser wirksam, aber rechtsgrundlos veräußert hat. Im letzteren Fall ist der aufgrund der Veräußerung Besitzende Eigentümer geworden und kommt die Sache bei unfreiwilligem Besitzverlust ihm als besitzendem Eigentümer abhanden, folglich kann die Sache nicht gutgläubig erworben werden und der ursprüngliche Eigentümer kann mit Hilfe der Kondiktion an das dem Partner verbliebene Eigentum herankommen. Der Schluss, den Braun aus dieser Rechtslage für die Fälle der unwirksamen Veräußerung zieht, ist nicht durchschlagend: § 935 wägt das Verkehrsinteresse gegen das des gegenwärtigen Eigentümers ab. Wenn nach der Abwägung des Gesetzes ein wirksam, obzwar rechtsgrundlos erwerbender Eigentümer durch Höherbewertung seines Erhaltungsinteresses das Eigentum behält und mithin in der Lage ist, den Bereicherungsanspruch des früheren Eigentümers zu erfüllen, ist dieses eine rechtliche Konsequenz der Abwägung, heißt aber nicht, dass das Interesse des gegenwärtigen Eigentümers um des dritten, früheren Eigentümers, willen höher bewertet wird. Also kann diese Konsequenz des Eigentums bei einer wirksamen Veräußerung auch nicht zugunsten des Veräußerers ausschlagen, wenn die Veräußerung unwirksam und der Veräußerer Eigentümer geblieben ist. 1722 S Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, 1. Teil, 1. Kapitel, 1. Abschnitt, IX 5, S 58 mwN.

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eee) Widersprüchlichkeit und Harmonisierung der §§ 933, 934, insbesondere bei Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung Erlangt ein Käufer die Kaufsache unter Eigentumsvorbehalt (§ 449 I) und übereignet 981 er sie dann durch Besitzkonstitut (§ 930) einem Kreditgeber zur Sicherheit, so stellt sich die Frage, ob der Sicherungsnehmer Eigentum an der Kaufsache erwerben kann. Dazu kommt es zunächst dadurch, dass der Käufer zumindest sein Anwartschaftsrecht auf den Sicherungsnehmer überträgt. Voraussetzung des Eigentumserwerbs ist dann aber, dass der Restkaufpreis (insbesondere durch den Sicherungsnehmer) gezahlt wird, wodurch sich das Anwartschaftsrecht in das Volleigentum verwandelt1722a. Zu fragen ist jedoch, ob der Sicherungsnehmer nicht schon ohne die Bedingung, dass der Kaufpreis gezahlt wird, kraft guten Glaubens das volle Eigentum an der dem Verkäufer gehörigen Sache erwirbt. Dem steht freilich § 933 entgegen: Ohne Übergabe der Sache erwirbt der Sicherungsnehmer nicht Die Fälle, in denen Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung konkur- 981a rieren, können aber komplizierter sein. Berühmt ist der Fräsmaschinen-Fall des BGH1722b: In diesem klagte die Vorbehaltsverkäuferin einer Fräsmaschine (Kl) gegen eine dritte (!) Erwerberin (die Bekl) auf Herausgabe der Sache (genauer: des mittelbaren Besitzes an der Sache1722c). Der Vorbehaltskäufer (nennen wir ihn K) hatte die Maschine nach § 930 durch Besitzkonstitut zur Sicherheit an den Kaufmann C übereignet. Da die Maschine bei K blieb, konnte C nach §§ 930, 933 das Eigentum nicht erwerben. Sein angebliches Sicherungseigentum hat C seinerseits zur Sicherheit an seine Kreditgeberin (eine englische Ltd) übertragen, und zwar nach § 931 durch Übertragung seiner Rechte gegenüber K. Die Ltd ihrerseits hat, ebenfalls nach § 931, ihre Rechte an die Beklagte weiter übertragen. Nach dem Wortlaut des § 934 Alt. 1 hat die englische Gesellschaft mit Abtretung des Herausgabeanspruchs als Übertragung des mittelbaren Besitzes des C das Eigentum sofort erworben und die Beklagte wirksam von ihr als Berechtigter. Der BGH hat dies in der Tat aus dem Gesetz gefolgert und deshalb die Klage abgewiesen.

Man empfindet es aber allgemein als unhaltbaren und deshalb aus den Prinzipien des Gesetzes korrekturbedürftigen Widerspruch, dass bei der ersten Übereignung (nach § 930) der Erwerb des mittelbaren Besitzes als Vertrauensbasis für den gutgläubigen Erwerb zu schwach ist, während er bei der zweiten Übereignung (nach § 931) für den gutgläubigen Erwerb ausreichen soll1723. Hier wird die Gleichstellung des nach § 870 durch bloße Abtretung übertragbaren mittelbaren Besitzes mit dem Besitz (§ 868) problematisch.

_____ 1722a Zur Übertragung des Anwartschaftsrechts beim Eigentumsvorbehalt u Rn 2345 ff. 1722b BGHZ 50, 45. 1722c Zur Einbeziehung des mittelbaren Besitzers in § 985 s § 868 („auch“ Besitzer) und u Rn 1214. 1723 S umfassend Kindl, Rechtsscheintatbestände und ihre rückwirkende Beseitigung, 1999, S 331 ff; AcP 201 (2001), 391 ff.

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Das Problem der Gleichstellung des mittelbaren Besitzes mit dem Besitz stellt sich ebenso zu § 934 Alt. 2, weiter auch im Rahmen von § 932 I 1 und schließlich sogar im Rahmen von § 933: Für § 934 Alt. 2 genügt es aufgrund der Gleichstellung von mittelbarem und unmittelbarem Besitz, dass der Dritte dem Erwerber mittelbaren Besitz verschafft. Auch hier ist der gutgläubige Erwerb problematisch, wenn der Dritte bisher dem Berechtigten den Besitz mittelt und nunmehr ein Besitzmittlungsverhältnis gegenüber dem Erwerber eingeht1723a. Was § 932 I 1 betrifft, so ist im Rahmen des in der Vorschrift herangezogenen § 929 S 1 der Erwerb durch Umstellung der Besitzmittlung auf den Erwerber in Vollzug der Übereignung des Veräußerers anerkannt. Wieder ist der gutgläubige Erwerb problematisch, wenn sich für den Berechtigten an dem Besitz des unmittelbaren Besitzers, dem er die Sache anvertraut hat, nichts ändert. Neben § 934 Alt. 1, 2 und § 932 kann sodann auch § 933 zu derselben Frage führen: Der unmittelbare Besitzer, dem der Berechtigte die Sache anvertraut hat, kann seine Besitzmittlung auf einen Nichtberechtigten umstellen. Wenn dann dieser nach § 930 (durch Einräumung zweitstufigen mittelbaren Besitzes) an den Erwerber übereignet, verlangt § 933 zwar für den gutgläubigen Erwerb, dass der Veräußerer dem Erwerber übergibt. Dies kann aber jedenfalls wie im Rahmen von § 929 S 1 durch Anweisung an den unmittelbaren Besitzer zur Umstellung der Besitzmittlung auf den Erwerber und die Befolgung dieser Anweisung geschehen1724. Ob § 933 tatsächlich diese Konsequenz enthält, ist genau so fraglich wie zu §§ 932, 934. Schul-Fälle sind neben dem Fräsmaschinen-Fall des BGH der Zucker-Fall des 983 RG1725 sowie der Saulachse-Fall des BGH1725a. 982

984 Im Zucker-Fall des RG hatte V an K unter Eigentumsvorbehalt Zucker verkauft, der bei L eingelagert war. Der Eigentumsübergang und die Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931) an K sind also auf die Bedingung der Kaufpreiszahlung gestellt. Kveräußert vor der Kaufpreiszahlung den Zucker gemäß § 931 an den gutgläubigen D. L stellt D einen Namenslagerschein aus1725b. D erwirbt hier nicht

_____ 1723a Beispiel Baur/Stürner § 52 Rn 23 (allerdings nicht der dort zit. Entscheidung BGH NJW 2005, 359, 364 = BGHZ 161, 90 ff, s.u. Fn 1731, entnommen): Eigentümer gibt Uhr dem R in Reparatur, verliert den Reparaturschein, Finder des Scheins veräußert unter Übergabe des Scheins an K, R verspricht K die Herausgabe der Uhr, wenn er Schein und Werklohn erhalte. Man fragt sich, welche Zweifel des K zu dieser Verhandlung zwischen K und R geführt haben. Jedenfalls sollte diese bloße Verhandlung nicht den gutgläubigen Erwerb des K begründen. Aber selbst wenn R die Uhr dann an K herausgeben sollte, wären immer noch Zweifel begründet, ob K nicht bösgläubig war. 1724 Ob auch, wie Tiedtke, WM 1978, 450 1. Sp. meint, durch bloße Abtretung des Herausgabeanspruchs, erscheint schon nach dem Wortlaut des § 933 fraglich. 1725 RGZ 135, 75. 1725a NJW 1979, 2037. 1725b Die Traditionswirkung des Lagerscheins war nach dem früheren § 424 HGB auf Orderlagerscheine beschränkt, für die besondere Gewährleistungen nach der OLSchVO galten (die Neufassung

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nach § 934 Alt. 1. K stand ja noch kein Herausgabeanspruch gegen L zu. Aber es kommt § 934 Alt. 2 in Betracht. L könnte D auf dessen Verlangen mittelbaren Besitz verschafft haben. Das RG hat den Erwerb bejaht. Im Saulachse-Fall1726 hatte B bei L Saulachse eingelagert. Es wurde vereinbart, dass es zur Ab- 985 tretung des Herausgabeanspruchs einer schriftlichen Erklärung auf dem (hier wiederum Namens-) Lagerschein bedarf1727. B veräußert – insoweit formgerecht – nach §§ 929, 931 zur Sicherheit an die Bank X. X erwirbt somit. Die X lässt L mitunterzeichnen und gibt den Lagerschein dem L zur Aufbewahrung. Später verkauft und übereignet der nunmehr nicht berechtigte B nochmals, jetzt an Y. Er teilt diese Disposition dem L mit, woraufhin L mit Y einen Lagervertrag abschließt, Y an B zahlt und L den B auffordert, jetzt unverzüglich die Sache mit der Bank (X) in Ordnung zu bringen; dies geschieht nicht. – Der BGH wendet auf die Übereignung an Y §§ 929, 931, 934 Alt. 2 an, verneint aber einen gutgläubigen Erwerb des Y. Dies deshalb, weil die Abtretung an Y auch bei Berechtigung des B wegen Formmangels der Abtretung unwirksam gewesen wäre und nicht etwa ein guter Glaube an die Wirksamkeit der Abtretung geschützt würde. Mit Recht hält Tiedtke1728 auch die Anwendung des § 932 I 1 für möglich: Statt einer Veräußerung an Y nach §§ 929, 931 mit nachfolgender Verschaffung des mittelbaren Besitzes durch L an Y iS von § 934 Alt. 2 liegt hier die Version nahe, dass B durch Anweisung zur Besitzumstellung an L und dadurch, dass L die Anweisung befolgte, also nach § 929 S 1, an Y übereignet hat. Wie das RG im Zucker-Fall bejaht Tiedtke auch im Saulachse-Fall den gutgläubigen Erwerb, und zwar für beide Versionen1729. Die Verschaffung des mittelbaren Besitzes reiche aus. Die Abtretungsbeschränkung sei durch die Anweisung und Weisungsbefolgung zwischen B und L aufgehoben worden. Entgegen Tiedtke verneint Hager den gutgläubigen Erwerb. Eine Ablösung des bisherigen Besitzes der X ohne eine entsprechende Erklärung des L dieser gegenüber sei nicht akzeptabel1730.

Im Fräsmaschinen-Fall sieht der BGH durchaus den Wertungswiderspruch zwischen 986 den beiden Vorschriften des § 933 einerseits und des § 934 Alt 1 andererseits. Dieser liegt in folgendem: Bei der zweiten Veräußerung des C an die englische Gesellschaft ist der ursprüngliche nichtberechtigte Veräußerer K ebenso im Besitz geblieben wie bei seiner Veräußerung an C. Weder C noch die englische Gesellschaft haben sich eine verfestigte Besitzlage gesichert, beide haben den Besitz dem im Besitz bleibenden K anvertraut, dem auch schon die Klägerin vertraut hatte. Während in dieser Lage § 933 den Erwerb für C ausgeschlossen hatte, lässt § 934 Alt 1 nach seinem Wortlaut die englische Gesellschaft erwerben. Der BGH will den Widerspruch wie folgt auflösen: Im Fall des § 933 behalte der Veräußerer den Besitz, während er sich

_____ des § 475g HGB nach dem Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts vom 20.4.2013 – BGBl. I S 831 – bezieht jetzt alle Lagerscheine ein). 1726 Saulachs ist nicht nur – jedenfalls in Bayern – ein Schimpfwort, sondern auch das gute Stück des vom Knochen gelösten Fleischs des Schweinekoteletts. 1727 Auf den Lagerschein kommt es hier, abgesehen von dieser Beschränkung der Abtretbarkeit des Herausgabeanspruchs iSd § 399, weiter nicht an. 1728 WM 1979, 1144, 1148 ff, Gutgläubiger Erwerb, 1985, 1. Teil, 1. Kapitel, 1. Abschnitt, V 3 e, S 36 f. 1729 Sachlich ebenso schon WM 1978, 448 ff. 1730 WM 1980, 666, 670 f. Dies erscheint als Rechtsfortbildung einleuchtend Koller, Staubs Großkom HGB, 4. A. 2004 § 424 Rn 28.

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im Fall des § 934 Alt 1 immerhin von seinem eigenen Besitz löse. Das Gesetz halte eben das Vertrauen auf den mittelbaren Besitz für ebenso schutzwürdig wie das auf den unmittelbaren Besitz, vorausgesetzt nur, dass der Veräußerer sich völlig von seinem Besitz trenne. Diese Unterscheidung des Gesetzes sei nicht willkürlich, der Richter habe sie aufgrund seiner Bindung an das Gesetz hinzunehmen1731. Die Unterscheidung ist dennoch nicht haltbar1732. Wenn das Gesetz beim Besitz987 konstitut eines Nichtberechtigten den Erwerber nicht erwerben lässt, bevor der Nichtberechtigte die Sache herausgibt, ist es schlechterdings nicht einzusehen, wieso der Eigentümer gegenüber einem Zweiterwerber zurücktreten muss, wenn der Ersterwerber dem Zweiterwerber nur genau diese unvollkommene Lage weitergibt. Wenn der Ersterwerber darauf verwiesen wird, sich den Besitz vom Nichtberechtigten zu sichern, ist es nicht nachvollziehbar, wenn der Zweiterwerber, der die Rechtsstellung des Ersterwerbers übertragen bekommt, ohne diese Sicherung erwirbt. Das vom BGH bezeichnete Moment der Trennung des Veräußerers von seinem mittelbaren Besitz rechtfertigt, wenn die Trennung in einer bloßen Abtretung inter partes besteht, nicht, dass das Vertrauen des Erwerbers – immer in der notwendigen Abwägung gegenüber dem Erhaltungsinteresse des Berechtigten – schutzwürdiger ist als bei einer Veräußerung nach § 933, bei der der Gesetzgeber den Erwerb davon abhängig gemacht hat, dass sich der Erwerber als Grundlage seines Erwerbs aufgrund der Veräußerung auch den Besitz sichert: Das, was der Veräußerer zugunsten des Erwerbers tut, muss auf die höhere Schutzwürdigkeit des Erwerbers im Vergleich zum Eigentümer hin abgewogen werden. Dies hat das Gesetz in § 933 getan. In § 934 Alt 1 stellt der Gesetzgeber demgegenüber ohne diese Abwägung, nur im Anschluss an die Gleichstellung des mittelbaren Besitzes mit dem Besitz in § 868 und die Übertragbarkeit durch Abtretung nach § 870, die Übertragung des mittelbaren Besitzes der des unmittelbaren in § 933 gleich. Dabei beachtet er nicht genü-

_____ 1731 Der Unterscheidung des BGH zustimmend Baur/Stürner § 52 Rn 20 und – betreffs desselben Problems bei § 933 – Rn 22; zustimmend auch Müller/Gruber § 52 Rn 1475. In der Entscheidung BGHZ 161, 90, 111 ff schränkt der BGH den gutgläubigen Erwerb nach § 934 1. Alt immerhin dadurch ein, dass er hervorhebt, dass Voraussetzung des mittelbaren Besitzes der Besitzmittlungswille des unmittelbaren Besitzers sei, und den Erwerb ablehnt, wenn der Besitzer durch eine nach außen manifestierte Änderung seines Willens den Besitzmittlungswillen aufgegeben hat (etwa durch Austausch von Identifikationsnummern). – Der Versuch von Raiser bei Wolff/Raiser § 69 II 2 d, zu einer befriedigenden Lösung dadurch zu kommen, dass er aus dem Scheitern der ersten Sicherungsübereignung (§ 933) die Unwirksamkeit eines Besitzmittlungsverhältnisses zum ersten Sicherungsnehmer entnimmt und deshalb die Übertragung mittelbaren Besitzes nach § 934 1. Alt auf den zweiten verneinen zu können meint, zeigt zwar das richtige Judiz, ist aber vertragsrechtlich (Relativität der Vertragsverhältnisse) nicht begründet, wie der BGH in BGHZ 50, 45, 48 f mit Recht gezeigt hat (das Problem liegt in dem Nebeneinander der Besitzmittlungsverhältnisse zum Berechtigten einerseits und zum ersten Sicherungsnehmer andererseits). 1732 Nicht zutreffend das Zitat der hiesigen Meinung als mit BGHZ 50, 45 übereinstimmend durch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 215 Fn 20.

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gend, dass die bloße Abtretung nach § 870 der Übergabe gemäß § 933 keineswegs gleichsteht. In dem Fall einer solchen Abtretung liegt lediglich eine einheitliche Abrede mit dem zweifachen Inhalt der Abtretung und der Einigung über den Eigentumsübergang vor. Genau eine solche Abrede mit zweifachem Inhalt ist auch im Fall des § 933 festzustellen (Vereinbarung eines Besitzkonstituts und Einigung). § 933 verlangt nun dafür, dass der Erwerber schutzwürdiger ist als der Eigentümer, ein Element des Vollzuges der Abrede. Der Veräußerer muss dem Erwerber über die bloße Abrede hinaus auch äußerlich die Herrschaftsposition einräumen, die der Eigentumsposition entspricht. Erst dann kann der Erwerber aufgrund der Veräußerung von dem Erwerb des Eigentums ausgehen. Demgegenüber räumt der Veräußerer im Fall des § 870 dem Erwerber nicht, wie dies im Fall der Übergabe erfüllt ist, über die Einigung und die davon ja nur begrifflich unterschiedene Abtretungsabrede hinaus eine äußerliche Vertrauensgrundlage ein. Zwischen dem Schutz des Erwerbers hier und der Verneinung des Schutzes gemäß § 933 besteht ein unhaltbarer Wertungswiderspruch. Die ungenügende Abwägung zwischen § 933 und § 934 Alt 1 ergibt sich aus der Gesetzesberatung: 988 Die Übertragbarkeit des mittelbaren Besitzes durch bloße Abtretung ist für den gutgläubigen Erwerb ohne weiteres übernommen worden. Die zweite Kommission hat die Übertragung einer Sachherrschaft mit Abtretung des Herausgabeanspruchs einfach vorausgesetzt, ohne diese Grundlage des gutgläubigen Erwerbs näher zu prüfen; sie hat nicht die notwendige Frage gestellt, ob der Erwerber im Fall des § 934 1. Fall genau so wie im Fall des § 933 eine Vertrauensgrundlage eingeräumt bekommt, die seine Bevorzugung gegenüber dem Berechtigten rechtfertigt1733. § 870 überzeugt zwar in der Wertung, dass es für das Besitzmittlungsverhältnis nicht eines Per- 989 sonen-gerichteten Willens bedarf (s ebenso § 686). Die Frage also, ob überhaupt ein Besitzmittlungsverhältnis vorliegt, ist in der Tat nicht personenabhängig. § 870 überzeugt sodann auch noch in der Frage, wem im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar die Besitzschutzansprüche des § 869 zustehen. Ob diese begründet sind, hängt davon ab, ob überhaupt ein Besitzmittlungsverhältnis vorliegt (das ist die vorstehende Frage). Wem die Ansprüche zustehen, wenn sie begründet sind, kann durch Aufdecken der Zession entschieden werden. Insofern ist § 870 stimmig, er funktioniert mit anderen Worten für die Problematik des § 869, auf den § 870 ja auch folgt.

_____ 1733 Prot., Mugdan III, S 632 f. Wenn Lohsse, AcP 206 (2006), 527, 531, 535 ff aus der Begründung des § 933 durch die 1. Kommission die Anführung früherer gemeinrechtlicher Konstruktionen betreffend Besitz und detentio und den Anschluss an das Vorbild der darauf beruhenden Regelung des ADHGB für vorrangig hält gegenüber den sachlichen Wertungen der Kommission, verfehlt er die entscheidende Bedeutung der teleologischen Abwägung, wohl gemerkt: zwischen dem Verkehrsinteresse des Erwerbers einerseits und dem Eigentum des Berechtigten (!) andererseits. Erstaunlich hierzu das von Lohsse S 546 ff belegte Fehlen der Bereitschaft der 2. Kommission, auf den ihr dargelegten Wertungswiderspruch zwischen der Übereignung durch Besitzkonstitut (im späteren § 933 behandelt) und der Weiterübereignung durch Vindikationszession (späterer § 934) einzugehen. Mit Recht sagt Lohsse, die 2. Kommission habe die Konsequenzen der Einführung des mittelbaren Besitzes nicht genügend beachtet (S 551). Dann hat man aber entgegen Lohsse (S 554) gerade auch in der Entstehungsgeschichte eine Legitimationsbasis für eine Gesetzeskorrektur.

600

990

C. Eigentum

§ 870 funktioniert aber nicht mehr, wenn es an der ganz anderen Stelle des § 934 um das ganz andere Verhältnis zwischen Zessionar und wahrem Eigentümer geht. Hier taucht neu die Problematik auf, dass ein gutgläubiger Erwerb nur auf einer für den Erwerber ausreichend gesicherten Rechtsscheinbasis statthaben kann, aufgrund deren der Erwerber schutzwürdiger erscheint als der bisherige Eigentümer. Aus einer bloßen Abrede zwischen einem Nichtberechtigten und dem Erwerber, aus bloßen Worten des Nichtberechtigten also, ergibt sich eine solche Rechtsscheinbasis nicht. § 870 reicht hier nicht, und die Anknüpfung des § 934 Alt 1 an diese Vorschrift ist zu unbedacht.

991 Damit stellt sich die Frage der Restriktion des gutgläubigen Erwerbs nach § 934 Alt 1

auf Fälle einer ausreichenden Verfestigung der Erwerberposition. Dasselbe Problem ist betreffs §§ 934 Alt 2 und 932 I 1 sowie hinsichtlich der Anwendung des § 933 bei mittelbarem Besitz des Veräußerers zu lösen: Auch hier kann bei gleichem Vertrauen von Berechtigtem und Erwerber auf denselben Besitzmittler in dem bloßen Wort des Mittlers zugunsten des Erwerbers schwerlich die Grundlage der Benachteiligung des Berechtigten gefunden werden1734. 992 In der Literatur wird um eine Auflösung dieses Widerspruchs heftig gerungen: Zunächst ist die Lehre vom Nebenbesitz zu nennen1735. Nach ihr kommt man zur Ablehnung des Erwerbs im Fräsmaschinen-Fall, indem man beide Personen, mit denen der unmittelbare Besitzer verbunden war (Klägerin und Kaufmann C bzw die Ltd), nebeneinander zu Besitzern erklärt, womit im Verhältnis untereinander keine der Beiden Besitz für sich in Anspruch nehmen könne. Damit wird der gutgläubige Erwerb kraft neuen mittelbaren Besitzes (Erwerb der Ltd im Fräsmaschinen-Fall) zu Lasten eines alten Oberbesitzers (der Klägerin in diesem Fall) verhindert. Der Lehre vom Nebenbesitz ist nicht zu folgen1736, auch nicht der Variante, die Medicus entwickelt 1737 hat . Gegenseitige Neutralisierung der Sachherrschaft heißt Nichtexistenz von Sachherrschaft. Auch das würde freilich eine Eingrenzung des § 934 und ebenso des § 932 I 2 in den problematischen Fällen bedeuten. Gerade in den problematischen Fällen ist indessen, was die Feststellung eines mittelbaren Besitzes betrifft, entgegen Medicus der Rechtsprechung zu folgen1738. Außerdem ist mit der Eingrenzung des Erwerbs des mittelbaren Besitzes das Problem nicht erledigt. Die Eingrenzung des gutgläubigen Erwerbs kann nämlich nicht von der diffizilen Prüfung abhängen, ob der unmittelbare Besitzer – äußerlich erkennbar! – ein Doppelspiel betreibt oder nicht, ob er verheimlichen will oder nicht1739. Zu einem anderen Kriterium führt der Lösungsversuch Pickers1740. In der Abwägung des Schut993 zes des Berechtigten einerseits und des Erwerbers andererseits habe die Frage zu entscheiden, ob der Erwerber in eine solche Position gekommen sei, dass er nach § 1006 als Eigentümer vermutet werde. Nach § 1006 III scheint freilich gerade eine Harmonie dieser Vorschrift zu § 934 Alt. 1 zu be-

_____ 1734 Keine bloße Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses durch den Besitzmittler war im Fall RGZ 137, 23 gegeben (o Rn 927 Fn 1631a): Der Besitzmittler hatte hier die Sache an einen Unternehmer herausgegeben, der seinerseits ein Besitzmittlungsverhältnis mit dem Erwerber vereinbart hatte. 1735 S.o. Rn 507 ff. 1736 S.o. Rn 508, so auch Reinicke/Tiedke, Kreditsicherungsrecht, Rn 887. 1737 S.o. Rn 507 Fn 991 f. 1738 S.o. Rn 511. 1739 Für das Kriterium des Doppelspiels Baur/Stürner § 52 Rn 24. 1740 AcP 188 (1988), 511 ff.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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stehen: Der Erwerber wird, wenn er nur mittelbaren Besitz erworben hat, als Eigentümer vermutet. Nach Picker ist aber gerade auch § 1006 III erkennbar zu wenig überlegt: Der mittelbare Besitz hänge ja vom Besitzwillen des Besitzers ab, es könne aber die Vermutung für den mittelbaren Besitzer nicht enden, wenn nur der unmittelbare Besitzer seinen Besitzwillen aufgebe. Gerade im Streit zwischen beiden böte § 1006 III sonst keinen Schutz. Entscheidend müsse sowohl für § 1006 III wie für § 934 sein, wer den Anspruch auf Herausgabe der Sachen habe, und in dem Fall, dass zwei Ansprüche miteinander konkurrierten, sei entscheidend, wer den früheren Anspruch habe, sofern der Konkurrent nicht das Erlöschen des Anspruchs dartun und beweisen könne. Damit kommen wir zu einer näheren Betrachtung des § 1006.

fff) § 934 und die Eigentumsvermutung des § 1006 § 1006 korrespondiert mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an beweglichen 994 Sachen. Nach § 1006 I wird zugunsten des Besitzers vermutet, dass er Eigentümer sei, es sei denn die Sache ist einem früheren Besitzer abhanden gekommen (Gegenausnahme wie nach § 935 II Geld und Inhaberpapiere). Nach Abs 2 gilt die Eigentumsvermutung zugunsten eines früheren Besitzers für die Dauer seines Besitzes. Nach Abs 3 gilt im Fall eines mittelbaren Besitzes die Vermutung für den mittelbaren Besitzer. Gegen diese Bestimmung wendet sich Picker. Für die Darlegung der Unrichtigkeit des § 1006 III zieht Picker eine Entscheidung des BGH1741 in einer Fallgestaltung heran, die geradezu als für § 1006 III erdachte Variante des FräsmaschinenFalls erscheinen könnte. In diesem Fall ging es nämlich auch um den Schutz des Vorbehaltsverkäufers bei Weiterveräußerung durch den Käufer, aber nicht um den gutgläubigen Erwerb eines Zweiterwerbers, sondern um den Beweis des nachträglichen Erwerbs des Sicherungsnehmers vom Vorbehaltskäufer, indem dieser nachträglich das Eigentum erworben gehabt haben konnte. Die aus § 933 folgende Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung konnte nämlich dadurch geheilt sein, dass der Käufer die letzte Rate gezahlt, deshalb die Sicherungsübereignung entweder durch Konvaleszenz nach § 185 II 1 Alt 2 oder durch Umwandlung des auf den Sicherungsnehmer übertragenen Anwartschaftsrechts wirksam geworden war. Im Streit zwischen Vorbehaltsverkäufer und Sicherungsnehmer kam es auf den Beweis der Ratenzahlung an. Auch hier ist der BGH bei dem mittelbaren Besitz des Sicherungsnehmers stehen geblieben und hat den Nehmer gegen den Verkäufer durch die Anwendung der Eigentumsvermutung des § 1006 III geschützt. Nach Picker ist es klar, dass im Streit um die Ratenzahlung der Käufer und deshalb auch der von ihm sein Recht ableitende Sicherungsnehmer die Erfüllung der Kaufpreisschuld zu beweisen hatte und nicht etwa der Verkäufer die Nichterfüllung. Für das Eigentum eines mittelbaren Besitzers spreche offensichtlich nicht die vom Besitzwillen abhängige Position des mittelbaren Besitzes, sondern etwas anderes: die Tatsache nämlich der bloß temporären Überlassung der Sache an den unmittelbaren Besitzer mit der Konsequenz des Herausgabeanspruchs. § 1006 III sei mithin dahin zu berichtigen, dass dieser Herausgabeanspruch Vermutungsgrundlage sei. Der Sicherungsnehmer müsse beweisen, dass der zunächst für den Vorbehalts-Verkäufer streitende (bedingte) Herausgabeanspruch erloschen sei. Andernfalls habe die Eigentumsvermutung für den Verkäufer fortbestanden. Damit habe auch in dem Fräsmaschinen-Fall, in dem sich an den Erwerbsvorgang iS von § 933 noch ein zweiter iS von § 934 angeschlossen hatte, gerade der Verkäufer diejenige Sachbeziehung gehabt, die das Eigentum vermuten lasse. Gegen sie könne es den gutgläubigen Erwerb des Siche-

_____ 1741 BGH JZ 1969, 433.

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C. Eigentum

rungsnehmers nicht geben. Picker korrigiert so aber das Gesetz in einer Weise, dass die Entscheidung des Gesetzgebers in § 934 und ebenso die in § 1006 III1742 geradezu negiert wird.

ggg) Folgerung für §§ 932 ff 995 Die Regeln von §§ 934 Alt 1, 2, 932 I 1, 933 (der letzteren drei, soweit sie durch mittel-

baren Besitz erfüllbar sind) sind nicht zu negieren, sondern teleologisch zu restringieren. Ausgangspunkt ist diejenige Vorschrift, die wenigstens für ihren Hauptanwendungs-Fall die hier wesentliche Beschränkung des gutgläubigen Erwerbs selbst enthält. An der Begründung dieser Beschränkung sind die weiteren Vorschriften zu messen. Mit dem Erfordernis der Besitzabtrennung vom Veräußerer sagt § 933: Kein heimlicher, äußerlich, was die Besitzlage betrifft, unmerklicher gutgläubiger Erwerb. Er sagt weiter: Vertraut der Erwerber der Person des Veräußerers ebenso wie der Berechtigte, so ist er nicht schutzwürdiger als der Berechtigte. Sein Erwerb kann nicht eintreten. Grundsätzlich muss sich ja das Eigentum des Berechtigten durchsetzen. In den Worten der Motive: „Eine Unbilligkeit gegen den gutgläubigen Erwerber liegt (sc. in der Verweigerung des Erwerbs bei bloßem Besitzkonstitut) nicht vor, da in dem Belassen der Sache in den Händen des Veräußerers eine Vertrauenserweisung liegt, deren Gefahr ohne Unbilligkeit den Vertrauenden trifft“1743. Dieser Gedanke trägt weiter: Eine Bevorzugung des Erwerbers vor dem Berechtigten ist niemals gerechtfertigt, wenn auch der Erwerber die Sache in der Hand derselben Person belässt, der sie schon der Berechtigte anvertraut hat1744. Ersichtlich besteht in

_____ 1742 Der mittelbare Besitz kann durchaus ebenso wie der unmittelbare Besitz die Eigentumsvermutung begründen. Die Vermutung wird nur sogleich erschüttert, wenn weitere Indizien aufgedeckt werden, insbesondere geltende oder noch geltende Anspruchsbeziehungen. Diese wirken aber gerade auch gegen den unmittelbaren Besitzer im Rahmen des § 1006 I. Insofern gilt nichts anderes als dann, wenn ein Abhandenkommen bewiesen wird (§ 1006 I 2). Ist also etwa dargetan, dass K nach Sicherungsübereignung an S aufgrund des Herausgabeanspruchs des S und des Besitzmittlungswillens des K Besitzmittler des S ist, dann gilt die Vermutung erst einmal für den Sicherungsnehmer (§ 1006 III), jedenfalls im Prozess gegen einen Dritten und auch im Prozess gegen K (dessen etwaige Willensänderung nach § 1006 II wirkungslos ist). Kommt es jetzt zum Prozess mit einer Person, die dem K die Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft haben will, so muss diese ihren früheren Herausgabeanspruch gegen K nachweisen. Gelingt ihr dies, so streitet jetzt für sie die Vermutung des früheren Rechts. Nun muss erklärt werden, wieso es zu einem Rechtswechsel gekommen sein soll. Je nach näherer Darlegung kann die Vermutung nach § 1006 III gelten oder aber nicht. Im Fall des BGH zu § 1006 III konnte die Vermutung nicht gelten: Die Vermutung des § 1006 III deckt ja nicht die Zahlung der Kaufpreisraten, auf die es in dem Fall des BGH ankam. Die Vermutung wird überhaupt nie die Einzelheit ergeben können, die für einen Eigentumswechsel angeführt wird. 1743 Mot., Mugdan III, S 192; darauf nimmt auch J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 342 mit ähnlichen Konsequenzen wie hier Bezug. 1744 Zustimmend Musielak, JuS 1992, 713, 722. Die Ableitung der Besitzposition vom Berechtigten ist maßgeblich. Diese besteht auch dann, wenn der Lagerhalter des Berechtigten die Sache an einen

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Anbetracht dieses Gedankens zunächst einmal kein den gutgläubigen Erwerb rechtfertigender Unterschied im Fräsmaschinen-Fall zwischen dem ersten und dem zweiten Sicherungsnehmer: Beide lassen die Sache beim Käufer, also der Person, der auch schon der Verkäufer die Sache überlassen hatte. Konnte mangels überlegener Vertrauensposition der erste Sicherungsnehmer nach § 933 nicht erwerben, so darf nichts anderes für den zweiten aus § 934 Alt 1 gefolgert werden. Für die Entscheidung des RG im Zucker-Fall gilt nichts Anderes: Zwar hatte hier 996 der Erwerber durch Ausstellung des Namenslagerscheins auch noch ein äußeres Zeichen für die Umstellung des mittelbaren Besitzes auf ihn erhalten, der Zucker war aber bei der Person, der der Berechtigte ihn anvertraut hatte, geblieben. Der Fall eines Traditionspapiers und der Ersetzung der Tradition der Sache durch Übergabe des Traditionspapiers war nach der damaligen Fassung (§ 424 HGB aF), die die Traditionswirkung auf Orderlagerscheine beschränkte, nicht gegeben1745. Schließlich hat der BGH im Saulachse-Fall im Ergebnis zu Recht den gutgläubigen Erwerb abgelehnt. Die zutreffende Rechtfertigung des Ergebnisses folgt aus der Wertung des § 933: Nach dieser Wertung gibt es keinen gutgläubigen Erwerb, wenn gerade diejenige Person, der auch der Berechtigte vertraut, unverändert den Besitz behält und so beide Träger der hier konfligierenden Interessen in gleicher Weise an die Stelle von Besitzsicherung die Gewährung von Vertrauen setzen1746. Ein gutgläubiger Erwerb durch Erwerb des mittelbaren Besitzes ist aber dann 997 anzuerkennen, wenn weder der Berechtigte und der Erwerber die Sache bei demselben unmittelbaren Besitzer belassen, noch der mittelbare Besitz heimlich, durch bloße Einigung zwischen Nichtberechtigtem und Erwerber, übertragen wird. Ein solcher Fall ist der, dass der Nichtberechtigte selbst die Sache einem anderen, etwa einem Spediteur oder Lagerhalter zur Besitzmittlung übergeben hat1747. Der Spediteur oder Lagerhalter ist hier der Mann des Nichtberechtigten, er ist zur Her-

_____ Dritten auslagert, zur Reparatur gibt etc. Bleibt es bei dem Besitz dieser Personen, kommt der Erwerber nicht in eine überlegene Vertrauensschutzposition. 1745 Ebenso wenig in dem oben Fn 1723a zitierten Beispielsfall mit dem Reparaturschein. 1746 Entscheidend war im Fall die Umstellung des Lagervertrags auf die nunmehr berechtigte Bank. Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn Sicherungsgeber (B) und Bank (X) dem Lagerhalter den Übergang der Rechtsposition mit dem Hausgabeanspruch auf die Bank nicht offen gelegt hätten. Dann wäre es bei einem Besitzerwerb des Lagerhalters vom jetzt nicht mehr berechtigten Veräußerer geblieben. Ohne Offenlegung der Zession belässt es der vom Veräußerer wirksam erwerbende Berechtigte bei der bisherigen Vertragsbeziehung zwischen dem nunmehr nichtberechtigten Veräußerer und dem Lagerhalter: Der nunmehr nichtberechtigte Einlagerer bleibt gegenüber dem Lagerhalter weiterhin aus dem ursprünglichen Vertrag dispositionsmächtig. Veräußert er jetzt nochmals an einen gutgläubigen Zweiterwerber (im Saulachse-Fall: Y) und veranlasst er den Lagerhalter, den Lagervertrag auf den Zweiterwerber umzustellen, so muss der Zweite wirksam kraft guten Glaubens erwerben (s den folgenden Text). 1747 Von Picker nicht überzeugend geradezu als Schreckfall der Anwendung des § 934 bezeichnet, S 547 mwN.

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C. Eigentum

ausgabe an diesen verpflichtet. Nicht dagegen ist er vom Berechtigten in seine Vertrauensposition eingesetzt. Wir haben nicht den Fall vor uns, dass es beim Besitz der Vertrauensperson des Berechtigten bleibt und beide, Erwerber wie der Berechtigte, derselben Person vertrauen. Wenn in dieser Lage noch hinzukommt, dass der Nichtberechtigte seine Herrschaftsposition aus dem Speditions-, Lagervertrag etc. nicht durch bloße, intern bleibende Abtretung überträgt, sondern die Abtretung durch Erklärung gegenüber dem unmittelbaren Besitzer in Geltung gesetzt wird, steht das der Übertragung eines eigenen unmittelbaren Besitzes des Veräußerers an den Erwerber tatsächlich gleich1748. Es ist die Fallkonstellation gegeben, an die §§ 932 ff zu Lasten des Berechtigten 998 anknüpfen: Der Berechtigte hat seine Sache dem Veräußerer (oder einem BesitzVorgänger des Veräußerers) anvertraut. Diese haben aber den anvertrauten Besitz weggegeben. Der Erwerber hat ihn vom Veräußerer erhalten dadurch, dass der unmittelbare Besitzer aufgrund der In-Geltung-Setzung der Abtretung durch Erklärung ihm gegenüber jetzt für den Erwerber besitzt1749. 999 Nach § 934 Alt 2 kommt folgende Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs aufgrund mittelbaren Besitzes hinzu: Ist bei Übereignung eines Nichtberechtigten nach § 931 die Sache im Eigenbesitz eines Dritten, weist der Nichtberechtigte diesem Dritten dann aber nach, dass jedenfalls nicht er, der Dritte, Eigentümer sei, und kommt es dann aufgrund der Veräußerung durch den Nichtberechtigten zu einem Vertrag zwischen Erwerber und Drittem, aufgrund dessen der Dritte die Sache noch vom Erwerber mietet, leiht etc, so bleibt auch hier nicht die Vertrauensposition des Berechtigten erhalten und vertraut der Erwerber nur derselben Vertrauensperson, sondern erlangt

_____ 1748 Dass diese Besitzumstellung, wenn sie im Verhältnis zum unmittelbaren Besitzer in Geltung gesetzt wird, dem Eigentümer verheimlicht werden kann, ändert nichts an der der Übergabe gleichkommenden Besitzverschaffung durch den nichtberechtigten Veräußerer an den Erwerber. Die Verheimlichung gegenüber dem Eigentümer ist Unrecht des Verheimlichers gegenüber diesem, für den Erwerber kommt es auf die Besitzverschaffung an. Wie bei Veräußerung durch einen nichtberechtigten unmittelbaren Besitzer der Eigentümer sein Eigentum auch dann verliert, wenn er sich gerade in dem Augenblick telefonisch etc. der Obhut des Besitzers versichert, in welchem die Sache von den Leuten des Besitzers auf dessen Anweisung an den Erwerber abgegeben wird, so verliert er bei Veräußerung durch einen beim unmittelbaren Besitzer einlagernden Nichtberechtigten sein Eigentum auch dann, wenn er die Sache bei diesem Besitzer gerade in dem Augenblick inspiziert, in welchem im Nebenzimmer der Vertreter des Besitzers gemäß der Veräußerung durch den Nichtberechtigten den Lagervertrag mit alleiniger Hinterlegungsposition des Erwerbers schließt. Das augenblicksweise Inspizieren der Sache im Bereich eines anderen hat keine besondere Besitzschutzqualität, die einen vermehrten Schutz vor Verheimlichen rechtfertigt. 1749 Konsequenz der hier vertretenen Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs durch Erlangung des mittelbaren Besitzes ist die Anerkennung des gutgläubigen Erwerbs eines Pfandrechts, wenn der nichtberechtigte Verpfänder die Sache einem Dritten überlässt und der Dritte sich iSd § 1206 Alt. 2 verpflichtet, nur an Verpfänder und Pfandgläubiger gemeinsam herauszugeben. Dies führt zum gutgläubigen Erwerb nach §§ 1207, 934 Alt 1 in den Fällen BGHZ 86, 300, 340. Zu den Entscheidungen o Rn 225, 230.

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der Erwerber „aufgrund der Veräußerung“ (s die Formulierung des § 936 S 3) die alleinige Rechtsscheinposition. Die hier vertretene Restriktion des Gesetzes setzt sich den Einwänden aus, dass sie für den Er- 1000 werber nicht absehbare, zufällige Ergebnisse herbeiführt und weiter die rationelle Möglichkeit für den Erwerber vereitelt, die erworbene Sache einfach bei demselben Lagerhalter zu belassen. Beides schlägt nicht durch: Die Zufälligkeit entsteht aus dem Vergleich der vom Berechtigten einerseits und dem Erwerber andererseits eingeräumten Vertrauens- bzw Rechtsscheinpositionen. Dieser Vergleich ist aber notwendig. Das Gesetz trifft ihn ebenso hinsichtlich des Abhandenkommens. Wie hinsichtlich dieser Frage, so gibt es auch dann, wenn der Erwerber die Sache einem Dritten anvertraut lässt, keine für den Erwerber sichere Entscheidung. Was sodann die rationelle Einlagerungsmöglichkeit betrifft, ist diese in der Tat insofern ausgeschlossen, wenn die Sache gerade vom Berechtigten eingelagert worden ist. Dies gilt aber zu Recht. Der Verlust des Eigentums, obwohl die Sache bei dem eigenen Lagerhalter des Eigentümers bleibt, ist nicht zu rechtfertigen. Will man die anscheinend erworbene Sache bei demselben Lagerhalter belassen und trotzdem 1001 sicher gehen, so muss man entweder dessen Solvenz prüfen, damit man sich wenigstens eines voll ausgleichenden Schadensersatzanspruchs bei Nichteintritt oder Verlust des Erwerbs sicher sein kann. Oder man muss sehen, dass man Sachen erwirbt, über die ein Namens- oder Orderlagerschein ausgegeben wird (§ 475c, g HGB). In diesem Fall sichert der Lagerschein den Erwerb, weil er Traditionspapier ist und also seine Übergabe die des Gutes ersetzt (§ 475g HGB). Darüber hinaus sichert sich der Erwerber des Lagerscheins sogar noch zusätzlich davor, dass er sein Eigentum durch eine weitere Verfügung des bisherigen Eigentümers über das beim Lagerhalter befindliche Gut wieder verliert. Für Verfügungen über die Sache nach § 931 nimmt der BGH – noch zu Zeiten der Beschränkung der Traditionswirkung auf Orderlagerscheine – mit Recht an, dass die Scheinübergabe erforderlich ist und dass darüber auch nicht nach § 934 Alt 1 der gute Glaube daran hinweghilft, dass ein Traditionspapier nicht ausgestellt sei1750. Dazu gibt es freilich Gegenstimmen1751. 1752 Der Wertung, dass der Erwerber bei mittelbarem Besitz nur dann gutgläubig erwerben kann, 1004 wenn der Besitzer aufgrund der Veräußerung den mittelbaren Besitz auf ihn umstellt, folgt auch Roussos1753 für den gutgläubigen Erwerb gemäß § 933. Die Beispiele von Roussos sind allerdings anders zu lösen, als Roussos dies tut. Roussos unterscheidet zwei Fälle: 1.) Nichtberechtigter V verleiht an L1, der an L2 weiterverleiht und übergibt. Dann übereignet V an L1 nach § 929 S 2; dies sei bei gutem Glauben des L1 wirksam. 2.) Gleicher Fall, nur übergibt L1 nicht an L2, sondern verwahrt vorerst noch für diesen. V übereignet nach § 929 S 2 nicht an L1, sondern an L2. L2 erwerbe nicht. § 933 sei zu restringieren: Eine rein vergeistigte Besitzübertragung an den Erwerber reiche nach dem Gedanken der Vorschrift nicht. Die Argumentation mit der bloß geistigen Besitzübertragung ist zwar sachlich beifallswert, das Ergebnis folgt hier aber bereits aus § 932 I 2. – Weiter bespricht Roussos einen Fall des BGH1754. In diesem war zwar in der Tat § 933 mit seinem zusätzlichen Merkmal der Übergabe anzuwenden, aber unmittelbar aufgrund richtiger Einordnung der gegebenen Übereignungskonstruktion und nicht im Zusammenhang mit teleologischen Restriktionen. Der BGH selbst hat hier die Anwendung des § 933 bejaht und daraus die Ablehnung des gutgläubigen Erwerbs ge-

_____ 1750 BGHZ 49, 160 (dazu o Rn 891 Fn 1581 a, b). Ebenso Großkommentar HGB/Koller, 4. A, § 424 Rn 18 mwN. Zu den gutgläubigen Erwerb begünstigenden Lösungsansätzen Kollers aaO kritisch Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 380. 1751 Nw bei Koller aaO. 1752 Rn 1002, 1003 entfallen. 1753 Jura 1987, 403, 409, 410. 1754 BGHZ 56, 123.

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folgert: Im Fall hatte Vorbehaltskäufer K sein Anwartschaftsrecht aus der bedingten Übereignung (s § 449 I und § 161) nach § 930 (K blieb Besitzer) an A übertragen und sodann einen Sicherungsvertrag über die Kaufsache mit der Bank B geschlossen, die den Kaufpreis an den Verkäufer zahlte gegen dessen Eigentumsfreigabe an sie. Der BGH nimmt eine Übereignung durch V an B an, die aber nicht zum Erwerb der B geführt habe. Aufgrund der Zahlung des Kaufpreisrestes (= Eintritts der Bedingung) war V nicht mehr Eigentümer. Seine Übereignung war also eine solche eines Nichtberechtigten, allerdings mit Zustimmung des K als der Person, die anscheinend durch die Zahlung des Kaufpreisrestes Eigentümerin geworden war (in Wirklichkeit war aufgrund der vorherigen Übertragung des Anwartschaftsrechts A Eigentümer geworden). V übereignete zwar gemäß § 929 S 2 (die Bank war mit Kaufpreiszahlung erst- und letztstufige mittelbare Besitzerin aus dem Sicherungsvertrag), die Rechtsscheinerfordernisse müssen aber im Fall der Verfügung mit Zustimmung des (angeblich) Berechtigten unter Berücksichtigung beider Verfügender, also sowohl des nichtberechtigt Verfügenden wie des Zustimmenden, angewandt werden1755. Im Fall des BGH waren also sowohl V als Verfügender als auch K als vermeintlich Berechtigter, der der Übereignung zustimmte, Veräußerer, und zwar iSd § 932 I 2 der eine sowie iSd § 933 der andere. Beide Vorschriften stimmen darin überein, dass die – hier aus beiden Verfügenden bestehende – Veräußererseite dem Erwerber den Besitz verschaffen muss. Daran fehlte es, weil K Besitzer blieb. Der BGH sagt mit Recht, dass die Erfordernisse des § 933 nicht dadurch umgangen werden können, dass der unmittelbare Besitzer anstelle der eigenen Übereignung einen anderen als Nichtberechtigten mit seiner Zustimmung übereignen lässt.

hhh) Gutgläubiger Erwerb des Miteigentums 1005 Wie sich die Übertragung des Miteigentums nach den Vorschriften über die Übereignung richtet1756, sind auf den gutgläubigen Erwerb des Miteigentums an beweglichen Sachen §§ 932 ff anzuwenden. Ohne weiteres ist danach der Erwerb vom Alleinbesitzer, der als Alleineigentümer über einen Bruchteil seines (angeblichen) Eigentums verfügt, möglich. Für den Fall aber, dass der Veräußerer nur Mitbesitz hat und als Miteigentümer verfügt, wird die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs heute überwiegend verneint1757. Nach Koller kann ein Gutgläubiger jedoch dann erwerben, wenn die anderen Mitbesitzer der Übertragung zustimmen. Beidem ist nicht zu folgen. Was zunächst die Verfügung des veräußernden Mitbesitzers betrifft, ist das 1006 Problem ja nur die Ableitung der Quote für den Erwerber. Zu Lasten mitbesitzender Miteigentümer ist sie in der Tat nicht möglich. Hier kollidiert die Miteigentumsvermutung zugunsten des Veräußerers mit der zugunsten der Mitbesitzer. Eine quotenmäßige Aufteilung der Vermutungswirkung und also der Rechtsscheinbasis kann es nicht geben. Anders ist es, wenn ein Miteigentümer nicht im Mitbesitz ist.

_____ 1755 S.o. Rn 929c. 1756 O Rn 738. 1757 Koller, JZ 1972, 648; Großkommentar HGB/Canaris, 3. A., Bd III/3 (2. Bearb.) – Bankvertragsrecht, 1991, Rn 2026; differenzierend J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 320, 324.

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Hat etwa der Miteigentümer C seinen Anteil unter Übertragung seines Mitbesitzes auf X übertragen und war diese Übereignung unwirksam, so kommt hier die Ableitung der Quote für einen Erwerber, auf den X überträgt, in Betracht. Jetzt werden nämlich X und dann der Erwerber zu Lasten des nicht besitzenden C als Miteigentümer vermutet und kann der Erwerber so im Rahmen der Quote von C erwerben1757a. Die erworbene Quote bestimmt sich in diesem Rahmen nach dem Übereignungsgeschäft. Das heißt aber nicht, dass doch der gute Glaube an die Berechtigung des Veräußerers (X) hinsichtlich der Quote des übertragenen Anteils geschützt würde. Vielmehr wirkt die Gegenstandsbestimmung im Veräußerungsgeschäft nur als Schranke des Erwerbs im Rahmen der verfügbaren Quote; sie beschränkt also den erworbenen Anteil, wenn die Quote des Berechtigten darüber hinausgeht. Was sodann die Zustimmung der anderen Mitbesitzer betrifft, so hat Koller diese 1007 als Mittel der Erweiterung der Rechtsscheinbasis qualifiziert; dem ist nicht zuzustimmen: Überträgt ein angeblicher Miteigentümer seinen angeblichen Anteil, so verfügt er als vermeintlich Berechtigter über sein angebliches Recht. Zu dieser Verfügung sind die anderen Mitbesitzer nicht zuständig. Koller meint, der Verfügende könne uU sein Recht zu Lasten der Mitbesitzer überschreiten. Dann enthalte die Zustimmung der anderen die potentielle Ermächtigung für diesen Eingriff in das Recht der anderen. Aber erstens kann eine solche Zustimmung dann eben nur Bedeutung für die Verfügung haben, die zu Lasten der von den anderen für sich angenommenen Anteile geht, und dann nur in der entsprechenden Höhe. Was aber hier zunächst den Anteil des anstelle des Verfügenden wirklich Berechtigten betrifft, steht den anderen fern zu meinen, dass der ihnen gehöre. Und was sodann die als eigene angenommenen Anteile betrifft, steht den anderen ebenso fern, eine solche Zustimmung zu erklären. Und zweitens glaubt auch der Erwerber selbst nicht wie im Fall der Verfügung mit Zustimmung des angeblich Berechtigten daran, dass die Zustimmenden die Berechtigten des ihm übertragenen Anteils seien1758. Hinzu kommt, dass sich die hier Zustimmenden gar nicht ihres Besitzes begeben, wie es für den Erwerb kraft Zustimmung eines angeblich Berechtigten erforderlich ist1759. Die Miteigentumseinräumung aus dem Gesamteigentum, für die die Einräu- 1008 mung von Mitbesitz ausreicht, liegt ja nicht vor. Sie läge nur vor, wenn der Veräußerer nicht über seinen angeblichen Anteil verfügen, sondern aus dem Gesamteigen-

_____ 1757a Zustimmend MünchKom/K. Schmidt § 747 Rn 20. Dort noch folgende Varianten: Kein Erwerb von Miteigentum, wenn in Wirklichkeit Gesamthandsbesitz gegeben ist (K. Schmidt verweist auf § 935, dann würden die Ausnahmen des § 935 II gelten. Es fehlt aber schon an der Rechtsscheingrundlage: Gesamthandbesitz ist keine Rechtsscheingrundlage für Miteigentum). Kein Erwerb von Alleineigentum, wenn Veräußerer nur Mitbesitz einräumt (§ 932 verlangt Übertragung der Rechtsscheingrundlage). 1758 Zutreffend Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, 1. Teil, 1. Kapitel, 1. Abschnitt, IX 5, S 57. 1759 S die soeben in Rn 1004 zu BGHZ 56, 123 gemachten Ausführungen.

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C. Eigentum

tum nach § 747 S 2 einen Miteigentumsanteil abspalten würde. Dazu bedürfte er in der Tat der Zustimmung der anderen. Diese Verfügung wäre aber etwas ganz anderes als die Veräußerung eines angeblichen eigenen Anteils: Die Veräußerung (Abspaltung) eines Anteils, die der Verfügende aus dem Gesamteigentum vornehmen würde, würde zu Lasten aller gehen auch dann, wenn der Verfügende einen Anteil im Betrage des Anteils, von dem er für sich ausgeht, veräußern würde. Der aus dem Gesamteigentum abgespaltene Anteil würde sich aus Bruchteilen zusammensetzen, die sowohl von dem Anteil, dessen der Verfügende sich berühmt, als auch von den Anteilen der anderen abgespalten wären. Bleibt es dagegen bei der Veräußerung des angeblichen eigenen Anteils, so liegt 1009 in einer Zustimmung der anderen Besitzer lediglich die bloße deklaratorische Bestätigung der Behauptung des Veräußerers, er sei anteilig berechtigt. Aufgrund einer sachenrechtlich irrelevanten Zustimmungserklärung greifen die §§ 932 ff aber nicht ein. 1010 Die These der Unmöglichkeit gutgläubigen Erwerbs des Miteigentums an beweglichen Sachen durch bloße Übertragung seitens eines als Miteigentümer Verfügenden hat zur Annahme einer Rechtsfortbildung des Rechts des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr geführt: Es geht um die Verwahrung vertretbarer Wertpapiere (Anleihen, Aktien) im Sammeldepot einer der Wertpapiersammelbanken (WSB, zusammengefasst in Clearstream Banking AG). Die Hinterleger sind gemäß oder analog § 6 I DepotG Miteigentümer des Sammelbestandes; haben sie den – nach DepotG allerdings ausschließbaren – Herausgabeanspruch, so sind sie mittelbare Mitbesitzer. Bei Anteilsübertragung bucht die WSB eine entsprechende Quote auf den Erwerber um. Darin wird überwiegend eine Übereignung nach § 929 S 1, dh dadurch gesehen, dass das Besitzmittlungsverhältnis auf die Anweisung der Veräußererseite hin auf die Erwerberseite umgestellt wird1760. Nach der These der Unmöglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Miteigentums an beweglichen Sachen vom als Miteigentümer Verfügenden kann durch die Umbuchung nicht nach § 932 von einem Nichtberechtigten erworben werden. Dadurch würde die Rationalisierung, die der stückelose Effekten(giro)verkehr in dem auf Umlauffähigkeit angewiesenen Wertpapierverkehr bewirken soll, ins Gegenteil verkehrt. Um dieses unhaltbare Ergebnis zu vermeiden, wird rechtsfortbildend der gutgläubige Erwerb an den Buchungsakt der WSB geknüpft1761. Wenn dazu auf die besondere amtliche Kontrolle verwiesen wird, unter der die Buchungen der WSB stehen, klingt das nach Kreierung einer Grundlage öffentlichen Glaubens noch neben der des Grundbuchs. Die neue Figur ist dementgegen aber als neue Rechtsscheingrundlage den §§ 932 ff einzuordnen. Die WSB handelt ja auf der Annahmeseite als Stellvertreterin des Erwerbers. Deshalb ist, wenn sie bei der Buchung grob fahrlässig handelt, nach § 166 I kein gutgläubiger Erwerb des Erwerbers gegeben1762. 1011 Die ganze Frage bekommt ein anderes Aussehen, nachdem die These der Unmöglichkeit des gutgläubigen Miteigentumserwerbs vom als Miteigentümer Verfügenden in Frage gestellt ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass die WSB, wenn sie auf Anweisung eines Nichtberechtigten die Besitzmittlung auf den Erwerber umstellt, in demselben Akt rechtlich zunächst die Besitzmittlung auf den

_____ 1760 Näher Koller, DB 1972, 1905; Großkommentar HGB/Canaris, 3. A., Bd III/3 (2. Bearb.) – Bankvertragsrecht, 1991, Rn 2016 ff. 1761 Koller, DB 1972, 1905, 1908; Canaris, aaO, Rn 2027. 1762 S Canaris, aaO, Rn 2029.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Anweisenden und für diesen auf den Erwerber verändert. Damit erwirbt letzterer dann zu Lasten eines nicht besitzenden Berechtigten, wenn die Umbuchung den ganzen einem bestimmten Miteigentümer zustehenden Anteil betrifft. Damit ist nach dem Ausgeführten hier gutgläubiger Erwerb möglich, was die Miteigentumsfrage betrifft. Hinderlich ist hier demgegenüber aber die oben1763 zu §§ 933, 934 entwickelte Restriktion des gutgläubigen Erwerbs bei unverändertem Besitz der Person, der schon der Berechtigte die Sache anvertraut hat. Für die WSB kann man aber sagen, dass sie keine mit dem Berechtigten individuell verbundene Vertrauensperson ist. Sie ist technische Buchungsstelle, und so kann man hier die Umbuchung als ausreichende Abtrennung der Beziehung des Berechtigten zum Sammelbestand ansehen. Für eine echte Rechtsfortbildung bleiben dennoch die Fälle der Verfügung über die Höhe des eigenen Anteils hinaus1764 und die Fälle übrig, in denen der Herausgabeanspruch abbedungen und also nicht einmal mittelbarer Besitz gegeben ist. Für die letzteren Fälle ist aber sogar die Qualität des Rechts der Hinterleger als sachenrechtliches Eigentum in Frage zu stellen. Es scheint doch eher ein aus dem Sammelbestand als Vorrat zu erfüllender Gattungsanspruch gegeben zu sein, der nur mit Vorzugsrechten in Zwangsvollstreckung und Konkurs ausgestattet ist. Die Rechtsfortbildung würde hier bedeuten, dass der Ausschluss eines gutgläubigen Forderungserwerbs durch Übertragung des für Wertpapiere anerkannten Verkehrsschutzes auf bestimmte Ansprüche auf Wertpapiere überwunden wird.

iii) Der gutgläubige lastenfreie Erwerb § 936 lässt Belastungen des Eigentums, dh beschränkte dingliche Rechte eines Drit- 1012 ten an einer beweglichen Sache (nach BGB können dies Pfandrechte oder ein Nießbrauch sein), erlöschen, wenn die Sache übereignet wird und die zusätzlichen Besitzerfordernisse erfüllt sind, die die §§ 932 ff je nach Erwerbsform für den gutgläubigen Erwerb des Eigentums vorsehen (§ 936 I 2, 3), es sei denn der Erwerber ist zu dem je nach diesen Erfordernissen maßgeblichen Zeitpunkt nicht in gutem Glauben (§ 936 II)1765. § 936 ist anwendbar sowohl, wenn der Eigentümer belastetes Eigentum, als auch dann, wenn ein vollständig (also auch bezüglich des Eigentums) Nichtberechtigter die Sache veräußert1766. Die Belastung kann auch in einem beschränkten gesetzlichen Recht, etwa dem Pfandrecht eines Vermieters bestehen. Zwar können

_____ 1763 Rn 981 ff. 1764 S Großkommentar HGB/Canaris, 3. A., Bd III/3 (2. Bearb.) – Bankvertragsrecht, 1991, Rn 2030; hier ist kein bestimmter nicht besitzender Hinterleger, sondern sind alle Berechtigten betroffen, die aber im Mitbesitz sind. 1765 Die Bösgläubigkeit schränkt § 366 II HGB wieder für den Erwerb vom Kaufmann dergestalt ein, dass auch der gute Glaube daran geschützt ist, dass der Veräußerer ohne Rücksicht auf ein beschränktes dingliches Recht verfügen könne. 1766 Beispiel: E hat ein kostbares Buch P, dem Inhaber eines Pfandhauses, verpfändet. P gibt das Buch dem S mit zu einem Vergleich verschiedener Ausgaben. S veräußert das Buch an den Antiquar A. A erwirbt nach § 932 das Eigentum und nach § 936 die Freiheit vom Pfandrecht des P. – Zum gutgläubigen lastenfreien Erwerb des Eigentums an einem Pkw, der mit einer – nach deutschem Recht aufrechtzuerhaltenden (so Rn 410) – Autohypothek italienischen Rechts belastet ist, BGH NJW 1991, 1415 = JuS 1991, 779 (Hohloch).

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C. Eigentum

grundsätzlich gesetzliche Rechte selbst nicht gutgläubig erworben werden1766a. Aber die Freiheit von gesetzlichen Lasten kann nach § 936 erworben werden1767. Die Hervorhebung der Besitzerwerbserfordernisse in den Fällen der §§ 929 S 2, 930, 931 ist, genau betrachtet, nur für die Fälle des Erwerbs der belasteten Sache vom Eigentümer sinnvoll. Im Falle des Erwerbs vom Nichteigentümer hindern schon die §§ 932 ff, wenn die Besitzerwerbserfordernisse nicht erfüllt sind, den Eigentumserwerb und kann somit kein Erlöschen des Drittrechts „mit dem Erwerb des Eigentums“ (§ 936 I 1) eintreten. Der gutgläubige Erwerb der Lastenfreiheit nach § 936 unterliegt genauso wie der 1013 des Eigentums der Schranke des § 935 I (mit dem Vorbehalt des Abs 2). Dass § 935 I auch hier gilt, ergibt sich aus der Bezogenheit der Norm auch auf den Fall des Erwerbs vom vollständig Nichtberechtigten. Der Erwerb der Lastenfreiheit „mit dem Erwerb des Eigentums“ unterwirft den ersteren der Schranke des letzteren, die § 935 I bestimmt1768. 1013a § 935 beschränkt den gutgläubig lastenfreien Erwerb dann nicht, wenn die Last in einem besitzlosen Pfandrecht besteht. Der Pfandgläubiger hat ja keinen Besitz an den belasteten Sachen und kann so die Sache auch nicht ohne seinen Willen aus dem Besitz verlieren. Beispiel ist das besitzlose Pfandrecht des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters nach § 562, bei Mietverhältnissen über Grundstücke und nicht zu Wohnzwecken dienende Räume nach § 578 I, II iVm § 5621768a. Freilich scheint hier dem § 935 die Bestimmung des § 562a zu entsprechen, dass das Pfandrecht dann nicht mit Entfernung vom Grundstück erlischt, wenn sie ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters erfolgt, wobei der Widerspruch bei Entfernung der Sache im Rahmen der gewöhnlichen Lebensverhältnisse oder unter Zurückbleiben von Sachen, die zur Sicherung ausreichen, ausgeschlossen ist. Die Vorschriften haben aber einen ganz unterschiedlichen Gegenstand: § 935 schneidet die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten ab, § 562a statuiert die Nichtberechtigung des Mieters, die Frage nach dem gutgläubigen Erwerb vom Mieter als (betreffs des Pfandrechts) Nichtberechtigten ist gerade eröffnet. Dieser wird also weder durch § 935 noch durch

_____ 1766a Ausnahme die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Unternehmerpfandrechten, die ja mit dem Besitz des Unternehmers verbunden sind, s.u. Rn 1862 ff. 1767 Nach BGHZ 57, 166 (in der hier interessierenden Passage nicht vollständig abgedruckt) = NJW 1972, 43 handelt der Erwerber von Gegenständen, die in Mieträumen stehen, grob fahrlässig, wenn er sich in Kenntnis des Mietverhältnisses nicht nach dem Vermieterpfandrecht erkundigt. Zu dieser Handhabung des Merkmals der Gutgläubigkeit s Rn 1013a. 1768 Beispiel für die Geltung des § 935 I im Fall des Erwerbs vom belasteten Eigentümer: Nimmt E seine an das Pfandhaus verpfändete Sache heimlich wieder mit und veräußert er sie, so steht § 935 I dem gutgläubigen Erwerb der Pfandrechtsfreiheit entgegen. Dass § 935 in § 936 nicht erwähnt ist, beruht auf einem Redaktionsversehen. Im E I war die § 936 entsprechende Vorschrift vor der Regelung über das Abhandenkommen eingestellt und bezog sich die letztere auch auf die § 936 entsprechende Vorschrift. Prot., Mugdan III, S 636 bejahen die Möglichkeit des vom Vermieterpfandrecht freien Erwerbs von Sachen, die aus den gemieteten Räumen fortgeschafft werden, weil kein Abhandenkommen nach der dem heutigen § 935 I 2 entsprechenden Regelung gegeben sei. 1768a S die Prot gemäß Vornote.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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die mietrechtlichen Vorschriften gehindert. Er könnte freilich stattdessen an der Bösgläubigkeit des Erwerbers scheitern. Die Frage ist höchst intrikat, weil die Bösgläubigkeit kaum zu bestimmen ist. Die Rechtsprechung nimmt Bösgläubigkeit dann an, wenn der Erwerber Sachen, die sich in Mieträumen befinden, in Kenntnis des Mietverhältnisses erwirbt, ohne sich beim Vermieter nach dem Bestehen des Vermieterpfandrechts zu erkundigen1768b. Die Position ist nicht haltbar. Kenntnis vom Mietverhältnis (wieso nicht grobfahrlässige Unkenntnis?) ist nicht gleichbedeutend mit der Kenntnis, dass es aufgrund des Verhältnisses ein Pfandrecht wegen offener Forderungen überhaupt gibt; erst recht kann die Nachprüfung nicht zugemutet werden und auch der Vermieter gar nicht geeignet sein zu erfahren, ob es sich um pfändbare Sachen handelt (§ 562 I 2), ob künftige Forderungen iSv § 562 II anstehen, schließlich ob das Pfandrecht, was § 562a II 2 vorbehält, wegen Entfernung „entsprechend den gewöhnlichen Lebensverhältnissen“ (für die Gewerberaummiete entsprechend dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb) oder weil die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen, erlischt. Wenn man sich die simple Veräußerung eines wertvollen Buches oder des gebrauchten Küchengeräts aus einer gemieteten Wohnung vorstellt, kommt nicht in Betracht, dass der Erwerber hier ohne jene sinnlose Nachprüfung dem Pfandrecht unterliegt, sofern es in Anbetracht der Einzelheiten der §§ 562, 562a begründet war. Das Gesetz enthält einen Widerspruch zwischen dem in §§ 562 f differenziert abgewogenen Vermieterschutz und dem dieser Differenzierung nicht zugänglichen Verkehrsschutz bei Gutgläubigkeit. Eine gründlichere Abwägung ist in den Gesetzesberatungen nicht hier, sondern zu dem vergleichbaren Fall des Hypothekenverbandes erfolgt. Dort ist man zu dem Ergebnis gekommen, dass alles andere als die schlichte Bestimmung, dass Entfernung und Veräußerung der für die Hypothek haftenden beweglichen Sachen zur Enthaftung führen, wenn der Hypothekengläubiger dem nicht mit der Beschlagnahme zuvorkommt (§ 1121 I), nicht praktizierbar sei1769. Der Grundstückseigentümer im Fall der Hypothek und ebenso der Mieter auf dem gemieteten Grundstück oder in gemieteten Räumen muss mit seinen Sachen frei wirtschaften können, sofern sie ihrer Verbindlichkeit nachkommen, und folglich der Gläubiger sein Pfandrecht nicht geltend machen muss und geltend macht. Dieser Erwägung des Hypothekenrechts muss auch die Bestimmung des gutgläubig lastenfreien Erwerbs von in Mieträume eingebrachten

_____ 1768b BGHZ 57, 166 (s Fn 1767). AA Baur/Stürner § 52 Rn 52; Fehrenbach, NZM 2012, 1 ff. Zu achten ist auf den Fall des BGH: Erwerb von Maschinen durch eine KG (Fabrikinhaberin) von einer GmbH u Co KG. Die Maschinen standen, wie nach dem Klagevortrag der persönlich haftende Gesellschafter der KG wusste, in gemieteten Räumen. Hier ist der Gedanke an das Vermieterpfandrecht naheliegend, ihm muss der Erwerber nachgehen, allerdings in Grenzen, s weiter im Text. Wie der BGH in der zit Entscheidung auch das RG JW 1907, 672 (zust zit bei Wolff/Raiser § 70 I 2, S 259 Fn 2); ebenso BGH WM 1965, 701 (704); NZM 2011, 275. 1769 Prot Mugdan III, 805 f. Eine Verbindung der Entscheidung zum Hypothekenrecht mit der zum Vermieterpfandrecht ist nur in der Beratung der zweiten Kommission zu einem Antrag hergestellt worden, nach welchem das Vermieterpfandrecht jedenfalls (ohne Rücksicht auf Gut-oder Bösgläubigkeit) bestehen bleiben solle, solange die veräußerte Sache nicht vom Grundstück weggeschafft sei (Prot Mugdan III, S 635). Die Mehrheitsmeinung hat dies in Abgrenzung zur hypothekenrechtlichen Regelung abgelehnt und dabei nicht erkannt, dass sich das Vergleichsproblem nicht in der Frage erschöpft, ob das Pfandrecht ohne Rücksicht auf den guten Glauben des Erwerbers bis zur Entfernung bestehen bleibt, sondern verschärft in der Frage besteht, ob das Pfandrecht nicht nach dem Grundsatz des freien Wirtschaftens mit eigenen Sachen bei Veräußerung der Sachen und Entfernung vom Grundstück erlöschen muss. S allerdings die pauschale Verneinung des pfandrechtsfreien Erwerbs, weil kein Abhandenkommen gegeben sei, in der o Fn 1768 zit Stelle.

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C. Eigentum

Sachen nachkommen. Sofern nicht der Fall vorliegt und dem Erwerber auffallen muss, dass sein Veräußerer als Mieter die Befriedigung des Vermieters durch Wegschaffung von Sachen hintertreiben will, ist von Bösgläubigkeit nicht zu reden. 1014 Für mit dem Besitz verbundene Rechte gilt nach § 936 III: Der Berechtigte, der im

Besitz bleibt, braucht einen Rechtsverlust durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb nicht zu befürchten. Dies ist vor allem dann relevant, wenn man aus § 934, dessen Regelung § 936 I sinngemäß aufnimmt, dem Wortlaut gemäß bei jeder Übertragung des mittelbaren Besitzes den gutgläubigen Erwerb entnimmt. Danach könnte der Erwerber bei Pfandbesitz eines Dritten nach §§ 934 Alt 1, 936 I, II gutgläubig lastenfreies Eigentum erwerben. Dies wird durch § 936 III abgewehrt: Die Vorschrift verhindert also ungeachtet aller Auslegungszweifel zu § 934 hier von vornherein, dass der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts, obwohl er im Besitz der Sache verbleibt, sein Recht verliert. § 936 III ist über die Fälle eines beschränkten dinglichen Rechts eines Dritten 1015 hinaus heranzuziehen. Beispiel1770: N hat bei E unter Eigentumsvorbehalt Mehl gekauft, das Mehl bleibt bei E, der es getrennt lagert. E soll das Mehl auf Verlangen des N herausgeben. N soll es gegen Abtretung der Ansprüche aus der Weiterveräußerung weiterveräußern dürfen (§ 185). N veräußert aber nicht gegen abzutretende Ansprüche weiter, sondern übereignet das Mehl zur Sicherheit an G, und zwar mittels Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen E. G geht nach § 985 gegen E vor. N ist erststufiger mittelbarer Besitzer. Zwar kann sich über dem Eigentum kein mittelbarer Besitz erheben, das tut er aber in diesem Fall auch nicht: E ist nicht nur unmittelbarer Besitzer, sondern zugleich als Vorbehaltseigentümer zweitstufiger mittelbarer Besitzer. N hat also mittelbaren Besitz (erster Stufe), es könnte § 934 Alt. 1 eingreifen. Aber aus § 936 III und ebenso § 986 II ist zu entnehmen, dass der im unmittelbaren Besitz befindliche Berechtigte nicht zu befürchten braucht, durch gutgläubigen Erwerb um sein Recht zu kommen. Das muss, wenn es für jedes beschränkte dingliche Recht gilt, erst recht für das Eigentum gelten. Ist ein anderer als der Veräußerer im Besitz und ändert sich daran nichts, so muss man beim Besitzer nachfragen, ob der Erwerb in Ordnung geht. Tut man dies nicht, so vertraut man nicht dem Besitz als Objektivum, sondern dem bloßen Wort des Verfügenden. 1016 § 936 III kann aber auch gerade den Vorbehalts-Käufer schützen: So wenn die Sache

in seinem unmittelbaren Besitz ist und der Verkäufer nach § 931 übereignet. Der Dritte wird zunächst Eigentümer (er erwirbt vom Berechtigten). Zahlt nun der Käufer, so wird er nach § 161 I 1 Eigentümer, es sei denn, der Dritte erwirbt auch in dieser Hinsicht gutgläubig (§ 161 III). Auf den Erwerb des Dritten ist insoweit § 934 anzuwenden. Auch hier wieder könnte man sagen: Der Dritte hat vom Verkäufer den mittelbaren Besitz erlangt, also erwerbe er nach § 161 III iVm § 934 Alt. 1 unter Aus-

_____ 1770 Fall von Westermann, 4. A., § 50 3, hier mit einer Ergänzung.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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schluss des Käufers. Dem ist aber wieder schon mit der Wertung des § 936 III zu widersprechen1771.

jjj) Der Rückerwerb des Nichtberechtigten Wer nach §§ 932 ff erwirbt, erwirbt vollgültig Eigentum. Veräußert er weiter, erwirbt 1017 der nächste vom Berechtigten, also ohne Rücksicht auf guten oder bösen Glauben. Der gutgläubige Erwerber erwirbt nicht rechtsmangelhaft, er kann also nicht zugunsten des Berechtigten auf seinen Schutz verzichten und die Sache wegen Rechtsmangels an den Nichtberechtigten oder den Berechtigten herausgeben. Nach überwiegender Meinung1772 wird die Wirkung des § 932 allerdings bei dem 1018 sog. Rückerwerb des Nichtberechtigten aufgehoben. Es geht um die Fälle, dass das Geschäft, aufgrund dessen der Erwerber gutgläubig erworben hat, rückabgewickelt und die Sache dem Nichtberechtigten zurückgegeben wird. Beispiele sind der Rücktritt vom Kauf oder die Rückabwicklung aufgrund einer Leistungskondiktion oder die Rückübereignung durch den Sicherungsnehmer (für den Fall, dass er überhaupt nach §§ 933, 934 kraft guten Glaubens Eigentum erworben hat) bei Erledigung des Sicherungszwecks, schließlich ebenso im Fall der uneigennützigen Verwaltungstreuhand. Hier soll nicht der Nichtberechtigte vom gutgläubigen Erwerber als Berechtigtem erwerben, vielmehr werde die Wirkung des § 932 aufgehoben, das Eigentum erwerbe der ursprünglich Berechtigte zurück. Anders sei es dann, wenn der Nichtberechtigte später aufgrund eines anderen Geschäfts vom Erwerber die Sache zurückerwirbt, dies auch dann, wenn er sie etwa zurückkauft, um sie dem ursprünglich Berechtigten zurückzuerstatten. Der Rückfall an den ursprünglich Berechtigten soll aber auch in diesem Fall dann eintreten, wenn der bösgläubige Nichtberechtigte diesen Rückerwerb von vornherein geplant hatte1773. Diese hM wird von der Gegenmeinung1774 vor allem für nicht vereinbar mit dem Abstraktionsprinzip erklärt

_____ 1771 Zeranski, AcP 203 (2003), 693, 703 mit der Ergänzung, dass, wenn der Vorbehaltsverkäufer die Sache dem Käufer ohne dessen Willen entzieht, § 935 I 1 analog anzuwenden sei (704). 1772 Wolff/Raiser § 69 IV, S 257; v Caemmerer, FS Boehmer, 1954, 158; Westermann, 4. A. § 47 II 3 (anders Gursky in der 8 A. § 47 Rn 16); Baur/Stürner § 52 Rn 34 mwN; Wieling, Sachenrecht I, § 10 VI 2, S 410 f. S vor allem die Monographie von Nüßgens, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, 1939. Die Gegenposition (formale Bejahung des Erwerbs des ursprünglich Nichtberechtigten vom gutgläubigen Erwerber als Berechtigtem, Korrektur nur schuldrechtlich) vertreten Musielak, JuS 2010, 377 ff und die anderen Fn 1774 Angeführten. Zur parallelen Problematik bei § 892 s.o. Rn 729 und Baur/ Stürner § 23 Rn 27a. 1773 Wieling aaO. Westermann spricht aaO vom mittelbar bösgläubigen Erwerb. 1774 Im Anschluss an Wiegand, JuS 1971, 62 zunehmend die Kommentarliteratur: RGRK/Pikart, § 932 Rn 34, 25; MünchKomm/Oechsler § 932 Rn 25; Palandt/Herrler § 932 Rn 17 (nicht konstruierbar –?–); Soergel/Henssler, § 932 Rn 40 f, der nunmehr entgegen der Vorauflage die Möglichkeit des Rückfalls des Eigentums an den vordem Berechtigten nur noch für den Fall der Anfechtung der Einigungserklärungen zwischen dem Nichtberechtigten und dem gutgläubigen Erwerber bejaht. Der

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C. Eigentum

insofern, als sie den Eigentumserwerb des Nichtberechtigten deshalb verneine, weil diesem das Eigentum schuldrechtlich nicht zustehe1775. Der hM ist zuzustimmen: § 932 verleiht um des gutgläubigen Erwerbers willen 1019 dem nichtberechtigt Verfügenden die Macht, über fremdes Eigentum zu verfügen. Kraft dieser Macht erwirbt der Gutgläubige. Darüber hinaus besteht sein Schutz, dh der Verkehrsschutz, noch darin, dass er (der bei seinem Erwerb Gutgläubige), wenn nicht der Fall eines unentgeltlichen Erwerbs gemäß § 816 I 2 gegeben ist, auch im Fall der Rückgängigmachung des Geschäfts nur mit seinem Partner, dem Nichtberechtigten, abzurechnen braucht1776. Der Schutz hat aber keinen Gegenstand insoweit, als der Erwerber an den Nichtberechtigten im Rahmen einer Rückabwicklung des Geschäfts oder des vom Nichtberechtigten bei seiner Verfügung geplanten Rückerwerbsgeschäfts zurücküberträgt und damit die nach § 932 zu seinen Gunsten wirksame Verfügung rückgängig macht. Den beiden Gesichtspunkten: Aufhebung des § 932 bei Rückgängigmachung der Verfügung des Nichtberechtigten einerseits, Schutz des Erwerbers noch insoweit, als er nur mit dem Nichtberechtigten zu tun haben darf, andererseits – ist durch die folgende Konstruktion Rechnung zu tragen: Wie bei der Durchführung des Geschäfts § 932 den verfügenden Nichtberechtigten um des Erwerbers willen mit Verfügungsmacht versieht, so ist dem Nichtberechtigten bei der Rückgängigmachung kraft Gesetzes die Erwerbsmacht zuzuweisen, dh die Macht, für den Berechtigten zu erwerben1776a. Das bedeutet: Die Rechtslage des

_____ Mindermeinung zustimmend auch Gursky bei Westermann, 8. A., § 47 Rn 16. Die Regelung der §§ 932 ff hält für abschließend und nicht der Korrektur bedürftig (die schuldrechtlichen Ansprüche des Alteigentümers gegen den Rückerwerber reichten aus) Musielak, Liber amicorum Gerhard Kegel, 2002, S 125, 134, 137, JuS 2010, 377 ff. 1775 So Wiegand, aaO, S 66, 67. Freilich will Wiegand selbst die Konsequenz nicht gelten lassen, die sich aus seiner Annahme ergibt, dass das Abstraktionsprinzip den Erwerb des Nichtberechtigten gebiete, nämlich die Konsequenz, dass das Eigentum des Nichtberechtigten dann auch dem Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Nichtberechtigten zur Verfügung steht; Wiegand will trotz Annahme eines nur schuldrechtlichen Übereignungsanspruchs des Berechtigten gegen den Rückerwerber den Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Rückerwerbers als interessewidrig und ungerecht verwehren, S 65. Dieses Ergebnis ist aber nur durch die Auslegung des § 932 zu erreichen, die Wiegand bekämpft. 1776 Die Lehre von der sog Einheitskondiktion des Berechtigten ist abzulehnen, s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 120 Fn 210 mwN, 120 ff, 128, 138; MünchKomm/ Lieb § 816 4. A. Rn 41 mN, 6. A. (Schwab) Rn 59 f. 1776a Die Kritik Hoffmanns, AcP 215 (2015), 794, 804 f geht daran vorbei, dass die hier vertretene Deutung die gesetzliche Regelung zu Ende denkt. Der Nichtberechtigte, der kraft gesetzlicher Verfügungsmacht über das fremde Eigentum verfügt hat, erwirbt beim Rückerwerb kraft gesetzlicher Ermächtigung das fremde Eigentum zurück (bestanden eigene beschränkte Rechte des betr Eigentum Nichtberechtigten an der Sache, erhält der Nichtberechtigte durch die Verfügung an ihn diese Teilrechte als ehedem Berechtigter zurück); nur der Rückerwerb hängt vom Willen des Nichtberechtigten ab, nicht, wie Hoffmann meint, dass der Nichtberechtigte dabei das Eigentum kraft Erwerbsermächtigung erwerben will.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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§ 932 führt in der Umkehrung des Erwerbsgeschäfts zu der Macht des Nichtberechtigten, im eigenen Namen, aber bei der Rückübereignung mit Wirkung für den ursprünglich Berechtigten, mit dem Erwerber abzurechnen. Hat etwa der Nichtberechtigte an den Gutgläubigen sine causa geleistet (zB im Fall der Anfechtung des Kaufvertrags), so steht, vorbehaltlich des § 816 I 2, nur ihm die Leistungskondiktion gegen den Erwerber zu (im Beispiel nach § 812 I 2 Alt. 1); der Erwerber kann so dagegen insbesondere die seinerseits erbrachte Gegenleistung geltend machen. Die Rückübereignung durch den Erwerber führt aber als Aufhebung der nach § 932 zum Schutz des Erwerbers wirksamen Verfügung zum Rückerwerb des vordem Berechtigten1777. Voraussetzung dafür ist aber eine Rückabwicklung des Geschäfts, weil nur sie 1020 zu der Rückgängigmachung der nach § 932 wirksamen Verfügung führt. Ein Rückfall des Eigentums an den ehedem Berechtigten tritt dagegen grundsätzlich dann nicht ein, wenn der Nichtberechtigte die Sache im Rahmen eines selbstständigen Veräußerungsgeschäfts erwirbt, das der gutgläubige Erwerber mit dem Nichtberechtigten wie mit einem Dritten schließt. In diesem Fall wird das Erwerbsinteresse des gutgläubigen Erwerbers nicht aufgehoben, sondern in dem neuen Zuwendungsakt gerade realisiert. Ausnahme ist freilich der Fall des vom bösgläubigen Nichtberechtigten bei der Veräußerung an den Gutgläubigen geplanten Wiedererwerbs. Hier begeht der Nichtberechtigte furtum, sein Eigentumserwerb ist zu verneinen1778, folglich fällt, weil der Erwerber sein Eigentum an den Nichtberechtigten abgibt, das Eigentum wieder dem (vor dem gutgläubigen Erwerb) Berechtigten zu. Die Wiederaufhebung des gutgläubigen Erwerbs, wenn die nach § 932 wirksame 1021 Verfügung rückgängig gemacht wird oder der Nichtberechtigte den Wiedererwerb geplant hatte, steht dem Abstraktionsprinzip nicht entgegen. Dieses betrifft bei dem Rückerwerb des Nichtberechtigten das Verhältnis zwischen dem dinglichen Geschäft und der schuldrechtlichen Grundlage. Für wen das dingliche Geschäft wirkt,

_____ 1777 Nach Kohler, JuS 1990, 530, 532 soll der Rückfall des Rechts beim Rückerwerb eines Nichtberechtigten (im Fall Kohlers der Rückfall des Eigentums an den Verkäufer eines Eigentumsvorbehaltskaufs bei Wiederentstehen eines bloßen Anwartschaftsrechts des rückerwerbenden Käufers) ebenso eintreten, wenn das Eigentum nach § 946 durch Einbau erworben, sodann die Verbindung mit dem Grundstück wieder gelöst und die Sache dann rückübereignet wurde. Dem ist nicht zu folgen. Der Rückfall des Rechts im Fall des § 932 beruht darauf, dass hier die Rückübereignung den Gutglaubensschutz rückgängig macht. Demgegenüber ist der Erwerb nach § 946 endgültig, die Lösung der Verbindung hebt nicht die Eigentumszuordnung wieder auf (§ 953). Übereignet der Grundstückseigentümer die wieder gelöste Sache zurück, so macht er nicht eine nur zu seinen Gunsten wirksam gemachte Verfügung rückgängig und damit die Wirksamkeitsanordnung gegenstandslos, sondern er überträgt das nach § 946 ihm zugeordnete Eigentum. 1778 Entsprechend der Wertung im Fall der wissentlichen Annahme eines indebitum, Flume II § 12 3, 5 b), S 180.

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C. Eigentum

hat damit nichts zu tun. Insoweit geht es um die Reichweite des § 932. Die Frage ist, ob § 932 die Enteignung des Berechtigten so weit treibt, dass er bei Wiederherstellung des status quo ante den Eigentumserwerb des Nichtberechtigten will. Die Frage stellen heißt sie zu verneinen. Es bleibt aber dabei, dass die Rückübereignung an den Nichtberechtigten abstrahiert ist von der causa, aufgrund deren der gutgläubige Erwerber seinen Erwerb wieder zurückgibt. Auch wenn der gutgläubige Erwerber auf eine gar nicht bestehende Rückgabepflicht geleistet hat (etwa haben die Parteien den Kauf aufgehoben und hat der Käufer den Aufhebungsvertrag angefochten), ist die Rückübereignung zustande gekommen. Auch dass die Wirkung der Übereignung an den Nichtberechtigten für den Be1022 rechtigten insofern von der causa der Übereignung abhängt, als eine Übereignung nur bei Rückgabezweck, nicht aber bei Erfüllung eines selbstständigen Geschäfts eine Rückübereignung ist, ist keine Verletzung des Abstraktionsprinzips. Es geht um die genaue Bezeichnung des Falls der Rückgängigmachung der nach § 932 wirksamen Verfügung. Besteht bei der Entziehung des Eigentums durch § 932 die Notwendigkeit, die 1023 Aufhebung des Erwerbs des Gutgläubigen als Aufhebung der gesetzlichen Eigentumsentziehung zu werten, so haben wir keine Grundlage für eine derartige Behandlung einer Rückübereignung, wenn ein Nichtberechtigter mit Zustimmung des Berechtigten verfügt hat. Diese Verfügung ist eine gemeinsame Verfügung von Nichtberechtigtem und Berechtigtem. An der durch sie hergestellten Sachenrechtslage muss sich der Berechtigte festhalten lassen. Behandelte man hier den Nichtberechtigten beim Rückerwerb als Erwerbsermächtigten, so wäre dies eine Erwerbsermächtigung durch den Berechtigten. Eine rechtsgeschäftliche Erwerbsermächtigung ist aber nach unserem Recht nicht zugelassen. Sie ist mit dem sachenrechtlichen Typenzwang (hier bezogen auf die Typen der sachenrechtlichen Verfügungen) nicht vereinbar. Man müsste auch unterscheiden, ob der Berechtigte an den Nichtberechtigten veräußert hat und nur die Übereignung an diesen erspart worden ist oder ob der Nichtberechtigte keinesfalls das Eigentum in die Hand bekommen sollte. Von dieser Motivforschung kann aber erst recht nicht die Eigentumszuständigkeit bei der Rückübereignung der vom Nichtberechtigten veräußerten Sache an den vordem Nichtberechtigten abhängen1779.

_____ 1779 Die von M. Wolff für den Rückfall des Eigentums an den Berechtigten berufene Digestenstelle D 20, 6, 10 1. Paul. 3 quaest. (s Wolff/Raiser § 69 IV, S 257) bezieht sich auf den Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten. Zudem geht es um den Fall der Veräußerung eines Pfandes, sei es durch den Pfandgläubiger oder den Schuldner der gesicherten Schuld. Für das Pfandrecht gelten auch in unserem Recht besondere Regeln (s etwa § 1287). Die Stelle der Dig ist deshalb kein tauglicher Beleg für den Rückfall des Eigentums an den vordem Berechtigten bei Rückerwerb des Nichtberechtigten im Fall des § 932.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Mit der Unterscheidung zwischen dem gesetzlichen Verlust des Eigentums nach 1024 § 932, der um des berechtigten Verlierers willen zu restringieren ist, und der rechtsgeschäftlichen Weggabe des Eigentums durch den Berechtigten, wenn dieser der Verfügung des Nichtberechtigten zustimmt, ist zugleich die angeblich unhaltbare Konsequenz entkräftet, die Wiegand1780 noch zusätzlich gegen die hM angeführt hat. Es ist keinesfalls „konsequent“, die Fälle der Verfügung des Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten und die der Verfügung des Nichtberechtigten nach § 932 gleichzustellen und deshalb auch in den ersteren Fällen bei Rückübereignung an den Nichtberechtigten das Recht des Berechtigten wieder aufleben zu lassen. Nur die gesetzliche Enteignung um des gutgläubigen Erwerbers willen ist zu restringieren, wenn der Erwerber selbst das gutgläubig erworbene Eigentum wieder zurückgibt1781. Rechtsprechung ist zu dem Problem des Rückerwerbs des Nichtberechtigten nur bedingt anführ- 1025 bar: RGZ 67, 20, 22 ist inkonsequent: Das RG nimmt bei der Konkurs-(heute Insolvenz)anfechtung einer vom Gemeinschuldner als Nichtberechtigtem vorgenommenen Veräußerung den Rückerwerb des Berechtigten an, wenn die Anfechtung zur Rückübereignung führen würde, lässt dann aber dennoch den Konkursverwalter des Nichtberechtigten anfechten, weil die Anfechtung nur auf Duldung der Verwertung für die Konkursmasse gerichtet sei. Die Inkonsequenz löst sich auf, wenn man die vom RG zuvor herausgearbeitete Position des Gemeinschuldners als Vorbehaltskäufer sieht und die Anfechtung als Entscheidung des Verwalters für die Erfüllung des Kaufvertrages wertet (s § 17 KO = § 103 InsO).

_____ 1780 Jus 1971, 66. 1781 Der weitere Fall, den Wiegand aaO zusammen mit dem Fall der Verfügung des Nichtberechtigten mit Zustimmung des Berechtigten behandelt, ist mit diesem ungenau zusammengestellt: Veräußert ein Elektrohändler aus einem zur Sicherheit übereigneten Warenlager ein Fernsehgerät und nimmt er es später aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsrechts zurück, so muss nach Wiegand in Konsequenz der hM der Altberechtigte erwerben (S 65/66), und zwar, wie Wiegand geradezu als argumentum ad absurdum anführt, auch dann, wenn die Sicherungsübereignung inzwischen durch Kredittilgung beendet gewesen sei (S 66 l/r Sp). Betrachtet man den Fall genauer, so ergibt sich: Handelt, wie wirtschaftlich allein sinnvoll, der Fernsehhändler mit Zustimmung des Kreditgebers (unter Vorausabtretung der Weiterveräußerungsforderung), haben wir den Fall der Verfügung mit Zustimmung des Berechtigten vor uns, in welchem ein Rückfall des Eigentums an den Berechtigten nicht in Betracht kommt. Unterstellen wir dagegen eine Veräußerung ohne Zustimmung des Kreditgebers und Sicherungseigentümers, so ist es keine unhaltbare Konsequenz, sondern sachgerecht, dass bei Rückübereignung der Kreditgeber zurückerwirbt, und zwar auch dann, wenn inzwischen der Kredit getilgt ist. Anders ist es nur dann, wenn die Sicherungsübereignung auflösend bedingt war oder, sofern sie dies nicht war (so der Regelfall), der Kreditgeber das Sicherungseigentum inzwischen zurückübertragen hatte. In diesen Fällen wird die Verfügung des Elektrohändlers nach § 185 II 1 Alt. 2 nachträglich wirksam und kommt deshalb bei Rückübereignung an den Elektrohändler ein Rückfall des Eigentums an den Kreditgeber nicht zustande.

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C. Eigentum

BGH WM 1969, 659 geht auf das Problem überhaupt nicht ein. Der BGH hatte die Klage eines in Wirklichkeit nichtberechtigten Veräußerers aus § 985 gegen den Berechtigten zu beurteilen, die der Kl ua auch auf die Möglichkeit gestützt hatte, dass er vom Erwerber Eigentum zurückübertragen bekommen habe. Der BGH weist die Berufung auf diese Möglichkeit kurzerhand schon mit der Einrede der Arglist (dolo petit …) zurück. – Im Wertpapierrecht hat der BGH1782 freilich, sowohl was Art 17 als auch was Art 16 WG betrifft, den Gutglaubensschutz bei Rücklauf des Wechsels zum Nichtberechtigten unwirksam sein lassen. Die rein wertpapierrechtliche Begründung, die Pikart1783 sieht, ist in den Urteilen nicht so recht zu entdecken.

kkk) Sachenrecht und Schuldrecht beim gutgläubigen Erwerb 1026 §§ 932 ff entscheiden wie alle sachenrechtlich zuordnenden Regeln zunächst nur die

absolute Zugehörigkeit (das Gehören) des Gutes. Eine andere Frage ist, ob das Gut auch behalten werden darf oder ob es relativ einem anderen zugeordnet ist. Hat ein Gutgläubiger vom Nichtberechtigten erworben, ist zu fragen, ob der Berechtigte sich das Eigentum kraft eines schuldrechtlichen Anspruchs (§ 823 I iVm § 249, § 812 I 1 2. Alt.) zurückholen kann. Was den Deliktsanspruch betrifft, scheidet dieser in Konsequenz des Schutzes bei Gutgläubigkeit im Fall einfacher Fahrlässigkeit aus. Nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis ist er begründet. Wie der Deliktsanspruch bei einfacher Fahrlässigkeit ist bei Gutgläubigkeit des Erwerbers auch ein Bereicherungsanspruch des Berechtigten auszuschließen. Zu fragen ist, mit welcher Begründung. Dieselbe Frage stellt sich in besonderer Gestalt, wenn es darum geht, wem die Rückübereignung geschuldet ist, wenn der Erwerb im Verhältnis zu dem Nichtberechtigten ohne causa ist. Im Verhältnis zum Berechtigten deutet § 932 mit der Enteignung des Berechtigten zugunsten des Gutgläubigen darauf hin, dass der Erwerber auch in diesem Fall das Gut nicht kraft Schuldrechts an den Berechtigten herauszugeben hat. Genauer und mit einer Differenzierung zeigt die Abschirmung des Erwerbers vor dem Bereicherungsanspruch des Berechtigten die Vorschrift des § 816 I 1 mit dem Gegensatz zu § 816 I 2. Nur, wenn der Erwerb vom Nichtberechtigten unentgeltlich ist, hat der Berechtigte einen Anspruch gegen den Erwerber auf Herausgabe des gutgläubig erworbenen Eigentums. Beim entgeltlichen Erwerb dagegen ist der Berechtigte bereicherungsrechtlich nach § 816 I 1 auf den Anspruch gegen den nichtberechtigt Verfügenden, gerichtet auf Herausgabe des von diesem durch die Verfügung Erlangten, beschränkt1784. Erwirbt ein Gutgläubiger von einem Nichtbe-

_____ 1782 WM 1971, 376; 1975, 50. 1783 RGRK/Pikart, § 932 Rn 35. 1784 Zu der hoch umstrittenen Frage, worin das Erlangte besteht, ob in der Gegenleistung oder im Wert der Befreiung des Verfügenden von der eigenen Leistungspflicht, ob, wenn in den im Austausch für die Leistung erlangten Vorteilen, dann auch unter Einschluss eines Mehrerlöses über den Wert der Sache hinaus, oder nicht, s N bei Palandt/Sprau § 816 Rn 10 ist, wie folgt, zu entscheiden (s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff): § 816 I 1 gibt (iVm § 818 III) nicht

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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rechtigten entgeltlich, so ist also der Erwerb im Verhältnis zum Berechtigten endgültig. Insofern ergibt sich, dass hier der Erwerb (wohl gemerkt: nur im Verhältnis zum Berechtigten) den Rechtsgrund in sich trägt; oder besser, dass §§ 932 ff iVm § 816 I 1, 2 den Rechtsgrund für den gutgläubigen Erwerb gegenüber dem Berechtigten darstellen. Noch besser kann man sagen: §§ 932 ff, 816 I 1, 2 machen aus dem nichtberechtigten Veräußerer zugunsten des entgeltlich erwerbenden Gutgläubigen den Berechtigten, sie geben ihm Verfügungsmacht, im eigenen Namen über das fremde Recht zu verfügen. Damit erwirbt der Erwerber rechtlich durch die Leistung des Nichtberechtigten gar nicht iSd § 812 I 1 aus dem Vermögen des wahren Berechtigten. Aufgrund der Feststellung, dass der Erwerber beim entgeltlichen Erwerb vom 1027 Nichtberechtigten so anzusehen ist, als würde er aus dem Vermögen des Nichtberechtigten erwerben, ist die erwähnte Spezialfrage betreffend den Fall der Kausalosigkeit im Verhältnis zum Nichtberechtigten dahin zu lösen, dass die Kondiktion gegen den Erwerber dem Nichtberechtigten zusteht, weil der Erwerber rechtlich aus dem Vermögen des Nichtberechtigten erworben hat. Dies präjudiziert das Ergebnis, welches eintritt, wenn der Erwerber an den Nichtberechtigten zurückgewährt. So wie der Nichtberechtigte für die Verfügung an den Erwerber verfügungsmächtig war, ist er jetzt für den Rückerwerb erwerbsmächtig. Wenn der Erwerber aufgrund der Kondiktion des Nichtberechtigten an diesen übereignet, erwirbt der Nichtberechtigte das Eigentum für den Berechtigten zurück. Nur bei Unentgeltlichkeit gewährt § 816 I 2 dem Berechtigten den schuldrechtli- 1028 chen Herausgabeanspruch gegen den Erwerber1785. Ist der unentgeltliche Erwerb im

_____ nur einen Anspruch auf Ersatz des objektiven Werts (so J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 93 ff), sondern einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten, auch wenn dieses höherwertig ist. Ist das Erlangte geringer, beschränkt § 818 III die Herausgabe auf den geringeren Betrag, sofern nicht der Nichtberechtigte an dem Einsatz eines höherwertigen Gegenwerts zur Erlangung der Position, über die er als Nichtberechtigter verfügt hat, festgehalten werden kann (zur Maßgeblichkeit der Vermögensentscheidung des Bereicherungsschuldners Flume, FS Niedermeyer, 1953, 154). 1785 Zum Merkmal der Unentgeltlichkeit J. Hager, S 88 f. Entgegen J. Hager, aaO, S 89, 127 ist Unentgeltlichkeit nicht Unausgeglichenheit (nach objektiven Wertmaßstäben), es kommt vielmehr auf die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit an. Im Fall der Vereinbarung einer objektiv geringerwertigen Gegenleistung ist diese Geringerwertigkeit nur Indiz für die Art der Vereinbarung, so wie dies in der Entscheidung BGH NJW-RR 1986, 1135 praktiziert wird. Bei gemischter Schenkung ist, was einen Anspruch des Berechtigten gegen den Erwerber betrifft, bei Überwiegen des entgeltlichen Teils dem Berechtigten aus § 816 I 2 nur ein Wertvergütungsanspruch für den unentgeltlich erworbenen Teil zu geben (den der Erwerber durch Herausgabe des Rechts gegen Rückgewähr seiner Leistung an den Nichtberechtigten ablösen kann), bei Überwiegen des unentgeltlichen Teils dagegen ein Anspruch auf Herausgabe des Verfügungsgegenstands gegen Rückgewähr der Leistung an den Nichtberechtigten (für Ausschluss eines Anspruchs bei jeder gemischten Schenkung dagegen J. Hager, S 92). Was im Übrigen den Anspruch gegen den Nichtberechtigten betrifft, besteht, wenn dieser

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C. Eigentum

Verhältnis zum Nichtberechtigten ohne causa, so kann neben dem Anspruch des Berechtigten aus § 816 I 2 der Nichtberechtigte seine Kondiktion mit dem Inhalt der Klage auf Leistung an den Berechtigten geltend machen.

c) Mitübereignung von Bestandteilen und Zubehör 1029 Die Verfügung über das Eigentum an einer Sache erfasst ohne weiteres die Bestand-

teile als Teile der Sache1786. Bei wesentlichen Bestandteilen folgt dies schon aus deren Sonderrechtsunfähigkeit (§ 93)1787. Bei nicht wesentlichen Bestandteilen folgt dies daraus, dass sie Teile der (insbesondere) übereigneten Sache sind. Sie können aber von der Übereignung ausgenommen werden. Zubehör wird im Zweifel so wie vom Verpflichtungsgeschäft bezüglich einer Sache (s § 311c) auch von einer Übereignung erfasst. § 926 I 2 sagt dies für Grundstückszubehör1787a. Die Auslegung einer Übereignung iS des Miterwerbs ist aber nicht auf den Fall des § 926 beschränkt. § 926 stellt die Auslegung aus dem Grunde im Rahmen der Regelung über die Grundstücksübereignung fest, weil es hier zunächst einmal darum geht, die grundstücksrechtliche Übereignung, die durch Auflassung und Eintragung des Erwerbs im Grundbuch erfolgt (§§ 873, 925), auf das Zubehör zu erstrecken, obwohl dies zu den beweglichen Sachen gehört. Für die zu regelnde Erstreckung ist Voraussetzung, dass sich die Einigung der Parteien auf die Mitübereignung des Zubehörs bezieht (§ 926 I 1). In Hinsicht auf diese Voraussetzung hat das Gesetz hervorgehoben, dass von dieser Erstreckung der Einigung auf das Zubehör im Zweifel auszugehen ist. Folglich bestand bei § 926 nur besonderer Anlass, diese Auslegung hervorzuheben, die Auslegung gilt aber allgemein. Für den Fall der Nichtberechtigung des Veräußerers hinsichtlich des Zubehörs 1030 musste der Miterwerbstatbestand den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen angepasst werden. Dies tut § 926 II. Gleich ist zu entscheiden, wenn einmal nicht wesentliche Bestandteile nicht dem Veräußerer gehören.

_____ gutgläubig ist, nach § 816 I 1 iVm § 818 III nicht ein Anspruch auf Ersatz des objektiven Werts (so J. Hager, S 93 ff), sondern ein Anspruch auf Herausgabe des Erlangten, sofern der Nichtberechtigte nicht an dem Einsatz eines höherwertigen Gegenwerts zur Erlangung der Position, über die er als Nichtberechtigter verfügt hat, festgehalten werden kann (zur Maßgeblichkeit der Vermögensentscheidung des Bereicherungsschuldners Flume, FS Niedermeyer, 1953, 154, Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff ). 1786 Zu den Bestandteilen o Rn 44 ff. 1787 Zur Bestandteilseigenschaft von Rechten nach § 96 o Rn 45. Die subjektiv-dinglichen Rechte etwa sind Rechte des jeweiligen Eigentümers am Grundstück und damit sonderrechtsunfähig – s Palandt/Ellenberger § 96 Rn 1. Sie gehen als Gegenstand der Übereignung durch Auflassung und Eintragung über. 1787a S.o. Rn 812.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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d) Erwerb durch Aneignung, Verlust durch Eigentumsaufgabe aa) Aneignung bei Herrenlosigkeit, insbesondere aufgrund von Dereliktion § 958 regelt die Begründung von Eigentum an herrenlosen beweglichen Sachen1787b 1031 durch Aneignung (Okkupation). Herrenlos sind Sachen, an denen kein Eigentum besteht. § 959 sagt, wie Sachen durch Aufgabe des Eigentums (sog. Dereliktion) herrenlos werden. Nach § 960 I 1 sind herrenlos wilde Tiere, solange sie sich in Freiheit befinden, nach Abs 3 ein gezähmtes, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren1788. Herrenlosigkeit heißt nicht, dass die Sachen ohne Berechtigung an ihnen sein müssen. Herrenlos sind auch Sachen, hinsichtlich deren ein Aneignungsrecht besteht (§ 958 II) oder an denen nur beschränkte dingliche Rechte bestehen. Hier behandelt wird die Herrenlosigkeit beweglicher Sachen aufgrund der Aufgabe des Eigentums. Das Gegenstück ist die Aneignung. Nach § 959 werden bewegliche Sachen herrenlos dadurch, dass der Eigentümer 1032 den Besitz an ihnen aufgibt in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten. Die Besitzaufgabe setzt die Aufgabe des Besitzes des Eigentümers voraus. Das Gesetz setzt also nicht voraus, dass die Sache durch die Besitzaufgabe besitzlos wird1788a. Wird der Besitz des Eigentümers durch andere (Besitzmittler, Besitzdiener) gehalten, muss der Eigentümer seinen Besitz aufgeben. Bei Halten der Sache durch einen Besitzdiener geschieht dies durch entsprechende Anweisung an den Besitzdiener. Bei mittelbarem Besitz muss der Eigentümer dem unmittelbaren Besitzer den Herausgabeanspruch erlassen. Die anderen können dann den Besitz halten (der Besitzdiener sich aufschwingen, der unmittelbare Besitzer im Besitz bleiben) oder ihrerseits aufgeben. Schließlich kommt die einverständliche Aufhebung der Besitzbeziehung bezüglich der Sache in Betracht.

Die Besitzaufgabe muss in der Absicht des Eigentümers geschehen, auf das Eigen- 1033 tum zu verzichten. Das ist durch Auslegung zu ermitteln (§ 133). Besitzaufgabe

_____ 1787b Zur Aufgabe des Eigentums an Grundstücken und zur Aneignung von Grundstücken o Rn 848 ff. 1788 Nach D 41, 1, 5, 5 kommt es auf die Aufgabe des animus revertendi an, diese wird aber durch Beendigung der consuetudo revertendi angezeigt. In § 960 weitere Einzelheiten. Zum römischrechtlichen Hintergrund Wieling § 11 IV 2a). Zum Ausschwärmen von Bienen §§ 961–964: Nach § 961 Herrenloswerden vorbehaltlich der Verfolgung, zu der § 962 Rechte betreffs fremder Grundstücke gibt, weiter Miteigentum bei Vereinigung von Bienenschwärmen (§ 963), Erstreckung des Eigentums des Stockeigentümers bei „Vermischung“ (traditionell Vermengung) aufgrund Eindringens von Bienen in den fremden Bienenstock (Phänomen der sog Not- oder Hungerbienen), kein Bereicherungsanspruch des Verlierers (argumentum e contrario aus § 947 iVm § 951; der Zuzug der fremden Bienen ist die Entschädigung für den Schaden, den sie anrichten, Planck/Brodmann Anm zu § 964). Zu Schadensersatz oder Entschädigung wegen Schädigung von Bienen durch Pflanzenschutzmittel und Emissionen BGH LM § 831 Fc Nr 6, BGHZ 16, 366, RGZ 159, 68 ff, OLG Neustadt VersR 1958, 251, zur letzteren Entscheidung o Rn 771 Fn 1388. 1788a So aber Baur/Stürner § 53 Rn 70.

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C. Eigentum

durch Wegwerfen auf der Flucht ist häufig keine Dereliktion. Vorsicht ist auch bei der Weggabe in den Müll und Aufstellung des Mülls zur Abfuhr geboten. Konsequenz der Dereliktion ist ja die Okkupierbarkeit durch jedermann, und eine solche Freigabe liegt häufig nicht in der Absicht des Eigentümers. Das LG Ravensburg1789 hat mit Recht keine Dereliktion in dem Fall angenommen, dass ein Maler seine selbst gemalten Bilder zum Sperrmüll gibt. Hier ist nur ein Übereignungsangebot an das AbfuhrUnternehmen zur Vernichtung zu sehen. Das LG weist weiter auf öffentlich-rechtliche Abfallbeseitigungsbestimmungen von Ländern und Gemeinden hin, die aus umweltschutzrechtlichen Gründen als gesetzliches Verbot (§ 134) einer Dereliktion entgegenstehen könnten. Dies ist indessen zweifelhaft1790. Allgemein ist beim Sperrmüll schon zweifelhaft, ob der Aufsteller wirklich den Besitz aufgibt. Er behält jedenfalls die Zugriffs- und Abwehrmöglichkeit. Man wird in der Freigabe zum Abtransport, wenn der Wille des Aufstellers nicht auf die Vernichtung gerichtet ist, die Erlaubnis zur Aneignung sehen, die so lange widerruflich ist, wie der Sperrmüllinteressent die Sache noch nicht angenommen hat (danach ist im Fall eines Motivirrtums immer noch die Möglichkeit zum Widerruf der Unentgeltlichkeits-causa einzuräumen). Die Aneignung basiert nach dieser Vorstellung nicht auf der Herrenlosigkeit der Sache, sondern auf einer Aneignungsgestattung (s zu dieser Figur § 9561790a). Eine Eigentumsaufgabe, um dafür Beispiele zu nennen, erfolgt dagegen, wenn ein Zugreisen1034 der bei seinem Aussteigen seine ausgelesene Zeitung im Zug liegen läßt. Darauf, ob liegengelassene Sachen allgemein in den Besitz der Bahn gelangen oder nicht, kommt es nicht an. § 959 verlangt nur die Besitzaufgabe durch den Eigentümer. Auch für die Okkupation durch einen anderen Reisenden kommt es nicht darauf an, ob die Bahn Besitz hat. Jedenfalls ist sie mit der Benutzung einverstanden, und so kann kein Fall von verbotener Eigenmacht (§§ 858, 958 II) vorliegen. 1035 Die Eigentumsaufgabe ist eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklä-

rung. Nach hM unterliegt sie den allgemeinen Vorschriften (etwa §§ 104 ff, 185), insbesondere den Vorschriften über die Irrtumsanfechtung1791. 1036 Im letzteren Punkte ist aber zu differenzieren. Solange die derelinquierte Sache noch nicht okkupiert ist, geht es nicht um Anfechtung gegenüber irgendeinem Anfechtungsgegner. Es geht vielmehr um die Rücknahme des Verzichtswillens. Diese sollte aber in der Phase bis zu der eventuellen Aneignung mangels entgegenstehenden Verkehrsinteresses sogar dann möglich sein, wenn der Verzichtswille anfangs sogar irrtumsfrei bestanden hatte, dh der Derelinquent ist nicht auf seinerseitige Okkupation der Sache angewiesen. Erst wenn neues Eigentum begründet ist, bedarf es der Anfechtung gegenüber dem neuen Eigentümer. Da der Aneignende unentgeltlich an das Eigentum kommt, sollte, wie dies zu Recht für die Schenkung vorge-

_____ 1789 NJW 1987, 3142. 1790 S Wieling, Sachenrecht I, § 11 IV 4 b, S 486 f. 1790a Im Fall „Gruselgrabstein“ (o Rn 61 Fn 113) lag sogar eine Übereignung vor. Nur eine Vertragsverletzung des Steinmetzen blieb übrig. 1791 S etwa Wieling, aaO, S 487 f, mwN in Fn 73. Wegen Verstoßes gegen § 3 S 1 Nr 3 TierSchG nach § 134 unwirksam ist die Aussetzung von Tieren, BVerwG NJW 2018, 3125.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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schlagen wird1792, dem Derelinquenten auch im Fall eines Motivirrtums (Beispiel: das preisgegebene Bild ist in Wirklichkeit ein Familienerbstück) die Anfechtung möglich sein. Die Anfechtung kann hier aber nicht die Eigentumslage, sondern nur die in dem Eigentumsverzicht mit enthaltene Setzung eines Rechtsgrunds für den Eigentumserwerb des Okkupanten aufheben. Die Kosten der Ansichnahme durch den Okkupanten sind nach §§ 122 und 818 III zu berücksichtigen. Die Anfechtung der Dereliktion beseitigt nicht die Besitzaufgabe. Es wird also nicht etwa die Sache zu einer abhanden gekommenen.

bb) Aneignung Die Aneignung (Okkupation) einer herrenlosen Sache erfolgt, sofern sie nicht verbo- 1037 ten ist oder ein Aneignungsrecht besteht (s § 958 II, Beispiel etwa die Jagdberechtigung), durch Übernahme der herrenlosen Sache in Eigenbesitz (§ 958 I). Während die Dereliktion Rechtsgeschäft ist, handelt es sich bei der Okkupation um einen Realakt. Es kommt nur auf die Erlangung des Eigenbesitzes an. Den nötigen Besitzwillen können auch Kleinkinder haben1792a. Auch derjenige, der meint, er würde einen Fund unterschlagen, wird Eigentümer. Auf die Entdeckung der Sache und die Art und Weise der Okkupation (möglicherweise gewaltsam gegenüber Konkurrenten) kommt es nicht an. Fraglich ist, ob Eigentum des Berechtigten entsteht, wenn eine Sache in Eigenbesitz übernommen 1038 wird, die einem Aneignungsrecht unterfällt. Die Problematik ist relevant für das Strafrecht: Es ist fraglich, ob an der in Besitz genommenen Sache ein Diebstahl oder eine Unterschlagung einerseits oder andererseits Wilderei begangen werden kann. Nach der hM bleibt die Sache herrenlos. Es wird nur das Aneignungsrecht als absolutes Recht iS von § 823 I verletzt. Folglich ist die Entwendung des Hasen aus der Küche des Wilderers nicht Diebstahl, sondern Wilderei. Nach Heck und Harry Westermann1793 dagegen gilt: Wenn die Sache überhaupt in Besitz genommen wird, so wird der Aneignungsberechtigte Eigentümer. Heck und Westermann lassen deshalb einen Dritten, vorbehaltlich von dessen Bösgläubigkeit (bei Vorsatz Hehlerei, § 259 StGB), nach § 932 erwerben, während nach hM § 936 analog anzuwenden ist (das Aneignungsrecht entspricht einer Belastung). Für die Mindermeinung spricht, dass ein Aneignungsrecht statt des Eigentums nur mit Rücksicht auf die mangelnde Bestimmtheit und die mangelnde Beherrschbarkeit der Sachen statuiert wird, letztere Umstände aber mit der Inbesitznahme entfallen.

e) Erwerb von Erzeugnissen und Bestandteilen Die §§ 953 ff regeln das Bestehenbleiben oder den Erwerb des Eigentums an Erzeug- 1039 nissen und sonstigen Bestandteilen einer Sache (gleich ob diese beweglich oder un-

_____ 1792 S Flume II § 21 8, S 426; § 23 4 b, S 458. 1792a O Rn 470. 1793 Heck § 64, 6, S 269; Westermann, 4. Aufl, § 58 IV; anders die 8. A., § 58 Rn 9.

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C. Eigentum

beweglich ist) bei der Abtrennung des Bestandteils von der Sache. Rechtsfolge ist zunächst das Eigentum, darüber hinaus aber ist in der Zuordnung grundsätzlich auch der Rechtsgrund für den Erwerb enthalten. Dies gilt insbesondere für den gutgläubigen Erwerb nach §§ 955, 957, was das Verhältnis zum Berechtigten betrifft: Dieser kann den Erwerb nicht vom Erwerber als causalos herausverlangen. Auch die Deliktshaftung wegen einfacher Fahrlässigkeit ist durch die Regelung des gutgläubigen Erwerbs ausgeschlossen (s § 957 iVm § 932 II). Es gibt allerdings Sondervorschriften, die einem Vertragspartner oder dem Inhaber des Quellrechts ein Recht auf den Erwerb einräumen1793a. § 953 spricht von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen, § 955 von Erzeugnissen und sonstigen zu den Früchten einer Sache gehörenden Bestandteilen. Mit den Worten „und sonstig“ erweist sich der Begriff des Bestandteils als der Oberbegriff der Gegenstände, auf die sich die Vorschriften beziehen1794. Die Vorschriften unterscheiden Erzeugnisse, sonstige zu den Früchten gehörende und schließlich sonstige Bestandteile. § 953 erfasst alle Bestandteile, auch solche, die nicht zu den Sachfrüchten gehören, § 955 nur die zu den Sachfrüchten gehörenden Bestandteile. Man fragt sich, wieso § 953 nicht einfach von Bestandteilen und § 955 von Früchten einer Sache1795 spricht. Was zunächst die Anknüpfung in § 955 an die Bestandteile betrifft, sollte der Zusammenhang der Regelung als solche über das Bestehenbleiben oder den Erwerb des Eigentums an Sachbestandteilen bei deren Trennung deutlich gemacht werden. Im Rahmen dieses Zusammenhangs war in § 955 hervorzuheben, dass der gutgläubige Erwerb aufgrund Eigenbesitzes oder des Besitzes aufgrund eines angenommenen Nutzungsrechts nicht für alle Bestandteile gelten soll, sondern nur für die Früchte, dh neben den besonders genannten Erzeugnissen noch für die Ausbeute iS des § 99 I, beides zusammengefasst: für die aus der Sache hervorgebrachten Ergebnisse. Was zum anderen die Hervorhebung der Erzeugnisse noch neben den Bestandteilen in § 953 betrifft, ist diese daraus zu erklären, dass der Bestandteilscharakter der Erzeugnisse nicht völlig unzweifelhaft erschien, die Anwendung der Bestandteilsregelung auf Erzeugnisse also klargestellt werden sollte. Durch die Worte „und sonstige“ erweisen sich aber auch die Erzeugnisse selbst als Bestandteile iS des Gesetzes, wenn sie dies auch nicht so unzweifelhaft sind, als dass die Einbeziehung der Erzeugnisse nicht doch hervorhebenswert erschienen wäre. Aus der Hervorhebung der Erzeugnisse ist also nicht zu schließen, dass die anderen Früchte gemäß § 99 I, nämlich die Aus-

_____ 1793a So bei Landpacht §§ 596–596b, weiter § 988 aus der Regelung des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses (zum Verhältnis der §§ 987 ff zu §§ 953 ff s.u. Rn 1231) und – letztes Beispiel – § 1039, der bezüglich von Übermaßfrüchten, die ein Nießbraucher zieht, den Eigentumserwerb des Nießbrauchers nach § 954 bestätigt, aber dem Eigentümer Ersatzansprüche einräumt. Für aufeinanderfolgende Fruchtziehungsphasen enthält § 101 eine schuldrechtliche Verteilungsregel. 1794 Bestandteile sind Teile einer natürlichen Sacheinheit oder einer zusammengesetzten Sache, nicht die Scheinbestandteile iSv § 95 (s.o. Rn 44 ff). 1795 Nach § 99 I die Erzeugnisse (wie Milch, Jungtiere, Pflanzen bis hin zu Bäumen) und die sonstige Ausbeute, die aus der Sache gemäß der Bestimmung der Sache gewonnen wird (wie Kies, Kalksteine, Öl, Mineralwasser, aber nicht Fleisch eines Schlachttieres, weil Ausbeute Frucht ist und deshalb nicht unter Zerstörung der Substanz gewonnen werden kann. Die Abgrenzung, dass Fleisch und Häute toten Viehs nicht der Bestimmung des Viehs gemäß gewonnen werden, also nicht dessen Früchte sind, stammt aus den Digesten, s Knütel, JuS 2001, 209, 210 f).

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beute, in § 953 ausgeklammert wären. Für die Ausbeute ist dem Gesetz nur selbstverständlich, dass sie zu den Bestandteilen der Sache zählt und damit unter die „sonstigen Bestandteile“ gehört. Etwas anders ist der Hintergrund des Fruchtbegriffs in § 99 I, wenn auch hier die Erzeugnisse als erste genannt und dann über die Verbindung mit den Worten „und die sonstige“ gesagt wird, dass auch die Erzeugnisse zur Ausbeute gehören. Dass die Erzeugnisse zur Ausbeute gehören, ist selbstverständlich. Hier werden die Erzeugnisse nur vorangestellt, weil sie das anschaulichste Exempel der Ausbeute sind.

Die Vorschriften der §§ 953–957 sind durch die Vorbehalte „soweit nicht“ oder „unbeschadet der Vorschriften“ und, was §§ 956, 957 betrifft, durch die Gleichstellung („findet auch Anwendung“), wie folgt, hintereinander gestellt: §§ 953, 954 weisen das Eigentum an Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen mit der Trennung dem Inhaber des Rechts zu, zu dessen Gegenstand sie gehören, dh grundsätzlich dem Eigentümer (§ 953), es sei denn das Eigentum ist durch ein auf die Bestandteile gerichtetes Recht an der Sache beschränkt (§ 954). Dieser Zuweisung geht § 955 vor, allerdings unter Beschränkung auf die zu den Sachfrüchten gehörenden Bestandteile: § 955 räumt den Erwerb demjenigen ein, der ein auf die Früchte gerichtetes Recht (Eigentum oder beschränktes dingliches Recht) gutgläubig annimmt. § 956 geht beiden Zuweisungen – im Hinblick auf alle Bestandteile – vor mit dem Erwerb aufgrund einer Gestattung des Gestattungsberechtigten. Und dem stellt § 957 gleich den gutgläubigen Erwerb aufgrund der Gestattung eines nicht Gestattungsberechtigten. Zu prüfen ist das Eigentum nach der einen oder anderen Vorschrift je nachdem, ob die fragliche Person sich auf ein Recht (§§ 953–955) oder eine Gestattung (§§ 956, 957) als Grundlage ihres Eigentums beruft bzw berufen könnte. Wenn für die Berufung der einen Person auf ein Recht eine der Vorschriften der §§ 953–955 erfüllt ist, kann sich noch die Frage stellen, ob nicht eine andere Person aufgrund einer Gestattung erworben hat. Ausgangspunkt der Regelung ist die Eigentumszuständigkeit an Erzeugnissen 1040 und Bestandteilen vor der Trennung: Die Erzeugnisse eines Grundstücks sind, solange sie mit dem Boden zusammenhängen, nach §§ 93, 94 I 1 letzter Hs als wesentliche Bestandteile sonderrechtsunfähig und werden sonderrechtsfähig mit der Trennung. Sonstige Bestandteile einer Sache1796 sind sonderrechtsfähig auch schon vor der Trennung. Auf sie erstreckt sich aber, vorbehaltlich einer besonderen Verfügung über sie oder einer auf andere Weise begründeten besonderen Rechtszuständigkeit, das Eigentum an der Gesamtsache.

_____ 1796 Insbesondere die Bestandteile des Erdkörpers wie zB Erde, Sand, Steine etc. (s Planck/ Strecker § 93 Anm 3). Besonderes gilt für Bodenschätze, s.u. Rn 1160, 2135. Sonderrechtsfähige Bestandteile des Grundstücks sind auch die Flächeneinheiten des Grundstücks. Sie bleiben aber mit der Trennung unbewegliche Sachen und fallen nicht unter §§ 953 ff.

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C. Eigentum

Für beide Arten von Bestandteilen sagt § 953: Der Eigentümer der Hauptsache bleibt Eigentümer der abgetrennten Bestandteile auch nach der Trennung, soweit sich nicht aus den §§ 954–957 ein anderes ergibt. Nach § 954 geht dem Eigentümer vor der Inhaber eines Rechts „an einer Sache“, 1041 das die Befugnis gewährt, sich Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile anzueignen. Der Inhaber erwirbt aufgrund des gesetzlichen Inhalts des entsprechenden Rechts. Mit dem Recht „an“ einer Sache ist der dinglich Nutzungsberechtigte gemeint, also etwa der Nießbraucher oder der Inhaber eines Nutzungspfandrechts (§§ 1030, 1213), der Dienstbarkeits- oder Erbbauberechtigte je nach Inhalt des Rechts (zB Dienstbarkeit mit dem Recht zum Kiesabbau, Erbbaurecht mit Erstreckung auf den Garten). Die Berechtigten erwerben vorbehaltlich der §§ 955–957. Die dinglich Nutzungsberechtigten gehen der Haftung des Grundstücks für eine Hypothek oder Grundschuld, auch wenn diese vorrangig sind, vor (§§ 1120, 1192 I), dagegen nicht der Haftung der Erzeugnisse eines Pfandes, wenn das Pfandrecht vorrangig ist (§ 1212)1796a. Beiden, Eigentümer und dinglich Nutzungsberechtigtem, gehen – diese wie1042 derum vorbehaltlich der §§ 956, 957 (§ 955 I 1) – gemäß § 955 I und II im Hinblick auf die zu den Früchten gehörigen Bestandteile (§ 99 I) der Eigenbesitzer und der ein Nutzungsrecht annehmende Besitzer der Gesamtsache vor, es sei denn sie sind bösgläubig. Das Vorgehen kraft Gutgläubigkeit kann auch dem Eigentümer oder einem Nutzungsberechtigten zugute kommen, jenem, wenn er ein bestehendes Nutzungsrecht nicht kennt, diesem, wenn er ein vorrangiges Nutzungsrecht oder die Grenzen seines Nutzungsrechts nicht kennt. Besitzer iS der Vorschrift kann auch ein mittelbarer Besitzer sein (§ 868). Ist aber der unmittelbare Besitzer selbst nutzungsberechtigt, so schließt wie immer sein Besitz die Enteignung durch gutgläubigen Erwerb aus1796b. Wenn die erforderlichen Besitzmerkmale erfüllt sind, wird der Erwerb ausgeschlossen im Fall des Eigenbesitzes dann, wenn dem Eigenbesitzer das Recht zum Eigenbesitz fehlt oder ein Dritter Nutzungsberechtigter ist1797 und der Eigenbesitzer

_____ 1796a Grund: Die Hypothek (Gleiches gilt für die Grundschuld) belässt das belastete Grundstück in der Wirtschafts- und Verfügungsgewalt des Eigentümers; im Gegensatz dazu bleibt die verpfändete Sache nicht beim Verpfänder zu dessen Bewirtschaftung; das Pfandrecht ist mit dem Besitz des Pfandgläubigers verbunden. 1796b Wolff/Raiser § 77 III 2. 1797 Mit der Formulierung, dass der Eigenbesitzer grundsätzlich erwirbt und für den Ausschluss des Erwerbs das Fehlen des Rechts zum Eigenbesitz oder das Nutzungsrecht eines Dritten erforderlich ist, ist in § 955 I nochmals das gesagt, was schon § 953 mit § 954 sagt, dass nämlich der Eigenbesitzer das Eigentum erwirbt (bzw behält), wenn er Eigentümer der Gesamtsache und kein Dritter Nutzungsberechtigter ist. Diese Verdoppelung ist Konsequenz der Formulierung des Merkmals der Gutgläubigkeit: Dieses wird nicht positiv vorausgesetzt, vielmehr schließt, negativ, der böse Glaube hinsichtlich der Nichtberechtigung den Erwerb aus. Für diese negative Formulierung musste für den bösen Glauben (hinsichtlich der Nichtberechtigung) als begriffliche Voraussetzung die Voraussetzung der Nichtberechtigung eingefügt werden, womit nochmals – wie in § 953 – der Erwerb bei Berechtigung ausgedrückt ist.

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bei dem Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben an sein Eigenbesitzrecht ist (Maßstab § 932 II) oder vor der Trennung der Früchte den Rechtsmangel erfährt. Im Fall des Besitzes aufgrund der Annahme eines Nutzungsrechts ist der Erwerb ausgeschlossen, wenn dem Besitzer das Nutzungsrecht fehlt und der Besitzer entweder bei dem Erwerb des Nutzungsrechtsbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder vor der Trennung den Rechtsmangel erfährt. § 955 begründet mithin den gutgläubigen Erwerb des Eigentums an Früchten aufgrund Besitzes und der Annahme des Eigentums oder eines dinglichen Nutzungsrechts, also von Rechten, mit denen der gesetzliche Fortbestand (§ 953) oder der Erwerb des Eigentums an den Früchten (§ 954) verbunden ist. Nach §§ 956, 957 geht dem Eigentums-Fortbestand oder -Erwerb nach §§ 953– 1043 955 der rechtsgeschäftliche Erwerb kraft Aneignungsgestattung vor. Hauptbeispiel der Aneignungsgestattung ist die in einem Pachtvertrag erklärte Gestattung. § 956 regelt den Erwerb von einem zur Aneignungsgestattung Berechtigten, § 957 den gutgläubigen Erwerb von einem zur Aneignungsgestattung nicht Berechtigten. Berechtigt ist der Gestattende dann, wenn die Erzeugnisse oder Bestandteile (ohne die Gestattung) nach der Trennung ihm gehören würden (s § 956 II). §§ 956, 957 sind entgegen § 955 nicht beschränkt auf die zu den Früchten gehörenden Bestandteile. Weil es nach § 956 II für die Berechtigung zur Aneignungsgestattung darauf ankommt, dass ohne die Gestattung die Erzeugnisse oder sonstigen Bestandteile dem Gestattenden gehören würden, kann die Aneignungsgestattung vom Empfänger weitergegeben werden und geht dann der hieraus Begünstigte demjenigen vor, dem als ersten die Aneignung gestattet worden ist und der seinerseits die Aneignung dem anderen gestattet hat. Etwa kann der Pächter eines Landguts einem Dritten die Aneignung bestimmter Früchte gestatten. Der Pächter ist der aus einer Aneignungsgestattung Begünstigte, der Erwerb tritt aber ein bei dem Dritten, dem der Pächter seinerseits die Aneignung gestattet hat, weil eben § 956 II dem gestattenden Eigentümer der Sache alle diejenigen gleichstellt, denen die Erzeugnisse oder sonstigen Bestandteile nach der Trennung gehören, und dem durch Aneignungsgestattung begünstigten Pächter gehören die Erzeugnisse oder Bestandteile nach § 956 I. In Konsequenz aus § 956 II kommt ein Erwerb eines Gestattungsempfängers sogar dann in Betracht, und zwar als Erwerb vom Berechtigten nach § 956 I, II, wenn er die Gestattung erhält von einer Person, die entweder kein Recht an der Sache (§§ 953, 954) hat oder welcher die Aneignung von einem Nichtberechtigten gestattet worden ist. Wenn nämlich der nicht berechtigte Gestattende selbst entweder nach § 955 oder nach § 957 erwerben würde, ist er nach § 956 II für eine von ihm ausgesprochene Aneignungsgestattung Berechtigter. Für den Erwerb kraft Aneignungsgestattung unterscheiden die Vorschriften der 1044 §§ 956, 957 die beiden Fälle, dass entweder dem Gestattungsempfänger der Besitz der Gesamtsache überlassen wird (eigenmächtige Inbesitznahme fällt nicht darun-

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C. Eigentum

ter) oder der Besitz nicht überlassen ist. Bei Besitzüberlassung an der Muttersache erwirbt der Begünstigte im Fall der Aneignungsgestattung eines Berechtigten mit der, von wem auch immer vorgenommenen, Trennung (§ 956 I 1 Alt. 1). Zudem kann der Berechtigte, wenn er zu der Aneignungsgestattung verpflichtet ist, seine Gestattung während der Dauer des überlassenen Besitzes nicht widerrufen (§ 956 I 2). Im Fall der Aneignungsgestattung eines Nichtberechtigten erwirbt der Begünstigte ebenfalls bei Überlassung des Besitzes an der Muttersache mit der Trennung (§ 957 iVm § 956 I 1), es sei denn, er ist zur Zeit der Besitzüberlassung bösgläubig iSv § 932 II (§ 957 Alt 1) oder er erfährt den Rechtsmangel vor der Trennung (§ 957 Alt. 3). Ohne Besitzüberlassung an der Muttersache erwirbt der Begünstigte im Fall der Aneignungsgestattung eines Berechtigten das Eigentum an den getrennten Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen mit der Besitzergreifung durch ihn, dh mit seiner Ergreifung des Besitzes an den Erzeugnissen oder Bestandteilen (§ 956 I 1 Alt. 2). Dies gilt ebenfalls bei Gestattung eines Nichtberechtigten ohne Überlassung des Besitzes der Muttersache, es sei denn der Begünstigte ist bei der Ergreifung des Besitzes nicht in gutem Glauben (§ 957 Alt 2). Mit Rücksicht auf die Gegenüberstellung der Fälle der Überlassung des Besitzes 1045 der Muttersache und der Ergreifung des Besitzes (an den Erzeugnissen oder Bestandteilen), wenn der Besitz der Muttersache nicht überlassen ist, reicht für die Überlassung des Besitzes der Muttersache die Einräumung mittelbaren Besitzes, wenn der Gestattende selbst den unmittelbaren Besitz behält, nicht aus1798. 1046 Dem Fall des Besitzes an der Muttersache hat das RG gleichgestellt den Fall des Teilbesitzes an den zu erwerbenden Bestandteilen selbst1798a. Im Fall ging es um die Gestattung der Aneignung von Baumbestand eines Grundstücks und zwar in einer Aneignungsgestattungskette bis zu der Gestattung hin, die ein möglicherweise Nichtberechtigter der Bekl erklärt hat. Das RG hat den Teilbesitz des gestattenden Nichtberechtigten am Baumbestand und seine Übertragung auf die Bekl für möglich gehalten. Sei Teilbesitz des Gestattenden und dessen Übertragung auf die Bekl anzunehmen, habe diese mit der, von wem auch immer vorgenommenen, Trennung (Fällung) erworben, allerdings wegen der Nichtberechtigung des Gestattenden dann nicht, wenn die Bekl vor der Trennung Kenntnis vom Rechtsmangel erlangt gehabt hätte (§ 957 Alt 3). Das RG selbst sagt allerdings, dass ein Teilbesitz an den zu erwerbenden Bestandteilen nur in Ausnahmefällen denkbar sei1798b.

_____ 1798 BGHZ 27, 360, 363 f. Der BGH sagt, die Gleichstellung mittelbaren Besitzes im Rahmen des § 956 I 1 sei „mindestens“ in dem Fall ausgeschlossen, dass der Gestattende selbst im unmittelbaren Besitz der Muttersache bleibt. In der Tat ist der mittelbare Besitz nicht in jedem Fall untauglich dafür, dass durch seine Einräumung der Besitz der Muttersache überlassen ist. Ist ein Dritter im unmittelbaren Besitz, der Gestattende mittelbarer Besitzer und stellt der Dritte auf die Anweisung des Gestattenden seinen Besitz auf den Gestattungsbegünstigten als neuen mittelbaren Besitzer um, so ist der Besitz der Muttersache dem Begünstigten iSd § 956 I 1 überlassen. 1798a RGZ 108, 269, 271 f. 1798b Für den Ausnahmefall von Teilbesitz verweist das RG auf eigene Rechtsprechung (271). Entgegen Baur/Stürner § 53 Rn 63 reicht nicht die bloße Kennzeichnung der für den Begünstigten be-

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Sowohl § 955 als auch § 957 begründen einen gutgläubigen Eigentumserwerb1799. Die Fälle sind aber ganz unterschiedlich. Zunächst begründet § 955 nur den Erwerb von zu den Früchten gehörenden Bestandteilen, § 957 den Erwerb aller Bestandteile. Im weiteren Unterschied begründet § 955 den Erwerb durch einen bezüglich der Muttersache Nichtberechtigten, § 957 den Erwerb von einem zur Gestattung nicht Berechtigten. Bei § 955 ist Eigenbesitz oder Besitz in gutem Glauben an ein eigenes Nutzungsrecht die Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, bei § 957 der Besitz und der gute Glaube an das Gestattungsrecht des Gestattenden. § 957 behandelt also den Fall eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Das führt zu den folgenden Unterschieden zwischen § 957 einerseits und § 955 andererseits. Der erste Unterschied ergibt sich daraus, dass der gutgläubige Erwerb nach § 957 eben ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vom Nichtberechtigten ist und damit die wirksame Verfügung eines nichtberechtigten Veräußerers, nämlich die wirksame Aneignungsgestattung des Nichtberechtigten, voraussetzt. Bei nichtiger Einräumung eines Nießbrauchs durch einen Berechtigten oder einen Nichtberechtigten ist der gutgläubige Erwerb möglich nach § 955. Bei einer nichtigen Erwerbsgestattung durch einen Berechtigten oder Nichtberechtigten führt § 957 nicht zum Erwerb. Ein weiterer Unterschied besteht hinsichtlich des Erfordernisses der Rechtsscheinbasis: § 955 ordnet – grundsätzlich parallel zu § 993 – dem gutgläubigen Besitzer der Muttersache als solchem die Früchte zu. Für den Erwerb aufgrund Gestattung eines Nichtberechtigten nach § 957 ist demgegenüber nicht nur eigener Besitz des Gestattungsempfängers für den gutgläubigen Erwerb erforderlich, sondern darüber hinaus als Rechtsscheinbasis für den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten der Besitz des gestattenden Nichtberechtigten an der Muttersache oder (so das RG) sein Teilbesitz an den Bestandteilen, deren Aneignung gestattet wird1800. Eine Gestattung ohne diese Rechtsscheinbasis wirksam zu machen, wäre ein Verstoß gegen Grundprinzipien der §§ 932 ff. Ausnahmsweise genügt als Rechtsscheinbasis hier der Besitz, auch wenn die Muttersache ein Grundstück ist. Dass im Grundstücksrecht grundsätzlich das Grund-

_____ stimmten Bäume vor der Fällung. Damit wird keine räumliche Teilherrschaft des Gestattenden (oder des Gestattungsempfängers) als Ausschnitt aus dem Besitz am Grundstück begründet. 1799 Wird das Fruchtziehungsrecht selbst gutgläubig erworben (im Grundbuch eingetragener Bucheigentümer bestellt einen Nießbrauch – wirksam nach §§ 873 I, 892 I 1), so ist der Erwerb der von diesem Recht erfassten Früchte durch den gutgläubigen Erwerber weder ein Erwerb durch einen Nichtberechtigten (§ 955) noch ein Erwerb von einem Nichtberechtigten (§ 957), sondern ein Erwerb eines Berechtigten nach § 954. 1800 S RGZ 108, 269, 271 f sowohl zum Erfordernis des Besitzes des Gestattenden als auch zum Genügen des Teilbesitzes an den zu erwerbenden Bestandteilen (im Fall: den zu fällenden Bäumen).

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buch die Rechtsscheinbasis ist, ist hier ohne Belang: Für eine Nutzungsgestattungserklärung ist das Grundbuch nicht die passende Rechtsscheinbasis; zudem geht es ja um die Übereignung der Trennstücke als beweglicher Sachen. Exemplarisch ist der schon oben1801 behandelte Weinberg-Fall: Der Erwerb von 1051 Früchten kraft der Aneignungsgestattung eines Nichtberechtigten ist ein dem Erwerb nach § 932 verwandter Fall. Wie bei diesem bedarf es des Rechtsscheintatbestandes, dh des Besitzes des Gestattenden. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Tatbestände des § 955 einerseits und 1052 des § 957 andererseits behandelt das Gesetz beispielsweise die folgenden Fälle unterschiedlich: Im Fall der Einräumung eines Nießbrauchs durch einen Nichtberechtigten ermöglicht § 955 den gutgläubigen Erwerb, im Fall der Einräumung eines Pachtrechts durch einen nicht besitzenden Nichtberechtigten ist dagegen § 957 einschlägig, es fehlt aber die erforderliche Rechtsscheinvoraussetzung und kommt der Erwerb folglich nicht zustande. Dieser Unterschied vermag nicht ohne weiteres einzuleuchten. Bezogen auf konkrete Fälle, mindert sich aber die Anstößigkeit der Unterscheidung: Für § 955 kommen praktisch nur Fälle mit Grundstücken als Muttersache in Betracht. In diesen Fällen ist ein gutgläubiger Eigenbesitz oder Nutzungsrechtsbesitz nur denkbar entweder aufgrund der Vornahme eines entsprechenden Erwerbsgeschäfts und mithin unter Eintragung des (angeblich) erworbenen Rechts in das Grundbuch oder aufgrund Erbfolge von einem im Grundbuch eingetragenen Erblasser. Insoweit ist durch den Buchbesitz doch die Rechtsscheingrundlage gegeben. Die Unterschiedlichkeit der Tatbestände des gutgläubigen Erwerbs nach § 955 1053 einerseits und § 957 andererseits ist schließlich bei der Beachtung des Gedankens des § 935 I zu berücksichtigen. Allerdings ergibt sich eine besondere Lage insofern, als hier der Gedanke des § 955 in bestimmten Fällen für § 957 mit zu nutzen ist. Folglich verläuft in Hinsicht auf § 935 I die Grenzlinie nicht zwischen § 955 und § 957, sondern zwischen § 955 und bestimmten Fällen des § 957 einerseits und anderen Fällen des § 957 andererseits: Nach § 935 I hindert Abhandenkommen grundsätzlich den gutgläubigen Erwerb. Unstreitig hindert § 935 I auch den gutgläubigen Erwerb im Fall des § 957, wenn sich der unfreiwillige Besitzverlust gerade auf die zu erwerbenden Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile als solche bezieht1802. Das ist der Fall bei der Aneignungsgestattung durch einen Nichtbesitzer, ohne dass dieser den Besitz an der Muttersache einräumt, in dem Fall also, dass die unter § 956 I Alt. 2 fallende Besitzergreifung die Erzeugnisse oder Bestandteile abhanden kommen lässt1803. Umstritten ist dagegen, ob bei Abhandenkommen der Muttersache selbst

_____ 1801 Rn 930 zu Fn 1641. 1802 Vieweg/Werner § 6 III 1 c. 1803 Beispiel ist der Weinberg-Fall, s.o. Rn 930 zu Fn 1641.

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anzunehmen ist, dass dann auch Früchte und Bestandteile mit abhanden kommen. Richtiger Ansicht nach gilt § 935 I insoweit nicht im Rahmen von § 955, wohl aber teilweise im Rahmen von § 957. Es ist nämlich zu unterscheiden zwischen Früchten, auf die sich § 955 beschränkt, und sonstigen Bestandteilen, auf die § 957 neben den Früchten auch anwendbar ist: Wird eine Kuh gestohlen und an einen gutgläubigen Erwerber übereignet, kalbt sodann die Kuh oder gibt sie Milch, haben wir einen Fall des Fruchterwerbs vor uns: Hier kommt § 955 zur Anwendung, der keinen Unterschied bezüglich der Art der Besitzableitung macht. Dies trifft sich im Ergebnis mit der Regelung des § 993, der schuldrechtlich die Früchte dem gutgläubigen Besitzer zuweist. Hier zwischen schuldrechtlicher und sachenrechtlicher Lage gegensätzlich zu entscheiden, ist ohne Rechtfertigung. Wenn demgegenüber zB eine Maschine abhanden gekommen ist und ein we- 1054 sentlicher Bestandteil der Maschine abgetrennt wird, so ist ein Erwerb nur möglich nach § 957, da § 955 sich lediglich auf zu den Früchten gehörende Bestandteile bezieht. Im Rahmen von § 957 gilt aber bei Abhandenkommen der Muttersache bezüglich der nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteile § 935 I: Die Bestandteile sind schlicht Teil der Muttersache und kommen also dem Eigentümer der Muttersache mit abhanden. Dogmatisch ergibt sich die Berücksichtigung des § 935 I im Rahmen des § 957 für die nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteile wie folgt: Die Wertung des § 955 mit § 993 steht dem Ausschluss des Erwerbs nach § 935 I für Früchte entgegen, also bleibt nur die Anwendung des § 935 I für die Bestandteile übrig, die keine Früchte sind. Was diese betrifft, so ist sie für § 957 geboten, weil § 957 mit dem Merkmal der Aneignungsgestattung an den Tatbestand des § 932 iVm § 929 anschließt. Die Unterscheidung, die sich so zwischen Früchten und sonstigen Bestandteilen ergibt, ist auch einleuchtend: Die nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteile sind, wie eben gesagt, schlicht Teil der Muttersache und kommen mit dieser abhanden; die Früchte wachsen demgegenüber aus der Muttersache hervor und sind Gegenstand wiederkehrender Nutzungen, als solche stehen sie dem gutgläubig nutzenden Besitzer zu. Entgegengesetzt wollen Wolff/Raiser1804 und andere danach unterscheiden, ob 1055 Früchte ebenso wie sonstige Bestandteile tatsächlich mit abhanden gekommen sind oder nicht, ob sie also bei Abhandenkommen der Muttersache schon existierten oder nicht. Dem steht aber, abgesehen von den schon gebrachten Argumenten, die Unmöglichkeit entgegen, bezüglich der Früchte klar den Zeitpunkt abzugrenzen, wann sie entstehen, dh den Zeitpunkt, der nach jener Lehre für das Abhandenkommen maßgeblich sein soll: Wann entsteht zB das Ei im Huhn oder die Milch in der Kuh?

_____ 1804 § 77 III 4, S 283.

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Im Gegensatz zu den festgestellten Unterschieden gilt für § 955 und § 957 die folgende Gemeinsamkeit: Wie immer beim gutgläubigen Erwerb sind die dingliche und die schuldrechtliche Rechtslage auseinanderzuhalten. Auf § 957 als Fall des gutgläubigen Erwerbs durch Verfügung eines Nichtberechtigten ist § 816 I anwendbar. Weiter kann der nach §§ 955, 957 gutgläubig Erwerbende gemäß §§ 987 ff und § 101 schuldrechtlich herauszugeben haben: Nach § 993 I Hs 1 trifft dies für Übermaßfrüchte zu, nach § 988 bei unentgeltlichem Besitzerwerb (in Parallele zu § 816 I 2). Es kann umgekehrt die schuldrechtliche Herausgabehaftung als Nebenfolge der 1057 Vindikation der Muttersache gemäß § 993 I Hs 2 entfallen, obwohl der Besitzer nicht Eigentümer geworden ist. Der Besitzer ist dann nur der Vindikation der Frucht etc. selbst ausgesetzt. – Etwa wird dem B von dem Eigentümer, der geschäftsunfähig ist, die Nutzung eines Ackers gestattet. B ist gutgläubig iSd §§ 987 ff. Aber er ist weder Eigenbesitzer iS von § 955 I, noch glaubt er an ein Nutzungsrecht iS von § 955 II, vielmehr glaubt er an eine Gestattung iS von § 956. Es könnte also nur § 957 zum Eigentumserwerb verhelfen, § 957 kann aber bei Unwirksamkeit der Gestattung nicht eingreifen. Ein Schutz des guten Glaubens an die Geschäftsfähigkeit des Veräußerers findet in § 957 ebensowenig statt wie in § 9321805.

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1058 Kein Beispiel ist dasjenige von Medicus1806: Ein unredlicher Pächter zieht Früchte. Der (nichtberechtigte) Verpächter ist redlich. Medicus verneint den Eigentumserwerb des Pächters, hält aber seine Besitzherausgabepflicht nach § 991 I für ausgeschlossen. Wenn der Pächter kein Eigentum erwirbt, würde die Vindikation betreffs der Früchte etc. gelten und nicht durch § 991 I ausgeschlossen sein. Der Pächter erwirbt aber wegen der Gutgläubigkeit seines Verpächters nach § 956 II Eigentum: Der Verpächter ist nach § 955 I, II oder § 957 geschützt und so nach § 956 II zur (Unter)-Gestattung in der Lage. Nach Planck/Brodmann1807 ist der Schutz des mittelbaren Besitzers in Übereinstimmung mit § 991 I der Zweck des § 956 II. 1059 Wir haben festgestellt: Mit dem Eigentumserwerb aufgrund einer Aneignungsgestat-

tung behandeln die §§ 956, 957 einen rechtsgeschäftlichen Erwerb, dh einen Erwerb durch Verfügung. Was nun die Einordnung des Verfügungstatbestands des § 956 I (an den auch § 957 anknüpft) in den Kreis der Rechtsgeschäfte betrifft, so ist diese umstritten. Es kommt die Einordnung als Vertrag oder als einseitiges Rechtsgeschäft in Betracht. § 956 ist mit § 929 verwandt wie § 957 mit § 932. Nach dem Sinn der Verfügung, dem Begünstigten das Eigentum zu verschaffen, und dem Sinn der weiteren Merkmale, die die Notwendigkeit der Mitwirkung des Begünstigten anzeigen, ist für die Gestattung ein Vertrag zu fordern, dh es reicht nicht die einseitige Gestattungs-

_____ 1805 Westermann, 8. A., § 57 Rn 20. 1806 Bürgerliches Recht, Rn 603. 1807 § 991 Anm 2 b; zustimmend Staudinger/Gursky § 991 Rn 5.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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erklärung, sondern es bedarf der Annahme durch den Begünstigten1808. Dies ist aber nicht, wie manche1809 meinen, in dem Sinne zu verstehen, dass § 956 geradezu eine Anwendung der allgemeinen Übereignungsregeln und dort, wo er abweichen sollte, zu ignorieren ist. Der Tatbestand – Gestattungsvertrag einerseits, Aussäen, Bewirtschaften, Abernten andererseits – ist ein eigener Übereignungstatbestand. Ist er erfüllt, braucht nicht eine Übereignung nach §§ 929 ff konstruiert zu werden. Er kann auch dann erfüllt sein, wenn die Voraussetzungen der §§ 929 ff ersichtlich nicht vorliegen. Dies kann dann der Fall sein, wenn das Recht des Gestattenden nach der Gestattung, vor Eintritt der weiteren Merkmale des Verfügungstatbestands, auf einen Rechtsnachfolger übergeht. Hat der Gestattende dem Gestattungsempfänger den Besitz an der Muttersache überlassen (und ist dieser im Besitz geblieben) und ist der Erwerber des Rechts an die Pflichten aus dem Schuldverhältnis, auf dem die Gestattung beruht, gebunden1809a, so erwirbt der Gestattungsempfänger, weil der Rechtsnachfolger die Gestattung nach § 956 I 2 nicht widerrufen kann1810. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann der Gestattungsempfänger noch nach § 957 kraft guten Glaubens erwerben. Ist andererseits der Tatbestand des § 956 nicht erfüllt, so ist zu prüfen, ob nicht stattdessen der Eigentumserwerb nach den allgemeinen Übereignungstatbeständen eingetreten ist1811. Die §§ 956 ff schließen die Anwendung der §§ 929 ff nicht aus1812. § 956 ist danach nicht im Sinne der Übertragungs-, sondern der Anwartschaftstheorie1813 einzuordnen, nach der durch Rechtsgeschäft eine Erwerbsanwartschaft, nämlich eine Anfallaussicht1814 begründet wird, ohne dass die allgemeinen Übereignungsvorschriften verdrängt würden.

_____ 1808 Staudinger/Gursky § 956 Rn 9. Wenn Baur/Stürner zum Fall, dass der Gestattungsempfänger nach Zugang der Gestattung geschäftsunfähig wird, sagen, es sei nicht ein Gesichtspunkt zu erkennen, der hier gegen den Erwerb des Gestattungsempfängers spreche (§ 53 Rn 58), so ist dieser Gesichtspunkt doch leicht zu finden, nämlich in dem Vertragsprinzip des § 929 S 1, welches die einseitige Begründung des Eigentums eines anderen nicht zulässt. Zur Frage der Widerruflichkeit der Gestattungseinigung vor Eintritt der weiteren Verfügungsmerkmale s § 956 I 2. 1809 S zB Heck, § 63, 5. Wieling, Sachenrecht, 4. A., § 11 III 4 a, S 147 ff. 1809a So bei Erbfolge, bei Erwerb eines verpachteten Grundstücks (§§ 581 II, 578, 566); gleiche Bindung des Insolvenzverwalters nach § 108 InsO oder bei Wahl der Erfüllung des Vertrags (§ 103 InsO). 1810 Fritz Schulz, FG Zitelmann, 1923, 83, 88 f, Baur/Stürner § 53 Rn 62. 1811 So im Fall von Heck aaO: Übereignung einer wurzelgeschädigten und deshalb vor der Fällung stehenden Eiche an einen Holzhändler. Ein Sturm fällt die Eiche. Der Gläubiger des Grundstückseigentümers lässt den gefällten Baum pfänden. Der Holzhändler kann widersprechen, weil er schon mit Trennung Eigentum erworben hat, zwar mangels Besitzergreifung nicht nach § 956, wohl aber nach §§ 868, 930 (antizipiertes Konstitut). 1812 Fritz Schulz, FG Zitelmann, 1923, 83 f. 1813 Nach v Tuhr, Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd I, § 8 II 3 Fn 6. 1814 Kein Anwartschaftsrecht entsprechend dem aus § 161 BGB, s sogleich Fn 1816.

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1060

C. Eigentum

Auch als Anwartschaftstatbestand ist § 956 der Tatbestand einer Verfügung, die Eigentum überträgt. Genauer betrachtet, handelt es sich um ein Verfügungsgeschäft, zu dem, weil es das Eigentum verschaffen soll, zusätzlich zu der Einigung über die Aneignungsgestattung Vollzugsmerkmale gehören. Die Gestattung führt mit Trennung und den Besitzerwerbsmerkmalen zusammen zum Eigentumserwerb. Die Gegenthese1815, schon die Gestattung als solche bedeute die Verfügung, und zwar die Verfügung über das eigene Fruchtziehungsrecht, ist nicht haltbar: Sie setzt die Abspaltung dieses Rechts von der eigenen Fruchtziehungsberechtigung des Gestattenden voraus, wovon das Gesetz insbesondere beim Nießbrauch nichts weiß und wofür es auch an einem Verfügungstatbestand fehlen würde, der der notwendigen Entäußerung im Hinblick auf den bestimmten Verfügungsgegenstand entspricht. Das Gesetz verlangt regelgerecht die Durchführung der Verfügung im Hinblick auf das Eigentum an den zu erwerbenden Sachen, nämlich zunächst, dass die zu erwerbenden Sachen von der Muttersache abgetrennt werden (bis dahin gehören sie noch zur Berechtigung an der Muttersache), und sodann den Besitz des Erwerbers an den Sachen, indem dieser entweder Besitz an der Muttersache hat oder an den getrennten Sachen den Besitz ergreift. Der Verfügungstatbestand ist also auf das Eigentum an den Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen gerichtet1816.

1061 Der BGH zieht aus diesem Verfügungstatbestand zutreffend die Folgerung für den Konkurs (jetzt das Insolvenzverfahren), dass der Begünstigte nicht erwirbt, wenn der Gestattende vor der Besitzer-

_____ 1815 Gursky bei Westermann, 8. A., § 57 Rn 12, 13. In seiner Kritik an der Übertragungstheorie beachtet Gursky nicht genügend, dass sich die Vollzugsmerkmale, die wie bei jeder Übereignung dazugehören, aus dem Sondertatbestand des § 956 ergeben und eben tatsächliche, keine rechtsgeschäftlichen Vollzugsmerkmale sind. Rechtsgeschäftlich ist die Einigung über die Aneignungsgestattung als Begründung einer Erwerbsanwartschaft. 1816 Zum Verfügungs- als Erwerbstatbestand gehört bei Besitzüberlassung an der Muttersache auch noch die Trennung. Die Annahme eines Anwartschaftsrechts des Gestattungsempfängers schon aufgrund der Gestattung unter analoger Anwendung des § 161 ist abzulehnen: So wie derjenige, der durch Zwischenverfügung des Gestattenden an ihn erworben hat, vor der Trennung vom Gestattungsempfänger den Besitz der Muttersache herausverlangen und damit den Eigentumserwerb des Gestattungsempfängers an den Bestandteilen aufgrund Besitzes und Trennung verhindern kann, muss er mit den Vorbehalten einer Bindung nach § 956 I 2 oder eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten durch die Trennung Eigentümer der Bestandteile werden und deren Besitz herausverlangen können. Eindeutig ergibt sich die Voraussetzung der Verfügungsbefugnis des Gestattenden noch im Zeitpunkt der Trennung aus der Fassung des § 957 (Kenntniserlangung bis zur Trennung schadet) und aus den Materialien für die dort behandelte Verpfändung von Früchten und Bestandteilen vor der Trennung, auf die nach dem BGB § 956 entsprechend anzuwenden ist (Fritz Schulz, o Fn 1810, S 113 ff). Der Fall ist nicht zu verwechseln mit dem der Verpfändung der Muttersache, woraus das Pfandrecht des Gläubigers an den getrennten Erzeugnissen folgt (§ 1212).

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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greifung an den Früchten oder Bestandteilen durch den Begünstigten in Konkurs (das Insolvenzverfahren) fällt und dadurch seine Verfügungsbefugnis verliert1817. Ein Pächter hatte seiner Bank zur Sicherung eines Kredits die Aneignung der nächsten Ernte gestattet, war aber vor der Ernte in Konkurs gefallen. Aufgrund des Verfügungsverbots in der Insolvenz (§ 7 KO, jetzt § 81 InsO) kann der Gestattungsempfänger nicht mehr aufgrund der Aneignungsgestattung das Eigentum erwerben. In diesem Fall gibt es auch keinen gutgläubigen Erwerb nach § 957 (Gegenschluss aus § 7 I 2. Hs KO, jetzt § 81 I 2 InsO).

Was die Auswirkung nachträglicher Geschäftsunfähigkeit des Gestattenden anbe- 1062 langt (gleich steht die nachträglich eintretende Beschränkung der Geschäftsfähigkeit)1818, kommt es darauf an, ob sich das nach der Gestattungseinigung noch ausstehende Teilstück des Verfügungstatbestands mit oder ohne Willen des Gestattenden vollzieht: Hat der Gestattende zurechenbar den Besitz überlassen, ist die Verfügung auf seiner Seite perfekt, der Eintritt von Mängeln der Geschäftsfähigkeit in der Zeit bis zur Trennung schadet nicht. Hat er nicht oder nicht zurechenbar überlassen, so kommt es auf die Besitzergreifung an. Eine Willensabhängigkeit kommt hier nur in Betracht, sofern der Gestattende noch konkret den Zugang zur Besitzergreifung eröffnen muss1819. Ist der Zugang frei, so genügt die in der Gestattungseinigung vor Eintritt der Geschäftsunfähigkeit liegende Bewilligung der Besitzergreifung. Bei mittelbarem Besitz des Gestattenden genügt auch bei Notwendigkeit der konkreten Zutrittsgewährung die Bewilligung durch den unmittelbaren Besitzer. Beispielsfälle: 1063 (1) Während der Abwesenheit des Eigentümers E räumt sein Vertreter ohne das Wissen des E, aber mit Vertretungsmacht dem D ein Kiesausbeutungsrecht in Gestalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ein. E kehrt zurück und beutet seinerseits aus, weil von D nichts zu sehen ist. § 955 schützt auch den gutgläubigen Eigentümer bezüglich eines bestehenden Nutzungsrechts1819a. (2) V verpachtet P seinen Kalksteinbruch mit Ausbeutungserlaubnis und überlässt ihn dem P zu Besitz. Später kündigt V und übereignet den Steinbruch nach §§ 873 I, 925 I an K. K beansprucht das Eigen-

_____ 1817 BGHZ 27, 360; dazu Denck, JZ 1981, 331. Anders nach § 956 I 2 dann, wenn der Besitz der Muttersache überlassen war und der Insolvenzverwalter nach § 108 oder durch Wahl der Erfüllung nach § 103 InsO an die Gestattung gebunden ist. 1818 Auf die Geschäftsfähigkeit des Begünstigten kommt es nur betreffs des Zugangs der Gestattungserklärung und der Annahme der Gestattung an. 1819 In dem von Martinek, JuS 1988, L 3 ff gebildeten Fall, dass der ohne Überlassung des Besitzes an der Muttersache Gestattende nach der Gestattung geschäftsunfähig wird und dann dem Begünstigten, der sich den Besitz an den Früchten verschaffen will, den Weg vertritt, ist gegen den Erwerb des Begünstigten, der hier verbotene Eigenmacht übt, zu entscheiden. Die These vom Verfügungstatbestand durch die bloße Gestattungserklärung führt hier dazu, dass nur noch ein Widerruf iSd § 956 I 2 geprüft werden kann, der aber mangels Geschäftsfähigkeit unwirksam ist (so Martinek). 1819a Beispiel von Baur/Stürner § 53 Rn 52.

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C. Eigentum

tum auch an den vor der Kündigung gebrochenen, im Steinbruch lagernden Kalksteinen. Z. Zt. des Abbrechens war K noch nicht Eigentümer. Er kann nur nach §§ 929 ff, nicht nach § 953 Eigentum erworben haben. Zu prüfen ist, ob er von V als Berechtigtem erworben hat. V ist nach § 953 Eigentümer der Steine geblieben, wenn nicht ein anderer ihm vorgeht. Es könnte ihm der Pächter vorgehen nach § 956 I 1. Die Gestattung, die V erklärt hat, ist, solange V kraft des Pachtvertrags zur Gestattung verpflichtet war, also bis zur Kündigung, unwiderruflich (§ 956 I 2). Als Besitzer hat P mit der Trennung das Eigentum an den gebrochenen Steinen erworben. Folglich kann K nur nach §§ 932 ff von V erworben haben. Dazu fehlt es aber an der Übergabe der Steine. – (3) E verpachtet und übergibt seinen Garten mit Apfelbäumen an P. P gestattet dem D, einen der Apfelbäume für sich abzuernten. Fraglich soll sein, ob und wie D Eigentum an von ihm geernteten Äpfeln erwerben kann. Der Erwerb richtet sich nach § 956 I 1. Die Berechtigung des P zur Aneignungsgestattung ergibt sich aus § 956 II iVm § 956 I 1. Die Aneignungsgestattung des P muss dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Dieser ist aber auch dann noch gewahrt, wenn die Gestattung auf die vom Berechtigten ausgesonderten Früchte bezogen ist. Hier ist die Gestattung auf einen von D abgeernteten Baum, dh in dem Fall, dass D mehrere Bäume aberntet, auf die Äpfel eines Baums, die D für sich separiert, bezogen. Da D der Besitz am Obstgarten nicht überlassen ist, ist zu seinem Eigentumserwerb weiter die Ergreifung des Besitzes an den Äpfeln eines Baumes, den D für sich ausgesucht hat, dh die Trennung der Äpfel unter Begründung der eigenen Obhut nötig. Holt sich ein Dieb einen Eimer voll Obst von dem Baum, den D sich ausgesucht hatte, so wird P, nicht D Eigentümer. (4) E gibt sein altes Auto dem Schrotthändler und Kleinwerkstattbesitzer U zur Vornahme einiger Reparaturen, um das Fahrzeug noch über den TÜV zu bringen. U hält nach einigen Versuchen die Sache für aussichtslos. Er beschließt, das Fahrzeug für sich auszuschlachten, und entnimmt schon einmal den Motor. Einige Zeit später kommt der Kleingarten-Eigentümer G auf den Werkstatt- und Schrottplatz. Er sucht Autofensterscheiben für sein Schreberschlösschen. Auf dem Lagerplatz für die alten Autos trifft er den Angestellten A des U. Dieser behauptet, ihm gehöre der Laden, und gestattet dem G gegen ein geringes Entgelt, zwei Scheiben aus dem Auto des E herauszumontieren. E kommt alsbald hinter die Sache und zwingt den U, zunächst den Motor wieder einzubauen. Er fordert ihn auf, auch die Scheiben, die G noch in seinem Garten liegen hatte, zurückzuholen und in das Auto einzubauen. E ermächtigt U zur Ausübung des Anspruchs aus § 985. – Zu prüfen ist der Anspruch gegen G auf Herausgabe der Fensterscheiben nach § 985, zu dessen Ausübung der U nach § 185 ermächtigt ist: G ist Besitzer; zu prüfen ist das Eigentum des E. E war Eigentümer der ungetrennten Sache, dh des Autos und seiner Bestandteile. E könnte aber durch die Trennung der Fensterscheiben sein Eigentum verloren haben. Nach § 953 bleibt grundsätzlich der Eigentümer der ungetrennten Sache Eigentümer der Bestandteile auch nach der Trennung. Aus §§ 954–957 könnte sich aber ein anderes ergeben. G war nicht dinglich Nutzungsberechtigter (§ 954). Ein gutgläubiger Erwerb nach § 955 scheidet aus: Die entnommenen Autofensterscheiben gehören nicht zu den Früchten des Autos (§ 99 I). Außerdem war G weder Eigenbesitzer des Autos noch Besitzer kraft Annahme eines Nutzungsrechts (§ 955 I, II). Also kommt nur ein Eigentumsverlust des E nach §§ 956 f in Betracht. Da der gestattende A Nichtberechtigter hinsichtlich des Kraftfahrzeugs war, ist § 957 anzuwenden. Zusätzlich zur Gestattung (bei § 957 durch einen Nichtberechtigten) erfordert § 957 unter Hinweis auf § 956 I entweder den Besitz der Gesamtsache und die Trennung der Bestandteile oder die Besitzergreifung an den Bestandteilen. G hat hier die Scheiben getrennt und in Besitz genommen. Nach § 957 ist der Erwerb des Gestattungsempfängers ausgeschlossen, wenn er – in unserem Fall des Erwerbs durch Besitzergreifung – im Zeitpunkt der Besitzergreifung hinsichtlich der Gestattungsberechtigung des Gestattenden in bösem Glauben war (§ 957 Alt 2 iVm § 932 II). Der Sachverhalt enthält dafür keine Anzeichen. Nach dem Wortlaut des § 957 ist folglich der Erwerb des G eingetreten. Erforderlich ist aber über die Auslegung nach dem Wortlaut hinaus die systematische Auslegung der Vorschrift.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

637

§ 957 begründet einen Tatbestand des gutgläubigen Erwerbs durch Verfügung eines Nichtberechtigten. Parallele dazu ist § 932 I 1. In der Literatur wird sogar vertreten, daß §§ 956, 957 Sondertatbestände der §§ 929, 932 seien. Aber auch nach der anderen Meinung, die §§ 956, 957 als Tatbestände der Begründung einer Erwerbsanwartschaft ansehen, sind die Vorschriften der §§ 932 ff in ihren Grundwertungen heranzuziehen. Nach den allgemeinen Grundsätzen könnte dem Erwerb des G § 935 I entgegenstehen. § 935 I ist nach allgemeiner Auffassung im Rahmen des § 957 anwendbar. Nur in Beziehung darauf, ob das Abhandenkommen der Muttersache als Abhandenkommen auch der Früchte und sonstigen Bestandteile gilt, ist seine Anwendbarkeit streitig. Hier geht es um das Abhandenkommen gerade von nicht zu den Früchten gehörenden Bestandteilen als solchen. Abhandenkommen setzt unfreiwilligen Verlust des Besitzes beim unmittelbaren Besitzer voraus. Dem könnte hier entgegenstehen, dass A dem G die Mitnahme gestattet hat. A ist aber Besitzdiener, seine Einwilligung in die Trennung der Fensterscheiben durch G macht den Besitzverlust nicht freiwillig, sondern begründet grundsätzlich ein Abhandenkommen beim Besitzherrn. Zu beachten ist aber § 935 I 2: Für das Abhandenkommen ist, wenn der Eigentümer (also E) nicht im unmittelbaren, sondern nur im mittelbaren Besitz ist, darauf abzustellen, ob die Sache dem unmittelbaren Besitzer (also U) abhanden gekommen ist. Dies ist hier an sich zu bejahen. Das Abhandenkommen beim unmittelbaren Besitzer reicht aber nur dann aus, wenn bei der Besitzweggabe der Eigentümer noch mittelbaren Besitz hatte. Für den mittelbaren Besitz des E sind nach § 868 Besitzmittlungsverhältnis und Besitzmittlungswille erforderlich. Hier hatte U aber schon vor der Weggabe der Fensterscheiben Eigenbesitz an dem Kraftfahrzeug iS von § 872 begründet, und zwar – wegen der Herausnahme des Motors – äußerlich erkennbar. Damit hatte schon vor der Besitzweggabe durch den Besitzdiener A der E den mittelbaren Besitz verloren, die Sache war zwar dem U abhanden gekommen, dies ist aber nach § 935 I 2 kein für den Eigentümer wirkendes Abhandenkommen. Der Erwerb des G ist also durch § 935 I nicht gehindert. Scheitert so der Erwerb des G auch nicht an § 935 I, so könnte doch eine andere Voraussetzung für den gutgläubigen Erwerb, die dem systematischen Zusammenhang des § 957 mit §§ 932 ff zu entnehmen ist, fehlen. Es geht um die Rechtsscheinposition des Gestattenden: Dieser muss Besitzer sein, damit für den gutgläubigen Erwerb ebenso wie nach § 932 auch in § 957 die Rechtsscheinbasis geschaffen ist (s.a. § 1006). Der hier gestattende A ist aber nur Besitzdiener. G glaubt zwar an die Besitzerstellung des A, der gute Glaube genügt aber nicht, da die Rechtsscheinposition objektiv vorhanden sein muss und Gutgläubigkeit nur hinsichtlich des fehlenden Rechts geschützt wird1819b. E ist noch Eigentümer. E, und kraft seiner Ermächtigung der U, können die Fensterscheiben von G nach § 985 herausverlangen.

4. Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums a) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken Das Sachenrecht regelt einen gesetzlichen Erwerb des Eigentums an Grundstücken 1064 in den allgemeinen Vorschriften über Grundstücksrechte (§§ 873 ff) und einen zweiten im speziell das Grundstückseigentum betreffenden Kapitel über den Erwerb und

_____ 1819b Hätte A im Namen des U gehandelt (dafür hätte ein Auftreten für das Unternehmen als fremdes genügt), so hätte er – die Vertretungsmacht hätte sich aus § 56 HGB ergeben – eine nach § 164 für U wirksame Gestattung erklärt. Aufgrund des Besitzes des U wäre dann der Erwerb des G nach § 957 möglich gewesen.

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C. Eigentum

Verlust des Eigentums an Grundstücken (§§ 925 ff). Der erste Fall ist in den allgemeinen Vorschriften geregelt, weil er nur ein Fall der weiter greifenden allgemeinen Regelung ist. § 900 II dehnt die Regelung auf andere zum Besitz berechtigende oder in der Ausübung nach Besitzrecht geschützte Rechte aus. Es geht um eine spezifische Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für einen darin Eingetragenen (deshalb sog Tabularersitzung). Danach verwirkt ein Berechtigter sein Recht, wenn er 30 Jahre lang nicht für die Berichtigung des Grundbuchs und nicht einmal für eine seinem Recht entsprechende Besitzlage sorgt. Nach § 900 I ersitzt derjenige, der im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, das Eigentum, wenn er das Grundstück 30 Jahre im Eigenbesitz gehabt hat (§ 900 I)1820. Böser Glaube schadet nicht. Voraussetzung für den Eigentumserwerb ist die Grundbucheintragung, nicht die fälschliche: Ob das Eigentum erworben war oder nicht, ist unter den Voraussetzungen des § 900 I für die Eigentümerstellung gleichgültig. Entweder hat der Eingetragene das Eigentum schon ehemals erlangt oder aufgrund des § 900 I. Nach der Auffassung des BGH dient § 900 BGB nicht dem Schutz des Begünstigten1820a; sein guter Glaube werde ja auch nicht vorausgesetzt. Vielmehr solle im öffentlichen Interesse ein dauerndes Auseinanderfallen von Recht und Besitz vermieden werden. Andernfalls müsse jemand auch dann noch als Eigentümer eines Grundstücks behandelt werden, wenn er diese Rechtsposition tatsächlich nicht mehr ausüben könne, weil sein Anspruch auf Herausgabe aus § 985 jedenfalls gegenüber dem eingetragenen Besitzer verjährt sei (Zweck der Verhinderung eines "dominium sine re”). Die Rechtsfolge des § 900 sei als entschädigungslose Enteignung deshalb gerechtfertigt, weil der Berechtigte so lange Zeit nicht gegen das Auseinanderfallen von Berechtigung einerseits und Eintragung sowie Besitz andererseits vorgegangen sei. Der Auffassung ist nicht zuzustimmmen: Die Verhinderung eines dominium sine re im Hinblick auf die Verjährung von Ansprüchen gegen einen nicht berechtigten Eingetragenen ist nur ein Grund für § 9001820b. In einer zweiten Stoßrichtung schützt § 900 einen im Grundbuch eingetragenen wirklich Berechtigten1820c. Dieser soll sich auf

_____ 1820 Ein im Volkseigentum der DDR stehendes Grundstück konnte nicht nach § 900 I ersessen sein (BGH ZIP 1996, 1059, 1063, in Folgerung aus dem Wesen des Volkseigentums). Beschränkung der Konsequenz der bisherigen Eigentumszuständigkeit in Art 237 § 1 EGBGB. 1820a NJW 1994, 1152. Auf die hier entwickelte Schutzrichtung stützt der BGH seine Argumentation, dass die Ersitzungszeit nicht beginnen könne, wenn die Ersitzung gar nicht der Verstärkung der Verjährung dienen könne, weil der Lauf der Verjährungsfrist für den Anspruch auf Herausgabe noch gar nicht begonnen habe. Im Fall ging es um die Berufung der Beklagten als eingetragener Eigentümerin auf die Ersitzung nach § 900, um den Herausgabeanspruch von Nacherben nach Eintritt der Nacherbfolge abzuwehren. Im Fall war der Nacherbfall erst kurze Zeit vorher eingetreten und der Herausgabeanspruch des Klägers und seiner Geschwister noch lange nicht verjährt. Zum dominium sine re Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf – das dominium sine re im Grundstücksrecht, 2000. 1820b S die Materialien Prot Mugdan III S 573. 1820c S Prot aaO; für die Anwendung auf einen Berechtigten Staudinger/Gursky, § 900 Rn 4; Planck/Strecker, § 900 Anm 1, 3. Auch Kohler bejaht in MünchKomm § 900 Rn 1 die Anwendung auf den Berechtigten, folgt aber in der Deutung ansonsten dem BGH.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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seine langjährige Eintragung und seinen Besitz gegen Ausstellungen an seinem Recht berufen können, ohne dass er auf lange zurückliegende Rechtsakte zurückgreifen müsste. Das Merkmal des guten Glaubens muss also in § 900 schon deshalb weggelassen werden, weil § 900 auch zugunsten eines Berechtigten eingreift. Ist ein Berechtigter eingetragen, hat dieser auch keinen Anlass, sich gegen ein Auseinanderfallen zwischen wirklichem Rechts- und dem Buchbestand zu wehren. Der BGH hält die Anwendung des § 900 auf die Eintragung eines Berechtigten für eine „entsprechende Anwendung“ der Vorschrift. Diese könne aber nicht so weit gehen, dass § 900 auch dann eingreife, wenn der Beginn der Ersitzungszeit einerseits und der Verjährung des Herausgabeanspruchs andererseits so, wie in casu hier, weit auseinander fielen. Der BGH verkennt die Eigenart des § 900 als Ersitzungsvorschrift mit eigenen Kriterien des Erwerbs. Der Wortlaut des § 900 „eingetragen ist, ohne dass er das Eigentum erlangt hat“ ist mit Rücksicht darauf, dass § 900 auch gegen Ausstellungen an einer wirklichen Eigentümerstellung wirksam sein soll, dahin zu lesen „ohne dass er das Eigentum erlangt hat oder erlangt haben soll“. § 900 deckt alle Fälle, in denen das eingetragene Eigentum angegriffen wird. Darauf, ob der Angriff letztlich berechtigt ist oder nicht, kommt es nicht an. Streitig ist zu § 900, wie zum entsprechenden Ersitzungstatbestand im Recht der berweglichen Sachen (§ 937)1820d, ob § 900 wie das dingliche Recht auch den Rechtsgrund zu seinem Erwerb zuweist. Die genaue Untersuchung zu § 937 ergibt: Zu unterscheiden ist hier wie zu § 932 das Rechtsverhältnis des Erwerbers zu dem, der ihm den Besitz geleistet hat, und das Rechtsverhältnis zwischen dem Erwerber und einem Dritten, wenn der Erwerber das Eigentum eines Dritten erwirbt. Hat ein Nichtberechtigter zu Lasten eines Dritten geleistet, ist das eine, vorbehaltlich des § 816 I 2 und einer etwaigen Rückabwicklung der Leistung im Verhältnis zum leistenden Nichtberechtigten, eine um des Verkehrsschutzes willen wirksame Enteignung. Zur Rückabwicklung kann es kommen, und zwar gleich ob ein Nichtberechtigter oder der Eigentümer selbst, dieser aber unwirksam, übereignet hat, wenn im Rechtsverhältnis zwischen Erwerber und Leistendem der Rechtsgrund fehlt. Dann gilt die Leistungskondiktion. Die Ersitzung ändert daran nur insofern etwas, als die Kondiktion jetzt auf das Eigentum des Schuldners gerichtet ist. Kaum haltbar hat sich der BGH1820e in einem Fall, in dem es nicht um die Ersitzung des Eigentums, sondern eines Erbbaurechts ging (§ 900 II), der Meinung von der Ersitzung als Rechtsgrund angeschlossen: Im Fall hatte eine Gemeinde einen Erbbaurechtsvertrag zum Zweck der Errichtung einer Sportanlage geschlossen. Wegen des vereinbarten und durch Erbbauzinsreallast gesicherten Erbbauzinses hält der BGH den Vertrag für ein kreditähnliches Rechtsgeschäft und folglich der kommunalaufsichtlichen Genehmigung für bedürftig. Sofern die Genehmigung fehlte (was aber bei erneuter Prüfung zu verneinen sein konnte), sei der Vertrag samt des dinglichen Vollzuges unwirksam. Der BGH meint aber, dass die Gemeinde das Erbbaurecht durch Ersitzung erworben habe – und zwar entgegen Philipp Heck1820f ohne Mitwirksamwerden der genau so wie das Erbbaurecht selbst eingetragenen Erbbauzinsreallast –. Weil der BGH sodann in der Ersitzung den Rechtsgrund sieht, ist die unhaltbare Konsequenz, wenn nicht die erneute Prüfung der kommunalaufsichtsrechtlichen Frage half, dass die Gemeinde für die weitere über 60-jährige Dauer (!) des Erbbaurechts das Grundstück des Bestellers unentgeltlich (!) nutzen konnte.

_____ 1820d U Rn 1133. 1820e BGHZ 208, 316 = NJW 2016, 3162 (dem BGH ohne Ansehung des konkreten Falls zustimmend Kohler in MünchKom, 7. A. § 900 Rn 1 Fn 4, Rn 6; Müller/Gruber § 57 Rn 1764, § 112 Rn 3071. Gegen die Entscheidung Wilhelm, NJW 2017, 193 ff, Amann, DNotZ 2017, 328). Versuch der Rechtfertigung mit etwas hilflosem Appell an den Gesetzgeber Czub, FS Krüger, 2017, S. 71. 1820f Sachenrecht § 45 Anm 5a.

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1065

C. Eigentum

Neben der Tabularersitzung sieht das Gesetz, allerdings nur für das Eigentum und deshalb im Rahmen der Vorschriften über den Eigentumserwerb, eine Kontratabularersitzung vor, nämlich eine Art Ersitzungserwerb auch in dem Falle, dass der Erwerbsprätendent (oder ein Rechtsvorgänger) nicht oder nicht schon 30 Jahre lang als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist (§ 927)1821. Die Regelung ist zu Beginn des Buches dargestellt1822.

b) Gesetzlicher Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen aa) Einverleibung bei Pacht und Nießbrauch, Verbindung, Vermischung/Vermengung, Verarbeitung aaa) Allgemeines 1066 Das Gesetz regelt die Eigentumsfolge bei Verbindung von Sachen für die Fälle der sog. Einverleibung, der Verarbeitung und der sonstigen Verbindung von Sachen zu einer neuen Einheit. Fraglich ist in den hier geregelten Fällen die Eigentumszuordnung freilich nur dann, wenn an der Verbindung die Rechte mehrerer beteiligt sind. Zwar spricht etwa § 946 von der Erstreckung des Eigentums am Grundstück auf die mit dem Grundstück verbundene Sache und ist so vom Wortlaut auch erfasst der Fall, dass sowohl das Grundstück als auch die bewegliche Sache demselben Eigentümer gehören. Ziel der Regelung ist aber die Auflösung der Kollision bei Beteiligung mehrerer Berechtigter, und so spricht § 947 I, II bei Verbindung beweglicher Sachen nur vom Miteigentum oder dem Eigentum des Eigentümers der Hauptsache. Der Fall, dass alle Sachen demselben Eigentümer gehören, ist hier vom Wortlaut nicht erfasst. Ebenso wenig erfasst § 950, indem er davon spricht, dass der Verarbeiter eines Stoffes oder mehrerer Stoffe das Eigentum an der neuen Sache „erwirbt“, den Fall, dass der Verarbeiter ausschließlich eigene Stoffe verarbeitet.

bbb) Einverleibung 1066a Bei der sog. Einverleibung geht es um die Einfügung fremder Sachen in das Inventar eines Grundstücks. Inventar ist der Bestand von beweglichen Sachen, die für den Wirtschaftsbetrieb (insbesondere Landwirtschaftsbetrieb) auf einem Grundstück eingesetzt werden. Die Eigentumszuordnung bei der Einverleibung regeln § 582a II 2 und § 1048 I 2 Hs 2 und II1822a. Die erste Vorschrift bezieht

_____ 1821 Allerdings ist immerhin 30-jähriger Eigenbesitz erforderlich, sei es eigener oder ein solcher eines Rechtsvorgängers. 1822 Rn 8 Fn 7. 1822a Entsprechende Anwendung auf einen Unternehmensnießbrauch. Nach demselben Gedanken räumt das PachtkreditG (ursprüngliche Fassung vom 9.7.1926, ber. Fassung in BGBl III 7813-1, geändert durch G vom 8.11.1985, BGBl I, 2065) bei einem Kredit iS des Gesetzes, der durch Verpfän-

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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sich auf den Fall, dass ein Grundstückspächter das Inventar zum Schätzwert übernommen hat (§ 582a). Die zweite Vorschrift verweist für den Fall des Nießbrauchs an einem Grundstück mit Übernahme des Inventars zum Schätzwert auf jene Vorschrift des § 582a (§ 1048 II). In § 1048 I ist der Fall behandelt, dass der Nießbrauch an einem Grundstück mit dem Nießbrauch an den Inventarstücken verbunden ist. Alle drei Vorschriften räumen dem Pächter oder Nießbraucher zunächst das Recht ein, über das dem Verpächter oder Grundstückseigentümer gehörende Eigentum an den Stücken des Inventars im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zu verfügen (§§ 582a I 2, 1048 I 1 sowie Abs 2 iVm § 582a)1822b. Dafür verpflichten sie ihn (in etwas unterschiedlicher Formulierung), ausscheidende Stücke im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zu ersetzen (§§ 582a II 1, 1048 I 2). Mit der Einverleibung der vom Pächter oder Nießbraucher angeschafften Sachen werden diese Eigentum des Verpächters bzw des Inventareigentümers (§§ 582a II 2, 1048 I 2 2. Hs, II iVm § 582a). Angeschafft sind die Stücke, wenn sie der Pächter oder Nießbraucher zu Eigentum erworben hat (bei Erwerb unter Eigentumsvorbehalt mit der Kaufpreiszahlung1822c). Einverleibt werden sie durch Einstellung in den Wirtschaftsbetrieb. An Eigentumserwerb und Einverleibung im Rahmen der Ersatzbeschaffung knüpft das Gesetz den gesetzlichen Übergang des Eigentums auf den Verpächter oder Inventareigentümer (Durchgangserwerb).

ccc) Verarbeitung § 950 regelt die Werteschaffung durch Verarbeitung oder Umgestaltung fremder 1067 Sachen zu einer neuen beweglichen Sache1823. In diesem Fall ordnet § 950 das Eigentum dem Hersteller zu, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. § 950 enthält fünf Voraussetzungen und einen Ausnahmetatbestand für den Eigentumserwerb. Die Voraussetzungen sind: bewegliche Sachen, Fremdheit einer Sache, Verarbeitung oder Umbildung, Neuheit, Eigenschaft des Verarbeiters als Hersteller. Aus einer oder mehreren beweglichen Sachen, wobei die eine oder mindestens eine von den mehreren Sachen fremd sein muss, muss durch zweckgerichtete Einwirkung (Umbildung oder Verarbeitung) eine neue Sache hergestellt werden. Die Neuheit der Sache setzt die Veränderung des Wesens der verarbeiteten Stoffe nach wirtschaftlicher Betrachtung und

_____ dung des Inventars des Pächters und Kreditnehmers gesichert ist, dem Kreditgeber das Pfandrecht an Sachen ein, die vom Kreditnehmer angeschafft und dem Inventar einverleibt werden (§ 3 II 1 PachtKrG). Von Einverleibung spricht auch § 2112 II, aber im Rahmen der Surrogation von Sachen, die einem Vorerben im Rahmen seiner Vorerbschaft gehören. 1822b Unbeschränkte Verfügungsbefugnis mit bloßer Schadensersatzpflicht bei Überschreitung der Grenzen der ordnungsgemäßen Wirtschaft nehmen um der Rechtssicherheit willen an Planck/ Brodmann § 1048 Anm 2 a. DerGesetzeswortlaut ist anders und in § 582a I 2 nochmals bestätigt. 1822c Weil die Einverleibung einen gesetzlichen Erwerb begründet, erwirbt der Begünstigte nicht aufgrund guten Glaubens daran, dass der Pächter etc (schon) Eigentümer geworden sei; so für die Frage des Erwerbs eines Pfandrechts durch Einverleibung nach PachtKrG BGHZ 35, 53. 1823 Keine Anwendung auf die Verbindung von beweglichen Sachen mit Grundstücken. Hier gilt ausschließlich § 946.

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C. Eigentum

Verkehrsauffassung voraus1823a. Bei Verarbeitung mehrerer Stoffe ist der Tatbestand des § 950 durch die Voraussetzung „eine neue Sache“ mit dem Tatbestand der Verbindung nach § 947 verwandt. Wie im Fall des § 947 müssen auch die Stoffe des § 950 zu wesentlichen Bestandteilen der neuen Sache verarbeitet werden. Unter diesen Voraussetzungen erwirbt – dies ist eine weitere Voraussetzung – der Hersteller das Eigentum. Der Ausnahmetatbestand ist: Der Eigentumserwerb tritt nicht ein, sofern der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung (dh die Differenz zwischen dem Wert der neuen Sache und dem der verarbeiteten Stoffe) erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. Nach Auffassung des BGH1824 trifft dies zu bei einem Verhältnis von 60 : 100. Für den Eigentumserwerb muss danach der Wert des Produkts mindestens etwas über 160% des Werts der Ausgangsstoffe betragen1824a. 1068 § 950 behandelt ein uraltes, in einer Kontroverse zwischen Prokulianern und Sabinianern schon die Römer beschäftigendes1825, Problem. Bei den modernen Produktionsverhältnissen ist es besonders wichtig zu beachten, dass als Hersteller der Träger der für die Produktion zuständigen Unternehmensorganisation anzusehen ist. Das war schon immer so, ist aber bei den modernen Produktionsverhältnissen mit ihren großen Unternehmenseinheiten eine besonders ernüchternde Absage an jede Art von Sozialromantik in der Richtung, als wolle der Gesetzgeber hier den Wert der Arbeit gegen das Kapital hochhalten. § 950 begünstigt den Verarbeitungsinvestor bzw dessen Gläubiger. 1069 Wenn man vom Unternehmer als dem typischen Verarbeiter spricht, ist nicht der

Werkunternehmer gemeint, der fremde bewegliche Sachen im Auftrag des Bestellers bearbeitet. Diese sog. fremdbezogene Verarbeitung ist vom Eigentumserwerb durch Verarbeitung (§ 950) nicht erfasst. Das Gesetz bringt das in § 647 zum Ausdruck. Danach hat der Unternehmer an den von ihm bearbeiteten Sachen des Bestellers ein Pfandrecht für seine Vergütungsforderung. Das setzt voraus, dass der Besteller Eigentümer bleibt. 1069a Auch beim Werklieferungsvertrag über Stoffe, die vom Besteller gestellt werden, ist ungeachtet der Neufassung des § 651 wie bisher der Besteller und nicht der Werkunternehmer als Hersteller anzu-

_____ 1823a Beispiel der Streit über die Kohl-Tonbänder: Bespielen von Tonbändern stellt keine neue Sache her, BGHZ 206, 211=BGH NJW 2016, 317 (Götting). 1824 BGHZ 56, 88. 1824a Zur Berechnung Wieling, Sachenrecht I, § 11 II 4 f, S 445 ff. 1825 Zusammenfassend Inst 2.1.25 (Text und Übersetzung des Corpus Iuris Civilis, Behrends, Knütel, Kupisch, Seiler, Bd 1 Institutionen, 1990), weiter Dig. 41, 1, 7, 7; Gaius 2, 79. Beispiele der Institutionen sind (nach der angeführten Übersetzung): Herstellung von Wein oder Öl aus (jedenfalls zT) fremden Trauben bzw Oliven, von Gefäßen aus fremdem Gold oder Kupfer, von Heilpflastern oder Salben aus fremden Arzneimitteln, von Schränken oder Schiffen aus fremden Brettern, von Kleidern aus fremder Wolle.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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sehen1826. Dh der Besteller bleibt Eigentümer der Sachen, während der Unternehmer wegen seiner Vergütungsforderung das Unternehmerpfandrecht gemäß § 647 erwirbt. Die Neufassung des § 651 ist eine Pauschalregelung, die nicht mehr zwischen der Herstellung aus Stoffen des Unternehmers oder des Bestellers unterscheidet und deshalb auch nicht, wie der alte § 651 das für den in ihm geregelten Fall tun musste (Herstellung aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen), die Pflicht zur Übergabe und Übereignung regelt. Die dingliche Rechtslage wird deshalb von der Neufassung nicht berührt1827.

ddd) Verbindung, Vermischung Soweit mehrere Sachen zu einer Einheit verbunden werden und der Wert der Verar- 1070 beitung oder Umbildung relativ geringfügig ist, kommt statt der Anerkennung der Verarbeitungsinvestition als Erwerbsgrund der Gedanke der wirtschaftlichen Einheit zum Tragen, entweder in der Hand des Eigentümers der Hauptsache oder, fehlt eine Hauptsache, in Miteigentum. Das Gesetz regelt dies zunächst bei Verbindung als wesentlicher Bestandteil (§§ 93 ff) mit einem Grundstück. In diesem Fall ist das Grundstück die Hauptsache und erstreckt sich das Eigentum am Grundstück auf das am Bestandteil (§ 946), nach dem Satz „superficies solo cedit“. Bei Verbindung beweglicher Sachen zu wesentlichen Bestandteilen einer einheitlichen Sache kommt es darauf an, ob eine Sache als Hauptsache anzusehen ist (§ 947 II) oder nicht1827a. Der Eigentümer der Hauptsache wird Alleineigentümer. Ist keine Sache als Hauptsache anzusehen, werden die Eigentümer der Bestandteile nach § 947 I Miteigentümer mit Anteilen gemäß dem Verhältnis des Wertes der Bestandteile. Dieser Fall ist vorangestellt, folglich betrachtet das Gesetz den Fall, dass eine der Sachen als Hauptsache anzusehen ist, als den Ausnahmefall. Geht es bei §§ 946 f um die Eigentumszuordnung einer aus mehreren Sachen gebildeten einheitlichen Sache, so regelt § 948 die einheitliche Zuordnung des Eigentums hinsichtlich von beweglichen Sachen, obwohl diese unwesentliche Bestandteile oder einzelne körperlich getrennt bleibende Sachen sind. Hier führt die tatsächliche Unmöglichkeit getrennter Zuordnung1828 zur einheitlichen Eigentumszuordnung. § 948 unterscheidet die Vermischung (die Sachen verlieren ihre körper-

_____ 1826 Zum bisherigen Recht BGHZ 14, 114; OLG Frankfurt aM OLGZ 1989, 198. 1827 OLG Celle ZGS 2009, 384 (zu einem Prozesskostenhilfe-Antrag, ohne Begründung). Zutreffendes Ergebnis auch bei Klinck, JR 2006, 1. Entgegen Klinck liegt aber der Verarbeitung nach wie vor Werkvertragsrecht zugrunde (§§ 631 II, 651), und zwar nach wie vor Werkvertragsrecht, in dem § 651 in bestimmter Hinsicht auf Kaufrecht verweist. Nur die Reichweite der Verweisung ist geändert. Davon nicht betroffen ist die dingliche Rechtslage. Mit Recht nehmen Baur/Stürner den Fortbestand des Unternehmerpfandrechts an vom Besteller geliefertem Material an ( § 53 Rn 21). 1827a Dazu Westermann/Gursky, 8. A. § 52 Rn 10 – 12 sowie o Rn 44 Fn 66. 1828 Gleich steht, dass die Trennung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§ 948 II).

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C. Eigentum

liche Abgrenzung1829) und die Vermengung (die körperliche Abgrenzung bleibt, die Sachen lassen sich aber nicht mehr unterscheiden1830). § 948 verweist für die Eigentumsverhältnisse auf § 947. Das bloß zahlenmäßige Übergewicht eines Bestandes begründet aber nicht seine Eigenschaft als Hauptsache. Ist die Entnahme der hinzugefügten Menge ohne Weiteres möglich, so gilt Miteigentum, nicht Alleineigentum1830a. § 949 regelt das Schicksal beschränkter dinglicher Rechte an Sachen, die nach 1071 den §§ 946–948 zusammengefügt werden. Das Gesetz berücksichtigt das Wesen der beschränkten Rechte an Sachen als Abspaltungen aus dem Eigentum: Erlischt dieses nach §§ 946 ff, so auch das daraus abgespaltene Recht. Kommt es zu Miteigentum, besteht das Recht am Miteigentum fort. Wird der Eigentümer der belasteten Sache Alleineigentümer der Gesamtsache, erstrecken sich die beschränkten Rechte am Bestandteil auf die Gesamtsache. 1072 Nicht erst mit der Vermischung, sondern bereits mit Eingang der Papiere entsteht Miteigentum (natürlich nicht des Verwahrers, sondern) der Einlagerer bei Sammelverwahrung von Wertpapieren (§ 6 DepotG) und bei Einlagerung im Fall der Sammellagerung vertretbarer Sachen (§ 469 II HGB). Die nicht getrennte Verwahrung bedarf aber der Ermächtigung des Hinterlegers1831. Was etwaige beschränkte Rechte betrifft, bestehen diese am entsprechenden Miteigentumsanteil fort, so wie dies § 949 2 auch sagt.

eee) Charakter der Erwerbsgründe und die Möglichkeit von Verarbeitungsklauseln 1073 §§ 946–950 regeln die sachenrechtliche Zuordnung bei Veränderung von Sachen,

orientiert allein an der Art der Veränderung und unbeschadet der Problematik der vermögensmäßigen Verteilung (zu dieser erst § 951)1832. Dazu im Gegensatz steht

_____ 1829 Die Begriffe Vermischung und Vermengung stammen aus dem gemeinen Recht (für commixtio und confusio), s Wolff/Raiser § 72 III, S 268 Fn 16; die Motive führen für die Unterscheidung der commixtio und der confusio auch die Unterscheidung dessen aus, was durch Vermischung oder Vermengung entsteht, nämlich die Unterscheidung zwischen „Mischung“ und „Gemenge“ (Mugdan III, S 200). Beispiel für die Vermischung ist die Vermischung von Flüssigkeiten. Abweichung vom traditionellen Sprachgebrauch bei der Hinzufügung der Überschrift des § 964: nach traditionellem Sprachgebrauch geht es um die Vermengung von Bienen. 1830 Beispiel die Vermengung von Geld, Getreide, Herdentieren. 1830a Baur/Sürner § 53 Rn 11 erkennen bei Vermengung von Bargeld im Anschluss an Heck sogar in Abwandlung der Regelung des Miteigentums in §§ 1008 ff, 741 ff (s §§ 749, 752) ein einseitiges Entnahmerecht an. 1831 Zur Sammelverwahrung K. Schmidt, GS Helm, 2001, 849 ff. 1832 Die sachenrechtliche Zuordnung gilt aber unbedingt, sie ist nicht etwa bei §§ 946 f abhängig von der Fortdauer der Verbindung. Löst der Erwerber die Verbindung, bleibt er dennoch Eigentümer. Auch wenn der Erwerber den Besitz der mit seiner eigenen im Anschluss daran verbundenen Sache von einem Nichtberechtigten erworben hat und die Sache nach Aufhebung der Verbindung

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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etwa § 984, der nicht sach-, sondern interessenorientiert ist und deshalb die endgültige Zuweisung begründet. Damit ist durch §§ 946 ff nur die unmittelbare Zuordnung mit Wirkung gegen 1074 alle betroffen. Gelöst wird nicht nur ein inter-partes-Konflikt, sondern es stehen auch die Rechtssicherheit, insbesondere die Gläubigersicherheit auf dem Spiel1833. Folglich gilt die Regelung objektiv-zwingend, unabhängig von Parteivereinbarungen. Allerdings sind die Zuordnungsvorschriften an subjektive Elemente geknüpft. So gibt es im Rahmen des § 950 die fremdbezogene Verarbeitung im Rahmen eines Werkvertrags (hier wird der Auftraggeber Eigentümer). Sogar die auf Anhieb vollständig objektiv geordnete Sacheinheit kraft der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil ist teilweise subjektiv bedingt: Ob ein Bestandteil wesentlich oder Scheinbestandteil ist, hängt nach § 95 I 1 von der Zweckbestimmung bei der Verbindung ab1833a. Im Anschluss an die Möglichkeit fremdbezogener Verarbeitung wird, was die Verarbeitungsvorschrift des § 950 betrifft, die Maßgeblichkeit der gesetzlichen Zuordnung zum Teil nicht akzeptiert. Im Zentrum steht die Frage, ob der Lieferant bzw die Lieferanten von Sachen, die der Erwerber für seine Produktion gekauft hat, sich wegen der Zahlung des Kaufpreises durch eine Verlängerung ihres Eigentumsvorbehalts bis zur Herstellung des Endprodukts sichern können. Die Verlängerungsklauseln variieren je nachdem, ob ein oder mehrere Stoffe verarbeitet werden und ob der Verarbeiter mit beteiligt wird. Entweder will der Lieferant Alleineigentum, bei Beteiligung anderer Lieferanten Miteigentum im Verhältnis des Wertes seines Stoffes zu dem der Stoffe der anderen Lieferanten oder es will der Lieferant bzw wollen die Lieferanten Miteigentum neben dem Verarbeiter erwerben, indem diesem Miteigentum nach dem Verhältnis des Stoffwertes zum Wert des Endprodukts eingeräumt wird (verlängerter Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklauseln). Flume, dem Baur gefolgt ist1834, hat die Wirksamkeit der Klauseln anerkannt. Er hat § 950 für abdingbar erklärt, weil es sich um eine gesetzliche Konfliktlösung handele, die dann nicht anwendbar sei, wenn aufgrund einer Vereinbarung ein Konflikt nicht bestehe1835. Dieser Auffassung hat sich der BGH angenähert: Nach seiner Rechtsprechung kommt es für die Bestimmung des Herstellers iSd § 950 zwar auf den objektiven Betrachter an, aber auf einen mit den Verhältnissen vertrauten Betrachter. Für einen solchen sei die Vereinbarung zwischen dem oder den Vorbehaltslieferanten und dem verarbeitenden Vorbehaltskäufer zu berücksichtigen, mithin sei auf der

_____ aufgrund einer Rückabwicklung des Geschäfts mit dem Nichtberechtigten an diesen zurückgibt, erwirbt nicht der vormalige Berechtigte das Eigentum (so aber Kohler, JuS 1990, 530, 532 f). 1833 Westermann 8. A. § 53 Rn 2. 1833a Zur Möglichkeit nachträglicher Änderung o Rn 50. 1834 In der 18. A. Baur/Stürner § 53 Rn 15. 1835 Flume, NJW 1950, 841; s jetzt Baur/Stürner § 53 Rn 22.

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C. Eigentum

Grundlage der Verarbeitungsklauseln grundsätzlich der Lieferant (oder seien die mehreren Lieferanten oder Lieferant und Verarbeiter gemeinsam) als Hersteller anzunehmen und erwerbe der Lieferant, erwürben die Lieferanten oder diese neben dem Verarbeiter nach § 950 das Eigentum (Miteigentum) am Endprodukt1836. Anders sei es, wenn der Vorbehaltskäufer von der vereinbarten Art und Weise der Verarbeitung abweiche1837. Zum Eigentumserwerb der Lieferanten am Endprodukt kommt hinzu, dass das Anwartschaftsrecht des Verarbeiters an den gelieferten Stoffen erlischt (§ 950 II)1837a. Zu bedenken ist, dass es zur Eigentumsfolge des § 946 bei Verbindung beweglicher Sachen mit einem Grundstück keine entsprechenden Versuche gibt, obwohl die Interessenkonflikte hier ähnlich gelagert sein können, nämlich im Verhältnis von Baustofflieferanten, die unter Eigentumsvorbehalt auf die Baustelle liefern, und dem Grundstückseigentümer und Bauherrn. Es gibt keine Ansätze dazu, dem Lieferanten bei Einbau des Materials entgegen dem Eigentumserwerb des Grundstückseigentümers nach § 946 das vorbehaltene Eigentum als Miteigentum zu erhalten oder wenigstens durch ein gesetzliches Sicherungsrecht zu ersetzen1837b. 1075 Die Auffassungen von Flume und des BGH unterwerfen das Sachenrecht den Siche-

rungsinteressen des Lieferverkehrs. Richtig ist das Umgekehrte. Das Sachenrecht macht die Vorgaben, die Sicherungsinteressen sind innerhalb dieser Vorgaben zu berücksichtigen. Die sachenrechtliche Regelung des § 950 ist eine Rechtssicherheit inter omnes (auch für die Gläubiger des Verarbeiters) herstellende und damit nicht dispositive Regelung. Diese Regelung ist überdies sachlich gerechtfertigt durch die Herstellung einer neuen Sache mit den Wert der Bestandteile überwiegendem Herstellungswert. Die Ausnahme der fremdbezogenen Verarbeitung trifft auf den Vorbehaltskauf nicht zu. Der Vorbehaltskäufer verarbeitet die gekauften Waren nicht im Autrag des Verkäufers. Anders, als der BGH es will, kann man nicht die unternehmerisch selbstständige Verarbeitung durch den Vorbehaltskäufer nur deshalb, weil der Lieferant wegen seines Kaufpreises gesichert sein will, als fremdbezogene

_____ 1836 Auch eine Pool-Lösung (Alleineigentum der Lieferanten als BGB-Gesellschaft) ist denkbar, BGH NJW 1989, 895, 896. 1837 BGHZ 20, 159, 163 f; 46, 117 ff. Zu den Klauseln im einzelnen Wagner, AcP 184 (1984), 14 ff. 1837a Zum Ersatz für das Anwartschaftsrecht hat Nierwetberg NJW 1983, 2235 f versucht, eine antizipierte aufschiebend bedingte Übertragung des Eigentums bzw der Miteigentumsanteile am Endprodukt durch den bzw die Lieferanten auf den Käufer/Verarbeiter zu konstruieren. Die Übertragung soll auch dann anzunehmen sein, wenn sich hierfür im Wortlaut der Vereinbarung zwischen Lieferant(en) und Produzent kein Anhaltspunkt ergibt. Das Ergebnis hat bereits ohne konstruktive Stütze Flume im Rahmen seines Ansatzes einer Konfliktlösung vertreten. 1837b Das Gesetz trägt nur den Interessen der das Bauwerk errichtenden Bauunternehmer durch die Sicherungsrechte nach §§ 648 f Rechnung.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Verarbeitung iS des Gesetzes auffassen1837c. Der Vorbehaltslieferant hat das auf den Sachumsatz beschränkte Interesse, das Eigentum an seiner Sache um der Kaufpreiszahlung willen zurückzuhalten. Die unternehmerische Planung und das unternehmerische Risiko betreffs der Produktion liegen beim verarbeitenden Vorbehaltskäufer. § 950 ordnet wie §§ 946 ff das Eigentum sachenrechtlich verbindlich zu1838. Nicht nur zu § 946, sondern auch zu der Frage, welche Sache Hauptsache iSd § 947 II sei, ist noch niemand auf die Idee gekommen, auf Vereinbarungen über die Eigentumszuordnung Rücksicht zu nehmen. Also ist solches auch nicht für § 950 zu akzeptieren1838a. Die die maßgebliche Regelung des Sachenrechts respektierende Lösung lässt der Sicherung durch die Verarbeitungsklausel durchaus Raum: Wird der Verarbeiter Eigentümer, so kann er sein Eigentum durch antizipierte auflösend bedingte Einigung und antizipiertes auflösend bedingtes Besitzkonstitut (Bedingung ist die Restkaufpreiszahlung) auf den Vorbehaltslieferanten zurückübertragen1838b. In dieser

_____ 1837c Dass der BGH seine Konstuktion nicht ernst meint, sondern der Sache nach der These Flumes von der Möglichkeit folgt, den Interessenkonflikt des § 950 einverständlich zu regeln, zeigt die selbstverständliche Annahme in BGHZ 46, 117, 120; 79, 16, 23, dass Lieferant und Verarbeiter Miteigentum nach dem Verhältnis des Rohstoffwertes zum Gesamtwert vereinbaren können; eine gemeinsame Herstellung kraft kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalts ist schlecht vorstellbar. 1838 Mit dem Gesetz unvereinbar der Versuch von Dolezalek, AcP 195 (1995), 393 ff, 412 f, 435 ff, die Eigentumszuordnung aufgrund von § 950 von der Richtung des Herstellerwillens des Verarbeitenden abhängig zu machen und § 950 I 1 nur eine Vermutung der Herstellung für sich selbst zu unterlegen, die durch die vertragliche Vereinbarung der Fremdherstellung, aufgrund deren der Fremdherstellungswille zu vermuten sei (so zB bei Vorbehaltskauf), entkräftet werden könne vorbehaltlich der Möglichkeit, die letztere Vermutung im Einzelfall zu widerlegen. 1838a Die Unterschiedlichkeit wird deutlich im Fall BGHZ 20, 159: Hier hatte die Kl Aluminium an eine Fa. S geliefert. Diese hatte daraus Gehäuse für die von ihr hergestellten elektromedizinischen und -technischen Geräte gefertigt. Die Kl hatte sich das Eigentum an dem Aluminium vorbehalten und für den Fall der Verarbeitung in den AGB bestimmt, dass der Besteller ihres Materials dieses für sie, die Lieferantin, verarbeite und das Eigentum oder Miteigentum an den vermischten Gegenständen im Voraus auf die Lieferantin übertrage. Einige der fertig gestellten Geräte hatte die Fa S der Bekl zur Sicherung übereignet, die sich daraus für ihre Forderungen befriedigt hatte. Der BGH hat aus der Verarbeitungsklausel eine fremdbezogene Verarbeitung iSv § 950 gefolgert. Dadurch hatte die Kl Eigentum an den von S hergestellten Gehäusen. Weiter ging es darum, ob die Kl dadurch das Eigentum verloren hatte, dass die Fa S aufgrund der Zusammenfügung von Gehäuse und Geräten nach § 947 II Alleineigentümerin geworden war. Dazu mussten die Bestandteile wesentliche Bestandteile der Gesamtsache mit den Geräten als Hauptsache, den Gehäusen als Nebensache geworden sein. Dazu hat der BGH ganz auf objektive Merkmale, nämlich darauf abgestellt, ob die Gehäuse nur ästhetische Bedeutung oder Schutz- und Bedienungsfunktionen gehabt hätten. Dazu hat er die Sache zurückverwiesen. 1838b Nach Flume (s Fn 1835) ist aufgrund des Eigentumserwerbs der unter Eigentumsvorbehalt liefernden Stofflieferanten eine aufschiebend bedingte Rückübereignung durch die Stofflieferanten

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C. Eigentum

Weise kann auch mehreren Lieferanten Miteigentum eingeräumt werden. Auch die Gestaltung der Einigung und des Besitzkonstituts iS des Vorbehalts eines Anteils des Verarbeiters im Verhältnis des Wertes der unter Vorbehalt gelieferten und verarbeiteten Sachen zum Wert der Gesamtsache kommt in Betracht. In beiden Fällen handelt es sich im Ergebnis um das Eigentum einer Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 1008 ff, 740 ff). Im zweiten um Rückübereignung zu Miteigentum unter Vorbehalt eines eigenen Miteigentumsanteils1838c. Diesem Ansatz bei der Rückübereignung entspricht, dass der BGH auf die Verarbeitungsklauseln seine Grundsätze über die Bestimmtheit einer Sicherungsübereignung anwendet1838d. Die Lösung durch Annahme der Rückübereignung kann zugleich das Ergebnis der Prüfung überwinden, die auch der BGH objektiv vornimmt, nämlich der Frage, welcher Bestandteil die Hauptsache iSv § 947 II sei1838e. Mit dieser Konstruktion verbunden ist freilich das Durchgangseigentum des 1076 Verarbeiters bei Verarbeitung1839. Dieses schadet dem Lieferanten aber nur bei Erfas-

_____ auf den Verarbeiter anzunehmen, nach der im Text vertretenen Lösung kommt, weil hier der Verarbeiter erwirbt, in der Gegenrichtung eine auflösend bedingte Rückübereignung an die Stofflieferanten in Betracht. 1838c In beiden Fällen ist das Besitzkonstitut (Verwahrungs-, Sicherungsvertrag) mit Wirkung für die Gemeinschaft abzuschließen, so dass die Gemeinschafter mittelbare Mitbesitzer und der Verarbeiter unmittelbarer Besitzer wird. Im zweiten Fall ist der Verarbeiter auf der Stufe der mittelbaren Besitzer beteiligt (s.o. Rn 222). 1838d BGHZ 46, 120, 122. 1838e S soeben Fn 1838a. Baur/Stürner wollen das Verhältnis des § 950 zu § 947 dadurch verändern, dass sie bei Lieferung mehrerer Lieferanten ohne Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts aus dem Fehlen dieser Klauseln folgern, dass nicht wegen Geringwertigkeit der Verarbeitung im Verhältnis zu der Mehrheit der Stoffe § 950 ausgeschlossen und § 947 zur Anwendung kommen soll. Folge: Anwendung des § 950 mit Eigentumserwerb des Verarbeiters (§ 53 Rn 19). Andererseits wollen sie wieder § 947 mit Vorrang anwenden, wenn die mehreren Lieferanten einen verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbart haben. Dadurch sei § 950 abbedungen und gelte § 947 (Rn 22). 1839 Nicht dagegen, dass durch bloße Willensänderung des Vorbehaltskäufers und Verarbeiters die antizipierte Rückübereignung konterkariert werden kann. Dies hat im Fall BGHZ 20, 159 das Berufungsgericht angenommen (S 161) und deshalb der in den Lieferungsbedingungen vorsorglich enthaltenen Übereignungserklärung die Wirkung versagt. Der BGH ist dem nicht entgegengetreten, sondern hat die Verdrängung des § 950 durch verlängerten Eigentumsvorbehalt angenommen. Die Annahme aber, dass der Eigentumserwerb durch antizipierte Rückübereignung, weil er vom Erwerb des mittelbaren (Mit-)Besitzes abhänge, bei erkennbarer Aufgabe des Besitzmittlungswillens durch den Verarbeiter während der Verarbeitung gehindert sei (so etwa Erman/Hefermehl 11. A. § 950 Rn 7 aE), ist auch hier abzulehnen (s bereits o Rn 512). Wenn überhaupt durch den Käufer verarbeitet wird, ist dieser Vorgang das Objektivum, das den Besitz an den Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel knüpft. Maßnahmen nach Abschluss der Verarbeitung hindern das mit diesem Abschluss eintretende Wirksamwerden der Rückübereignung nicht mehr. Alle anderen denkbaren Anzeichen einer Willensänderung sind, sofern nicht ein Widerruf gegenüber dem Lieferanten erklärt wird, als Grundlagen sachenrechtlicher Rechtsfolgen nicht geeignet. Bemerkenswert ist, dass

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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sung des Durchgangseigentums durch das objektive Recht: Sind die Sachen des Verarbeiters einem Vermieterpfandrecht unterworfen, so entsteht auch an der verarbeiteten Sache mit dem Eigentumserwerb des Verarbeiters das Pfandrecht. Ebenso kann ein Pfändungspfandrecht entstehen, wenn man mit der hM, die insofern § 185 II 1 anwendet1840, das Wirksamwerden vorher angebrachter Pfändungen (§ 808 ZPO) mit dem Eigentumserwerb des Vollstreckungsschuldners anerkennt. Schließlich fällt das Verarbeitungseigentum in die Insolvenzmasse, wenn vor Abschluss der Verarbeitung der Unternehmer in das Insolvenzverfahren gerät und die Verarbeitung jetzt erst abgeschlossen wird. Der objektivrechtlichen Erfassung des Durchgangseigentums gegenüber steht die Frage nach der Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Erfassung durch antizipierte Sicherungsübereignung. Diese Möglichkeit scheitert an den Erfordernissen eines Erwerbs vom Berechtigten (§ 930: mittelbarer Besitz für den Sicherungsnehmer) bzw vom Nichtberechtigten (§ 933: Herausgabe an den Sicherungsnehmer)1841.

fff) Der schuldrechtliche Ausgleich (§ 951) (1) Die Regelung 1841a § 951 I 1 gibt dem nach §§ 946 ff. Enteigneten statt seines Eigentums einen 1078 Anspruch auf Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung1842. Dadurch ist festgestellt, dass der in §§ 946 ff geregelte Eigentumserwerb vermögensmäßig ohne Rechtfertigung ist. Der Eigentumserwerb ist freilich grundsätzlich endgültig. § 951 I 2 schließt das Verlangen nach Wiederherstellung des früheren Zustands aus. § 951 II 1 behält allerdings einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung vor, der nach § 249 I grundsätzlich auf Wiederherstellung in Natur gerichtet ist. Weiter wird in § 951 II 1 ein nach anderen Vorschriften bestehendes Wegnahmerecht vorbehalten. Für die Fälle der §§ 946, 947 erweitert § 951 II 2 das nach den Vorschriften über das EigentümerBesitzer-Verhältnis begründete Wegnahmerecht auf den Fall, dass die Verbindung nicht vom Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

_____ der BGH gegenüber seiner Annahme einer fremdbezogenen Verarbeitung die Willensänderung des Verarbeiters für irrelevant erklärt (S 164). 1840 S Flume II § 58, S 917 mit eigener abweichender Ansicht. 1841 Geibel, WM 2005, 962. 1841a Text zu Rn 1077 ist verschoben (jetzt Rn 1174a). 1842 Bereichert und Ausgleichsschuldner ist auch der beschränkt Berechtigte, dessen Recht sich infolge einer Verbindung nach § 946 auf die hinzugekommene Sache nach § 949 S 3 erstreckt, obwohl Rechtsprechung und hL dies nicht so sehen (RGZ 63, 416, 423, KG WM 2002, 688); gegen sie MünchKomm/Quack, 3. Aufl, § 951 Rn 16 (für die Rechtsprechung dagegen Füller in der 6. A. § 951 Rn 14) – und Wilhelm in der Anm zu dem Urteil des KG WuB IV A. § 946 BGB 1.02, dort wN.

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C. Eigentum

(2) Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung 1079 Die Verweisung in § 951 I 1 auf die Vorschriften über die Herausgabe einer unge-

rechtfertigten Bereicherung wird vielfach, insbesondere in der Rechtsprechung, so gedeutet, als sei § 951 eine Rechtsgrund-, nicht eine bloße Rechtsfolgenverweisung. Zusätzlich zu dem Rechtsverlust nach §§ 946 ff müssten die weiteren Voraussetzungen des § 812 I 1 geprüft werden, insbesondere müsse der zu § 812 I 1 herrschend anerkannte Vorrang der Abwicklung im Leistungsverhältnis vor der Kondiktion einer in sonstiger Weise eingetretenen Bereicherung beachtet werden. In der Entscheidung BGHZ 10, 171 ff hat der BGH § 951 sogar im Rahmen der §§ 812 ff angewandt, indem er ihm nur die Bedeutung zugemessen hat, dass er für § 812 in den Fällen der §§ 946 ff die Rechtsgrundlosigkeit klarstelle. In BGHZ 41, 157 hat der BGH formuliert, dass der Vergütungsanspruch nach § 951 nur unter den in § 812 I angegebenen Voraussetzungen entstehe1843. Mit dem Satz vom Vorrang der Abwicklung im Leistungsverhältnis verbunden ist das Dogma, dass die Frage, wer an den Empfänger geleistet hat, aus der Sicht des Empfängers, dieser als verständig unterstellt, zu beurteilen sei, wenn auch jeder Fall nach seinen Besonderheiten, dh nicht in schematischer Anwendung des Dogmas, zu beurteilen sein soll1844. Vorrang und Dogma verbinden sich zu dem Resultat, dass der Empfänger sich auf die Maßgeblichkeit des so festgelegten Leistungsverhältnisses verlassen darf, also die Kondiktion einer anderen Person, weil er aus deren Vermögen in sonstiger Weise bereichert sein könnte, insbesondere also die Kondiktion nach § 951 I 1, nicht zu befürchten braucht. Werden die Voraussetzungen des § 951 I 1 genau untersucht, so ergibt sich, dass 1080 man die Alternative der Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung nur stellen und zur Entscheidung für die Rechtsgrundverweisung nur kommen kann, weil man eine Vorfrage übergeht, nämlich die, ob nach dem Tatbestand der Vorschrift ihre Anwendung in Leistungsverhältnissen überhaupt in Betracht kommt. Die erste Voraussetzung des § 951 I 1 grenzt die Vorschrift klar von der Leistungskondiktion nach § 812 I 1 Alt 1 ab. Sie lautet: „Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, …“. Dh es muss der Rechtsverlust gerade durch die Vorschriften über den gesetzlichen Eigentumsübergang zugefügt sein, als gesetzliche Enteignung aufgrund der §§ 946 ff. Ist der Verlust aus einem anderen Grund als dem der Regelungen dieser Vorschriften eingetreten, greift § 951 I 1 als Bestimmung des Ausgleichs der gesetzlichen Enteignung nach §§ 946 ff nicht ein. Folglich ist § 951 I 1 auf den Erwerb durch eine Leistung des Eigentümers, ebenso aber auch auf den Erwerb durch eine gegenüber dem Eigentümer wirksame Leistung eines Dritten nicht anwendbar. Damit ist zunächst die Übereignung von Bestandteilen nach § 929 oder die nach § 932 wirksame Übereignung eines Dritten gemeint. Der Übereignung nach

_____ 1843 BGHZ 41, 159. 1844 BGH NJW 1999, 1393, 1394.

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beiden Vorschriften ist sodann aber gleichzustellen die Zuwendung, die willentlich unter Eingreifen der §§ 946 ff als Instrument des Rechtsübergangs vollzogen wird1844a. Was zunächst den leistenden Eigentümer betrifft, so ist dieser, gleich ob er die Sache übergibt oder iSv §§ 946 ff verbindet, nicht durch §§ 946 ff enteignet und hat somit keinen Anspruch aus § 951 I 1. Was sodann die Übereignung eines Dritten (auch hier gleichstehend die Übereignung unter Nutzung der §§ 946 ff als Mittel des Eigentumsübergangs) betrifft, so greift bei dieser gegen den Eigentümer § 932 ein, also ist der Eigentümer ebenfalls nicht durch §§ 946 ff, sondern durch § 932 enteignet. Eine Leistung des verbindenden Eigentümers wird nicht durch den Verwen- 1081 dungscharakter der Verbindung ausgeschlossen, dh durch den Zweck der Maßnahme, der fremden Sache zugute zu kommen: Mit Recht erkennt Medicus Fälle an, in denen die Verwendung auf eine fremde Sache eine Leistung ist und dafür die Leistungskondiktion eingreift1845. Um eine solche Leistungskondiktion ging es etwa in dem Fall BGH NJW 1985, 313 ff1846: In diesem hatte ein Ehepaar mit Kindern unentgeltlich eine Wohnung im Hause der Mutter der Ehefrau bezogen, die Wohnung ausgebaut mit der Erklärung gegenüber der Mutter, dass ein Aufwendungsersatz nicht begehrt werde, dann aber doch Ersatz verlangt. Der Ausbau war einerseits eine Verwendung iS von § 601 II 1, für die das Ehepaar aber nach dieser Vorschrift iVm § 685 I keinen Ersatz verlangen konnte. Mit Recht erwägt der BGH zusätzlich die Leistungskondiktion für den Fall, dass das Wohnrecht der Eheleute vorzeitig beendet wurde1846a. Der Einbau war bewusst und unter Beteiligung der Eigentümerin im Hinblick auf einen Dauerzweck vollzogen worden. Damit war der nach § 946 eingetretene Übergang des Eigentums an den eingebauten Sachen von beiden Seiten aufgrund privatautonomer Regelung vollzogen worden. Die für den Erwerber erkennbare Bezogenheit der Leistung auf einen Gegenwert (hier das langfristige Wohnrecht) ergibt, wenn der Erwerber die so bezogene Bereicherung geschehen lässt, die Zweckbestimmung iS von § 812 I 1 Alt 2. Wenn der Zweck nicht eintritt, hat der Einbauende die Leistungskondiktion.

Eine Leistung des Einbauenden ist zu verneinen, wenn der Einbauende zwar wil- 1082 lentlich über einen vorübergehenden Zweck iSd § 95 hinaus Sachen mit einer fremden Hauptsache oder einem fremden Grundstück verbindet, dies aber tut, ohne dass er von der Fremdheit der Sache, in die er einbaut, weiß oder ohne dass deren Eigen-

_____ 1844a Einer entsprechenden Wertung folgt § 366 HGB in Hinsicht auf die Herbeiführung der Situation eines gesetzlichen Pfandrechts (s u. Rn 1866). 1845 Bürgerliches Recht, Rn 894, 898. 1846 Anm Reuter EWiR § 812 5/90, 1082. 1846a Der BGH nimmt die Beendigung der Leihe als Rechtsgrund und deshalb einen Fall des § 812 I 2 Alt 2 an. Demgegenüber ist das aus der Leihe folgende dauernde Gebrauchsrecht Gegenwert und damit Zweck der Verwendungsleistung iS von § 812 I 2 Alt 2 Auch nach dieser Alternative geht es freilich um den Wegfall des Rechtsgrundes, weil die Zweckbestimmung bis zur Zweckvereitelung der Leistung den Rechtsgrund gibt.

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tümer beteiligt ist oder er dem Einbau im Hinblick auf einen Rechtsgrund zustimmt. In diesen Fällen gilt § 951. Weiß der Einbauende von der Fremdheit der Sache, ist aber der Eigentümer entweder gar nicht beteiligt oder hat er dem Einbau nicht im Hinblick auf einen Rechtsgrund zugestimmt, so ist trotz des willentlichen Einbaus insofern eine Enteignung kraft Gesetzes gegeben, als der Einbauende die fremde Hauptsache herausgeben muss und dadurch den Vorteil verliert. Wenn sich aufgrund dieser Abgrenzung zu § 812 I 1 Alt 1, I 2 ergibt, dass nicht diese, sondern die Regelung des § 951 einschlägig ist, so ist eine weitere Konkurrenzfrage, ob § 951 doch andererseits noch insoweit verdrängt ist, als eine Spezialregelung über Verwendungen auf fremde Sachen eingreift, insbesondere die der §§ 994 ff über Verwendungen des nicht berechtigten Besitzers auf die Sache des Eigentümers1846b. Einer Selbstenteignung, die ein Eigentümer dadurch bewirkt, dass er die Ver1082a bindung leistet, steht die Selbstenteignung durch Verwendung im Rahmen eines den Verwendungsersatz restringierenden Vertrages mit einem Dritten gleich1846c. Was nach der Möglichkeit der Leistung des Eigentümers die Leistung von Drit1083 ten betrifft, so geht es auch insoweit nicht um die Einordnung des § 951 als Rechtsgrundverweisung. Vielmehr ist zu fragen, ob das Drittleistungsverhältnis aufgrund sachgerechter Anwendung des § 932 gegen den Eigentümer und damit unter Ausschluss eines Anspruchs des Eigentümers nach § 951 wirksam ist. Exemplarisch sind hier der Jungbullen- und der Universität-Saarbrücken-Fall: Jungbullen-Fall1847: Ein Dieb stahl dem klagenden Landwirt zwei Jungbullen und verkaufte sie an den gutgläubigen Bekl. Dieser verarbeitete die Tiere in seiner Fleischwarenfabrik. Universität-Saarbrücken-Fall1848: Ein Bauunternehmer hatte bei Bauarbeiten für die Universität Saarbrücken (Bekl) Materialien verwendet, die ihm von der Kl unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert worden waren. Die Abtretung der Bauforderung des Bauunternehmers gegen die Universität scheiterte jedoch (§ 354a HGB galt noch nicht) an einem in dem Bauvertrag vereinbarten Abtretungsverbot. Die Kl verlangt nun Ersatz für ihr durch den Einbau verlorenes Eigentum.

_____ 1846b Nach § 951 II 1 bleibt die Verwendungsersatzregelung unberührt. Das Verhältnis des § 951 zur Verwendungsersatzregelung (im Fall des BGH zur Regelung bei der Pacht in §§ 547, 581 II aF; jetzt für Miete und Landpacht unterschiedlich geregelt in § 539 einerseits, §§ 590b ff andererseits) lässt der BGH in BGHZ 23, 61 außer Acht, wenn er dort dem Grundstückseigentümer bei gegen seinen Willen vollzogener Errichtung eines Gebäudes durch einen Pächter das Recht, dem Pächter statt des Bereicherungsausgleichs nach § 951 das Gebäude zum Abbruch zur Verfügung zu stellen, auf § 1004 iVm analoger Anwendung des § 1001 S 2 stützt. 1846c Zum Bau eines Untermieters auf dem gemieteten Grundstück, wenn die Verwendungen des Untermieters im Mietvertrag unter Ausschluss sogar des Wegnahmerechts geregelt sind, BGH NJW 2015, 229 mit Anm Fervers. 1847 BGHZ 55, 176 ff. 1848 BGHZ 56, 228 ff.

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In diesen Fällen verliert der Eigentümer seine Sache dadurch, dass nicht er, sondern 1084 ein anderer durch Einbau oder Besitzübergabe leistet. Der BGH tendiert dahin, den Erwerber in seinem Vertrauen darauf zu schützen, nur mit seinem Leistungspartner abzurechnen. Es gelte der Vorrang des Leistungsverhältnisses, darauf müsse bei der Anwendung des § 951 Bedacht genommen werden, der deshalb nur Rechtsgrundverweisung sein könne. Zunächst kam der BGH zu der Formulierung: Wer durch Leistung erwirbt, haftet nicht aus Bereicherung in sonstiger Weise, also auch nicht aus § 9511849. Der Jungbullen-Fall zeigt die Unrichtigkeit dieser Ansicht: Dem Eigentümer waren die Jungbullen iS von § 935 abhanden gekommen. Damit war ein gutgläubiger Erwerb des Verarbeiters ausgeschlossen. Bis zur Verarbeitung war der Fabrikant dem Herausgabeanspruch aus § 985 ausgesetzt. Die Verarbeitung führte zwar dazu, dass das Eigentum vom Bestohlenen auf den Fabrikanten überging. § 951 stellt aber unmissverständlich klar, dass der diesen Übergang bestimmenden Vorschrift des § 950 keinerlei rechtfertigende Wirkung zukommt. Also muss an die Stelle der Haftung aus § 985 die aus § 951 treten. Das hat auch der BGH anerkannt. Der Frage nach dem Verhältnis der Entscheidung zu der Ansicht vom Vorrang des Leistungsverhältnisses ist er ausgewichen dadurch, dass er nicht auf der Ebene der möglicherweise vorrangigen Leistung eines Dritten, sondern auf der Ebene der Rechtsgrundlosigkeit argumentiert hat. Maßgeblich sei die Lösung des Interessenkonflikts durch §§ 932 ff mit § 935. Wenn das nach § 935 nicht erworbene Eigentum durch § 950 erworben werde, so werde dieser Erwerb nicht durch das Veräußerungsgeschäft mit dem Dieb gerechtfertigt. Dass der BGH nicht um die Leistung des Diebes gestritten hat, ist verständlich, denn sonst hätte er sich mit seiner oben zitierten Formulierung auseinandersetzen müssen. Betreffend die Frage nach der Leistung des Diebes kann man zwar sagen, dass der Fabrikant durch diese nur den Besitz und erst durch § 950 das Eigentum erworben hat. Immerhin hat der Fabrikant aber durch die Leistung des Diebes die zu § 950 hinführende Verarbeitungsmöglichkeit erlangt. Anders als im Jungbullen-Fall, in dem § 935 eingriff, lag es im Universität-Saarbrücken-Fall, in welchem der Eigentümer immerhin seinerseits die Materialien an den Einbauenden übergeben hatte, ihm die Sachen also nicht abhanden gekommen waren. Im Universität Saarbrücken-Fall hat der BGH den Anspruch aus § 951 verwehrt.

In der Literatur hat das zur Umstellung der Formel von der Subsidiarität der 1085 Eingriffskondiktion gegenüber der Abwicklung im Leistungsverhältnis geführt: Die Kondiktion einer Bereicherung in sonstiger Weise könne nur dann gegeben sein, wenn der Entreicherte das Gut nicht durch Leistung, auch nicht durch Leistung an einen anderen als den endgültig Bereicherten, verloren habe1850. Diese vom Ergebnis und vagen Vertrauensschutzerwägungen her konzipierte 1086 Subsidiarität der Eingriffskondiktion ist im Grundsätzlichen verfehlt. Es gilt § 951 I 1,

_____ 1849 BGHZ 56, 228, 240 sowie schon vorher BGHZ 40, 272. Ebenso Esser, Schuldrecht, 2. A., § 190, 4, § 195, 5). 1850 So die Formulierung von Esser, Schuldrecht 4. A., § 104 vor 1. Die Formulierungen werden bei Esser/Weyers, Schuldrecht II, 6. A., S 413 f nur noch als Erinnerungsposten geführt. Palandt/Herrler folgt § 951 Rn 5 ff in den Ergebnissen, spricht aber nicht von der Subsidiarität der Eingriffskondiktion.

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wonach der enteignete Eigentümer Ersatz bekommt. Eine Weggabe an Dritte schließt den Ersatz zunächst nur dann aus, wenn die Weggabe Übereignung ist oder die Zustimmung zu einer solchen enthält, denn dann wird der Eigentümer später nicht enteignet. So wie der Eigentümer einer Übereignung zustimmen kann, die ihm das Eigentum nimmt, kann er auch einem Vorgang iSd §§ 946 ff zustimmen, der ihm ebenfalls sein Eigentum nimmt. Leistet ein Dritter die Sache des Eigentümers mit dessen Zustimmung, indem er sie einbaut, so ist § 951 im Verhältnis zum Dritten ausgeschlossen, weil dieser leistet. Aber auch im Verhältnis zum Eigentümer ist § 951 ausgeschlossen. Der Eigentümer wird nicht enteignet. Der Dritte verschafft hier das Eigentum mit Hilfe der §§ 946 ff, die Zustimmung des Eigentümers bewirkt wie sonst den wirksamen Eigentumsübergang hier den Eigentumsübergang ohne Enteignungsentschädigung des Eigentümers nach § 951. Wir haben das Phänomen eines Eigentumserwerbs vom Nichtberechtigten, der sich mit Hilfe der §§ 946 ff, aber unter Ausschluss des § 951 vollzieht, festzustellen. Es ist ein Eigentumserwerb analog § 185 I, II Alt 1. Daran schließt sich folgerichtig der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten 1087 an, ebenfalls mit Hilfe der §§ 946 ff unter Ausschluss des Restbestandes des Eigentums des Berechtigten, den § 951 darstellt. Ebenso wie der gutgläubige Erwerb durch Übereignung eintreten kann, kann er eintreten, indem der Besitzer zugunsten eines Gutgläubigen mit Hilfe der §§ 946 ff Eigentum übergehen lässt. Verschafft der gute Glaube im ersteren Fall das Eigentum vom Nichtberechtigten, so verschafft er im letzteren Fall die Freiheit von der Enteignungsentschädigung nach § 951. Ob §§ 946 ff oder §§ 929 ff erfüllt sind, hängt von bloßen Nuancen ab1851. Wieder tritt der Rechtsverlust nicht infolge der §§ 946 ff ein. Vielmehr wird hier der Berechtigte durch ein anderes Gesetz enteignet, nämlich durch § 932, und diese Enteignungsvorschrift enthält – im Gegensatz zu denjenigen der §§ 946 ff – eine Rechtfertigung des Erwerbs gegenüber dem Berechtigten1852. Damit können §§ 932, 816 I 1 (Ausnahme S 2) wie bei der Übereignung so auch 1088 beim Einbau die Bereicherung rechtfertigen. Das unterscheidet den Jungbullen-Fall vom Universität-Saarbrücken-Fall: Im ersten Fall ist gemäß § 935 I ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen. Im zweiten Fall dagegen hat der Bauunternehmer nicht abhanden gekommene Sachen an den vielleicht gutgläubigen Bauherrn übereignet. Hier kommt § 932 in Betracht.

_____ 1851 Die Annahme, dass im Fall des Einbaus für eine logische Sekunde Erwerb durch Übereignung eintrete und so §§ 932 ff sogar direkt anwendbar seien (Lorenz, FS Serick, 1992, 255, 268), ist unnötige Konstruktionsjurisprudenz. 1852 Zur Frage des gutgläubigen Erwerbs, wenn gestohlene oder sonst abhanden gekommene Sachen verbunden oder vermengt werden und die neue Sacheinheit veräußert wird, Gehrlein, MDR 1995, 16 f.

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Allerdings ist an die Entscheidung des BGH zur Frage der Gutgläubigkeit bei Abtretungsausschluss zu erinnern1853. Danach wäre auch im Fall Universität Saarbrücken ein endgültiger Erwerb nach § 932 ausgeschlossen gewesen, nämlich wegen Bösgläubigkeit des Erwerbers. Der BGH hat aber später gerade für den Fall des Erwerbs des Bauherrn vom Bauunternehmer auch bei einem Abtretungsverbot des Bauherrn grundsätzlich dessen Gutgläubigkeit angenommen1854. Offen geblieben war in der neueren Entscheidung freilich die von § 932 vorausgesetzte Rechtsscheingrundlage: Der Vorbehaltsverkäufer hatte im Fall der neueren Entscheidung auf die Baustelle geliefert, es war also fraglich, ob hier der (durch Einbau) weiter veräußernde Bauunternehmer Besitzer war. Selbst wenn dies aber zu verneinen gewesen sein sollte, hatte der Bauunternehmer doch nach den Regeln des Geheißerwerbs eine besitzgleiche Durchgangsstellung erworben. § 932 konnte also im alten wie im neueren Fall zur Rechtfertigung des Erwerbs nach § 946 eingreifen1855. Besser – und zwar auch gegenüber der neueren Linie des BGH – war allerdings die von Jakobs entwickelte Lösung, dass ein Abtretungsverbot nur zu relativer Unwirksamkeit führt und so in den Fällen des BGH der Zession gar nicht im Wege stand1856. Die Wirkung des Abtretungsverbots ist

_____ 1853 BGHZ 77, 274 ff s.o. Rn 948. 1854 BGH ZIP 1991, 176. S.o. aaO. 1855 Überzeugend BGH aaO, (Vornote) S 178. Mit dieser Argumentation – entgegen dem Zitat des BGH – übereinstimmend Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 153 f. Entgegen den Zweifeln des BGH (S 177) ist für die Frage des Schadensersatzanspruchs gegen den Bauherrn die Regelung der §§ 987 ff nicht durch den Eigentumserwerb nach § 946 ausgeschlossen, wohl aber durch seine Rechtfertigung nach § 932. Zur Prüfung des § 990 (so der BGH) kommt es nicht mehr. 1856 Jakobs, JuS 1973, 156 f; ebenso Canaris, FS Serick, 1992, 9 ff. Entgegen Bülow Rn 995 ff ergab sich (vor § 354a HGB) die absolute Wirkung des Abtretungsverbots auch nicht aus den Materialien zum BGB. Bülow verwechselt die vorgeschlagene relative mit der bloß schuldrechtlichen Wirkung. Nach den von ihm zitierten Materialien (Mot. II, S 122 f = Mugdan II, S 67 – § 399 entsprach § 295 des Entwurfs –) war zunächst eine § 137 entsprechende Regelung vorgeschlagen worden, wonach der Ausschluss der Forderungszession nur schuldrechtlich wirkte. Der abredewidrig zedierende Gläubiger wäre also ggf zum Schadensersatz verpflichtet, die Zession wäre aber dennoch auch gegenüber dem Schuldner wirksam gewesen. Die Vorkommission des Reichsjustizamtes hat dann eine Änderung dahingehend vorgeschlagen, dass das pactum de non cedendo auch Dritten gegenüber wirksam sein soll (Protokolle II S 771 ff = Mugdan II, S 573). Ob die daraus folgende Unwirksamkeit der abredewidrigen Abtretung absolut oder nur relativ gedacht war, geht aus den Materialien nicht hervor. – Die Annahme nur relativer Unwirksamkeit hat abgesehen von der Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung nach außen, dh insb. gegenüber den Gläubigern des Zedenten im Insolvenzverfahren und in der Einzelzwangsvollstreckung, weitere überzeugende Konsequenzen: Die Frage, ob ein Abtretungsverbot, insb. ein solches in AGB, als unangemessen einzuschränken oder für unzulässig zu erklären ist, ist bei Annahme nur relativer Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen weitgehend gegenstandslos. Zudem folgt aus der relativen Unwirksamkeit ohne weiteres die Möglichkeit, dass die verbotene Abtretung durch Zustimmung des geschützten Schuldners (im Beispiel die Universität Saarbrücken) wirksam werden kann, während die Annahme der absoluten Unwirksamkeit diese Möglichkeit an sich nicht zulässt. Schließlich ergibt die Annahme relativer

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dann nämlich, dass im Fall der Abtretung der Forderung an den Lieferanten zwar gegenüber dem Bauherrn weiter der Bauunternehmer als Gläubiger auftreten und abrechnen muss, dass aber ansonsten, also vor allem gegenüber den Gläubigern des Bauunternehmers, der Lieferant Forderungsberechtigter wird. Damit sind die Interessen beider Beteiligter konkordant gewahrt, was immer die beste Lösung eines Interessenkonflikts ist. Genau diese Lösung hat der Gesetzgeber inzwischen für beiderseitige Handelsgeschäfte und für Forderungen gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts als Schuldnern in § 354a HGB eingeführt1857. Wäre man von dieser Lösung schon im Fall der Universität Saarbrücken ausgegangen, so hätte die Weiterveräußerungs- und Einbauermächtigung der Eigentumsvorbehaltsregelung gelten können. Der Bauherr hätte deshalb mit dem Willen des Lieferanten vom Bauunternehmer, insofern also von diesem als Verfügungsberechtigtem, nicht aber vom Lieferanten, insbesondere nicht durch dessen Enteignung nach § 946, erlangt.

Jedenfalls sind das alles die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte für eine Entscheidung und nicht etwa frei erfundene Subsidiaritätserwägungen. 1089 Die zu § 951 I 1 entwickelten Grundsätze seien an Hand des Falls Universität Saarbrücken1858 schulmäßig angewandt: Hier klagte also der Vorbehaltslieferant V, der Sachen auf die Baustelle geliefert hatte, wo sie durch den Bauunternehmer U eingebaut worden sind, gegen die Universität auf Wertersatz. Anspruchsgrundlage ist § 951 I 1. (1) Die Sonderregelungen der §§ 987 ff greifen nicht ein. Der Einbau der gelieferten Sachen war keine Verwendung auf eine im Besitz des Verbindenden befindliche Hauptsache oder Immobilie. (2) § 951 ist keine Rechtsgrundverweisung auf §§ 812 ff. Die Vorschrift gibt für die gesetzliche Enteignung nach §§ 946 ff den Ausgleich. Sie bedarf keiner weiteren Begründung und verträgt keine Einschränkung. (3) Der Rechtsverlust muss gerade durch §§ 946 ff zugefügt worden sein. a) Das Eigentum des V ist gemäß § 946 mit §§ 93 f auf die Universität übergegangen. b) In dem Übergang des Eigentums liegt dann kein Rechtsverlust infolge der §§ 946 ff, wenn der Einbau bewusst unter Eingreifen der §§ 946 ff vorgenommen worden ist und dies als Verfügung mit Wirkung gegen den Eigentümer zu werten ist. Die Verfügungswirkung besteht dann statt des Verlusts des Eigentums in dem Verlust des Eigentumssurrogats, welches der Anspruch aus § 951 darstellt. Ein verfügungsgleicher Einbau mit Wirkung gegen den Eigentümer könnte zunächst aufgrund der Zustimmung des Eigentümers zum Einbau zustande gekommen sein. Die Zustimmung des V zum Einbau, die dem Bauunternehmer den Übergang des Eigentums durch Einbau auf den Bauherrn und insofern das Eigentum selbst zuwies, galt aber nur bei Vorausabtretung. Diese war im Fall nach § 399 (§ 354a HGB galt noch nicht) ausgeschlossen1859. Weiter könnte ein Einbau mit Wirkung gegen den Eigentümer analog § 932 zustande gekommen sein. § 932 ist analog anwendbar: Der erfolgte Einbau ist Einigung und Übergabe gleichzustellen, da Nuancen des Vollzugs nicht über den Schutz bei Gutgläubigkeit entscheiden können. Der Tatbestand des § 929 muss durch die Übereig-

_____ Unwirksamkeit, dass der Schuldner sich bei Ausübung dieser Zustimmungsmöglichkeit im Fall mehrerer verbotswidriger Verfügungen entgegen der Meinung von der absoluten Wirkung des Abtretungsverbots nicht aussuchen kann, welche Verfügung er genehmigt. Da die Verbotswidrigkeit einer Verfügung die Wirksamkeit der Verfügung im Außenverhältnis nicht berührt, verdrängt die erste verbotswidrige Verfügung die späteren in diesem Verhältnis. Der Schuldner kann nur mit der Wirkung, dass die erste Verfügung voll wirksam wird, genehmigen. 1857 Zur Dogmatik der Vorschrift Hager, GS Helm, 2001, 697 ff. Zur zeitlichen Abgrenzung der Geltung der Vorschrift BGH NJW 2001, 1724. 1858 BGHZ 56, 228 ff. 1859 Dagegen hat H. H. Jakobs, JuS 1973, 156 f, seine These entwickelt.

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nung des Nichtberechtigten an den Erwerber erfüllt sein: Hier ist willentlich eine bewegliche Sache von einem Besitzenden oder kraft Ausführung seines Geheißes mit dem wesentlichen Bestandteil eines Grundstücks (Gebäude) so verbunden worden, dass auch sie wesentlicher Bestandteil des Gebäudes und damit des Grundstücks geworden ist, §§ 946, 94, 93. Hierdurch hat die Universität auch den Besitz erlangt, die Rechtsscheingrundlage ist in Gestalt des Besitzes des U bzw dadurch gegeben, dass V das Geheiß des U, auf die Baustelle der Universität zu liefern, ausgeführt hat. Der Erwerb darf nicht durch Bösgläubigkeit ausgeschlossen sein: Die Vertreter der Universität handelten möglicherweise dadurch grob fahrlässig, dass sie mit Hilfe eines Abtretungsausschlusses Vorkehrungen gerade gegen den verlängerten Eigentumsvorbehalt getroffen hatten und sich dann nicht auf Gutgläubigkeit hinsichtlich eines solchen berufen konnten1860. Ein Erwerb nach § 932 wäre damit nicht gegeben. Demgegenüber ist der Besitz als Grundlage der Eigentumsvermutung aufrechtzuerhalten. Deshalb kann Bösgläubigkeit nur bei Anhaltspunkten dafür angenommen werden, dass der Bauunternehmer gegen verlängerte Eigentumsvorbehalte verstößt1861. Da nichts auf einen Verstoß ihres Vertragspartners U gegen einen verlängerten Eigentumsvorbehalt hindeutete, war die Universität Saarbrücken gutgläubig und damit § 932 in entsprechender Anwendung erfüllt. § 935 I steht dem gutgläubigen Erwerb nicht entgegen. V hat keinen Anspruch gegen die Universität Saarbrücken aus § 951 I 1.

Für die Voraussetzung des § 951 I 1, dass ein Rechtsverlust gerade durch §§ 946 ff 1090 eingetreten sein muss, ergibt sich: Es gibt Verbindungen, die Leistungen sind. Für sie gilt: Der mit ihnen verbundene Rechtsverlust tritt kraft autonomer Regelung der Parteien, die bei der Leistung eines Dritten analog § 932 gegen den Eigentümer wirksam sein kann, und damit tritt er uU zwar mit Hilfe, aber nicht gerade kraft der gesetzlichen Regelung der §§ 946 ff ein. Zudem haben die Leistungen nicht nur wie die §§ 946 ff einen Übergang des Eigentums an Sachen zum Gegenstand, sondern umfassen auch Arbeitsleistungen etc. Die Regelung für ihre Rechtfertigung oder ihren Ausgleich ist gleichfalls umfassend, während § 951 nur den Eigentumsverlust ausgleicht. Was schließlich die Frage betrifft, ob § 951 I 1 eine Rechtsgrund- oder eine 1091 Rechtsfolgenverweisung darstellt, ist nach allem festzustellen, dass § 951 in seinem Tatbestand vollständig und insoweit nicht aus dem Rechtsgrund des § 812 zu ergänzen ist. § 951 ist eine Rechtsfolgenverweisung.

(3) Die Anwendung des § 951 bei Verwendungen (a) Die Lösung des Gesetzes Höchst umstritten ist das Verhältnis des § 951 zu der Regelung über den Ersatz von 1092 Verwendungen. Das Verhältnis ist aber klar, wenn man berücksichtigt, dass § 951 I 1 einen Bereicherungsanspruch gewährt und die Verwendungsersatzregelung ua gerade bezweckt, im Interesse des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung Er-

_____ 1860 So die Argumentation von BGHZ 77, 274 ff. 1861 So mit Recht BGH ZIP 1991, 176, 178.

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satzansprüche auszuschließen oder zu beschränken (s §§ 994 II, 996, §§ 1000 ff). § 951 kann dann nicht dazu führen, dass dieser Ausschluss und diese Beschränkung nicht gelten. Dem entspricht § 951 II 1: Nach diesem Satz bleiben von § 951 die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen unberührt. Ist mithin, nehmen wir als Beispiel die Regelung des Verwendungsersatzes zwischen nicht berechtigtem Besitzer und Eigentümer (§§ 994 ff), ein Vorgang iSd §§ 946 ff zB die Maßnahme eines nicht berechtigten Besitzers einer Sache und kommt die Maßnahme der im Besitz befindlichen Sache zugute, so entscheiden über den Ersatz die Verwendungsersatzvorschriften der §§ 994 ff und nicht § 9511861a. Die Literatur will diese klare Entscheidung vielfach nicht akzeptieren. Nach Me1093 dicus etwa ist § 951 II 1 „offenbar“ dahin zu verstehen, dass § 951 neben jenen Vorschriften anwendbar sein soll1862. Dann wären aber gerade etwa die §§ 994 ff von § 951 I doch berührt. Die Motive bestätigen denn auch das Gegenteil1863. Das Sachargument von Medicus für die Anwendung des § 951 neben den §§ 994 ff, sonst stünde der besitzende Verwender schlechter da als der nicht besitzende, kann den im Gesetz festgestellten Vorrang der §§ 994 ff nicht beseitigen. Soweit ein Nichtbesitzer Verwendungen im Leistungsverhältnis vornimmt, gilt das Recht der Leistungskondiktion. Fälle, dass jemand außerhalb eines Leistungsverhältnisses Verbindungen iSd §§ 946 ff vornimmt, ohne Besitzer zu sein, sind selten1864. Medicus ist einzuräumen, dass Fälle des Besitzes und des Nichtbesitzes nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen. Dies führt aber nicht zu einer Ausweitung des § 951 auf den besitzenden Verwender unter Entkräftung der Verwendungsersatzregelung, sondern umgekehrt zur analogen Anwendung der Verwendungsersatzregelung auf den nicht besitzenden Verwender1865 unter Verdrängung des § 951 I 1. Um den Widerspruch der Anwendung des § 951 zu der Regelung des Verwen1094 dungsersatzes zu entkräften, muss Medicus die Haftung aus § 951 verändern. Die mit dem Ausschluss von Ansprüchen nach der Verwendungsersatzregelung unvereinbare Wertersatzhaftung nach § 951 wird durch die Möglichkeit des Eigentümers entschärft, den Verwender auf die Wegnahme des Verwendungserfolges zu verweisen. Medicus folgt damit H. H. Jakobs, der sich als erster gegen die strenge Ausschließ-

_____ 1861a Entsprechendes gilt, wenn Verwendungen durch die Regelung eines Vertragsverhältnisses zu einem Dritten erfasst sind. Sind hier Erstattungs- oder Wegnahmerechte ausgeschlossen, kann jetzt nicht etwa im Verhältnis zum Eigentümer mit § 951 geholfen werden; § 951 ist durch den Vertrag mit dem Dritten verdrängt (BGH NJW 2015, 229 mit Anm Fervers). 1862 Bürgerliches Recht, Rn 897. 1863 Mugdan III, S 201. 1864 S Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff, 379 Fn 82, der allerdings den Fall OLG Neustadt MDR 1953, 230 anführt. 1865 Für die Wertung iSd Verwendungsersatzregelung Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff im Fall des OLG Neustadt.

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lichkeit der Verwendungsersatzregelung im Verhältnis zu § 951 gewandt hat1866. Er stellt nur gegenüber der Lösung von Jakobs, in der ebenfalls schon Wegnahme und Wertersatz alternieren, die Rangfolge der Alternativen um. Jakobs hat durch historische und rechtsvergleichende Fundierung eine Gestalt des Bereicherungsanspruchs entwickelt, mit der § 951 neben §§ 994 ff bestehen könne: Soweit die Verwendungsersatzregelung dem bösgläubigen Besitzer1867 Ersatzansprüche versage, beruhe das auf der Wertung, dass niemand einem anderen gegen Entgelt eine Leistung aufdrängen könne. Diese Wertung will Jakobs anerkennen1868. Dann ist aber an sich mit der Verwendungsersatzregelung die Gewährung eines Anspruchs nach § 951 nicht vereinbar. Jakobs entscheidet sich dennoch für die Anwendung des § 951, und zwar in Fällen, in denen der Verwendungserfolg als abtrennbarer Bestandteil der Sache existiert. Gebe man hier dem Verwender ein bloßes gegenständliches Rücknahmerecht, sei die genannte Wertung der Verwendungsersatzregelung nicht verletzt. § 951 könne Grundlage dieses mit §§ 994 ff vereinbaren Rücknahmerechts sein. Nach Jakobs besteht also das Rücknahmerecht, nicht der Wertersatz primär; statt der Verweisung gegenüber dem Wertersatzverlangen auf die Wegnahme, wie Medicus sie vertritt, kann nach Jakobs umgekehrt der Eigentümer die Rücknahme durch Wertersatz abwenden1869. Mit einer solchen nur eingeschränkten Anwendung ist aber nicht die Anwend- 1095 barkeit des § 951, sondern die Ausschließlichkeit der Verwendungsersatzregelung bestätigt. Das Rücknahmerecht ist in seinem Hauptgegenstand nichts anderes als das Wegnahmerecht, das die Verwendungsersatzregeln selbst vorbehalten. Kann der Eigentümer dem Wertersatz durch Verweisung auf die Rücknahme bzw, so ausdrücklich Medicus, auf die Wegnahme entgehen, ist er eben nur zur Duldung der Wegnahme gezwungen, wie dies die Verwendungsersatzregelung auch bestimmt. Allerdings gibt das Gesetz in § 997 II Alt 3 noch dem Eigentümer das Recht, das Wegnahmerecht abzuwenden durch Ersatz des Wertes dessen, was der Verwender nach der Abtrennung haben würde. Nur durch diese Möglichkeit ist das Wegnahmerecht von dem von Jakobs1870 vertretenen Rücknahmeanspruch verschieden. Diesen Rücknahmeanspruch soll der Eigentümer nur durch vollen Wertersatz abwenden können. Damit besteht die These vom Rücknahmeanspruch nur darin, von dem gesetzlichen Wegnahmerecht die gesetzliche Abgeltungsmöglichkeit abzuschneiden

_____ 1866 AcP 167 (1967), 350 ff. 1867 Gleichgestellt ist der Rechtshängigkeitsbesitzer und der Besitzer iSd Verwendungsersatzregelung des Mietrechts etc., der sich darauf einstellen muss, dass er die Sache herauszugeben haben wird oder wird herauszugeben haben können. 1868 AcP 167 (1967), 350, 373. 1869 AcP 167 (1967), 350, 378. 1870 AcP 167 (1967), 350, 381 f.

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C. Eigentum

und durch eine andere zu ersetzen. Das ist keine Korrektur des gesetzlichen Verhältnisses von §§ 994 ff und § 951, sondern eine Korrektur der gesetzlichen Regelung des Wegnahmerechts. Die gesetzliche Regelung ist aber maßgeblich, außerdem fragt es sich, wieso es grundsätzlich1871 unangemessen ist, dass der Besitzer genau mit demjenigen Geldwert abgefunden werden kann, den er als vermögensmäßiges Ergebnis der Wegnahme erwarten kann. Jedenfalls bleibt es dabei, dass, soweit die Verwendungsersatzregelung Ersatzansprüche ausschließt, nur das Wegnahmerecht übrig bleibt. Dies bestimmt die Verwendungsersatzregelung. Damit bleibt es bei § 951 II 1: Die Vorschriften über den Verwendungsersatz werden durch § 951 nicht berührt. Der BGH hat zum Verhältnis des § 951 zur Verwendungsersatzregelung mit dem 1096 Begriff der Verwendungen operiert. Verwendungen sind an sich alle Maßnahme, die der Anspruchsprätendent ohne die Zustimmung des Eigentümers vorgenommen hat und die der in fremdem Eigentum stehenden Sache zugute gekommen sind. Der BGH hat den Begriff demgegenüber eng gefasst und damit die Spezialregeln über den Verwendungsersatz, insbesondere die der §§ 994 ff über den Verwendungsersatz des nicht berechtigten Besitzers, zurückgedrängt. Seine Folgerungen, was die Anwendbarkeit des § 951 betrifft, sind widersprüchlich. Zunächst hat er aufgrund der Restriktion der Verwendungsersatzregelung dem § 951 Raum geschaffen, später hat er trotz restringierten Verwendungsbegriffs § 951 neben der Verwendungsersatzregelung ausgeschlossen. 1097 Der Verwendungsbegriff des BGH ist entwickelt worden in der Entscheidung BGHZ 10, 171 ff: Das Land Berlin hatte als Nachfolger oder Verwalter des Deutschen Reichs der Bekl ein Gelände zur Benutzung für einen Tischlerei- und Holzbearbeitungsbetrieb gegen Entgelt, also zur Miete, zur Verfügung gestellt „unter Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs“. Die Bekl hatte ein Fabrikgebäude errichtet in der Erwartung, dass ihr ein langfristiger Mietvertrag gewährt und in diesem eine Vergütung für das Gebäude im Fall der Beendigung des Vertrags vereinbart werden würde. Zu beidem kam es nicht, vielmehr ließ das Land nach einem Jahr das Gelände räumen. Das Land klagte auf Mietnachzahlung, die Bekl erhob Widerklage auf Zahlung einer Vergütung für das Fabrikgebäude. Der BGH prüfte die Verwendungsersatzregelung nach § 547 I früherer Fassung (536a II nF) und den Bereicherungsanspruch nach § 951. Den Eigentumsübergang nach §§ 946, 93, 94 bejahte er unter Ablehnung der Möglichkeit des § 95. Ein bloß vorübergehender Zweck iSd Vorschrift sei allerdings dann zu bejahen, wenn die Bekl zur Entfernung des Gebäudes nach Beendigung der Mietzeit verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Verpflichtung sei aber wegen des Vorbehalts vorzeitigen Widerrufs auszuschließen: „Es liegt auf der Hand und war für … (die Behörde) erkennbar, dass sie (die Bekl) für diesen Betrieb Bauten auf dem Grundstück errichten musste, und dass sie das Risiko,

_____ 1871 Ist ein besonderes Interesse an dem abtrennbaren Bestandteil zu erkennen, das durch Wertersatz nicht zu befriedigen ist, wird man § 997 II restringieren. Weiter kommt im Fall der Rechtshängigkeit ohne Bestehen von Bösgläubigkeit noch in Betracht, die weichere Abgeltungsvorschrift des § 552 I heranzuziehen.

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diese Bauten bei ,Widerruf‘ der Überlassung des Grundstücks, also vielleicht schon nach kurzer Zeit, entfernen zu müssen, zu übernehmen nicht willens war.“ Ein Anspruch wegen des Baus der Fabrikhalle auf Verwendungsersatz war nach § 547 I aF (536 a II nF) ausgeschlossen, weil es sich bei dem Bau nicht um eine notwendige Verwendung gehandelt hatte. Der BGH hat den Bau nicht einmal als Verwendung angesehen. Verwendungen seien nur solche Aufwendungen, die das Grundstück in seinem Bestand erhalten oder verbessern, aber nicht solche, die den Zustand des Grundstücks so verändern, dass es fortan für einen Zweck benutzt werde, welchem es bis dahin nicht gedient habe1872. Weil deshalb die Verwendungsersatzregelung nicht eingreife, hat der BGH gefolgert, dass der Bereicherungsanspruch aus §§ 812 ff, für den § 951 die Rechtsgrundlosigkeit klarstelle1873, zum Zuge komme. Das Judiz des BGH ist klar: Die Stadt Berlin hatte den Bekl auf dem Grundstück arbeiten und bauen lassen. Es schien dann zumindest angemessen, dass die Stadt dem Bekl nach Entziehung des Grundstücks die Gebäude vergütete. Beachtet man die Begründung des BGH dafür, dass § 95 nicht eingreife, kommt es aber weder zum Verwendungsersatz noch zu § 951. Vielmehr ist die Leistungskondiktion wegen Zweckverfehlung anzuwenden. Dem Land Berlin war die auf Seiten der Bekl bestehende Erwartung langfristiger Nutzung, dh der Gelegenheit zur Amortisierung der Aufwendungen für das Fabrikgebäude erkennbar, somit hat sie den Bau im Hinblick auf diese Zwecksetzung hingenommen. Damit haben wir wieder einen Fall vor uns, dass der Bau eine zweckbestimmte Leistung iSd § 812 I 2 Alt 2 war. Entgegen dem BGH war diese Vorschrift und nicht § 951 I 1 anzuwenden. Den restriktiven Verwendungsbegriff legt der BGH in BGHZ 41, 157 ff erneut zugrunde, zieht aber hier genau die entgegengesetzte Folgerung im Vergleich zur älteren Entscheidung. Wieder war das Judiz entscheidend. In diesem Fall sprach nämlich alles dafür, gerade umgekehrt den betroffenen Grundstückseigentümer möglichst zu schonen: Hier waren schon die sozialen Rollen umgekehrt: Gebaut hatte hier eine zu 100% in städtischem Anteilsbesitz stehende gemeinnützige Siedlungs-AG, die die Bekl war. Betroffene Grundstückseigentümerin und Kl war eine Privatperson. Es ging um die Errichtung eines 76m breiten achtgeschossigen Wohn-Hochhauses zu einem 20m breiten Teilstück über die Grenze zu den Grundstücken der Kl hin1874. Der BGH nahm einen unentschuldigten Überbau seitens der Bekl an und für diesen in Anwendung der §§ 93, 94 I, 946 lotrechte Teilung des Eigentums an dem Wohnblock auf der Grundstücksgrenze, dh Eigentum der Kl an Grund und aufstehendem 20m breiten Teilstück des Wohnblocks. Die den Wohnblock und den von diesem bedeckten Grund besitzende Bekl war somit insoweit unrechtmäßige Fremdbesitzerin iSd §§ 987 ff. Der BGH bejaht den Herausgabeanspruch der Kl und prüft ein Zurückbehaltungsrecht der Bekl wegen eines Gegenanspruchs auf Wertersatz für den herauszugebenden Gebäudeteil. Gemäß der früheren Entscheidung1875 verneint der BGH eine Verwendung und somit Verwendungsersatzansprüche nach §§ 994 ff. Die Folgerung betreffend § 951 kehrt er jetzt um: Weil die Verwendungsersatzregelung ausschließlicher Natur sei, schließe sie § 951 aus, und zwar auch gerade für den Fall, dass keine Verwendung gegeben sei. §§ 994 ff seien ausschließlicher Natur auch insoweit, als sie im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nur bei Verwendungen Ansprüche des Besitzers gäben, dh bei Nichtvorliegen von Verwendungen Ansprüche des Besitzers ausschlössen.

_____ 1872 1873 1874 1875

BGHZ 10, 171, 178. So BGHZ 10, 171, 179. Zur Sachverhaltsergänzung s das Urteil BGHZ 27, 204 ff in derselben Sache. BGHZ 10, 171.

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Der BGH beschränkt die Bekl auf das Wegnahmerecht des § 9971876. Er kommt aber mit Rücksicht auf dieses doch zu einem Ausgleichsanspruch: Die Wegnahme, dh der Abbruch des Wohngebäudeteils, war nämlich aufgrund öffentlich-rechtlichen Wohnraumbewirtschaftungsrechts ausgeschlossen. Der BGH gibt einen Anspruch auf Wertausgleich (bemessen nach dem Vermögenswert des Rechts aus § 997) in Anwendung von §§ 242, 906 aF (906 II 2 nF). Die Begründung des BGH für seine Kehrtwendung ist die folgende: Wende man § 951 auf Maß1102 nahmen an, die (nach der Begriffsbestimmung des BGH) keine Verwendungen seien, so erhalte der bösgläubige Besitzer für weitergehende, nämlich zweckändernde Eingriffe Ersatz, während bei sacherhaltenden Maßnahmen, wenn diese nur nützlich seien, § 996 einen Anspruch ausschließe. 1103 Das Gesetz kennt aber die Einschränkung des Verwendungsbegriffs nicht1877. Also

gibt es auch nicht den Gegensatz, dass umgestaltende Maßnahmen des bösgläubigen Besitzers über § 951 vergütet werden, während § 996 bei sacherhaltenden Maßnahmen den Verwendungsersatz ausschließt. § 996 schließt in beiden Fällen den Verwendungsersatz aus. Und gerade diese Bestimmung zum Verwendungsersatz bleibt nach § 951 II 1 unberührt. Weder die Entscheidung BGHZ 10, 171 noch die Entscheidung BGHZ 41, 157 ist 1104 durch Einschränkung des Verwendungsbegriffs zu begründen. Im zweiten Fall hat der BGH den eingeschränkten Begriff angewandt und den Ausschluss des § 951 hinzugefügt, weil die Bekl den Überbau iSd § 912 unentschuldigt, dh, was die Überschreitung der Grundstücksgrenze durch den Bau betrifft, zumindest grob fahrlässig vorgenommen hat, wenn sie auch möglicherweise, wie der BGH vorbehält, aber dahinstehen lässt1878, im guten Glauben an ein Recht zum Besitz des Grundstücks gehandelt hatte. Stand die Bösgläubigkeit hinsichtlich des Besitzrechts nicht fest, so konnte der Ausschluss des Verwendungsersatzes nach § 996 nicht sicher eingreifen. Dem war aber nicht mit der Restriktion des Verwendungsbegriffs beizukommen. Es ging vielmehr um die Behandlung des Überbaus. Ist dieser nur bei Fehlen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit zu dulden, so war er hier nicht zu dulden. Also war er zu beseitigen1879 mit der Folgefrage der Unmöglichkeit der Beseitigung aufgrund des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes.

_____ 1876 Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff, 354 hält dies für einen Widerspruch der Entscheidung in sich, weil § 997 eine Verwendung voraussetze, die der BGH aufgrund des engen Verwendungsbegriffs in seinem Fall gerade abgelehnt habe. In der Tat bezieht sich § 997 auf Verwendungen, nämlich nach dem uneingeschränkten Verwendungsbegriff. Die Vorschrift verwendet den Verwendungsbegriff aber nicht, und so meinte der BGH, ungeachtet seiner Restriktion des Begriffs, die Vorschrift anwenden zu können. 1877 Jakobs, AcP 167 (1967), 350 ff. 1878 BGHZ 41, 161; Jakobs, aaO, 353 Fn 10, folgert aus der Entscheidung BGHZ 27, 204, die denselben Fall betraf, dass der BGH wie dort für die Nutzungsherausgabe so auch hier von redlichem Besitz ausgegangen sei. 1879 Zur Beseitigung, weil der Überbau im Eigentum des Überbauenden steht und damit das Grundstückseigentum des Überbauten stört, u Rn 1126 f.

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Was den ersten Fall, BGHZ 10, 171, betrifft, war hier der Bekl bei der Baumaß- 1105 nahme sogar berechtigter Besitzer mit einem Besitzrecht, welches diese Baumaßnahme umfasste. Auch hier war nicht mit dem Verwendungsbegriff zu arbeiten, sodann aber mit § 812 iVm § 951 I gerade zu helfen. Vielmehr hatte der Bekl den Bau, bezogen auf den Zweck langer Dauer des Gebrauchsrechts und sogar möglichen künftigen Eigentumserwerbs, vorgenommen, also als zweckbestimmte Leistung iSd § 812 I 2. Wegen Nichteintritts des Erfolges stand ihm die Leistungskondiktion zu.

(b) Anwendung eines subjektiven Bereicherungsbegriffs Soweit aus § 951 I oder § 812 I 2 2. Alt oder schließlich aus den Vorschriften über den 1106 Verwendungsersatz (s hier etwa § 994 II iVm § 684 S 1 sowie § 996) der Eigentümer auf Wertersatz haftet, ist die Frage, ob dem Eigentümer die Zahlung in Höhe des objektiven Wertes aufzuerlegen ist. Das ist problematisch, wenn der Eigentümer entweder von der Wertsteigerung seiner Sache nach seiner Verwendungsplanung überhaupt keinen Nutzen hat oder ihm doch kein liquider Nutzen verbleibt, aus dem er den Wertausgleich finanzieren könnte. Als Lösung dieses Konflikts wird weitgehend die Anwendung eines sog. subjektiven Bereicherungsbegriffs vertreten1880. Dafür werden § 818 II iS eines subjektiven Wertbegriffs oder § 818 III angeführt. Aus der letzteren Vorschrift wird gefolgert, dass der Eigentümer, wenn er nach seiner Verwendungsplanung keinen Nutzen aus der Wertsteigerung hat (etwa das durch Reparaturmaßnahmen in seinem Wert wiederhergestellte Haus abreißen will), nicht bereichert ist und dass er, wenn er zunächst keinen liquiden Nutzen hat, nur nach Maßgabe eines evtl. erst später noch aus der Wertsteigerung (etwa durch Mieteinnahmen, Veräußerungserlös etc.) konkret gezogenen Ertrags haftet. Für die Frage nach einer Subjektivierung des Bereicherungsbegriffs ist nach 1107 dem Gesetz zu unterscheiden zwischen verschiedenen Fällen des Wertersatzes einerseits und verschiedenen Ansätzen zur Subjektivierung andererseits. Als Fälle des Wertersatzes stehen sich die vermögensbezogene Bereicherungshaftung und eine sachbezogene Wertersatzhaftung wie etwa in § 996 gegenüber. Haftet der Schuldner nach Bereicherungsrecht, so begründet zwar, sofern der Empfang nicht in natura herauszugeben ist, § 818 II die Haftung auf den Ersatz des objektiven Wertes. Davon

_____ 1880 So auch noch die 1. Auflage dieses Buches Rn 550; sodann Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 897; dieser ebenso in MünchKomm, 4. Aufl, § 994 Rn 19; weiter MünchKomm/Lieb § 812 4. A. Rn 262, Schwab in der 6. A. § 818 Rn 202 (Verortung aber ausschließlich bei § 818 III, nicht Abs 2); Larenz/Canaris, § 72 IV 3 a; Palandt/Herrler § 951 Rn 21; s.a. Hager, JuS 1987, 887, 880. Im Sinne des subjektiven Bereicherungsbegriffs entscheidet der BGH in WM 1969, 296 und sodann in dem Fall des Wohnungsausbaus durch den unentgeltlichen Wohnungsnutzer, NJW 1985, 315, s.a. WM 1990, 1580 ff.

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entlastet § 818 III aber insoweit, als der Empfang oder sein Gegenwert im Vermögen des Bereicherten nicht (mehr) vorhanden ist. Dann kommt nur noch die Haftung nach §§ 818 IV, 819 in Betracht. Für die Anwendung des § 818 III kommt es nun auf die zweite Unterscheidung, diejenige zwischen verschiedenen Ansätzen der Subjektivierung, an. Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der Berücksichtigung von Vermögensdispositionen des Schuldners und der Berücksichtigung der Frage, ob die Bereicherung, obzwar vorhanden, für den Schuldner nicht liquide vorhanden ist, so dass er sich für den Wertersatz finanziell belasten müsste. Der erste Ansatz ist zutreffend, der zweite nicht. Weil die Bereicherungshaftung auf das Vermögen des Schuldners bezogen ist, kommt es auch auf die Vermögensdispositionen des Schuldners an. Auf diese kommt es etwa sicher für die Frage an, ob dem Schuldner durch den Bereicherungsvorgang Aufwendungen erspart worden sind. Ebenso kann aufgrund der Dispositionen des Schuldners die Bereicherung entfallen. Als Beispiel einer solchen Disposition ist die Entscheidung für die Ersetzung der zunächst im Wert gesteigerten Sache durch eine Neuinvestition anzuführen. Durch eine solche Entscheidung kann die Bereicherung durch Wertsteigerung letztlich entfallen. Daran ändert auch nichts, wenn die Lagen der §§ 818 IV, 819 bestehen sollten. Die Haftung nach diesen Vorschriften beruht darauf, dass der Schuldner bei Kenntnis der Unrechtmäßigkeit des Empfangs und bei Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs zur ordnungsgemäßen Erhaltung des Empfangenen verpflichtet ist. Zu dieser Verpflichtung kann es aber insoweit nicht kommen, als die Bereicherung, wie der Entreicherte weiß, Teil der Sache des Schuldners geworden ist und es darum geht, dass der Schuldner über seine Sache disponiert. Das Recht zu dieser Disposition behält der Schuldner. Selbstverständlich dürfen solche Dispositionen nicht nur zu dem Zweck getroffen werden, der Bereicherungshaftung zu entgehen. Was zum anderen die Berücksichtigung der Liquidität der Bereicherung betrifft, steht davon in § 818 II, III nichts1881. Die Subjektivierung des Bereicherungsbegriffs in dem Sinne, dass nur liquide Erträge herauszugeben sind, ist auch schon praktisch gar nicht durchführbar. Der Schuldner müsste seine Vermögensgestaltung in der weiteren Zeit verfolgen lassen im Hinblick darauf, ob nicht irgendwann doch ein liquider Nutzen aus der früheren Wertsteigerung abfällt. Damit der Gläubiger hinsichtlich einer zukünftigen Ertragsmöglichkeit und eines daran ansetzenden Anspruchs gesichert ist, müsste man an ein Sicherungsrecht an der Sache des Schuldners für eine künftig etwa doch entstehende Bereicherungsforderung denken. Man würde also die Auseinandersetzung zwischen Gläubiger und Schuldner perpetuieren mit äußerst unerfreulichen Streitmöglichkeiten. Das Gesetz will diese Perpetuierung nicht.

_____ 1881 S Flume, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk (1997), 111, 132. § 818 II, III ist keine Grundlage für die Annahme, das Gesetz wolle vermeiden, dass „der Schuldner zu einem Griff in die eigene Tasche gezwungen“ werde (MünchKomm/Lieb, 2. A., § 812 Rn 262).

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Ist so im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Lösung die Subjektivierung des 1108 Bereicherungsbegriffs zwar in einer bestimmten Hinsicht zutreffend, in einer anderen dagegen nicht, so gilt nicht einmal diese eingeschränkte Subjektivierung in Fällen, in denen das Gesetz Bereicherungsrecht gar nicht zur Anwendung bringt. Im Rahmen zB des § 996 tut das Gesetz dies nicht. Dort wird auf die Wertsteigerung der Sache und nicht auf die Bereicherung des Empfängers abgestellt. Auch insoweit ist versucht worden, die Wertersatzhaftung von Fall zu Fall zu mildern, entweder nach Maßgabe eines subjektiven Bereicherungsbegriffs1882 oder nach Maßgabe des Interesses des Eigentümers1883. § 996 gibt aber dem redlichen, nicht verklagten Besitzer ein vom Interesse des 1109 Eigentümers unabhängiges Recht auf Ersatz der Wertsteigerung der Sache. Dieses Recht wird konkretisiert und damit in seiner von der Person des Eigentümers unabhängigen Bedeutung sichtbar durch die §§ 1000 ff. Diese Vorschriften sind wie § 996 an der Sache orientiert. Sie gehen davon aus, dass an dem Objekt der Verwendung beide Parteien, die eine durch ihr Eigentum, die andere durch ihre in gutem Glauben an das eigene Recht getätigte Aufwendung, beteiligt sind. Die Konsequenz der Vorschriften ist die Alternative, dass entweder der Eigentümer die Sache gegen Ausgleich der Wertsteigerung zurücknimmt bzw die Verwendungen genehmigt (§ 1001) oder dass der Besitzer die Wertsteigerung aus der Sache durch deren Verwertung herausholen kann (§ 1003).

(c) Fazit Insgesamt ist zum Problem der Anwendung des § 951 bei Verwendungen das Fol- 1110 gende festzustellen. Soweit Verwendungen Leistungen sind, dh vom Verwender im Einverständnis mit dem Eigentümer im Hinblick auf einen Rechtsgrund vollzogen werden, gilt über etwaige Verwendungsersatzregelungen hinaus die Leistungskondiktion. Insbesondere kommt in Betracht die Leistungskondiktion nach § 812 I 2 Alt 2. In Leistungsverhältnissen gilt § 951 nicht. Bei der Bereicherung durch Leistung sind Vermögensdispositionen des Schuldners, die die Bereicherung gegenstandslos machen, als Grund des Wegfalls der Bereicherung zu berücksichtigen. Dagegen ist kein Hindernis für die Berücksichtigung der Bereicherung, dass der Schuldner für den Ausgleich eigenes Vermögen einsetzen muss und dafür aus dem Bereicherungsvorgang keine liquiden Werte hat. Die Anwendung eines subjektiven Bereicherungsbegriffs kann nicht die Bereicherung beseitigen, die im Vermögen des Schuldners – wenn uU auch nicht liquide – vorhanden ist. Vielmehr muss derjeni-

_____ 1882 So die 1. Auflage. 1883 Jakobs AcP 167 (1967), 350, 355 ff Jakobs stellt auf das objektive Interesse ab, für das „Extravaganzen“ des Eigentümers nicht zu berücksichtigen seien (S 360).

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ge, der sich die Leistung hat erbringen lassen und in dessen Vermögen die objektive Wertsteigerung erhalten ist, nach § 818 II Wertersatz leisten. Soweit Maßnahmen in Verbindung mit fremdem Eigentum keine Leistungen 1111 sind, können sie als Verwendungen auszugleichen sein. Verwendungen sind sie dann, wenn die Maßnahme, die der Anspruchsprätendent ohne die Zustimmung des Eigentümers vorgenommen hat, der in fremdem Eigentum stehenden Sache zugute gekommen ist. Bei der für § 951 relevanten Verbindung von Sachen trifft das zu, wenn das Eigentum der verwendeten Sache auf den Eigentümer der anderen Sache übergegangen ist. Handelt es sich aber in diesem Sinn um Verwendungen (und sind sie keine Leistungen), so gilt ausschließlich die Verwendungsersatzregelung. § 951 II 1 stellt dies klar, Manipulationen am Verwendungsbegriff, die je nach Einzelfalljudiz mit der Anwendung oder Nichtanwendung des § 951 ergänzt und so zu gegensätzlichen Folgerungen aus dem Gesetz geführt werden, sind zu verwerfen. Auch soweit die Verwendungsersatzregelung Ansprüche gibt oder ausschließt, ist das Gesetz auf die im Eigentum stehende Sache bezogen und nicht durch den vermögensbezogenen subjektiven Bereicherungsbegriff zu korrigieren.

(4) Rechtsfolgen des § 951 1112 Für § 951 I 1 bleiben übrig Verbindungen oder Verarbeitungen, die weder Leistungen noch Verwendungen sind. Für die Rechtsfolgen, die insoweit den Ausgleich bestimmen und begrenzen, verweist § 951 I 1, vorbehaltlich des S 2, auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Diese Vorschriften bestimmen die folgenden Rechtsfolgen: § 812 verpflichtet zur Herausgabe des Erlangten. Diese Haftung wird durch § 951 I 2 abbedungen, der das Verlangen nach Wiederherstellung des früheren Zustands ausschließt. § 818 I–III fügt zur Herausgabehaftung die Haftung auf Nutzungen und Surrogate hinzu und bestimmt bei Unmöglichkeit der Herausgabe die Haftung auf Wertersatz und schließlich die Begrenzung der gesamten Haftung auf die vorhandene Bereicherung. Diese Rechtsfolgen werden von § 951 I 2 nicht berührt. §§ 818 IV, 819 setzen neben die Bereicherungshaftung eine verschärfte Haftung bei Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit für Ereignisse, die in der Zeit von der Rechtshängigkeit oder der Bösgläubigkeit des Schuldners an eintreten. Da die Haftung aus § 951 I nach S 2 auf die Wertvergütung beschränkt ist, kann es auf die Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit nur als Gegengewicht gegen die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ankommen. Von vornherein nicht möglich ist die Berufung des Schuldners darauf, dass seine Bereicherung durch Erbringung einer Gegenleistung an einen Dritten gemindert oder aufgehoben ist. Bis zum Eigentumsübergang auf ihn nach §§ 946 ff war gegen ihn der Herausgabeanspruch des früheren Eigentümers nach § 985 begründet. So wie die Gegenleistung diesem Herausgabeanspruch nicht entgegengehalten werden

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konnte, kann sie nicht dem Bereicherungsanspruch aus § 951 I 1 entgegengehalten werden, der an die Stelle des § 985 tritt1884. Gemäß § 951 II 1 bleiben neben dem Bereicherungsanspruch andere Rechte un- 1113 berührt, die auch auf gegenständliche Rückabwicklung gerichtet sein können (Wegnahmerechte und Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung1885). Was zunächst die Anwendung des Rechts der unerlaubten Handlung betrifft, so kann die Verbindung oder Verarbeitung eine unerlaubte Handlung darstellen. Insoweit stellt sich die Frage, ob darauf die allgemeine Vorschrift des § 823 (mit § 249) unmittelbar anzuwenden ist oder ob die Sonderregelung der §§ 987 ff ungeachtet dessen gilt, dass durch den Eigentumsübergang nach §§ 946 ff die von jenen Sondervorschriften vorausgesetzte Vindikationslage (dh die Herausgabepflicht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer nach § 985) erlischt oder ausgeschlossen wird1886. Folge der Geltung der §§ 987 ff wäre die Anwendung des § 823 nur über § 992, daneben aber die Geltung der Haftung nach §§ 989, 990, auf die der Vorbehalt des § 951 II 1 gleichfalls zu beziehen wäre. Im Fall, dass derjenige, der schließlich nach §§ 946 ff erwirbt, zunächst Besitz und dann erst durch Verbindung etc. das Eigentum erwirbt, ist die Regelung der §§ 987 ff ohne weiteres einschlägig. Die Verbindung, die das Eigentum übergehen und die Vindikationslage erlöschen lässt, ist als den Eigentümer beeinträchtigender Akt unter §§ 989, 990 zu subsumieren. Wenn demgegenüber kein Besitz des Erwerbers dazwischen steht, dürfen die §§ 987 ff nicht entfallen: Es ändert sich nur insoweit etwas, als mit dem Besitz sogleich der Eigentumserwerb eintritt. Der Eigentumserwerb nach §§ 946 ff ist aber gerade kein den Besitz vermögensmäßig rechtfertigender Erwerb. Die Lage des Erwerbers ist unrechtmäßig (s § 951), nur wird aus Gründen dinglicher Ordnung das Eigentum in seiner Person zusammengeführt. Andererseits muss dem Erwerber, der sogar Eigentum erwirbt, ebenso wie dem NurBesitzer die Privilegierung, die §§ 987 ff mit § 993 I letzter Hs enthalten, zugute kommen. Schließlich verweist § 951 selbst bzgl der Rechtsfolgen auf das Bereicherungsrecht, dessen §§ 818 IV, 819 über § 292 auf §§ 987 ff verweisen. Das stellt den Erwerber bzgl der Herausgabe der eingetretenen Bereicherung ohnehin mit der Vindikationslage gleich. Die Anwendung der §§ 987 ff von vornherein bedeutet nur, dass auch bezüglich des Erwerbs der Bereicherung §§ 987 ff gelten, also insbesondere § 992 und sodann die Haftung nach § 990 I 1 schon bei Bösgläubigkeit und nicht wie nach § 819 erst bei Kenntnis. Was sodann die Verweisung des § 951 II 1 auf Wegnahmerechte betrifft, so steht 1114 ein solches zunächst einmal dem Mieter oder Entleiher, der eine Sache mit der Mietoder Leihsache verbunden hat, nach § 539 II oder § 601 II 2 zu.

_____ 1884 BGHZ 55, 176 ff, 179 f (Jungbullen-Fall). 1885 Zu dem Vorbehalt betreffs der Verwendungsersatzregelung s.o. Rn 1092 ff. 1886 Offen gelassen in BGH ZIP 1991, 176, 177 mN.

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Ein Wegnahmerecht hat auch ein unrechtmäßiger Besitzer nach § 997. Diese Regelung wird in § 951 II 2 auf den Fall erstreckt, dass „die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist“. Dazu gibt es zwei Lesarten, zunächst die des BGH. Der BGH1887 fasst die Formulierung eng: Es gehe weiterhin um das Wegnahmerecht des unrechtmäßigen Besitzers eines Grundstücks oder einer beweglichen Hauptsache (s § 947 II). Für diesen würde in § 951 II 2 davon abgesehen, dass er nach § 997 die Verbindung selbst vorgenommen haben muss. § 951 II 2 nimmt sich danach des nur bei einiger Fantasie denkbaren Falls an, dass in der Lage, dass jemand unrechtmäßig ein Grundstück oder eine bewegliche Hauptsache besitzt, ein Dritter, ohne Auftrag zu haben, rechtswidrig, insbesondere unter verbotener Eigenmacht, Sachen einbaut, die dem Besitzer der Hauptsache gehören.

1116 Die Ansicht des BGH ist nur aus der Fallentscheidung heraus zu verstehen: Im Fall ging es um den Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis. E war Eigentümer eines Grundstücks und Bauherr. G lieferte Herde an den von E beauftragten Bauunternehmer auf das Baugrundstück, wo sie von dem Bauunternehmer eingebaut wurden. G wollte dabei keinen Vertrag mit dem Bauunternehmer, sondern wollte sich an E halten. Der BGH kam zunächst mit dem oben1888 zu § 951 erwähnten Dogma vom Vorrang der Abwicklung im Leistungsverhältnis, wobei dieses aus der Sicht des Empfängers festzulegen sei, zur Ablehnung eines Bereicherungsanspruchs des G nach § 951 I 1. Dem vollständigen Schutz des E vor einer Inanspruchnahme durch G hätte nur noch das Wegnahmerecht des G nach §§ 951 II 2, 997 entgegenstehen können. Um auch dieses auszuschließen, hat der BGH zu der engen Interpretation des § 951 II 2 gegriffen: Nach dieser schied, da G nicht Besitzer des Grundstücks war, das Wegnahmerecht von vornherein aus. 1117 Mit Recht folgt die hM der Interpretation des BGH nicht: Nach ihr umfasst die For-

mulierung des § 951 II 2 „wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist“ gerade den für § 951 ganz typischen Fall, dass der Eigentümer der Nebensache seine Sache mit der Hauptsache verbunden hat, ohne Besitzer der Hauptsache zu sein. § 951 II 2 sagt: Das Wegnahmerecht greift nicht nur im Fall des § 997, sondern in allen Fällen des Eigentumsverlusts durch Verbindung ein: § 997 regelt zunächst den Fall, dass der unrechtmäßige Besitzer eines Grundstücks oder einer beweglichen Hauptsache eine (andere) bewegliche Sache mit dem Grundstück oder der beweglichen Hauptsache verbindet. Der unrechtmäßige Besitzer hat das Wegnahme- und Aneignungsrecht nach § 997. § 951 II 2 gibt auch in allen anderen Fällen, in denen nicht der Besitzer des Grundstücks oder der beweglichen Hauptsache die Verbindung vorgenommen hat, demjenigen, der das Eigentum nach §§ 946, 947 verloren hat, das Recht nach den Vorschriften des § 997. § 951 II 2 ergänzt, genau betrachtet, sogar das Wegnahmerecht in der Situation, dass der Besitzer der Hauptsache die Verbindung vornimmt. § 997 setzt nämlich nicht voraus, dass der Besitzer der Eigentümer der verbundenen Sache ist. Wie § 997 im einzel-

_____ 1887 BGHZ 40, 272 ff. 1888 Rn 1084.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

669

nen anzuwenden ist, wenn der Besitzer die Sache eines Dritten mit der in seinem Besitz befindlichen Hauptsache verbindet, wird noch zu erörtern sein1889. Jedenfalls § 951 II 2 ist nach seinem Zusammenhang mit den Vorschriften über den Rechtsverlust nach §§ 946, 947 nur dahin zu verstehen, dass das Wegnahmerecht dem Verlierer des Eigentums, und nicht gerade und nur dem zukommt, der zufällig die Verbindung bewirkt hat. Folglich hat in dem Fall, dass der Besitzer der Hauptsache eine fremde Sache mit der Hauptsache verbindet, nach § 951 II 2 der Eigentümer der verbundenen Sache das Wegnahmerecht. Und diese allgemeine Folgerung aus § 951 II 2 ist auch zwingend: §§ 946 ff schaffen eine einheitliche sachenrechtliche Zuordnung, sagen aber nicht, dass das auch so bleiben muss. Für den verbindenden Besitzer ergibt ja schon § 997 ein Recht zur Trennung der verbundenen Sache. Wieso dieses Recht anderen Verlierern nicht zukommen soll, ist nicht einzusehen. Das Wegnahmerecht ist das Minimum an Rechtsschutz für den ohne seinen Willen Entreicherten. Es kann in den Fällen, die in §§ 946 ff mit § 951 geregelt sind, jedenfalls gewährt werden. Diese Fälle sind dadurch charakterisiert, dass nur durch Gesetz die neue sachenrechtliche Zuordnung eingetreten ist, dh, was diese Vorschriften betrifft, rein zufällig. Das Gesetz will folglich keine Zuweisung des Eigentums an den Gewinner, sondern nur die der Verbindung entsprechende sachenrechtliche Einheit, solange die Verbindung dauert. Folglich ist die Trennungsmöglichkeit nicht inhibiert. Dabei ist nur noch zu sichern, dass der Gewinner der neuen Einheit, der, was die hier betroffenen Vorschriften betrifft, ohne eigenes Zutun bereichert worden ist, durch die Trennung nicht belastet wird. Dies gewährleistet das Wegnahmerecht. Nach § 258 bedeutet seine Durchführung keine Belastung für den Bereicherten. Das Wegnahmerecht konterkariert also nicht den Ausschluss der Wiederherstel- 1118 lung des früheren Zustands, der in § 951 I 2 angeordnet ist. Das Wegnahmerecht ist von dieser Wiederherstellung unterschieden: Kraft der Wiederherstellungspflicht muss der Bereicherte selbst wiederherstellen und damit auch die Kosten der Trennung tragen (fraglich ist freilich, ob das überhaupt mit § 818 III vereinbar ist; ist es dies nicht, so kommt § 951 I 2 insoweit nur klarstellende Funktion zu), im Fall eines Wegnahmerechts dagegen kann der Entreicherte trennen, muss aber selbst die Kosten tragen (§ 258). Das Wegnahmerecht nach § 951 II 2 ist freilich nur als Mindestfolge eines aus- 1119 schließlich durch das Gesetz bewirkten und damit ungerechtfertigten Rechtsverlusts iSd § 951 I 1 begründet. Ob dieser gegeben war, das war im Fall des BGH fraglich:

_____ 1889 U Rn 1328 ff.

670

C. Eigentum

Im Fall hatte der Bauherr durch Einbau seitens des nichtberechtigten Bauunternehmers und damit, wenn man nicht sogar eine Ermächtigung zum Einbau annahm1890, nach dem entsprechend anzuwendenden § 932 mit Wirkung gegen den Eigentümer erworben, dh dieser hatte sein Recht nicht „infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950“ verloren. Der Tatbestand des § 951 I 1 war nicht erfüllt, deshalb war das Wegnahmerecht nicht begründet. Die Interpretation des BGH ist als unnötiger Kunstgriff zur Rechtfertigung eines anderweitig folgenden Ergebnisses unmaßgeblich. 1120 Nur ein ungerechtfertigter Rechtsverlust, entgegen Jakobs1891 aber nicht das Beste-

hen einer Wertersatzpflicht, ist Voraussetzung des Wegnahmerechts. Das Wegnahmerecht ist jedenfalls zu gewähren, weil es den Schutz vor aufgedrängter Bereicherung nicht berührt. Gerade dies sagt auch die Begründung der Motive1892, auf die Jakobs1893 sich stützt: Nach dieser Begründung soll das Wegnahmerecht gerade auch für die Fälle, in denen der bereicherte Eigentümer nach der Verwendungsersatzregelung zum Wertersatz nicht verpflichtet ist (Beispiel eben § 996 bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit), als Beschränkung der enteignenden Wirkung eingerichtet werden. Mindestens soll jedenfalls der Verbinder oder der, der die Verbindung erleidet, seine Sache wegnehmen dürfen und der Eigentümer der Hauptsache ihm dieses Recht nur um den Preis mindestens des Wertes der Sache unter Abzug der Abtrennkosten entwinden können.

ggg) Sonderfall Überbau 1121 Baut ein Grundstückseigentümer über die Grenze, so stellen sich die Fragen: 1. Muss

der Nachbar dies dulden, wenigstens gegen Entschädigung1894, und 2. wer ist Eigentümer des Gebäudes? ad 1. Die Frage nach einer Duldungspflicht setzt einen rechtswidrigen Überbau 1122 voraus. Die Rechtswidrigkeit ist iSv § 1004 zu verstehen, als Inanspruchnahme fremden Rechts ohne rechtfertigende Grundlage. Rechtfertigende Grundlage kann insbesondere eine Überbaudienstbarkeit zu Lasten des überbauten Grundstücks sein. Die Grundlage kann anfänglich vorhanden sein und später wegfallen. Eine Überbau-Dienstbarkeit kann etwa befristet und die Frist abgelaufen sein. Die

_____ 1890 So Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 149, 150. 1891 AcP 167 (1967), 350, 387 ff. Für Jakobs geht es allerdings nur um das Wegnahmerecht mit der Abgeltungsmöglichkeit des § 997 II 3. Alt. Uneingeschränkt anwendbar ist das von ihm vertretene Rücknahmerecht, das nach Jakobs nur durch vollen Wertersatz abgewandt werden kann (s.o. Rn 1094 f). 1892 Mot., Mugdan III, S 648. 1893 AaO, S 389, 390. 1894 Besteht keine Duldungspflicht, so haben wir ein gewöhnliches Eigentümer-BesitzerVerhältnis mit Haftung des Überbauenden nach §§ 987 ff vor uns, BGH NJW 2003, 3621. Der BGH wendet § 912 analog an auf Konfliktfälle im Beitrittsgebiet BGH WM 2017, 451. Zum Grenzüberbau durch Wärmedämmung (neben § 912 kommen §§ 921 f in Betracht) Horst, NJW 2010, 122.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Rechtswidrigkeit des Überbaus wird dann durch die Dienstbarkeit nicht ausgeschlossen, sondern bis zum Ablauf der Frist aufgeschoben. Sind Nachbargrundstücke, bei denen vom einen auf das andere überbaut wird, zunächst in einer Hand, beginnt die Rechtwidrigkeit, wenn der Eigentümer das überbaute Grundstück veräußert und nicht für eine rechtfertigende Grundlage sorgt. Ob der Überbau aufgrund einer bestehenden Dienstbarkeit so wie der rechtswidrige, aber zu duldende Überbau eine Entschädigungspflicht auslöst, ist eine Frage der Auslegung des Vertrages über die Einräumung1894a. An der Rechtswidrigkeit des Überbaus fehlt es schließlich dann, wenn der überbaute Eigentümer dem Überbau zustimmt. Die Zustimmung wird wie eine Dienstbarkeit im Rahmen eines schuldrechtlichen Vertrages gewährt, und auch dieser sollte die Frage der Entschädigung regeln. Anders als bei einer Dienstbarkeit wirkt eine Zustimmungsvereinbarung wegen ihrer schuldrechtlichen Natur nicht gegen einen Erwerber des Grundstücks. Diesem gegenüber ist, wenn er nicht gleichfalls zustimmt, der Überbau rechtswidrig. Sowohl aus einer zunächst bestehenden, dann abgelaufenen Dienstbarkeit als auch aus der Zustimmung eines Voreigentümers ist zu folgern, dass ein entschuldigter Überbau vorliegt. Der rechtswidrige Überbau kann ein sog. entschuldigter Überbau sein. In diesem Fall begründen die §§ 912 ff eine gesetzliche Duldungspflicht des Eigentümers des überbauten Grundstücks gegen Zahlung einer Entschädigung. Die Duldungspflicht bedeutet, dass der überbaute Eigentümer weder einen Beseitigungsanspruch aus § 1004 noch einen Herausgabeanspruch bezüglich der überbauten Grundstücksfläche aus § 985 hat. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Duldungspflicht sind: Der überbauende Eigentümer muss darlegen und notfalls beweisen, dass er weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt hat. Der Überbaute kann einwenden, dass er entweder vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben hat (§ 912 I)1894b. Als Ausgleich der Duldungspflicht hat der jeweilige Eigentümer des überbauten Grundstücks einen Anspruch auf Zahlung einer Geldrente gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, von dem aus überbaut worden ist (§§ 912 II, 913 I). Das Recht auf die Rente geht allen Rechten am belasteten Grundstück vor (§ 914 I 1). Es wird nicht im Grundbuch eingetragen (§ 914 II 1). Auf die Rente kann der betroffene Eigentümer aber verzichten. Zur dinglichen Wirkung des Verzichts auch gegen ei-

_____ 1894a Im Unterschied zum Zustimmungsvertrag, bei dem die Rechtsprechung, auch wenn er zur Entschädigungspflicht schweigt, zur Bejahung einer konkludent vereinbarten Entschädigungspflicht neigt (OLG Frankfurt MDR 1980, 229), gibt es keine Ansätze, dass eine solche bei Einräumung einer Dienstbarkeit unterstellt wird. Die Einräumung einer Dienstbarkeit ohne Regelung des Entgelts ist freilich kaum denkbar. 1894b Zur Duldungspflicht nach § 912 BGH WM 1988, 1756, NJW-RR 1989, 1039.

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C. Eigentum

nen neuen Eigentümer ist der Verzicht in das Grundbuch einzutragen (§ 914 II 2)1894c. Statt des Rentenanspruchs kann der Rentenberechtigte nach § 915 wählen, dass ihm der überbaute Grund abgekauft wird. Für den Überbau iS der gesetzlichen Vorschriften kommt es auf die Größenver1123 hältnisse zwischen den überbauten Flächen des Ausgangs- und des überbauten Grundstücks nicht an, nur darf nicht vollständig auf dem Nachbargrundstück gebaut sein1894d. Fraglich ist, ob dem Bauherrn der Vorsatz oder die grobe Fahrlässigkeit der mit 1124 dem Bau Beauftragten zuzurechnen sind. Der BGH hat dem Bauherrn Vorsatz und Fahrlässigkeit des Architekten als seines Repräsentanten analog § 166 zugerechnet, auf den Bauunternehmer hat er weder § 278 noch § 831 angewandt1895. § 166 hat der BGH auch auf die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis nach § 9901896 angewandt. Für die Haftungsfrage passt das nicht. Bei der Frage aber, ob durch Überbau eine Duldungspflicht zu erlangen ist oder nicht, handelt es sich nicht um eine Verschuldens- und Verantwortungsfrage1897, sondern um die Erlangung einer Rechtsposition analog dem gutgläubigen Erwerb. Darauf passt § 166 ohne weiteres. Unklarheiten herrschen in der Rechtsprechung in Hinsicht auf die rechtsge1125 schäftliche Einräumung einer Duldungspflicht bzw -last. Nach einem Urteil des BGH aus dem Jahre 1983 gelten §§ 912 ff auch dann, wenn der Rechtsvorgänger des Eigentümers des überbauten Grundstücks dem Überbau zugestimmt hat1898. Ein Urteil aus dem Jahre 20041899 verpflichtet den Eigentümer eines aufgrund eines Mietvertrags

_____ 1894c Der Verzicht auf das Recht ist als Aufhebung der Belastung, als wäre diese eingetragen, in Abt II des Grundbuchs des pflichtigen Grundstücks einzutragen; ein Vermerk im Bestandsverzeichnis des berechtigten Grundstücks erfolgt nicht, (BayObLGZ 1998, 152; BGH DNotI-Report 2014, 21). Rangverhältnisse zum Verzicht mit der Option von Rangrücktritten bestehen nicht (anders im Verhältnis zu einer Überbaudienstbarkeit, Gutachten DNotI DNotI-Report 2015, 106). Die dinglichen Gläubiger des berechtigten Grundstücks müssen dem Verzicht zustimmen (§ 876 S 2) und die Eintragung bewilligen (§ 19 GBO), BGH NJW 2014, 1179, 1180. Ein Verzicht und eine Duldungsdienstbarkeit sind nebeneinander eintragbar, wenn die Dienstbarkeit befristet ist (zutr Gutachten DNotI DNotI-Report 2014, 153, 155 mwN). Ist ein verkauftes Grundstück mit der Ausgleichspflicht belastet, stellt dies einen Rechtsmangel dar, OLG Koblenz DNotZ 2008, 279. 1894d Beispiel OLG Stuttgart DNotI-Report 2011, 129: Aufgrund einer Grunddienstbarkeit rechtmäßiger Überbau einer Tiefgarage, obwohl auf dem Stammgrundstück nur die Zufahrtsrampe erbaut war. Folgerung: Einheitlichkeit des Stammgrundstücks mit der Tiefgarage, so dass das Stammgrundstück einschließlich der Tiefgarage in Teileigentum (§ 3 WEG) aufgeteilt werden konnte. 1895 BGHZ 42, 63, 69; BGH NJW 1977, 375. 1896 U Rn 1245. 1897 Betreffend § 831 sagt der BGH (BGHZ 42, 63, 69), § 912 sei vom Sachverhalt der unerlaubten Handlung gelöst. 1898 BGH NJW 1983, 1112. 1899 BGHZ 157, 301.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

673

errichteten Überbaus, nach Ablauf des Mietvertrags dem Eigentümer des überbauten Grundstücks das Eigentum am Überbau zu verschaffen1900. Beiden Urteilen ist nicht zu folgen: Eine Zustimmung des Vorgängers wirkt, wenn sie nicht Gegenstand einer dinglichen Belastung geworden ist, nicht gegen den Rechtsnachfolger. Und mit Ende eines Mietvertrags endet die in diesem erteilte Zustimmung zum Überbau. Die Folgerung ist, dass der Überbau nicht mehr aufgrund der Zustimmung zu dulden ist. Wenn nicht stattdessen die Voraussetzungen der gesetzlichen Duldungspflicht eingreifen, ist der Überbau jetzt schlicht rechtwidrig. Gleich, ob man § 985 oder § 1004 hinsichtlich der überbauten Teilfläche anwendet, ist der Anspruch auf Beseitigung des Überbaus gerichtet, aber nicht auf Übereignung. Es ist Sache der Parteien, sich auf eine andere Art der Abwicklung (etwa Abkauf des Überbaus) zu einigen. ad 2. (wer ist Eigentümer des Überbaus): Dafür ist zwischen entschuldigtem und 1126 unentschuldigtem Überbau zu unterscheiden: a) Bei entschuldigtem Überbau entspricht der Duldungspflicht des Überbauten, dass das Eigentum an dem überragenden Gebäudeteil nicht in das Eigentum des überbauten Eigentümers übergeht1901. Insofern gelten §§ 94, 946 nicht. Die Lage ist der des § 95 vergleichbar. Es tritt Verbindung mit dem Stammgrundstück ein (insoweit gelten also §§ 94, 946), so dass das Eigentum an dem Stammgrundstück auch das Eigentum an dem überragenden Teil einschließt, freilich unter Ausschluss des überbauten Teils des Nachbargrundstücks1902. Dieselbe Lage nimmt die Rechtsprechung bei einem durch Zustimmung zunächst rechtmäßigen Überbau an, auch wenn die Zustimmung nicht mehr wirksam ist1903. b) Bei unentschuldigtem Überbau wendet die Rechtsprechung §§ 94, 946 mit dem Ergebnis lotrechter Teilung auf der Grundstücksgrenze an1904. Dennoch soll mangels Duldungspflicht – neben dem Herausgabeanspruch – ein Beseitigungsanspruch aus § 1004 bestehen. Der Beseitigungsanspruch ist selbstverständlich, weil

_____ 1900 Der BGH bestätigt die Herausgabeverurteilung der Vorinstanz. Dass damit die Übereignung des Überbau-Teils des Gebräudes gemeint sein soll, sagt der Leitsatz. Auf S 306 spricht das Urteil von mehreren Alternativen, über die der Senat noch nicht abschließend entschieden habe. Darunter figuriert eine Dienstbarkeit zu Lasten des Stammgrundstücks (!) mit dem Inhalt, die Ausübung des Überbaurechts auszuschließen. Nach Unwirksamwerden der Zustimmung ist der Überbau aber schlicht rechtswidrig, von der Ausübung eines Rechts ist nicht zu sprechen. Auch die weiteren Möglichkeiten sind in ihrem rechtlichen Ansatz unklar. 1901 Der Überbaute hat andererseits kein Recht darauf, dass der Überbau erhalten wird, BGH WM 1988, 1756 = JuS 1989, 326 (K. Schmidt). 1902 S.a. BGH WM 1988, 543 = EWiR § 912 BGB 1/88, 461. Der Überbaute darf aber anbauen mit der Folge des Miteigentums an der gemeinsamen Mauer (o Rn 745 zu Fn 1332a). 1903 BGHZ 157, 301. 1904 BGHZ 27, 204; dies voraussetzend auch BGHZ 41, 157, indem die Entscheidung von dem Herausgabeanspruch des Überbauten hinsichtlich des Überbaus ausgeht. Harm Peter Westermann hält in der 8. A., § 62 Rn 12 f trotz Bedenken an der der Rspr folgenden hM fest.

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C. Eigentum

der unentschuldigte Überbau eben nicht zu dulden ist. Nicht selbstverständlich ist dagegen, einen Anspruch aus § 1004 bezüglich eines Gebäudeteils zu gewähren, der im Eigentum des Kl selbst steht. § 912 regelt einheitlich das hinüberragende Gebäude des Nachbarn mit der Unterscheidung, ob es zu dulden oder nicht zu dulden ist. Die Eigentumszuweisung an den überbauten Eigentümer, sofern der Überbau nicht zu dulden ist, tritt aus dem Regelungszusammenhang heraus. Es ist auch unangemessen, die Nachbarn in eine Eigentumsaufteilung mit der Konsequenz einer Nutzungsgemeinschaft für ein einheitliches Gebäude zu pressen. Gerade weil demgegenüber der unentschuldigte Überbau im Eigentum des 1127 Überbauenden steht und der Überbauende damit das Grundstückseigentum des Überbauten stört, ist der Beseitigungsanspruch des letzteren aus § 1004 begründet. Konstruktiv gelangt man dorthin – abgesehen von der Folgerung aus § 912 – über die Annahme einer Kollision zwischen § 94 I, der zugunsten des überbauten Nachbargrundstücks wirkt, und §§ 93, 94 II zugunsten des Stammgrundstücks. In diesem Fall muss die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit des Gebäudes den Ausschlag geben, wie es auch dem Grundgedanken der §§ 946, 947 II entspricht. Die gegenteilige Folgerung1905, wonach es sich bei erlaubtem Überbau um die Ausübung eines Rechts handelt, so dass § 95 I 2 gilt, bei nicht erlaubtem dagegen nicht, ist nicht zwingend. Wenn die Voraussetzungen des § 95 nicht vorliegen, heißt das nur, dass § 95 nicht gilt. Was dann gilt, ist erst noch zu entscheiden. § 1004 führt hier zu einer kurzfristigen Lösung: Auf das Verlangen des Überbau1128 ten hat der Überbauende abzureißen. Eine Begrenzung durch analoge Anwendung des § 251 II ist nicht begründbar1906. Der Überbauende kann stattdessen versuchen, den Überbauten zum Verkauf zu bewegen. Schon mit dem Beseitigungsanspruch kann der überbaute Eigentümer ein Ver1129 wendungsersatzbegehren entkräften, das der Überbauende wegen des Überbaus dem Anspruch des Überbauten auf Herausgabe des überbauten Grundstücksteils entgegensetzen wollte1907. Auch insoweit ist aber die Annahme einheitlichen Eigentums am Gebäude entscheidend und richtig: Wegen des Eigentums des Überbauenden kommt der Überbau dem Grundstück des Überbauten gar nicht zugute. Ist, wie im Fall BGHZ 41, 1571908, die Beseitigung des Überbaus durch ein öffentlichrechtliches Veränderungsverbot ausgeschlossen, so bedeutet dies eine Duldungs-

_____ 1905 So Harry Westermann in der 5. A., § 64 V, S 322. 1906 Picker, AcP 176 (1976), 52 ff; nach ihm besteht nur die Grenze der Unzumutbarkeit, S 64 ff. 1907 So die Problematik in der o bei Rn 1100 f behandelten Entscheidung BGHZ 41, 157. Der BGH hat den Verwendungsersatz mit den Annahmen ausgeschlossen, im Fall des Baus auf fremdem Boden seien §§ 994 ff wegen eines eng zu fassenden Verwendungsbegriffs und § 951 wegen Exklusivität der §§ 994 ff ausgeschlossen. 1908 S 164 ff.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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pflicht im öffentlichen Interesse, die durch einen privatrechtlichen Aufopferungsanspruch1909 zu kompensieren ist.

bb) Ersitzung aaa) Ersitzung und Verjährung Geht planwidrig das Eigentum an einer beweglichen Sache nicht über (zB ist die 1130 Einigung nichtig oder die Sache, ohne dass ein Fall des § 935 II gegeben ist, einem Voreigentümer abhanden gekommen), so wird der Erwerber durch die im Gesetz sogenannte Ersitzung Eigentümer, wenn er die Sache 10 Jahre im Eigenbesitz gehabt hat (§ 937 I). Den Eigenbesitzer definiert § 872 als Besitzer, der die Sache als ihm gehörend besitzt. Dies kann bei Besitzmittlung iSv § 868 nur der mittelbare Besitzer sein. § 938 begründet die Vermutung des dauernden Eigenbesitzes. § 943 regelt die Anrechnung der Ersitzungszeit eines Vorbesitzers bei Rechtsnachfolge. Die Ersitzung ist ausgeschlossen bei Bösgläubigkeit (§ 937 II)1910. Der Lauf der Ersitzungsfrist kann gehemmt sein (§ 939; keine Anrechnung der während der Hemmung verflossenen Zeit, § 209). Unterbrechung tritt ein (nur Beginn neuer Ersitzung möglich, § 942,1910a) durch Verlust des Eigenbesitzes oder durch (Beantragung einer) Vollstreckungshandlung; Verlust des Eigenbesitzes unterbricht nicht, wenn der Verlust ohne Willen eintritt und der Eigenbesitz binnen eines Jahres oder mittels einer innerhalb des Jahres erhobenen Klage wiedererlangt wird (§ 940 II). Liegen die Voraussetzungen der Ersitzung, insbesondere wegen Bösgläubigkeit, 1131 nicht vor, so kann der Besitzer noch durch Verjährung des Anspruchs des Eigentü-

_____ 1909 Dazu o Rn 71. 1910 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis im Zeitpunkt des Besitzerwerbs oder nachträgliche Erlangung der Kenntnis, und zwar hinsichtlich des Fehlens des eigenen Eigentums (bei Erbenbesitz des Fehlens des Eigentums des Erblassers, auch bei unrechtmäßigem Erbenbesitz genügt nach Prot Mugdan III, 643 der gute Glaube an das Eigentum des Erblassers). Aufgrund des § 857 zählt für den Erben die Zeit vom Erbfall an, es sei denn er verliert den Eigenbesitz dadurch, dass ein Erbschaftsbesitzer die Sache aus der Erbschaft erlangt und der Erbe den Eigenbesitz nicht in der Frist des § 940 II seinerseits erlangt. Eine Ersitzungszeit, die beim Erblasser unter der Voraussetzung von dessen gutem Glauben an sein Eigentum, und eine solche, die beim Erbschaftsbesitzer unter der Voraussetzung von dessen gutem Glauben an das Eigentum des Erblassers verstrichen ist, kommt dem Erben zugute, §§ 943, 944. Die Bösgläubigkeit des Erblassers wird dem Erben nicht zugerechnet. Die Ersitzung des Erben beginnt mit dem Erwerb des Erbenbesitzes. Bei Bösgläubigkeit des Erblassers scheidet nur aus, dass dem Erben nach § 943 eine Ersitzungszeit des Erblassers zugute kommt. Für Zurechnung dagegen Krämer, NJW 1997, 2580 f. Gegen diesen überzeugend Finkenauer, NJW 1998, 960 ff, ebenso MünchKomm/Baldus § 943 Rn 14. Die Frage spielt eine Rolle im GurlittFall, in dem sich allerdings vor Allem strafprozessuale Fragen stellen, s Ernst, JZ 2014, 28 (zur Ersitzung ohne eigene Entscheidung der Zurechnungsfrage N S 29 mit Fn 7). 1910a Im Verjährungsrecht wird eine Unterbrechung jetzt Neubeginn der Verjährung genannt, § 212.

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C. Eigentum

mers auf Herausgabe der Sache geschützt sein: Der Anspruch aus § 985 verjährt in 30 Jahren (§ 197 I Ziff 1). Die Verjährung begründet aber nur eine Einrede gegen den Anspruch (§ 214 I), das Eigentum bleibt beim Eigentümer. Bei der Ersitzung geht dagegen das Eigentum über.

bbb) Schuldrechtlicher Ausgleich 1132 § 937 regelt die dingliche Rechtslage, lässt also einen schuldrechtlichen Ausgleich

an sich zu. Hat ein Besitzer aber den Besitz aufgrund der unwirksamen Übereignung eines Nichtberechtigten zu Lasten eines Dritten erworben und dann das Eigentum ersessen, begründet § 937 ebenso wie § 932 gegenüber dem dritten Eigentümer grundsätzlich nicht nur einen wirksamen, sondern auch einen endgültigen Erwerb. Wie beim Erwerb nach § 932 ist der Eigentümer aber zunächst dann gegenüber dem Ersitzungserwerber geschützt, wenn der Erwerb aufgrund einer unentgeltlichen Verfügung eingetreten ist; er hat den Anspruch aus § 816 I 2. Durch die Ersitzung wird die Veräußerung an den Besitzer iSd § 816 I 1, 2 wirksam. Insoweit besteht kein Unterschied je nachdem, ob die Übereignung durch einen Nichtberechtigten nach § 932 sogleich wirksam ist oder – etwa wegen § 935 – nicht. Ebenso ist zum Schutz des Eigentümers zu kommen, wenn der Nichtberechtigte sine causa verfügt hat und das Geschäft noch nach der Ersitzung rückabgewickelt wird. Allerdings ist hier die Ersitzungszeit des Erwerbers dem nichtberechtigt Verfügenden anzurechnen, so dass bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen seine Ersitzung zu bejahen ist. Die trotz Ersitzung begründete Maßgeblichkeit der Leistungskondiktion, die wir 1133 hier annehmen, ist in dem berühmten v Menzel-Fall entscheidend geworden. Hier hatte der Besitzer vom Eigentümer selbst erworben, der Erwerb war aber unwirksam, und der Besitzer hat dann das Eigentum ersessen. Hier war die Frage, ob sich, wenn im Verhältnis zum Eigentümer auch der rechtsgeschäftliche Rechtsgrund unwirksam ist und deshalb die Leistungskondiktion des Eigentümers gegen den Besitzer begründet sein könnte, die Ersitzung auf die Leistungskondiktion auswirkt. Der v Menzel-Fall lag, wie folgt1910b: Die geistesschwache Nichte des Malers Adolf von Menzel hatte der Münchener Pinakothek 66 Bilder v Menzels geschenkt, die sie von ihrer Mutter, einer Schwester des Malers, geerbt hatte. Unterstellt man fehlende Geschäftsfähigkeit der Schenkerin (§§ 104 Nr 2, 105 I), sind Schenkung und Übereignung nichtig. Zu fragen ist, ob die Nichte gegen den Träger der Pinakothek einen Anspruch auf Herausgabe der Bilder hat. Gegen § 985 kann sich die Pinakothek

_____ 1910b RGZ 130, 69. Weiteres Beispiel von Baur/Stürner § 53 Rn 91: Frage nach Anspruch aus Mietvertrag trotz Ersitzung (auf Rückübereignung), wenn der Vermieter nach der Vermietung die Mietsache dem Mieter schenkt und nach § 929 S 2 übereignet, bei Schenkung und Übereignung aber geschäftsunfähig war.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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auf 10-jährigen Eigenbesitz berufen (§ 937). Fraglich ist, ob damit auch ein Rechtsgrund gesetzt ist, der die Leistungskondiktion gemäß § 812 I 1 Alt 1 ausschließt. Auf die Frage kam es im Ergebnis an, wenn sich die Pinakothek trotz der verstrichenen Zeit gegen einen Bereicherungsanspruch nicht auf Verjährung berufen konnte. Nach früherer Fassung des BGB traf dies in der Tat zu, weil der Bereicherungsanspruch nach § 195 aF erst in 30 Jahren verjährte1911. Das RG hat gegen den Ausschluss der Leistungskondiktion durch die Ersitzung entschieden: Wie der Besitz selbst rechtsgrundlos erlangt sei, sei auch die aufgrund des Besitzes erlangte Ersitzungsposition rechtsgrundlos gewesen. Das RG beruft sich auf den Anspruch des Eigentümers aus § 816 I 2, wenn ein Dritter die Sache des Eigentümers verschenkt und wirksam übereignet. Bei unwirksamer Übereignung könne nichts anderes gelten. § 816 betrifft aber das Verhältnis zu einem Eigentümer, der nicht der Veräußerer ist. Insoweit gilt die Parallele des Ersitzungserwerbs zu § 932. Im Fall des RG ging es dagegen um die rechtsgrundlose Veräußerung durch den Eigentümer selbst. Dem RG ist aber deshalb zuzustimmen, weil im Fall der Wirksamkeit der Leistung wegen der Rechtsgrundlosigkeit der Bereicherungsanspruch gegolten hätte. Darauf, dass die Leistung mangels Geschäftsfähigkeit des Veräußerers unwirksam war, durfte es nicht ankommen; sonst würde die Geschäftsunfähigkeit zum Verlust des weitergehenden Schutzes nach §§ 812, 818 führen. Entscheidend ist die Abhängigkeit der Vermögensbewegung vom Rechtsgrund. Diese gilt auch dann, wenn die Übereignung unwirksam und erst durch Ersitzung Eigentumserwerb eingetreten ist. War die Nichte bei der Schenkung – denkbar sind aber auch Fälle eines Kaufs – geschäftsunfähig, hatte dagegen bei der Übereignung ihre Einsichtsfähigkeit wieder eingesetzt (ohne dass aber das Bewusstsein der Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts und damit die Lage des § 814 vorhanden gewesen wäre), so hätte von vornherein nur § 812 I 1 gegolten. Dieser muss demzufolge auch gelten, wenn der Eigentumserwerb nach zunächst unwirksamer Übereignung gemäß § 937 eingetreten ist. In beiden Fällen richtet sich die Leistungskondiktion auf das Eigentum. Anders votiert zum Teil die Literatur1911a: § 937 sei als Sonderregelung gegenüber dem (nach 1134 früherer Regelung) in 30 Jahren verjährenden Bereicherungsanspruch anzusehen. Um den Gleichklang der Entscheidung zu erreichen, gleich ob die Übereignung wirksam oder unwirksam und dann das Eigentum ersessen ist, will man § 937 auch bei wirksamer Übereignung, hier analog, anwenden1912. Damit würde man aber die Frist des § 937 an die Stelle der für die Leistungskondiktion bestimmten Verjährung setzen.

Umgekehrt kann § 937 auch einmal, wie er bei schuldrechtlich nicht gerechtfertigter 1135 Leistung nicht hilft, bei schuldrechtlich gerechtfertigter helfen: Erfolgte die Leistung cum causa, ist die Übereignung aber unwirksam, so kann der Veräußerer die Leis-

_____ 1911 Nach nF verjährt der Bereicherungsanspruch, sofern er nicht wegen Kenntnis sogar früher verjährt (§§ 195, 199 I), in 10 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an (§ 199 IV). Danach ist die Frage nach der Leistungskondiktion also nur noch insofern relevant, als dann, wenn die Ersitzung kein Rechtsgrund ist, der Ersitzungseigentümer die Einrede der Verjährung erheben müsste. Dies wäre gerade in dem v Menzel-Fall, in dem der Staat die Einrede gegen die geisteskranke Schenkerin hätte erheben müssen, ein Politikum. 1911a Und jetzt (zu § 900) der BGH (o Rz 1064 Fn 1820e); ihm folgend Müller/Gruber, § 57 Rn 1764, § 112 Rn 3071, Kohler in MünchKom, 7. A. § 900 Rn 1 Fn 4, Rn 6. S aber Wilhelm, NJW 2017, 193 ff. 1912 Heck, § 61, 5, S 258; Erman/Hefermehl 11. A. § 937 Rn 6; Ebbing berichtet in der 12. A. § 937 Rn 11 diese Mindermeinung, schließt sich aber Rn 10 der hM an. Weiter zu nennen für den Vorrang des § 937 Esser, Schuldrecht Bd II, (1971) § 100 III 1 c, MünchKom/Baldus § 937 Rn 69 ff (ohne Berührung der Frage der analogen Anwendung auf den Fall wirksamer Übereignung).

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C. Eigentum

tung nicht nach § 812 I 1 Alt 1 zurückverlangen, gegen seinen Anspruch aus § 985 hilft dem Empfänger das Recht zum Besitz aus dem Kausalgeschäft. Damit fallen Eigentum und Besitzrecht dauernd auseinander. Diesen Zustand kann der Besitzer beenden, indem er aus dem Kausalgeschäft die Übereignung erzwingt. Weiß der Besitzer aber von der Unwirksamkeit der Übereignung nichts und beruht seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit, so beendet § 937 den Zustand des Auseinanderfallens von Eigentum und Besitzrecht.

cc) Erwerb von Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen 1136 Der Erwerb von Erzeugnissen (§ 99 I) und sonstigen Bestandteilen einer Sache nach

§§ 953 ff gehört in Bezug auf den Erwerb kraft Erwerbsgestattung in das Kapitel über den rechtsgeschäftlichen Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen. Der Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen ist deshalb oben1913 – und dort vollständig, dh auch in Bezug auf den gesetzlichen Erwerb – dargestellt.

dd) Erwerb des Finders und beim Schatzfund aaa) Fund 1137 Das Fundrecht beginnt mit der Anzeigepflicht des Finders (§ 965) und endet beim Schatzfund (§ 984). Das Finden im Sinne der ersteren Vorschrift führt erst sekundär zu einem Eigentumserwerb, primär geht es um ein Schuldverhältnis, das den Finder trifft. Beim Schatzfund geht es dagegen nach dem BGB ausschließlich um die Zuordnung des Eigentums am Schatz. Das Schuldverhältnis aufgrund Findens setzt nach § 965 I das Finden und Ansichnehmen einer verlorenen Sache voraus. § 965 steht im Titel über den Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen und meint deshalb nur das Finden beweglicher Sachen1914. Selbstverständlich ist dies nicht, wie leicht zu bildende Beispiele mit Grundstücken aus den Verhältnissen nach der deutschen Wiedervereinigung beweisen. Die systematische Einordnung des Fundes unter die Tatbestände des Eigentumserwerbs stellt, was das Finden (im Unterschied zur Entdeckung und Inbesitznahme eines Schatzes) betrifft, die gesetzliche Regelung des Findens auf den Kopf. In erster Linie regelt das Gesetz das Schuldverhältnis zwi-

_____ 1913 Rn 1039 ff. 1914 Zum Fund von Tieren BVerwG NJW 2018, 3125 u. 3128. – Gehen Wertpapiere verloren, gibt es die Möglichkeit der Kraftloserklärung nach §§ 466 ff FamFG mit der Legitimation des Antragsstellers aus dem Ausschließungsbeschluss (§ 479 I FamFG). Damit verträgt sich der Eigentumserwerb des Finders nicht. Dieser ist ohnehin nur für die durch bloße Übereignung zu übertragenden Inhaberpapiere denkbar.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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schen „Finder“ und „Empfangsberechtigtem“ (s § 965 I, II)1914a. Diese Regelung wird für den Fund in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten mit der Ausnahme des gemilderten Haftungsmaßstabs (§ 968, Haftung nur für Vorsatz oder Fahrlässigkeit) durch eine Spezialregelung verdrängt (§ 978 I 2). Für den Fund im Allgemeinen normieren erst die §§ 973 ff den Eigentumserwerb an der gefundenen Sache1914b. Beim Fund in öffentlichen Räumen gibt es keinen Eigentumserwerb kraft Findens. § 965 I definiert das Finden. Der Wortlaut ist mit Unklarheiten behaftet. Es ver- 1138 wundert nicht, dass das Institut des Fundes nicht römisch- und gemeinrechtlich vorgebildet ist1915. § 965 I spricht von verlorenen (beweglichen) Sachen und erinnert damit an die Trias der gestohlenen, verloren gegangenen oder sonst abhanden gekommenen Sachen in §§ 935 I 1, 1006 I 2, 1007 II 1. Die gestohlene Sache scheint in § 965 I sinnvoll weggelassen, weil sie jedenfalls zunächst im Besitz des Diebes ist und deshalb nicht gefunden werden kann. Der Dieb kann sie freilich wegwerfen, und dann stimmt die Ausklammerung der gestohlenen Sache in § 965 I nicht mehr. Der erste Entwurf zum BGB formulierte umfassender, dass verlorene oder sonst abhanden gekommene Sachen Gegenstand des Fundes sind. Auch dieser Wortlaut passte freilich insofern nicht, als danach die gestohlene Sache abhanden gekommen und damit vom Wortlaut auch für die Zeit mit erfasst war, in der sie noch in der Hand des Diebes ist. Der Begriff „verloren“ in § 965 I muss erstens fundrechtlich selbstständig und 1139 zweitens nach den Zielen des Fundrechts ausgelegt werden. Im Fundrecht der §§ 965 ff geht es um die Sicherung und Zurückbringung von weggekommenen Sachen für den Berechtigten einerseits und um die Regelung eines Eigentumserwerbs des Finders, wenn kein Berechtigter erreichbar ist, andererseits. Der Begriff „verloren“ ist danach weit auszulegen. Die vom Dieb oder dem Vermieter einer Wohnung (nach Ausziehen des Mieters) der Besitzlosigkeit preisgegebene Sache ist dem Eigentümer verloren. Aber selbst die vom Eigentümer selbst weggeworfene Sache ist möglicherweise verloren. Selbst wenn in der Besitzaufgabe die Eigentumsaufgabe liegt, kann der Eigentümer re integra den Verzichtswillen zurücknehmen1916 und hat dann das Zurückbringungsinteresse. Nach allem hat grundsätzlich mit Recht und heute allgemein akzeptiert M. Wolff gefolgert, für das Verlorensein komme es auf die Besitzlosigkeit und nicht auf deren Gründe an1917.

_____ 1914a Dazu u Rn 1160. 1914b Dazu u Rn 1161 ff. 1915 Wieling, Sachenrecht I, § 11 V, S 499 mwN. 1916 O Rn 1036. 1917 S Wolff/Raiser § 82 I, S 305. Weiter etwa Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1a, S 500 ff; Westermann, 8. A., § 59 Rn 2.

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C. Eigentum

Daran, dass verlorene Sachen besitzlos sein müssen, sind freilich Einschränkungen zu machen. Eine erste ergibt sich daraus, dass nicht immer klar ist, ob an einer Sache in Wirklichkeit noch Besitz besteht oder nicht. Eine im öffentlichen Raum auffindliche Sache (anders bei Aus-den-Augen-Verlieren von in Haus oder Garten verräumten Sachen) kann vergessen worden, sie kann aber auch nur vorübergehend liegen gelassen sein. Je nachdem ist ausschließlich Fundrecht anzuwenden oder verletzt der Passant, wenn er die Sache an sich nimmt, fremden Besitz und wird er insofern nach §§ 861, 1007 herausgabepflichtig. Will der Passant letzterenfalls wenigstens von Verschulden und Schadensersatz frei sein, muss er nicht nur in der Besitzprüfung schuldlos sein, sondern auch die Sache wenigstens den fundrechtlichen Pflichten gemäß behandeln. Insofern ist die Sache, obwohl nicht besitzlos, doch als verloren anzusehen. Die zweite Einschränkung ergibt sich aus der Regelung des Behörden- und Ver1141 kehrsfundes in §§ 978 ff. Im Besitzkapitel war bereits zitiert1918, dass die Motive zwischen öffentlichen Stellen ohne Beaufsichtigung, den Räumen der Behörden und Verkehrsanstalten als öffentlichen Stellen unter Aufsicht und schließlich drittens Privatgebieten und -räumen als Lokalitäten, in denen verlorene Sachen einer gewissen Detention unterstehen, unterschieden haben. Die „gewisse Detention“, die den letzteren Lokalitäten zugesprochen wird, kann aber ebenso den Behördenräumen und den Räumen der Verkehrsanstalten zukommen, und so wird denn auch in der Literatur gefragt, ob nicht an Sachen, die in Behörden oder Verkehrsanstalten verloren gehen, Besitz der Träger der Behörden oder Anstalten begründet sein kann1919. Davon unabhängig muss aber die Regelung der §§ 978 ff gelten. Bester Beweis dafür ist § 983, der für unanbringbare Sachen im Besitz von Behörden auf das Recht des Behörden- und Verkehrsfundes verweist. Deshalb sind gemäß § 978 I gefundene, dh verlorene Sachen auch solche, an denen möglicherweise Besitz der Behörde oder der Verkehrsanstalt besteht. Besser gesagt: Wie nach unserer ersten Einschränkung ist auch hier zu sagen, dass die Regeln des Fundrechts – hier die der §§ 978 ff – unabhängig davon eingreifen können, ob die Sache besitzlos ist. Es kommt darauf an, dass die Sache weggekommen ist und geborgen werden muss. Dies ist immer der Fall, wenn die Sache in einer solchen Lage ist, dass eine unbestimmte Zahl von Personen daran vorbeigehen und auf die Sache zugreifen kann1920. Die ganz entsprechende Lage wie beim Behörden- oder Verkehrsfund besteht 1142 beim Fund in Räumen eines Privatbetriebes, die, ohne zu den Verkehrsanstalten zu gehören, der Benutzung durch unbestimmt viele Menschen zugänglich sind (Warenhaus, Bank etc.). Die Frage wird sich stellen, ob auf Funde in diesen Räumen

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_____ 1918 O Rn 473 zu Fn 957. 1919 Westermann, 4. A., § 59 III 1; anders 8. A., § 59 Rn 15. 1920 Für ausdehnende Anwendung der §§ 978 ff auch die Lit.; s die Nachweise des BGH in der Großmarkt-Entscheidung BGHZ 101, 186, 192.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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§§ 978 ff analog oder welche sonstigen Regeln anzuwenden sind. Auch für diese noch zu findenden Regeln darf es aber jedenfalls nicht darauf ankommen, ob man aufgrund der Sachherrschaft des Betriebsinhabers über das Betriebsganze schon von seinem Besitz an im Betrieb verlorenen Sachen sprechen kann oder nicht. Wolffs weitere1921, ebenfalls allgemein akzeptierte Feststellung ist, dass die verlorene Sache besitzlos sein muss, aber andererseits nicht herrenlos sein darf. Die wirksame und aufrechterhaltene Eigentumsaufgabe schließt danach aus, dass die Sache verloren ist. Auch dies ist indessen einzuschränken. Zunächst ist die Einschränkung nötig, dass die Aufgabe des Eigentums an der Sache, an der beschränkte dingliche Rechte bestehen, diese Rechte unberührt lässt und die Sache dann zwar herrenlos ist, aber dennoch verloren sein kann. Das gleiche gilt, wenn an einer Sache zwar kein Eigentum, aber ein Aneignungsrecht besteht1922. Ebenso kann die Sache bei Eigentumsaufgabe durch den Vermieter einem Mieter verloren gehen1923. Der Finder darf sich auf die fundrechtliche Stellung beschränken und hat nicht etwa nur die Option der Aneignung der Sache; dies muss schon deshalb gelten, weil der Finder in der Regel die Herrenlosigkeit der Sache gar nicht erkennen kann. Diese Möglichkeit der Fehleinschätzung der Rechtslage durch den Finder ist auch dann zu berücksichtigen, wenn keinerlei Rechte an der Sache bestehen. Hält der Finder die herrenlose Sache nicht für herrenlos und behandelt er sie als Finder, so hat er, bis sich die Herrenlosigkeit herausstellt und er sich auf Eigenbesitz umstellt, mangels Eigenbesitzes nach § 958 I kein Eigentum erworben. Ihm müssen, vorbehaltlich der Aufklärung der Herrenlosigkeit, das Recht zum Besitz als Finder1924 und auch der fundrechtliche Eigentumserwerb zugute kommen. Die zweite Voraussetzung dafür, dass eine Sache verloren ist, ist mithin nicht, dass die Sache nicht herrenlos ist. Auch wenn die Sache herrenlos ist, ist sie verloren, wenn immerhin beschränkte Rechte an ihr bestehen oder wenn der Finder sie zugunsten wirklicher oder angenommener Rechte an der Sache als eine verlorene behandelt. Fundrecht ist dann je nach Sachlage ganz oder teilweise anwendbar. In das fundrechtliche Verhältnis hinsichtlich der nach dieser Prüfung verlorenen Sache tritt der Finder. Eine erste Abgrenzung zu der Frage, wer der Finder ist,

_____ 1921 Wolff/Raiser § 82 I, S 305. 1922 Nimmt man freilich bei Inbesitznahme von Wild durch einen Wilderer Umwandlung des Aneignungsrechts in Eigentum an (s.o. Rn 1038), ist bei Besitzverlust des Wilderers der Normalfall einer verlorenen, in fremdem Eigentum stehenden Sache gegeben. 1923 In allen diesen Fällen bezieht sich der fundrechtliche Erwerb des Finders zumindest nach § 973 I 2 auf die Freiheit von den beschränkten Rechten an der Sache und im Mietfall von § 1007 II, der hier die für den Mieter bestehende Aneignungsmöglichkeit schützt. 1924 Zutreffend Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1a dd, S 502, freilich ohne Folgerung für den Begriff der verlorenen Sache.

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C. Eigentum

ergibt sich aus der Regelung der Rechtsstellung des Finders. Diese geht von der objektivierten Geschäftsführungsleistung aus, die darin besteht, die Sache dem Berechtigten zugänglich zu machen. Alle an der Sache Berechtigten selbst können damit, ganz unabhängig davon, ob sie die Sache als Gegenstand ihrer Berechtigung erkennen oder nicht, nicht Finder sein. Mit dieser Einschränkung macht § 965 I zum Finder denjenigen, der findet und an sich nimmt. Dafür, dass dies der Finder sein sollte, war im Lauf der Entstehungsgeschichte mehrfach eine Klarstellung durch Klammerzusatz vorgesehen1925. Folglich ist nicht jeder Finder im Wortsinn der Finder iSd §§ 965 ff, sondern nur derjenige, der findet und an sich nimmt. Zusätzlich verwirrt, dass es nach Rechtsprechung und Lehre entgegen dem Wortlaut des § 965 I überhaupt nicht auf das Finden, sondern nur auf das Ansichnehmen ankommen soll1926. Finden soll Wahrnehmen heißen und in jedem Ansichnehmen selbstverständlich enthalten sein. Finder iS des Gesetzes soll sodann auch derjenige sein, der, wenn ein anderer die Sache gefunden hat und ihm diesen Fund mitteilt, dem anderen im Ansichnehmen zuvorkommt. Nach Wolff/Raiser soll freilich dieses Zuvorkommen ohne Weiteres sittenwidrige Schädigung iSd § 826 sein1927, andere halten die Anwendbarkeit des § 826 nur nach den Einzelumständen für möglich1928. Setzt sich der vom Fund Informierte mit Gewalt gegen den Finder durch, ist § 823 I, II anwendbar. Der Schadensersatz soll aber mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs nicht den entgangenen Finderlohn umfassen1929. Wenn Wieling1930 zu dieser Zurücksetzung des Finders (Finder im Wortsinne) sagt: Dura lex, sed lex, so fragt sich, was mit dem Wortlaut des § 965 I ist, der auf Finden und Ansichnehmen abstellt. Weiter ist der Sinn des Fundrechts anzuführen, nach dem es darum geht, im Interesse der Berechtigten die Leistung des Finders zu sichern, insbesondere durch Belohnung anzureizen. Und die erste Leistung, die zu belohnen ist, stellt sicher das Finden dar. Der gezeigte Meinungsstand ist beeinflusst1931 durch die Streichung eines Antrags in der Entstehungsgeschichte des BGB. Dieser wollte dem ersten Entdecker die Finderrechte einräumen1932. Mit dem Hinweis auf diese Streichung ist die Frage jedoch aus zwei Gründen nicht erledigt: Zunächst umfasste der Antrag seinem

_____ 1925 Zuletzt Antrag in der RT-Kommission, s Mugdan III, S 1001. 1926 BGHZ 8, 130, 133 (obiter dictum); Wolff/Raiser § 82 II, S 306; Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1 b, S 504 ff. 1927 AaO, Fn 5. Heck, § 65 1 hält die Anwendbarkeit des § 687 II für möglich. 1928 Westermann, 8. A., § 59 Rn 3. Gegen die generelle Anwendung des § 826 insbesondere Wieling, aaO. 1929 Planck/Brodmann, § 965 Anm 1 b; Wieling, aaO. 1930 AaO. 1931 S Wieling, aaO. 1932 Mot., Mugdan III, S 213; Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Sachenrecht I, 1985, S 740.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Wortlaut nach in erster Linie den Fall, dass mehrere die Sache entdecken. Eine Priorität des ersten Entdeckers gegenüber einem späteren ist – anders als im Patentrecht – in der Tat nicht gerechtfertigt. Nicht berührt ist davon aber der Fall, dass derjenige, der die Sache an sich nimmt, überhaupt nicht gefunden hat. Sodann verweist die Begründung der Streichung auf das entsprechende Vorgehen der Gesetzesverfasser bei der Aneignung. Der Fund als Leistung gegenüber dem Berechtigten und die Aneignung als Zugriff auf eine freie Sache sind jedoch zu verschieden, als dass der Aneignungstatbestand für den Fund vorbildlich sein könnte. Bezeichnenderweise ist der Gesetzgeber für den Fund bei der Hervorhebung des Findens geblieben. Wer findet, hat auch ein Recht, an sich zu nehmen und damit die Finderrechte 1151 für sich zu begründen. Man kann von einem Anwartschaftsrecht auf den fundrechtlichen Eigentumserwerb sprechen (s § 976 I). Mit diesem Recht geht der Finder demjenigen vor, der mangels Findens nicht durch bloßes Ansichnehmen die Finderrechte begründen kann. Der Finder braucht sich nicht beiseite stoßen und den Gewalttäter mit der Sache davonziehen zu lassen. Er kann von diesem aufgrund seines Anwartschaftsrechts die Sache herausverlangen und hat sie dann auch an sich genommen. Ein entsprechender Gedanke liegt § 1007 zugrunde, der das Anwartschaftsrecht auf den Erwerb durch Ersitzung schützt1933. Lässt der Finder andererseits die Angelegenheit auf sich beruhen und belässt er die Sache dem anderen, so überlässt er seine Finderposition dem anderen und hat dann der andere gefunden und an sich genommen. Es gibt also zwar in der Tat den Finder aufgrund bloßen Ansichnehmens. Rechtlich kommt aber auch für diesen Finder das Finden hinzu. Er rückt nämlich in den Fund ein, den ein anderer getätigt hat, ohne ihn durch Ansichnehmen fortzuführen. Ebenfalls durch andere Personen findet man, und man nimmt dann zugleich 1152 die Sache durch die anderen an sich in dem Fall, dass die Personen als Besitzdiener mit Suchauftrag, der hier im Gegensatz zum Schatzfund1934 allgemein gefasst sein kann, für den Auftraggeber handeln1935. Nimmt der Besitzdiener, statt das für den Besitzherrn Entdeckte diesem abzuliefern, den Fund für sich in Anspruch, so bringt er die Sache dem Besitzherrn abhanden. Überträgt er später das fälschlich ihm zugesprochene Findereigentum (§ 973) an einen Gutgläubigen, so ist § 935 I 1 anzuwenden: Die Sache war dem Eigentümer verloren gegangen, und das Abhandenkommen setzt sich bei dem Besitzherrn, der dem Eigentümer als der wahre Finder in das Eigentum folgt, fort.

_____ 1933 U Rn 1343 ff. 1934 S sogleich Rn 1166. 1935 So im Platzanweiserin-Fall BGHZ 8, 130. Gleich steht die Besitzmittlung. Ohne Problem ist, dass man die selbst gefundene Sache durch einen Besitzdiener oder -mittler an sich nehmen kann (OLG Hamm NJW 1979, 725 und Gottwald, JuS 1979, 247 ff).

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C. Eigentum

Finden mehrere die Sache und handeln sie bei dem Ansichnehmen zusammen, so werden sie hinsichtlich der Finderpflichten Gesamtschuldner, hinsichtlich der Finderrechte zu gleichen Anteilen, also kopfteilig, Bruchteilsberechtigte. Es kommt aber auch der Abschluss eines Vertrages zu einem gemeinsamen Zweck iSd § 705 in Betracht. Ist dieser nicht nur auf den Zweck der Durchführung des Ansichnehmens (etwa die Bergung einer schwierig zu bergenden Sache), sondern auf die Gesamtdurchführung des Fundes gerichtet, so ist die Gesellschaft Finderin und sind die Finderrechte Gesellschaftsvermögen. Macht nach den obigen Feststellungen die Behandlung der Sache als Fund eine 1154 im Besitz stehende oder herrenlose zu einer verlorenen Sache und damit (ganz oder teilweise) Fundrecht anwendbar, so ist andererseits zu fragen, ob die Einschätzung einer besitzlosen Sache als im Besitz stehend oder die Behandlung der Sache als eigene den Finder zum Nicht-Finder und Fundrecht unanwendbar macht. Die letztere Variante ist dann gegeben, wenn der Finder die in Wirklichkeit nicht herrenlose Sache als herrenlos einschätzt und sich aneignet oder wenn er die verlorene Sache unterschlägt. §§ 965 ff stellen insofern auf die Warte des Finders nicht ab. In §§ 971 II, 973 II 2 1155 wird insbesondere der unehrliche Finder ausdrücklich berücksichtigt. Die Pflichten nach §§ 965 ff greifen also mit dem objektiv gegebenen Fund ein. Im Fall der verlorenen, vom Finder aber als noch oder möglicherweise im Besitz stehend eingeschätzten Sache ist die Erfüllung dieser Pflichten deckungsgleich mit dem, was der Finder auch bei Besitz an der Sache sinnvollerweise tun müsste, wenn er schon die Sache an sich nimmt. Nimmt der Finder andererseits Herrenlosigkeit an und meint er also, die Sache sich aneignen zu können, so ist dies zwar Nichterfüllung der Finderpflichten, der Irrtum des Finders aber bei der Verschuldensprüfung nach § 968 zu berücksichtigen. Mit Recht stellt die hM den Finder nach den objektiven Merkmalen des § 965 fest1936. Jetzt geht es noch darum, wer der „Empfangsberechtigte“ ist. Dies ergibt sich, 1156 wenn man sieht, wofür das Merkmal relevant ist: nicht für die Frage des Eigentumserwerbs, denn diese betrifft die Seite des Finders. Auch soweit durch den Eigentumserwerb an die Stelle der bisherigen Empfangsberechtigung ein Bereicherungsanspruch tritt (§ 977), kommt es nicht auf die Empfangsberechtigung an. Denn der Bereicherungsanspruch steht nicht dem „Empfangsberechtigten“, sondern demje1153

_____ 1936 AA Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 1 c, S 506 f mwN, der insbesondere meint, die Privilegierungen des Finders durch das Fundrecht seien für den unehrlichen Finder nicht passend. Wieling zeigt nicht, wann solche Privilegierungen zu einer Besserstellung des unehrlichen Finders führen sollen. Entgegen Wieling setzt sodann § 968 bei der Aufnahme der gefundenen Sache an. Schon diese Behandlung der Sache ist gemeint. § 968 steht nicht unter dem Vorbehalt, dass der Finder an die Erfüllung der Finderpflichten geht.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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nigen zu, der durch den Eigentumserwerb einen Rechtsverlust erleidet. Relevant ist der Begriff des Empfangsberechtigten für das gesetzliche Schuldverhältnis aus einem Finden. Der Empfangsberechtigte ist zunächst der aus dinglichem Recht Herausgabeberechtigte. Weiter der Berechtigte nach § 1007. Schließlich kommen auch Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 681, 667) in Betracht1937. Der Finder kann sich nach § 969 an den Verlierer als zum Empfang Legitimierten halten (vorbehaltlich der Evidenz von dessen Unredlichkeit für den Finder). Aus der Abgrenzung der Empfangsberechtigung ergibt sich, dass es auch mehrere Empfangsberechtigte geben kann. Dies ist unproblematisch, weil dem Finder Rechte nur nach der Regelung des Verwendungsersatzes im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zustehen (§ 972 iVm §§ 1000 ff). Dh es ist an dem einzelnen Empfangsberechtigten, ob er sich durch sein Herausgabeverlangen in die Notwendigkeit, die Finderrechte zu erfüllen, versetzen und sodann über seine Kosten mit anderen möglicherweise Empfangsberechtigten auseinandersetzen will.

bbb) Fund in öffentlichen Behörden oder Verkehrsanstalten Besonders behandelt ist in §§ 978 ff1938 der Fund in öffentlichen Behörden oder dem 1157 öffentlichen Verkehr dienenden Verkehrsanstalten. § 978 nimmt mit der Ausnahme des Verschuldensmaßstabs (§ 978 I 2) den Fund in öffentlichen Behörden oder öffentlichen Verkehrsanstalten vom allgemeinen Fundrecht, insbesondere der dort begründeten Aussicht des Finders auf den Eigentumserwerb an der verlorenen Sache aus. Seit der Neufassung von 1976 hat der Finder aber immerhin das Recht auf einen – freilich geminderten – Finderlohn. Der Finder hat die Sache unverzüglich an die Behörde oder Verkehrsanstalt abzuliefern (§ 978 I). Diese hat den Fund bekanntzumachen und die Berechtigten zur Geltendmachung ihrer Rechte binnen Frist aufzufordern (§ 980)1939. Sodann kann sie den Fund versteigern lassen (§ 979)1939a und nach Ablauf von 3 Jahren den Versteigerungserlös behalten (§ 981). Als ratio der Sonderregelung könnte gelten, dass bei Bestehen einer Aufsicht ge- 1158 fundene Sachen der Aufsicht zuzuführen sind und darin nicht die normale, nach

_____ 1937 Dazu Wolff/Raiser § 82 IV, S 307 f. Empfangsberechtigt ist insbesondere ein Finder, der die Sache verloren hat, Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3d aa, S 513. 1938 Die in §§ 979 ff getroffene Regelung der Versteigerung bezieht sich nur auf den Fund nach § 978. Die Versteigerung durch die Fundbehörden (s etwa § 975 S 2) ist als das öffentliche Recht berührend dem Landesrecht überlassen worden. 1939 Vorbehaltlich des § 980 II, s in dessen Fall aber § 981 II. 1939a Öffentlich (§ 979 I; s § 383 III 1) oder im Internet (§ 979 Ia; Regeln über Internetplattformen für die Versteigerung von Behörden- oder Verkehrsanstalts- Fundsachen enthalten die Rechtsverordnungen des Bundes – § 979 Ib S 1 – und der Länder – § 979 Ib S 2 –; in Bayern ist am 7.1.2010 die VO zur Regelung von Versteigerungen im Internet (BayIntVerstVO) in Kraft getreten.

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C. Eigentum

allgemeinen Regeln zu entgeltende Finderleistung gesehen werden kann. Diese Gründe wären auch beim Fund in anderen einem Publikumsverkehr zugänglichen Betrieben als den öffentlichen Behörden und Verkehrsanstalten gegeben. Daraus würde sich die analoge Anwendung der §§ 978 ff auf den Fund in Warenhäusern, Banken etc. ableiten1940. Dagegen spricht schon der Charakter der §§ 978 ff als Ausnahmevorschriften mit wesentlich schwächerer Rechtsstellung des Finders. Die nähere Betrachtung der Rechtsstellung der in §§ 978 ff genannten Behörden und Verkehrsanstalten spricht dafür, für andere als die in §§ 978 ff genannten Räume mit Publikumsverkehr ein argumentum e contrario zu ziehen und bei der allgemeinen fundrechtlichen Regelung zu bleiben: Die Rechtsstellung der Behörden oder Verkehrsanstalten besteht in der unbedingten Empfangszuständigkeit, der Verwaltung des Fundes in Gestalt von Bekanntmachung und Versteigerung und schließlich in der Erlösberechtigung. Diese Rechtsstellung ist zugeschnitten auf ein besonderes Vertrauen des Publikums in die Beaufsichtigung mitgeführter Sachen, wenn man sich in behördliche Räumlichkeiten oder öffentliche Verkehrsmittel begibt, und deren ordnungsgemäße Betreuung im Verlustfalle einerseits1941 und auf die Notwendigkeit für die genannten Raumträger andererseits, sich von Sachen, die bei ihnen verloren gegangen sind, selbstständig entlasten zu können1942. Dieses Vertrauen und diese Notwendigkeit sind bei den amtlichen Stellen und darüber hinaus bei den immerhin in die öffentliche Verkehrsvorsorge eingebundenen, also halbamtlichen Verkehrsanstalten begründet, für die auch namentlich die besondere Sach-Aufsicht hinsichtlich von Sachen, mit denen sich das transportierte Publikum in den Bereich der Verkehrsanstalt begibt, charakteristisch ist. Der Ausdehnung auf nicht amtliche Stellen ist die Regelung der §§ 978 ff also nicht fähig1943. Auf Sachen, die in nicht amtlichen Räumen mit Publikumsverkehr verloren 1159 werden, sind also §§ 978 ff nicht anwendbar. Es gilt allgemeines Fundrecht1944. Die mögliche Erwägung, dass nie auszuschließen sei, dass der Berechtigte sich seines

_____ 1940 Für die analoge Anwendung Wolff/Raiser § 82 IX, S 315; Rother, BB 1965, 247. Dagegen RGZ 108, 259 f. = JW 1925, 784 m Anm Hedemann. 1941 S Gesetzesmaterialien bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Sachenrecht I, 1985, S 748. 1942 Jakobs/Schubert, aaO, S 749. 1943 Zum Amtsbezug ausdrücklich Mot., Mugdan III, S 217 zu der § 983 entsprechenden Vorschrift. Dementsprechend zutreffend wie hier gegen die ausdehnende Anwendung die hM. S insbes. RGZ 108, 259 f und in seiner Anmerkung zu dem Urteil Hedemann JW 1925, 784, 785 (beide allerdings in einer Zeit, als dem Finder in öffentlichen Behörden und Verkehrsanstalten noch überhaupt kein Finderlohn zustand; dies mildernd jetzt, damit aber die Gründe für die Einordnung des § 978 als Sonderregelung nicht aufhebend, § 978 II, III nF). 1944 So insbesondere der BGH im Platzanweiserin-Fall BGHZ 8, 130 sowie Ernst in der Anm zur Großmarkt-Entscheidung, JZ 1988, 359.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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Verlusts erinnere und bei dem Träger des Raumes, den besucht zu haben er sich erinnere, nachfrage, ist durch die Zumessung der Pflichten des Finders zu berücksichtigen. Dieser hat eine in solchen Räumen gefundene Sache an den Raumträger abzugeben (entsprechend § 978 I 1). Die Abgabe an die Fundbehörde (§ 965 II) ist hier nicht sachgemäß. Der Raumträger schuldet und leistet die Obhut über die in seine Räumlichkeit mit eingebrachten ebenso wie die bei ihm verlorenen Gegenstände. Damit können aber dem Raumträger weder die der öffentlichen Behörde und Vekehrsanstalt zustehenden Rechte (auf Veräußerung und Behalten des Erlöses) noch die allgemeinen Finderrechte zustehen. Derjenige, der die Sache entdeckt und birgt (sowie dem Raumträger aushändigt), hat entgegen der Annahme des BGH im Großmarkt-Fall1945 die Finderrechte.

ccc) Gesetzliches Schuldverhältnis beim Fund Was zunächst die allgemeine Figur des Fundes betrifft, regeln die §§ 965 ff das ge- 1160 setzliche Schuldverhältnis zwischen dem Finder verlorener Sachen und dem Empfangsberechtigten1946. Den Finder1947 treffen Anzeige-, Verwahrungs- und Ablieferungspflichten, deren Erfüllung die gefundene Sache dem Berechtigten wieder zugänglich machen soll (§§ 965 ff, 978 I). Er haftet für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (§ 968)1948. Er ist zur Anzeige an den Verlierer oder Empfangsberechtigten, bei dessen Unbekanntheit an die zuständige Behörde1948a (§ 965 II 1), verpflichtet, es sei denn die Sache ist nicht mehr als 10 € wert (§ 965 II 2). Der Finder hat die Sache zu verwahren, Er hat das Recht, die Sache bei Gefahr des Verderbs oder unverhältnismäßiger Kosten unter Anzeige an die Behörde öffentlich versteigern zu lassen. Zu dem Recht tritt auf Anforderung der Behörde auch die Pflicht zur Ablieferung der Sache oder des Versteigerungserlöses hinzu (§§ 966, 967). Der Versteigerungserlös tritt an die Stelle der Sache (§ 966 II 3). Durch Herausgabe an den Verlierer wird der Finder frei (§ 969). Er1949 hat Anspruch auf Aufwendungsersatz1950 und Finderlohn

_____ 1945 O Rn 473. 1946 O Rn 1157. 1947 Wenn er voll geschäftsfähig ist. Für den nicht voll geschäftsfähigen Finder gilt § 682. 1948 Grund: Gefälligkeitsverhältnis. Das AG Düsseldorf VersR 1986, 874 wendet § 968 auch auf die nachwirkende Obhutspflicht der Fluggesellschaft bei liegengelassenen Sachen – hier Kameraausrüstung – des Fluggastes an. Rücksendung per Post als einfaches Paket ohne Wertangabe und ohne vorherige Benachrichtigung des Passagiers sei keine grobe Fahrlässigkeit. 1948a Zuständigkeit durch Landesrecht geregelt. In Bayern ist die Gemeinde oder – bei Fund auf der Autobahn – jede Autobahnmeisterei zuständig (§ 1 I VO über Zuständigkeit und Verfahren der Fundbehörden – FundV – vom 12.7.1977). 1949 Auch der nicht voll geschäftsfähige, s Planck/Brodmann § 965 Anm 1 b. 1950 Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, also auch das Stehenlassen eines in einem Parkhaus gefundenen Kraftfahrzeugs, s Musielak, JuS 2006, 50 ff.

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C. Eigentum

(§§ 970 f) nach den Vorschriften der §§ 1000–1002 aus der Regelung des EigentümerBesitzerverhältnisses (§ 9721951). Das fundrechtliche Schuldverhältnis ist demnach Spezialregelung einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Sind Lücken bemerkbar, können die §§ 677 ff ergänzend herangezogen werden1952. Bei einem Behörden- und Verkehrsfund ist, wie gesehen, die gefundene Sache an die Behörde oder die Verkehrsanstalt abzuliefern (§ 978 I 2). Die Behörde oder Anstalt hat die Sache unter Wahrung der Rechte der Empfangsberechtigten zu versteigern mit Surrogation der Sache durch den Versteigerungserlös (§§ 978 ff). Es gilt eine Abwandlung des Anspruchs auf Finderlohn (§ 978 II).

ddd) Eigentumserwerb des Finders 1161 Nach dem allgemeinen Fundrecht erwirbt der Finder bei ordnungsgemäßer Behandlung des Fundes (s § 973 II 2, 3) in bestimmten Fristen (§ 973 I 1, II 1) unbelastetes Eigentum an der Fundsache (§§ 973 I 1, 2, 974) oder im Fall ihrer Versteigerung am Erlös (§§ 966 II 3, 975 S 2). Er hat auf diesen Erwerb ein Recht (s § 976 I), dh ein – nach §§ 929 ff übertragbares1953 – Anwartschaftsrecht. Durch Verzicht oder Fristversäumung verliert der Finder sein Recht auf Eigentum oder sein Eigentum an die Gemeinde (§ 976). Beim Fund in öffentlichen Behörden oder dem öffentlichen Verkehr dienenden 1162 Verkehrsanstalten ist der Eigentumserwerb des Finders ausgeschlossen (§ 978 I S 2). Stattdessen erwirbt die Behörde oder die Verkehrsanstalt nach bestimmterFrist, wenn sich kein Empfangsberechtigter gemeldet hat, Eigentum am Versteigerungserlös oder am gefundenen Geld (§ 981, insbesondere § 981 II 2). Beim Normalfund gibt § 977 in den Fällen des Rechtsverlustes an den Finder 1163 oder die Gemeinde nach § 973 und § 9761954 dem vom Verlust Betroffenen, also vor allem dem bisherigen Eigentümer, einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch mit Präklusion durch Ablauf einer 3-Jahres-Frist. Mit dem lastenfreien Eigentumserwerb des Finders wird diesem also zunächst nur ein Schutz vor Strafbarkeit (wegen Fundunterschlagung, § 246 StGB) gewährt. Hinzu kommt nach hM die Beendigung der Haftung des Finders.

_____ 1951 An die Stelle des Befriedigungsrechts nach § 1003 tritt die Möglichkeit des Eigentumserwerbs nach § 974 bzw der Anspruch nach § 978 III 1. 1952 S Wolff/Raiser § 82 III, S 307. Hinsichtlich der §§ 677 ff kommt es selbstverständlich darauf an, ob ein ehrlicher oder ein unehrlicher Finder oder ein Finder, der die Sache für herrenlos hält und sich aneignet, auftritt (§§ 677, 687 II, 687 I). 1953 Nachweise bei Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3 d aa, S 513 Fn 121. 1954 Die Einbeziehung auch des § 974 in § 977 ist sinnlos und beruht auf einem Redaktionsversehen, s Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3 d bb, S 514.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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In der Tat endet mit dem Eigentumserwerb die Haftung nach §§ 966, 968. Frag- 1164 lich ist aber, ob der Finder nicht nach §§ 977, 819, 818 IV; 987 ff (in deren Rahmen wieder nach § 968) wegen Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit haften muss. Nach der Auffassung von Quack sollte dies deshalb nicht gelten, weil das Fundrecht einen Rechtsgrund für den Eigentumserwerb begründe. Dies ist gerade wegen § 977 abzulehnen1955. § 977 ist zu § 951 parallel, schließt also den Rechtsgrund aus, er gewährt nicht etwa eine condictio ob causam finitam bei Auftauchen des Verlierers. Den Finder schützt also nur Unkenntnis hinsichtlich der Rechtsgrundlosigkeit. Diese besteht auch nicht etwa schon dann, wenn der Finder keinen Empfangsberechtigten kennt1956. Beim Behörden- oder Verkehrsfund gibt es die bereicherungsrechtliche Nach- 1165 haftung nicht.

eee) Schatzfund Der Schatzfund nach § 984 betrifft den Schatz, dh bewegliche Sachen unter drei 1166 Voraussetzungen: Sie müssen in einer Sache (nicht notwendig einem Grundstück) gelegen haben, sie müssen dort lange verborgen gelegen haben, und ihr Eigentümer muss deshalb nicht zu ermitteln sein. In einem Grundstück gelegene Sachen1957 sind nicht Teile des Grundstücks selbst wie zB Edelsteine als Bodenschatz1958. Verborgenliegen ist zu verneinen bei offenem Daliegen auf einem Dachboden, auch wenn dieser nur schwer zugänglich ist und selten betreten wird1959. Nichtermittelbarkeit des Eigentümers scheidet aus, wenn zu Beginn des 2. Weltkriegs Schmuckstücke und Münzen vergraben und noch keine Versuche unternommen worden sind, Namensträger oder Erben zu ermitteln1960. § 984 ordnet das Eigentum am Schatz zur Hälfte dem Entdecker, zur Hälfte dem Eigentümer der Sache zu, in welcher der Schatz verborgen war. Ihr Verhältnis regelt sich also nach den Vorschriften über das Miteigentum und die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff, 1008 ff). So werden zB der pflügende

_____ 1955 Entgegen Quack in der Voraufl MünchKomm, § 977 Rn 4, jetzt für Rechtsgrundlosigkeit des Funderwerbs Oechsler in der 5. und 6. A. § 977 Rn 1. 1956 So aber Wieling, Sachenrecht I, § 11 V 3 d bb, S 514 mwN. 1957 Auch dann liegt die Sache im Grundstück, wenn bei Bauarbeiten der Bestandteil, in dem sich der Schatz befindet, abgehoben wird. Am Schatz berechtigter Eigentümer ist dann nicht der, dem die Aneignung des Abbruchmaterials gestattet ist und der deshalb Eigentümer des Bestandteils wird, BGHZ 103, 101 – Lübecker Schatzfund –, S 111 f. 1958 § 984 wird jedoch (analog?) angewandt auf Fossilien, OLG Nürnberg JuS 2003, 1233 (K. Schmidt). 1959 OLG Köln VersR 1991, 1258. Die Entscheidung überzeugt schon deshalb, weil die Schatzprätendenten dadurch, dass sie jemanden beobachtet haben, der den Dachboden betreten und dort hantiert hatte, darauf gekommen waren, einmal selbst nachzuschauen. 1960 OLG Hamburg MDR 1982, 409 – danach auch kein Fund iSd §§ 965 ff.

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C. Eigentum

Knecht und sein Bauer Miteigentümer des beim Pflügen entdeckten Schatzes, es sei denn, der Bauer hätte einen speziellen Schatzsuchauftrag gegeben; dann wird er ganz Eigentümer1961. Die Verteilung des Miteigentums beim Schatzfund nach § 984 ist durch Ver1167 einbarung dinglich wirksam abdingbar. Wenn der Eigentümer die Schatzsuche erlaubt und zwei Drittel verlangt, was der Schatzsucher bewilligt, tritt Miteigentum mit dieser Quote ein. Im Gegensatz zu §§ 946 ff ist § 984 nicht an die Sachbeschaffenheit geknüpft, sondern hat ausschließlich eine Interessenbewertung zum Inhalt. Besonderes gilt für die Entdeckung von Altertumsfunden und Kulturdenkmä1168 lern. Art 1 Abs 2 EGBGB behält vom BGB abweichende bestehende und künftige landesgesetzliche Vorschriften vor, soweit entweder im BGB oder im EGBGB dem Landesgesetzgeber eine Kompetenz eingeräumt wird. Dies trifft nach Art 73 EGBGB für landesgesetzliche Vorschriften über Regalien1962, darunter das Schatzregal, zu. Einige landesrechtliche Denkmalgesetze haben, abweichend von § 984, das Eigentum an Denkmalsfunden dem Land vorbehalten1963. Andere begnügen sich mit Ablieferungspflichten1964. Nach Art 109 EGBGB bleiben landesrechtliche Vorschriften über die Entziehung des Eigentums im öffentlichen Interesse unberührt. Deshalb gehen dem § 984 die landesrechtlichen Denkmalschutzgesetze, soweit sie Ablieferungspflichten zugunsten der Allgemeinheit begründen, vor1965. Eine gesetzliche Ablieferungspflicht für Altertumsfunde ist aber uU enteignend und deshalb nur zulässig, wenn sie dem Wohl der Allgemeinheit dient, dh wenn das öffentliche Interesse gerade am Besitz besteht und nicht ein wissenschaftliches ist, welches schon mit Bereitstellung zur Untersuchung und zur Inventarisierung befriedigt ist1966. Nach der der Regelung des Schatzfundes im BGB geht es nur um die Zuordnung 1169 des Eigentums am Schatz aufgrund der Entdeckung aus der Verborgenheit. § 984 knüpft deshalb an die Leistung (bzw das Glückhaben) des Entdeckers an1967. Es muss nur infolge der Entdeckung Besitz erlangt sein, die Person des Besitzerwerbers ist

_____ 1961 Vgl RGZ 70, 308 (310). 1962 Vorrechte des Königs, später des Staates. 1963 Verfassungsmäßig, s BVerfGE 78, 205. Dagegen Schroeder, JZ 1989, 676 ff. Zum Fund der „Himmelsscheibe von Nebra“ in Sachsen-Anhalt, dessen Gesetz das Eigentum an derartigen Altertumsfunden dem Land einräumt, LG Magdeburg NJW 2004, 2988. Das LG folgert aus dem Eigentum des Landes das Verwertungsrecht des Landes nach § 71 UrhG mit der Folge, dass das Land die Löschung von Marken verlangen kann, die die Himmelsscheibe zum Gegenstand haben. 1964 Übersicht bei Staudinger/Gursky, § 984 Rn 21. 1965 In Bayern das DSchG von 1973 idF des LT-Beschlusses vom 27.11.2014. 1966 BVerwG NJW 1965, 1932. Dem entspricht das bayerische Denkmalschutzgesetz in Art 8, 18 ff. 1967 Auch ein Geschäftsunfähiger kann die Leistung erbringen bzw Glück haben.

IV. Erwerb und Verlust des Eigentums

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gleichgültig. Findet A einen Schatz, kennzeichnet er ihn und geht er fort, um Hebewerkzeug zu holen, wird dann durch die Kennzeichnung B aufmerksam und nimmt er den Schatz in Besitz, so haftet B auf Herausgabe nach § 985. Auch im Rahmen des § 984 ist aber nicht der erste Entdecker privilegiert. Kennzeichnet im gebildeten Fall A den Schatz nicht und entdeckt B ihn später zufällig und nimmt ihn in Besitz, dann ist B Entdecker iS von § 984. Auch die Entdeckung kann durch andere Personen geschehen: Wenn Arbeit- 1170 nehmer oder Beauftragte im Rahmen eines Suchauftrags arbeiten und entdecken, entdecken sie für den Prinzipal oder Auftraggeber. Da es hier um den Entdeckungs-, Rechtstreue- und Glücksgewinn geht, bedarf es aber eines speziell auf bestimmte, konkret vermutete Schätze gerichteten Suchauftrags1968.

ee) Eigentum an Schuldurkunden und Wertpapieren Nach § 952 I gilt für Schuldscheine1968b, nach § 952 II gilt für Wertpapiere, soweit 1173 diese ein Recht auf eine Leistung verkörpern, der Satz: Das Eigentum am Papier steht dem Inhaber des verbrieften Rechts zu (das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier). Dies gilt nicht für die sog. Inhaberpapiere. Bei diesen steht das verbriefte Recht jedem berechtigten Inhaber des Papiers (also jedem Eigentümer) zu. Inhaberpapiere werden deshalb durch Übereignung des Papiers übertragen. Folglich gilt für sie der umgekehrte Satz: Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier1969. 1968a

_____ 1968 Zu dieser Abgrenzung mit umfassenden N BGHZ 103, 101, 107 f („Lübecker Schatzfund“). Dazu Anm Gerhardt, EWiR 1988, 363; Anm K. Schmidt zu OLG Nürnberg JuS 2003, 1233. Zum Passauer Goldfund o Rn 812 Fn 1453b. 1968a Rn 1171, 1172 weggefallen. 1968b Schuld begründende (Beispiele §§ 766, 780 f) oder zur Bestätigung und damit Beweis einer Forderung dienende Papiere. Die Vorschrift des § 371, die bei Schuldscheinen einen schuldrechtlichen Anspruch des erfüllenden Schuldners auf Ausstellung einer Quittung und Rückgabe des Schuldscheins begründet, zeigt, dass nicht etwa analog § 952 dem Erlöschen der Forderung durch Erfüllung der Übergang des Eigentums am Schuldschein auf den Schuldner folgt (aA Wieling Sachenrecht, 5. Aufl, § 9 IX 1 b). 1969 Überblick über die Wertpapiere u Rn 1506d. Grundfall der Inhaberpapiere sind die Schuldverschreibungen auf den Inhaber iS der §§ 793 ff (mit Einschränkungen gleichgestellt – zB kein Aufgebotsverfahren bei Abhandenkommen nach § 799, s § 807 – die Inhaberkarten oder -marken iSv § 807). Inhaberpapiere in Zukunft vielleicht ersetzbar durch elektronische „Tokens“ (Kaulartz/Matzke, NJW 2018, 3278). § 793 I 1 setzt die Übertragung durch Papierübereignung mit der Formulierung von der Berechtigung des Papierinhabers voraus (s.a. § 935 II). Bei Orderpapieren (Papieren, die auf einen Berechtigten oder denjenigen lauten, an den zu leisten der Berechtigte die Order gibt – durch Indossament –) ist streitig, ob sie neben der Möglichkeit der Zession des Rechts aus dem Papier, bei der § 952 gilt, durch Übereignung des Papiers mit Indossament übertragen werden können. Für den Wechsel spricht Art 11 I WG dagegen: Danach kann der Wechsel durch Indossament übertragen werden

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C. Eigentum

§ 952 ist analog anzuwenden auf den Kfz-Brief: Dieser gehört dem Eigentümer des Kfz1970. Wird das Fahrzeug in Reparatur gegeben, so belastet das Unternehmerpfandrecht (§ 647) das Eigentum am Kraftfahrzeug und damit zugleich das Eigentum am Brief. Ungeachtet dessen, dass für den Brief gilt: das Recht am Brief folgt dem Recht aus dem Brief (dem Eigentum an dem im Brief dokumentierten Kraftfahrzeug), ist die Übergabe des Briefes häufig ein entscheidendes Indiz, aus dem auf die Einigung über die Übereignung des Kfz geschlossen werden kann. Weiter ist die Übergabe des Briefes mit Bescheinigung des Veräußerers als Eigentümer grundsätzlich Voraussetzung des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums am Kfz vom Nichtberechtigten1970a. Eröffnet ein volljähriger Sohn ein Sparkonto und zahlt der Vater auf dieses einen Betrag ein, so 1174 ist Kontoberechtigter der Sohn und folglich dieser nach § 952 II auch Eigentümer des Sparbuchs (eines sog. qualifizierten Legitimationspapiers iS von § 808). Sollte der Vater nach dem Sparvertrag im Fall des Vorversterbens des Sohnes Berechtigter des Guthabens sein und nimmt er das Buch an sich, so begründen Sohn und Vater dadurch in Ergänzung des Guthabenvertrags ein Recht des Vaters zum Besitz. Mit dem Vorversterben des Vaters wirkt dieses aber nicht für die Witwe, die nicht die Mutter des Sohnes ist, fort1971.

IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums 1174a Ein berühmtes Beispiel zu §§ 929 ff, 946 ff mit § 950 ist der Rechtsstreit um die „Beuys-Fettecke“1972: Johannes S, Meisterschüler und Mitarbeiter von Joseph Beuys, klagt nach dem Tode von Beuys gegen das Land Nordrhein-Westfalen auf Schadensersatz wegen Vernichtung einer von Beuys gestalteten Fettecke, die Beuys ihm, dem Kl, zugedacht habe. Beuys hat mehrere Fettecken geschaffen, dh

_____ („kann“ heißt, dass diese Übertragungsweise möglich ist, daneben aber die normale Abtretung gewählt werden kann). Die Übertragungswirkung bei Indossierung ist also mit dem Indossament verbunden und dieses bezieht sich als Order, an den Erwerber zu leisten, auf das Recht aus dem Wechsel, nicht auf das Eigentum am Wechsel (anders freilich bei Weiterübertragung eines blanko indossierten Wechsels ohne neues Indossament, Art 14 II Nr 3 WG). Auch bei Indossierung muss freilich zum Skripturakt nach allgemeinen wertpapierrechtlichen Grundsätzen noch die Begebung des Papiers hinzukommen. Folgerung ist, dass der Wechsel entweder durch Zession des verbrieften Rechts oder durch Indossament und Übergabe oder durch Übereignung des blanko indossierten Papiers übertragen werden kann. Zur Übertragung von Orderpapieren Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 1986, § 8 I 1, S 81 ff, Zöllner, Wertpapierrecht, 14. A., § 2 II 1 b, S 10. Nur für Inhaberpapiere und für blanko indossierte Orderpapiere, die dann auch ohne Indossament weiter begeben werden, gilt also statt § 952 der diesem entgegengesetzte Satz: Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier. 1970 AA Wieling, Sachenrecht I § 9 IX 1 a. Exemplarischer Fall LG Frankfurt JuS 1987, 237 f. 1970a S.o. Rn 940 ff; Frahm, Würdinger, JuS 2008, 14; Würdinger, NJW 2008, 1422. 1971 BGH NJW 2005, 2222: In dem Vertragsgeschehen liegt keine Zession der Sparforderung durch den Sohn an den Vater mit der Folge, dass das Buch dem Vater und nach seinem Tode in den Nachlass gehört. Der Sohn klagt erfolgreich aus § 985 gegen die Witwe, die die Nachlasszugehörigkeit und die Nachfolge einer aus ihr und dem Sohn bestehenden Erbengemeinschaft geltend gemacht hatte. S schon o Rn 228 Fn 409. – Zum Sparbuch weiter OLG Frankfurt NJW 1986, 64. 1972 LG Düsseldorf NJW 1988, 345; dazu Richard/Junker, JuS 1988, 686 ff sowie Schäfer, JuS 1989, 443 ff.

IVa. Beispiel zum rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Erwerb des Eigentums

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aus Fett in Raumecken eingefügte Skulpturen, die von den Wänden, an denen sie angebracht waren, abgenommen werden konnten. Hintergrund der von Beuys geschaffenen Fettecken wie des von Beuys auch häufig verwendeten Filzstoffs ist die von Beuys verbreitete Legende, er sei nach seinem Flugzeugabsturz im Krieg von Tataren mit Fett eingerieben und in Filz gewickelt und so gerettet worden1973. Nach einem Rechtsstreit mit dem Land NRW um seine Stellung als Kunstprofessor wurde Beuys die Nutzung eines Raums der Düsseldorfer Kunstakademie als Atelier bis zu seinem 65. Lebensjahr zugestanden. Mit Sitz in diesem Raum gründeten Beuys und der Kl die „Freie Internationale Universität“ (FIU). Der Kl übernahm die Geschäftsführung und hielt im Rahmen der FIU Seminare ab. Die Beuys von der Akademie überlassenen Schlüssel (zum Haus und zum Atelierraum) hatte dieser dem Kl ausgehändigt. Die streitgegenständliche Fettecke hat Beuys nach dem Vortrag des Kl mit den Worten angebracht: „Johannes, jetzt mache ich Dir endlich Deine Fettecke“. Die Fettecke hatte eine Höhe von 25 cm. Beuys brachte sie an einer Ecke des Raumes in 5 m Höhe an, wobei Fett in den Putz eindrang. Nach dem Tode von Beuys sollte der Raum wieder dem Akademiebetrieb zugänglich gemacht werden. Bei Herrichtungsarbeiten hat ein Arbeiter die Fettecke zerstört. Der Kl klagt unter Berufung auf §§ 990 I, 989 auf Schadensersatz1974. Das LG hat die Klage abgewiesen. In einem vor dem OLG geschlossenen Vergleich hat sich das Land NRW verpflichtet, an den Kl Schadensersatz in Höhe von 40.000 DM zu zahlen1975. Der Anspruch aus §§ 990 I 1, 9891976 setzt zunächst die Vindikationslage im Zeitpunkt der Schädigung, dh in diesem Zeitpunkt den Besitz des Landes NRW, das Eigentum des Kl an der Fettecke und den Mangel eines Rechts zum Besitz auf Seiten von NRW voraus. Nach dem Tode von Beuys hat das Land zur Wiederherstellung des Raumes Besitz ergriffen und damit auch Besitz an der Fettecke gehabt. Zur Eigentumslage prüft das LG Düsseldorf als erstes, ob das Land nach § 946 Eigentum an der Fettecke erworben habe. Zu prüfen war aber das mögliche Eigentum des Kl und dafür ein Tatbestand, aus dem dieses Eigentum folgen könnte. Nach der Diskussion, die zu dem Fettecke-Fall geführt worden ist1977, soll zunächst § 950 I zu prüfen gewesen sein, den das LG gar nicht in Erwägung gezogen hat. Allerdings hätte der Eigentumserwerb des Landes nach § 946 den Erwerb nach § 950 I ausgeschlossen, denn der letztere setzt voraus, dass die vom Verarbeiter durch Verarbeitung zu erwerbende Sache sonderrechtsfähig bleibt. Insofern war doch sogleich mit dem LG zu prüfen, ob die Fettecke nach § 946 in das Eigentum des Grundstückseigentümers, hier des Landes NRW, übergegangen ist. Der Eigentumserwerb des Grundstückseigentümers nach § 946 setzt voraus, dass die mit dem Grundstück verbundene Sache wesentlicher Bestandteil des Grundstücks iS von §§ 93 f wird. Aufgrund der körperlichen Verbindung ist die Fettecke Bestandteil des Gebäudes und damit des Grundstücks (§ 94 I 1) geworden. Sie muss weiter wesentlicher Bestandteil geworden sein. Zu den wesentlichen Bestandteilen zählen nicht die Scheinbestandteile iS von § 95. Aufgrund der Abnehmbarkeit der Fettecke und der vorgesehenen Herausnahme in dem Zeitpunkt, in dem die Nutzung des Atelierraums durch die FIU endete, war nach § 95 I 1 die Eigenschaft der Fettecke als wesentlicher Bestandteil des Akademiegebäudes zu verneinen und so auch der Eigentumserwerb des

_____ 1973 Zu der Geschichte um die Fettecke J. Braun, Kunstprozesse von Menzel bis Beuys, 1995, S 52 f. Zur Aufdeckung der Legende Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 7. August 2000. 1974 Der Rechtsstreit hätte beinahe noch eine Fortsetzung gefunden. Aus den Resten der zerstörten Fettecke haben Kunstschüler einen Schnaps gebraut und zur Verkostung angeboten. Die Witwe von Joseph Beuys hat kurzzeitig überlegt, ob sie Schadensersatz wegen Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts geltend machen sollte. 1975 SZ Nr 22 v 27.1.1989, S 48. 1976 S.u. Rn 1259 ff, 1285 ff. 1977 Richard/Junker, JuS 1988, 686, Schäfer, JuS 1989, 443.

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C. Eigentum

Landes nach § 946. Ein Verarbeitungserwerb des Kl nach § 950 I kam also in Betracht. Richard/Junker sprechen sich für den Fall, dass die Bemerkung von Beuys festgestellt werde („Johannes, jetzt mache ich dir endlich deine Fettecke“) für den Eigentumserwerb des Kl nach § 950 I aus. Sie berufen sich dafür auf die Rechtsprechung des BGH zu der Möglichkeit, durch Vereinbarung die Herstellereigenschaft zu bestimmen. Zwischen Beuys und dem Kl sei der Kl als Hersteller der Fettecke vereinbart worden, die aus der Beuys gehörigen Butter hergestellt werden sollte. Dem widerspricht zu Recht Schäfer. So etwas kann auch nur Juristen einfallen: Der Schöpfer des Kunstwerks bringt dieses so hervor, dass Hersteller ein anderer ist! Schon § 950 I S 2, der gerade auf die künstlerische Bearbeitung von Stoffen und den Künstler als Verarbeiter ausgerichtet ist, zeigt, dass das BGB solchen Abwegigkeiten entgegensteht. § 950 kommt schon nach seinem sachlichen Gegenstand gar nicht in Betracht: Die Vorschrift regelt den Konflikt, der zwischen Stoffeigentümer und Verarbeiter entsteht, wenn der Verarbeiter fremde Stoffe verarbeitet. Auf diesen Konflikt ist auch die Rechtsprechung des BGH bezogen. Der BGH will bei dem Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel, indem er die Vereinbarkeit der Herstellereigenschaft annimmt, dem Lieferanten als Stoffeigentümer das Eigentum belassen. Die Verarbeitung eigener Stoffe (wie hier der eigenen Butter durch Beuys) ist nicht Gegenstand der Vorschrift und auch nicht der Rechtsprechung des BGH. Die Meinung, die § 950 I auch auf die Verarbeitung eigener Stoffe bezieht und hier die Vereinbarung der Herstellereigenschaft eines anderen zulässt, macht die Übereignung durch bloße mündliche Erklärung möglich. Dies ist mit §§ 929 ff, die auf die Übergabe oder einen Ersatztatbestand abstellen, nicht vereinbar. Der Kl hat nicht nach § 950 I Eigentum an der Fettecke erworben. Für den Eigentumserwerb des Kl kam also nur eine Übereignung durch Beuys nach § 929 S 1 in Betracht. Beuys war Eigentümer der Butter auch nach deren Verarbeitung zur Fettecke. Die Einigung wäre ebenfalls zu bejahen, wenn Beuys die behauptete Erklärung abgegeben hätte. Das LG Düsseldorf hat die Relevanz der behaupteten Erklärung verneint, weil die Übergabe der Fettecke an den Kl nicht zustande gekommen sei. Beuys habe noch Mitbesitz an dem Atelierraum behalten1978. Weil damit das Eigentum des Kl zu verneinen (und mangels Schenkungsvollzuges auch nicht eine Schenkung wirksam geworden) sei, hat das LG den Anspruch aus §§ 990, 989 und weitere in Betracht kommenden Ansprüche (aus Amtshaftung nach § 839, Art 34 GG, § 831 und culpa in contrahendo) verneint. Die Prüfung des LG ist nicht überzeugend, weil das Gericht zu wenig auf die Zweckbestimmung des Atelierraumes für die FIU eingeht. In der Gründung der FIU, die von Beuys und dem Kl durchaus ernst gemeint war und durch die Veranstaltung von Seminaren auch ein selbstständiges Leben führte, ist die Gründung einer BGB-Gesellschaft mit idealem Zweck zu sehen. Mit der Einsetzung des Kl zum Geschäftsführer und der Überlassung der Schlüssel an ihn ist der Besitz an dem Atelierraum auf diese BGB-Gesellschaft übertragen worden. Ebenso hat Beuys den Besitz an der Fettecke mit der Anbringung in dem im Besitz der FIU befindlichen Raum auf die FIU übertragen. Wenn Beuys die behauptete Erklärung abgegeben hat, sollte nicht die FIU, sondern der Kl das Eigentum an der Fettecke erhalten. Die FIU bekam an der Fettecke wie an dem Atelierraum nur die schuldrechtliche Nutzungsbefugnis. Aufgrund der vom Kl für die FIU akzeptierten Erklärung (wenn sie zu beweisen war) war vereinbart, dass die FIU bei Beendigung der Nutzung die Fettecke an den Kl herauszugeben hatte. Beuys hat also sehr wohl die Fettecke an den Kl übergeben, nämlich an eine Besitzerin, die dem Kl den Besitz vermittelte. Der Kl war, wenn die Erklärung von Beuys zu beweisen war, nach § 929 I Eigentümer der Fettecke geworden. Auch die weiteren Voraussetzungen der §§ 990, 989 sind erfüllt1979. Insbesondere hatte sich das Land als Besitzer das Verschulden des Arbeiters nach § 278

_____ 1978 Richard/Junker, aaO, folgen dem im Ergebnis und ergänzen, dass, auch wenn Beuys noch mittelbaren Besitz behalten habe, dies der Übergabe hinderlich sei, S 688. 1979 S Richard/Junker, aaO, 689 f.

V. Schutz des Eigentums

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zurechnen zu lassen. Mit Recht hat das OLG Düsseldorf auf einen Vergleich über eine Schadensersatzzahlung des Landes NRW an den Kl hingewirkt.

V. Schutz des Eigentums V. Schutz des Eigentums 1. Schutz des Eigentums durch die dinglichen Ansprüche a) Die dinglichen Ansprüche Das Eigentum ist zunächst durch die dinglichen Ansprüche auf Herausgabe (§ 985), 1175 Beseitigung von Störungen (§§ 1004 I 1, 894) und auf Unterlassung weiterer (§ 1004 I 2) bzw zukünftiger Störungen (vorbeugende Unterlassungsklage) geschützt. Die dogmatische Klärung der Rechtsnatur der dinglichen Ansprüche als historisch entwickelter und im BGB Gestalt gewordener Ansprüche ist Picker zu verdanken1980. Allerdings sind verschiedene Einbruchstellen zu verzeichnen, in denen die Rechtsprechung von der dogmatischen und teleologischen Einordnung des Gesetzes, ja man muss sagen: von Prinzipien unserer Rechtsordnung, abweicht. Sie verletzt nämlich nicht nur die geschichtliche Gestalt unseres BGB, sondern auch das Verschuldensprinzip, das unserer Rechtsordnung zugrunde liegt und durch das wir in Freiheit und Eigentum geschützt sind. Nur weil wir Schäden, die mit unserem Handeln und unseren Gütern ursächlich zusammenhängen, grundsätzlich nur nach Maßgabe der Sorgfaltsanforderungen zu veranworten haben, sofern wir nicht kraft besonderer gesetzlicher Auferlegung einer Gefährdungshaftung für bestimmte, dann auch versicherbare, Gefahrenquellen unterliegen, sind wir in Handeln und Eigentumsausübung frei. Das verletzt die Rechtsprechung in mehreren, gleich zu benennenden Zügen. Bemerkenswert ist, dass es die Rechtsprechung an einer Auseinandersetzung mit den Folgerungen aus den Prinzipien des Gesetzes und der Rechtsordnung fehlen lässt. Das lässt nur den folgenden Weg übrig: Ungeachtet der Beharrung der Rechtsprechung darf man nicht darin ermüden, sich mit der Rechtsprechung kritisch auseinanderzusetzen. Aber andererseits ist zu sehen, dass die Rechtsprechung für die Praxis maßgeblich ist, und so die Aufgabe besteht, diese Praxis klar zu entfalten. Die Einbruchstellen sind die folgenden: Sie alle haben mit der grundsätzlichen, von Savigny entwickelten und bereits zu Anfang dieses Buches zitierten1980a Unterscheidung zu tun, nämlich der zwischen der Haftung aus widerrechtlichem Haben

_____ 1980 Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 49 ff, 158 ff; FG BGH I (2000), 693 ff; FS Bydlinski, 2001, 267 ff (S 310 mit der Konsequenz, der Begriff des „dinglichen Anspruchs“ sei als irreführend zu verabschieden; dieser ist aber eingebürgert und, klargestellt – s.o. Rn 69 –, weiter zu verwenden). 1980a Rn 67.

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C. Eigentum

und der Haftung auf etwas „Neues“. Die erstere ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Voraussetzungen. Das widerrechtliche Haben (unrechtmäßiger Besitz, sonstige Anmaßung der dem Eigentümer oder einem anderen Berechtigten vorbehaltenen Befugnisse betreffs einer fremden Sache, Bereicherung aus fremdem Vermögen) ist selbstverständlich aufzugeben oder auf Unterlassungsklage hin zu unterlassen. Das erklärt die Bereicherungshaftung und ebenso die negatorischen Anspruche. Die Haftung auf etwas Neues ist demgegenüber die Haftung auf eine Leistung, mit der der Schuldner sein Vermögen zugunsten des Gläubigers belasten muss. Es handelt sich um die Erfüllungshaftung aus Vertrag und die Haftung auf Schadensersatz. Diese Haftungen sind alles Andere als selbstverständlich. Sie setzen die Zurechnung qua privatautonomem Versprechen des Schuldners oder die Zurechnung einer Schädigung aufgrund Verschuldens oder Gefährdungshaftung voraus. In diesen Zurechnungsprinzipien bewährt sich unser Freiheits- und Eigentumsschutz. Die Rechtsprechung weicht von diesen Grundsätzen in den folgenden drei Punkten ab: Zunächst hat sie bei Nachbarschaftsstreitigkeiten die negatorische Habenshaftung aus § 1004 zu einer verschuldensunabhängigen Verursachungshaftung verfälscht1980b. Die Anwendung iS einer Schadensverursachungshaftung hat sie durch die folgende zweite Einbruchstelle komplettiert1980c: § 906 II 2 begründet einen Aufopferungsanspruch im Sinne des Dulde , aber liquidiere (das Gesetz beschränkt meine Abwehrrechte, dies aber gegen Entschädigung). Die Rechtsprechung hat ohne Zusammenhang mit diesem Telos aus § 906 II 2 iVm § 1004 I einen Ersatzanspruch aus der Verursachung einer Schädigung von Nachbargrundstücken gemacht. Schließlich die dritte Einbruchstelle, jetzt im Bereich der beweglichen Sachen1980d: Dingliche (negatorische) Ansprüche sind, wie gesagt, aus dem gegenwärtigen oder drohenden rechtswidrigen Haben gerechtfertigt und unterscheiden sich von den Schadensersatz-, aber auch anderen schuldrechtlichen Leistungsverpflichtungen, die das Schuldnervermögen mit einer Leistung zu Lasten des eigenen Vermögens des Schuldners belasten. Die Rechtsprechung subsumiert dagegen den negatorischen Anspruch aus § 985 (die Vindikation) im Bereich der beweglichen Sachen unter die Regelung des § 281 über die schuldrechtliche Haftung auf Schadensersatz. Sie ergänzt diese Anwendung, ohne sich mit den genau überlegten Gedanken unseres BGB zu §§ 987 ff auseinanderzusetzen, den Gedanken nämlich, dass neben die Vindikation oder statt ihrer die Schadensersatzansprüche aus §§ 989, 990 (wegen Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit) treten können1980e. Im Gegensatz dazu ergänzt der BGH die Anwendung des § 281 in der folgenden Weise: Er statuiert

_____ 1980b Dazu u Rn 1366 ff. 1980c Zu ihr o Rn 781 ff. 1980d S sogleich Rn 1186. 1980e S.u. Rn 1230 ff.

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einfach, dass § 281 auf die Vindikation anzuwenden sei, und zwar auf den bösgläubigen Besitzer oder die Haftung nach Rechtshängigkeit. Nach dem Gesetz sind die negatorischen Ansprüche, abgesehen von dem be- 1176 sonderen Inhalt der Herausgabe oder Beseitigung durch den Störer, elementare, selbstverständliche Folgerungen aus der sachenrechtlichen Zuordnung. Es geht um die Korrektur des Rechtskreises des Gegners, weil dieser die Sache des Eigentümers ohne ein Recht dazu im Besitz hat oder auf sie einwirkt. Die Ansprüche haben keine zusätzlichen Voraussetzungen. Die Korrektur könnte nun allerdings – und insofern der Vorbehalt zum Inhalt der Ansprüche – auch darin bestehen, dass der Eigentümer selbst die Korrektur vornimmt, etwa sich die Sache zurückholt, und der Störer dies nur zu dulden hat. Diese Form der Korrektur ist in § 1005 iVm § 867 für den Sonderfall geregelt, dass die Sache des Eigentümers auf ein in fremdem Besitz befindliches Grundstück geraten ist. Ob der Grundstücksbesitzer Besitz an der Sache ergriffen hat oder nicht, ist im Gegensatz zu § 867 hier nicht relevant. Bei Inbesitznahme käme zwar der Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 985 in Betracht. In jedem Fall des § 1005 gibt es aber nur das Verfolgungsrecht. Ebenso ist in § 910 die Korrektur dem Betroffenen auferlegt: Er hat das Recht zum Abschneiden herüberwachsender Wurzeln. Wieso das Gesetz demgegenüber grundsätzlich dem Störer darüber hinausgehend die Herausgabe oder die Beseitigung auferlegt, bedarf der Rechtfertigung1981. Die Rechtfertigung dafür, mit Ausnahme von Fällen wie § 1005 und § 910 doch den Störer mit der Herausgabe oder Beseitigung zu belasten, liegt in einer Zweckmäßigkeitsentscheidung. In den Regelfällen der Konflikte würde es zu Unzuträglichkeiten führen, wenn der Eigentümer in den Rechtskreis des Gegners eindringen und dort für Remedur sorgen dürfte. Der Störer selbst hat die Korrektur vorzunehmen. Im Interesse einer friedlichen Beilegung ist ihm die Korrektur auferlegt. Weil in den Fällen der §§ 1005, 910 die Rückholung bzw Zurückschneidung eine klar umgrenzte Korrekturmaßnahme bedeutet, entscheidet das Gesetz in diesen Fällen anders. Aufgrund der dogmatischen Herleitung der negatorischen Ansprüche ist zu- 1177 sammengefasst die folgende Einordnung dieser Ansprüche in das gesamte Schutzsystem unseres Gesetzes zu vollziehen: Es besteht ein klarer Gegensatz zwischen den negatorischen Ansprüchen und den Ansprüchen aus Vertrag auf Erfüllung oder aus Vertragsverletzung, Delikts- oder Gefährdungshaftung auf Schadensersatz: Bei diesen geht es darum, dass der Schuldner originär eigenes Vermögen aufwendet, um seine in der Vergangenheit begründete Pflicht zu erfüllen, das Vermögen des

_____ 1981 Die Leistung zur Erfüllung eines dinglichen Anspruchs kann das Vermögen des Schuldners belasten. Die Kosten der Herausgabe (§ 985) oder der Beseitigung (§ 1004) trägt der Schuldner. Zur Kostentragung bei § 985 BGH JuS 1989, 1019; Palandt/Herrler § 985 Rn 10; Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 2 b, S 536.

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anderen zu erweitern oder ein beim anderen eingetretenes Vermögensminus auszugleichen. Dafür, dass dazu eine Verpflichtung entsteht, bedarf es der Zurechnung; diese ist begründet aufgrund eines in der Vergangenheit liegenden Versprechens bzw bei zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen aufgrund des Verschuldens oder – aufgrund besonderer Gefährdungshaftungstatbestände – der Zurechnung einer Gefahr bei der in der Vergangenheit liegenden Handlung. Die dinglichen Ansprüche beruhen demgegenüber schlicht darauf, dass der eine gegenwärtig etwas hat, was dem anderen gehört. Mit diesem Grund stehen die dinglichen Ansprüche in ihrem Wesen parallel zu den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung: Auch diese sind Ansprüche wegen gegenwärtigen widerrechtlichen Habens. Es besteht nur der Unterschied, dass bei den Bereicherungsansprüchen ein Vermögensstück, vom Vermögen des Gläubigers ausgehend, wirksam in das des Schuldners übergegangen ist, also dem Schuldner gehört und die Widerrechtlichkeit nur wegen Rechtsgrundlosigkeit inter partes besteht. Dass der Zuerwerb, der aus fremdem Vermögen stammt, in das andere Vermögen zurück muss, wenn kein Rechtsgrund für diesen Zuerwerb besteht, ist wieder selbstverständlich. Wegen ihrer identischen Wesensart können die Herausgabeansprüche nebeneinander angewandt werden; in welchem Verhältnis allerdings die Regeln über die Nebenfolgen der beiden Herausgabehaftungen zueinander stehen, kann im Einzelfall zum Problem werden1982.

b) Vermutung des Eigentums 1178 Für die dinglichen Ansprüche aus dem Eigentum, darüber hinaus aber für alle Ansprüche aus dem Eigentum können Vermutungen für das Eigentum eingreifen. Insbesondere, wenn Ansprüche aus Eigentum erhoben werden1983, können diese Vermutungen die Anspruchsvoraussetzung des Eigentums begründen, sofern sie nicht widerlegt werden. Allgemeine Vermutungen enthalten § 891 betreffend das Eigentum an Grundstücken und § 1006 betreffend das Eigentum an beweglichen Sachen1984.

_____ 1982 Dazu u Rn 1226. 1983 Zur Vermutung des Eigentums in einem anderen Zusammenhang, nämlich als Grundlage des Erschöpfungseinwands gemäß § 17 II UrhG, BGH NJW 2005, 1581. 1984 Zur Vermutungswirkung des § 1006 allgemein BGH NJW-RR 1989, 501, als Grundlage der Aktivlegitimation für Schadensersatz OLG Düsseldorf NJW-RR 2018, 1365. Die Vermutung hat Grenzen, s OLG Koblenz NJW 2016, 331 (Würdinger). Überwunden wird sie durch den Grundsatz „donatio non praesumitur“; s Wacke, AcP 192 (1992), S 1. Diesen lässt der BGH allerdings nicht gegen den Empfänger einer Leistung wirken, der sich gegen den Herausgabeanspruch des Verlierers auf Handschenkung als Rechtsgrund seines Empfangs beruft (NJW 2014, 2275). Zur Überwindung der Formvorschrift bei Schenkungen (§ 518 I) muss der Empfänger aber nach § 518 II immerhin die vom Verlierer bewusst und gewollt bewirkte Vermögensverschiebung beweisen. Daran fehlt es in der Konstellarion des § 1006, in der der Empfänger nur Besitz hat und der Eigentumserwerb gerade streitig ist. Für das Eingreifen der Vermutung dagegen ohne Rücksicht auf die Art des Rechtsgrundes BGH NJW 2015, 1678

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Die Vermutungen stehen mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums in Zusammenhang. Diese Möglichkeit knüpft an jene Vermutungen an. Deshalb korrespondieren einerseits § 891 und § 892 und andererseits § 1006 und §§ 932, 935 miteinander. Betreffend das Eigentum an Grundstücken gilt für denjenigen, der als Eigentümer eines Grundstücks in das Grundbuch eingetragen ist, die Vermutung des § 891 I, dass ihm das Eigentum zustehe. Was das Eigentum an beweglichen Sachen betrifft, gilt die entsprechende Vermutung nach § 1006 I 1 für den Besitzer einer Sache. § 1006 hilft aber zusammen mit §§ 1065, 1227 auch als Vermutung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts für Klagen zum Schutz dieser Rechte1984a. Im Unterschied zu diesen Fällen spricht die Vermutung des Eigentums nach § 1006 für den Eigenbesitzer. Nur ein Eigenbesitzer kann und wird sich auf die Vermutung seines Eigentums berufen. Zwar kommt die Feststellung in Betracht, dass er in einem Besitzmittlungsverhältnis zu einem anderen stehe und nur keinen Besitzmittlungswillen habe, dabei geht es aber um die Widerlegung der Eigentumsvermutung. Die Eigentumsvermutung gilt nach § 1006 I 2 grundsätzlich nicht gegenüber einem früheren Besitzer, dem die Sache abhanden gekommen ist. Wie in § 935 II macht das Gesetz die Ausnahme, dass die Eigentumsvermutung doch für abhanden gekommenes Geld und abhanden gekommene Inhaberpapiere gilt1985.

_____ Rn 12, allerdings in einem Fall, dass der Besitzer nicht behauptet, gerade vom Gegner geschenkt erhalten zu haben. In dem bizarren Rechtsstreit ist es um das Eigentum an Altzahngold gegangen, das in Weinkisten aufbewahrt war (nach dem Hauptvortrag des Kl in seinem Keller, nach seinem Hilfsvortrag, aufgrund dessen er vor dem OLG obsiegt hatte, in einem Nebenraum der Zahnärztekammer, zu dem er als Geschäftsführer die Schlüssel hatte). Nach Einstellung eines auf das Gold bezogenen Ermittlungsverfahrens hatte die Staatsanwaltschaft das Gold hinterlegt. Drei Parteien stritten sich um das Eigentum und folglich die Zustimmung der anderen Beteiligten zur Herausgabe durch die Hinterlegungsstelle. Alle drei Eigentumsprätendenten (eine vierte Beklagte war anderweitig involviert) haben sich auf Schenkung berufen (der Kl auf die Schenkung eines anderen Zahnarztes – des Praxisvorgängers? – , Rn 36, die beklagte frühere Ehefrau und deren Schwester auf die nachträgliche Schenkung durch den Kl – Rn 38 – und die Zahnärztekammer auf die – übliche – Zuwendung des von Patienten überlassenen Goldes durch die sammelnden Zahnärzte zu karitativem Zweck). Für diesen Fall ist dem BGH zuzustimmen. Hier musste in der Tat derjenige obsiegen, für den aufgrund seines Besitzes die Vermutung sprach und nicht widerlegt werden konnte (nach ihrem anfänglichen Fremdbesitz mussten Ehefrau und Schwester allerdings die behauptete Schenkung voll beweisen, bei dieser Umwandlung half die Vermutung nicht). Der Satz „donatio non praesumitur“ gilt nur dann, wenn die Eigentumsvermutung gegen einen ursprünglichen Besitzer geltend gemacht wird, weil dieser die Sache dem jetzigen Besitzer (oder im Fall des § 1006 II dem früheren Besitzer) geschenkt haben soll. Das Gebot der Vorsicht mit der Vermutung des § 1006 gilt auch in dem merkwürdigen Fall, dass die Prozessparteien nicht je eigenes Eigentum, sondern gerade das Eigentum je der Gegenseite geltend machen (so geschehen im Streit zwischen öffentlicher Hand und einem Künstler um die Unterbringung eines Kunstwerks dieses Künstlers, s LG Berlin NJW 1992, 1327, dazu Krampe, NJW 1992, 1264). Die Lösung war nicht mit allgemeinen Vermutungen, nicht einmal der eben zitierten Vermutung gegen Schenkung, sondern mit Schlüssen aufgrund der Einzelrechtsverhältnisse zu suchen. – Leges speciales zu § 1006 sind die Abs 1 und 2 des § 1362, die auch bei Lebenspartnerschaft gelten (§ 8 I 1 LPartG). Zum Verhältnis der Eigentumsvermutung nach § 1006 zu den familienrechtlichen Eigentumsvermutungen s BGH NJW 1992, 1162 = JuS 1992, 698 (K. Schmidt). 1984a S zum Schutz eines Vermieterpfandrechts durch § 1006 BGH WM 2017, 916. 1985 Zur Fortwirkung dieser Vermutungswirkung für ins Ausland verbrachte Inhaberaktien s BGH ZIP 1994, 371 ff = ZEV 1994 113 ff mit Anm Ebenroth/Lorz.

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C. Eigentum

In den gezeigten Grenzen gilt die Vermutung nach § 1006 II zugunsten eines früheren Besitzers für die Zeit seines Besitzes1985a. Nach § 1006 III spricht sodann die Vermutung für den mittelbaren Besitzer1985b. Bei Mitbesitz spricht die Vermutung für das Miteigentum der Besitzer1986. Die nach den Verweisungsnormen der §§ 1065 und 1227 entsprechend geltende Vermutung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts des Besitzers gilt auch gegenüber dem bestellenden Eigenbesitzer. Die Rechtsprechung nimmt an, dass die Eigentumsvermutung nur dafür spricht, dass der frühere (§ 1006 II) oder jetzige (§ 1006 I) Eigenbesitzer bei Erwerb des Besitzes auch Eigentümer geworden ist1987. Das hat zu der merkwürdigen Folgerung geführt, dass der Kläger nicht als Eigentümer

_____ 1985a Zur Vermutung nach § 1006 II BGH NJW 1984, 1456 (u Fn 1986) und OLG Nürnberg JuS 2001, 186 (Hohloch). In der Entscheidung BGH NJW 1997, 1434 spricht der BGH zur Vermutung für Miteigentum bei Umwandlung des Einzeldepots eines Ehemanns in ein Gemeinschaftsdepot der beiden Eheleute von einem schwachen Vermutungswert des § 1006. Entscheidend seien der Parteiwille und die Prüfung, ob Miteigentum vielleicht der Sachlage nicht gerecht werde. Krit. Gursky JZ 2005, 385, 395. Der BGH hat Recht: Zu Folgerungen aus dem Parteiwillen und im Hinblick auf eine gegebene Sachlage sagt § 1006 nichts. 1985b S bereits o Rn 994. 1986 Verwirrung wird mit dem Satz gestiftet, die Vermutung spreche für das Alleineigentum eines Mitbesitzers, wenn dieser nachweise, dass alle anderen Mitbesitzer Fremdbesitzer seien (so im Anschluss an Wolff, JherJb 44 – 1902 – 44, neben anderen Staudinger/Gursky § 1006 Rn 13). Das OLG Düsseldorf verwendet in der Entscheidung NJW-RR 1994, 866 den Satz zur Lösung einer typischen Familiengeschichte (Überlassung einer Modelleisenbahnanlage durch Vater, weil dieser mit Ehefrau nach Spanien zieht, an Tochter und Schwiegersohn. Nach einiger Zeit geht die junge Ehe auseinander. Wieder einige Zeit später verlangt Vater vom Schwiegersohn, der die Anlage nicht mehr herausgeben kann, Schadensersatz in beträchtlicher Höhe aus Verwahrung und §§ 989, 990). Es geht um die Alternative der Überlassung zur Verwahrung (kein Eigentumsübergang) oder ohne Rückgewährpflichten, dh Schenkung und Übergang des Eigentums. Nach OLG spricht die Vermutung des § 1006 auch bei bloßem Mitbesitz des Schwiegersohns für dessen Alleineigentum, weil in diesem Fall der Bekl den Mitbesitz seiner Frau als Fremdbesitz dartun könne. Anders wenn Kl nachweise, dass die Tochter gerade für ihn Verwahrungsbesitz (und nicht für den Ehemann Mitbesitz aus ehelicher Lebensgemeinschaft) gehabt habe. Das komme aber nur bei Verbleib des Eigentums beim Kl, also Nachweis eines bloßen Verwahrungsverhältnisses in Betracht. Die Umstände und Zeugenaussagen sprächen gegen Verwahrung. Der Fall zeigt, dass jener Satz nicht zutrifft. Alleineigentum eines Mitbesitzers aufgrund Fremdbesitzes der Mitbesitzer kann nur vermutet werden, wenn die Mitbesitzer gerade ihm, dem ersteren Mitbesitzer, den Mitbesitz vermitteln (§ 1006 III). Damit wird die Entscheidung des OLG aber nicht unrichtig: Der Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vermutung des § 1006 I aufgrund des Mitbesitzes der Eheleute, wenn nicht nach § 1006 I u III für das Alleineigentum des Ehemanns, für das Miteigentum der Eheleute gesprochen, sich in diesem Fall aber die Tochter auf die auch für sie sprechende Vermutung (offenbar aus familiärer Rücksicht) nicht berufen hätte. Die Folge davon ist, dass der Bekl sich, wenn nicht auf die Vermutung seines Alleineigentums, doch auf die Vermutung des Miteigentums beider berufen konnte und jedenfalls der Eigentumsverlust des Vaters (Kl) durch Schenkung zu vermuten war (vorbehaltlich von „donatio non praesumitur“). 1987 BGH NJW 1984, 1456, 1457 l Sp, BGH NJW 2015, 1678 Rn 28. Baur/Stürner folgen in § 7 Rn 93 der Rechtsprechung ohne Weiteres. Sie geben das Beispiel in Anlehnung an BGH LM § 1006 BGB

V. Schutz des Eigentums

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vermutet werde, wenn er davon ausgegangen sei, bei Besitzerwerb schon Eigentümer gewesen zu sein1987a. Sieht man näher auf den Fall1987b, so handelt es sich darum, dass der Kläger aufgrund seiner Eigentumsprätention dem Besitzer den Besitz eigenmächtig entzogen hatte. Es geht also insoweit darum, dass die Eigentumsvermutung nicht für denjenigen gelten kann, der den Besitz unrechtmäßig erwirbt. Gleiches gilt für die Fälle, dass ein Besitzer zunächst als Fremdbesitzer den Besitz erwirbt. Können solche Besitzer allerdings nachweisen, dass in ihrem Verhältnis zu dem bisher als Eigentümer vermuteten Besitzer nachträglich eine Grundlage für den Wechsel in berechtigten Eigenbesitz eingetreten ist (etwa belässt ihm jener Eigenbesitzer aus einem jetzt vereinbarten Rechtsgrund den Besitz zu Eigenbesitz1987c oder wird der anfängliche Besitzer der Erbe jenes Besitzers), so gilt die Vermutung nunmehr auch für ihn.

c) Verjährung, Verwirkung dinglicher Ansprüche Dingliche Ansprüche unterliegen mit den Ausnahmen der nicht verjährbaren An- 1179 sprüche des Grundstücksrechts der Verjährung (§ 194 I). Nicht verjährbar sind nach § 898 der auch zu den dinglichen Ansprüchen gehörende Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 mit seinen Hilfsansprüchen aus §§ 895 f1988, weiter nach § 902 I 1, II die Ansprüche aus im Grundbuch eingetragenen Rechten1988a. Von dieser Unverjährbarkeit nimmt § 902 I 2 die Ansprüche auf Rückstände wiederkehrender Leistungen und Schadensersatzansprüche aus. Unverjährbar sind weiterhin nach § 924 bestimmte nachbarrechtliche Ansprüche.

_____ Nr 2: Bekl zunächst Verwahrer, dann sei ihm durch behördliche Verfügung das Eigentum übertragen worden. In diesem Fall wie auch im Fall BGH NJW 1984, 1456 ist das Problem nicht der Zeitpunkt des Eigenbesitzerwerbs, sondern der Grund, den der Besitzer dafür anführt, dass er Eigentum erworben habe. 1987a BGH NJW 2015, 1678 Rn 28. 1987b Nach dem Hilfsvortrag des Kl. Anders der Fall BGH NJW 1984, 1456, 1457 l Sp: Hier ging es um die Geltung der Vermutung zugunsten der Kl aufgrund ihres zwischenzeitlichen Besitzerwerbs – § 1006 II – gegen die Berufung des Beklagten auf spätere Grundlagen seines Eigentumserwerbs. Die vorsorgliche Anführung auch schon früheren Eigentumserwerbs durch den Bekl, die die Kl mit § 1006 II entkräften konnte, schloss die Geltung der Vermutung für den späteren Eigentumserwerb des Bekl aus. 1987c Eine nachträgliche Schenkung durch den Kl, der der frühere Eigenbesitzer sein konnte, haben im Fall BGH NJW 2015, 1678 Ehefrau und Schwester behauptet (s.o. Fn 1984). 1988 Folge: Bei nicht eingetragenem Eigentum an einem Grundstück, welches sich im Besitz eines Nichtberechtigten befindet, ist der Berichtigungsanspruch auch dann durchsetzbar, wenn der Herausgabeanspruch aus § 985 verjährt ist, Wieling, Sachenrecht, 4. A., § 20 II 1 cc, S 287. 1988a Unverjährbar der Anspruch aus einer Grunddienstbarkeit auf Beseitigung der Beeinträchtigung der durch die Grunddienstbarkeit eingeräumten Nutzung, wenn der Anspruch sich aus dem Inhalt der Grunddienstbarkeit ergibt und nicht auf Abwehr einer bestimmten Störung gerichtet ist (BGH DNotI-Report 2010, 221). Nach § 902 unverjährbar ist auch der Anspruch des Eigentümers gegen den Grundschuldgläubiger nach § 1169 auf den Verzicht auf die Grundschuld (Hauke Schäfer, WM 2009, 1308 mwN).

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C. Eigentum

Soweit die dinglichen Ansprüche der Verjährung unterliegen (Herausgabe- und Störungsbeseitigungsanspruch), verjährten sie nach früherer Regelung in 30 Jahren (§ 195 aF). Die Neuregelung im Rahmen der Schuldrechtsreform unterwirft die beiden Ansprüche einer unterschiedlichen Verjährung. Die Vindikation verjährt wie bisher in 30 Jahren (§ 197 I Nr 1). Rechtsnachfolgern des Besitzers (von Todes wegen oder kraft Rechtsgeschäfts) kommt die beim Vorbesitzer abgelaufene Verjährungszeit zugute (§ 198). Mit der Vindikation vejähren die von ihr abhängigen Nebenansprüche (§ 217)1988b. Die actio negatoria auf Störungsbeseitigung (anders der eindeutig gegenwärtige oder künftige Störungen voraussetzende Unterlassungsanspruch) verjährt demgegenüber nach § 195 in 3 Jahren, beginnend mit Kenntnis. An der Regelung wird Kritik geübt, weil sie ohne Gefühl für die Wesensgleichheit der Vindikation (§ 985) und des Störungsbeseitigungsanspruchs nach § 1004 sei1989. Der Einsicht in die Wesensgleichheit wird hier gefolgt1989a Sie führt zu zwei Folgerungen. Erstens, dass die Rechtsprechung verfehlt ist, die versucht, den Störungsbeseitigungsanspruch nach § 1004 statt als Anspruch gegen eine gegenwärtige Rechtsanmaßung des Bekl als eine gegenüber der verschuldensabhängigen Deliktshaftung irgendwie verkürzte Verursachungshaftung zu verstehen. Zweitens dass die neue Regelung iS der kurzfristigen Verjährung nur auf Ansprüche iS der Verursachungslehre, die die Rechtsprechung nun einmal anerkennt, anzuwenden ist. Für die gesetzliche Haftung aus gegenwärtiger Rechtsanmaßung muss eine andere Regelung gelten, nämlich, sofern nicht die Unverjährbarkeit nach § 902 (s sogleich) gilt, die zur parallelen Vindikation (§ 197 I Nr 1). Für Ansprüche aus im Grundbuch eingetragenen Rechten gilt sogar sowohl für die Vindikation wie für den Störungsbeseitigungsanspruch aus gegenwärtigem rechtswidrigem Haben die Unverjährbarkeit nach § 902 I, wie sogleich dargelegt werden wird1989b.

_____ 1988b Zur Verjährung der Vindikation s Plambeck, Die Verjährung der Vindikation, 1996. Die Problematik der unter dem Nationalsozialismus abgepressten Bilder veranlasst Klose, ZfRWiss Forschung, 2014, 228, die Verfassungsmäßigkeit der Vindikationsverjährung zu überprüfen und – jedenfalls soweit sie auch den bösgläubigen Besitzer schützt – für verfassungswidrig zu erklären (ebenso Klose, Das Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht, 2016, S. 208). Zum Wert des Eigentums trotz der Verjährung des Herausgabeanspruchs Lorenz Kähler, NJW 2015, 1041. Kähler trennt zu Recht zwischen solchen Störungs-, Nutzungs- und Schadensersatzansprüchen, die bei endgültigem Verlust des Besitzes aufgrund der begründeten Berufung auf Verjährung nicht mehr in Betracht kommen, und anderen Rechten aus dem Eigentum (etwa nach § 816 und nach Fundrecht). Soweit Kähler auch Störungsbeseitigungs-, Nutzungsherausgabe- und Schadensersatzansprüche trotz Verjährung des Herausgabeanspruchs zusprechen will, kann das nicht durchweg überzeugen. Gegen die Anwendung des § 217 auf die Nebenansprüche aus §§ 987 ff; Klose, aaO. 1989 S die Kritik von Ernst, ZRP 2001, 4 f; Picker, FS Bydlinski, S 299; Zimmermann, Leenen, Mansel, Ernst, JZ 2001, 684, 694 l Sp. 1989a Näher u Rz 1363 ff. 1989b Rn 1180.

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Die Ausnahmevorschriften betreffend Unverjährbarkeit und die besondere Vor- 1179a schrift betreffend Rechtsnachfolge haben mit der Rechtsnatur der dinglichen Ansprüche als Ansprüchen aus gegenwärtigem widerrechtlichem Haben zu tun. Der Grundbuchberichtigungsanspruch verjährt nach § 898 deshalb nicht, weil die Möglichkeit seiner Geltendmachung bestehen soll, solange das Recht selbst noch besteht. Das bestehende Recht soll auch eingetragen sein. Erst mit der Beendigung des Rechts erlischt auch der Berichtigungsanspruch. Ein nicht eingetragenes Recht endet nach § 900 durch die Tabularersitzung des eingetragenen Nichtberechtigten. Das Eigentum am Grundstück kann nach § 927 durch Aufgebot ausgeschlossen werden. Im Grundbuch zu Unrecht gelöschte beschränkte dingliche Rechte erlöschen nach § 901 mit der Verjährung der dinglichen Rechtsverwirklichungsansprüche gegen den Eigentümer1990. Die zweite Ausnahme von der allgemeinen Möglichkeit der Verjährung dingli- 1180 cher Ansprüche, diejenige nach § 902 I 1 über die Unverjährbarkeit der Rechtsverwirklichungsansprüche aus eingetragenen Rechten, ist wie folgt zu rechtfertigen: Die betreffenden Ansprüche sollen nicht verjähren können, weil jene Rechte nicht erlöschen können. Die wiederum in § 902 I 2 bestimmte Ausnahme von dieser Ausnahme, dass doch sollen verjähren können die Ansprüche auf rückständige wiederkehrende Leistungen und Schadensersatzansprüche, grenzt klar ab die dinglichen Ansprüche aus gegenwärtigem widerrechtlichem Haben einerseits von Leistungsansprüchen aus in der Vergangenheit liegenden Grundlagen andererseits. Die Unverjährbarkeit der dinglichen Ansprüche nach § 902 I 1 aus eingetragenen Grundstücksrechten, wie sie sich aus dieser Abgrenzung ergibt, wird allgemein anerkannt für die rei vindicatio nach § 9851991; die Rechtsprechung erkennt sie demgegenüber nicht an für die actio negatoria nach § 10041992. Die Begründung, der Anspruch selbst sei wie die in § 902 I 2 genannten Ansprüche nicht eingetragen, verfehlt die Norm, die von Ansprüchen aus einem eingetragenen Recht, aber nicht von eingetragenen Ansprüchen spricht. Die Rechtsprechung ist aber daraus zu verstehen, dass sie die actio negatoria auf Störungsbeseitigung als Verursachungshaftung versteht. Dagegen betrifft § 1004 richtiger Auffassung nach diejenigen gegenwärtigen

_____ 1990 Mit dem Anspruch des Berechtigten gegen den Eigentümer meinte § 901 Unterlassungs-, Duldungs- und Herausgabeansprüche; nicht gemeint ist jedenfalls der nach § 898 nicht verjährende Berichtigungsanspruch. Mit der unterschiedlichen Verjährung von Herausgabe- und Unterlassungsansprüchen nach §§ 197 I Nr 1 und §§ 195, 198 nF rechnen jetzt unter § 901 nur noch Herausgabeansprüche, denen man Duldungsansprüche wird gleichbehandeln müssen. 1991 Staudinger/Gursky § 985 Rn 96; Palandt/Herrler § 902 Rn 2. 1992 BGHZ 60, 235; 125, 56; NJW 2011, 1068 (nach der Verjährung bleibe aber ein Selbsthilferecht des Gestörten auf Beseitigung auf eigene Kosten). Ablehnung der Rspr und Befürwortung der Anwendung des § 902 durch Beate Gsell, ZJS, 2014, 423 (www.zjs/online.com zur Entscheidung BGH 16.5.2014 – VZR 181/13).

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C. Eigentum

Beeinträchtigungen des Eigentums, die nach der von § 985 erfassten Beeinträchtigung durch Vorenthaltung des Besitzes noch übrig bleiben, die Störungen der Eigentumsausübung des im Besitz befindlichen Eigentümers. Deshalb gehört der gesetzliche Anspruch aus § 1004 nicht zu den aus der Vergangenheit herrührenden und deshalb verjährenden Leistungsansprüchen iS von § 902 I 21993. Folgerung ist die Unverjährbarkeit des gesetzlichen Anspruchs aus widerrechtlichem Haben, während der von der Rechtsprechung praktizierte Anspruch aus Störungsverursachung nicht unter § 902 I 1, sondern unter die kurze Verjährung nach § 195 fällt. Als dritte Ausnahme zur allgemeinen Möglichkeit der Verjährung dinglicher 1181 Ansprüche macht § 924 nachbarrechtliche Ansprüche unverjährbar, die zwar nicht zu den dinglichen der §§ 985, 1004 gehören, sich aber aus in der Gegenwart anhaltenden Gefahrenlagen oder Klarstellungsbedürfnissen im Nachbarschaftsverhältnis ergeben. Soweit dingliche Ansprüche verjähren können, behandelt § 198 den Fall, dass 1182 jemand an einer Sache, auf die sich ein dinglicher Anspruch bezieht, durch Rechtsnachfolge den Besitz erwirbt. Nach der Regelung soll ihm die zuvor verstrichene Verjährungszeit zugute kommen. Das Gesetz beachtet, dass das widerrechtliche Haben jeder Person als gegenwärtiges einen neuen Anspruch des Rechtsinhabers begründet. Weil aber, wenn der Anspruch gegen den Besitzvorgänger bereits verjährt ist, die Einrede der Verjährung als rechtlicher Vorteil der Besitzstellung auch demjenigen zugute kommt, der den Besitz durch Rechtsnachfolge, dh Besitzübertragung oder gesetzlichen Besitzübergang, erwirbt (s § 413 mit § 412), soll das Entsprechende gelten für den Vorteil der vor der Verjährung abgelaufenen Verjährungszeit1994. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt in Betracht, dass auch die dinglichen 1182a Ansprüche verwirkt werden können1994a. Die Rechtsprechung beschränkt die Möglichkeit der Verwirkung bei Nichtbestehen der Verjährungseinrede allerdings auf extrem gelagerte Ausnahmefälle1994b. Selbst dafür ist freilich noch zu unterscheiden:

_____ 1993 Picker, JuS 1974, 357 ff; Volmer, ZfIR 1999, 86 ff. 1994 Entsprechend wirkt die abgelaufene Verjährungszeit zu Lasten eines Rechtsnachfolgers in das Recht, aus dem der Anspruch begründet ist. Hier geht das Recht als durch den Ablauf der Verjährungszeit schon geschwächtes über. Folglich tritt durch die Rechtsnachfolge keine Hemmung der Verjährung ein. Der BGH wendet in dieser Weise § 221 aF (= § 198 nF) entsprechend an in BGHZ 60, 235, 239 ff auf den Unterlassungsanspruch aus einem eingetragenen Recht, den er trotz § 902 I 1 für verjährbar hält. § 902 macht solche Ansprüche aber unverjährbar. Dem BGH ist indessen zu folgen für die verjährbaren Beseitigungsansprüche aus nicht eingetragenen Rechten, Picker, JuS 1974, 357, 359; Staudinger/Gursky § 1004 Rn 201, 203. 1994a Zur Verwirkung Klose, Das Eigentum als nudum ius im Bürgerlichen Recht, 2016, S 308 f. Genauerer Abwägung bedarf die Frage, ob auf § 985 die in § 817 S 2 enthaltene Herausgabesperre der Sittenwidrigkeit anzuwenden ist. Dazu N o Rn 30 Fn 46. 1994b BGH WM 2007, 1940. Die Verwirkung des Anspruchs auf Herausgabe von unter dem Nationalsozialismus entzogenen Gegenständen einer Sammlung prüft und lehnt ab BGH JZ 2013, 356 Tz 23 ff (mit Anm Ernst).

V. Schutz des Eigentums

705

Eine Verwirkungsmöglichkeit scheidet dann gänzlich aus, wenn das Recht und sein Anspruch keine Einschränkung durch Duldungspflichten kennen. Die Ansprüche dienen ja der Verwirklichung dinglicher Rechte, und die Verwirkung eines dinglichen Rechts außerhalb der Ersitzungstatbestände des Gesetzes scheidet aus. Duldungsbeschränkungen gibt es bei § 985 im Hinblick auf ein Recht zum Besitz (§ 986) und bei § 1004 gemäß § 1004 Abs 2. Keine Duldungsbeschränkung kennt demgegenüber der Berichtigungsanspruch aus § 894. Dieser kann also weder verjähren (§ 898) noch verwirkt werden1995. Was die Verwirkung der actio negatoria aus einem eingetragenen Recht betrifft, kommt nicht in Betracht, dass ohne grundbuchrechtliche Eintragung die Verwirkung in der Person des Rechtsvorgängers den Rechtsnachfolger belastet1996.

d) Die Anwendung der Vorschriften aus dem allgemeinen Schuldrecht Aus der Rechtsnatur der dinglichen Ansprüche als Ansprüche aus widerrechtlichem 1183 Haben beantwortet sich die viel behandelte Frage nach der Anwendung schuldrechtlicher Vorschriften auf die Rechtsbeziehungen zwischen Inhaber und Gegner eines dinglichen Anspruchs. Insbesondere ist erörtert worden die Anwendung folgender Vorschriften auf den Herausgabeanspruch gemäß § 985: § 398 über die Abtretung von Forderungen, § 275 über die Befreiung wegen Unmöglichkeit der Leistung, § 281 aF (§ 285 nF) über die Herausgabe des stellvertretenden commodum, § 283 aF (entsprechende Vorschrift nF: § 281 I) über Schadensersatz statt der Leistung1997 und schließlich die Regelung wegen Verzugshaftung1998.

_____ 1995 Für die Verwirkungsmöglichkeit aber Baur/Stürner § 18 Rn 45. 1996 Gegen die dies annehmende Rechtsprechung zutreffend Volmer, ZfIR 1999, 86, 89. 1997 Nach § 283 BGB aF konnte aber die Frist, nach deren Ablauf Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden konnte, erst aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners zur Leistung gesetzt werden. § 281 I nF verlangt das nicht. Dies entspricht der Entscheidung in § 275 I nF, entgegen der bisherigen Regelung bei jeder Unmöglichkeit den Erfüllungsanspruch auszuschließen, dem Gläubiger also das Erfüllungsurteil zu verweigern. Nach der früheren Regelung war zur Erfüllung zu verurteilen, wenn die Unmöglichkeit in anfänglichem Unvermögen (subjektiver Unmöglichkeit) bestand oder nachträglich eingetreten war, der Schuldner aber nicht darlegen und beweisen konnte, dass er dies nicht zu vertreten hatte. 1998 Weitere hierher gehörige Frage: BGHZ 79, 211 wendet auf die Herausgabepflicht des Besitzers nach § 985 die Vorschrift des § 269 über den Erfüllungsort an. Wenn der Besitzer bösgläubig oder die Herausgabeklage rechtshängig sei, sei nach den besonderen Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses der Erfüllungsort dort anzunehmen, wo sich die Sache früher, dem Eigentümer näher, im Zeitpunkt des Besitzerwerbs unter Bestehen von Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit befunden habe. Der Hinweis auf § 269 führt schon deshalb nicht weiter, weil die Vorschrift auf die Natur des Schuldverhältnisses abstellt und deshalb, auch wenn man ihn anwenden würde, sich alles aus § 985 zu entscheiden hätte, Picker, FG BGH I (2000), S 731 f. Zur Frage nach dem Ort der Herausgabe u Rn 1196.

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C. Eigentum

Die Möglichkeit einer selbstständigen Abtretung des Anspruchs aus § 985 nach § 398 wird von der hM1999 abgelehnt. Das verträgt sich nur schwer mit dem Gesetz: So wird in § 931 die Abtretung des Anspruchs aus § 985 als Voraussetzung der Übertragung des Eigentums selbst vorausgesetzt. Und nur vom Schadensersatz gegen die Abtretung des Herausgabeanspruchs spricht § 255 für den Fall, dass dem Eigentümer für den Verlust seiner Sache Ersatz zu leisten ist. Die hM hat aber insofern Recht, als der Eigentümer nicht einerseits den Anspruch aus § 985 abtreten und andererseits das Eigentum einschließlich des Rechts, die Sache zu besitzen, behalten kann. Das wäre ein Widerspruch in sich. Kein Widerspruch besteht aber dann, wenn zusammen mit dem Anspruch auch das Recht, die Sache zu besitzen, einem anderen eingeräumt wird. Deshalb kann die Zession der rei vindicatio Mittel der Übertragung des Eigentums sein. Ebenso sollte der Eigentümer den Herausgabeanspruch bei der Begründung eines Besitzrechts dem Besitzberechtigten abtreten können. In die Deutung der Abtretung des Herausgabeanspruchs als Mittel der Rechtsübertragung ist auch § 255 einzuordnen. Die Vorschrift meint die Ersatzleistung gegen Übereignung nach § 931 (die Einräumung eines bloßen Besitzrechts ist kein Vorteilsausgleich für volle Ersatzleistung). Für den Fall, dass der Besitzer die Sache, die er selbst noch hat, verheimlicht, handelt es sich bei der Übereignung, die gegen den Schadensersatz zu gewähren ist, um eine Übereignung nach § 929 S 21999a. Statt der Möglichkeit der Abtretung wendet die hM bei den dinglichen Ansprüchen die Möglichkeiten der Einziehungsermächtigung und Prozessstandschaft an2000. Diese Ersatzkonstruktionen für die ausgeschlossene Abtretbarkeit kommen 1185 auch bei dem zu § 985 parallelen Anspruch aus § 894 in Betracht, der aus den gleichen Gründen nicht selbstständig nach § 398 abtretbar ist2001.

1184

_____ 1999 BGH, WM 1995, 1848, 1855; Wolff/Raiser § 2 I, S 8; § 84 VI 3, S 328; Sammlung der Argumente bei Werner, JuS 1987, 856 ff. 1999a Zur Bedeutung des § 255 als Ersatzleistung gegen Übereignung nach § 931 Fr. Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, S 108. Nicht überzeugend Planck/Siber § 255 Anm 3, der den Schadensersatz nach § 255 als Ersatz gegen bloße Abtretung des § 985, nicht gegen Übereignung durch Vindikationszession (§ 931) versteht. Konsequent D 41, 4, 3: „litis aestimatio similis est emtioni“. Allerdings ist an die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu denken für den Fall, dass der Herausgabepflichtige mit einem Dritten zusammenspielt oder (beim Schadensersatz gegen § 929 S 2) verheimlicht. 2000 Werner, aaO. Für das Verhältnis zwischen Besitzrecht und Herausgabeanspruch gilt das Entsprechende wie zur Frage der Abtretung des Anspruchs wegen Besitzentziehung (o Rn 529a). 2001 Und nach der Konsequenz, die § 851 I ZPO zieht, nicht pfändbar. Zur Unabtretbarkeit BGH WM 1987, 1406. Zu den Ersatzkonstruktionen (die bis in die Möglichkeit zur Pfändung mit dem Ziel der Ermächtigung zur Geltendmachung getrieben wird) Baur/Stürner § 18 Rn 45 ff.

V. Schutz des Eigentums

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Zu den weiteren aus dem Schuldrecht angeführten Vorschriften ist zu sagen2002: 1186 Was die §§ 275, 285 nF, 281 nF betrifft, regeln diese bestimmte Rechtsfolgen wegen Unmöglichkeit der Leistung (nach § 280 nF: Pflichtverletzung). Es geht darum, dass man eine Leistung zu erbringen schuldig ist. Dies heißt zweierlei: Zunächst zeigt die Alternativität von Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch, dass der Schuldner aufgrund der Leistungspflicht verpflichtet ist, dem Gläubiger das Interesse an der Leistung primär in Form der Erfüllung, sekundär in Form des Schadensersatzes zu erbringen. Sodann beruht insbesondere die Schadensersatzpflicht darauf, dass der Schuldner sich bei Nichterfüllung der Pflicht verantworten muss. Von Beidem kann bei den dinglichen Ansprüchen nicht die Rede sein: Bei dem Schuldner ist hier nur sein widerrechtliches Haben zu beenden. Das hat seinerseits wiederum zwei Konsequenzen: Besteht das widerrechtliche Haben noch (hat der Besitzer noch die fremde Sache oder stört etwa ein Nachbar das fremde Eigentum), ist der Anspruch des Eigentümers auf Beendigung (§ 985 oder § 1004) zwingende Folgerung der Eigentumszuordnung. Eine Einschränkung wegen Unzumutbarkeit nach § 275 II kann es nicht geben2002a. Ist zweitens das rechtwidrige Haben beendet, hat etwa der Besitzer die fremde Sache nicht mehr inne, ist nicht etwa Unmöglichkeit gegeben, sondern entfällt die Grundlage des dinglichen Anspruchs2002b. Ob der Besitzer sich die Sache zurückholen und insofern die Unmöglichkeit zu verneinen sein könnte, ist irrelevant. Es kommen nur noch Ansprüche gegen ihn in Betracht, die darauf beruhen, dass er in fremdes Eigentum eingegriffen hat oder dass er wusste, dass er fremdes Gut in Händen hielt. Das sind keine Ansprüche wegen Unmöglichkeit der Erfüllung des dinglichen Anspruchs, sie entfallen auch nicht unter dem Aspekt, dass die Sache vielleicht zurückholbar und deshalb keine Unmöglichkeit gegeben ist. Vielmehr beruhen die Ansprüche auf ganz eigenständiger Grundlage2002c. Für § 275 ist die Unanwendbarkeit auf § 985 inzwischen allgemein anerkannt2003.

_____ 2002 Überzeugend Picker, FG BGH I (2000), S 719 ff. Zu unbefangen wendet Leistungsstörungsrecht an Riehm, FS Coester-Waltjen, 2015, 1169 ff. Die Unterscheidung Savignys zwischen den Ansprüchen wegen rechtswidrigen Habens (negatorischen Ansprüchen sowie Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung) und den Ansprüchen auf etwas Neues (aus Vertrag, Delikt), s.o. Rn 67, ist Riehm fremd. Entgegen Riehm sind die §§ 987 ff auch nicht spezielles Leistungsstörungsrecht (zu ihnen u Rn 1230 ff). 2002a So in richtiger Kritik an der Entscheidung des BGH JZ 2010, 631 ff (grundsätzliche Bejahung der Anwendung des § 275 II auf § 1004) Katzenstein in seiner Anm, JZ 2010, 633 ff. Vor BGH JZ 2010 schon BGH NJW 2008, 3122 mit Besprechung durch Kolbe, NJW 2008, 3618. 2002b Im Ansatz zutreffend die Kritik von Kalin, ZfIR 2016, 779 an der Entscheidung des OLG Celle NJW-RR 2015, 1501, das nach §§ 280, 283 auf Schadensersatz wegen Verletzung des Berichtigungsanspruchs nach § 894 haften lässt, wenn der fälschlich Eingetragene durch wirksame Verfügung (§§ 892, 893) den Berichtigungsanspruch gegenstandslos werden lässt. Der Schadensersatzanspruch ergab sich vielmehr aus der schuldrechtlichen Beziehung zwischen den Parteien. 2002c S.u. Rn 1188, Rn 1233. 2003 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 447.

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C. Eigentum

Auch die Anwendung des § 285 (betr Herausgabe des stellvertretenden commodum) wird ganz überwiegend abgelehnt2004. Man sieht, dass im Rahmen des Anspruchs aus § 985 ein Besitzverlust nicht bedeutet, dass es dem Besitzer unmöglich wird zu erfüllen mit der Möglichkeit, dass er anstelle des geschuldeten Gegenstands Surrogate erlangt hat, die er nunmehr ersatzweise schuldet, sondern dass mit Besitzverlust die Vindikationslage gegen den Besitzer wegfällt und damit die Grundlage des Anspruchs. Ist die Sache bei einem Dritten, so besteht der Anspruch aus § 985 vorbehaltlich eines wirksamen Eigentumserwerbs des Dritten gegen diesen. Eine Erfüllungs-, nämlich Aufbewahrungs- und Bereitstellungspflicht, trifft allerdings den bisherigen Besitzer dann, wenn er bei Verlust der Sache unredlich oder vor dem Verlust Rechtshängigkeit eingetreten war. Insoweit mangelt es aber für § 285 am Gegenstand, für den Surrogate denkbar wären2005. Hat der Besitzer entgeltlich verfügt, so ist das Entgelt, wenn es dem Besitzer verbleibt, dh bei Wirksamkeit der Veräußerung, kein Ersatz für seinen Besitz, sondern für das Eigentum. Der Eigentümer hat insoweit die Kondiktion nach § 816 I 1, die von der Wirksamkeit der Verfügung abhängt. Ist die Verfügung nicht nach § 932 wirksam, kann der Eigentümer die Kondiktion Zug um Zug gegen die Genehmigung der Verfügung geltendmachen2006. Für die Vorschrift über Schadensersatz statt der Leistung (§ 283 aF, entspre1188 chend § 281 I nF) vertritt der BGH dagegen die Anwendbarkeit im Rahmen des § 9852007. In einem neueren Urteil2007a will der BGH die Haftung freilich nur unter Beachtung der Schranken der §§ 989, 990 (Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit) eingreifen lassen. Der Anwendung des § 281 folgt die Anwendung des § 255 ZPO mit der Ermöglichung der richterlichen Bestimmung der für die Leistung (hier Herausgabe) bestimmten Frist. 1187

_____ 2004 RGZ 157, 44; Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 2 e, S 539; Westermann, 8. A., § 31 Rn 22; Staudinger/Gursky § 985 Rn 7 mwN. 2005 Anderes gilt im Fall der Pflicht zur Herausgabe des Eigentums an einer Sache wegen Rechtsgrundlosigkeit. Hier ist im Rahmen der den §§ 989 f entsprechenden Haftung nach §§ 818 IV, 819 die Vorschrift des § 285 anzuwenden (BGHZ 75, 203 – zu § 281 aF –). Auf die Haftung nach den Sondervorschriften kommt es sodann überhaupt nicht an im Rahmen der Haftung aufgrund Rücktritts vom Vertrage. Hier gibt es den Gegensatz zwischen der Habenshaftung nach §§ 985, 812 und der Verantwortlichkeit nach den besonderen Vorschriften nicht. § 285 gilt also unter der Voraussetzung von Leistungssurrogaten jedenfalls. Die Hervorhebung des vertraglichen Rücktrittsrechts (mit der Folge der Geltung der Sondervorschriften nach dem früheren § 347 vom Empfang der Leistung an) durch BGH NJW 1983, 929 war also unnötig und irreführend (Knütel, JR 1983, 355). 2006 Im Fall RGZ 157, 44, 45 hatte das RG aufgrund des Revisionsstoffs davon auszugehen, dass der klagende Eigentümer die Genehmigung trotz seines Verlangens nach Erlösherausgabe nicht erteilt hatte. 2007 BGHZ 53, 29 ff, BGH NJW 2018, 786. 2007a BGHZ 209, 270.

V. Schutz des Eigentums

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Was den Ausschluss der Herausgabe unter Beschränkung auf den Schadensersatz betrifft (§ 281 IV), unterscheidet der BGH2007b, wie folgt: Der Verzicht auf die Leistung folge nicht schon aus dem Ablauf der für die Leistung gesetzten Frist. § 281 IV gebe vielmehr ein Wahlrecht, bei Fristablauf entweder die Leistung oder Schadensersatz zu verlangen. Nach der Vorschrift führe erst das Verlangen von Schadensersatz zum Ausschluss des Leistungsanspruchs. Der BGH führt aus, dass die Voraussetzung des Verlangens für den Leistungsausschluss auch in die Verurteilung zum Schadensersatz bei Fristablauf aufgenommen werden kann. Allerdings sei in einer unbeschränkten Antragstellung und entsprechenden Verurteilung (auf Herausgabe in einer bestimmten Frist und unter der Bedingung des Fristablaufs auf Schadensersatz) das bedingte Schadensersatzverlangen erklärt und damit der Ausschluss des Wahlrechts bei Fristablauf programmiert.

Der Anwendung des § 283 aF war und der Anwendung des § 281 nF ist nicht zu folgen2008. Der Eigentümer kann die Beachtung seines Eigentums verlangen, das Eigentum kann nicht wie der Erfüllungsanspruch schuldrechtlicher Gläubiger so, wie es § 281 II vorsieht, nach Zumutbarkeitskriterien zugunsten der Wahl von Schadensersatz wegfallen. Auch der Ausschluss nach § 281 IV passt nicht. Darin müsste eine Dereliktion liegen, was weder nach § 959 noch erst recht nicht für den Anspruch auf Herausgabe eines Grundstücks (s § 928) in Betracht kommt. Schadensersatz hat der Besitzer wegen Verletzung des Eigentums nach den Sondervorschriften der §§ 989, 990 zu leisten. Diese beruhen nicht auf dem Gedanken, dass sich mit Bösgläubigkeit oder Rechtshändigkeit der Herausgabeanspruch plötzlich in eine Leistungspflicht iSv § 281 verwandelt. Der Herausgabeanspruch ist der negatorische Eigentumsverwirklichungsanspruch. Er ist freilich auf die Leistung der Herausgabe gerichtet. Mit dieser kann der Besitzer auch in Verzug geraten, dies aber erst dann und deshalb, wenn und weil er bösgläubig ist und damit weiß oder es ihm evident ist, dass die Sache zum Eigentümer gehört (§ 990 II). Die weiteren Ansprüche wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit (§§ 989, 990) sind selbstständige Schadensersatzansprüche wegen Schädigung des Eigentums. Sie beruhen darauf, dass der Besitzer eine fremde Sache in der Hand hat und er diese aufgrund seiner Bösgläubigkeit oder seiner Kenntnis bei Rechtshängigkeit, dass die Sache möglicherweise fremd ist, im Interesse des (möglichen) Eigentümers mit Sorgfalt behandeln muss2008a. Ob der Eigentümer wegen Verlustes der Sache Schadensersatz verlangen kann, bestimmt sich ausschließlich nach §§ 989, 990. Der Eigentümer muss den Verlust der Sache dartun und beweisen, wobei ihm die Darlegungsobliegenheit des bösgläubigen oder verklagten Besitzers hilft. Hinsichtlich des Verschuldens muss sich der Schuldner

_____ 2007b NJW 2018, 786 Rn 17 ff. 2008 Zu § 283 aF s eingehend die 2. A. Rn 1086 ff. In MünchKom, 6. A., § 281 Rn 7 bezeichnet Ernst die Auffassung des BGH als „mit guten Gründen bestritten“. Gegen die Anwendbarkeit des § 283 aF Staudinger/Gursky § 985 Rn 7, 81 ff (dort zahlreiche wN), gegen die Anwendung des § 281 Münchener Kom/Baldus § 985 Rn 83 ff . 2008a Zum Telos der §§ 989, 990 u Rn 1233 ff.

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C. Eigentum

im Rahmen der quasivertraglichen Haftung entlasten. Kann der Eigentümer den Schadensersatzanspruch begründen, ist auf den Anspruch § 255 BGB anzuwenden2008b. Ebenso widersprüchlich wie die Anwendung des § 283 aF (entsprechend § 281 I 1189 nF) auf den Anspruch aus § 985 ist die allgemein bejahte Anwendung des § 275 auf die Ansprüche aus § 10042009. Im Fall BGH NJW 1968, 246 ging es darum, dass ein Eigentümer nur ein Durchfahrtsrecht über das Nachbargrundstück hatte. Er verpachtete sein Grundstück an einen Kaufhausbetrieb mit einem Kundenparkplatz, der über das Nachbargrundstück des durchfahrtberechtigten Eigentümers angefahren wurde. Der BGH betrachtete den Eigentümer jedenfalls dann als Störer, wenn er die Möglichkeit hatte, auf den Pächter einzuwirken. – Im Fall BGH NJW 1982, 440 hat das Gericht den Inhaber einer Kaffee-Großrösterei zur Unterlassung im Hinblick darauf verpflichtet, dass die anliefernden Fahrzeuge der Speditionsfirmen mit laufendem Motor vor dem Nachbargrundstück zu halten pflegten. Ihn treffe die Darlegungslast dafür, dass keine Mittel vorhanden seien, die den Widerstand der Fahrer brechen könnten (Einwirkung auf Speditionsfirma per Vertragsstrafe etc.).

Die Literatur ordnet die beiden Fälle als Anwendung des § 275 ein, der die Befreiung des Schuldners nur bei nachgewiesener Unmöglichkeit einräume2010. Schon das war indessen nach der früheren Fassung des § 275 nicht überzeugend: Der Schuldner musste nach § 275 aF nicht nur die Unmöglichkeit beweisen, sondern auch, dass er diese nicht zu vertreten hatte. Insofern war die Rechtsprechung des BGH gar nicht mit § 275 aF zu vereinbaren. Weiterhin wird durch Anwendung des § 275 auf die Ansprüche aus § 1004 ein 1190 Widerspruch zwischen § 1004 und § 985 begründet: § 1004 selbst knüpft aber an § 985 an und ergänzt diesen nur, indem er wie dieser eine Habenshaftung, nämlich in anderen Fällen als dem des von § 985 erfassten Falls, dh dem Fall des widerrechtlichen Habens des Besitzes, begründet. Wie § 985 begründet also § 1004 nur eine Haftung auf Beseitigung des Habens. Dafür gilt, wie gesagt: Hat man nicht mehr, ist Folge nicht Unmöglichkeit, sondern Wegfall der Haftungsgrundlage. In den Fällen der Vermietung und Verpachtung sowie sonstiger Gestattung ist 1191 nach dem rechtswidrigen Haben zu fragen: Geht der Eigentümer schon mit dem Umfang seiner Vermietung etc. über den Eigentumsinhalt hinaus, hält sich der unmittelbare Besitzer also mit dem vom Nachbarn als Störung empfundenen Tun im Rahmen des so vereinbarten Besitzrechts, so kann der Eigentümer schon dadurch

_____ 2008b Dazu o Rn 1184. 2009 S wieder BGH JZ 2010, 631 (dagegen überzeugend Anm Katzenstein S 633); Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 447. Ebenso wenig sind entgegen zahlreichen Stimmen auf die Haftung aus § 1004 die schadensersatzrechtlichen Vorschriften der §§ 251, 254 anzuwenden, Picker, FS H. Lange (1992), S 625 ff. 2010 Medicus, aaO.

V. Schutz des Eigentums

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stören, dass er diese Vermietung aufrechterhält. Sofern das dementsprechende Besitzausübungsrecht nicht endgültig (unkündbar) auf den Besitzberechtigten übertragen ist (dann Wegfall des Habens), haftet der Eigentümer auf Beseitigung, dh nach seiner Wahl auf Kündigung etc. Hält sich die Gestattung durch den Eigentümer hingegen innerhalb der Eigentumsgrenzen, geht nur der unmittelbare Besitzer über sein Besitzrecht hinaus, so ist allein der Besitzer Störer. Es gibt keine Fürsorgepflicht des Vermieters für Mieter, wie die des Vormunds für sein Mündel. Im Fall der Großrösterei schließlich ging es um die Einhaltung der Eigentumsgrenzen durch Ergreifen zumutbarer Maßnahmen gegen störende Ausstrahlung der eigenen Eigentumsausübung. Wie soeben schon ausgeführt, sind aus einem anderen Grunde als die Regelung 1192 über die Unmöglichkeit die Regeln über den Schuldnerverzug nicht schon auf die dingliche Haftung nach § 985 als solche anwendbar2010a. An sich könnte auch die aus Zweckmäßigkeitsgründen dem Besitzer auferlegte Herausgabehaftung verzögert werden. Der Anwendung der Verzugsvorschriften schon im Rahmen des § 985 steht aber die Sonderregelung der §§ 987 ff entgegen. Nach dieser gilt: Der redliche Besitzer, und dieser auch noch dann, wenn der Herausgabeanspruch rechtshängig geworden ist, darf auf seiner Annahme, dass ihm ein Besitzrecht zusteht, beharren. Über die Sachzuordnung muss im Prozess entschieden werden. Nach § 990 II kann nur der bösgläubige Besitzer wegen Verzugs haften2011. Der Besitz begründet eine privilegierte Position. Erst bei Bösgläubigkeit gibt es keinen Grund mehr für dieses Privileg. Für die Verzugshaftung des bösgläubigen Besitzers ist nach § 286 I, vorbehaltlich der Entbehrlichkeit in den Fällen des § 286 II, zusätzlich eine Mahnung erforderlich2012. Weder der Tatbestand noch die Rechtsfolgen sind ausgeschlossen, was die An- 1193 wendbarkeit der Regelung des Annahmeverzugs (§§ 293 ff) und der Hinterlegung (§§ 372 ff) auf die dinglichen Ansprüche betrifft. Bei beiden Regelungen geht es um die Entlastung und um Rechte des leistungswilligen Schuldners und nicht um seine Haftung auf die Erfüllungsleistung oder die Haftung auf das Interesse. Sie sind also auch auf den Herausgabeschuldner anwendbar. Der Tatbestand des Annahmeverzugs kommt in Betracht, sofern der Eigentümer bei der Erfüllung des dinglichen Anspruchs mitwirken muss, so insbesondere bei der Herausgabe einer Sache in Fäl-

_____ 2010a Gleiches gilt für die direkte Anwendung der allg Verzugsvorschriften auf die Zustimmungspflicht dessen, der vormerkungswidrig erworben hat (§ 888). Gegen die Haftung auf den Verzögerungsschaden hier noch BGHZ 49, 263; anders die hM und jetzt auch der BGH NJW 2016,2104. Der neuen Entscheidung ist zu folgen aus der analogen Anwendung der §§ 987 ff, 292 I, s zum entsprechenden Schutz des dinglichen Vorkaufsrechts u Rn 2322). 2011 Dann aber auf Ersatz auch des durch Verzögerung der Herausgabe eintretenden Schadens; Ausschluss aber im Fall der Besitzanmaßung durch Überbau, wenn nach § 912 eine Duldungspflicht zu bejahen ist, BGH NJW 2003, 3621. 2012 Wilhelm, AcP 183 (1983), 1, 9 Fn 25; 13 Fn 31; ebenso Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 2e, S 539.

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len, in denen der Besitzer sich nur durch Aushändigung an den Eigentümer seiner Haftung schadensersatzfrei entledigen kann. Was sodann die Rechtsfolgen der Vorschriften über den Annahmeverzug betrifft, passen die Haftungserleichterungen nach §§ 300 I, 302 im Rahmen der Haftung des Besitzers nach §§ 989 ff durchaus; § 304 passt auch auf den nach § 985 Herausgabepflichtigen; § 303 schließlich betrifft sogar speziell die Herausgabe von Grundstücken (oder Schiffen oder Schiffsbauwerken), also auch die nach § 985. Was die Hinterlegungsvorschriften betrifft, ist in diesen eine Ergänzung zur Herausgabeentlastung nach § 303 zu finden: Was bewegliche Sachen betrifft, erlaubt § 372 die Hinterlegung und § 383 I 1, 2 iVm § 372 die Versteigerung mit Hinterlegung des Erlöses bei Annahmeverzug, aber auch in Fällen, in denen der Schuldner ohne Fahrlässigkeit über die Person des Gläubigers im Ungewissen ist. Voraussetzung der letzteren Variante ist, dass entweder die Gefahr des Verderbs der Sache zu besorgen oder die Aufbewahrung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.

2. Die rei vindicatio a) Die Herausgabepflicht 1194 § 985 enthält mit § 986 I 1 den simpelsten Anspruch des ganzen BGB: (1) Dem einen gehört die Sache (dabei genügt zunächst – vorbehaltlich der Widerlegungsmöglichkeit – die Darlegung der Voraussetzungen der Eigentumsvermutung nach § 1006), (2) der andere hat sie in seinem Besitz2013 (Besitzer ist auch der mittelbare Besitzer, § 868)2013a. (3) das hat der eine nicht zu dulden, weil der andere sich nicht auf ein Recht zum Besitz berufen kann (§ 986). Rechtsfolge: Der Besitzer hat die Sache dem Eigentümer herauszugeben2014. Schwerpunkt der Prüfung ist idR die Frage, ob der Kl Eigentümer der Sache ist2014a. Die Rechtsprechung will die Erzwingung der Heraus-

_____ 2013 Ist, etwa bei Lagerung von Material auf einem fremden Grundstück, zweifelhaft, ob damit schon Besitz an der Grundstücksfläche ergriffen ist, konnte bisher aus § 985 oder § 1004 verurteilt werden. In Zukunft gilt dies aufgrund der unterschiedlichen Verjährungsregeln (§§ 197 I Nr 1, 195, 199) nur noch eingeschränkt. Droht die Besitzentziehung nur, ist jedenfalls der Anspruch aus § 1004 einschlägig. 2013a Zu den Einzelheiten u Rn 1214 ff. 2014 Vollstreckung bei beweglichen Sachen durch Wegnahme beim Besitzer oder seinem Besitzdiener (der keinen selbstständigen vollstreckungsrechtlichen Gewahrsam hat) und Übergabe an Gläubiger seitens des Gerichtsvollziehers (§ 883 ZPO), bei Grundstücken durch Räumung gegen den Besitzer und Besitzeinweisung des Gläubigers (§ 885 ZPO; wenn Räumung nicht erforderlich – so bei Brachland –, genügt Protokollierung der Einweisung, BGH DNotZ 2009, 425). 2014a Zur Frage des Eigentums des Herstellers oder Vertreibers von mit seiner Kennzeichnung in Vertrieb gegebenen Pfandflaschen (mit der Folge eines Anspruchs gegen einen Konkurrenten nach § 985 auf Herausgabe vorhandener, nach § 1004 auf Unterlassung der Vernichtung und nach §§ 989, 990 auf Schadensersatz für vernichtete Flaschen, allerdings unter Abzug des ersparten Pfandes) BGH NJW 2007, 2913 = BGHZ 173, 159 (mit Anm Wilhelm, LMK 2007, 241761).

V. Schutz des Eigentums

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gabe noch erleichtern: Sie wendet auf die Herausgabepflicht § 281 I 1 (mit § 255 ZPO) an und gibt dem Kläger die Möglichkeit, im Urteil eine Frist zur Herausgabe setzen zu lassen, bei deren ergebnislosem Ablauf er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. Dem war oben zu widersprechen2014b. Die Herausgabepflicht des Besitzers2014c darf keine ins Gewicht fallende Belas- 1195 tung des Besitzers bedeuten, da sie allein auf der Tatsache des Besitzes des Pflichtigen beruht, ohne dass es auf irgendeine Verantwortlichkeit des Besitzers für diesen Störungszustand ankommt. Allerdings ist Herausgabe mehr als die Duldung der Selbsthilfe des Eigentümers. Diese ist nur in dem Sonderfall des § 1005 angeordnet2014d. Auch bei dem Herausgabeanspruch geht es aber jedenfalls nur darum, dass der Besitzer in seinem Rechtskreis für Ordnung sorgt. Die Herausgabepflicht ist also weder eine Bring- noch eine Schickschuld. Der Besitzer kann die Sache zur Abholung durch den Eigentümer bereit stellen2014e. Die Herausgabepflicht beruht auf dem Besitz. Also entfällt sie auch mit dem Besitz. Der Besitzer darf nur den Eigentümer nicht schädigen (unter den Voraussetzungen der §§ 989 f, 992). Kann sich der Besitzer ohne Beteiligung des Eigentümers des Besitzes der fremden Sache entledigen, ohne dass er dadurch den Eigentümer schlechter als vor der Erlangung des Besitzes stellt, so entfällt damit die Herausgabepflicht und auch jede Haftung gegenüber dem Eigentümer2015. Der Besitzer hat seiner Herausgabepflicht an dem Standort zu genügen, an dem 1196 sich die Sache befindet. Hat der Besitzer den Standort (im Rahmen seines Besitzes, zB zu einer anderen Betriebsstätte hin) verändert, hat er an dem neuen Ort herauszugeben. Der Eigentümer kann vom Besitzer wegen der Veränderung der Lage nur unter den Voraussetzungen der §§ 989, 990 oder als Deliktsbesitzer (§ 992) Schadensersatz verlangen. Dann hat der Besitzer nach § 249 S 1 die Sache zum alten Standort zu bringen und dort herauszugeben. Oder es stehen nebeneinander die Herausgabepflicht und die Schadensersatzpflicht in Geld, etwa wegen der Kosten,

_____ 2014b Rn 1188. Neben § 255 ZPO soll § 259 ZPO zur Anwendung kommen. 2014c Ist die Sache hinterlegt (etwa bei Ungewissheit über den Eigentümer, § 372 S 2), so geht es um die Herausgabe durch die Hinterlegungsstelle. Diese gibt an denjenigen Beteiligten heraus, dessen Empfang die übrigen Beteiligten zustimmen (s die Hinterlegungsordnungen der Länder). Auf die Zustimmung hat der Eigentümer einen Anspruch aus § 812 I 2. Alt. 2014d Zur Begründung der gesetzlichen Regelung o Rn 1176. 2014e Der BGH hatte die Frage für die Herausgabepflicht des Konkursverwalters im Rahmen des Aussonderungsrechts des Eigentümers (§ 43 KO, jetzt § 47 S 2 InsO iVm § 985) zu entscheiden, BGHZ 104, 304, 306 ff. Der BGH zitiert die Motive (Mot III, 398=Mugdan III, 222): Danach müssen die beweglichen Sachen „in den Bereich der unmittelbaren Wahrnehmung und der möglichen Apprehension (des Eigentümers) gebracht werden“. Für Grundstücke genügt nach derselben Stelle die Aufgabe des Besitzes durch Erklärung gegenüber dem Eigentümer und zu seinen Gunsten. 2015 Etwa setzt der Besitzer den ihm zugelaufenen (etwa seiner Hündin gefolgten) Hund wieder ins Freie. Die Abhängigkeit der Herausgabepflicht gilt auch für die des Besitzmittlers nach § 986 I S 2 2. Alt (den Staudinger/Gursky § 989 Rn 11 für die Bestimmung der Herausgabepflicht heranzieht).

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C. Eigentum

die dem Eigentümer durch die Rückführung der Sache erwachsen. Die Schadensersatzpflicht ist insoweit begründet, als die Kosten durch die Verlagerung der Sache seitens des Besitzers bedingt sind2016. Zum Thema der Verlagerung stellen sich zwei Fragen, die einen möglichen Rechtsübergang betreffen: den einen auf der Seite des Eigentümers, den anderen auf der Seite des Besitzers. Hat nach der Verlagerung der Sache der Eigentümer das Eigentum übertragen, so steht dem Erwerber gegen den Besitzer nur der Herausgabeanspruch zu. Der Schadensersatzanspruch wegen der Verlagerung steht dem alten Eigentümer zu, in dessen Eigentum der Besitzer durch die Verlagerung der Sache eingegriffen hat. Ob der alte Eigentümer den Anspruch an den neuen Eigentümer zediert hat, ist Auslegungsfrage. Hat der alte Eigentümer die Sache gerade wegen der ungünstigen Lagerung zu einem geringeren Preis veräußert oder ist nichts Gegenteiliges festgestellt, so ist davon auszugehen, dass der Schaden bei ihm geblieben ist; wenn jetzt nicht eindeutige Anhaltspunkte für eine Zession zu finden sind, ist eine Zession des Schadensersatzanspruchs nicht anzunehmen2016a. Was die Seite des Besitzers betrifft, kann dieser die Sache im Rahmen einer Veräußerung aus seinem Besitz herausgegeben und damit den Anspruch gegen ihn zum Erlöschen gebracht haben. Hatte allerdings der Eigentümer vorher schon auf Herausgabe geklagt, so hindert die Veräußerung die Fortsetzung des Prozesses nicht (§ 265 ZPO). Das rechtskräftige Urteil wirkt grundsätzlich nach § 325 I ZPO gegenüber dem Erwerber (und kann gegen diesen vollstreckt werden, § 727 ZPO). Der Erwerber kann sich aber nach § 325 II ZPO in entsprechender Anwendung der §§ 932 ff (das Verlagerungsproblem betrifft bewegliche Sachen) auf einen Erwerb vom Nichtberechtigten (hier Nichtberechtigung des Veräußerers nicht nur hinsichtlich des Eigentums, sondern auch einer Herausgabeklage gegen ihn) berufen. 1197 § 985 ist ein relativer Anspruch zwischen Eigentümer und Besitzer und nicht etwa

stärker als ein anderer Anspruch, der auf Herausgabe der Sache gegen den Besitzer etwa aufgrund Vertrages geltend gemacht werden kann2017.

b) Recht zum Besitz, Zurückbehaltungsrecht, Unzulässigkeit der Herausgabeklage 1198 § 986 I 1 entspricht mit der Möglichkeit des Besitzers, gegen den Anspruch ein Recht zum Besitz geltend zu machen, der Vorschrift des § 1004 II über die Pflicht des Eigentümers, eine Störung zu dulden. Wie diese Pflicht schließt das Recht zum Besitz,

_____ 2016 Die schuldrechtlichen Vorschriften über Unmöglichkeit (insbesondere § 283) sind unanwendbar (o Rn 1186 ff). 2016a So treffend Picker, FG BGH I (2000), S 729 ff gegen die nicht einzuordnende Konstruktion des BGH in BGHZ 79, 211, die Herausgabepflicht des Besitzers nach § 985 (sic) sei bei Bösgläubigkeit des Besitzers oder Rechtshängigkeit im Zeitpunkt der Verlegung der Sache gemäß § 269 am früheren Standort zu erfüllen, also stehe dem Rechtsnachfolger in das Eigentum der Herausgabeanspruch einschließlich der Rückführung der Sache zu. 2017 Erörterung der Problematik o Rn 88 ff. Für den Vorrang des § 985 Staudinger/Gursky § 989 Rn 21.

V. Schutz des Eigentums

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wenn es gegen den Eigentümer wirksam ist, den Anspruch aus und gibt im Prozess eine Einwendung, es begründet nicht nur eine Einrede2018. Die Formulierung des § 986 I 1vom Herausgabeverweigerungsrecht ist mithin irreführend. Ist ein Recht zum Besitz eingeräumt und hat der Bekl als der Gegner des möglichen Anspruchs aus § 985 aus dem Recht heraus Besitz, so ist das Recht des Bekl zum Besitz im Erfüllungszustand und das für § 985 darzulegende Eigentum insoweit eingeschränkt. Es besteht nicht das Verhältnis, dass der Kl noch ein Recht hätte, gegen das der Bekl sein Gegenrecht erst einredeweise geltend machen müsste. Dem entspricht, dass anerkannt ist, dass der Besitzer sein Besitzrecht durch Abtretung und Überlassung des Besitzes einem anderen übertragen kann2019. Das Besitzrecht unterliegt nicht der Verjährung. Das betrifft insbesondere das Besitzrecht des Käufers aus dem Kaufvertrag nach Übergabe der Kaufsache, die sog. exceptio rei venditae et traditae. Diese „exceptio“ wird also nicht davon berührt, dass der kaufrechtliche Anspruch auf Übereignung verjährt 2019a.

_____ 2018 Zutreffend BGH NJW 1999, 3716, 3717, allerdings mit der irreführenden Formulierung von einem „absoluten Besitzrecht“. Im Fall war das Besitzrecht allerdings ein Pfandrecht und damit in der Tat ein absolutes Recht. Aber auch ein schuldrechtliches Recht zum Besitz schränkt das Eigentum ein und begründet eine Einwendung. Zu Einrede und Einwendung insbesondere im Hinblick auf § 986 I 1 Gröschler, AcP 201 (2001), 48, 51. 2019 BGHZ 90, 269, 270 = NJW 1984, 1960 mit zahlr N. Als Teil des Eigentums, durch dessen Herausnahme das Eigentum beschränkt ist, unterliegt das Besitzrecht der relativen Unwirksamkeit einer nach §§ 135, 136 verbotswidrigen Übereignung, dh wie das Eigentum so ist auch ein Besitzrecht des Erwerbers insoweit nicht wirksam, als es die Konsequenz der relativen Unwirksamkeit hindert, dass der Veräußerer zugunsten des Verbotsgeschützten noch Eigentümer bleibt und das Eigentum auf den Verbotsgeschützten übertragen kann. Dem Herausgabeanspruch des Veräußerers nach § 985 kann der Erwerber also weder sein Eigentum noch nach § 986 I, II ein Besitzrecht entgegensetzen, wenn der Veräußerer nunmehr gemäß § 931 auf den Verbotsgeschützten übereignen will. 2019a RGZ 138, 296, BGHZ 90, 269 = NJW 1984, 1960. Das Besitzrecht entfällt, wenn der Übereignungsanspruch wegen Rücktritts etc erlischt, BGH ZIP 2018, 694 (komplizierter Fall mit (1) Übereignung des streitbefangenen Grundstücks durch Verkäuferin an eine Erwerberin, die vom Kaufvertrag nicht betroffen war und die also besitzrechtsfrei erwarb, und (2) Rückerwerb durch Verkäuferin, gegen die das Besitzrecht wieder wirksam sein konnte, welches aber, wie inzwischen festgestellt, wegen wirksamen Rücktritts erloschen war). Veräußert also der Verkäufer eines Grundstückskaufs das Eigentum am Grundstück nach §§ 873, 925, so gilt das kaufvertragliche Recht zum Besitz nicht gegenüber der Vindikation des Erwerbers, wenn dieser nicht in den Kaufvertrag eingetreten ist. In BGHZ 90, 269 hat der BGH das vom Käufer auf den Kl übertragene Recht zum Besitz nach Übertragung andererseits auch des Eigentums seitens des Verkäufers auf den Bekl wie im Fall einer Erbfolge gegen den Bekl wirken lassen, der das Eigentum im Rahmen einer Vermögensübernahme erworben hatte, die nach § 419 aF die Haftung für die Schulden des Veräußerers begründete. – Von der Frage des Fortbestands des Besitzrechts trotz Verjährung des Übereignungsanspruchs ist die Frage zu trennen, wie sich die Verjährung der Kaufpreisforderung auf das Besitzrecht auswirkt, wenn sich der Verkäufer durch einen Eigentumsvorbehalt gesichert hat, dazu § 216 II 2.

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1199

C. Eigentum

Als Rechte zum Besitz kommen schuldrechtliche Rechte2020, uU auch, was insbesondere im Rahmen des Mieterschutzes gilt2020a, gegen Dritte wirkende schuldrechtliche Besitzrechte, weiter dingliche Rechte (etwa das Pfandrecht2021) oder familienrechtliche Rechte2021a in Betracht2022. Weiter hat die Rechtsprechung den Kapitalschutz einer GmbH unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes durch ein Recht der Gesellschaft auf Verbleib von Sachen in ihrer Nutzung ausgeweitet. Es geht um Sachen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft zur Nutzung überlassen hat, was sich nach den Wertungen des gesetzlichen Kapitalschutzes als Eigenkapitalersatz darstellen könne2022a.

_____ 2020 Ein schuldrechtliches Recht zum Besitz kann sich im Rahmen einer kaufvertraglichen Einigung trotz Formnichtigkeit des Kaufvertrags oder Kaufvorvertrags ergeben: Dafür muss aus den Gesamtumständen des Falles die Willenseinigung der Parteien zu entnehmen sein, dass der Käufer die Sache bis zur Rückforderung soll besitzen dürfen, BGH ZIP 1995, 1356 = JZ 1996, 151 (mit Anm Medicus). Kein Recht zum Besitz, vielmehr eine „schwebende Vindikationslage“ (Kohler NJW 1988, 1084) ist gegeben in Fällen, dass ein Vertrag genehmigungsbedürftig und die Sache schon vor Erteilung der Genehmigung übergeben worden ist. Hier ist die Vindikationslage zu bejahen, bis zur Entscheidung über die Genehmigung ist die Lage einem Rechtshängigkeitsbesitz gleich. 2020a §§ 563 ff enthalten bei Mietverhältnissen über Wohnraum verschiedene Regeln über die Weitergeltung von Mietverhältnissen mit Dritten, insbesondere den § 566 mit dem Grundsatz Kauf bricht nicht Miete. § 578 sagt, inwieweit dies für Mietverhältnisse über Grundstücke oder Räume gilt, § 581 II dehnt auf Pachtverträge mit Ausnahme des Landpachtvertrages aus (zu diesem §§ 585 ff). Ein Sonderschutzrecht für die Nutzer von Kleingartenparzellen enthält § 10 III BKleingartengesetz. Dieses gilt aber nicht, wenn der Insolvenzverwalter des Zwischenverpächters (Bezirksverband) das Pachtverhältnis zum Kleingartenverein als Unterpächter, der die Parzellen an die Nutzer vergibt, kündigt. Der Eigentümer hat den Herausgabesanspruch nach §§ 985, 546 II, 581 II, 4 I BKleingG gegen den Verein, BGH NJW 2018, 2790. 2021 Als zum Besitz berechtigende Pfandrechte kommen auch gesetzliche Pfandrechte in Betracht. Auf sie sind die Vorschriften über das rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrecht anwendbar nach § 1257. Beispiel ist das gesetzliche Pfandrecht des Lagerhalters (§ 475b nF, § 421 aF HGB) im Fall BGH NJW 1999, 3716 f. Das Pfandrecht und mit ihm das Recht zum Besitz erlischt mit der Befriedigung des Pfandgläubigers (§ 1252). Nach § 1223 II kann der Verpfänder, wenn er als Schuldner oder wenn der Schuldner zur Befriedigung berechtigt ist, die Pfandsache gegen Befriedigung herausverlangen (BGH aaO, Peters, JZ 1995, 390 ff). Nach BGH gibt es den Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts, insbesondere des Unternehmerpfandrechts (§ 647) kraft guten Glaubens vom Nichtberechtigten ebenso wenig wie kraft der Ermächtigung eines dritten Eigentümers (soeben unbeirrt JZ 2018, 1102 Rn 22). Dem ist gerade für dieses Pfandrecht zu widersprechen (s.u. Rn 1862 ff). Der BGH hilft im neuen Fall, indem er zugunsten des beklagten Werkunternehmers ein Zurückbehaltungsrecht (aus dem Werkvertrag mit dem Dritten, dazu u Rn 1263) annimmt und die Beweislast des Klägers für die Kenntnis vom Wegfall des Rechts als Voraussetzung der Verzugshaftung nach § 990 II iVm Abs 1 S 2 betont (Rn 24, 25). 2021a Zum Recht zum Besitz an der Ehewohnung BGHZ 71, 216. 2022 Nicht dagegen, wie einmal das LG Braunschweig ZMR 1988, 339, 340 angenommen hat, ein Recht zum Besitz aus Treu und Glauben. Dies würde eine Enteignung ohne gesetzliche Grundlage bedeuten. Allenfalls kann man bei verfestigten Verhältnissen analog der Überbauregelung an die Gewährung eines dinglichen Nutzungsrechts gegen Entschädigung denken. 2022a Grundlegend BGHZ 127, 10 ff. Zur Anwendung auf die Nutzungsüberlassung durch einen Nießbraucher BGH ZIP 2011, 1411.

V. Schutz des Eigentums

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Die schuldrechtlichen Rechte müssen grundsätzlich gerade im Verhältnis des auf Herausgabe verklagten Besitzers gegenüber dem Eigentümer begründet sein. Ausnahmen hiervon bestimmen über die genannten hinaus § 986 I 1, 2 (Geltendmachung eines Besitzrechts des mittelbaren Besitzers durch den unmittelbaren) und § 986 II (Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch auch dem neuen Eigentümer gegenüber, der nach § 931 erworben hat). Zweifelhaft ist, ob der Gesetzgeber des Fernabsatzgesetzes2023, mit dem die Richtlinie 97/7/EG umgesetzt worden ist, ein dauerndes gesetzliches Recht zum Besitz durch Einfügung des § 241a in das BGB eingeräumt hat2024. Bei Lieferung unbestellter Sachen durch einen Unternehmer (§ 14) an einen Verbraucher (§ 13) wird ein Anspruch gegen den Verbraucher nicht begründet. Die Zweifel beziehen sich auf die Frage, ob das Gesetz neben vertraglichen Ansprüchen und Ersatzansprüchen wegen Gebrauchs oder Verlustes der Sache auch den Anspruch auf Herausgabe aus § 985 ausschließt. Die allgemeine Formulierung der Rechtsfolge in Abs 1 „wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet“ und der auf die Fälle des Abs 2 beschränkten Ausnahme „gesetzliche Ansprüche sind nicht ausgeschlossen“ und schließlich die Begründung im Regierungsentwurf2025 scheinen darauf schließen zu lassen. Die Neuregelung betrifft Fälle, in denen Waren übersandt werden, die nach dem Willen des Absenders nur bei Kauf sollen behalten werden können, bei Nichtzustandekommen eines Kaufs also nicht übereignet werden sollen. Nach dem Regierungsentwurf hat der Gesetzgeber selbst gesehen, dass zu der Gewaltsamkeit eines Besitzrechts ohne Belassungswillen des Eigentümers die Richtlinie keinen Anlass gegeben hat. Der Richtlinie ging es nur um den Ausschluss einer Gegenleistungspflicht bei Zusendung unbestellter Waren. Mit der weitergehenden deutschen Regelung wird eine Sanktion des Wettbewerbsverstoßes beabsichtigt, der in der unbestellten Zusendung liege. Der Gesetzgeber schließt sich mit der Anordnung des Behaltendürfens, „was im Ergebnis auf eine Schenkung hinausläuft“, an das portugiesische Recht an. Die Sanktion, dass das in unlauterer Weise Angebotene als geschenkt zu gelten hat, ist neuartig. Sie verstößt in Fällen, in denen eine Rückholung der Sache ohne jede Belastung für den „Verbraucher“ möglich ist, gegen Art 14 GG2026. Folglich ist bei verfassungskonformer Auslegung aus der Vorschrift ein dauerndes Recht zum Besitz nicht zu begründen. Durch die Rechtsfolge „wird ein Anspruch … nicht begründet“ können nur die Ersatzansprüche aus §§ 989 und 990 iVm § 989 und ebenso nach §§ 997 und 990 (soweit es hier um die Vergütung der Gebrauchsvorteile geht) betroffen sein. Der Vorschrift ist also allenfalls ein vorübergehendes Recht zum Besitz, nämlich das Recht zu behalten vorbehaltlich der Rückforderung zu entnehmen. Damit ist der Empfänger nicht redlicher nicht berechtigter, sondern rechtmäßiger Besitzer bis zur Rückforderung. Von der Rückforderung an kommt seine Haftung wegen Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit in Betracht2026a. Das vorbehaltlich der Rückforderung gewährte Besitzrecht besteht nicht bei irrtümlicher Zusendung (§ 241a II). Nach der Vorschrift ist der Besitzer aber

_____ 2023 Gesetz vom 27.6.2000 (BGBl I, S 897). 2024 Dafür Sosnitza, BB 2000, 2317,2323, abgeschwächt MünchKom/Medicus 4. A. § 986 Rn 24: „dauerndes Recht zur Nichtherausgabe“ (ebenso Baldus in der 6. A. § 986 Rn 46). Dagegen Flume, ZIP 2000, 1427, 1428, Schwarz, NJW 2001, 1449, 1450, Baur/Stürner § 11 Rn 26b. Nach Schwarz ist § 241a „ein Störfall für die Zivilrechtsdogmatik“. 2025 BR-Drs. 25/2000, S 124 f. 2026 Zutreffend Wieling, Sachenrecht, 4. A., § 12 I 3 a, S 166. 2026a Casper, ZIP 2000, 1602, 1607. Nach dem Sinn der Entlastung des Empfängers nach § 241a kann aber die Haftung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit eingreifen.

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C. Eigentum

redlich mit der Folge des Haftungsausschlusses (vgl § 993 I 2. Hs), sofern er die irrtümliche Zusendung nicht erkennen konnte. 1200 Weil es bei § 986 um ein Recht zum Besitz geht, welches nicht nur einredeweise geltend

zu machen ist, ist dem BGH nicht darin zu folgen, dass er die Einrede des Zurückbehaltungsrechts iS von § 273 als Recht zum Besitz anerkennt2027. Die Zurückbehaltungsrechte nach § 273 I2028, II, aber auch dasjenige nach § 1000, sind in Inhalt und Folgen ausschließlich und abschließend in §§ 273 III, 274 geregelt2029. Ohne Geltendmachung werden sie im Prozess nicht berücksichtigt, so dass nach § 331 ZPO bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ein Versäumnisurteil gegen den Besitzer ergehen muss. Ein Zurückbehaltungsrecht beseitigt auch nicht die Vindikationslage, schließt 1201 also nicht die in §§ 987 ff geregelten Nebenfolgen derselben aus. Das ergibt sich zwar nicht daraus, dass es sich um eine Einrede handelt2030, denn bei erhobener Einrede könnte der Eigentümer den Besitz zu dulden haben. Es ergibt sich aber aus der beschränkten Rechtsfolge: Der Besitzer muss trotz eines Zurückbehaltungsrechts herausgeben, nur darf er auf Zug-um-Zug-Leistung bestehen gemäß § 274. 1201a Vom Recht zum Besitz ist auch zu unterscheiden die eherechtliche Unzulässigkeit der Klage auf Herausgabe einer Ehewohnung aus Eigentum, die die Rechtsprechung in der Trennungszeit annimmt. Sinn ist die Konzentration der Streitigkeiten auf das Verfahren einer Familiensache in der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 111 Nr 5, 200 ff FamFG)2030a.

_____ 2027 BGH NJW-RR 1986, 282; erneut BGH ZIP 1995, 1356 = JZ 1996, 151, JZ 2018, 1102 Rn 24, 25. Dies ist schon deshalb unrichtig, weil das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000, welches ein solches iS von § 273 ist, ein Recht aufgrund der Vindikationslage ist und also nicht nach § 986 I die Vindikation ausschließen kann. Erst recht kann sich ein unmittelbarer Besitzer nicht nach § 986 I 1, 2 im Verhältnis zum Eigentümer auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem mittelbaren Besitzer berufen (Wilhelm, JZ 2018, 1105 sub II). Auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 ist als solche kein Recht zum Besitz (aA Seidel, JZ 1993, 180, 184 f). Hat etwa der Verkäufer an den Käufer vor dessen Zahlung übereignet, diesem aber noch nicht übergeben, so hat er zwar in der Regel in der Tat ein Recht zum Besitz, dies folgt aber ebenso wenig, wie wenn er noch nicht übereignet hat, aus § 320. Wie er in diesem letzteren Fall aufgrund seines Eigentums berechtigt besitzt, so in jenem Fall, weil und auch nur sofern er nach den Parteivereinbarungen sein Eigentum noch nicht vollständig, sondern unter Vorbehalt noch seines – wie bisher – berechtigten Besitzes weggegeben hat. 2028 Zur Frage eines Zurückbehaltungsrechts der Nolde-Stiftung bzgl ihr eingereichter Bilder, die sie als Fälschung erkennt und bzgl deren sie den postmortalen Persönlichkeitsschutz für Nolde geltend macht, BGHZ 107, 384 ff. 2029 Das Befriedigungsrecht des Besitzers nach § 1003 ist ein selbstständiges Recht, es ist nicht wie das Befriedigungsrecht des Kaufmanns nach § 371 HGB „kraft des Zurückbehaltungsrechts“ begründet. 2030 So aber Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 3 a, S 541. 2030a BGH NJW 2017, 260 mit Anm Giers.

V. Schutz des Eigentums

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c) Beschränkungen des Wegnahmerechts des Mieters als Recht zum Besitz? Unklarheit betreffend das Verhältnis von Einrede und Recht zum Besitz herrscht in der Rechtspre- 1202 chung auch, was die Regelung von Wegnahmerechten in § 258 S 2 betrifft, und zwar insoweit, als sich ein Wegnahmerecht auf Sachen richtet, die im Eigentum des Wegnahmeberechtigten stehen, womit das Wegnahmerecht in Konkurrenz zu dem dann auch möglichen Herausgabeanspruch nach § 985 tritt2031. Eine Rolle gespielt hat hier insbesondere das Wegnahmerecht des Mieters oder Pächters hin- 1203 sichtlich von ihm in die Miet- oder Pachtsache eingefügter Einrichtungen nach § 539 II bzw § 581 II iVm § 539 II. Nach Rückgabe der Miet- oder Pachtsache hat das Wegnahmerecht nach § 258 S 2 die Bedeutung, dass der Vermieter oder Verpächter dem Mieter oder Pächter die Wegnahme zu gestatten hat. Sind bei der Grundstücks- oder Wohnungsmiete oder -pacht die Einrichtungen – wie häufig – nur zu den eigenen Zwecken des Mieters oder Pächters, dh für die Dauer der Miet- oder Pachtzeit eingebaut, so werden sie nach § 95 I 1, 2 nicht wesentliche Bestandteile des Grundstücks und bleiben mithin im Eigentum des Mieters oder Pächters. Deshalb könnte dieser den Herausgabeanspruch nach § 985 gegen den Vermieter oder Verpächter haben2032. Zu fragen ist, wie die Beschränkung nach § 258 S 2, dass der Vermieter oder Verpächter nur auf Verlangen des Mieters oder Pächters die Wegnahme zu gestatten hat, sich auf den Herausgabeanspruch nach § 985 auswirkt. Für die Frage sind vier Modalitäten des Wegnahmerechts zu unterscheiden: Zunächst also (1) braucht der Vermieter oder Verpächter die Wegnahme erst zu gestatten, wenn der Mieter oder Pächter sie verlangt. Sodann (2) braucht der Vermieter oder Verpächter mit Stellung des Verlangens nur die Wegnahme zu gestatten (dh zu dulden), er muss aber nicht selbst die Sache abtrennen und herausgeben. Weiter hat er (3) auch noch gegenüber dieser bloßen Gestattungspflicht die Einrede, dass er die Gestattung verweigern kann, bis ihm für den mit der Wegnahme verbundenen Schaden Sicherheit geleistet wird (§ 258 S 2 Hs 2). Schließlich (4) unterliegt der Wegnahmeanspruch der kurzen Verjährung nach § 548. Das RG hatte den Fall zu behandeln2033, dass dem Kl Einrichtungsgegenstände eines Mieters 1204 vom Konkursverwalter im Konkurs des Mieters verkauft worden waren und er nun vom beklagten Vermieter Herausgabe verlangte. Im Vertrag mit dem Konkursverwalter war schematisch von einer Übergabe der Sachen unter Eigentumsvorbehalt die Rede. Erst in der Revision war die Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 behauptet worden. Das RG hat die Möglichkeit der Übereignung und dafür das Bestehen eines Herausgabeanspruchs geprüft. Es hat streng den Herausgabeanspruch gemäß § 985 und das schuldrechtliche Wegnahmerecht (z Zt der Entscheidung: aus § 547 II 2 in einer älteren Fassung) unterschieden. Durch die Regelung des Wegnahmerechts sei ein Recht zum Besitz „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“ begründet2034. Dieses schuldrechtliche Recht sei aber nur eine Einrede, die den rechtlichen Bestand des Herausgabeanspruchs nicht beeinträchtige. Folglich sei ungeachtet des Rechts zum Besitz die Übereignung

_____ 2031 Das Wegnahmerecht des § 997 setzt demgegenüber voraus, dass die wegzunehmenden Sachen wesentliche Bestandteile der Sache des Gegners des Wegnahmeberechtigten, also gerade dessen Eigentum, geworden sind. 2032 Ist der Einrichtungsgegenstand wesentlicher Bestandteil des Grundstücks des Vermieters oder Verpächters geworden, bedeutet das Wegnahmerecht ein Recht zur Duldung der Wegnahme, in der dann die (Wieder-)Aneignung durch den Mieter oder Pächter liegt (s BGHZ 81, 146, 150). Diese Variante interessiert hier nicht. 2033 RGZ 109, 128 ff. 2034 RGZ 109, 128, 131.

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C. Eigentum

durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach §§ 929 S 1, 931 möglich gewesen, wenn auch die behauptete Tatsache der Abtretung in den Tatsacheninstanzen erst noch festzustellen sei. Sei so der Kl zwar (möglicherweise) Eigentümer der Einrichtungsgegenstände geworden, könne der Bekl aber doch dem Herausgabeverlangen des Kl als des neuen Eigentümers nach § 986 II die Einrede des Besitzrechts entgegenhalten. Wolle der Kl diese überwinden, müsse er das Wegnahmerecht nach § 547 II 2 (aF) ausüben, und dies setze voraus, dass er neben dem Herausgabeanspruch auch dieses Recht erworben habe. So wie das RG den Herausgabeanspruch nach § 985 und das schuldrechtliche Wegnahmerecht im Hinblick auf das Recht zum Besitz und seine Beendigung durch Ausübung des Wegnahmerechts trennt, vollzieht es dieselbe Trennung auch hinsichtlich der vom Bekl erhobenen Einrede (oben (3)), die Wegnahme nur gegen Sicherheitsleistung gestatten zu müssen (§ 258 S 2 Hs 2). Diese Einrede stehe dem Bekl nicht gegen den Anspruch aus § 985, sondern gegen das schuldrechtliche Wegnahmerecht zu. Erst wenn der Kl zur Beendigung des Besitzrechts des Bekl das Wegnahmerecht ausüben könne und dann auch ausübe, komme es auf jene Sicherungseinrede des Bekl an2035. Damit qualifiziert das RG schuldrechtliche Rechte zum Besitz als Einrede und entnimmt eine solche Einrede der Vorschrift des § 258. Diese Einrede soll in Gestalt der Beschränkung begründet sein, bis zur Ausübung des Wegnahmerechts besitzen zu dürfen. In diese Beschränkung wird auch die Möglichkeit der Verjährung des Wegnahmerechts eingeordnet: Bei Verjährung des Wegnahmerechts soll das Gegenrecht zum Besitz mit dem Inhalt, „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“ besitzen zu dürfen, endgültig sein. Ebenso wird die Einrede der Sicherung (oben (3)) als Erweiterung des Rechts zum Besitz „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“ eingeordnet. Offen ist nach dem RG nur, ob die das Besitzrecht beendende „Ausübung des Wegnahmerechts“, soweit sie möglich ist, schon in der (berechtigten) Erklärung des Mieters liegt, dass er die Wegnahmegestattung verlange, oder erst in der vom Vermieter geduldeten Wegnahme selbst. Offen ist also im Hinblick auf die zweite der oben unterschiedenen vier Modalitäten des Wegnahmerechts die Frage, ob sich auch die Beschränkung der Pflicht des Vermieters, nur die Wegnahme dulden zu müssen, noch als Recht zum Besitz iSd § 986 I auswirkt. Zu dieser letzten Frage hat der BGH inzwischen mit der Entscheidung vom 13.5.19872036, wie 1205 folgt, Stellung genommen: „Bestünde ein Anspruch auf Duldung der Wegnahme, so könnte die Bekl nicht als rechtmäßige Besitzerin der Einrichtungen gelten und wäre mithin gemäß §§ 987 ff einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung ausgesetzt“2037. Dies sagt der BGH im Hinblick auf die Behauptung der Kl, sie habe die Gestattung der Wegnahme der eingebrachten Sachen verlangt. Durch dieses Verlangen also kann nach Ansicht des BGH2038 das Besitzrecht der Vermieterin wegfallen. Könne sich freilich die Vermieterin gegen das Verlangen auf Verjährung berufen, dann sei, so meint auch der BGH, ihr Besitzrecht endgültig2039.

_____ 2035 RGZ 109, 128, 131. 2036 NJW 1987, 2861 ff. 2037 AaO, S 2861 r Sp. 2038 S schon BGHZ 81, 146, 151 und Leitsatz b. Nur durch die Annahme, dass der BGH in der Stellung des Duldungsverlangens die Ausübung des Wegnahmerechts sieht und mit ihr den Anspruch auf Duldung beginnen lässt, ist der Widerspruch zu vermeiden, der sonst zwischen der Annahme eines Rechts zum Besitz „bis zur Ausübung des Wegnahmerechts“ und dem Satz in NJW 1987, 2861 f bestehen würde, dass, bestünde ein Anspruch auf Duldung der Wegnahme, die Bekl nicht rechtmäßige Besitzerin sei. 2039 NJW 1987, 2861 f. Der BGH prüft, ob der Verjährung in casu entgegenstehen könnte, dass die Vermieterin an den Einrichtungsgegenständen möglicherweise ein Vermieterpfandrecht (§ 559 aF,

V. Schutz des Eigentums

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Aus den Entscheidungen des RG und des BGH folgt im Hinblick auf die oben2040 genannten vier 1206 Modalitäten des Wegnahmerechts die folgende Berechtigung des Vermieters oder Verpächters zum Besitz der Einrichtungen: Zu (1): Bis zum Verlangen nach Wegnahmegestattung soll ein vorläufiges Besitzrecht des Vermieters oder Verpächters bestehen. Erst mit Stellung des Verlangens soll das Besitzrecht wegfallen. Zu (2): Dass der Mieter nur die Duldung der Herausgabe verlangen kann, soll keine Besitzberechtigung bedeuten. Zu (4): Was die Verjährung des Wegnahmerechts anbelangt, macht diese nach der Rechtsprechung das Besitzrecht endgültig. Schließlich zu (3): Die Einrede der Duldung der Wegnahme nur gegen Sicherung wird als ein Recht zum Besitz angesehen, ganz ebenso wie ein Zurückbehaltungsrecht, das ja ebenfalls, wie gezeigt, nach der Rechtsprechung zum Besitz berechtigen soll. Das bis zum Verlangen der Wegnahme vorläufige, von der Verjährung des Wegnahmerechts an 1207 endgültige Besitzrecht, welches nach Ansicht von RG und BGH aus der Regelung des Wegnahmerechts zu entnehmen ist, kommt nach der Entscheidung BGHZ 81, 146 ff gemäß den §§ 986 I 1 Alt 2, 991 I auch einem Besitznachfolger des Vermieters oder Verpächters2041 zugute. Wie also nach der Entscheidung des RG sich ein Rechtsnachfolger des Mieters oder Pächters nach § 986 II das Besitzrecht entgegenhalten lassen muss, kommt es nach der Entscheidung des BGH einem Nachfolger auf der Gegenseite zugute. Die ganze – vom RG so scharf durchgeführte, vom BGH weitergeführte – Entgegensetzung von 1208 Herausgabeanspruch und schuldrechtlichem Recht zum Besitz, welches selbst eine Einrede sei und mithin auch durch hinzukommende Einreden – etwa die Verjährungseinrede – ausgeweitet sein könne, ist abzulehnen. In der Entscheidung BGHZ 81, 146 hat der BGH selbst den richtigen Hinweis gegeben, ohne allerdings die Konsequenz zu bedenken: Er hat dort den Anspruch auf Gestattung der Wegnahme als Anspruch dinglicher Natur bezeichnet und dies für den Fall, dass der Mieter oder Pächter Eigentum an den Einrichtungsgegenständen behält, damit begründet, dass die dingliche Natur in „der Beschränkung des Eigentumsherausgabeanspruchs gemäß § 986 in seinen Voraussetzungen und Wirkungen“ zum Ausdruck komme2042. Damit ist aber zu sagen: Im Verhältnis zwischen Mieter/Pächter einerseits und Vermieter/Verpächter andererseits steht nicht dem dinglichen Herausgabeanspruch des einen ein schuldrechtliches Recht zum Besitz des anderen als Einrede gegenüber. Vielmehr ist in diesem Verhältnis zwischen Herausgabeanspruch und schuldrechtlicher Beziehung überhaupt nicht zu unterscheiden. Hat der besitzende Gegner wirklich ein schuldrechtliches Recht zu seinem Besitz, so ist der Herausgabeanspruch ausgeschlossen. Um einen solchen Ausschluss des Herausgabeanspruchs geht es bei der Beschränkung des Herausgabeanspruchs des Mieters oder Pächters indessen nicht. Es besteht auch nicht etwa der Herausgabeanspruch fort und steht ihm eine Einrede aus den Vorschriften über das Wegnahmerecht entgegen. Vielmehr wird der Anspruch des Mieters oder Pächters selbst aus einem Herausgabeanspruch in einen bloßen Wegnahmeanspruch nach der Wegnahmeregelung verwandelt. Mehr Recht als das Wegnahmerecht hat

_____ § 562 nF) geltend gemacht hat. Die Frage war, ob die Verjährung dadurch nach § 202 I aF (= § 205 nF) gehemmt gewesen sein konnte. Der BGH verneint: Die Geltendmachung des Pfandrechts stehe der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gleich, die nach § 202 II aF (in § 205 nF dem Wortlaut nach ebenso) von der Hemmungswirkung ausgenommen sei. § 202 II sei auf die Geltendmachung des Pfandrechts entsprechend anzuwenden. 2040 Rn 1203. 2041 Im Fall hatte der Verpächter die vom ersten Pächter mit Einrichtungen (Gewerberäumen, befestigter Zufahrt etc.) zurückgegebene Pachtsache (ein Lagergrundstück) einem zweiten Pächter verpachtet. Der Erste verlangte vom Zweiten Entschädigung wegen der Nutzung der Einrichtungen. 2042 BGHZ 81, 146, 150, 151.

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C. Eigentum

der Mieter oder Pächter gegenüber dem Vermieter oder Verpächter nicht. Die Konstruktion, die aus der Berechtigung des Mieters oder Pächters insgesamt ein Gegenrecht des Vermieters oder Verpächters macht, ist eine Verkehrung. Die Wegnahmeregelung bedeutet vielmehr, dass der Mieter oder Pächter diese Rechte, aber auch nur diese Rechte hat. Sein Eigentum ist insoweit, wie der BGH richtig sagt, eingeschränkt. Es ist demnach nicht die ganze schuldrechtliche Position, die gemäß der Wegnahmeregelung begründet ist, in ein Gegenrecht zum Besitz gegen den an sich bestehenden Herausgabeanspruch des Mieters oder Pächters umzudeuten, vielmehr ist zur Prüfung eines Rechts zum Besitz zu fragen, wie weit die Wegnahmeregelung inhaltlich ein Recht des Vermieters oder Verpächters zum Besitz enthält und damit der Vermieter oder Verpächter rechtmäßig und folglich ohne die Nebenfolgen aus §§ 987 ff besitzt. Im Rahmen eines solchen Besitzrechts ist der Herausgabeanspruch ausgeschlossen und nicht nur einredebehaftet. Die Ansicht des BGH überzeugt, dass es nach der Rückgabe der Miet- oder Pachtsache, die die Einrichtungen des Mieters oder Pächters umschließt, Sache des Mieters oder Pächters ist, mit dem Verlangen nach Duldung der Wegnahme klarzustellen, dass er die Trennung der bisherigen Einheit aus Miet- bzw Pachtsache und Einrichtungen will. Der Mieter oder Pächter muss sich ja auch über die mit der Trennung verbundene Auseinandersetzung schlüssig werden (Wegnahme nur gegen Sicherung und Schadensbeseitigung). Folglich ist bis zu dieser Klarstellung der Vermieter oder Verpächter berechtigter Besitzer der Einrichtungen. Insoweit enthält § 539 II iVm § 258 in der Tat ein Recht zum Besitz2043. Was die weiteren Modalitäten des Wegnahmerechts betrifft, sind es aber Modalitäten der Durchführung der Wegnahme einerseits und eine Verjährungseinrede andererseits. Insoweit bleibt es beim unrechtmäßigen Besitz des Vermieters oder Verpächters, und ist nur der Herausgabeanspruch inhaltlich modifiziert und unter Einrederechte gestellt. Die Einreden der Sicherung und der Verjährung sind mithin als solche und nicht als Grundlage von Besitzrechten gegen den Anspruch des Pächters oder Mieters bezüglich seiner Einrichtungen zu erheben. ZB muss sich der Vermieter oder Verpächter auf die Einrede der Verjährung als solche berufen, damit sie wirkt; die Rede des BGH davon, dass schon aus dem Eintritt der Verjährung ein (endgültiges) Recht zum Besitz folge, ist irreführend2044, wenn auch insofern nicht schädlich, als der BGH ja das Recht zum Besitz selbst als Einrede ansieht mit der Folge, dass es nur im Fall seiner Geltendmachung wirkt. Wenn sich freilich der Vermieter oder Verpächter auf die Einrede der Verjährung beruft, wirkt diese nicht nur gegen den Hauptanspruch (hier das Wegnahmerecht), sondern auch gegen die Nebenfolgen desselben, dh die Ansprüche aus §§ 987 ff betreffend Nutzungsentschädigung etc (§ 217)2045. Die hier gezeigte Prägung des Eigentumsrechts inter partes durch die schuldrechtliche Beziehung zwischen den Parteien wird in zweifacher Richtung problematisch: zum einen was die Möglichkeit der Übereignung nach §§ 929 S 1, 931 betrifft, die das RG erst aus dem Einredecharakter des

_____ 2043 Freilich nur im Rahmen des Bestehenbleibens der zurückgegebenen Einheit. Der Vermieter oder Verpächter darf nicht etwa die Einrichtungsgegenstände daraus lösen, etwa verbrauchen oder veräußern etc. Er muss sich für die Möglichkeit, dass der Mieter das Verlangen stellt, bereit halten. Diese Abgrenzung betrifft aber die Grenze seines Besitzrechts und nicht die Existenz eines solchen. 2044 Von der Frage, ob die Einrede der Verjährung ein Recht zum Besitz ist (weiter der in Fn 2039 angesprochenen Frage, ob die Verjährung des Herausgabeanspruchs auch dann weiterläuft, wenn der Gegner die Herausgabe kraft Vermieterpfandrechts verweigern kann), ist die Frage zu unterscheiden, ob ein Recht zum Besitz trotz Verjährung des auf Übereignung der Sache bestehenden Anspruchs bestehen kann (dazu o Fn 2019a). 2045 Insoweit übt zu Unrecht Kritik am BGH Eckert, MDR 1989, 135, 137.

V. Schutz des Eigentums

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Rechts zum Besitz aus § 547 II 2 (idF zur Zeit der Entscheidung des RG) gefolgert hat, und zum anderen was die Fälle der Rechtsnachfolge auf Seiten beider Parteien betrifft. In ersterer Hinsicht ist es dem RG auf den rechtlichen Bestand des Herausgabeanspruchs nach § 985 angekommen, der trotz des Rechts zum Besitz zu bejahen sei, weil dieses eben bloßes Einrederecht sei. In letzterer Hinsicht ist problematisch, ob und inwiefern die schuldrechtliche Beschränkung des Eigentums inter partes für oder gegen Rechtsnachfolger einer Partei wirken kann. Was zunächst das Bestehen des Herausgabeanspruchs für § 931 betrifft, so ist das Problem da- 1213 hin zu lösen, dass nicht etwa künstlich dieses Bestehen zu konstruieren, sondern einfach zu sagen ist, dass ebenso wie die Abtretung des Herausgabeanspruchs auch die Abtretung der geminderten Position aus der Wegnahmeregelung für die Übereignung nach §§ 929, 931 genügend ist. Daraus folgt zugleich die Beschränkung des Eigentums auch in der Hand eines Rechtsnachfolgers des Mieters oder Pächters. § 986 II muss entsprechend gelten. Was schließlich die Besitznachfolge auf Seiten des Verpächters oder Vermieters betrifft, so kann der Verpächter oder Vermieter seine schuldrechtliche, das Eigentum des Mieters bzw Pächters beschränkende Rechtsposition – einschließlich der Einreden der Sicherung oder der Verjährung – an den Nachfolger abtreten oder diesen zu ihrer Geltendmachung ermächtigen oder sie schließlich selbst zugunsten des Nachfolgers geltend machen.

d) Herausgabeanspruch bei mittelbarem Besitz Nach § 985 zur Herausgabe verpflichtet ist auch (§ 868) – und zwar wegen §§ 883, 1214 886 ZPO unbeschränkt, nicht nur zur Herausgabe (=Abtretung) des Herausgabeanspruchs – der bloß mittelbare Besitzer2046. Aber der mittelbare Besitzer ist „auch“ Besitzer. Der Eigentümer einer im mittel- 1215 baren Besitz befindlichen Sache kann selbstverständlich Herausgabe auch vom unmittelbaren Besitzer verlangen. Dagegen kann der Besitzer nach § 986 I 1, 2 unter drei Voraussetzungen ein Besitzrecht des mittelbaren Besitzers gegenüber dem Eigentümer einwenden: Erste Voraussetzung ist der eigene unmittelbare, dh zu dem mittelbaren Besitzer im Besitzmittlungsverhältnis stehende Besitz, die zweite Voraussetzung ist ein Besitzrecht des mittelbaren Besitzers im Verhältnis zum Eigentümer2046a, drittens ist Voraussetzung, dass der mittelbare Besitzer aufgrund seines Verhältnisses zum Eigentümer zur Überlassung des Besitzes befugt ist.

_____ 2046 Über die möglichen Arten des Besitzes iS von § 985 Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 1 b, c, S 533 ff. 2046a Der unmittelbare Besitzer kann die Vindikation aufgrund der Ableitung seines Besitzers aus dem Besitzrecht des mittelbaren Besitzers abwehren, nicht aufgrund eigener Ansprüche gegen den mittelbaren Besitzer (so Rn 1200 Fn 2027). Nach § 546 II kann der Vermieter nach Kündigung des Mietverhältnisses die Sache auch von einem Dritten herausverlangen, wenn der Mieter die Sache einem Dritten überlassen hatte. Ausnahmsweise hat das BVerfG ein Recht des unmittelbaren Besitzers zur Herausgabeverweigerung (nach Mietrecht, Gleiches muss für § 986 gelten) anerkannt, nämlich dann, wenn der Eigentümer Wohnraum an einen gewerblichen Zwischenvermieter vermietet und diesem später gekündigt hat (NJW 1991, 2272). Der soziale Mieterschutz müsse dem Letztmieter ohne Differenzierung zukommen, wenn kein Verstoß gegen Art 3 I GG gegeben sein soll. Der Gesetzgeber hat aus der Rechtsprechung die Konsequenz der Neuregelung des § 565 gezogen (Eintritt des

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C. Eigentum

Fehlt dem gegenüber dem Eigentümer zum Besitz berechtigten mittelbaren Besitzer die Besitzüberlassungsbefugnis, fehlt also die dritte Voraussetzung des aus dem Besitzrecht des mittelbaren abgeleiteten Besitzrechts des unmittelbaren Besitzers, so kann der Eigentümer von diesem Herausgabe verlangen, allerdings nach § 986 I 2 Herausgabe nur an den (ja zum Besitz berechtigten) mittelbaren Besitzer, es sei denn, dass dieser zur Rücknahme entweder nicht in der Lage oder nicht willens ist (§ 986 I 2). § 986 I 2 und § 869 S 2 sind ähnlich formuliert, aber genau auseinanderzuhalten: § 869 betrifft das Dreieck mittelbarer Besitzer, dritter Besitzentzieher und unmittelbarer Besitzer, dem der Dritte den Besitz entzogen hat. § 869 gibt den Herausgabeanspruch gegen den Dritten auch dem mittelbaren Besitzer, geschützt werden muss dabei der gestörte Besitz des unmittelbaren Besitzers. Also geht es um die Voraussetzung dafür, dass der mittelbare Besitzer Herausgabe an sich verlangen kann, und diese ist, dass der unmittelbare Besitzer die Sache nicht wiederhaben kann oder will. § 986 I 2 behandelt demgegenüber das Dreieck Eigentümer, unmittelbarer Besitzer, mittelbarer Besitzer. Der Besitz ist beim unmittelbaren Besitzer, und es geht bei der Herausgabe aufgrund des Eigentums um die Wahrung des Interesses des mittelbaren Besitzers. Also geht es um die Voraussetzung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe an ihn, dass der mittelbare Besitzer die Sache nicht haben kann oder will. Ebenso wie die Fallkonstellationen sind die zugrundeliegenden Wertungen unterschiedlich: § 869 S 2 behandelt den Fall, dass ein Dritter den Besitz beim unmittelbaren Besitzer verletzt. Dadurch wird zwar auch der Besitz des mittelbaren Besitzers, in erster Linie aber der Besitz des unmittelbaren Besitzers verletzt. Es besteht keine Rechtfertigung, dass der mittelbare Besitzer ohne Rücksicht auf den gleichfalls verletzten unmittelbaren Besitzer Herausgabe an sich verlangt. Anders hat im Fall des § 986 I 2 der mittelbare Besitzer selbst durch unbefugte Überlassung der Sache das Recht des Eigentümers verletzt. Es bedarf hier also der Rechtfertigung, wieso hier das Interesse des mittelbaren Besitzers zu wahren ist und der Eigentümer die Sache nicht ohne weiteres an sich selbst herauszuverlangen berechtigt ist. Die Rechtfertigung liegt darin, dass einerseits der Besitzer, dem die Sache überlassen ist, den Oberbesitz des überlassenden mittelbaren Besitzers achten muss und andererseits der mittelbare Besitzer seine vom Eigentümer abgeleitete Besitzstellung immer noch innehat.

1217 Der unmittelbare Besitzer braucht kein gegenwärtiges Besitzrecht gegenüber seinem

mittelbaren Besitzer zu haben. Die Formulierung des Gesetzes, die das zu verlangen scheint, ist eine formelhafte Übernahme von § 868. Ist das Besitzrecht beendet oder besteht nur ein Bereicherungsanspruch wegen Unwirksamkeit des Besitzrechtsverhältnisses, so hat der Besitzer an seinen mittelbaren Besitzer und nicht nach §§ 985, 986 I 1 an den Eigentümer herauszugeben2047. § 986 I 1 ist entsprechend auf den Fall anzuwenden, dass der Besitzer nicht 1218 Fremdbesitzer in einem Besitzmittlungsverhältnis zu dem Zwischenmann, sondern berechtigter Eigenbesitzer aufgrund eines Eigenbesitzrechts geworden ist, welches

_____ Erstvermieters in die Rechte und Pflichten aus dem Letztmietverhältnis; N bei MünchKom/Baldus § 986 Rn 53 f). 2047 Zutreffend Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 3 a, bb, S 545 f.

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der Zwischenmann seinerseits gegenüber dem Eigentümer erworben hat (ob mit eigenem Zwischenbesitz oder Besitzübertragung durch den Eigentümer auf seine Weisung an den jetzigen Besitzer, ist gleichgültig). Das RG hatte den Fall zu entscheiden, dass der Kl sein Grundstück an einen Käufer D verkauft und schon übergeben, aber noch nicht aufgelassen hat und D das Grundstück seinerseits an den Bekl verkauft und übergeben, aber noch nicht aufgelassen hat2047a. Das RG hat die analoge Anwendung des § 986 I 1 zutreffend bejaht2048. Eine Konsequenz ist die folgende: Der Käufer D hat ja noch den Anspruch auf Übereignung gegen den Eigentümer. Dieser kann verjähren. Nicht verjähren kann aber das Besitzrecht, weder das des D noch das aus der entsprechenden Anwendung des § 986 I 1 folgende des Zweitkäufers. Dieses müsste sich der Eigentümer trotz der Verjährung des Übereignungsanspruchs des D gegen ihn entgegenhalten lassen. Die Rollen dieser Verjährungskonstellation sind umgekehrt zu dem in § 198 geregelten Fall, der Gedanke ist aber derselbe: Nach § 198 geht es um die Verjährung des Herausgabeanspruchs des Eigentümers (§ 197 I Nr 1). Dieser ist bei Besitzübertragung auf einen Dritten an neuer Verjährung interessiert. Nach § 198 kommt aber dem Besitznachfolger die während des Besitzes des Vorgängers verstrichene Verjährungszeit zugute. In der soeben behandelten Konstellation geht es umgekehrt um die Verjährung des Übereignungsanspruchs gegen den Eigentümer. Hier ist dieser daran interessiert, dass er aufgrund der Verjährung des Anspruchs gegen ihn wenigstens vom Besitzerwerber Herausgabe verlangen kann. Der Erwerber hat aber als Besitznachfolger das – unverjährbare – Besitzrecht. In beiden Fällen geht es darum, dass der Übergeber des Besitzes mit dem Besitz seine Rechtsstellung im Hinblick auf den Besitz abtritt. § 198 zieht die Konsequenz daraus, dass mit der Nachfolge in den Besitz auch in die Verjährungseinrede nachgefolgt wird. Im Fall der hier zu behandelnden Konstellation geht es um die Konsequenz der Übertragung des Besitzes, dass auch das Recht zum Besitz übertragen wird. Fraglich ist, ob ebenso wie das Besitzrecht einer über einen Zwischenmann mit dem Eigentü- 1219 mer verbundenen Person auch die Beschränkung des Herausgabeanspruchs nach § 986 I 2 von dem Bestehen eines Besitzmittlungsverhältnisses des Besitzers zu der Person unabhängig ist, die die Ableitung vom Eigentümer vermittelt. Dazu folgender Fall: M hat vom Eigentümer gemietet und dann die Sache an K verkauft und – allerdings unwirksam – übereignet. Zu fragen ist, ob der Eigentümer von K Herausgabe an sich verlangen kann oder ob er durch § 986 I 2 beschränkt ist. Medi-

_____ 2047a Zu unterscheiden von der bedingt vorgenommenen Übereignung mit Übergabe. S den Fall bei Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 9 2 c, Fall 37, S 58: Verkauf unter Eigentumsvorbehalt durch V an K1 und sodann unter Wahrung dieses Eigentumsvorbehalts durch K1 an K2. Hier ist § 986 I 1 unmittelbar anwendbar (S 2 scheidet aus: der erste Käufer war zur Überlassung des Besitzes unter Wahrung des Eigentumsvorbehalts befugt). Vor Zahlung des Kaufpreises besteht eine durch den Sicherungszweck des Eigentumsvorbehalts bedingte Herausgabepflicht gegenüber dem (ersten wie dem zweiten) Verkäufer und damit ein Besitzmittlungsverhältnis jeweils zwischen Käufer und Verkäufer, also die Situation des § 986 I 1. 2048 RGZ 105, 20 mit umfassender Diskussion. Das RG wendet überzeugend den Gedanken aus den Digesten an, dass es dem Interesse des ersten Käufers aus dem Kaufvertrag widerspreche, wenn dem zweiten die Sache evinciert werde (D 23, 3 pr), und gibt die Einordnung, dass der Käufer zusammen mit dem Besitz auch sein Recht zum Besitz abtrete.

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C. Eigentum

cus2049 bejaht die analoge Anwendung des § 986 I 2. Das ist zweifelhaft. Die Begründung damit, dass das Besitzrecht des M zu wahren sei, genügt nicht. Der Bekl (K) macht damit eine exceptio ex iure tertii geltend; das ist grundsätzlich ausgeschlossen. § 986 I 2 gewährt zwar ausnahmsweise eine solche exceptio, aber sinnvoll beschränkt auf den Fall, dass einerseits der Bekl die Herrschaft seines mittelbaren Besitzers anerkennt und andererseits der mittelbare Besitzer an der Ableitung seines Besitzrechts vom Eigentümer festhält. Hat die Zwischenperson dagegen, wie in unserem Fall der M, die Sache aus der Oberherrschaft des Eigentümers weggegeben, so besteht weder ein Grund, den Bekl zur Einwendung des Rechts des Dritten zu berechtigen, noch auch ein Grund dafür, dass der Eigentümer vom Bekl die Herausgabe an den Dritten zu verlangen berechtigt sein soll. Nach diesen Erwägungen kommt es auf den mittelbaren Besitz iS von § 986 I 2 nur insoweit nicht an, als es ausreicht, dass ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen dem Bekl und dem Dritten besteht, während der Besitzmittlungswille des Bekl fehlen kann.

e) Wirkung des Besitzrechts gegen den Erwerber des Eigentums 1220 Im Gegensatz zu § 986 I 1, 2, der die Geltendmachung des Besitzrechts eines Dritten

einräumt (exceptio ex iure tertii), stattet § 986 II die schuldrechtliche Position eines Besitzers mit dinglicher Drittwirkung aus. Sie wirkt auch gegen einen neuen Eigentümer, wenn dieser das Eigentum durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 erworben hat. Bei einer Veräußerung beweglicher Sachen nach § 931 soll keine Verschlechterung der Lage des Besitzers eintreten. Dies leitet sich nach den Materialien2050 wie folgt her: Der E I folgte noch strenger dem Traditionsprinzip und verlangte bei Besitz eines Dritten für die Übereignung eine Umstellung des Willens des Dritten auf die Besitzmittlung nunmehr für den Erwerber. Hinsichtlich seiner Einwendungen war der Dritte dadurch geschützt, dass er wegen der Einwendungen seine Mitwirkung versagen konnte oder seine Mitwirkung von deren Berücksichtigung abhängig machen konnte. Die 2. Kommission wollte nun einerseits die Möglichkeit einer von der Mitwirkung des Dritten unabhängigen Übereignung schaffen, andererseits aber den durch das Traditionsprinzip gewährleisteten Schutz des Dritten nicht vereiteln. Damit stand sie vor derselben Schwierigkeit, wie sie die Rechtsentwicklung kennzeichnet, die sich entgegen deren Eigenart als eines bloßen iuris vinculum inter personas hin zu der Möglichkeit der Abtretung einer Forderung vollzog: Die Rechtsentwicklung tendierte zur Verkehrsfähigkeit der Forderung, andererseits durfte der Schutz des Schuldners dadurch, dass die Forderung zu seinem relativen Verhältnis zum Gläubiger gehörte, nicht vereitelt werden. Die Lösung des Problems hinsichtlich der Forderung steht in § 398 und § 404: Verkehrsfähigkeit der Forderung unter Aufrechterhaltung der Einwendungen des Schuldners gegenüber dem Zessionar. Genau dieser Lösung entspricht der Schritt des Gesetzgebers in § 986 II: Von der Mitwirkung des Dritten unabhängige Übereignungsmöglichkeit, aber Ersatz des sonst durch das Traditionsprinzip gewährleisteten Schutzes durch die Drittwirkung der Einwendungen gegen den Erwerber.

_____ 2049 MünchKomm 4. A. § 986 Rn 23, ebenso Baldus 5. A. Rn 36 (in der 6. A. findet sich die Analogie nicht mehr); so auch Wieling, Sachenrecht I, § 12 I 3a cc, S 547 ff. 2050 Prot., Mugdan III, S 627 f.

V. Schutz des Eigentums

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Aus dieser Erklärung des § 986 II folgen zwei Auslegungsergebnisse zu § 986 II, die 1221 beide in einem vom OLG Düsseldorf2051 entschiedenen Fall relevant geworden sind: Hier stellte sich zunächst die Frage, ob der Besitzer nach § 986 II auch ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Erwerber geltend machen kann. Das Recht begründet eine Einrede, keine Einwendung ieS. Die Parallele zu § 404 zeigt aber, dass auch § 986 II das Wort Einwendungen in dem die Einreden umfassenden weiteren Sinne gebraucht. Sodann kam im Fall in Betracht, dass die Sache nicht nach § 931, sondern nach § 930 (durch Einräumung eines zweitstufigen mittelbaren Besitzes) an den Erwerber übereignet worden war. Mit Recht wendet das Gericht § 986 II mit der hM auch auf den Fall der Übereignung nach § 930 (analog) an2052. Entgegen der Kritik von Roussos2053 ist nicht auf die Erkennbarkeit des Drittbesitzes für den Erwer- 1222 ber abzustellen. Grundlage des § 986 II ist nicht eine Risikoübernahme durch den Erwerber. Dieser kann, wenn er den Besitz des Dritten kennt, immer noch davon ausgehen, dass er kraft des erworbenen Eigentums die Sache sofort und unbeschränkt vom Dritten herausverlangen kann. Dann übernimmt er nicht das Risiko der Einwendungen des Dritten. Unabhängig davon, was der Erwerber denkt, sich erzählen lässt etc., entscheidet nach § 986 II das Objektivum des Drittbesitzes. Die Drittwirkung der Einwendung des Drittbesitzers ist ja der Ersatz für die nach dem Traditionsprinzip erforderliche Mitwirkung des Dritten an der Übereignung. Allgemein also insoweit, als der Eigentümer ohne diese Mitwirkung übereignen kann, muss dieser Ersatz eingreifen. Mithin gilt § 986 II gleich, ob der Eigentümer ohne Mitwirkung des Dritten nach § 931 oder nach § 930 übereignet. Die 2. Kommission hat sogar der Möglichkeit des § 930 gedacht, sie hat sie ohne weiteres der des § 931 gleichgestellt und die Berücksichtigung in der Gesetzesfassung der Redaktionskommission überlassen2054.

f) Beendigung des Besitzrechts und einstweilige Verfügung Endet ein Besitzrecht iS von § 986 I 1, greift der Herausgabeanspruch durch. Jede 1223 nachteilige Einwirkung des Besitzers auf die Sache ist jetzt Grund für eine einstweilige Verfügung iS von § 935 ZPO2055.

_____ 2051 OLG Düsseldorf NJW 1986, 2513. 2052 Ebenso BGHZ 111, 142, 146 = NJW 1990, 1914; zustimmend Krüger, JuS 1993, 12, 13 f. 2053 JuS 1987, 610 f. 2054 Prot., Mugdan III, S 629. Aus dem Sinn des § 986 II folgt seine Anwendung auch auf den Grundschuldbrief iS der allgemeinen Regelung (nicht gemeint die Inhabergrundschuld nach § 1195), dies ungeachtet dessen, dass jener Brief nur Mittel zur Übertragung der Grundschuld ist, während das Eigentum an ihm selbst kraft Gesetzes – § 952 II – dem Übergang der Grundschuld folgt: Wird die Grundschuld gem. §§ 1192 I, 1154 I 1 Hs 2, 1117 I 2 durch Zession des Anspruchs auf Herausgabe des Briefs übertragen, müssen dem Besitzer des Briefes nach § 986 II die Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch erhalten bleiben (aA Heinen, JA 1993, 49, 53 f mwN. Im Fall Heinens war freilich die Einrede des Zurückbehaltungsrechts, die der Besitzer erheben wollte, nach den sie stützenden Gründen inzwischen erloschen). 2055 Die Einwirkung, die jetzt im Gegensatz zur Zeit des Besitzrechts das Eigentum beeinträchtigt, ist eine Änderung des Zustands iSd § 935 ZPO. Unrichtig OLG Dresden WM 1998, 1678, welches es

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C. Eigentum

3. Rei vindicatio und actio Publiciana 1224 Der Anspruch aus § 985 dient der Verwirklichung des Eigentums und setzt neben

dem Besitz des Bekl die Darlegung und – im Bestreitensfall – den Beweis der das Eigentum des Kl ergebenden Tatsachen voraus. Dabei hilft zunächst, dass nicht etwa der Erwerb des Kl vom Eigentümer und dazu wiederum der des Veräußerers, von dem der Kl erworben hat, seinerseits von einem Eigentümer usw bis zurück in lange zurückliegende Zeiten erforderlich ist. Für den Fall, dass der Kl von einem Nichtberechtigten erworben hat, hilft im Recht der beweglichen Sachen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten nach §§ 932 ff, im Grundstücksrecht die Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892. Weiter können dem Kl die – allerdings widerleglichen – Eigentumsvermutungen nach §§ 1006, 891 zugute kommen. Schließlich macht, wenn es um eine bewegliche Sache geht, die Vorschrift des 1225 § 1007 die Prüfung des Eigentums ganz entbehrlich, wenn ihre Voraussetzungen zutreffen. Der Kl, der eine bewegliche Sache im Besitz hatte und sie vom Bekl zurückerhalten will, kann statt des Eigentums gemäß § 1007 seinen (früheren) Besitz in gutem Glauben (§ 1007 III 1) geltend machen und erhält einschließlich der Nebenfolgen der §§ 987 ff (s § 1007 III 2) den gleichen Schutz wie der Eigentümer aus § 985. Der Schutz aus § 1007, in dem die actio Publiciana des römischen Rechts erhalten geblieben ist, wird nach Ausführung der Nebenfolgen der Vindikation, die auch für die actio Publiciana gelten (§ 1007 III 2), erörtert2056.

_____ ablehnt, der – jedenfalls nachteiligen – Weiternutzung sicherungsübereigneter Kraftfahrzeuge im Straßenverkehr durch den Sicherungsgeber trotz Kündigung des Kredits und Herausgabeverlangens des Sicherungsnehmers mit einer einstweiligen Verfügung zuvorzukommen. Auch zu einer Interessenabwägung (so Bornhorst, WM 1998, 1668, 1672 f) ist hier kein Platz. – In dem Fall KG NJW 1993, 1480 prüfte das Gericht eine einstweilige Verfügung gegen den unmittelbaren Besitzer nach Beendigung des Besitzrechts nicht deshalb, weil der Besitzer die Herausgabe verweigerte, sondern weil er herausgeben wollte, nämlich an den Verleiher, dessen Eigentum der Verfügungskläger unter Prätention eigenen Rechts bestritt. Der Veranstalter einer Gemäldeausstellung (eine Gesellschaft, deren Anteile von der Bundesrepublik und vom Land Berlin gehalten werden) hatte das streitige Gemälde von der Trägerin des Lenbachhauses in München für die Ausstellung überlassen bekommen, die sich gemeinsam mit einer Stiftung als Eigentümerin des Gemäldes betrachtete. Der Verfügungskläger, der das Eigentum für sich in Anspruch nahm, beantragte nach Ausstellungsende eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe statt an die Leihgeberin an einen Gerichtsvollzieher bzw Sequester. Das KG hat die Verfügung mangels Verfügungsgrundes iS von § 935 ZPO abgelehnt, weil keine Gefahr bestehe, dass das Lenbachhaus das Gemälde veräußern oder dass das Gemälde im Lenbachhaus eine Beeinträchtigung erleiden würde. Nach der Satzung des Lenbachhauses war die Veräußerung ausgeschlossen und eine museale Verwahrung gewährleistet. 2056 U Rn 1343 ff.

V. Schutz des Eigentums

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4. Nebenfolgen der Vindikation: Einordnung und Grundmerkmale a) Leges speciales; Verhältnis zur Vertrags- und Bereicherungshaftung §§ 987 ff2057 behandeln die besondere Lage, die besteht, wenn jemand eine fremde 1226 Sache in Händen hält, gleich ob als Eigen- oder Fremdbesitzer (s § 991), die Sache benutzt oder bewirtschaftet und dies nicht auf einer Zuweisung des Besitzes an ihn mit Wirkung gegenüber dem Eigentümer beruht2058. Die Voraussetzung, dass der Besitz nicht dem Besitzer gegenüber dem Eigentümer zugewiesen ist, macht die Sonderregelung auch dann unanwendbar, wenn ein Besitzrecht gemäß § 986 zwar nicht gegenwärtig besteht, aber vertraglich eingeräumt war und dann gemäß seiner zeitlichen Begrenzung oder durch Ausübung eines Aufhebungsrechts zu Ende gegangen ist. Hat der Eigentümer dem Besitzer den Besitz etwa im Rahmen eines Miet- oder Leihvertrags eingeräumt, so richtet sich auch nach Beendigung des Besitzrechts die Abwicklung des Verhältnisses, sofern nicht ausfüllungsbedürftige Lücken festzustellen sind, nach dem Vertrag und den darauf bezüglichen Regeln, insbesondere denen des allgemeinen Schuldrechts über die Leistungsstörungen2059. Dies folgt aus der Spezialität der Regelung des zwischen Besitzer und Eigentümer selbst begründeten relativen Zuweisungsverhältnisses.

_____ 2057 Grundfälle zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bei Roth JuS 1997, 518 (1. Teil), 710 (2. Teil), 897 (3. Teil) und 1087 (4. Teil); schematische Darstellung der Haftungsfolgen bei R. Weber, Sachenrecht I, 4. A. 2016, § 16 Rn 98. 2058 Gemäß ihren Grundgedanken sind die §§ 987 ff ganz oder teilweise entsprechend anwendbar nach dem Gesetz auf die Haftung eines schuldrechtlichen Herausgabeschuldners von der Rechtshängigkeit an (§ 292), die Haftung des ungerechtfertigt Bereicherten von der Rechtshängigkeit (§ 818 IV) oder der Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit an (§ 819), auf die actio Publiciana (§ 1007 III 2) und auf das Verhältnis zwischen Erben und Vorvermächtnisnehmern einerseits und (Nach)-Vermächtnisnehmern andererseits (§ 2185, dazu BGHZ 114, 16 ff). Eine den §§ 987 ff entsprechende Regelung enthalten die §§ 2018 ff zum Erbschaftsherausgabeanspruch. Nach früherer Regelung galten die §§ 987 ff auch für die Haftung bei vertraglichem Rücktrittsrecht (§ 347 aF), ebenso bei Wandelung des Kaufs (§§ 467, 347 aF). Die nF hat dies aufgegeben. Mit Recht hat Kohler gezeigt, dass die Neuregelung durch den alten Gedanken ergänzt werden muss (ZGS 2005, 386; dann umfassend AcP 206 (2006), 684 ff). Die Schädlichkeit der Streichung des Zusammenhangs von Rücktrittshaftung und Haftung bei Bösgläubigkeit zeigt die Meinung, die die in § 346 III Nr 3 bestimmte Haftungsprivilegierung betreffend die Wertersatzpflicht nach § 346 II im Fall eines Kaufs unter Eigentumsvorbehalt auf den schadensersatzrechtlichen Eigentumsschutz des Verkäufers erstrecken will und dabei von dem Schutz nach § 823 I redet (Sittard/Blattner, ZGS 2006, 339). Es kann nur um die Haftung auf Schadensersatz wegen Bösgläubigkeit gehen, und diese darf durch § 346 nF nicht berührt sein. – Zur Frage der analogen Anwendung der §§ 987 ff auf der Vindikationslage ähnliche Verhältnisse u Rn 1237. – Zur Schadensersatz- und Nutzungsherausgabehaftung nach DDR-Recht BGH ZIP 1993, 70, 73. 2059 Zur Nutzungsentschädigung des Vermieters (§ 546a I) grundsätzlich auch bei nachträglicher Verschlechterung der Mietsache BGH NJW 2015, 2795. Nur im Hinblick auf diese Fortwirkung eines Besitzrechtsverhältnisses trifft der Wortlaut des § 990 I 1, 2 zu. Das Gesetz unterscheidet hier die Fälle, dass der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben ist, und, dass er später

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C. Eigentum

Die §§ 987 ff passen ebensowenig im Verhältnis zwischen Besitzer und Eigentümer, wenn der Eigentümer seinen Besitz in einem Vertragsverhältnis übertragen und der Vertrag (und auch die etwaige Übereignung) unwirksam ist2059a. Hier gelten die speziellen Abwicklungsregeln der Leistungskondiktion mit §§ 818 ff. §§ 818 IV (iVm § 292) und § 819 (iVm §§ 818 IV, 292) verweisen hier unter besonderen Voraussetzungen auf die §§ 987 ff. Ansonsten gilt § 818 mit Abs 32060. Wir werden noch sehen2060a, dass die Rechtsprechung in der Fixierung auf die Ausschließlichkeit der §§ 987 ff im Vindikationsverhältnis den umgekehrten Weg gegangen ist. Sie hat die Bereicherungsregelung durch ausweitende Anwendung der Verweisung auf die Bereicherungshaftung in § 988 zu erreichen versucht. Umgekehrt ist es richtig: Im Leistungsverhältnis ist die bereicherungsrechtliche Regelung lex specialis. Die allgemeinen Regeln der §§ 987 ff als Regelung einer Beziehung, die nur auf dem Eigentum des einen und dem Besitz des anderen beruht, sind in jener Beziehung nicht angebracht und dürfen die Wertungen im Rahmen des vertraglichen Schuldverhältnisses nicht konterkarieren2061. Nur soweit die speziellen Regeln des

_____ erfährt, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist. Der zweite Fall ist vom ersten nur durch den Wechsel im Hinblick auf die Bösgläubigkeit definiert, nicht im Hinblick auf Bestehen oder Nichtbestehen des Besitzrechts. Indem so § 990 I 1 und 2 nur den Fall des von Anfang an fehlenden Besitzrechts anspricht, wird der Fall ausgeklammert, dass ein bestehendes Besitzrecht später endet und der Besitzer dies weiß. Rechtsprechung und Lit. wollen § 990 allerdings dann anwenden, wenn der Besitzer seinen Fremdbesitzerwillen in Eigenbesitzerwillen umwandelt (BGHZ 31, 134 ff; Staudinger/Gursky § 990 Rn 29; Palandt/Herrler vor § 987 Rn 10, 11, jew mwN). Auch dann passt § 990 aber nicht. Vielmehr ist zwar nicht die bloße Umwandlung des Willens, sind aber dem Eigenbesitzerwillen entsprechende Eingriffe in die Sache Verletzungen der Pflichten aus Schuldverhältnis und des Eigentums (§ 823 I). 2059a Schuldrecht und Vindikationsrecht stehen aber nebeneinander, wenn Vertragspartner und Eigentümer verschiedene Personen sind (s zum Verhältnis von Kauf- und Vindikationsrecht im Fall des Verkaufs eines abhanden gekommenen Kfz Jerger/Bühler, NJW 2017, 2789. 2060 Wichtige Folgerungen: Geltung der engeren Voraussetzung der Kenntnis des Empfängers nach § 819 statt der Gleichstellung auch der grob fahrlässigen Unkenntnis nach §§ 990 I 1, 932 II, Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 188 Fn 421. Weiter die Geltung der Erkenntnis für die Leistungskondiktion, dass im synallagmatischen Vertragsverhältnis die Entscheidung der Empfängerpartei für den Erwerb im Austausch für eine eigene Gegenleistung zu berücksichtigen ist (nach der Rechtsprechung durch die Saldotheorie, zur Anwendung auch bei Nichtzustandekommen der Übereignung an den Vertragspartner im Fall unwirksamen Kaufvertrages BGH NJW 1995, 454 und 2627, überzeugend gegen die Saldotheorie die Zweikondiktionentheorie mit ihrer Modifikation durch die Lehre Flumes von der Vermögensentscheidung, s Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff. Was Verwendungen des Sachleistungsempfängers bei nichtigen gegenseitigen Verträgen betrifft, wendet Flume, GS Knobbe-Keuk, 1997, 111, zu Recht die bereicherungsrechtliche Risikoverteilung auch bei Nichtigkeit der Übereignung an (S 117 ff, 118). 2060a U Rn 1337 ff. 2061 Man denke sich etwa einen Leihvertrag mit Vereinbarung der Rückgabepflicht als Schickschuld. Das Verschulden der Transportperson ist dann dem Entleiher nicht nach § 278 zuzurechnen. Daran darf die Anwendung der §§ 990, 989 nichts ändern.

V. Schutz des Eigentums

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relativen Rechtsverhältnisses eine Lücke aufweisen, kann auf die Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zurückgegriffen werden. Dies – die Ausfüllung einer Lücke – kommt bei behutsamer Prüfung der Analogie für die Verwendungsersatzregelung in Betracht, die in einer Hauptrichtung den Eigentümer vor aufgedrängter Bereicherung durch einen Nichtberechtigten schützen soll. Die Verdrängung der §§ 987 ff durch die Regelung eines konkreten Rechtsverhält- 1226a nisses zwischen Eigentümer und Besitzer ist insbesondere noch unter dem folgenden Gesichtspunkt zu beachten: Die §§ 987 ff stellen den Anspruch des Eigentümers auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz unter die besonderen Voraussetzungen der Rechtshängigkeit der Vindikation oder der Bösgläubigkeit des Besitzers. Darin liegt eine Abweichung von dem an sich selbstverständlichen Schutz des Eigentums: Der Eigentümer ist grundsätzlich wie jeder absolut Berechtigte allgemein vor Schädigung geschützt (§ 823 I), und auch sein Nutzungsrecht ist selbstverständliche Konsequenz des Eigentums. §§ 987 ff weichen davon um des Schutzes des gutgläubigen Besitzers willen ab. Soweit das konkrete Rechtsverhältnis es aber bei dem Schutz des Eigentümers belässt, greift der selbstverständliche Schutz des Eigentümers ein. Die §§ 987 ff sind hier ohne Gegenstand. Das zeigt sich klar an dem Merkmal der Bösgläubigkeit oder Gutgläubigkeit. Dieses bezieht sich auf das Recht zum Besitz (s § 990 I 2): Um diese Gut- oder Bösgläubigkeit geht es nicht bei der Frage, wem nach dem konkreten Rechtsverhältnis eine Nutzung zusteht, ob dem Besitzer oder, wie es der grundsätzlichen Nutzungsberechtigung des Eigentümers entspricht, dem Eigentümer. Die Unanwendbarkeit der §§ 987 ff bei Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses zeigt sich auch hinsichtlich der Verwendungen. Auch zu diesem Thema unterscheidet die Regelung der §§ 987 ff (§§ 994 ff) zwischen Gut- und Bösgläubigkeit des Besitzers betreffs des Besitzrechts. Auch diese Unterscheidung passt bei einem konkreten Rechtsverhältnis nicht. Auch insoweit entscheidet das konkrete Rechtsverhältnis mit der Ergänzung durch die allgemeinen Regeln zur Geschäftsführung ohne Auftrag und vorsichtiger analoger Anwendung der §§ 994 ff. Klares Beispiel für diese Gegenüberstellung von allgemeinem Schutz des Eigentümers und dem besonderen Gegenstand des Schutzes des Besitzers nach §§ 987 ff ist eine Frage, die der BGH zu entscheiden hatte2061a: Zu prüfen war der Anspruch des klagenden Eigentümers gegen den Vermieter (bzw dessen Insolvenzverwalter), der aufgrund des Vermieterpfandrechts die eingebrachten Sachen des Eigentümers an sich gebracht und die Nutzungen daraus gezogen (bzw der Insolvenzverwalter diese Nutzung fortgesetzt) hatte. Der BGH setzt voran, dass einem Pfandgläubiger nur bei Einräumung eines Nutzungspfandes (§ 1213 I) die Nutzungen der Pfandsache zustehen und dass das Vermieterpfandrecht ausschließlich ein Sicherungspfandrecht an der Sache, aber kein Nutzungspfand-

_____ 2061a NJW 2014, 3570; s.a. schon RGZ 105, 408, dieses unter Berufung auf § 1214 II (gegen die Anwendung der Vorschrift zu Recht der BGH; das RG sieht auch noch die Geschäftsführung ohne Auftrag, seinerseits zu Recht aber nur die Alternative des § 687 II).

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C. Eigentum

recht ist. Die Folgerung des BGH ist überzeugend: Der Eigentümer hat gegen den Vermieter einen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen. In der Begründung ist der BGH unsicher: Der Anspruch folge entweder aus Geschäftsführung für den Eigentümer (§ 677 iVm §§ 681 S 2, 667) oder aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 II iVm denselben Vorschriften)2061b. Richtig daran ist, dass der Anspruch nicht auf die verbliebene Bereicherung des Pfandgläubigers beschränkt ist. Das zwischen den Beteiligten bestehende Rechtsverhältnis schließt auch die Anwendung des Bereicherungsrechts aus. Entgegen dem BGH folgt der Anspruch aber nicht aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern schlicht aus dem selbstverständlichen Recht des Eigentümers auf die Nutzung der Sache. Die §§ 987 ff verdunkeln dieses Recht durch die Voraussetzungen der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit. Um so wichtiger ist, dass der besondere Gegenstand der §§ 987 ff, was Nutzungen und Schadensersatz betrifft, im Auge behalten wird. Regelungsbedürftig ist nicht, dass dem Eigentümer die Nutzungen seiner Sache zustehen, das ist selbstverständlich, regelungsbedürftig ist vielmehr die Einschränkung des Schutzes zugunsten des gutgläubigen Besitzers. Regelt ein konkretes Rechtsverhältnis die Nutzungen und gesteht sie gerade nicht dem Besitzer zu, ist dieser vielmehr sogar zur Verwahrung der Sache verpflichtet (§ 1215), bleibt es bei dem grundsätzlichen Schutz des Eigentümers. Von dieser Verdrängung der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis durch die 1227 speziellen Regeln über ein Besitzrechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer ist zu unterscheiden die inhaltliche Ausfüllung der Haftung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach Maßgabe eines Besitzrechts, welches der Besitzer seinem Besitz ohne Wirksamkeit gegenüber dem Eigentümer zugrunde legt: Anwendungsfall ist § 991 II. Die Vorschrift regelt den Fall, dass der Besitzer ein Besitzrecht nicht gegenüber dem Eigentümer, sondern gegenüber einem mittelbaren Besitzer hat. Das Gesetz erklärt hier die für das Besitzrechtsverhältnis geltenden Haftungsregeln für maßgeblich, weil insoweit die Haftungsprivilegierung des Besitzers, die §§ 987 ff bedeuten können, nicht angemessen ist. Der Gedanke kann auf den Fall übertragen werden, dass zwischen Eigentümer und Besitzer ein unwirksamer Besitzrechtsvertrag zustande gekommen ist. Man wird in diesem Fall zum einen die Regelung der Leistungskondiktion als Sonderregelung auffassen, die die §§ 987 ff verdrängt. Nimmt man dies an, so muss aber zum anderen auch im Rahmen der Leistungskondiktion die Haftung gelten, wie wenn das Besitzrecht wirksam eingeräumt worden wäre. 1228 In der ohne konkretes Rechtsverhältnis bestehenden Beziehung zwischen einem

Eigentümer auf der einen und einem Besitzer auf der anderen Seite sind zu ordnen die Verpflichtung des Besitzers zur Herausgabe oder Vergütung von Nutzungen (§§ 987 f mit §§ 991 und 993) sowie seine Haftung auf Schadensersatz (§§ 989 f mit §§ 991 f und 993) und andererseits die Berechtigung des Besitzers zu Verwendungsersatz und Wegnahme (§§ 994 ff). Die Haftung des Besitzers gehört in die allgemeine Bereicherungs-, Vergütungs- und Schadensersatzhaftung zum Schutze fremden Rechts hinein, ist aber für die Vindikation gegen einen gutgläubigen Besitzer zu dessen Schutz besonders geregelt. Die Berechtigung des Besitzers ist einerseits ebenfalls aus der allgemeinen Bereicherungshaftung, jetzt zum Schutz der vom Besitzer aufgewendeten Güter, zu erklären, andererseits eine Berechtigung wegen negotiorum gestio, wobei das negotium der fremden Sache zuzurechnen ist. Die Auf-

_____ 2061b Zur Haftung des unredlichen Besitzers nach § 687 II Klocke, JZ 2018, 661.

V. Schutz des Eigentums

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gabe der Spezialregelung ist insofern, die Frage zu klären, inwieweit der Eigentümer mit dem seiner Sache, aber nicht ohne weiteres ihm persönlich zuzurechnenden Aufwand zu belasten ist2062.

b) Fassung und Grundgedanken der Haftung und Berechtigung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Zum Verständnis der §§ 987 ff2062a bedarf es der Erklärung, wieso die eigentlich 1229 selbstverständlichen Konsequenzen des Eigentums, Schadensersatzschutz und Nutzungsberechtigung, unter die besonderen Voraussetzungen der Rechtshängigkeit (§ 987) oder Bösgläubigkeit des Besitzers gestellt werden (§§ 989, 990). Das Telos des Gesetzes ist die Einschränkung des Schutzes des Eigentums zugunsten eines gutgläubigen Besitzers (s § 993 I 1 2. Hs). Gerade umgekehrt ist die Richtung der Regelung des Verwendungsersatzes: Bei ihr geht es um den Schutz des Besitzers, aber dieser wird in der Gegenrichtung zugunsten des Eigentümers eingeschränkt2062b. Aus dieser Erkenntnis, dass einerseits der Schutz des Eigentümers zugunsten des Besitzers, andererseits der Schutz des Besitzers zugunsten des Eigentümers eingeschränkt wird, folgt die schon soeben2062c getroffene bedeutsame Abgrenzung: Um den nach der Spezialregelung der §§ 987 ff gewährten Schutz nach §§ 987 ff geht es nicht, soweit ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer begründet ist, das den Schutz des Eigentümers gegenüber einem Besitzer selbstständig abgrenzt. Zum Verständnis der §§ 987 ff, soweit diese eingreifen, ist die folgende Formu- 1229a lierung des Gesetzes zu beachten: Das Gesetz spricht vom Besitzer und ordnet unter besonderen Voraussetzungen (Rechtshängigkeit2062d bzw Bösgläubigkeit2062e) die besonderen Rechtsfolgen an. Wie die Fassung des Merkmals der Bösgläubigkeit: „nicht in gutem Glauben sein“ beweist, geht das Gesetz wie immer von der Grundannahme eines gutgläubigen Besitzers aus. Der Eigentümer, der Rechtsfolgen daraus herleiten will, dass der Besitzer nicht gutgläubig ist, muss die Bösgläubigkeit darlegen und beweisen. Dazu gehört als Voraussetzung, dass im maßgeblichen

_____ 2062 Zu wenig das Positivum der Sachverwendung und möglichen Bereicherung des Eigentümers beachtend die Einordnung durch den BGH, es gehe statt um einen Bereicherungsausgleich um eine Verlustabwälzung auf den Eigentümer (BGHZ 131, 220, 223 im Anschluss an Staudinger/Gursky Vorbem §§ 994 ff Rn 22; dieser korrigierend jetzt in der Neub 2013 Rn 25: Kombination des Bereicherungsgedankens mit dem der Verlustabnahme aus Verkehrsschutzgründen. 2062a Zur Sonderregelung des § 241a o Rn 1199. 2062b S den vierten Schlüssel zum Verständnis der §§ 987 ff, u Rn 1236. 2062c Rn 1226 f. 2062d §§ 253 I, 261 I ZPO. 2062e Nach dem Gesetz: „nicht in gutem Glauben sein“

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C. Eigentum

Zeitpunkt ein Besitzrecht nicht bestand (vgl § 990 I 2)2063. Nur im Hinblick auf ein nicht bestehendes Recht kann man gut- oder bösgläubig sein. Dem entspricht die Voraussetzung der Rechtshängigkeit. Rechtshängigkeit schadet nicht, wenn der Kläger mangels Vindikationsanspruchs keinen Erfolg hat. Hat er aber Erfolg, so steht die Lage bei Rechtshängigkeit der Lage bei Bösgläubigkeit gleich: Von der Rechtshängigkeit an musste sich der Besitzer auf sein Unterliegen im Rechtsstreit und damit seine Pflicht zur Herausgabe einstellen. Beim Verwendungsersatz, der in der Gegenrichtung Rechte des Besitzers gegen den Eigentümer betrifft, ist es entsprechend, soweit der Besitzer notwendige Verwendungen darlegen und beweisen kann. Die Darlegungslast des Eigentümers betrifft dann Beschränkungen des Rechts des Besitzers, die durch Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit begründet werden. Der Besitzer hat grundsätzlich das Recht auf Ersatz der notwendigen Verwendungen (§ 994 I 1). Unter den Voraussetzungen der Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit wird das Recht eingeschränkt (§ 994 II). Nach dem bisher Ausgeführten wird also immer die grundsätzlich anzunehmende Sachlage bestimmten – vom Eigentümer darzulegenden und im Bestreitensfall zu beweisenden – besonderen Sachlagen gegenüber gestellt. Komplizierter ist es insoweit, als es um Verwendungsersatz geht und der Besitzer nur andere als notwendige Verwendungen darlegen oder beweisen kann. Diesfalls muss der Besitzer nach § 996 neben der Verwendung statt deren Notwendigkeit darlegen und beweisen, dass die Verwendung den Wert der Sache noch bei Zurückerlangung durch den Eigentümer erhöht hat. Auch in diesem Fall kann sich der Eigentümer wieder auf Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit berufen, und zwar hier sogar als Ausschluss-, nicht nur als Beschränkungsgründe. Gelingt dem Eigentümer die Darlegung bzw der Beweis von Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt, so kann der Besitzer nur noch darlegen und beweisen, dass er die werterhöhende Verwendung getroffen hat, bevor er bösgläubig oder die Herausgabeklage rechtshängig geworden ist (§ 996). Beim Verwendungsersatz ist sogar noch eine weitere Stufung eingebaut: §§ 994 ff regeln die Ersatzberechtigung des Besitzers zunächst allgemein, dann erst sagt das Gesetz in §§ 1000 ff, was die Ersatzberechtigung im Einzelnen bedeutet. Zum Verständnis der Sonderregelung der §§ 987 ff dienen vier Schlüssel: 1230 Der erste ist der bereits festgestellte: §§ 987 ff sind die Regelung von Eigentümern und Besitzern, die nicht durch ein konkretes Rechtsverhältnis verbunden sind. Im Fall einer solchen Verbindung gelten die dafür begründeten Spezialregeln, insbesondere soweit diese den grundsätzlich selbstverständlichen umfassenden Schutz des Eigentums gelten lassen.

_____ 2063 § 932 II definiert nur das subjektive Merkmal von „nicht in gutem Glauben“. Der Gegenstand des Glaubens ist, wie § 990 I 2. Hs zeigt, ein anderer als bei § 932. Sonderregelung des guten Glaubens in § 241a II (o Rn 1199).

V. Schutz des Eigentums

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Den zweiten Schlüssel bei Anwendbarkeit der §§ 987 ff bietet der Sinn des 1231 Schutzes des gutgläubigen Besitzers. Der Besitzer kann in gutem Glauben daran sein, dass er ein Recht hat, die Sache in Händen zu halten. Das Gesetz schützt diesen seinen guten Glauben. Der Schutz besteht in Folgendem: Eine Bewirtschaftung der Sache wird insoweit, als sie zum Nutzen aus der Sache führt, kraft seines guten Glaubens dem Besitzer zugewiesen; nur der Substanz und dem zukünftigen Ertrag nach gehört die Sache zurück zum Eigentümer; auch insofern werden dem Besitzer aber noch seine notwendigen und seine wertsteigernden Aufwendungen auf die Sache vergütet. Andererseits soll eine Schädigung wie die Schädigung einer eigenen oder einer (von einem Dritten) gemieteten etc. Sache (bzgl letzterer ist die dem angenommenen Besitzrecht entsprechende Abnutzung gemeint) nicht haftbar machen. Bezüglich des gutgläubigen Eigenbesitzers ist dafür die klassische Formulierung, dass der Besitzer stehen soll „quasi suam rem neglexit“2064. Übertragen auf den gutgläubig ein Fremdbesitzrecht annehmenden Besitzenden heißt das, dass dieser behandelt wird, als wenn er auf eine gemietete etc Sache nachteilig einwirkt. Dieser Grundsatz findet sich in § 993 I Hs 2. In Abstimmung mit dieser Begünstigung sind die Gegenrechte des Besitzers wegen seiner Verwendungen geregelt. Ausgangspunkt der Sonderbehandlung des gutgläubigen Besitzers ist der folgende Gedanke: Derjenige, der mit dem Besitz eine Rechtsscheinposition innehat, die bei Eigenbesitz für sein Eigentum und bei Fremdbesitz für sein Besitzrecht spricht, soll dem Eigentümer nicht zu haften haben, wenn er im Vertrauen auf sein Recht seine Position behält und ausübt. Schon die 1. Kommission hat den Schutz des Redlichen als gutgläubigen Erwerb ausgestaltet. Sie hat die Nutzungsherausgabe bei Redlichkeit ausgeschlossen, allerdings nur die bereicherungsrechtliche Herausgabehaftung. Eine Vindikation der Früchte, die nach der Fruchterwerbsregelung (§§ 953 ff) nicht in das Eigentum des Besitzers fallen2065, werde nicht berührt2066. Die 2. Kommission hat die Parallele zum gutgläubigen Erwerb noch verdeutlicht: Sie hat den jetzigen § 988 hinzugefügt: Die Pflicht zur Herausgabe der Nutzungen bei unentgeltlich erworbenem Besitz steht zur Einschränkung des gutgläubigen Erwerbs nach § 816 I 2 parallel, und so steht § 993 I Hs 2 parallel zu § 932 etc. § 993 I Hs 2 läuft so auf die Anerkennung des gutgläubigen Erwerbs eines Habens- und Nutzungsrechts für die Dauer des guten Glaubens hinaus2066a. Das ändert allerdings nichts an

_____ 2064 D 5, 3, 31, 3 für die hereditatis petitio. 2065 Beispiel o Rn 1061. 2066 Mot., Mugdan III, S 203. 2066a Die Einsicht in die Parallele des gutgläubigen Erwerbs nach § 932 und des Schutzes des gutgläubigen Besitzers nach §§ 987 ff wirkt Zweifeln entgegen, die Fervers daran hat, ob Bösgläubigkeit iSv § 990 I 1 immer Bösgläubigkeit iSv § 932 II heißen kann (AcP 217 – 2017 –, S 34 ff), Nach dem Gesetz ist das so, nur meint das Gesetz mit der Verweisung auf § 932 II das subjektive Merkmal, während der Gegenstand des bösen Glaubens in beiden Vorschriften unterschiedlich ist (s.u. Rn 1256).

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C. Eigentum

dem Vorrang der dinglichen Zuweisung nach §§ 953 ff. Der Eigentümer kann die Nutzungen, die nach §§ 953 ff in sein Eigentum fallen, vindizieren. Bezüglich von Nutzungen, die in das Eigentum des Besitzers fallen, werden die §§ 953 ff durch den schuldrechtlichen Anspruch des Eigentümers nach § 988 eingeschränkt. § 993 I Hs 2 mit der Beschränkung durch § 988 wirkt schließlich auch in Hinsicht auf Nutzungen, die von §§ 953 ff gar nicht erfasst werden, insbesondere also bezüglich aller nicht gegenständlichen Nutzungen, nicht nur haftungsbeschränkend, sondern auch rechtszuweisend. § 993 I Hs 2 enthält eine Haftungseinschränkung und einen Erwerb kraft guten 1232 Glaubens zugleich; hinzukommt, was die Verwendungen betrifft, die Berechtigung hinsichtlich der notwendigen und der wertsteigernden Verwendungen (§§ 994, 996); zusammenfassend kann man sagen: Die Sonderregelung konstituiert den gutgläubigen Erwerb einer privilegierten Position. Der dritte Schlüssel zum Verständnis der §§ 987 ff dient dem Verständnis der 1233 Haftung wegen Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit auf Herausgabe der Nutzungen und auf Schadensersatz (§§ 987, 989, 990). Der bösgläubige Besitzer weiß oder es ist ihm offensichtlich, dass die Sache einem anderen gehört und dieser ihm kein Besitzrecht eingeräumt hat. Die Folgerung ist, dass die Rechtsordnung ihm auferlegt, die Sache für den anderen zu behandeln, zu bewahren und zu schützen. Das führt zum einen nach § 987 zum bereicherungsunabhängigen (s Gegenschluss aus § 988) Nutzungsersatz. Dieser schließt über die Herausgabe gezogener Früchte hinaus die Erstattung von Vorteilen eines Gebrauchs ein, der im Verkehr gewöhnlich nur gegen Entgelt eingeräumt wird (§ 100). Denn der Besitzer, der weiß oder in einer dem gleichzustellenden Lage sich befindet, dass er fremdes Gut in Anspruch nimmt, hat dafür wie ein vertraglicher Nutzer das übliche Entgelt zu zahlen2066b. Zum anderen muss ein Besitzer in dieser Lage gleich einem Geschäftsbesorger oder Verwahrer auf Ersatz der Schädigungen der Sache haften (§§ 989, 990)2067. Die Haftung begreift freilich nicht in sich auch den Anspruch auf Herausgabe der Sache aus Geschäftsbe-

_____ 2066b S schon o Rn 74. 2067 S Wilhelm, AcP 183 (1983), 7 ff. Folgerungen: Anwendung von §§ 278, 280 II, 286 (s § 990 II), 280 I 2. Eine interessante Frage ergibt sich aus BGH NJW 2014, 2790 mit Anm Fervers: Dort hat der BGH dem Bereicherungsschuldner die Verwalterhaftung, die § 819 bei Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit dem § 989 entnimmt, erspart, wenn der Schuldner davon ausging, dass auch der Leistende selbst die Rechtsgrundlosigkeit kannte. Die Verwalterhaftung kraft Kenntnis scheidet in der Tat dann aus, wenn zwar mangels Kenntnis des Gläubigers § 814 nicht anwendbar ist, der Schuldner aber von der Kenntnis des Gläubigers und damit dem Ausschluss des Bereicherungsanspruchs gemäß § 814 ausgeht. Was § 990 betrifft, ist zunächst über den Gesetzeswortlaut des § 819 hinaus zu prüfen, ob die Annahme der Kenntnis des Eigentümers bösgläubig war. Zudem reicht die Kenntnis und ihre Annahme für § 990 nicht aus: Anders als bei § 814 kommt die Prüfung hinzu, was aus der Kenntnis des Eigentümers für die Eigentums- und Besitzrechtslage folgen sollte (und zum Ausschluss der Haftung wegen Bösgläubigkeit folgen könnte).

V. Schutz des Eigentums

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sorgung oder Verwahrung. Für den Herausgabeanspruch bleibt es bei § 985, der Haftung, die auf nichts weiter als einem dem Eigentum widersprechenden Haben beruht. Dieser Haftung unterliegt auch der bösgläubige Besitzer. Auch bei ihm geht es darum, dass er eine Sache entgegen dem fremden Eigentum im Besitz hat. Die Haftung wandelt sich bei ihm also nicht im Hinblick auch auf die Herausgabe zu einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung. Die Analogie zur engeltlichen Inanspruchnahme fremder Güter sowie zur Haftung aus Geschäftsbesorgung oder Verwahrung bezieht sich nur auf die Situation, dass der Besitzer die fremde Sache in seinem Besitz hat und weiß, dass es eine fremde ist. Deshalb muss er für ihren Gebrauch das marktübliche Entgelt zahlen, und er muss sie sorglich bewahren, dh er darf weder selbst Verschlechterungen oder Verluste verursachen noch darf er es sorgfaltswidrig dazu kommen lassen, dass eine Verschlechterung oder der Verlust der Sache eintritt. Treten Verschlechterungen oder nachteilige Verlagerungen der Sache ein, die der Besitzer zu verantworten hat, ist die Sache aber noch in seinem Besitz verblieben, so tritt die Schadensersatzpflicht neben die Herausgabepflicht. Weil die Haftung des bösgläubigen Besitzers einerseits der Entgeltshaftung und derjenigen eines Geschäftsführers oder Verwahrers entspricht, aber andererseits keine Erfüllungspflicht zur Herausgabe der Sache besteht, ist die Regelung der Haftung durch zwei prinzipielle Beschränkungen gekennzeichnet: Der bösgläubige Besitzer haftet als solcher zum einen nicht für den bloßen Vorenthaltungsschaden, zum anderen nicht für Zufallsschäden. Bezüglich der letzteren gilt wie auch sonst im Geschäftsführungs- oder Verwahrerverhältnis: Casum sentit dominus. Eine Haftung wegen Vorenthaltung oder Zufall kann den bösgläubigen Besitzer nur aufgrund Verzugs mit der Herausgabe treffen (§ 990 II iVm § 287 S 2)2067a. Der gutgläubige Besitzer wird dem bösgläubigen vom Zeitpunkt der Rechtshän- 1234 gigkeit der Klage an gleichgestellt – mit Ausnahme der Möglichkeit der Verzugshaftung, die nur bei Bösgläubigkeit eingreifen kann (§§ 989, 990 II) –. Der Herausgabeanspruch wird durch Zustellung der Klage an den Besitzer rechtshängig (§§ 261 I, 253 I ZPO). Die grundsätzliche Gleichstellung mit der Lage bei Bösgläubigkeit beruht darauf, dass der Besitzer mit Zustellung der Klage sich auf die Möglichkeit der Prozessniederlage einstellen muss, also darauf, dass er die Sache bei Prozessverlust herauszugeben hat. Im Hinblick darauf muss er auch dann, wenn er an sein Besitzrecht glaubt und beim Besitzerwerb nicht grob fahrlässig war, die Sache für den Kl aufbewahren. Allerdings kann er weiterhin von seinem Besitzrecht ausgehen, deshalb muss er die Sache zwar wegen der Möglichkeit der Herausgabeverurteilung

_____ 2067a Anders (Anwendung der §§ 280, 281 schon bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit) BGHZ 209, 270), dazu o Rn 1188.

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C. Eigentum

sorgfältig behandeln, er kann aber noch nicht mit der Herausgabe in Verzug kommen. Dies gilt erst bei Bösgläubigkeit. Nach ihrem Grundgedanken greift die Rechtshängigkeitshaftung auch dann ein, wenn eine Berichtigungsklage (§ 894) oder eine Feststellungsklage dem Besitzer gerade dasjenige Recht streitig macht, aufgrund dessen er zum Besitz berechtigt zu sein glaubt. ZB genügt gegen den Eigenbesitzer, dass der Eigentumsprätendent die Klage auf Berichtigung des Grundbuchs (§ 894) rechtshängig macht2068. 1235 Die Haftungsfreiheit bei Gutgläubigkeit, solange keine Herausgabeklage rechtshängig ist, und die Entgelts- und Geschäftsführerhaftung bei Rechtshängigkeit und Bösgläubigkeit sind grundsätzliche Wertungen des Gesetzes, die das Rücktrittsrecht der Schuldrechtsreform ergänzen müssen2069. Wei-

_____ 2068 Zur Abgrenzung BGH NJW-RR 2005, 965, 967. 2069 Die Wertungen begründen zwei Abgrenzungen hinsichtlich der Haftung bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge: Die erste Abgrenzung führt zu einer Ergänzung der Haftung nach Rücktrittsrecht durch eine bereicherungsrechtliche Haftung. Die Abgrenzung betrifft die Haftungsfreiheit bei Gutgläubigkeit. Die aus §§ 989 f, 993 folgende Haftungsfreiheit bei Gutgläubigkeit vor der Rechtshängigkeit ist Freiheit von derjenigen Schadensersatzhaftung, die bei Haben und Behandeln der Sache als fremder begründet ist. Im Unterschied zum bösgläubigen und zum Rechtshängigkeitsbesitzer wird der gutgläubige Besitzer behandelt quasi suam rem neglexit. Mit der Lage „quasi suam rem …“ ist jedoch gerade vereinbar die Bereicherungshaftung auf den Wert der Sache nach Maßgabe des nicht auf Täuschung beruhenden, zurechenbaren Einsatzes eigenen Vermögens dafür, die Sache als eigene zu haben, s – im Anschluss an Flume – Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 62 ff, insbes S 63 Fn 9, sodann S 184 f; treffende knappe Darstellung durch Musielak, JA 2017, 7 ff. Hat etwa K eine Sache für 10.000 € unwirksam, aber täuschungsfrei gekauft und auch unwirksam übereignet erhalten, so ändert die Haftungsfreistellung nach § 993 I 2. Hs nichts daran, dass K, wenn die Sache untergeht, bereicherungsrechtlich auf den Wert der Sache bis zur Höhe von 10.000 € haftet, dies deshalb, weil K die Sache in dieser Höhe als eigene auf eigenes Risiko gehabt hat. Hier kommt es zur Ergänzung des neuen Rücktrittsrechts: Zum einen kann mehr als dieses Risiko auch im Rahmen des neuen § 346 dem Rücktrittsschuldner nicht auferlegt werden, eine über das selbst gesetzte Risiko hinausgehende Wertersatzhaftung bei Gutgläubigkeit ist ohne sachliche Rechtfertigung. Zum anderen ist § 346, soweit dieser nach seinen Merkmalen nicht zur Haftung führt, durch die Bereicherungshaftung wegen Setzung eigenen Risikos zu ergänzen (zutreffend Ernst, FS Ulrich Huber, 2006, S 165, 233 ff); positiv-rechtlicher Ansatz ist § 346 II 2. Ohne genügende Problemsicht demgegenüber Wagner, FS Ulrich Huber, 2006, S 593, 622. Die zweite Abgrenzung betrifft die Frage, unter welcher Voraussetzung sich an dieser Bereicherungshaftung etwas ändert, wenn K hinsichtlich seines Nichtrechts bösgläubig oder die Herausgabeklage rechtshängig ist. Dh zu fragen ist, unter welcher Voraussetzung K jetzt hinsichtlich des Untergangs oder der Beschädigung der Sache unter der Voraussetzung des Verschuldens auf Schadensersatz haftet, wie §§ 989, 990 es bestimmen (und ebenfalls ergänzend zu § 346 bedacht werden muss). Die Entscheidung ergibt sich unter Berücksichtigung des Charakters der in §§ 989 f geregelten Haftung als Geschäftsführerhaftung. Sobald K aus der bisher als eigene Sache gehaltenen Sache eine für den fremden Berechtigten zu verwaltende macht, haftet er nur noch für Verschulden. K muss dafür aber, das gebietet die Geschäftsführerposition, bei Bösgläubigkeit die Sache dem Berechtigten zur Verfügung stellen (s Wilhelm, AcP 183 – 1983 – S 1, 9 Fn 25) und darf sie nur noch mit dessen Einverständnis behalten oder verwahren (lassen). Bei Rechtshängigkeit darf der Besitzer, wenn er gutgläubig ist,

V. Schutz des Eigentums

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ter lösen sie das bekannte Problem der Haftung des bösgläubigen Käufers, wenn dieser bei unwirksamem oder aufgelöstem Vertrag die Sache dem Verkäufer statt dem Eigentümer herausgibt2070.

c) Der Grundgedanke der Verwendungsersatzregelung Schließlich der vierte Schlüssel: Er schließt das Verständnis der Spezialregelung des 1236 Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses über den Verwendungsersatz auf. Zum einen geht es um die Frage, warum die Regelung der §§ 994 ff über die Verwendungen des Besitzers in der Weise, wie sie es tut, zwischen gutgläubigem Besitzer einerseits und bösgläubigem Besitzer sowie Rechtshängigkeitsbesitzer andererseits unterscheidet. Zum anderen geht es um die Frage, warum bei Begründetheit von Verwendungsersatz dieser durch die §§ 1000 ff in der Durchsetzung besonders geregelt ist. Die Verwendungsersatzregelung hat zwei Seiten, zum einen dient sie dem Schutz des Besitzers, zum anderen dem des Eigentümers. Zum Schutz des Besitzers begründet sie Wertersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche. Zum Schutz des Eigentümers wird der Ausgleich der Verwendungen beschränkt. Dies geschieht zum einen dem Grunde nach, nämlich zu Lasten des bösgläubigen Besitzers oder bei Verwendungen nach Rechtshängigkeit. Der Besitzer, der die Sache wegen Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit für den Eigentümer zu bewahren hat, kann den Eigentümer nicht mit jeder ihm selbst zweckmäßig erscheinenden Verwendung belasten wollen. Zum zweiten geschieht dies aber auch nach der Art der Durchsetzung des Verwendungsersatzes, also insoweit, als der Besitzer, insbesondere auch der gutgläubige Besitzer, der Verwendungen vor Rechtshängigkeit vornimmt, Verwendungsersatz verlangen kann. Diese Beschränkung des Verwendungsersatzes findet sich in den §§ 1000 ff. Der Ausschluss oder die Einschränkung des Verwendungsersatzes dem Grunde

_____ seine eigene Rechtsprätention wahren, er muss hier die Sache nicht sogleich dem Gegner zur Verfügung stellen, er muss aber, wenn er nicht mehr das Risiko der Sache tragen will, die Sache an sicherer und versicherter Stelle hinterlegen. (Die Geschäftsführerposition erlaubt und gebietet nur, aber immerhin die Beachtung der eigenen Rechtsprätention). Behält der Besitzer die Sache im Widerspruch zum Willen des Gegners und, ohne sie aufgrund der eigenen Rechtsprätention zu hinterlegen, so beharrt er insoweit auf der Eigenposition und bleibt seine daran anknüpfende Risikohaftung bestehen. Die Verschuldenshaftung tritt dann nur noch ergänzend hinzu. 2070 Die Frage kann man umgekehrt nach der Haftung gegenüber V stellen, wenn K an E herausgibt (s den Fall BGHZ 5, 337, dazu o Rn 88 Fn 173). Nach § 990 gilt die Geschäftsführerhaftung, die Herausgabe an einen Dritten ist danach nicht erlaubt. Auch als Geschäftsführer des E darf K aber seine Rückgewährpflicht aus dem Kaufvertrag mit V berücksichtigen (soweit er nicht aufgrund von Anfang an bestehender Bösgläubigkeit diese Doppelstellung selbst zu verantworten hat), umgekehrt gilt gegenüber V nach §§ 819, 818 IV, 989 f bzw ergänzend zu § 346 nF die Geschäftsführerhaftung des K gegenüber V mit derselben Notwendigkeit der Berücksichtigung der Interessen des E. Der sorgsame Geschäftsführer hinterlegt in einem solchen Fall die Sache, damit die beiden Prätendenten untereinander ausstreiten, wer die Sache zu bekommen hat, s Picker, FS Flume (1978), Bd I, S 649, 654 ff, sodann Müller-Laube, AcP 183 (1983), 215, 240 f.

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C. Eigentum

nach und die Einschränkung in der Art und Weise der Durchsetzung dienen dem Schutz vor aufgedrängter Bereicherung2071.

d) Die Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses 1236a Zu jedem Anspruch aus §§ 987 ff muss als erstes Merkmal das Vindikationsverhältnis

zwischen den Parteien, und zwar zu dem maßgeblichen Zeitpunkt festgestellt werden. Diese Voraussetzung ist bei den Einzelmerkmalen der Ansprüche hervorzuheben und wird deshalb unten bei den Einzelvoraussetzungen erörtert2071a.

e) Die entsprechende Anwendung der §§ 987 ff 1237 Nach den bezeichneten Grundgedanken der Sonderregelung der §§ 987 ff ist die Regelung nicht nur im Gesetz in bestimmten entsprechenden Fällen für anwendbar erklärt2072, sondern zur Lückenauffüllung entsprechend anwendbar auf weitere Verhältnisse, in denen ein Besitzer einem Berechtigten die Sache vorenthält und das Verhältnis zwischen beiden nicht besonders geregelt ist2073. Auch gegen einen „Buchbesitzer“, dh einen zu Unrecht im Grundbuch Eingetragenen, gegen den der Berechtigte den Anspruch auf Grundbuchberichtigung nach § 894 hat, kommt die analoge Anwendung der §§ 987 ff in Betracht2073a. Für die Anwendung der §§ 987 ff ist aber je nach Lage des Falls und geltend gemachter Nebenfolge zu differenzieren. So kommt

_____ 2071 Anschauliches Beispiel aus der Literatur, das nach Knütel, JuS 2001, 209, 210 f, auf die Digesten zurückgeht (dort entsprechend mit Sklaven gebildet ist): Ausbildung eines Hof- oder Blindenhundes zum sehr viel wertvolleren Jagdhund, dessen neue Eigenschaft für den Eigentümer aber unbrauchbar ist. 2071a U Rn 1259 ff. 2072 O Rn 1226 Fn 2058. 2073 Grundsätzlich nicht in Betracht kommt die Anwendung der Regelung auf das Verhältnis eines Eingreifers zum Berechtigten, wenn der Eingeifer nicht Besitzer der Sache ist, etwa auf den Eingriff eines Besitzdieners. §§ 987 ff behandeln den Besitzer als Erwerber einer an den Berechtigten herauszugebenden Position. Zutreffend gegen die analoge Anwendung des § 991 II auf Eingriffe eines Arbeitnehmers als Besitzdiener in eine dem Arbeitgeber nicht gehörige Sache zu dem Zweck, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Eigentümer auf die im Arbeitsverhältnis geltende Haftungsmilderung berufen kann, BGH NJW 1994, 852, 854 entgegen Baumann, BB 1990, 1833, 1838 (Antwort Baumann, BB 1994, 1300, 1302). Dem BGH zustimmend Otten, DB 1997, 1618, 1620. Gegen die Heranziehung von § 991 II für die Anwendung von Haftungseinschränkungen, die im Verhältnis zum Vertragspartner gelten, gegenüber dem Eigentümer als Dritten überhaupt Katzenstein, AcP 204 (2004), 1 ff. 2073a S etwa Kalin, ZfIR 2016, 779, 780 f mwN (freilich mit unrichtiger Anwendung auf den Fall: eine bloße Buchposition des eingetragenen Gläubigers besteht nicht, solange der Eingetragene das Recht noch inne hat; erst mit der Zahlung des Ablösungsberechtigten verliert er es – §§ 1150, 1192 I, 268 III 1 – und entsteht die dem Vindikationsverhältnis entsprechende Lage).

V. Schutz des Eigentums

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der Anspruch auf Nutzungsherausgabe im Fall des bloßen Buchbesitzes selbstverständlich nicht in Betracht2074. Für die Gegenrechte wegen Verwendungen ist nicht § 1000, sondern § 273 II anzuwenden, dieser aber in Verbindung mit §§ 994 ff2075. Fälle, in denen die analoge Anwendung der §§ 987 ff gegen einen Sachbesitzer zu prüfen ist, sind die Fälle der Vormerkung eines Anspruchs auf Übereignung eines Grundstücks sowie eines dinglichen Vorkaufs- oder Wiederkaufsrechts: Aufgrund einer Vormerkung muss der Besitzer, der durch einen vormerkungswidrigen Erwerb in den Besitz gekommen ist, der Eintragung des Gläubigers zustimmen (§ 888 I). Als Nebenfolge dieses Zustimmungsanspruchs kann der Besitzer analog §§ 987 ff auch zur Herausgabe solcher Nutzungen verpflichtet sein, die er vor der Eintragung des vorgemerkten Gläubigers bezieht. Voraussetzung ist, dass der dinglichen Berechtigung gegen den Besitzer eine auch die Nutzungen umfassende materielle Rechtsposition zugrunde liegt. Beispiel ist die Rechtsposition des vorgemerkten Käufers im Fall eines Grundstückskaufs: Dem Anspruch auf die Herausgabe der Nutzungen steht hier zunächst § 446 S 2 entgegen. Danach kommen dem Käufer die Nutzungen erst mit der Übergabe des Grundstücks an ihn zu. Macht der Käufer aber seinen Übereignungsanspruch gegen den Verkäufer rechtshängig, so stehen ihm nach §§ 292, 987 ff schon von diesem Zeitpunkt an gegenüber dem Verkäufer die Nutzungen zu. Dann bezieht sich die gegen den Dritten durchsetzbare Rechtsposition auch auf die vom Dritten vor Eintragung des Käufers und Übergabe des Grundstücks an ihn gezogenen Nutzungen. Sofern § 446 S 2 anders als im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer nicht als Schranke eingreift, etwa bei der Vormerkung eines bedingten Rückübereignungsanspruchs2076, ist die Rechtsposition des Gläubigers unabhängig von der Rechtshängigkeit2077. Unter der erwähnten Voraussetzung sind die §§ 987 ff ebenso auf den Zustim- 1238 mungsanspruch des Inhabers eines dinglichen Vorkaufsrechts nach § 1098 II iVm § 888 und eines im Grundbuch eingetragenen gesetzlichen Wiederkaufsrechts, dessen Durchsetzung sich ebenfalls nach dem Recht der Vormerkung richtet2078, anzuwenden2079.

_____ 2074 Dagegen führt die entsprechende Anwendung der §§ 987 ff auf das Verhältnis nach § 894 zu einem Schadensersatzanspruch nach §§ 989, 990 im Fall einer nach §§ 873, 892 wirksamen Belastung des Grundstücks durch den Buchbesitzer (RGZ 121, 335), aber auch zur Beschränkung der Schadensersatzansprüche gegen den Buchbesitzer aufgrund des § 993 I 2. Hs, folglich insbesondere – betreffend die Verzugshaftung – zur Beschränkung des Schadensersatzanspruchs nach § 990 II auf den Fall der Bösgläubigkeit (zur letzteren OLG Saarbrücken OLGZ 1987, 223). 2075 RGZ 114, 266; 115, 35; 163, 62; auf die Geltendmachung gegen Berichtigungsansprüche hinsichtlich des Grundstückseigentums beschränkend BGHZ 41, 30, 36 f. 2076 Beispiel BGHZ 144, 323 ff. 2077 Näher u Rn 2303 Fn 3490. 2078 S.u. Rn 2306a. 2079 Dazu u Rn 2322.

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Die entsprechende Anwendung in den Fällen der Vormerkung und des dinglichen Vorkaufs- bzw Wiederkaufsrechts ist nichts anderes als eine sinnvolle Ausdehnung der §§ 987 ff auf eine Lage, in der der Herausgabeanspruch gegen den Besitzer nicht unmittelbar geltend gemacht, sondern durch einen auf das Recht an der Sache gerichteten Anspruch vorbereitet wird.

f) Haftungsfreiheit vorbehaltlich der besonderen Haftungstatbestände betr Nutzungsherausgabe und Schadensersatz 1240 Was zunächst die Haftung des Besitzers auf Nutzungsherausgabe oder Schadensersatz betrifft, unterscheidet das Gesetz entgegen verbreiteter Redeweise2080 nicht den redlichen und den unredlichen Besitzer. Vielmehr begründet das Gesetz Haftungsfolgen für den Rechtshängigkeitsbesitzer (§§ 987, 989 mit der Einschränkung des § 991 I), den unentgeltlich erworben habenden Besitzer (§ 988), den bösgläubigen Besitzer (§ 990, Einschränkung in § 991 I), den gutgläubigen, sein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitenden Besitzer (§ 991 II), den Deliktsbesitzer (§ 992) und den die Sache über ihren Ertrag hinaus nutzenden Besitzer (§ 993 I 1)2081. Diesen Besitzern steht der Besitzer gegenüber, auf den jene Tatbestände nicht zutreffen. Dieser ist haftungsfrei. Ausgangsfall ist nach §§ 987, 989 der Besitz bei Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gegen den Besitzer2082. Diesem wird der Besitz des bösgläubigen Besitzers gleichgestellt (§ 990). Für beide Fälle enthält § 991 I für den Fall, dass der Besitzer sein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitet, die Beschränkung der Haftung auf Nutzungsherausgabe durch die zusätzliche Voraussetzung, dass auch der mittelbare Besitzer haftet. § 991 II begründet sodann in diesem Fall der Besitzrechtsableitung von einem mittelbaren Besitzer eine Schadensersatzhaftung auch bei redlichem Besitz. Weiter verweist § 992 für den Besitzer, der sich die Sache durch verbotene Eigenmacht oder durch Straftat verschafft hat (den sog. Deliktsbesitzer), auf die Vorschriften über den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen2083. Schließlich fügt § 993 I Hs 1 noch die Haftung wegen über den Ertrag hinaus gezogener Nutzungen hinzu. Die Folgerung ist: Wenn die Voraussetzungen dieser Haftungsfälle nicht vorliegen, ist der Besitzer haftungsfrei. Dass dem wirklich so ist, stellt der 2. Hs des § 993 I noch ausdrücklich klar. An die Freiheit des

_____ 2080 S etwa Baur/Stürner § 11 2 Rn 5; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 575. 2081 Ähnlich differenzierend Brehm/Berger, Sachenrecht, § 8 Rn 17 ff. 2082 Die Rechtshängigkeit bestimmt sich nach §§ 261 I, II, 253 ZPO. 2083 Ist der Besitzer zusätzlich bösgläubig oder verklagt, tritt die quasi-vertragliche Haftung nach §§ 989, 990 neben die deliktische. Bedeutung hatte dies bislang für die Verjährung – es galt für die quasi-vertragliche Haftung die 30-jährige Frist nach § 195 entgegen § 852 (in der nF ist einheitlich die 3-jährige Frist nach § 195 mit Beginn nach § 199 bestimmt) –. Bedeutsam bleibt es für die Gehilfenhaftung – es gilt für die quasi-vertragliche Haftung § 278 entgegen § 831.

V. Schutz des Eigentums

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Besitzers von der Nutzungsherausgabe schließt das Gesetz in § 993 II die Bestimmung an, dass insoweit zwischen Eigentümer und Besitzer die Früche nach § 101 zu verteilen sind. § 993 I Hs 2 ist folglich eine bloße Verständnis- und Klarstellungs-, sowie für § 993 II iVm § 101 eine Anknüpfungsnorm, nicht eine Norm, die eine Rechtsfolge anordnet. § 993 I Hs 2 ordnet nicht bezüglich der Haftung die Privilegierung des gutgläu- 1241 bigen Besitzers an. Das kann das Gesetz schon deswegen nicht tun, weil auch der redliche Besitzer einmal haften kann. Die Haftung ist dann begründet, wenn der Sinn der Privilegierung des gutgläubigen Besitzers – die Anerkennung des gutgläubigen Erwerbs eines Innehabungs- und Nutzungsrechts für die Dauer des guten Glaubens – überschritten ist: Zunächst gilt das Privileg nicht für den – durchaus möglicherweise hinsichtlich seines Besitzrechts gutgläubigen – Besitzer, der sich die Sache deliktisch verschafft hat (§ 992). Sodann muss sich der – auch der durchaus gutgläubige – Besitzer mit Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gegen ihn darauf einstellen, dass er bei Unterliegen im Prozess die Sache wird herausgeben müssen. Ein Haftungsprivileg gilt für ihn nicht (§ 989). Schließlich kann ein redlicher Besitzer, der ein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitet, nicht gegenüber dem Eigentümer haftungsfrei sein, wenn er sich so verhält, dass er auch gegenüber dem mittelbaren Besitzer haften würde (§ 991 II). Hinzu kommen die Abwägungen des Redlichkeitsschutzes gegen den Eigentumsschutz nach § 988 und § 993 I Hs 1 in bezug auf die Nutzungsherausgabe. Als Fazit aus diesen Fällen, in denen das Privileg nicht gilt, stellt das Gesetz fest: Im Übrigen ist der redliche Besitzer, dh der Besitzer, bei dem nicht Bösgläubigkeit festgestellt wird, haftungsfrei. Das Gesetz ordnet die haftungsrechtliche Privilegierung des gutgläubigen Besit- 1242 zers aber auch schon deshalb nicht in § 993 I Hs 2 an, weil es ja sogar dort, wo es den gutgläubigen Erwerb regelt, etwa in § 932 I, II, nicht den Erwerb des Gutgläubigen regelt, sondern den Erwerb des Besitzers, von dem bestimmte Fälle, insbesondere der der Bösgläubigkeit, ausgenommen werden. Wie nach der Erwerbsregelung der §§ 932 ff grundsätzlich erworben wird, vorbehaltlich bestimmter Fälle des Nichterwerbs (Bösgläubigkeit, Abhandenkommen), ist der Besitzer nach §§ 987 ff, 993 I haftungsfrei, vorbehaltlich bestimmter Fälle, in denen er haftet (Bösgläubigkeit, Rechtshängigkeit etc.). Sind diese Fälle nicht gegeben, ist der Besitzer haftungsfrei.

g) Rechtshängigkeit Die §§ 987, 989 sprechen für Nutzungsherausgabe und Schadensersatz, die §§ 994 II, 1242a 996 für den Verwendungsersatz von Rechtshängigkeit. Gemeint ist die Rechtshängigkeit der Klage aus § 985 auf Herausabe der Sache. Diese tritt nach § 261 I ZPO durch Erhebung der Klage ein, die Klage wird nach § 253 I ZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift) erhoben.

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C. Eigentum

Dem hat der BGH gleichgestellt die Lage in einem Zwangsversteigerungsverfahren, wenn auf Beschwerde gegen den Zuschlag dem bisherigen Ersteher eine Beschwerdeentscheidung zugestellt wird, durch welche der an ihn erteilte Zuschlag aufgehoben und der Zuschlag einem anderen erteilt wird. Das Vindikationsverhältnis zwischen den beiden entsteht, wenn die Beschwerdeentscheidung wirksam wird. Die Beschwerdeentscheidung wird wirksam mit Zustellung an den neuen Ersteher (§ 104 ZVG). Sie ist aber noch nicht rechtskräftig. Trotzdem muss sich der bisherige Ersteher, wenn die Entscheidung ihm zugestellt wird (s § 103 ZVG), ebenso, wie sich der Besitzer bei Rechtshängigkeit auf seine Verurteilung zur Herausgabe einstellen muss, hier auf das endgültige Wirksamsamwerden der ihn des Eigentums entsetzenden Entscheidung des Landgerichts einstellen2083a. Dagegen kann nicht schon die Beschwerde gegen den Zuschlagsbeschluss als solche zu einem Anspruch wegen Rechtshängigkeit führen, weil ja das Eigentum des Begünstigten und damit das Vindikationsverhältnis erst mit Wirksamwerden der Beschwerdeentscheidung begründet werden.

h) Die Bösgläubigkeit aa) Die für die Prüfung maßgebliche Bezugsperson: Zurechnung von Bösgläubigkeit in einer Organisation 1243 Zur Prüfung der Bösgläubigkeit ergibt sich in vielen Fällen das Problem, zunächst einmal festzustellen, hinsichtlich welcher Person(en) die Bösgläubigkeit zu prüfen ist. Diese Feststellung ist in allen Fällen notwendig, in denen nicht die Rechtsbeziehungen zwischen bestimmten natürlichen Personen in Frage stehen, sondern solche, an denen juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts oder Personengesellschaften beteiligt sind. Diese Rechtssubjekte können zwar Besitzer sein, aber sie können nicht als solche Wissen haben oder bei Unwissen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit auf sich ziehen, vielmehr muss ihnen die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis natürlicher Personen, die für sie handeln, zugerechnet werden. Es ist die Frage zu stellen, ob ein Besitzer bösgläubig sein kann, wenn nicht er selbst, aber Hilfspersonen (insbesondere Besitzdiener) um den Mangel des Besitzrechts wissen oder dieser Mangel für die Hilfsperson evident ist2084. Dafür ist die Bedeutung der Merkmale der Kenntnis und der grob fahrlässigen Unkenntnis zu beachten: Sie sind Merkmale, die das Haftungsverhältnis konstituieren, in dem es auf Verschulden ankommt, folglich sind sie keine Verschuldensmerkmale. Aus der Bedeutung der Bösgläubigkeit als haftungskonstituierendes Merkmal 1244 ergibt sich, dass die auf Hilfspersonen bezogenen Tatbestände des BGB, die auf Verschulden abstellen, für unsere Frage nicht hilfreich sind. Weder kann man sich auf

_____ 2083a BGHZ 184, 358. 2084 Zur Wissenszurechnung bei juristischen Personen s besonders Schilken, Wissenszurechnung, 1983, S 127 ff, s.a. Altmeppen, BB 1999, 749 ff. Es kommt nur die Zurechnung an den Organisationsträger, insbesondere die juristische Person, in Betracht, nicht an dessen (deren) Organe, BGH ZIP 2001, 26.

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die Zurechnung des Verschuldens von Erfüllungsgehilfen nach § 278 berufen2085. Noch hat die Haftung für vermutetes eigenes Verschulden nach der Vorschrift des § 831, die der BGH einmal herangezogen hat2086, mit der Zurechnung von Bösgläubigkeit etwas zu tun. Der BGH2087 hat weiter in der analogen Anwendung des § 166 eine Grundlage für 1245 die Zurechnung der Bösgläubigkeit von Besitzdienern gesehen. § 166 sei mit dem Gedanken anzuwenden, dass unter der Voraussetzung der Zuweisung eines Handlungsbereichs zu selbstständiger Wahrnehmung an einen Besitzdiener dieser den Besitzherrn quasi in der Bösgläubigkeit vertreten könne. Darüber hinaus würden § 166 und § 831 zusammen die Zurechnung ergeben, wenn der Besitzherr den Besitzdiener mangelhaft überwacht habe2088. Beides ist nicht herleitbar. § 831 hat mit Bösgläubigkeit nichts zu tun und § 166 nichts mit der Zurechnung von Bösgläubigkeit. § 166 enthält die Folgerung, dass für das Vertretergeschäft, weil es der Vertreter abschließt, die subjektiven Tatbestandselemente in der Person des Vertreters maßgeblich sind (und – wenn der Vertretene einwirkt – auch die des Vertretenen, § 166 II). Das Geschäft kommt unter Berücksichtigung dieser Elemente zustande. Dass die subjektiven Elemente dem Vertretenen zugerechnet werden, steht in der Vorschrift bei weitestem Verständnis nicht. Das Gesetz enthält also keine Aussagen zu der Frage der Zurechnung fremder 1246 Bösgläubigkeit. Aus diesem Schweigen des Gesetzes ist aber nicht zu folgern, dass es einer gesetzlichen Neuregelung bedarf2089. „Wissenschaft und Praxis“ sind hier berufen2090. Es bedarf der Weiterentwicklung der dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken. Inzwischen hat der BGH das Zurechnungsproblem mit Recht in der Weise erwei- 1247 tert, dass es um das allgemeine Problem der Zurechnung von Kenntnissen, die bei Organisationsmitgliedern oder im Organisationsspeicher- oder -aktenstand vorhanden sind, an die Organisation geht2091. Er begründet diese Zurechnung, wie folgt: Die

_____ 2085 So aber KG in NJW-RR 1994, 1391; ZIP 1994, 123; anders dann (Zurechnung nach § 166) KG NJW-RR 1996, 495. 2086 BGHZ 32, 53, 58. 2087 AaO, zuvor schon BGHZ 16, 259 ff. 2088 AaO, S 58. 2089 So das Fazit von Waltermann, NJW 1993, 889 ff, 895, s schon AcP 192 (1992), 181 ff. Etwas reißerisch der Titel des Beitrags von Spindler/Seidl, Zivilrechtliche Konsequenzen von Big Data für Wissenszurechnung und Aufklärungspflichten, NJW 2018, 2153. 2090 Flume, AcP 197 (1997), 441, 444 Fn 5 in Verwendung der Formel aus den Beratungen des BGB. 2091 BGHZ 132, 30. Der BGH gibt in seinem Fall dem Berufungsgericht den Prüfungsmaßstab vor für die erneute Prüfung des arglistigen Verschweigens der Tatsache durch eine GmbH & Co. KG, dass sich im Boden des von ihr an die Bekl verkauften Grundstücks verunreinigtes Material befand. Zur Zurechnung der Kenntnisse einer Behörde desselben Rechtsträgers (Bundeslandes), weil die in der Sache entscheidende Behörde (Staatskasse) jene Behörde (Finanzamt) einbezogen und folglich

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Organisation dürfe nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen als eine natürliche Person, die, vorbehaltlich des Vergessens, immer über die ihr zugekommenen Kenntnisse verfügt (Gleichstellungsargument2092). Deshalb dürfe der Organisation die Aufspaltung des Wissens mit der Folge, dass die konkret für sie handelnde Person selbst das etwa haftungsbegründende Wissen nicht habe, nicht zugute kommen. Es müsse die Verfügbarkeit derjenigen Informationen ausreichen, die typischerweise aktenmäßig festgehalten würden. Um des normativen Verkehrsschutzes willen sei für die Organisation die Verpflichtung (besser: Obliegenheit2093) begründet, die Verfügbarkeit zu organisieren. Zu der Verpflichtung gehörten eine Informationsweiterleitungspflicht (für andere Glieder der Organisation erkennbar relevante Informationen müssten an diese weitergegeben werden) und eine Informationsabfragepflicht (Pflicht zur Nachfrage nach erkennbar an anderen Stellen vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen). Schließlich seien persönliche und zeitliche Grenzen des zuzurechnenden Wissens zu setzen. Es müsse eine reale Möglichkeit, aber auch ein Anlass bestehen, sich das Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichern oder von anderen Menschen zu beschaffen. Zu fragen sei, ob die Information, beurteilt nach dem Zeitpunkt der Wahrnehmung, überhaupt gespeichert werden musste und sodann, ob ein besonderer Anlass besteht, sich des Speicherinhalts in der konkreten Situation (noch) zu vergewissern2094. In einer späteren Entscheidung macht der BGH aus diesen kumulativen Merkmalen alternative Merkmale: Nur solches Wissen sei dem, auf den es ankommt, zuzurechnen, welches ihm verfügbar gewesen sei oder bezüglich dessen konkreter Anlass bestanden habe, sich dieses Wissen zu beschaffen2095. Entgegen dem BGH geht es nicht um die Gleichstellung mit einer natürlichen 1248 Person. Auch natürliche Personen organisieren sich, insbesondere wenn sie ein Unternehmen innehaben. Die Organisationszurechnung muss auch diese natürlichen Personen erfassen, also kann sie nicht aus der Gleichstellung mit natürlichen Personen gefolgert werden. Womit der BGH in Wirklichkeit gleichstellt, ist die isoliert und (ohne Akten und Speicherung) unorganisiert handelnde Einzelperson. Unser

_____ von deren Wissen Gebrauch gemacht hat BGHZ 190, 201, WM 2014, 1432. Keine Zurechnung der Kenntnisse eines Prokuristen, die dieser als zur Verschwiegenheit verpflichtetes Aufsichtsratsmitglied einer anderen AG erworben hat, BGH WM 2016, 1031 ff, dazu Buck-Heeb WM 2016, 1469 u Werner WM 2016, 1474. 2092 Aufgestellt von Canaris, Bankvertragsrecht, 4. A., Rn 499, 800, 800a. Aufgenommen von Waltermann, AcP 192 (1992), 181, 207 f. 2093 So BGH NJW-RR 2006, 771. 2094 BGHZ 132, 30, 36 ff im Anschluss an Medicus, Karlsruher Forum 1994, Beilage zum „Versicherungsrecht“ S 4 ff, 11 ff und Taupitz, ebendort S 16 ff, 28 ff; s.a. Drexl, ZHR 161 (1997), 491 ff. Anwendung der Kriterien durch OLG Schleswig NJW-RR 2005, 1579 auf die Zurechnung einer Täuschung beim Autokauf im Rahmen der Vertriebsorganisation eines Automobilunternehmens. 2095 BGH ZIP 1996, 1667, 1670 = BGHZ 133, 36. Zur Rechtsprechung Buck-Heeb, WM 2008, 281 ff.

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Recht, auch das BGB, legt eine solche Einzelerscheinung nicht zugrunde. Deshalb sind auch nicht Organisationen mit isoliert und unorganisiert handelnden Einzelpersonen gleichzustellen2096. Im Gegensatz zur verfehlten Gleichstellung mit isoliert handelnden Einzelpersonen geht es a priori um das Problem der Zurechnung von Kenntnissen etc. an die Organisation. Sodann sind die Rechtsfolgen, die der BGH mit Stimmen der Literatur aus dem 1249 Gleichstellungsargument zieht, verfehlt. Der BGH spricht von Organisationsobliegenheiten und will aus deren Verletzung Kenntnisse etc ableiten2097. Aus der Verletzung folgt aber Fahrlässigkeit und nicht Kenntnis. Der BGH musste mit seinem Ansatz bei der Organisationsobliegenheit auch über das hinausgehen, was er nach dem bisher Referierten aus der Organisationsobliegenheit gefolgert hatte: Der BGH hatte von der Obliegenheit zur Speicherung, Weitergabe und Heranziehung aufgenommener Informationen gesprochen. Den Fall, dass eine vielleicht später einmal wesentlich werdende Information gar nicht erst eingeholt wird, hatte er damit nicht erfasst. Später hat er diese Ausweitung vollzogen: In einem neueren Fall etwa war die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Bank sich nicht auf ihre Unkenntnis von der Verfügungsbeschränkung eines Kunden berufen konnte, die zusammen mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Kunden angeordnet worden war. Die Bank hatte nach der Anordnung noch auf Weisung des Kunden Zahlungen zu Lasten von dessen Konto ausgeführt. Der BGH hat der Bank die Kenntnis zugerechnet bei Nichterfüllung der Obliegenheit, organisatorisch Vorsorge zu treffen, damit derartige Informationen zur Kenntnis genommen werden2098. Damit kommt die Annahme von Organisationsobliegenheiten in einem weiten Vorfeld in Betracht, das mit dem späteren Vorgang, für den es auf die Kenntnis ankommt, noch gar nichts zu tun hat. Die Prüfung der Kenntnis, Bösgläubigkeit etc wird so nicht nur in eine Sorgfaltsprüfung umgemünzt. Sie wird darüber hinaus

_____ 2096 Flume, AcP 197 (1997), 441, 453; Wilhelm, Anm OLG Karlsruhe WM 1995, 378, WuB I D 3.– 3.95. Grundlegende Kritik am Gleichstellungsargument durch Koller, JZ 1998, 75 ff. Koller geht mit allen Mitteln der ökonomischen Analyse gegen die These vor, dass keine Vorteile daraus gezogen werden dürfen, dass man sich arbeitsteilig organisiert. Es ist aber von vornherein verfehlt anzunehmen, dass unser Recht von der isoliert handelnden Einzelperson ausgeht und daran die arbeitsteilig organisierten Unternehmen zu messen sind. Entgegen Koller ist, was § 990 betrifft, die Kritik nicht auf den Kenntnistatbestand zu beschränken. Die grob fahrlässige Unkenntnis ist der Kenntnis gleichgestellt und kein Verschuldensmerkmal. 2097 BGHZ 132, 30, 36 in Zitat von BGHZ 117, 104. Zur Frage der Kenntnis in der GbR vom Erlass eines Veräußerungsverbots s BGHZ 140, 54 ff = NJW 1999, 284 ff, dazu Aden, NJW 1999, 3098 f. Nach Ansicht des BGH ist der GbR das Wissen eines anderen als des konkret handelnden, vertretungsbefugten Gesellschafters jedenfalls dann zuzurechnen, wenn die unterlassene Weitergabe dieses Wissens an den handelnden Gesellschafter eine Verletzung der der Gesellschaft obliegenden Organisationspflichten darstellt. 2098 NJW-RR 2006, 771.

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allgemein, ohne Tatbestand an ordnungsgemäßes Verhalten schlechthin angeknüpft. Das zu entscheidende Problem ergibt sich daraus, dass an rechtlichen Aus1250 tauschvorgängen als Rechtssubjekte Organisationsträger beteiligt sind, und es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zu den Organisationsträgern Kenntnisse, Bösgläubigkeit, Arglist etc geben muss, für die der Organisationsträger muss zu haften haben. Der Organisationsträger muss einstehen für die subjektiven Elemente derjeni1251 gen Personen, die in den maßgeblichen Gesamtvorgang an kompetenter Stelle eingeschaltet waren. Dafür müssen der tatbestandsmäßige Zustand, die tatbestandsmäßige Handlung, insbesondere das relevante Rechtsgeschäft, bei denen es um jene subjektiven Elemente geht, im Zusammenhang des sie umschließenden Gesamtvorgangs innerhalb der Organisation überprüft werden. Haben Personen mitgewirkt, die in den finalen oder funktionalen Gesamtvorgang mit selbständiger Kompetenz eingeschaltet waren und mit bewusster Sicht auf den Verlauf und Endzweck des Vorgangs Arglist, Kenntnis (oder Unkenntnis aus grober Fahrlässigkeit)2099 gehabt haben, so hat die Organisation arglistig gehandelt oder war sie bösgläubig. Insbesondere ist die Haftung des Orgsanisationsträgers wegen Bösgläubigkeit nach §§ 990, 989 dann zu bejahen, wenn in der Organisation solche Personen bösgläubig waren, die in selbständiger Wahrnehmung einer Zuständigkeit unmittelbar oder mittelbar an der Entscheidung über den Besitzerwerb oder die Aufrechterhaltung des Besitzes beteiligt waren. Damit ist die Möglichkeit des Wissens etc von Organisationen aber noch nicht 1252 erschöpft. Organisationen bestehen nicht nur in Personen, also geht es nicht nur um die Wissensvermittlung durch für sie handelnde Personen. Mit Recht hat der BGH das gespeicherte Wissen von Organisationen für möglicherweise relevant erklärt. Auch insoweit ist auf den konkreten Zustand, die konkrete Handlung oder das konkrete Geschäft und den damit funktional oder final zusammenhängenden Gesamtvorgang abzustellen. Verfügt die Organisation in den für den Gesamtvorgang zuständigen Abteilungen über eine für das Geschäft wesentliche Information, so gehört auch diese zum Wissen der Organisation bei dem Geschäft2100. Beispielhaft ist die Rechtsprechung des XI. Senats des BGH zur Bösgläubigkeit einer Bank bei Hereinnahme eines von einem ungetreuen Arbeitnehmer des Scheckadressaten unter-

_____ 2099 Zur Kenntnis iS von § 819 BGHZ 133, 246 ff. 2100 Zu beachten ist aber immer der besondere Tatbestand, in dem es auf die Kenntnis ankommt. Das bei der Organisation vorhandene Aktenwissen konnte nicht etwa die nach § 463 aF erforderliche Arglist iS der Haftung für arglistiges Verschweigen von Mängeln ergeben. Die Arglist ist konkretes Wissen darum, dass der getäuschte Partner bei Aufklärung den Vertrag nicht abschließen würde. Sie muss deshalb bei den an dem Geschäft mit diesem Partner unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen gegeben sein.

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schlagenen disparischen2101 Inhaberschecks. Wird der Scheck in einer bestimmten Filiale über das auch für die Lohnzahlungen an den Arbeitnehmer gebrauchte Girokonto des Arbeitnehmers eingelöst und hat die Bankfiliale die Information darüber, dass der Einreicher Arbeitnehmer des Scheckbegünstigten ist, so wird der Bank die Kenntnis davon auch dann zugerechnet, wenn die zufällig bei der Scheckhereinnahme handelnden Angestellten der Filiale selbst die Information nicht kannten2102. Die Grenze ist freilich bei den zum relevanten Vorgang verfügbaren Informatio- 1253 nen zu ziehen. Aus Sorgfaltswidrigkeiten bei der Aufnahme von Informationen, die rückblickend etwa für einen Besitzerwerb iS von § 990 hätten relevant werden können, ist eine Bösgläubigkeit nicht abzuleiten. Die Argumentation des OLG Celle, die Bösgläubigkeit der Bank bei Einreichung eines unterschlagenen Schecks durch einen Minderjährigen ergebe sich (u a) daraus, dass bei der Kontoeröffnung durch einen Minderjährigen ein Warnvermerk hinsichtlich der Minderjährigkeit hätte aufgenommen werden müssen2103, geht fehl. Die Nichtaufnahme des Warnvermerks ist allenfalls ein Verstoß gegen die bankmäßige Sorgfalt bei der Begründung eines Kontoverhältnisses. Aus einem Sorgfaltsverstoß in früherer Zeit kann nicht die Bösgläubigkeit bei einem späteren Erwerb gefolgert werden.

bb) Zurechnung fremder Bösgläubigkeit bei der natürlichen Person Aufgrund der Möglichkeit der Zurechnung der Bösgläubigkeit an Organisationen 1254 schlechthin ist ebenso wie bei den juristischen Personen eine Bösgläubigkeitshaftung auch für nicht (voll) handlungsfähige natürliche Personen begründbar. Sind sie Träger einer Organisation und wird im Einzelfall für diese gehandelt, so gelten die Grundsätze über die Zurechnung von Wissen an Organisationen und deren Träger. Soweit es um natürliche Personen als Einzelpersonen geht, ist ihnen die Bösgläubigkeit ihres gesetzlichen Vertreters zuzurechnen2104.

_____ 2101 S.u. Fn 2110. 2102 BGH NJW 1997, 1917 f; BGH ZIP 1998, 330. 2103 WM 1995, 1912, 1913 r Sp. 2104 Mit der Eigenart der Haftung des Besitzers nach §§ 987 ff bzw der Beschränkung seiner Verwendungsersatzberechtigung nicht vereinbar die Versuche der Rechtsprechung und Literatur, für § 990 ebenso wie für § 819 unterschiedliche Erwerbssachverhalte zu konstruieren und daran unterschiedliche Zurechnungsnormen zu knüpfen (deliktsähnlich, dann § 828 analog, oder im Rahmen einer rückabzuwickelnden Vertragsbeziehung, dann § 166 analog, s N bei Baur/Stürner § 11 Rn 6). §§ 987 ff regeln eine Geschäftsführerhaftung auf Schadensersatz und eine Nutzungsvergütungshaftung aufgrund als entgeltlich zuzurechnender Inanspruchnahme fremder Güter, §§ 994 ff reduzieren für den Besitzer als Verwahrer einer fremden Sache die Verwendungsansprüche. Für alle drei Gruppen von Rechtsfolgen kommt nur § 166 als Zurechnungsnorm in Betracht, allerdings auch dieser nur dann, wenn der gesetzliche Vertreter als autorisierte Person in den Besitzerwerb oder seine Auf-

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cc) Bedeutung des Merkmals „nicht in gutem Glauben“ 1255 Ist die Person klar oder festgestellt, im Hinblick auf die zu prüfen ist, ob sie gut-

oder bösgläubig ist, muss das Merkmal „nicht in gutem Glauben“ gedeutet werden. Damit wird auf § 932 II Bezug genommen, aber nur auf das subjektive Merkmal der Vorschrift, nicht auf den in der Vorschrift behandelten Gegenstand des guten oder bösen Glaubens. Im Zeitpunkt des Besitzerwerbs muss dem Besitzer dasjenige „bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt“ gewesen sein (so die Definition des § 932 II), worauf es für § 990 ankommt, nämlich nicht wie bei § 932 II, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört, sondern „daß er zum Besitze nicht berechtigt ist“ (s § 990 I 2)2105. Nach § 990 I 2 ist der anfangs gutgläubige Besitzer von dem Zeitpunkt an bösgläubig, in dem er vom Mangel der Besitzberechtigung erfährt (Fall der „scientia superveniens“).

dd) Grob fahrlässige Unkenntnis 1256 Die grobe Fahrlässigkeit iS von § 990 I 1 iVm § 932 II ist mit Hilfe des oben genann-

ten zweiten Schlüssels, dem der Geschäftsführer- oder Verwahrerhaftung bei Bösgläubigkeit, zu deuten: Am Anfang des Gesetzgebungsverfahrens war Kenntnis Voraussetzung, später wurde grobe Fahrlässigkeit hinzugefügt, ohne dass sich am Grund der Haftung wegen Bösgläubigkeit etwas änderte: dh am Haftungsgrund der Verwalterpflichten bei Einsicht darein, dass die Sache einem anderen gehört. Folglich muss das Merkmal der groben Fahrlässigkeit iS dieser Einsicht gedeutet werden. Keinen sinnvollen Stellenwert im Tatbestand des § 990 hat das Merkmal mithin, wenn man es iS einer Haftung für (grobes) Verschulden deutet. Das war schon oben zur allgemeinen Definitionsnorm des § 932 II zu sagen2106. Was § 990 betrifft, konstituieren Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis erst das Haftungsverhältnis des Besitzers gegenüber dem Eigentümer. Die Kenntnis des Mangels des Besitzrechts konstituiert das Haftungsverhältnis deshalb, weil der Besitzer jetzt darum

_____ rechterhaltung eingeschaltet ist (Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, 1973, S 186 ff, AcP 183 (1983) 1, 28, 29 ff). Fehlt die zurechenbare Bösgläubigkeit des gesetzlichen Vertreters, kann der nicht voll handlungsfähige Besitzer nur wegen Schädigung nach §§ 823, 828 und auf Herausgabe einer vorhandenen Bereicherung zu haften haben. 2105 Hinsichtlich der Frage der Besitzberechtigung ist bei Ableitung des Besitzes von einem anderen als dem Eigentümer zu beachten, dass die Bösgläubigkeit ebenso wie der Mangel der Besitzberechtigung gegenüber dem Eigentümer voraussetzt, dass der Dritte gegenüber dem Eigentümer entweder kein Besitzrecht hat oder nicht überlassungsbefugt ist (§ 986 I 1, 2). Folglich hat der unmittelbare Besitzer, der sein Besitzrecht nicht vom Eigentümer, sondern von einem Dritten ableitet, Kenntnis im Sinne des § 990 I 2 erst dann erlangt, wenn er weiß, dass der Dritte gegenüber dem Eigentümer nicht besitzberechtigt ist, OLG Naumburg NJW-RR 1999, 233 f, oder nicht überlassungsbefugt ist. 2106 Rn 938.

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weiß, dass er eine Sache hat, die zu einem anderen gehört, und er deshalb als Verwahrer der Sache einem anderen verantwortlich ist. Grobe Fahrlässigkeit ist der Kenntnis von der Fremdheit der Sache gleichgestellt. Folglich bedeutet sie, dass dem Besitzerwerber, wenn er auch den Mangel seines Besitzrechts nicht positiv kennt, doch die Fragwürdigkeit seines Besitztitels evident ist. Evidenz heißt: Es müssen Umstände festgestellt werden, die dem Besitzer den Erwerb offenkundig fragwürdig machen. Nur wenn man das Merkmal nicht als Verschuldensmerkmal deutet, ist die Regelung des Gesetzes verständlich, dass das Merkmal der grob fahrlässigen Unkenntnis einerseits den gutgläubigen Erwerb verhindert (§ 932 II) und andererseits die besondere Haftung des Besitzers nach § 990 konstituiert. In der Einzelanwendung ergeben sich freilich kaum Unterschiede je nachdem, 1257 ob man die grobe Fahrlässigkeit als Verschuldens- oder als Evidenzmerkmal deutet. Die Rechtsprechung benutzt zwar den Begriff „Pflichten“, aber ihre nähere Ausführung der groben Fahrlässigkeit entspricht dem Merkmal der evidenten Fragwürdigkeit des Erwerbs2107. Besonders häufig hat sich die Rechtsprechung mit der Haftung von Kreditinstituten aus §§ 990, 989 oder § 1007 III 2 iVm §§ 990, 9892108 befassen müssen, wenn diese entweder als Inkassobank oder als bezogene Bank Inhaberschecks zu Einzug oder Einlösung hereinnehmen und gutschreiben, die beim Empfänger abhanden gekommen sind. In der Fallprüfung2109 fragt sie, ob eine Pflicht des

_____ 2107 S BGH NJW 2003, 3621 betreffend Bebauung im Grenzbereich des eigenen Grundstücks ohne Vergewisserung, wo die Grenze wirklich liegt. 2108 Der BGH (ZIP 1998, 330) hat § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 angewandt in dem Fall, dass nicht der Absender, sondern der Empfänger von Inhaberschecks geklagt hatte, bei dem die Schecks vor Annahme des Übereignungsangebots entwendet worden waren. Ein Postangestellter des Empfängers hatte die Schecks unterschlagen und bei der Bank zur Einlösung auf ein eigenes Konto eingereicht. 2109 Diese geht von der Entwertung des Schecks, nachdem auf ihn gezahlt worden ist, aus. Ein Interesse an der Herausgabe des Schecks iS von § 985 kommt also nicht mehr in Betracht. Was den Schadensersatzanspruch nach §§ 990, 989 betrifft, ist zunächst die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der Bank vom Nichtberechtigten zu prüfen, der die Vindikationslage ausschließen würde. Die bezogene und daraufhin einlösende Bank erwirbt bei Gutgläubigkeit Eigentum in entsprechender Anwendung des Art 40 III WG iVm dem dazu ebenfalls entsprechend anzuwendenden § 952 II. Auch eine Bank, die den Scheck nur zum Inkasso hereingenommen hatte (zur Unterscheidung zwischen Einziehung und Einlösung BGH NJW 1991, 598 f), erwirbt, wenn sie nicht bösgläubig ist; sie nimmt nämlich den Scheck zu Eigentum (Sicherungseigentum) herein und erwirbt nach Art 21 ScheckG (Wilhelm Anm zu OLG Karlsruhe WuB I D 3.–3.95). Erwirbt die Bank wegen bösen Glaubens nicht, ist grundsätzlich zugleich die Bösgläubigkeit der Bank iS von § 990 begründet. Entgegen Canaris, Bankvertragsrecht, 4. A., Rn 792, Schnauder WM 1998, 1901, Haertlein, ZBB 2001, 7 ff ist die Rechtsprechung nicht deswegen zu kritisieren, weil sie zu §§ 990, 989 die Feststellung eines Schadens des Scheckberechtigten unterlasse. Geht der Scheck beim Empfänger verloren und begehrt dieser Schadensersatz, so liegt sein Schaden jedenfalls darin, dass er nicht mittels des Schecks die Zahlung erhält; ein möglicherweise fortbestehender Anspruch gegen den Aussteller im Valutaver-

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Kreditinstituts zur Überprüfung der Berechtigung des Einreichers begründet war. Nach der Formulierung des BGH besteht diese Pflicht erst dann, „wenn ganz besondere Umstände vor allem in der Person des Einreichers oder der Ungewöhnlichkeit des Geschäfts nach der Lebenserfahrung den Verdacht nahelegen, der Scheck könne abhanden gekommen sein“2110. Die Formulierung trifft der Sache nach zu, wenn auch nicht in der Verwendung des Begriffs der Pflicht. Die besonderen Umstände müssen den Erwerb offenkundig fragwürdig machen. Dies ist im Hinblick auf die Bankangestellten zu prüfen, die für Hereinnahme und Gutschrift des Schecks zu-

_____ hältnis steht der Zahlung auf den Anspruch nicht gleich (er wäre nach § 255 gegen die Schadensersatzzahlung abzutreten). Sogar der Aussteller kann Schadensersatz verlangen, wenn der Scheck ihm, insbesondere auf dem Weg zum Empfänger, abhanden kommt. Sein Schaden liegt darin, dass er nicht mittels des Schecks die Zahlung an den Empfänger bewirkt. Auch wenn die Bank wegen Bösgläubigkeit sein Konto nicht mit der Zahlung auf den Scheck belasten darf (gemäß analoger Anwendung des Art 40 III 1 WG), besteht ein Schaden, nämlich in Gestalt des Ausbleibens der Zahlung an den Empfänger. Der Aussteller kann von der bösgläubigen Bank Schadensersatz durch Auszahlung der Schecksumme an den Empfänger verlangen. 2110 BGH WM 1993, 736 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. In diesem Sinne – auch unter Berücksichtigung des Scheckverkehrs als Massenverkehr – verdächtig machende Umstände, die aber immer in eine Gesamtbetrachtung einbezogen werden müssen, sind nach der Rechtsprechung: Ungewöhnlich hoher Scheckbetrag, gemessen an den Verhältnissen des Einreichers (BGH ZIP 1993, 763, 737; OLG Frankfurt aM WM 1992, 1976, 1977); Gutschrift auf dem privaten Sparkonto bei Herkunft des Schecks aus dem kaufmännischen Verkehr (OLG Frankfurt aM aaO); Eröffnung des Kontos, auf dem ein Scheck gutgeschrieben werden soll, erst in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einreichung des Schecks, sofern dieser ein nicht bar auszuzahlender (= „Verrechnungs“-)Scheck gemäß Art 39 I ScheckG ist (KG NJW-RR 1996, 495, 496; anders bei Inhaberschuldverschreibungen, für die das scheckrechtliche Barauszahlungsverbot nicht bestehen kann; BGH ZIP 1994, 1012 entgegen der Berufungsinstanz KG ZIP 1994, 123); verdächtig macht weiterhin die Minderjährigkeit des Einreichers (OLG Celle WM 1995, 1912; anders das Alter von 19 Jahren, wenn ein gültiger Reisepass Person und Anschrift des Einreichers ergibt, BGH ZIP 1994, 1012, 1014); Eigenschaft des Einreichers als Ausländer ohne bekannten inländischen Wohnsitz und mit unqualifizierter Berufsangabe („selbständig“, s KG NJW-RR 1996, 496); Bezahlung einer Münzsammlung durch angeblichen Geschäftsführer mit einem Scheck, der zu Geschäftszwecken an eine Computer-GmbH ausgestellt ist (KG NJW-RR 1994, 1391). Im Übermaß die Erfordernisse des Massengeschäfts betonend OLG Frankfurt aM WM 1992, 1976 mit der Ansicht, dass die hereinnehmende Bank nicht allgemein Vermerke auf der Rückseite des Schecks in Augenschein nehmen muss. Mit anderen Umständen zusammen ist verdachtsbegründend die sog. Disparität von im kaufmännischen Verkehr begebenen Inhaberoder Orderverrechnungsschecks, dh bei Inhaberschecks die Verschiedenheit der Person des Einreichers von der vor der Überbringerklausel vermerkten Person des Zahlungsempfängers, bei Orderschecks die Verschiedenheit des Einreichers von der vor einem Blankoindossament bezeichneten Person: BGH ZIP 1993, 736, 737 f, WM 2000, 812 ff. Liegen solche Umstände vor, kommt es nicht mehr darauf an, ob Verrechnungsschecks im kaufmännischen Verkehr überhaupt je weitergegeben, statt eingelöst werden (dazu Aden, NJW 1994, 413, 416): BGH NJW 1997, 1917, 1918, ZIP 1998, 330, 331. Zum Mitverschulden, wenn die Schadensersatzpflicht begründet ist, BGH ZIP 1998, 1351, ZIP 2003, 2196, 2198 f; OLG Frankfurt aM WM 1999, 1318.

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ständig sind2111. Sind für diese Umstände greifbar, die ein Abhandenkommen des Schecks nahe legen, ist der Erwerb des Schecks fragwürdig, und es bleibt bei der Fragwürdigkeit, wenn die Angestellten sich nicht über die Herkunft des Schecks vom Berechtigten näher vergewissern. Entgegen der Rede von der Pflicht kommt es nicht darauf an, ob die Unterlassung dieser Vergewisserung ursächlich war, dh ob die Angestellten, wenn sie Nachforschungen betrieben hätte, von der Nichtberechtigung des Einreichers erfahren hätten2112.

i) Entlastungsobliegenheit des Besitzers und Zurechnung fremden Verschuldens im Rahmen der Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit Ging es im Vorstehenden betreffend die Haftung wegen Bösgläubigkeit um die Be- 1258 gründung der Bösgläubigkeit und dazu um die schwierige Frage der Zurechnung fremder Bösgläubigkeit, so ist das Zurechnungsproblem einfach, wenn die Verantwortlichkeit nach §§ 990, 989 begründet ist, weil der Besitzer entweder bösgläubig oder die Herausgabeklage gegen ihn rechtshängig ist. In diesem Fall ist bei Beschädigung oder Verlust der Sache nicht das Verschulden des Besitzers darzulegen und zu beweisen, vielmehr muss sich (nach § 280 I 2) der Besitzer entlasten, um haftungsfrei zu sein. Sodann ist bei schuldhaftem Verhalten von Besitzdienern ohne weiteres § 278 anzuwenden und nicht (nur) § 8312113. Die Haftung wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit ist eine quasivertragliche Haftung.

5. Nebenfolgen der Vindikation i e: Die Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses Die §§ 987 ff schließen an §§ 985, 986 an und meinen also den nach diesen Vorschrif- 1259 ten zur Herausgabe verpflichteten Besitzer. Man spricht von der Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses. Dies folgt auch aus der Fassung der §§ 987 ff: Das Merkmal der Rechtshängigkeit in §§ 987, 989 heißt Rechtshängigkeit des – schließlich als begründet erkannten – Herausgabeanspruchs. Die Bösgläubigkeit iS von § 989 ist Bösgläubigkeit hinsichtlich des Fehlens des Besitzrechts (s § 990 I 2). Auch hier wird also die Herausgabepflicht zwar nicht noch eigens gefordert, aber selbstverständlich vorausgesetzt. Mit Recht wird deshalb allgemein bei jedem Anspruch aus §§ 987 ff als erstes das Bestehen der Vindikationslage geprüft2113a, und zwar für den

_____ 2111 Die Feststellung der für den bösen Glauben maßgeblichen Personen ist die erste Stufe der Prüfung, s.o. Rn 1243 ff. 2112 Zutreffend KG ZIP 1994, 123, 124 r Sp. 2113 Entgegen der Annahme von Baur/Stürner § 5 Rn 15. 2113a Beispiele 1) BGHZ 56, 73, 77: Bei der Widerklage gegen den Geschäftsführer einer GmbH auf Schadensersatz waren nicht die §§ 987 ff, sondern § 823 I anzuwenden, weil der Widerbeklagte nicht

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maßgeblichen Zeitpunkt (dazu sogleich). Dh in diesem Zeitpunkt müssen das Eigentum der einen und der Besitz ohne Besitzrecht der anderen Partei begründet gewesen sein. 1260 Gerade zur Prüfung eines Vindikationsverhältnisses im maßgeblichen Zeitpunkt ist auf hier früher gemachte Feststellungen zu verweisen: Zum einen die, dass die §§ 987 ff, auch wenn die Vindikationslage gegeben sein sollte, dann zurücktreten, wenn Eigentümer und Besitzer durch ein Vertragsverhältnis oder ein unwirksames Leistungsverhältnis verbunden sind2113b. Nur für die Füllung eventueller Lücken sind §§ 987 ff, insbesondere §§ 994 ff über den Verwendungsersatz, heranzuziehen. Weiter ist daran zu erinnern, dass es andererseits Rechtsverhältnisse gibt, auf die, obwohl keine Vindikationslage gegeben ist, die §§ 987 ff gleichwohl anzuwenden sind, nämlich kraft Verweisung oder entsprechend, und dies deshalb, weil sie mit der Vindikationslage vergleichbar sind2114. Schließlich ist daran zu erinnern, dass die Vindikationslage auch dann zu bejahen ist, wenn der Herausgabeanspruch nicht als solcher besteht, sondern modifiziert ist, etwa im Sinne eines bloßen Wegnahmerechts2115. Aufschiebende Sicherungseinreden wie ein Zurückbehaltungsrecht oder ein Sicherungsrecht nach § 258 S 2 Hs 2 sind bloße Modifikationen in diesem Sinne, aber keine das Vindikationsverhältnis ausschließenden Besitzrechte2116. Die Verjährung des Herausgabe- und ebenso eines bloßen Wegnahmeanspruchs begründet nicht ein Recht zum Besitz, sondern bleibt Verjährung mit der Folge der Verjährungseinrede. Diese Einrede ist freilich ebenso wie dem Grundanspruch auch aus §§ 987 ff abgeleiteten Nebenansprüchen entgegenzuhalten2117. 1261 Für die Voraussetzung der Vindikationslage ist unerheblich, ob der Besitzer Eigen-

oder Fremdbesitzer ist (s § 991).

_____ selbst Besitz erworben hatte, sondern als Organ für die GmbH. Der BGH lässt (weil im Vergleich zur besitzenden GmbH keine schärfere Haftung begründet sei) dahingestellt, ob die §§ 987 ff nicht so wie gegenüber der Besitzerin auch gegenüber dem für sie handelnden Geschäftsführer gelten müssten. Nach den Grundgedanken der §§ 987 ff ist dies abzulehnen. 2) BGH NJW 2013, 1881: Herausgabe- und bei Bösgläubigkeit Nutzungsherausgabeanspruch gegen Grundstücksmieter einer BGB-Gesellschaft, welcher das Grundstück von einem Gesellschafter zur Nutzung überlassen war; Vindikationslage, weil das Nutzungsrecht mit der Anordnung der Zwangsverwaltung gegen den Gesellschafter beendet war. Der BGH versagt unverständlicher Weise den Räumungsanspruch, den er mit der Beschränkung prüft, „soweit hierunter die Rückgabe der Mietsache iS von § 546 BGB zu verstehen ist“. In der Tat bestand kein schuldrechtliches Verhältnis zwischen Eigentümer und Mieter, der Räumungsanspruch war aber zumindest aus § 1004 begründet. 2113b S.o. Rn 1226. Nach BGH NJW 2015, 229 mit Anm Fervers verdrängt auch ein die Verwendungen regelndes Vertragsverhältnis zu einem Dritten die Anwendung der §§ 994 ff gegenüber dem jetzt vindikationsberechtigten Eigentümer und zwar auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses. 2114 Rn 1226 Fn 2058, Rn 1237 ff. 2115 O Rn 1211. Das geht bis zur Modifikation iS eines bloßen Wertersatzanspruchs, dh bei formellem Ausschluss des Eigentums des Herausgabeberechtigten: So bei §§ 946 ff, 951 (s.o. Rn 1092, 1113). 2116 Rn 1211. 2117 Ebendort.

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Was den Zeitpunkt betrifft, in dem die Vindikationslage bestehen muss, ist zu 1262 differenzieren: Für den Verwendungsersatz muss die Vindikationslage gegenwärtig begründet sein2118. Dagegen muss für die Haftung des Besitzers wegen Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit die Vindikationslage in dem Zeitpunkt bestanden haben, in dem sich das die Haftung begründende Verhalten ereignet2118a. Dies ergibt sich nach den §§ 987, 989, 990 aufgrund der Regelung, dass die Nutzung oder das schädigende Verhalten im Zustand der Rechtshängigkeit oder der Bösgläubigkeit, die beide die Vindikationslage voraussetzen2119, geschehen müssen. Was die Frage des Zeitpunkts der Vindikationslage für die Berechtigung des Be- 1263 sitzers zum Verwendungsersatz betrifft, ist für sie aus dem folgenden Grund anders zu entscheiden. Es geht insoweit nicht um den Zeitpunkt der Verwendung, sondern um die Beschränkung der Herausgabe der Sache in Hinsicht darauf, dass der Besitzer auf die Sachen Verwendungen gemacht hat und dafür Verwendungsersatz begehrt. Die Frage ist umstritten. Eine heftige Diskussion hat sich um den Verwendungsersatzanspruch eines Werkunternehmers entzündet, der die Sache im Auftrag eines anderen als des Eigentümers, mit dem Eigentümer also nicht vertraglich verbunden, repariert. Praktisch bedeutsam ist vor allem der Fall, dass eine zur Sicherung an einen Kreditgeber übereignete Sache, insbesondere das von einer Bank finanzierte Kfz, vom Sicherungsgeber (Kreditnehmer) in Reparatur gegeben wird. Der Kreditnehmer ist dazu in aller Regel aufgrund des Sicherungsvertrages berechtigt, wenn nicht sogar verpflichtet. Bei der Vornahme der Reparatur ist der Werkunternehmer mithin nach § 986 I 1, 2 berechtigter Besitzer. Erst wenn die Bank, weil der Kredit notleidend geworden ist, das Besitzrecht des Kreditnehmers beendet, entsteht die Vindikationslage zu diesem und zu dem ihm den Besitz vermittelnden Werkunternehmer. Werden Rechte des letzteren gegenüber der die Herausgabe ver-

_____ 2118 Im Prozess in der Zeit der letzten mündlichen Verhandlung. Gerade hier ist aber wichtig, auf die Möglichkeit zu achten, dass Verwendungen in einem Vertrag mit einem Dritten vertraglich geregelt sein können. S Fn 2113b. Dann kann der Eigentümer nicht abweichend vom und zusätzlich zum Vertragspartner haften müssen.- Gewährt der Verwender durch Herausgabe der Sache, an der er gesichert war, einem Dritten Kredit, kann er nicht den Eigentümer statt des Dritten in Anspruch nehmen (s das Folgende). 2118a Bei erfolgreicher Anfechtung der Übereignung ist die Rückwirkung nach § 142 zu beachten. Ebenso rückwirkend die Zuschlagserteilung im Rahmen eines rechtskräftigen Beschlusses, durch den auf Beschwerde hin das LG den zunächst erteilten Zuschlag aufhebt und das Eigentum einem anderen zuweist (BGHZ 184, 358, dort auch zur Prüfung der Voraussetzungen der §§ 987 ff in der Sondersituation des rückwirkenden Verlustes des Eigentums). 2119 Für die Bösgläubigkeit unterscheidet § 990 I 1, 2 die Bösgläubigkeit bei Besitzerwerb und das Bösgläubigwerden zu einem späteren Zeitpunkt. Daraus leitet sich die Frage der berühmten Feldbahnlokomotiven-Entscheidung (BGHZ 31, 129 ff) ab, ob bei Veränderung der Lage hin zum Eintritt des Vindikationsverhältnisses, nachdem zunächst berechtigter Fremdbesitz erlangt worden war, der Eintritt des nunmehr nicht berechtigten Besitzes als Besitzerwerb iS von § 990 I 1 aufgefasst werden kann. Dazu u Rn 1287.

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langenden Bank nach §§ 994 ff, 1000 ff geprüft, so geht es um die hier interessierende Frage, ob die Vindikationslage erst bei Herausgabeverlangen oder schon bei Vornahme der geltend gemachten Verwendungen bestanden haben muss. Das Problem ist aus dem Begriff der Verwendungen heraus ein beschränktes. 1264 Keine Verwendung ist der Einbau von Sachen, die nicht wesentliche Bestandteile des Kfz werden und folglich im Eigentum des Unternehmers bleiben. Dieser wird sich das Eigentum zurückbehalten, bis er die Vergütung erhält. Das Problem eines Verwendungsersatzes stellt sich dann nicht2119a. Das Problem stellt sich danach im Hinblick auf Sachen, die zu wesentlichen Bestandteilen des Kfz werden und damit nach § 947 II in das Eigentum des KfzEigentümers übergehen, und weiterhin im Hinblick auf die professionelle Reparaturleistung. Eine erste Möglichkeit ist hier, die Frage aufgrund einer – gegenüber der soeben vorgenommenen – andersartigen Beschränkung des Verwendungsbegriffs dahinstehen zu lassen. Nach Medicus2120 ist die Reparatur im Auftrag eines anderen im Verhältnis zum dritten Eigentümer die Verwendung des Auftraggebers und nicht die Verwendung des beauftragten Unternehmers. Diese Beschränkung ist aber abzulehnen: Ist der Werkvertrag nichtig, so ändert das an der Tatsache, dass für einen anderen repariert worden ist, nichts; dennoch hat hier der Unternehmer Verwendungen erbracht, wenn diese auch zugleich Leistungen und über die Leistungskondiktion auszugleichen sind. Gegenüber dem Auftraggeber ist der Unternehmer also Verwender. Man müsste also den Gedanken von Medicus so entwickeln, dass das, was im Verhältnis zu A Verwendung ist, im Verhältnis zu B keine Verwendung ist. Die Grundlage eines solchen relativen Verwendungsbegriffs wäre erst noch zu zeigen. Sie kann nur in der Wertung liegen, dass der Beauftragte sich hinsichtlich seiner Verwendungen allein an den Auftraggeber als seinen Vertragspartner soll halten können, während nach außen allein der letztere Träger der Verwendung ist. Diese Wertung wäre aber nur gerechtfertigt, wenn der Beauftragte das Risiko der Solvenz des Auftraggebers voll auf sich genommen hätte. Dies ist jedoch erst dann zu bejahen, wenn der Werkunternehmer die reparierte Sache an den Auftraggeber herausgibt, ohne auf Zahlung des Lohns zu bestehen. Dadurch erst gibt er die Sache mit Verwendung an den Auftraggeber und nimmt das Risiko, diesem zu kreditieren, auf sich. Solange demgegenüber der Unternehmer die Sache in Händen hat, ist er zumindest durch sein Zurückbehaltungsrecht2121 gesichert. Im Hinblick auf dieses Zurückbehalten-Können der Sache ist die typische Situation des Verwendungsersatzes

_____ 2119a Im Fall des Streits um den Einbau eines Austauschmotors, der kein wesentlicher Bestandteil wird (o Rn 44 Fn 66), BGH JZ 2018, 1102, stellt sich aber die Frage eines Werkunternehmerpfandrechts an der Gesamtsache, s Anm Wilhelm zu dem Urteil. 2120 Bürgerliches Recht, Rn 591 (auch 19. A.). 2121 § 273 II. Dieses ergibt im Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht (§ 51 Ziff 2 InsO). Zur Frage eines Werkunternehmerpfandrechts an bestellerfremder Sache s sogleich Rn 1267.

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gegeben, dass auf die in eigener Hand befindliche Sache Verwendungen gemacht werden und das Herausgabeverlangen des Eigentümers dem Verwender die Sache mit der durch die Verwendung hergestellten Verbesserung zu entwinden droht. Damit ist der Werkunternehmer Verwender auch im Verhältnis zum Kreditgeber, wenn dieser die durch Verwendung verbesserte Sache von ihm herausverlangt. Mit Recht hat der BGH den Unternehmer aber dann nicht für verwendungser- 1265 satzberechtigt gehalten, wenn er die Sache inzwischen auf Kredit an den Besteller herausgegeben und dieser sie nur wieder für eine erneute Reparatur dem Unternehmer ausgehändigt hatte2122: In diesem Fall ist wegen der Auslieferung der verbesserten Sache an den Besteller im Verhältnis zum Eigentümer allein der Besteller als Verwender anzusehen, während der Unternehmer auf sein Kreditverhältnis zum Besteller beschränkt ist. Daran kann sich auch nicht etwa dadurch etwas ändern, dass der Besteller die Sache ganz schnell noch wieder dem Unternehmer zurückgibt, wenn das Herausgabeverlangen des Berechtigten droht. Nur wenn zwischenzeitlich – ohne Zusammenhang mit dem Herausgabeverlangen eines dritten Berechtigten – die kreditierende Herausgabe der Sache durch den Unternehmer an den Besteller rückgängig gemacht wird, ist die Verwendungsersatzberechtigung des Unternehmers wiederhergestellt. Man darf nicht den insolventen Besteller durch Herausgabe an den einen oder anderen darüber bestimmen lassen, wen das Risiko seiner Insolvenz trifft2123. Abgesehen von den zuletzt genannten Ausnahmefällen ist aber der Unterneh- 1266 mer, dem der Sicherungseigentümer die Sache entwindet, Verwender iSd §§ 994 ff. Die Frage nach dem für die Vindikationslage maßgeblichen Zeitpunkt ist mithin insoweit zu entscheiden. Der BGH2124 lässt in seinem Fall, in dem das die Besitzberechtigung begründende Rechtsverhältnis den Verwendungsersatz nicht abweichend regelte2125, für die Anwendung der §§ 994 ff die Vindikationslage bei Herausgabe an den Eigentümer genügen. Dem kann das Folgende entgegengehalten werden: Die Regelung der §§ 994 ff behandelt den Besitzer je nach Gut- oder Bösgläubigkeit unterschiedlich. Insbesondere die Verwehrung von Verwendungsersatz an bösgläubige Besitzer scheint nur dann gerechtfertigt zu sein, wenn die Bösgläubigkeit bei der Verwendung gegeben ist. Da weiterhin der böse Glaube hier die Bösgläubigkeit hinsichtlich der Vindikationslage bedeutet, müsste es auch auf die Vindikationslage im Zeitpunkt der Verwendung ankommen. Dennoch ist dem BGH zu folgen: Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit sind bei der Frage des Verwendungsersatzes nicht Haftungsgrund, sondern Gründe dafür, eine wegen Verwendungen auf eine Sache, die der Eigentümer dem Besitzer entwindet, prinzipiell bestehende

_____ 2122 2123 2124 2125

BGHZ 51, 250. S zutreffend Jakobs, Jura 1970, 697, 698. BGHZ 34, 122. Zu dieser Einschränkung BGHZ 131, 220, 222; BGH NJW-RR 2000, 895 f.

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Ausgleichsberechtigung einzuschränken. Der (bei Vornahme der Verwendung) berechtigte Besitzer ist nicht wegen seines Besitzrechts, mit dem eine spezielle Verwendungsersatzregelung nicht verbunden ist, von der Verwendungsersatzregelung auszunehmen, sondern gerade wegen dieses seines Besitzrechts besteht kein Grund, seine prinzipielle Berechtigung einzuschränken. Andererseits besteht in der Person des jetzt Herausgabe begehrenden Eigentümers das Problem der aufgedrängten Bereicherung, dem §§ 994 ff, 1000 ff mit der Einschränkung des Verwendungsersatzes Rechnung tragen. Der zur Zeit der Verwendung berechtigte Besitzer ist also dem redlichen Besitzer gleichzubehandeln. Dafür spricht auch Folgendes: Würde man §§ 994 ff auf den ehedem besitzberechtigten Werkunternehmer nicht anwenden, so würde man die Verwendungsersatzregelung je nachdem eingreifen lassen, ob im Verhältnis des Bestellers zum Eigentümer (an welchem der Unternehmer nicht beteiligt ist) die Überlassungsbefugnis iS von § 986 I 2 gegeben war oder gefehlt hat. Das leuchtet nicht ein2126. Entscheidet man sich mit dem BGH für die Anwendung der §§ 994 ff auch auf 1267 den bei Verwendung berechtigten Besitzer, so ist damit nicht etwa die Frage verneint, ob der Unternehmer kraft Ermächtigung oder aber gutgläubig ein Pfandrecht an bestellerfremden Sachen erwerben kann. Entgegen dem BGH2127 ist beides zu bejahen2128. Pfand- und verwendungsersatzrechtlicher Schutz sind also alternativ. Hat der Unternehmer das Pfandrecht, so ist er zum Besitz auch jetzt noch berechtigt und fehlt es also für den Verwendungsersatz an der zumindest erforderlichen gegenwärtigen Vindikationslage. Das Pfandrecht geht häufig über die Verwendungsersatzberechtigung hinaus. Es sichert den Werklohnanspruch des Unternehmers ohne Rücksicht auf den Wert der Verwendung. Die Verwendungsersatzberechtigung ist aber nicht bedeutungslos: Sie hilft zB bei abhanden gekommenen Sachen. Die Verwendungsersatzberechtigung des Werkunternehmers im Falle der Her1268 ausgabeklage gegen ihn muss (unter dem Vorbehalt der Pfandrechtsprüfung) be-

_____ 2126 Auch das Argument, die Verwendungsersatzberechtigung des Werkunternehmers störe die sich aus einer Kette wirksamer Vertragsbeziehungen (zwischen Eigentümer und Besteller sowie Besteller und Unternehmer) ergebende Lastenverteilung (Staudinger/Gursky Vorbem zu §§ 994– 1003 Rn 31), leuchtet nicht ein, wenn damit die Zurücksetzung des Werkunternehmers, indem diesem die Herausgabe der Sache unter Verlust seiner Werklohnsicherung auferlegt wird, gerechtfertigt werden soll. Der Verwendungsersatz wirkt sich in der Kette aus wie in jedem Fall, in dem der Eigentümer gegen einen mittelbaren und einen unmittelbaren Besitzer vorgehen kann und die Verwendung von dem mittelbaren Besitzer in Auftrag gegeben ist. In diesen Fällen sind beide Besitzer Verwender und als solche Gesamtgläubiger, soweit für beide Verwendungsersatzrechte begründet sind. Der vom Eigentümer gezahlte und ebenso der durch Befriedigung nach § 1003 erlangte Verwendungsersatz ist unter den beiden Besitzern nach deren Innenverhältnis auszugleichen. Insbesondere hat der Werkunternehmer den von ihm erlangten Verwendungsersatz an den Besteller herauszugeben, soweit dieser einmal im Fall des § 996 den Werklohn übersteigen sollte. 2127 BGHZ 34, 122, 153; 100, 95. 2128 S.u. Rn 1862 ff.

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stehen, gleich ob die reparierte Sache noch da ist und vindiziert wird oder ob sie – etwa im Wege der Zwangsvollstreckung – veräußert worden ist und anstelle der Vindikation die Kondiktion des Erlöses als des Surrogats der Sache (s § 1247) geltend gemacht wird2129. Entsprechend der Entscheidung hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts für 1269 den Verwendungsersatz des Werkunternehmers ist zu einer anderen Vorschrift aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu entscheiden, nämlich zu § 991 II. Danach ist der redliche (gegenüber dem Eigentümer nicht berechtigte) Besitzer, wenn dieser sein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitet, trotz Redlichkeit dem Eigentümer insoweit zum Schadensersatz verpflichtet, als er seinem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist. Die Kehrseite ist, dass er nicht haftet, soweit er nach dem Verhältnis zum mittelbaren Besitzer nicht verantwortlich ist. So wie nun bei der Frage des Verwendungsersatzes des Werkunternehmers der bei Verwendung berechtigte Besitzer für den Verwendungsersatzanspruch einem redlichen Besitzer gleichzustellen ist, ist auch § 991 II auf den nicht berechtigten wie den berechtigten Besitzer (kraft Besitzrechts und Überlassungsbefugnis des mittelbaren Besitzers) anzuwenden. Zunächst ist zu sehen, dass für den Eigentümer gegen den Besitzer doch dann die Haftung aus § 823 I in Betracht kommt, wenn der Besitzer sein Besitzrecht überschreitet. Im Hinblick auf diese Haftung muss aber für den berechtigten wie für den nichtberechtigten Besitzer die Kehrseite des § 991 II gelten: Gerade auch der berechtigte Besitzer darf dem Eigentümer nur nach Maßgabe seines Verhältnisses zum mittelbaren Besitzer haften müssen2130. Man kann sogar zur direkten An-

_____ 2129 An die Stelle der Befriedigung des Besitzers nach § 1003 tritt die Teilnahme des Besitzers am Veräußerungserlös. Abzulehnen die gegenteilige Entscheidung BGHZ 100, 95; s die berechtigte Kritik durch Reinicke/Tiedtke, DB 1987, 2447. Im Fall kommt der BGH aber noch zu einem Ergebnis zugunsten der bekl Kfz-Reparaturunternehmerin. Die Parteien (die klagende Bank als Sicherungsnehmerin und die Werkunternehmerin) stritten um die Auskehr des Erlöses, den die Bekl durch die ihrerseits betriebene Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut erlangt hatte. Der BGH hat die Revision der Bank gegen das die Reparaturaufwendungen absetzende Berufungsurteil letztlich deshalb zurückgewiesen, weil die Benk sich auf ihr Sicherungseigentum nicht berufen könne, nachdem die Kreditnehmerin alle Darlehensraten gezahlt hatte (105 f). Zur Klage der Bank war es gekommen, weil die Rückzahlung erst während des Berufungsverfahrens erfolgt ist. Das Berufungsgericht hatte die Rückzahlung für irrelevant erklärt, weil der nachträgliche Wegfall einer einmal eingetretenen Entreicherung des Kondiktionsgläubigers ohne Belang sei. 2130 So mit Recht verbreitete Ansicht (Nw bei Staudinger/Gursky § 991 Rn 22, s auch noch OLG Hamburg VersR 1982, 204). Gursky selbst erklärt sich (neben anderen, Nw aaO) gegen die Ansicht. Sein Argument, die Privilegierung des Besitzers nach § 991 II gewähre einen Ausgleich dafür, dass der Besitzer die Sache an den vertragsfremden Eigentümer herausgeben müsse und damit typischerweise das Rückholrisiko seiner eigenen Vertragsleistung trage, hat keinen Zusammenhang damit, dass der berechtigte Besitzer für Schäden an der Sache schärfer haften soll als der gutgläubige nicht berechtigte Besitzer. § 434 II HGB gibt mit Recht dem Frachtführer auch bei berechtigtem Besitz (aufgrund der Zustimmung des Eigentümers zur Beförderung) die frachtrechtlichen Be-

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wendung des § 991 II kommen mit der folgenden Argumentation: Nur im Rahmen seines Besitzrechts ist der Besitzer berechtigter Besitzer; soweit er dieses überschreitet, ist er nicht berechtigter Besitzer. Sofern er nicht vorsätzlich handelt, ist er insoweit gutgläubiger nicht berechtigter Besitzer, also ist § 991 II anzuwenden.

6. Nebenfolgen der Vindikation i e: Nutzungsherausgabe a) Haftung des Rechtshängigkeitsbesitzers, des bösgläubigen und des unentgeltlichen Besitzers sowie bei Substanzverzehr 1270 Für die Regelung der Nutzungsherausgabe im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sind die allgemeinen Begriffe der §§ 99 ff zu beachten: Nach § 100 sind Nutzungen die Früchte einer Sache oder eines Rechtes (§ 99)2130a sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechtes gewährt. Im Fall des Gebrauchs einer vermietbaren Sache sind die Gebrauchsvorteile mit dem objektiven Mietwert, einschließlich der Mehrwertsteuer, anzusetzen2131. Was nun die Haftung des Besitzers auf Nutzungsherausgabe betrifft, begründet 1271 § 987 I zunächst eine Haftung auf Herausgabe von Nutzungen, die der Besitzer nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gezogen hat2131a. Der Besitzer hat die Nutzungen herauszugeben, sofern er auf die Herausgabeklage hin schließlich zur Herausgabe verurteilt wird. Die Haftung auf Herausgabe der Nutzungen ist eine Erfüllungshaftung, bei Nichterfüllung gelten die allgemeinen Vorschriften (§§ 275 ff). § 818 III findet, wie ein argumentum e contrario aus § 988 zeigt, keine Anwendung. Die Schadensersatz- und Surrogathaftung nach den allgemeinen Vorschriften gilt

_____ schränkungseinwendungen auch gegen den dritten Eigentümer (zu § 434 II HGB als die Grundwertung des § 991 II bestätigende Spezialregelung Wilhelm, JZ 2004, 650, 653). Ein Sonderproblem in diesem Zusammenhang stellt v Tuhr II 2, S 465 mit der Frage, ob der dritte Eigentümer sich gegenüber dem Besitzer aufgrund von § 991 II auf schärfere, die allgemeinen überschreitende Sorgfaltsanforderungen berufen kann, die der Besitzer mit dem mittelbaren Besitzer vereinbart hat. v Tuhr nimmt dies mit Recht an. 2130a Unsauber die Erstreckung der Nutzungs“herausgabe“ nach §§ 987, 990 auf nicht mehr vorhandene Früchte (Baur/Stürner § 11 Rn 13 unter Berufung auf RGZ 93, 281, 283.) Soweit mögliche Früchte oder Erträge nicht gezogen worden sind (so der Fall des RG im Hinblick auf Zinserträge aus Pfandbriefen), geht es in Wirklichkeit um Schadensersatz nach § 987 II (dies meint auch das RG mit dem Zitat des § 987; nur so kommt das Gericht zur Anwendung des § 254). Sind Früchte gezogen worden, aber nicht mehr vorhanden, so ist die Haftung wegen Nichterfüllung der Pflicht zur Herausgabe begründet (s Rn 1271). 2131 BGH WM 1998, 609 ff, WM 2005, 2148. Genauer: Schlüssigkeit der Klage in dieser Höhe, Vorbehalt der Einwendung des Beklagten, er habe ohne sein Verschulden die Nutzungen ganz oder teilweise nicht gezogen und deshalb einen geringeren Betrag erlangt. 2131a Zur Rechtshängigkeit o Rn 1242a. Die dort angeführte Entscheidung BGHZ 184, 359 zeigt, dass nie das Merkmal des Bestehens eines Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses übergangen werden darf.

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für gegenständliche Nutzungen. Gezogene Gebrauchsvorteile hat der Besitzer entsprechend § 346 II Nr 1 zu vergüten. Hat der Besitzer Nutzungen, die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirt- 1272 schaft gezogen werden könnten, nach Eintritt der Rechtshängigkeit schuldhaft nicht gezogen, so ist er nach § 987 II dem Eigentümer schadensersatzpflichtig. Die Vorschrift zeigt besonders deutlich die Verwaltungspflicht bei Rechtshängigkeit. Schließlich hat der Besitzer nach § 988 auch vor Eintritt der Rechtshängig- 1272a keit gezogene Nutzungen herauszugeben, wenn er den Besitz unentgeltlich erlangt hat. Die Formulierung vom Besitzer, der die Sache als ihm gehörig oder zum Zwecke der Ausübung eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Nutzungsrechts an der Sache besitzt, ist verunglückt. Selbstverständlich ist die Unentgeltlichkeitshaftung nicht auf Fälle beschränkt, dass der Besitzer Nutzungsrechte an der Sache, also dingliche Rechte, annimmt. Zunächst einmal ist zu sehen, dass die Formulierung nicht eine Haftungsvoraussetzung ausdrückt. Die Haftungsvoraussetzung ist die Unentgeltlichkeit des Besitzerwerbs. Die Formulierung versucht eine Abgrenzung der Haftungsfälle der Rechtshängigkeit, der Bösgläubigkeit und eben der Unentgeltlichkeit. § 987 I begründet die Haftung ab Rechtshängigkeit. § 988 die Haftung trotz Nichteintritts der Rechtshängigkeit. Diese ist von der Haftung wegen Bösgläubigkeit abzugrenzen (§ 990). Die Formulierung ist also ein verunglückter Versuch, einen redlichen Besitzer zu umschreiben. Das RG hat gezeigt, dass die Formulierung auf einer Unterlassungssünde der 2. Kommission beruht, die einerseits die dem § 988 entsprechende Vorschrift und andererseits in die Früchteerwerbsregelung (jetzt §§ 953 ff) den Fall der schuldrechtlichen Aneignungsgestattung (§§ 956, 957) eingefügt hat, bei der Einfügung des § 988 aber den Fall des schuldrechtlichen Besitzrechts zu berücksichtigen versäumt hat2131b. Als Abgrenzungsformel bedeutet die Umschreibung in § 988 einfach, dass ein Besitzer, der noch nicht verklagt und auch nicht bösgläubig ist, bei unentgeltlichem Besitzerwerb die Nutzungen herausgeben muss, soweit er bereichert ist. In die Umschreibung hätte das Merkmal der Bösgläubigkeit voll aufgenommen werden müssen: Jeder unverklagte Besitzer, der nicht in Hinsicht auf sein mangelndes Besitzrecht, gleich welcher Art, bösgläubig ist (§ 990 I 1, 2), haftet trotzdem bei Unentgeltlichkeitkeit.

Die Haftung wegen Unentgeltlichkeit ist beschränkt nach Maßgabe der Bereicherungshaftung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners (§ 818 III2132). Bei Bösgläubigkeit ist die volle Haftung begründet (§ 990). § 988 tritt gegenüber der Haftung

_____ 2131b RGZ 163, 348, 353. 2132 Insbesondere kann der Besitzer seine Aufwendungen, sofern sie den Nutzungen zuzurechnen sind, nach § 818 III bereicherungsmindernd geltend machen, s – allerdings ohne die Beschränkung – BGH ZIP 1998, 292 ff = LM Nr 10 zu § 988 BGB, zur Beschränkung Anm Wilhelm LM aaO. Mit § 988 unvereinbar die Annahme der unterschiedslosen Maßgeblichkeit der Beschränkungen nach §§ 994, 1000 ff bei Reischl, Anm zu BGH, JR 1999, 25. Reischl verwechselt die Prüfung der Bereicherung als Beschränkung des ausnahmsweise gegen den redlichen Besitzer gewährten Nutzungsherausgabeanspruchs mit der Beschränkung des Besitzers bei der Sachherausgabe hinsichtlich des Verwendungsersatzes. Durch die Beschränkung des Eigentümers auf die Bereicherung in Gestalt der Nutzungen abzüglich der dafür erbrachten Aufwendungen wird der Eigentümer nicht „faktisch zur Zahlung“ gezwungen (Reischl S 26).

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im Schuldverhältnis zurück. Der verspätetet zurückgebende Mieter haftet nach § 546a2132a. Aus der Bereicherungshaftung des gutgläubigen Besitzers, der den Besitz unentgeltlich erlangt hat, wird der Sinn erkennbar, den die §§ 987 ff mit § 993 I 2. Hs ua haben2132b: §§ 987 ff erkennen den gutgläubigen Erwerb eines Besitz- und Nutzungsrechts an. § 988 entspricht der Vorschrift des § 816 I 2 als Beschränkung des gutgläubigen Erwerbs. Die Privilegierung des redlichen Besitzers wird in § 993 I Hs 1 nach dem Maß des Ertrages beschränkt, der nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zu ziehen ist. Früchte, die über dieses Maß hinausgehen, bedeuten einen Substanzverzehr und gebühren deshalb nach § 993 I Hs 1 jedenfalls dem Eigentümer. Ein Beispiel ist im Übermaß geschlagenes Holz. Nach § 990 I 1 hat der bösgläubige Besitzer2132c die Nutzungen wie der Rechtshängigkeitsbesitzer herauszugeben, also nach § 987 I2133. Ebenso gilt die Schadensersatzpflicht für nicht gezogene Nutzungen nach § 987 II. § 991 I macht eine zusätzliche Voraussetzung2133a: Zum Schutz des mittelbaren Besitzers vor Vertragsansprüchen des unmittelbaren muss auch der mittelbare Besitzer bösgläubig sein oder die Rechtshängigkeit der Herausgabeklage gegen ihn eingetreten sein. Aus der Einordnung der §§ 987 ff, 993 I 2. Hs in den gutgläubigen Erwerb ergibt sich eine wichtige Konsequenz: Wie der gutgläubige Erwerb des Eigentums ist auch der gutgläubige Erwerb eines Besitzrechts auf den guten Glauben bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb beschränkt. Ein Erwerb, der auf später als unwirksam festgestellter Zuweisung kraft Amtes beruht, hat nicht den Schutz des gutgläubigen Erwerbs. Hier greift die Bereicherungshaftung ein ohne Rücksicht darauf, ob man in den Erwerb eine Unentgeltlichkeit hineinkonstruiert2133b. Im Verhältnis zu §§ 953 ff ist die Beschränkung der Haftung des redlichen Besitzers nach § 993 I Hs 2 nachrangig2134. § 993 I Hs 2 betrifft nur die Nebenfolgen der Vindikation der Muttersache, dagegen nicht die Vindikation einer Frucht oder eines Bestandteils etc selbst. Wird also nach §§ 953 ff der Eigentümer der Muttersache Ei-

_____ 2132a BGHZ 32, 76; 71, 216; 144, 100; NJW 2008, 221 = JuS 2008, 378 (K. Schmidt). 2132b S.o. Rn 1231 zum 2. Schlüssel. 2132c Zu Unredlichkeit (= Bösgläubigkeit) o Rn 1243 ff. 2133 Zum Ansatz betreffend Gebrauchsvorteile s Fn 2131. 2133a S.u. Rn 1280. 2133b Daraus rechtfertigen sich die beiden Entscheidungen BGHZ 10, 350, 358 und BGHZ 184, 358. Die erstere betraf einen von der Militärregierung zugewiesenen PKW; für den Fall der Nichtigkeit der Zuweisung spricht der BGH von Entfallen des Rechtsgrundes und gibt den Bereicherungsanspruch. Auch im Fall BGHZ 184, 359, 363 f handelte es sich nicht um den durch § 993 privilegierten gutgläubigen Erwerb zu Lasten des Eigentümers. In dem Fall ging es um die Haftung eines ersten Erstehers in der Zwangsversteigerung gegenüber einem zweiten, dem er weichen musste, weil der Zuschlagsbeschluss auf Beschwerde hin aufgehoben und der Zuschlag dem anderen erteilt wurde. 2134 AA Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 603.

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gentümer zB von Erzeugnissen, so kann er sie trotz § 993 I Hs 2 vindizieren. § 993 I Hs 2 führt nicht zu einem dauernden Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum2135. Entgegen Gursky2136 wird andererseits, wenn sich aus §§ 987 ff ein Nutzungsherausgabeanspruch ergibt, dieser nicht durch die Vindikation der nach §§ 953 ff ins Eigentum des Eigentümers der Muttersache gefallenen Frucht verdrängt: Für seine Klage braucht der Eigentümer nicht mit sich darüber streiten zu lassen, ob er Eigentümer der Frucht geworden ist und insoweit der Anspruch aus § 987 zugunsten der Vindikation ausgeschlossen ist.

b) Unentgeltlicher und rechtsgrundloser Erwerb Die Nutzungsberechtigung des redlichen, entgeltlichen Besitzerwerbers vor Rechts- 1277 hängigkeit nach §§ 993 I Hs 2, 987, 990, 988 wird problematisch im Vergleich zum rechtsgrundlosen Erwerb von Besitz oder von Eigentum2137: Wird aufgrund nichtigen Kaufvertrags wirksam übereignet, erfolgt eine Rückabwicklung nach § 812 I 1 Alt 1. Nach § 818 I sind uneingeschränkt die Nutzungen herauszugeben. Ist auch die Übereignung unwirksam, so sind §§ 985, 987, 990, 988, 993 I Hs 1 anzuwenden. Wegen der Entgeltlichkeit des Erwerbs scheint die Herausgabe der Nutzungen nicht verlangt werden zu können. Hervorzuheben ist die Besonderheit dieser Fallgestaltungen im Vergleich zu §§ 988, 993 I Hs 2. Während es in den dort geregelten Fällen um den gutgläubigen Erwerb kraft Rechtsgeschäfts zu Lasten des Eigentümers als Dritten geht, haben wir hier ein Problem im Zweier-Verhältnis zwischen Veräußerer und Besitzerwerber vor uns. In einer berühmten Entscheidung des Großen Senats des RG hat das RG diese Unterschiedlichkeit nicht erkannt und gemeint, den Tatbestand des § 988 manipulieren zu müssen. Das RG hat in der Zweier-Beziehung den rechtsgrundlosen dem unentgeltlichen Erwerb gleichgestellt2138. Seine Folgerung war, dass analog § 988 auch bei unwirksamer Übereignung zur uneingeschränkten Nutzungsherausgabe zu verurteilen war. Das RG ist auf diesen Ausweg verfallen, weil es einerseits den Widerspruch zwischen der Lage bei wirksamer und der bei unwirksamer Übereignung nicht hinnehmen, andererseits aber nicht von dem Grundsatz der Ausschließlichkeit der §§ 987 ff im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis abweichen wollte. Die Anwendung des § 988 auf den rechtsgrundlosen Erwerb ungeachtet dessen, 1278 dass dieser gegen Entgelt erfolgen kann, führt zu einer Schutzlücke, wenn es statt wie im Fall des RG um eine Zweierbeziehung um die in §§ 988, 993 I Hs geregelte Dreieckskonstellation geht. Beispiel ist der folgende Fall: Ein Gutgläubiger erwirbt

_____ 2135 2136 2137 2138

AA Wieling, Sachenrecht I, § 12 IV 8, S 586. Staudinger/Gursky Vorbem zu §§ 987–993 Rn 6. Vgl zu diesen Konstellationen Schildt, JuS 1995, 953, 955 f. RGZ 163, 348, 357.

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eine fremde Sache gegen Entgelt von einem Dieb, wobei der Kaufvertrag mit dem Dieb unwirksam ist. Der Erwerb ist rechtsgrundlos, müsste also mit dem RG dem unentgeltlichen gleichzusetzen sein. Der Eigentümer könnte somit vom gutgläubigen Besitzer die Sache mit den Nutzungen herausverlangen. Der Besitzer kann den dem Dieb gezahlten Preis aber nur dem Dieb nach § 818 III (gemäß der Saldotheorie oder anderen Ansätzen), nicht dem Eigentümer entgegenhalten. Dies würde gelten, obwohl der Eigentümer hier nicht anführen kann, dass der Besitzer die Nutzungen genau so herausgeben muss, wie wenn er wirksam erworben hätte. Hätte der Besitzer wirksam erworben, hätte er sich nur mit dem Veräußerer auseinanderzusetzen. Der Eigentümer könnte von ihm gar nichts verlangen. Zur richtigen Auflösung des vom RG empfundenen Widerspruchs kommt man 1279 nicht durch Manipulationen am Begriff der Unentgeltlichkeit in § 988, sondern durch genaue Analyse der §§ 987 ff in Bezug auf ihre Sonderrechtsnatur und Ausschließlichkeitswirkung gegenüber den allgemeinen Regeln. Dafür ist der Unterschied zwischen einer Zweierbeziehung und einem gutgläubigen Erwerb zu Lasten des Eigentümers als Dritten zu beachten2139. Im Ergebnis darf jedenfalls zwischen der Lage bei wirksamer und der bei unwirksamer Übereignung kein Unterschied bestehen; die für den Fall der wirksamen Übereignung geltende Regelung muss auch bei unwirksamer Übereignung gelten. Wie bei der Ersitzung2140 geht auch beim gutgläubigen Nutzungserwerb nach §§ 993, 990 die Abwicklung nach §§ 812 ff im Leistungsverhältnis zum Eigentümer vor. So ergibt sich auch keine Schutzlücke: Erwirbt der Besitzer den Besitz von einem Dritten, so ist § 993 I Hs 2 iVm § 990 ebenso wie §§ 932, 937 im Verhältnis zum Eigentümer Rechtsgrund für das Behalten der Nutzungen – wie diese aber vorbehaltlich eines unentgeltlichen Erwerbs vom Dritten (§ 988 entspricht § 816 I 2) –.

c) Nutzungsherausgabe bei Besitzmittlung 1280 Der unmittelbare Besitzer haftet nach § 991 für die Herausgabe der Nutzungen gemäß § 990 nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 990 auch beim mittelbaren Besitzer vorliegen oder diesem gegenüber die Rechtshängigkeit eingetreten ist. Zusammengefasst kommt nach § 991 I „in Ansehung der Nutzungen“ die Gutgläubigkeit und Unverklagtheit des mittelbaren Besitzers dem unmittelbaren Besitzer zugute. Der Grund ist, dass der gutgläubige und nicht verklagte Besitzer auch im Wege eines Besitzmittlungsverhältnisses nutzungsbefugt ist2141.

_____ 2139 Dazu u Rn 1337 ff. 2140 S.o. Rn 1133. 2141 Irrelevant demnach, ob der unmittelbare Besitzer andernfalls beim mittelbaren Regress nehmen könnte (was er etwa nach § 536b nicht kann), zutreffend Staudinger/Gursky § 991 Rn 3; aA Roth, JuS 2003, 937, 941 vor V mwN.

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d) Wechsel zwischen Nutzungsberechtigung des Eigentümers und des Besitzers Die Nutzungen gebühren dem Besitzer, der die Sache entgeltlich erlangt hat, für die 1281 Zeit seiner Redlichkeit, solange die Klage auf Herausgabe der Sache nicht rechtshängig geworden ist. Für den Wechsel zwischen Nutzungsberechtigung des Besitzers und des Eigentümers verweist § 993 II auf die Verteilungsregel des § 101.

e) Nutzungsherausgabe bei Verzug und Deliktsbesitz Verzug führt zum Schadensersatz (auch wegen entgangener Nutzungen) und be- 1282 rührt das Thema der Nutzungsherausgabe nicht. Das Gleiche scheint nach § 992 für den Deliktsbesitz zu gelten. Die Regelung des 1283 Deliktsbesitzes ist freilich zunächst immerhin noch Gegengewicht gegen die Nutzungsberechtigung des redlichen Besitzers: Der Deliktsbesitzer kann sich gegenüber dem Schadensersatzverlangen des Eigentümers nicht auf eine Nutzungsberechtigung nach § 993 I Hs 2 berufen. Darüber hinaus wird vertreten, dass der in § 992 geregelte Deliktsbesitzer als solcher auch zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet sei, die der Eigentümer selbst nicht gezogen hätte: Wer nach Deliktsrecht hafte, könne nicht besser stehen als der bösgläubige Besitzer oder auch als derjenige, der immerhin auf die Bereicherung hafte2142. Der Schluss ist so auf das Gesetz nicht zu stützen. §§ 990, 987 begründen die Geschäftsführerhaftung erst bei Bösgläubigkeit und nicht schon in den Fällen des § 992. Sodann haftet man auf die Bereicherung nach den allgemeinen Vorschriften. Nach § 993 I Hs 2 ist die Haftung nach den allgemeinen Vorschriften im Bereich der §§ 987 ff aber gerade vorbehaltlich nur der Ansprüche aus §§ 987 ff ausgeschlossen. Allerdings eröffnet § 992 für den Deliktsbesitzer durch Verweisung auf die Vorschriften über die unerlaubten Handlungen eine Bereicherungshaftung: § 852 nimmt einen Anspruch gegen den deliktisch Handelnden, wenn dieser aus seiner unerlaubten Handlung bereichert ist, von der kurzen Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften unter Statuierung einer besonders bemessenen längeren Verjährung aus. § 992 iVm § 852 eröffnet also einen Bereicherungsanspruch gegen den Deliktsbesitzer im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Dem Verzug kommt nicht einmal die Bedeutung eines Gegengewichts zur Nut- 1284 zungsberechtigung zu. Er setzt ja die Bösgläubigkeit des Besitzers voraus (§ 990 II mit I), und der bösgläubige Besitzer ist schon als solcher nach §§ 990 I, 987 I zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet. Insofern hat der Verzug ausschließlich Relevanz für die Schadensersatzhaftung2143. Insbesondere die §§ 287 S 2, 848 betreffen den Untergang oder die Verschlechterung des Gegenstands der Herausgabepflicht,

_____ 2142 Erstere Begründung vertreten Baur/Stürner (§ 11 Rn 14), letztere Wolff/Raiser (§ 85 II 4, S 333). 2143 Irreführend Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 10 3., S 69 ff.

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also eine Haftung grundsätzlich nur bezüglich der fremden Sache. Sie betreffen aber nicht eine Zufallshaftung hinsichtlich der Nutzungen, es sei denn, der Besitzer ist mit der Herausgabe einer Nutzung in Verzug geraten. Zwar ist der gesamte aus Verzug oder Entziehung der Sache entstehende Schaden zu ersetzen, also auch der kausal davon abhängige Nutzungsentgang. Das folgt aber aus der Haftung für den durch Verschulden in Gang gesetzten Kausalverlauf, nicht aus §§ 287, 848.

7. Nebenfolgen der Vindikation i e: Schadensersatzhaftung a) Schadensersatzhaftung des Rechtshängigkeitsbesitzers 1285 Von der Rechtshängigkeit der Herausgabeklage an2143a haftet der Besitzer, wenn er schließlich verurteilt wird, dem Eigentümer unter den Voraussetzungen des § 989 sowie des § 987 II auf Schadensersatz2143b. § 989 spricht von den Fällen der Verschlechterung, des Untergangs oder der aus einem anderen Grunde bestehenden Unfähigkeit des Besitzers, die Sache herauszugeben. Gleichzustellen ist die Verlegung der Sache, so dass dem Eigentümer durch den Rücktransport nach der Herausgabe der Sache Kosten entstehen2144. Die Haftung wegen Eintritts sonstiger Unfähigkeit zur Herausgabe der Sache kommt auch insoweit in Betracht, als der Besitzer die Sache nicht mehr an einem dem Eigentümer näheren Ort herausgeben kann. § 987 II gibt noch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhaft nicht gezogener Nutzungen, die nach den Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft hätten gezogen werden können2144a. 1285a Mit Recht bemisst der BGH den Schadensersatz nach § 989 (in seinem Fall aus der Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners nach § 989 iVm §§ 819, 818 IV, 292) bei Verlust der Sache nicht nach dem Wert der verlorenen Sache, sondern nach dem subjektiven Interesse des Eigentümers an der Wiedererlangung der Sache2144b. Er wendet sich damit gegen eine von ihm sog. herrschende

_____ 2143a Nach OLG Celle NJW 2006, 3440 (mit Anm Medicus, zu dem Urteil auch Kaiser, NJW 2007, 2823) analoge Anwendung auf die Zeit nach Übersendung einer ausführlich begründeten und dann auch zur Zuschlagsaufhebung führenden Beschwerde an den Ersteigerer in einer Zwangsversteigerung. 2143b Zur Schadensersatzhaftung mit Anwendung des § 255 schon o Rn 1189. 2144 O Rn 1196. 2144a Beispiel RGZ 93, 281 (o Fn 2130a). 2144b BGH NJW 2014, 2790 mit Anm Fervers, Rn 23 (betr den Vertriebsschaden der klagenden Zeitschriftengroßhändlerin für ausländische Zeitungen bei ungerechtfertigter Veräußerung von Zeitschriften). Die Entscheidung ist darüber hinaus bemerkenswert, weil sie in der Konsequenz zu einer herrschend abgelehnten Haftung aus Bereicherungsrecht führt. Der BGH ist der Meinung, dass im Rahmen der Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners § 285 anzuwenden sei und sich so ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Veräußerung des empfangenen Leistungsgegenstands erlangten Gewinns ergebe. Daraus folgt mehr als die Ergänzung der Haftung bei Bösgläubigkeit: § 285 ist ein Anspruch auf das Surrogat der Leistung. Die Leistung, die durch Veräußerung des Leis-

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Literaturmeinung, die für den Schadensersatz auf den objektiven Verkehrswert der verlorenen Sache abstelle2144c. Dem BGH ist zuzustimmen: Die Haftung des Rechtshängigkeits- und des bösgläubigen Besitzers beruht darauf, dass er die Sache, obwohl er hinsichtlich deren Fremdheit bösgläubig war oder sie aufgrund der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs für möglich halten musste, nicht sorgfältig genug verwaltet hat. Die Haftung besteht für die Sache als Teil des fremden Vermögens und ist damit auf das Vermögensinteresse des Eigentümers gerichtet. Nur soweit Vermögensschäden aus der Verzögerung der Herausgabe folgen, muss dafür die besondere Haftung wegen Verzuges (§ 990 II) begründet sein.

b) Schadensersatzhaftung des unredlichen Besitzers § 990 I, der auf die Haftung, die von der Rechtshängigkeit an besteht (§§ 989, 987 II), 1286 verweist, enthält zwei Schadensersatzansprüche, nämlich zum ersten die Haftung des unrechtmäßigen Besitzers nach § 990 I 1 iVm §§ 989, 987 II bei Bösgläubigkeit iS von § 932 II im Zeitpunkt des Besitzerwerbs und zum zweiten die Haftung des unrechtmäßigen Besitzers nach § 990 I 2 iVm §§ 990 I 1, 989, 987 II bei Gutgläubigkeit des Besitzers im Zeitpunkt des Besitzerwerbs, wenn aber der Besitzer später vom Mangel des Besitzrechts erfährt (Fall der sog. scientia superveniens). Die Abgrenzung zwischen den beiden Fällen ist im Feldbahnlokomotiven-Fall2145 problematisch 1287 geworden. Im Fall waren Feldbahnlokomotiven des Kl im Jahre 1944 vor den heranrückenden Russen bewahrt worden dadurch, dass zunächst eine – nicht näher qualifizierte – Arbeitsgemeinschaft die Lokomotiven in Geschäftsführung ohne Auftrag zur Verladung durch die Reichsbahn brachte und diese die Lokomotiven – offenbar in Fortsetzung der Geschäftsführung ihrerseits2146 – unter Ausstellung einer auf den Kl als Eigentümer lautenden Versandanzeige in den Westen transportierte. Ein Teil des Zuges landete in Essen. Die dortigen Beamten gingen davon aus, dass die Lokomotiven der Reichsbahn gehörten, und veräußerten sie. Der Kl verlangt von der Deutschen Bundesbahn Schadensersatz. Der BGH hat das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag hinsichtlich der Veräußerung geprüft und nach diesem Recht (§ 687 I) wegen Willens zur Eigengeschäftsführung Ansprüche abgelehnt. Die Haftung wegen unerlaubter Handlung unter Überschreitung des Besitzrechts aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag stieß auf die Einrede der Verjährung gemäß § 852 aF. Der BGH hielt stattdessen – vorbehaltlich weiterer Prüfung der Vorinstanz – die Haftung aus §§ 990 I 1, 989 für möglich, für die nach früherer Regelung die 30-jährige Verjährung nach § 195 aF galt.

_____ tungsgegenstands unmöglich geworden und durch den Gewinn als Surrogat zu ersetzen ist, ist aber im Fall des § 812 die Herausgabe der Sache, nicht die Verwaltungsleistung des Bösgläubigen. Die Herausgabe der Sache schuldet jedoch schon der gutgläubige Bereicherungsschuldner ebenso wie der Besitzer im Fall des § 985. Daran schließt sich wie beim Besitzer der § 816 I 1 beim Bereicherungsschuldner die Anwendung des § 818 I an. In der Konsequenz der Entscheidung des BGH ist entgegen der hM der Veräußerungsgewinn Surrogat iSv § 818 I (für die hM aus der eigenen Rechtsprechung des BGH etwa BGHZ 24, 106/110 f unter Berufung auf das RG in RGZ 101, 391, dieses beruft sich auf RGZ 86, 346 ff; weiter BGH NJW 2004, 1314; für die Lit Palandt/Sprau § 818 Rn 19). 2144c Nachw im Urteil. 2145 BGHZ 31, 134 ff. 2146 S die Folgerungen bei Gursky, Sachenrecht, 2000, Fall 13, S 125, mwN.

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In der Prüfung war vom Anspruch nach §§ 990 I 1, 989 auszugehen und zunächst die Vindikationslage im maßgeblichen Zeitpunkt (dem der Veräußerung der Lokomotiven) zu prüfen. Versteht man die Vindikationslage formal iSd Besitzes ohne Besitzrecht, so war diese rechtzeitig vor der Veräußerung eingetreten. Durch erkennbare Ersetzung des Geschäftsführerwillens durch den Eigenbesitzwillen ist die (berechtigte) Geschäftsführung und mit ihr die Besitzberechtigung beendet worden. Für die Bösgläubigkeit der besitzenden Bahn (unter Zurechnung der Bösgläubigkeit der handelnden Beamten2147) kam entweder § 990 I 1 oder § 990 I 2 in Betracht, je nachdem war ein unterschiedlicher Grad von Bösgläubigkeit erforderlich. Grob fahrlässige Unkenntnis reicht nach § 990 I 1 im Zeitpunkt des Besitzerwerbs aus, während für die Zeit nach Besitzerwerb gemäß § 990 I 2 nur Kenntnis schadet. Der BGH hat als Besitzerwerb iS von § 990 I 1 auch die Umstellung des Besitzes von Fremdbesitz auf Eigenbesitz angesehen. Erstaunlicher Weise hat er in der Weggabe der Sache einen Besitzerwerb gefunden! Man muss schon einen Besitzerwerb eine logische Sekunde vor der Weggabe konstruieren, damit das nachvollziehbar wird. Aber die Begründung des BGH überzeugt trotzdem nicht: Das Gesetz schützt nicht nur den gutgläubigen Eigen-, sondern auch den gutgläubigen Fremdbesitzer (wenn auch den letzteren nur im Rahmen seines angenommenen Besitzrechts). Deshalb ist entgegen dem BGH2148 nicht zu sagen, dass das Gesetz eigentlich auf den Eigenbesitz ausgerichtet und deshalb die Erlangung des Eigenbesitzes als Besitzerwerb iS von § 990 I 1 anzusehen ist. Auch die Begründung von Medicus2149, welcher Gursky2150 folgt, passt im Fall des BGH nicht: § 990 I 2 erspare dem Besitzer eine erneute Überprüfung seines Besitzrechts bei fortdauerndem Besitz. Ein solcher Schutz sei nicht gerechtfertigt für den Besitzer, der seinem Besitz einen neuen Grund geben wolle. Die Begründung passt für einen Besitzer, der sich der Neuheit des Grundes bewusst ist, also etwa denjenigen, der statt seines Vermieters später einen anderen als Eigentümer anerkennt und nunmehr von diesem mietet. Hier belässt der neue Gewährsmann dem Besitzer den Besitz, das ist Besitzerwerb iS von § 990 I 1. Im Fall des BGH dagegen war der besitzenden Reichsbahn das Bewusstsein des Fremdbesitzes abhanden gekommen. Organisationsfehler hatten zu einer Außer-Acht-Lassung der Fremdbesitzer-Stellung geführt. Damit wird aber nicht ein Erwerbstatbestand gesetzt, hinsichtlich dessen die Evidenzprüfung im Hinblick auf sich aufdrängende Umstände, die die Fragwürdigkeit des Erwerbs offenkundig machen, denkbar ist. Die Haftung nach § 990 als Haftung deswegen, weil man weiß oder weil es evident ist, dass die Sache einem anderen zukommt und man deshalb die Sache für den anderen verwalten muss, kann nicht eingreifen2151. Es blieb im Fall des BGH mithin auf Seiten der Reichsbahn lediglich eine Haftung wegen schuldhafter Pflichtverletzung im Rahmen der Fremdbesitzbeziehung übrig. Damit bewährt sich gerade im Feldbahnlokomotiven-Fall der Satz, dass die Haftung aus §§ 989, 990 insoweit nicht eingreift, als das Besitzverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer speziell geregelt ist. Die Prüfung der Veräußerung und die Anwendung des § 687 I auf sie durch den BGH ist hier zu dürftig. Die Bahn schuldete nach §§ 681 S 2, 667 die Herausgabe der Lokomotiven. Die Herausgabehaftung aus dem quasivertraglichen Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag wird von der Sonderregelung der §§ 987 ff, die an die Herausgabehaftung nach § 985 anknüpfen, nicht verdrängt, sondern verdrängt umgekehrt diese. Die Herausgabe hat die Bahn sich iS von § 280 aF (§§ 283, 280, 275 I, III nF) unmöglich gemacht. Das Verschulden der Beamten ist der Bahn nach § 278 zuzurechnen. Auch

_____ 2147 2148 2149 Rn 13. 2150 2151

Rn 1243 ff. BGHZ 31, 134 f. MünchKomm 4. A. § 990 Rn 7, für Berechtigung dieser Argumentation Baldus 6. A. § 990 Sachenrecht, 2000, Fall 13, S 123. Ebenso Baur/Stürner § 11 Rn 29 f.

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der Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn nach § 280 aF verjährte nach der früheren Regelung in 30 Jahren. Die kurzfristige Verjährung nach § 852 aF war durch ihn ebenso wie durch die vom BGH konstruierte Haftung nach § 990 überwunden.

Nur für den unredlichen Besitzer ist neben den Nebenfolgen der Vindikation eine 1288 Verzugshaftung denkbar (§ 990 II)2152. Für die Haftung von der Rechtshängigkeit an gilt dies deshalb nicht, weil Rechtshängigkeit nur heißt, dass der Besitzer sich auf eine für ihn nachteilige Entscheidung einstellen muss, der gutgläubige Besitzer aber bis zur Entscheidung noch auf dem angenommenen Besitzrecht beharren kann. Bedeutsam ist die Verzugshaftung des Bösgläubigen für die Zufallshaftung nach § 287 S 2 und für Vorenthaltungsschäden2153. Der Verzug des Bösgläubigen setzt nach § 286 I eine Mahnung voraus2154.

c) Schadensersatzhaftung des Deliktsbesitzers (§ 992) Angesichts der umfassenden Haftung des Besitzers bei Bösgläubigkeit stellt sich 1289 die Frage, welche Bedeutung daneben der Haftung des Deliktsbesitzers nach § 992 zukommt Erst einmal schränkt § 992 das Haftungsprivileg bei Gutgläubigkeit des Besitzers ein, also des redlichen Besitzers vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit. Sodann ist die Funktion des § 992 nach Medicus2155 darin begründet, dass die Vorschrift auch die Haftung des Bösgläubigen betrifft: Sie verschärfe diese in dreifacher Richtung: allgemeine Verschuldenshaftung, Ersatz auch des Vorenthaltungsschadens und Anwendung des § 848. Das ist nicht zutreffend, was das Verhältnis der Bösgläubigkeits- und Rechtshängigkeitshaftung einerseits zur Deliktshaftung andererseits betrifft: Die Haftung nach §§ 989, 990 betr Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit bedeutet eine Pauschallösung des Haftungsproblems in den Fällen der Bösgläubigkeit und der Rechtshängigkeit. Nach dieser Lösung erfolgt in jenen Fällen keine Nachprüfung, ob im Einzelfall ein Deliktstatbestand erfüllt ist (die deliktische Schädigung ist fraglich insofern, als der Besitzerwerb durch den Bösgläubigen für den – ohnehin nicht im Besitz befindlichen – Eigentümer keinen Schaden bedeuten muss). Vielmehr wird die Sache dem Eigentümer dadurch wieder näher gebracht, dass der Bösgläubige zum Geschäftsverwalter für den Eigentümer gemacht wird. Hinsichtlich der Haftung für Hilfspersonen bedeutet dies sogar eine schärfere Haf-

_____ 2152 S schon o Rn 1192. Zutreffend BGH ZIP 1993, 70, 73. 2153 S OLG Saarbrücken OLGZ 1987, 221, 223. Entgegen dem OLG S 224 f gilt die Beschränkung der Möglichkeit der Verzugshaftung auf den bösgläubigen Schuldner nach §§ 818 IV, 292, 987, 989 mit argumentum e contrario aus § 990 II sowie nach §§ 819, 818 IV auch für die Schuld des Bereicherungsschuldners. 2154 Wilhelm, AcP 183 (1983), 1, 9 Fn 25, 13 Fn 31. § 286 III ist auf Geldschulden beschränkt. Differenzierungen gegenüber dem Mahnungserfordernis enthält § 286 II. 2155 MünchKom/Medicus § 992 Rn 9 ff, ebenso Baldus, 6. A. § 992 Rn 12 ff.

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tung nach §§ 989, 990 im Vergleich zur Deliktshaftung nach § 992: Im Rahmen von §§ 989, 990 gilt § 278. Richtig betrachtet, tritt die Deliktshaftung nach § 992 im Vergleich zur Haftung 1290 wegen Bösgläubigkeit als zweite Haftung hinzu, ebenso wie sie neben eine vertragliche Haftung in demselben Verhältnis zwischen zwei Personen treten kann, nämlich mit zum Teil ergänzenden Rechtsfolgen, und dafür sind hier in der Tat die Haftung für bloße Vorenthaltungsschäden2156 und die Haftung nach Maßgabe des § 848 zu nennen2157. Hinzukommt noch die Funktion, die die Deliktshaftung für den im Besitz befindlichen Eigentümer im Rahmen des Besitzschutzes hat. Diesem stehen zum Schutz seines Eigentums die Gewaltrechte gegen verbotene Eigenmacht nach § 859 zu. Die Besitzkehr nach § 859 III bei Grundstücken richtet sich gegen den durch verbotene Eigenmacht in den Besitz gekommenen Besitzer. Weil der Eigentümer zur Besitzkehr berechtigt ist, kann er für die dazu erforderlichen Maßnahmen – insbesondere Abschleppen – Schadensersatz nach §§ 992, 823 I verlangen2157a. Mit seiner Verweisung auf die allgemeine Deliktshaftung, einerseits in Ergän1291 zung der Haftung wegen Bösgläubigkeit und andererseits in Einschränkung der Privilegierung kraft Gutgläubigkeit, ist § 992 richtungweisend für die Behandlung des durch Besitzdiener Besitz erwerbenden Besitzherrn2158. Der bösgläubige Besitzdiener kann mangels Besitzes nicht in die Verwalterhaftung kraft Bösgläubigkeit einrücken, andererseits ist der Besitzherr, wenn ihm nach der Stellung des Besitzdieners dessen Bösgläubigkeit nicht zuzurechnen sein sollte, doch immerhin entsprechend § 166 I nicht gutgläubig, wenn er durch einen bösgläubigen Besitzdiener erwirbt. Er ist deshalb zumindest nicht als gutgläubiger Besitzer privilegiert. Daraus folgt entsprechend der aus § 992 zu ziehenden Schlussfolgerung, dass, wenn die Bösgläubigkeit des Besitzdieners dem Besitzherrn nicht zurechenbar ist, das Deliktsrecht eingreift, dh dass für das Handeln des Besitzdieners § 823 I und für die Haftung des Besitzherrn § 831 gilt. Selbstverständlich anzuwenden sind die Deliktsvorschriften im Fall der Unter1292 schlagung der Sache durch den bisherigen Fremdbesitzer. Die Privilegierung des gutgläubigen Fremdbesitzers endet mit der Unterschlagung. § 992 muss hierauf nicht analog angewandt werden2159. Neben der Deliktshaftung ist die Haftung aus

_____ 2156 Als Vorenthaltungsschäden kommen etwa ein Mietaufwand des Eigentümers für eine Ersatzsache oder entgangene Nutzungen, die gerade der Eigentümer aufgrund seiner besonderen Sachkunde erzielt hätte, in Betracht. 2157 Beide Rechtsfolgen treten, wenn sie nicht nach § 992 begründet sind, aufgrund der Verzugshaftung nach § 990 II vom Zeitpunkt des Verzuges des Bösgläubigen an ein. 2157a Zum vermögensrechtlichen Schutz des Besitzes nur über das Eigentum oder ein sonstiges Recht o Rn 523b; Wilhelm LMK 2009 II S 83, 84. 2158 O Rn 1243 ff, 1254. 2159 So aber MünchKom/Medicus § 992 Rn 7, Baldus arbeitet 6. A. § 992 Rn 9 mit dem Gedanken der Umwandlung von Fremd- in Eigenbesitz (dazu o Rn 1287 Fn 2149).

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§§ 989, 990 und bei bisher bestehendem Besitzrecht die Haftung nach allgemeinem Schuldrecht aus der Besitzrechtsbeziehung begründet. § 992 ist eine Rechtsgrundverweisung auf die Deliktsvorschriften. Aus dem Tat- 1293 bestand (Rechtsgrund) der Deliktshaftung tritt zu § 992 noch die Voraussetzung des Verschuldens hinzu. Trotz der in § 992 genannten Merkmale der verbotenen Eigenmacht oder der strafbaren Handlung ist die Verschuldensprüfung nicht entbehrlich. Insbesondere verbotene Eigenmacht ist ohne Verschulden denkbar2160, führt aber nicht ohne Rücksicht auf Verschulden zur Haftung. Das folgt daraus, was die Vorschrift will. Die Vorschrift will zwei Begrenzungen: Zum einen die der Haftungsfreiheit des redlichen Besitzers (§ 993 I Hs 2), indem sie auch einen redlichen Besitzer wegen unerlaubter Handlung haften lässt. Zum anderen aber die Begrenzung dieser Haftung aus unerlaubter Handlung. „Der Besitz … ist jedoch dem Eigenthümer gegenüber nur dann widerrechtlich, wenn der Besitzer durch den Erwerb des Besitzes gegen die Vorschrift des … (heute § 858) oder gegen ein den Schutz des Eigenthums bezweckendes Gesetz verstoßen hat“2161. § 992 definiert den rechtswidrigen Eingriff in fremdes Eigentum, für den ein Be- 1294 sitzer, auch dann, wenn er redlich ist, nach den Vorschriften des Deliktsrechts haften muss. Ob er dann haftet, beantworten diese Vorschriften. Erforderlich für die Schadensersatzhaftung ist nach § 823 I, dass die Rechtsverletzung verschuldet ist. Zu fragen ist, worauf sich das Verschulden beziehen muss. In Betracht kommt, dass es nur auf die 1295 schuldhaft begangene verbotene Eigenmacht oder Straftat ankommt2162. Die Alternative ist, dass es auf die schuldhaft begangene Eigentumsverletzung ankommt2163. Nimmt man das letztere an, so kann das Verschulden trotz schuldhaft begangener Eigenmacht zu verneinen sein, so bei Wegnahme in dem nicht sorgfaltswidrigen Glauben, man wäre Eigentümer. Das Verschulden kann freilich noch nachträglich einsetzen. Bei fehlendem Verschulden im Zeitpunkt der Eigenmacht kann die künftige Eigentumsverletzung schuldhaft sein – was dann aufgrund der Annahme, dass sich das Verschulden auf das Eigentum beziehen muss, voraussetzt, dass die Unkenntnis des fremden Eigentums schuldhaft wird –. Die Eigenmacht selbst muss dann nicht schuldhaft sein2164. Diese Bezugnahme der Verschuldensprüfung auf das Eigentum überzeugt nicht. Hat der Besitzer sich den Besitz durch schuldhaft begangene verbotene Eigenmacht verschafft, so hat er, wenn der Verletzte der Eigentümer ist, schuldhaft in den Schutz des Eigentümers eingegriffen, den der Besitz für den besitzenden Eigentümer bedeutet. Würde man dem Besitzer Eigenmacht durchgehen lassen, weil er sich mit guten Gründen für den Eigentümer hält, würde man dem Besitzer die Selbsthilfe gestatten. Es geht bei § 992 um die Begrenzung des Privilegs der Haftungsfreiheit nach § 993 I Hs 2. Dieses Privi-

_____ 2160 Einrücken in den Besitz von Sachen, die zu einem Nachlass gehören, aufgrund eines von anderen gefälschten Testaments. Erwerb des Besitzes von einem unerkennbar Geisteskranken. 2161 S aus der Beratung der 2. Kommission Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Sachenrecht, 1985, §§ 987–993, S 804. 2162 Wolff/Raiser § 85 II 4, S 329 ff mit Fn 18, III 4, S 332 f, 334 f. 2163 So BGH WM 1960, 1148 ff. 2164 MünchKom/Medicus § 992 Rn 5 (ebenso Baldus 6. A. Rn 6); aA Staudinger/Gursky § 992 Rn 10.

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leg ist auf den ordnungsgemäßen Besitzerwerb beschränkt; damit tritt kein Widerspruch im Verhältnis zweier „Haftungsverschärfungsgründe“ ein2165. 1296 Die verbotene Eigenmacht eines Besitzdieners wird nach den oben2166 entwickelten

Kriterien dem Besitzherrn zugerechnet. Sind die Zurechnungsvoraussetzungen nicht erfüllt, liegt aber bei verbotener Eigenmacht des Besitzdieners nicht etwa ein Besitzerwerb vor, den § 993 privilegiert2167. Also ist § 992 anzuwenden, wobei für das Handeln des Besitzdieners § 831 erfüllt sein muss. Ist der Besitzherr von Anfang an selbst (oder durch den Besitzdiener) bösgläubig oder wird er es später, so tritt neben die Haftung aus §§ 992, 831 die nach §§ 989, 990.

d) Haftung bei redlichem Besitz und der sog. Fremdbesitzerexzess 1297 § 993 I Hs 2 sagt für den redlichen Besitzer, dass dieser nicht haftet, wenn keiner der

Haftungstatbestände von § 987 II bis § 992 verwirklicht ist. Unter dieser Voraussetzung wird der redliche Besitzer behandelt, als wenn er seine eigene Sache unsorgfältig behandelt hätte („quasi suam rem neglexit“2168). Vorbehaltlich also der Haftung wegen Rechtshängigkeit (§§ 987 II, 989), der Verantwortlichkeit gegenüber einem mittelbaren Besitzer (§ 991 II) und der Haftung wegen Deliktsbesitzes (§ 992) wird der gutgläubige Besitzer (s § 990) durch die gesetzliche Regelung privilegiert. Insbesondere § 991 II schränkt die Privilegierung nach §§ 987 ff, 993 I Hs 2 ein. 1298 Die Einschränkung folgt aus der rechtlichen Wertung, die der Privilegierung des redlichen Besitzers zugrunde liegt. Die Wertung ist, dass, wer im Besitz und hinsichtlich eines Besitzrechts gegenüber dem Eigentümer gutgläubig ist, so behandelt werden muss, wie wenn das Besitzrecht bestünde. Maßgeblich ist also die Rechtslage bei bestehendem Besitzrecht. Wenn der berechtigte Fremdbesitzer sein Besitzrecht überschreitet, haftet er auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung und auf Herausgabe der unberechtigt gezogenen Nutzungen2168a. Daraus folgt, dass die vollständige Haftungsfreiheit des Besitzers, quasi suam rem neglexit, nur für einen Besitzer gelten kann, der sich für den Eigentümer hält und dabei gutgläubig ist. Für den gutgläubigen Fremdbesitzer kann das ebenso wie bei Überschreitung

_____ 2165 So aber Gursky, aaO, unter Bezugnahme auf Straftat und Eigenmacht. 2166 Rn 1243 ff. 2167 O Rn 1291. 2168 O Rn 1231. 2168a Zur Herausgabepflicht des Pfandgläubigers, wenn dieser Nutzungen zieht, ohne dass ihm ein Nutzungspfand (§ 1213 I) eingeräumt ist, BGH NJW 2014, 3570. Entgegen dem BGH ist nicht mit berechtigter Geschäftsführung zu arbeiten, der Pfandgläubiger führt kein fremdes Geschäft. Von den Anspruchsgrundlagen, die der BGH anführt, kommt nur § 687 II in Betracht. Aber schon aus dem Eigentum und dem Pfandrechtsverhältnis folgt die Pflicht zur Herausgabe unberechtigt gezogener Nutzungen.

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eines bestehenden Besitzrechts nicht gelten. Dies beachtet das Gesetz in § 991 II. In dem dort geregelten Fall ist dem Besitzer zwar ohne seinen bösen Glauben ein Besitzrecht von einem Nichtberechtigten eingeräumt worden, dh von einer Person, die nicht Eigentümer und auch nicht gegenüber dem Eigentümer besitz- und besitzüberlassungsbefugt ist. Aber er hat die Sache nicht als allein seiner Verfügungsgewalt unterworfene, sondern aufgrund der Annahme eines gegenüber dem Eigentümer kraft Besitzrechts und Besitzüberlassungsbefugnis des mittelbaren Besitzers wirksamen Mietrechts etc als eine fremde Sache inne. Daraus folgert § 991 II, dass der gutgläubige Besitzmittler eines mittelbaren Besitzers dem Eigentümer insoweit haftet, als er im Rahmen des Fremdbesitzverhältnisses, welches er für dem Eigentümer gegenüber wirksam hält, seinem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist2169. Der gutgläubige Fremdbesitzer ist zu behandeln, wie wenn sein Glaube zuträfe, günstiger aber nicht. Folglich haftet er dem Eigentümer auf Schadensersatz, wie wenn das Fremdbesitzrecht seiner Annahme gemäß dem Eigentümer gegenüber wirksam bestünde. Hat der Besitzer etwa vom Nichtberechtigten gemietet, so ist der Besitzer bei vertragsgemäßem Gebrauch haftungsfrei; überschreitet er aber sein Gebrauchsrecht, so haftet er dem Vermieter aus positiver Vertragsverletzung (§§ 280 I, 241 II) und unerlaubter Handlung. Diese Haftung trifft ihn auch gegenüber dem Eigentümer. Eben dieselbe Haftung muss aber auch denjenigen Fremdbesitzer gegenüber dem Eigentümer treffen, der gar kein Fremdbesitzrecht (weder im Verhältnis zum Eigentümer noch im Verhältnis zu einem Nichtberechtigten) hat. Jeder gutgläubige Fremdbesitzer muss dem Eigentümer haften, wenn er das Gebrauchsrecht, welches er annimmt, überschreitet. Davon kann, wie § 991 II für den Fall einer Besitzrechtsableitung von einem Nichtberechtigten folgert, § 993 I Hs 2 nicht entbinden2170. Was die Schadensersatzhaftung wegen Überschreitung des gutgläubig ange- 1299 nommenen Besitzrechts betrifft, hat sich in der Literatur in unklarem Verhältnis zu §§ 997 ff die Figur des Fremdbesitzerexzesses herausgebildet. Die hM2171 nimmt die Haftung nach § 823 I an, wenn der redliche Fremdbesitzer das von ihm angenommene Besitzrecht überschreitet. Insoweit sei der Haftungsausschluss gemäß §§ 987 ff

_____ 2169 Beispielsfall OLG Koblenz NJW 2002, 617: Haftung des gutgläubigen Besitzmittlers eines wertvollen Violoncellos gegenüber dem Eigentümer bei Trickdiebstahl des Instruments, den der Besitzmittler nicht mit der dem mittelbaren Besitzer geschuldeten Sorgfalt verhindert hat. 2170 Neben der Schadensersatz- ist gegen den unrechtmäßigen Besitzer auch die Bereicherungshaftung begründet, wenn er aus einer Nutzung, mit der er sein vermeintliches Besitzrecht überschritten hat, Vorteile gezogen hat. Der Eigentümer kann kondizieren. Zum davon zu unterscheidenden Anspruch eines Vermieters (im Rahmen des bestehenden Mietverhältnisses) auf Herausgabe des Untermietzinses bei Unerlaubtheit der Untervermietung o Rn 93 Fn 179. 2171 S Wolff/Raiser § 85 III 5; Staudinger/Gursky vor §§ 987–993 Rn 32; Westermann 8. A. § 30 Rn 16; Baur/Stürner § 11 Rn 32; Karsten Schmidt, Anm zu LG Hamburg JuS 1989, 408.

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einzuschränken. Den Fremdbesitzer treffe in diesem Fall die allgemeine Delitshaftung also auch dann, wenn er gutgläubig und der besondere Deliktshaftungstatbestand des § 992 iVm § 823 I (Besitzverschaffung durch Eigenmacht oder strafbare Handlung) nicht erfüllt sei. Die Figur des Fremdbesitzerexzesses ist zu verwerfen2172. Dies ergibt sich schon daraus, dass es gar nicht nur um den Fall des Exzesses des nicht berechtigten Fremdbesitzers gehen kann. Auch der berechtigte Fremdbesitzer kann sein Besitzrecht überschreiten. Eine unterschiedliche Haftung kommt nicht in Betracht. Wie die von der Lehre angeführten Entscheidungen des RG2173 beweisen, enthält die Regelung der §§ 987 ff eine solche Konsequenz von vornherein nicht, sie braucht nicht erst durch die Lehre vom Exzess des Fremdbesitzers korrigiert zu werden. Die Entscheidungen betrafen allesamt Fälle, in denen ein Fremdbesitzer die fremde Sache veräußert hatte. Im ersten Fall hat das RG § 823 I auf einen Fall nicht berechtigten Fremdbesitzes angewandt, nämlich für den Fall, dass der Auftrag, der dem Fremdbesitz zugrunde lag, ungültig war2174. Der Fall betrifft ein Zweierverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer. Die Entscheidung war zunächst wegen der vorsätzlichen Verwendung fremden Geldes klar aus § 687 II begründet2174a. Wenn man noch zu einer Anspruchsgrundlage aus §§ 987 ff kommen und nicht, wie es richtig war, wegen Verbundenheit der Parteien durch ein Leistungsverhältnis das Bereicherungsrecht anwenden wollte, so ergab sich die Haftung des Bekl aus § 990 I 1 (im Rahmen der Bereicherungshaftung entsprechend aus §§ 819 I, 818 IV, 292 I, 990 I). Der Bekl hatte sich durch die Veräußerung in Kenntnis der fehlenden Berechtigung dazu zum Eigenbesitzer aufgeschwungen. Im zweiten Fall2175 war die besitzende Gemeinde zwar anfangs berechtigte Besitzerin, sie war aber genau so aus ihrem Besitzrecht herausgetreten wie der Besitzer im ersten Fall und hatte damit als nicht berechtigte Eigenbesitzerin gehandelt. Weil sie die Sache kraft öffentlichrechtlicher Be-

_____ 2172 Wilhelm, JZ 2004, 650. Auch von einer Bestätigung der Lehre vom Frembesitzerexzess durch das Gesetz (§ 991 II) ist nicht zu sprechen (so aber Baur/Stürner § 11 Rn 49 Fn 2). Das BGB war vor der Lehre da. Das RG hat von einer Reduktion der §§ 987 ff nicht gesprochen, sich allerdings irreführend mit der Überwindung der §§ 987 ff befasst. 2173 RGZ 101, 307 ff, RGZ 106, 149, RGZ 157, 132, angeführt etwa bei Wolff/Raiser aaO. Überhaupt kein einschlägiger Fall war – entgegen der Einordnung durch Karsten Schmidt in seiner Anm – LG Hamburg JuS 1989, 408, dazu Wilhelm (Fn 2172) S 652 vor III. 2174 RGZ 101, 307 (1921): Kl hatte dem Bekl Bargeld zum Einkauf in Holland unter Umgehung der Zentraleinkaufsgesellschaft überlassen; nachdem der Einkauf nicht zustande gekommen war, hat der Bekl einen Teil des Geldes in ein eigenes Spekulationsgeschäft gesteckt. Kl verlangt Schadensersatz wegen dieses Teilbetrags. Das RG gibt für den Fall der Unwirksamkeit des Auftrags einen Anspruch aus § 823 I wegen Überschreitung des vom Bekl angenommenen Fremdbesitzrechts (S 310 f). Genauer Parallelfall zu RGZ 101, 307 ff ist aus der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg der Fall BGH JZ 1951, 716. 2174a Zur Vorschrift o Rn 73. 2175 RGZ 106, 149 (1923): Die verkl Gemeinde hatte eigenmächtig Schaufensterscheiben veräußert, die sie beim Umbau eines Hauses des Kl herausgenommen hatte. Der Umbau geschah zu Wohnzwecken, zu dem Umbau war die Gemeinde aufgrund von Wohnraumbewirtschaftungsvorschriften ermächtigt. Also bei Besitzerwerb berechtigter Fremdbesitz.

V. Schutz des Eigentums

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schlagnahme, also nicht durch Leistung des Eigentümers erlangt hatte, kam hier unmittelbar § 990 I 1 in Betracht. Die Beamten hatten uU vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig gehandelt. Im letzteren Fall kam § 687 II nicht zur Anwendung. Der dritte Fall ist nun überhaupt kein Exempel für die Reduktion der §§ 987 ff durch die Figur des Fremdbesitzerexzesses, sondern für eine unrichtige Anwendung des § 991 II: Im Ausgangspunkt noch richtig fragt das RG danach, ob im zu entscheidenden Fall die allgemeine Haftung wegen Eigentumsverletzung durch eine Privilegierung des redlichen Besitzers nach §§ 987 ff, 993 I 2. Hs verdrängt sei. Verdrängt sein konnte sie nach Ansicht des RG durch § 991 II, nämlich durch die dort implizierte Begünstigung des redlichen unmittelbaren Besitzers durch Haftungserleichterungen aus seinem Besitzmittlungsverhältnis2176. Der Fall hatte freilich mit § 991 II gar nichts zu tun. § 991 II war für das RG ein Notbehelf für die Begründung seines überzeugenden Judizes2176a: Eine Beschaffungsstelle für Kommunal- und Hypothekarkredit GmbH hatte auf Wunsch der Kl einen Kredit durch die verklagte Bank vermittelt (dh bei der Bekl aufgenommen und der Kl eingeräumt), nachdem die Kl ein unmittelbares Angebot der Bekl abgelehnt hatte, weil deren Inhaber Jude war. Auf Anweisung der Beschaffungsstelle hatte die Kl Wertpapiere als Sicherheit für Rechnung der Bekl zu einer Bank gegeben. Trotz Rückführung des Kredits erhielt die Kl einen Teil der Wertpapiere nicht zurück. Die Beschaffungsstelle hatte die Bekl mit der Veräußerung dieser Wertpapiere beauftragt. Den Erlös hatte die Bekl der Beschaffungsstelle, die bei ihr weiteren Kredit in Anspruch genommen hatte, gutgeschrieben. Die Beschaffungs-GmbH ist „zusammengebrochen“. Das RG hatte das richtige Judiz, dass die Kl sich wegen des Schadensersatzes grundsätzlich an die von ihr selbst eingeschaltete Beschaffungsstelle zu halten und folglich deren Konkursrisiko zu tragen hatte. Dafür zieht das RG § 991 II heran. Die Bekl war durch Verpfändung der Wertpapiere seitens der Beschaffungsstelle mit Zustimmung der Kl Pfandgläubigerin geworden und stand also in einem Besitzmittlungsverhältnis zur Beschaffungsstelle als Verpfänderin, die den Besitz ihrerseits der Kl als Eigentümerin vermittelte. § 991 II konnte nach Ansicht des RG die Privilegierung der Bekl durch das Besitzmittlungsverhältnis zur Beschaffungsstelle begründen. Für den Fall, dass die Beschaffungsstelle den Veräußerungsauftrag wirksam erteilt habe, könne sich die Bekl auf diesen Auftrag berufen und sei dann haftungsfrei. Die Unwirksamkeit konnte sich aus einer damals geltenden Vorschrift des DepotG ergeben. Danach war die Erklärung eines Verpfänders von Wertpapieren an den Pfandgläubiger, über die verpfändeten Papiere zu eigenem Nutzen2176b zu verfügen, nur wirksam, wenn sie ausdrücklich und schriftlich abgegeben war, es sei denn der Verpfänder betrieb gewerbsmäßig Bankoder Geldwechslergeschäfte. Nach der Entscheidung haftete die Bekl also nur in dem Fall, dass die Beschaffungs-GmbH kein gewerbsmäßiger Betreiber von Bank- oder Geldwechslergeschäften gewesen war.

_____ 2176 RGZ 157, 132, 135 f (1938). Für die Anwendung solcher Haftungserleichterungen wird die Entscheidung des RG durch Baur/Stürner angeführt (§ 11 Rn 49 f). 2176a Bemerkenswerter Weise folgt das Gericht seinem Judiz, obwohl es einen jüdischen Bankier begünstigte. Aber es war doch immerhin gegen die Kl gerichtet, die heuchlerisch den Kredit eines Juden abgelehnt, dann aber doch über eine Vermittlungsstelle genommen hat. 2176b Die Formulierung in der Entscheidung (S 136) ist nicht eindeutig: „zu seinem Nutzen“ kann sich auf den anweisenden Verpfänder oder den ermächtigten Pfandgläubiger beziehen. Auch der Zusammenhang enthebt nicht jeden Zweifels, ging es doch um den Auftrag an die Bekl als Pfandgläubigerin zur Veräußerung von Papieren, die nicht mehr als Sicherheit für den an die Kl weitergereichten Kredit benötigt wurden. Die Veräußerung diente als Mittel der Rückführung eines weiteren eigenen Kredits der Verpfänderin bei der Bekl. Zwar war damit die Bekl als Sicherungsnehmerin begrünstigt. Immerhin war der Auftrag aber doch primär zugunsten der Verpfänderin erteilt.

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C. Eigentum

Bei der Anwendung des § 991 II übergeht das RG das Grunderfordernis der §§ 987 ff: das Vorliegen eines Vindikationsverhältnisses. Ist ein Vindikationsverhältnis nicht gegeben, kommt ohnehin nur die Haftung aus Vertrag und bzw oder aus § 823 I in Betracht. Diese Lage traf auf die Parteien zu, weil die Beklagte zum Besitz berechtigt war. Sie war zum (mittelbaren) Besitz der bei der Bank liegenden Papiere berechtigt, weil sie wegen der Zustimmung der Kl zur Verpfändung wirksam Pfandgläubigerin der Wertpapiere geworden war. Sie hatte sich auch nicht eigenmächtig zur Eigenbesitzerin aufgeschwungen, sondern die Papiere auf Anweisung ihrer Verpfänderin veräußert. § 991 II passt darüber hinaus deshalb nicht, weil sich aus der Vorschrift die Haftung gemäß der Verantwortlichkeit gegenüber dem mittelbaren Besitzer ergibt, hier also aus der Verantwortlichkeit der Bekl gegenüber der Beschaffungsstelle. Im Verhältnis zu dieser konnte sich die Bekl aber jedenfalls auf deren Auftrag berufen, ungeachtet dessen, ob dieser formwirksam war oder nicht. Statt der Anwendung des § 991 II folgte das Ergebnis des RG schlicht und einfach aus der von den Beteiligten gewählten Vertragskonstruktion: Danach hatte sich die Kl grundsätzlich an die Beschaffungsstelle als ihre Vertragspartnerin zu halten, sofern nicht eine Vorschrift zum Schutz ihres Eigentums eingriff, die von der Bekl außer Acht gelassen war. Die Kl hat die Wertpapiere der Beschaffungsstelle als ihrer Vertragspartnerin zur Verpfändung für den über die Beschaffungsstelle erlangten Kredit der Bekl zur Verfügung gestellt. Wenn die Verpfänderin der Bekl jetzt die Anweisung zur Veräußerung gab, musste die Kl grundsätzlich darüber mit der Verpfänderin als ihrer Vertragspartnerin abrechnen. Es kam nur darauf an, ob die Vermittlungsstelle die Veräußerung wirksam veranlasst hatte. Im Hinblick auf diese Verteilung der Verantwortlichkeit hat die Prüfung der Formvorschrift des damaligen DepotG einen Sinn. Schriftform war erforderlich außerhalb des Bankund Geldwechselgewerbes, damit die veräußernde Pfandgläubigerin gegenüber der Eigentümerin dokumentieren konnte, dass sie nur auf Anweisung der von dieser selbst eingeschalteten Verpfänderin gehandelt hatte. War die Anweisung dagegen von einem Unternehmen des Bank- oder Geldwechselgewerbes erklärt worden, war die Kl ohnehin auf dieses als von ihr beauftragte Bank verwiesen. Die Schadensersatzhaftung der Bekl konnte nach der Vertragskonstruktion, die die Kl selbst gewählt hatte, nur dann eingreifen, wenn die Bekl die Papiere der Kl zugunsten der Vermittlungsstelle veräußert hatte, ohne dass die erforderliche schriftliche Anweisung ihrer Verpfänderin vorlag und ohne dass diese als Bank tätig war. 1300 In den Fällen, in denen es um den Grundfall des § 991 II geht (Haftung eines nicht-

berechtigten redlichen Besitzers nach Maßgabe der Verantwortlichkeit gegenüber einem Dritten als mittelbarem Besitzer), tritt die Haftung über § 991 II aus Schuldverhältnis neben die Haftung aus § 823 I, ohne dass es der Sonderfigur des Fremdbesitzerexzesses bedürfte. § 991 II ist sodann anzuwenden, gleich ob der Nichteigentümer, von dem der Besitzer seinen Besitz ableitet, den Besitz aufgrund eines wirksamen oder unwirksamen Besitzmittlungsvertrages an den Besitzer geleistet hat2177. Nach seinem Rechtsgedanken ist § 991 II über die von ihm geregelten Fälle eines 1301 Besitzmittlungsverhältnisses zu einem Dritten hinaus analog im Zweier-Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer anzuwenden, wenn der Besitzer seinen Besitz aus einer unwirksamen Vertragsabsprache mit dem Eigentümer herleitet, beide aber

_____ 2177 Der Anwendung bei unwirksamem Vertrag widerspricht Gursky aaO vor §§ 987–993 Rn 28. Gegen ihn Wilhelm (o Fn 2172) S 652.

V. Schutz des Eigentums

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den Vertrag als wirksam praktizieren. In diesem Fall hat der Eigentümer allerdings dem Besitzer den Besitz ohne wirksame Grundlage geleistet, §§ 987 ff werden – vorbehaltlich des § 814 – durch das Recht der Leistungskondiktion verdrängt. § 991 II ist aber entsprechend auch im Rahmen der Leistungskondiktion anzuwenden. Analog § 991 II trifft den redlichen Besitzer neben der Bereicherungshaftung aus §§ 812, 818 III die Haftung wie bei wirksamem Rechtsgrundverhältnis2178. Wäre ein Besitzrechtsverhältnis (etwa Miete) wirksam als Rechtsgrund vereinbart, ergäbe sich die Haftung des Mieters neben § 823 I aus diesem Verhältnis, und zwar ebenso in der Zeit der Besitzberechtigung wie in der der Abwicklung nach Ablauf des Besitzrechts. Dasselbe muss im Fall der Besitzübertragung aufgrund unwirksamen Mietvertrages gelten. Die Privilegierung bei rechtsgrundloser Leistung, dass der Bereicherungsschuldner nur dann unabhängig von der noch vorhandenen Bereicherung auf Schadensersatz haftet, wenn er Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit hat (§ 819 I) oder der Anspruch rechtshängig ist (§§ 818 IV, 292, 989), heißt nur, dass lediglich unter diesen Voraussetzungen der Schuldner möglicherweise auch dann haftet, wenn sein Verhalten bei wirksamem Besitzrechtsverhältnis gedeckt gewesen wäre. Eine weitere analoge Anwendung des § 991 II ist – jetzt wieder im Dreiecksver- 1302 hältnis – schließlich schon oben2179 herausgearbeitet worden. Nicht nur der gutgläubige nicht berechtigte, sondern auch der berechtigte Besitzer kann sich dem Eigentümer gegenüber entsprechend § 991 II auf die Beschränkungen seiner Haftung gegenüber dem mittelbaren Besitzer berufen. § 991 II begrenzt ja nicht nur die Haftungsfreiheit durch den Vorbehalt der Haf- 1303 tung gemäß dem gutgläubig angenommenen Fremdbesitzverhältnis, vielmehr enthält diese Vorschrift andererseits ein haftungsprivilegierendes Element: Soweit sich nämlich aus dem gutgläubig angenommenen Fremdbesitzverhältnis Haftungsmilderungen ergeben, gelten diese auch im Verhältnis des Besitzers zum Eigentümer2180.

_____ 2178 Für die Anwendung des § 991 II auch Wieling, Sachenrecht I, § 12 III 4 b, S 572. 2179 Rn 1269. 2180 Beispiel OLG Hamburg MDR 1954, 356 (dazu Rabe, JuS 1968, 211): Bekl hat eine Briefmarke im Kommissionsauftrag eines anderen, dem der Eigentümer die Marke in Verwahrung gegeben hatte, in Besitz genommen, veräußert und den Erlös abzüglich seiner Provision an den Verwahrer (Kommittenten) abgeführt. Auf den Auftrag des Verwahrers konnte sich der Bekl gegenüber dem Eigentümer nach § 991 II berufen. Er haftete auch nicht nach § 816 I 1 auf Herausgabe des erlangten Kaufpreises. Soweit er diesen an den Auftraggeber abgeführt hatte, war er nach § 818 III befreit (so auch BGHZ 47, 128). Soweit er aus dem Erlös die Provision behalten hatte, war er nicht zur Herausgabe verpflichtet, dies aber nicht gemäß der Begründung des OLG: das vom Bekl gutgläubig erworbene Pfandrecht (§§ 366 III, 397 HGB) war mit Übertragung des Besitzes an den Erwerber erloschen. An die Stelle des Pfandrechts tritt die Erlösforderung, die als Forderung des Kommittenten gilt (§ 392 II HGB), aber mit dem Vorrecht des Kommissionärs nach § 397, welches freilich nur gegenüber

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C. Eigentum

8. Nebenfolgen der Vindikation i e: Verwendungsersatz sowie Wegnahmerecht a) Übersicht über die Regelung 1304 Zugunsten des Besitzers, der nach § 985 zur Herausgabe verpflichtet ist (dh unter der Voraussetzung des Vindikationsverhältnisses)2180a, begründet das Gesetz durch seine Regelung über den Verwendungsersatz (§§ 994 ff) Rechte für den Fall, dass er vor der Herausgabe die Sache repariert, verbessert oder andere Aufwendungen auf die Sache trifft, insbesondere andere Sachen mit der von ihm herauszugebenden Sache verbindet. In den §§ 994–999 werden die Rechte begründet, in den §§ 1000– 1003 wird die Durchführung der Rechte normiert, soweit diese begründet sind. Die Rechte werden für die sog. Verwendungen des Besitzers gewährt und abgegrenzt. § 850 stellt dem nicht berechtigten Besitzer Deliktstäter gleich, die wegen Entzuges einer Sache auf Herausgabe haften2180b.

b) Begriff der Verwendungen 1305 Verwendungen sind Aufwendungen (dh freiwillige Vermögensopfer2181), die einer

Sache2182 iSd Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung der Sache zugute kommen. Maßgebliches Kriterium ist also die Sach- im Gegensatz zur Personenbezogenheit. Mithin ist auf die in der Hand des Besitzers befindliche Sache als solche abzustellen, etwaige Pläne, die der Eigentümer vielleicht mit der Sache hat, ent-

_____ dem Kommittenten und dessen Gläubigern wirkt. Das Ergebnis des OLG trifft aber deshalb zu, weil die Provision nicht zum Veräußerungsgewinn iSv § 816 I 1 zählt. Dies zeigt der Vergleich mit dem Fall, dass der Kommissionär die fremde Sache als Vertreter des Kommittenten veräußert und hier ebenso die Provision für sich behält. Verfügender ist hier der Kommittent, sein Erlangtes ist der Kaufpreis abzüglich Provision. Zu der weiter für § 991 II von Baur/Stürner § 11 Rn 49 und 50 unter c bb als Beispiel gebrachten Entscheidung RGZ 157, 132 o Fn 2176. Beispiele zur Begünstigung des Besitzers aus Privilegierungen im Rahmen des Besitzmittlungsverhältnisses: Der Besitzer kann sich gegenüber dem Eigentümer auf eine Haftungsmilderung berufen, die er mit dem mittelbaren Besitzer (etwa seinem Vermieter) vereinbart hat. Ihm kommt die Einrede der Verjährung bei Leihe (§ 606) zugute, wenn er gutgläubig von einem gegenüber dem Eigentümer wirksamen Leihverhältnis ausgeht. Weiter können im Verhältnis zum mittelbaren Besitzer arbeitsrechtliche Privilegierungen eingreifen. 2180a Zum maßgeblichen Zeitpunkt o Rn 1262 ff. 2180b Das bedeutet nicht eine Gleichstellung mit einem unredlichen Besitzer (so aber Baur/Stürner § 11 Rn 20). 2181 Nicht erforderlich ist, dass sie im Interesse eines anderen erbracht werden (so der Aufwendungsbegriff bei Palandt/Grüneberg § 256 Rn 1 unter Berufung auf den BGH). Das zeigt gerade die Verwendung, die ein Unterfall der Aufwendung ist. S.a. § 670, in dem die Bezogenheit auf den anderen ein zusätzliches Merkmal ist. 2182 Oder einer Vermögensmasse, so die Verwendungen im Sinne der §§ 2022, 2125, 2381. Auch eine eigene Arbeitsleistung des Verwenders oder einer von ihm eingesetzten Person auf eine fremde Sache ist eine Verwendung, wenn sie durch Marktvergleich als eine solche abschätzbar ist, die einen objektiven Marktwert hat, BGHZ 131, 220, 225 = NJW 1996, 921 (str).

V. Schutz des Eigentums

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scheiden über den Verwendungscharakter nicht2183. Werden einer Sache, insbesondere einem Grundstück, andere Sachen hinzugefügt, so kommen sie der Sache unter der Voraussetzung zugute, dass sie wesentliche Bestandteile der Sache werden (§§ 93 f)2184. Ob alle Aufwendungen, die einer Sache zugute kommen, Verwendungen sind, wird sogleich erörtert. Zuvor ist im Anschluss an die oben2185 erörterte Problematik der Verwendungs- 1306 ersatzberechtigung des Werkunternehmers der Begriff der Verwendung im Hinblick auf die Person des Verwenders klarzustellen. Dabei geht es um den Fall eines Dreiecks-Verhältnisses mit mehreren möglichen Verwendern. Nach dem oben Festgestellten ist Verwender zunächst derjenige, der auf die in eigener Hand befindliche Sache etwas aufwendet. Gibt er dann aber die verbesserte Sache ohne Abgeltung der Verwendung heraus, so kann er Ansprüche nur noch gegen den Empfänger haben, weil er diesem kreditiert hat. Ist ein Dritter Eigentümer, so ist diesem gegenüber der Empfänger Verwender. Was den genauen Inhalt des Begriffs der Verwendungen betrifft, gibt es den ex- 1307 tensiven und den restriktiven Verwendungsbegriff. Der erstere war der des RG und wird überwiegend in der Literatur vertreten2186. Verwendung ist danach jede der Sache zugute kommende Aufwendung, auch wenn sie die Sache durch Umgestaltung in ihrem Wert verbessert. Der restriktive Begriff ist vom BGH kreiert worden. Nach ihm sind Umgestaltungen oder Zweckveränderungen einer Sache nicht erfasst. Der Bau eines Hauses auf einem bisher unbebauten Grundstück ist nach dem Begriff des BGH keine Verwendung auf das Grundstück2187. Offengelassen hat der BGH2188 die Frage, ob die Errichtung eines Stallgebäudes auf einem landwirtschaftlichen oder eines Kesselhauses auf einem industriell genutzten Grundstück Verwendungen sind. Relevant wird der enge oder weite Verwendungsbegriff im Verhältnis zwischen 1308 §§ 994 ff und dem Bereicherungsanspruch bei Verbindung nach § 951. In BGHZ 10, 171 hatte der BGH die Beschränkung des engen Verwendungsbegriffs und damit der Anwendbarkeit der §§ 994 ff durch die Anwendung des § 951 ausgeglichen. In BGHZ 41, 157 dagegen hat der BGH den engen Verwendungsbegriff durch die Annahme ergänzt, dass die engen §§ 994 ff im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ausschließlich

_____ 2183 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 879, MünchKom § 994 Rn 15 (ebenso Baldus, 6. A. § 994 Rn 24 ff). 2184 Planck/Brodmann v §§ 994–1003 Anm 1 aE; aA, aber schon in sich widersprüchlich, Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 10 5 c, S 77 f. 2185 Rn 1263 ff. 2186 RGZ 152, 100, 102. Aus der Literatur s etwa Baur/Stürner § 11 Rn 55 sowie Wieling, Sachenrecht I, § 12 V 3 c, S 593. 2187 BGHZ 10, 178. 2188 BGHZ 41, 157, 160.

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gälten und § 951 damit verdrängt sei2189. Gerade wenn nach dem engen Begriff keine Verwendung vorliegt, soll so ein Ersatzanspruch vollkommen ausgeschlossen sein, lediglich das – allerdings ersichtlich nicht ausgleichende – Wegnahmerecht nach § 997 gesteht der BGH noch zu. Der BGH gewährt so einen weitgehenden Schutz des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung durch Baumaßnahmen des Besitzers. Für seinen Verwendungsbegriff hat der BGH keine Grundlage2190. Das Gesetz un1309 terscheidet notwendige (§ 994) und andere als notwendige Verwendungen (§ 996). In die Ersatzberechtigung bei den letzteren bezieht das Gesetz alle Maßnahmen ein, durch die die Sache in ihrem Wert erhöht wird (§ 996). Der Begriff der Verwendung ist somit, soweit die notwendigen Verwendungen überschritten sind, auf den Wert und nicht auf das bisherige Wesen der Sache bezogen. Damit ist eine Begrenzung der Ersatzfähigkeit nach der Art der Umgestaltung der Sache nicht vereinbar. Dem über die notwendigen Verwendungen hinaus allein wertbezogenen Ver1310 wendungsbegriff trägt das Gesetz mit seiner Abwägung dem Grunde und den Folgen nach Rechnung: Was die Begründung des Verwendungsersatzes betrifft, zeigt ein eigenes Argument des BGH die Angemessenheit der §§ 994 ff gerade bei dem weiten Verwendungsbegriff. Der BGH hält seiner alten Entscheidung, die bei Nichtzutreffen des Verwendungsbegriffs § 951 angewandt hat, entgegen, dass es nicht angehe, dass dem bösgläubigen Besitzer bei Verwendungen, die die Sache nicht umgestalteten, der Verwendungsersatz nach § 996 verwehrt werde, während er für sachumgestaltende Baumaßnahmen nach § 951 Ersatz erhalte2191. In der Tat geht das nicht an. Es ist eine Folge des verfehlten Verwendungsbegriffs. Es gilt der wertbezogene Verwendungsbegriff. Der Ausschluss des Verwendungsersatzanspruchs nach § 996 gilt für beide Arten von Maßnahmen.

_____ 2189 BGHZ 41, 157, 160 ff; bestätigt durch BGH WM 1995, 2109 ff unter Präzisierung, dass auch in dem Fall ausschließlich die §§ 994 ff gelten, dass werterhaltende oder werterhöhende Baumaßnahmen auf fremdem Grund und Boden in der begründeten Erwartung späteren Eigentumserwerbs getätigt werden. 2190 Waltjen, AcP 175 (1975), 109, 135 ff führt für den engen Verwendungsbegriff § 2381 an, der zwischen Verwendungen (Abs 1) und Aufwendungen (Abs 2) unterscheide. Ganz im Gegensatz aber zu einem engen Verwendungsbegriff bezieht das Erbrecht sogar Aufwendungen in den Verwendungsbegriff mit ein (§§ 2022, 2124 f). § 2381 unterscheidet denn auch nicht zwischen Verwendungen und Aufwendungen, sondern zwischen notwendigen Verwendungen und anderen Aufwendungen. Der besondere erbrechtliche Verwendungsbegriff hat auch nichts mit der Unterscheidung zwischen erhaltenden und umgestaltenden Maßnahmen zu tun. Die unterschiedliche Regelung der §§ 994 ff einerseits und des Erbrechts andererseits beruht darauf, dass die ersteren den Ausgleich von Maßnahmen regeln, die auf eine Sache bezogen sind, und das Erbrecht den Ausgleich von Maßnahmen, die auf eine Vermögensgesamtheit bezogen sind. Zu den Aufwendungen für die Erbschaft gehören neben gegenstandsbezogenen auch auf das Vermögen als Gesamtheit bezogene Maßnahmen, wie zB die Tilgung von Verbindlichkeiten (etwa die Zahlung der Erbschaftsteuer). 2191 BGHZ 41, 157, 162 f.

V. Schutz des Eigentums

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Was die Rechtsfolgen betrifft, trifft das Gesetz eine sorgfältige Abwägung zwi- 1311 schen der Schutzwürdigkeit des Besitzers hinsichtlich seiner Verwendungen und derjenigen des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung. Diese Lösung gilt in den Fällen, in denen das Gesetz den Ersatzanspruch zubilligt. Das tut das Gesetz über die Fälle notwendiger Verwendungen (§ 994) hinaus nur dann, wenn ein gutgläubiger Besitzer in der Zeit vor der Rechtshängigkeit Verwendungen vorgenommen hat und wenn durch sie der Wert der Sache noch zur Zeit der Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer (bzw in den nach §§ 1001, 1003 gleichstehenden Zeitpunkten) erhöht ist (§ 996). In diesen Fällen ist die Abwägung des Gesetzes bei umgestaltenden Baumaßnahmen nicht weniger sachgerecht als bei Aufwendungen, die die Sache nur ergänzen. Weil Verwendungen entgegen dem BGH auch sachumgestaltende Baumaß- 1312 nahmen umfassen, verweist § 951 II 1 statt des Wertausgleichs nach dieser Vorschrift auf die Regelung über den Verwendungsersatz. Nach § 951 II 1 bleiben die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen von der Regelung des § 951 I unberührt. Nach § 951 I hat derjenige, der infolge der §§ 946–950 einen Rechtsverlust erleidet, einen Vergütungsanspruch nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die „Unberührtheit“ der Vorschriften über den Verwendungsersatz bedeutet, dass dann, wenn zu einem Rechtsverlust iSd §§ 946–950 eine Verwendung iS von §§ 994 ff geführt hat, ein Ausgleich nicht über das hinaus zu leisten ist, was die Verwendungsersatzregelung ergibt2192. Die Entscheidung BGHZ 41, 157 ff ist nicht nur in ihrem Verhältnis zu §§ 994 ff 1313 fragwürdig. Ganz unklar ist nach dem in BGHZ abgedruckten Text der Entscheidung das Verhältnis der Entscheidung zur Regelung des Überbaus (§§ 912 f). Im Leitsatz wird von einem unentschuldigten Überbau gesprochen, später lässt der BGH die Frage dahingestellt, ob die Bekl sich bei Errichtung des Hochhauses hinsichtlich ihrer Berechtigung zum Besitz im guten Glauben befunden habe2193. Man muss sich das dahin zusammenreimen, dass die Bekl zwar grob fahrlässig über die Grundstücksgrenze gebaut hat (§ 912 I), dabei aber möglicherweise ein Recht zum Besitz an dem überbauten Grundstücksteil angenommen hat. Wenn der BGH den engen Verwendungsbegriff und die Ausschließlichkeit der §§ 994 ff zugrundegelegt hat, um der Konsequenz zu entgehen, dass die Bekl andernfalls möglicherweise trotz bösgläubigen Überbaus als gutgläubige Besitzerin nach § 996 verwendungsersatzberechtigt gewesen wäre, so wendet er auch die Überbauregelung nicht richtig an: Schließt die Überbauregelung bei bösgläubigem Überbau die Pflicht des Nachbarn zur Duldung (gegen Rentenzahlung) aus, so heißt das, dass der Überbau nicht zu dulden und damit zu beseitigen ist. Der Überbau kommt gar nicht als Verwendung

_____ 2192 S.o. Rn 1092 f. 2193 BGHZ 41, 157, 161.

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dem im Eigentum des Überbauten stehenden Grundstück zugute. Auf den Überbau erstreckt sich nicht das Eigentum am überbauten Grundstück, sondern das Eigentum am Gebäude. Folglich hat der Überbauende nichts auf das Nachbargrundstück verwendet, sondern beeinträchtigt er mit seinem Gebäude das Nachbargrundstück iSd § 10042194. Für den Verwendungsbegriff ergibt sich in sachlicher Hinsicht: Jede Aufwen1314 dung (= freiwilliges Vermögensopfer), welche einer Sache (mithin von dieser aus objektiv gesehen) iSd Erhaltung, Wiederherstellung oder wertmäßigen Verbesserung zugute kommt, ist Verwendung auf die Sache. Besteht die Maßnahme in der Verbindung eigener Sachen mit der fremden, so ist Voraussetzung dafür, dass eine Verwendung auf die fremde Sache anzunehmen ist, dass das Eigentum an der verbundenen auf den Eigentümer der fremden Sache übergeht.

c) Verwendungsersatz und Nutzungsherausgabe 1315 Der Verwendungsersatz steht im Zusammenhang mit der Nutzungsherausgabe. So-

weit dem Besitzer die Nutzungen verbleiben, kann er nicht Ersatz für die gewöhnlichen Erhaltungskosten und die Lasten verlangen, die gewöhnlich und nicht als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind (§§ 994 I 2, 995 I 2)2194a. Auch dann, wenn der Besitzer die Nutzungen herauszugeben hat, kann es zum Ausschluss des Verwendungsersatzes kommen: Haftet nämlich der Besitzer nach § 988 auf die Nutzungsbereicherung und macht er die Verwendungen als Minderung der Nutzungsbereicherung geltend, entfällt insoweit der Verwendungsersatz2195. Keine Bedeutung hat dagegen umgekehrt die Verwendungsersatzregelung für die Nutzungsherausgabe2196. Zwar könnte § 1001 bedeuten, dass dem Besitzer die Sache unter Einschluss der Nutzungen verbleibt, weil die Vorschrift dem Eigentümer die Möglichkeit gibt, den Verwendungsersatz durch Zurückweisung der Sache abzuwehren. Die Zurückweisung heißt aber nicht die Zuweisung der Sache an den Besitzer. Dieser kann nur nach § 1003 die Sache zur Befriedigung wegen der Verwendungen verwerten. Abgesehen vom Verwendungsersatz steht die Sache dem Eigentümer zu, und damit stehen diesem auch – nach den Vorschriften über die Nutzungsherausgabe – die Nutzungen zu.

_____ 2194 2194a 2195 2196

O Rn 1126 f. Begriff u Fn 2201. Wilhelm, Anm zu BGH LM § 988 BGB Nr 10. Nicht zutreffend Wilhelm aaO.

V. Schutz des Eigentums

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d) Die Unterscheidung nach notwendigen und anderen als notwendigen Verwendungen Im Anschluss an den Sprachgebrauch der Digesten2197 unterscheidet man notwen- 1316 dige (§ 994), nützliche (§ 996) und Luxusverwendungen. Das BGB unterscheidet anders: Es unterscheidet notwendige und andere als notwendige Verwendungen (s §§ 994, 996)2198. Danach geht es nur um die Bestimmung der notwendigen Verwendungen. Notwendige Verwendungen sind Maßnahmen, die entweder der Verhütung des Untergangs oder einer Verschlechterung der Sache oder der Sicherung der gewöhnlichen Nutzungsfähigkeit der Sache und der Hervorbringung von Früchten im Rahmen dieser Nutzungsfähigkeit dienen2199. Ob die Verwendung in diesem Sinne der Sache zugute kommt, hängt wie überhaupt der Verwendungsbegriff vom Zustand und der wirtschaftlichen Zweckbestimmung der Sache ab, wie sie sich in der Hand des Besitzers befindet. Eine möglicherweise schon zur Zeit der Verwendung vorhandene Änderungsplanung des Eigentümers ist insofern unerheblich2200. Der Tatbestand der notwendigen Verwendung umfasst ja auch die Verwendungen eines gutgläubigen Besitzers, der von seinem Recht an der Sache ausgehen kann. Die Perspektive des Eigentümers wird durch die Differenzierung zwischen redlichem, unredlichem und Rechtshängigkeitsbesitz einerseits und der Abwägung der Rechtsfolgen der §§ 994, 996, 1000 ff andererseits gewahrt. Zu den notwendigen Verwendungen gehört auch die Tragung der Lasten der 1317 Sache (§ 995 S 1)2200a. Für die Zeit, für welche dem Besitzer nach §§ 987 ff iVm § 993 I Hs 2 die Nutzungen verbleiben, kann er nur Aufwendungen für solche außerordentlichen Lasten als notwendige Verwendung geltendmachen, die auf den Stammwert der Sache entfallen („als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind“, § 995 S 2)2201.

_____ 2197 D 50, 16, 79, 1 unterscheidet impensae necessariae, utiles, voluptariae. 2198 Durchführung eines Beispielsfalls (Besitzer lässt Hund, wie tiermedizinisch erforderlich, operieren, das Tier stirbt trotz Operation) bei Roth, JuS 2003, 938 unter 3, 943 unter c, d. 2199 Als Ergänzung zum heutigen § 994 hat die 2. Kommission die Vorschrift des heutigen § 998 betreffend Kosten, die auf die im laufenden Wirtschaftsjahr zu trennenden Früchte landwirtschaftlicher Grundstücke verwendet werden, eingefügt, und zwar noch mit einem zusätzlichen ersten Absatz, der sich auf die Kosten für die Hervorbringung und Ziehung der Nutzungen allgemein bezog, wenn der Besitzer zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet war (Prot., Mugdan III, S 685). Dieser Abs ist nicht geblieben. Damit fallen die Fruchthervorbringungs- und -ziehungskosten allgemein – vorbehaltlich nur des § 998 – unter § 994, sind also bei Notwendigkeit (abhängig von der bisherigen Bewirtschaftung) entweder gemäß Abs 1 oder Abs 2 des § 994 zu ersetzen. 2200 Etwa wenn der Eigentümer das Haus, in dem Verwendungen vorgenommen worden sind, zum Abbruch bestimmt hat. Zutreffend MünchKom/Medicus § 994 Rn 15 (ebenso Baldus 6. A. Rn 24 ff); unentschieden BGHZ 131, 220, 223 f. 2200a Etwa Zahlung der Hypothekenzinsen, der Grundsteuer. 2201 Außerordentlich heißt: nicht regelmäßig wiederkehrend; als auf den Stammwert gelegt anzusehen, heißt: typischerweise nicht aus den Erträgnissen zu bestreiten (Staudinger/Gursky § 995

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C. Eigentum

e) Unterscheidung nach redlichem, verklagtem und bösgläubigem Besitzer, auch für den Deliktsbesitzer, und maßgeblicher Zeitpunkt 1318 Die Verwendungsersatzberechtigung des Besitzers, wohl gemerkt des nicht durch eine Leistungsbeziehung mit dem Eigentümer verbundenen Besitzers2201a, ist je nach Redlichkeit und Unverklagtheit einerseits2202, Unredlichkeit oder Verklagtheit des Besitzers andererseits unterschiedlich geregelt (§§ 994 I, II, 996). Dies gilt auch für den Deliktsbesitzer. § 850 verweist auf die Regelung des Verwendungsersatzes, nicht die Regelung über den unredlichen Besitzer2203. Was den maßgeblichen Zeitpunkt betrifft, entscheidet grundstäzlich der Zeitpunkt der Verwendung darüber, ob es sich um die Verwendung eines redlichen, bösgläubigen oder verklagten Besitzers handelt. Das heißt zugleich, dass grundsätzlich im Zeitpunkt der Verwendung auch die Voraussetzung des Bestehens der Vindikationslage erfüllt sein muss. Davon ist eine Ausnahme zu machen: Es reicht die Vindikationslage im Zeitpunkt der Herausgabe dann, wenn die Verwendung im Rahmen eines vorher bestehenden Besitzrechts vorgenommen worden ist. Der Besitzer, der die Verwendung zur Zeit und im Rahmen eines bestehenden und danach erst beendeten Besitzrechts vorgenommen hat, ist, wenn er die Sache nunmehr an den Eigentümer herausgeben muss, hinsichtlich der Verwendung einem redlichen Besitzer gleichzustellen2204.

f) Verwendungsersatz bei Rechtsnachfolge 1319 § 999 erstreckt die Ersatzberechtigung auf den Rechtsnachfolger im Besitz (Abs 1)

und gegen den Rechtsnachfolger im Eigentum (Abs 2).

g) Die Rechte des Besitzers bei Verwendung, insbesondere Verbindung aa) Feinstruktur und Einordnung 1320 Das Gesetz differenziert für die Berechtigung des Besitzers auf drei Ebenen: (1) hinsichtlich der Begründung von Ansprüchen oder Rechten, (2) hinsichtlich des Inhalts

_____ Rn 6). Zu den auf den Stammwert gelegten Lasten gehören etwa die Ablösung einer Reallast, die Rückzahlung des Hypothekenkapitals, Erschließungsbeiträge. 2201a O Rn 1226. 2202 Wieder ist zu beachten, dass der Schutz des redlichen Besitzers nicht über das hinausgehen darf, was für den Besitzer dann gelten würde, wenn das von ihm angenommene Besitzrecht wirklich bestehen würde. Nimmt etwa der Besitzer gutgläubig ein Pfandrecht an, ist seine Verwendungsersatzberechtigung im Rahmen der §§ 994, 996 nach Maßgabe des § 1216 beschränkt (Wolff/Raiser § 86 II; Baur/Stürner § 11 Rn 57). 2203 Deshalb erscheint in unserem Gesetz die Regelung über den Deliktsbesitzer (§ 992) bei der Haftung des Besitzers (§§ 987 ff), nicht bei seiner Berechtigung zum Verwendungsersatz (§§ 994 ff). Verkannt wird dies von Baur/Stürner § 11 Rn 20. 2204 Rn 1266 f.

V. Schutz des Eigentums

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dieser Rechte und (3) hinsichtlich der Durchführung der Rechte. Alle drei Unterscheidungen gelten für den Verwendungsersatzanspruch. Als allgemeines und nicht weiter ausdifferenziertes Mindestrecht verbleibt immer im Fall einer Verbindung (§§ 946 f) das Wegnahmerecht nach § 997 (mit § 258). Was den Verwendungsersatz betrifft, unterscheidet das Gesetz auf der ersten Ebene zwischen notwendigen und nicht notwendigen Verwendungen einerseits und zwischen Gut-, Bösgläubigkeit, Rechtshängigkeit andererseits. Auf der zweiten Ebene werden volle Ersatzansprüche und Ansprüche nach dem Maß der Bereicherung (§ 994 I, II) und schließlich Ansprüche mit dem Höchstbetrag der Wertsteigerung der Sache bei Zurückerlangung durch den Eigentümer (§ 996) unterschieden. Auf der dritten Ebene wird zwischen einem bloßen Zurückbehaltungsrecht, einem durchsetzbaren Anspruch und einem Recht zur Befriedigung aus der fremden Sache unterschieden (§§ 1000–1003). Die rechtsdogmatische Einordnung des vom Gesetz in § 1001 S 1 sog. Anspruchs des Besitzers auf 1321 den Ersatz der Verwendungen ist umstritten2205. Nach § 1000 kann der Besitzer zunächst nur die Sache zurückbehalten. § 1001 macht für die Durchsetzung des Anspruchs besondere Voraussetzungen. Überwiegend wird vertreten, dass es sich um einen entstandenen, aber mangels Eintritts von Rechtsbedingungen noch nicht fälligen (und deshalb nicht aufrechenbaren) Anspruch handelt2206. Die sog. Rechtsbedingungen gehören aber so sehr zur materiellen Rechtfertigung des Anspruchs, dass die Auffassung schwerlich einleuchtet. Insbesondere würde sich die Folgerung ergeben, dass der Eigentümer, wenn er die ihm angebotene Sache zurückweist, weil er die Verwendungen nicht bezahlen will, nach § 298 in Annahmeverzug gerät2207. Der Eigentümer braucht aber die ihm aufgedrängten Verwendungen nicht zu bezahlen, und so handelt er berechtigt, wenn er die Sache nicht annimmt. Der Besitzer ist auf das Befriedigungsrecht nach § 1003 verwiesen. Im Hinblick darauf behält er die Sache im eigenen Interesse, und so sind für ihn die Haftungsmilderungen der §§ 300 ff durchaus unangebracht. Bleibt man bei der Regelung des Gesetzes, so ist der „Verwendungsersatzanspruch“ des Besitzers der Sache nach ein Zurückbehaltungs- und Befriedigungsrecht, das sich unter bestimmten Bedingungen zu einem Anspruch verstärkt.

Die Verwendungsersatzregelung nach §§ 994 ff ist folglich charakteristisch unter- 1322 schieden von dem Fall, dass eine Verwendung als zweckbestimmte Leistung, etwa in der vom Eigentümer akzeptierten Aussicht auf langfristige Nutzung der Sache oder deren künftigen Erwerb, erbracht wird. Für solche Leistungen passt die Regelung der §§ 994 ff, 1000 ff, die auf die kurzfristige Auseinandersetzung zwischen ungewollt aufeinander treffenden nicht berechtigten Besitzern einerseits und Eigentümern andererseits bedacht ist, nicht. Es gilt die Leistungskondiktion mit ihren

_____ 2205 S Staudinger/Gursky Vorbem zu §§ 994–1003 Rn 25 ff, 66 ff. 2206 Staudinger/Gursky aaO Rn 66 ff. 2207 So in der Tat Planck/Brodmann § 1003 Anm 4.

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C. Eigentum

Rechtsfolgen nach §§ 818 ff2208. Im zufällig zustande kommenden Eigentümer-Besitzer-Verhältnis musste der Gesetzgeber dagegen die Verwendungsersatzberechtigung einschränken, uU bleibt danach nur das Wegnahmerecht (§ 997). Soweit danach die Ersatzberechtigung begründet ist, sorgen sodann die an kurze Fristen gebundenen Rechtsfolgen der §§ 1000 ff dafür, dass Eigentümer und Besitzer möglichst zügig auseinander kommen, ohne dass der eine oder der andere seinen Wertanteil an der Sache aufgeben muss.

bb) Tatbestände und Inhalt der Verwendungsersatzansprüche 1323 In seiner Tatbestandsfassung geht das Gesetz vom Grundsatz des Verwendungser-

satzanspruchs bei notwendigen Verwendungen aus und macht davon Ausnahmen. Nämlich zunächst einmal eine Ausnahme davon, dass bei notwendigen Verwendungen die Ersatzberechtigung zuerkannt wird: Die Ausnahme gilt in Fällen, dass der Besitzer bösgläubig oder verklagt ist (§ 994 II). Sodann werden Ausnahmen davon bestimmt, dass die Ersatzberechtigung auf notwendige Verwendungen beschränkt ist: Insoweit gilt eine Ausnahme dergestalt, dass ausnahmsweise auch ein Ersatzanspruch bei nicht notwendigen Verwendungen gegeben wird (§ 996). §§ 997 f enthalten als weitere Ausnahmen Rechte, die sowohl von der Notwendigkeit der Verwendung als auch von der Unterscheidung nach Redlichkeit, Bösgläubigkeit des Besitzers etc unabhängig sind. § 994 I enthält den Grundsatz: Nimmt der Besitzer Verwendungen vor, so kann er grundsätzlich nach § 994 I 1 die notwendigen Verwendungen (insbesondere Lasten, § 995) ersetzt verlangen, abgesehen von den gewöhnlichen Erhaltungskosten und Lasten, die in die Zeit fallen, während derer er auch die Nutzungen behalten darf (§§ 994 I 2, 995 S 2). Da eine Verwendung ein Unterfall der Aufwendung ist, bedeutet Verwendungsersatz Aufwendungsersatz und sind folglich auf den Verwendungsersatzanspruch die §§ 256 f anzuwenden. § 994 II macht von dem Verwendungsersatzanspruch Ausnahmen für den 1324 Rechtshängigkeitsbesitzer und den bösgläubigen Besitzer. Nimmt der Besitzer als bösgläubiger Besitzer oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit notwendige Verwendungen vor, so kann er diese – vorbehaltlich der §§ 997 f – nur nach Maßgabe der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen. Bei der Anwendung der Vorschriften der §§ 677 ff auf die notwendigen Verwendungen wird das Erfordernis des Geschäftsführerwillens durch den Tatbestand des § 994 II ersetzt, wie sich daran zeigt, dass dieser auch dem Eigenbesitzer Verwendungsersatz gibt.

_____ 2208 Zur Frage der Anwendung eines subjektiven Bereicherungsbegriffs s.o. Rn 1106 ff. Im Fall der auf einen vereinbarten Zweck bezogenen Verwendung ist § 820 zu beachten.

V. Schutz des Eigentums

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Nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag besteht ein voller Ersatzan- 1325 spruch nur dann, wenn die Maßnahme den Interessen und dem Willen des Geschäftsherrn entsprochen hat (§ 683). Das Risiko der Einschätzung des Willens des Eigentümers trägt der Besitzer. Nur wenn eine Willensbildung beim Eigentümer fehlt, gilt der mutmaßliche Wille2209. Fehlt es an den Voraussetzungen des § 683 und genehmigt der Eigentümer nicht (§ 684 S 2), bleibt der Bereicherungsausgleich nach § 684 S 1. Die Bereicherung bemisst sich nach § 818 II, III, dh nicht nach einem liquiditätsabhängigen Bereicherungsbegriff2210. Nur im Fall des § 687 II hat der Eigentümer die Wahl zwischen der Inanspruchnahme des Besitzers als Geschäftsführers unter Inkaufnahme der Bereicherungshaftung einerseits und der Nichtwahrnehmung der Geschäftsführerbeziehung andererseits. Von der Beschränkung des Ersatzanspruchs auf notwendige Verwendungen 1326 macht § 996 Ausnahmen. Nach § 996 kann der Besitzer für andere als notwendige Verwendungen Ersatz insoweit verlangen, als er sie bei Redlichkeit und vor Eintritt der Rechtshängigkeit vornimmt und der Wert der Sache durch sie noch in dem Zeitpunkt erhöht ist, in dem der Eigentümer die Sache zurückerlangt. Der Besitzer kann also für nicht notwendige Verwendungen nach Eintritt der Rechtshängigkeit und im Zustand der Bösgläubigkeit keinen Ersatz verlangen (§ 996). Aus der Wertsteigerungsvoraussetzung des § 996 ergibt sich: Hält der gutgläubig vor Rechtshängigkeit verwendende Besitzer die Sache nach § 1000 zurück, muss die Werterhöhung während der Zurückhaltung andauern, sonst verliert der Besitzer das Herausgabeverweigerungsrecht. Auch die Aufforderung zur Genehmigung und das Befriedigungsrecht des Besitzers nach § 1003 setzen voraus, dass die Wertsteigerung andauert. Vorbehaltlich der Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer trägt der Besitzer die Gefahr des Wertverlusts. Eine Regelung des Verwendungsersatzes für Deliktsbesitzer gibt es mit einer 1327 Ausnahme nicht. Die Ausnahme besteht darin, dass das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 S 2 bei Erlangung des Besitzes durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung ausgeschlossen wird. Der Deliktsbesitzer unterfällt auch nicht als solcher der Verwendungsersatzregelung bei Bösgläubigkeit und Rechtshängigkeit2211. Deliktsbesitz führt nach § 992 zum Schadensersatzanspruch des Eigentümers. Dem gegenüber steht die Verwendungsersatzberechtigung bei Redlichkeit (§§ 994 I, 996) und auch bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit (§ 994 II). Macht beispielsweise der Deliktsbesitzer gutgläubig und unverklagt notwendige oder sachwertsteigernde Verwendungen, so steht der Schadensersatzanspruch des Eigentümers gegen einen Verwen-

_____ 2209 Beispiel für den mutmaßlichen Willen ist die mutmaßliche Fortdauer des auf die Verwendungen gerichteten Willens aus der Zeit des Besitzrechts der Bekl trotz Rechtshängigwerdens der Herausgabeklage im Fall BGHZ 131, 220, 227. 2210 S.o. Rn 1107. 2211 So aber Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, § 10 5 b, S 76 f.

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dungsersatzanspruch des Besitzers, der zwar in dem Fall des § 1000 S 2 nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht, aber doch zu einem Anspruch oder Befriedigungsrecht nach §§ 1001, 1003 führen kann. Über seinen Schadensersatzanspruch wird der Eigentümer im Ergebnis schadlos gehalten. Bereichert werden darf er dadurch aber nicht. Unabhängig von der Notwendigkeit oder Nichtnotwendigkeit der Verwendung 1328 und von Redlichkeit, Bösgläubigkeit, Rechtshängigkeit des Besitzes wird in den Grenzen des § 997 II jedenfalls ein Wegnahmerecht gewährt2212. Dieses besteht entweder allein, weil kein Verwendungsersatz begründet ist, oder alternativ zum Verwendungsersatz. Das Recht wird also nicht nur dann relevant, wenn ein Ersatzanspruch nicht begründet ist, sondern auch dann, wenn der Besitzer einen solchen nicht geltend machen will. Im Hinblick auf die letztere Möglichkeit ist ein Wahlrecht des Besitzers festzustellen (§§ 262 ff, 264). Die Durchführung der Wegnahme richtet sich nach §§ 997 I 2, 258. § 997 setzt nach seinem Wortlaut für das Wegnahmerecht des Besitzers nicht 1329 voraus, dass der Besitzer an der Sache, die er mit der in seinem unrechtmäßigen Besitz befindlichen Sache verbindet, Eigentum gehabt haben muss. Erstaunlich ist dann freilich die Rechtsfolge des § 997 I 1. Danach kann der Besitzer die verbundene Sache abtrennen und sich aneignen. Für den Fall, dass die verbundene Sache einem Dritten gehört hat, ist dies schwer erklärbar. Im Planck’schen Kommentar ist denn auch in den ersten Auflagen vertreten worden, dass Voraussetzung des Wegnahmerechts nach § 997 sei, dass die verbundene Sache dem Besitzer gehört habe. In der 5. A. hat sich Strecker dagegen für die Anwendung auch auf Sachen, die dem Besitzer nicht gehörten, entschieden2213. Was das Recht zur Aneignung betrifft, hat er sich darüber hinaus gegen die Meinung ausgesprochen, dass darin nur die Befugnis des Besitzers liege, die bisherigen Eigentumsverhältnisse wieder aufleben zu lassen. Vielmehr könne der Besitzer auch solche Sachen, die vor der Verbindung im Eigentum Dritter standen, sich selbst aneignen. Der Dritte habe dann, wie vor der Abtrennung den Anspruch nach § 951 I gegen den Eigentümer der im unrechtmäßigen Besitz befindlichen Hauptsache jetzt einen entsprechenden schuldrechtlichen Anspruch gegen den abtrennenden und sich aneignenden Besitzer2214.

_____ 2212 Dieses ist parallel zu dem Wegnahmerecht des Wiederverkäufers (§ 459 S 2), Mieters (§ 539 II), Pächters (§§ 581 II, 539 II), Landpächters (§ 591a), Entleihers (§ 601 II 2), Nießbrauchers (§§ 1049 II, 1057 S 2), Wohnungsberechtigten (§§ 1093 I 2, 1049 II, 1057 S 2), Pfandgläubigers (§ 1216 S 2), Vorerben (§ 2125 II). Zu ergänzen ist noch die Verwendungsersatzregelung des § 347 II nF durch ein Wegnahmerecht. Entsprechend schon § 347 S 2 aF mit Verweisung auf die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, Soergel/Hadding, 12. A. 1990, § 347 Rn 4. Das Wegnahmerecht ist sinnvoll schon wegen des Duldungsanspruchs nach § 258 S 2. 2213 § 997 Anm 2. 1. Absatz. 2214 § 997 Anm 4. Durch diese Annahme würden die Unzuträglichkeiten vermieden, die aus der Ansicht vom Wiederaufleben der bisherigen Eigentumsverhältnisse in dem Fall folgten, in dem der Besitzer den dritten Eigentümer der verbundenen Sache schon entschädigt hätte.

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Die Lösung ergibt sich aus einer Zusammenschau des § 997 mit § 951 II 2. Nach 1330 der letzteren Vorschrift ist in den Fällen der §§ 946, 947 die Wegnahme nach den Vorschriften des § 997 auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist. § 997 gibt für die Verwendung in Gestalt der Verbindung einer Sache mit der im unrechtmäßigen Besitz befindlichen Sache das Wegnahmerecht. Und diese Verbindungsverwendung wird durch den unrechtmäßigen Besitzer eines Grundstücks oder einer beweglichen Hauptsache vorgenommen. Daran knüpft § 951 II 2 an: Ein Wegnahmerecht nach den Vorschriften des § 997 wird demjenigen, der sein Eigentum nach §§ 946, 947 verliert, auch dann zugestanden, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist. Darüber hinaus ist § 951 II 2 auch in dem Fall anzuwenden, dass die Verbindung durchaus vom Besitzer der Hauptsache vorgenommen worden ist, dieser aber die Sache eines Dritten mit der in seinem Besitz befindlichen Hauptsache verbunden hat2215. In diesem Fall steht neben dem Wegnahmerecht des Besitzers nach § 997 das Wegnahmerecht des Dritten nach § 951 II 2. § 951 II 2 weitet also das Wegnahmerecht zugunsten aller Eigentümer aus, die ihr Eigentum nach §§ 946, 947 verloren haben. Das spricht für den Bezug auch des § 997 auf das Eigentum des Besitzers an der verbundenen Sache. Allerdings stellt § 997 mit Recht das Eigentum des Besitzers nicht als Voraussetzung des Wegnahmerechts auf. Der verbindende Besitzer soll grundsätzlich abtrennen dürfen. Er muss nicht sein Eigentum als Voraussetzung des Wegnahmerechts beweisen. Zu einem solchen Beweis kommt es gar nicht, wenn der Besitzer von der in seinem Besitz befindlichen Sache die verbundene Sache abtrennt. Allerdings kann bei fremdem Eigentum das Aneignungsrecht nicht eingreifen. Das Eigentum erhält durch die Abtrennung wieder der Dritte. Auch dann, wenn der Besitzer nicht von der in seinem Besitz verbliebenen Hauptsache die verbundene Sache einfach abtrennen kann, weil inzwischen der Eigentümer der Hauptsache die Hauptsache zurückerlangt und jetzt nach § 258 S 2 die Wegnahme zu gestatten hat, muss nach § 997 nicht der Besitzer sein Eigentum an der Sache darlegen und beweisen. Dies wäre schon mit § 1006 nicht vereinbar. Aber über § 1006 hinaus steht dem Eigentümer auch der Gegenbeweis nicht zu. Er kann nicht einwenden, dem Besitzer habe das Eigentum an der verbundenen Sache nicht zugestanden. Es steht nur neben dem Wegnahmerecht des Besitzers nach § 997 das Wegnahmerecht des wirklichen Eigentümers der verbundenen Sache nach § 951 II 2. Es ist Sache des Verhältnisses zwischen Besitzer und wirklichem Eigentümer, ob und wie die Wegnahme durchgeführt wird. Der Eigentümer der verbundenen Sache kann dazwischentreten und dem Besitzer die Abtrennung verbieten oder eine bestimmte Durchführung der Maßnahme vorschreiben. Zusammengefasst ergibt sich: § 997 gibt das Wegnahmerecht dem Besitzer

_____ 2215 Zu § 951 o Rn 1115 ff.

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nicht unter der Voraussetzung, dass dieser Eigentümer der verbundenen Sache war. In diesem Fall steht aber neben dem Wegnahmerecht des Besitzers dasjenige des Eigentümers der verbundenen Sache. Die Ausübung dieses Wegnahmerechts ist Sache des Eigentümers der verbundenen Sache, der Eigentümer der vindizierten Hauptsache kann das Recht des Besitzers auf Duldung der Wegnahme nicht unter Berufung auf den Mangel des Eigentums des Besitzers an der verbundenen Sache entkräften. Machen beide Berechtigte ihr Wegnahmerecht gegenüber dem Eigentümer geltend, ist die Lösung nach den Vorschriften der ZPO über die Beteiligung Dritter am Rechtsstreit zu suchen. § 997 spricht nur von wesentlichen Bestandteilen. Denn nur auf wesentliche Be1331 standteile kann sich nach §§ 93, 946 f das Eigentum an der im unrechtmäßigen Besitz befindlichen Sache erstrecken und folglich eine Vindikationslage auch hinsichtlich der verbundenen Sachen begründet sein2216. Dafür, ob sich die Vindikationslage tatsächlich auf die verbundene Sache ausdehnt, ist zwischen dem unrechtmäßigen Besitz von Grundstücken und von beweglichen Sachen zu unterscheiden. Geht es um den unrechtmäßigen Besitz an einem Grundstück, so ist bei Verbindung einer beweglichen Sache als wesentlicher Bestandteil die Erstreckung des Grundstückseigentums nach § 946 selbstverständlich. Geht es dagegen um den unrechtmäßigen Besitz einer beweglichen Sache, so ist für die Erstreckung der Vindikationslage auf eine mit dieser verbundene Sache noch erforderlich, dass die Sache, auf die sich die Vindikation bezieht, iS von § 947 II die Hauptsache ist. Wäre nämlich die verbundene Sache die Hauptsache, würde der bisher der Vindikation der anderen Sache ausgesetzte Besitzer Eigentümer der Gesamtsache. Wäre keine der beiden Sachen als Hauptsache anzusehen, würden nach § 947 I die §§ 1008 ff, 741 ff gelten. Neben § 997 gibt auch § 998 ein Recht, welches unabhängig ist von der Notwen1332 digkeit oder Nichtnotwendigkeit der Verwendung und von Bös- oder Gutgläubigkeit oder Rechtshängigkeit. Jeder Besitzer, der ein landwirtschaftliches Grundstück herauszugeben hat, kann Ersatz der Kosten verlangen, die er auf die Früchte verwendet hat, die bei Herausgabe des Grundstücks noch nicht getrennt, aber nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft im Laufe des Wirtschaftsjahres, das bei der Herausgabe läuft, zu trennen sind. Die Kosten werden insoweit berücksichtigt, als sie einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entsprechen und den Wert der Früchte nicht übersteigen. Eine Grenze ist für den Anspruch entsprechend § 994 II iVm § 687 II zu ziehen: Bei wissentlichem Handeln des Besitzers muss dem Eigentümer das Wahl-

_____ 2216 Die Frage, die o Rn 1202 ff betreffend § 539 II erörtert wurde, nämlich die, ob der Anspruchsgegner des Wegnahmerechts nach dieser Vorschrift gegen das möglicherweise bestehende Eigentum des Wegnahmeberechtigten an bestimmten Wegnahmegegenständen ein Recht zum Besitz aus der Wegnahmeregelung geltend machen kann, kann sich nach § 997 also nicht stellen. § 997 regelt nur das Wegnahmerecht bezüglich im Eigentum des Gegners des Wegnahmerechts stehender Sachen.

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recht zustehen, die Früchte, die solche iSd § 998 sind, zurückzuweisen, statt die auf sie verwandten Kosten zu ersetzen.

cc) Die Geltendmachung der Verwendungsersatzberechtigung Nach § 1000 S 1 hat der Besitzer wegen der ihm zu ersetzenden Verwendungen zu- 1333 nächst nur ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273) gegen den Anspruch aus § 9852217. Die Sonderregelung des § 1000 gegenüber § 273 besteht darin, dass ein Zurückbehaltungsrecht ohne fälligen Anspruch besteht. Hinsichtlich der Wirkung des Zurückbehaltungsrechts gilt § 2742218. Ist die Sache durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt, so besteht kein Zurückbehaltungsrecht. Dies entspricht dem Ausschluss der Aufrechnung durch § 393. Als Anspruch kann die Berechtigung zum Verwendungsersatz in zwei Fällen 1334 geltend gemacht werden, erstens dann, wenn der Eigentümer die Verwendung genehmigt (§ 1001 S 1 2. Fall, Auslegungsvorschrift in S 3), zweitens dann, wenn der Eigentümer die Sache wiedererlangt (§ 1001 S 1 1. Fall). Im Fall der Wiedererlangung kann sich der Eigentümer wieder befreien, indem er die wiedererlangte Sache zurückgibt (§ 1001 S 2). Für den Verwendungsersatzanspruch aufgrund der Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer bestehen von der Herausgabe der Sache an Ausschlussfristen von einem Monat bei beweglichen Sachen und sechs Monaten bei Grundstücken (§ 1002). Der Ausschluss tritt nicht ein bei Genehmigung und wenn der Besitzer aufgrund der Wiedererlangung durch den Eigentümer Klage erhebt. Erhebt er Klage, ohne dass die Genehmigung erklärt ist, kann sich der Eigentümer durch Rückgabe der Sache befreien (§ 1001 S 2). Hat der Besitzer die Sache in der Hand (aufgrund seines Zurückbehaltungsrechts 1335 oder weil der Eigentümer die Sache nicht zurückverlangt oder zurückgegeben hat), so kann er nach § 1003 I den Eigentümer auffordern, sich in einer vom Besitzer bestimmten angemessenen Frist darüber zu erklären, ob er die Verwendungen genehmige. Erklärt sich der Eigentümer in der Frist nicht, so hat der Besitzer ein Befriedigungsrecht nach den Vorschriften über den Pfandverkauf oder – bei Grundstücken – im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 1003 I 2)2219. Die in § 1003 I 2 nachgesetzte Formulie-

_____ 2217 Im Ansatz ebenso die Regelung des § 255. 2218 Das Zurückbehaltungsrecht wirkt in der Insolvenz bis zur Höhe des noch vorhandenen Vorteils als Absonderungsrecht (§ 51 Nr 2 InsO). Gegen den Ersteher in der Zwangsversteigerung wirkt es betreffend vor dem Zuschlag gemachte Verwendungen nicht (§ 93 II ZVG). 2219 Bei beweglichen Sachen Recht zum Verkauf nach §§ 1234 ff (s.u. Rn 1876 ff), bei Grundstücken Möglichkeit der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung (s für das Befriedigungsrecht aus Hypothek oder Grundschuld §§ 1147, 1192 I) mit anschließender Immobiliarzwangsvollstreckung nach §§ 864 ff ZPO, dh nach § 866 I ZPO durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung nach dem ZVG – § 869 ZPO –, nicht durch Zwangshypothek nach §§ 866 I, 867 ZPO). Aus dem Befriedi-

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rung „wenn nicht die Genehmigung rechtzeitig erfolgt“ erweckt den Anschein, als ob auch nach Ablauf der Frist noch „rechtzeitig“, etwa vor Beginn des Pfandverkaufs oder der Zwangsvollstreckung, genehmigt werden könnte. Der Gesetzgeber formuliert aber nur ganz genau: Nach dem Ablaufe der Frist besteht das Befriedigungsrecht, wenn nicht rechtzeitig (also in der Frist) genehmigt worden ist. Der Eigentümer erklärt sich aber auch dann in der Frist, wenn er nicht genehmigt, sondern den Anspruch in der Frist bestreitet. Wie der Besitzer dann zu seinem Befriedigungsrecht kommt, ist in § 1003 II geregelt. Danach muss der Besitzer jetzt den Verwendungsbetrag rechtskräftig feststellen lassen und dann erneut eine Frist zur Erklärung setzen. In diesem Fall ist die Alternative, dass der Eigentümer entweder genehmigt und dadurch der durchsetzbare Anspruch entsteht oder dass er nichts erklärt oder die Genehmigung ablehnt. Bei Nichterklärung oder Ablehnung der Genehmigung entsteht das Befriedigungsrecht. Eine Lücke enthält das Gesetz insofern, als nicht bestimmt ist, wie der Eigentü1336 mer zu seiner Sache oder zu dem die Verwendungen übersteigenden Erlös nach § 1003 kommt, wenn der Besitzer zwar das Befriedigungsrecht nach § 1003 hat, aber es nicht ausübt. Dass der Besitzer dem Eigentümer die Sache auf Dauer entziehen kann, kommt nicht in Betracht. Es ist nach einer Lösung zu suchen, die dem Sinn der §§ 1000 ff, dh dem Zweck der kurzfristigen Auseinandersetzung zwischen den ohne ihren Willen über die Sache verbundenen Parteien entspricht. Denkbar ist einerseits, die in § 1002 für den Verwendungsersatzanspruch nach Rückgabe der Sache bestimmten Fristen auf den Verwendungsersatz durch Ausübung des Befriedigungsrechts zu erstrecken. Oder man betrachtet die Verpflichtung des Besitzers, entweder die Sache oder nach Ausübung des Befriedigungsrechts den Erlös, soweit er den Verwendungsersatz übersteigt, herauszugeben, als Wahlschuld. Auf Grund der Annahme einer Wahlschuld hat der Eigentümer entsprechend § 264 I die Möglichkeit, wegen der Herausgabe der Sache in die Zwangsvollstreckung zu gehen2220. Vorzubehalten ist die Möglichkeit des Besitzers, sich durch Ausübung des Befriedigungsrechts und Erlösherausgabe zu befreien.

9. Die Anwendung der bereicherungs- und der deliktsrechtlichen Vorschriften im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis a) Regelung der Vindikationslage als Sonderregelung 1337 Das Verhältnis der §§ 987 ff zu den allgemeinen Vorschriften ist insbesondere in der berühmten Entscheidung des großen Senats des RG behandelt worden, in der das

_____ gungsrecht wird ein Anspruch auf einen Teil des Veräußerungserlöses, wenn die Sache für den Eigentümer veräußert ist und dieser den Erlös in Händen hat. Nicht zutr. BGH WM 1987, 539. 2220 Die Wahl der zweiten Leistung, Herausgabe des Erlöses, steht dem Eigentümer nicht offen, weil sie von der Ausübung des Befriedigungsrechts durch den Besitzer abhängt.

V. Schutz des Eigentums

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RG den rechtsgrundlos erworbenen Besitz dem unentgeltlichen Besitz iS von § 988 gleichgestellt hat2221. Das RG hat diese Gleichstellung gewählt aufgrund dreier Ausgangspunkte: Erstens könne nicht der rechtsgrundlose Empfänger einer Sachleistung, der sogar das Eigentum erwerbe und dann nach §§ 812, 818 I auf Herausgabe der Nutzungen hafte, schlechter stehen als derjenige, der nur Besitzer werde, indem für den letzteren der Haftungsausschluss nach § 993 I Hs 2 gelte. Zweitens sei bisher in der Rechtsprechung einheitlich angenommen worden, dass §§ 987 ff eine abschließende Sonderregelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses seien. Drittens sei diese Sonderregelung schon bisher in einzelnen Punkten zu ergänzen oder (erweiternd) auszulegen gewesen. Deshalb entscheidet sich der Große Senat wie folgt: Der rechtsgrundlose Besitzer muss die Nutzungen herausgeben, soweit er darum bereichert ist. An der ausschließlichen Geltung der §§ 987 ff wird aber festgehalten. Die Nutzungsherausgabe wird aus der Sonderregelung hergeleitet, indem der Begriff „unentgeltlich“ in § 988 so ausgelegt wird, dass er auch den rechtsgrundlosen Besitzerwerb umschließt. Die Fragen, in denen das RG die Sonderregelung als korrekturbedürftig be- 1338 zeichnet hat, führen nicht zu Korrekturen an der Sonderregelung, sondern zur genauen Auslegung der Regelung und zur Aufdeckung des Verhältnisses, in dem sie zu den allgemeinen Vorschriften steht. Die erste Frage betraf den in der Literatur sog. Fremdbesitzerexzess. Insoweit meinte das RG, dass die allgemeine Vorschrift des § 823 I heranzuziehen sei. Wie oben2222 zu sehen war, geht es dagegen um die genaue Anwendung der Sonderregelung selbst. Diese selbst ist es auch, die in § 991 II auf die Haftung aus einem Schuldverhältnis verweist. Richtig angewandt, kann diese Verweisung in Fällen des nicht berechtigten Fremdbesitzes über den Wortlaut der Vorschrift hinaus die Anwendung der allgemeinen Vorschriften eröffnen: Auf § 991 II ist ein allgemeiner Gegenschluss zu der Privilegierung nach § 993 I Hs 2 zu gründen. Hinsichtlich eines zweiten Problems spricht das RG die Formulierung des § 988 an, in der nur von dem Nutzungsrecht an der Sache gesprochen wird, mithin der Besitzer nicht erwähnt ist, der in Ausübung eines von ihm angenommenen schuldrechtlichen Besitzrechts besitzt (zB habe ein Nichtberechtigter ihm die Sache verliehen). Die Frage ist, auch mit Hilfe der Hinweise des RG, klärbar2222a. Die dritte Frage, die das RG zum Beleg nimmt, führt uns schließlich unumgänglich zu dem Verhältnis der §§ 987 ff zu den allgemeinen Vorschriften, die bei der ersten Frage, der zum Fremdbesitzerexzess, noch nicht gestellt zu werden brauchte. Das RG hebt hervor, dass die Fälle der Veräußerung und des Verbrauchs der Sache in §§ 987 ff zwar im

_____ 2221 RGZ 163, 348 ff (dazu schon o Rn 1277 ff); ebenso BGH NJW 1995, 454 = JZ 1995, 572, 573 mit Anm Wilhelm. 2222 Rn 1299 ff. 2222a O Rn 1272a.

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C. Eigentum

Hinblick auf den Schadensersatz, aber nicht im Hinblick auf die Bereicherung des Besitzers daraus geregelt ist. Wie beim Fremdbesitzerexzess mit den Ansprüchen aus unerlaubter Handlung müsse hier mit dem allgemeinen Bereicherungsrecht geholfen werden. Die Fälle der Veräußerung und des Verbrauchs der Sache zeigen, worum es in 1339 der Bestimmung des Verhältnisses der §§ 987 ff zu den allgemeinen Vorschriften geht, es ist eine Trivialität: §§ 987 ff sind eine Sonderregelung, und sie regeln nur das besonders, was sie besonders regeln2222b. Genau ausgedrückt ist diese Sonderregelung in § 993 I Hs 2, der die Haftungsfreiheit des Besitzers, soweit dieser nicht einen Tatbestand der Haftung nach §§ 987 ff erfüllt, klarstellt: „Im übrigen“, so heißt es da, „ist er weder zur Herausgabe von Nutzungen noch zum Schadensersatze verpflichtet“. § 993 bezieht sich damit ausschließlich auf die einzelnen, zuvor geregelten Haftungstatbestände. Diese betreffen nach ihrem Ausgangspunkt und Grund die Haftung eines Besitzers in der Vindikationslage. Dh es geht um die besonderen hier geregelten Schutzansprüche des Eigentümers kraft seines Eigentums. Hinzu kommen in der Regelung der Vindikationslage die Gegenrechte des Besitzers, dem die Sache entwunden werden soll, auf die er Verwendungen gemacht hat. Die allgemeinen Vorschriften über die unerlaubte Handlung und die ungerechtfertigte Bereicherung werden durch die Sonderregelung der §§ 987 ff verdrängt. Die Verdrängung reicht aber nur so weit, wie die besonderen Regeln nach ihrem Grund und nach ihrem Gegenstand reichen. Was den Grund der Sonderregelung betrifft, ist von diesem nicht betroffen eine Haftung des Besitzers im Rahmen eines auf besonderer schuldrechtlicher Beziehung beruhenden Herausgabeanspruchs. Was den Gegenstand betrifft, ist nicht betroffen eine Haftung des Besitzers auf den Wert der herauszugebenden Sache. Daraus folgt schließlich, was die vom RG zu entscheidende Frage betrifft, die 1340 richtige Begründung der Nutzungsherausgabehaftung des rechtsgrundlosen Besitzers: Nicht die Begründung, die der große Senat in Fixierung auf die §§ 987 ff gewählt hat, nämlich die Subsumtion der Rechtsgrundlosigkeit unter den Begriff der Unentgeltlichkeit in § 988 ist die Begründung. Die Subsumtion ist sogar offenbar begriffswidrig. Die richtige Begründung liegt in dem Ausweg, den in dem Rechtsstreit, der vor den großen Senat gebracht worden war, das Berufungsgericht als zweite Lösungsmöglichkeit in Erwägung gezogen hatte: der Anwendung der allgemeinen Vorschriften der §§ 812 ff. Die Leistungskondiktion stellt eine Haftung in einem besonderen Schuldverhältnis dar. Die Rückabwicklung der Leistung vollzieht

_____ 2222b Nach hM ist die Sonderregelung auch ausgeschlossen, dh sind die allgemeinen Regeln auch anzuwenden auf das Verhältnis zwischen Eigentümer und Vollstreckungsgläubiger bei einer Zwangsvollstreckung in schuldnerfremde Sachen. Mit der Vindikation seien auch deren Nebenfolgen durch die vollstreckungsrechtliche Spezialregelung des § 771 ZPO verdrängt, s Fallbeispiel bei Musielak, JuS 1999, 881, 884, dort weitere N.

V. Schutz des Eigentums

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sich nach §§ 812 ff, somit ist die Sonderregelung, die den Eigentümer schützt, wenn schlicht der Fall gegeben ist, dass ein anderer den Besitz hat, nicht anzuwenden2222c. Insbesondere ist nicht anwendbar die Regelung des gutgläubigen Erwerbs eines Besitzrechts nach §§ 988, 993 I Hs 2. Denn diese bezieht sich gar nicht auf eine Leistungsbeziehung zwischen dem Eigentümer und dem Beklagten, sondern auf den gutgläubigen Erwerb zu Lasten des Eigentümers als Dritten. Die Maßgeblichkeit der schuldrechtlichen Abwicklung in der Zweier-Beziehung gilt auch dann, wenn auf einer der beiden Seiten der willentlichen Vermögensverschiebung ein Mangel der Geschäftsfähigkeit obwaltet. Im Fall des RG war der Veräußerer geschäftsunfähig. Die volle Anwendung der Bereicherungshaftung des Erwerbers, der von einer wirksamen Leistung ausgegangen war, schützt den geschäftsunfähigen Veräußerer, während ihn die Anwendung des § 993 I Hs 2 zugunsten des Erwerbers benachteiligen würde. Aber auch die Leistung an einen Geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten (etwa die Überlassung einer Sache zur Miete) ist nach den §§ 812 ff abzuwickeln. Hier ist der Leistende nach den allgemeinen Regeln der Leistungskondiktion zu behandeln. Soweit der Empfänger nur auf die noch vorhandene Bereicherung haftet, widerfährt ihm kein Nachteil. Die Bösgläubigkeitshaftung trifft ihn nur, wenn der gesetzliche Vertreter bösgläubig war. Eine neue Linie in der Konkurrenzfrage hat der BGH mit seiner Entscheidung vom 26.9.20062223 ge- 1340a zogen. In dieser hat er dem Sicherungseigentümer in dem Fall, dass das Sicherungsgut vor Eintritt des Verwertungsfalls unbefugt von einem Dritten statt des Sicherungsgebers genutzt wurde, die Eingriffskondiktion und ebenso einen Anspruch aus unechter Geschäftsführung (§ 687 II) verwehrt, einen Anspruch aus §§ 990 I, 987 aber vorbehalten. Zur Begründung hat er sich nicht auf die Spezialnatur der §§ 987 ff, sondern auf die Sicherungsabrede berufen, wonach vor Eintritt des Verwertungsfalls Besitz und Nutzung dem Sicherungsgeber zukommen. Damit hat der BGH, was die Ansprüche aus dem allgemeinen Recht betrifft, dem Dritten unzulässiger Weise eine exceptio ex iure tertii zugesprochen (aus dem vertraglichen Recht des Sicherungsgebers). Die exceptio kann sodann auch nicht gegen einen Anspruch aus der Spezialregelung der §§ 987 ff gewährt werden. Die Sicherungsabrede als vertragliches Band zwischen Sicherungsnehmer und -geber ist keine Berufungsgrundlage für den dritten Nutzer. Der Sicherungseigentümer hat zumindest das Recht, vom Dritten Herausgabe der Nutzungen an den Sicherungsgeber zu verlangen. Damit konkurrierend hat der Sicherungsgeber aus seinem Recht zum Besitz Nutzungsherausgabeansprüche gegen den Dritten. Da diese sich letztlich aus dem Eigentum des Sicherungsgebers ableiten, sind die Kriterien der §§ 989, 990 auch auf das Recht des Sicherungsgebers anzuwenden. Dies ergibt § 1007 III 2.

_____ 2222c O Rn 1226. 2223 ZIP 2006, 2307 = NJW 2007, 216. Dazu v Olshausen, ZIP 2007, 1145, Lutz, Schapiro, ZIP 2008, 1212, Weber, Haselmann, Jura 2008, 372.

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C. Eigentum

b) Folgerung zur Anwendung der §§ 823 ff 1341 Die Regelung der §§ 987 ff sperrt im Vindikationsverhältnis die Anwendung des all-

gemeinen Deliktsrechts. Nur über § 991 II und § 992 ist die Anwendung zu erreichen. Im Verhältnis zwischen Geber und Empfänger einer rechtsgrundlosen Leistung gilt über §§ 819, 818 IV das Gleiche.

c) Folgerung zur Anwendung des Bereicherungsrechts 1342 Nach der Rechtsprechung2224 ist die Anwendung des allgemeinen Bereicherungsrechts im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis grundsätzlich ausgeschlossen. Dem ist, wie ausgeführt, nicht zu folgen: Zunächst behandeln die §§ 987 ff nur Nutzungen, Schadensersatz und Verwendungen in der Vindikationslage. Damit sind von vornherein nicht geregelt und also auch nicht ausgeschlossen die Bereicherungsansprüche des Eigentümers bezüglich des Verlusts der Sache selbst bei Verbrauch der Sache, ihrer Veräußerung (§ 816 I) oder ihrer Verarbeitung (§ 9512225). Wird die Sache allerdings als wesentlicher Bestandteil mit einem Grundstück oder einer Hauptsache verbunden, ist der Vorrang der Verwendungsersatzregelung zu beachten (§ 951 II 1, 2). Weiter hat sich ergeben, dass §§ 987 ff nicht zu einer unterschiedlichen Lage im Leistungsverhältnis führen dürfen je nachdem, ob die Übereignung einer Sache gültig ist oder nicht. Im letzteren Fall kann zwar der Eigentümer seine Leistung sowohl nach § 812 I 1 Alt 1 als auch nach § 985 zurückfordern; für die Nebenfolgen gilt aber das Recht der Leistungskondiktion, insbesondere gilt, was die Voraussetzungen für die Bösgläubigkeit betrifft, § 819 und nicht § 9902226.

10. Die Herausgabeansprüche nach § 1007 a) Problematik der Einordnung 1343 § 1007 knüpft an die römisch-rechtliche actio Publiciana2227 an. Die Vorschrift ist eine Nachbarvorschrift zum Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 985. Sie stellt aber nicht auf das Eigentum ab, sondern gibt Herausgabeansprüche einem früheren Besitzer einer beweglichen Sache gegen den gegenwärtigen Besitzer. Dies kann auch ein früherer Besitzer sein, der im Hinblick auf einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht klagt. § 1007 gilt auch insoweit also direkt. Deshalb brauchen die

_____ 2224 S etwa BGH DB 1986, 1564. 2225 BGHZ 55, 176 ff (Jungbullen-Fall). 2226 O Rn 1226. 2227 S die Digesten D 6, 2, 1 pr. ff. Analyse des § 1007 bei Stefan Weber, § 1007 BGB – Prozessuale Regelungen im materiell-rechtlichen Gewand, 1988, Entstehungsgeschichte des BGB zu § 1007 bei Weber, aaO, S 12 ff.

V. Schutz des Eigentums

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§§ 1065, 1227, die bei Beeinträchtigung von Nießbrauch oder Pfandrecht auf die für das Eigentum geltenden Vorschriften verweisen, nicht auf § 1007 zu verweisen und tun dies deshalb auch nicht2228. § 1007 ist eine geheimnisvolle Vorschrift. Die Bestimmung gibt Ansprüche auf Herausgabe beweglicher Sachen und begründet ebenso, wie §§ 987 ff Nebenfolgen der Vindikation regeln, Nebenfolgen dieser Herausgabeansprüche (§ 1007 III 2 iVm §§ 987 ff). Zu § 1007 wird von einem petitorischen Besitzschutz, vom Schutz eines besseren Rechts zum Besitz oder vom Schutz vermuteten Eigentums gesprochen2229. Der BGH hat die Vorschrift sogar einmal entgegen der systematischen Ordnung des Gesetzes in den Zusammenhang mit §§ 861 ff eingeordnet und daraus gefolgert, dass § 1007 wie §§ 861 ff nicht nur auf bewegliche Sachen anzuwenden sei2229a. An diesen Deutungen ist alles rätselhaft: Soweit an den Besitz als solchen ein Schutz anknüpfen soll, kann es sich nach der Natur des Besitzes nur um den im Besitzkapitel dargestellten possessorischen Schutz nach §§ 861 f handeln. Die gesetzliche Einordnung des § 1007 unter die Ansprüche aus dem Eigentum unterstreicht, dass ein solcher Besitzschutz nicht gemeint sein kann. Wird sodann zur Abhebung der Ansprüche aus § 1007 von diesem possessorischen Schutz ein vermutetes Recht zum Besitz angeführt, fragt sich erstens, wie es sein kann, dass ein vermutetes Recht nicht nur zu vermuten, son-

_____ 2228 Zutreffend Planck/Brodmann, § 1065 Anm 2, § 1007 Anm 8. 2229 Nachweise bei Stefan Weber, S 34 Fn 137, 41 Fn 158. Die Ansicht Harry Westermanns, § 1007 schütze das vermutete Eigentum, hat Gursky in der 8. A. § 34 Rn 2, 4 aufgegeben und durch die Einordnung ersetzt, § 1007 sei eine Sanktion gegen den bösgläubigen Erwerber (für welches Verletzungsverhalten gegenüber welchem Verletzten?), und lehnt die Einordnung durch Stefan Weber ab (Rn 4). Wenn er im Fortgang der Rn 2 aber als Ziel des § 1007 formuliert, dass die Sache über den früheren Besitzer wieder möglichst nahe an den wirklichen Eigentümer herangeführt werde, so ist das iSv Weber, der den Fremdbesitzer, wenn dieser aus obligatorischer Rechtsbeziehung nach § 1007 klagt, als vorgeschobenen Posten des Eigentümers (oder eines Anwärters auf das Eigentum oder ein dinglichesRecht) angesehen hat (s.u. Rn 1353, im Anschluss an eine Lehre von Picker, s.o. Rn 79, 86 f). 2229a BGHZ 7, 208, 215 f. Gegen den BGH zu Recht die Literatur (s mN Stefan Weber, aaO, S 76). § 1007 stellt auf Besitz, Abhandenkommen (§ 935 I, II) und guten Glauben (iSv § 932 II) ab, damit auf das Recht der beweglichen Sachen. Für Grundstücke sind andere Merkmale maßgeblich (vor allem die Eintragung im Grundbuch, bei Unrichtigkeit die Kenntnis, §§ 891, 892). Dem BGH ging es darum, den Erben (Ehefrau und Sohn) eines im Krieg verstorbenen Fleischermeisters das in den Kriegswirren vom Beklagten eingenommene Fleischereigeschäft (Geschäftsräume und Inventar) zurückzuverschaffen. Das Geschäft wurde in gemieteten Räumen betrieben, auf den Besitz daran meinte der BGH, § 1007 anwenden zu müssen. Der Beklagte war durch die Behörde zum Treuhänder eingesetzt worden. Möglicherweise hatte er sich aber schon vorher zum Inhaber des Geschäfts gemacht. Später war das Geschäft von der Mutter, auch in Vertretung ihres Sohnes, an den Beklagten verkauft worden. Der Verkauf bedurfte der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung; weil diese versagt wurde, war der Kauf unwirksam. Der BGH beruft sich neben der systematischen Verknüpfung von § 1007 mit §§ 861 ff darauf, dass der Gesetzgeber die besondere Situation der Kriegs- und Nachkriegswirren und das in solchen Umständen bestehende Bedürfnis nach Anwendung des § 1007 auch auf unbewegliche Sachen nicht habe voraussehen können (S 216 f). Der Begründung des Urteils ist nicht zu folgen. § 1007 war von vornherein unpassend, weil die Kläger ihre rechtliche Inhaberschaft an einem Gewerbebetrieb geltend machten und diese feststand. Die Frage der Fortsetzung des Mietverhältnisses war mit dem Vermieter zu klären. Bestand insoweit kein Hindernis, so konnten die Erben den Geschäftsbetrieb als ganzen nach § 812 I 1 1. oder 2. Alt oder nach § 823 I herausverlangen.

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C. Eigentum

dern ohne die Möglichkeit eines Gegenbeweises als wirkliches durchsetzbar sein soll, und zweitens, welches Recht denn vermutet werden soll, das die Kraft hat, gegen den Bekl zu wirken, ganz abgesehen drittens von der Frage, was das vermutete Recht bei den Ansprüchen aus dem Eigentum zu suchen haben soll. Die Ansprüche aus § 1007 gelten gleich, ob der Kl als (früherer) Eigenbesitzer oder Fremdbesitzer der streitgegenständlichen beweglichen Sache die Herausgabe begehrt und letzterenfalls, ob er ein dingliches Recht zum Besitz (Nießbrauch oder Pfandrecht) oder ein obligatorisches Recht (Miete, Leihe) durchsetzen will. Für den klagenden Eigenbesitzer kann nach § 1006 die Vermutung des Eigentums eingreifen, es stellt sich aber, wie gesagt, die Frage, wieso das vermutete als wirkliches Eigentum des Kl gelten soll. Für den als Nießbraucher oder Pfandgläubiger klagenden Besitzer gilt im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 1006 gemäß §§ 1065, 1227 Entsprechendes. Was aber schließlich einen als obligatorisch berechtigt klagenden Fremdbesitzer betrifft, stellen sich alle bezeichneten Fragen und noch mehr: Es stellen sich nämlich die Fragen erstens, wieso das obligatorische Besitzrecht überhaupt zu vermuten, sodann zweitens, wieso das vermutete Recht als bestehend gelten, weiter drittens, wieso es die Kraft haben soll, gegen den außerhalb der Obligation stehenden gegenwärtigen Besitzer zu wirken, und schließlich viertens, wieso die Klage des sich auf ein obligatorisches Recht stützenden Fremdbesitzers als Klage aus dem Eigentum geführt wird. Auf alle diese Fragen ist aus der systematischen Stellung und den Merkmalen des § 1007 heraus zu antworten.

b) Systematische Ordnung der Anspruchsmerkmale und Deutung des § 1007 aa) Eigentumsschutz für Kläger und Beklagten 1344 Zur Erkenntnis des Klagegrundes für die Ansprüche aus § 1007 ist zunächst einmal zu berücksichtigen, dass § 1007 im 4. Titel des 3. Abschnitts steht und also zum Thema „Eigentum“ und hier zu den „Ansprüchen aus dem Eigentum“ gehört. § 1007 ist also in erster Linie auf den Eigentumsschutz bezogen. Allerdings setzt die Vorschrift nur den früheren Besitz des Klägers voraus. Auch derjenige Besitzer, der sein wirkliches oder vermeintliches beschränktes dingliches Recht durchsetzen will, oder derjenige, der einen auf ein obligatorisches Besitzrecht gestützten Besitz schützen will, sind von der Norm erfasst. Zunächst geht es aber um die Einordnung in die Ansprüche aus dem Eigentum. Dazu sind die Merkmale der Vorschriften des § 1007 im Hinblick auf den Eigentumsschutz zusammenzustellen und in eine systematische Ordnung zu bringen. Als Ergebnis dieser Zusammenstellung und Ordnung ist festzustellen: § 1007 greift im Hinblick darauf ein, dass das Eigentum, aus dem der Herausgabeanspruch nach § 985 geltend gemacht werden kann, nicht immer voll darzulegen und zu beweisen ist. § 1007 gibt den Herausgabeanspruch auch, wenn weniger als der volle Eigentumsbeweis geführt wird. Er schützt eine Position, in der jedenfalls auf Seiten des Kl entweder Eigentum gegeben ist oder doch die Anwartschaft darauf besteht und andererseits der Bekl eine solche für ihn zu schützende Position nicht entgegenhalten kann. Dem Schutz des Eigentums oder einer eigentumsgleichen Position entspricht, dass an die Herausgabeansprüche aus § 1007 I oder II die Nebenfolgen des § 1007 III 2 iVm §§ 987 ff anknüpfen. So wie §§ 987 ff die Vindikationslage voraussetzen, setzen die §§ 987 ff iVm § 1007 III 2 die Lage nach § 1007 I oder II voraus,

V. Schutz des Eigentums

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man kann nach dem römischrechtlichen Ursprung der Vorschriften auch sagen: die publizianische Lage. Die Regelung des § 1007 ist dadurch so kompliziert, dass das Gesetz die Merkmale der Grundlage für den Anspruch des des Kl, ohne dass der Bekl eine solche Position entgegenhalten kann, akribisch zusammenstellt und sodann dergestalt formuliert, dass genau die richtige Darlegungs- und Beweislast herauskommt. Bei der Verteilung der Merkmale musste berücksichtigt werden, dass § 1007 I den Anspruch gegen den Beklagten unter der Voraussetzung von dessen Bösgläubigkeit und Abs 2 den Anspruch auch bei Gutgläubigkeit des Beklagten gibt (im Fall des Abhandenkommens). Manche Einwände des Bekl sind gegen seine Inanspruchnahme nach § 1007 II (Inanspruchnahme trotz Gutgläubigkeit), andere, nämlich die des § 1007 III 1, gegen die Inanspruchnahme sowohl nach Abs 1 (Bösgläubigkeit des Bekl) als auch nach Abs 2 (Anspruch bei Gutgläubigkeit) zu erheben. Die Prüfung ist nicht so schwierig, wenn man genau der gesetzlichen Ordnung folgt: Erst ist der Anspruch nach Abs 1 wegen Bösgläubigkeit zu überlegen. Wenn die Merkmale zu bejahen sind, sind noch die Einwände nach § 1007 III 1 und 2 (iVm § 986) zu prüfen. Wenn der Anspruch nach Abs 1 wegen der Gutgläubigkeit des Beklagten zu verneinen ist, ist der Anspruch nicht etwa endgültig ausgeschlossen. Er kann jetzt noch nach den Merkmalen und unter Berücksichtigung der Einwände des § 1007 II begründet sein. Wenn diese Prüfung ergibt, dass der Anspruch obzwar nicht nach Abs 1, aber doch nach Abs 2 zu bejahen ist, geht es jetzt wieder um die Einwände nach § 1007 III. Wichtig ist, dass § 1007 I und II einen und denselben Anspruch regeln. Die Grundmerkmale stehen in Abs 1, Sondermerkmal nach Abs 1 ist die Bösgläubigkeit. Ist diese nicht gegeben, sind für den Anspruch die Merkmale und Einwände nach Abs 2 zu prüfen. Für beide Varianten des Anspruchs ist § 1007 III zu berücksichtigen. Im Rahmen dieses Anspruchsaufbaus formuliert unser Gesetz unter genauer Verteilung der 1345 Darlegungs- und Beweislast. Für den Herausgabeanspruch (nach § 1007 I oder II) begründend (also vom Kl darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen) kommen zunächst einmal die Merkmale des § 1007 I in Betracht, dass der Kl die Herausgabe einer beweglichen Sache begehrt2230, er früher Besitzer dieser Sache war2230a und der Bekl gegenwärtig besitzt. Der Anspruch ist sodann grundsätzlich (vorbehaltlich der Prüfung des Abs 3) schon nach § 1007 I unter der Voraussetzung gegeben, dass der Kl auch noch die Bösgläubigkeit des Bekl darlegt und – im Bestreitensfall – beweist2231. Genauer heißt dies, dass der Bekl bei seinem Besitzerwerb kein Besitzrecht gehabt hat und dies auch weiß oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (§ 932 II). Kann der Kl die Bösgläubigkeit nicht darlegen und beweisen, so kann und muss er stattdessen auf § 1007 II übergehen. Die Vorschrift gibt ihm den Anspruch ungeachtet fehlender Bösgläubigkeit des Bekl unter den dafür

_____ 2230 Auf unbewegliche Sachen passt § 1007 nach seinen Merkmalen nicht (entgegen der Entscheidung BGHZ 7, 208, dazu soeben Fn 2229a). 2230a Auch mittelbarer Besitz kann den Anspruch begründen (§ 868). Einen mittelbaren Nebenbesitz gibt es nicht (o Rn 508). 2231 Gleich steht die Bösgläubigkeit des Erblassers, wenn die Klage aufgrund des Besitzübergangs (§ 857) gegen den Erben gerichtet wird. Klagt ein Mitbesitzer aus § 1007 (Anspruchsausgestaltung entsprechend §§ 1011, 432 I 2, s Westermann, 8. A., § 34 Rn 5), so schadet nach § 1007 III 1 die Bösgläubigkeit eines Mitbesitzers.

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C. Eigentum

stattdessen vom Kl darzulegenden und zu beweisenden Voraussetzungen, dass dem Kl die Sache abhanden gekommen war2232 und es sich nicht um Geld oder Inhaberpapiere handelt (§ 1007 II 1, und 2). Gelingt dem Kl wenigstens diese Darlegung und im Bestreitensfall auch der Beweis dafür, ist es Sache sodann des Bekl, Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ihm die Sache gehört oder die Sache ihm vor der Besitzzeit des Kl abhandengekommen ist (§ 1007 II 1 2. Hs). Gelingt dem Kl seine Darlegungs- und Beweislast nach Abs 1 oder gelingt ihm zwar nicht diese, aber die nach Abs 2 und misslingt hier dem Bekl seine Einwendungslast, so kommt es noch zu Abs 3: Der Bekl kann die Bösgläubigkeit des Kl (dh dessen Nichtberechtigung bei seinem Besitzerwerb und seine Bösgläubigkeit im Hinblick auf diese Nichtberechtigung) oder dessen Besitzaufgabe geltend machen (§ 1007 III 1) oder ein Besitzrecht, das gegenüber dem Kl wirkt (§ 1007 III 2 iVm § 986). 1346 In der Deutung des Anspruchs aus § 1007 als Anspruch aus dem Eigentum ist von

dem Fall auszugehen, dass der Kl als Eigenbesitzer besessen hat und klagt. Dementsprechend wird hier auch auf der Seite des Bekl zunächst Eigenbesitz vorausgesetzt. Der besondere Gehalt des § 1007 ergibt sich aus der Kombination der den Kl und den Bekl betreffenden Merkmale, insbesondere der vom Bekl einzuwendenden Abwehrgründe. Aus ihr folgen nämlich die Rechtspositionen, die für den Kl einerseits, den Bekl andererseits zu schützen sind. Nach § 1007 III 1 kann der Bekl die Bösgläubigkeit des Kl und die Besitzaufgabe durch den Kl einwenden. Sodann kommt der Anspruch wegen Abhandenkommens (§ 1007 II) bei Geld und Inhaberpapieren nicht in Betracht (§ 1007 II 2). Soweit er in Betracht kommt, kann der Bekl nach § 1007 II 1 einwenden, dass er Eigentümer oder die Sache vor der Besitzzeit des Kl ihm selbst abhanden gekommen sei. Den Einwand des Abhandenkommens bei ihm selbst hat nicht der nach § 1007 I verklagte bösgläubige Besitzer2233. Da hier die Bösgläubigkeit Voraussetzung und diese nur bei Nichtberechtigung gegeben ist, braucht sich hier

_____ 2232 Über die Möglichkeit einer zwischenzeitlichen Beendigung des Abhandenkommens ist nicht nachzudenken. Die Einwendungen gegen den Anspruch aus Abhandenkommen stehen in § 1007 II und III. Über die dort geregelten Fälle hinaus könnte man an eine Beendigung des Abhandenkommens noch im Hinblick darauf denken, dass in der Zwischenzeit ein Dritter Eigentümer der Sache geworden sein könnte. Das wäre aber eine exceptio ex iure tertii, § 1007 II, III lässt die exceptio ex iure tertii nicht zu. 2233 Für die Möglichkeit auch des nach § 1007 I verklagten bösgläubigen Besitzers, sich auf früheres Abhandenkommen der Sache bei ihm zu berufen, Weber, aaO, S 54. Es ist aber gerade aus der unterschiedlichen Fassung von § 1007 I und II die Bedeutung der Vorschrift zu folgern, s weiter im Text. Harry Westermann, 4. A., § 35 I 3 wollte den Einwand des früheren Abhandenkommens dadurch auf den Fall des § 1007 I übertragen, dass er das Recht aus § 1007 II 1 als Recht zum Besitz iSd §§ 1007 III 2, 986 qualifiziert: Dem Bekl, dem die Sache früher abhanden gekommen sei, stünde, wenn der Kl noch Besitzer wäre, das Recht aus § 1007 II 1 zu, und so könne er das Abhandenkommen bei ihm über § 1007 III 2, § 986 auch im Fall seiner Bösgläubigkeit (§ 1007 I) dem Kl entgegenhalten. Ist aber der Bekl, wie § 1007 I voraussetzt, bösgläubig, so ist für ihn auch nicht gegenwärtig noch das Recht aus § 1007 II 1 konstruierbar (s den auch gegen dieses Recht geltenden Einwand der Bösgläubigkeit nach § 1007 III 1).

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der Beklagte nicht auf eigenes Eigentum als Einwand eines Rechts zum Besitz nach §§ 1007 III 2, 986 berufen. Unter Berücksichtigung des Einwands, dass der Kl bösgläubig sei (§ 1007 III 1), 1347 geht es bei der Klage des Eigenbesitzers um den Schutz derjenigen Rechtspositionen, die sich bei Gutgläubigkeit des Kl ergeben können. Das sind die des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums nach §§ 932 ff und weiter die Rechtsposition der Ersitzung (§ 937) oder doch der Aussicht darauf, das Eigentum nach §§ 937 ff ersitzen zu können. § 1007 gibt die Herausgabeklage, wenn diese Rechtsposition dem Kl, aber nicht dem Bekl zukommt. Der nach § 1007 I verklagte bösgläubige Besitzer kann weder gutgläubig erworben haben noch ersessen bzw die Aussicht auf Ersitzung haben. Er muss, vorbehaltlich der Einwände aus § 1007 III 1, jedenfalls herausgeben. Wird dem Bekl dagegen nicht Bösgläubigkeit nachgewiesen, so kann er an Geld oder Inhaberpapieren durch Übereignung eines Nichtberechtigten auch bei Abhandenkommen gutgläubig Eigentum erworben haben (§ 935 II). Ein Anspruch des früheren Besitzers, weil ihm die Sache abhanden gekommen sei, muss insoweit ausscheiden (§ 1007 II 2). Soweit der Kl aber aus Abhandenkommen vorgehen kann (§ 1007 II 1), kann der Bekl entweder eigenes Eigentum oder aber einwenden, dass ihm die Sache früher abhanden gekommen sei. War ihm die Sache früher abhanden gekommen, kann der Kl im Bereich des § 1007 II 1 nicht durch Übereignung eines Nichtberechtigten Eigentum erworben haben. Andererseits ist der Bekl schutzwürdig, weil er aufgrund seines früheren Besitzes entweder schon ersessen hat oder die Aussicht auf Ersitzung hatte. War demgegenüber die Sache dem Kl und nicht vor diesem schon dem Bekl abhandengekommen, so kann der Bekl nicht nach §§ 932, 935, aber doch noch durch Ersitzung Eigentum erworben haben. Er kann also statt des früheren Abhandenkommens bei ihm das Eigentum einwenden. Dem Schutz wegen der Möglichkeit entweder des gutgläubigen Erwerbs vom 1348 Nichtberechtigten oder des Ersitzungserwerbs entspricht, dass der Kl nicht anspruchsberechtigt ist, wenn er den Besitz der Sache aufgegeben hat (§ 1007 III 1). War der Kl noch nicht Eigentümer gewesen, so hatte er den unter den gesetzlichen Voraussetzungen zur Ersitzung führenden Besitz. Wenn er aber den Besitz selbst aufgibt, ist er nicht mehr im Sinne einer Herausgabeberechtigung zur Wahrung seiner Ersitzungsanwartschaft schutzwürdig2234.

_____ 2234 Der Einwand der Besitzaufgabe durch den Kl ist auch für den Fall berechtigt, dass der Kl schon Eigentümer gewesen war. Dann kann in der Besitzaufgabe die Eigentumsaufgabe nach § 959 liegen. Der Kl kann demgegenüber nur noch darauf hinweisen, dass ihm der Eigentumsverzichtswille, den § 959 zusätzlich zur Besitzaufgabe verlangt, gefehlt habe. Trotz dieser Möglichkeit hält ihn das Gesetz aber auch für den Fall, dass er in Wirklichkeit Eigentum hatte, wegen der Besitzaufgabe nicht mehr für schutzwürdig nach § 1007. Der Kl mag insgesamt sein Eigentum nachweisen und aus § 985 vorgehen. Entgegen Weber, aaO, S 57 ist die Besitzaufgabe iSv § 1007 III 1 nicht als Eigentumsaufgabe umzudeuten.

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C. Eigentum

Dem Schutz des gutgläubigen Erwerbs oder der Ersitzung(sanwartschaft) auf Seiten des Kl entspricht der Schutz auf Seiten des gutgläubigen Beklagten, indem § 1007 II bei Geld oder Inhaberpapieren nicht eingreift und der Beklagte, soweit der Anspruch aus § 1007 II eingreift, den Einwand des eigenen Eigentums oder des früheren Abhandenkommens bei ihm hat (§ 1007 II 1). Auch insoweit gilt wieder der Schutz wegen der Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs oder der Ersitzung: Der gutgläubige Erwerb kann außer bei Geld oder Inhaberpapieren nicht ausschließlich gemeint sein, weil dieser, wenn es nicht um Geld oder Inhaberpapiere geht, bei Abhandenkommen versagt. Wenn § 1007 II 1 aber bei Abhandenkommen den Einwand des Eigentums gibt, geht es auch auf Seiten des Bekl insbesondere um diejenige Rechtsposition, die außerhalb des Bereichs von Geld und Inhaberpapieren bei Gutgläubigkeit sogar dann entstehen kann, wenn die Sache dem Kl abhanden gekommen ist, also um den Eigentumserwerb durch Ersitzung. Das nach § 1007 II 1 vom gutgläubigen Bekl trotz Abhandenkommens beim Kl einzuwendende Eigentum ist also insbesondere das durch Ersitzung erworbene Eigentum2235. Dazu passt die vom Bekl nach § 1007 II 1 alternativ einzuwendende Position des 1350 früheren Besitzes, aus dem die Sache dem Bekl selbst vor der Besitzzeit des Kl abhanden gekommen war. Diese ist insbesondere die Position des Ersitzungsbesitzes, dh des Besitzes aufgrund schon eingetretener Ersitzung oder des Besitzes, der unter den Voraussetzungen des § 937 in späterer Zeit zum Eigentumserwerb führt. Auch diese Position ist dem Bekl zu schützen, denn er hat aufgrund seines gegenwärtigen (wiedergewonnenen) Besitzes die Chance, nach § 940 II ohne Unterbrechung oder, wennzwar mit Unterbrechung, dann doch nach § 942 mit neuem Fristbeginn das Eigentum zu ersitzen. Der Kl ist – außerhalb des Bereichs von Geld oder Inhaber-

1349

_____ 2235 Geht der frühere Besitzer, der sich auf sein inzwischen erworbenes Eigentum beruft, selbst gegen einen Besitzer vor, dem die Sache vor dem jetzigen Besitzer abhanden gekommen war und der sie inzwischen, ohne in Hinsicht auf den Eigentumserwerb des Kl bösgläubig zu sein, wiedererlangt hat, so hilft dem Kl für die eigene Klage § 1007 nicht, er muss vielmehr aus § 985 vorgehen: D stiehlt dem Eigentümer E ein Bild. Er veräußert es an X, der das Bild 10 Jahre in Eigenbesitz hält. Dann stiehlt D das Bild dem X und bietet es dem E an, der es zunächst nicht wiedererkennt und erwirbt. Wenn X aus § 1007 II 1 gegen E auf Herausgabe klagt, so kann E, wenn er sein Bild jetzt doch wiedererkennt, einwenden, ihm sei das Bild vor der Besitzzeit des X abhanden gekommen (§ 1007 II 1 Var. 2). Seinen Eigentumserwerb durch Ersitzung muss X hier durch Klage aus § 985 geltend machen. – Für den Einwand des Eigentums durch den Bekl nach § 1007 II 1 Var. 1 gegen die Klage aus § 1007 ergibt sich neben dem Fall der Ersitzung aus dem systematischen Zusammenhang des § 1007 mit §§ 932 ff, 937 ff ein weiterer Fall: Es ist der Fall des Erwerbs in öffentlicher Versteigerung. Dieser ist wie der Ersitzungserwerb auch an abhanden gekommenen Sachen möglich (§ 935 II) und nicht wie der Erwerb von Geld oder Inhaberpapieren vom Anspruch, den § 1007 II 1 bei Abhandenkommen der Sache einräumt, ausgenommen (§ 1007 II 2). Also kann der Bekl, wenn er aus § 1007 II in Anspruch genommen wird, auch sein Eigentum aufgrund des Erwerbs in öffentlicher Versteigerung einwenden. Hiergegen kann der Kl darlegen, dass der Erwerb des Bekl wegen dessen Bösgläubigkeit ausgeschlossen war, und hat sodann den Anspruch aus § 1007 I.

V. Schutz des Eigentums

803

papieren – nicht schutzwürdig, weil er bei Abhandenkommen beim Bekl nicht das Eigentum durch gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten erworben haben kann. § 1007 schützt also für Kl und Bekl die Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs 1351 oder der Ersitzungs(anwartschafts)position. Dem entspricht die Beschränkung des Bekl nach § 1007 II 1 darauf, gerade und nur das eigene Eigentum oder das frühere Abhandenkommen bei ihm selbst einzuwenden2236. § 1007 entscheidet, ob der Bekl oder der Kl Besitz haben soll. Dh sofern, wie dies hier bisher vorausgesetzt ist, beide Parteien Eigenbesitz reklamieren, geht es um die Möglichkeit (wenn nicht schon Eigentum erworben ist), dass eine dieser beiden Parteien das Eigentum ersitzt. Das Eigentum eines Dritten oder das Abhandenkommen bei ihm sind als solche irrelevant, weil beide Umstände nicht die Anwartschaft des Kl auf die Ersitzung des Eigentums im Fall seines (Eigen-)Besitzes hindern. Diese ist nach § 937 nur bei Bösgläubigkeit des Kl gehindert, und Bösgläubigkeit kann deshalb der Bekl allerdings nach § 1007 III 1 uneingeschränkt – gerade auch im Hinblick auf die Berechtigung eines Dritten – gegen die Klage einwenden2237. Wird davon gesprochen, dass § 1007 auf Seiten des Kl die Möglichkeit des gut- 1352 gläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten oder die Ersitzungsanwartschaft schützt, so ist in einer bestimmten Beziehung das Bestehen der Ersitzungsanwartschaft doch nicht etwa Voraussetzung des Anspruchs. Kein möglicher Einwand gegen den Anspruch aus § 1007 ist es nämlich, dass der Kl deshalb gar nicht eine bloße Ersitzungsanwartschaft geltend machen könne, weil er in Wirklichkeit schon Eigentümer der Sache sei und den Herausgabeanspruch aus § 985 habe. Auch derjenige Kl, der (möglicherweise) Eigentümer ist, kann sich damit begnügen, die Voraussetzungen des § 1007 darzulegen und aus dieser Vorschrift vorzugehen. Der Schutz des

_____ 2236 Entgegen Weber (aaO S 45 ff) hat § 1007 seinen Gehalt als selbstständige Anspruchsgrundlage nicht verloren, ist die Vorschrift nicht auf die prozessuale Bedeutung beschränkt oder zu beschränken, dem Bekl die exceptio ex iure tertii im Rahmen der Klage aus § 985 abzuschneiden (Weber zieht daraus allerdings nur de lege ferenda Konsequenzen, S 66, 70) § 1007 bringt vielmehr dem gutgläubigen Kl seinen unter den Voraussetzungen des § 937 auch zu Lasten eines dritten Eigentümers wirkenden Besitz zurück. Für die Klage aus § 1007 ist dementsprechend die Gutgläubigkeit des Kl relevant, und zur Darlegung der Bösgläubigkeit des Kl (§ 1007 III 1) kann der Bekl sehr wohl das Recht eines Dritten anführen. Es geht also entgegen Weber nicht (bloß) darum, für die Eigentumsklage die exceptio ex iure tertii abzuschneiden. Das über die Klage aus § 1007 ergehende Urteil hat so auch keine Rechtskraft in Bezug auf das Eigentum. Sowohl – im Abweisungsfall – der Kl, als auch – im Verurteilungsfall – der Bekl können noch aus § 985 vorgehen, dh unter vollem Beweis ihres Eigentums. 2237 Freilich nur Bösgläubigkeit, nicht die nach § 937 II Alt. 2 der Ersitzung ebenfalls schädliche scientia superveniens. Dass der Kl erst nach seinem Besitzerwerb von seiner Nichtberechtigung erfährt und deshalb nicht ersitzen kann, soll allein zwischen dem Kl und dem dritten Eigentümer ausgestritten werden, aber nicht für den Bekl, der jedenfalls selbst nicht ersitzen kann, einen Berufungsgrund abgeben.

804

C. Eigentum

§ 1007, der um des möglichen Eigentumserwerbs durch Erwerb vom Nichtberechtigten oder durch Ersitzung angeordnet ist, gilt erst recht für den, der (uU) schon Eigentümer ist. Nur wenn das Eigentum des Kl behauptet und nicht bestritten ist, geht § 985 den Ansprüchen aus § 1007 vor.

bb) Klage oder Einwendung bei Fremdbesitz 1353 Offen ist jetzt nur noch die Einordnung der Klage eines Fremdbesitzers oder gegen

einen Fremdbesitzer aus § 1007. Ist aber erst einmal erkannt, dass es im Ausgangspunkt um den Schutz des Eigentums oder der Ersitzungsanwartschaft darauf geht, so ist dieser Schutz auch bei der Auseinandersetzung unter oder mit Fremdbesitzern nach § 1007 maßgeblich. Soweit es eine Ersitzung von Fremdbesitzrechten gibt – nach § 1033 ist dies beim Nießbrauch der Fall –, kann die Anwartschaft auf die Ersitzung eines solchen Fremdbesitzrechts zu schützen sein. Soweit es eine solche nicht gibt, ist zu unterscheiden: Die Parteien können immer noch im Hinblick auf die wirkliche Berechtigung aus einem dinglichen Recht zu schützen sein. Kann sich eine Partei demgegenüber nur auf ein obligatorisches Fremdbesitzrecht berufen, welches als solches gegen die Streitpartei als Dritte nicht wirkt, so muss es statt des eigenen (gegen die andere Partei nicht wirksamen) Schutzes um den Schutz eines hinter dem Fremdbesitzer stehenden dinglich berechtigten Besitzers und dessen entweder wirklich bestehendes Recht oder dessen Ersitzungsanwartschaft gehen. Was zunächst den Bekl als Fremdbesitzer betrifft, sorgt § 1007 III 2 mit der Verweisung auf § 986 I 1 und 2 dafür, dass die Ableitung seines Besitzes aus einem Oberbesitz beachtet wird2238. Klagt andererseits der Kl aus § 1007 als Fremdbesitzer, so kann er dies nur tun, weil er damit das dingliche Recht oder die Ersitzungsanwartschaft seines Hintermanns schützt, von dem er seinen Besitz (zumindest gutgläubig – s § 1007 III 1 –) ableitet2239. § 1007 ist insoweit ein Anwendungsfall des Gedankens, dass ein aufgrund obligatorischen Rechts Besitzender ungeachtet der Relativität dieses Rechts gegen einen mit ihm nicht obligatorisch verbundenen Störer vorgehen kann, indem er in gesetzlicher Prozessstandschaft für den hinter ihm stehenden dinglich Berechtigten klagt2240.

_____ 2238 § 1007 enthält mit der Verweisung auf § 986 (s dort) den Fall einer zulässigen exceptio ex iure tertii. 2239 Deshalb kann der Kl gegen einen Bekl, den er als Eigentümer oder besser Berechtigten anerkennt, nicht nach § 1007 I oder II unter Berufung auf das Bestehen eines Mietvertrags mit dem Bekl vorgehen (darüber Gedanken bei Staudinger/Gursky § 1007 Rn 40 aE: Der Kl obsiege gegen den Bekl aus § 1007 I oder II; wenn der aus § 1007 II Bekl sich auf sein Eigentum berufe, könne sich der Kl gemäß § 1007 III 2 iVm § 986 auf sein relativ stärkeres Recht zum Besitz berufen. Das ist schon deshalb nicht zutreffend, weil § 1007 III 2 iVm § 986 eine Klage abwehren, aber nicht begründen kann). 2240 Zutreffend Weber, aaO, S 64 ff, 72. S bereits o Rn 86 f.

V. Schutz des Eigentums

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cc) Das Merkmal „nicht in gutem Glauben“ Nach dieser Klärung des Wesens der Ansprüche und Einwände aus § 1007 kann das 1354 Merkmal genauer analysiert werden, welches Dreh- und Angelpunkt des § 1007 ist, nämlich das Merkmal „nicht in gutem Glauben“. Genau betrachtet, ist die Analyse auf zwei Stufen erforderlich: Gut- oder Bösgläubigkeit bedeuten ja Gut- oder Bösgläubigkeit hinsichtlich einer Nichtberechtigung2241. Folglich geht es auf der ersten Stufe um die Feststellung, bezüglich welchen Rechts der verklagte Besitzer (§ 1007 I) oder der Kl (§ 1007 III 1) eigentlich nicht berechtigt sein müssen. Sodann erst kann – auf der zweiten Stufe – festgestellt werden, ob der Besitzer (bezüglich seiner Nichtberechtigung) gut- oder bösgläubig ist. Für die Frage der Nichtberechtigung (erste Stufe) kann es allerdings schon auf Gut- oder Bösgläubigkeit ankommen. Etwa kann ein Gutgläubiger die Berechtigung nach § 932 erworben haben. Mit der Formulierung „nicht in gutem Glauben“ (§ 1007 I, III S 1) verweist das Gesetz auf § 932 II. Dies betrifft allerdings nur den Maßstab, aber nicht den Gegenstand der Gut- oder Bösgläubigkeit. Worauf sich der böse Glaube nach § 1007 beziehen muss, ergibt sich aus dem Anschluss an § 990 I 2: Gegenstand des Glaubens ist die Besitzberechtigung. Wie in § 990 I 2 geht es um guten oder bösen Glauben hinsichtlich einer überhaupt bestehenden Besitzberechtigung. Zwar formuliert § 1007 I, III 1, dass es darauf ankommt, dass Kl oder Bekl „bei dem Erwerb des Besitzes“ nicht in gutem Glauben waren. Das bedeutet aber nicht, dass sie bezüglich einer solchen Besitzberechtigung gut- oder bösgläubig sein müssen, dass sie diese gerade beim Besitzerwerb erworben haben2241a. Dies ergibt sich auch nicht aus den Einwänden, die § 1007 II 1 und § 1007 III 2 iVm § 986 einräumen (Einwand eigenen Eigentums oder eines Besitzrechts). Wenn § 1007 II 1 die Herausgabe „auch von einem gutgläubigen Besitzer“ gewährt, so sieht er dadurch von § 1007 I und der danach erforderlichen Bösgläubigkeit ab, es wird aber nicht Gutgläubigkeit und damit Nichtberechtigung verlangt. Also kommt in Betracht, dass der mangels Nachweises der Bösgläubigkeit nicht nach Abs 1, sondern nach Abs 2 in Anspruch genommene Besitzer Eigentümer ist2242. § 986 hinwiederum nimmt Rücksicht darauf, dass der ver-

_____ 2241 S Wolff/Raiser § 23 I 1, S 70 Fn 4: „Von ,gutem‘ und ,schlechtem‘ Glauben lässt sich nur sprechen, wenn der Besitzer objektiv kein Besitzrecht hatte; der berechtigte Besitzer ist weder gut- noch schlechtgläubig; denn guter Glaube ist stets Irrtum“. 2241a Die Formulierung „bei dem Erwerb des Besitzes“ besagt nur, dass der gute Glaube beim Erwerb des Besitzes bestanden haben muss, nicht aber dass auch das Besitzrecht gerade durch den Erwerb des Besitzes erworben worden sein muss. § 937 (mit dem § 1007 ja in Zusammenhang steht) spricht wie § 1007 vom guten Glauben „bei dem Erwerb des (hier: Eigen)Besitzes“. Die Ersitzung hängt aber nicht davon ab, dass der Eigenbesitzer meint, gerade durch den Besitzerwerb Eigentümer geworden zu sein. 2242 Der Eigentumseinwand ist sinnvoll (der Beklagte kann Erbe des Eigentums an der dem Kl abhanden gekommenen Sache sein) und nicht aus einem Redaktionsversehen eingefügt (letzteres nimmt an Staudinger/Gursky § 1007 Rn 40 mwN; Redaktionsversehen wäre es, wenn es für § 1007 II

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C. Eigentum

klagte Besitzer etwa nachträglich ein Recht zum Besitz eingeräumt bekommen hat. Der gute oder böse Glaube des verklagten Besitzers muss sich folglich darauf beziehen, dass er ein Recht zum Besitz hatte. Dieses muss freilich gerade gegenüber dem Kl wirksam sein, also in eigenem Eigentum oder einem vom Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigten abgeleiteten Besitzrecht bestehen. Auf ein schuldrechtliches Recht gegenüber einem außerhalb der Beziehung der Parteien stehenden Dritten kann sich der Besitzer nicht berufen2242a. Entsprechend muss sich ebenso der böse Glaube des Kl, den der Bekl nach § 1007 III 1 einwenden kann, gerade auf den Nichterwerb eines Besitzrechts jenes Sinnes durch den Kl beziehen. Zu prüfen ist das Merkmal der Bösgläubigkeit also auf den zwei Stufen: Zunächst darf der Bekl (nach § 1007 I) oder der Kl (nach § 1007 III 1) sich nicht auf ein eigenes dingliches Recht oder ein von einem dinglich Berechtigten abgeleitetes Recht zum Besitz stützen können; ist ein solches Besitzrecht zu verneinen, so muss weiterhin der Bekl (musste der Kl) im Hinblick darauf „nicht in gutem Glauben“ (§ 932 II) sein. 1355 Beispiel: E hat ein Bild aus einer Serie von Blumenbildern des Malers X geerbt. Er verleiht das Bild seinem Freund F. F verleiht es seiner Schwester S, ohne dieser etwas von dem Eigentum des E zu sagen. Bei S stiehlt D das Bild und überlässt es dem Kunsthändler K. E stößt bei K auf das Bild. 1. Variante: E erkennt nicht, dass es das von ihm geerbte Blumenbild ist, an dem er nach § 935 I 1, 2 immer noch Eigentum hat. Zur Vervollständigung seiner geerbten Sammlung kauft er dem K das Bild ab. 2. Variante: E erkennt sein Bild. Er kauft es dem K ab, um es sich jedenfalls zu sichern. In beiden Varianten erfährt S von dem Verbleib des Bildes und verlangt dieses von E heraus. 1. Variante: Ein Anspruch der S gegen E aus § 1007 I scheidet aus. E war nicht bösgläubig, weil er Eigentümer und deshalb nicht bösen Glaubens hinsichtlich des Fehlens eines Besitzrechts war. E muss freilich erst einmal auf sein Eigentum gekommen sein, wenn er sich darauf berufen will, dass die Voraussetzung der Nichtberechtigung nicht zutrifft. Notwendig ist dieser Weg für E nicht. Auch wenn er von seiner Nichtberechtigung ausgeht, war er ja jedenfalls nicht bösgläubig. § 1007 I scheidet aus. Wegen des Diebstahls kommt freilich ein Anspruch der S gegen E aus § 1007 II 1 in Betracht. Aus diesem Anspruch kommt E nur dann heraus, wenn er nachträglich erkennt und beweist, dass es sich in Wirklichkeit um sein eigenes Bild handelt. Dann kann er gegen die Klage der S aus § 1007 II 1 sein Eigentum einwenden. 2. Variante: Hier weiß E zwar, dass er nicht durch den Besitzerwerb von K Eigentum erworben hat. Trotzdem kann S nicht gegen ihn nach § 1007 I vorgehen. E kann sich auf sein Eigentum berufen, welches seine Bösgläubigkeit ausschließt.

_____ auf die Feststellung der Gutgläubigkeit ankäme. Gutgläubigkeit heißt guter Glaube hinsichtlich der Nichtberechtigung. § 1007 II hat aber nur die Bedeutung, dass er von der Feststellung der Bösgläubigkeit entbindet, die Voraussetzung des Anspruchs nach Abs 1 ist). Zur Frage, ob für § 1007 II das Anwartschaftsrecht aus Vorbehaltskauf dem Eigentum gleich steht, kann es jedenfalls insoweit nicht kommen, als der Vorbehaltsverkäufer klagt. Klagt der Verkäufer gegen den Käufer, gilt unmittelbar das Kaufverhältnis. Aber auch dann, wenn der Käufer das Anwartschaftsrecht auf einen Dritten übertragen hat, wirken gegen den Dritten im Verhältnis zum Verkäufer die kaufvertraglichen Schranken des Anwartschaftsrechts. 2242a ZB Verwahrung für den Dieb oder Leihe von ihm (s Baur/Stürner § 9 Rn 28 2. Fallvariante).

V. Schutz des Eigentums

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c) Anwendungsbereich des § 1007 Praktische Bedeutung hat die Regelung des § 1007 für den, der nicht Eigentümer ist oder sein Eigentum nicht ohne weiteres beweisen kann, wenn der Besitz des Bekl nicht durch verbotene Eigenmacht erlangt und auch sonst nicht fehlerhaft ist oder wenn die Ausschlussfrist nach § 864 I abgelaufen ist, wenn also dem Kl auch der possessorische Schutz nicht hilft. Als Schutz der (zur wirklichen dinglichen Berechtigung alternativen) Anwartschaft zur Ersitzung des Eigentums (oder Nießbrauchs) an beweglichen Sachen betrifft § 1007 nur bewegliche Sachen2243. Auch der mittelbare Besitzer ist nach § 1007 geschützt. Fraglich ist, ob der Schutz des mittelbaren Besitzers nach § 1007 gemäß § 869 S 2 zu beschränken ist2244 oder nicht2245. Für die Unbeschränktheit wird angeführt, dass § 1007 das relativ bessere Recht schützt, dieses aber nach § 1006 III dem mittelbaren Besitzer zustehe2246. § 1007 ist demgegenüber ein den § 985 ergänzender Schutz und die Frage der Besitzberechtigung des Bekl und von Zwischenbesitzern ist durch Verweisung des § 1007 III 2 auf § 986 entschieden. Für den mittelbaren Besitzer ergibt sich aus dem Vergleich von § 1007 II 1 und § 1007 III 1 die folgende Konsequenz: § 1007 II 1 spricht von Abhandenkommen (also von unfreiwilligem Besitzverlust), Abs 3 S 1 von Besitzaufgabe (also freiwilligem Besitzverlust). Dazwischen liegt der Fall der Aufgabe durch den Besitzmittler, in dem weder ein Abhandenkommen vorliegt (s § 935 I 2) noch eine Besitzaufgabe insoweit, als es um den mittelbaren Besitz geht. Hier ist kein Anspruch des mittelbaren Besitzers aus Abs 2 S 1 möglich, wohl aber ein solcher aus § 1007 I, welcher dann nicht durch § 1007 III 1 Alt 2 ausgeschlossen wird. In Fällen unstreitigen Eigentums geht der Anspruch aus § 985 dem aus § 1007 vor. In Fällen streitigen Eigentums steht § 1007 in Anspruchskonkurrenz mit den Ansprüchen aus §§ 985, 861, 812. Nach seinem Grundgedanken kann § 1007 nicht als Klagegrund auch für die Ansprüche aus § 1004 herangezogen werden2247. § 1007 ist auf die Wiedergewinnung des Besitzes als Eigentums- oder Ersitzungsgrundlage gerichtet, auch die Merkmale der Gut- oder Bösgläubigkeit und des Abhandenkommens grenzen Erwerbsinteressen ab und passen nicht für die Störungsabwehr, um die es in § 1004 geht. Es ist nicht von ungefähr, dass die Verweisung in § 1007 III 2 bei § 1003 endet.

_____ 2243 S.o. Fn 2229a. 2244 So noch in der 11. A. Staudinger/Berg § 1007 Rn 2; anders – für die Anwendung von § 986 I 2 – Staudinger/Gursky § 1007 Rn 31. 2245 Ohne Beschränkung Westermann, 4. A., § 35 I 2 b; anders – für die Anwendung des § 986 I 2 – 8. A., § 34 Rn 5. 2246 Westermann in der früheren Aufl aaO. 2247 So aber Weber, aaO, S 75.

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C. Eigentum

Fälle, in denen § 1007 relevant ist2248: E verleiht ein Buch an B, dieser weiter an C. C veräußert oder verleiht an D, der das Nichtrecht des C (gegenüber dem Eigentümer) kennt. Will B sich das Buch zur Rückgabe an E verschaffen, kann er nicht aus § 985 klagen, auch nicht aus § 861 und ebenso nicht aus Vertrag. § 1007 I hilft ihm, letztlich zum Schutz des E, dem gegenüber für D weder ein gutgläubiger Erwerb noch eine Ersitzungsanwartschaft eingreift. Variante: E verleiht dem D das Buch nachträglich. Gegen den Anspruch aus § 1007 I (D war ja zum Zeitpunkt seines Besitzerwerbs bösgläubig) kann D ein sich vom Eigentümer herleitendes Recht zum Besitz einwenden, das also auch gegen B wirkt (§ 1007 III 2 mit § 986). B läuft ein kranker Hund zu, den er gesund pflegt. Der Eigentümer ist nicht zu ermitteln. D stiehlt den Hund und veräußert ihn an den gutgläubigen C. B kann nur aus § 1007 II 1 klagen. C kann nicht Eigentum einwenden, weil er nicht gutgläubig erwerben kann (§ 935 I). § 1007 III 1 schließt den Anspruch nicht aus, weil B ein Besitzrecht gegenüber dem Eigentümer aus GoA hatte und deshalb nicht bösgläubig sein konnte. § 1007 II 1 verhilft B somit zur Herausgabe. Kaufmann K erhält von Lieferant L eine Lieferung zum Preise von 10.000 €. Verabredungsgemäß schickt er dem L einen auf den Inhaber ausgestellten (Art 5 I, II ScheckG) Verrechnungsscheck (Art 39 ScheckG). In der Poststelle des L öffnet der dort beschäftigte Angestellte A, der auch wie ein typischer kleiner Angestellter wirkt, den Brief und entnimmt den Scheck. Er geht zu einer Sparkasse, eröffnet dort ein Konto und reicht den Scheck zur Gutschrift ein. Die zuständigen Angestellten der Sparkasse schreiben den Betrag gut. A hebt den Betrag ab und verbraucht ihn. L verlangt von der Sparkasse Schadensersatz. Anspruchsgrundlage könnten zunächst §§ 990, 989 sein. Diese setzen voraus, dass L von der Sparkasse den Scheck, den diese aufgrund der Entwertung nicht mehr als solchen herausgeben kann, zuvor nach § 985 herausverlangen konnte (Voraussetzung der Vindikationslage). L war aber noch nicht Eigentümer des Schecks geworden. Aufgrund der Entwendung des Schecks schon auf der Poststelle ist kein dafür bevollmächtigter Vertreter des L in die Lage gekommen, das Angebot des K zur Übereignung des Schecks anzunehmen. Weiter kommt ein Anspruch des L aus § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 in Betracht. Wie §§ 990, 989 die sog. Vindikationslage voraussetzen, setzt § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 die Lage eines Herausgabeanspruchs nach § 1007 voraus (die publizianische Lage). Zu prüfen ist, ob dem L während der Besitzzeit der Sparkasse ein Anspruch auf Herausgabe des Schecks aus § 1007 I oder II zustand. Zunächst ist Abs 1 zu prüfen. L muss Besitz an dem Scheck gehabt haben. Durch Zugang bei der Poststelle ist L, weil es sich um seinen Machtbereich handelte und dort seine Angestellten als Besitzdiener arbeiteten (§ 855), Besitzer des Schecks geworden. Weiter muss die Sparkasse bei Erwerb ihres Besitzes nicht in gutem Glauben gewesen sein. Dies setzt zunächst voraus, dass die Sparkasse durch den Besitzerwerb kein Besitzrecht erworben hat. Die Sparkasse hätte nach Art 21 ScheckG Eigentum an dem Scheck erwerben können. Dies ist aber ausgeschlossen, wenn die Sparkasse hinsichtlich der Nichtberechtigung des A nicht in gutem Glauben war. Nach § 166 I BGB kommt es, weil bei der Übereignung des Schecks die Angestellten der Sparkasse als deren Vertreter gehandelt haben, auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Angestellten an. Die Angestellten waren bösgläubig, wenn sie die Nichtberechtigung des A kannten oder ihnen die Fragwürdigkeit des Erwerbs von A aufgrund der Umstände evident war2249. Bei der Erscheinungsweise des A musste die Eröffnung eines Kontos, um darauf einen Verrechnungsscheck über eine derart hohe Summe gutschreiben zu lassen, offenkun-

_____ 2248 Die beiden ersten aus Westermann, 4. A., § 35 I 1; 8. A., § 34 Rn 1, dort in Rn 8 u 9 weitere Beispiele. § 1007 als Gegenstand einer Examensklausur bei Musielak, JuS 2006, 50 ff. S weiter die Fälle des Scheckverlustes aus der Rechtsprechung (o Rn 1257), insbesondere BGH ZIP 1998, 330. 2249 O Rn 1257.

V. Schutz des Eigentums

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dig Verdacht erregen. Die Übereignung des Schecks an die Sparkasse ist nicht nach Art 21 ScheckG wirksam geworden. Die Sparkasse hat durch den Besitzerwerb kein Besitzrecht erworben. Nach § 1007 I muss der Besitzerwerber im Hinblick darauf, dass er ein Besitzrecht nicht erworben hat, bösgläubig sein. Ein zweites Mal muss also geprüft werden, ob die Sparkasse bösgläubig war. Die Bösgläubigkeit aber, die § 1007 I verlangt, ist mit derjenigen identisch, die nach Art 21 ScheckG den Erwerb eines Besitzrechts ausschließt. Es geht ja auch nach § 1007 I um die Bösgläubigkeit im Hinblick auf den (Nicht-)Erwerb. Aufgrund der festgestellten Bösgläubigkeit war die Sparkasse also gemäß § 1007 I nicht in gutem Glauben. Gründe für den Ausschluss des Anspruchs nach § 1007 III 1 kommen nicht in Betracht. Schon wegen der Begründetheit des Anspruchs aus § 1007 I war zwischen L und der Sparkasse die publizianische Lage gegeben. Zusätzlich kommt § 1007 II 1 im Hinblick darauf in Betracht, dass A als Besitzdiener den Scheck dem L hat abhanden kommen lassen. § 1007 II 1 findet aber nach S 2 auf Inhaberpapiere keine Anwendung. Aufgrund des Herausgabeanspruchs nach § 1007 I greifen §§ 990, 989 iVm § 1007 III 2 ein. Für die Haftung nach § 990 ist die Bösgläubigkeit des Besitzers erforderlich. Hier ist also die Bösgläubigkeit ein drittes Mal zu prüfen. Das Merkmal der Bösgläubigkeit ist hier auch nicht identisch mit dem Merkmal des Art 21 ScheckG und des § 1007 I BGB. Die Bösgläubigkeit iSv § 990 ist ein haftungsbegründendes und kein Merkmal eines Rechtsgeschäfts. Es geht um die Zurechnung des bösen Glaubens natürlicher Personen an den Träger der Organisation, in der sie tätig werden. Auch für diese Zurechnung ist aber in unserem Fall nach den oben entwickelten Kriterien2250 die Person der für die Hereinnahme und Buchung des Schecks zuständigen Sparkassenangestellten maßgeblich. Die Sparkasse war also auch iSv § 990 bösgläubig. Sie haftete nach §§ 990, 989 für eine schuldhafte Entwertung des Schecks. Die Entwertung des Schecks durch die Angestellten war der Sparkasse nach § 278 als schuldhaft zuzurechnen. Im Rahmen des durch die Bösgläubigkeit der Sparkasse begründeten Schuldverhältnisses gemäß §§ 1007 III 2, 987 ff ist § 278 anwendbar. L kann nach § 1007 III 2 iVm §§ 990, 989 von der Sparkasse Schadensersatz wegen der Entwertung des Schecks verlangen.

11. Die actio negatoria a) Die allgemeine Geltung des § 1004; drei Ansprüche und die Einwendung der Duldungspflicht § 1004 ist der Ausdruck eines allgemeinen Gedankens. Zu erinnern ist an die Unter- 1363 scheidung von Substanz- und Schutzrechten2251, anders ausgedrückt: von Positionen, durch die unser Recht dem Berechtigten bestimmte Güter oder Schutzbereiche zuordnet, mit der Konsequenz des Schutzes dagegen, dass ein anderer das zugeordnete Gut inne hat, es schädigt oder sich aus ihm bereichert. § 1004 begründet den Schutz gegen ein zuordnungswidriges Innehaben. Allerdings wird der Schutz nach § 1004, wie wir schon gesehen haben2251a, in der Rechtsprechung anders gesehen. Die Allgemeinheit des negatorischen Rechtsschutzes kommt im Gesetz nur fragmentarisch zum Ausdruck, nämlich neben § 1004 in Normen, die für den Schutz beschränkter dinglicher Rechte auf § 1004 verweisen (§§ 1027, 1065, 1227). § 1004 ist aber darüber hinaus analog (also vorbehaltlich spezieller Regelung) auf jede Beein-

_____ 2250 S.o. Rn 1250 ff. 2251 O Rn 66 ff. 2251a Rn 1175.

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C. Eigentum

trächtigung von rechtlichen Zuordnungspositionen anzuwenden, sofern diese sich gerade (auch) gegen den Einwirkenden richten. Nach § 1004 I kann der Eigentümer2251b „andere“ Beeinträchtigungen (als die in § 985 geregelte Vorenthaltung des Besitzes) gegen den Störer abwehren. Gegenwärtige Störungen sind durch Beseitigungsklage, weitere Störungen, dh bei Wiederholungsgefahr (§ 1004 I 2), sind durch die sog. Wiederholungsunterlassungsklage abzuwehren. In ergänzender Auslegung kommt die sog. vorbeugende Unterlassungsklage hinzu. Sie setzt die Begehungsgefahr voraus. Das Gesetz variiert in den negatorischen Schutzansätzen: Im Fall des § 907 I wählt es die Beseitigung der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit in Zukunft einwirkenden Anlage. Nach § 907 II gehören Bäume und Sträucher nicht zu den Anlagen im Sinne dieser Vorschrift. Laut Gesetzesmaterialien beruht dies auf der Vorschrift, die wir jetzt in § 910 finden: Danach hat der betroffene Nachbar in Hinsicht auf überwachsende Zweige und Wurzeln ein Selbsthilferecht. Damit sei nicht vereinbar, dass er vom Eigentümer des Ausgangsgrundstücks auch noch Beseitigung verlangen könne2252. 1364 Die Ansprüche aus § 1004 I 1, 2 sind nach § 1004 II ausgeschlossen, wenn der Eigen-

tümer zur Duldung verpflichtet ist. Diese Duldungspflicht ist im Prozess als Einwendung geltend zu machen, die Darlegungs- und Beweislast liegt also beim Störer2253. Duldungspflichten ergeben sich aus dem Gesetz (§§ 227, 229, 906 II, 904)2254 oder aus einer Gestattung2255. Im öffentlichen Raum kann sich eine Duldungspflicht kraft Gemeingebrauchs oder Sondernutzungsrechts ergeben. Die öffentliche Hand

_____ 2251b Bei Wohnungseigentum kann die Gemeinschaft nach § 10 VI 3 2. Hs WEG die Zuständigkeit zur Abwehr einer gemeinschaftsbezogenen Störung „an sich ziehen“ und ist dann allein zur Klage befugt, die Klage der einzelnen Wohnungseigentümer ist unzulässig (BGH NJW 2015, 1020). 2252 Prot., Mugdan III, S 602 (dort noch Zweifel, ob Pflanzungen überhaupt eine gefährdende Anlage darstellen könnten). 2253 Bestätigung dieser Rechtslage auch unter Berücksichtigung eines auf den Vorbehalt in Art 124 EGBGB gestützten Landesgesetzes durch BGH NJW 1989, 1032 (2. Kanalwurzel-Urteil). 2254 Es kann aber nicht scharf zwischen § 906 II als Duldungspflicht und § 906 I als Inhaltsbestimmung unterschieden werden. Für beide Einwirkungsbefugnisse liegt die Beweislast beim Störer. Anders BGHZ 92, 149 für die Anwendung des § 906 I auf Nicht-Immobiliarberechtigte. Beispiel für eine Duldungspflicht kraft öffentlichen Rechts ist die Baulast (u Rn 1956 Fn 3001). 2255 Keine Duldungspflicht aus Nachbarunterschrift auf Lageplan und Bauzeichnungen als Unterlagen eines Antrags auf Baugenehmigung, BayObLG NJW-RR 1991, 19, 20. Eine Gestattung wirkt nur relativ. Wird einem Nachbareigentümer eine Störung gestattet und veräußert er sein Eigentum, so kann sich der Erwerber nicht auf die Gestattung berufen. Veräußert der Gestörte, so kann sich der Nachbar nicht auf die ihm erteilte Gestattung des Vorgängers berufen. Will der störende Eigentümer die Möglichkeit der Einwirkung auf das fremde Eigentum für sich und für Erwerber seines Grundstücks sichern, muss er sich eine Grunddienstbarkeit eintragen lassen. Will der störende Eigentümer nur zusätzlich selbst gegen Eigentumsnachfolger auf der Gegenseite geschützt sein, genügt eine persönliche Dienstbarkeit.

V. Schutz des Eigentums

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ist auch der Wertung der Grundrechte unterworfen2256. Demgegenüber braucht grundsätzlich der private Eigentümer von Werksgebäuden nicht aus der Abwägung mit dem Grundrecht der Meinungsfreiheit heraus zu dulden, dass auf seine Wand mit Hilfe eines Diaprojektors eine von der Autobahn aus sichtbare umweltpolitische Aussage projiziert wird2257. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Abwehranspruch dann ausgeschlos- 1365 sen, wenn die störenden Einwirkungen der Erfüllung von Aufgaben dienen, die im Allgemeininteresse liegen und von öffentlich-rechtlichen Trägern oder unmittelbar dem öffentlichen Interesse verpflichteten gemeinwichtigen Einrichtungen ausgehen2258. Weil dadurch der gestörte Eigentümer seinen Abwehranspruch im öffentlichen Interesse aufzuopfern gezwungen ist, steht ihm dafür ein Ausgleich in Geld nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung zu2259. Diese Rechtsprechung ist problematisch, weil die Verwehrung eines Abwehranspruchs in den einzelnen Fällen jeweils eine enteignende Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Sinne von Art 14 I 2, III GG bedeutet, ohne dass für den Eingriff eine konkrete gesetzliche Grundlage besteht. Der BGH orientiert sich ersatzweise an der Planungsregelung, dh der gesetzlichen Reglung, in deren Rahmen einschlägige Einrichtungen notwendig zu planen sind2260, und meint, dass in der Durchsetzung des Abwehranspruchs aus § 1004 gegen den störenden Eigentümer die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Mindesteingriffs zu wahren seien2261.

b) Die kategoriale Einordnung der actio negatoria Mit § 1004 verbindet sich ein fundamentales Problem: Die Rechtsprechung hat die 1366 Vorschrift als Grundlage einer Verursachungshaftung entwickelt. Damit ergibt sich ein grundlegender Widerspruch zur Regelung der Schadensersatzhaftung: Diese macht eine Haftung grundsätzlich von Verschulden, nur in gesetzlich genau abgewogenen Fällen von der Verantwortung für gefahrverursachende Anlagen oder Tä-

_____ 2256 OLG Köln NJW 1998, 1405. 2257 Dafür aber, wenn auch die Entscheidung letztlich auf eine andere Begründung gestützt wird, OLG Dresden NJW 2005, 1871. 2258 So zuletzt BGHZ 144, 200 ff für den Betrieb eines Drogenhilfezentrums. Als weitere Beispiele, in denen eine Duldungspflicht angenommen worden ist, sind zu nennen Autobahnen (BGHZ 29, 314, 317 und 48, 98, 104), Hochspannungsleitungen (BGHZ 60, 119, 133f) und Kläranlagen (BGHZ 91, 20, 23). Erörterung öffentlich-rechtlicher Duldungspflichten im 1. Kanalwurzel-Urteil (BGHZ 97, 231). 2259 BGHZ 144, 200, 208 f. 2260 BGHZ 144, 200, 206 mit S 206 f unter aa). 2261 BGHZ 144, 200, 206 mit S 207 unter bb). Die Wahrung dieser Grundsätze ist freilich Zulässigkeitsvoraussetzung des hoheitlichen Eingriffs in privates Eigentum, es hat sich daran aber nicht der private Eigentümer bei seinem Abwehranspruch gegen einen Störer zu halten.

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C. Eigentum

tigkeiten abhängig (sog. Gefährdungshaftung). § 1004 gibt demgegenüber Ansprüche ohne Rücksicht auf jegliche Verantwortlichkeit. Dies widerspricht nicht nur dem Verschuldensprinzip des § 823 I, sondern auch der Nachbarschaft des § 1004 zu § 985: § 1004 gibt Abwehransprüche als Ergänzung zum Herausgabeanspruch des § 985. Es geht um Eigentumsbeeinträchtigungen „in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes“. Alles spricht also für die Identität der Grundlage der Ansprüche nach beiden Vorschriften. Diese Grundlage hat Picker herausgearbeitet2262. Wie Picker gezeigt hat, liegt den Ansprüchen aus § 1004 und aus § 985 das Grundprinzip der dinglichen Haftung zugrunde, dass sie nämlich eine Habenshaftung wegen gegenwärtigen (oder zukünftigen) widerrechtlichen (dem Recht des Klägers widersprechenden) Habens ist und gerade keine Verantwortlichkeitsbzw Zurechnungshaftung aus einem vergangenen Verhalten. Diese Lehre wird Usurpationstheorie genannt; sie steht der Rechtsprechung gegenüber, die die Haftung als solche für zurechenbares Unrecht versteht2263. Diese grundlegende Problematik verbindet sich allerdings als eine praktische 1367 nicht mit allen in § 1004 I 1, 2 geregelten Ansprüchen. Sie betrifft nur den ersten in § 1004 I geregelten Anspruch, den auf Beseitigung der Beeinträchtigung. Der Beseitigungsanspruch ist darauf gerichtet, dass störende Zustände kostenintensiv bereinigt werden müssen. Anderes gilt für Unterlassungsansprüche, die sich auf künftige Handlungen oder pflichtwidrige Unterlassungen des Bekl beziehen, für die nur die Kosten der Verhütung anfallen2263a. Zu dem Ziel, diese Ansprüche in Grenzen zu halten, die ausschließen, dass durch eine zu weitgehende Inanspruchnahme vielleicht sogar unternehmerisches Verhalten schlechthin blockiert wird, reicht der Hinweis aus, dass der Unterlassungsanspruch ja auf künftige Verletzungen gerichtet ist und nur Verhaltenspflichten dahin entwickelt werden müssen, dass der mögliche Verursacher diese künftigen Verletzungen erkennen und zumutbar verhindern kann2263b.

_____ 2262 Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972. Zustimmend und gegen die Entscheidung des BGH vom 16.5.2014 – ZR 181/13 –, WM 2014, 1453, in den einzelnen Konsequenzen exakt durchführend Beate Gsell, ZJS, 2014, 423. 2263 Begriffliche Einordnung durch K. Schmidt, JuS 2005, 751. Gegenüberstellung der beiden Ansätze auch bei Katzenstein, JZ 2008, 1129, AcP 211 (2011), 58 ff. 2263a Eine Konsequenz dieser Unterscheidung betrifft die Grenze der Rechtskraft einer Verurteilung nach § 1004 zur Unterlassung. Damit ist nur die künftige (negative) Einwirkung auf das gestörte Eigentum erfasst. Der Anspruch auf Beseitigung wegen widerrechtlichen Habens bedarf ebenso wie Ansprüche auf Ersatz gezogener Nutzungen oder von Schäden darüber hinausgehender Feststellung, die Ansprüche auf Beseitigung und Nutzungsersatz der Feststellung eines (positiven) Habens auf Seiten des Beklagten (s. BGH Urteil vom 2.12.2011 – V ZR 119/11 – mit Anm Wilhelm LMK 2012, 329795). 2263b Zur Abwägung der Zumutbarkeit einer Sperrung durch das bekl. Telekommunikationsunternehmen (das den Zugang zum Internet bereitstellt) auf die Klage des Inhabers von Urheberrechten (der vorrangig den Betreiber der rechtsverletzenden Internetseite und auch den Host Provider – s die folg Fn – in Anspruch nehmen müsse) BGHZ 208, 82 ff.

V. Schutz des Eigentums

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Der Beseitigungsanspruch setzt demgegenüber, wie wir sehen werden, eine vom Bekl eingehaltene gegenwärtige Beeinträchtigung des fremden Rechts voraus. Relevant ist diese Unterscheidung zwischen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch im Bereich der Störungen des Persönlichkeitsrechts durch das Internet. Auf solche Störungen ist § 1004 analog anzuwenden. Gerade in diesem Bereich zeigt sich, dass die Abwehr künftiger Störungen kategorial verschieden ist von der Beseitigung einer gegenwärtigen Störung. An drohenden Störungen darf ich überhaupt nicht mitwirken. Ist meine Mitwirkung conditio sine qua non und in dem genannten Sinne für mich erkennbar und verhinderbar, so habe ich sie zu unterlassen (und dadurch zu verhindern). Für gegenwärtige Störungen hafte ich dagegen nur dann und dann durch Beseitigung, wenn der Störungszustand meiner technischen und rechtlichen Herrschaft unterliegt und ich dadurch in das Persönlichkeitsrecht gegenwärtig eingreife2264.

_____ 2264 Der BGH vermischt Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (der letztere sei dem ersteren „angenähert“) in BGH WM 2015, 1664. Im Ergebnis ist der Entscheidung aber zuzustimmen. Die vom Bekl verfasste und ins Internet gestellte rufschädigende Tatsachenbehauptung hatte der Bekl zwar herausgenommen. Die Behauptungen waren aber in einem von anderen publizierten InternetArtikel als solche der Kanzlei des Bekl verwendet worden. Dagegen war in der Tat der vom BGH bejahte Beseitigungsanspruch begründet. Der Bekl hatte, wie es für den presserechtlichen Gegendarstellungsanspruch zutrifft, auf die Löschung der Passagen insoweit, als sie auf ihn hinwiesen, zumutbar „hinzuwirken“. Nicht zutreffend spricht der BGH von Verursachen. Erhielten die Verf des Artikels diesen ungeachtet der „Hinwirkung“ des Bekl aufrecht, so waren es ihre eigenen und dann vom Bekl in der Tat nur verursacht mit der Folge, dass die Haftung auf Schadensersatz aus ausfüllender Kausalität zu prüfen war.- Wie im berichteten Fall war die Beseitigungspflicht begründet bei der Klage gegen einen Host-Provider, dh einem Internetanbieter, der Speicherplatz für einen Blog oder andere Fremdinhalte zur Verfügung stellt, BGH NJW 2012, 148. Ein rechtswidriger blog ist aufgrund des Speicherplatzes eine eigene gegenwärtige Rechtsverletzung des Providers. Es ging von vornherein um die Löschung des Blogs, also einen Beseitigungsanspruch (s Urteil Rz 1367). War der Provider genügend auf die rechtswidrige Beeinträchtigung hingewiesen und hatte er vom Blogger keine ausreichende Stellungnahme erhalten, so war die Rechtswidrigkeit des Blogs genügend festgestellt und hatte der Provider den rechtswidrigen blog zu beseitigen. Nicht auf einen Beseitigungsanspruch, sondern, wie der BGH richtig prüft, auf einen Unterlassungsanspruch kam es dagegen an im Fall BGH NJW 2012, 2345 (bei Kenntnis von persönlichkeitsverletzenden Inhalten Pflicht des Betreibers eines Informationsportals, in Zukunft derartige Verletzungen zu verhindern; ebenso betr Suchmaschinenbetreiber BGH NJW 2018, 2324); zur Frage eines Auskunftsanspruchs über die Person, die die Quelle der unrichtigen Äußerungen ist, BGH WM 2014, 2140. Ebenso zutreffend die Entscheidung im Fall „Alone-in-the-Dark“ (BGHZ 194, 339; Fortführung in der Entscheidung NJW 2013, 3245 mit Anm Hoeren): In diesem ging es um die Anwendung der dem § 1004 analogen Vorschrift des § 97 I UrhG. Wegen Urheberrechtsverletzung war in Anspruch genommen ein Hostprovider, weil dieser durch seinen File-Hosting-Dienst für das Hochladen und Zugänglichmachen von urheberrechtlich geschützten Spielen ursächlich war. Zum Persönlichkeitsschutz im Internet auch LG München I NJW 2012, 2740: Keine Pflicht zur Identifizierung (Erhebung und Speicherung der Daten) von WLAN-Hotspot-Nutzern. S.a. Pfeifer, JZ 2012, 85, Heckmann, NJW 2012, 2361. Zur Einordnung des präventiven Rechtsschutzes durch Unterlassungsklage in den negatorischen Schutz durch Entwicklung von Verhaltenspflichten, die das Recht des Bedrohten erweitern, die Rechtssphäre des Eingreifers beschränken, Picker, FS Lubos Tichy, Prag, 2013, 61 ff, 99 ff. Zur Prüfung der Haftung von Inter-

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C. Eigentum

Der Unterscheidung zwischen der Verantwortlichkeit für gegenwärtige Störungen und der Abwehr künftiger nähert sich auch das Urteil des EuGH zur Gefahr von Urheberrechtsverletzungen durch offenes WLAN. Von der Verantwortlichkeit für rechtswidrige Nutzungen, die dem Betreiber nicht bekannt sind, stellt das Urteil frei. Die Abwehr künftiger etwa durch Errichtung eines Password-Systems stellt er dem nationalen Gesetzgeber anheim2264a. Ob die Abgrenzung der Freiheitsräume mit dem Europäischen Recht vereinbar ist, die das deutsche Telemediengesetz durch seine Abgrenzung zwischen der Freiheit von der sog Störerhaftung (§ 8), und dem Anspruch auf Sperrung (§ 7 IV) vollzieht, war fraglich und ist vom BGH bejaht worden2264b. Nach der Rechtsprechung des BGH können Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche zusammengefasst sein. Insbesondere seien Unterlassungstitel dahin auszulegen, dass sie auch zumutbare Handlungen zur Beseitigung fortdauernder Störungszustände umfassten2264c. Das ist unschädlich, wenn für den Beseitigungsanspruch die richtige Abgrenzung gewahrt bleibt. Gesetzliches Beispiel ist § 907: Das Gesetz fasst in seinem § 907 I 1, 2 in natürlicher Weise auch solche Ansprüche als Beseitigungsansprüche auf, die auf Beseitigung von Anlagen gerichtet sind, die mit der Gefahr unzulässiger Einwirkungen verbunden sind. Die Anlagen sind nach dem Gesetz wegen der von ihnen gegenwärtig ausgehenden Einwirkungsdrohung eine Beeinträchtigung des betroffenen Grundstücks und deshalb zu beseitigen. Dem entspricht die Auffassung des BGH zur Gefahr durch Wurzeldruck eines Baumes: Der durch Wurzeldruck gefährdende Baum sei Gegenstand eines auf „Beseitigung“ des Baumes gerichteten Unterlassungsanspruchs. Habe sich der Wurzeldruck schon in der Vergangenheit in Mauerschädigungen ausgewirkt, begründe das die Vermutung der Wiederholungsgefahr, die nach § 1004 I 2 für den Unterlassungsanspruch erforderlich ist2265. Die Auffassung des BGH ist allerdings in anderer Hinsicht zu kritisieren: Nach dem Gesetz werden Bäume in § 907 II von der Beseitigungspflicht nach § 907 I ausgenommen, weil für sie das Selbsthilferecht des Betroffenen nach § 910 gelten soll2266. 1368 Bevor wir den Unterlassungsanspruch verlassen, ist für diesen das folgende Fazit

festzustellen: Für den Unterlassungsanspruch genügt die mit technisch und wirtschaftlich zumutbaren Mitteln zu verhindernde Verursachung einer Rechtsbeeinträchtigung von dem Zeitpunkt an, in dem der Bekl auf die rechtsbeeinträchtigende Wirkung seines Verhaltens hingewiesen ist und die ihm zumutbare Prüfung die Widerrechtlichkeit ergibt. Wird dies festgestellt, so hat der Bekl künftige eigene oder

_____ net-Providern für Persönlichkeitsverletzungen nach der EMRK s die grundlegenden Urteile des EGMR NJW 2015, 2863; 2017, 2091. 2264a Urteil vom 15.9.2016 Rs C-484/14 NJW 2016, 3503. Zu unbestimmt der Entwurf eines 2. Gesetzes zur Änderung des TelemedienG. Danach soll § 8 Abs 1 auch für WLAN-Betreiber gelten. Die Vorschrift schließt bei Unkenntnis die „Verantwortlichkeit“ aus. Was mit Abmahnung und Unterlassungshaftung sein soll, wird nicht klar. 2264b Telemediengesetz vom 26.2.2017, BGBl I S 179; BGH Urteil vom 26.7.2008 I ZR 64/17. 2264c BGH – Werbung für „Rescue-Tropfen“ – WM 2017, 146. Soeben wieder zum Markenrecht BGH NJW 2018, 1317, dazu Hofmann S 1290, ders nochmals NJW 2018, 2157. 2265 NJW 2004, 1035 mit Anm Armbrüster, LMK 2004, 105. 2266 S hier zuvor in der lfd Rn. Damit nicht vereinbar die Meinung des BGH, dass die Ausnahme in § 907 II bedeute, dass die Ansprüche nach § 1004 gelten könnten, aaO 1036. Zur Problematik herüberwachsender Wurzeln, herüberfallenden Laubes, Zapfen und von Sturmschäden Überblick bei Weick, NJW 2011, 1702.

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der eigenen Organisationsgewalt unterliegende Handlungen zu vermeiden. Beherrscht er eine Quelle fortdauernder Störungen, so hat er sie zu beseitigen2267. Weil im Fall der Wiederholungsunterlassungsklage die Rechtswidrigkeit einer begangenen Handlung, bei der vorbeugenden Unterlassungsklage die einer drohenden festgestellt wird, weiß der Verpflichtete auch um die Rechtswidrigkeit fortgesetzter oder künftiger Verletzung und nimmt folglich, wenn er dem Anspruch zuwider handelt oder die von ihm beherrschte Störungsquelle fortbestehen lässt, den ihm verschlossenen Rechtsraum willentlich in Anspruch, so dass die Haftung aus § 1004 nicht zweifelhaft ist. Das Problem der Unterlassungsklage ist die Feststellung der Rechtsgrenzen, aber nicht die Haftungsbegründung bei drohender Überschreitung dieser Grenzen. Beispiel dafür, dass nur unter Wahrung seiner Grenzen der Beseitungsanspruch in die Unterlassungspflicht einbezogen werden darf, ist eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 20032268: Der BGH hat hier den beklagten Lieferanten von Flüssiggas verurteilt, es zu unterlassen, bei einem Käufer Tanks zu befüllen, die dem klagenden Konkurrenten gehörten und dem Käufer für Gas, welches ausschließlich der Kl liefern sollte, zur Verfügung gestellt waren. Wäre es um die Beseitigung von Flüssiggas gegangen, welches schon in die Tanks eingefüllt war, hätten wir neben der Rechtswidrigkeit der Befüllung die Eigentumslage an dem Gas zu beurteilen und in dem Fall, dass wir zum Eigentum des Käufers kommen, eine vom Lieferanten zu beseitigende Störung zu verneinen. Fraglich wäre nur, ob der Bekl doch immerhin als schuldhafter Verursacher der rechtswidrigen Tankfüllung auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen war. Für den Unterlassungsanspruch stellte sich dagegen allein das Problem der Rechtswidrigkeit der Befüllung der Tanks. War diese zu bejahen, war der Bekl zur Unterlassung, aber nur zur Unterlassung künftiger Befüllung zu verurteilen.

c) Der Beseitigungsanspruch nach der Auffassung der Rechtsprechung Die Rechtsprechung2269 versteht unter einer zu beseitigenden Beeinträchtigung iSv 1369 § 1004 I 1 eine nachteilige Veränderung der Sache. Damit wäre Beeinträchtigung

_____ 2267 Der Gegner eines Unterlassungsbegehrens kann die Wiederholungsgefahr, sofern nicht eine von ihm beherrschte Störungsquelle fortbesteht, durch eine mit Vertragsstrafeversprechen verbundene Unterlassungserklärung ausräumen. Mit einer solchen erledigt sich eine Unterlassungsklage in der Hauptsache, BGH WM 2006, 334. 2268 NJW 2003, 3702 mit – das Verhältnis zum Wettbewerbsrecht vertiefender – Anm von Manfred Wolf, LMK 2003, 232. Erneut zur Eigentumsverletzung durch Befüllung eines fremden Tanks BGH WRP 2007, 845. 2269 S die frühe Entscheidung BGHZ 23, 61, in der der BGH die Erweiterung des Eigentums (!) eines Grundstückseigentümers nach § 946 durch Errichtung eines Gebäudes, die gegen den Willen des Eigentümers erfolgt war, als Eigentumsstörung iSv § 1004 aufgefasst hat (zu der Entscheidung o Rn 1082 Fn 1846b). Sodann noch exemplarisch BGH NJW 2005, 1366 (JuS 2005, 751 – K. Schmidt – mwN in Fn 9). Die hM der Literatur folgt dem Grundansatz der Rechtsprechung, s zB Lettl, JuS 2005, 871. Deutliche Wendung zur Gegenmeinung Pickers (u Rn 1379 ff) bei Baldus, MünchKom 5. A.

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C. Eigentum

gleich Schaden. Als auf Beseitigung haftender Störer wird der für die nachteilige Veränderung verantwortliche Urheber aufgefasst2269a. Konsequenz wäre, dass § 1004 mit dem Tatbestand der schädigenden Eigentumsverletzung gemäß § 823 I identisch wäre. Der Rechtsprechung selbst müsste es freilich als unhaltbar erscheinen, wenn derselbe Verletzer, der nach § 823 I nur unter der Voraussetzung des Verschuldens haftet, nach § 1004 I 1 ohne Rücksicht auf Verschulden für den Schaden einstehen müsste. Wollte sich die Rechtsprechung dabei beruhigen, dass es ja nach § 1004 I 1 nur um die Beseitigung einer Beeinträchtigung gehe, so ist schon zu fragen, was die kostenträchtige Beseitigung von Schadensersatz unterscheiden soll und welche Schäden nicht zu „beseitigen“ sein sollen. Zudem ist daran zu erinnern, dass die Rechtsprechung mit der Störerhaftung ihres Sinnes eine Entschädigungspflicht analog § 906 II 2 verbindet, wodurch endgültig die Grenze zur Schadensersatzhaftung überschritten wird2270. Die Rechtsprechung bemüht sich natürlich, ihre Verursachungshaftung aus 1370 § 1004 I 1 von der Schadensersatzhaftung nach § 823 I abzugrenzen. Sie operiert mit den Begriffen von Beeinträchtigung und Störer. Nach der Rechtsprechung des RG und jedenfalls der früheren des BGH sollte die Beeinträchtigung von der Schädigung und andererseits der Störer von einem bloßen Schadensverursacher, wie folgt, abgegrenzt werden. Nicht mehr klar ist allerdings der Stand der Rechtsprechung des BGH, was das Merkmal der Beeinträchtigung betrifft. Weil die Rechtsprechung die Beeinträchtigung als nachteilige Veränderung anderer Sachen versteht, kann sie die beiden Begriffe Beeinträchtigung und Schädigung nur von unterschiedlichen Nachteilsfolgen her abgrenzen. Man liest: Schaden iSv § 823 sei die abgeschlossene Verminderung eines Rechtsguts. Beeinträchtigung sei ein besonderer Schaden, nämlich ein solcher, der fortdauernde Quelle weiterer Nachteile sei2271. Was den Stand nach neuerer Rechtsprechung unklar macht, ist die Entwicklung, dass der BGH nach seinem verfehlten Schluss aus § 906 II 2, dieser sei bei Schädigungen analog anzuwenden, § 1004 mit Entschädigungspflichten kombiniert2271a. Diese greifen gerade auch bei abgeschlossenen Schadensfolgen ein. Die Unterscheidung, mit der die Rechtsprechung die Beeinträchtigung vom Schaden abgrenzt, ist hier also mit Vorbehalten zu versehen.

_____ § 1004 Rn 33 ff, 6. A. § 1004 Rn 78, 79, 87 ff – hier allerdings unter Zurückscheuen vor der Konsequenz, dass die Aufgabe jeglicher Rechtsbeziehung durch Dereliktion auch die Beeinträchtigung und damit die Eigentumsfreiheitsklage gegen den Derelinquenten beendet. 2269a Im Fall der Entscheidung vom 16.5.2014 (o Fn 2262) der Nachbar, der die Stromleitung durch das Grundstück des Klägers hatte verlegen lassen. 2270 Rn 781 ff. 2271 MünchKom/Medicus (4. Aufl) § 1004 Rn 24; Baur/Stürner § 12 Rn 7; Stickelbrock, AcP 197 (1997), 456, 496. 2271a Zur Kombination u Rn 1372. Zur Verfehltheit der Folgerung aus § 906 II 2 oben Rn 781 f.

V. Schutz des Eigentums

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Beispiele nach dem früheren Stand: Hinüber gefallene Steinbrocken, hinüber gelaufene Flüssigkeiten stellen dauernde Beeinträchtigungen dar2272, die Rissbildung in einer Mauer stellt einen abgeschlossenen Schadenszustand dar2273. Läuft ein Öltankwagen aus und ist das Öl im Boden, so soll § 1004 anwendbar sein2274. Läuft ein Säuretankwagen aus, ist nur § 823 I anwendbar, wenn die Säure unter Hinterlassung von Zerstörungen verdampft. Diese Abgrenzung ist in sich unklar. Dies zeigt die Entscheidung RGZ 127, 35: Ein Haldenbrand greift auf einen Bahndamm über. Das RG verpflichtete die Zeche zur Eindämmung des Feuers und zur Wiederherstellung des Bahndamms. Weil es sich um einen fortdauernden Haldenbrand handelt, kommt es zu der vom RG angenommenen Pflicht, den beschädigten Bahndamm wiederherzustellen, ohne Rücksicht auf Verschulden. In Fällen mithin, in denen die Störung fortdauert, kann nicht nur Beseitigung der Quelle verlangt werden, sondern auch Naturalrestitution. Dies ist freilich in der hL selbst umstritten2275, abgesehen davon, dass man in jedem Schaden eine fortdauernde Wirkung entdecken kann. Die Abgrenzung zwischen Schaden und Beeinträchtigung nach den Kategorien der (früheren) Rechtsprechung führt darüber hinaus zu sinnlosen Unterschieden. Das Loch im Boden (abgeschlossene Schädigung) wäre als Schaden unter § 823 I zu fassen, also nur bei Verschulden zuzurechnen sein, während der angeschwemmte Erdhügel (fortdauernde Schädigung) Beeinträchtigung iSv § 1004 wäre; das Säureloch in der Hose als Schaden, den Ölfleck auf derselben als Beeinträchtigung zu fassen und je nachdem haften zu lassen oder nicht, ist schlechterdings nicht nachvollziehbar. Konkave oder konvexe Form der Wirkung, Schädigung mit Rückstand oder ohne Rückstand des schädigenden Stoffes, das kann nicht Haftung oder Nichthaftung heißen2276. Gibt es kein Verschulden und greift auch die Gefährdungshaftung nicht ein, so sind die Beteiligten durch nicht zurechenbaren Zufall betroffen, durch Unglück, und dafür gilt: casum sentit dominus2276a.

_____ 2272 BGH NJW-RR 1996, 659 = VersR 1996, 1238; BGH NJW 2005, 1366 (bei Bodenkontamination durch hinüber geflossene kohlenstoffwasserhaltige Flüssigkeit Verpflichtung aus § 1004 I 1 nicht nur zum Abtragen und Entsorgen des Erdreichs, sondern auch zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands des beeinträchtigten Grundstücks). 2273 BGH NJW 2004, 1035. 2274 So Baur, AcP 175 (1975), 1177, 1179 f; dazu Picker, AcP 176 (1976), 28, 50 Fn 69. 2275 Gegen das RG für Beschränkung der Beseitigung auf die Eindämmung des Haldenbrands MünchKom (4. Aufl)/Medicus § 1004 Rn 72, 73; dem RG zustimmend Soergel/Mühl § 1004 Rn 113. 2276 Beispiele für die widersprüchlichen Folgerungen der Rechtsprechung aus der herrschenden Abgrenzung Picker, FS Bydlinski, 2001, 277 Fn 53. 2276a Die Unsicherheit der Verursachungs- und Schadensargumentation der hM führt in dem Beschluss KG NJW-RR 1991, 1421 zu einer ganz merkwürdigen Argumentation. Der Beschluss betrifft die Pflicht zur Wiedererrichtung einer Zwischenwand, die im Gemeinschaftseigentum von Wohnungseigentümern gestanden hatte und die der Vorgänger der mit ihrer Wohnung an die Zwischenwand angrenzenden Eigentümerin hatte beseitigen lassen mit der Folge, dass sich die Decke (dh andererseits der Boden anderer Wohnungen) abgesenkt hatte. Das KG sieht in der Beseitigung der Zwischenwand zu Recht einen einmaligen abgeschlossenen Akt, dh nach hM an sich einen Schaden. Für den soll der Vorgänger, nicht aber die Nachfolgerin als Handlungsstörerin haften müssen (das spricht doch für Beeinträchtigung und nicht nur Schaden?). Das KG kommt schließlich noch zu einer Beseitigungspflicht nach § 1004, nämlich zur Pflicht des Geschädigten (!). Das KG gründet nämlich auf die Berechtigung der Eigentümergemeinschaft, für die Beseitigung der Zwischenwand Ersatz etc zu verlangen, die Haftung der Eigentümergemeinschaft, für die Restitution auch zu sorgen. Der Beschluss des KG gründet nicht in § 1004 (mit § 15 III WEG), sondern in dem

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1371 Was sodann andererseits den Begriff des Störers betrifft, ist dies nach der Recht-

sprechung der für die nachteilige Veränderung verantwortliche Urheber in dem folgenden Sinne: Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen Handlungs- und Zustandsstörer. Handlungsstörer ist der unmittelbare Verursacher der nachteiligen Veränderung des Zustands der im Eigentum befindlichen Sache, sei es durch Handlung, sei es durch pflichtwidrige Unterlassung. Zustandsstörer ist derjenige, dem der Zustand seiner oder einer von ihm beherrschten Sache zuzurechnen ist, von der Schädigungen auf dem fremden Eigentum ausgehen. Nach der Entscheidung des BGH vom 4.2.20052277 kommt es auf die Zurechenbarkeit einer von der Sache ausgehenden Gefahr an, die sich in der Beeinträchtigung des Eigentums des Kl verwirklicht habe. Zurechenbar sei die Gefahr dann, wenn der Bekl sie selbst geschaffen oder wenn er eine von einem Dritten geschaffene Gefahrenlage aufrecht erhalten habe2277a. Die Zurechenbarkeit bedeute nicht Verschulden. Die Frage der Zurechenbarkeit soll selbstständig in wertender Betrachtung von Fall zu Fall zu entscheiden sein2277b. Dazu bemüht sich die Rechtsprechung zunächst noch um Ansätze zur Differenzierung. 1372 Beispiele: Fallen vom eigenen Grundstück Gesteinsbrocken auf das Nachbargrundstück , so keine vom Eigentümer des Ausgangsgrundstücks zu verantwortende Störung, wenn das Grundstück Fels-

_____ Judiz, dass sich mit denjenigen, die in die gemeinschaftlich zustehende Wand eingegriffen hatten, die Eigentümergemeinschaft auseinandersetzen und diese dann den durch Absenkung des Bodens beeinträchtigten Eigentümern für die Maßnahme haften solle. Dieses Judiz hat nichts mit einer Störerverantwortlichkeit der Gemeinschaft nach § 1004 zu tun, es geht vielmehr um die ordnungsgemäße Verwaltung der Gemeinschaft und den Anspruch der einzelnen Gemeinschafter hierauf. 2277 NJW 2005, 1366 = JuS 2005, 751 (K. Schmidt). 2277a S schon BGH NJW 1968, 1327 zur Haftung eines Rechtsnachfolgers iVm § 909 für die vom Vorgänger nach Veränderung der Grundstücksfläche unzureichend errichtete Stützmauer. Nach der Rechtsprechung (BGHZ 129, 329, 335; 144, 200, 204 = WM 2000, 1957) scheitert die Störereigenschaft des Eigentümers eines Grundstücks nicht an entgegenstehenden mietvertraglichen Bindungen, sondern nur dann, wenn der Kl den zuerkannten Beseitigungsanspruch unter keinen Umständen durchzusetzen vermag. 2277b So BGH NJW 2007, 432 (dazu Katzenstein, JZ 2008, 1129) zur Störerhaftung eines Mieters als Pflicht zur Duldung eines Rückbaus von Veränderungen einer Wohnanlage, die der Ordnung nach dem WEG widersprechen. Der BGH sieht die Beteiligung des Mieters an der Veränderung in der bloßen Unterlassung der Rückveränderung und fragt nach einer Pflicht des Mieters zum Handeln bzw zur Duldung. Diese begründet er daraus, dass der Mieter sein Recht vom Wohnungseigentümer herleite und nicht mehr Rechte habe als dieser. Das ist keine Begründung einer Handlungspflicht. Die Fatalität der Abwandlung der in § 1004 angeordneten Rechtsfolge der Beseitigungspflicht in eine Duldungspflicht (dazu u Rn 1390) ist hier besonders krass: Die Bauleute der Kl können zwangsweise in die Wohnung des Mieters eindringen und loslegen. Ständiger Streit über die Art und das Maß der Baumaßnahmen (namentlich zwischen dem, was der Mieter zulässt, und dem, was der Vermieter davon hält) ist die Folge.

V. Schutz des Eigentums

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grundstück ist und von den Felsen Brocken herabfallen2278. Anders, wenn der Eigentümer durch Veränderung des Grundstücks den Felssturz irgendwie mitverursacht hat2279. Fall aus 19932279a: Zwei gesunde und von dem Bekl ordnungsgemäß gepflegte Kiefern waren infolge eines Sturms auf das Nachbargrundstück des Kl gestürzt und hatten dort Schäden angerichtet. Der BGH verneint eine Haftung aus § 1004 I, weil die Beeinträchtigung auch nicht mittelbar auf den Willen des Bekl zurückgehe. Das bloße „Anpflanzen und Aufziehen von widerstandsfähigen Bäumen“ genüge für die Schaffung oder Duldung einer Gefahrenlage, auf welche die Störereigenschaft gestützt (bzw aus welcher der mittelbare Wille des Störers gefolgert) werden könne, regelmäßig nicht. Welche weitgreifenden Folgen der BGH aber dann ohne Rücksicht auf Verschulden aus § 1004 I zurechnet, wenn nicht gerade ein Sturm das Judiz zugunsten des Bekl beeinflusst, zeigt die 1. KanalwurzelEntscheidung2280: Baumwurzeln waren so in das Nachbargrundstück der Kl hinübergewachsen, dass dort eine Abwasserleitung eingedrückt wurde. Haftung der Gemeinde, die die Bäume hat pflanzen lassen, auf Aufgraben und Neuverlegung der zerstörten Leitung, und darüber hinaus sogar für die Kosten des fehlgeschlagenen Reinigungsversuchs und der Untersuchung der Verstopfungsursache seitens der Kl2281.

Letztlich ist dem BGH entscheidend, dass es nicht um die Zurechnung im Sinne der 1372a Verschuldenshaftung geht. Vielmehr soll es auf jede Steuerungsmöglichkeit des Eigentümers ankommen, von dessen Sache die Schädigung eines anderen ausgeht. Gemeint sind nicht etwa konkrete Steuerungsmöglichkeiten im Hinblick auf Gefahren, sondern die Steuerung im Sinne jedweder Gestaltung oder Benutzung der eigenen Sache (oder auf ihr). Die bloße Verursachung schädigender Folgen der eigenen Sache wird dem Eigentümer schon dann zugerechnet, wenn die Folgen nur irgendwie mit der Gestaltung oder Benutzung der eigenen Sache zusammenhängen. Mit ihrer Ableitung einer Haftung aus § 1004 für bloße Verursachung verletzt die Rechtsprechung die Grundsätze des Freiheits- und des Eigentumsschutzes ins-

_____ 2278 BGH NJW 1985, 1773, ebenso nicht, wenn ein Dritter umweltschädliche Flüssigkeiten auf das Grundstück des Bekl verbracht und dort frei gesetzt hat mit der Folge, dass sie auf das Grundstück des Kl hinübergedrungen sind (BGH NJW 2005, 1366; komme ein solcher Geschehensverlauf ernsthaft in Betracht, müsse der Kl beweisen, dass dies nicht die Ursache sei). Keine Störung liegt auch im Fall des Eindringens von Ungeziefer, das den Baum des Nachbarn befallen hat, vor, s zu diesem Fall und ähnlichen Fällen BGH BB 1995, 1927 f. 2279 BGH NJW-RR 1996, 659 = VersR 1996, 1238. 2279a JA 1993, 340, 341. 2280 BGHZ 97, 231 = NJW 1986, 2640. Zweite, mit der ersten übereinstimmende Entscheidung des BGH in NJW 1989, 1032. Ebenso OLG Düsseldorf VersR 1997, 628 (unter Berufung auf das 1. Kanalwurzelurteil). Zur Haftung, wenn die Bäume mehrerer Baumeigentümer als eindringend und schädigend in Betracht kommen, LG Köln NJW-RR 1990, 865, welches im Rahmen des § 1004 § 830 I 2 analog anwendet.- S erneut die Entscheidung BGH JZ 2004, 627 mit Anm Wilhelm. – Zur Problematik herüberwachsender Wurzeln, anderer Pflanzenteile und von Sturmschäden Überblick bei Weick, NJW 2011, 1702 unter Vergleich mit dem französischen Recht. 2281 Der BGH hat die Haftung nach § 1004 I bejaht, obwohl § 910 auch ein Selbsthilferecht der Kl vorsah, von dem diese Gebrauch gemacht hat. § 910 und § 1004 I sollen nebeneinander bestehen. Dazu u Rn 1393.

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C. Eigentum

besondere von Grundstückseigentümern, zugleich das Gebot sinnvoller Verteilung der Versicherungslasten. Das zeigen zwei neuere Entscheidungen, in denen neuerlich die bloße Innehabung und Ausübung von Eigentumsrechten mit gravierenden Haftungsfolgen verbunden worden sind. Der BGH kombiniert hier das, was er im 1. Kanalwurzelurteil unter dem Stichwort der Beseitigung vertreten hat, mit seiner Auffassung, dass sich aus analoger Anwendung des § 906 II 2 über die Entschädigung bei zu duldender Beeinträchtigung die Pflicht zur Entschädigung wegen durch Störung (in seinem Sinne) verursachter Schäden ergebe2281a. Gegenstand der ersteren Entscheidung ist der Fall, dass ein Haus infolge eines unaufklärbaren technischen Defektes an elektrischen Leitungen oder Geräten in Brand gerät und und der Brand das Nachbargrundstück beschädigt2282. In einem neuen Fall, dessen Entscheidung sogar in den Nchrichtensendungen Aufsehen erregt hat2283, ging es um den Fall, dass ein vom beklagten Eigentümer beauftragter (nach dem Sachverhalt: sorgfältig ausgesuchter, nur inzwischen leider insolventer) Dachdecker schuldhaft einen Brand verursacht, der nicht nur das Haus des Bekl niedergebrannt, sondern auch das Nachbarhaus beschädigt hat. In beiden Fällen hat der BGH den vom Geschädigten in Anspruch genommenen Versicherungsgesellschaften aufgrund der §§ 1004 I, 906 II 2 Regress gegen den beklagten Grundstückseigentümer gewährt. Entscheidend sei, ob es Sachgründe dafür gebe, in solchen Fällen die Verantwortung dem Eigentümer des Grundstücks aufzuerlegen, von dem die Beeinträchtigungen ausgingen. Diese Sachgründe sieht der BGH in der ersteren Entscheidung darin, dass der Brand auf Umständen beruht habe, auf die nur der Eigentümer habe Einfluss nehmen können, „wenn konkret auch kein Anlass für ein vorbeugendes Tätigwerden bestanden haben mag“. Im zweiten Fall sieht der BGH die Sachgründe in der Verantwortung, Veranlassung, Gefahrenbeherrschung oder Vorteilsziehung des Eigentümers, die, wie der BGH auch hier ausrücklich betont, nicht gleichbedeutend mit einer Verschuldensprüfung seien. Man muss sich vorstellen: Nur weil man als Hauseigentümer Strom nutzt oder als Hauseigentümer oder – so Tz 13 der zweiten Entscheidung – bei Vermietung des Hauses „grundsätzlich“ als Mieter das Dach reparieren lassen will und dazu einen Dachdecker aufs Dach schickt, kann einen die Haftung für einen Brand der ganzen Nachbarschaft treffen.

_____ 2281a Dazu, dass der Analogieschluss des BGH ein Exempel für eine geradezu exemplarische Verletzung der Analogieregeln ist (aus der gesetzlich gegen Entschädigung auferlegten Duldung wird ein Ersatzanspruch wegen Schadensverursachung gemacht), o Rn 781 ff. 2282 BGHZ 142, 66. Der BGH nennt als nicht zurechenbaren Fall den Blitzschlag, der genau so gut hier wie dort treffen könne (S 70). Das ist nicht ganz parallel zur Entscheidung des Sturm-Falls aus 1993. Die dort vom Sturm getroffenen Bäume standen nicht ebenso hier wie dort. 2283 NJW 2018, 1542 (= JZ 2018, 680 mit Anm Ringshandl, = ZfIR 2018, 317 mit Anm Henke/Singbarth). Berichtet im Heute-Journal des ZDF am Abend nach der Urteilsverkündung.

V. Schutz des Eigentums

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Mit seinen „Sachgründen“ beschreibt der BGH schlicht die rechtliche Stellung und Ausübung von Grundstückseigentum (oder „grundsätzlich“ eines Mietbesitzes). Die klare Folgerung aus der Abgrenzung zu einer Verschuldensprüfung ist: Der BGH rechnet Schäden qua Eigentum zu. Das ist ein Bruch des Eigentums ebenso wie ein solcher des Verschuldensprinzips, das letztlich die Freiheit das Handelns und insbesondere der Eigentumsausübung schützt. Die „Zurechnung“ nach BGH lässt nur übrig, dass der Eigentümer (oder der Mieter) den Strom ungenutzt oder das reparaturbedürftige Dach unrepariert lässt2284. Was die Last betrifft, sich gegen Zufallsschäden zu versichern, ist es offensichtlich, dass man zwar eigene Hausgrundstücke wegen Zufallsschäden versichern sollte, was im Hinblick auf den Wert der Sachen ein abgrenzbares Versicherungsrisiko bedeutet, dass damit aber nicht vereinbar ist, dass die Versicherungsgesellschaft die Schäden, wegen deren die Versicherung besteht, ohne Rücksicht auf Verschulden auf andere abwälzen kann. Von ihrem Standpunkt der Verursachungshaftung rechnet die Rechtsprechung aber nicht nur ohne 1373 rechtfertigende Grundlage Schäden zu, vielmehr lehnt sie auch einmal den Anspruch aus § 1004 ab, obwohl der negatorische Tatbestand offensichtlich gegeben ist. Beispiel ist der folgende Fall2285: Eine Voreigentümerin des später vom Kl erworbenen Grundstücks hatte das Grundstück auf 10 Jahre an Tischlermeister B verpachtet mit der Verpflichtung, bei Beendigung des Pachtvertrags das Grundstück im alten Zustand zurückzugeben. B errichtet mit Zustimmung der Verpächterin ein massives Wohn- und Werkstattgebäude und nimmt dazu einen Kredit von der Bekl auf. Das Gebäude wird der Bekl sicherungsübereignet (ohne Grundstück, § 95 I 2). Nach einer – wenn auch nicht vollzogenen – Kündigung des Pachtvertrags setzt B das Gebäude in Brand, mit der Folge, dass eine baufällige Hausruine übrig bleibt. B kommt in Haft. Die Bekl hat eine Restforderung von 5.000 €. Der Kl verlangt von der Bekl Abriss der Ruine, sonst würde er diese selbst abreißen. Der Anwalt der Bekl entgegnet, dass Selbsthilfe verbotene Eigenmacht wäre, und stellt einen Schadensersatzanspruch in Aussicht. Der Kl klagt auf Beseitigung, hilfsweise darauf, eine Beseitigung zu dulden. Bezüglich des Hilfsantrags erkennt die Bekl an. Unter Abweisung der Klage im Weiteren hat der BGH nach diesem Anerkenntnis verurteilt. Die Prüfung des BGH: Ein Beseitigungsanspruch könnte sich aus § 1004 I 1 ergeben. 1. Der Kl ist 1374 Eigentümer des Grundstücks. 2. Die Ruine stellt eine fortwirkende nachteilige Veränderung des Grundstücks gegenüber dem durch §§ 903, 906 umschriebenen Zustand dar. 3. Es handelt sich um eine andere Beeinträchtigung als eine Besitzentziehung iSv § 985. 4. Rechtswidrigkeit: Die Gestattung war begrenzt und ist jetzt weggefallen. 5. Fraglich ist, ob die Bekl Störerin war. Der BGH verneint: Das Eigentum, welches auf die Bekl übertragen worden war, sei irrelevant. Der Zustand der Sache sei vom Willen des B, nicht von dem der Bekl abhängig gewesen, diese habe nicht im Verhältnis zu B der Beseitigung widersprochen. B habe gebaut und müsse nach dem Pachtvertrag abreißen, was die Bekl zu dulden gehabt hätte (unter Beschränkung ihrer Rechte auf das Material).

_____ 2284 Klöpfer/Meier NJW 2018, 1516, 1519 überlegen (ernstlich!?), ob wenigstens ein Eigentümer die Haftung dadurch vermeiden könne, dass er dem Handwerker das Haus vorübergehend vermiete. 2285 BGHZ 41, 393 ff.

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C. Eigentum

B könne auch nicht durch seine Besitzaufgabe die einmal eingetretene Beseitigungspflicht aufheben. – Als Störung seitens der Bekl könne nur angesehen werden, dass die Bekl die Beseitigung unterlassen und Rechtsansichten geäußert habe. Eine Unterlassung sei aber nur tatbestandsmäßig, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestehe. Eine solche sei nicht erkennbar. Als Reaktion auf die Rechtsansicht der Bekl könne der Kl nur auf Duldung klagen. Der BGH prüft schließlich noch, ob die Bekl gestört habe, indem sie eine Kredithilfe als Ursache für die Störung gegeben habe. Da sich aber die Kredithilfe auf einen von der Voreigentümerin gestatteten Bau bezogen habe, liege keine für eine rechtswidrige Einwirkung ursächliche Störung vor. Im Gegensatz zu dieser gewundenen Prüfung liegt auf der Hand, dass die Bekl mit der Gel1375 tendmachung ihres Sicherungseigentums eine zu § 985 genau parallele Beeinträchtigung des Grundstücks der Kl aufrechterhielt und deshalb auf Beseitigung haftete. Weiter liegt auf der Hand, dass der Tischlermeister mit der Aufgabe seines Besitzes jede störende Beziehung zum Eigentum der Kl aufgegeben und nur noch aus der vergangenen schuldhaften Schadensverursachung zu haften hatte.

d) Die Unhaltbarkeit der Verursachungshaftung bei Änderung der Eigentumsverhältnisse, insbesondere Dereliktion 1376 Nach dem von der Rechtsprechung vertretenen Prinzip der Verursachungshaftung müssten die Eigentumsverhältnisse an der störenden Sache irrelevant sein. Damit stimmt die Entscheidung des BGH überein, dass der Störer auch durch die Sicherungsübereignung der störenden Anlage nebst späterem Besitzverlust seine Störereigenschaft nicht verliert2286. Sogar wenn der gestörte Eigentümer selbst Eigentümer auch der störenden Anlage wird, soll er seinen Beseitigungsanspruch gegen den Verursacher behalten2287. Schließlich hält der BGH die Dereliktion der störenden Sache für irrelevant2288. 1377 Darin sieht der BGH ein starkes Argument für seine Ansicht von der Störerhaftung als Verursachungshaftung: Es gehe nicht an, dass sich der Verpflichtete durch Aufgabe seines Eigentums seinen Pflichten entziehen könne2289. Das ist eine emotionalspontane Wertung, aber dogmatisch nicht haltbar. Das Argument setzt ja das zu Begründende voraus, nämlich dass den Störer unabhängig von seinem Eigentum (und wohl gemerkt: unabhängig von Verschulden) eine Pflicht trifft, der er sich mithin nicht durch Aufgabe des Eigentums entziehen kann. Sofern die Pflicht aber gerade darauf beruht, dass der Störer mit den ihm gehörenden Sachen fremden

_____ 2286 BGHZ 41, 393, 396 (s soeben Rn 1374). 2287 BGHZ 40, 22 in einem Rechtsstreit einer Gemeinde gegen den Nachfolger des Reiches betreffs eines eingestürzten Luftschutzstollens. BGH Urteil vom 16.5.2014 (o Fn 2262): Haftung des die Leitung verlegenden Nachbarn unabhängig davon, ob die Leitung nach § 95 im Eigentum des Unternehmens geblieben oder als wesentlicher Bestandteil in das Eigentum des Klägers übergegangen ist. 2288 S BGHZ 41, 397, 398. Zuvor OGHZ 2, 170, 173. S.a. BGH NJW 1964, 1365; WM 2007, 1942. 2289 BGH NJW 2005, 1366.

V. Schutz des Eigentums

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Rechtsraum in Anspruch nimmt, entfällt durchaus mit der Eigentumsaufgabe die auf dem Eigentum beruhende Pflicht und entzieht sich der Störer nicht „seinen Pflichten“. Übrig bleibt nur eine mögliche Verschuldenshaftung. Wenn der Störer allerdings nach § 1004 aus Verursachung haftet, kann er sich dieser Pflicht in der Tat nicht durch Distanzierung von Sachen, mit denen die Verursachung bewirkt worden ist, entziehen. Also trifft das Argument des BGH auf dem Boden der eigenen Verursachungstheorie zu, ist aber hier trivial, es erweist nicht, dass die Annahme der Haftung aufgrund bloßer Verursachung zutreffend ist. Die Deutung der Haftung nach § 1004 als Verursachungshaftung kommt auch 1378 auf der anderen Seite, der Seite der gestörten Sache, mit der Relevanz der gegenwärtigen dinglichen Rechtslage nicht zurecht: Würde der Störer nach § 1004 wegen Verursachung haften, so würde die Duldung oder Erlaubnis des Eigentümers die Verursachung rechtmäßig machen und infolgedessen die Haftung auch dann ausschließen, wenn der Eigentümer danach sein Eigentum auf einen anderen übertragen und nun der Rechtsnachfolger doch den Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch geltend machen würde. Der Anspruch des Rechtsnachfolgers aus § 1004 ist aber durch die bloße Erlaubnis oder Duldung des früheren Eigentümers nicht ausgeschlossen. Wollte ein Störer dieses erreichen, müsste er sich ein das Eigentum beschränkendes Recht auf die Störung, etwa eine Dienstbarkeit, beschaffen. Nur ein solches absolut wirkendes Sachenrecht hätte auch der Rechtsnachfolger sich entgegenhalten zu lassen2290.

e) Die Haftung aus § 1004 I als Habenshaftung Der Rechtsprechung ist die gesetzliche Haftung aus § 985 und § 1004 entgegenzu- 1379 setzen. § 985 und § 1004 regeln die Haftung aufgrund widerrechtlichen Habens. Besteht dieses im Fall des § 985 in dem rechtlosen Besitz der Sache, die dem Eigentümer gehört, so erfasst § 1004 andere Positionen auf Seiten des Bekl, die nach dem Recht des Kl – im Fall der Rechtsnachfolge: nach dem Recht des klagenden Rechtsnachfolgers – dem Kl zusteht. Dh auch die von § 1004 erfasste Position besteht in der Ausübung einer faktischen Herrschaft durch den Bekl über das Rechtsobjekt des Kl. Dabei besteht zwischen Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen nur ein zeitlicher Unterschied. Der Unterlassungsanspruch wehrt eine künftige Beeinträchtigung ab, der Beseitigungsanspruch ist auf die Aufhebung einer gegenwärtigen Herrschaftsanmaßung gerichtet. Die faktische Herrschaft übt der Störer entweder durch die eigene Person (etwa geht er über das Grundstück des Kl) oder durch Sachen aus, an denen ihm ein Recht zusteht (etwa lagern solche Sachen auf dem Grundstück des Kl). Der Kl ist dadurch in der ihm zustehenden Herrschaft verkürzt

_____ 2290 BGH NJW 1973, 508 f; NJW-RR 2008, 827. Picker, JuS 1974, 359 mwN; Staudinger/Gursky § 1004 Rn 198.

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C. Eigentum

(beim Unterlassungsanspruch: er wird verkürzt sein), weil er die Rechte des Störers in bezug auf dessen Person oder Sache respektieren muss. Diese Herrschaftsverschiebung muss – und zwar ohne jede weitere Voraussetzung – verhütet oder beseitigt werden, wenn das von der Rechtsordnung dem Kl zugeteilte Recht nicht durchkreuzt werden soll2291. Die Ausübung der dem Berechtigten vorbehaltenen Position durch eine dem Be1380 rechtigten vorbehaltene Handlung ist widerrechtliche Störung, solange diese Handlung andauern wird oder andauert. Ist der Nachbar dabei, seinen Vorplatz zu betonieren, so ist das Gehen über den frischen Beton Beeinträchtigung, die nach Verlassen des Grundstücks hinterlassenen Fußspuren sind Schaden. Das Gehen ist durch den Unterlassungsanspruch abwehrbar (eine Beseitigung ist insoweit nicht denkbar), die Fußspuren sind Schaden. 1381 Sehr schön kann man diesen Gegensatz veranschaulichen am Beispiel einer anderen dinglichen Haftung, die dem § 985 wie dem § 1004 entspricht. Das ist die Haftung auf Berichtigung des Grundbuchs nach § 894. Der Kl macht ja auch nach dieser Vorschrift eine „Beeinträchtigung“ seines Rechts geltend, wieder eine Beeinträchtigung „in anderer Weise“, als von § 985 erfasst, die nur nicht in § 1004, sondern in der Spezialvorschrift des § 894 geregelt ist. Der Gegensatz zwischen gegenwärtigem Eingriff und Schaden ergibt sich, wenn über das Recht des Kl ein Nichtberechtigter verfügt. § 894 greift ein, wenn die Verfügung unwirksam und deshalb die Eintragung unrichtig ist. Die Beeinträchtigung nach § 894 besteht in einer unrichtigen Grundbucheintragung derart, dass die eingetragene Rechtsposition das Recht des Kl beeinträchtigt. Man kann auch sagen, dass der Eingetragene sich durch die unrichtige Eintragung etwas anmaßt, was zum Recht des Kl gehört. Sollte nun aber die Verfügung des Nichtberechtigten wirksam und die Eintragung mithin richtig sein, weil der Eingetragene die Rechtsposition kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs wirksam erworben hat, so scheidet der Anspruch aus § 894 aus: Die Beeinträchtigung ist nicht mehr existent. An die Stelle des durch die Vornahme der Verfügung beeinträchtigten Rechts ist ein durch die wirksame Verfügung vermindertes Recht getreten. Es kommen nur noch Ansprüche wegen des in der Vergangenheit liegenden Eingriffs in Betracht, aber nicht mehr die dingliche Haftung wegen widerrechtlichen Habens2292.

_____ 2291 So auch Buchholz/Radke, Jura 1997, 454, 460. Die Nähe der Ansprüche aus § 985 und § 1004 zeigt sich an folgenden Beispielen: Hat der Gegner Besitz an meiner Sache, habe ich den Anspruch aus § 985, droht die Besitzentziehung durch den Gegner nur, ist mein Anspruch aus § 1004 begründet. Das Verfolgungsrecht gemäß § 1005 ist ein Recht in Abwandlung des Anspruchs aus § 1004, nicht des § 985, weil der Grundstücksbesitzer an einer auf sein Grundstück gelangten Sache nicht ohne weiteres Besitz hat, aber durch seinen Grundstücksbesitz den Zugang zu der Sache hindert. Würde der Grundstücksbesitzer Besitz an der Sache ergreifen, wäre der Anspruch aus § 985 begründet. Der Grundstücksbesitzer seinerseits hat gegen mich den Anspruch aus § 1004 wegen der Lagerung meiner Sache auf seinem Grundstück. Ist durch die Art der Lagerung und meinen Herrschaftswillen mein Besitz am Grundstück(steil) begründet, hat der andere den Herausgabeanspruch. 2292 Zutreffend BGH WM 2001, 415: Werde zu Lasten des Grundstückseigentums einem redlichen Erwerber durch einen Bucheigentümer eine Grundschuld bestellt, so sei die Grundschuld keine Beeinträchtigung des Eigentums.

V. Schutz des Eigentums

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Neben Handlungen kann ich durch den Zustand der im eigenen Recht, insbesonde- 1382 re dem Eigentum des Störers stehenden Sache, fremdes Eigentum beeinträchtigen. Das ist der Anwendungsbereich des Beseitigungsanspruchs nach § 1004 I 1. Man nimmt den Raum eines fremden Rechts dadurch in Anspruch, dass man ihn für die eigene Sache als Lagerort etc nutzt2292a. Auch diese Beeinträchtigung ist aber nur eine solche, solange sie dauert. Nehmen wir das Beispiel einer unzulässige Immissionen bewirkenden Anlage: Die Immissionsgefährdung ist Beeinträchtigung, der Anlagenbetreiber geht mit dieser seiner Grundstücksnutzung über die Grenzen seines Grundstücks hinaus; im Fall des § 907 kann sogar die Beseitigung der Anlage verlangt werden. Der hinübergelangte und abgelagerte Stoff dagegen (Staub, Ruß) ist Schaden. – Die Einsturzdrohung, die iS von § 908 von einem Gebäude ausgeht, ist Beeinträchtigung, der Einsturz dagegen begründet einen Schaden und wird mit Recht im Deliktsrecht (§§ 836 ff) geregelt. Was die Beeinträchtigung durch den Zustand von Sachen betrifft, kann ich 1383 nicht nur durch den Zustand von Sachen, die in meinem Eigentum stehen2293, fremde Rechte in Anspruch nehmen, sondern auch durch den Zustand von Sachen, an denen mir sonstige, dem Gestörten gegenüber wirksame Rechte (Miet-, Pachtbesitz, Hypothek etc) zustehen2294. Rechten steht der Besitz an einer störenden Sache insoweit gleich, als durch diesen nicht der Besitz an der gestörten (teilweise) entzogen wird und deshalb an Stelle der §§ 862, 1004 die §§ 861, 985 treten2295.

_____ 2292a Der Mieter des Falls BGH NJW 2007, 432 (o Fn 2277b) nutzt die Wohnung in dem das Recht der übrigen Wohnungseigentümer beeinträchtigenden Zustand. Daraus folgt seine Haftung, neben der des Vermieters (prozessuale Folge: § 77 ZPO). Zur Problematik der Störerhaftung von Mietern und Vermietern Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 144 ff. 2293 Bei Miteigentum haften die Miteigentümer gemeinschaftlich auf Beseitigung (Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 136 Fn 28). 2294 S dazu, auch was die Notwendigkeit betrifft, je nach Art des Rechts den Beseitigungsanspruch uU zu einem bloßen Duldungsanspruch abzuwandeln, Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 141 f. 2295 Die Störung durch den Besitz des Eigentümers an einer störenden Sache wird beendet, wenn der Gestörte selbst die störende Sache in Besitz nimmt (s § 867 S 1, zu der Vorschrift o Rn 464). Die willentliche Inbesitznahme beendet die Störung auch im Hinblick auf das Eigentum. S Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff, 351 ff. Nehmen wir an, dass auf das Grundstück des G, welches sich im Besitz des G befindet, das Fahrzeug des F gelangt. Negatorisch kommt es auf die Ursache dafür nicht an. Zunächst wird der G nicht Besitzer des Fahrzeugs (s § 867 S 1). Vielmehr hat der F die Verfolgungsrechte aus §§ 867 und 1005. Hat F den Besitz nicht verloren (§ 856 II), so kann G von F Beseitigung verlangen (§§ 862, 1005, 1004). Ergreift G Besitz, endet die Lage der §§ 867, 1005, 1004. Es haftet jetzt umgekehrt der G dem F auf Herausgabe: War F vor der Inbesitznahme durch G nach § 856 II noch Besitzer, hat G zwar, wenn er in Geschäftsführung für den Verlierer gehandelt hat, keine verbotene Eigenmacht begangen und haftet nicht auf Herausgabe nach § 861, jedenfalls haftet er aber nach § 985 auf Herausgabe des Fahrzeugs. Dass die Besitzergreifung durch G keine verbotene Eigenmacht, sondern Abwehr der verbotenen Eigenmacht durch F und Geschäftsführung für F ist, rechtfertigt nur die Inbesitznahme, steht aber nicht der Herausgabepflicht nach § 985 entgegen.

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C. Eigentum

f) Die Maßgeblichkeit des Inhalts des Eigentums 1384 Für die Inanspruchnahme des fremden Eigentums ist die Abgrenzung des Eigen-

tumsinhalts maßgebend. Im allgemeinen Zusammenhang geht es um die genaue Bestimmung des dem Eigentümer zugeordneten Substanzrechts. Dieses führt zu den Schutzrechten, insbesondere den negatorischen Klagen. Weil es sich darin ausdrückt, ist seine Reichweite auch mit Rücksicht auf die daraus folgenden Rechte zu bestimmen2295a. In dem übergreifenden Zusammenhang werden wir uns erneut der Bestimmung des Inhalts des Eigentums zuwenden2295b. Für diese Abgrenzung ist zunächst die gesetzliche Regelung zu beachten. §§ 904 ff, insbesondere § 906 geben Eigentumsinhaltsbestimmungen (neben Duldungspflichten iSv § 1004 II)2296. Aus der Inhaltsbestimmung nach § 906 folgt als grundsätzliche Abgrenzung des Eigentums, dass sog. negative Einwirkungen nicht aufgrund des Eigentums abwehrbar sind2297. Die Gestaltung benachbarter Rechtsräume, die nur aufgrund des Zusammenhangs der Lage verschiedener Rechte Auswirkung auf die Gestaltung des eigenen Rechts haben, gehören zum Inhalt und der Gestaltung anderer Rechte. Die Abschattung von Licht und Luft durch Bebauung, Beeinträchtigung des ästhetischen Empfindens durch Gestaltung von Nachbargrundstücken ist – vorbehaltlich des Schikaneverbots – keine Beeinträchtigung iSv § 10042297a. Allerdings können

_____ Durch Besitzaufgabe (die auch in dem Verlangen nach Beseitigung zum Ausdruck kommt) kann G die Lage der §§ 867, 1005, 1004 wiederherstellen. 2295a O Rn 66a. Zur Abgrenzung des Grundstückseigentums nach § 906 o Rn 746 ff, 802 ff. 2295b U Rn 1405 ff. 2296 Zur Einordnung der §§ 904 ff als kasuistisch gefasste und akribisch beschreibende, dh grundsätzlich nicht analogiefähige Eigentumsinhaltsbestimmungen Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff, 326 ff, dort insbesondere zum Verhältnis des negatorischen § 908 (Einsturzgefahr) und der Schadensnorm des § 836 (geschehener Einsturz). 2297 S bereits o Rn 66a. Zu sorglos mit dem Merkmal künftiger Beeinträchtigung des Eigentums geht OLG Köln NJW 2009, 1827 um: Die Anbringung und Nutzung von Videokameras auf dem Nachbargrundstück ist eine negative und immaterielle Einwirkung und damit keine Eigentumsverletzung, sie ist über das Persönlichkeitsrecht das Betroffenen zu erfassen. – Zum Konflikt des auf die Sachsubstanz bezogenen Eigentums mit Rechten, die auf die geistige Gestalt der Sache bezogen sind, und der wertend zu vollziehenden Abgrenzung der Rechtsinhaltsgrenzen s den Nolde-Fall BGHZ 107, 384. 2297a Gutes Beispiel die Prüfung in BGH WM 2001, 1299 ff, ob die landwirtschaftliche Nutzung oder Nichtnutzung (im Fall die Nichtnutzung einer Fläche für den Weinanbau mit der Folge, dass hier Mehltau nicht bekämpft wurde und sich demzufolge verstärkt auf dem Nachbarweinberg ausbreitete) eine rechtmäßige Ausübung des Eigentums und damit keine rechtswidrige Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks bedeutete (vom BGH für die Nichtnutzung festgestellt, vorbehaltlich der Pflicht, den Nachbarn, wenn dieser ohne Kenntnis ist, zu informieren und zumutbare Maßnahmen zu dulden, die von diesem auf dem nicht genutzten Grundstück veranlasst werden konnten). Anders als die Verhinderung von Licht- oder Luftzufuhr prüft LG Magdeburg ZfIR 2017, 794 die Blendwirkung eines Edelstahlschornsteins als mögliche Beeinträchtigung iSv § 1004.

V. Schutz des Eigentums

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Sondervorschriften wie §§ 904, 909 und auch öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Eigentumsausübung, insbesondere durch Bebauung, das Eigentum des einen beschränken und zugleich das des Nachbarn ausweiten2298. Eine wichtige Konsequenz der Maßgeblichkeit des Eigentumsinhalts für den Abwehranspruch (und 1385 die sonstigen Schutzansprüche) ist die Ausweitung eines Eigentumsrechts durch die Duldungspflicht eines anderen nach § 904 BGB. Dies führt zur Lösung im sog. Kaltluftsee-Fall2298a, in dem die Aufschüttung von Aushubmaterial auf dem einem Weinberg benachbarten Grundstück den Abfluss der Kaltluft vom Weinberg verhinderte und so Frostschäden an den Weintrauben verursachte. Hier hätte der aufschüttende Eigentümer nach § 904 Maßnahmen zum Abfluss des Kaltluftsees – freilich gegen Schadensersatz – dulden müssen. Im Interesse der möglichst friedlichen Bereinigung des Konflikts wird man sich, wie es der Wertung des § 1004 entspricht, statt der Duldung der Selbsthilfe des Gestörten für die Selbstkorrektur durch den Störer entscheiden2298b. DieAufschüttung ohne der Verhältnismäßigkeit entsprechende Maßnahmen zum Schutz des Weinbergs war mithin eine widerrechtliche Beeinträchtigung des Weinbergeigentums und musste bei Verschulden zum Schadensersatz führen – unter Berücksichtigung der Schadensersatzlast des Weinbergeigentümers nach § 904 S 2 und sodann eines hier, selbst wenn Verschulden des Störers anzunehmen war, zumindest sehr nahe liegenden Mitverschuldens des Betroffenen2298c.

g) Dereliktion, Übergang des Eigentums an der störenden Sache Aus der konstitutiven Bedeutung der Herrschaftsanmaßung des Störers für die actio 1386 negatoria folgt unmittelbar, dass im Gegensatz zur Rechtsprechung die Störung durch eine im Eigentum des Störers liegende Sache durch die Dereliktion des Eigentums und folglich die actio negatoria des Gestörten endet. Für den Schaden, der übrig bleibt oder durch tatsächlich auf die Sache einwirkende Handlungen vor oder nach der Eigentumsaufgabe entsteht, ist der frühere Eigentümer nur bei schuldhafter Verursachung verantwortlich2299. Auch die Vindikation nach § 985 endet ja, wenn

_____ 2298 Betr. § 909 spricht Picker, FS Medicus, 2009, S 324 plastisch von einer gesetzlichen Dienstbarkeit zugunsten des stützungsbedürftigen Grundstückseigentums. Der durch baurechtliche Normen geschützte Nachbar kann gegen baurechtswidriges Bauen aus § 1004 vorgehen. Entgegen der Rechtsprechung geht es nicht um eine Abwehrklage aus der Verletzung von Schutzgesetzen gemäß § 823 II (von manchen sogenannte quasinegatoria). Auch hier geht es also nicht in deliktsrechtlicher Orientierung um a) Kausalhaftung, b) mit Anwendung des § 251 II, insbesondere unter Abwägung von Art und Grad des Verschuldens, und schließlich nach aF c) mit der kurzen Verjährung nach § 852 aF, s mit Nachweisen Picker, AcP 176 (1976) 29 ff sowie FS H. Lange (1992), 625 ff, 670 ff. 2298a BGHZ 113, 384. Dazu Picker, FS Medicus, 2009, S 311 ff. 2298b Picker, S 326. 2298c Picker, S 328 f. 2299 Zur Rechtsprechung betr Dereliktion o Rn 1377. S den Fall des im Hafen durch Bomben zerstörten Schiffes, dessen Eigentümer den hinteren, noch schwimmfähigen Teil abtrennen lässt, den Vorderteil derelinquiert und als Schrott zurücklässt, OGH Brit. Zone OGHZ 2, 170 ff. Entgegen dem OGH war eine Haftung aus § 1004 mangels gegenwärtiger Störung durch den Bekl nicht begründet.

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C. Eigentum

der Besitzer den Besitz aufgibt, und bleibt nur übrig die Möglichkeit der besonderen Haftung auf Schadensersatz etc nach §§ 987 ff. Was Fälle des Übergangs des Eigentums an der störenden Sache auf einen an1387 deren betrifft, ist, wie folgt, zu unterscheiden: Wie im Fall der Dereliktion wird die Beseitigungshaftung auch dann gegenstandslos, wenn – wie bei Anschwemmung etc – das Eigentum an den lästigen Bestandteilen nach §§ 93 ff, 946 ff gerade auf den gestörten Eigentümer übergeht. Geht es dagegen auf einen Dritten über, richtet sich die actio negatoria gegen den Erwerber, sofern dieser das störende Eigentum nicht aufgibt. Der Anspruch besteht selbst dann, wenn der gestörte Eigentümer dem bisherigen Eigentümer die Duldung erklärt hatte. Diese gilt nämlich nicht im Verhältnis zum Erwerber, es sei denn, der störende Eigentümer hätte eine dingliche Last erlangt und diese wäre mit übergegangen. 1388 Die Frage der Aufgabe oder Nichtaufgabe des störenden Rechts entschied, wie gesehen2300, auch im Fall BGHZ 41, 393 mit der Störung durch die vom Pächter übrig gelassene Hausruine auf dem Grundstück des Kl. Hier hatte der Pächter sein Eigentum am Haus zur Sicherheit auf die Bekl übertragen. Seinen Pachtbesitz hatte er aufgegeben. Gegen ihn galt also nicht die actio negatoria, sondern waren nur noch die Schadensersatzansprüche aus Vertragsverletzung und Delikt begründet. Negatorisch haften konnte nur noch die beklagte Bank aus ihrem Sicherungseigentum an der Ruine. Und da die Bekl ihr Eigentum weiterhin, jetzt an der Ruine, geltend machte, nahm sie das Grundstück des Kl als Lagerplatz in Anspruch (bis zur Verwertung des Abbruchmaterials, auf das die Sicherungsübereignung von vornherein hinauslief). Deshalb haftete die Bekl ganz unabhängig von der Verursachung der Zerstörung durch den Pächter aus der eigenen Störung durch ihr Eigentum an der störenden Sache. Es lag eine Eigentumsstörung der Bekl vor in dem klassischen Sinn der Servitutenanmaßung. Der Kl konnte mit seinem Eigentum nicht mehr nach Belieben verfahren. Zum Vergleich ist auch hier wieder § 985 anzuführen: Im Fall des § 985 haftet ein Nachfolger in 1389 den Besitz, weil er den Besitz hat, nicht aber deshalb, weil er dem Eigentümer die Möglichkeit genommen hat, gegen den Vorbesitzer vorzugehen. Ebenso ist es in unserem Fall des § 1004 mit dem Sicherungsnehmer, und zwar hier unabhängig von der Besitzergreifung: Haftungsgrundlage ist hier die gegenwärtige Anmaßung des Sicherungsnehmers, eine einem anderen zustehende Rechtsposition, die Nutzung des fremden Grundstücks als Lagerplatz, auszuüben.

h) Die Einordnung der Rechtsfolge des Beseitigungsanspruchs 1390 Ergibt sich die Haftung des Störers aus § 1004 aus der bloßen Tatsache widerrechtli-

chen Habens, so ist die in § 1004 I 1 angeordnete Beseitigungspflicht des Störers ebenso wenig wie die Herausgabepflicht des Besitzers nach § 985 eine Leistungspflicht kraft Zurechnung des störenden Ereignisses. Das Gesetz hat vielmehr die Last der Beseitigung aus bloßen Zweckmäßigkeitsgründen grundsätzlich dem Störer

_____ Der Bekl haftete aber für die Erhöhung der Beseitigungskosten durch die Abtrennung, dieser Teil des Schadens war von ihm vorsätzlich herbeigeführt, s Picker, FS Gernhuber, 1993, 315, 339.

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auferlegt: Es sollte die Auseinandersetzung vermieden werden, die unweigerlich droht, wenn der Gestörte in Sachen des Störers eingreift2300a. Der Gestörte wird wenig Rücksicht auf die Integrität der fremden Sachen nehmen, um Kosten zu sparen. Das ist nicht im Sinne des Störers und deshalb besteht grundsätzlich die Beseitigungspflicht des Störers. Dieser kann der Gestörte auch nicht – vorbehaltlich eines Selbsthilferechts (s sogleich) – vorgreifen, indem er sich selbst hilft und die Kosten dem Störer anlastet. Beseitigt der Gestörte, ist der Haftungsgrund für § 1004 aufgehoben2301. Im Fall BGHZ 41, 393 hat der BGH aus der Anmaßung des fremden Eigentums durch die Bank als 1391 Lagerort für ihre Trümmer die Folgerung gezogen, dass die Bank die Beseitigung zu dulden habe. Die Zweckmäßigkeitsentscheidung des Gesetzes liegt aber gerade darin, dass grundsätzlich nicht der Usurpator die Beseitigung seiner Sachen nur dulden muss. Dies würde zu einer endlosen Streiterei darüber führen, ob die Beseitigung angemessen durchgeführt ist, also über die nötige Sorgfalt bei Beseitigung und Unterbringung. Vielmehr muss der Usurpator selbst korrigieren. Entsprechend muss die Verurteilung des Störers unbestimmt auf Beseitigung gerichtet sein, weil der Störer die Mittel der Beseitigung selbst soll finden können. Nur wenn der Störer sein Wahlrecht bis zur Zwangsvollstreckung versäumt hat (§ 264 I), kann in der Zwangsvollstreckung nach §§ 887, 888 ZPO die Beseitigungsmaßnahme spezifiziert werden. Etwas anderes gilt nur, wenn die zur Beseitigung zu treffende Maßnahme eindeutig und singulär2302 oder der Bekl mit einer bestimmten Maßnahme einverstanden ist.

Dass es bei der Bestimmung der Rechtsfolge aus der gegenwärtigen Störung des Ei- 1392 gentums um eine bloße Zweckmäßigkeitsentscheidung geht, zeigt die Variabilität der Rechtsfolgengestaltung. § 910 gibt dem gestörten Eigentümer in dem Fall des Überwuchses von Wurzeln oder Zweigen das Selbsthilferecht, abzuschneiden und zu behalten. Im Fall der Beseitigung eines falschen Grundbucheintrags hat – vorbehaltlich eines besonderen Rechtsverhältnisses – der Gestörte die Kosten zu tragen (§ 897). Zwischen der Beseitigungspflicht des Störers (§ 1004 I 1) und der Selbsthilfe des gestörten Eigentümers nach § 910 entscheidet die Unaufwendigkeit des zur Beseitigung erforderlichen Eingriffs in störende Rechtsgüter. Anders ist das Verhältnis zwischen dem Beseitigungsanspruch und der Selbsthilfe bei den Selbsthilferechten wegen verbotener Eigenmacht (§ 859). Diese stehen dem besitzenden Eigentümer zu schneller Lösung zu. Sie können den Störer aber durchaus erheblich belasten. Man denke an das Abschleppen eines unbefugt geparkten Kfz2302a. Hier ist dem Eigentü-

_____ 2300a Krasses Beispiel für die Konsequenzen, die eintreten, wenn man diese Zweckmäßigkeitsentscheidung des Gesetzes verlässt, o Rn 1371 Fn 2277b. 2301 Katzenstein, ZGS 2005, 424. S demgegenüber aufgrund der hL von der Verursachungshaftung Lettl, JuS 2005, 871. 2302 Picker, aaO, S 170; Beispiel die Tennisplatzentscheidung BGH NJW 1983, 751 (o Rn 796). 2302a Zum Schadensersatz aus Besitzstörung durch unerlaubtes Parken o Rn 523b.

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C. Eigentum

mer das Selbsthilferecht nicht aufzudrängen. Er kann sich auch für den Beseitigungsanspruch entscheiden. 1393 Die Folgerung ist entgegen der ersten Kanalwurzel-Entscheidung des BGH2303: § 910 ist nicht neben, sondern statt § 1004 anzuwenden2304. Die Kosten fallen dem Gestörten selbst zur Last. Mit der Verurteilung demgegenüber des Baumeigentümers nach § 1004 begründet der BGH in Wahrheit eine allgemeine Gefährdungshaftung für Sachen. Die gibt es bisher nicht. Sie müsste zudem auf die dingliche Haftung der Sache selbst beschränkt werden. Außerdem stellt sich das Problem der MitGefahrverursachung durch die betroffene Sache gemäß § 254. Im Fall des BGH könnte gefragt werden: Wieso liegt der Kanal so, dass die Bäume hineinwachsen? Der Eigentümer des Kanals wird mit Recht darauf verweisen, dass er sein Grundstück frei nutzen darf. § 254 kommt aber ins Spiel, weil der Eigentümer den Nachbarn wegen dessen Grundstücksnutzung in Anspruch nehmen will. Man fragt sich, wie die Mitverursachungsanteile für Grundstücksnutzung zu bestimmen sein sollen. Statt einer Mitverantwortlichkeit für Eigentumsveränderungen nach § 254 muss die Abgrenzung der Eigentumsgrenzen gelten2305. – Im Fall der Kanalwurzel-Entscheidung konnte für die Wegebepflan-

_____ 2303 BGHZ 97, 231 = NJW 1986, 2640. 2304 Anders, für Alternativität wie der BGH (s diesen schon BGHZ 60, 235, 242), noch Picker, JuS 1974, 359 ff. Picker zeigt freilich schon hier (s besonders klar jetzt FG BGH I (2000), 693 ff), dass die Selbsthilfe das alternative Mittel ist, eine keinem der beiden Beteiligten zuzurechnende Störung zu beseitigen, und deshalb auf Kosten des Selbsthelfers geht. Gerade wenn es aber darum geht, die Störung in der zweckmäßigsten Weise zu beheben und § 910 es in geringfügigen, klaren und im Fall des § 910 I 2 an die Fristsetzung gebundenen Fällen für nicht erforderlich erachtet, dass der Störer selbst beseitigt, so ist nicht einzusehen, wieso der Eigentümer die für den Störer aufwendigere Lösung dem Störer soll aufdrängen können. Dass er sie vorschlagen und der Störer sich darauf einlassen kann, ist in § 910 I 2 vorausgesetzt, man wird auch die Pflicht des Eigentümers, diese Gelegenheit zu geben, erwägen müssen. Erzwingen kann der Eigentümer die aufwendigere Maßnahme, wie die 2. Kommission richtig entschieden hat (Nachweise bei Picker aaO), nicht. – Auf das Selbsthilferecht (nämlich ein Verfolgungsrecht) beschränkt ist der Besitzer einer Sache auch in den Fällen der §§ 867, 1005. 2305 Für die Anwendung des § 254 aber tatsächlich der BGH in BGHZ 110, 313 ff (ebenso wieder BGHZ 135, 235 = ZIP 1997, 1196, KG NJW 2008, 3148). In BGHZ 110, 313 hatte der BGH den Fall zu entscheiden, dass eine GmbH in von der Kl gemieteten Räumen aufgrund Vertrages mit der Bekl Milchpulver der Bekl gelagert hatte. Das Pulver war durch einen von keinem Beteiligten verschuldeten Brand unbrauchbar geworden und – mit Löschmitteln vermischt – in Kellerräume, Zisternen und Erdreich gelangt. Die Bekl erklärte, dass sie ihr Eigentum an den Pulverresten derelinquiere. Der BGH hat die Bekl, weil das Feuer von den Hallenanlagen der Kl seinen Ausgang genommen habe, unter Berücksichtigung eines überwiegenden Mitverursachungsanteils der Kl in den Teil der Beseitigungskosten verurteilt, der auf den Abtransport des noch verbliebenen, wenn auch unbrauchbar gewordenen Pulvers entfiel. S gegen den BGH die überzeugende Kritik von Picker, FS Gernhuber (1993), 315 ff. Das Ergebnis des BGH folgte statt aus §§ 1004, 254 daraus, dass wegen der vertraglichen Rücknahmepflicht der Bekl, was das noch als Pulver vorhandene Milchpulver betraf, der Abtransport insoweit ein Geschäft für die Bekl gewesen war (Picker S 319 f). Der Meinung Pickers, die Bekl habe sich sogar in Höhe der Kosten zu beteiligen gehabt, die sie für den Abtransport ihres Gutes, wenn alles gut gegangen wäre, gehabt hätte, ist nicht zu folgen. Ein an die Kl abzutretender Anspruch der GmbH nach § 323 III aF, den Picker anführt, war nicht konstruierbar. Die GmbH hatte nicht eine Gegenleistung für den nun unmöglich gewordenen Abtransport des Pulvers

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zung durch das Gartenbauamt der Stadt noch geprüft werden, ob die Gefahr des Eindringens der Wurzeln in das Nachbargrundstück verschuldet war. Allerdings löst das Gesetz die Kollision hinsichtlich des ja immer absehbaren Hinüberwachsens von nahe der Grenze gesetzten Bäumen und Sträuchern vorbehaltlich von Sonderregelungen dadurch, dass es das Verlangen nach Beseitigung verwehrt (§ 907 II) und durch die Befugnis des gestörten Eigentümers zum Freischneiden seines Grundstücks ersetzt (§ 910). Dazu passt ein Schadensersatzanspruch wegen Pflanzens von möglicherweise herüberwachsenden Bäumen nicht. Wie richtig die grundsätzliche Zweckmäßigkeitsentscheidung in § 1004 I 1 ist, zeigt gerade 1394 der Fall der Hausruine im Sicherungseigentum der beklagten Bank2306: Was soll der gestörte Grundstückseigentümer denn machen? Auf Weisung der Bekl bei dieser ablagern? Wenn die Bekl keinen Lagerplatz nennt, mühsam eine Lagerhalle suchen, bezahlen und hinterher um die Kosten und die Richtigkeit der Lagerung streiten? Dann wäre es günstiger, alles so zu lassen wie es ist, dh aber: Die Bekl hätte auf fremdem Eigentum einen Lagerplatz, ohne dass der Eigentümer zugestimmt hätte. Und dies, nachdem der eigene Kreditnehmer und Sicherungsgeber statt ordnungsgemäßer Herausgabe des Sicherungsgutes dieses angezündet hat und verschwunden ist. Entgegen dem BGH sind beide Parteien vom Tischlermeister B betrogen worden, also kann man nicht dem einen mehr, dem anderen weniger zurechnen. Entscheiden müssen die Eigentumsgrenzen.

Die Beseitigungspflicht nach § 1004 I 1 ist eine Abschöpfungshaftung, die nur in 1395 der zweckmäßigen Ausgestaltung mittelbar, reflexartig zu einer Vermögensbelastung für den Störer führen kann2307. Hinzu kommt analog §§ 867 S 2, 1005 iVm § 867 S 2 die Pflicht zum Ausgleich der Schäden, die die Durchführung der Beseiti-

_____ erbracht, die sie wegen der Unmöglichkeit des Abtransports kondizieren konnte. Aufgrund des Brandes war die Verschmutzung der Lagerhalle zu beseitigen. Wieso sich der Einlagerer, der immerhin sein Lagergut eingebüßt hatte, über den Abtransport des vorhandenen, wenn auch unbrauchbaren Pulvers hinaus auch noch an den Reinigungskosten beteiligen sollte, ist nicht einzusehen. 2306 BGHZ 41, 393, o Rn 1373. 2307 Diese kann freilich, insbesondere bei unberechtigten und nicht zu duldenden Bauwerken, sehr empfindlich sein. In ihrer Unbedingtheit ist die Beseitigungspflicht sogar schärfer als die Schadensersatzhaftung, für die § 251 II gilt. Gegen die Tendenz insbesondere der Rechtsprechung, § 251 II auf den Beseitigungsanspruch auszudehnen, Picker, AcP 176 (1976), 53 ff; FS H. Lange (1992), 625 ff. Mit Geld statt Beseitigung würde dem Störer die Nutzung des fremden Rechts zugewiesen, was zur Spekulation auf die Überschreitung der eigenen Rechtsgrenzen anreizt und – im nachhinein, bei gewährter Abgeltung – ständigen Streit über die Grenzen der bezahlten Grenzausweitung provoziert. Weiter kann die Geldzahlung weder die Haftung aufgrund der fortdauernden Störung gegenüber einem Rechtsnachfolger des Gestörten noch die Haftung eines Rechtsnachfolgers des Störers ausschließen. Statt § 251 II greift nicht etwa die Vorschrift des § 912 betreffend den Überbau ein: Die Vorschrift ist nicht auf andere Beeinträchtigungsfälle auszudehnen. Sie beruht auf der alsbaldigen Evidenz und Abwehrbarkeit des Eingriffs und wägt in ihrem Fall nur Boden- und Bauwert, nicht die mit dem allgemeinen Eigentumsschutz auch gewährleisteten immateriellen Interessen ab (Picker, AcP 176 (1976), 56 ff; FS H. Lange (1992), 694). Picker behält äußerste Fälle vor, in denen die Beseitigung durch Geldkompensation abgelöst werden müsse, wobei im Hinblick auf die Eventualität der Rechtsnachfolge die Kompensation nach dem Muster der Rechtsfolge des § 912 auszu-

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C. Eigentum

gungsmaßnahme beim gestörten Eigentümer herbeiführt. Der durch seine Sache Störende kann jedoch die störende Sache immer preisgeben, so dass er nichts mehr mit der Sache zu tun hat (vorbehaltlich der Haftung nach § 823 I bei Verschulden).

i) Wiederholungs- und Begehungsgefahr beim Unterlassungsanspruch 1396 Die Unterlassungsklage setzt nach § 1004 I 2 voraus, dass „weitere Beeinträchtigungen

zu besorgen“ sind (Wiederholungsgefahr2307a). Der Anspruch ist aber in ergänzender Auslegung des § 1004 I 2 auch dann gegeben, wenn eine erste Beeinträchtigung ernsthaft droht (sog. vorbeugende Unterlassungsklage bei Begehungsgefahr)2308. Ist eine Beinträchtigung vorsätzlich verübt worden, geht die Rechtsprechung von der Vermutung der Wiederholungsgefahr aus2309. Allerdings gilt im allgemeinen Zivilrecht nicht die Regel der Praxis wie bei unlauterem Wettbewerb (bei dem das Geschäftsinteresse zu berücksichtigen ist), dass die Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe eines Unterlassungsversprechens, verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines Vertrags über die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei Zuwiderhandlung, ausgeschlossen werden kann2310.

_____ gestalten sei (AcP 176 (1976), 63 ff; FS Lange (1992), 644, 692 ff). Picker nennt dazu aber keine Beispiele. Die Fallgestaltung könnte – freilich ebenfalls nur abstrakt – in bezug auf Grundstücke in Orientierung an §§ 906 II 1 und 917 I wie folgt näher umschrieben werden: Es muss sich um eine Beeinträchtigung des anderen Grundstücks handeln, die nach Abwägung der beteiligten Eigentumsinteressen, unter Berücksichtigung auch der Funktion des Eigentums für die immateriellen Interessen, dem beeinträchtigten Eigentümer insofern zuzumuten ist, als nach Entstehungsweise und Lage der Dinge die Beeinträchtigung im Großen und Ganzen noch der Ausübung des Eigentums, von dem die Störung ausgeht, einzuordnen und der Verzicht auf diese „Ausübung“ dem Störer unzumutbar ist. 2307a BGH WRP 2006, 1027 stellt klar, dass die aus Verhalten des Erblassers rührende Wiederholungsgefahr nicht auf den Erben übergeht. 2308 Vgl Vieweg/Werner § 9 Rn 10. Ist die Gefahr gegeben (etwa die einer unzulässigen Vertiefung iSv § 909), so ist auf die Unterlassung der gefährdenden Handlung zu verurteilen. Der Kläger braucht nicht darzulegen, von welchem Maß der Vorsorge ab sein bedrohtes Eigentum nicht mehr gefährdet ist (im Vertiefungsfall ist keine Darlegung der Festigkeit des eigenen Grundstücks erforderlich, verurteilt wird zur Unterlassung der Vertiefung in einer Weise, dass der benachbarte Boden die erforderliche Stütze verliert, sofern nicht für genügende Befestigung gesorgt wird, BGH NJW 2009, 2528). 2309 BGH NJW 2004, 1035; BGHZ 140, 1. Davon zu unterscheiden die Prüfung des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO, OLG Dresden NJW 2005, 1871. 2310 Nw bei Piper/Ohly/Piper, UWG, 4. A. 2006, § 8 Rn 7 ff.

V. Schutz des Eigentums

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j) actio negatoria und § 1007 Oben2311 wurde gezeigt, dass die Ansprüche aus § 1004 nicht, wie dies in der Litera- 1397 tur zum Teil vertreten wird, an die Klageberechtigung aus § 1007 angeknüpft werden können. Die Beschränkung des § 1007 auf den Herausgabeanspruch, welcher die Verweisung in § 1007 III 2 auf die Vorschriften der §§ 986 bis 1003 (also nicht § 1004) entspricht, ist maßgeblich.

k) Die Verjährung der actio negatoria Zur Verjährung des Anspruchs aus § 1004 ist die systemwidrige Einordnung unter 1398 die allgemeine Verjährung (§§ 195, 199), während für die rei vindicatio die 30jährige Verjährung gilt (§ 197 I Nr 1), schon hervorgehoben werden2312. Ein weiteres Problem verbindet sich mit § 902 I 1, wonach Ansprüche aus im Grundbuch eingetragenen Rechten grundsätzlich nicht der Verjährung unterliegen. Umstritten ist, ob diese Unverjährbarkeit auch für die actio negatoria aus eingetragenen Rechten gilt. Die Rechtsprechung verneint dies und verschärft die Verjährbarkeit im Fall der Übertragung des eingetragenen Rechts noch durch die Anwendung der Vorschrift des § 198, dass der Erwerber die während der Zeit seines Rechtsvorgängers abgelaufene Verjährungszeit gegen sich gelten lassen muss2313. Die Rechtsprechung verkennt die Abgrenzung in § 902 I 1 und S 2 zwischen dinglichen Ansprüchen, zu denen der aus § 1004 durchaus gehört, und Ansprüchen auf eine geschuldete Leistung.

12. Der bereicherungs- und deliktsrechtliche Schutz des Eigentums Oben ist behandelt, inwieweit im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die Spezialvor- 1405 schriften der §§ 987 ff den allgemeinen Schutz des Eigentümers nach Delikts- und Bereicherungsrecht ausschließen2315. Soweit dies nicht der Fall ist und weiter über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis hinaus, wenn es also um den Schutz gegen einen Nichtbesitzer geht, ist der Eigentümer gegen schädigende Eingriffe in das Eigentum nach § 823 I iVm § 2492316 und bei ungerechtfertigtem Erwerb oder unge2314

_____ 2311 Rn 1361. 2312 O Rn 1179. 2313 BGHZ 60, 235; 125, 56, NJW 1990, 2555 (zu § 221 aF). 2314 Rn 1399–1404 mit den zugehörigen Fn entfallen. Deshalb endet der jetzt folgende Abschnitt mit der Fn 2334 statt 2343. 2315 Rn 1337 ff. 2316 Hinzu kommt § 823 II iVm den strafrechtlichen Eigentumsdeliktstatbeständen. Die Rechtsprechung wendet § 823 II auch iVm § 1004 an (BGH WM 2001, 1299, 1300). Das ist sinnlos: Das Eigentum ist betreffend dieselben Einwirkungen über § 1004 negatorisch und über § 823 I mit Scha-

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C. Eigentum

rechtfertigter Nutzung seines Eigentums nach § 812 I 1 Alt 1 und Alt 22317, § 816 I 1 (Sonderregelung für rechtsgeschäftliche Verfügungen, insbesondere über fremdes Eigentum), § 951 und § 687 II geschützt. Der Schutz durch den deliktischen Schadensersatzanspruch ergänzt den Schutz 1406 durch den negatorischen Anspruch aus § 1004, er darf ihn aber nicht konterkarieren: Der negatorische Anspruch verwirklicht das Recht, und die Durchführung der rechtlichen Güterverteilung ist grundsätzlich unabdingbar. Dies würde durch die schadensersatzrechtliche Lösung konterkariert werden, wenn der negatorische Schutz durch Geldzahlung, etwa unter Berufung auf § 251 II, abgelöst würde. Eine Geldzahlung kann das Problem des Widerspruchs der tatsächlichen Lage zum Recht nicht lösen. Deshalb kann der Schadensersatzanspruch nur parallel oder auf Nachteile, die der negatorische Schutz nicht erfasst, ausgerichtet werden2318. Für die bereicherungs- wie die deliktsrechtlichen Vorschriften ist ebenso wie 1407 für den Anspruch aus § 1004 der Inhalt des Eigentums maßgeblich2319. Das ist insbesondere für den Anspruch wegen in sonstiger Weise eingetretener Bereicherung nach § 812 I 1 Alt 2 zu beachten: § 903 mit § 90 macht klar, dass das Eigentum an der körperlichen Sache besteht. Deshalb ist der geistige Gehalt und das Bild der Sache dem Eigentümer nicht zugeordnet. Das Eigentum ist kein Urheberrecht2320. 1408 Dennoch hat der BGH in der Schloss-Tegel-Entscheidung dem Eigentümer des Schlosses das Recht aus § 1004 gegeben, einem Verlag die Verbreitung von Aufnahmen des Schlosses zu verbieten, die dieser sich von einem Fotografen im Schlosspark entgegen einem ausdrücklichen Fotografierverbot hatte anfertigen lassen2321. Der BGH hat argumentiert, es liege nahe, die gewerbliche Nutzung einer

_____ densersatz bewehrt, aber nicht nochmals über § 1004 mit Schadensersatz. Die Prüfung BGH WM aaO zeigt, dass es sich um eine Verdoppelung derselben Prüfung handelt. 2317 Bezüglich § 812 I 1 2. Alt ist nicht von Eingriffskondiktion zu reden; richtig ist: Anspruch wegen Bereicherung in sonstiger Weise. 2318 S Picker, AcP 176 (1976), 28, 74 ff. S.a. dens FS H. Lange (1992), 625 ff. 2319 S.o. Rn 1384 ff. 2320 S die Entscheidung „Apfel-Madonna“ BGHZ 44, 288, 293 f. Ein Urheberrecht nach § 71 UrhG hat das LG Magdeburg (NJW 2004, 2988) dem klagenden Land zugebilligt, an welches die aufgefundene archäologisch hoch bedeutsame sog. Himmelsscheibe von Nebra abzugeben war und welches die Scheibe nach umfangreicher Restaurierung der Öffentlichkeit vorgestellt hatte. § 71 UrhG regelt das Verwertungsrecht an nachgelassenen Werken, das demjenigen zukommt, welcher das Werk erstmals öffentlich erscheinen lässt. Konsequenz war der Anspruch des Landes gegen die Bekl, die sich die Himmelsscheibe als Marke hatte eintragen lassen, auf Löschung der Marke. 2321 BGH NJW 1975, 778; Fortführung der Rechtsprechung durch BGH NJW 2011, 749 (=JZ 2011,371 mit Anm Schack): Unzulässigkeit von unerlaubten Fotografien vom Grundstück des Schlosses aus; BGH NJW 2013, 1809: kommerzielle Nutzung von Fotografien, die von seinem Grundstück aus gemacht sind, stehe dem Eigentümer auch dann zu, wenn er den privaten Zugang zu seinem Grundstück gestattet habe; weiter NJW 2011, 753: kein Störer der Betreiber einer Internetplattform, wenn

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Sache in jeder Hinsicht, also auch was die bildnerische Darstellung betrifft, dem Eigentümer vorzubehalten. Jedenfalls aber gegen Fotografien, die nur vom Grundstück des Eigentümers aus herzustellen seien und dann entgegen einem Fotografierverbot hergestellt würden, müsse das Ausschließungsrecht des Eigentümers gelten, es sei denn, ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung der Fotografie rechtfertige im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums den Zwang zur Fotografiererlaubnis. In der Literatur zu dem Urteil2322 wird zum Teil die Anwendung des Unterlassungsanspruchs abgelehnt, dafür aber ein Anspruch auf Vergütung wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 Alt 2) für möglich gehalten. An der Argumentation des BGH ist zweierlei zu kritisieren: Zunächst wird unbegründet voraus- 1409 gesetzt, dass die bildnerische Darstellung eine Nutzung der abgebildeten Sache sei2323. Sodann wird die Sozialbindung für die Möglichkeit berufen, dass der Eigentümer eines Grundstücks Fotografieren auf seinem Grundstück zu erlauben habe. Ersteres verkennt, dass bei dem Sacheigentum als Eigentum an einer körperlichen Sache nur die Einwirkung auf die Sachsubstanz als Eigentumseingriff ausgemacht ist, während für Verhaltensweisen, die die Sachsubstanz unberührt lassen, höchst sorgfältig zu prüfen, aber keineswegs einfach vorauszusetzen ist, ob bzw dass sie Nutzungen des Eigentumsobjekts sind. Die zweite Erwägung des BGH verkennt, dass die Öffnung einer Sache für das allgemeine Informationsinteresse zwar bei öffentlich-rechtlicher Widmung der Sache oder auch noch aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Bindung, wenn die öffentliche Hand Eigentümerin ist, in Betracht kommt, ansonsten aber immer noch der Eigentümer bestimmen kann, was auf seinem Grundstück geschieht. Für die Lösung des Schloss-Tegel-Falls ist wie folgt zu unterscheiden: Jedenfalls rechtswidrig 1410 ist das Einschleichen des Fotografen, der das Fotografierverbot nicht beachten will, und das Fotografieren selbst auf dem Grundstück, ebenso die Teilnahme daran durch den Verlag. Dies sind verbotene tatsächliche Verhaltensweisen auf dem Grundstück und somit Eigentumseingriffe schon nach traditioneller Abgrenzung des Eigentums. Auf die Abbildung des Bauwerks als möglichen Eingriff in dieses kommt es nicht an2324. Die Beeinträchtigung durch Einschleichen und Fotografieren ist aber mit letzterem beendet. Aus der gesetzlich-traditionellen Abgrenzung des Eigentums als Recht an einem körperlichen Gegenstand kann mithin eine Unterlassungsklage nicht mehr gefolgert werden. Damit sind aber auch im Rahmen der traditionellen Abgrenzung des Eigentums noch nicht 1411 alle Rechte des Eigentümers wegen des rechtswidrigen Eingriffs ausgeschlossen. Zunächst kommt der Bereicherungsanspruch nach § 812 I 1 Alt 2 in Betracht: Beide Täter haben mit dem Akt eine Nutzung vorgenommen, die nach seinem Recht dem Schloss-Eigentümer vorbehalten war. Sie haften deshalb nach § 812 I 1 Alt 2 auf Herausgabe des Nutzungserfolges. Zu fragen ist, ob dieser in den Fotografien und dem Verwertungserlös daraus besteht. Bei der Prüfung ist darauf zu ach-

_____ auf diese unzulässig geschossene Bilder eingestellt werden, weil Zurechenbarkeit fehle, dh die durch zumutbare Prüfung feststellbare Identifizierung unzulässig gewonnener Bilder; ebenso keine Störerhaftung wegen Verletzung der Prüfpflicht im Fall BGH NJW 2015, 2037. Zur Rechtsprechung Wanckel, NJW 2011, 1779. 2322 S Darstellung und Kritik bei Kübler, FS Baur (1981), 52 ff. 2323 Von der Frage des Eingriffs in die Sache als einen körperlichen Gegenstand ist der Eingriff zu unterscheiden, der die Abbildung einer Sache mit dem Hinweis auf die Person des Eigentümers verbindet und so in dessen Persönlichkeitsrecht eingreifen kann, BGH NJW 2005, 2320 (Verfassungsbeschwerde des Presseunternehmens nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG WRP 2006, 1021). 2324 Nicht zutreffend deshalb Gerauer, GRUR 1988, 672, 673.

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C. Eigentum

ten, dass nicht letztlich doch die Abbildung der fremden Sache als Nutzung der Sache aufgefasst wird. Bisher ist als Nutzung nur festgestellt, dass eine bestimmte Abbildung vom Boden des fremden Grundstücks aus herzustellen war. Nur der Gebrauch des Bodens zur Abbildung eines Grundstücksbestandteils ist die Nutzung. Als Nutzungsergebnis daraus kommt zunächst einmal eine Ausgabenersparnis in Betracht: Wenn ohne verbotenes Eindringen die Fotografiererlaubnis gegen eine Vergütung erreicht worden wäre, ist die Ersparnis der Vergütung das Nutzungsergebnis. Wäre die Erlaubnis dagegen nicht erteilt worden, kommen die Fotografien selbst als Nutzungsergebnis in Betracht. Sie sind es aber nur in dem Falle, dass sie der unerlaubten Bodennutzung zuzurechnen, dh dass diese oder gleichwertige Fotografien gerade nur von dem Boden des Eigentümers aus herzustellen waren. In diesem Fall hätte die Abbildungsmöglichkeit vom Grundstück des Kl aus auch die Hauptbedeutung für die Fotografien. Nach dem Rechtsgedanken des § 947 II iVm § 951 I wäre der Anspruch des Kl auf Herausgabe der Fotografien gegen Wertvergütung des Filmmaterials und der Fotografierleistung zu richten2325. Wegen der – nach dem Sachverhalt anzunehmenden – Wissentlichkeit des Eingriffs hat der Schlosseigentümer sodann nach § 687 II einen Anspruch auf Herausgabe des technischen und wirtschaftlichen Eingriffserwerbs (Fotografien, Verwertungserlös abzgl. Herstellungskosten), ohne dass der Eingreifer einwenden könnte, er habe nur Ausgaben erspart2326. Daneben kann er aber auch nach dem Rechtsgedanken der §§ 987, 819, 818 IV, 292, 987 sowie § 346 I, II Nr 1 eine bereicherungsunabhängige Vergütung verlangen2327. An den schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Fotografien, nach dem traditionellen 1412 Verständnis aber erst an diesen, schließt sich sodann auch die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruchs an: Der negatorische Schutz gilt auch für die mittelbare Zuordnung in der relativen Beziehung eines Schuldverhältnisses. Gegen die drohende Verletzung des Herausgabeanspruchs durch Weitergabe der herauszugebenden Fotografien an Dritte kann sich der Schloss-Eigentümer mit einer Unterlassungsklage zum Schutz seines Herausgabeanspruchs wehren. Dies alles gilt aufgrund der Verletzung des Eigentums durch Eingriff in die Sachsubstanz. Zu 1413 fragen ist, ob man gemäß der Argumentation des BGH über diesen Eingriffsbereich hinausgehen und dem Eigentümer auch die Nutzung des Bildes seiner Sache vorbehalten sollte. Die Frage wird relevant etwa für den Fall der Abbildung eines Bauwerks von der öffentlichen Straße aus. So hat eine Ende der achtziger Jahre zu größerer Bekanntheit gekommene Politikerin von einem Fotografen und Verleger verlangt, die Verbreitung eines von öffentlicher Straße aus aufgenommenen Fotos ihres Sylter Ferienhauses im Rahmen einer Postkartenserie „Ferienhäuser auf Sylt“ zu unterlassen2328. Nach dem Bericht von Gerauer2329 ist in einem nicht veröffentlichten Urteil das OLG München 1414 von dem erweiterten Nutzungsmonopol des Eigentümers ausgegangen, hat dieses aber sogleich durch den Gedanken der Sozialbindung eingeschränkt: Wenn ein allgemeines Interesse am Kennen-

_____ 2325 Zum Ganzen s Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung, 1964, S 128 ff, 132 f. Anders der Fall einer unter Hausrechtsverletzung zustandekommenden Fernsehberichterstattung über den Aufenthalt von Kunden des klagenden Reiseunternehmens in einer Appartementanlage, BGH WRP 1998, 768 ff. Hier ist die Hausrechtsverletzung ohne relevanten Wertanteil an dem Nutzungsergebnis. Der Kl kam es auch nicht auf die Fernsehbilder als Nutzung, sondern als Eingriff in ihre Interessen an. 2326 S Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 76 mit Fn 59. 2327 Zum früheren Rücktrittsrecht Wilhelm, aaO, S 187 f; AcP 183 (1983), 1, 11 f. 2328 Der Spiegel Nr 38/1988, S 268. Parallele ist die Street-view-Aktion von Google. 2329 GRUR 1988, 672 ff.

V. Schutz des Eigentums

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lernen des Bauwerks bestehe und das Fotografieren dessen Befriedigung diene – beides soll wegfallen, wenn der Eigentümer selbst schon durch eigene gewerbliche Verwertung der Ansicht seines Gebäudes für das Interesse vorsorge –, dann sei das Fotografieren von öffentlicher Straße aus frei. Der Gedanke der Sozialbindung ist eine Ausflucht. Es geht um die Zuordnungsfrage. Zu fragen ist, ob und inwieweit dem Eigentümer die Nutzung des Bildes seiner Sache zugeordnet ist, nicht dagegen um die Frage, ob eine bereits vorzufindende Zuordnung qua Sozialbindung einzuschränken ist. Wenn man überhaupt an eine Zuordnung des Sachbildes an den Eigentümer denkt, muss man sich um die Grenzen bemühen. Bei der Zuordnung der Sachsubstanz sind sie einigermaßen klar. Dem entspricht, dass das OLG München im Fall des Fotografierens vom Grundstück des Eigentümers aus an eine Beschränkung durch Sozialbindung nicht denkt. Die Zuordnung des Bildes wäre demgegenüber, wie das Recht am Bild der eigenen Person zeigt2330, sehr differenziert und schwierig zu bestimmen. Die Zuordnung des Bildes an den Eigentümer ist aber nicht nur schwierig zu bestimmen, sie 1415 ist letztlich zu verneinen2331, anders als in dem Fall, den der BGH in einem neuen Urteil zu entscheiden hatte, dem Fall nämlich einer Filmberichterstattung von Produktionsbedingungen in Hühnerbetrieben der Kläger. Hier hatte der BGH einen betriebsbezogenen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu beurteilen und war auf dieser Grundlage darin frei, eine umfassende Interessenabwägung des geschützten Rechts mit dem öffentlichen Interesse an Information und Meinungsfreiheit zu vollziehen2331a. Was demgegenüber das Eigentum betrifft, umfasst dieses nicht das Bild der im Eigentum stehenden Sache. Der Eigentümer ist nicht Urheber des Bildes seiner Sache, und kraft seines Eigentums gehört ihm der Anblick seiner Sache nur insoweit, als er über diesen Anblick kraft seiner Sachherrschaft verfügen kann. Demzufolge gilt für das Eigentum: Soweit eine Sache von öffentlichen Straßen aus ein- und ansehbar ist, ist sie öffentlich, gehört also ihr Anblick zur Nutzung der öffentlichen Straße etc2332. Ebenso gehört ihr Anblick zur Nutzung eines privaten Nachbargrundstücks, wenn die Sache von dort aus einsehbar ist. Weder dem Passanten auf öffentlicher Straße noch den sich auf dem Nachbargrundstück aufhaltenden Personen kann der Eigentümer den Anblick seiner Sache verbieten. Ebenso wenig hat er, wenn dies nicht zu einer persönlichen Belästigung ausartet, gegen den gewerblichen Transport von Schaulustigen durch die Straße, von der aus man sein Bauwerk (etwa das als „Schwarzwaldklinik“ in der gleichnamigen Fernsehserie benutzte Gebäude) sehen kann, oder schließlich auch gegen das Fotografieren seiner Sache ein Verbietungsrecht. Will der Eigentümer eine nicht

_____ 2330 §§ 22 ff KunstUrhG vom 9.1.1907. 2331 Zutreffend OLG Bremen NJW 1987, 1420 f. 2331a BGH NJW 2018, 2877. 2332 Diese Öffentlichkeit muss in Grenzen sogar der Urheber der Sache hinnehmen. Nach § 59 UrhG ist es zulässig, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Straßen befinden, abzulichten. Für den Urheber ist dies eine Einschränkung seines Rechts. Sie war deshalb besonders zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber sieht in der Aufstellung an öffentlichen Straßen etc eine Widmung des Werks für die Öffentlichkeit (s Haertel/Schiefler, Urheberrechtsgesetz und Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, 1967, Materialien, S 263; keine derartige Widmung bei nicht „bleibend“ aufgestellten Werken, so im Fall des verhüllten Reichstags; dessen Ablichtung zur Weiterverbreitung von Postkarten war unzulässig, KG NJW 1997, 1160 ff). Die Abwägung betreffend das Urheberrecht ist beim Sacheigentümer gegenstandslos: Entgegen dem Urheber hat der Eigentümer einer zur Öffentlichkeit gewandten Sache nur ein Recht an der so beschaffenen Sache als solcher. Der Ausschluss des Verbietungsrechts ist keine besonders zu rechtfertigende und zu begrenzende Einschränkung.

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C. Eigentum

in dieser Weise öffentliche Sache haben, muss er sie tatsächlich oder rechtlich umfrieden, dh er muss einen Sichtschutz errichten oder hinsichtlich der Nutzung der Nachbargrundstücke einschränkende Dispositionen oder Rechte vom Nachbareigentümer erkaufen. Lässt er die Sache öffentlich oder kann er sie ihrer öffentlichen Ausrichtung nicht entkleiden, so muss er dies als Beschaffenheit seiner Sache hinnehmen, dh er hat den Vorteil, den eine Sache unzweifelhaft gerade wegen ihrer Wirkung auf die Umgebung hat, andererseits aber den Nachteil, dass er diese Wirkung nicht ausschließen und ebensowenig nur im Einzelfall und dann gegen Entgelt an andere freigeben kann. Man kann freilich fragen, was denn der Unterschied zwischen der Nutzung des Bildes einer äs1416 thetisch gelungenen oder berühmten Sache und der Nutzung des Bildes eines Rolls-Royce für ein Werbefoto sei. Letztere hat der BGH für das Rolls-Royce-Unternehmen monopolisiert2333. Oben war dies als Beleg für die Feststellung der Offenheit der Entwicklung betreffs der Zuordnungsfrage angeführt worden2334. Der Unterschied liegt darin, dass es im Rolls-Royce-Fall nicht auf den bestimmten abgebildeten Rolls-Royce-Wagen ankam, sondern auf das Bild „eines“ Rolls-Royce. Dh die Gesamtleistung, der Ruf, das Image, welche in der Produktgattung der Rolls-Royce-Wagen zum Ausdruck kommen: der Inbegriff quasi des Produkts von Rolls-Royce wurde zur Werbung benutzt. Dieser Inbegriff als Inbegriff eines Rolls-Royce-Wagens ist aber vollständig von dem Rolls-Royce-Unternehmen geschaffen und so auch in dem Bereich, in dem er geschaffen ist und wirkt, dh im wirtschaftlichen Bereich, jenem Unternehmen zu eigen. Insbesondere hat das Unternehmen im wirtschaftlichen Bereich allein die Bestimmung darüber zu treffen, in welchem Zusammenhang dieser Produktinbegriff auftreten soll. Darin trifft sich das Recht am Produktinbegriff mit dem Recht an der eigenen Person, welches nur über den wirtschaftlichen Bereich noch hinausgeht. Der Eigentümer einer Sache ist demgegenüber Herr über die Sache als körperlichen Gegen1417 stand, aber nicht Schöpfer der Sache oder des Inbegriffs der Sache. Wird ein Landhaus mit Park als beliebiges Landhaus mit Park abgebildet, so ist dem Eigentümer nicht die Landhaus-mit-ParkGattung zuzuschreiben. Ist das Interesse auf das einzelne, bestimmte Bauwerk gerichtet, so liegt dies entweder an dessen ästhetischer Gestalt, diese stammt vom Urheber des Bauwerks, oder es ist in den Personen begründet, die das Bauwerk bewohnten oder bewohnen, das ist Angelegenheit des Persönlichkeits-, nicht des Eigentumsschutzes, oder es beruht auf Geschehnissen außerpersönlicher Art wie der Vermutung von Gespenstern etc, das entzieht sich erst recht einer rechtlichen Ein- bzw Zuordnung.

_____ 2333 BGH GRUR 1983, 297. Inzwischen ist der Schutz im Markengesetz positiviert (§§ 9 I Nr 3, 14 II Nr 3, 15 III MarkenG), so dass der Schutz nach MarkenG an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten ist (BGH „Big Mac versus Mac Dog“, NJW 1998, 3781). Zur Abwehr nicht genehmigter Filmaufnahmen unter dem Blickpunkt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb s die Entscheidung „Appartement-Hotelanlage“, BGHZ 138, 311 ff, dazu Beater, JZ 1998, 1101. 2334 Rn 233 ff.

I. Hypothek und Grundschuld

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht I. Hypothek und Grundschuld I. Hypothek und Grundschuld 1. Grundpfandrechte Der gebräuchliche und auch im Gesetz (etwa § 503 I) verwendete Sammelname 1418 Grundpfandrechte für die Grundstücksrechte Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld2344 ist eigentlich inhaltlich falsch. Pfandrecht steht nämlich, wie unser Pfandrecht (§ 1204 I) beweist, für den inhaltlichen Bezug des dinglichen Rechts selbst auf die Sicherung von Forderungen. Das trifft nur nach § 1113 I auf die Hypothek zu (Zahlung „zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück“). Hypothek bedeutet deshalb auch in wörtlicher Übersetzung „Unterpfand“. Grundschulden und Rentenschulden dagegen – die letzteren als besondere Art von Grundschulden (§ 1199 I) – sind ihrem sachenrechtlichen Inhalt nach nicht auf die Sicherung von Forderungen bezogen (s §§ 1191 I, 1199 I). „Sachenrechtlicher Inhalt“ ist zu betonen, weil die Grundschuld in der Praxis fast ausschließlich als sog. Sicherungsgrundschuld vorkommt (sogar legaldefiniert in § 1192 Ia S 1). Dies bedeutet aber entgegen der pfandrechtlichen Natur eines Sachenrechts: Was die Grundschuld als dingliches Recht betrifft, hat auch der Inhaber einer Sicherungsgrundschuld aus dieser nur ein bestimmtes Recht zur Zahlung aus dem Grundstück, kein Recht, dass an ihn „zur Befriedigung wegen einer Forderung“ zu zahlen ist. Der Inhaber einer Sicherungsgrundschuld ist nur schuldvertraglich (durch Sicherungsabrede) gebunden, dieses Zahlungsrecht lediglich zur Befriedigung wegen der in der Sicherungsabrede bezeichneten Forderungen einzusetzen. Dies entspricht dem Eigentum beim Sicherungseigentum und der Forderung bei der Sicherungszession. In der Praxis gibt es, allerdings nicht sehr verbreitet, das Modell einer sog Rückwärtshypothek (von der amerkanischen reverse mortgage abgeleitet). Letztlich geht es selbstverständlich auch dabei um die Sicherung einer Kreditrückzahlungsforderung durch eine Hypothek oder Grundschuld. Sie ist aber eingearbeitet in eine kreditweise gewährte Alterssicherung durch eine lebenslange Rente. Den Kreditbzw Rentengeber interessiert die Sicherung der Kreditrückforderung durch das Haus oder die Wohnung des Kredit- bzw Rentenberechtigten. Es handelt sich also, wie der Name Rückwärtshypothek andeutet, weniger um ein Kreditgeschäft mit Si-

_____ 2344 Zum Beginn dieses Abschnitts mit Fn 2344 nach Fn 2334 des vorhergehenden Abschnitts s.o. Rn 1405 Fn 2314. Zu Hypothek und Grundschuld rechtsvergleichender Überblick bei Baur/Stürner § 64 Rn 7–61. Zum französischen Recht (Vergleich zwischen der Grundschuld und der in Frankreich neu eingeführten hypothèque rechargeable) Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, 2013.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

cherung durch Hypothek oder Grundschuld als um den Bestandteil der Hypothek oder Grundschuld als Gegenleistung im Rahmen eines Rentenkaufs. In der Praxis ist zu entsprechenden Zwecken wesentlich weiter verbreitet der Leibrenten- oder Altenteilsvertrag, der auf die Übereignung des Hauses oder der Wohnung unter Vorbehalt eines Wohnrechts und mit Sicherung der Rentenberechtigung durch eine Reallast gerichtet ist. Wenn man für Hypothek, Grund- und Rentenschuld einen Oberbegriff sucht, so 1418a ist er dem gemeinsamen Kern der Definition des Inhalts in §§ 1113 I, 1191 I, 1199 I zu entnehmen. Alle drei sind Rechte, kraft deren eine bestimmte Geldsumme2345 (bei der Rentenschuld zu wiederkehrenden Terminen, § 1199 I) aus dem Grundstück zu zahlen ist. Geltend gemacht wird das Zahlungsrecht durch Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die mit haftenden Gegenstände (§§ 1147, 1192 I). Nach § 1147 hat der Grundstückseigentümer die Zwangsvollstreckung zu dulden. Die Zwangsvollstreckung erfolgt nach Buch 8 Abschnitt 2 der ZPO: Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (insbesondere nach §§ 864 ff ZPO in Grundstücke). Der Vollstreckungstitel lautet nach der heutigen Auffassung auf Duldung der Zwangsvollstreckung2345a. Er ist aber kein Duldungstitel gemäß § 890 ZPO2345b. Aus dem Ertrag der Zwangsvollstreckung erhält der Berechtigte, soweit der Ertrag ausreicht, die ihm bestimmte Zahlung. Der Oberbegriff zu Hypothek, Grund- und Rentenschuld wäre danach eigentlich Schuld des Grundstücks (also Grundschuld oder, wie es früher hieß: Realobligation2346). Hypotheken und Rentenschulden sind danach nichts Anderes als besonde-

_____ 2345 Grundsatz ist Angabe in inländischer Währung (§ 28 S 2 Hs 1 GBO), dh in Euro. Nach Hs 2 können Beträge anderer Währungen gemäß VO des BMinJustiz angegeben werden (bei Hypotheken spricht man von Fremdwährungshypotheken). Die VO vom 30.10.1997 (BGBl I, S 2683) lässt die Angabe in Währungen von EU-Ländern außerhalb der Eurozone sowie in den Währungen der Schweiz und der USA zu. Die dadurch ermöglichte Angabe in anderer Währung wird für die Zwangsversteigerung in §§ 145a, 158a ZVG berücksichtigt. 2345a S.u. Rn 1547, 1634. 2345b Klarstellung, dass kein Duldungstitel gemeint ist, bei Wolff/Raiser § 139 I Fn 4. Zu früheren Versuchen, bei der Formulierung des Titels auf die Zahlung des Eigentümers „bei Meidung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück“ oder – so die Formulierung des § 1113 I – „aus dem Grundstück“ abzustellen Planck/Strecker § 1147 Anm 2 b. Für die Vollstreckung unterwirft sich der Eigentümer in der Praxis regelmäßig gemäß § 794 I Nr 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung, häufig noch mit dinglicher Wirkung durch Eintragung in das Grundbuch (§ 800 ZPO). Zu den mit haftenden Gegenständen u Rn 1544 ff. 2346 So der Ausdruck etwa in der Entstehungsgeschichte des BGB, zB Mugdan III, S 793. Gemäß der Gleichstellung in der früheren Fassung des § 794 I 1 Nr 5 S 2 ZPO ist der Grundstückseigentümer auch „Schuldner“ im Sinne des Gesetzes. § 794 I Nr 5 lautete in aF: „Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt (Nr 5) aus Urkunden …, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme … zum Gegenstand hat, und der Schuldner sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Als ein Anspruch, der die Zahlung ei-

I. Hypothek und Grundschuld

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re Arten der Grundschuld, die Hypothek gekennzeichnet durch den pfandrechtlichen Forderungsbezug, die Rentenschuld durch das Merkmal der Zahlung zu wiederkehrenden Terminen. Bezeichnend für diese Einordnung ist, dass es für die Regelung der drei Rechte in der Entstehungsgeschichte des BGB zwei Entwürfe gegeben hat, einen, der von der Grundschuld ausging, der andere mit Ausgang bei der Hypothek2346a. Die Entscheidung des Gesetzgebers für die Voranstellung der Hypothek hat die Sammelbezeichnung Grundpfandrechte begünstigt. Wir bleiben hier bei dieser üblichen und ja auch im Gesetz verwendeten Bezeichnung. Die Wendung des Gesetzes, dass eine Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist, bedeutet genauer: Das belastete Grundstück haftet für die festgelegte Zahlung. Zu verwirklichen ist die Haftung von der Fälligkeit an (bei der Hypothek der Fälligkeit der Forderung, bei der Grundschuld der Fälligkeit der Grundschuld selbst, bei Fälligkeit einer Sicherungsgrundschuld aber Möglichkeit der Einrede des Eigentümers aus der Zweckbeschränkung des Sicherungsvertrags): Wenn der Eigentümer bei Fälligkeit nicht freiwillig zahlt2347, hat der Gläubiger des Grundpfandrechts einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück (§§ 1113 I, 1191 I iVm §§ 1147 und 1192 I, 1147). Diesen macht er mit der sog. Haftungsklage geltend. In der Zwangsvollstreckung genießt er den Vorrang gemäß dem Rang seines Rechts2348. Soweit der Erlös reicht, erhält der Gläubiger die Zahlung gemäß seinem Recht, mit Vorrang gegenüber allen nachrangigen Rechten. Der Erlös wird durch Zwangsversteigerung des Grundstücks oder – bei Zwangsverwaltung – aus den Nutzungen des Grundstücks erzielt (§§ 866 I, 869 ZPO iVm dem ZVG). Was nun die Hypothek betrifft, ist diese also durch die Besonderheit gekenn- 1419 zeichnet, dass sie wirkliches Grundpfandrecht ist, dh dass sie nach ihrem Rechtsinhalt (§ 1113 I) die Befriedigung wegen einer Geldforderung sichert – bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190 I) die Befriedigung wegen einer Forderung, deren Feststellung im Rahmen eines Höchstbetrags aus einem Kreis von bestehenden und künftigen Forderungen aufgeschoben ist2348a. Diese Abhängigkeit der Hypothek von der Forde-

_____ ner Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld …“ Dieselbe Gleichstellung findet sich heute noch in § 592 S 2 ZPO. Exemplarisch die Möglichkeit, die unser BGB in § 1195 anerkennt: So wie es die Schuldverschreibung auf den Inhaber gibt (§ 783) als in einem Wertpapier verkörperte persönliche Schuld gegenüber jedem berechtigten Inhaber des Papiers, gibt es die Inhabergrundschuld, verkörpert in einem Grundschuldbrief, als dingliche Haftung des Grundstücks gegenüber jedem Inhaber des Briefs. 2346a S.u. Rn 1425. 2347 Ein Recht zur Befriedigung ist ür den Eigentümer nach Zeitpunkt und Art in § 1142 geregelt. 2348 Zum Rang und seiner Wirkung im Zwangsversteigerungs- und -verwaltungsverfahren nach dem ZVG oben Rn 600 ff, 644 ff. Der Rang gilt auch im Insolvenzverfahren, hier sind die Grundpfandrechte Absonderungsrechte mit abgesonderter Befriedigung in den Verfahren nach ZVG (§ 49 InsO). Näher Baur/Stürner § 40 Rn 53 ff. 2348a Praktische Anwendung beim sog Kontokorrent (s § 355 HGB).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

rung, auf deren Befriedigung sie gerichtet ist, ist unmittelbar nach dem Inhalt des Rechts maßgeblich. Dies nennt man Akzessorietät. Die gesicherte schuldrechtliche Forderung ist ein relatives Recht, sie richtet sich gegen den Schuldner, erfasst aber sein gesamtes Vermögen (sie ist persönlich beschränkt, gegenständlich unbeschränkt). Die Hypothek ist ein dingliches Recht auf Befriedigung wegen der Forderung, sie richtet das Recht auf Befriedigung gegen jeden Inhaber des Eigentums und jeden Inhaber eines sonstigen Rechts am Grundstück, erfasst aber nur dieses Grundstück (die Hypothek ist persönlich nicht beschränkt, gegenständlich beschränkt).

2. Die Grundform der Hypothek (sog. Verkehrshypothek) und die Sicherungshypothek 1420 Hinsichtlich der Akzessorietät unterscheidet das Gesetz zwei Arten von Hypotheken, die Sicherungshypothek (§ 1184) und die Hypothek. Bei Bestellung einer Hypothek entsteht grundsätzlich „die Hypothek“. Soll eine Sicherungshypothek entstehen, muss die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden (§ 1184 II). Die sog. Wertpapier- und die Höchstbetragshypothek entstehen kraft ihrer Bestellung für bestimmte Wertpapierforderungen oder für einen Höchstbetrag von Forderungen in der Form der Sicherungshypothek (§§ 1187 S 2, 1190 III). Eine Hypothek kann auch kraft Gesetzes entstehen oder das Gesetz gibt einen Anspruch auf eine Hypothek. Dann ist die Hypothek Sicherungshypothek. Das Gesetz räumt eine Hypothek als Sicherungshypothek ein in den folgenden Fällen: Zwangs- und Arresthypothek (§§ 866 I, 932 ZPO). Weiter die Sicherungshypothek für den Pfandgläubiger kraft Surrogation: Hat der Gläubiger ein Pfandrecht an der Forderung auf Übereignung eines Grundstücks und wird das Grundstück an den Gläubiger dieser Forderung, der zugleich der Schuldner der verpfändeten oder gepfändeten Forderung ist, übereignet, so verwandelt sich das Pfandrecht am Übereignungsanspruch in eine Sicherungshypothek am Grundstück (§§ 1287 S 22348b). Weiter die gegen den Ersteher des Grundstücks in der Zwangsversteigerung einzutragende Hypothek zur Sicherung von nicht aus dem Bargebot befriedigten Forderungen (§§ 118, 128, 130 ZVG). Schließlich gibt das Gesetz einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek dem Bauunternehmer zur Sicherung seines Werklohnanspruchs (§ 648)2148c. Der Grund dafür, dass das Gesetz jeweils Sicherungshypotheken einräumt, liegt in der Besonderheit der Sicherungshypothek: Die Sicherungshypothek ist streng akzessorisch, dh konsequent an die gesicherte Forderung gebunden. Damit ist die

_____ 2348b Entsprechende Surrogation bei Pfändung eines Übereignungsanspruchs in der Zwangsvollstreckung, § 848 II 2 ZPO. 2148c Näher u Rn 1704 f.

I. Hypothek und Grundschuld

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Sicherungshypothek als solche wegen der unsicheren Rechtsstellung von Erwerbern verkehrsfeindlich, für den belasteten Eigentümer aber freundlich2349. Um der besseren Verkehrsfähigkeit willen weicht das Gesetz für die Grundform der Hypothek an manchen Stellen von der Akzessorietät ab. Deshalb wird die Hypothek in der Grundform auch – nicht vom Gesetz, für das sie eben die Grundform der Hypothek ist – Verkehrshypothek genannt. Die im Vergleich zur Verkehrshypothek strengere Akzessorietät der Sicherungshypothek und damit zugleich die Regelungen, durch welche die Verkehrshypothek, abweichend von der Akzessorietät, verkehrsfreundlich ausgestaltet ist, sind aus § 1185 I, II zu ersehen.

3. Grundschuld, insbesondere Sicherungsgrundschuld, und Rentenschuld Anders als die Hypothek sind Grundschuld und Rentenschuld nach ihrem sachen- 1421 rechtlichen Inhalt schlicht auf Zahlung aus dem Grundstück gerichtet (§§ 1192 I, 1199 I), also von einer Forderung unabhängig, sie sind nicht akzessorisch. In den Protokollen ist der Gegensatz in Wiedergabe der Mehrheitsmeinung der 2. Kommission, wie folgt, ausgedrückt: Die Bestellung einer Grundschuld sei Vermögenszuwendung, die Bestellung einer Hypothek Vermögenssicherung2350. Beispiel dafür, dass die Grundschuld Vermögenszuwendung ist, ist die Schenkung einer Grundschuld. Ist das Schenkungsversprechen formwirksam, so ist das dingliche Recht Gegenstand der Forderung aus dem Schenkungsvertrag, nicht etwa wird diese Forderung durch das dingliche Recht gesichert. Die Forderung geht nicht, gesichert durch die Grundschuld, auf Zahlung, sondern auf Bestellung der Grundschuld. Wird die Grundschuld bestellt, ist die Forderung aus dem Schenkungsvertrag nach § 362 I erloschen. War das Schenkungsversprechen formungültig, wird der Formmangel durch Bestellung der Grundschuld nach § 518 II geheilt2351.

_____ 2349 Bei der Hypothek für Inhaber- oder Orderpapiere folgt aus dem anderen Grunde, dass hier die Forderung selbst verkehrsfreundlich ausgestaltet ist und nicht noch darüber hinaus ein unabhängiger Umlaufschutz für die Hypothek in Betracht kommt, der Charakter der Hypothek als Sicherungshypothek (§§ 1187 ff). Allein die wertpapierrechtliche Übertragung der Forderung soll maßgeblich sein. Deshalb wird in § 1187 S 3 die grundsätzliche sachenrechtliche Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung (bei der Sicherungs- als Buchhypothek – s § 1185 I – die Übertragung gemäß § 1154 III) ausgeschlossen. Schließlich folgt bei der Höchstbetragshypothek die Eigenart als Sicherungshypothek (§ 1190 III) aus der Maßgeblichkeit der erst noch festzustellenden Forderung. 2350 Mugdan III, S 793. 2351 Beispiele für Schenkungen einer Grundschuld BGH NJW-RR 1986, 1135 f und zur Schenkung einer Grundschuld auf den Todesfall Gerhardt, FS Ulrich Huber, 2006, S 1231, 1233. Die Schenkung einer Hypothek kommt als solche nicht in Betracht; dagegen kann eine bestehende und dann schenkweise zugewandte Forderung hypthekarisch gesichert sein; ebenfalls ist die Bestellung der Hypothek möglich, wenn die Forderung aus einem Schenkungsversprechen begründet und für dieses die nötige Form eingehalten ist (Beispiel u Rn 1592).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Auch die Einräumung einer Sicherungsgrundschuld ist Vermögenszuwendung. Sie wird nur durch die Sicherungsabrede schuldrechtlich zu dem Zweck zugewendet, dass sie nur zur Befriedigung wegen bestimmter Forderungen ausgeübt werden darf. Für die Sicherungsgrundschuld hat der Gesetzgeber in §§ 1192 Ia, 1193 II 2 besondere Bestimmungen erlassen. § 1192 Ia S 1 enthält eine Legaldefinition der Sicherungsgrundschuld. § 1192 Ia weist darauf hin, dass die Unabhängigkeit der Grundschuld von der Forderung, indem der Sicherungszweck rein schuldrechtlich ist, nach unserem BGB eine bestimmte Einschränkung erleidet: § 1157 gilt nach § 1192 I auch für die Grundschuld. Die Vorschrift behandelt Einreden gegen eine Hypothek, nach § 1192 I also auch Einreden gegen eine Grundschuld. Einreden sind, wie § 214 I es für die Verjährungseinrede sagt, Rechte, die Geltendmachung eines Rechts zu verweigern. Nach §§ 1157, 1192 I muss sich Einreden gegen die Hypothek oder die Grundschuld grundsätzlich auch ein Zessionar des Grundpfandrechts entgegenhalten lassen. Die Einreden wirken insofern also dinglich. § 1192 Ia nimmt auf, dass solche Einreden gerade gegen die Sicherungsgrundschuld gelten können. Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld können aber vor allem daraus begründet sein, dass die gesicherte Forderung nicht oder nicht so besteht, wie der Sicherungsvertrag es voraussetzt. Indem diese Einreden gegen Erwerber wirken können, ist insoweit auch die Sicherungsgrundschuld von der gesicherten Forderung abhängig. Der Name Sicherungsgrundschuld ist insofern verwirrend, als die im Gesetz vor 1422 der Sicherungsgrundschuld geregelte Sicherungshypothek die streng akzessorische Form der Hypothek ist. Der Gegensatz der Sicherungsgrundschuld zur Hypothek besteht in der Weise, dass der Sicherungszweck bei der Sicherungsgrundschuld – wenn nicht, was aber kaum vorkommt, die Bestellung bedingt vorgenommen wird – abgesehen von jener Einschränkung betreffs § 1157 mit ausschließlich schuldrechtlicher Wirkung vereinbart wird, während bei der Hypothek der Sicherungszweck zum Inhalt des dinglichen Rechts gehört (s § 1113 I). Parallelen zur Sicherungsgrundschuld sind das Sicherungseigentum und die Sicherungszession. Bei diesen gibt es aber nicht wie bei der Sicherungsgrundschuld Einreden aus der Sicherungsabrede, die das sichernde Recht selbst beschränken.

4. Der Sicherungsvertrag 1423 So wie mit einer Hypothek und einer Sicherungsgrundschuld der identische Zweck

der Sicherung einer Forderung (oder auch eines Forderungskreises2352) verfolgt wird, liegt auch beiden einheitlich ein Sicherungsvertrag als causa zugrunde. Die Banken

_____ 2352 Bei der Sicherungsgrundschuld selbstverständlich möglich, weil der Sicherungsvertrag entscheidet; aber auch bei der Hypothek durch die sog. Höchstbetragshypothek (§ 1190).

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verwenden dazu Formulare. Das führt zur Kontrolle als AGB nach §§ 305 ff. Die Sicherungsabrede hat bei der Sicherungsgrundschuld ihre Hauptbedeutung. Sie wird dort erörtert2352a, die unten zu teffenden Feststellungen werden aber hier schon zugrunde gelegt. Hier geht es um die Grundstrukturen der vertraglichen Vereinbarungen. Folgende Gestaltungen sind auseinander zu halten: Sicherungsvertrag mit dem Schuldner, der auch der Eigentümer ist. Der Sicherungsvertrag enthält hier die Verpflichtung des Schuldners zur Bestellung der Sicherheit. Wird sodann die Sicherheit bestellt, ist der Sicherungsvertrag die causa dieser Leistung. Die nächste Möglichkeit ist, dass der Schuldner nicht der Eigentümer ist, aber eine Grundschuld inne hat. Dann hat er diese zu leisten, also auf den Gläubiger zu übertragen. Davon zu unterscheiden ist ein Sicherungsvertrag mit dem Schuldner, der nicht der Eigentümer des Grundstücks und auch nicht Inhaber einer Grundschuld ist, für dessen Schuld aber der Eigentümer des Grundstücks die Sicherung mit einer Grundschuld übernimmt (sog. Interzession) oder die Grundschuld dem Schuldner zu Refinanzierungszwecken zur Verfügung stellt (Refinanzierungsfall). In diesem Fall enthält der Sicherungsvertrag die Verpflichtung des Schuldners zur Beschaffung der Sicherheit auf dem fremden Grundstück. Im Verhältnis zwischen Schuldner und drittem Eigentümer (Deckungsverhältnis) kommen eine Geschäftsführung für den Schuldner (Interzessionsfall) oder eine Überlassung der Grundschuld aufgrund eines eigenen Kreditverhältnisses zum Schuldner oder gegen Entgelt (Refinanzierungsfall) in Betracht. Das Sicherungsverhältnis für einen anderen als den Schuldner kann sodann auch allein zwischen dem Eigentümer und dem Kreditgeber des Schuldners begründet sein. Dann interessiert den Eigentümer, ob er gegen den Schuldner Regress nehmen kann. Für den Regress kommen in diesem Fall die Geschäftsführung ohne Auftrag oder die ungerechtfertigte Bereicherung in Betracht2352b. Der Sicherungsvertrag ist ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag. Er bindet die Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck grundsätzlich nur schuldrechtlich2352c. Es gibt zwar auch die Möglichkeit einer auflösend bedingten Einräumung der Sicherungsgrundschuld. Sie wird aber kaum genutzt. Zu der Siche-

_____ 2352a Unten Rn 1736 ff. 2352b Geradezu schulmäßig die Darstellung in dem Urteil des OLG Koblenz WM 2008, 2293. 2352c Beispiel für die schuldrechtliche Wirkung BGH NJW 1981, 1505: Der beklagten Bank war eine erstrangige Grundschuld mit 15% Jahreszins bestellt, Kl war ein nachrangiger Grundschuldgläubiger. In der Zwangsversteigerung hatte die Bank die Grundschuld samt der eingetragenen Zinsen geltend gemacht, obwohl ihr nach dem gesicherten Kreditvertrag nur ein Restbetrag unterhalb des die 15% Zinsen einschließenden Erlöses zustand. Der BGH hat die Klage auf den Übererlös abgewiesen. Die 15% Zinsen standen der Bank aus der Grundschuld zu. Die Bank war lediglich aufgrund des Sicherungsvertrages dem Schuldner gegenüber (der auch der Eigentümer war) zur Auskehrung des Übererlöses verpflichtet. Eine Zession von dessen Anspruch an den Kl war nicht festgestellt.

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rungs- oder Sicherungsbeschaffungsverpflichtung des Sicherungsgebers oder der Rechtsgrundabrede über die beschaffte Sicherheit treten Aufklärungs-, Rücksichtnahmepflichten des Sicherungsnehmers hinzu. Der Sicherungsvertrag bestimmt weiter, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Beschränkungen von dem Sicherungsrecht Gebrauch gemacht werden kann. Seine Bedeutung ist bei Hypothek und Grundschuld insofern unterschiedlich, als die Identität der gesicherten Forderung betroffen ist. Bei der Grundform der Hypothek ist es eine bestimmte Forderung, die zum Inhalt des dinglichen Rechts gehört und deshalb auch im Grundbuch verlautbart werden muss (§ 1115). Diese kann nur nach § 1180 ausgewechselt werden. Davon weicht ab die Sonderform der Höchstbetragshypothek (§ 1190). Bei der Sicherungsgrundschuld bestimmen dagegen die schuldrechtlichen Sicherungsabreden über die gesicherte Forderung. Bestimmt der Vertrag anfänglich die Sicherung einer bestimmten Forderung, so kann er doch immer wieder geändert werden, so dass bei Erledigung der anfänglich gesicherten Forderung durch Vereinbarung der Parteien andere Forderungen an die Stelle gesetzt werden können. Will man bei der Hypothek ein ähnliches Ergebnis erreichen, so ist die Hypothek für die Forderung aus einem abstrakten Schuldversprechen zu bestellen (§ 780). Bei endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks (die Voraussetzungen bestimmt bei der Sicherungsgrundschuld und der Hypothek, wenn diese zur Sicherung der Forderung aus einem Schuldversprechen bestellt ist, also der jederzeit änderbare Sicherungsvertrag), begründet der Sicherungsvertrag die Verpflichtung, die Sicherheit zurückzugewähren. Bei der Hypothek als akzessorischem Recht hat dies aber nur eine eingeschränkte Bedeutung: Die Hypothek endet ja mit dem Untergang der gesicherten Forderung als Gläubigerrecht (nach § 1163 I 2 geht sie vorbehaltlich der Löschungsregelung in §§ 1179 ff auf den Eigentümer über). Die Rückgewährpflicht des Gläubigers bezieht sich also nur noch auf das, was beim Gläubiger trotz der Ablösung des Gläubigerrechts verbleibt: dazu gehört jedenfalls noch die Eintragung des Gläubigers als Berechtigten im Grundbuch2352d. Viel bedeutsamer ist die Rückgewährpflicht bei der Sicherungsgrundschuld, die ja als nicht akzessorisches Recht dinglich voll in das Vermögen des Kreditgebers übergeht. Sofern nicht der Eigentümer die Grundschuld ablöst (dann Übergang auf ihn nach §§ 1192 I, 1163 I 2) und sofern die Grundschuld nicht auflösend bedingt bestellt ist, was in der Praxis kaum vorkommt, ist unter der Voraussetzung, dass der Sicherungszweck erledigt ist, nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr begründet.

_____ 2352d Der schuldrechtliche Anspruch auf Rückgewähr der Eintragung steht neben dem Berichtigungsanspruch nach § 894. Zu Rückgewähransprüchen auch bei der Hypothek Kesseler, ZIP 2007, 1297.

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Neben der Begründung der Rückgewährpflicht bildet der Sicherungsvertrag für die bestellte Hypothek oder Grundschuld den Rechtsgrund. Ist er nicht zustande gekommen oder unwirksam, sind der Bereicherungsanspruch und gegen die Geltendmachung der dinglichen Last die Bereicherungseinrede begründet. Wem beide Rechte zustehen, ist bei einer Interzession in dem Fall, dass der Schuldner den Sicherungsvertrag abschließt, problematisch2353. Die Rechte gelten auch gegen die Hypothek. Bei der Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung handelt es sich um eine rechtszerstörende Einrede gegen die Hypothek iS von § 1169. Die Forderung besteht zwar und mit ihr die Hypothek, aber wegen der dauernden Einredebehaftetheit der Hypothek hat der Eigentümer einen Anspruch darauf, dass der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Nur bei Nichtbestehen der gesicherten Forderung kann kraft der Akzessorietät die Hypothek nicht mehr dem Gläubiger gehören (§ 1163 I 1). Über die schuldrechtliche Wirkung von Rückübertragungsanspruch und dolo-facit-Einrede bei der Sicherungsgrundschuld ist der BGH in zwei Fällen hinausgegangen: Zum einen hat er in einem Fall, in dem der Eigentümer einem von zwei Gesamtschuldnern die Grundschuld als Sicherheit zur Verfügung gestellt hatte, den Anspruch auf Rückübertragung dem anderen Gesamtschuldner zur Sicherung seiner Regressberechtigung gegen den ersteren eingeräumt2353a. Zum anderen hat der BGH bei Bestellung einer Grundschuld durch zwei Miteigentümer für die Erweiterung des Sicherungszwecks zwischen dem Kreditgeber und dem einen Miteigentümer dem anderen eine Mitzuständigkeit für die Erweiterung im Sinne eines Zustimmungserfordernisses zugesprochen2354.

5. Praktische Bedeutung der Grundpfandrechte Es besteht ein Widerspruch zwischen der gesetzlichen Regelung und der prakti- 1424 schen Bedeutung von Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld: In der Praxis hat zunächst die Sonderform der Grundschuld, die Rentenschuld, neben der Reallast kaum mehr Bedeutung2355. Die Reallast (in der Form der Rentenreallast) verbindet

_____ 2353 Dazu u Rz 1745 ff. Zum Rückgriffsanspruch des interzedierenden Eigentümers gegen den Schuldner, wenn er vom Gläubiger in Anspruch genommen wird, BGH WM 2008, 2293. Besonders gelagert der Fall, in dem zwar das Eigentum eines Dritten belastet wurde, die Sicherung aber letztlich das Eigentum des Schuldners belasten sollte, BGHZ 150, 187, 193 ff: Der Käufer eines Grundstücks bestellt vor der Übereignung aufgrund einer Vollmacht des Verkäufers die Grundschuld an dem noch im Eigentum des Verkäufers stehenden Grundstück zur Sicherung des Kreditgebers des Käufers. Hier leistet der Verkäufer die Grundschuld für den Käufer an dessen Kreditgeber. Ist der Kauf nichtig und wird folglich nicht übereignet, hat der Verkäufer gegen den Käufer einen Anspruch auf Ablösung der Grundschuld. 2353a BGHZ 80, 228, dazu u Rn 1798. 2354 BGH NJW 2010, 935. Nur soweit beiden Miteigentümern nach ihren Sicherungsabreden der Rückübertragungsanspruch zusteht, trifft BGH ZIP 1986, 900 zu, dass bei Kreditbelastung zweier Miteigentümer und Bestellung einer Sicherungsgrundschuld an den Miteigentumsteilen der Rückgewähranspruch den beiden Miteigentümern in Bruchteilsgemeinschaft zusteht. 2355 Baur/Stürner § 47 Rn 5; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 18 Rn 65.

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die dingliche mit der persönlichen Haftung des Eigentümers (§ 1108). Das führt auch zu steuerlichen Vorteilen: Wegen der persönlichen Haftung des Eigentümers führt die Reallast zu absetzbaren Betriebsausgaben. Neben der Verdrängung der Rentenschuld durch die Reallast tritt sodann die viel wichtigere weitgehende Verdrängung der vom Gesetz doch in erster Linie geregelten Hypothek in der Vertragspraxis durch die Sicherungsgrundschuld2356. Keine Verdrängung ist allerdings in den Fällen denkbar, dass ein Grundpfandrecht kraft Gesetzes zustande kommt. Das Gesetz billigt jeweils ausschließlich Sicherungshypotheken zu2356a, zB als Mittel der Zwangsvollstreckung (§ 866 I ZPO). Der entscheidende Grund für die Verdrängung der Hypothek durch die Sicherungsgrundschuld ist die alleinige Bestimmung des Sicherungszwecks bei der Sicherungsgrundschuld durch den flexiblen Sicherungsvertrag. Schon für die ursprüngliche durch Grundschuld gesicherte Kreditaufnahme hat die Grundschuld für die Banken den außerordentlichen Vorteil, dass ihre Höhe nicht von der Forderung abhängt, sondern nach deren Sicherungsermessen unabhängig bestimmt werden kann. Auch im weiteren Verlauf bestätigt sich der Vorteil der Unabhängigkeit der Grundschuld: Die Hypothek führt wegen ihrer Forderungsabhängigkeit zu praktischen Schwierigkeiten. Sie ist nicht nur von der Haupt-, sondern auch von der Zinsforderung abhängig. Wann das Darlehen ausgereicht wird und die Zinspflicht beginnt, ist häufig unbestimmt. Wird bei Eintragung im Grundbuch die sofortige Auszahlung des Darlehens unterstellt, ist dies eine unrichtige Eintragung. Weiter können sich die Zinsbedingungen ändern. All´dies macht bei der Hypothek das Grundbuch unrichtig. Noch spürbarer kommt es zur Unrichtigkeit bei wechselnder Abschnittsfinanzierung des Kredits. Das Grundbuch müsste geändert werden. Zwar unterbleibt in der Praxis idR die Korrektur, dies beruht aber auf der Nachlässigkeit der Beteiligten oder der Unerfahrenheit der Kreditnehmer. Ganz anders, nämlich höchst vorteilhaft für die Banken, ist demgegenüber die Lage bei der Sicherungsgrundschuld: Sie wird nicht nur unabhängig von der Kredithöhe bemessen, sie bleibt gewöhnlich auch in der ursprünglichen Höhe stehen, auch wenn der durch sie gesicherte Kredit schon weitgehend abgetragen ist. Zwar ist ein Rückgewähranspruch denkbar, wenn der Grundschuld, je mehr der Kredit zurückgeführt wird, desto mehr die Valutierung2356b fehlt. Wie soll aber der Anspruch bemessen und durchgesetzt werden?2356c Die Grundschuld bleibt einfach stehen, die Bank verweist auf die Möglichkeit einer erneuten Kreditaufnahme aufgrund der verfügbaren Sicherheit, am einfachsten bei ihr als der bisherigen Kreditgeberin2356d.

_____ 2356 Zum fast ausschließlichen Gebrauch der Grundschuld und den Gründen Volmer, Kreditsicherung durch Grundschulden nach dem Risikobegrenzungsgesetz, Vortrag vor der Münchener Forschungsstelle für Notarrecht, Tagungsband, Baden-Baden 2010, 23 ff, Baur/Stürner § 44 Rn 5. Zur europäischen Diskussion u Rz 1429. 2356a O Rn 1420. 2356b Valutierung heißt, dass der Betrag der Grundschuld sich nach der Sicherungsabrede mit der gesicherten Forderung deckt. 2356c Zur komplizierten Rechtsprechung über die Freigabe bei Globalsicherheiten in Rn 2414 ff. 2356d Die formularmäßige Einschränkung des Rückgewähranspruchs hält bei endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks der AGB-Kontrolle nicht stand, Staudinger/Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff Rn 169.

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In der Entstehungsgeschichte des BGB war es eine offene Frage, ob als Grundform, 1425 auf deren Regelung für die andere Form grundsätzlich zu verweisen war, die Hypothek oder ob als Grundform die Grundschuld normiert werden sollte. Die Redaktionskommission zur Vorbereitung der Arbeiten der 2. Kommission hatte einen Entwurf mit der Hypothek an der Spitze und einen zweiten Entwurf mit der Grundschuld an der Spitze aufgestellt2357. Die Mehrheit der 2. Kommission entschied sich für den ersteren Entwurf aus historischen2358 und psychologischen Erwägungen2359. Präferenzen des Gesetzgebers, als wäre die Hypothek voranzustellen, weil sie die grundsätzlich angemessene Rechtsfigur sei, waren damit aber nicht verbunden. Man überschätze, heißt es in Wiedergabe der Mehrheitsmeinung, die Tragweite der Frage der gesetzlichen Ordnung, „wenn man annehme, dass die formelle Gestaltung des Gesetzes irgendwie im Stande sei, die thatsächliche Entwickelung des Verkehres zu beeinflussen. Falls dieser die erweiterte Anwendung der Grundschuld und der Rentenschuld fordern sollte, so würde einer solchen Entwickelung daraus, dass das Gesetz diese Institute theilweise durch Verweisung auf die Vorschriften über die Hypothek regele, keine Schwierigkeit erwachsen“2360. Ein besonderes Anwendungsfeld der Grundpfandrechte ist das Pfandbriefwesen2361. Nach dem 1426 PfandBG2362 gibt es Hypothekenpfandbriefe (mögliche Bezeichnung: Pfandbriefe oder Hypothekenpfandbriefe), öffentliche Pfandbriefe, Schiffs- und Flugzeugpfandbriefe (§ 1 I 2 Nr 1–4 PfandBG2362a).

_____ 2357 Bezeichnet durch die 2. Kommission als Entwürfe A und B, Mugdan III, S 793; Prot. Bd 4 S 498. Abdruck des Entwurfs B in Prot. Bd 4 S 501 ff; dazu Wilhelm, FS Theodor Baums, 2016. 2358 Rechtsgeschichtlich spätere Entwicklung der Grundschuld als abstrakter aus der zunächst entwickelten Hypothek als kausaler Realobligation, weitere Verbreitung der Hypothek in der Landesgesetzgebung vor dem BGB. Zur historischen Entwicklung von der Hypothek zur abstrakten (besser: nicht akzessorischen) Grundschuld mit Ausblick auf die europäische Zukunft Stürner, FS Serick, 1992, 377 ff. 2359 Verbreitung der Hypothek in der Kreditpraxis bei Krediten für kleinere Schuldner, während die Grundschuld im großkapitalistischen Verkehr vorkomme, der mit der Verweisungstechnik des Entwurfs A zurechtkomme, Mugdan III, S 793 f. 2360 Mugdan III, S 794. Weil der Entwurf B sich nur gesetzestechnisch von Entwurf A unterscheidet, ist er wertvoll für die Auslegung der heutigen Verweisungsvorschrift des § 1192 I im Hinblick auf die Frage, welche hypothekenrechtliche Vorschrift auf die Grundschuld passt und für welche sich daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Diese Nutzung für die Interpretation findet sich etwa in RGZ 78, 60, 68, dazu Wilhelm, ZBB 1989, 184, 185 ff. 2361 Zur Geschichte des Pfandbriefs Bellinger/Kerl, HypothekenbankG, 4. A. 1995, Einleitung, S 25 ff. Danach ist der Pfandbrief eine preußische Erfindung. Der Pfandbrief ist eine durch die gesetzliche Konstruktion sehr sichere Anlage (deshalb nach § 1807 I Nr 4 zur Anlegung von Mündelgeld geeignet). Weiter ist er heute von erheblicher Bedeutung im europäischen Kapitalmarkt. Auch andere europäische Staaten kennen Pfandbriefe (etwa Spanien, Frankreich). Dazu Pleyer/Bellinger, Das Recht der Hypothekenbanken in Europa, 1981. 2362 Art 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 22.5.2005, BGBl I, S 1373. 2362a Die Flugzeugpfandbriefe sind erst in jüngerer Zeit aufgenommen worden, zur Reform Schmalenbach, Sester, WM 2009, 725.

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Mit dem Hypothekenbrief (Wertpapier über eine Hypothek, ausgegeben an den Gläubiger der Hypothek, §§ 1116 I, 1117 I 1) haben sie nichts zu tun. Pfandbriefe werden von Pfandbriefbanken an Geldanleger ausgegeben (§ 1 I 1 PfandBG). „Pfandbrief“ ist nicht nur eine mögliche Bezeichnung von Hypothekenpfandbriefen, sondern auch der Oberbegriff des PfandBG für alle drei der in § 1 I 2 aufgeführten Pfandbriefarten (§ 1 III). Alle drei Pfandbriefe sind „gedeckte“ Schuldverschreibungen, Schuldverschreibungen iSv § 793 BGB. Gedeckt sind sie durch bestimmte Sicherheiten. Durch die Arten der zur Deckung benutzten Vermögenswerte unterscheiden sie sich. Hier interessieren die Hypothekenpfandbriefe. Ungeachtet des Namens stehen Grundschulden nach dem PfandBG Hypotheken gleich (§ 18 I PfandBG). Die Gesamtheit der von der Pfandbriefbank ausgegebenen Hypothekenpfandbriefe müssen durch eine Vermögensmasse gedeckt sein (§ 4 PfandBG). Die Deckungswerte sind in ein Deckungsregister einzutragen (§ 5 PfandBG). Deckungswerte der Hypothekenpfandbriefe müssen Hypotheken (oder Grundschulden) bis zur Höhe der ersten 60% des gutachterlich ermittelten Grundstückswerts („Beleihungsgrenze“), also erstrangige Grundpfandrechte bis zu dieser Höhe, zusammen mit den zugehörigen Forderungen sein (§§ 12 ff, 18 PfandBG)2363. Die Einzelzwangsvollstreckung in Gegenstände der Deckungsmasse ist nur wegen der Ansprüche aus den Pfandbriefen zulässig, und in der Insolvenz der Kreditanstalt dienen die Gegenstände nur der Befriedigung der Pfandbriefgläubiger (§§ 29, 30 PfandBG)2364. Pfandbriefbanken können die Deckungsmasse für die Pfandbriefe durch bestimmte Forderungen gegen „geeignete Kreditinstitute“ ergänzen (§ 1 II PfandBG). §§ 1 Abs 24, 22a KWG sehen dafür sog. Refinanzierungsunternehmen vor. Die Forderungen müssen nach dem PfandBG auf Übertragung von Hypothekenforderungen (§ 1 II PfandBG) oder von Grundschulden, bei Sicherungsgrundschulden nebst den durch sie gesicherten Forderungen gerichtet sein (§ 18 I, II PfandBG). Das KWG reicht über die Regelung möglicher Gegenstände zur Ergänzung der Deckungsmasse von Pfandbriefen hinaus. Es regelt die Rechtsstellung von Refinanzierungsunternehmen, ua die „Gegenstände der Refinanzierung“, nämlich Forderungen und Grundpfandrechte (§ 22a I 1 KWG). Werden sie in ein Refinanzierungsregister eingetragen, so ist ein Anspruch auf sie als Gesamtheit begründet und wirkt die Eintragung als Sicherung des Anspruchs in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens. Insbesondere eine Pfandbriefbank hat betreffs der Gegenstände ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO (§ 22j I 1 KWG)2365. Damit ist die Bedingung für die Deckungsfähigkeit, die § 1 II PfandBG für Forderungen gegen Kreditinstitute macht, erfüllt. Neben Pfandbriefbanken, die ihre Deckungsmasse mit derart gesicherten Forderungen ergänzen, gibt es nach dem KWG sog. Zweckgesellschaften, die von ihnen ausgegebene Schuldverschreibungen ausschließlich mit Forderungen auf jene Refinanzierungsgegenstände oder mit solchen Gegenständen selbst decken (§§ 1 XXVI, 22a I 1 KWG). Der im Insidersprachgebrauch geläufige Terminus für die von den Zweckgesellschaften ausgegebenen Titel: asset backed securities – zeigt die Beeinflussung durch das US-amerikanische Finanzwesen.

_____ 2363 Nach § 13 I PfandBG kommen auch Sicherungsrechte an Grundstücken in Betracht, die in bestimmten ausländischen Staaten (ua USA) belegen sind; zu Grundstücken in den USA Kaufmann, ZBB 2005, 336. Beleihungsgrenze in § 14 PfandbriefG. 2364 Das durch das Neuordnungsgesetz (s Fn 2362) aufgehobene Gesetz über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten idF v 9.9.1998, BGBl I, S 2772, berichtigt in BGBl 2000 I, S 440, enthielt in § 4 S 1 noch ein ausdrückliches Verbot, über Gegenstände der Deckungsmasse zu verfügen. 2365 Dazu o Rn 80 f.

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Was die verschiedenen Arten der Hypothek in der Vertragspraxis betrifft, sind her- 1427 vorzuheben die Restkaufgeldhypothek, die Hypotheken bei Aufnahme eines Bankkredits, sodann bei Aufnahme eines Bauspardarlehens und schließlich die Höchstbetragshypothek. Zur sog. Restkaufgeldhypothek kommt es in den praktischen Fällen, dass V an K ein Grundstück verkauft und übereignet, der K aber nur einen Teil des Kaufpreises bezahlt, während für die verbleibende Kaufpreisforderung eine Hypothek bestellt wird2365a. Kein Problem entsteht, wenn die Hypothek nach der Übereignung am Grundstück, das jetzt dem Käufer gehört, bestellt wird. Problematisch, aber anzuerkennen ist die Möglichkeit, dass die Hypothek schon vor der Übereignung am Grundstück des Verkäufers, als Eigentümerhypothek, bestellt wird2366. Mit der Übereignung wird die Eigentümerhypothek zur Fremdhypothek. Da der Verkäufer sich nur mit einer erstrangigen Hypothek zufrieden geben wird, was den Käufer an der Aufnahme etwa eines Baudarlehens hindern kann, ist die Möglichkeit zu erwägen, dass der Bauwillige sich statt des Kaufs gegen den vollen und voll zu finanzierenden Grundstückspreis nur ein Erbbaurecht gegen den Erbbauzins bestellen lässt. Im Hinblick auf die Hypotheken für Bankkredite sind die Fälligkeits-, die Kündigungs- und die Amortisationshypothek zu unterscheiden. Besondere Vorschriften gelten für den Verbraucherdarlehensvertrag2366a. Bei der Fälligkeitshypothek ist die Kreditforderung und damit das Befriedigungsrecht aus der Hypothek zu bestimmtem Termin fällig (Möglichkeit vorausgesetzt in § 488 III 1), bei der Kündigungshypothek tritt die Fälligkeit der Rückzahlungspflicht durch Kündigung des Darlehensgebers (§§ 488 III 1–3, 490 I) oder des Darlehensnehmers ein (§§ 488 III 1–3, 489, 490 II mit Definition des Sollzinssatzes in § 489 V 1); § 1141 enthält für hypothekengesicherte Darlehen eine Regelung der Wirksamkeit der Kündigungserklärung für die Hypothek (Erforderlichkeit der Erklärung zwischen Gläubiger und Eigentümer). Die Vorschrift ist bei grundschuldgesicherten Darlehen auf das Wirksamwerden einer Kündigung der Grundschuld nach § 1193 anzuwenden (§ 1192 I). Bei der Amortisations- oder Abzahlungs- oder Tilgungshypothek wird die Hypothekenforderung abgezahlt (vom Gläubiger aus betrachtet geht das ausstehende Kapital zurück, wird „amortisiert“). Dafür besteht ein fester Tilgungsplan. Dieser kann gleichbleibende Annuitäten (jährliche Summe aus Zins- und Tilgungsleistungen) vorsehen. Dh die jährliche Zahlung bleibt gleich, obwohl wegen der Tilgung das Kapital abnimmt und folglich die Zinsbeträge kleiner werden. Mithin steigt der Tilgungsanteil2367. Soll dieser stattdessen gleichbleiben, sind die abnehmenden Zinsen (nur noch auf das Restkapital) durch abnehmende Annuitäten zu berücksichtigen2368.

_____ 2365a Restkaufgeldhypotheken ersetzen den Kauf unter Eigentumsvorbehalt, der wegen der Bedingungsfeindlichkeit der Grundstücksübereignung (§ 925 II) nicht möglich ist. 2366 Gegen die Möglichkeit allerdings KG JFG 7 (1930), 356 ff. Dazu u Rn 1514. 2366a U Rn 1430 ff. 2367 Einzelheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung bei Bruchner, WM 1988, 1873 ff. 2368 Schwierigkeiten macht die Berücksichtigung der einzelnen Tilgungsleistungen (Hypothek wird insoweit zur Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 2, 1177) in Grundbuch oder Hypothekenbrief, zusätzlich bei Eigentümerwechsel die Berücksichtigung der Zahlungsbeiträge der verschiedenen Eigentümer. Diskutiert wird, ob man diese unübersichtliche Lage durch einen Tilgungsfonds auffangen kann, in dem die Tilgungsleistungen als Guthaben verbucht werden, welches erst bei voller Abtragung des Kredits auf die Forderung verrechnet wird, so dass nur der letzte Grundeigentümer, dann zu vollem Betrag, die Eigentümergrundschuld erhält. Zu Recht hält Eickmann bei Westermann,

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Besondere Erwähnung verdient der Bausparkredit. Die Idee ist das gemeinsame Sparen der Bausparer als Grundlage von dereinst zuzuteilenden zinsgünstigen Darlehen, zu deren Sicherung möglicherweise auch nachrangige Hypotheken hereingenommen werden2368a. Die in § 1190 geregelte Höchstbetragshypothek, die auch Kautionshypothek genannt wird und 1428 als solche Sicherungshypothek ist (§ 1190 III), dient der Sicherung eines Kreises von Forderungen bis zu einem bestimmten Höchstbetrag. Ein solcher Forderungskreis ist der Kreis von Forderungen, die sich bei periodischem oder endgültigem Abschluss von länger währenden Rechtsverhältnissen ergeben, etwa Forderungen gegen einen Verwalter aufgrund der Abrechnung mit diesem oder Forderungen gegen einen Kreditnehmer aufgrund Rechnungsstellung in einem laufenden Kreditverhältnis bzw zum Ende desselben2369. § 1190 bezieht sich darauf, dass diese Forderungen erst noch festgestellt werden müssen. In den Motiven wird wie folgt abgegrenzt: „Die normale Hypothek findet nur statt, wenn die Forderung nicht bloß dem Grunde, sondern auch dem Betrage nach als eine bestimmte angegeben wird, gleichviel ob sie schon besteht oder nicht. Wird dagegen die Feststellung des Betrages der Forderung auf eine spätere Zeit vertagt, so kann nur eine Kautionshypothek eingetragen werden“2370.

6. Europäische Entwicklung 1429 Unter dem Gesichtspunkt der Erleichterung des Kapitalverkehrs in Europa, insbesondere, was das Geschäft der Hypothekenbanken betrifft, sind Bestrebungen im Gange, für die grundpfandrechtliche Kreditsicherung europa-einheitliches Recht zu schaffen. Der erste Vorschlag kam 1966 von einer Sachverständigengruppe, die durch die EG-Kommission zur Untersuchung von Fragen des Aufbaus eines Europäischen Kapitalmarkts eingesetzt war, unter Leitung des Vertreters der Kommission, Claudio Segré. Der sog. Segré-Bericht hat empfohlen, in allen Mitgliedstaaten eine der deutschen Brief-Grundschuld vergleichbare Sicherheit einzuführen 2371 . Am

_____ 8. A. § 111 Rn 6, diese Gestaltung für unzulässig. Sie verdeckt nur, dass die Zahlungen durchaus auf die gesicherte Forderung angerechnet werden: Weder die angeblich trotz Zahlung fortbestehende Hypothekenforderung noch die angeblich durch Zahlung entstehende Guthabenforderung haben Substanz. Zu anderem als der Verrechnung kann die Guthabenforderung nicht geltend gemacht werden, die angeblich bestehen bleibende Hypothekenforderung bleibt nicht als Zahlungsanspruch bestehen, sondern unterliegt der Verrechnung mit den einzelnen Guthabenbeiträgen. Wie sodann verhindert werden soll, dass nicht bei Eigentümerwechsel nur der letzte Eigentümer, weil er die letzte Rate zahlt, die ganze Hypothek erhält, ist unerfindlich. 2368a Geregelt im Gesetz über Bausparkassen v 15.2.1991, BGBl I 454, insbesondere was die staatliche Aufsicht betrifft. Darstellung bei Baur/Stürner § 36 Rn 32. 2369 Beispiele aus Mot., Mugdan III, S 645. Die Hypothek wird also wie eine Kaution eingeräumt, deshalb die Bezeichnung Kautionshypothek. Weitere Beispiele Höchstbetragshypothek zur Sicherung eines Kontokorrentkredits (§ 355 HGB) oder eines Diskontkredits (Versprechen des Ankaufs – sog Diskontierung – von Wechseln durch eine Bank). 2370 Mot., Mugdan III, S 346. 2371 Der Aufbau eines Europäischen Kapitalmarkts, 1966, 7. Kapitel Nr 16 S 159, Zusammenfassung Kapitel 7 Nr 5 S 24. Der Kommission gehörten um Segré herum an und ihr haben zugearbeitet fast ausschließlich Bankenvertreter, daneben einige Vertreter der Wirtschaftswissenschaften. Ob

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22.5.1987 ist hinzugekommen ein Vorschlag, den die Internationale Union des Lateinischen Notariats2372 an den Ministerrat gerichtet hat2373. Dieser hat zum Inhalt, dass neben die unterschiedlichen Grundpfandrechte der einzelnen nationalstaatlichen Rechtsordnungen die „Eurohypothek“ als einheitlich geltendes Grundpfandrecht gesetzt und dieses nach dem Vorbild des Schweizer Schuldbriefs gestaltet werden soll2374. Sie soll wie die deutsche Grundschuld nicht akzessorisch und nur durch den Sicherungsvertrag an die gesicherte Forderung gebunden sein2375.

_____ der auch angehörige Vertreter einer Pariser Fakultät für Rechts- und Wirtschaftswissenschaften (Tabatoni) Jurist war, ist nicht gekennzeichnet. 2372 Durch ihre Commission des Affaires de la Communauté Européenne. 2373 Commission des Affaires de la Communauté Européenne/Union Internationale du Notariat Latin, La Cédule hypothécaire suisse et de la dette foncière allemande – Etude comparative, Base d’une future Eurohypothèque, 1988; L’Eurohypothèque, 2. A., 1994. 2374 Zum Vorschlag einer Eurohypothek und zur Rechtsvergleichung (Darstellung des französischen, spanischen, schweizerischen Rechts) Stöcker, Die „Eurohypothek“, 1992 (dazu Reithmann, WM 1992, 1756 und Dumoulin, RabelsZ 58 (1994), 367) und v Bernstorff, RIW 1997, 181, 182 ff (Darstellung des Hypothekenrechts in den einzelnen EU-Staaten); zur Eurohypothek Wehrens (Vorsitzender der Kommission für europäische Angelegenheiten der Internationalen Union des Lateinischen Notariats und Leiter der deutschen Delegation), WM 1992, 557 ff; Elmarsberger, EuZW 1991, 691 ff; Wachter, WM 1999, 49 ff und nochmals Stöcker, WM 2006, 1941 ff. Nach Wachter, WM 1999, 49, 56 soll der Schuldbrief mit der dinglichen die persönliche Haftung des Schuldners verbunden und durch die Möglichkeit von der deutschen Grundschuld geschieden sein, dass der Schuldbrief als Wertpapier verkörpert ist. Den ersten Unterschied hebe im deutschen Recht die verbreitete Praxis auf, in der der Grundschuldbesteller – wie die Rechtsprechung anerkennt: formularmäßig – durch abstraktes Schuldversprechen auch die persönliche Haftung übernehme. Nichts davon ist richtig: Der Schuldbrief begründet nur dann die persönliche Haftung, wenn der Eigentümer der Schuldner der zu sichernden Forderung ist (Art 842, 845 Schweizerisches ZGB). In diesem Fall tritt die Forderung aus dem Schuldbrief novierend an die Stelle der ursprünglichen Forderung (Art 855 ZGB). Ist der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner, hat der Schuldbrief nur die Wirkung einer Grundpfandverschreibung, also nur dingliche Wirkung, und zwar akzessorische (Art 845 mit Art 827 ZGB). Über den Schuldbrief wird zwar ein „Pfandtitel“ als Wertpapier ausgestellt (Art 856 ZGB), dies ist aber bei der deutschen Grundschuld, über die grundsätzlich der Brief ausgestellt wird (§§ 1116 I, 1160 mit § 1192 I), genauso. Auch der Unterschied, dass der Schuldbrief auf den Inhaber ausgestellt und dann durch bloße Übergabe übertragen werden kann (Art 869 ZGB, unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens, Art 865, 866 ZGB), besteht nicht: Zwar ist der gewöhnliche Grundschuldbrief Rektapapier (§§ 1154 I, 1155, 1192 I mit § 952) und wird mit seiner Hilfe über die Grundschuld sachenrechtlich verfügt (§§ 1192 I, 1154 I 1, 1155). Aber es gibt nach deutschem Recht die Inhabergrundschuld, bei der der Brief auf den Inhaber ausgestellt wird und die Grundschuld wie eine Schuldverschreibung auf den Inhaber übertragen werden kann (§ 1195 iVm § 793, 929 ff). Eine solche Grundschuld kann vom Eigentümer nach dem Recht der beweglichen Sachen zur Sicherheit übertragen oder verpfändet werden. 2375 Über weitere bisher nicht weiter verfolgte Ansätze seitens der Kommission unterrichten Baur/Stürner § 64 Rn 77. Dort (Rn 79) auch zu Bestrebungen einiger europäischer Staaten, einen grenzüberschreitenden Registerverbund zu schaffen (European Land Information System, EULIS). Die europäischen Ansätze zur Angleichung (die von der sozialen Bedeutung des Grundeigentums

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Beide Figuren, deutsche Grundschuld und Schweizer Schuldbrief, sind zum Ausgangspunkt eines Gesetzesvorschlags über die Schaffung eines einheitlichen Grundpfandrechts genommen worden, den eine vom Verband der deutschen Hypothekenbanken initiierte Arbeitsgruppe insbesondere für die Gesetzgebung der mittel- und osteuropäischen Reformländer vorgelegt hat2376. Der Tendenz zur Einrichtung einer nicht akzessorischen Eurohypothek treten Stimmen entgegen, die für die akzessorische Gestaltung der „Eurohypothek“ eintreten2377. Die Diskussion ist bedenklich, wenn sie auf mangelhafter Grundlage hinsichtlich der Kenntnis der einzelnen Rechtsordnungen geführt wird. Sie ist darüber hinaus insofern verfehlt, als für die akzessorische oder aber die nicht akzessorische Form ein Monopol angesteuert wird. Die Parteien sollten wie im deutschen bürgerlichen Recht zwischen zwei unterschiedlichen Grundpfandrechten wählen können. Wird auf europäischer Ebene ausschließlich ein nicht akzessorisches Grundpfandrecht geschaffen, brauchten sich die Banken im grenzüberschreitenden Verkehr mit der akzessorischen Alternative nicht einmal mehr zu befassen. Wird ausschließlich ein akzessorisches Grundpfandrecht geschaffen, kommt die in der deutschen Rechtsentwicklung so außerordentlich praktische Alternative der Sicherungsgrundschuld für transnationale Kredite nicht mehr in Betracht. Beides ist ohne Rechtfertigung. Angesichts dieser Bedenken ist es beruhigend, dass aus den derzeit aktuellen und unter höchstem Zeitdruck stehenden Bestrebungen zur Schaffung eines Gemeinsamen Referenzrahmens zur Angleichung des Vertragsrechts der Mitgliedstaaten, einschließlich bestimmter sachenrechtlichen Regelungsgebiete, das Recht der Immobiliarsicherheiten ausgenommen ist2378.

7. Grundpfandrechte und Verbraucherschutzrecht 1430 Für Abschluss und Inhalt des Darlehensvertrags mit Sicherungsabrede, dagegen nicht für die abstrakte dingliche Einigung über die Bestellung eines Grundpfandrechts2379 können auf Seiten des Sicherungsgebers verbraucherschutzrechtliche Gewährleistungen in Betracht kommen wie das jetzt in § 312 BGB aufgenommene Widerrufsrecht nach dem HaustürWG und die in §§ 491 ff BGB aufgenommenen Schutzbestimmungen des früheren VerbrKrG2380. Zu unterscheiden ist der Schutz des Kreditnehmers einerseits, der einen Kredit unter Besicherung durch Grundpfandrechte aufnimmt (gleich ob er selbst oder ein Dritter Sicherungsgeber ist2381, sog. Real- oder Immobiliarkreditvertrag), und der Schutz eines Sicherungsgebers andererseits, der an seinem Grundstück ein Grundpfandrecht zur Sicherung des einem anderen gewährten Kredits bestellt (also nur den Sicherungsvertrag über diese Bestellung abschließt).

_____ als räumlicher Grundlage persönlicher Entfaltung weg zur Einordnung in den Kapitalverkehr tendiere) rechtspolitisch kritisch bewertend Baur/Stürner § 64 Rn 79–86. 2376 Abdruck mit Einführung durch zwei Mitglieder der Arbeitsgruppe, Wolfsteiner und Stöcker, in ZBB 1998, 264 ff sowie DNotZ 1999, 451 ff. 2377 Stürner, FS Serick, 1992, 377 ff; Habersack, JZ 1997, 857, 861 f; Wachter, WM 1999, 49, 60 ff. 2378 O Rn 429. 2379 S betr das HaustürWG OLG München NJW-RR 1999, 1178. 2380 Ohne weiteres anwendbar auf Sicherungsverträge war bei Verwendung von AGB in diesen Verträgen das AGBG (jetzt §§ 305 ff BGB). 2381 S zu § 3 II Nr 2 VerbrKrG BGH NJW 2005, 664.

I. Hypothek und Grundschuld

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Nach dem früheren § 3 II Nr 2 VerbrKrG, der in § 491 III Nr 1 BGB aF aufgenom- 1431 men worden ist, waren die Immobiliarkreditverträge vom Schutz bei Verbraucherkrediten weitgehend ausgenommen2381a. Dies hat der BGH sogar bezüglich des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften angenommen2382. Nachdem der EuGH dies Letztere für europarechtswidrig erklärt hatte2383, hat der deutsche Gesetzgeber den in § 491 III Nr 1 aF bestimmten Ausschluss der Realkreditverträge von wesentlichen Verbraucherschutzregeln überhaupt gestrichen. Es gelten die (nach § 511 S 1 grundsätzlich zwingenden) Vorschriften über Verbraucherdarlehen (Definition in § 491 I iVm §§ 13 f) mit Ausnahmen und Besonderheiten für „Immobiliardarlehensverträge“ nach § 503. Solche Verträge definiert § 503 als Darlehen, die von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig sind und zu Bedingungen gewährt werden, die für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen üblich sind. Von der Anwendung nicht ausgenommen ist das Schriftformerfordernis (§ 492 I) mit der Nichtigkeitsfolge bei Formmangel (§ 494 I), der durch Empfang oder Inanspruchnahme des Darlehens mit gewissen Einschränkungen geheilt wird (§ 494 II). Weiter ist anwendbar § 495, der für Verbraucherdarlehen ein von Haustürsituationen unabhängiges Widerrufsrecht einräumt2384. Besonderheiten im Vergleich zu den allgemeinen Bestimmungen über den Verbaucherdarlehensvertrag statuiert demgegenüber § 503 für die Regelung des Verzugs des Darlehensnehmers, der Gesamtfälligstellung des Darlehens und der Kündigung durch den Darlehensgeber. Die Formnichtigkeit betrifft auch die Verpflichtung zur Sicherung durch ein Grundpfandrecht und im Fall der Bestellung einer Hypothek, die ja akzessorisch ist, auch die Bestellung der Hypothek (diese wird nach §§ 1163 I, 1177 I Eigentümergrundschuld, im Heilungsfall Fremdhypothek). Aufgrund des Schutzes sind Immobiliarkredite nach § 495 I iVm den Widerrufsregeln betreffend Verbraucherverträge (§§ 355 ff) widerruflich, bei Widerruf ist ein etwa schon ausgezahltes Darlehen nach §§ 357 I, 346 I zurückzuzahlen. Ein vom Verbraucher zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs bestelltes Grundpfandrecht ist auf die Sicherung des Rückzahlungsanspruchs zu beziehen.

_____ 2381a Beispielsfall zum alten Recht BGH WM 2015, 230 Rn 17 f. 2382 Dies folge aus der Bestimmung des Vorrangs für das VerbrKrG im früheren § 5 II HaustürWG. Der BGH hat den EuGH aber in der Entscheidung WM 2000, 26 zur Vorabentscheidung über die Fragen angerufen, ob die Haustürgeschäfterichtlinie auch Realkreditverträge umfasst mit Vorrang des in ihr vorgesehenen Widerrufsrechts vor der Verbraucherkreditrichtlinie, und ob gegebenenfalls der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie gehindert ist, die in § 7 II 3 VerbrKrG geregelte Befristung des Widerrufsrechts auch im Fall eines Haustürgeschäfts, bei dem die Belehrung über das Widerrufsrecht unterlassen wurde, anzuwenden (s Habersack, WM 2000, 981). 2383 ZIP 2002, 31. 2384 Entgegen früherer Fassung des Gesetzes ist auch nicht mehr ausgenommen die Informationsregelung über den Gesamtbetrag der vom Darlehensnehmer aufzubringenden Leistungen, die heute in § 492 II iVm Art 247 § 6 I Nr 1, dieser iVm § 3 I EGBGB steht: Beim Verbraucherdarlehensvertrag ist neben anderen Informationen die Angabe des Gesamtbetrags aller Tilgungs-, Zins- und Kostenleistungen vorgeschrieben.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1432 Was sodann die Besicherung des von einem anderen aufgenommenen Kredits be-

trifft, ist das Problem, ob dem Sicherungsgeber der Verbraucherschutz unabhängig vom zu sichernden Kredit zukommt oder sich der Zusammenhang des Sicherungsgeschäfts mit dem Kreditgeschäft auswirken muss. Das Problem ist vom EuGH in Bezug auf Bürgschaftsverträge zur Haustürwiderrufsrichtlinie entschieden worden. Der EuGH hat befunden, dass ein Bürgschaftsvertrag nur dann unter die Richtlinie falle, wenn sowohl das Geschäft auf Seiten des Hauptschuldners als auch die Bürgschaftserklärung selbst in der besonderen Situation zustande kommen, durch die der Verbraucherschutz nach der Richtlinie ausgelöst wird2385. Dieser Rechtsprechung zur Abhängigkeit des Verbraucherschutzes bei einem Sicherungsgeschäft von der Natur des Hauptgeschäfts hat der BGH inzwischen für den Fall der Verpfändung von Wertpapieren für einen gewerblich veranlassten Kredit die Gefolgschaft aufgekündigt2386. Er befindet sich damit in Übereinstimmung mit einer dem EuGH heftig opponierenden Literatur. Im Verhältnis zwischen dem durch die europäische Rechtsprechung präjudizierten Bürgschaftsgeschäft und dem Geschäft über die Bestellung dinglicher Sicherheiten ist zu beachten, dass das Bürgschaftsgeschäft ein einheitliches schuldrechtliches Geschäft ist, während bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten die schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung von der Bestellung des dinglichen Rechts zu unterscheiden ist. Das Haustürwiderrufsrecht ist auf den zwischen den Vertragsparteien wirkenden schuldrechtlichen Grundvertrag bezogen und kann deshalb von vornherein nicht die ein Sachenrecht mit absoluter Wirkung konstituierende dingliche Bestellung eines Sicherungsrechts ergreifen. Was danach bei den Geschäften über dingliche Sicherheiten den Vertrag über die Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld zur Sicherung des einem anderen zu gewährenden Kredits betrifft, kann für diesen Sicherungsvertrag nichts anderes gelten als für den Sicherungsvertrag über die Verpfändung von Wertpapieren2387. Was nach seiner Entscheidung zur Haustürwiderrufsrichtlinie die Richtlinie 1433 betreffend Verbraucherkredite angeht, hat der EuGH mit Entscheidung vom 23.3. 20002388 festgestellt, dass diese Richtlinie auf einen Bürgschaftsvertrag zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits überhaupt nicht anzuwenden ist. Auch dieses gilt entsprechend für den Sicherungsvertrag über die Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld zur Sicherung des einem anderen zu gewährenden Kredits2389.

_____ 2385 EuGH NJW 1998, 1295 f (Bayer. Hypo/Edgar Dietzinger). Die Entscheidung wird, weil der EuGH in ihrer Begründung mit dem Begriff der Akzessorietät arbeitet, u Rn 1437 ff bei diesem Begriff analysiert. 2386 Urteil vom 10.1.2005 (XI. Senat) JZ 2006, 571 mit Anm Enders. Der IX. Senat hatte dem EuGH noch Folge geleistet (BGHZ 139, 21). 2387 Tiedtke/Szczesny, WM 2006, 1661 ff. 2388 JZ 2000, 780 f, mit Anm Ulmer. 2389 Zur Möglichkeit, einzelne Schutzerwägungen des früheren VerbrKrG bei Sicherungsverträgen zu berücksichtigen, Ulmer, JZ 2000, 782 betreffend die Bürgschaft.

I. Hypothek und Grundschuld

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8. Rechtsnatur der Grundpfandrechte, Bestellung, Verfügungen und Rang a) Rechtsnatur Die Abschnitte 1. bis 3. (Grundformen, insbesondere Sicherungsvertrag) und sodann 1434 8. bis 13. (Rechtsnatur, akzessorische Hypothek, nicht akzessorische Grundschuld, Brief-, Buch-, Wertpapiergrundpfandrecht, Umwandlung der Rechte, Eigentümergrundpfandrechte) sind so etwas wie der Allgemeine Teil des Rechts der Hypotheken und der Grundschulden. Die Feststellungen darin sind zu nutzen, wenn es in Abschnitt 14. (Rn 1530 ff) um die Übersicht über die wichtigsten Vorschriften des Hypotheken- und Grundschuldrechts und sodann im Weiteren um die Einzelthemen geht. Zu Verständnis und Bewussthalten ist es nicht zu ersparen, dass man den Blick immer wieder hin und her wendet. Zur Rechtsnatur der Grundpfandrechte herrscht heute die Theorie vom dinglichen Verwertungsrecht vor2390. Dazu ist auf §§ 1147, 1192 I hinzuweisen. Daraus ergibt sich: Wenn es auch nach dem ganzen Geschäft um Zahlungen des Schuldners oder des Eigentümers geht, wenn der Eigentümer der Verwertung seines Grundstücks entgehen will, kann es doch im Ernstfall immer nur zu einer vollstreckungsrechtlichen Verwertung des Grundstücks kommen. Von einer Realobligation in dem Sinne, dass der Eigentümer zwar die Geld- 1435 summe schuldet, aber nur mit dem Grundstück haftet, oder von einer dinglichen Schuld derart, dass primär mit dem Grundstück gehaftet wird, dem aber eine – wenn auch nicht erzwingbare – persönliche Schuld entspricht, ist nicht zu reden. Anschaulich und deshalb hilfreich ist aber der Ausdruck der Realobligation, wenn man ihn im folgenden Sinn verwendet: Mit Realobligation = Verpflichtung des Grundstücks ist die Belastung des Grundstücks zu bezeichnen, die dergestalt besteht, dass, wenn der Eigentümer die in der Hypothek oder Grundschuld bezeichneten Zahlungen nicht freiwillig erbringt, das Grundstück zwangsverwertet werden kann und dem Erlös daraus die Zahlungen entnommen werden können.

_____ 2390 Ausführlich zum Theorienstreit Harry Westermann, 4. A., § 94 II; Schapp, Gießener Rechtswiss. Abhandlungen, Bd 6, 1990, S 477 ff. Eickmann versucht in Westermann 8. A. § 92 Rn 3 eine Gegenmeinung: Er entnimmt der prozessualen Aufteilung zwischen Leistungstiteln aus Forderungen und Duldungstiteln bei Duldungsansprüchen (§ 890 ZPO), dass das Grundpfandrecht eine Zahlungspflicht des Eigentümers bedeute. Es regiert aber nicht das formelle Recht über das materielle. Es kann aus einem Grundpfandrecht nicht auf Zahlung geklagt werden, sondern der Gläubiger muss auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück in Höhe der gesicherten Forderung oder – bei der Grundschuld – der eingetragenen Geldsumme klagen (Planck/Strecker § 1147 Anm 2b mN, BGHZ 7, 123, 126). Die ZPO versteht unter Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen auch die wegen Geldlasten aus Grundpfandrechten, die durch Duldungstitel zur Vollstreckung führen. Die Immobiliarvollstreckung gilt gerade auch dafür. Die von Eickmann angeführte Haftung des Erben ist eine persönliche Haftung aus dem Übergang der Verbindlichkeiten (§ 1967 I) mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung durch Separierung des Nachlasses (§§ 1975 ff). Die dingliche Haftung aus Grundpfandrechten nur mit dem Grundstück ist etwas ganz Anderes.

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1435a

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die Regelung der Grundpfandrechte ist von den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen bestimmt: dem Abstraktionsprinzip und weiter etwa den Grundsätzen der Bestimmtheit2391, der Publizität2392 und dem Prioritätsprinzip2393.

b) Tilgung, Verfügung, Rang, Pfandtausch 1436 Für die Bestellung, Übertragung2394, Aufhebung (auch durch Tilgung) und für den

Rang der Grundpfandrechte gelten die allgemeinen Grundsätze, also §§ 873 ff, unter Vorbehalt von Besonderheiten. Wichtigste Besonderheiten folgen zunächst aus dem Grundsatz, dass die Grundpfandrechte durch Tilgung oder durch die Aufhebungsverfügung des Gläubigers nicht entfallen, sondern auf den Eigentümer übergehen (s §§ 1163, 1168 I, nach § 1192 I auf die Grundschuld anwendbar vorbehaltlich der Frage der Akzessorietätsabhängigkeit der Vorschriften). Weitere Besonderheiten folgen aus der Akzessorietät der Hypothek: Weil diese das Recht ist, sich wegen einer Forderung zu befriedigen, ist das Bestehen der Forderung in den Bestellungstatbestand aufgenommen: zum einen betreffs der Eintragung (§ 1115), zum anderen als Voraussetzung der Entstehung einer Hypothek. Das Gesetz macht die Bestellung der Hypothek im Fall, dass die Forderung nicht besteht, zwar nicht unwirksam, aber es weist das Recht dem Eigentümer zu (§§ 1163, 1177)2394a. Was sodann die Übertragung be-

_____ 2391 Bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190) müssen bestimmt sein der Höchstbetrag und der Kreis der gesicherten Forderungen. Beispiele Kontokorrentkredit, Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus einer bestimmten Geschäftsbeziehung (etwa zu einer Bank). 2392 Ausnahmen: § 1287 S 2 BGB, § 848 II 2 ZPO. 2393 Ausnahme: vorrangig sind die in § 10 I Nrn 1–3 genannten Rechte, insbesondere Steuer- und Abgabenansprüche gemäß § 10 I Nr 3 ZVG. 2394 Auch die Teilübertragung der Grundpfandrechte durch Bestellung eines Pfandrechts oder Nießbrauchs an der Hypothekenforderung oder der Grundschuld (§§ 1274, 1069). Wird demgegenüber das Eigentum am Grundstück veräußert, so bleiben Hypothek oder Grundschuld bestehen, sofern es nicht an der Eintragung fehlt und der Erwerber kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs lastenfrei erwirbt. Wird nur ein geringfügiger Teil des Grundstücks veräußert, kommt die Befreiung von der Belastung durch behördliche Bescheinigung der Unschädlichkeit für das Grundpfandrecht in Betracht (Art 120 I EGBGB iVm Landesrecht, in Bayern UnschädlichkeitsG vom 15.6.1898, Nr 29 GVBl 18.6.1898 S 301, BayRS IV S 582). 2394a Sinn der Regelung ist, dass es entscheidend auf den Rang der Grundstücksrechte ankommt und dem Eigentümer der Rang der unwirksam bestellten Hypothek für künftige Belastungen erhalten bleiben soll (die Regelung wird allerdings durch §§ 1179a, b eingeschränkt, dazu u Rn 1457 ff, 1688 ff). Weil auch bei Untergang (insbesondere Tilgung) der Forderung aus der Hypothek eine Eigentümergrundschuld wird, kann man sagen: Hinter jeder Hypothek steht subsidiär das Recht des Eigentümers. Die Folge daraus ist, dass gegen einen Amtswiderspruch, den das Gericht gegen die Eintragung einer Hypothek einträgt (§ 53 GBO) das Beschwerderecht (§ 71 GBO) auch dem Eigentümer zusteht (so für den Erbbauberechtigten im parallelen Fall der Hypothek zu Lasten eines Erbbaurechts BayObLGZ 1986, 294, 296 f).

I. Hypothek und Grundschuld

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trifft, geht es bei der Hypothek nicht um die Übertragung der Hypothek, sondern um die der Forderung, die aber mit der Hypothek verknüpft wird (§ 1153) und – mit der Ausnahme der Wertpapierhypothek (§ 1187 S 3) – zwar durch Abtretung, aber unter Berücksichtigung der hypothekarischen Sicherung sachenrechtlich übertragen wird (§§ 1154 ff). Beide Besonderheiten sind auf den Zusammenhang zwischen Hypothek und Forderung bezogen. Daraus folgt aber nicht, dass bei der nicht akzessorischen Grundschuld die §§ 1115, 1163 und 1154 nicht gelten könnten. Nach § 1192 I gelten sie entsprechend, soweit nämlich statt der Forderung die Grundschuld selbst betroffen ist. Das heißt für § 1115: an Stelle der Forderung ist der Betrag der Grundschuld einzutragen. Und § 1163 gilt zwar nicht als Entstehungshindernis bei Nichtbestehen der Forderung, wenn die Grundschuld zur Sicherung einer Forderung eingesetzt ist (§ 1192 Ia S 1), sehr wohl aber bei Tilgung der Grundschuld durch Zahlung auf sie. Und was den Übertragungstatbestand betrifft, kann auch dieser auf die Grundschuld entsprechend angewandt werden: Weil § 1154 über die Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung unter Berücksichtigung der Hypothek gestaltet ist, ist die Vorschrift auch auf die Grundschuld in der Weise anwendbar, dass anstelle der Übertragung der Forderung die der Grundschuld selbst tritt. Anderes gilt für die Inhabergrundschuld (§ 1195). Diese ist durch Übereignung des Grundschuldbriefs zu übertragen. Wegen der Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung ist bei der Hypothek für Inhaber- oder Orderpapiere (§ 1187) ohnehin die Verfügung über die die Forderung verbriefenden Papiere maßgeblich. Die Grundpfandrechte bestehen an bestimmten Grundstücken. Fraglich ist, ob 1436a die Parteien die Grundstücke austauschen können unter Wahrung der bestellten Grundpfandrechte (sog. Pfandtausch2394b). Dies ist zu verneinen. Die Parteien müssen die Rechte an den neu zu belastenden Grundstücken neu bestellen und sodann die Rechte an den bisher belasteten Grundstücken aufheben2394c.

9. Die Unterscheidung von Hypothek und Grundschuld im einzelnen a) Akzessorietät der Hypothek und Nichtakzessorietät der Grundschuld aa) Begriff der Akzessorietät Der Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld besteht darin, dass die Hypo- 1437 thek akzessorisch ist (wie Bürgschaft und Pfandrecht; die hL2395 spricht auch von Akzessorietät der Vormerkung) und die Grundschuld nicht, auch nicht die zur Sicherung einer Forderung bestellte Sicherungsgrundschuld. Akzessorietät bedeu-

_____ 2394b Nicht zu verwechseln mit der Forderungsauswechselung bei der Hypothek (§ 1180). 2394c Zur Gesamtgrundschuld BGH NJW 2010, 3300; zum Pfandaustausch allgemein Staudinger/ Wolfsteiner Einl §§ 1113 ff Rn 210. 2395 Vgl nur Baur/Stürner § 20 Rn 50.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

tet, dass das dingliche Recht nach seinem Inhalt (s § 1113 I) und seiner Zuordnung (s § 1153) von der durch das Recht gesicherten Forderung abhängig ist. Mit der Formulierung „nach seinem Inhalt“ wird darauf Bedacht genommen, dass auch die Sicherungsgrundschuld von der Forderung abhängt, aber nicht nach dem Inhalt des dinglichen Rechts, sondern nach der schuldrechtlichen Sicherungsabrede ist die Geltendmachung der Grundschuld vom Stand der gesicherten Forderung abhängig. Daraus entstehen Einreden gegen die Geltendmachung, die der Geltendmachung sachenrechtlich entgegenstehen (§§ 1157, 1192 I, 1192 Ia). Der Gegensatz zwischen Akzessorietät und Nichtakzessorietät betrifft das Verhältnis zwischen gesichertem und sicherndem Recht. Er darf nicht vermengt werden mit dem Gegensatz zwischen Kausalität und Abstraktheit, welcher sich auf Rechtsgeschäfte bezieht. Die Bestellung der akzessorischen Hypothek ist eine abstrakte Verfügung. Nach der Gegenüberstellung von Hypothek und Grundschuld werden wir auf die Begriffspaare der Akzessorietät und Nichtakzessorietät einerseits und der Kausalität und Abstraktheit andererseits zurückkommen2395a. Der Begriff der Akzessorietät ist schillernd. Wenn im deutschen Recht von der Bürgschaft(sforderung), der Hypothek und dem Pfandrecht als akzessorischen Rechten gesprochen wird, meint man die Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung, der Hypothek und des Pfandrechts als Sicherungsrechten von der gesicherten Forderung, genauer: dass sich die Nichtentstehung der Forderung und alle Tatbestände hinsichtlich der entstandenen Forderung automatisch auf das akzessorische Recht auswirken. Einen ganz anderen Begriff der Akzessorietät hat der EuGH in seiner Entscheidung zu der Frage verwendet, ob die Bürgschaft unter die Verbraucherschutzrichtlinie betreffend Haustürgeschäfte fällt2396. Aufgrund von Zweifeln, ob das frühere HaustürWG richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass es auch Bürgschaften umfasst, hat der IX. Zivilsenat des BGH dem EuGH die Frage über die Auslegung der Richtlinie vorgelegt. Der EuGH ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Bürgschaft dann nicht unter die Richtlinie fällt, wenn auch das Geschäft über die Hauptschuld (insbesondere das Kreditgeschäft mit der Bank) nicht unter die Richtlinie fällt, dh insbesondere wenn das Geschäft über die Hauptschuld von einem Gewerbetreibenden abgeschlossen worden ist. Für den Fall, dass das Geschäft über die Hauptschuld unter die Richtlinie fällt, falle auch die Bürgschaft unter die Richtlinie, wenn nicht für den Bürgen die Kriterien zuträfen, aufgrund deren ein Geschäft von der Geltung des Verbraucherschutzes nach der Richtlinie ausgenommen worden ist. Für diese Auslegung beruft sich der EuGH insbesondere auf den akzessorischen Charakter der Bürgschaft. Damit kann die Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung vom Bestehen der Hauptschuld nicht gemeint sein. Es werden ja, wenn das Hauptgeschäft und die Bürgschaft unter die Richtlinie fallen, je selbständig der Hauptschuldner und der Bürge nach der Richtlinie geschützt. Dh es entfällt zwar die Bürgschaftsforderung, wenn der Hauptschuldner durch Ausübung seines Widerrufsrechts die Hauptschuld zum Wegfall bringt, umgekehrt kann aber der Bürge, auch wenn die Hauptschuld mangels Ausübung des Widerrufsrechts bestehen bleibt, die Bürgschaftsforderung noch zum Wegfall bringen. Mit Akzessorietät meint der EuGH vielmehr, dass die Bürgschaft durch den Charakter des Geschäfts über die Hauptschuld bestimmt wird, sei es, dass dieses ein Haustürge-

_____ 2395a U Rn 1478 ff. 2396 NJW 1998, 1295 f, Bayer. Hypo/Edgar Dietzinger auf Vorlage des BGH NJW 1996, 930; Folgeentscheidung des BGH WM 1998, 1388. Kritisch dazu St. Lorenz, NJW 1998, 2937 ff.

I. Hypothek und Grundschuld

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schäft mit einem Verbraucher, sei es dass es ein Geschäft mit einem Gewerbetreibenden oder ein Nicht-Haustürgeschäft ist. Dh es geht um die Bestimmung des Bürgschaftsgeschäfts durch den Geschäftscharakter des Geschäfts über die Hauptschuld, aber nicht die Bestimmtheit der Bürgschaftsforderung bzw -schuld durch die Forderung aus dem Geschäft über die Hauptschuld. Bemerkenswert ist, dass Flume gerade zur Frage der Akzessorietät der Bürgschaftsforderung in 1438 seiner Untersuchung über das klassische Römische Recht2397 feststellt, dass das Römische Recht ein Akzessorietätsprinzip, wie der Begriff im geltenden deutschen Recht verwendet wird, nicht gekannt habe. Vielmehr ergebe sich die Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung von dem Geschäft über die Hauptschuld2398 oder von der Hauptschuld selbst aus dem Tatbestand des Bürgschaftsversprechens. Nach Flume hat es im klassischen Römischen Recht zwei Arten von Bürgschaftsversprechen gegeben, die in ihrem Tatbestand unterschiedlich waren: Das eine waren die sponsio oder die fidepromissio, das andere war die fideiussio. Bei der sponsio oder der fidepromissio versprach der Versprechende, dasselbe, was im Rechtsakt über die Hauptschuld versprochen war, zu leisten. Aufgrund dieses nochmaligen Versprechens desselben Leistungsgegenstands war die Haftung aus der sponsio oder fidepromissio auch dann denkbar, wenn der Hauptschuldner selbst nicht verpflichtet war. Die sponsio oder fidepromissio waren nur abhängig von dem Rechtsakt des Versprechens über die Hauptschuld. Anders übernahm der Versprechende bei der fideiussio die Haftung für die Schuld des Hauptschuldners. Daraus ergab sich auch die Abhängigkeit der Haftung des Bürgen von der Hauptschuld. Flume hat gezeigt, wie die römischen Juristen aus den je nach Versprechenstatbestand unterschiedlichen Figuren die unterschiedlichen Rechtsfolgen abgeleitet haben. Genau darum geht es auch bei der Frage nach der Akzessorietät im geltenden Recht, dem des BGB und dem der, jetzt auch in das BGB übernommenen, Normen des HaustürWG. Nach der Regelung der Haustürwiderrufs-Richtlinie, wie der EuGH diese deutet, geht es um 1439 den Tatbestand der Richtlinie, dass ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden Geschäfte schließt. Für die Frage, ob die Bürgschaft in die Richtlinie einzubeziehen ist, geht es um die Einordnung der Bürgschaft in diesen Geschäftsschluss. Der EuGH sieht darauf, dass die Bürgschaft von dem Hauptschuldner als Sicherungsmittel für seine Hauptschuld beigebracht wird. Damit erweist sich die Bürgschaft als ein Mittel im Rahmen des Geschäfts des Hauptschuldners. Daraus ergibt sich die Konsequenz des EuGH, dass der Charakter des Geschäfts über die Hauptschuld als eines Verbraucherhaustürgeschäfts oder eines nicht unter die Richtlinie fallenden Geschäfts zunächst einmal auch für die Bürgschaft maßgeblich ist und diese dann nur noch im Fall der persönlichen Nichtschutzwürdigkeit des Bürgen herausfällt2399.

Nach dem BGB sind für Bürgschaft, Hypothek und Pfandrecht die Tatbestände der 1440 Sicherung einer Hauptschuld, so wie Flume dies für die fideiussio gezeigt hat, im Sinne der Abhängigkeit des sichernden Rechts nach seinem Inhalt von der Hauptschuld gestaltet. So wie sich durch den Bürgschaftsvertrag der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, „für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen“ (§ 765), ist die Hypothek nach ihrem in § 1113 I bestimmten Inhalt das Recht, dass aus dem belasteten Grundstück eine Geldsumme zur Befriedi-

_____ 2397 ZRG (Rom) 113 (1996), 88 ff. 2398 Freilich in einem anderen Sinne als dem des EuGH: Es geht um die Abhängigkeit der Bürgschaft von dem Rechtsakt des Hauptgeschäfts (Flume, ZRG (Rom) 113 (1996), 88, 101). 2399 Ohne Verständnis („gänzlich ungereimte Ergebnisse“) Lorenz, NJW 1998, 2938.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

gung wegen einer bestimmten Forderung zu zahlen ist (§ 1113 I), und ist schließlich das Pfandrecht nach § 1204 I als Recht „zur Sicherung einer Forderung“ gestaltet, wonach „der Gläubiger berechtigt ist, Befriedigung (wegen der Forderung) aus der Sache zu suchen“. Unterschiedlich ist das Verhältnis der akzessorischen Rechte zum Sicherungsvertrag: Bei der Hypothek liegt der Sicherungsvertrag der Bestellung der Hypothek als abstrakter Verfügung zugrunde. Die Bürgschaftsvereinbarung ist Sicherungsvereinbarung und Einräumung der Sicherheit zugleich als kausales Rechtsgeschäft. Das, was § 1113 I als Inhalt der Hypothek bestimmt, was sich also aus dem Tat1441 bestand der Bestellung der Hypothek als Rechtsfolge ergibt, drücken wir mit dem Begriff der Akzessorietät der Hypothek aus. Hat etwa der Käufer eines Grundstücks dem Verkäufer nach der Übereignung des Grundstücks eine Restkaufgeldhypothek bestellt, so ist die nicht bar bezahlte Restkaufpreisforderung als schuldrechtliches Recht aus § 433 II mit dem dinglichen Recht der Hypothek verbunden, welches zum Inhalt hat, dass der Verkäufer wegen der Kaufpreisforderung Befriedigung aus dem Grundstück suchen kann. Die Forderung ist personell beschränkt (nur gegen den Käufer gerichtet), gegenständlich aber unbeschränkt (was das Vermögen des Käufers betrifft). Das dingliche Recht ist personell unbeschränkt2400, gegenständlich aber (auf die Haftung des Grundstücks) beschränkt.

bb) Die Akzessorietät der Hypothek aaa) Die Geltendmachung der Hypothek als Einziehung der Forderung 1442 In der Kurzfassung des Sprachgebrauchs des juristischen Alltags pflegt man die Akzessorietät der Hypothek zur Forderung als Abhängigkeit des dinglichen Rechts vom persönlichen Recht zu erfassen2401. Die Akzessorietät der Hypothek ist aber nach unserem Gesetz schärfer zu bestimmt: Nach § 1113 I ist die Hypothek die Belastung eines Grundstücks zugunsten des Berechtigten, dass an ihn eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist. Geltendmachung der Hypothek ist also Geltendmachung der Forderung. Aufschlussreich ist hier eine auf Anhieb entlegen erscheinende Regelung, nämlich die Regelung über das Pfandrecht an Rechten, speziell an einer Forderung, für die eine Hypothek besteht: Denken wir uns, dass im Fall einer Restkaufgeldhypothek der V bei seiner Bank B einen Kredit aufnimmt und zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderung der B seine Restkaufpreisforderung, die ihm gegenüber K zusteht, verpfändet. Die Verpfändung geschieht nach § 1274 I 1 gemäß den Vorschriften über die Übertragung des Rechts. Zum Übergang der Hypothek auf den Erwerber wird der Akzessorietät entsprechend die Forderung abgetreten; mit der Forderung geht die Hypo-

_____ 2400 Die Übereignung des Grundstücks durch K an einen anderen ändert an der dinglichen Befriedigungsmöglichkeit des V nur das eine, dass jetzt der neue Eigentümer nach §§ 1113 I, 1147 auf Duldung der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden kann. 2401 Baur/Stürner § 36 Rn 75 bezeichnen die Hypothek als ein Anhängsel der Forderung.

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thek über (§ 1153); wegen dieses Mitübergangs der Hypothek ist die Forderungsabtretung sachenrechtlich abgewandelt (§ 1154). Schon darin kommt das Wesen der Hypothek zum Ausdruck, dass kraft ihrer eine Forderung aus dem belasteten Grundstück zu befriedigen ist. § 1274 berücksichtigt, dass die Verpfändung eines Rechts die Teilübertragung des Rechts bedeutet. Aufgrund der Verweisung des § 1274 ist für die Verpfändung der hypothekarisch gesicherten Forderung diese nach § 1154 zu verpfänden; nach § 1153 wird die Hypothek vom Pfandrecht miterfasst. In unserem Fall entsteht auf diese Weise ein Pfandrecht der B an Forderung und Hypothek des V. Die genaue Akzessorietätsvorstellung des Gesetzes ergibt sich, wenn man die Rechte der B aus 1443 ihrer Pfandrechtsposition durchgeht. Hier sind drei Beziehungen auseinanderzuhalten: Beziehung I ist die zu K als Schuldner der Kaufpreisforderung, Beziehung II ist die zum Eigentümer des belasteten Grundstücks (gegenwärtig ebenfalls der K), Beziehung III ist die zum Gläubiger der verpfändeten Forderung, der zugleich (wegen der Akzessorietät notwendigerweise) der Hypothekengläubiger ist (gegenwärtig ist dies der V). In Beziehung I gelten §§ 1281, 1282 I 1, 2: B kann danach die verpfändete Kaufpreisforderung beim Schuldner gemeinsam mit V (§ 1281) oder allein (§ 1282 I 1, 2) einziehen. § 1282 I 3 setzt neben das Alleineinziehungsrecht ein Recht auf Abtretung der verpfändeten Forderung. Das ist ein Recht in Beziehung III, gegenüber dem Gläubiger jener Forderung. Ein weiteres Recht in dieser Beziehung fügen die Vorschriften der §§ 1282 II Hs 2, 1277 hinzu: Nach § 1282 II Hs 2 bleibt das Recht der B, gemäß § 1277 Befriedigung aus der verpfändeten Forderung zu suchen, unberührt. § 1277 gibt die Möglichkeit, aufgrund eines vollstreckbaren Titels2402 Befriedigung aus der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung zu suchen. § 1277 steht parallel zu § 1147. So wie nach § 1147 der Hypothekar das seiner Hypothek unterworfene Eigentum am Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung verwerten kann, kann der Pfandgläubiger nach §§ 1282 II Hs 2, 1277 das seinem Pfandrecht unterworfene Recht im Wege der Zwangsvollstreckung verwerten. Wie die Hypothek sich nach §§ 1113 I, 1147 gegen den Eigentümer richtet, richtet sich das Pfandrecht an einer Forderung nach §§ 1282 II Hs 2, 1277 gegen den Gläubiger der Forderung, in unserem Fall richtet sich das Pfandrecht der B gegen den V (Beziehung III). Dieses Recht der B gegen den Gläubiger der verpfändeten Forderung (den V) muss noch ver- 1444 deutlicht werden: Es geht um die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in die dem Pfandrecht unterworfene Forderung, also in die Forderung des V aus § 433 II gegenüber dem K. Die Zwangsvollstreckung in Geldforderungen vollzieht sich nach §§ 828 ff ZPO. Zu beachten ist in unserem Fall, dass die verpfändete Forderung hypothekarisch gesichert ist und das Pfandrecht an Forderung und Hypothek besteht. Dadurch entsteht jedoch nicht die Notwendigkeit einer doppelten Zwangsvollstreckung. Kraft der Akzessorietät ist auch die Zwangsvollstreckung einheitlich auf die Forderung als hypothekarisch gesicherte Forderung ausgerichtet. Die Zwangsvollstreckung geschieht durch Pfändung, und nach § 830 ZPO geht es so wie bei der Verpfändung der hypothekarisch gesicherten Forderung auch bei der Pfändung derselben um die Pfändung der Forderung mit sachenrechtlicher Modifikation, weil für die Forderung eine Hypothek besteht (s § 830 I 1, 3 ZPO). Aufgrund der Pfändung wird sodann die Forderung überwiesen (§ 835 ZPO). Bei der Hypothekenforderung wird die Forderung mit der Hypothek überwiesen (vgl § 837 ZPO). Aufgrund der Überweisung kann der Gläubiger – dh unsere B – die überwiesenen Rechte als eigene oder als fremde einziehen (§ 835 I ZPO). Weil bei der hypothekarisch gesicherten Forderung die Hypothek mit überwiesen wird, kann der Gläubiger nicht nur die Forderung, sondern auch die Hypothek „einziehen“. Über die Ausübung des Rechts nach §§ 1282 II Hs 2, 1277 in der Beziehung III – zu V – kommt

_____ 2402 Ein solcher kann schon vorliegen – etwa nach § 794 I 1 Nr 5 ZPO (KG JW 1938, 2494) – oder man kann ihn durch Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die Forderung erreichen.

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die B also zunächst zu einer weiteren Einziehungsgrundlage für die Kaufpreisforderung in der Beziehung I – zu K –. Und jetzt hat sie zusätzlich eine erste Berechtigung in der Beziehung II – zum Grundstückseigentümer –. Sie kann aus §§ 1113 I 1, 1147 aus der Hypothek gegen den Grundstückseigentümer vorgehen. 1445 Fassen wir das bisher Gesagte zusammen: Die Pfandgläubigerin B hat aufgrund ihres Pfandrechts an der hypothekarisch gesicherten Forderung, die dem V gegenüber K zusteht, folgende Rechtspositionen: 1. sofort ein Einziehungsrecht bzgl dieser Forderung gegen K, 2. ein Recht gegenüber V auf Abtretung der Forderung, 3. ein Recht gegenüber V auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die Forderung, aus der sich 4. ein weiteres Einziehungsrecht bzgl der Forderung gegenüber K und schließlich 5. auch ein Einziehungsrecht für die Hypothek im Verhältnis zum Grundstückseigentümer ergibt. Es stellen sich zwei Fragen: Zunächst nach dem Sinn zweier Grundlagen für das Recht zur Ein1446 ziehung der Forderung gegenüber K (aus dem Pfandrecht an der Forderung gegen K und aus der Zwangsvollstreckung gegen V in dessen Forderung gegen K). Sodann, falls beide Grundlagen sinnvoll sein sollten, die weitere Frage: Hat B nicht auch bezüglich der Hypothek ein sofortiges, die Zwangsvollstreckung im Verhältnis zum Gläubiger der verpfändeten Forderung nicht voraussetzendes Einziehungsrecht? Auf die erste Frage ist zu antworten: Beide Einziehungsgrundlagen sind sinnvoll. Die Einziehungsbefugnis nach §§ 1281, 1282 hat ihre Grundlage im Pfandrecht des Pfandgläubigers. Dieser muss für die Einziehung der verpfändeten Forderung beim Schuldner also nicht nur diese Forderung, sondern zusätzlich sein Pfandrecht, für die alleinige Einziehung nach § 1282 obendrein die Befriedigungsvoraussetzungen dartun. Da auch das Pfandrecht akzessorisch ist, dh von der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung (des Pfandgläubigers im Verhältnis zum Verpfänder) abhängt, kann der Schuldner mithin über Einreden und Einwendungen gegen die ihn treffende verpfändete Forderung hinaus auch Einreden und Einwendungen gegen die gesicherte Forderung (des Pfandgläubigers) vorbringen. Gerade dieses letztere wird nun abgeschnitten durch das Vorgehen im Rahmen der Zwangsvollstreckung. Hat der Pfandgläubiger hier im Verhältnis zum Verpfänder den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich der verpfändeten Forderung erreicht, so ist dieser die Grundlage zum Vorgehen gegen den Schuldner dieser Forderung. Sind beide Einziehungsmöglichkeiten sinnvoll – die sofortige, weil sie den Weg über die Titelerwirkung und Zwangsvollstreckung erspart, die Einziehung im Rahmen der Zwangsvollstreckung, weil sie die Darlegung von Pfandrecht und Pfandreife im Verhältnis zum Schuldner der verpfändeten Forderung erspart –, so fragt sich, wo die Möglichkeit der sofortigen Einziehung der Hypothek bleibt, ob der Gesetzgeber diese vergessen hat. Das kann aus zwei Gründen nicht sein: Erstens muss, wie das Einziehungsrecht nach der ZPO selbstverständlich nicht nur die Forderung, sondern auch die – ja mitverpfändete – Hypothek erfasst, ebenso das Einziehungsrecht nach BGB mit der Forderung auch die Hypothek erfassen. Zweitens bestimmt das BGB in § 1291 iVm §§ 1281, 1282 das Recht des Pfandgläubigers zur Einziehung des dinglichen Rechts bei Verpfändung einer Grundoder Rentenschuld. Wenn der Gesetzgeber hier die Hypothek nicht erwähnt, kann das nicht heißen, dass das Pfandrecht an der Hypothek, welches bei Verpfändung einer Hypothekenforderung entsteht, nicht zur Einziehung der Hypothek berechtigt. Es kann nur heißen, dass das Recht des Pfandgläubigers zur Einziehung der verpfändeten Hypothek sich anderweitig ohnehin aus dem Gesetz ergibt. Als Grundlage dieses Einziehungsrechts kommen dann nur §§ 1281, 1282 in direkter Anwendung in Betracht. Danach ist hier aber die Vorstellung des Gesetzes: Die Geltendmachung der Hypothek ist Realisierung der hypothekarisch gesicherten Forderung. Deshalb, weil die Einziehung der Hypothek die Einziehung der Forderung selbst ist, deshalb sind §§ 1281, 1282 bei Verpfändung einer Hypothekenforderung auch auf die Hypothek bezogen. Wie § 1113 I es sagt: Die Hypothek ist das Recht, sich wegen der gesicherten Forderung aus dem belasteten Grundstück zu befriedigen.

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bbb) Hypothek für nicht fällige oder künftige oder bedingte Forderungen und Höchstbetragshypothek im Unterschied zur Hypothek für ein sofort auszuzahlendes Darlehen Die Folgerung für die nach dem Gesetz geschärfte Fassung der Akzessorietät könnte 1447 sein: Akzessorietät der Hypothek bedeutet, dass die Hypothek eine Erweiterung der Forderungsberechtigung selbst ist. In dem Sinne geradezu eines Aufgehens der Hypothek in dem Recht der Forderung darf die Akzessorietät dennoch nicht verstanden werden. Das wäre schon mit der relativen, schuldrechtlichen Identität der Forderung unvereinbar. Die Vorstellung von der Hypothek als Erweiterung der Forderungsberechtigung 1448 ist weiter mit der Hypothek für eine bedingte oder künftige Forderung (§ 1113 II) und der Höchstbetragshypothek nach § 1190 unvereinbar. Als Parallele zu durchdenken ist die Hypothek für eine Forderung, die noch nicht fällig ist. Ist die gesicherte Forderung nicht fällig (maßgeblich § 271 oder § 488 III), so ist anders als im Fall der Stundung einer fälligen Forderung nicht nur eine Einrede gegen die Forderung begründet. Vielmehr ist die Verpflichtung des Schuldners noch nicht entstanden. Bei Nichtfälligkeit könnte also § 1163 Abs 1 BGB gelten, nach dem die Hypothek, wenn die Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, dem Eigentümer gehört. Die Geltung einer Eigentümerhypothek bis zur Fälligkeit ist aber von § 1163 Abs 1 BGB nicht gemeint2403. Die Folgerung ist, dass bis zum Eintritt der Fälligkeit der Forderung eine Hypothek besteht, die nur nicht fällig ist. Insoweit bleibt es hier bei der Vorstellung von der Hypothek als Erweiterung der Forderung. Der Fall der Nichtfälligkeit der Forderung schafft aber den Übergang zur Hypothek für eine künftige oder aufschiebend bedingte Forderung. Wie bei der Hypothek für eine nicht fällige Forderung geht es um eine Hypothek, die schon besteht, aber auf ein künftiges Ereignis ausgerichtet ist. Weil das künftige Ereignis hier die Entstehung der künftigen Forderung ist, ist die Hypothek nicht als bloße Erweiterung eines Forderungsrechts zu verstehen. Auch bei der Höchstbetragshypothek ist der Normalfall, dass, weil selten sogleich bei Bestellung der Höchstbetrag ausgenutzt ist oder aber der spätere Saldo den Höchstbetrag unterschreiten kann, eine Hypothek für eine künftige bzw bedingte Forderung besteht. Das Gesetz kennt somit Hypotheken ohne existierendes Forderungsrecht. Die heute hM sieht dies allerdings anders: Auf die Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung wird bis zum Entstehen der Forderung die Vorschrift des § 1163 I 1 mit der Folge angewandt, dass bis dahin eine Eigentümergrundschuld

_____ 2403 RG JW 1932, 1216 mit Anm Raape (für den Fall der Nichtfälligkeit nach § 641); Planck/ Strecker, Kom. BGB, 5. A. § 1163 Anm 3a) erster Absatz; Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn 16. Unrichtig spricht Raape anders als das RG nicht von Aufschiebung der Fälligkeit durch § 641 BGB, sondern von der Einrede der Vorleistung.

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bestehe (§ 1177 I)2404. Ebenso soll die Höchstbetragshypothek, solange und soweit sie durch gegenwärtige Forderungen nicht belegt ist, eine, durch Belegung auflösend bedingte, Eigentümergrundschuld sein2405. Im Fall der Hypothekenbestellung für ein künftig (etwa nach Baufortschritt) auszuzahlendes Darlehen wird diese zwischenzeitliche Eigentümergrundschuld sogar zur Zwischenfinanzierung benutzt: Es geht darum, dass ein Zwischenkreditgeber zu seiner Sicherung mit Wirkung bis zu der – an ihn zu vollziehenden – Auszahlung des hypothekarisch gesicherten Darlehens die Eigentümergrundschuld abgetreten bekommt2406. Die Schwierigkeiten der Durchführung, für die zwischen Brief- und Buchhypothek zu unterscheiden ist, sind allein schon Beleg für die Unvereinbarkeit der hM mit dem Gesetz2406a. Eine besonders schwerwiegende Folgerung aus der Ansicht zieht das RG für die Höchstbetragshypothek. Hier soll die Übertragung auf einen anderen Kreditgeber zwar möglich sein, indem für die gesicherten Forderungen nach § 1180 eine Auswechselung mit den Forderungen des Zessionars begründet werde. Darin soll aber eine Verfügung des Eigentümers über die für ihn nach Maß der Nichtvalutierung bestehende Eigentümergrundschuld liegen. War für den Übergang der Hypothek auf den Eigentümer eine Löschungsvormerkung eingetragen, so sei die in der Forderungsauswechselung liegende Verfügung des Eigentümers nach §§ 883, 888 dem Vormerkungsberechtigten gegenüber unwirksam. Das RG zitiert selbst Goldschmit2406b, der kritisiert hat, dass durch diese Wirkung einer solchen Vormerkung die Möglichkeit der Forderungsauswechselung nach § 1180 nahezu

_____ 2404 RGZ 51, 43; 75, 245, 249 f.; 136, 77; Planck/Strecker § 1113 Anm 5g, § 1163 Anm 3a (mit Nw auch der Gegenmeinung); Baur/Stürner § 37 Rn 21. Weitere Nachweise bei Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn 31. Gegen die Vorstellung einer Hypothek für eine künftige etc Forderung statt einer Eigentümergrundschuld wendet sich auch Eickmann, MünchKomm, 6. A. § 1163 Rz 9. Die Behandlung als Hypothek gebe einen der wesentlichsten Unterschiede zwischen Hypothek und Grundschuld auf. § 1113 Abs 2 BGB lehrt aber mit der Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung das Gegenteil. Die nicht fällige Hypothek bei nicht fälliger Forderung ist eine Bestätigung. Der Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld ist nicht zu verabsolutieren. Es ist gerade die Frage, ob nach dem Gesetz der Unterschied zwischen beiden die Hypothek für eine künftige Forderung ausschließt. Raape stellt in Anm zu RG JW 1932, 1216 fest, der Streit darüber, ob bei künftiger etc Forderung eine Hypothek oder eine Eigentümergrundschuld entsteht, sei aus dem Gemeinen Recht überkommen. Nicht der Gesetzgeber, sondern die oberste Rechtsprechung habe die Kraft, der Schlange der Zwietracht den Kopf zu zertreten. Die oberste Rechtsprechung muss dazu aber eine überzeugende Interpretation des Gesetzes und seiner Systematik bieten. In den zit. Urteilen findet sich aber nur die schlichte Annahme, § 1163 Abs 1 sei anzuwenden. Wenn RGZ 75, 250 f die angebliche Eigentümergrundschuld für nicht im Grundbuch eintragbar erklärt, und Raape § 1163 Abs 1 ohne Weiteres dahin verändert, dass gelesen werden müsse, „ist die Forderung…nicht oder noch nicht zur Entstehung gelangt“, so kann man die Annahme einer Eigentümergrundschuld bei Bestellung einer Hypothek für eine künftige Forderung nicht für eine überzeugende Gesetzesinterpretation halten. 2405 RGZ 125, 133, 136; MünchKomm/Eickmann § 1190 Rn 9. 2406 S Rimmelspacher, JuS 1971, 14 ff; MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1163 Rn 44 ff. 2406a I e unten Rn 1599 ff. 2406b Bayer NotarZ 1908, 1 ff.

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wertlos würde. Das RG lässt sich nicht beirren: Goldschmit überschätze die Häufigkeit von Löschungsvormerkungen nach § 1179 und von Forderungsauswechselungen nach § 1180 und unterschätze die Anforderungen des Grundbuchverkehrs an die Sorgfaltspflicht des neuen Kreditgebers als auch das Schutzbedürfnis des Vormerkungsberechtigten, dessen ältere, aus dem Grundbuch ersichtliche Rechtsstellung auch der Eigentümer und der neue Gläubiger berücksichtigen müssten2406c. Die Argumentation ist zu einem Teil durch die Praxis der überbordenden Löschungsvormerkungen, die ja inzwischen zum gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179a geführt hat, überholt. Zum anderen Teil verkennt sie, dass Hypothekar und Eigentümer einer Eigentümergrundschuld und dem Schutz der Löschungsvormerkung gerade durch Forderungsauswechslung nach § 1180, die die Hypothek als Fremdrecht erhält, zuvorkommen können2406d. Selbstverständlich kann auch eine Hypothek für künftige Forderungen und eine Höchstbetragshypothek zediert werden. Allerdings liegt darin gerade bei der Höchstbetragshypothek eine Forderungsauswechselung vor, für die § 1180 ein dreiseitiges Rechtsgeschäft (Einigung zwischen Eigentümer und neuem Gläubiger, § 1180 I 2, Zustimmung des alten, § 1180 II 1) verlangt. Von einer dazwischen tretenden logischen Sekunde einer Eigentümergrundschuld, auf die sich die Löschungsvormerkung beziehen könnte, kann nach der Regelung der Forderungsauswechselung keine Rede sein.

Die Meinung von der Hypothek für künftige Forderungen als Eigentümergrund- 1449 schuld bis zur Entstehung der Forderung beruht auf dem folgenden Schluss: Es gehe um das § 1113 I zu entnehmende Erfordernis für die wirksame Bestellung einer Hypothek, dass für die Hypothek eine entsprechende Forderung bestehen müsse. § 1113 II wird als Abmilderung dieses Erfordernisses verstanden: Es genüge, dass die Forderung künftig entstehen könne oder dass sie bedingt begründet sei. Dadurch trage der Gesetzgeber dem praktischen Bedürfnis Rechnung, dass für ein Darlehen schon eine Hypothek bestellt werden könne, obwohl das Darlehen erst noch (etwa nach Baufortschritt) in der Zukunft ausgezahlt werden solle. Man ergänzt diese Gestaltung durch Anwendung des § 1163 I 1 iVm § 1177 I: Bis zur Auszahlung des Darlehens bestehe die Hypothek als Eigentümergrundschuld. Es dürfte überraschen, dass einerseits das Gesetz in § 1113 II sagt, die Hypothek könne auch für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt werden, dass es andererseits aber nach der dargestellten Auffassung dieses gar nicht meinen soll: Es soll ja vielmehr in Wirklichkeit in diesem Fall zunächst nur eine Eigentümergrundschuld bestellt werden können. Hinzu kommt die folgende Seltsamkeit: Der Eigentümer soll nicht etwa unter Berufung darauf, dass derzeit noch seine Eigentümergrundschuld bestehe, die Berichtigung des Grundbuchs verlangen können. Dem stehe die durch die Bestellung der Hypothek schon für den Gläubiger begründete Anwartschaft entgegen2407. Diese Auffassung von der Möglichkeit der Bestellung eines Grundstücksrechts für den einen, welches doch einem anderen gehört, für diesen aber nicht geltend

_____ 2406c RGZ 125, 143. 2406d S.u. Rn 1692. 2407 Planck/Strecker § 1163 Anm 3 a.

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gemacht werden kann, weil es doch irgendwie schon dem ersteren gehört, ist unseres historischen BGB nicht würdig. Die hM verkennt eine notwendige Unterscheidung, die auch unserem BGB zugrunde liegt, die Unterscheidung nämlich zwischen Hypotheken als Sicherungen sofort auszuzahlender Darlehen und Hypotheken für künftige oder bedingte Forderungen. Hypotheken für sofort auszuzahlende Darlehen werden bestellt vor der an1449a schließenden Darlehensauszahlung, weil der Darlehensgeber erst seiner Sicherung sicher sein will, bevor er auszahlt. Die Hypothek wird als Hypothek für eine schon bestehende Darlehensrückzahlungsforderung eingetragen, obwohl der Darlehensnehmer den Kredit noch nicht in Händen hält, insofern also im Zeitpunkt der Hypothekenbestellung die Darlehensrückzahlungsforderung noch nicht besteht. Bei Briefhypotheken ist das kein Problem. Die Hypothek wird erst mit Übergabe des Hypothekenbriefs oder Erfüllung eines Ersatztatbestands erworben (§ 1117 I, II), bis zur Darlehensauszahlung kann der Kreditnehmer den Brief zurückbehalten. Bis zur Übergabe des Briefs besteht nach §§ 1163 II, 1177 I eine Eigentümergrundschuld. Anders ist es bei der Buchhypothek. Für diese reichen nach § 873 I Einigung und Eintragung. In der Zeit bis zu der anschließenden Darlehensauszahlung fehlt aber noch entgegen der Grundbucheintragung die Forderung, und auch hier muss der Kreditnehmer gesichert sein. Für diesen Fall ist bis zur Darlehensauszahlung ebenso, wie dies bei der Briefhypothek bis zur Übergabe § 1163 II iVm § 1177 I anordnet, auch bei der Buchhypothek eine Eigentümergrundschuld anzunehmen. Dies ergibt sich aus § 1163 I 1 iVm § 1177 I, wonach bei Nichtentstehung der Forderung die Hypothek als Eigentümergrundschuld dem Eigentümer zusteht. Folglich ist die Eintragung der Hypothek in dieser Zeit, wenn die Forderung noch nicht besteht, eine unrichtige Grundbucheintragung. Dieses berücksichtigt § 1139. Zur Sicherung dagegen, dass trotz Nichtentstehung der Forderung die Hypothek von einem gutgläubigen Erwerber erworben wird, kann der Darlehensnehmer binnen eines Monats nach Eintragung der Hypothek die Eintragung eines Widerspruchs iSv § 899, 892 I Alt 2 durch seinen bloßen Antrag an das Grundbuchamt erreichen mit Rückwirkung der Eintragung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek, wenn der Widerspruch in der Monatsfrist eingetragen ist. Durch den Widerspruch ist der gutgläubige Erwerb der Hypothek, der nach § 1138 grundsätzlich auch trotz Nichtbestehens der Forderung möglich ist, nach § 892 I 1 Alt 2 ausgeschlossen. Der Möglichkeit des Widerspruchs bedarf es freilich nicht bei Hypotheken, bei denen es keinen gutgläubigen Erwerb trotz Nichtbestehens der Forderung gibt, nämlich den sog. Sicherungshypotheken. Auf diese sind nach § 1185 II sowohl die Vorschrift des § 1138 über den gutgläubigen Erwerb bei Nichtbestehen der Forderung wie diejenige des § 1139 über die Möglichkeit des Widerspruchs nicht anwendbar. Anders ist die Rechtslage bei der Hypothek für künftige oder bedingte Forde1450 rungen. Diese wird für die künftige oder bedingte Forderung eingetragen und entsteht als solche mit der Eintragung. Dies zeigt schon ein Vergleich mit der Regelung des Pfandrechts. Auch für das Pfandrecht ist die Bestellung für eine künftige oder

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bedingte Forderung möglich (§ 1204 II) und hier hat das Gesetz klargestellt, dass die Anerkennung eines Pfandrechts für künftige oder bedingte Forderungen die Entstehung des Rechts mit dem Verfügungstatbestand und nicht erst mit dem Entstehen der Forderung bedeute (§§ 1208, 1209)2408. § 1113 II formuliert ebenso eindeutig, dass für eine künftige oder bedingte Forderung eine Hypothek bestellt werden kann, und dh hier eben sicher nicht, dass ein unrichtiger Grundbuchinhalt hergestellt werden kann, der fälschlich den Gläubiger als Hypothekar ausweist, obwohl in Wirklichkeit eine Eigentümergrundschuld entsteht2409. § 1113 II wird für Hypotheken zur Sicherung künftiger oder bedingter Forderun- 1450a gen auch nicht in §§ 1163 I 1, 1177 wieder zurückgenommen: Grundschulden für den Eigentümer müssen dann angenommen werden, wenn die Hypothek für eine bestehende Forderung eingetragen wird und die Forderung nicht entstanden ist oder später erloschen ist. Der Fall der künftigen Forderung ist kein solcher Fall. Vielmehr ist nur der Fall, dass die künftige Forderung in der Zukunft nicht entsteht, dem ersteren der beiden Grundfälle zuzuordnen. Entsprechend formulieren die Protokolle: „Für den Fall, dass die Forderung, zu deren Sicherung die Hypothek bestellt ist, (sc. von Anfang an) nicht besteht oder (sc. bei Bestellung für künftige Forderungen) nicht zur Entstehung gelangt ist, bestimmen die Anträge …, dass der Eigenthümer … die Hypothek als Eigenthümerhypothek erwirbt“2410. Ebenso ist das Gesetz unter Ausklammerung des Falls der noch künftigen Forderung formuliert: Nach § 1163 I 1 geht es um den besonders zu behandelnden Fall, dass „die Forderung … nicht zur Entstehung gelangt (ist)“. Dh dass es um den Fall geht, dass entgegen der Eintragung die Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, nicht aber um den Fall, dass die Forderung künftig entstehen soll und die Hypothek nach § 1113 II zulässigerweise als Hypothek für eine künftige Forderung eingetragen ist. Ein weiterer Beleg dafür ist § 1179 aF, der in der Neufassung des Gesetzes vom 22.6.19772411 nur in- 1451 soweit abgeändert ist, als die nach § 1179a der Neufassung jetzt schon gesetzlich geschützten Grundpfandberechtigten herausgenommen worden sind2412. In § 1179 geht es um das Interesse nachrangiger Berechtigter, im Rang vorzurücken, wenn die vorrangige Berechtigung erledigt ist. Bei der vorrangigen Hypothek stößt sich dieses Interesse daran, dass die Hypothek bei Erledigung nicht wegfällt, sondern zur Eigentümergrundschuld wird. § 1179 gibt die Möglichkeit, die Vereinbarung einer Aufhebung der künftigen Eigentümergrundschuld, damit das nachrangige Recht doch vorrücken kann, durch Löschungsvormerkung zu sichern. Die einfache Vormerkung nach §§ 883 ff reicht dafür nicht aus, weil sie nur gegenwärtige Grundstücksrechte betreffen kann. Den nach § 1179 vor-

_____ 2408 S dazu Mot., Mugdan III, S 449 f. Zutreffend BGHZ 86, 300, 309 ff; BGHZ 86, 340, 346 ff. 2409 S.a. Motive dazu, Mugdan III, S 356. 2410 Mot., Mugdan III, S 844. 2411 BGBl I, S 998. 2412 Über die Löschungsvormerkung nach § 1179 aF hat Kurt Tucholsky seine Dissertation geschrieben; deren Annahme durch die Jenenser Fakultät gelang erst nach Zurückweisung und Überarbeitung; veröffentlicht ist sie 1915; s Baumgärtel, MDR 1977, 552.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

zumerkenden Anspruch hat das Gesetz dahin formuliert, dass er besteht, wenn die Hypothek sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt. Es ist aber sicher so, dass der Anspruch sich nicht auf die Hypothek für eine künftige Forderung bezieht. Die Formulierung „wenn sie sich mit dem Eigentum vereinigt“ kann wieder nur die zwei Fälle meinen: planwidrige Nichtentstehung oder nachträgliche Erledigung der hypothekarisch gesicherten Forderung. 1452 Völlig eindeutig ist die Lage sodann hinsichtlich der Höchstbetragshypothek. Dass

der Gesetzgeber des BGB diese Figur nicht mit der Vorstellung eines Hin- und Herzuckens des Rechts etwa zwischen einem Kreditgeber und dem Eigentümer je nach Entwicklung des Kreditverhältnisses eingerichtet hat, steht außer Frage. In den Protokollen findet man die folgende Wiedergabe der Mehrheitsmeinung: „Sei die Kautionshypothek für alle Forderungen bestellt, die aus einem gewissen Rechtsverhältnisse entstehen, und werde der Gläubiger wegen einer dieser Forderungen vor dem Abschlusse des Rechtsverhältnisses vom Eigenthümer befriedigt, so bleibe die Entscheidung, ob und zu welchem Betrage durch die Theilbefriedigung eine Eigenthümerhypothek entstehe, so lange in der Schwebe, bis nach der Beendigung des Verhältnisses feststeht, ob die aus demselben entstandenen Forderungen den Höchstbetrag der Hypothek erreichen oder nicht … Gegen die sachliche Richtigkeit dieser Ausführungen wurden von keiner Seite Einwendungen erhoben“2413. Bemerkenswert ist, dass hier von vornherein nur der Fall des Erlöschens einer 1453 Forderung aus dem Rechtsverhältnis erwogen wird. An eine Eigentümerhypothek wegen Noch-nicht-Entstehens den Höchstbetrag deckender Forderungen ist nicht einmal im Ansatz gedacht worden. Selbst wo die § 1163 I 1 entsprechende Regelung in Sicht kommt, wird sie wegen der ja immer noch denkbaren künftigen Forderungen „in der Schwebe gehalten“, dh nicht zur Anwendung gebracht. In der Praxis führt allerdings das Verständnis des § 1113 II als Abmilderungsvor1454 schrift dazu, dass durchaus üblicher Weise eine Hypothek bestellt wird, obwohl das Darlehen nicht sofort vollständig ausgezahlt werden soll. Diese Praxis ist ein Missbrauch. Wird der Eigentümer richtig aufgeklärt, kann er sich nach der Interessenlage nur auf die Eintragung einer Hypothek für eine ganz oder teilweise erst künftige Forderung einlassen. Wird demgegenüber eine Hypothek für die Darlehensrückzahlungsforderung eingetragen, als ob das Darlehen Zug um Zug gegen die Hypothek ausgezahlt werden soll, fallen Einigung und Eintragung auseinander. Damit ist an sich jetzt überhaupt noch kein Grundpfandrecht entstanden, auch kein Eigentümergrundpfandrecht. Entgegen der herrschenden Praxis darf man in diesem Fall die Bestellung de lege artis auch nicht – etwa entsprechend § 140 – als Bestellung einer vorläufigen Eigentümergrundschuld aufrechterhalten; denn für dieses Recht fehlt die Eintragung, und zweitens sollte man dem Eigentümer grundsätzlich nicht an-

_____ 2413 Mot., Mugdan III, S 891.

I. Hypothek und Grundschuld

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sinnen, dem Darlehensgeber eine mit öffentlichem Glauben betreffs der Forderung versehene Buchposition in die Hand zu geben, obwohl die gesicherte Forderung ganz oder teilweise erst künftig entstehen soll2414. Ist die vorgesehene Darlehensauszahlung eine künftige, so muss konsequenter Weise auch die Hypothek, wenn sie schon bestellt wird, als Hypothek für eine künftige Forderung bestellt werden2415. Die Hypothek wandelt sich nur automatisch in eine Hypothek für eine gegenwärtige Forderung um, wenn und soweit die künftige Forderung entsteht. Daraus folgt die Einordnung der Hypothek für eine künftige Forderung: Wenn 1455 sie nach Einigung und Eintragung als Hypothek für eine künftige Forderung bestellt wird, ist das Eigentum schon nach dem Inhalt des Grundbuchs nur mit dieser Hypothek für eine künftige Forderung belastet, aber nicht mit einer angeblichen Hypothek für eine gegenwärtige Forderung, die bis zur Entstehung der Forderung in Wirklichkeit eine Eigentümergrundschuld ist. Wird eine Hypothek, obwohl für eine erst künftige Forderung gedacht, uneingeschränkt eingetragen, so ist das Eigentum belastet durch eine fälschlich für eine gegenwärtige Forderung eingetragene Hypothek, die in Wirklichkeit für eine künftige Forderung bestellt ist. Der Eigentümer kann Berichtigung des Grundbuchs verlangen. Stattdessen ist die Hypothek für die Forderung als eine künftige einzutragen und kann der Gläubiger die Berichtigung des Grundbuchs verlangen, wenn die Forderung entstanden ist. Wie damit schon angedeutet, hat die hM unhaltbare Konsequenzen im Hinblick 1456 auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, der nach § 1138 auch die Forderung betrifft, sofern wir nicht eine Sicherungshypothek vor uns haben (§ 1184): Solange die Forderung nur eine künftige ist, darf für eine rite zustande gekommene Bestellung der Hypothek auch der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§§ 892 I, 1138) nur den Rechtsschein einer Hypothek für eine künftige Forderung begründen. Folgt man dagegen der herrschenden Praxis zu §§ 1113 II, 1163 I 1, so wird der Eigentümer mit dem Rechtsschein einer Forderung belastet, die es noch gar nicht gibt. Das wird für die Zug-um-Zug-Bestellung gegen Auszahlung hingenommen, sofern der Eigentümer hier nicht den Widerspruch nach § 1139 eintragen lässt2416. Dem Eigentümer wird aber nicht bei künftiger oder bedingter Forderung das Risiko eines gutgläubigen Erwerbs der Hypothek als solcher für eine schon bestehende Forderung auferlegt. Demgegenüber kann in dem Fall des erst künftig auszuzahlenden Darlehens der Eigentümer von Rechts wegen nur dazu gebracht werden, dass er eine Hypothek

_____ 2414 Bei richtig eingetragenen Hypotheken für künftige oder bedingte Forderungen besteht die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs trotz Nichtentstehens der Forderung nach §§ 892, 1138 nicht. Die Entstehung der Forderung ist immer von künftigen Ereignissen (Auszahlung des Darlehens in Teilbeträgen entsprechend Bauabschnitten etc) abhängig. Das Grundbuch sagt nichts darüber, ob diese Ereignisse eingetreten sind. 2415 Nach § 1115 I Hs 2 möglich durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung. 2416 Bei der Briefhypothek muss der Eigentümer den Brief zurückbehalten.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

für eine künftige Forderung bestellt, die auch als solche eingetragen wird. Behauptet dann der Darlehensgeber, dass er das Darlehen inzwischen (vollständig) ausgezahlt hat, so macht er damit geltend, dass aus der künftigen eine gegenwärtige Forderung geworden ist. Wenn er nicht die Umstellung des Grundbuchs dahin erwirkt, dass die für die künftige Forderung bestellte Hypothek zu einer solchen für eine gegenwärtige Forderung geworden ist, hat er keinen Rechtsschein für eine Hypothek für eine gegenwärtige Forderung. 1457 Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass der Gesetzgeber des Gesetzes vom 22.6.1977, welches § 1179 eingeschränkt und den gesetzlichen Löschungsschutz nach § 1179a, b eingeführt hat, von der herrschenden Praxis der uneingeschränkten Eintragung einer Hypothek, auch wenn die Forderung noch gar nicht besteht, mit der Folge der vorläufigen Eigentümergrundschuld ausgegangen ist. § 1179a II erklärt das Löschungsverlangen betreffend eine nach § 1163 I 1 mit dem Eigentum vereinigte Hypothek erst dann für berechtigt, wenn sich ergibt, dass die zu sichernde Forderung nicht mehr entstehen wird. § 1179a III gibt den Löschungsanspruch dem eingetragenen Hypothekar oder seinem Rechtsnachfolger auch dann, wenn gerade die auf den Hypothekar eingetragene Hypothek selbst nach § 1163 mit dem Eigentum vereinigt ist. Das Gesetz meint hier den Fall der für eine noch nicht entstandene Forderung eingetragenen Hypothek. Schließlich gibt § 1179a II den Löschungsanspruch bezüglich einer Hypothek, bei der die Forderung endgültig nicht mehr entstehen kann, auch „wegen der vorher bestehenden Vereinigungen“ (Abs 2 S 1 Hs 2). Damit ist sogar die hM von der mit Zwischentilgung partiell zur Eigentümergrundschuld werdenden Höchstbetragshypothek zugrunde gelegt. Wenn aber auch § 1179a auf der herrschenden Dogmatik betreffend die Hypothek für noch nicht entstandene Forderungen beruht, so schreibt das Gesetz doch diese Dogmatik wie immer nicht vor. Die Regelung des Gesetzes ist sogar, genau betrachtet, erst aus der Einordnung der Hypothek für künftige Forderungen auch für die Zeit, in der die Forderung noch aussteht, als Gläubigerrecht zu verstehen und abzugrenzen. Zum anderen hindert die gesetzliche Regelung nicht die notwendige Folgerung, dass das Gläubigerrecht für eine künftige Forderung, wenn man dem Eigentümer nichts Unzumutbares ansinnen will, als solches einzutragen ist. Weil der Hypothekar einer für künftige Forderungen bestellten Hypothek die Hypothek inne hat, deshalb kann es nicht in Frage kommen, dass sich gegen dieses Recht ein Löschungsanspruch richtet. Gleich steht der Fall, dass die Hypothek Zug um Zug gegen Darlehensauszahlung bestellt wird und der Erwerb der Hypothek durch den Gläubiger also unmittelbar bevorsteht Und ebenso muss, weil er hypothekenberechtigt ist, der Hypothekar seinerseits den Löschungsanspruch bezüglich vorrangiger Rechte haben2417. Weiter darf aber das Löschungsrecht aus § 1179a III auch gar nicht gehen. Ist der Hypothekar wegen seiner Forderung befriedigt oder kann diese Forderung gar nicht entstehen, so ist das Grundbuch schlicht auf die Eigentümergrundschuld des Eigentümers zu berichtigen. Es kann der nichtberechtigte Buchhypothekar keine Löschungsansprüche gegen den Eigentümer haben. § 1179a III muss den wirklichen Gläubiger meinen, also ist entgegen der herrschenden falschen Folgerung aus §§ 1113 II, 1163 I 1 der Inhaber einer Hypothek für künftige Forderungen wirklicher Gläubiger.

_____ 2417 Nicht zutreffend MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1179a Rn 15 ff, 18, der dem § 1179a III entgegen seinem klaren Wortlaut kein eigenes Recht des Hypothekars bei noch nicht entstandener Forderung entnimmt, sondern nur den Ausschluss von schädigenden Verfügungen eines eigentlich berechtigten Zwischenfinanziers.

I. Hypothek und Grundschuld

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In § 1179a II, III ist nichts anderes als die zum Teil ungeschickte Klarstellung enthalten, dass 1458 aus der Anwendung des § 1163 I 1 durch die hM auf die Hypothek für künftige Forderungen nicht die Folgerung gezogen werden darf, dass der Inhaber einer solchen Hypothek als Nichtberechtigter zu behandeln ist. Die dogmatische Folgerung gerade aus dieser Klarstellung ist aber erneut: Es besteht nicht das Paradox einer Hypothek für künftige Forderungen trotz „an sich“ existierender Eigentümergrundschuld, vielmehr ist nicht einmal „an sich“ eine Eigentümergrundschuld gegeben.

Das Fazit ist: So wie §§ 1179 und 1179a den Inhaber der Hypothek bei künftiger 1459 oder bedingter Forderung in Wirklichkeit als Berechtigten einer Hypothek behandeln, so muss es überhaupt sein: Der Gläubiger, der für eine künftige Forderung eingetragen ist, hat nicht bloßen Buchbesitz, er ist unter Vermerk der Forderung als künftiger als Berechtigter im Grundbuch eingetragen. Und es müssen ihm wie der Löschungsanspruch nach § 1179a III ebenso die Ansprüche etwa aus § 1134 zustehen. Von einer in Wirklichkeit bestehenden Eigentümergrundschuld ist nicht zu reden.

ccc) Drei Merkmale der Akzessorietät der Hypothek Das Gesetz kennt folglich Hypotheken ohne gegenwärtige Forderung. Dies muss im 1460 Verständnis der Akzessorietät berücksichtigt werden. Die Hypothek kann somit keinesfalls als Teil der Forderung verstanden werden. Andererseits ist aber für die Vorschriften der §§ 1281, 1282 die Einziehung der Hypothek zugleich Einziehung der Forderung. Das passt nur zusammen, wenn man den sachlichen Gehalt der Forderung, dh dasjenige, was der Gläubiger aufgrund der Forderung verlangen kann, von dem Recht der Forderung selbst unterscheidet. Die Hypothek ist danach das zur Forderung hinzutretende Recht des Gläubigers, dasjenige, was er aufgrund der Forderung verlangen kann, aus dem Grundstück zu erheben. Juristisch plastischer wird die Konfiguration, wenn man die Passivseite betrachtet. Sieht man insoweit die Hypothek als dingliche Haftung, so haben wir eine Gesamthaftung von Forderungsschuldner und Grundstück vor uns, wie bei der Haftung aus einer Gesamtschuld, wobei hier nur die eine – dingliche – Haftung sich aus der anderen bestimmt, nämlich zur Realisierung der anderen bestimmt ist. Die selbstverständliche Anwendbarkeit der §§ 1281, 1282 auch auf die Hypothek 1461 beim Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung erklärt sich somit daraus, dass der Gläubiger mit der Realisierung der Hypothek nach deren Inhalt das erstrebt und erlangt, was er aufgrund der Forderung verlangen kann. Dieser Forderungsbezug der Hypothekenrealisierung kraft des Hypothekeninhalts ist die erste Konsequenz der Akzessorietät. Weil sodann der Gläubiger dasjenige aus der Hypothek erheben kann, was er 1461a aus der Forderung zu verlangen berechtigt ist, wirkt sich die Nichtentstehung (abgesehen vom Fall der Hypothek für eine künftige Forderung) und jede Änderung der Forderung auf die Hypothek aus. Bei Nichtentstehung der Forderung steht die Hypothek nicht dem Gläubiger, sondern dem Eigentümer zu (§ 1163 I 1). Weiter gibt es

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nur die Abtretung der Forderung (§ 1154), der die Hypothek folgt (§ 1153 I), nicht aber die Abtretung der Hypothek. Schließlich wirkt sich die Erfüllung der Forderung auf die Hypothek aus, indem diese infolge der Erfüllung nicht mehr dem Gläubiger, sondern dem Eigentümer zusteht (§ 1163 I 2). Die Auswirkung der Nichtentstehung und Rechtsveränderungen der Forderung auf die Hypothek ist die zweite Konsequenz der Akzessorietät. Drittens ist aber eine Hypothek für künftige Forderungen denkbar: So wie ein 1462 Gesellschafter durch seinen Beitritt die Mithaftung für künftige Gesellschaftsverbindlichkeiten übernimmt, kann der Grundstückseigentümer gegenwärtig die Haftung für eine künftige Forderung übernehmen; indem er es sodann gegenüber einem bestimmten Gläubiger tut, korrespondiert mit seiner Haftung ein Recht des Gläubigers. Die Hypothek für eine künftige Forderung ist ohne weiteres denkbar als gegenwärtige Rechtsposition, die dem Gläubiger bereits jetzt das Grundstück für die künftig entstehende Forderung in Beschlag gibt.

ddd) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der hypothekarisch gesicherten Forderung 1463 Eine Haupt-Akzessorietätsvorschrift ist also § 1153, der die Auswirkung des Gläubigerwechsels auf die Hypothek behandelt. Die Gegenkonstellation, nämlich den Wechsel auf der Passivseite der Forderung, betrifft § 418 I 2. Beide Folgerungen sind aber keine schlicht-logischen Folgerungen aus der Akzessorietät, sondern stehen in einem über die bloße Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung hinausgehenden Wertungs- bzw Gestaltungszusammenhang. Nach § 1153 I geht mit der Übertragung der Forderung die Hypothek auf den 1464 neuen Gläubiger über. Nach § 1153 II kann sodann die Forderung nicht ohne die Hypothek2418 (1. Hs), die Hypothek nicht ohne die Forderung (2. Hs) übertragen werden. Alle Sätze des § 1153 lassen sich nur verstehen, wenn man sieht, dass der Gesetzgeber in § 1153 ein bestimmtes, über die Akzessorietät hinausgehendes Verständnis von Forderung und Hypothek zugrunde legt und § 1153 als Obersatz zur Regelung der Übertragung der Hypothek im Sinne dieses Verständnisses gibt. Es ist das Verständnis von Forderung und Hypothek als auch sachenrechtlich geprägter Gesamtposition. Schon § 1153 I mit der Aussage, dass die Abtretung der Forderung auch die Hypothek auf den Zessionar übergehen lässt, ist Folge dieses Verständnisses. Unbefangen ist man geneigt, zu sagen: Dies steht doch schon in der allgemeinen Vorschrift des § 401 I. § 1153 I braucht dies doch nicht für die Hypothek zu wiederholen. § 1153 ist aber eben keine bloße Wiederholung der Norm über den Mitübergang der Sicherung einer Forderung, sondern gehört zur Regelung der Übertragung der Hy-

_____ 2418 Ausnahmen §§ 1159, 1190 IV 1, 2.

I. Hypothek und Grundschuld

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pothek, genauer: von Forderung und Hypothek als bezüglich der Übertragung einheitlicher Rechtsstellung2419. Diese komplexe Rechtsstellung ist durch den Begriff der Akzessorietät nicht genügend erfasst: Es geht nicht nur darum, dass eine Forderung durch ein anderes Recht, die Hypothek, gesichert ist und dieses Recht an ihr „hängt“. Die hypothekarische Sicherung verändert vielmehr das Recht der Forderung selbst: Dies zeigt sich in §§ 1113, 1115 und § 11542419a: §§ 1113, 1115 betreffen den inhaltlichen Bezug der Hypothek auf die Forderung und, dem folgend, die Eintragung der Hypothek mit den Einzelheiten der Forderung in das Grundbuch; § 1154 betrifft die Übertragung nicht der Forderung, sondern der Forderung mit Hypothek. § 1154 stellt nämlich, abweichend von § 398, die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung unter besondere Erfordernisse, und zwar Erfordernisse sachenrechtlicher Natur. § 1153 und § 1154 wirken wie folgt zusammen: § 1153 verbindet Forderung und Hypothek bezüglich der Übertragung zur Einheitsfigur der hypothekarisch gesicherten Forderung, § 1154 enthält mit der sachenrechtlichen Modifikation des Abtretungstatbestands den grundsätzlich geltenden Tatbestand der Übertragung dieser Einheitsfigur2420. Besonders geregelt ist die Einheit von Forderung und Hypothek für die Wertpapierhypothek (Hypo- 1464a thek für die Forderungen aus Order- oder Inhaberpapieren, § 1187): Bei dieser ist für den Umlauf allein das Wertpapierrecht maßgeblich. Die Hypothek kann weder Briefhypothek sein (die Wertpapierhypothek ist Sicherungshypothek, § 1187 S 1, bei dieser ist der Brief ausgeschlossen – s § 1185 I –) noch kann über sie nach den grundstücksrechtlichen Vorschriften, auf die § 1154 III verweist, verfügt werden (§ 1187 S 3). Inhaberpapiere werden nach §§ 929 ff übereignet oder nach besonderen Vorschriften übertragen (s für den Orderwechsel Art 11 ff WG). Die Hypothek geht nach § 1153 mit der Forderung aus dem Wertpapier über.

Bei der gewöhnlichen Hypothek erklärt Zusammenhang von Forderungsabtretung 1465 und Übertragung der Hypothek auch die Aussage des § 1153 II Hs 1, dass die Forde-

_____ 2419 Andererseits war § 401 neben § 1153 I aufrecht zu erhalten, zum einen als allgemeine, über die Sicherung der Forderung durch eine Hypothek hinausgehende Regelung, zum anderen als diejenige Regelung, auf die im Unterschied zu § 1153 die Vorschrift des § 412 über den gesetzlichen Übergang der Forderung zu beziehen ist, und zwar im weiteren Unterschied als dispositive, nicht wie § 1153 zwingende Regelung. ZB normiert § 412 mit § 401 den Fall des § 1143 I 1: Befriedigt der mit dem Schuldner nicht identische Eigentümer den Gläubiger, so geht die Forderung auf ihn über. Nach §§ 412, 401 erwirbt der Eigentümer mit der Forderung auch die Hypothek. Es entsteht eine Eigentümerhypothek im Gegensatz zur Eigentümergrundschuld, die in den Fällen der §§ 1163, 1177 I entsteht. 2419a Ausnahme von § 1154 ist die Übertragung der Wertpapierhypothek (Hypothek für Forderungen aus Order- oder Inhaberpapieren). S sogleich im Text. 2420 § 1153 als Übertragungsnorm neben §§ 412, 401 als Normen betreffend den gesetzlichen Übergang verkennt Palandt/Herrler § 1153 Rn 1: „Übertragung kraft Gesetzes“(?), ebenso betr § 1250 zum Pfandrecht, § 1250 Rn 1. § 1153 I (mit Abs 2) beschränkt sich aber ebenso wie § 1250 bewusst auf das Rechtsgeschäft der Übertragung.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

rung nicht ohne die Hypothek übertragen werden kann. Dies folgt nicht allein aus der Akzessorietät. Selbstverständlich folgt aus dieser zwar noch, dass die Übertragung der Forderung unter Abtrennung und Fortbestehen der Hypothek in der Hand eines anderen Gläubigers ausgeschlossen ist2421. Nicht selbstverständlich ist dagegen der Ausschluss der Möglichkeit, dass die Forderung unter Erlöschen der Hypothek, also als nicht hypothekarisch gesicherte Forderung übertragen wird. § 1250 II erkennt diese Möglichkeit für das gleichfalls akzessorische Pfandrecht durchaus an. Mangels einer § 1153 II Hs 1 entsprechenden Vorschrift ist sie auch für den Bürgschaftsfall und die Vormerkung anerkannt2422. Weiter ist der Übergang der Hypothek bei gesetzlichem Übergang der Forderung in §§ 412, 401 dispositiv bestimmt. § 1153 II Hs 1 beschränkt aber das rechtliche Können und bestimmt auch insoweit eine Besonderheit für die Hypothek. Der Grund für die Besonderheit besteht wiederum in der Zusammenfassung von Forderung und Hypothek zu einer grundstücksrechtlichen Gesamtposition. Schon nach §§ 1113, 1115 ist die Forderung als hypothekarisch gesicherte im Grundbuch einzutragen. Deshalb wird sie auch nach § 1154 grundstücksrechtlich modifiziert übertragen. Diese sachenrechtlich ausgestattete, verlautbarte und zu übertragende Forderung soll nur durch die sachenrechtlichen Vorgänge der Aufhebung der Hypothek oder des Verzichts auf sie (§§ 875, 1183, 1168, 1177) oder der Änderung der Hypothek in eine Grundschuld (§ 1198) zu einer nicht hypothekengesicherten Forderung werden können2423. Schließlich folgt die Bestimmung in § 1153 II Hs 2 aus der Gesamtposition von 1466 Forderung und Hypothek: Die Hypothek kann nicht ohne die Forderung übertragen werden. An sich irritiert der Ausgangspunkt, als gebe es die Übertragung gerade der Hypothek. Nur grundsätzlich gibt es die nicht. Im Recht der Übertragung gibt es aber einen Fall, in dem die Übertragung der Rechtsstellung aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gerade die Hypothek übergehen lässt. In diesem Fall muss, wenn die Forderung überhaupt besteht, diese mit übergehen2423a.

_____ 2421 § 1190 IV 2, der den Übergang der Hypothek ausschließt, wenn von der Möglichkeit bei der Höchstbetragshypothek Gebrauch gemacht wird, die Forderung nach § 398 zu übertragen (§ 1190 IV 1), ist keine Ausnahme. Es kommt kein Fall zustande, in dem die Forderung dem Zessionar und die auf dieselbe Forderung bezogene Hypothek dem Zedenten zusteht. Zwar kann die Höchstbetragshypothek dem Zedenten verbleiben, dann aber für die übrigen Forderungen aus dem gesicherten Rechtsverhältnis, die abgetretene Forderung ist nicht mehr gesichert. Wenn demgegenüber beim Zedenten kein Forderungspotential mehr verbleibt, dann geht die Hypothek auf den Eigentümer über. In diesem Fall wirkt die Zession der Forderung nach § 398 als Verzicht auf die Hypothek (§ 1168), s Planck/Strecker § 1190 Anm 5a mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des RG. 2422 RGZ 85, 364 (zur Bürgschaft). 2423 Die Folgerichtigkeit des Gesetzes zeigt sich, wenn für die Höchstbetragshypothek die Abtretung der Forderung nach § 398 vorgesehen wird, dann ohne Übergang der Hypothek. 2423a U Rn 1498.

I. Hypothek und Grundschuld

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Die genau entgegengesetzte Konstellation zu § 1153 I, II stellt § 418 I 2 mit Satz 3 1467 dar: Im Gegensatz zum Wechsel auf der Aktivseite durch Zession der Forderung, der in § 1153 geregelt ist, betreffen die Vorschriften den Wechsel auf der Passivseite, dh die privative Schuldübernahme. Die Konsequenz der Akzessorietät ist hier statt des Übergangs der Hypothek beim Gläubigerwechsel der Verlust der Hypothek: Da die Person und das Vermögen des Schuldners das Recht der Forderung wesentlich konstituieren, verzichtet der Gläubiger mit der Vereinbarung der Schuldübernahme (§ 414) oder der Zustimmung zur Schuldübernahme (§ 415 I 1) auf eine wesentliche Grundlage seines rechtlichen Interesses. Die Konsequenz der Akzessorietät ist, dass er damit grundsätzlich auch auf die Hypothek verzichtet, die auf das ursprüngliche Forderungsinteresse bezogen ist. Diese Konsequenz bestimmt § 418 I 2 (mit § 1168). Wie bei § 1153 II geht es sodann um die Möglichkeit, ob von der grundsätzlichen Konsequenz abgewichen werden kann. Bei § 1153 II ist die Konsequenz der Akzessorietät der Übergang der Hypothek mit der Fordeung. Eine Abweichung schließt die Vorschrift aus: Der Gläubiger kann nicht bei Übertragung der Forderung auf die Hypothek verzichten. § 418 I 2 geht als Konsequenz der Akzessorietät gerade vom Verzicht auf die Hypothek aus. Weiter erlaubt § 418 die Abweichung: Die Hypothek besteht fort, wenn der Eigentümer in die Schuldübernahme einwilligt. Die Abweichung von der Konsequenz der Akzessorietät hier ist begründet, weil mit dem ursprünglichen Schuldner das Befriedigungsinteresse des Gläubigers aus seiner Forderung ja nicht gänzlich weggefallen, die Hypothek (als Gläubigerrecht) also trotz der Änderung des Schuldners noch fortbestehen kann. Das Gesetz ermöglicht diesen Fortbestand unter der Voraussetzung, dass der Eigentümer mit dem Schuldnerwechsel einverstanden ist. Das Einverständnis muss aber schon die Schuldübernahme mitbestimmen, nur dann kann die Hypothek die Forderung auch bei Auswechselung des Schuldners umfassen. Deshalb verlangt das Gesetz für den Fortbestand der Hypothek als Gläubigerrecht die Einwilligung desjenigen, der zur Zeit der Schuldübernahme der Eigentümer des Grundstücks ist2423b. So erklärt sich die Regelung des § 418 I 2, 3: Bei der Schuldübernahme ist grundsätzlich von einem Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek auszugehen, es sei denn dass derjenige, welchem der verhaftete Gegenstand zur Zeit der Schuldübernahme gehört, in diese einwilligt (§ 183)2424.

_____ 2423b Und zwar des derzeitigen Eigentümers, nicht eines wirtschaftlichen oder künftigen (so musste der BGH in NJW 2017, 2995 gegen das Berufungsgericht klarstellen). 2424 Die Einwilligung iSd § 418 I 3 ist insbesondere in dem Fall gegeben, den § 416 I 1 behandelt, dh in dem Fall, dass der bisherige Schuldner auch der Eigentümer des Grundstücks ist, sein Grundstück veräußert und selbst mit dem Erwerber vereinbart, dass dieser die Schuld übernimmt. Für einen Fall der Anwendung des § 418 auf die Sicherungsgrundschuld (zur Fragwürdigkeit der die Anwendbarkeit bejahenden Rechtsprechung u Rn 1476) nimmt der BGH ebenso eine konkludente Einwilligung an, wenn der zur Vertretung des Eigentümers allein Berechtigte als allein Vertretungs-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

cc) Die Nichtakzessorietät der Grundschuld aaa) Der Gegensatz zu den drei Merkmalen der Akzessorietät der Hypothek 1468 Nach der genauen Herausarbeitung des akzessorischen Inhalts der Hypothek ist nun ebenso genau zu sagen, welches der Inhalt der nicht akzessorischen Grundschuld ist. Die Grundschuld ist nicht das Recht, den aus einer Forderung zu verlangenden Geldbetrag aus dem belasteten Grundstück zu erheben, sondern das Recht, aus dem belasteten Grundstück einen bestimmten Geldbetrag zu erheben2425. Sie ist nicht ein zusätzliches Recht auf ein Forderungsinteresse bzw eine Gesamthaftung des Grundstücks für ein Forderungsinteresse, sondern sie ist Recht am Grundstück und Haftung des Grundstücks schlicht auf einen bestimmten Geldbetrag. Die Nichtakzessorietät der Grundschuld von einer zugrunde liegenden Forderung drückt das Gesetz in §§ 1191 I, 1192 I, wie folgt, aus: In § 1191 I fehlt die inhaltliche Bestimmung der Hypothek „zur Befriedigung wegen … einer Forderung“ (§ 1113 I). § 1192 I nimmt dies mit der Bezeichnung auf, dass die Grundschuld „nicht eine Forderung voraussetzt“. Cum grano salis zu Recht wurde in § 794 I Nr 5 S 2 mit S 1 aF ZPO der haftende Grundstückseigentümer wie der Schuldner einer Forderung „Schuldner“ genannt2426. Wenn wir diesen Ausdruck fortdenken, ist die Grundschuld gleichsam eine selbständige dingliche Forderung auf Zahlung aus einem Grundstück. Dh sie lastet auf dem Grundstück und ist aus dem Grundstück zu erheben. Dies bedeutet: Sie trifft den jeweiligen Eigentümer und ist dadurch zu erheben, dass der jeweilige Eigentümer wegen des in der Grundschuld bestimmten Geldbetrages die Zwangsvollstreckung in das Grundstück dulden muss (§§ 1192 I, 1147). Man ist gewöhnt, Hypothek und Sicherungsgrundschuld gegeneinander zu stel1469 2427 len . Das ist schief2428: Die Hypothek ist nur Akzessorium einer Forderung, die Sicherungsgrundschuld ist ein Recht neben der Forderung, welches vertraglich zur Sicherung der Forderung dient. Daraus folgt: Die Sicherungsgrundschuld entspricht einer sicherungshalber zedierten Forderung oder auch dem Sicherungseigentum. Dies gilt ohne weiteres bei Abtretung einer dem Zedenten gehörenden Grundschuld,

_____ berechtigter der die Schuld übernehmenden Gesellschaft mit dem Gläubiger nach § 414 die Schuldübernahme vereinbart, BGH NJW 2015, 2872. 2425 Möglich ist auch, die Belastung auf Zinsen sowie andere Nebenleistungen zu erstrecken, § 1191 II. 2426 O Fn 2346. 2427 S etwa Baur/Stürner § 36 Rn 73 ff. 2428 Man sollte auch nicht bei der Grundschuld von einer „abstrakten Sicherheit“ sprechen (so Baur/Stürner § 36 Rn 77). Mit Recht kritisieren Wolff/Raiser § 132 II, S 532 ff die Ausdrucksweise, die im Hinblick auf das Verhältnis zu der zu sichernden Forderung die Grundschuld als abstrakt, die Hypothek als kausale Belastung des Grundstücks bezeichnet, als irreführend: Sowohl die Bestellung der Grundschuld als auch die der Hypothek sind abstrakt, beide sind von der causa abstrahiert. Zum Unterschied zwischen Abstraktheit und Nichtakzessorietät u Rn 1478 f.

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die nicht Eigentümergrundschuld ist, zur Sicherung einer Forderung. Sicherungsrechtlich ist aber auch die Bestellung einer Grundschuld zur Sicherung einer Forderung das gleiche wie die Übertragung von Eigentum, Forderung oder Grundschuld zu Sicherungszwecken. Hier wie dort wird ein bestimmtes Recht voll eingeräumt, wobei nur eine Vereinbarung, die in aller Regel2429 nur schuldrechtlich wirkt, den Erwerber in der Ausübung des erworbenen Rechts an den Sicherungszweck bindet. Die Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck ist allerdings 1470 durch die Regelung über die Einreden (§§ 1157, 1192 I, 1192 Ia) verstärkt. Unsere Rechtsordnung hält ja Mittel bereit dafür, dass ein abstraktes Rechtsgeschäft an die causa gebunden ist. Diese Mittel gleichen bei der Sicherungsgrundschuld dasjenige aus, was bei der Hypothek schon aus der Abhängigkeit des dinglichen Rechts von der Forderung folgt. Die Mittel bestehen in dem Bereicherungsanspruch bei Fehlen oder Unwirksamkeit der causa, aus dem die Bereicherungseinrede folgt, und sodann in weiteren Einreden, die trotz der an sich forderungsunabhängigen Eigenart einer Sicherungsgrundschuld aus der schuldrechtlichen Bindung an den Sicherungszweck zu folgern sind (§§ 1157, 1192 I, 1192 Ia). Zu beachten ist, dass sie als schuldrechtliche Mittel grundsätzlich nur dem Schuldvertragspartner oder einem Zessionar zur Verfügung stehen. Freilich harrt die Frage der Klärung, ob neben dem Schuldner auch der Eigentümer bei einer Grundschuld für fremde Schuld Rechte aus dem Sicherungsvertrag hat2430. Aus der Nichtakzessorietät der Grundschuld ergeben sich bei der Sicherungs- 1471 grundschuld im Vergleich zu den aus der Akzessorietät der Hypothek zu folgernden drei Einzelmerkmalen2430a die nachstehenden Folgerungen aus der Nichtakzessorietät: (1) Realisierung der Grundschuld ist nach dem Inhalt der Grundschuld nichts weiter als Realisierung der Grundschuld. Bei wirksamem Sicherungsvertrag regelt erst dieser, dass diese Grundschuld nur zur Befriedigung wegen einer Forderung geltendgemacht werden darf und das Ergebnis der Geltendmachung, wenn nichts anderes vereinbart wird, auf die Forderung anzurechnen ist. (2) Auswirkungen betreffend die Forderung wirken in der folgenden abgewandelten Gestalt auch auf die Sicherungsgrundschuld. Bei der Sicherungsgrundschuld sind aus der Vereinbarung Einreden gegen die Grundschuld begründet, die nach §§ 1157, 1192 I, 1192 Ia auch gegen einen Erwerber der Grundschuld wirken. Schließlich (3): Der Sicherungszweck wird idR schuldrechtlich vereinbart. Er kann dann ohne Weiteres in der Befriedigung wegen einer künftigen Forderung bestehen.

_____ 2429 Die Vornahme des Bestellungsakts unter einer Bedingung ist denkbar, aber, weil sie zu einer unklaren Rechtslage führt, nicht praktisch. 2430 Dazu u Rn 1746 ff. 2430a O 1460 ff.

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Im Einzelnen wirkt sich die Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck wie folgt aus: Zunächst hat der Sicherungsgeber die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck, wenn bzw soweit die gesicherte Forderung nach dem Vertrag noch nicht befriedigt werden muss. Soweit die gesicherte Forderung nicht entsteht oder entfällt, bleibt die Sicherungsgrundschuld zwar als solche unberührt. Sie kann aber von demjenigen, der die Grundschuld geleistet hat, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Sicherungsvertrag zurückgefordert werden. Auch wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, bleibt die Grundschuld, wenn sie nicht ausnahmsweise auflösend bedingt eingeräumt ist, als Fremdgrundschuld bestehen. Sie kann aber in diesem Fall nach dem Sicherungsvertrag zurückgefordert werden. Ist der Eigentümer der Sicherungsgeber und Sicherungsvertragspartner für eine 1473 eigene Schuld, stehen ihm Rückgewähransprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Sicherungsvertrag zu. Aufgrund der Ansprüche kann er gegenüber der Geltendmachung der Sicherungsgrundschuld durch den Gläubiger die Einrede des „dolo agit qui petit quod statim redditurus est“ erheben2431. Bei wirksamer Abrede, aber Erschöpfung des Sicherungszwecks ist die dolo-agit-Einrede Teil einer umfassenden Einrede: der Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck (dh der Einrede, die Befriedigung nicht dulden zu müssen, wenn sie nicht durch den Sicherungszweck gedeckt ist). Aus einer dauernden Einrede des Eigentümers, insbesondere der des dolo agit, folgert das Gesetz in §§ 1169, 1192 I einen Anspruch des Eigentümers gegen den Gläubiger darauf, dass dieser nach § 1168 (mit der Rechtsfolge der §§ 1192 I, 1177 I 1) auf die Grundschuld verzichtet. Aber auch direkt ist, wenn er begründet ist, der Anspruch des Eigentümers aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus dem Sicherungsvertrag darauf gerichtet, dass der Gläubiger auf die Grundschuld verzichtet oder aber sie auf den Eigentümer zurücküberträgt (in der in §§ 1192 I, 1154 geregelten Art und Weise) oder schließlich die Grundschuld nach §§ 1192 I, 1183, 875 aufhebt2431a. Die vertragliche Vereinbarung kann aber diese Möglichkeiten beschränken2431b. Was in den Fällen, dass die Möglichkeiten nebeneinander bestehen, die Wahlentscheidung betrifft, steht sie mangels besonderer Vereinbarung dem Eigentümer zu (dessen Interessen entscheiden entgegen der Regelung, die § 262 für den Zweifelsfall gibt). Die Ansprüche sind nur schuldrechtlich, also relativ. 1472

_____ 2431 Die Einrede ist berücksichtigt in §§ 438 IV 2, V, 821, die zu der Einrede etwas Besonderes regeln. In den Vorschriften wird die Einrede also nicht begründet, sondern als selbstverständlich vorausgesetzt. 2431a BGHZ 108, 237, 243. 2431b Allerdings nicht durch AGB ausschließen, Staudinger/Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff Rn 151, 167 f.

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Hat der Eigentümer sein Grundstück für eine fremde Schuld mit der Grund- 1474 schuld belastet, ist die Frage, wer den Sicherungsvertrag abgeschlossen hat und wem die Rechte daraus zustehen. Die Rechtslage ist nach heutigem Stand unklar und schwierig aufzulösen2432.

bbb) Gläubiger- und Schuldnerwechsel bei der Sicherungsgrundschuld Die Folgerungen aus Akzessorietät und Nichtakzessorietät sind insbesondere, was den Übergang 1475 der gesicherten Forderung auf einen neuen Gläubiger und die Schuldübernahme hinsichtlich der Forderung betrifft, einander gegenüberzustellen. Was zunächst den Übergang der Forderung anbelangt, geht die Hypothek als akzessorisches Recht, weil sie nach ihrem Inhalt auf die Forderung ausgerichtet ist, kraft dieses Inhalts bei Übergang der Forderung auf den neuen Gläubiger mit über (für Abtretung § 1153, für den Fall des gesetzlichen Übergangs §§ 401, 412). Die Forderung kann unabtretbar sein (§ 399). Dann ist es mit ihr die Hypothek. Was die Sicherungsgrundschuld betrifft, kann die Person des Berechtigten auf beiden Ebenen des Gesamtgeschäfts um die Sicherungsgrundschuld, schuldrechtlicher wie dinglicher Ebene, beschränkt werden. In dem Vertrag, der die schuldrechtliche Forderung begründet, kann die Forderung als nicht abtretbar vereinbart werden (§ 399 2. Alt). Ebenso kann die Grundschuld als nicht abtretbar vereinbart werden. Dies kann in zweierlei Weise geschehen: entweder durch schuldrechtliche Verpflichtung, nicht abzutreten, aber auch durch sachenrechtlich-inhaltliche Bestimmung der Grundschuld selbst2432a, die einer entsprechenden Einigung und Eintragung bedarf (§ 413 iVm § 399 2. Alt)2432b. Aus der Vereinbarung, dass die gesicherte Forderung nicht abtretbar ist, ist auch die entsprechende Beschränkung hinsichtlich der die Forderung sichernden Grundschuld abzuleiten. Wird die Grundschuld im Grundbuch als Sicherungsgrundschuld für eine bestimmte, nicht abtretbare Forderung oder einen Forderungskreis bezeichnet, ergibt sich die Folgerung der Unabtretbarkeit der Grundschuld aus der Eintragung. Dient die Grundschuld zur Sicherung eines ganzen Forderungskreises, sind möglicherweise alle (aktuell vorhandenen) oder einzelne Forderungen abtretbar, nicht aber die zum Sicherungskreis gehörende Grundschuld selbst. Das nicht akzessorische Recht Grundschuld ist selbstständig, die Grundschuld geht also nicht von selbst mit Abtretung der Forderung auf den neuen Gläubiger mit über, der Gläubiger der gesicherten Forderung muss und kann es zusätzlich an den neuen Gläubiger abtreten. Der Gläubiger kann sogar die Forderung an den einen Zessionar (ZF) und die Grundschuld an einen anderen Zessionar (ZG) abtreten. Nehmen wir an, der Schuldner der Forderung, S, ist auch der Grundstückseigentümer (S = E). Der Gläubiger kann die Forderung an ZF, die Grundschuld an ZG

_____ 2432 Dazu u Rn 1746 ff. S vorab BGHZ 197, 155. Nach der Entscheidung ist Sicherungsvertragspartner im Zweifel der Schuldner. Die Entscheidung behandelt darüber hinaus die Möglichkeit der Zession des Rückgewähranspruchs und die Zuständigkeit des Zessionars für Änderungen des Sicherungszwecks. 2432a Nicht etwa ergibt sich die Unabtretbarkeit schon aus dem Schutz des Bankgeheimnisses nach § 203 StGB oder dem BundesdatenschutzG, BGH NJW 2007, 2106 (zur Entscheidung kritisch Schwintowski, Schantz, NJW 2008, 472), BGH NJW 2010, 361. 2432b Für die Eintragung genügt nach § 874 die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung. Ohne Eintragung im Grundbuch wirkt die Vereinbarung der Unabtretbarkeit nur schuldrechtlich Zur Eintragung einer als unabtretbar vereinbarten Grundschuld ohne diese Beschränkung o Rn 557.

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abtreten2432c. Wenn ZF klagt, kann S = E die Einrede aus dem Sicherungsvertrag erheben, dass er nur Zug um Zug – nach seiner Wahl – entweder gegen Löschung (§§ 875, 1192 I, 1183), gegen Übertragung der Grundschuld (§§ 1192 I, 1154 f) oder gegen Verzicht auf die Grundschuld (§§ 1192 I, 1168 – s § 1169) leisten muss. Zwar sind die Einreden aus dem Sicherungsvertrag mit dem alten Gläubiger begründet. Nach § 404 wirken sie aber auch gegen ZF. Wenn ZG aus der Grundschuld klagt, kommen auch gegen diese Klage die Einreden des S = E aus dem Sicherungsvertrag in Betracht. Ob diese auch bei der Grundschuld gegen ZG wirken, ist das Thema der §§ 1157, 1192 I und Ia und noch zu behandeln. Was andererseits die Schuldübernahme hinsichtlich der gesicherten Forderung betrifft, so be1476 zieht das Gesetz, wie oben gesehen2432d, in § 418 in die Auswirkung der Schuldübernahme auf das Sicherungsrecht akzessorische Rechte ein. Ein gesetzlich zu regelndes Problem besteht auch nur im Hinblick auf die Akzessorietät. Nicht akzessorische Rechte werden durch Vereinbarung mit dem gesicherten Recht verknüpft. Deshalb ist das Problem, welches sich für § 418 stellt, bei den nicht akzessorischen Rechten durch die Vereinbarung zu regeln. Was also insbesondere die Sicherungsgrundschuld betrifft, gilt iSv § 1192 I bei dieser ein Anderes als bei der Hypothek. Der BGH und die hM vertreten freilich die analoge Anwendbarkeit des § 418 auf die Sicherungsgrundschuld2433. Sie kommen aber bei der Abtretung des Anspruchs auf Übertragung der Sicherungsgrundschuld, der bei Erledigung des Sicherungszwecks begründet ist, in Schwierigkeiten in dem Fall, dass der Zessionar nicht der Eigentümer ist. Die Schwierigkeit besteht in der Frage, wer nach § 418 I 3 zustimmen muss: der Eigentümer des belasteten Grundstücks oder der Zessionar des Rückgewähranspruchs2434. Entgegen der Ansicht des BGH und der hM regelt sich alles statt aus § 418 aus der Sicherungsabrede2434a. Dient nach dieser die Grundschuld nur der Sicherung einer bestimmten Forderung, so ist dies die Forderung gegen den ursprünglichen Schuldner, folglich entfällt durch Schuldübernahme der Sicherungszweck und ist die Grundschuld zurückzugewähren. Dazu, dass dementgegen der Sicherungszweck auf den neuen Schuldner erweitert wird, bedarf es der Änderung der Sicherungsabrede oder einer neuen Abrede; die Änderung müssen die Parteien des Sicherungsvertrags, die Neuvereinbarung kann der Zessionar vornehmen. Ändern die Vertragsparteien den Vertrag, nachdem der Anspruch auf Rückübertragung zediert worden ist, ist die Änderung nur nach § 407 I gegen den Zessionar wirksam2435.

_____ 2432c Im Fall BGH WM 2018, 1168 wurden Forderung und Sicherungsgrundschuld an eine Fa H abgetreten, diese trat die Grundschuld zur Sicherung eines Refinanzierungskredits an die bekl Bank ab. 2432d Rn 1467. 2433 BGH JZ 1992, 583 ff mwN, mit zust. Anm H. Weber, aaO, 584, BGH NJW 2015, 2872, NJW 2017, 2995. 2434 Nach BGH aaO: der Eigentümer. 2434a Die Wertungen des § 418 sind aber bei der Auslegung der Sicherungsabrede zu berücksichtigen, zB das Erfordernis der Einwilligung des Eigentümers in die Schuldübernahme nach § 418 I 3, sofern der Eigentümer sein Eigentum zugunsten des bestimmten Schuldners mit der Sicherungsgrundschuld belastet hat. 2435 Nicht zu folgen ist OLG München WM 1999, 1276, 1278, dass Eigentümer und Grundschuldgläubiger den Sicherungszweck auch dann noch mit Wirkung für den Rückgewähranspruch erweitern können, wenn dieser abgetreten ist. Mit der Abtretung geht die relative Zuordnung der Grundschuld, und zwar zu den Bedingungen des Sicherungsvertrags, wie dieser bei Abtretung steht, auf den Zessionar über. Damit hat der Eigentümer keine Zuständigkeit mehr zur Grundschuld. Es gilt nur noch zum Schutze des Grundschuldgäubigers als Schuldners des Rückgewähranspruchs der

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dd) Akzessorietät und Eigentümergrundpfandrecht Eine Konsequenz aus der Nichtakzessorietät der Grundschuld ist: Die Grundschuld 1477 ist in der Lage, als Eigentümergrundschuld lediglich zur Rangreservierung zu dienen (§§ 1177, 1196). Da die Grundschuld wie jedes beschränkte Grundstücksrecht ein abgespaltener Teil des Eigentums ist und lediglich auf einen bestimmten Geldbetrag (möglich auch auf Zinsen und Nebenleistungen) gerichtet ist, kann der Grundstückseigentümer ohne weiteres selbst eine Grundschuld aus seinem Eigentum verselbständigen. Aber auch die Hypothek kommt als Eigentümergrundpfandrecht in Betracht. Sie setzt freilich eine Forderung voraus, auf die sie sich beziehen muss, und eine solche kann der Eigentümer nicht gegen sich selbst haben. Die Eigentümerhypothek kommt deshalb nur in Betracht, wenn dem Eigentümer die gesicherte Forderung gegen einen Dritten zusteht (oder zustehen wird). § 1177 I 1 folgert, dass bei Übergang der Hypothek auf den Eigentümer die Hypothek sich in eine Grundschuld verwandelt, wenn dem Eigentümer nicht auch die Forderung zusteht. Ein praktischer Fall einer Eigentümerhypothek ist der Fall des § 1143 I (Übergang der Forderung und damit auch der Hypothek auf den mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümer, wenn dieser den Gläubiger befriedigt). Es ist aber auch die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek durch den Verkäufer, solange dieser noch Eigentümer ist, zuzulassen.

b) Akzessorietät, Nichtakzessorietät von Rechten und Kausalität, Abstraktheit von Rechtsgeschäften Die Akzessorietät der Hypothek und die Nichtakzessorietät der Sicherungsgrund- 1478 schuld betreffen das inhaltliche Verhältnis zwischen zwei Rechten (Forderung und Sachenrecht). Die Begriffe haben nichts zu tun mit Kausalität und Abstraktheit. Diese betreffen das Verhältnis zwischen dem abstrakten Zuwendungsgeschäft und seinem Rechtsgrund, also, sofern der Rechtsgrund in einem Rechtsgeschäft liegt, das Verhältnis zwischen zwei Rechtsgeschäften. Der Unterschied kann, gerade weil die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld der sicherungshalber vorgenommenen Zession einer Forderung gleichsteht, an Hand einer Entscheidung des BGH zur Sicherungszession2436 demonstriert werden. Der BGH hatte einen Forderungsprätendentenstreit zu entscheiden. Zwei Sicherungsnehmer stritten sich um ein- und dieselbe Forderung, die zunächst dem einen, sodann dem anderen zur Sicherheit abgetreten worden war. Der BGH hat den zweiten Zessionar obsiegen lassen, weil mangels gesicherter Forderung die Erstzession unwirksam gewesen

_____ § 407. Die Rede des Gerichts von einem nach § 137 unveräußerlichen Recht des Sicherungsvertragspartners zur Vertragsänderung beruht auf einer Verwechselung von Regelungsmöglichkeit und subjektivem Recht. Zutreffend zum Problem Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 1985, Rn 9.31 und Anm zu BGH EWiR § 1191 BGB 1/89, 156. 2436 BGH NJW 1982, 275; dazu Jauernig, NJW 1982, 268; Tiedtke, DB 1982, 1709.

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sei. In seiner Begründung hat der BGH Akzessorietät und Nichtakzessorietät auf der einen und Kausalität und Abstraktheit auf der anderen Seite vermengt. Die Erstzession sei deshalb unwirksam, weil die grundsätzliche Abstraktheit der Zession von der zugrundeliegenden Forderung durch Vereinbarung überwunden werden könne. Hier sei eine Vereinbarung zustande gekommen, durch die die zedierte Forderung ebenso akzessorisch zu der gesicherten Forderung geworden sei wie ein Pfandrecht. Dies ist zu überprüfen, indem Abstraktheit und Kausalität auf der einen und Nichtakzessorietät und Akzessorietät auf der anderen Seite einander gegenübergestellt werden. Weil es um die Forderungsinhaberschaft der Erstzessionarin mit Wirkung gegenüber der Zweitzessionarin als Dritter ging, kann die Frage nicht unter Hinweis darauf dahingestellt bleiben, dass es im Verhältnis inter partes substanziell weder auf Kausalität oder Abstraktheit noch auf Akzessorietät oder Nichtakzessorietät ankommt2437. Die Prüfung der Frage erfolgt sogleich2437a. 1479 Das Gegensatzpaar Abstraktheit und Kausalität bezieht sich auf den Zusammen-

hang zweier Regelungsebenen, der Regelung betreffs des Rechtsgrundes (insbesondere des Rechtsgrundgeschäfts) und der Regelung betreffs der Wirksamkeit des Zuwendungsgeschäfts. Als pars pro toto kann man die Konstellation von Rechtsgrund- und Zuwendungsgeschäft nehmen und vom Verhältnis zwischen zwei Rechtsgeschäften sprechen. Das Gegensatzpaar Nichtakzessorietät und Akzessorietät bezieht sich dagegen auf den Zusammenhang zweier Rechte, des gesicherten und des sichernden Rechts; dieser Zusammenhang ist unterschiedlich nach dem Inhalt des sichernden Rechts2438. Dass Abstraktheit und Nichtakzessorietät nicht vermengt werden dürfen, zeigt das Geschäft der Bestellung eines akzessorischen Rechts, etwa der Bestellung einer Hypothek: Das Rechtsgeschäft der Bestellung oder, wie das Gesetz sich ausdrückt, der Belastung des Grundstücks mit der Hypothek geschieht nach § 873 iVm §§ 1115 ff. Das Rechtsgeschäft ist abstrakt. Gerichtet ist es aber auf das Recht der Hypothek, und dieses Recht ist akzessorisch zu der gesicherten Forderung2439. Das akzessorische Recht wird abstrakt eingeräumt. Es ist nicht vom akzessorischen das abstrakte Recht zu unterscheiden. Zu fragen ist noch, wovon die Bestellung der Hypothek abstrahiert ist. Sie ist 1480 nicht etwa von der zu sichernden Forderung abstrahiert, denn Abstraktion heißt Unabhängigkeit von einem Rechtsgrundgeschäft. Abstrahiert ist die Bestellung so-

_____ 2437 O Rn 95 ff. 2437a U Rn 1483 f. 2438 So auch Wolff/Raiser § 132 II, S 532 ff, die die Ausdrucksweise, die im Hinblick auf das Verhältnis zu der zu sichernden Forderung die Grundschuld als abstrakt, die Hypothek als kausale Belastung des Grundstücks bezeichnet, als irreführend kritisieren. 2439 Mit welcher Genauigkeit zu unterscheiden ist, zeigt die Analyse der Gewohnheit, für die Nichtakzessorietät der Grundschuld anzuführen, dass die Erledigung des Sicherungszwecks bei der Grundschuld nicht zu dem Erlöschen, sondern zu einem Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld aus dem Sicherungsvertrag führt. Der Sicherungsvertrag ist aber die Grundlage der Rechtsbestellung oder -übertragung und evtl Einreden aus der Beschränkung durch den Sicherungszweck. Das hat mit der Akzessorietät oder Nichtakzessorietät, die den Inhalt des Rechts betreffen, nicht unmittelbar etwas zu tun.

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dann auch nicht einmal von dem Vertrag bzw Vertragsteil, aus dem die Forderung entsteht, dem Darlehen. Abstrahiert ist die Bestellung vielmehr von der Vertragsabrede über die Sicherung der Kreditforderung durch eine Hypothek. Durch die abstrakte Bestellung der Hypothek wird als Rechtsgrundgeschäft die Sicherungsvereinbarung erfüllt. Ist dieses unwirksam oder nicht zustande gekommen, ist der Bereicherungsanspruch begründet. Ist dagegen der Sicherungsvertrag wirksam und fehlt nur die zu sichernde Forderung, ergibt sich der Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag selbst. Folglich ergibt sich bemerkenswerter Weise: Hypothek und Sicherungsgrundschuld werden nicht nur gleichermaßen abstrakt bestellt, sie haben sogar dieselbe Rechtsgrundlage, nämlich die Sicherungsabrede. Sie sind also nicht im Hinblick auf Abstraktheit und Rechtsgrund unterschieden. Sie sind nur durch ihren Inhalt unterschieden, den bestehenden oder den fehlenden Bezug ihres Inhalts auf die zu sichernde Forderung. Infolge dieses inhaltlichen Unterschieds muss allerdings die Sicherungsabre- 1481 de für die nicht akzessorische Grundschuld mehr leisten als für die akzessorische Hypothek. Beispiel ist das Erlöschen der Forderung, insbesondere durch Befriedigung des Gläubigers: Da die Hypothek nach ihrem Inhalt von der zu sichernden Forderung abhängig ist, verliert sie der Gläubiger automatisch mit Erlöschen der Forderung. Die Grundschuld muss der Eigentümer dagegen, ist sie nicht ausnahmsweise auflösend bedingt eingeräumt, aufgrund der Sicherungsabrede zurückfordern, wenn die zu sichernde Forderung erloschen ist, und er ist dazu, wie unten zu zeigen2439a, nur berechtigt, wenn er selbst die Sicherungsabrede vereinbart hat oder die Forderung daraus an ihn abgetreten ist und der Sicherungszweck erledigt ist. Auch bei den akzessorischen Rechten bleibt für die Sicherungsabrede als 1482 Rechtsgrund aber durchaus noch Bedeutung für die Rückabwicklung. Ist die Sicherungsabrede unwirksam, teilt sich dies auch der akzessorischen Hypothek nicht automatisch mit (die gesicherte Forderung kann ja bestehen). Vielmehr muss in diesem Fall auch die Hypothek nach § 812 I 1 Alt 1 zurückverlangt werden. Weiter ist der Fall der akzessorischen Bürgschaft anzuführen, den der BGH entschieden hat2440. In diesem war vor dem kausalen (den Sicherungszweck enthaltenden) Bürg-

_____ 2439a Rn 1750 ff. 2440 BGH NJW 1989, 1482; s erneut BGH DB 1992, 1721. Ein ähnlicher Fall ist für die Hypothek denkbar: Hat etwa ein Sohn mit Zustimmung der Eltern (§ 185 I) an dem elterlichen Grundstück eine Hypothek bestellt und die gesicherte Forderung getilgt, so erwerben zwar kraft der Akzessorietät die Eltern die Hypothek zurück (§§ 1163 I, 1177 I), sie haben insofern den Berichtigungsanspruch nach § 894 und bei der Briefhypothek aufgrund des Eigentumserwerbs nach § 952 II den Herausgabeanspruch nach § 985. Der Sohn kann ihnen die Auseinandersetzung mit dem Gläubiger aber abnehmen. Er hat aus dem Sicherungsvertrag einen Anspruch darauf, dass der Gläubiger den Brief an die Eltern herausgibt und die Eintragung der Eltern als Inhaber der Hypothek bewilligt. Insofern steht ihm darüber hinaus schon hinsichtlich seiner Leistung ein Zurückbehaltungsrecht zu. Auch wenn

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schaftsversprechen eines Dritten zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner einer Forderung vereinbart worden, dass der Schuldner die Bürgschaft eines anderen zu beschaffen hatte. Der Schuldner machte geltend, dass sich der Sicherungszweck erledigt hatte. Hier war zu beachten, dass die mit Sicherungszweck erklärte (kausale) Bürgschaft zusätzlich eine Grundlage in dem Sicherungsvertrag des Gläubigers mit dem Schuldner hatte. Der BGH hatte den Anspruch des Schuldners auf Rückgewähr der Bürgschaft oder zumindest der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zu prüfen. 1483 Im soeben2440a angeführten Fall der Sicherungszession einer Forderung, in welchem der BGH mit der Möglichkeit der Überwindung der Abstraktheit der Zession durch die Vereinbarung der Akzessorietät gearbeitet hat, bestanden für den BGH zwei Lösungsmöglichkeiten: Entweder wollte er die zur Sicherung zedierte Forderung von der zu sichernden Forderung abhängig machen. Dann ging es um die Vereinbarung einer akzessorischen Forderung. Die Akzessorietät gehört aber zum Rechtsinhalt. Stellt man auf den Rechtsinhalt der Forderung ab, so wird dieser zwischen Gläubiger und Schuldner vereinbart; durch Vereinbarung mit dem Zessionar kann der Gläubiger hierauf nicht einwirken. Verfügbar ist Zedent und Zessionar freilich das Zessionsgeschäft, dies ist aber als Übertragungsgeschäft festgelegt. Wollen die Parteien davon abweichen, gibt es nur die Alternative der Verpfändung der Forderung. Es gilt der numerus clausus sachenrechtlicher Verfügungen oder auch – vom Gegenstand der Verfügung her gesehen, wenn man hierfür auf die unterschiedlichen Berechtigungen betreffs der Forderung (Inhaberschaft, Pfandrecht an der Forderung) abstellt – der numerus clausus der absolut zuordnenden Rechte. Die zweite Möglichkeit für den BGH bestand darin, statt der Abhängigkeit der Rechte eine sol1484 che der Geschäfte zu prüfen. Insoweit kam aber nur die Beschränkung der abstrakten Zession durch die Vereinbarung einer Bedingung in Betracht. Das setzt den Zweifel der Parteien hinsichtlich des Bestehens der Forderung voraus und ihren Entschluss, aufgrund der Zweifel eine Bedingung hinzuzufügen. Dafür hatte der BGH keinen Anhalt2441, ganz abgesehen von der weitgehenden Einheitlichkeit der Sicherungspraxis, die Sicherungszession unbedingt, mit nur schuldrechtlich wirkender Beschränkung auf den Sicherungszweck, vorzunehmen.

10. Gesetzliche Abweichungen von der Akzessorietät der Hypothek a) Zession der hypothekarisch gesicherten Forderung mit der Hypothek 1485 Bei der Analyse des § 1153 betreffend den Gläubigerwechsel durch Übertragung der Hypothekenforderung haben wir festgestellt2442, dass § 1153 nicht nur selbstverständliche Folgerungen aus der Akzessorietät der Hypothek zieht, sondern als Gegenstand der Übertragung die Rechtsposition aus Forderung und Hypothek als Einheitsposi-

_____ der Eigentümer selbst der Sicherungsvertragspartner ist, stehen ihm die Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, neben den Rechten aus §§ 894, 985, 1144. 2440a Rn 1478. 2441 Deshalb ist entgegen Tiedtke, DB 1982, 1709 ff das Ergebnis des BGH auch nicht durch Annahme einer bedingten Abtretung zu rechtfertigen. 2442 O Rn 1463 ff.

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tion entwickelt, bei deren Übertragung die Forderungszession – mit Ausnahme der Wertpapierhypothek (§ 1187 S 3) – grundstücksrechtlich gestaltet ist. Schon darin liegt zugleich eine erste Abweichung von der bloßen Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung. Mit der durch § 1153 begründeten Einheit von Forderung und Hypothek erfüllt 1486 unser Gesetz ein Merkmal des gutgläubigen Erwerbs aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. § 892 I 1 setzt für diesen einen rechtsgeschäftlichen Erwerb des Grundstücksrechts voraus. Die Hypothek scheint aber nach § 1153 I kraft Gesetzes der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung zu folgen. § 1153 fügt Hypothek und Forderung aber hinsichtlich der Übertragung zu einer Einheit zusammen, dadurch wird die Zession ein Rechtsgeschäft auch betreffs der Hypothek2443. Die sachenrechtliche Gestaltung der Abtretung der hypothekarisch gesicherten 1487 Forderung ist die Grundlage auch dafür, dass § 1154 nach § 1192 I auch auf die nicht akzessorische Grundschuld angewandt werden kann, sofern diese nicht Inhabergrundschuld ist (§ 1195 S 2 iVm § 783, der die Vorschriften über die Verfügung über das Eigentum an beweglichen Sachen, insbesondere §§ 929 ff, voraussetzt, hier in der Anwendung auf den Grundschuldbrief).

b) Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs bei Verkehrs- und Sicherungshypothek und ihre Ausdehnung bei der Verkehrshypothek durch Briefbesitz und Abtretungsurkunden Für die Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs müssen wir die Grundform der „Hy- 1487a pothek“ (im juristischen Sprachgebrauch sog. Verkehrshypothek) und die Sicherungshypothek unterscheiden. In einem stimmen beide Formen allerdings überein: Kraft der sachenrechtlichen Formung der Einheitsfigur der hypothekarisch gesicherten Forderung ist auch bei der Übertragung der durch Sicherungshypothek gesicherten Forderung § 892 anwendbar, allerdings nicht in Ansehung der Forderung

_____ 2443 Und zwar auch bei der Wertpapierhypothek (die Hypothek geht mit der Übertragung des Wertpapiers nach § 1153 I mit über). Die Feststellung, dass das Gesetz das Merkmal des rechtsgeschäftlichen Erwerbs im Hinblick auf die Hypothek gerade durch Gestaltung der Abtretung als Gesamtposition aus Forderung und Hypothek erfüllt, ergibt einen Gegenschluss für den Fall, dass eine dingliche Rechtsstellung als Verstärkung der Forderung durch die bloße Abtretung der Forderung gemäß § 398 mit übergeht. So ist es bei der Vormerkung. Für diese wird mit Recht überwiegend ein gutgläubiger Erwerb durch Abtretung ausgeschlossen (s.u. Rn 2295 ff). Dies ergibt der Gegenschluss aus § 1154. In Bezug auf die Wertpapierhypothek ist, obwohl für sie § 1154 nicht gilt – § 1187 S 3 –, trotzdem derselbe Gegenschluss begründet, weil für sie im Gegensatz zum vorgemerkten Anspruch die wertpapierrechtlichen Übertragungstatbestände gelten mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Wertpapiere – nach § 1153 einschließlich der Anwendung des § 892 auf die Hypothek (s die folg Fn).

888

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

(§ 1138 ist nach § 1185 II ausgeschlossen), sondern in Ansehung der Hypothek2443a. Dh, die Anwendung ist auf Mängel der Berechtigung des Zedenten beschränkt, die nicht die Forderung, sondern die dinglichen Voraussetzungen der Hypothek, also deren Bestellung oder gesetzliche Begründung, betreffen2443b. Im Übrigen gilt für die Sicherungshypothek der Satz des § 1184 I: Das Recht des Gläubigers aus der Hypothek bestimmt sich nur nach der Forderung. Da Forderungen aber grundsätzlich (Sonderfall ist die Wertpapierhypothek) nicht gutgläubig erworben werden können, gibt es bei der Sicherungshypothek, wenn der Zedent nicht Forderungsinhaber oder aber die Forderung einredebehaftet ist, keinen gutgläubigen Erwerb. Gerade darauf bezieht sich der erste Unterschied zwischen der Verkehrs- und 1488 der Sicherungshypothek. Diese erste Abweichung steht in dem gerade zitierten § 1138 und wird sogleich näher analysiert. Zunächst geben wir einen Überblick über die Unterschiedlichkeit zwischen streng akzessorischer Sicherungs- und verkehrsfreundlicher Verkehrshypothek (die Wertpapierhypothek lassen wir im Folgenden beiseite2443c). Thema sind die Ausnahmen, die unser Gesetz für die Grundform der

_____ 2443a Auch bei der Wertpapierhypothek. Hier ist zwar nach § 1187 S 3 die Übertragung durch Einigung und Eintragung (§ 1154 III) ausgeschlossen, weil allein das Wertpapierrecht den Umlauf von Order- und Inhaberpapieren bestimmen soll. Dadurch wird aber der Erwerb der im Grundbuch eingetragenen Hypothek als Bestandteil des wirksamen Erwerbs des Wertpapiers kraft guten Glaubens nicht ausgeschlossen. § 892 I verlangt einen Erwerb der im Grundbuch eingetragenen Rechtsposition durch Rechtsgeschäft, nicht durch Eintragung in das Grundbuch (s für den Miterwerb eines im Grundbuch eingetragenen subjektiv-dinglichen Rechts RGZ 104, 316, 319). § 1153 macht den Erwerb auch für die Wertpapierhypothek zu einem rechtsgeschäftlichen. Es wäre auch ungereimt, wenn das Gesetz um der Umlauffähigkeit der Order- und Inhaberpapiere bei der Wertpapierhypothek willen allein die Erfüllung der wertpapierrechtlichen Übertragungstatbestände ausreichen ließe unter Verzicht auf die Eintragung in das Grundbuch, diese Erleichterung aber eine Erschwerung für den Erwerb der eingetragenen Wertpapierhypothek zur Folge hätte. Zutreffend für die Anwendung des § 892 auf die Wertpapierhypothek bei wirksamem Erwerb des Inhaber- oder Orderpapiers Heck, § 99 Nr 4, Planck/Strecker § 1187 Anm 4b γ. 2443b Der gutgläubige Erwerb gerade nur im Hinblick auf die Sicherungshypothek (hinzutretend zum Erwerb der Forderung vom Berechtigten) kann für den Erwerb vom ersten Hypothekar zutreffen, indem dieser die Forderung innehaben, die Bestellung der Hypothek an ihn aber unwirksam sein kann. Im Unterschied zur Bestellung kann es im Fall der Übertragung keine Unwirksamkeit gerade nur bezogen auf die Sicherungshypothek geben, weil für die Übertragung Forderung und Hypothek zur Einheit der Abtretung der Forderung mit Hypothek verschmolzen sind. 2443c Die Wertpapierhypothek ist als Sicherungshypothek streng an die Inhaber- oder Orderpapiere gebunden, für die sie bestellt ist. Das bedeutet hier aber nicht eine Erschwerung des Verkehrs. Die Wertpapierhypothek ist wegen der Verkehrsfreundlichkeit der Inhaber- oder Orderpapiere mit verkehrsfreundlich. Zu der Anwendung der Vorschriften über die Sicherungshypothek auf die Wertpapierhypothek gilt Folgendes: Was den Ausschluss des Hypothekenbriefs betrifft (§ 1185 I), kommt darin nicht eine Minderung der Verkehrsfreundlichkeit bei der Wertpapierhypothek zum Ausdruck, der Ausschluss ist vielmehr dadurch gerechtfertigt, dass bei der Wertpapierhypothek das Wertpapier über die Forderung die allein maßgebliche Grundlage des Umlaufs sein soll. Was § 1138 betrifft, ist das Hypothekenrecht sogar weniger verkehrsfreundlich als das Wertpapierrecht, wel-

I. Hypothek und Grundschuld

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Hypothek von der Akzessorietät macht. Diese sind im Gegenschluss aus der Reihe derjenigen Normen zu entnehmen, die § 1185 wegen der strengen Akzessorietät bei der Sicherungshypothek ausschließt. § 1138 gehört nach § 1185 II dazu. § 1139, der in § 1185 II gleichfalls ausgeschlossen wird, gehört mit § 1138 zusammen, weil er eine Vorkehrung gegen den Schutz des Verkehrs bietet, den § 1138 für die Grundform der Hypothek enthält. Zugleich können wir den Ausschluss des Hypothekenbriefs bei der Sicherungshypothek (§ 1185 I) erklären: Der Brief dient der Verkehrstauglichkeit der Hypothek, bei der Sicherungshypothek hängt alles von der Forderung und deren Verkehrstauglichkeit ab. Was schließlich die Nichtanwendung der §§ 1156, 1141 betrifft (§ 1185 II), ist dies weiter unten zu untersuchen2443d. Aus den Materialien zum BGB ergibt sich ein Obersatz für die Anwendung der Normen bei der Verkehrshypothek und für die Nichtanwendung bei der Sicherungshypothek. Bei der Verkehrshypothek sollten die Forderung und der dingliche Anspruch gegen den Eigentümer „als zwei in gewissem Umfange von einander unabhängige Ansprüche nebeneinander bestehen“. Die Sicherungshypothek solle dagegen „von dem Schicksal der Forderung schlechthin abhängig sein“ 2443e.

Was nun insbesondere § 1138 betrifft, dehnt das Gesetz bei der Grundform der Hypothek den öffentlichen Glauben des Grundbuchs für die Hypothek auf die Forderung aus. Dh die Vermutungswirkung des Grundbuchs und der gute Glaube an die Berechtigung des im Grundbuch eingetragenen Zedenten aus der Forderung (damit zusammenhängend der Grundbuchberichtigungsanspruch und die Widerspruchsmöglichkeit) gelten auch in Ansehung der Forderung und der nach § 1137 (insbesondere gegen die Forderung) begründeten Einreden. Sie gelten freilich nach dem Wortlaut nur „für die Hypothek“, also bei unbefangener Lektüre, die sich aber noch als problematisch erweisen wird2443f, nur zu deren Geltendmachung und Erwerb. In § 1138 liegt eine doppelte Abweichung von der Akzessorietät. Erstens wird „in Ansehung der Forderung“ etwas begründet, was es bei der Forderung grundsätzlich nicht gibt, die Rechtsscheinwirkung des Grundbuchs als erst durch Berichtigung oder Widerspruch auszuschaltende Beweisgrundlage für die Forderung und der

_____ ches für die Wertpapierhypothek (für Order- und Inhaberpiere, § 1187) maßgeblich ist: Nach § 1138 erwirbt ein Zessionar in dem Fall, dass der Zedent die Forderung nicht hat, nach der Vorschrift nur die Hypothek, nicht die Forderung. Im Wertpapierrecht ist dagegen der gutgläubige Erwerb für die Forderungen aus Inhaber- und Orderpapieren anerkannt. Ist die Hypothek eingetragen, kommt die Anwendung des § 892 auf die Hypothek hinzu. 2443d Rn 1502 ff. 2443e Prot Mugdan III S 887 (zur Fälligkeitsvorschrift des späteren § 1141 BGB und deren Unanwendbarkeit nach dem späteren § 1185 II BGB auf die Sicherungshypothek). Zu der § 1141 entsprechenden Entwurfsvorschrift heißt es in den Motiven: Der Gläubiger, der auf Befriedigung aus dem Grundstück dringe, habe es nur mit dem Eigentümer zu tun (Mugdan III S 384). 2443f Rn 1490 ff.

890

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Schutz des Vertrauens in diesen Rechtsschein für die Forderung. Und zweitens gehen die dadurch begründete Beweisgrundlage und der Schutz bei Forderung und Hypothek auseinander: Nur „für die Hypothek“ werden Beweisgrundlage und Rechtsschein begründet, wenn auch „in Ansehung der Forderung“. Wir denken an die Formulierung der Protokolle, dass bei der Grundform der Hypothek „zwei in gewissem Umfange von einander unabhängige Ansprüche nebeneinander bestehen“. Auch die Sonderregelung des § 1138 ordnet sich freilich, was den gutgläubigen 1489 Erwerb betrifft, in den in § 1153 konstituierten Zusammenhang mit der Abtretung der Hypothekenforderung als eines grundstücksrechtlichen Gesamtgeschäfts ein. Aus diesem Zusammenhang folgt die Entscheidung eines heftigen Streits um die Reichweite des Erwerbs der Hypothek aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bei Nichtberechtigung des Zedenten hinsichtlich der Hypothekenforderung. Umstritten ist, ob in dem Fall, dass der im Grundbuch eingetragene Hypothekar die Forderung deshalb nicht hat, weil sie einem anderen zusteht, der gutgläubige Zessionar der angeblichen Forderung nur die Hypothek erwirbt oder ob der Erwerb der Hypothek, wie die Befürworter sagen, den Erwerb der Forderung nach sich zieht. Zur Entwicklung dieser Streitfrage ist diese zusammen mit der Vorschrift des 1490 § 1138, zu welcher sie entstanden ist, in die vollständigen Grundsätze vom gutgläubigen Erwerb einer Hypothek einzuordnen: Zu unterscheiden sind zwei Fallpaare, also insgesamt vier Fälle. Der vierte Fall ist noch in zwei grundlegend verschiedene Unterfälle aufzuspalten. Der erwähnte Streit bezieht sich auf den zweiten Unterfall (2b bb): (1)

(2)

Der im Grundbuch unrichtig als Eigentümer eingetragene NE bestellt dem G eine Hypothek. (a) Dem G steht gegen den NE die durch die Hypothek zu sichernde Forderung zu. (b) Dem G steht die Forderung nicht zu. Der im Grundbuch unrichtig als Hypothekar eingetragene NH überträgt die hypothekarisch gesicherte Forderung an den Zessionar Z. (a) Dem NH steht die durch die angebliche Hypothek gesicherte Forderung zu. (b) Dem NH steht die angeblich durch die Hypothek gesicherte Forderung nicht zu. (aa) Die Forderung existiert nicht. (bb) Die Forderung gehört einem Dritten.

1491 Bestellt ein im Grundbuch als Eigentümer eingetragener Nichtberechtigter seinem

Gläubiger eine Hypothek (Fall 1a), so ist der Erwerb der Hypothek kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs noch kein Problem. Insofern geht es ausschließlich um die Belastung des Eigentums mit einer Hypothek für eine bestehende Forderung (§ 873 I) und damit einen gewöhnlichen Fall der §§ 873 ff iVm § 892 I 1. In dem anderen Fall, dass dem „Gläubiger“ die Forderung nicht zusteht (Fall 1b), gibt es ebenso unfraglich keinen gutgläubigen Erwerb der Hypothek. Ohne die Forderung kann die Hypothek nicht bestellt werden. Für die Forderung gibt es, wenn jetzt eine Hypothek bestellt wird, ja keinen Rechtsschein des Grundbuchs. Dass

I. Hypothek und Grundschuld

891

ohne Forderung eine Hypothek nicht wirksam zu bestellen ist, gilt schon in dem Fall, in dem der Besteller wirklicher Eigentümer ist (s § 1163 I 1). Also hat dies nichts mit einem Erwerb vom Nichtberechtigten zu tun. Von den Fällen sodann der Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forde- 1492 rung (Fälle unter 2) ist noch unproblematisch der Fall, dass der Zedent zwar nicht die Hypothek, aber die Forderung hat (Fall 2a)2444. Der Zessionar erwirbt, weil er die Forderung erwirbt und die Abtretung der Forderung nach § 1154 in bezug auf die Hypothek grundstücksrechtlich geordnet ist, mit der Forderung nach §§ 1154 f iVm § 892 kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auch die Hypothek. Für die Briefhypothek wird dies in §§ 1154 I, 1155 S 1 gesagt, für die Buchhypothek ergibt es sich durch die Verweisung auf die §§ 873, 878 in § 1154 III2445. Nicht sehr klar ist, dass das Gesetz in § 1155 nur die Ausdehnung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs durch Briefbesitz und Kette öffentlich-beglaubigter Abtretungserklärungen bestimmt, aber nicht den Grundfall enthält, dass der Zedent selbst als Hypothekar im Grundbuch eingetragen ist. Für diesen Fall gilt § 892 aber erst recht. Problematisch ist der gutgläubige Erwerb durch Zession, wenn die Forderung 1493 dem Zedenten nicht zusteht (Fall 2b). Ob er in diesem Fall bezüglich der Hypothek gerade deshalb Nichtberechtigter ist, weil ihm die Forderung fehlt2446, oder auch die Hypothek noch an selbstständigen Mängeln leidet, ist, abgesehen von der Möglichkeit der Kenntnis des Erwerbers zwar nicht in der einen, aber doch in der anderen Richtung, gleichgültig. Für diesen Fall bezieht § 1138 den öffentlichen Glauben des Grundbuchs „für die Hypothek“ auch auf das Bestehen der Forderung. Der nichtberechtigte Zedent einer Briefhypothek kann folglich durch Abtretung der angeblichen Forderung nach §§ 1154 I, II, 1155 iVm §§ 892, 1138, dem gutgläubigen Zessionar jedenfalls die Hypothek verschaffen. Für den nichtberechtigten Zedenten einer Buchhypothek gilt das Gleiche nach §§ 1154 III, 873, 892. Genauer: Für die Zession der Briefhypothek gilt § 1138, indem § 1155 die §§ 891 ff im Rahmen der 1494 Abtretung der Briefhypothekenforderung nach § 1154 I, II zur Anwendung bringt und § 1138 die zur Anwendung gebrachten Vorschriften auf das Bestehen der Forderung ausdehnt. Für die Übertragung der Verkehrs-Buchhypothek gilt § 1138, weil hier die Abtretung der Forderung nach § 873 I erfolgt (§ 1154 III). Für § 873 I begründet § 892 die Berechtigung des eingetragenen Verfügenden auch dann, wenn dieser Nichtberechtigter ist, indem nach § 892 der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt. § 892 wiederum wird durch § 1138 erweitert.

_____ 2444 Etwa ist dem Schein-Hypothekar die Hypothek vom Nichtberechtigten bestellt worden, er war im Hinblick darauf bösgläubig; oder das Geschäft der Bestellung der Hypothek, gleich ob durch einen Berechtigten oder Nichtberechtigten, litt an Mängeln. 2445 Auf § 1138 kommt es hier noch nicht an, denn es geht nicht um den in der Vorschrift bestimmten öffentlichen Glauben des Grundbuchs für die Forderung. Diese besteht ja in Fall 2a (Rn 1492). 2446 Etwa ist das Geschäft über die Forderung unwirksam (und es hat auch keine Auszahlung stattgefunden) oder die Zession der Forderung an den Zedenten ist unwirksam.

892

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1495 Aus § 1138 haben wir bisher gefolgert, dass, wenn der Zedent die Forderung nicht

hat (Fall 2b), zumindest die Hypothek erworben werden kann. Mehr geht aus der Vorschrift auch nicht hervor. Die Bestimmung, dass „für die Hypothek in Ansehung der Forderung“ die §§ 891 ff gelten, bedeutet nur, dass sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs (Vermutungswirkung und Wirkung für gutgläubiger Erwerb) darauf erstreckt, dass für die Hypothek die Voraussetzung erfüllt ist, dass der Zedent die Forderung innehat. Daraus ergibt sich die Möglichkeit des Erwerbs der Hypothek bei Fehlen der Forderung. Nicht ergibt sich daraus die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs auch der dem Zedenten fehlenden Forderung. Vielmehr bestimmt § 1138 die Anwendung der §§ 891 ff nur „für die Hypothek“, also nicht für die Forderung, für die die Hypothek eingetragen ist. Ein Erwerb der Forderung kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs scheint ausgeschlossen. Hier kommt es zur Unterscheidung der beiden Unterfälle 2b aa und bb und zur 1496 Streitfrage im letzteren Fall. Die hM lässt aus Gründen der Akzessorietät doch mit der Hypothek auch die Forderung erwerben in dem Fall 2b bb, dh in dem Fall, dass die Forderung, für die im Grundbuch eine Hypothek eingetragen ist, nicht überhaupt nicht besteht, sondern sehr wohl besteht, nur nicht dem Zedenten, sondern einem anderen zusteht. Dies letztere ist etwa bei nichtiger Zession der bestehenden Hypothekenforderung durch Hypothekar H1 an H2 mit Eintragung des H2 im Grundbuch und Weiterzession des nur buchberechtigten H2 an H3 der Fall2447. In diesem Fall soll der gutgläubige Zweitzessionar H3 zunächst wieder nach § 1154 iVm §§ 1155, 892 I, 1138 die Hypothek erwerben. Da diese aber eine Berechtigung sei, sich wegen der (in der Person des H1 ja bestehenden) Forderung zu befriedigen, müsse hier der Erwerb der Hypothek den der Forderung nach sich ziehen2448. Die Fallunterscheidung der hM ist zutreffend, sie folgt sogar direkt aus dem Ge1497 setz. Gerade hier wird nämlich die oben festgestellte begriffliche Abweichung des Gesetzes von der Akzessorietät relevant, die nämlich die Übertragung gerade der Hypothek voraussetzende Aussage in § 1153, dass die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden kann. In dem Fall, dass die Forderung, für die dem Zedenten eine

_____ 2447 Gleich steht der Fall, dass die Forderung besteht und sogar dem Zedenten zusteht, Forderung und Hypothek aber deshalb auseinanderfallen, weil die Forderung für den Zedenten unter Ausschluss der Abtretbarkeit begründet ist (§ 399 BGB; § 354a HGB sei nicht gegeben), bei der Abtretung an den gutgläubigen Zessionar die Unabtretbarkeit aber aus dem Grundbuch oder (§ 1140) dem Hypothekenbrief nicht hervorgeht (Fall von Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 658). 2448 Wolff/Raiser § 137 II d, S 565; Westermann, 4. A., § 106 III 4; Baur/Stürner § 38 Rn 28; Karper, JuS 1989, 33 f mit genauer Darstellung des Meinungsstands und zutreffender Erweiterung des Ergebnisses auf den Fall der Verpfändung einer hypothekarisch gesicherten Forderung an einen Gutgläubigen (Verpfändung ist ja Teilabtretung); Reischl JuS 1998, 220, 222. Nach aA verbleibt es bei der Trennung von Hypothek und Forderung: MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1153 Rn 13 (derselbe jetzt bei Westermann 8. A. Rn 7); Heck § 96 7a, b Fall 2 mit § 89 8; Lange, Sachenrecht des BGB, § 40 III 3 c; Jahr/Kropf, JuS 1963, 356; Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657.

I. Hypothek und Grundschuld

893

Hypothek eingetragen ist, gar nicht besteht (Fall 2b aa), würde der gutgläubige Erwerb die Forderung erst schaffen. Die Begründung einer Forderung durch gutgläubigen Erwerb ist zwar denkbar; es gibt sie im Wechselrecht nach den dort geltenden Grundsätzen vom Einwendungsausschluss. Diese Grundsätze gelten aber mit Rücksicht darauf, dass das Wertpapier gerade die Forderung verkörpert und damit Rechtsscheinträger für die Entstehung der Forderung ist. Bei der Hypothek ist das nicht so. Die Eintragung der Hypothek im Grundbuch und auch der Hypothekenbrief verkörpern die Hypothek, aber nicht die Forderung. Und § 1138 – der § 1140 bezieht den Brief mit ein – belässt es „in Ansehung der Forderung“ beim öffentlichen Glauben des Grundbuchs „für die Hypothek“. Besteht mithin die Forderung überhaupt nicht, bleibt es im Fall der Zession einer im Grundbuch für den Zedenten eingetragenen Hypothek beim gutgläubigen Erwerb einer – forderungslosen – Hypothek. Anders ist es aber in dem Fall, dass die Forderung besteht und nur nicht dem Ze- 1498 denten zusteht (Fall 2b bb)2448a. Eben dies folgt aus der grundstücksrechtlichen Gestaltung der Abtretung einer Hypothekenforderung durch §§ 1153 ff2449: Zunächst wird hier die Umkehrung des Akzessorietätssatzes bedeutsam, den § 1153 enthält. § 1153 II bestimmt die Umkehrung, dass die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden kann. Erwirbt also jemand kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (mit §§ 1138, 1155) die Hypothek, so muss dem die bestehende Forderung folgen. Der Erwerb der Hypothek heißt nämlich, dass der Erwerber unbeschränkt berechtigt ist, dasjenige, was aus der Forderung zu begehren ist, über das Grundstück einzuziehen. Damit ist nicht vereinbar, dass ein Dritter die Forderung innehat und zB Befriedigung erlangt mit der Folge, dass der Erwerber die Hypothek nach § 1163 I 2 verliert2449a. Man kann auch nicht, um die ausschließliche Berechtigung des Erwerbers aus der Hypothek zu wahren, sagen, dass der Eigentümer mit seinem Grundstück haftet, obwohl ein Dritter als Forderungsinhaber Befriedigung erlangt hat. Das lässt die Forderungsabhängigkeit der Hypothek nicht zu2450.

_____ 2448a Besteht die Forderung bei dem Dritten, ist sie aber einredebehaftet (zB durch die Einrede der Nichtabtretbarkeit, § 399), so erwirbt der Zessionar zwar Hypothek und Forderung, muss sich aber nach §§ 1138, 892 I die Einrede entgegenhalten lassen, wenn er wenigstens diese kennt oder insoweit ein Widerspruch sich aus Grundbuch oder Brief ergibt. 2449 Entgegen Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 657, 658 f schließt § 1153 II nicht nur entgegen § 401 die Dispositivität des Mitübergangs der Forderung aus (dann bliebe, wie bei § 1250 I 2, II immer noch die Möglichkeit der Abtretung unter Erlöschen der Hypothek übrig), sondern schweißt gemäß dem Zessionstatbestand (§ 1154) Forderung und Hypothek für die Abtretung zusammen. 2449a Dass bei Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek der Schuldner und Eigentümer gegen den Forderungsgläubiger eine Einrede haben soll, nur gegen Beschaffung der Hypothek zu leisten (Eickmann bei Westermann aaO), genügt nicht zur Lösung des Problems. Der Schuldner wird die Einrede nicht geltend machen, sondern leisten mit der Folge, dass der Hypothekar die Hypothek nach § 1163 I 2 verliert. 2450 Gegen das Argument, dass die doppelte Inanspruchnahme aus Hypothek und Forderung nicht angeht, kann nicht angeführt werden (so Wieling, Sachenrecht, 4. A., § 27 II 4b bb, S 421, der

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Aber nicht nur § 1153 II ergibt den gutgläubigen Zessionserwerb der Hypothek zusammen mit der bei einem Dritten bestehenden Forderung. Auch der Abtretungstatbestand der §§ 1153 I, 1154 ergibt diesen Erwerb: Wenn §§ 1153 I, 1154 ein Grundstücksgeschäft regeln, dieses aber weiterhin die Abtretung der Forderung bleibt, dann kommt hier der gewöhnliche rechtliche Vorgang des gutgläubigen Erwerbs, gerade bezogen auf die Forderung, zur Wirkung: Der Verfügende verfügt mit der gesetzlichen Rechtsmacht des Tatbestands des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten über das fremde Recht, hier die Forderung. Mit Recht entscheidet deshalb die hM, dass der gutgläubige Erwerb der Hypothek den der Forderung, wenn diese bei einem Dritten besteht, nach sich zieht2451. 1499 § 1138 ist die erste Ausnahme von der Akzessorietät, die im Gegenschluss zum Ausschluss der Vorschrift bei der Sicherungshypothek (§ 1185 II) zu entwickeln war. Mit § 1138 entfällt nach § 1185 II zugleich die Vorschrift des § 1139, die dem Eigentümer bei einer Darlehens-Buchhypothek einen besonderen Schutz gegen den gutgläubigen Erwerb trotz Nichtentstehung der Forderung wegen Nichtauszahlung des Darlehens gewährt2452. Im Fall 2b aa2452a (vom nicht berechtigten Zessionar zedierte Forderung existiert nicht) hat die 1500 Hypothek mit der Grundschuld gemeinsam, dass sie nicht an eine Forderung angelehnt ist. Das

_____ dann aber im Ergebnis mit der hM entscheidet), dass für den Eigentümer keine Gefahr bestehe: Er brauche dem Gläubiger der Forderung nur gegen Vorlegung des Hypothekenbriefs zu leisten (§ 1161), den G nicht habe, zudem habe er nach der Sicherungsabrede nur gegen Herausgabe der Hypothek zu zahlen. Es geht aber nicht um den Bann von Gefahren aus Rechtsstellungen mit Hilfe von Einreden, sondern um die Rechtsstellungen selbst. Die Rechtsstellung aus dem Erwerb der akzessorischen Hypothek ist aber mit dem Verbleib der Forderung bei einem anderen Gläubiger unvereinbar. Dies verkennen insbesondere Petersen/Rothenfußer, WM 2000, 659 ff, 691 f. Darüber hinaus verkennen sie bei ihrem Versuch, Mängel und Inkonsequenzen der von ihnen sog. Einheitstheorie aufzuzeigen (691 f), dass der Eigentümer-Schuldner jedenfalls für die Zahlung mit dem Grundstück und dem gesamten Vermögen haften und dass jeder mit einer Hypothek belastete Eigentümer, wenn er leistet, für die Berichtigung des Grundbuchs sorgen muss. 2451 Aber nur die Forderung, für die die Hypothek bestellt ist und die also abgetreten wird. Ein nur möglicherweise inhaltlich identisches Recht wird nicht erfasst. Bei dem Erwerb einer Hypothek kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs wird keinesfalls eine Forderung erworben, die gar nicht abgetreten ist. Dies ist relevant in dem folgenden Fall: Hat der Schuldner die Forderung erfüllt und geht die Hypothek nach § 1164 auf ihn über, so ist die ursprüngliche hypothekarisch gesicherte Forderung erloschen (§ 362) und sichert die Hypothek jetzt die Regressforderung des Schuldners gegen den Eigentümer. Bleibt das Grundbuch unverändert und tritt der ursprüngliche Gläubiger an einen gutgläubigen Erwerber ab, so erwirbt dieser nur die Hypothek, nicht den Ersatzanspruch des Schuldners. Der Gläubiger hat die angeblich noch bestehende hypothekarisch gesicherte Forderung, nicht aber den Ersatzanspruch des Schuldners abgetreten. Wir haben also auch hier einen Fall des Nichtbestehens der hypothekarisch gesicherten Forderung vor uns, in dem der gutgläubige Erwerb der Hypothek nicht den der Forderung nach sich zieht. Der Schuldner verliert nur mit dem gutgläubigen Erwerb des Dritten die Sicherung seiner Regressforderung. 2452 § 1155 ist gar nicht erst anwendbar, also auch nicht in § 1185 II auszuschließen, weil die Sicherungshypothek nicht als Briefhypothek bestellt werden kann (§ 1185 I). 2452a O Rn 1490.

I. Hypothek und Grundschuld

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macht Probleme bei der Anwendung des § 1142 über das Ablösungsrecht des Eigentümers. In der forderungslos erworbenen Hypothek gibt es Daten betreffs der Forderung nicht. Dennoch kann § 1142 analog angewandt werden aufgrund folgender Herleitung: § 1138 behandelt für den Erwerber der Hypothek die im Grundbuch vermerkte Forderung als bestehend. So wie der Erwerber auf dieser Grundlage die Hypothek erwerben kann, als wenn die Forderung bestünde, hat der Eigentümer das Befriedigungsrecht, als wenn die Forderung bestünde. Dh die Voraussetzungen des § 1142 (Fälligkeit oder Erfüllbarkeit) sind der Forderung zu entnehmen, wie sie im Grundbuch vermerkt ist (§ 1115 I), als wenn die Forderung bestünde (hilfsweise gilt § 271). Derselbe Schluss trifft zu, wenn der Eigentümer die forderungslose Hypothek befriedigt: Die Hypothek geht entsprechend § 1163 I 2 (iVm § 1177 I 1)auf den Eigentümer über, als wenn die Forderung bestünde2452b. Auf die Grundschuld als nicht akzessorisches Recht ist § 892 sowohl für die Bestellung (§§ 873 1501 I, 1192 I, 1116 f) als auch für die Übertragung (§§ 1192 I, 1154) ohne weiteres anwendbar. Das scheint Komplikationen hinsichtlich der Erstreckung auf die zu sichernde Forderung auszuschließen. Dem ist aber nicht so. Aus dem Sicherungszweck der Sicherungsgrundschuld folgt die Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Zweck der Sicherung der in den Sicherungszweck einbezogenen Forderung(en). Diese ist nicht Gegenstand des § 1138, sondern des § 1157 und jetzt der Neuregelung in § 1192 Ia. Bei der Behandlung der Einreden gegen Hypothek und Grundschuld werden wir darauf zurückkommen2452c.

Fassen wir die Konsequenzen zusammen, die das Gesetz aus der Gestaltung der Hy- 1501a pothekenforderung als Gesamtrechtsposition im Hinblick auf den Schutz des guten Glaubens an die Forderung bei Erwerb einer Verkehrshypothek zieht, so ist festzustellen: Durch diese Gestaltung trägt das Gesetz, wie gleich näher auszuführen, allen Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek Rechnung: Voraussetzung (1) Rechtsscheingrundlage: Grundbuch und – bei der Briefhypothek – der Besitz des Briefes und die Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen zum Zedenten hin (§ 1155) bilden die nötige Rechtsscheingrundlage beim Zedenten. Voraussetzung (2) Transfer der Rechtsscheingrundlage zum Erwerber: Die Rechtsscheingrundlage wird durch Übergabe des Briefs, schriftliche Abtretungserklärung oder Eintragung der Abtretung im Grundbuch auf den Erwerber übertragen. (3) Rechtsgeschäftlicher Erwerb: Und schließlich geschieht die Übertragung, obwohl sie bei der Hypothek eine Zession der Forderung ist, aufgrund der Zusammenfassung mit der Hypothek zur Gesamtposition rechtsgeschäftlich auch im Hinblick auf die Hypothek. (1) Was zunächst die Rechtsscheinbasis betrifft, knüpft die Regelung der Übertragung an die Rechtsscheingrundlage an, die durch die Eintragung der Hypothek mit den Einzelheiten der Forderung im Grundbuch errichtet ist (§§ 1113, 1115). Diese wird bei der Briefhypothek durch den Hypothekenbrief fortgesetzt. Zum Briefbesitz hinzukommen muss, wenn der Zedent nicht im Grundbuch eingetragen ist, nach § 1155 S 1 die Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen zum Zedenten hin (bzw die Ersatztatbestände nach § 1155 S 2). Mit Ausnahme der Sicherungshypothek (§ 1185

_____ 2452b Zur Geltung des § 1163 I 2 auch bei der schon ihrem Inhalt nach nicht an eine Forderung angelehnten Grundschuld u Rn 1796. 2452c U Rn 1638 ff, 1774 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

II) ist sodann der öffentliche Glaube für die Berechtigung des Hypothekars auch insoweit konstituiert, als die Hypothek eine Forderung voraussetzt (§ 1138). Freilich geht es der Regelung des § 1138 nur um den gutgläubigen Erwerb des Sachenrechts insofern, als dieses von der Forderung abhängt, nicht um den Erwerb der Forderung. Wenn die Forderung aber existiert, nur dem Zedenten nicht zusteht, erfasst der gutgläubige Erwerb, indem dieser nach § 1153 II auf die Gesamtposition bezogen ist, auch die Forderung. (2) Was nach der Rechtsscheinbasis sodann deren Übertragung auf den Erwerber betrifft, wird die Rechtsscheinposition bei der Buchhypothek durch die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch transferiert (§ 1154 III iVm § 873), bei der Briefhypothek durch die schriftliche Abtretungserklärung unter Übergabe des Hypothekenbriefs (mit den – allerdings bei der Übertragung durch einen Nichtberechtigten problematischen2453 – Tatbeständen der Ersetzung der Übergabe nach § 1154 I 2 iVm § 1117 I 2, II). (3) Was schließlich drittens das Erfordernis eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs betrifft, ist die Abtretung einer Hypothek aufgrund ihrer Gestaltung nach § 1154 eine rechtsgeschäftliche Verfügung auch im Hinblick auf die Hypothek.

Damit ist ein Erwerb der Hypothek durch Übertragung seitens eines Nichtberechtigten im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bzw Briefs möglich.

c) Schuldnerschutz bei der Verkehrshypothek nur gegen die Forderung, nicht gegen die Hypothek; selbstständige Fälligkeitskündigung der Hypothek 1502 Als weitere Ausnahme von der Akzessorietät der Hypothek – s den Ausschluss für die streng akzessorische Sicherungshypothek in § 1185 II – beschränkt § 1156 1 den Schuldnerschutz, den die §§ 406–408 dem Schuldner einer Forderung im Fall der Zession der Forderung bieten, bei einer hypothekarisch gesicherten Forderung auf die Forderung. Nach der Vorschrift erstrecken sich im Fall der Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung Wirkungen, die nach §§ 406–408 gegen den Zessionar einer Forderung eintreten, hier nicht gegen den Zessionar auf die Hypothek. Dem Eigentümer wird so zwar der Schutz bezüglich der Forderung genommen. Den hat nur der Schuldner. Was die Hypothek betrifft, ist das Grundbuch maßgeblich und nicht der schuldrechtliche Schuldnerschutz. Dies führt wie bei dem Erwerb einer Verkehrshypothek trotz Nichtbestehens der Forderung zur Möglichkeit der forderungslosen Hypothek in der Hand eines Erwerbers auch hier. Als letzte der Vorschriften, die § 1185 II für die streng akzessorische Sicherungs1503 hypothek ausschließt, woraus sich im Gegenschluss die Abweichungen von der Akzessorietät bei der Grundform der Hypothek ergeben, sind hier die Vorschriften über die Fälligkeitskündigung (§§ 1141, 1156 S 2) zu behandeln. Aus der Begründung des § 1141 in den Materialien hatten wir oben2453a den Obersatz zu unserem Thema gefunden.

_____ 2453 U Rn 1624 ff. 2453a Rn 1488.

I. Hypothek und Grundschuld

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Wenn eine Verkehrshypothek von einer Kündigung abhängt, muss nach § 1141 1504 die Kündigung gegenüber dem Eigentümer oder vom Eigentümer gegenüber dem Gläubiger ausgesprochen werden. Nach § 1156 S 2 wirkt die Kündigung des Eigentümers gegenüber dem bisherigen Gläubiger auch gegen einen Zessionar, sofern die Zession nicht schon zum Zeitpunkt der Kündigung dem Eigentümer bekannt oder im Grundbuch eingetragen war. § 1141 statuiert, dass nur im Verhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger die Kündigung als Voraussetzung der Geltendmachung der Hypothek wirkt. Aufgrund der konsequenten Akzessorietät der Sicherungshypothek bleibt es hier bei der Kündigung im Verhältnis zum Schuldner und deren Auswirkung auf die Hypothek. § 1156 S 2 ergänzt § 1141 (und wird in § 1185 II gleichfalls ausgeschlossen).

11. Brief- und Buchhypothek sowie -grundschuld; Wertpapierhypothek An die Fragen der Akzessorietät und ihrer Durchbrechung im Hinblick auf die Verfü- 1505 gung über Hypothek und Grundschuld schließt sich die Frage der mehr oder weniger großen Erleichterung dieser Verfügung an, also die Frage der Einzelgestaltung des Verfügungstatbestands. Wir hatten gesehen, dass die Grundform die Verkehrshypothek ist. Deren Verkehrsläufigkeit entspricht die Verkörperung im Hypothekenbrief. Für die Sicherungshypothek ist nur die Buchhypothek zugelassen (§ 1185 I). Sonderfall ist die Wertpapierhypothek (§§ 1187 ff). Diese ist Sicherungshypothek, also Buchhypothek (§ 1187 S 1). Die enge Akzessorietät, die für die Sicherungshypothek typisch ist, heißt hier aber enge Bindung an die Wertpapierforderung iSv § 1187 (Forderung aus Inhaber- oder Orderpapieren, s sogleich) und damit Verkehrsläufigkeit zusammen mit den leicht übertragbaren Inhaber- oder Orderpapieren. Die leichte Übertragbarkeit bezieht sich hier auf das Wertpapier über die Forderung, damit ist ein die Hypothek in gewisser Weise verselbstständigender Hypothekenbrief nicht vereinbar.

Das Gesetz unterscheidet Buch- und Briefhypothek sowie Buch- und Briefgrundschuld. Die Bestellung der Hypothek als Buch- oder Briefrecht ist in § 873 I 2. Verfügungsart iVm §§ 1115–11172453b, die Übertragung in § 1154 I–III geregelt2453c, die Bestellung und die Übertragung der Grundschuld sind in § 873 und § 1192 I iVm den Vorschriften des Hypothekenrechts geregelt2453d. Für die Übertragung der Inhabergrundschuld gilt Besonderes: Sie wird durch Übereignung des Grundschuldbriefs übertragen (§§ 1195 S 2 iVm § 783 und §§ 929 ff).

_____ 2453b Die Einzelheiten werden u Rn 1567 ff dargestellt. 2453c Einzelheiten schon o Rn 1485 ff und u Rn 1606 ff., insbesondere 1606 Fn 2578b betr Teilhypothek und Teilhypotheken-(Grundschuld)brief. 2453d U Rn 1764 ff, 1769 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1506 Der Ausdruck Briefrecht bedeutet, dass zur Bestellung nicht die Eintragung im

Grundbuch ausreicht, sondern eine Urkunde über das Recht, der sog. Hypothekenoder Grundschuldbrief, hinzukommen muss (§§ 1116 I, 1192 I). Das Recht wird dadurch – das schließt den Brief und die mit ihm zusammenhängenden Vorschriften für die Sicherungshypothek aus – vor allem umlauffähig mittels des Briefs, dh außerhalb des Grundbuchs (§§ 1154 I, 1192 I). Das Grundbuch wird durch den Inhalt des Briefs ergänzt, es sagt beim Briefrecht nicht notwendig alles über die Belastung mit der Hypothek oder Grundschuld aus. Weitere Einzelheiten können sich aus dem Brief (seinem Inhalt bei Ausgabe oder aus einem späteren Vermerk) ergeben. Im Brief können ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs oder etwas zum Stand der Belastung, etwa die Tatsachen der Übertragung der Hypothekenforderung, der Begründung einer Einrede, s § 1157 S 2, oder einer vollständigen oder teilweisen Befriedigung des Gläubigers, vermerkt werden. Diese Vermerke wirken sich nach § 1140 auf den Rechtsschein des Grundbuchs aus2454. Nach § 1140 zerstört ein vom Grundbuch abweichender Vermerk oder ein Widerspruch im Brief die Möglichkeiten von Erwerb oder Entlastung kraft guten Glaubens an den Inhalt des Grundbuchs (§§ 892, 893). Aus dem Vermerk muss die Unrichtigkeit des Grundbuchs hervorgehen, für die Eintragung im Brief muss also die Unrichtigkeit notfalls bewiesen werden. Was die Eintragung eines Widerspruchs im Brief betrifft, hat dieser die Wirkung nach §§ 899, 892 I 1. Was die Vermerke betrifft, hat wie bei einem Widerspruch der Brief nur die negative Kraft der Zerstörung des öffentlichen Glaubens, er hat nicht die positive, dass man sich auf den vermerkten Inhalt gegen den Grundbuchinhalt verlassen kann. Das amtlich geführte Grundbuch kann durch Vermerke, die zwischen Gläubiger und Eigentümer bewirkt werden, entkräftet werden, nicht aber können diese privaten Vermerke ihrerseits öffentlichen Glauben tragen. Die Folgerung für den Rechtsverkehr ist: Nur die Unterrichtung aus Grundbuch und Brief führt zur verlässlichen Erwerbsgrundlage. Was sodann die Zession der Briefhypothekenforderung oder der Briefgrundschuld betrifft, ist diese (mit der Ausnahme der Inhabergrundschuld, § 1195 S 2 iVm § 783) nach §§ 1154 I, 1192 I iVm § 1154 I grundsätzlich durch Abtretungsvertrag mit schriftlicher Abtretungserklärungserklärung des Zedenten und die Übergabe des Briefs zu vollziehen. Auf den Rechtsschein des Grundbuchs wirkt sich im Recht der Übertragung die Vorschrift des § 1155 aus: Sie erweitert für den Erwerb des Grundpfandrechts den Rechtsschein des Grundbuchs. Der Zessionar, der nach öffentlich

_____ 2454 Wird der Brief nicht einverständlich geändert, kommen die Herausgabe- und Berichtigungsrechte nach §§ 1144 f, 1167 und entsprechende einstweilige Verfügungen in Betracht. Von dem Brief ist eine Urkunde über die Hypothekenforderung (Schuldurkunde) zu unterscheiden, die nach § 58 GBO mit dem Brief zu verbinden ist. Vermerke auf dieser schließen die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht aus.

I. Hypothek und Grundschuld

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beglaubigten Zessionen, die von dem im Grundbuch eingetragenen Gläubiger bis zu seinem Zedenten führen, durch Abtretung und Übergabe nach § 1154 I in den Besitz des Briefes kommt, wird so geschützt, wie wenn der Zedent und er im Grundbuch eingetragen wären. Hypotheken- und Grundschuldbrief sind in die Lehre von den Wertpapieren einzuordnen. Das er- 1506a fordert zunächst die Klarstellung, dass wir die Grundformen von Hypotheken- und Grundschuldbrief, also weder die Wertpapierhypothek noch die Inhabergrundschuld meinen. Was zunächst die Wertpapierhypothek betrifft, sichert diese Inhaber- oder Orderpapiere. Entscheidend ist dafür das Wertpapier über die Forderung. Der Hypothekenbrief wird demgegenüber über das dingliche Recht ausgestellt. Er wird deshalb in § 1187 S 2 für Wertpapierhypotheken gerade ausgeschlossen (Wertpapierhypotheken sind kraft Gesetzes Sicherungs- und damit Buchhypotheken). Was sodann die Inhabergrundschuld betrifft, ist diese nach § 1195 eine besondere Art der Grundschuld, nämlich als solche Inhaberpapier. Hier geht es dagegen um die Grundformen des Hypotheken- und Grundschuldbriefs. Hypotheken- und Grundschuldbriefe sind aber auch in der Grundform der Briefhypothek und der Briefgrundschuld Wertpapiere. Wertpapiere sind nämlich Urkunden, in denen ein privates Recht in der Weise verbrieft ist, dass zur Geltendmachung des Rechts die Innehabung und Vorlegung der Urkunde erforderlich sind. Für die Hypotheken- und Grundschuldbriefe bestimmen dies §§ 1160 I, 1192 I; bei der Hypothek, bei der sich die Befriedigung wegen der Forderung auf die Hypothek auswirkt, muss auch bei Geltendmachung der Forderung gegen den Eigentümer der Brief vorgelegt werden (§ 1161). Zusätzlich müssen, wenn der Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen ist, also im Fall der Abtretung ohne Eintragung des neuen Gläubigers (§ 1154 I) und möglicher weiterer entsprechender Abtretungen die den neuen Gläubiger legitimierenden Urkunden iSv § 1155 vorgelegt werden (§§ 1160 I Hs 2, 1192 I, 1161). Die bei Abtretungen ohne Eintragung um die Vorlegung der Abtretungsurkunden ergänzte Vorlegungspflicht zeigt eine Besonderheit der Grundpfandrechtsbriefe gegenüber sonstigen Wertpapieren. Sind diese für sich genommen Verkörperungen des beurkundeten Rechts, so sind Grundpfandrechtsbriefe im Zusammenhang mit dem Grundbuch zu sehen. Aus der Eintragung in das Grundbuch stammen die Rechte, die Briefe (im Fall von Abtretungen ohne Eintragung zusammen mit den Abtretungsurkunden) sind quasi Fortführungen des Grundbucheintrags. Die Fortführung erspart die mühsame Prozedur jeweils neuer Eintragungen. Daraus ergibt sich im Vergleich von Buch- und Briefgrundpfandrecht: Hier Grundbuch und dort Grundbuch plus Brief und evtl Abtretungsurkunden sind die maßgeblichen Grundlagen der Rechte. Was das Briefgrundpfandrecht betrifft, wird, einer Gerichtsentscheidung folgend, die Auffassung vertreten, dass das Recht auf Vorlegung von Brief und Abtretungserklärungen durch Einigung und Eintragung mit Wirkung für jeden Eigentümer ausgeschlossen werden könne2454a. Dies ist gerade auf Grund des Vergleichs zwischen Buch- und Briefgrundpfandrecht abzulehnen. Wie sich die sichere Grundlage für die unbeschränkte Zuständigkeit als Gläubiger beim Buchrecht aus dem Grundbuch ergibt, ergibt sie sich beim Briefrecht erst aus Grundbuch plus Fortführung durch Brief und Abtretungsurkunden. Ohne diese Grundlage kann der Eigentümer mit Recht die Leistung bzw Duldung der Zwangsvollstreckung ablehnen2454b.

_____ 2454a OLG Frankfurt DNotZ 1977, 112. Dem folgend etwa Baur/Stürner § 38 Rn 56 mit Formulierungsbeispiel in Anh 4 am Ende des Buches. 2454b Der Auffassung des OLG Frankfurt widerspricht der systematische Zusammenhang unseres Gesetzes: Zunächst ist es der Sinn des Briefs als Wert- und damit Vorlegungspapier, wozu zur Wei-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

In § 1160, an den § 1161 anknüpft, regelt das Gesetz nicht, dass der Hypothekar zur Geltendmachung von Hypothek und Forderung den Brief samt Abtretungsurkunden vorlegen muss, sondern nur, dass der Eigentümer der Geltendmachung der Hypothek widersprechen kann, wenn der Gläubiger nicht vorlegt. Bei der Grundschuld gilt das Gleiche nach § 1192 I ohne den auf die Geltendmachung der Forderung bezogenen § 1161. Die Vorlegung nach § 1160 ist nach der Vorschrift nicht Anspruchsvoraussetzung, sondern Gegenstand einer Einrede. Aber immerhin „widerspricht“ nach § 1160 der Grundstückseigentümer aufgrund seiner Einrede der Hypothek, wenn nicht Brief und Urkunden vorgelegt werden2454c. Die Folge des Widerspruchs ist charakteristisch unterschieden von der Einrede des Zurückbehaltungsrechts, die wegen des Anspruchs nach § 371 S 1 auf Rückgabe eines Schuldscheins begründet ist. Ein Schuldschein ist entweder eine Urkunde, die die Form einer Erklärung zur Begründung einer Schuld erfüllt (§§ 766, 780 f) oder auch eine bloße Beweisurkunde, er ist aber kein Wertpapier: Erhebt der Schuldner die Einrede des § 273 wegen seines Anspruchs nach § 371 S 1 auf Rückgabe des Schuldscheins, wird er dennoch zur Leistung verurteilt, nur beschränkt auf die Leistung Zug um Zug (§ 274 I). Legt demgegenüber der Gläubiger eines Grundpfandrechts Brief und Abtretungsurkunden auf den Widerspruch des Eigentümers hin nicht vor, so wird er mit der Klage abgewiesen2454d. Nur so ist der Zweck der Vorlegung zu erreichen, dass der Eigentümer Gelegenheit zur Einsicht in den Brief und die Abtretungen bekommt in Hinsicht darauf, wer der Berechtigte ist und ob aus dem Brief Einreden ersichtlich sind. 1506c Aus dem Wertpapiercharakter von Hypotheken- und Grundschuldbrief folgt weiter, dass bei Verlust des Briefs, eben weil dieser die Grundlage der Berechtigung des Gläubigers ist, das Aufgebotsverfahren angestrengt werden kann (§§ 1162, 1192 I)2454e. Das in § 1162 vorgesehene Aufgebotsverfahren ist in §§ 433 ff FamFG geregelt. Will der Gläubiger das Recht geltendmachen, muss er das Verfahren auch anstrengen. Nach § 479 I FamFG wird die Legitimation durch den Brief durch den im

1506b

_____ terführung des Grundbuchschutzes die Abtretungsurkunden hinzutreten müssen, dass einerseits der Gläubiger nur aufgrund dieser urkundlichen Legitimation den Eigentümer in Anspruch nehmen kann (§§ 1160, 1192 I, 1161) und andererseits der Eigentümer nach § 1155 iVm § 893 sicher sein kann, befreiend zu leisten. Weil andererseits der Eigentümer dadurch geschützt ist, dass er beim Briefrecht nur bei Vorlegung des Briefes und der zum Grundbuch zurückführenden Urkunden leisten bzw die Zwangsvollstreckung dulden muss, bedarf es nicht des Schuldnerschutzes nach §§ 406– 408 (bei der Grundschuld könnten diese nach § 413 anwendbar sein), dieser Schutz ist deshalb in §§ 1156, 1192 I ausgeschlossen (Ausnahme § 1185 II für die Sicherungshypothek). Was die Briefhypothek betrifft, kann nur der Inhaber des Briefs Berechtigter sein (§§ 1117 I, 1154 I); im Brief können sich Vermerke über Stand und Zuständigkeit des Grundpfandrechts oder Widersprüche befinden (§ 1140); bei Teilbefriedigung ist der Briefinhalt zu korrigieren (§ 1145) und geht der Brief, sofern kein Teilhypothekenbrief gebildet wird, der dann seinerseits dem Eigentümer übergeben werden muss, in das Miteigentum des Eigentümers über, bei voller Befriedigung entsteht sogar volles Eigentum des zahlenden Eigentümers und ist der ganze Brief ihm herauszugeben (§§ 1163 I 2, 952). 2454c Dh mit dem Widerspruch macht er, wie es dem Wertpapiercharakter entspricht, das Recht des Gläubigers von der Vorlegung von Brief und Abtretungsurkunden abhängig. 2454d Planck/Strecker § 1160 Anm 5 b; Bamberger/Roth/Rohe § 1160 Rn 4. 2454e Vom Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung des Briefs wegen Abhandenkommens als Mittel des Gläubigers ist das Aufgebot zum Ausschluss unbekannter Gläubiger als Schutz des Eigentümers zu unterscheiden (§§ 1170, 1171, 1192 I). Der Gläubiger kann iSv §§ 1070 f unbekannt sein wegen Unauffindbarkeit des Briefs (BGH NJW-RR 2009, 660).

I. Hypothek und Grundschuld

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Aufgebotsverfahren zu erlangenden Ausschließungsbeschluss ersetzt2454f. Demgegenüber kann ein abhanden gekommener Schuldschein ohne weiteres durch öffentlich beglaubigtes Anerkenntnis des Gläubigers, dass die Schuld erloschen sei, ersetzt werden (§ 371 S 2). Die besondere Wertpapierart der Grundpfandrechtsbriefe ist in den Kanon der Wertpapiere ein- 1506d zuordnen. Es gibt Rekta-, Inhaber- und Orderpapiere2454g. Rektapapiere sind solche Wertpapiere, in denen ein bestimmter Berechtigter des verbrieften Rechts („direkt“) bezeichnet ist. An die Widmung des Papiers für diesen Berechtigten (und seine Nachfolger, an die das Recht abgetreten wird) knüpft § 952 die Folgerung, dass das Papier dem Gläubiger dieses Rechts, also, wie man sagt, dem Inhaber des Rechts „aus dem Papier“ zusteht. Übertragung und Verpfändung beziehen sich auf das Recht aus dem Papier (§ 952 I 1, II). Eigentum oder Pfandrecht „am Papier“ folgen dem „Recht aus dem Papier“. Den Rektapapieren stehen zunächst die Inhaberpapiere gegenüber. Bei den Inhaberpapieren steht umgekehrt zu den Rektapapieren die Berechtigung aus dem Papier dem Eigentümer oder sonst Berechtigten am Papier zu2454h. Dh übereignet oder verpfändet wird das Papier nach dem Recht der beweglichen Sachen, das „Recht aus dem Papier“ folgt dem „Recht am Papier“. Zum Anderen sind von den Rektapapieren die Orderpapiere abzugrenzen. Diese haben die Eigenschaft, dass das Recht durch Übergabe des Papiers, versehen mit einem Ordervermerk (Vermerk auf dem Papier, dass die Leistung an einen neuen Berechtigten beordert wird, sog. Indossament, zur Verpfändung möglich das Pfandindossament) übertragen werden kann. Das Gesetz (etwa Art 11 I WG) spricht von der Übertragung durch Indossament. Gemeint ist selbstverständlich keine Übertragung durch einen bloßen Skripturakt, vielmehr muss das Papier dem neuen Berechtigten übergeben (wie man sagt: „begeben“) werden. In der Begebung des indossierten Papiers kommt die Übertragung der mit dem Papier verbundenen Rechte zum Ausdruck (s zur Verpfändung § 1292). In dieser Weise „kann“ das Orderpapier übertragen werden. Es ist also auch die Übertragung durch Zession (§ 398) möglich2455. Weiter ist ein den Berechtigten offen lassendes Indossament (Blankoindossament) möglich und kann das Papier dann wie ein Inhaberpapier durch Übereignung übertragen werden (s Art 14 II Nr 3 WG). Richtiger Ansicht nach gilt bei Begebung durch Indossament (dh

_____ 2454f Nach §§ 67, 68 GBO kann der Gläubiger vom Grundbuchamt die Erteilung eines neuen Briefs begehren. Geht der Grundschuldbrief beim Amtsgericht verloren, kann der Gläubiger für die Kosten des Aufgebotsverfahrens Schadensersatz nach § 839 BGB, Art 34 GG verlangen, LG Stade WM 2008, 1421. 2454g Besondere Rektapiere (es gelten die Vorlegungsfunktion mit der Folge des Ausschlusses des § 407 und weiter § 952) sind die sog qualifizierten Legitimationspapiere oder hinkenden Inhaberpapiere (§ 808), Beispiel das Sparbuch. Nicht zu den Wertpapieren gehören Kredit- o sonstige Zahlkarten, zu diesen Baur/Stürner § 52 Rn 48, § 53 Rn 39 (die sie dann doch wenigstens als rektapapierähnliche Urkunden eigener Art einordnen wollen; der von ihnen zit § 676h ist inzwischen § 675u geworden). Besondere Rektapapiere sind auf Namen lautende Lade-, Lagerscheine oder Konossemente. Diese sind Traditionspapiere iS der §§ 448, 475g, 650 HGB. Sie können statt der Ware übergeben werden. Das Gleiche gilt für Ladescheine etc, die an Order lauten. 2454h S o Rn 1173 Fn 1969. 2455 S Art 11 I WG, Art 14 I ScheckG, § 68 I AktG, § 363 I, II HGB. Auch bei der Zession indossabler Papiere verlangt die Rechtsprechung die Übergabe des Papiers (s für die Namensaktie KG NZG 2003, 226). Das ist aus dem Gesetz (§§ 398, 413) nicht begründbar. Auch das allgemeine wertpapierrechtliche Erfordernis der Begebung ist dafür nicht anzuführen. Der Begebung bedarf es bei der Skriptur auf einem Wertpapier, die Rechte oder Verbindlichkeiten begründen soll. Es bedarf der Entäußerung, damit die Skriptur nicht bloßes Internum bleibt. Die Zession erfolgt aber durch Vertrag, ohne Skriptur.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nicht durch Übereignung im Anschluss an ein Blankoindossament), weil das Indossament das Recht aus dem Papier zum Gegenstand hat, § 952 insoweit auch für Orderpapiere. Die Art der Übertragung von Inhaber- und Orderpapieren hat wichtige Folgen: Wird das Recht – so beim Inhaberpapier – durch Übertragung des Eigentums am Papier übertragen oder – so beim Orderpapier – durch Indossament und Begebung des indossierten oder Übereignung des blanko indossierten Papiers, so knüpft daran der gutgläubige Erwerb aufgrund des Papierbesitzes des Veräußerers an. Beim Orderpapier muss noch die Legitimation durch die Indossamentenkette hinzutreten (s Art 16 I, II WG, 21 iVm 19 ScheckG). Für beide Papiere ist der gutgläubige Erwerb auch an abhanden gekommenen Papieren anerkannt (§ 935 II für Inhaberpapiere, ebenso für Wechsel Art 16 II WG, für Orderschecks Art 21 ScheckG). Mit dem gutgläubigen Erwerb ist zweitens der Ausschluss von Einwendungen früherer Inhaber gegen das verbriefte Recht verknüpft. Dies ist eine Abweichung von der Grundregelung der §§ 398 ff, 404, 413 (bzw für Anweisungen in §§ 783 ff, 792). Diese Abweichung muss besonders begründet sein (durch Zulassung im Gesetz). Ohne besondere Begründung werden erstens die verbrieften Rechte, nicht die Urkunden über sie, und zweitens die Rechte nach der allgemeinen Regelung, dh dem Zessionsrecht, übertragen. Ohne besondere Bestimmung sind Wertpapiere mithin Rektapapiere. Da Hypotheken- und grundsätzlich auch Grundschuldbriefe nicht als Inhaber- oder Orderpapiere gestaltet sind, sind sie also Rektapapiere. Sie werden deshalb in § 952 II ausdrücklich erwähnt. Weil sie Wertpapiere sind, gilt für sie der für Wertpapiere konstitutive Ausschluss des Schuldnerschutzes (§§ 1156 S 1, 1192 I). Die Grundschuld kann aber, wie bemerkt, als Inhabergrundschuld bestellt werden (1195 S 1), der Brief ist dann Inhaberpapier. Sodann lässt das Hypothekenrecht in § 1187 S 1 eine Wertpapierhypothek für Inhaber-2455a und Orderpapiere2455b zu. Das ist eine dingliche Sicherung der im Wertpapier verkörperten Forderung. Die Wertpapierhypothek muss eng an das Wertpapier angelehnt sein und ist deshalb Sicherungshypothek, bei der ein Brief über das dingliche Recht ausgeschlossen ist (§§ 1187 S 2, 1185 I). Bei der Inhabergrundschuld und bei den auf Inhaber- oder Orderpapiere bezogenen Formen der Hypothek ist auf die unterschiedlichen Rechte zu achten: Bei der Inhabergrundschuld gibt es nur die im Inhaberpapier verkörperte Grundschuld, bei der Sicherungshypothek für Inhaber oder Orderpapiere sind die Forderung aus dem Papier und die Sicherungshypothek zu deren Sicherung zu unterscheiden. Bei der Inhabergrundschuld wird der Inhaberbrief nach §§ 929 ff übereignet. Es gilt: Das Recht aus dem Papier (die Grundschuld) folgt dem Recht am Papier. Bei der Hypothek für Inhaber- oder Orderpapiere wird auch übereignet, aber Gegenstand ist nicht die Hypothek (einen Hypothekenbrief gibt es nicht, §§ 1187 I, 1185 I, und die Übertragung durch Grundbucheintragung, § 1154 III, ist nach § 1187 S 3 ausgeschlossen). Verfügt wird über das Eigentum an dem die Forderung verkörpernden Papier. Es kann auch nicht § 952 II gelten, denn einen Hypothekenbrief gibt es ja nicht. Es gilt vielmehr einfach § 1153: Die Hypothek folgt der Forderung aus dem Papier und steht damit dem Eigentümer am Papier zu.

_____ 2455a Allgemeine Form ist die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793). Inhaberkarten oder -marken sind im Rahmen der Verweisung des § 807, aber zB nicht für das Aufgebotsverfahren nach § 799, gleichgestellt. Weitere Beispiele sind der Inhaberscheck (Art 5 I Var 3 ScheckG) und die Inhaberaktie (§ 10 Var 1 AktG). Die Frage, ob die Rechte aus Inhaberpapieren statt durch Übereignung des Papiers auch durch Zession des Rechts aus dem Papier übertragen werden können (dafür Modlich, DB 2002, 671, 672 f; Stupp, DB 2006, 655, 656, jeweils mwN), löst sich aus den Vorschriften über die Verpfändung (§§ 1292 f), s.u. Rn 1900. 2455b ZB Wechsel und Orderscheck, Art 1 Nr 6, 11 I WG, Art 5 Var 1, 14 I ScheckG) sowie Namensaktie (§ 10 I, 68 I AktG) und die kaufmännischen Orderpapiere (§ 363 HGB).

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Bei Bestellung einer Hypothek geht das Gesetz von der Verkehrsbriefhypothek als 1507 Grundform der Hypothek aus. Die Parteien können zunächst einmal die Briefgestaltung abwählen, also eine Buchhypothek kreieren (§ 1116 II 1). Weiter können sie eine Sicherungshypothek wählen (§ 1184 I, II). Wählen sie unter Aufschiebung der Feststellung der Forderung eine Höchstbetragshypothek, so ist diese kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek (§ 1190 III). Wird eine Sicherungshypothek bestellt, ergibt sich als Rechtsfolge, dass eine Buchhypothek entsteht (§ 1185 I). Die Gestaltung der Hypothek grundsätzlich als Verkehrsbriefhypothek ist in der folgenden Beziehung relevant: Aus der Fassung der §§ 1116 II, 1184 II, dass es für die Buchhypothek des Ausschlusses des Briefs (durch Einigung über den Ausschluss und dessen Eintragung, insbesondere durch Bestellung einer Sicherungshypothek) bedarf, folgt, dass grundsätzlich eine Briefverkehrshypothek zustande kommt, auch dann, wenn es an einer besonderen Einigung darüber oder an einer entsprechenden besonderen Eintragung fehlt2456. Sagt ein (sorgfältig formulierter) Sachverhalt: E bestellt dem G eine Hypothek, so handelt es sich dabei um eine Verkehrsbriefhypothek. Für den Erwerb der Hypothek durch G ist dann nach § 1117 I 1 die Übergabe des Briefs erforderlich, die durch die Akte iSv § 1117 I 2, II ersetzt werden kann.

Ob Brief- oder Buchrecht, wirkt sich neben der Bestellung bei der Übertragung der 1508 Hypothek und der Grundschuld aus. Bei der Hypothek wird die gesicherte Forderung übertragen, mit ihr geht die Hypothek über (§ 1153 I). Für die Briefhypothek bestimmt § 1154 I, II die Zession mit Hilfe des Briefs, für die Buchhypothek gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 873, 878 (§ 1154 III). Bei der Grundschuld hat die Übertragung mit der Akzessorietät nichts zu tun. Übertragen wird nach §§ 1192 I, 1154 die Grundschuld. Die Folge der Verkörperung der Briefhypothek oder Briefgrundschuld in dem Wertpapier des Briefs ist wie bei allen Wertpapieren, dass, weil der Schuldner nur auf Vorlegung des Wertpapiers leisten muss, der Schutz des Schuldners nach Zessionsrecht (§§ 406–408) unanwendbar ist2457. Bei der Buchhypothek und Buchgrundschuld entspricht dem die Unanwendbarkeit des Schuldnerschutzes, weil die Gläubigerstellung betreffs des dinglichen Rechts aus dem Grundbuch hervorgeht. Daraus erklären sich die für Brief- wie Buchrecht geltenden §§ 1156 S 1, 1192 I. In genauer Konsequenz schließt das Gesetz bei der Hypothek den allgemeinen Schuldnerschutz nur „in Ansehung der Hypothek“, nicht für die Forderung aus: Im Grundbuch wie im Hypothekenbrief ist ja die Hypothek für eine bestimmte Forderung, aber nicht die Forderung selbst dokumentiert. Klagt der Gläubiger aus

_____ 2456 Näher zu etwaigen Fällen der Divergenz zwischen Einigung und Eintragung u Rn 1581 ff bei der Frage der Bestellung der Hypothek. 2457 Für alle Wertpapiere Canaris, Recht der Wertpapiere, 1986, S 5 unter 5. a) sowie S 10 f unter bb).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

der Forderung, sind §§ 406–408 anwendbar2457a. „In Ansehung der Hypothek“ hat bei der entsprechenden Anwendung auf die Grundschuld nach § 1192 I keine Bedeutung. Es geht nur um die Anrechnung einer Leistung auf die Grundschuld, insbesondere eine Aufrechnung von Forderungen gegen sie2457b. § 1156 beruht auf der Abgrenzung des Schuldnerschutzes nach der Schutzbedürftigkeit des Schuldners (die angesichts der Legitimation des dinglichen Gläuigers aus Grundbuch oder Brief nicht begründet ist). Die Vorschrift ist keine Regelung eines Erwerbs vom Nichtberechtigten. Sie ist nicht entsprechend § 816 I 2 bei Unentgeltlichkeit des Erwerbs der Hypothek oder Grundschuld ausgeschlossen2457c. Die Ausnahme, die § 1156 S 2 für die dem bisherigen Gläubiger erklärte Kündigung des Eigentümers statuiert, ergänzt den Schutz, den für die Kündigung des Gläubigers § 1141 S 2 bestimmt2457d.

1509 Bestellt der Eigentümer eine Eigentümerbriefgrundschuld (§ 1196 II), kann er sie mit

Hilfe des Briefs zur Sicherheit an einen Gläubiger übertragen. Diese Zession kann

_____ 2457a Die Regel, dass der Eigentümer bei der Verkehrshypothek auf Brief und Abtretungsunterlagen oder die Grundbucheintragung nur bezüglich der Hypothek verwiesen wird, während für die Forderung §§ 406–408 gelten, ist nicht dahin weiterzuführen, dass der Eigentümer, der im Vertrauen auf die mit öffentlichem Glauben versehenen Grundlagen an den daraus ersichtlichen Hypothekengläubiger leistet, nur hinsichtlich der Hypothek frei werde, während für die Befreiung von der Forderung wieder nur die §§ 406 ff gälten. Wegen der aus dem Rechtsinhalt folgenden Identität von Hypotheken- und Forderungsgläubiger wirkt die Befreiung nach § 893 als Befreiung zugleich von Hypothek und Forderung, auch bei der Sicherungshypothek. Anderes gilt wieder mangels jener inhaltlich festgelegten Identität für die Sicherungsgrundschuld (BGH NJW 1996, 1207 f). An dem Unterscheidungskriterium von Identität und Nichtidentität des Gläubigers bei Hypothek einerseits und Grundschuld andererseits geht vorbei die Kritik von Tiedtke, NJW 1997, 851: § 1138 (den freilich auch der BGH zur Unterscheidung der Sicherungsgrundschuld zitiert) ist ein Fehlgriff, die Norm sagt zwar etwas „in Ansehung der Forderung“, aber nur „für die Hypothek“, nicht für die Forderung (folglich sagt auch ihr Ausschluss in § 1185 II bei der Sicherungshypothek entgegen Tiedtke nichts für unsere Frage). Verwirrung bei Baur/Stürner: In § 38 Rn 62 führen sie als Argument für das Erlöschen der Forderung § 1143 an (bei Identität von Eigentümer und Schuldner unverständlich); in Rn 113 sodann den Mitlauf der Forderung mit der Hypothek (dieser besagt ebenfalls nichts für eine Befreiung des leistenden Eigentümers von der Forderung). 2457b Anwendungsbeispiel BGH NJW 2018, 2261. 2457c BGH aaO Rn 10 ff. Zu weiteren Interpretationsschwierigkeiten betr § 1156 u Rn 1646, 2457d Zum Verhältnis von § 1156 S 1 BGB und § 354a S 2 HGB Thomale, WM 2009, 1916 ff. § 1156 S 2 erscheint in § 1156 als Ausnahme, ist aber keine. Die Vorschrift betrifft keine Einwendung des Eigentümers gegen die Forderung (oder die Grundschuld), sondern ein Gestaltungsrecht des Eigentümers, sofern dieser durch Kündigung die Fälligkeit der Forderung (oder nach § 1193 der Grundschuld) herstellen und damit sein Befriedigungsrecht nach § 1142 I begründen kann. Nach § 1156 S 2 ist die Kündigung des Eigentümers gegenüber dem bisherigen Gläubiger wirksam, es sei denn, dass die Abtretung dem Eigentümer bekannt oder im Grundbuch eingetragen ist. Der Fall der Unkenntnis und Nichteintragung kann zunächst einmal zutreffen im Fall der Abtretung einer Briefhypothek oder -grundschuld durch Erklärung und Briefübergabe (§§ 1154 I 1, 1192 I). Da § 1156 aber nach § 412 auch auf den Übergang der hypothekarisch gesicherten Forderung kraft Gesetzes (Fälle etwa §§ 268 III, 426 II, 774 I, 1225, 1249) anzuwenden ist, kann S 2 Bedeutung auch für die Buchhypothek erlangen.

I. Hypothek und Grundschuld

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sich nach §§ 1192 I, 1154 I außerhalb des Grundbuchs vollziehen. So ist gewährleistet, dass die Kreditaufnahme trotz Sicherung durch ein Grundstücksrecht anonym bleibt. Die Grundschuld erreicht die höchste Zirkulationsfähigkeit durch Ausgestaltung als Inhaberbriefgrundschuld (§ 1195). S 2 verweist auf die Vorschriften über die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§§ 783 ff). Über sie (dh hier über die im Inhaberpapier verkörperte Grundschuld) kann nach den Vorschriften über bewegliche Sachen verfügt werden (was die Übereignung betrifft, nach §§ 929 ff, was die Verpfändung betrifft, nach §§ 1205 ff2457e). Nach § 1192 I iVm § 1188 kann eine Inhabergrundschuld einseitig durch den Eigentümer bestellt werden. Überraschenderweise kann auch die Hypothek, und zwar gerade die Siche- 1510 rungshypothek, in gleicher Weise zirkulationsfähig gemacht werden wie die Inhaberbriefgrundschuld. Sie kann nämlich mit einer Forderung verknüpft werden, die durch Verkörperung in einem Inhaberpapier durch Papierübereignung umlauffähig ist. § 1187 sieht die Sicherungshypothek für Inhaberpapiere vor. Die Forderungen aus den Inhaberpapieren werden wie die Inhaberbriefgrundschuld durch Übereignung des Papiers übertragen, die Hypothek folgt nach § 11532458.

12. Umwandlung von der einen in die andere Form eines Grundpfandrechts Eine Umwandlung der zunächst begründeten Art des Grundpfandrechts in eine an- 1511 dere ist durch Einigung und Eintragung möglich, sowohl was Buch- und Briefrecht als auch was Sicherungs- und Verkehrshypothek, als auch schließlich was Hypo-

_____ 2457e Zur Frage der Anwendung des Verbraucherkreditrechts bei Sicherung des Darlehens durch ein Pfandrecht an einem Inhabergrundschuldbrief BGH ZIP 2018, 676. 2458 Sog Wertpapierhypothek, in der Praxis verdrängt durch die treuhänderische Bestellung von Sicherungsgrundschulden. Baur/Stürner verkennen den Grundansatz des Gesetzes, wenn sie die Zulassung der Wertpapierhypothek als grotesk bezeichnen (§ 36 Rn 92). Unser Gesetz enthält im Hypothekenrecht keine institutionellen Schranken derart, als sei die Sicherungshypothek eine verkehrsfeindliche Hypothek. Das Gesetz regelt Spielarten, die dogmatisch konsequent anwendbar sind. Und die Wertpapierhypothek ist nun einmal eine Hypothek, bei der sich iS der Definition der Sicherungshypothek „die Hypothek nur nach der Forderung bestimmt“. Weil die Forderung als solche aus Inhaberpapier (§ 793) vollständig umlaufsgeeignet, ist es die Hypothek mit ihr. – Die Wertpapierhypotheken kommen für öffentliche Anleihen in Betracht (hier keine Angabe des Gläubigers möglich, deshalb nach § 1188 auch nicht erforderlich; nach § 1189 möglich die Bestellung eines Grundbuchvertreters der Gläubiger – nicht zu verwechseln mit dem Gläubigervertreter nach § 7 des Schuldverschreibungsgesetzes vom 31.7.2009, BGBl I 2512). Die Hypothekenbanken sind nicht Schuldner von Wertpapierhypotheken, sondern Gläubiger hypotheken- (oder grundschuld-) gesicherter Darlehen. Die Hypotheken werden ja von den Kreditnehmern der Bank für die von der Bank gegebenen Darlehen gegeben; die hypothekengesicherten Darlehensforderungen sind Deckungsmasse für die Einlagen der Pfandbriefgläubiger; nicht etwa haben die Pfandbriefgläubiger für ihre Einlagenforderungen Hypotheken an Grundstücken der Bank.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

thek und Grundschuld betrifft (§ 1116 II 2, III mit II sowie § 1192 I, § 11862459, § 1198 – §§ 1186 und 1198 jeweils iVm § 877 –). Während dazu die Zustimmung etwa des Berechtigten eines Pfandrechts an der Hypothek oder an der Grundschuld erforderlich ist (§ 1116 III mit II 3 iVm § 876, weiter § 877 mit § 876), ist die Zustimmung gleichoder nachrangiger Grundstücksberechtigter nicht erforderlich (so ausdrücklich §§ 1186 S 2, 1198 S 22460).

13. Eigentümergrundpfandrecht a) Begriff und Fälle 1512 Der Eigentümer kann selbst Inhaber eines Grundpfandrechts an seinem Grundstück sein. Diese Möglichkeit ist wegen § 889 selbstverständlich, der die sog. Konsolidation (Vereinigung dinglicher Rechte mit dem Eigentum an Grundstücken) allgemein anerkennt. Das Eigentümergrundpfandrecht ist das Mittel, dem Eigentümer eine bestimmte Rangstelle mit Vorrecht gegenüber nachrangigen Belastungen zu gewähren oder zu erhalten. Die vorrangige Rangstelle kommt dem Eigentümer in drei Fallgestaltungen zu: Entweder – erstens – bestellt er sich selbst ein Grundpfandrecht (s § 1196). Oder – zweitens – es kommt zum Grundpfandrecht des Eigentümers, weil hinter dem Fremdgrundpfandrecht das Eigentümergrundpfandrecht steht (s.u. Rn 1517 ff). Oder schließlich die dritte Variante des Eigentümergrundpfandrechts: Es kommt eine Rechtsnachfolge unter Bestehenbleiben des Rechts in Betracht. Bei einer Hypothek für fremde Schuld erwirbt der Eigentümer, soweit er die Schuld tilgt, durch cessio legis die Forderung des Gläubigers (§ 1143 I) und nach §§ 412, 401 als deren Sicherung die Hypothek um seiner Regressberechtigung gegen den Schuldner willen. Anderer Fall der Rechtsnachfolge: Der Gläubiger erwirbt zu seinem Grundpfandrecht das Eigentum am Grundstück hinzu2460a. 1512a Von dem zum Eigentümerrecht führenden Verzicht des Gläubigers auf sein dingli-

ches Recht ist die Aufhebung des Rechts nach § 875 I zu unterscheiden. Wegen Wegfalls der Rangstelle durch die Aufhebung ist zu dieser die Zustimmung des Eigen-

_____ 2459 Beispielsfall OLG Hamm EWiR § 1186 1/91, 1077 (Hintzen). 2460 Für die Umwandlung des Briefrechts in ein Buchrecht ist dies selbstverständlich. Aus der Sicht, dass sich für die Konkurrenten durch die Umwandlung der vorgehende oder gleichrangige Haftungsumfang nicht ändert, erklären sich auch §§ 1163, 1177. 2460a § 889 2. Fall. Den Gegenfall des § 889 (Eigentümer erwirbt das dingliche Recht) gibt es nur bei der Grundschuld und der Hypothek für fremde Schuld. Ist bei der Hypothek der Eigentümer selbst der Schuldner, geht es um die Vereinigung der Forderung mit der Schuld (Konfusion), mit dieser erlischt die Forderung, folglich gilt der Übergang der Hypothek auf den Eigentümer nach § 1163 I 2. Kommen die Parteien auf die Idee, dass der Gläubiger seine Hypothek auf den Eigentümer überträgt, so geht es um die Zession der Forderung. Dafür bedarf es der Formen des § 1154. Wird nur mündlich die Forderung zediert, ist die Zession als Erlass der Forderung aufrechtzuerhalten (§ 140), mit der ebenfalls die Hypothek nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer übergeht.

I. Hypothek und Grundschuld

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tümers erforderlich (§ 1183 bzw § 1192 I mit § 1183). Zum Erlöschen der Hypothek und der Grundschuld führt auch die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück oder den nach §§ 1120 ff mithaftenden Gegenständen (§ 1181 I – III bzw §§ 1192 I, 1181). Die Konsequenz ist hier ebenfalls das Nachrücken der nachrangigen Gläubiger – unter Vorbehalt der Regelung des ZVG über die Versteigerung des Grundstücks (Erlöschen von Rechten, die nicht im geringsten Gebot berücksichtigt sind, § 52 I 2 ZVG). Was bei der Hypothek die soeben genannte 2. und 3. Variante des Eigentümer- 1513 rechts angeht (Eigentümer- hinter dem Fremdgrundpfandrecht, Rechtsnachfolge), unterscheidet § 1177 I und II die Fälle danach, ob dem Eigentümer auch die Forderung zusteht oder aber nicht: Im letzteren Fall (Abs 1) wird die Hypothek mangels Forderung zur Grundschuld, im anderen Fall (Abs 2) bleibt das Recht zwar Hypothek, wird aber, solange die Vereinigung mit dem Eigentum besteht, nach den Vorschriften über die Eigentümergrundschuld behandelt. Ersichtlich bezieht sich Abs 2 auf die Rechtsnachfolge-Fälle, Abs 1 auf die Fälle der Eigentümer- hinter der Fremdhypothek.

b) Bestellung und Aufhebung einer Eigentümergrundschuld oder einer Eigentümerhypothek Nach § 1196 kann eine Eigentümergrundschuld2461 bestellt werden. Erforderlich ist 1514 eine einseitige Erklärung des Eigentümers, die zugleich die Bewilligung iS von § 19 GBO enthält. Wird sie beglaubigt (§ 29 GBO) und dem Grundbuchamt zugeleitet, ist darin zugleich der Antrag (§ 13 GBO) zu sehen. Es gilt § 1192 I iVm § 1116. Wenn der Eigentümer diese Art nicht ausschließt, entsteht eine Briefgrundschuld. Anders als bei einer Fremdgrundschuld2461a entsteht das Eigentümergrundpfandrecht nicht erst mit Übergabe des Briefes. Die Eigentümergrundschuld bietet die Möglichkeit der späteren Verwendung für einen Gläubiger als Sicherungsgrundschuld oder unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198 S 1). Wichtig für diese Verwendung ist die Möglichkeit, dass sich der Eigentümer bei der eigenen Bestellung der Eigentümergrundschuld selbst iSv § 794 I Nr 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen und dies nach § 800 I ZPO auch mit dinglicher Wirkung zu Lasten jedes Eigentümers tun kann2461b.

_____ 2461 Grundschuld für den Eigentümer. Also keine Bestellung durch nicht berechtigten bloßen Bucheigentümer mit Wirkung für diesen. 2461a Solange bei der Fremdgrundschuld der Brief nicht übergeben ist, besteht nach §§ 1192 I iVm 1163 II eine Eigentümergrundschuld. 2461b § 1197 I enthält nur ein persönliches Vollstreckungshindernis (der Eigenvollstreckung unter Verdrängung nachrangiger Gläubiger), solange die Grundschuld Eigentümergrundschuld ist, BGHZ 64, 316, 319. Nach BGH NJW 1976, 567 kann die Vollstreckungsunterwerfung betreffs der Grund-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Umstritten ist, ob die Eigentümergrundschuld auch dadurch als Hypothek verwendet werden kann, dass sie noch vom Eigentümer selbst nach § 1198 in eine Eigentümerhypothek umgewandelt wird. Das KG hat für die Umwandlung den Übergang der Grundschuld auf einen Gläubiger vorausgesetzt2461c. Grundsätzlich bedürfe es nämlich für Umwandlungen einer Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger (entweder nach § 873 I oder analog § 1180 I 1 über die Forderungsauswechslung bei einer Hypothek). Eine Ausnahme vom Einigungserfordernis sehe das Gesetz nicht vor2461d. In der Literatur wird argumentiert, die Hypothek setze die Unterlegung mit einer Forderung voraus, der Eigentümer könne aber keine Forderung gegen sich selbst haben2461e. Was zunächst das angebliche Einigungserfordernis betrifft, weiß § 1198 davon nichts. Die Vorschrift bezieht sich auch auf die Eigentümergrundschuld und so, wie die Bestellung einer solchen durch einseitigen Akt des Eigentümers geschieht (§ 1196 II), gilt dies auch für Veränderungen (§ 877 iVm § 873 I letzter Hs). Der Verkäufer könnte also eine Eigentümergrundschuld bestellen (§ 1196 I, II) und diese dann in eine Eigentümerhypothek umwandeln (§ 1198). Schon diese Umwandlungsmöglichkeit hat das KG jedoch abgelehnt. In seiner Argumentation hat das KG die Zulässigkeit einer Hypothek für künftige Forderungen (§ 1113 II) nicht berücksichtigt. Der Eigentümer kann sie für eine künftige eigene Forderung verwenden, die in der Zeit nach der Übertragung des Eigentums begründet ist. Es müssen nur die Erfordernisse der Identifizierung der Hypothek durch die gesicherte Forderung nach § 1115 beachtet werden. Ist so aber die Eigentümerhypothek durch Umwandlung einer Eigentümergrundschuld möglich, so ist auch die direkte Bestellung einer Eigentümerhypothek zuzulassen. Ein Eigentümergrundpfandrecht wird aufgehoben entsprechend der Bestellung 1515 durch Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und Löschung (§§ 1196 II, 875 I 1).

_____ schuld mit der Unterwerfung unter die Vollstreckung in das übrige Vermögen verbunden werden, wenn diese Erklärung in Zusammenhang mit einer Kreditaufnahme unter Übertragung der Grundschuld steht. Es liegt dann in der Urkunde neben der Erklärung der Bestellung der Grundschuld das Vertragsangebot für ein mit Vollstreckungsunterwerfung versehenes abstraktes Schuldversprechen (§ 780) in Höhe des Grundschuldbetrages, welches durch die Erklärung der Abtretung der Grundschuld an die Gläubigerin dieser erklärt und von ihr durch Hereinnahme ohne Gegenerklärung schlüssig angenommen wird. Die Kreditvereinbarung geht mit einem Sicherungsvertrag einher, nach dem Grundschuld und Forderung aus dem abstrakten Schuldversprechen die Kreditforderung der Gläubigerin sichern. 2461c KG JFG 7 (1930), 356 ff. 2461d S 359. 2461e Planck/Strecker § 1198 Anm 2.a. Für die Zulassung der Umwandlung demgegenüber Staudinger/Wolfsteiner § 1198 Rn 9; MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1198 Rn 4.

I. Hypothek und Grundschuld

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Die Annahme einer Eigentümergrundschuld kommt als Mindestposition in Be- 1516 tracht, wenn die Bestellung von Fremdrechten scheitert. Wenn E von G ein Darlehen erhält, für G eine Buchhypothek eingetragen wird, aber auf Seiten des G die Einigung fehlt oder unwirksam ist, ist die Eintragung als solche einer Eigentümergrundschuld für E aufrechtzuerhalten2462. Nimmt man an, dass kein Grundpfandrecht entsteht, könnten als nachrangig eingetragene Grundstücksberechtigte von G Löschung nach § 894 verlangen. Wird demgegenüber die Bestellung der Hypothek als eine solche nach § 1196 aufrechterhalten, kann von G nur der E Berichtigung verlangen. E kann die Eigentümergrundschuld aber auch unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198) dem G einräumen.

c) Die Eigentümergrundschuld hinter Hypothek und Grundschuld Für die Innehabung eines Grundpfandrechts durch einen anderen als den Gläubi- 1517 ger, also insbesondere durch den Eigentümer, ist zwischen Einzelhypothek und -grundschuld (Rechte zu Lasten eines Einzelgrundstücks) und der Gesamthypothek und -grundschuld (Rechte an mehreren Grundstücken) zu unterscheiden. Auf die letzteren beziehen sich die §§ 1172 – 1175. Sie sind unten2462a in besonderen Abschnitten zu behandeln. Was das Grundpfandrecht zu Lasten eines Grundstücks betrifft, unterscheidet das Gesetz folgende Fälle von Rechten hinter den Gläubigerrechten: Nach § 1163 I 1 steht die Hypothek bei Nichtentstehung der Forderung dem Eigentümer zu (mit der Folge nach § 1177 I 1, dass sie sich in eine Eigentümergrundschuld verwandelt). Nach hM gilt dies auch dann, wenn das zu sichernde Darlehen noch nicht ausgezahlt ist. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich in diesem Fall dagegen um eine Hypothek für eine künftige Forderung2463. § 1163 I 1 gilt nach hiesiger Meinung nur für die Fälle, dass die Forderung wegen Nichtzustandekommens oder Unwirksamkeit des Schuldvertrages nicht entstanden ist oder – bei einer Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen – aus denselben Gründen nicht bei Bedingungs- oder Termineintritt entstehen kann2464. Eine andere Rechtslage als die der Eigentümergrundschuld wegen nicht bestehender Forderung kommt bei der Hypothek in Betracht, wenn zwar der Darlehensvertrag nichtig ist, das Darlehen aber gezahlt worden ist. In diesem Fall hat der Zah-

_____ 2462 So überzeugend gegen Praxis und Entstehungsgeschichte Wolff/Raiser § 145 I 3. Dem folgend Baur/Stürner § 36 Rn 108. 2462a Rn 1712 ff, 1845a. 2463 O Rn 1447 ff. 2464 Die Hypothek erwirbt der Eigentümer in den gedachten Fällen auch dann, wenn ein Bucheigentümer die Hypothek einem Gutgläubigen bestellt hatte.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

ler die Leistungskondiktion nach § 812 I 1 Alt 1. Richtiger Weise ist anzunehmen, dass eine Hypothek besteht, die den Bereicherungsanspruch sichert2465. § 1163 II iVm § 1177 I 1 lässt eine Eigentümergrundschuld beim Briefrecht zustande kommen, solange der Brief nicht übergeben ist. Weiter führt § 1163 I 2 zu einer Eigentümergrundschuld, wenn die Forderung erlischt. Erlöschensgründe sind Erfüllung, Aufrechnung, Erlass, Konfusion. Erfüllt bei der Hypothek für fremde Schuld der Schuldner die Forderung oder (s § 1164 II) tritt bei ihm Konfusion ein, gilt § 1163 I 2 ebenfalls, aber mit dem Vorbehalt des § 1164 I und II, dass die Hypothek auf den Schuldner übergeht, soweit dieser beim Eigentümer Regress nehmen kann2465a. Schließlich entsteht eine Eigentümerhypothek durch Verzicht des Gläubigers auf sein Recht (§ 1168). Für die Grundschuld gelten nach § 1192 I die Vorschrift des § 1163 II über Brief1518 rechte, und – bei Befriedigung des Gläubigers wegen der Grundschuld – auch § 1163 I 2 und schließlich § 1168 über den Verzicht. Für alle Rechte hinter den Rechten berücksichtigt § 1176, dass auch Teilzahlun1518a gen und -verzichte in Betracht kommen, bei welchen das Recht nur in Höhe des betroffenen Teilbetrages übergeht, im Übrigen aber beim Gläubiger verbleibt. Für das Verhältnis zwischen Gläubigerrecht und Erwerberrecht bestimmt die Vorschrift, dass das Recht des Eigentümers und anderer Erwerber (insbesondere des Schuldners im Fall des § 1164) nicht zm Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden kann. Dem Gläubiger gebührt der Vorrang2465b. Die Eigentümerhypothek oder -grundschuld, die § 1163 begründet (für die 1519 Grundschuld mit § 1192 I), entsteht uU nur vorläufig. Gleich- oder nachrangige Gläubiger einer Hypothek oder Grundschuld haben einen gesetzlichen Löschungsanspruch und für diesen Anspruch den Schutz wie bei einer Löschungsvormerkung (§§ 1179a I 1, 3, 1192 I, 1196 III).

d) Rechtsnatur und Inhalt des Eigentümergrundpfandrechts 1520 Das Eigentümergrundpfandrecht ist ein dingliches Recht am Grundstückseigentum

(dieses wird aufgespalten) und als solches Gegenstand von Verfügungen und der

_____ 2465 U Rn 1588 f. 2465a Den Erlass nennt § 1164 nicht, offenbar deshalb, weil hier ein Regressanspruch des Schuldners schwer denkbar ist. Sollte demgegenüber der Erlass mit einer Aufwendung des Schuldners verbunden sein, ist § 1164 entsprechend anzuwenden. 2465b Es gilt: Nemo subrogat contra se (zu Herkunft und Geltung in rechtsvergleichender Sicht Fritz Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, 88 ff, mit dem anschaulichen Sprachbild einer „Identitätsdämpfung“ des zum Regress übergegangenen Rechts, S 90). § 1143 I 1, der bei Zahlung der Hypothek für fremde Schuld durch den Eigentümer die Forderung (mit der Hypothek) auf den Eigentümer übergehen lässt, bestimmt das Entsprechende durch den Verweis auf § 774 I (§ 1143 I 2).

I. Hypothek und Grundschuld

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Zwangsvollstreckung2466. Das Recht ist ein persönliches, kein subjektiv-dingliches Recht. Es steht demjenigen zu, der bei Vollendung des Tatbestandes der Entstehung des Eigentümerrechts Grundstückseigentümer ist (bei Rückzahlung eines durch Hypothek gesicherten Darlehens in Raten nach Maß der einzelnen Zahlung). Geht das Eigentum nach dem Übergang der Hypothek oder Grundschuld auf den Eigentümer auf einen anderen über, so wandelt sich das Eigentümergrundpfandrecht zu einem Fremdgrundpfandrecht des bisherigen Eigentümers. Besser gesagt: Es bleibt Grundpfandrecht des bisherigen Eigentümers und ist, weil dieser nicht mehr Eigentümer ist, nunmehr Fremdgrundpfandrecht2466a. Der Erwerber hat allenfalls schuldrechtliche Ansprüche auf Aufhebung, Verzicht oder Übertragung. Beispiel: E1 ist Eigentümer eines Grundstücks im Wert von 100.000 €. Er nimmt bei der Bank B ei- 1521 nen Kredit in Höhe von 40.000 € auf und bestellt der B eine Hypothek. Daraufhin zahlt er 5.000 € an B zurück. Anschließend übereignet er an E2 gegen einen Kaufpreis von 100.000 €. Davon sind 65.000 € bar zu zahlen, im Übrigen soll die Hypothek angerechnet werden. Rechtslage: Wegen der Zahlung von 5.000 € steht die Hypothek nur noch in Höhe von 35.000 € der B zu. In Höhe von 5.000 € ist nach §§ 1163 I 2, 1177 I, II eine Eigentümergrundschuld des E1 entstanden. Durch die Übereignung an E2 erhält dieser das Eigentum an einem Grundstück, das mit einer (jetzt Fremd)Grundschuld des E1 in Höhe von 5.000 € und einer Hypothek der B in Höhe von 35.000 € belastet ist. Also hat E2 einen Wert von 60.000 € erhalten. Er hat aber 65.000 € gezahlt; es ist auch nur die Hypothek, nicht die Grundschuld auf den Kaufpreis angerechnet worden. Nach dem Sinn des Kaufvertrages hat E2 folglich einen Anspruch gegen E1 – nach seiner Wahl – auf Übertragung, Aufhebung der Grundschuld oder Verzicht auf sie (§§ 1192 I, 1154 bzw §§ 1192 I, 1168, 1177 I bzw §§ 875, 1192 I, 1183)2467.

_____ 2466 Bei dem kraft Gesetzes auf den Eigentümer übergegangenen Grundpfandrecht erspart die Praxis dem Eigentümer für seine Verfügungen die Zwischeneintragung; sodann kann auch der noch eingetragene Gläubiger mit Zustimmung des Eigentümers verfügen (zu beidem Baur/Stürner § 36 Rn 119 mN).– Zur Pfändung einer Eigentümergrundschuld Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn 737; RGZ 58, 313, 318; Baur/Stürner § 46 Rn 11 ff). 2466a Folge bei Teilzahlungen nach § 1176, wonach bei Teilzahlungen des Eigentümers das dem Gläubiger verbliebene Recht dem Eigentümerrecht vorgeht: Wird das Grundstück übereignet und zahlt der erste Eigentümer einen Teilbetrag, der Erwerber den Rest, so verbleibt kein vorrangiges Gläubigerrecht. Dieses ist somit voll (mit dem Vorrang) auf den neuen Eigentümer übergegangen und geht deshalb der (jetzt Fremd)-Grundschuld des ersten Eigentümers nach § 1176 vor. Dieser Vorrang für das spätere auf einen Eigentümer übergegangene Recht gilt entsprechend im Verhältnis mehrerer (jetzt Fremd-) Grundschulden in dem Fall, dass das Eigentum mehrfach übergegangen ist und die mehreren Zwischeneigentümer Teilbeträge geleistet haben (zutreffend Baur/Stürner § 36 Rn 123). 2467 Genauer: Mit Zahlung von 5.000 € geht in dieser Höhe die Hypothek nach §§ 1163 I 2, 1177 als Eigentümergrundschuld auf E1 über. Wenn es sich um eine Briefhypothek handelt, so erhält E1 gemäß § 952 Miteigentum am Hypothekenbrief (§ 1008). Ihm steht ein Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (§§ 749 I, 752) und ein Anspruch auf Vorlage des Briefes zum Zwecke der Bildung eines Teilbriefes (§ 1145 I, dazu § 61 GBO) sowie der Anspruch auf Aushändigung dieses Teilbriefes zu. Daneben kann er verlangen, dass das Grundbuch berichtigt wird (§§ 1145 I 2, 894). Die Übereignung

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1522 Das Eigentümergrundpfandrecht ist zweifach beschränkt: einmal nach § 1197 I – die

Vorschrift des § 1177 II verweist darauf für die Eigentümerhypothek – und zum Anderen nach § 1197 II. Was zunächst § 1197 I betrifft, kann danach der Eigentümer nicht die Zwangsvollstreckung zum Zwecke seiner Befriedigung betreiben. Die Regelung ist sinnvoll, weil der Eigentümer sich sonst die Regelung des ZVG über das Erlöschen nachrangiger Rechte2468 gerade im Zeitpunkt niedriger Grundstückswerte zunutze machen könnte, so dass er uU sogar selbst günstig an das Grundstück wieder herankommen könnte. Trotz § 1197 I kann sich der Eigentümer aber bei der Bestellung der Eigentümergrundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen (§§ 794 I Nr 5, 800 ZPO), nämlich für den Fall der Abtretung der Eigentümergrundschuld2469. In der zweiten Beschränkung gesteht § 1197 II dem Eigentümer die Zinsberechti1523 gung nur für den Fall und die Dauer einer von einem anderen beantragten Zwangsverwaltung zu. Der Eigentümer hat außerhalb einer Zwangsverwaltung bis zur Zwangsversteigerung die Nutzungen des Grundstücks. Er kann also in der Zwangsversteigerung nicht noch nicht abgegoltene Nutzungsansprüche geltend machen. Bei § 1197 I und II handelt es sich um Beschränkungen, die auf die Person 1524 des Eigentümers bezogen sind, die erstere auf den gegenwärtigen Eigentümer, die letztere auf den nutzenden Eigentümer. Im Gegensatz zur ersten betrifft also die zweite Beschränkung auch das in der Vergangenheit mit der Grundschuld verbundene Eigentum. Dies hat die Folge, dass die erstere Beschränkung nie einem Drittgläubiger entgegenwirken kann, auch wenn dieser nur die Eigentümergrund-

_____ des Grundstücks an E2 ändert insoweit nichts. E1 bleibt Inhaber der Grundschuld und der anderen Ansprüche. Die Grundschuld ändert nur ihren Namen: Aus einer Eigentümer- wird eine Fremdgrundschuld, ohne dass das Recht sich ändert. Nicht etwa hat E2 einen Berichtigungsanspruch gegen den Hypothekengläubiger oder E1; das Grundbuch ist zwar unrichtig, aber nicht bezüglich von Rechten des E2. Nur aus dem Kaufvertrag kann E2 von E1 die Beseitigung der Last verlangen. Nach dem Gesetz besteht ein entsprechender Anspruch wegen Rechtsmangels (§§ 435 1, 437 Nr 1, 439 I, 442 II). Zur Beseitigung kommen Aufhebung, Übertragung und Verzicht in Betracht. Den Verzicht kann E2 nach § 1169 verlangen: Aufgrund des Beseitigungsanspruchs hat E2 gegen die Geltendmachung der (jetzt Fremd)-Grundschuld des E1 eine dauernde Einrede und demzufolge nach § 1169 einen Anspruch auf Verzicht. Wählt E2 die Abtretung, hat diese nach §§ 1192 I, 1154 durch schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe zu geschehen. Zu letzterer muss E1 seine hier soeben beschriebenen Rechte gegen den Gläubiger geltend machen oder dazu E2 ermächtigen. Zahlt E 2 bei immer noch bestehender Eintragung der B den Darlehensrest zurück, kann er von der immer noch eingetragenen B die Löschung der Hypothek verlangen. Hat B seine Zahlung als volle Darlehenszahlung quittiert, löscht der Grundbuchbeamte das Recht aufgrund der Zustimmung des E2 (§ 27 GBO). Ist nur die Teilzahlung neben der des E1 quittiert, muss dieser der Eintragung des E2 zustimmen (§ 27 GBO) und hat E2 aus dem Kaufvertrag den Anspruch auf diese Zustimmung. 2468 § 52 I 2 ZVG. 2469 BGH NJW 1975, 1356; Palandt/Herrler § 1197 Rn 2.

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schuld zur Einziehung hat pfänden lassen2470, während die zweite Beschränkung insofern gegen einen Dritten wirken kann, als die Eigentümergrundschuld nicht etwa mit rückwirkender Zinsberechtigung an einen Drittgläubiger abgetreten werden kann2471. § 1197 II hat in einem Fall2472 eine Rolle gespielt, der das Akzessorietätsproblem demonstriert: S ist 1525 Eigentümer zweier Eigentumswohnungen. Er bestellt erstrangige, mit 15% verzinsliche Grundschulden zugunsten der V-Bank. Im April 1974 bestellt S zugunsten der Bekl eine Gesamtgrundschuld im Rang hinter V an beiden Wohnungen in Höhe von 100.000 €. S tritt der Bekl die Ansprüche bezüglich vorrangiger Grundschulden „auf Rückübertragung, Erteilung einer Löschungsbewilligung oder einer Verzichtserklärung“ ab. Der Kl lässt die Ansprüche des S gegen die V-Bank auf Auszahlung des Überschusses aus der Verwertung von Sicherheiten pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Sodann betreiben nachrangige Gläubiger die Zwangsversteigerung der Wohnungen. Die V-Bank (Rang 1) erhält als Teil des Bargebots2473 rückständige Zinsen für die Grundschuld. Nach ihrer Abrechnung machte das einen Übererlös für die Zinsen von 15.001,02 € aus. Sie hinterlegt unter Rücknahmeverzicht zugunsten der Parteien. Der Kl klagt auf Freigabe (§ 812 I 1 Alt 2). Zu prüfen ist, wer von den Parteien das bessere Recht hat. Aufgrund der Grundschuld konnte die V-Bank die Zinsen in der Zwangsversteigerung geltend machen. Soweit sie die Darlehenszinsschuld überschritten, war die Bank aufgrund des Sicherungsvertrages mit S zur Abführung an diesen verpflichtet. Diesen Anspruch des S hat der Kl mit der Pfändung erfasst. Möglicherweise kann die Bekl einwenden, dass der Anspruch des S gegen die VBank an sie abgetreten worden ist, bevor der Kl ihn erwerben konnte. Nach Ansicht des BGH erfasst die Abtretung aber nur die Grundstückslasten selbst, wenn sie nicht mehr gebraucht werden, nicht dagegen Ansprüche aus der Verwertung der Lasten: Der Vorrang sollte beseitigt, aber nicht das Ergebnis des bestehenden Vorrangs erfasst werden. Dies müssten sich jedenfalls die Beteiligten als geschäftserfahrene Vertragsformulierer entgegenhalten lassen. Eine ergänzende Vertragsauslegung zugunsten der Bekl komme nicht in Betracht. Der BGH verwirft schließlich die Argumentation mit einem Rechtsmissbrauch und aus § 1197 II: 1526 Die Anmeldung nicht benötigter Zinsansprüche sei nach beiden Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen. Die Grundschuld sei in vollem Umfang für die Zwangsversteigerung maßgeblich. Die schuldrechtliche Bindung im Innenverhältnis ergebe auch nur Ansprüche im Innenverhältnis und könne nicht die Rechte aus der Grundschuld im Außenverhältnis (insbesondere zu anderen Gläubigern) beschränken. Dass der Eigentümer nach dem Sicherungsvertrag die Zinsen herausverlangen könne, mache diese nicht zu Eigentümerzinsen iS von § 1197 II. Nur bei einer Vereinigung von Eigentum und Grundschuld gelte der Zinsausschluss. Für den Gläubiger als Fremdgrundschuldinhaber gelte § 1197 II dagegen nicht. Dass von diesem der Eigentümer die Zinsen herausverlangen könne, habe nichts mit einem unberechtigten Zinsanspruch des Eigentümers zu tun und könne als interne Vereinbarungsfolge auch nicht den Drittgläubigern zugute kommen. Die gegenteilige Wertung zu § 1197 II findet sich in der Entscheidung des OLG München2474 zu 1527 dem Fall, dass die Gläubigerin einer Sicherungsgrundschuld nach dem Zuschlag in der Zwangsver-

_____ 2470 BGHZ 103, 30, 36 f.; ebensowenig gilt sie in der Inolvenz BGH WM 2016, 799. 2471 Zutreffend Bayer, AcP 189 (1989), 470, 475 f gegen OLG Köln WM 1984, 1475; BayObLG Rpfleger 1987, 364. 2472 BGH NJW 1981, 1505. 2473 Zum Begriff s.o. Rn 652. 2474 NJW 1980, 1051.

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steigerung den von ihr angemeldeten Betrag um die Zinsen ermäßigt, so dass der Erlös insoweit einer nachrangigen Sparkasse zugute kommt, und sie deshalb vom Zessionar des auch hier wieder zuvor vom Eigentümer abgetretenen Rückübertragungsanspruchs auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung (§§ 280, 241 II) in Anspruch genommen wird. Das OLG hat die Klage unter Berufung auf § 1197 II abgewiesen und diese Vorschrift so entgegen dem BGH auch zu Lasten eines Gläubigers, dem der Anspruch abgetreten oder für den er gepfändet ist, wirken lassen (ob überhaupt – was der BGH verneint – die Abtretung des Rückübertragungsanspruchs die des Anspruchs auf Erlösherausgabe umfasst, brauchte das OLG danach nicht zu entscheiden). Dem OLG München hat Vollkommer2475 zugestimmt: Der aus der Sicherungsgrundschuld nur formell berechtigte Gläubiger dürfe sein Recht nicht zugunsten des materiell nichtberechtigten Eigentümers unter Benachteiligung der rangnächsten Grundpfandgläubiger ausüben. Das sei unzulässige Rechtsausübung2476. Dem BGH ist zu folgen: § 1197 II ist nur eine Beschränkung des Eigentümers bei Vereinigung 1528 des Grundpfandrechts mit dem Eigentum. Mit Abtretung oder Pfändung des Grundpfandrechts selbst wird dieses ein normales – zinsberechtigendes – Fremdgrundpfandrecht. Die nachrangigen Gläubiger müssen sich diese Berechtigung vorgehen lassen. Dabei muss es auch insoweit bleiben, als der Sicherungszweck die Fremdgrundschuld nicht abdeckt und so ein Teil derselben für den Eigentümer verfügbar ist. Nutzt der Eigentümer das Bestehen der Fremdgrundschuld durch Abtretung der Rückgewähransprüche oder des Erlösherausgabeanspruchs an einen anderen Gläubiger aus, so sind die Fremdgrundschuld oder ihr Surrogat dem anderen Gläubiger als solche übertragen. Die Lage ist so, als hätte der Eigentümer im Verhältnis zum ersten Gläubiger den Sicherungszweck erweitert. Wenn Vollkommer sagt, ebenso wie für die Rückübertragung der Grundschuld auf den Eigentümer müssten §§ 1178, 1192, 1197 II auch für die Auskehrung des Erlöses an den Eigentümer gelten, so ist dem entgegenzuhalten, dass bei Sicherungszession der Ansprüche an einen Gläubiger keine Rückgewähr an den Eigentümer erfolgt. Sodann ist § 1178 nicht einschlägig (was zugleich bedeutet, dass Vollkommer nicht etwa mit 1529 § 1178 I 2 begegnet werden kann). Die Vorschrift behandelt bestehende Drittansprüche auf Zinsrückstände und verhindert (u a) den Übergang der Hypothek zur Sicherung dieser Ansprüche auf den die Ansprüche tilgenden Eigentümer (§ 1143 I 1). Es sollen (häufig unsichtbare) Eigentümerhypotheken bzw -grundschulden wegen der Zinsrückstände zum Nachteil nachrangiger Grundpfandgläubiger verhindert werden (die mit dem Vorrang verzinslicher Hypotheken rechnen, nicht aber mit dem Vorrang von Hypotheken, die hinsichtlich der Zinsen – in welcher Höhe? – rückständig sind). Mit dem Ausschluss des Eigentümers während seiner Grundstücksnutzung von Zinszahlungen aus der eigenen Grundschuld hat die Vorschrift nichts zu tun.

14. Die wichtigsten Vorschriften des Hypothekenrechts und die Kriterien der Anwendung auf die Grundschuld 1530 Es ist sinnvoll, sich über das komplizierte Recht der Hypothek und der Grundschuld eine Übersicht zu verschaffen. Der oben Rn 1434 erteilte Rat, den Blick immer wieder in die früheren Ausführungen zu wenden, ist zu wiederholen.

_____ 2475 NJW 1980, 1052. 2476 Ebenso v Blumenthal in einer ablehnenden Anmerkung zum Urteil des LG Ansbach BB 1987, 2049, welches wie der BGH entscheidet (aaO, S 2050 f).

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In der Übersicht ist vorweg § 1192 I zu klären, der den Zugang zum Recht der 1531 Grundschuld über das Recht der Hypothek schafft: Die Norm erklärt auf die Grundschuld die Vorschriften über die Hypothek für „entsprechend“ anwendbar, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“. Für Fragen betreffs der Grundschuld ist also, wenn keine spezielle Vorschrift in den §§ 1191 ff zu finden ist, eine möglicherweise einschlägige Vorschrift des Hypothekenrechts heranzuziehen. Dazu ist immer die erste Frage, ob die Vorschrift nach § 1192 I auf die Grundschuld anzuwenden ist. Dies ist zu bejahen, wenn sie nicht nach der in § 1192 I gegebenen Einschränkung unanwendbar ist. Unanwendbar ist sie dann, wenn sich daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Die Einschränkung und damit die Unanwendbarkeit der hypothekenrechtlichen Vorschrift setzt zweierlei voraus: Erstens muss die Vorschrift des Hypothekenrechts darauf beruhen, dass die Hypothek eine Forderung voraussetzt. Zweitens muss sich im Verhältnis zu der Vorschrift daraus, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt, ein anderes ergeben. Auch wenn eine Vorschrift des Hypothekenrechts daran anknüpft, dass die Hypothek eine Forderung voraussetzt, ist nicht schon gesagt, dass sich für die Grundschuld ein anderes ergibt. In Betracht kommt noch, dass die Vorschrift auf die Grundschuld „entsprechend“ anzuwenden ist. So können Vorschriften des Hypothekenrechts, die die von der Hypothek vorausgesetzte Forderung behandeln, dadurch auf die Grundschuld „entsprechend“ anwendbar sein, dass dasjenige, was die Vorschrift für die hypothekarisch gesicherte Forderung sagt, bei der Grundschuld auf das dingliche Recht selbst bezogen wird (so die Vorschrift des § 1115 über die Bestellung und die des § 1154 über die Übertragung). Erst wenn auch die entsprechende Anwendung ausscheidet, ergibt sich gegenüber einer Vorschrift, die darauf beruht, dass die Hypothek eine Forderung voraussetzt, bei der Grundschuld daraus ein anderes, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. Wegen der genannten zwei Voraussetzungen für die Unanwendbarkeit einer Vorschrift des Hypothekenrechts ist eine solche Vorschrift dann auf die Grundschuld anzuwenden, wenn entweder festzustellen ist, dass die hypothekenrechtliche Vorschrift nicht auf dem Forderungsbezug beruht, oder festzustellen ist, dass sie ungeachtet des Forderungsbezuges auf die nicht forderungsbezogene Grundschuld entsprechend angewandt werden kann. Hilfreich ist hier wieder die Vorschrift des § 1185 II, soweit sie Abweichungen von der Akzessorietät benennt, die für die Sicherungshypothek nicht gelten. Für die nicht akzessorische Grundschuld könnten sie folglich gerade deshalb gelten. Für die in § 1185 II außer Anwendung gesetzten §§ 1138, 1139 kommt das freilich nicht in Betracht. Sie konstituieren den öffentlichen Glauben des Grundbuchs im Hinblick auf die hypothekarisch gesicherte Forderung und betreffs der Einreden des Eigentümers gegen die Forderung. Die Grundschuld ist aber forderungsaunabhängig. Was ihr Bestehen betrifft, gilt der öffentliche Glaube ohnehin, was sodann Einreden gegen sie betrifft, gilt zunächst nach § 1192 I der die Einreden gegen die Hypothek

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betreffende § 1157 und gilt sodann weiter der neue § 1192 Ia. Die Herausnahme der §§ 1138 f in § 1185 II sagt dazu also nichts. Demgegenüber ist § 1185 II aber dafür heranzuziehen dass auf die Grundschuld anwendbar sind die in § 1185 II für die Sicherungshypothek weiter ausgenommenen Vorschriften der §§ 1141 und 1156. Sie sind anwendbar nach der genannten zweiten Anwendungsmöglichkeit dergestalt, dass Vorschriften statt auf die Forderung auf die Grundschuld selbst bezogen werden. Die in §§ 1141, 1156 geregelten Kündigungsbestimmungen sind bei der Grundschuld auf das dingliche Recht anzuwenden2476a. 1532 Übersicht über die einzelnen Vorschriften: Inhalt: Inhalt der Hypothek gemäß § 1113 I, II, der Grundschuld gemäß § 1191 I, II. Die Vorschriften und der Rechtsinhalt selbst sind zugleich die Anspruchsgrundlage für die Befriedigung aus dem Recht (Art der Befriedigung: § 1147 bzw § 1192 I mit § 1147). Bestellung: Bestellung der Hypothek nach §§ 1115–1117 (§ 1115 I gilt, bezogen auf den Inhalt der Grundschuld, nach § 1192 I auch für die Grundschuld, §§ 1116, 1117 gelten nach § 1192 I auch für die Grundschuld). Grundsätzlich wird ein Briefrecht bestellt (§ 1116 I, II). Der gewöhnliche Hypothekenoder Grundschuldbrief ist Wertpapier. Nach § 952 II iVm Abs 1 gehört er dem jeweiligen Inhaber der Hypothek, bei Fehlen des Briefs kann der Klage aus der Hypothek widersprochen werden, § 1160, deshalb wird der Schutz des guten Glaubens nach § 407 in Hinsicht auf die Hypothek in § 1156 S 1 ausgeschlossen und wird bei Verlust des Briefs das Aufgebotsverfahren eingeräumt, § 1162. Die Vorschriften gelten auch bei der Grundschuld (hier iVm § 1192 I). Vom gewöhnlichen Grundschuldbrief ist der Grundschuldinhaberbrief bei der Inhabergrundschuld zu unterscheiden (§ 1195). Bei der Hypothek gibt es die Hypothek zur Sicherung der Ansprüche aus Inhaber- oder Orderpapieren (§§ 1187 f). Gegenstand der Haftung: §§ 1120 ff (die §§ 1120 ff gelten gemäß § 1192 I auch für die Grundschuld). Gesamthypothek: § 1132 (die Vorschrift gilt nach § 1192 I auch bei der Grundschuld, es gibt also die Gesamtgrundschuld). Schutz: §§ 1133–1135 enthalten den Schutz gegen Gefährdungen und die actio negatoria, beides auch betr Zubehör. § 1136 schließt die Möglichkeit der Vereinbarung, dass der Eigentümer über sein Eigentum nicht verfügen darf, aus. §§ 1133–1136 gelten auch für die Grundschuld. Schwächen der Hypothek und öffentlicher Glaube des Grundbuchs: § 1137 lässt Einreden gegen die Forderung gegen die Hypothek wirken (gilt nicht für die Grundschuld); §§ 1138–1140 betreffen den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hinsichtlich der Voraussetzung, dass die Forderung besteht, und hinsichtlich der in § 1137 behandelten Einreden gegen die Forderung, nach § 1140 Aufhebung des öffentlichen Glaubens uU durch den Hypothekenbrief; zwar gelten nicht die §§ 1137, 1138, aber, soweit der öffentliche Glaube bei der Grundschuld reicht, § 1140 über die Aufhebung des öffentlichen Glaubens durch den Brief auch für den Grundschuldbrief. § 1142 begründet ein gesetzliches Recht des Eigentümers, den Gläubiger zu befriedigen, das entsprechende Recht eines Dritten begründet § 1150 iVm § 268. § 1142 ist auf die Grundschuld anwendbar. Was § 1150 betrifft, müssen die Voraussetzungen, die § 268 für die Forderung nennt, für

_____ 2476a Im Entwurf B, in dem die Regelung der Grundschuld vorangestellt war (o Rn 1425 mit Fn 2357), entspricht § 1139 dem § 1141 BGB und § 1142i dem § 1156 S 2 BGB. Zur Anwendung auch des § 1156 S 1 auf die Grundschuld BGH NJW 2018, 2261.

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die Grundschuld selbst erfüllt sein. Ist bei Erfüllung der Hypothekenforderung durch den Eigentümer dieser nicht der Schuldner, geht nach Maß der von ihm geleisteten Befriedigung nach § 1143 I 1 die Forderung auf ihn über (die Hypothek folgt nach §§ 412, 401)2477. Zum Vergleich: Leistet der persönliche Schuldner der hypothekarisch gesicherten Forderung, geht nach § 1164 die Hypothek nur bei Ausgleichsberechtigung des Schuldners auf diesen über. Im Fall der Leistung eines ablösungsberechtigten Dritten auf die hypothekarisch gesicherte Forderung geht nach § 268 III die Forderung mit Hypothek (§§ 412, 401) auf den Dritten über. Bei der Grundschuld tritt der Übergang des dinglichen Rechts ein, wenn der Dritte auf die Grundschuld leistet (§§ 1192 I, 1150, 268). § 1147 betrifft die Art der Befriedigung, die der Gläubiger wegen der Hypothek verlangen kann (sie erfolgt durch Zwangsvollstreckung; zugunsten des Gläubigers wird nach § 1148 derjenige, der im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, als Eigentümer fingiert, die Vorschriften der §§ 1147 f gelten auch für die Grundschuld). Die Anspruchsgrundlage ist der Rechtsinhalt nach §§ 1113 I, 1191 I; die Anspruchsrealisierung erfolgt nach § 1147; dem Gläubiger einer Hypothek oder einer Grundschuld steht also der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach §§ 1113 I, 1147 bzw §§ 1191 I, 1192 I, 1147 zu. Aus der Regelung der Übertragung: §§ 1153, 1154 betreffen die Art und Weise der Übertragung (die Vorschrift des § 1154 gilt mit der Ausnahme der Inhabergrundschuld auch für die Grundschuld); §§ 1155, 1140 betreffen den öffentlichen Glauben bei der Briefhypothek (sie gelten auch für die Briefgrundschuld); § 1138 erstreckt den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach § 892 auf das Bestehen der Forderung und das (Nicht-)Bestehen von Einreden gegen die Forderung (die Vorschrift betrifft den Zusammenhang von Forderung und dinglichem Recht und steht deshalb anders als § 1157 – s hier im Anschluss – nicht erst im Recht der Übertragung; sie gilt nicht für die Grundschuld). § 1156 S 1 schließt mit der Ausnahme des S 2 den allgemeinen Schuldnerschutz nach §§ 406–408 für den Eigentümer im Hinblick auf die Hypothek aus, weil der Eigentümer sich auf Grundbucheintragung bzw Brief verlassen kann. § 1156 gilt auch für die Grundschuld (auf die andernfalls die Vorschriften der §§ 406–408 über § 413 anwendbar sein könnten). § 1157 regelt die Wirksamkeit von Einreden, die gegen die Hypothek gerichtet sind, gegen den Erwerber vorbehaltlich des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (die Vorschrift kommt erst bei der Übertragung, weil die Geltung der Einreden gegen den ursprünglichen Hypothekar und Vertragspartner selbstverständlich ist; die Vorschrift gilt nach § 1192 I auch für die Grundschuld). Aus der Regelung der Beendigung der Hypothek und der Grundschuld, §§ 1163 ff: Zu unterscheiden sind die Beendigung des Rechts beim Gläubiger, die Beendigung der Hypothek als Hypothek und schließlich die vollständige Beendigung des Rechts, die drei Fälle unterscheiden sich danach, ob das Recht nur dem Gläubiger entzogen wird, aber in der Person eines anderen, insbesondere der des Eigentümers, fortbesteht, ob weiter in diesem letzteren Fall die Hypothek beim Eigentümer Hypothek bleibt oder Eigentümergrundschuld wird und ob schließlich Hypothek und Grundschuld gänzlich erlöschen. §§ 1172 ff regeln das Entsprechende für die Gesamthypothek. Wie soeben gesehen, geht bei Erfüllung der Forderung durch einen Schuldner, der nicht der Eigentümer und gegenüber dem Eigentümer ersatzberechtigt ist, die Hypothek zur Sicherung der Ersatzforderung auf den Schuldner über (§ 1164 I); bei Aufgabe der Hypothek oder ihres Ranges durch den Gläubiger wird der Schuldner nach § 1165 befreit. Die Anwendbarkeit auf die Grundschuld wird unten erörtert2478. Wenn der Eigentümer, insbesondere aufgrund seines Befriedigungsrechts nach

_____ 2477 Die Anwendung des § 1143 auf die Sicherungsgrundschuld lehnt die hM ab. Sie gibt nur einen Anspruch des (mit dem Schuldner nicht identischen) Eigentümers auf Abtretung der Forderung. Dazu u Rn 1798. 2478 Zur Frage der Anwendung der §§ 1164, 1165 auf die Grundschuld s.u. Rn 1791 ff.

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§ 1142, den Gläubiger der Forderung befriedigt, ist zu unterscheiden: Ist er nicht der Schuldner, geht die Forderung und mit ihr die Hypothek auf ihn über (§§ 1143 I 1, 401, 412). Ist er zugleich der Schuldner, so erlischt die Forderung wegen Erfüllung (§ 362 I) und geht die Hypothek nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer über. Sie wird nach § 1177 zur Eigentümergrundschuld. § 1163 bezieht Fälle, in denen das Entstehen der Hypothek als Fremdrecht (noch) gehindert ist, in die Zuordnung an den Eigentümer mit ein; in diesen Fällen steht die Hypothek (zunächst) dem Eigentümer zu: so bei Ausstehen des Briefs im Fall der Briefhypothek (§ 1163 II) und bei Nichtentstehen der Forderung (§ 1163 I 1). Die nicht entstandene oder erledigte Forderung kann aber gegen eine andere ausgewechselt werden (§ 1180). Für die Fälle der Verbindung der Hypothek oder Grundschuld mit dem Eigentum gibt es für nachrangige Gläubiger das Institut des gesetzlichen Löschungsanspruchs mit Vormerkungssicherung (§§ 1179a, 1192 I). Jedenfalls die Vereinigung nach § 1163 II gilt auch für die Grundschuld. Aber auch § 1163 I 2 (Übergang der Hypothek bei Erlöschen der Forderung) ist in der Weise auf die Grundschuld anwendbar, dass an Stelle der Erledigung der Forderung die Erledigung der Grundschuld als Recht des Gläubigers tritt und also im Fall dieser Erledigung die Grundschuld auf den Eigentümer übergeht2479. Sogar auf die Hypothek selbst kann § 1163 I 2 analog anzuwenden sein, nämlich dann, wenn die Hypothek gemäß §§ 1138, 892 ohne Forderung erworben wird. So wie in diesem Fall die im Grundbuch vermerkte Forderung zugunsten des gutgläubigen Erwerbers unterstellt wird, wird sie auch zugunsten des Eigentümers unterstellt: Folglich kommt ihm das Befriedigungsrecht nach § 1142 zu, als existiere die Forderung gemäß dem Grundbuchinhalt. Weiter folgt entsprechend § 1163 I 2 der Übergang der Hypothek, als wäre die nicht existente Forderung durch Erfüllung erloschen. § 1168 regelt den Verzicht auf die Hypothek; diesen kann der Eigentümer bei Bestehen einer dauernden Einrede nach § 1169 verlangen. Die Folge ist der Übergang der Hypothek als Eigentümergrundschuld auf den Eigentümer (§§ 1168 I, 1177). Ebenfalls tritt der Übergang ein, wenn ein unbekannter Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen wird (§ 1170). Die Vorschriften gelten auch für die Grundschuld. § 1181 regelt die Befriedigung wegen der Hypothek, § 1183 die Aufhebung der Hypothek. In diesen Fällen erlischt die Hypothek (die Vorschriften gelten auch für die Grundschuld). Die Sicherungshypothek: §§ 1184 f (ohne Pendant bei der Grundschuld, kein Zusammenhang mit der sog Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Ia). Ausschließlich die Sicherungshypothek kann zur Sicherung der Forderungen aus Inhaber- und Orderpapieren bestellt werden (§§ 1187 f). Die Höchstbetragshypothek: § 1190 (keine Entsprechung bei der Grundschuld). Sie ist kraft Gesetzes Sicherungshypothek (§ 1190 III), Die Grundschuld: Begriff gemäß § 1191 (Sicherungsgrundschuld in § 1192 Ia); nach § 1192 I entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Hypothek auf die Grundschuld, soweit diese Vorschriften nicht auf der Akzessorietät der Hypothek beruhen. Dazu ist das Wesentliche soeben mit ausgeführt. §§ 1192 Ia, 1193 I 2 regeln Besonderheiten für die Sicherungsgrundschuld. Die speziellen Vorschriften der §§ 1193 f regeln Einzelheiten zu Fälligkeit der Grundschuld und Zahlung, § 1195 die Inhabergrundschuld, §§ 1196 ff die Eigentümergrundschuld; schließlich § 1198 die Möglichkeit und besondere Voraussetzungen einer Umwandlung vom einen in den anderen Rechtstyp.

_____ 2479 Dazu u Rn 1796.

II. Die Hypothek

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II. Die Hypothek II. Die Hypothek 1. Inhalt der Hypothek Nach § 1113 I ist die Hypothek das Recht desjenigen, zu dessen Gunsten die Belas- 1533 tung erfolgt, aus dem belasteten Grundstück eine bestimmte Geldsumme2479a zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung zu erheben2480. Der Begriff ist so definiert, dass er auch die Möglichkeiten umfasst, die das Gesetz in § 1113 II und § 1190 gibt, nämlich die Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen und die Höchstbetragshypothek, letztere die Hypothek über einen Haftungshöchstbetrag, bei der „im übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird“2481. In beiden Fällen kann der Gläubiger aufgrund der Hypothek Befriedigung wegen einer ihm im Zeitpunkt der Befriedigung zustehenden Forderung erheben. Für die Hypothek ist nicht erforderlich, dass die Forderung schon bei Bestellung der Hypothek besteht. Nicht vom Wortlaut des § 1113 I erfasst ist der Fall, den § 1180 über die Möglichkeit der Auswechselung der zunächst gesicherten Forderung vorsieht: dass die für einen bestimmten Gläubiger bestellte Hypothek mit der Zustimmung des Gläubigers fürderhin die Forderung eines anderen sichert (§ 1180 II). § 1180 II 2 verweist, was die Zustimmung des alten Gläubigers betrifft, auf die Vorschriften über die Aufhebung von Grundstücksrechten (§§ 875 II, 876). Das Gesetz sieht in der Auswechselung der bisher gesicherten Forderung gegen die eines Dritten also die Aufhebung der bisherigen und die Bestellung einer neuen Hypothek. § 1180 II vereinfacht nur diese Verfügungen.

Das RG ist davon ausgegangen, dass die Parteien eine Verkehrshypothek für eine 1534 Darlehensforderung bestellen und dabei vereinbaren können, dass keine Darlehensvaluta ausgezahlt wird, sondern die Hypothek nach Art einer Höchstbetragshypothek bis zum Höchstbetrage des Kapitals für Ansprüche aus dem Kontokorrentverkehr zwischen Hypothekar und Eigentümer haften soll. Das Gericht hat daraus gefolgert, dass ein Gläubiger, dem eine entsprechende Höchstbetragshypothek bestellt ist, diese im Zusammenwirken mit dem Eigentümer in eine fünfprozentige Darlehenshypothek umwandeln kann2482. Der Effekt ist, dass statt der für die Höchstbetragshypothek bestimmten Einrechnung der Zinsen in den Höchstbetrag (§ 1190 II) die Zinsen zu dem Kapital hinzutreten. Bei Bestimmung eines Zinssatzes

_____ 2479a Grundsätzlich in Euro § 28 S 2 GBO, andere Währung (Fremdwährungshypothek) kann durch VO zugelassen werden (o Rn 1418 Fn 2345). 2480 Der Befriedigungszweck ist das Typusmerkmal des dinglichen Rechts Hypothek. Davon ist der Sicherungsvertrag als schuldrechtliche Grundlage der Hypothek zu unterscheiden. 2481 Zum Gegensatz zwischen einer Hypothek für eine bestimmte Forderung und einer Höchstbetragshypothek Wilhelm, FG BGH I, 2000, 897, 910 ff. 2482 RGZ 60, 243, 247.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

von nicht mehr als 5% müssen die gleich- oder nachrangigen Gläubiger nach Ansicht des RG diese Veränderung ebenso hinnehmen, wie sie nach § 1119 I die Erweiterung einer nicht oder unter 5% verzinslichen Hypothek auf bis zu 5% Zinsen hinnehmen müssen. Betreffend die vom RG zugelassene Gestaltungsform wird von einer verdeckten Höchstbetragshypothek gesprochen2483. Ganz überwiegend wird dem RG gefolgt2484. Die Auffassung von der Zulässigkeit einer verdeckten Höchstbetragshypothek 1535 ist mit dem Gesetz nicht vereinbar: Das Gesetz lässt die Alternativen der Hypothek für eine gegenwärtige und eine bedingte oder künftige Forderung zu. Es lässt aber nicht zu, dass unter dem Deckmantel der Hypothek für die eine Forderung (im Beispiel des RG: aus Darlehen) eine Hypothek für eine andere (die künftige Forderung aus der Kündigung eines Kontokorrentverhältnisses) bestellt wird. § 1113 definiert die Hypothek als Befriedigungsrecht wegen einer dem Gläubiger zustehenden Forderung. Nach § 1115 I gehört zur Eintragung der Hypothek die Eintragung der gesicherten Forderung und kann nur zur näheren Bezeichnung auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Entsteht die Forderung nicht, für welche die Hypothek bestellt ist, erwirbt der Eigentümer die Hypothek (§ 1163 I). Wollen die Parteien an die Stelle einer bisher durch die Hypothek gesicherten Forderung eine andere setzen, bedarf es dazu der förmlichen Auswechselung nach § 1180. Daraus folgt, dass die Parteien nicht eine Darlehenshypothek zustande bringen können, wenn gar kein Darlehen ausgezahlt, sondern eine künftige Kontokorrentforderung gesichert werden soll. Die Annahme einer solchen Möglichkeit einer verdeckten Höchstbetragshypothek war auch zur Entscheidung des RG nicht erforderlich. Die Veränderung der bestehenden Höchstbetragshypothek in eine zu 5% verzinsliche Verkehrshypothek war als Rechtsänderung der Höchstbetragshypothek (§ 877) in eine Hypothek für dieselbe Forderung, nur jetzt nicht als noch festzustellende, sondern als im Betrag zwischen den Parteien festgestellte künftige Forderung aus dem Kontokorrent möglich. Die dadurch verursachte Veränderung für die gleich- oder nachrangigen Gläubiger hinsichtlich der Zinslast war im Rahmen von § 1119 ohne deren Zustimmung möglich. Mangels des Bezuges auf eine Befriedigung wegen einer Geldforderung hat das 1536 BayObLG mit Recht die Eintragung einer Hypothek zur Sicherung eines Baudarlehens abgelehnt, die unter Bezugnahme auf eine Schuldurkunde eingetragen werden sollte, die weitere Schuldgegenstände wie die Herstellung und Erhaltung des Baues, die Gewährleistung der Feuerversicherung ua enthielt. Das BayObLG hat nicht aus-

_____ 2483 Planck/Strecker § 1113 Anm 5 f. Nur berichtend Baur/Stürner § 42 Rn 22. 2484 Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn 68. Zureffend gegen das RG Westermann/Eickmann § 109 Rn 4.

II. Die Hypothek

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reichen lassen, dass die Nebenpflichten, die mit gesichert werden sollten, zur Erhaltung des Grundstücks und damit der Sicherheit der Hypothek dienten2485. Beim Pfandrecht reicht es nach §§ 1204 I, 1228 II 2, 1282 I 1 aus, wenn die gesi- 1537 cherte Forderung in eine Geldforderung, deretwegen die Befriedigung erfolgt, übergehen kann. Demgegenüber muss für die Hypothek nach §§ 1113, 1115 I schon bei der Eintragung der Geldbetrag der Forderung angegeben werden, wegen deren das Recht zur Befriedigung aus dem Grundstück begründet werden soll. Dies gilt auch für die Hypothek für künftige oder bedingte Geldforderungen nach § 1113 II. Deshalb kann der künftige Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (früher Schadensersatz wegen Nichterfüllung) hypothekarisch nur in der Weise gesichert werden, dass die Parteien eine bestimmte Geldsumme zugrunde legen. Als künftige Forderungen, für die eine Hypothek bestellt werden kann, kommt weiter die Darlehensforderung aus einem erst noch auszuzahlenden Darlehen oder eine erst noch durch Zession zu erwerbende Geldforderung in Betracht. Die Hypothek ist nur zulässig für bestimmte Forderungen. Als solche kommt auch die Forderung 1538 aus einem Schuldversprechen oder -anerkenntnis in Betracht (§§ 780, 781). Damit wird die Hypothek mit der von ihr gesicherten Forderung zusammen von der zugrunde liegenden Kausalforderung abstrahiert. Wegen der Schriftform des Schuldversprechens und der notwendigen Bestimmung der hypothekarisch gesicherten Forderung nach § 1115 in der Grundbucheintragung weiß der Eigentümer, worauf er sich einlässt2485a.

Weil die Hypothek bestimmte Forderungen des Hypothekengläubigers sichern 1538a muss, ist sie grundsätzlich, vorbehaltlich des Falls der Auswechselung der zunächst gesicherten Forderung durch eine andere, die einem Dritten zusteht (§ 1180 II), nur zugunsten der Sicherung des durch die Bestellung begünstigten Gläubigers zulässig, für diesen aber zur Sicherung mehrerer Forderungen; mehrere Gläubiger können nur dann gesichert werden, wenn ihnen die zu sichernde Forderung in Bruchteilsgemeinschaft zusteht (Gesamthandsgemeinschaften sind als solche, und damit nicht mehrere Gläubiger). Die Hypothek kann aber durchaus Forderungen gegen mehrere Schuldner sichern. Dies gilt ohne weiteres bei einer Forderung, für die mehrere Gesamtschuldner haften. In diesem Fall kann die Hypothek für die gesamte

_____ 2485 BayObLG NJW 1967, 1373 f. 2485a Die Zweifel bei Baur/Stürner im Hinblick auf die AGB-rechtliche Zulässigkeit (§ 36 Rn 76) sind nicht einleuchtend: Der Fall einer durch AGB aufoktroierten Hypothekenbestellung für die Forderung aus einem abstrakten Schuldversprechen müsste noch gezeigt werden. Die Tragweite der Abstrahierung eines Schuldversprechens wird auch überschätzt. Es bleiben immer noch die Einreden aus Nicht(so)-Bestehen der zugrunde liegenden causa (insbesondere die Bereicherungseinrede). Diese können bei Abtretung der abstrakten Forderung gegen den Zessionar erhoben werden (§ 404). Zur Frage bei der Sicherungsgrundschuld u Rn 1777 bei Fn 2769a.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Forderung, aber auch für die Forderung nur gegen einen Gesamtschuldner oder mehrere, aber nicht alle der Gesamtschuldner bestellt werden2485b. Das RG hat sodann auch die Höchstbetragshypothek für verschiedene, nicht durch Gesamtschuld verbundene Forderungen gegen mehrere Schuldner zugelassen2485c. Unzulässig ist dagegen die Bestellung einer Hypothek mit Berechtigung mehrerer Gläubiger aus mehreren Forderungen nach deren Wahl (sog. Alternativsicherung) oder für den einen oder einen anderen Regressgläubiger, je nachdem, auf wen die Forderung übergeht (etwa Mitbürgen oder Wechselschuldner; sog. Alternativberechtigung). Zulässig ist die sog. Sukzessivberechtigung, dh eine für den einen Gläubiger auflösend, für den anderen Gläubiger durch dasselbe Ereignis aufschiebend bedingte Bestellung2486. Was das Verhältnis zwischen Forderung und dinglichem Recht betrifft, sind nur hinsichtlich der Aktivlegitimation Forderung und Hypothek notwendig verbunden, nicht aber hinsichtlich der Passivlegitimation. Durchaus denkbar ist die Hypothek für eine Forderung gegen einen Schuldner, der nicht der Eigentümer ist. Es wird erörtert, ob für dieselbe Forderung Hypotheken an mehreren Grund1539 stücken bestellt werden können. Dies sei abzulehnen. Zum Teil wird insoweit von einem Verbot der Doppelsicherung gesprochen 2487 . Ein solches Verbot gibt es nicht2487a. Es bedarf aber auch keiner anderen Begründung2487b. Wenn mehrere Grundstücke für dieselbe Forderung haften sollen, ist dies notwendiger Weise eine Gesamthypothek.

2. Gegenstand der Haftung a) Der Gegenstand allgemein 1540 Der Verwertung nach § 1147, insbesondere durch Zwangsversteigerung, unterliegen das Grundstück2487c mit seinen wesentlichen Bestandteilen (§§ 93, 94) und der sog. Haftungsverband nach §§ 1120 ff.

_____ 2485b Palandt/Herrler § 1113 Rn 10. 2485c RGZ 126, 272, 277 f. 2486 MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1113 Rn 22 ff. 2487 OLG Köln WM 1996, 151. 2487a Mangels dinglichen Bezuges der Grundschuld auf die Befriedigung wegen einer Forderung sind nebeneinander sogar an demselben Grundstück durchaus denkbar eine Hypothek und eine Grundschuld, auch wenn die letztere Sicherungsgrundschuld für dieselbe Forderung ist. Zu Unrecht einschränkend OLG Köln aaO, dazu Anm Wilhelm, WuB VI E. § 867 ZPO 1.96. 2487b Wolfsteiner verweist auf die Undurchführbarkeit der Übertragung der Hypotheken, weil diese einerseits auf die einheitliche Forderung bezogen sei, andererseits aber mit Brief oder Grundbucheintragung verschiedene Wege gehen könnte (Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn 44). 2487c Zur Wirkung einer Veränderung des Grundstücks durch Zu-, Abschreibung oder Vereinigung o Rn 572, 575.

II. Die Hypothek

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Gebäude, die Scheinbestandteile iS von § 95 I sind, sind nicht der Hypotheken- 1541 haftung unterworfen2488. Dies folgt nicht daraus, dass Scheinbestandteile nicht im Eigentum des Grundstückseigentümers stehen könnten2489. Der Grundstückseigentümer kann durchaus Eigentümer der Scheinbestandteile sein. Er kann sie selbst hinzugefügt haben; hat sie ein anderer hinzugefügt, können sie nach §§ 929 ff auf den Eigentümer des Grundstücks übereignet worden sein. In dem Fall, dass sie dauerhaft mit dem Grundstück verbunden sind oder nach der Zweckbestimmung des Eigentümers nunmehr dauerhaft verbunden sein sollen, werden sie dadurch allerdings wesentliche Bestandteile des Grundstücks. Andernfalls bleibt es aber bei der Eigenschaft als Scheinbestandteil, dh dabei, dass sie nach § 95 keine Bestandteile sind. Und weil (und soweit) sie keine Bestandteile (und auch kein Zubehör) des Grundstücks sind, können sie (insoweit) nicht unter die Hypothekenhaftung fallen. Dies ergibt sich aus der Haftung des Grundstücks und seiner wesentlichen Bestandteile unter Einbeziehung nur des Haftungsverbandes der Hypothek, der im übernächsten Unterabschnitt zu behandeln ist.

b) Grundstück oder grundstücksgleiche Rechte Ein Bruchteil eines Grundstücks kann nur dann mit einer Hypothek belastet wer- 1542 den, wenn dieser in dem Anteil eines Miteigentümers an einem Grundstück besteht (§ 1114)2490. § 1114 behält die Spezialfälle des § 3 VI GBO vor. Mit der im Grundsatz geltenden Vorschrift werden die Fälle des Gesamthandseigentums2491 und der Fall ausgeschlossen, dass das Grundstück in Alleineigentum steht2492. Vom Bruchteilsei-

_____ 2488 Baur/Stürner § 39 Rn 24. 2489 So Baur/Stürner § 3 Rn 15 aE. 2490 Im Fall BGH NJW 2013, 934, der die Vormerkung betraf, auf welche der zu § 1114 parallele § 1095 entsprechend anzuwenden ist, stellt der BGH klar, was gemeint ist: Nämlich der Ausschluss der Belastung eines Anteils, sofern dieser nicht verselbstständigt ist (Belastung des bestehenden Alleineigentums unter Beschränkung auf einen Miteigentumsanteil, ebenso eines kleineren Anteils in der Hand eines zu höherem Bruchteil beteiligten Miteigentümers; § 1114 behandelt aber die Bestellung einer Hypothek, nicht den Zuerwerb eines belasteten Bruchteils; hier bleibt es bei der Bruchteilsbelastung auch in der Hand des zum Alleineigentümer oder höher beteiligten Miteigentümer werdenden Erwerbers). Nach RGZ 68, 79 kann der nunmehrige Alleineigentümer die Haftung auf das ganze Eigentum erstrecken, obwohl dadurch im Ergebnis nicht weiteres Miteigentum belastet wird. Krit. Graf Wolfskeel, NJW 2018, 342. – Der zur Belastung eines Miteigentumsanteils gegenteilige Vorgang, die Entlastung des Anteils eines Miteigentümers von der am Grundstück bestehenden Hypothek oder Grundschuld ist durch in das Grundbuch einzutragende „Pfandfreigabeerklärung“ zu bewirken, LG Frankfurt aM WM 2006, 183. Zu der auf einen Miteigentumsanteil beschränkten Teillöschung einer Grundschuld OLG Hamm ZfIR 2018, 794. 2491 Nach der Konstruktion des BGB. Eigentum der Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt nimmt die heutige überwiegende Auffassung an (o Rn 177 ff, 183). 2492 S soeben Fn 2490. Veräußert einer von zwei Miteigentümern sein Miteigentum an den anderen, so kommt nach OLG Zweibrücken NJW-RR 1990, 147 die Belastung des veräußerten Miteigen-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

gentum ist das Eigentum an einer Teilfläche des Grundstücks zu unterscheiden. Dieses kann auch bei Alleineigentum am Grundstück belastet werden, weil insoweit ein unwesentlicher Bestandteil gegeben ist. Aber es gilt die Ordnungsvorschrift des § 7 GBO. Zuvor muss der Teil abgeschrieben werden. Nicht nur das Eigentum an einem Grundstück, sondern auch die grundstücks1543 gleichen Rechte, Erbbaurecht2493 und Wohnungseigentum2494, können mit einer Hypothek belastet werden. § 12 ErbbauRG macht bei Belastung des Grundstücks mit einem Erbbaurecht die kraft des Erbbaurechts errichteten (§ 95 I 2), darüber hinaus aber auch die bei Begründung des Erbbaurechts schon bestehenden Gebäude zu wesentlichen Bestandteilen des Erbbaurechts. Letzteres folgt aus dem Inhalt des Erbbaurechts, wenn dieses an einem bebauten Grundstück bestellt wird. Der insoweit eintretende Eigentumsübergang ist auf seinen Rechtsgrund in dem Vertrag, der der Bestellung des Erbbaurechts zugrunde liegt, zu überprüfen. Aus der Bestandteilszurechnung nach § 12 ErbbauRG folgt, dass die Gebäude den zu Lasten des Erbbaurechts bestellten Grundpfandrechten haften, aber nicht den zu Lasten des Eigentums am Grundstück bestellten Grundpfandrechten2495.

c) Der Hypothekenverband, Beschlagnahme, Zwangsvollstreckung 1544 §§ 1120 ff erstrecken die Hypothekenhaftung über das Grundstück und seine wesent-

lichen Bestandteile hinaus auf den sog. Haftungsverband. Das sind zunächst bestimmte Sachen, nämlich die von dem Grundstück getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile iSd §§ 953 ff sowie das Zubehör des Grundstücks (§ 1120), und sodann bestimmte mit dem Grundstück oder mit Sachen des Haftungsverbandes verbundene Forderungen (§§ 1123, 1126–1130)2495a. Voraussetzung der Unterwerfung der Erzeugnisse und Bestandteile unter die Haftung für die Hypothek ist, dass sie nicht nach §§ 954–957 in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt sind. In das Eigentum eines anderen fallen

_____ tums mit einer Kaufpreisrestgeldhypothek nicht in Betracht: Vor der Veräußerung würde der Hypothekar selbst Eigentümer sein, was nicht möglich sei, nach Veräußerung sei der Erwerber Volleigentümer, und es bestehe also kein Miteigentum. Das veräußerte Miteigentum sei auch nicht für die Belastung als selbstständig aufrechtzuerhalten. Dafür bestehe (anders etwa als bei unter Vor- und Nacherbfolge stehendem Miteigentum) kein Bedürfnis. Es könne eine Hypothek am Volleigentum des Erwerbers bestellt werden. Die Auffassung, es könne für die eigene Forderung nicht am eigenen (sodann zu übertragenden) Eigentum eine Hypothek bestellt werden, hat sich o Rn 1514 als nicht überzeugend erwiesen. Gegen die weitere Argumentation s die Rn 2490 zit Entscheidung RGZ 68, 79. 2493 § 11 ErbbauRG. 2494 § 1 WEG. 2495 Ingenstau, Kom Erbbaurecht, 8. A. 2001, § 12 Rn 20 ff. 2495a Zum Schutz der Rechte des Gläubigers in Bezug auf Sachen im Haftungsverband u Rn 1901.

II. Die Hypothek

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und folglich sind sie von der Haftung ausgenommen auch dann, wenn das dem anderen eingeräumte Recht nach der Bestellung der Hypothek begründet worden ist. Die Hypothekenhaftung belässt dem Eigentümer ja vorbehaltlich der Beschlagnahme das Verfügungsrecht. Anders als die Erzeugnisse oder Bestandteile, auf die sich das Recht eines Berechtigten iS der §§ 954 ff bezieht, sind die des Eigenbesitzers wie die des Eigentümers in die Haftung einbezogen, weil der Eigenbesitzer sie zwar kraft guten Glaubens erwerben könnte, sein guter Glaube aber auf die Berechtigung an einem mit der Hypothek belasteten Grundstück bezogen ist2496. Zubehörstücke werden von der Haftung ausgenommen, sofern sie nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt sind2496a. Anerkannt ist, dass beim Kauf von Zubehörstücken unter Eigentumsvorbehalt das Anwartschaftsrecht des kaufenden Grundstückseigentümers als wesensgleiches Minus gleich dem Eigentum unter die Hypothekenhaftung fällt2496b.

_____ 2496 Da der Eigenbesitzer das Grundstück als ihm gehörend besitzt, § 872, und bei Gutgläubigkeit Erzeugnisse und Bestandteile wie der Eigentümer erwirbt, § 955, muss er sich auch hinsichtlich der Hypothekenhaftung wie der Eigentümer behandeln lassen. Der Eigenbesitzer soll nicht besser stehen, als wenn er sogar Eigentümer wäre, vgl MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1120 Rn 21. Zur Belastung eines nachrangigen Nießbrauchs mit der Haftung des Grundstücks für eine vorrangige Hypothek, die bei der Verweisung des § 1120 auf §§ 954–957 nicht erwähnt ist (der Nießbraucher wird Eigentümer nach § 954), s sogleich Rn 1545. 2496a Wenn Zubehörstücke, die im Besitz des Eigentümers sind, Dritten gehören, müssen sich diese gegen die Mitversteigerung durch Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO wehren (§ 55 II ZVG). 2496b Zur Demonstration s den von Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 484 gebrachten Fall (ähnlich BGHZ 35, 85): E kauft bei V Betten unter Eigentumsvorbehalt und richtet damit ein Hotel auf seinem Grundstück ein. An dem Grundstück hat H eine Hypothek. Noch vor Zahlung des Restkaufpreises an V nimmt E ein Darlehen auf und überträgt dem Gläubiger D zur Sicherung sein Anwartschaftsrecht an den Betten (§ 930). Endlich zahlt E den Restkaufpreis an V. H betreibt jetzt die Zwangsversteigerung in das Grundstück (§ 1147). D verlangt die Freigabe der ihm übereigneten Betten. D kann durch einen Antrag nach § 37 Nr 5 ZVG sein Sicherungseigentum geltend machen, wenn die Betten nicht in den Haftungsverband der Hypothek des H fallen. § 1120 erstreckt die Hypothekenhaftung auf Zubehörstücke im Eigentum des Grundstückseigentümers. Nach § 97 I sind Betten Zubehör des Hotelgrundstücks. Hatte der Grundstückseigentümer E Eigentum? Evtl. hat E durch Zahlung des Kaufpreisrests Eigentum erlangt, womit die Betten in die Haftung fallen. Dies setzt Durchgangserwerb des E voraus. Der Erwerber eines Anwartschaftsrechts erwirbt aber nach heute allgemeiner Meinung unmittelbar das Volleigentum (Anwartschaftsrecht erstarkt zum Vollrecht). Denkbar ist hier jedoch, dass das von D erworbene Anwartschaftsrecht selbst in die Hypothekenhaftung fiel und so von D nur mit der Haftung belastet erworben worden ist. In der Tat ist seit BGHZ 35, 85 ff (dazu Flume II § 42 4 h, S 746 ff) anerkannt, dass schon das Anwartschaftsrecht des Grundstückseigentümers an Zubehör in den Hypothekenverband fällt. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des D ist nach § 1121 II 1 ausgeschlossen (auf die Frage der Anwendung des § 936 auf die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Anwartschaftsberechtigten kommt es hier also nicht an – s.a. § 936 I 3 –). D hat kein Recht iSd § 37 Nr 5 Alt 1 ZVG. Wird dem X der Zuschlag erteilt, so erwirbt dieser nach §§ 90 II, 55 I (nicht II), 20 II ZVG, 1120, 97 I BGB (berühmte Paragraphenkette).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Neben den in § 1120 der Haftung unterworfenen beweglichen Sachen fallen Forderungen aus Vermietung und Verpachtung des Grundstücks (§ 1123 I), weiter mit dem Eigentum am Grundstück verbundene Forderungen auf wiederkehrende Leistungen (§ 11262496c) und schließlich Versicherungsforderungen bezgl der der Haftung für die Hypothek unterliegenden Gegenstände (§§ 1127–11302496d) in den Hypothekenverband. 1544a Zu fragen ist, ob Eigentümer und Gläubiger den Haftungsverband durch Vereinbarung erweitern oder beschränken können. Das RG hat zunächst die Möglichkeit einer privatautonomen Erweiterung geprüft und abgelehnt2497. Es ging um die Einbeziehung fremden Zubehörs mit Zustimmung des Zubehöreigentümers entgegen § 1120, der die Haftung auf solche Zubehörstücke beschränkt, die dem Grundstückseigentümer gehören. Die Entscheidung begründet die Unwirksamkeit einer privatautonomen Erstreckung der Hypothekenhaftung auf fremde Zubehörstücke damit, dass ausschließlich die Vorschriften über die Verpfändung der fremden Zubehörstücke gälten. Auf diese Ablehnung der privatautonomern Erweiterung der Hypothekenhaftung hat sich das RG später berufen, als es darum ging, Gegenstände, die nach dem Gesetz der Haftung unterfielen, durch Vereinbarung von der Haftung auszunehmen. Die Beteiligten könnten die Herausnahme nur schuldrechtlich, dh nicht mit Wirkung gegen etwaige Erwerber des Grundpfandrechts vereinbaren2498. Der Schluss von der

_____ 2496c Hauptfall Recht aus einer dem Eigentümer zustehenden (subjektiv-dinglichen) Reallast (§ 1105 I, II). 2496d § 1127 I begründet die Haftung der Versicherungsforderungen, Abs II lässt die Haftung erlöschen, wenn der versicherte Gegenstand wiederhergestellt oder Ersatz beschafft ist. § 1128 gibt für Gebäudeversicherung dem Hypothekar unabhängig von der Beschlagnahme eine pfandrechtsähnliche Position. § 1129 verweist für andere Versicherungen auf die Vorschriften, die auch für die Haftung von Miet- und Pachtforderungen gelten. § 1130 regelt das Freiwerden des Versicherers gegenüber dem Hypothekar durch Zahlung an den Versicherten, wenn dies Versicherungsbedingungen des in der Vorschrift angesprochenen Inhalts bestimmen. Für Feuerversicherung ergänzende Vorschriften in §§ 94, 142–149 VVG. Pflicht zur Feuerversicherung aus § 1134 II 2, wenn durch Gebäudebrand der Grundstückswert unter Deckung des Grundpfandrechts herabsinken würde, BGHZ 105, 230, 237. Hat der Gläubiger einer Grundschuld, die wegen Vorrangs einer Auflassungsvormerkung relativ unwirksam ist (§ 883 II 1), aufgrund der §§ 1192 I, 1127 I, 1128 III, 1282 I 1, 2, 1228 II beim Versicherer eine Feuerversicherungssumme eingezogen, muss er diese nach § 812 I 1 2. Alt an den gemäß der Auflassungsvormerkung eingetragenen Eigentümer (dem sie aufgrund seines vorrangig vorgemerkten Anspruchs als Surrogat iSv § 281 aF – § 285 nF – zusteht) herausgeben (BGHZ 99, 385). 2497 RGZ 63, 371. 2498 RGZ 125, 362. Auf den vom RG angenommenen Ausschluss der Drittwirkung einer Enthaftungsvereinbarung hat sich der BGH berufen für seine Folgerung, dass die Wirkung eines das Zubehör umfassenden Beschlagnahmebeschlusses für den Ersteigerer (§§ 90 II, 55 I, 20 II ZVG) nicht dadurch aufgehoben werden könne, dass die die Zwangsversteigerung betreibende Grundpfandrechtsgläubigerin einer Veräußerung des Zubehörs zugestimmt hatte, BGH NJW 1996, 835, 836. Die mögliche Drittwirkung der Enthaftungsvereinbarung gegenüber einem rechtsgeschäftlichen Erwerber des aufgrund der Vereinbarung einredebehafteten Grundpfandrechts ist aber vom Erwerb eines Ersteigerers des Eigentums zu unterscheiden: Die Beschlagnahme zur Zwangsversteigerung bezieht sich auf den Hypothekenverband (§ 20 II ZVG). Wird die vom Gläubiger freigegebene Sache nicht in

II. Die Hypothek

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Unwirksamkeit einer Erweiterung auf die der Herausnahme ist unrichtig. Die Unzulässigkeit der Erweiterung folgt aus dem Verhältnis der §§ 1120 ff zur Regelung der Verpfändung. Aus einer Einschränkungsvereinbarung kann sich demgegenüber eine Einrede des belasteten Grundstückseigentümers gegen das Grundpfandrecht ergeben, soweit der Gläubiger hier Befriedigung aus dem herausgenommenen Gegenstand sucht. Eine Einrede gegen die Haftung ist aber nach §§ 1157, 1192 I durchaus gegen Erwerber wirksam – vorbehaltlich des Schutzes durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§ 1157 S 2). Das RG kommt selbst darauf, dass aus der Herausnahmevereinbarung eine Einrede gegen die Geltendmachung des Grundpfandrechts begründet sei, und zieht nur nicht den Schluss auf § 1157. Allerdings hat das RG doch richtig entschieden wegen der Besonderheit des zu entscheidenden Falls: In diesem stritt die Klägerin mit der beklagten Zessionarin von Grundschulden darum, ob die Klägerin aufgrund Eigentums Herausgabe von Zubehörgegenständen verlangen oder die Beklagte die Herausgabe verweigern und Duldung der Zwangsvollstreckung in das Zubehör verlangen konnte. Im Fall ging es also nicht um eine Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Gläubiger eines Fremdgrundpfandrechts, sondern um die Sicherungsübereignung von Zubehör durch den Eigentümer an die Klägerin. Diese Sicherungsübereignung konnte nur deshalb in den Kontext einer Beschränkung des Haftungsverbands für eine Grundschuld gebracht werden, weil der Eigentümer seinerzeit zugleich Inhaber der Grundschuld als einer Eigentümergrundschuld war. In der Sicherungsübereignung lag aber keine Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem davon verschiedenen Gläubiger eines Fremdgrundpfandrechts, sondern die Veräußerung des Zubehörs durch den Grundstückseigentümer an die Klägerin. Dieser Vorgang hätte nur die Enthaftung nach den Tatbeständen der §§ 1121 I, 1122 II, die auch für die Eigentümergrundschuld gelten (§§ 1192 I, 1196 I), bedeuten können. Die bloße Sicherungsübereignung unter Verbleib des Zubehörs beim Eigentümer erfüllte die Tatbestände der Befreiung von der Haftung aber nicht.

Bei Verpachtung des Grundstücks wird nicht der Eigentümer des Grundstücks, son- 1545 dern der Pächter Eigentümer der Erzeugnisse und der bestimmungsgemäß gewonnenen Bestandteile (§ 956 mit §§ 581, 99 I). An Stelle dieser Sachen fällt aber nach § 1123 I die Pachtforderung in den Hypothekenverband. Bei einem Nießbrauch sind die Erzeugnisse dem Hypothekar zugunsten des Nießbrauchers entzogen (§ 954 iVm § 1030 I). Im Gegensatz zur Pacht kann das Fruchtziehungsrecht des Nießbrauchers nicht im Hypothekenverband durch eine zeit- und nutzungsbezogene Vergütungsforderung ersetzt werden2498a. Anderes gilt im Hinblick auf Miet- oder Pachtforderungen aus einer Vermietung oder Verpachtung durch den Nießbraucher. Derartige Forderungen sind nach § 1123 I nicht von der Hypothekenhaftung ausgenommen. Es entscheidet also der Rang zwischen Hypothek und Nießbrauch2498b.

_____ der Beschlagnahmeverfügung und dem Zuschlagsbeschluss ausgenommen, erwirbt der Ersteigerer nach Maßgabe des Beschlusses. 2498a Auch nicht durch Zwangsverwaltung (aA Baur/Stürner § 39 Rn 26): Durch eine Zwangsverwaltung wird nur dem Schuldner (in unserem Zusammenhang: dem Eigentümer) das Nutzungsrecht entzogen (§ 148 II ZVG). 2498b Planck/Strecker § 1123 Anm 2 b). Ist der Nießbrauch nachrangig, kann der Nießbraucher eine Mietforderung im Rahmen von § 1124 I, II vor der Beschlagnahme für einen vorrangigen Hypothekar diesem gegenüber wirksam einziehen. Noch eine weitere Möglichkeit ergibt sich aus der Frage, ob

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1546

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Selbst wenn Sachen oder Forderungen in die Hypothekenhaftung gefallen sind, können sie davon nach §§ 1121, 1122, 1124 wieder befreit werden. Deshalb sind, wenn es um die Unterwerfung unter eine Hypothek geht, zwei Fragen zu prüfen: 1. Hineinfallen in den Hypothekenverband. Die Kriterien sind soeben erörtert. 2. Möglichkeit der Enthaftung2499.

1547 Für die Fragen ist entscheidend relevant die Regelung darüber, wie die Hypothekenhaftung (des Grundstücks und der mit haftenden Gegenstände, s § 1147) realisiert wird, und in dieser Realisierung (durch Zwangsvollstreckung) die Rolle der Beschlagnahme, dh der staatlichen Festlegung von Gegenständen für die Befriedigung des Gläubigers. Die materielle Grundlage der Haftung ist das Recht der Hypothek (§ 1113) iVm der Regelung über die Erstreckung auf den Haftungsverband (§§ 1120 ff). Der Haftung entspricht der Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück oder Gegenstände des Haftungsverbands. Die Befriedigung des Gläubigers wegen seines Anspruchs erfolgt nach § 1147 im Wege der Zwangsvollstreckung, gemeint ist die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften über die Vollstreckung wegen Geldforderungen2499a. Die Zwangsvollstreckung wird unter den allgemeinen Voraussetzungen (§§ 704 ff ZPO) je nach betroffenem Haftungsgegenstand (Sachen, Forderungen) durchgeführt, wobei immer der vom Gläubiger zu beantragende staatliche Akt der Beschlagnahme für die Vollstreckung grundlegend ist. Für die Hypothek ist in erster Linie die Regelung der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen maßgeblich (sog. Immobiliarzwangsvollstreckung, §§ 864 ff ZPO). Nach § 865 I ZPO umfasst die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen auch die Gegenstände des Haftungsverbands. § 865 II 1 ZPO macht die Immobiliarzwangsvollstreckung für das Zubehör sogar zur ausschließlichen Vollstreckung. In andere Gegenstände des Haftungsverbands kann dagegen gemäß § 865 II 2 ZPO nach den Regeln der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen („Mobiliarvollstreckung“) exekutiert werden, solange nicht die Beschlagnahme der Gegenstände im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgt ist2500.

_____ die Nießbrauchseinräumung durch den Eigentümer eine Verfügung des Eigentümers iSv § 1124 ist: Aber es liegt in der Bestellung eines Nießbrauchs am Grundstück eine Verfügung des Eigentümers über das Grundstückseigentum, keine Verfügung iSv § 1124 über die Forderungen, die dem Nießbraucher kraft des Nießbrauchs zustehen werden. In Betracht kommt noch, dass der Eigentümer die dem nachrangigen Nießbraucher aufgrund seines Nießbrauchs zustehen werdenden Miet- oder Pachtforderungen diesem zusätzlich in den Grenzen des § 1124 II abtritt oder die Forderungen für den Nießbraucher gepfändet werden. Dazu u Rn 1923 Fn 2964. 2499 Mit Recht (wenn man der Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung folgt) hat der BGH die §§ 1123, 1124 auf die Frage angewandt, inwieweit im Fall der Vermietung eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks durch einen Gesellschafter an eine GmbH die Gesellschaft oder ihr Insolvenzverwalter das Grundstück unter dem Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung auch im Verhältnis zum Grundpfandgläubiger unentgeltlich weiter nutzen darf. Maßgeblich sind die Beschlagnahme und die Regelung des § 1124 II, BGHZ 140, 147=DStR 1999, 35 mit Anm Goette, WM 2000, 525. 2499a S Rn 1418a, 1634. 2500 Für das Insolvenzverfahren als Gesamtvollstreckungsverfahren verweist § 49 InsO die dinglichen Gläubiger auf die Vollstreckung nach ZVG.

II. Die Hypothek

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Die Immobiliarzwangsvollstreckung erfolgt je nach Antrag des Gläubigers durch Eintragung einer Sicherungshypothek, durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (§ 866 I ZPO). Die erstere bewirkt nur eine Sicherung des Gläubigers wegen seiner Forderung und ist, wenn der Gläubiger schon über eine Hypothek verfügt, ohne Sinn. Für diesen Gläubiger kommen nur Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung in Betracht. Zwangsversteigerung ist die zwangsweise Veräußerung, Zwangsverwaltung die Entziehung der Verwaltung und Nutzung des Grundstücks unter Überleitung auf den Zwangsverwalter (§§ 148 II, 150 ZVG). Werden sie angeordnet, gelten die Anordnungen als Beschlagnahme des Grundstücks und des Hypothekenverbands (§§ 20, 146 I ZVG). Sie können nebeneinander beantragt werden. Für das Verhältnis zur Mobiliarvollstreckung in nicht zum Zubehör gehörige Gegenstände des Haftungsverbandes ist in Konsequenz aus § 865 II 2 ZPO zunächst zwischen dem Zustand ohne bzw vor der Beschlagnahme nach dem ZVG und sodann nach dem Umfang dieser Beschlagnahme zu unterscheiden: Von der Beschlagnahme nach ZVG (noch) nicht erfasste Gegenstände unterliegen ja nach jener Vorschrift der Mobiliarvollstreckung (und das heißt der Möglichkeit, dass die Einzelgegenstände gepfändet und damit beschlagnahmt werden). Die Beschlagnahme ist ein relatives Veräußerungsverbot iSv §§ 135 f. Wenn sie im Wege der Immobiliarzwangsvollstreckung erfolgt, ist ihr Umfang für die Zwangsversteigerung in §§ 20 f ZVG geregelt, ihre Wirkung (als Veräußerungsverbot iSv §§ 135 f) in § 23 ZVG. Für die Zwangsverwaltung verweisen §§ 146 I, 148 ZVG darauf mit einigen Änderungen, die dem Verwaltungs- und damit Nutzungszweck im Gegensatz zum Veräußerungszweck der Zwangsversteigerung entsprechen. Nach der Ausgangsvorschrift des § 20 II ZVG erstreckt sich die Beschlagnahme grundsätzlich auf die Gegenstände des Haftungsverbands. Davon machen aber die Vorschriften in § 21 I und II ZVG Ausnahmen für die Zwangsversteigerung. Nach § 148 I 1 ZVG gelten diese nicht für die Zwangsverwaltung. Die Ausnahmen betreffen getrennte land- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht Zubehör sind (zum Hypothekenverband gehörig nach § 1120 I) sowie Miet- und Pachtforderungen (zum Verband gehörig nach § 1123 I) und mit dem Grundstück verbundene Forderungen auf wiederkehrende Leistungen (verbandszugehörig nach § 1126). Bezeichnend auch der Unterschied hinsichtlich der Früchte bei Verpachtung des Grundstücks. Beide Regelungen ordnen sie dem Pächter zu (§§ 21 III, 148 I 1 ZVG). Bei der Zwangsverwaltung tritt aber die Beschlagnahme der Pachtforderung an die Stelle derjenigen der Früchte. Schließlich besteht ein weiterer Unterschied im Hinblick auf die Befugnis des Eigentümers, mit Wirkung gegenüber dem Gläubiger über bewegliche Sachen zu verfügen, die von der Beschlagnahme erfasst sind. Bei der Zwangsversteigerung kann der Eigentümer im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft verfügen, bei der Zwangsverwaltung nicht (§ 23 I 2 ZVG für die Zwangsversteigerung, § 148 I 2 ZVG für die Zwangsverwaltung).

Diese Regeln sind zum einen maßgeblich dafür, welche Gegenstände von welcher 1547a Beschlagnahme erfasst werden. Was etwa die Zwangsversteigerung betrifft, erwirbt der Ersteigerer aufgrund des Zuschlags nur die von der Beschlagnahme für die Zwangsversteigerung erfassten Gegenstände (§§ 90, 55 I, 20 II, 21 ZVG). Weiter ist vor dem Hintergrund der Beschlagnahmeregelung im ZVG die Frage der Enthaftung aus dem Hypothekenverband zu beantworten. Das BGB unterscheidet die Enthaftung beweglicher Sachen und von Miet- und Pachtforderungen (sowie Forderungen auf wiederkehrende Leistungen, eine Sonderregelung gilt für Versicherungsforderungen). Von der Haftung der beweglichen Sachen kann sich der Eigentümer nach §§ 1121 f ohne weiteres wieder befreien, Forderungen aus Miete und Pacht werden nach §§ 1123 II, 1124 haftungsfrei bzw unterliegen der Verfügungsfreiheit des Eigentümers (Besonderheiten gelten für Rechte auf wiederkehrende Leistungen,

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

§ 1126 S 1, 2). Dem Hypothekar verfallen die Sachen und Forderungen erst dann, wenn er die Beschlagnahme aufgrund der Hypothek erwirkt. Die Abwägung zwischen Verfügungsfreiheit für den Eigentümer einerseits und der Wirkung der Beschlagnahme für den Hypothekar andererseits ist in den §§ 1121 ff sorgfältig austariert. Das ZVG ergänzt mit der eben genannten Verfügungsfreiheit des Eigentümers nach § 23 I 2 ZVG bei der Zwangsversteigerung (anders § 148 I 2 ZVG bei Zwangsverwaltung). Die Möglichkeiten der Loslösung aus dem Haftungsverband, wir bleiben jetzt beim BGB, könnten erstaunen in Anbetracht dessen, dass mit der Hypothekenhaftung eine dingliche Belastung begründet ist. Von dem Verhältnis zwischen Hypothekar und Eigentümer her gesehen, wird die gesetzliche Regelung aber ohne weiteres einsehbar: Die Hypothek sichert eine Forderung gegen den Eigentümer oder einen Dritten. Insbesondere kann die Forderung aus der Finanzierung eines Betriebes des Eigentümers auf dem Grundstück stammen. In diesem Fall soll mit dem Kredit die Betriebsführung ermöglicht werden, eine Betriebslähmung wäre damit nicht vereinbar. Letzteres wäre aber der Fall, wenn jede Bewegung und Verwertung hinsichtlich von Erzeugnissen, Bestandteilen, Zubehör oder Forderungen der Zustimmung des Hypothekengläubigers bedürfte. Allgemein, über den Fall der Finanzierung eines Betriebes des Eigentümers auf dem Grundstück hinaus, gilt bei der Hypothek: Solange die gesicherte Forderung ordnungsgemäß getilgt wird und der Hypothekar nicht mangels Tilgung sein Recht zwangsweise (durch Beschlagnahme) zur Wirkung bringt, hat der Hypothekar kein Vorrecht betreffs des Hypothekenverbands gegenüber dem Eigentümer sowie Erwerbern und sonstigen Verfügungsbeteiligten. Die §§ 1121 ff ordnen die Grenzen der Verfügungsfreiheit des Eigentümers in Abwägung zur Wirkung einer schließlich verhängten Beschlagnahme. Ansonsten stehen dem Hypothekar nur die Kontrollrechte der §§ 1134, 1135 zu. 1548 Beginnen wir mit der Regelung der Enthaftung von Miet- und Pachtforderungen

(und Forderungen auf sonstige wiederkehrende Leistungen, abgesehen von den Einschränkungen, die die Verweisung in § 1126 enthält) in der Zeit vor der Beschlagnahme2500a: Das Gesetz lässt die Forderungen entweder durch Zeitablauf frei werden oder lässt die Verfügung des Eigentümers (bei nachrangigem Nießbrauch: des Nießbrauchers) darüber zu. Nach § 1123 II 1 werden fällige Forderungen nach Ablauf eines Jahres frei, wenn nicht vorher die maßgebliche Beschlagnahme erfolgt. Bei Vereinbarung der Vorauszahlung erstreckt sich die Befreiung nach § 1123 II 2 aber nur auf den Kalendermonat, in dem die Beschlagnahme erfolgt, oder – bei Beschlagnahme nach dem 15. des Monats – auf die Zeit bis zum Ende des folgenden Kalendermonats. § 1124 regelt sodann Verfügungen des Eigentümers über Forderungen. Abs 1 bestimmt als Grundsatz die Freiheit des Eigentümers, in der Zeit vor Beschlagnahme zu verfügen: Der Eigentümer kann in der Zeit bis zur Beschlagnahme Miet- oder

_____ 2500a Die Beschlagnahme muss zur Erfassung der Forderungen als Anordnung der Zwangsverwaltung erfolgen (soeben Rn 1547). – Zur Sonderregelung betr Versicherungsforderungen o Rn 1544 Fn 2496d.

II. Die Hypothek

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Pachtforderungen für sich einziehen oder mit der Folge der Haftungsfreiheit abtreten2500b oder auch mit der Folge der Vorrangigkeit dieses Rechts das Recht eines Dritten an der Forderung begründen (§ 1124 I). Ein solches Recht eines Dritten wird insbesondere durch Pfändung im Rahmen der Zwangsvollstreckung begründet, ebenso durch eine Beschlagnahme, wenn sie für einen nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger erfolgt, bevor die Zwangsverwaltung für den vorrangigen angeordnet wird. Die Verfügungsfreiheit schränkt dann aber § 1124 II ein (betr wiederkehrende Leistungen enthält § 1126 S 3 eine selbstständige Regelung). § 1124 II entspricht der Regelung, die § 1123 II zum Freiwerden fälliger Forderungen auf Vorauszahlung anordnet. Die Vorschrift beschränkt auch Verfügungen über Miet- und Pachtforderungen (einschließlich der Zwangsvollstreckung in diese Forderungen), sofern sie sich auf Miete oder Pacht für die Zeit nach der Beschlagnahme bezieht2500c, dahin, dass sie, wenn die Beschlagnahme nachfolgt, nur für den Kalendermonat, in dem die maßgebliche Beschlagnahme erfolgt, oder – bei Beschlagnahme nach dem 15. des Monats – für die Zeit bis zum Ende des folgenden Kalendermonats wirken2501. Die Beschränkung nach § 1124 II wirkt auch gegen eine Abtretung an einen vorrangigen Gläubiger, wenn die Beschlagnahme aufgrund einer nachrangigen Hypothek erfolgt. Der vorrangige Gläubiger kann seinen Vorrang nur durch Beschlagnahme, nicht durch eine Abtretung an ihn wahren2502.

Die Befreiung beweglicher Sachen von der Hypothekenhaftung regeln die §§ 1121, 1549 11222502a. Danach ist zu unterscheiden: 1. Die Enthaftung durch Veräußerung und

_____ 2500b Gleich steht nach § 1124 III die Veräußerung des belasteten Grundstücks ohne die Forderung (hier ist der frühere Eigentümer Dritter bzgl der Forderung). 2500c Eine derartige Vorausverfügung ist auch die Einziehung einer Mietforderung, die als Einmalzahlung vereinbart ist, aber als Einmalzahlung im Voraus für einen längeren Zeitraum, so dass sie auf den Zeitraum nach Beschlagnahme umrechenbar ist (BGHZ 201, 91 = NJW 2014, 2720), nicht trifft die Unwirksamkeit für eine nicht umrechenbare Einmalzahlung zu (Miete für Lebenszeit, BGH NJW 2007, 2919). 2501 Dazu OLG Hamm WM 1989, 895 und LG Braunschweig ZIP 1996, 193. In Konsequenz aus der Beschränkung der Einziehungsmöglichkeit in § 1124 II beschränkt § 1125 die Möglichkeit für Mieter oder Pächter, mit eigenen Forderungen gegenüber den durch Zwangsverwaltung für den Eigentümer eingezogenen Forderungen aufzurechnen. 2502 BGH DNotZ 2005, 919. Unnötig ist die Argumentation des BGH mit allen möglichen Parallelregelungen zu § 1124 (zu solchen und deren andersartigem Zusammenhang o Rn 79a Fn 153). Zutreffend ist wieder die Argumentation damit, dass § 1124 II die Beschränkung der Wirksamkeit von Verfügungen auch insoweit ergebe, als sie in der Beschlagnahme zugunsten eines durch Zwangsverwaltung vollstreckenden persönlichen Gläubigers erfolgt. 2502a Ergänzt durch die Befreiungsmöglichkeit bei der Zwangsversteigerung nach § 23 I 2 ZVG, die nicht bei Zwangsverwaltung gilt (§ 148 I 2 ZVG).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Entfernung vom Grundstück (§ 1121 I); 2. die Enthaftung durch Entfernung ohne Veräußerung (§ 1122 I) und 3. die Enthaftung ohne Entfernung und ohne Rücksicht auf Veräußerung (§ 1122 II). Zur Enthaftung nach § 1121 I: Aufgrund einer Veräußerung (Voraussetzung (1)) tritt Haftungsbefreiung ein, wenn die Sache entfernt wird (2) vor der Beschlagnahme (3). Die Veräußerung als solche befreit nicht; nur die erste Voraussetzung ist die Veräußerung, dh dass der Erwerber das Eigentum wirksam erworben hat (nach §§ 929, 930)2503. Die Frage ist dann, ob er es lastenfrei erwirbt, dh ohne Hypothekenhaftung. Der lastenfreie Erwerb vom Berechtigten scheidet, was § 1121 I betrifft, aus, wenn nicht Veräußerung und Entfernung vor der Beschlagnahme erfolgt sind. Es kommt aber der lastenfreie Erwerb kraft guten Glaubens in Betracht. Grundvorschrift ist hier § 936, dieser, soweit es um einen lastenfreien Erwerb trotz Beschlagnahme geht, iVm §§ 136, 135 II. Schon § 936 III zeigt, dass ein Gutglaubenserwerb ohne Besitzveränderung nicht zugelassen wird. § 1121 II 1 sagt dasselbe für die Frage des hypothekenfreien Erwerbs. Im Zusammenhang der beiden Absätze verlangt § 1121 I für die Haftungsbefreiung Veräußerung und Entfernung vor Beschlagnahme, § 1121 II 1 sagt sodann, dass die zusätzliche Voraussetzung der Entfernung nicht durch den Mangel der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis, was die Freiheit von der Hypothekenhaftung angeht, überwunden werden kann. Offen bleibt die Frage, was gilt, wenn die zweite Voraussetzung – die Entfernung – nachgeholt wird, aber unter Verletzung der dritten Voraussetzung, nämlich erst nach der Beschlagnahme. Hier tritt eine den Erwerb vollziehende Besitzveränderung ein, hier gibt es den Gutglaubensschutz, nämlich gemäß § 1121 II 2. Zu fragen ist, weshalb § 1121 II 2 dafür eine Regelung gibt, obwohl der Gutglaubensschutz bei einer Beschlagnahme schon aus §§ 936, 136, 135 folgen könnte. Die allgemeinen Vorschriften beziehen sich aber auf den gutgläubigen Erwerb aufgrund von Verfügungen. § 1121 II 2 bezieht den Redlichkeitsschutz auf die tatsächliche Maßnahme der Entfernung. Die drei Voraussetzungen der Enthaftung nach § 1121 I sind genauer, wie folgt, zu bestimmen: Veräußerung heißt Eigentumsübertragung. Verpfändung und Nießbrauchsbestellung reichen also nicht aus2504. Diese sind mit der Hypothekenhaftung vereinbar: Pfandrecht und Nießbrauch entstehen nachrangig nach der Hypothekenhaftung2505, es sei denn, es tritt Enthaftung nach § 1122 ein (Enthaftung ohne Veräußerung). – Entfernung heißt endgültige Wegschaffung aufgrund der Veräuße-

_____ 2503 Wolff/Raiser § 135 II 1, S 549. 2504 RGZ 143, 246; MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1121 Rn 13; Bamberger/Roth/Rohe § 1121 Rn 4. 2505 Westermann, 4. A., § 98 III 3.

II. Die Hypothek

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rung2506. Ist zur Sicherung übereignet und wird dann auf Antrag des Sicherungsnehmers durch einstweilige Verfügung die Sache vorübergehend zu Sicherungszwecken weggenommen, so ist dies keine Entfernung. – Beschlagnahme ist die Beschlagnahme aufgrund der Hypothek. Sie vollzieht sich nach § 20 I ZVG im Verfahren der Zwangsversteigerung, nach § 146 I iVm § 20 I ZVG im Verfahren der Zwangsverwaltung und nach §§ 808, 865 ZPO für die Vollstreckung in bewegliche Sachen des Haftungsverbands, sofern diese der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen unterliegen2507. Im Insolvenzverfahren gibt es nur noch die abgesonderte Befriedigung wegen der Hypothek im Verfahren nach dem ZVG (§ 49 InsO)2508. Für die Wirkung der Beschlagnahme ist im Rahmen der §§ 1121 f die Regelung 1554 des ZVG zu beachten: Zunächst tritt die Beschlagnahme in unterschiedlichem Umfang ein, je nachdem, ob Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung betrieben wird (§§ 21, 23 ZVG einerseits, §§ 146 ff, 148 ZVG andererseits). Gutgläubiger Erwerb nach § 1121 II 2 ist nur zu prüfen, soweit die Beschlagnahme nach ZVG wirksam ist. Sodann enthält das ZVG besondere Maßgaben zum Ausschluss des guten Glaubens: § 23 II 1 ZVG (§ 146 I ZVG verweist darauf) stellt die Kenntnis des Versteigerungsantrags der Kenntnis der Beschlagnahme gleich. Trotz dieser Kenntnis kann der Erwerber aber noch insofern gutgläubig sein, als er ohne grobe Fahrlässigkeit die Eigenschaft der erworbenen Sache als Bestandteil oder Zubehör des Grundstücks nicht kennt. § 23 II 2 ZVG (§ 146 I ZVG iVm § 23 II 2) unterstellt aber die Kenntnis der Beschlagnahme auch in Ansehung der mithaftenden beweglichen Sachen dann, wenn der Versteigerungsvermerk in das Grundbuch eingetragen ist. Nach der Regelung des § 1121 über die Enthaftung durch Veräußerung fügt 1555 § 1122 I die Möglichkeit der Enthaftung im Fall einer Entfernung ohne Veräußerung hinzu: Hier sind fünf Voraussetzungen zu beachten: (1) Zunächst muss es sich um Erzeugnisse oder Bestandteile handeln (§ 1121 enthält diese Beschränkung nicht). (2) Diese müssen entfernt werden, (3) vor der Beschlagnahme, (4) im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft, (5) nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck. Im Gegensatz zum Veräußerungsfall, in dem die Entfernung aufgrund der Ver- 1556 äußerung grundsätzlich als endgültig erscheint, ist ohne Veräußerung eine nur vor-

_____ 2506 Westermann, 4. A., § 98 III 3; 8. A., § 96 Rn 13; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 17 Rn 46. 2507 Dazu o Rn 1547a. 2508 § 165 InsO gibt dem Verwalter das Recht, ungeachtet des Bestehens eines Absonderungsrechts selbst die Zwangsversteigerung zu betreiben. Unter die Pfandrechte und gleichstehenden Rechte, für die §§ 50 f InsO iVm den Sondervorschriften der §§ 166 ff InsO die abgesonderte Befriedigung regelt, fällt die Hypothekenhaftung nicht. Zu den alten Vorschriften der §§ 4 II, 47 KO LG Waldshut-Tiengen BB 1987, 2333.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

übergehende Entfernung naheliegend. Deshalb stellt der Gesetzgeber hier die Endgültigkeit als weitere Voraussetzung heraus, gibt aber mit dem Wortlaut „es sei denn, dass …“ eine Vermutung für die Endgültigkeit. 1557 Beispiel für die Enthaftung nach § 1122 I: Die auf dem Grundstück X erzeugten Erzeugnisse werden zwecks Veräußerung in den Lagerraum der Vertriebsabteilung gebracht, die sich auf dem Grundstück Y befindet. Die Hypothekengläubiger sind in solchen Fällen gut beraten, wenn sie auf einer Gesamthypothek an beiden Grundstücken (§ 1132) bestehen. 1558 § 1122 II gibt schließlich eine dritte Enthaftungsmöglichkeit unter vier Vorausset-

zungen. (1) Es muss um Zubehörstücke gehen. (2) Die Zubehöreigenschaft muss aufgehoben werden, und zwar (3) vor der Beschlagnahme, im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft. 1559 Auch die Vermietung – etwa eines bisher betrieblich eingesetzten LKW – mit der Erlaubnis für die Mieter, die Sache (den LKW) weiter auf dem Betriebsgrundstück abzustellen, hebt die Zubehöreigenschaft und – wenn im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft liegend – die Haftung auf2509. Insoweit tritt auch nicht eine Surrogation der Sachhaftung durch eine Haftung der Mietforderung ein (§ 1123 ist auf Forderungen aus Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks beschränkt). Nicht ausreichend für die Aufhebung der Zubehöreigenschaft gemäß § 1122 II ist eine Stilllegung des auf dem Grundstück unterhaltenen Betriebs. Nach der Betriebsstilllegung besteht das durch die §§ 1121 f geschützte Interesse des Eigentümers an einer sachgemäßen Nutzung und erfolgreichen Bewirtschaftung seines Grundstücks nicht mehr. Eine Maßnahme, welche die Wirtschaft (den Betrieb) beendet, gehört deshalb nicht zur ordnungmäßigen Wirtschaft2510. 1560 In der Anwendung der §§ 1120 f ist der folgende vom BGH entschiedene Fall2511 hoch

kontrovers: K betreibt auf einem Grundstück, das mit Grundschulden (nach § 1192 I gelten §§ 1120 ff) für die Hausbank H belastet ist, ein Fahrzeugwerk. Er kauft 3 LKW für sein Werk unter Eigentumsvorbehalt von V. Die LKW werden geliefert und in Betrieb genommen. Die Zahlung finanziert die X-Bank, indem sie V Schecks unter dem Vorbehalt gibt, dass er ihr zur Sicherheit sein Eigentum an den LKW übertrage. V übereignet die LKW mit Zustimmung von K und löst mit Zustimmung der X die Schecks in Anrechnung auf seine Restkaufpreisforderung ein. K fällt in Konkurs. Der Konkursverwalter gibt die LKW für X frei. X veräußert sie, die Erwerber holen die LKW ab. Die H klagt gegen X auf Herausgabe des Verwertungserlöses. Erste Anspruchsgrundlage ist § 816 I 1: Es stellt sich die Frage, ob die X als Nichtberechtigte über ein Recht der H verfügt hat. Als Recht der H, über das X als Nichtberechtigte verfügt haben

_____ 2509 Zur Zubehöreigenschaft von Betriebs-LKW BGHZ 62, 52; 85, 234. – Zur Aufhebung der Zubehöreigenschaft s weiter MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1122 Rn 14. 2510 BGH ZIP 1996, 223, 224. 2511 BGHZ 92, 280.

II. Die Hypothek

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könnte, kommt die Grundschuld der H in Betracht, indem die LKW zum Haftungsverband der Grundschuld nach §§ 1192 I, 1120 ff gehört haben könnten. Dazu müssen die LKW in die Haftung nach §§ 1120, 1192 I hineingefallen sein. Die LKW können nach §§ 97, 98 Nr 1 Zubehör sein. Voraussetzung dafür ist, dass das bebaute Grundstück für den Betrieb des Fahrzeugwerks dauernd eingerichtet war2512 und die LKW dem Betriebe (etwa auch dem Vertrieb der hergestellten Waren) zu dienen bestimmt waren. Der BGH hat die Zubehöreigenschaft für seine Prüfung unterstellt. Von der Zubehöreigenschaft sei auch hier ausgegangen. Für die Zugehörigkeit zum Haftungsverband erforderlich ist sodann das Eigentum des Grundstückseigentümers K an den LKW. K hatte die LKW unter Eigentumsvorbehalt erworben, war also vor Bedingungseintritt durch Kaufpreiszahlung noch nicht Eigentümer (§§ 929 S 1, 158 I). Das Eigentum könnte aber durch Kaufpreiszahlung seitens der XBank auf K übergegangen sein (§ 158 I). Die X-Bank hatte zwar unter Vorbehalt auf die Kaufpreisschuld des K gezahlt. Durch die Übereignungshandlung des V betreffs des Eigentums an den LKW war die X aber veranlasst worden, der Verrechnung der Schecks zuzustimmen. So war der Vorbehalt beseitigt. Der Eigentumsübergang auf K wäre jedoch gehindert, wenn durch die Übereignungshandlung des V die X Eigentum an den LKW erlangt hätte. Zu fragen ist zunächst, ob die Übereignung von V an X zustandegekommen ist. Nach § 929 S 1 sind dazu die Berechtigung des V, die Übergabe und die Einigung erforderlich. V war noch Eigentümer, er hat sich auch mit X geeinigt. Die Übergabe ist hier durch Einräumung des mittelbaren Besitzes durch K an X (im Rahmen der Sicherungsabrede) auf Vereinbarung mit V erfolgt (Übergabe durch Umstellung des mittelbaren Besitzes auf den Erwerber aufgrund Veranlassung durch den Veräußerer; Fall des § 929 S 1, nicht des § 930 oder § 931). Die zweite Frage ist, ob die Übereignung wirksam geworden und geblieben ist: Sie könnte nach § 161 I mit Kaufpreiszahlung unwirksam geworden sein. Dies setzt eine Beeinträchtigung des bedingten Rechtserwerbs voraus. Zu unterscheiden ist hier der Erwerb des Eigentums durch K und der Erwerb der Grundschuldbelastung durch H. Vorauszuschicken ist, dass in beiderlei Richtung ein gutgläubiger Erwerb, auf den § 161 III verweist, nicht in Betracht kommt. Was das Eigentum des K angeht, scheidet ein gutgläubiger Erwerb der X wegen deren Kenntnis von der bedingten Übereignung an K aus. Was die Grundschuld betrifft, käme hier nur die Vorschrift des § 1121 II 2 über die Enthaftung kraft guten Glaubens in Betracht und an deren Voraussetzungen fehlt es hier ebenfalls. Die Übereignung an X wäre im Hinblick auf den Eigentumserwerb des K unwirksam, wenn die bedingte Verfügung zugunsten von K bestehen geblieben wäre. Das Anwartschaftsrecht aus der aufschiebend bedingten Übereignung kann aber durch Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer aufgehoben werden2513. Eine solche Aufhebung haben K und V hier vereinbart, als der LKW auf X übertragen worden ist. Zu prüfen ist die Wirksamkeit der Aufhebung des Anwartschaftsrechts. Der Wirksamkeit der Aufhebung des Anwartschaftsrechts könnte die Grundschuld der H ent- 1561 gegenstehen: K könnte wegen der Grundschuld nicht uneingeschränkt Berechtigter hinsichtlich des Anwartschaftsrechts gewesen sein, als er darauf verzichtete. Daraus könnte die Unwirksamkeit der Aufhebung des Anwartschaftsrechts folgen. Wenn die LKW auch nicht kraft Eigentums des K nach § 1120 in den Haftungsverband der Grundschuld fielen, ist doch das Anwartschaftsrecht des K aus der bedingten Übereigung in den Haftungsverband gefallen2514. K verzichtete folglich auf ein Anwartschaftsrecht, das mit der Grundschuld der Hausbank be- 1562 lastet war. Es drängt sich auf, dass K insoweit teilweise Nichtberechtigter war und es deshalb für die

_____ 2512 N o Fn 2509. 2513 Vgl BGHZ 75, 221, 224; 42, 53, 58; 92, 280. 2514 S o Rn 1544.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Aufhebung des Anwartschaftsrechts entweder nach § 185 oder speziell nach § 1276 (in analoger Anwendung) der Zustimmung der Hausbank bedurfte, mit der Folge, dass der Verzicht auf das Anwartschaftsrecht mangels Zustimmung der Hausbank unwirksam war und mithin ebenso die Übereignung durch V an X. Der BGH hat demgegenüber den K „grundsätzlich“ als Berechtigten des Anwartschaftsrechts, soweit es um § 185 geht, angesehen und die analoge Anwendung des § 1276 auf die Aufhebung der grundschuldbelasteten Anwartschaft abgelehnt. Wirkt der Grundstückseigentümer an der Aufhebung eines Anwartschaftsrechts mit, welches 1563 nach § 1120 zum Hypothekenverband gehört, so will die überwiegende Literatur entgegen dem BGH § 1276 entsprechend anwenden, dh die Aufhebung unwirksam sein lassen, wenn der Hypothekar nicht zustimmt2515. Dies ist indessen schon von der Reichweite der Rechtsfolge des § 1276 her unzutreffend: Die Übereignung durch V an X darf nicht wegen der Grundschuld der H vollständig unwirksam sein, es kommt nur in Betracht, dass X durchaus das Eigentum erworben hat, wenn auch unter Aufrechterhaltung der Grundschuldbelastung für H. Sodann ist die Anwendung des § 1276 mit der analogen Anwendung der §§ 1120 ff auf die Begründung eines Anwartschaftsrechts an einem Zubehörstück nicht vereinbar. Diese Anwendung beruht auf dem Analogieschluss, dass die Begründung des Anwartschaftsrechts an einer Kaufsache der Übereignung der Sache gleichgestellt wird. Wird die Begründung des Anwartschaftsrechts der Übereignung gleichgestellt und das Anwartschaftsrecht so nach §§ 1120 ff dem Haftungsverband der Hypothek unterworfen, so muss auch die Befreiung möglich sein, die §§ 1121 f regeln. § 1121 I setzt eine Veräußerung voraus. Es muss also die Veräußerung, und zwar wie an jeden Dritten, so auch an den Verkäufer selbst möglich sein. Gerade eine Veräußerung an den Verkäufer, nämlich die Rückveräußerung an ihn, ist aber die Aufhebung des Anwartschaftsrechts. Ist nämlich die Begründung des Anwartschaftsrechts für den Grundstückseigentümer der Übereignung an den Grundstückseigentümer gleichzustellen, so ist die Aufhebung des Anwartschaftsrechts der Rückveräußerung an den Verkäufer gleichzustellen. Ist die Aufhebung aber eine Veräußerung iSd § 1121 I, so ist sie wirksam und endet das Recht des Grundschuldgläubigers, wenn die Sache aufgrund jener Veräußerung entfernt wird und der Gläubiger nicht mit der Beschlagnahme dazwischen kommt. § 1276, der die Aufhebung ohne Zustimmung des Grundschuldgläubigers unwirksam macht, ist demgegenüber nicht anwendbar. Entgegen Tiedtke2516 ist gegen den Charakter der Aufhebung des Anwartschaftsrechts als Ver1564 äußerung nicht einzuwenden, die Beteiligten hätten das Anwartschaftsrecht nicht übertragen, sondern um des unbelasteten Eigentums des Verkäufers willen ersatzlos beseitigen wollen. Die Aufhebung bedeutet rechtlich die Wiederauffüllung der Rechtsstellung des Verkäufers um die zuvor an den Käufer abgespaltene Position. Die Alternative ist, ob wegen der der Position inzwischen anhaftenden Grundschuld § 1276 oder § 1121 anzuwenden ist. § 1276 regelt die Erweiterung des Rechtskreises eines durch ein Recht Belasteten durch Aufhebung des Rechts in dem Fall, dass an dem Recht das Pfandrecht eines Dritten besteht. § 1276 stellt in diesem Fall die Aufhebung unter das Erfordernis der Zustimmung des Pfandgläubigers. Geht es aber nicht um die Belastung eines Rechts durch

_____ 2515 Nachweise zu den vertretenen Ansichten bei Wilhelm, NJW 1987, 1785 ff, der selbst dem BGH zustimmt. Gegen den BGH auch Baur/Stürner § 39 Rn 41 und § 59 Rn 37 mit allgemeinen Argumenten (Prioritäts- und Publizitätsprinzip) statt der genauen Prüfung des Tatbestands des § 1121 I in Bezug auf Anwartschaftsrechte. Dem BGH tendenziell zustimmend (begrüßenswerte Abschwächung der Bedeutung von Anwartschaften) Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 484. 2516 NJW 1988, 28 f. Entsprechendes gilt von der These Ludwigs, NJW 1989, 1458, 1459, 1462, das Anwartschaftsrecht sei durch Änderung der Bedingung (kein Eigentumserwerb bei Zahlung von dritter Seite gegen Sicherungsübereignung an diese) weggefallen.

II. Die Hypothek

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ein Pfandrecht, sondern um die Belastung des dem Eigentum gleichzustellenden Anwartschaftsrechts an einer Sache durch eine Hypothek oder Grundschuld und ist die Aufhebung des Rechts gleich der Rückveräußerung an den Verkäufer, so ist nicht § 1276, sondern § 1121 die speziell zutreffende Norm. Sie ermöglicht die Befreiung haftenden Zubehörs im Rahmen der Bewirtschaftung des Grundstücks, indem sie zunächst einmal von einer wirksamen Veräußerung ausgeht. Es ist sodann nicht nur der Verzicht des Käufers auf ein unter die Grundschuld fallendes An- 1565 wartschaftsrecht als Veräußerung iSd § 1121 I zu erkennen, vielmehr ist auch darzustellen, dass und wie dem Grundschuldgläubiger die Haftung der Sache verbleibt, solange die Befreiung nach § 1121 I noch nicht eingetreten ist, dh die Aufhebung des Anwartschaftsrechts als Veräußerung wirksam, aber die Sache noch nicht vom Grundstück entfernt worden ist2517. Insoweit geht es darum, dass das Eigentum des Verkäufers und ebenso eines Erwerbers, an den der Verkäufer veräußert, gewahrt und nur die Belastung mit der Grundschuld aufrechterhalten wird. Der Grundschuld haftet das Anwartschaftsrecht des Käufers, und bei Aufhebung des Anwartschaftsrechts muss eben die vom Käufer zum Verkäufer zurückfließende Rechtsposition haften. Nun kann die Grundschuld zwar sicher nicht als gegenwärtige am Eigentum des Verkäufers bestehen. Ihr Belastungsgegenstand ist aus der Anwartschaftsposition als Position aufgrund der aufschiebend bedingten Übereignung zu entwickeln. Vor der Aufhebung des Anwartschaftsrechts bedeutet die Grundschuld am Anwartschaftsrecht, dass im Fall des Eintritts der Bedingung die Grundschuld sich in eine solche an dem nunmehr entstehenden Zubehöreigentum des Käufers und Grundstückseigentümers verwandeln würde. Verzichtet der Käufer nun auf seine Anwartschaft, so kann zwar diese Folge nicht mehr eintreten. Aber auch nur diese Folge zugunsten des Käufers kann nicht mehr eintreten. Die gesicherte Position des Grundschuldinhabers können Käufer und Verkäufer demgegenüber (vorbehaltlich des gutgläubigen Erwerbs nach § 1121 II 2) nicht beeinträchtigen. Es bleibt bei der bedingten Grundschuld am Zubehöreigentum. Jetzt wird diese nur mit Bedingungseintritt an dem dann beim Verkäufer bleibenden Eigentum entstehen. Vorher ist zu Lasten des Eigentums des Verkäufers aufschiebend bedingt eine Grundschuld begründet. Wenn wir in der Lösung des Falles des BGH fortfahren, ergibt sich: Die Aufhebung des Anwart- 1566 schaftsrechts durch K und V war nicht nach § 1276 unwirksam, sondern – eben nur vorbehaltlich der Grundschuldbelastung – wirksam. K konnte nicht durch die Kaufpreiszahlung Eigentümer werden, die Übereignung des V an X war nicht nach § 161 I unwirksam, was den Erwerb des Eigentums betrifft. Nur was die Grundschuld der H betrifft, könnte die Übereignung – also eingeschränkt – unwirksam geworden sein: X könnte insoweit doch Nichtberechtigte gewesen sein, als ihr von V erlangtes Eigentum an den LKW durch Grundschuldhaftung zugunsten der H belastet war (erst durch Zahlung des Kaufpreises aufschiebend bedingt, dann aufgrund der Kaufpreiszahlung endgültig). Zu prüfen ist der Erwerb eines grundschuldbelasteten Eigentums der X von V. Der Erwerb wäre grundschuldfrei, wenn das Anwartschaftsrecht nach §§ 1121 f enthaftet wäre. In Betracht kommt die Enthaftung aufgrund Veräußerung gemäß § 1121 I. Hier gilt das zur Anwendung des § 1121 statt des § 1276 Ausgeführte: Fällt das Anwartschaftsrecht überhaupt in den Haftungsverband, so muss es auch durch Veräußerung enthaftet werden können. Die rechtsabgebenden Verfügungen betreffs des Anwartschaftsrechts, eingeschlossen die Aufhebung zugunsten des Verkäufers, sind also „Veräußerung“ iSd § 1121 I. Durch die Aufhebung des Anwartschaftsrechts ist somit die Veräußerung eines Zubehörstücks iS von § 1121 I zustande gekommen. Hinzukommen muss die Entfernung vor der Beschlagnahme. Eine Beschlagnahme ist hier nicht erfolgt, die Eröffnung des Konkursverfahrens begründet nicht die Beschlagnahme im Sinne

_____ 2517 Bayer, WM 1986, 1543, 1544 f vermisst das Objekt der Grundschuldbelastung.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

des Hypotheken- und Grundschuldrechts. Diese ist die Beschlagnahme im Rahmen der Immobiliaroder Mobiliarvollstreckung. Die hier geschehene Entfernung unter Mitwirkung des Konkursverwalters steht der Entfernung unter Mitwirkung des Grundstückseigentümers gleich. Wie der Grundstückseigentümer selbst war zur Zeit des Falles auch nicht der Konkursverwalter in der Lage, die Durchführung einer wirksamen Veräußerung von Gut, das für die Grundschuld haftet, zu hindern2518. Nur der Grundpfandgläubiger kann dem durch Beschlagnahme Einhalt gebieten. Da die H eine solche nicht veranlasst hat, liegen alle Voraussetzungen der Enthaftung nach § 1121 I vor. Durch die Entfernung ist die Grundschuldhaftung der LKW beendet worden. X hat mithin nicht als Nichtberechtigte über die LKW verfügt. Ein Anspruch aus § 816 I 1 scheidet aus. Weiter kommt eine Haftung der X auf Schadensersatz nach §§ 1135, 1134, 823 I in Betracht. Mit Recht schließt der BGH auch eine solche im Hinblick auf das Dispositionsermessen des Grundstückseigentümers aus. Die weite Fassung des § 1121 I dient gerade auch dem Schutz des Erwerbers vor dem unvermuteten Durchgreifen der Grundpfandrechtshaftung gegen ihn. Dieser Schutz darf nicht konterkariert werden durch eine rigide Anwendung der §§ 1135, 1134. Ordnungsgemäßes Wirtschaften ist insofern weit zu verstehen. Jede Disposition, die nicht aus dem Ermessen des Betreibers eines lebenden Unternehmens herausfällt, ist danach ordnungsgemäß. Die Benutzung der gekauften Sache als Sicherheit, insbesondere für den zur Finanzierung des Kaufpreises aufgenommenen Kredit2519, ist damit ordnungsgemäß iS von § 1134. X haftet auch nicht auf Schadensersatz.

3. Bestellung der Hypothek a) Grundtatbestand 1567 Die Bestellung der Hypothek ist schon in unserem allgemeinen Teil der Grundpfandrechte, nämlich zum Thema Brief- oder Buchrecht angesprochen worden2520. Sie ist eine Belastung des Grundstücks iSd § 873 I zweite Verfügungsart. Voraussetzungen der wirksamen Bestellung sind danach zunächst einmal – vorbehaltlich der zusätzlichen Erfordernisse betreffend Buch-, Briefhypothek und Sicherungshypothek – die Berechtigung des Bestellers (im Fall der Nichtberechtigung kann der Besteller nach § 892 I als berechtigt gelten) und grundsätzlich die Einigung und die Eintragung in das Grundbuch. Sonderfall ist die Wertpapierhypothek, zunächst die für Inhaberpapiere. Weil die im Inhaberpapier verkörperte Forderung dem jeweiligen Inhaber zusteht und durch Übereignung des Papiers übergeht (das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier), kann bei der Bestellung nicht ein bestimmter Gläubiger genannt werden. Das Gesetz lässt hier für die Bestellung der Hypothek statt der

_____ 2518 RGZ 99, 210. 2519 Wird in das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers vollstreckt, so muss unter mehreren Vollstreckungsgläubigern ohne Rücksicht auf die Pfändungsreihenfolge derjenige, der den Restkaufpreis zahlt, im Hinblick auf die Zahlung den Vorrang haben. Deshalb ist der Übergang des vorbehaltenen Eigentums auf ihn zusammen mit der Restkaufpreisforderung des Verkäufers analog §§ 268 III, 401, 412 anzunehmen. Schon diese Wertung rechtfertigt auch hier das Ergebnis des BGH. Die Dispositionsfreiheit des Grundstückseigentümers nach §§ 1121 ff geht aber noch darüber hinaus. 2520 Rn 1505 ff.

II. Die Hypothek

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Einigung die einseitige Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt genügen (§ 1188 I). Weil auch Orderpapiere, für die die Wertpapierhypothek ebenfalls zulässig ist (§ 1187 S 1), leicht (durch Blankoindossament ohne Spezifizierung der Person des Gläubigers) übertragbar sind, muss für beide Gruppen von Wertpapieren ein Grundbuchvertreter mit im Bestellungsgeschäft abgegrenzter Verfügungsbefugnis eingesetzt werden (§ 1189).

Wir bleiben bei den Grundformen der Hypothek. Die für ihre Bestellung erforderliche Einigung muss sich in der nötigen Bestimmtheit2521 auf das Recht beziehen, sich wegen einer eigenen gegenwärtigen, künftigen oder bedingten Geldforderung2522 aus dem in diesem Grundbuch geführten Grundstück zu befriedigen, und sie muss die zu sichernde Geldforderung (des Gläubigers der zu bestellenden Hypothek) nach Schuldner (der ein anderer als der Eigentümer sein kann), Betrag und Identität (unter mehreren Forderungen) bestimmen. Gläubiger und Betrag (von Forderungen, vereinbarten Zinsen und Nebenleistungen2523) müssen eingetragen werden. Bezüglich Schuldner und Schuldgrund kann nach § 1115 I 2 iVm § 874 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Gleiches gilt für Vereinbarungen vom Gesetz abweichender Bedingungen für die Fälligkeitskündigung bei einer Hypothek2523a. Die Einigung kann auch bedingt erfolgen2524; davon zu unterscheiden ist der Fall der unbedingten Bestellung der Hypothek für eine bedingte Forderung (§ 1113 II). Bei Unwirksamkeit der Einigung ist zu prüfen, ob nicht wenigstens eine gültige 1568 einseitige Bestellung durch den Eigentümer aufrechtzuerhalten ist, so dass eine Eigentümergrundschuld entsteht2525. Ein Prokurist kann trotz § 49 II HGB als Vertreter des Erwerbers eine Restkauf- 1569 preishypothek bestellen2526. Dies führt zu demselben Ergebnis wie das andere mögli-

_____ 2521 Die Auslegung ist aber unbeschränkt möglich. Das bei der Bürgschaft bestehende Problem der genügenden Bezeichnung der gesicherten Forderung – s BGH WM 1989, 559 mit freilich zutreffender Kritik von Tiedtke, WM 1989, 838 – ist hier nicht gegeben. Erst die Eintragung muss hinreichend (s § 1115) genau sein. 2522 Zu den möglichen gesicherten Forderungen notwendig eines und desselben Gläubigers o 1533 ff. 2523 Zu dem Entgegenkommen der Rechtsprechung, was den Grundsatz der Bestimmtheit betrifft, gegenüber der Praxis, für die Zinsanpassungen im Zeitverlauf unumgänglich sein können, N bei Baur/Stürner § 37 Rn 28. 2523a Zur Eintragungsbedürftigkeit Planck/Strecker § 1115 Anm 5c, § 1141 Anm 4. Nicht eintragungsbedürftig ist die Ausübung des Kündigungsrechts. Die Eintragung der Hypothek für eine bestimmte Forderung weist auf das Recht zur Fäligkeitskündigung hin, wenn dieses gesetzlich bestimmt ist, bei abweichender Vereinbarung weist die Grundbucheintragung auf das Recht hin. 2524 Im Gegensatz zu § 925 II. 2525 Zu dieser Streitfrage u Rn 1590 ff. 2526 Vgl Baumbach/Hopt, HGB, § 49 Rn 4. Dabei handelt es sich um eine bloße Erwerbsmodalität, nicht aber die Belastung eines bereits dem Kaufmann gehörenden Grundstücks.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

che Vorgehen, dass der Veräußerer noch eine Eigentümergrundschuld bestellt und erst dann das Grundstück überträgt, so dass eine Fremdgrundschuld daraus wird. Für das Eintragungsverfahren gelten wieder §§ 13, 19, 39 GBO; nach § 29 I GBO 1570 sind für die Eintragungsunterlagen öffentliche Urkunden (§ 415 ZPO) oder die öffentliche Beglaubigung (§ 129) erforderlich. Der Inhalt der Eintragung ist in § 1115 I festgelegt. Alle Einzelheiten der gesicherten Forderung, die von der dispositiven gesetzlichen Regelung abweichen, bedürfen der Dokumentation, nach § 1115 I im Grundbuch und bei der (grundsätzlich geltenden) Briefhypothek nach § 1116 I auch im Hypothekenbrief2527. Andernfalls gilt nach dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs die dispositive gesetzliche Regelung. Insbesondere sind also Fälligkeitsvereinbarungen einzutragen (bzw in die in Bezug zu nehmende Eintragungsbewilligung aufzunehmen), die von der dispositiven Regelung (allgemein gilt § 271, für Darlehen § 488 III) abweichen. Ebenso ist einzutragen, sofern vereinbart, eine Abtretungsbeschränkung iSv § 399 2. Alt. Zur Eintragbarkeit unterscheidet § 1115 I S 1, 2 nur selbst einzutragende und aus der Eintragungsbewilligung entnehmbare Einzelheiten. Bezüglich aller Einzelheiten soll Klarheit für Nachrangige bestehen, und der Gutglaubensschutz hinsichtlich der Forderung (§ 1138) muss an den Grundbuchinhalt anknüpfen können2528. Von der Frage der Eintragungsbedürftigkeit und Eintragbarkeit zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Hypothek wirksam entsteht, wenn Einzelheiten betreffs der Forderung, etwa die Nichtabtretbarkeit, nicht eingetragen werden. Hier sind die Grundsätze über das Hinausgehen der Eintragung über die Einigung anzuwenden. Nach dem oben2529 Dargelegten gilt: Die Hypothek kommt gemäß der Einigung als solche für die nicht abtretbare Forderung zustande mit unrichtiger Eintragung der Forderung als abtretbar. An die unrichtige Eintragung knüpft bei der Verkehrshypothek die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 1138, 892 I an. Bei der Sicherungshypothek ist der gutgläubige Erwerb nach § 1184 I, 1185 II ausgeschlossen.

b) Brief- und Buchhypothek 1571 In den Alternativen zwischen einer Sicherungshypothek, die als solche Buchhypo-

thek ist (§ 1185 I), und sodann einer Verkehrshypothek und bei dieser zwischen

_____ 2527 Planck/Strecker § 1115 Anm 5 c. Näher zu § 1115 BGHZ 47, 41, 44 sowie Böttcher, Rpfleger 1980, 81 ff. Zum Brief § 57 I 1 GBO. Nicht eintragungsbedürftig, weil aus dem Gesetz zu entnehmen, sind die gesetzlichen Zinsen (§ 1118). 2528 Soweit für Einzelheiten der Forderung eine dispositive Regelung besteht, gilt, sofern nichts Abweichendes vermerkt ist, zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers nach § 1138 die Forderung gemäß der gesetzlichen Regelung, Planck/Strecker aaO. 2529 Rn 557.

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Buchhypothek (§ 1116 II 1) und Briefhypothek (§ 1116 I) stuft das Gesetz, wie folgt: Wird nichts Besonderes bestimmt, handelt es sich um eine Verkehrs-Briefhypothek. Sie ist die Grundform. Für die anderen Formen sind Einigung und Eintragung betreffs dieser Abweichungen erforderlich. Eine Verkehrs-Buchhypothek entsteht nur dann, wenn der Brief ausgeschlossen und der Ausschluss im Grundbuch eingetragen wird (§ 1116 II 1, 3). Eine Sicherungs- und damit Buchhypothek entsteht, wenn aufgrund der Einigung über eine Hypothek iSv § 1184 I die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet wird (§ 1184 II). Wird die Hypothek für Wertpapiere iSv § 1187 bestellt oder als Höchstbetragshypothek, ist sie als solche Sicherungshypothek (§§ 1187 S 2, 1190 III). Die Vereinbarung der Hypothek als Sicherungshypothek sieht das Gesetz als Inhaltsbestimmung an. Die Umwandlung einer Hypothek in eine Sicherungshypothek oder einer solchen in eine gewöhnliche Hypothek ist folglich Inhaltsänderung nach § 877; sie ist nach § 1186 zulässig. Bleibt es aber bei der Sicherung von Wertpapieren oder der Höchstbetragshypothek, so ist für diese eine Umwandlung nicht möglich. Die Umwandlung einer Verkehrsbuch- in eine Verkehrsbriefhypothek ist sogar nur ein Verzicht auf die Abweichung von der grundsätzlichen Briefausstattung unter Rückkehr zur Grundform (s § 1116 III), mit der Folge, dass zur Entstehung des Gläubigerrechts nunmehr nach § 1117 die Übergabe des Briefs erforderlich ist. Zur Entstehung einer Briefhypothek, um die es also geht, wenn nichts Besonde- 1572 res bestimmt ist, sind neben dem Tatbestand der §§ 873, 1115 noch die Erteilung des Hypothekenbriefs durch das Grundbuchamt2530 und dessen Übergabe durch den Eigentümer des Grundstücks an den Gläubiger erforderlich (§ 1117 I 1). Dadurch kann der Eigentümer die Entstehung der Hypothek Zug um Zug gegen Auszahlung des Darlehens erreichen. Ein nicht berechtigter Bucheigentümer wird als Eigentümer vermutet und gilt in den Grenzen des § 892 I 1 als Berechtigter. Die Übergabe des Briefs kann durch die aus §§ 929 ff bekannten Ersatzformen für die Übergabe (§ 1117 I 2) und – so der Regelfall in der Praxis – durch die Vereinbarung ersetzt werden, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 1117 II). Solange die Übergabe des Briefs durch den Eigentümer noch nicht vorgenommen und auch nicht durch die Ersatzformen ersetzt ist, steht die durch Einigung und Eintragung zustande gekommene Hypothek nach §§ 1163 II, 1177 I 1 als Eigentümergrundschuld dem Eigentümer zu (bei bloßer Buchberechtigung dem wirklichen Eigentümer, als der aber der Eingetragene vermutet wird bzw nach § 892 gilt).

_____ 2530 Zur Erteilung des Briefs durch das Grundbuchamt § 56 I und § 60 GBO. Zum notwendigen Inhalt §§ 56 ff GBO. Eine etwa vorhandene Schuldurkunde soll mit dem Brief verbunden werden (§ 58 GBO).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1573 Die Vereinbarung iSv § 1117 II ist unwiderruflich, weil sie die Bestellung wirksam macht. Der Gläubiger erwirbt nach § 952 II mit dem Wirksamwerden der Bestellung durch Eintragung und die Aushändigungsvereinbarung die Hypothek und damit das Eigentum am Brief, der Besteller hat keine Rechte mehr in Bezug auf den Brief2531. Damit ist nach einer Vereinbarung iS von § 1117 II die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Grundstückseigentümer am Brief ausgeschlossen. Im Fall der Vereinbarung der Bestellung der Hypothek zugunsten eines Dritten kann der Vertrag nicht eine Vereinbarung gemäß § 1117 II enthalten: Es gibt keine Verfügungen zugunsten Dritter. Es bleibt bei der Einräumung eines schuldrechtlichen Rechts auf Hypothek und Brief; gegenüber der Erfüllung dieses Rechts kann bis zur Aushändigung des Briefes an den Dritten ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden2532. 1574 Mit der Vereinbarung nach § 1117 II darf nicht verwechselt werden die nach § 60 II GBO zur Aushändigung an einen Anderen erforderliche Bestimmung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt, dass das Amt den Brief statt seiner dem Gläubiger aushändigt. Ist die Aushändigungsabrede iSv § 1117 II getroffen, wird der Gläubiger sofort Inhaber der Hypothek und damit Eigentümer des Briefs (§ 952 II, I), der Eigentümer hat dann nichts mehr zu bestimmen2533. Händigt das Amt den Brief dennoch dem Eigentümer aus, ist trotzdem aufgrund der Aushändigungsvereinbarung der Gläubiger Eigentümer des Briefs nach § 952 II und I und kann er den Brief vom Eigentümer nach § 985 herausverlangen. Die Bestimmung des Eigentümers gegenüber dem Amt in anderen Fällen ist ein bloßes Geheiß iS des Geheißerwerbs, dh kommt durch ihre Befolgung die Übergabe des Eigentümers an den Gläubiger zustande. Es handelt sich dann also um eine Übergabe durch den Eigentümer iS von § 1117 I 12534. Folglich erwirbt der Gläubiger die Hypothek in diesem Fall nicht schon durch die Bestimmung des Eigentümers, sondern erst durch die Aushändigung seitens des Grundbuchamts an den Gläubiger2535. 1575 Bis zur Übergabe oder zu ihren Ersatzformen ist grundsätzlich auch kein gutgläubi-

ger Erwerb der Hypothek durch Zession des Schein-Gläubigers möglich. Denn dazu bedürfte es nach § 1154 I 1 der Übergabe des Briefs durch den Nichtberechtigten. Der Brief ist so Mittel perfekter Sicherung der Zug-um-Zug-Leistung. Bei der Buchhypothek, bei der der Brief ausgeschlossen ist, gewährt das Gesetz stattdessen die notdürftige Sicherung nach § 1139: Binnen eines Monats von der Eintragung der Hypothek an kann der Eigentümer, wenn das Darlehen nicht ausgezahlt wird, die Eintragung eines Widerspruchs (wegen Unrichtigkeit mangels Bestehens der Forderung) beantragen, der rückwirkend vom Zeitpunkt der Eintragung an wirkt und dadurch den gutgläubigen Erwerb der Hypothek im Hinblick auf das Bestehen der Forderung (§ 1138 iV mit § 892) ausschließt (§ 892 I 1).

_____ 2531 RG JW 1908, 547. 2532 RGZ 66, 97 ff. 2533 Für die Form des Nachweises der Aushändigungsabrede gegenüber dem Grundbuchamt gilt § 29 I 1 GBO direkt, nicht über § 60 II GBO. 2534 KG HRR 1931 Nr 1457 hält die Bestimmung iSv § 60 II GBO für unwiderruflich. Dem ist zu widersprechen. Im Fall des § 60 II ist das Grundbuchamt bloße Geheißstation des Bestimmenden und wird nicht wie durch die Vereinbarung iS von § 1117 II das letzte noch ausstehende Wirksamkeitserfordernis erfüllt. 2535 Baur/Stürner § 37 Rn 34.

II. Die Hypothek

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Bei der Eigentümergrundschuld mangels Übergabe des Hypothekenbriefs bleibt 1576 es auch dann, wenn der Gläubiger ohne Ersatz für die Übergabe, insbesondere ohne die Vereinbarung nach § 1117 II, die Aushändigung des Briefs an ihn durch das Grundbuchamt erreicht. In diesem Fall ist aber ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek von dem Gläubiger als Nichtberechtigtem möglich, weil der Gläubiger in diesem Fall die nach § 1154 I 1 erforderliche Übergabe des Briefes bewirken kann. Der Briefbesitz des Gläubigers hat Rechtsscheinfunktion, weil aufgrund dessen vermutet wird, dass die Übergabe erfolgt sei (§ 1117 III) und mithin der Gläubiger die Hypothek erworben habe (§ 1117 I 1). Neben der Sicherungsfunktion, die der Brief für den Eigentümer hat, entwickelt 1577 der Brief in der Hand des Gläubigers seine zweite Funktion: Er dient der gesteigerten Zirkulationsfähigkeit der Briefhypothek. Beide Funktionen vereinigen sich in der Legitimationsfunktion des Briefes. Wer den mit dem Grundbuch übereinstimmenden Brief in Händen hat, gilt als legitimiert hinsichtlich der Hypothek (§§ 1140, 1155)2536. Zum Erfordernis der Briefübergabe ist zu beachten, dass, wenn das Erfordernis nicht insbesondere 1578 durch die Vereinbarung nach § 1117 II ersetzt ist, die Übergabe Teil des Geschäfts der Bestellung der Hypothek ist. Deshalb ist mit dem Gläubiger nicht einfach der Gläubiger der zu sichernden Forderung2537, sondern derjenige gemeint, mit dem die Einigung nach § 873 I zustande gekommen ist, wobei dieser allerdings zur wirksamen Entstehung der Hypothek Gläubiger der Forderung sein muss (§§ 1113 I, II, 1163 I 1). Tritt der Partner der Einigung nach Einigung und Eintragung, vor Übergabe des Briefs, die zu sichernde Forderung ab oder wird die Forderung gepfändet, so ist, wenn der Eigentümer den Brief an den neuen Gläubiger oder den Pfändungspfandgläubiger übergibt, das Erfordernis des § 1117 I 1 nicht ohne Weiteres erfüllt. Der Partner des Bestellungsgeschäfts kann freilich seine Rechtsstellung übertragen, ebenso kann diese gepfändet werden. Dies ist in zweierlei Weise, mit unterschiedlichen Konsequenzen, möglich. Gehen wir zunächst vom Abtretungsfall aus: Entweder tritt der Partner seine gegenwärtigen Rechte ab. Dabei handelt es sich um die bisher noch nicht hypothekarisch gesicherte Geldforderung und um die Forderung aus der Sicherungsabrede, die darauf gerichtet ist, dass der Schuldner dem Gläubiger eine Hypothek bestellt2538. In diesem Fall kann das bisher zustande gebrachte Geschäft der Bestellung der Hypothek nicht mit der Wirkung weiter durchgeführt werden, dass der Zessionar Inhaber der Hypothek wird. Die Übergabe des Briefs an den Zessionar hat also nicht die Wirkung des Erwerbs der Hypothek durch den Zessionar. Die bisher vorgenommene Bestellung ist die Bestellung der Hypothek an den Zedenten, mit diesem ist die Einigung zustande gekommen, dieser ist eingetragen. Eine sachenrechtliche Verfügung kann nicht zugunsten eines Dritten vorgenommen werden. Soll der Zessionar die Hypothek erwerben, so muss der Gläubi-

_____ 2536 Deshalb verlangt § 41 I 1 GBO für Eintragungen im Grundbuch bei einer Briefhypothek die Vorlage des Briefs. Für Eintragungen zur Berichtigung des Grundbuchs gibt § 896 einen Anspruch auf Vorlegung beim Grundbuchamt. 2537 So aber Scherner, JuS 1992, 762, 763. 2538 RG JW 1935, 2430. Das Sicherungsrecht ist Nebenrecht zu der Forderung. OLG Hamm Rpfleger 1980, 483 wendet § 401 analog an. Jedenfalls erstreckt sich die Abtretung der zu sichernden Forderung im Zweifel auf die Nebenforderung, ebenso die Pfändung (Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. A., § 829 IV Rn 80).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

ger statt der bloßen Abtretung seine Anwartschaft auf die im Entstehen begriffene Hypothek zedieren. Dazu muss er die Vorschriften über die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung einhalten, dh die Vorschriften des § 1154 I. Wenn dann der Eigentümer den Brief an den Zessionar übergibt oder zwischen Zedent und Zessionar die Vereinbarung nach §§ 1154 I 1 Hs 2, 1117 II getroffen ist, dass der Zessionar berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen, kommt die Hypothek im ersteren Fall mit der Übergabe, im letzteren Fall mit der Eintragung des Zedenten in einer logischen Sekunde in der Person des Zedenten zustande und geht auf den Zessionar über2539. Wie für die Abtretung ist für die Pfändung zu unterscheiden: Wird nur die gegenwärtige Geldforderung des Gläubigers mit der Sicherungsforderung als Nebenrecht nach § 829 ZPO gepfändet, kann das zugunsten des Gläubigers und Vollstreckungsschuldners begonnene Bestellungsgeschäft nicht zugunsten des Vollstreckungsgläubigers vollendet werden, gleich ob die gepfändeten Forderungen an Zahlungs Statt (dann steht der Fall der Abtretung gleich) oder zur Einziehung überwiesen werden. Auch bei der Überweisung zur Einziehung kann nicht die (durch Aushändigung des Briefs fortgeführte) Einräumung der Hypothek an den Gläubiger und Vollstreckungsschuldner zum Erwerb des Pfändungspfandrechts an Geldforderung und Hypothek durch den Vollstreckungsgläubiger führen, dazu bedürfte es der vollständigen Bestellungsleistung an den Vollstreckungsgläubiger aufgrund der Pfändung und Überweisung. Wieder kann aber statt der Geld- und Sicherungsforderung die Forderung mit der Anwartschaft auf die Hypothek gepfändet werden. Dann lassen der Pfändungsbeschluss und die Briefübergabe an den Vollstreckungsgläubiger im Durchgangserwerb die Hypothek des Vollstreckungsschuldners und das Pfandrecht des Vollstreckungsgläubigers entstehen. Dazu bedarf es aber der Vollstreckung in die künftig gesicherte Hypothekenforderung nach §§ 830, 837 ZPO2540. 1579 Das Eigentum am Hypothekenbrief steht bis zur Übergabe an den Fremdgläubiger dem Eigentümer zu (§ 1163 II iVm § 952 II), von der Übergabe an den Fremdgäubiger an diesem und zwar, weil die Hypothek jetzt die Forderung sichert, kraft der Stellung des Erwerbers als Gläubigers der hypothekarisch gesicherten Forderung (§ 952 II mit I2541). Folglich bezieht sich eine Verfügung des

_____ 2539 RG (vorst. Fn). 2540 OLG Hamm Rpfleger 1980, 483 hält die beiden Fälle nicht genügend auseinander. Schon aufgrund der Pfändung der Geldforderung nach § 829 ZPO (mit Erstreckung nach § 401 auf den Anspruch auf Übergabe des Hypothekenbriefs, s.o. Fn 2538) sollen durch die Übergabe des Briefs seitens des Eigentümers an den Vollstreckungsgläubiger die Hypothek des Vollstreckungsschuldners und das Pfändungspfandrecht des Vollstreckungsgläubigers zustande kommen (nach Scherner JuS 1992, 762, der dem OLG iE folgt, bedarf es nicht einmal des Rekurses auf § 401, s S 763 Fn 12). Der Vergleich der Pfändung mit der Abtretung lehrt ein Anderes: Der Pfändung nach § 829 ZPO entspricht die Abtretung nach § 398 BGB. Würde aber der vorgesehene Hypothekengläubiger lediglich seine gegenwärtige, hypothekarisch noch nicht gesicherte Forderung zusammen mit dem Anspruch auf Bestellung der Hypothek nach § 398 abtreten, so könnte der Zessionar die Hypothek nur durch Neubestellung an ihn erwerben. Die bloße Übergabe des Hypothekenbriefs an ihn könnte nur das bisher vorgenommene Bestellungsgeschäft perfizieren, dh die Bestellung der Hypothek an den bisherigen Gläubiger, für die es aber nach der Abtretung an der Gläubigerstellung des Partners fehlen würde. Daran ändert entgegen Scherner auch der Akzessorietätsgedanke nichts. Scherner verwechselt S 763 unter 2a die Wirkung der Akzessorietät bei einer existenten Hypothek und die bei der Entstehung der Hypothek: Nur die existente Hypothek zieht die Forderung nach sich, die Forderung zieht aber nicht die Entstehung der Hypothek nach sich. 2541 Nach § 952 II iVm I 2 erstreckt sich ein Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung auf den Brief.

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Fremdgläubigers immer auf die Hypothekenforderung, wenn sie auch mit Hilfe des Briefes erfolgt (§§ 1154 I, 1153 II). Das Eigentum an dem Brief folgt dann der Hypothek (§ 952 II). In Hinsicht auf die Verfügungen über die Forderung mit der Hypothek gilt der Merksatz: Das Recht am Papier (Eigentum) folgt dem Recht aus dem Papier (Hypothek). Es ist ein Merksatz zur Unterscheidung von Wertpapieren. Er gilt bei den sog. Rektapapieren. Der Hypothekenbrief ist Wertpapier, und zwar Rektapapier2542.

c) Fünfgliedriger Entstehungstatbestand bei allen Arten der Hypothek; Divergenz zwischen der Einigung über die Art der Hypothek und der Eintragung Aus den gesetzlich geregelten Voraussetzungen der Bestellung einer Hypothek folgt 1580 für jede Art der Hypothek ein fünfgliedriger Entstehungstatbestand: Für die Briefhypothek sind erforderlich: Berechtigung des Bestellers (vorbehaltlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten) – Einigung – Eintragung – Entstehung der Forderung oder künftige/bedingte Forderung – Übergabe des Briefes oder Ersatzformen (§ 1117 I 2) oder Vereinbarung nach § 1117 II. Für die Buch(verkehrs)hypothek sind erforderlich: Berechtigung des Bestellers (vorbehaltlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten) – Einigung – Eintragung – Entstehung der Forderung oder künftige/bedingte Forderung – Ausschluss des Briefes, Eintragung des Ausschlusses. Für die Sicherungshypothek: Berechtigung des Bestellers (vorbehaltlich des Erwerbs vom Nichtberechtigten) – Einigung – Eintragung – Entstehung der Forderung oder künftige/bedingte Forderung – Vereinbarung und Eintragung der Hypothek als Sicherungshypothek. Zu fragen ist, ob ein und ggf welches Recht entsteht, wenn der Wille der Partei- 1581 en und das, was im Grundbuch verlautbart wird, im Hinblick auf Brief- oder Buch-, insbesondere Sicherungshypothek nicht übereinstimmen. Wenn die Parteien eine Sicherungshypothek oder eine Buchhypothek bestellen wollten und entweder die Sicherungshypothek oder der Ausschluss des Briefs nicht eingetragen werden, kommt gemäß der Grundregelung des Gesetzes wegen Fehlens der formellen Voraussetzung des Abweichens von der Grundregelung eine Verkehrsbriefhypothek zustande. Dies ist sinnvoll: Der Gläubiger ist an der Entstehung des Rechts interessiert, und der Eigentümer wird nicht benachteiligt. Zur Entstehung der Hypothek bedarf es noch der Briefübergabe oder diese ersetzender Maßnahmen (§ 1117 I 1, 2, II). Bis zu diesen Akten besteht eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163, 1177). Entschließt sich der Eigentümer insbesondere zur Übergabe an den Gläubiger, akzeptiert er die Briefhypothek. Will er sie nicht akzeptieren, kann er den Brief zurückhalten. War die Sicherungsvereinbarung auf eine Sicherungs- oder eine Buchhypothek gerichtet, kann der Eigentümer vom Gläubiger die nachträgliche Eintragung als Si-

_____ 2542 Zur Einordnung in die Lehre von den Wertpapieren o Rn 1506d.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

cherungshypothek (§ 1186) oder die Eintragung des Briefausschlusses (§ 1116 II 2) verlangen. Das Gesetz verlangt für die Abweichung von der Grundregelung nicht nur die 1582 Eintragung der Abweichung, sondern auch die Einigung darüber. Wird eine Abweichung eingetragen, ohne dass die Parteien sich darüber einig waren, ist ebenfalls die Grundregelung (über die Verkehrs-Brief-Hypothek) anzuwenden. Deshalb gilt für die Fälle der Divergenz, was Einigung und Eintragung über 1583 Buch- oder Briefrecht betrifft2543: Erfolgt eine Einigung über ein Buchrecht, wird der Briefausschluss aber nicht eingetragen, so würde man das Interesse des Gläubigers verletzen, ohne dass dies durch den Schutz des Eigentümers erfordert würde, wenn man die Bestellung der Hypothek nach § 139 nichtig sein lassen würde. Es geht auch nicht an2544, die Einigung über eine Buchhypothek in eine Einigung über eine Briefhypothek mit Aushändigungsvereinbarung nach § 1117 II umzudeuten. Es gilt die Lösung des Gesetzes: Es entsteht ohne weiteres ein Briefrecht. Der Brief ist dem Eigentümer auszuhändigen. Will eine Partei eine Buchhypothek, kommt aber eine diesbezügliche Einigung entgegen der Meinung dieser Partei nicht zustande, so entsteht eine Briefhypothek; es handelt sich um einen bloßen Rechtsfolgenirrtum. Einigen sich die Parteien über eine Briefhypothek, wird aber ein Ausschluss eingetragen, so ist nur die diesbezügliche Eintragung unwirksam. Es entsteht eine Briefhypothek; §§ 891, 892 gelten, werden aber kaum relevant. Wird entsprechend der Einigung der Parteien ein Buchrecht, insbesondere eine Sicherungshypothek, eingetragen, aber dennoch ein Hypothekenbrief erteilt, so ist dieser aufgrund des Widerspruchs zum Grundbuch ohne rechtliche Bedeutung2545.

d) Die Voraussetzung des Bestehens der Forderung 1584 Aus der Akzessorietät der Hypothek folgt als Voraussetzung für das Entstehen ei-

ner Hypothek, dass bei Einigung über die Sicherung einer bestehenden Forderung die Forderung entstanden, bei Einigung über die Sicherung einer bedingten oder künftigen Forderung die Entstehung der Forderung noch möglich ist (§§ 1113 I, 1163 I 1)2546.

_____ 2543 Zu den Divergenzfällen s.a. Westermann/Eickmann 8. A., § 94 Rn 28; Baur/Stürner § 37 Rn 39; Wolff/Raiser § 133 V 2, S 541 f; zu Divergenzen betreffend Sicherungshypothek zutreffend MünchKomm/Eickmann 6. Auf. § 1184 Rn 14. 2544 So Westermann/Eickmann aaO. 2545 Zutreffend MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1185 Rn 4. 2546 Welche Forderungen durch Hypothek gesichert werden können, ist oben Rz 1533 ff erörtert worden. Folgt das Nichtbestehen der Forderung aus der Nichtigkeit nach § 138 II, so ist auch schon der dingliche Bestellungsakt nach § 138 II nichtig. Die Frage ist, ob eine Eigentümergrundschuld iS von § 1196 bestehen bleibt, s sogleich zu BGHZ 36, 84 ff Rn 1591.

II. Die Hypothek

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Wenn nach § 1113 II die Hypothek auch für eine künftige oder bedingte Forde- 1585 rung bestellt werden kann, ist zunächst der schon oben2546a hervorgehobene Unterschied zwischen § 1115 I und § 1228 II 2 zu beachten: Nach § 1115 I bedarf es bei der Hypothek auch für die Sicherung bedingter oder künfitger Forderungen der Eintragung eines Geldbetrags. Dagegen ist nach § 1228 II 2 ein Pfandrecht zur Sicherung einer nicht in Geld bestehenden Forderung zulässig und muss erst für die Verwertung des Pfandes die Forderung in eine Geldforderung übergegangen sein. Weiter ergibt sich aus der Regelung der Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen, und hier gemeinsam mit der des Pfandrechts (§ 1204 II), die Unrichtigkeit der hM, nach der bei der Bestellung einer Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen auch dann, wenn die Entstehung der bedingten oder künftigen Forderung durchaus möglich ist, zunächst nach § 1163 I 1 ein Eigentümergrundpfandrecht. Weiter widerspricht den Grundsätzen über die Bestellung von Grundstücksrechten die pauschale herrschende Annahme, dass eine Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung auch dann zustande kommt, wenn die Hypothek unbeschränkt (nicht beschränkt auf die Forderung als bedingte oder künftige) bestellt wird. Einigen sich Eigentümer und Gläubiger über die Sicherung einer künftigen Forderung, so muss die Hypothek dementsprechend eingetragen werden (§ 1115 I). Wird so eingetragen, so entsteht wie nach § 1204 II so auch nach dem ebenso klaren § 1113 II ein gegenwärtiges Gläubigerrecht2547. Der Gläubiger kann die Berichtigung des Grundbuchs im Hinblick auf die Forderung verlangen, wenn diese entstanden ist. Wird demgegenüber die Hypothek für eine künftige Forderung entgegen der Einigung ohne Einschränkung, so als ob die Forderung schon bestehe, eingetragen, so gehen Eintragung und Einigung auseinander und kann dies angesichts des Eintragungsinhalts auch nicht geheilt werden. Anders könnte es sein, wenn der Eigentümer dem Begehren des Gläubigers nachgibt, die Hypothek für die Forderung, als wenn diese schon bestehen würde, einzutragen: Liegt die Mitwirkung aber an fehlerhafter Aufklärung des Eigentümers darüber, wie die Eintragung richtig lauten müsste, kann der Gläubiger nicht von einem Einigungswillen des anderen Teils über die Eintragung der Forderung als bestehend ausgehen. Einigung und Eintragung stimmen also auch hier nicht überein. Nur wenn der Besteller trotz Klarwerdens über die Alternative der Eintragung der Forderung als künftiger in die unbeschränkte Eintragung einwilligt, stimmen Einigung und Eintragung überein. Allerdings ist in diesem Fall die eingetragene Forderung noch nicht entstanden. Es entsteht also zunächst nach § 1163 I 1 eine Eigentümergrundschuld.

_____ 2546a Rn 1537. 2547 O Rn 1447 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Eine Hypothek für eine künftige Forderung setzt entgegen der Auslegung der entsprechenden Formulierung bei der Vormerkung nicht voraus, dass für die Forderung ein gegenwärtiger Rechtsboden besteht2548. Anders als bei der Vormerkung geht es nicht um eine Sicherung im Hinblick auf künftige Verfügungen, sondern um die gegenwärtige Einräumung eines Grundstücksrechts. Die Möglichkeiten der Höchstbetragshypothek und der forderungsunabhängigen Grundschuld zeigen, dass es den Parteien freigestellt ist, wie weit das Befriedigungsrecht aus dem Grundstück von einer Forderung abhängig sein soll2548a. Weil die Hypothek unter einer Bedingung bestellt werden kann, gibt es die auf1587 schiebend bedingte Hypothek für eine bedingte oder künftige Forderung. Für das Befriedigungsrecht des Gläubigers sind hier selbstständig die Wirksamkeit der Bestellung der Hypothek und die Entstehung der Forderung zu prüfen. Vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung für die Hypothek2549 (und nach Eintritt einer auflösenden) gibt es weder eine wirksame Hypothek noch eine Eigentümergrundschuld2550. Ist ein hypothekarisch gesichertes Darlehen ausgezahlt, besteht aber die Darle1588 hensrückzahlungsforderung aus § 488 I 2 wegen Nichtigkeit des Darlehensgeschäfts nicht, kann die Bestellung dahin ausgelegt werden, dass die Hypothek sich auf den Bereicherungsanspruch des Kreditgebers bezieht2551. Die Rechtsprechung unterscheidet danach, ob als Forderung allgemein der Rückzahlungsanspruch wegen Geldhingabe angegeben ist oder nur der durch Fälligkeit und Zinsen konkretisierte Vertragsanspruch2552. Überzeugend ist die abweichende Meinung Rimmelspa1586

_____ 2548 Staudinger/Wolfsteiner § 1113 Rn 40; MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1113 Rn 49 zieht unter Berufung auf den gleichen Wortlaut der Absätze 2 von § 883 und § 1113 die Grundsätze zur Vormerkung künftiger Ansprüche heran. Nach beiden Normen könne eine „ewige“ Grundstücksbelastung aufgrund eines bloß gedachten (denkbaren) Anspruchs nicht zugelassen werden. 2548a S nur die vom RG RGZ 122, 327 anerkannte sog Ausfallhypothek (im Fall Höchstbetragshypothek an einem Grundstück für den Ausfall, den der Gläubiger mit seiner an einem anderen Grundstück bestellten Hypothek in der Zwangsversteigerung erleiden kann. Wegen der Bedingung des Ausfalls mit der einen Hypothek kein Fall der Hypothek an mehreren Grundstücken für dieselbe Forderung, die notwendig Gesamthypothek ist). Nur entstehen können muss die künftige Forderung, wenn eine Hypothek in Betracht kommen soll. Nicht konsequent Baur/Stürner § 37 Rn 6 mit der Meinung, dass der künftige Anspruch aus einem Vermächtnis gesichert werden könne, nicht dagegen der künftige Ausgleichsanspruch aus Zugewinngemeinschaft in dem Fall, dass die Ehe noch besteht. Der zweite Fall dürfte nur praktisch kaum in Betracht kommen. 2549 Dann entsteht diese mit dem Rang der Eintragung (§ 161 I 1). 2550 Die Bedingtheit des Rechts wird eingetragen. Eine Aufrechterhaltung als unbedingte Eigentümergrundschuld zu Lasten späterer Eintragungen kommt hier von vornherein nicht in Betracht. Wolff/Raiser § 134 I aE, S 543; Soergel/Baur § 1113 Rn 5. 2551 Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 8 3 c, S 103; Baur/Stürner § 37 Rn 48; Westermann, 4. A., § 96 A II 3; 8. A., § 94 Rn 14; Heck § 84 II 4; anders wohl Wolff/Raiser § 132 I 1, S 532 f. 2552 Nachweise bei Schwerdtner, Jura 1986, 262 Fn 32.

II. Die Hypothek

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chers2553: Gesichert ist der bestimmte, auf konkret-faktisch spezifizierte Leistung gerichtete Anspruch, nicht dessen besondere Begründung. Also ist der Bereicherungsanspruch – aber nach den Bedingungen der Darlehensrückzahlung – gesichert. Bezeichnend ist, dass die condictio im Römischen Recht ihren Anfang als Darlehensrückzahlungsklage genommen hat. Die Gegenmeinung, die die Identität zwischen Darlehens- und Bereicherungsanspruch leugnet, ist schon deshalb nicht haltbar, weil sie selbst die Erstreckung der Hypothek anerkennt, wenn dazu hinreichender Anhalt im erklärten Parteiwillen bestehe. Damit wird, wenn man die Forderungsidentität leugnet, eine Hypothek für zwei verschiedene Forderungen kreiert. Allerdings darf die Folgerung, dass eine Hypothek bei nichtigem, aber valutiertem Darlehensvertrag den Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung sichert, nicht undifferenziert gezogen werden. Der Bestellung der Hypothek liegt wie der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld eine Sicherungsabrede zugrunde, aufgrund deren die Hypothek geleistet wird. Ist die Sicherungsabrede vom Nichtigkeitsgrund erfasst, was etwa bei Sittenwidrigkeit des Darlehensgeschäfts (§ 138 I) anzunehmen ist2553a, steht der Hypothek, wenn man sie auf den Rückzahlungsanspruch bezieht, die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegen.

Im Fall, dass der Darlehensvertrag, der die künftige Auszahlung vorsieht, nichtig 1589 ist, sollte die Hypothek bis zur Kenntnisnahme des Gläubigers von der Nichtigkeit als Hypothek zur Sicherung der durch künftige Auszahlung entstehenden künftigen Bereicherungsforderung aufrechterhalten werden.

e) Eigentümergrundschuld bei Fehlen der Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Hypothek? Fehlt es an Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Hypothek, kann immerhin auf 1590 Seiten des Eigentümers eine wirksame Bewilligungserklärung gegeben sein. Zu fragen ist dann, ob die unwirksam bestellte, aber eingetragene Hypothek als Eigentümergrundschuld aufrechterhalten werden kann. Fälle sind das Nichtzustandekommen der nach § 873 I erforderlichen Einigung mit dem Gläubiger oder die Unwirksamkeit der Einigungserklärung auf Seiten des Gläubigers, sei es über die Bestellung der Hypothek, sei es über die zu sichernde Forderung. Nicht hierher gehört der Fall, dass die Parteien sich über eine Hypothek einig sind und ihre Einigung sich auch auf eine bestimmte Forderung bezieht, jedoch diese Forderung nicht entstanden ist oder entsteht. In diesem Fall kommt – vorbehaltlich der Problematik der Sicherung des Bereicherungsanspruchs bei unwirksamem Valutageschäft –

_____ 2553 Kreditsicherungsrecht, § 11 Rn 714. 2553a Im Fall des Wuchers ist auch das dingliche Geschäft der Bestellung nichtig (s den Wortlaut „Gewähren lassen“ in § 138 II), dazu Baur/Stürner § 5 Rn 51 f, § 37 Rn 51, m N.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nach §§ 1163 I 1, 1177 I 1 eine Eigentümergrundschuld zustande. Wird in den Fällen der unwirksamen Bestellung die vollständige Unwirksamkeit des Akts, ohne Aufrechterhaltung der Hypothek als Eigentümergrundschuld, angenommen, so käme dies nachträglich eingetragenen Grundstücksrechten oder den Gläubigern in der Zwangsversteigerung oder -verwaltung des Grundstücks zugute. Diese hätten besseren Rang als bei Wirksamkeit der Hypothek, obwohl sie nach dem Grundbuchstand mit einer vorrangigen Last zu rechnen hatten. Es spricht viel für die Meinung insbesondere von Heck, dass diese Begünstigung unverdient und ihr mit der Annahme einer Eigentümergrundschuld zuvorzukommen sei2554. Dabei handelt es sich aber um Billigkeitsjurisprudenz. Das RG hat einen Fall unter Ablehnung der anscheinend der Billigkeitsjurisprudenz entsprechenden Folgerung entschieden2555, und dieser Fall zeigt, dass die Folgerung durchaus unbillig sein kann. Im Fall hatte der Kl nach seinem Vortrag seinen minderjährigen Kindern, den Bekl, unter Vorgabe eines von diesen erhaltenen Darlehens eine Hypothek bestellt, dann das Grundstück seiner Ehefrau geschenkt, die es weiterveräußert hatte. Mit der Klage verlangte der Kl von den Kindern die Rückgewähr der in eine Eigentümergrundschuld umgewandelten Hypothek. Genauer wäre der Antrag auf Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs zu richten gewesen. Mit Recht hat das RG die mangels wirksamer Einigung unwirksam bestellte Hypothek nicht als Eigentümergrundschuld aufrechterhalten. Die eindeutige und auch so gewollte Erklärung des Kl über die Bestellung einer Hypothek konnte nicht in die Erklärung über die Bestellung einer Eigentümergrundschuld nach § 1196 II umgedeutet werden. Nach der Lehre von der Aufrechterhaltung einer nichtig bestellten Hypothek als Eigentümergrundschuld wäre dem Plan des Kl, „sich dem Andrängen seiner Gläubiger gegenüber durch Schaffung der zunächst unanfechtbaren Hypothek einen Vermögensvorteil für sich selbst zu erhalten“2556, Erfolg beschieden gewesen.

Mit dem RG ist zu sagen, dass die rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen der Bestellung dinglicher Rechte und die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte gelten2557. 1591 Die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte hat der BGH verfehlt, als er in dem Fall einer forderungslos bestellten Hypothek die eingetragene Hypothek als Eigentümergrundschuld aufrechterhalten und diese sogar nachträglich noch zur Hypothek hat werden lassen2558: Im Fall hatte

_____ 2554 Heck § 84 I lässt bei Nichtigkeit des eingetragenen Fremdgrundpfandrechtes ein Eigentümergrundpfandrecht immer dann entstehen, wenn nachrangige Rechte eingetragen werden, da ein Aufrücken dieser Rechte verhindert werden müsse. Für Eigentümergrundschuld bei Wirksamkeit der Erklärung auf Seiten des Eigentümers auch Wolff/Raiser § 145 I 3, S 602; Baur/Stürner § 36 Rn 108, Westermann, 4. A., § 117 I 4. 2555 RGZ 70, 353 ff. Ebenso RGZ 106, 139. 2556 So der Klagevortrag, RGZ 70, 354. Zur Unlauterkeit S 359. 2557 Dem RG folgend E. Wolf, Sachenrecht, § 11 D III n, S 468; Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. A. 2006, Rn 710; MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1196 Rn 3 ff. 2558 BGHZ 36, 84.

II. Die Hypothek

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ein Vater seinem Sohn für eine Scheinforderung – in Wirklichkeit sollte der Rang der Hypothek für einen zu erwartenden Kredit der Bausparkasse gesichert werden – eine Sicherungshypothek bestellt. Nach Bestellung einer weiteren Hypothek für die spätere Kl hat der Sohn einen Teil der Sicherungshypothek mit Zustimmung des Vaters an die beklagte Bauunternehmerin abgetreten. Der BGH hält die Bestellung der Hypothek für eine Scheinforderung als Bestellung einer Eigentümergrundschuld aufrecht. Weiter meint er, dass die Bekl durch die Abtretung eine Hypothek mit Vorrang vor der Hypothek der Kl erworben habe: Zwischen dem Eigentümer und einem zunächst mangels Forderung fälschlich eingetragenen Hypothekar sei eine Einigung über eine nachträgliche Valutierung möglich, mit der sich die zunächst entstandene Grundschuld ohne Umwandlung (§§ 1180, 1198) in eine Fremdhypothek verwandle. Eine entsprechende Einigung könne auch auf die Abtretung der Position durch den Scheinhypothekar und die Valutierung durch den Zessionar gerichtet sein. Eine solche Einigung sei hier nachträglich zugunsten der Bekl durch die Abtretung des Sohnes an diese mit Zustimmung des Vaters zustande gekommen. Mit der Entscheidung gewährt der BGH das, was das RG durch genaue Anwendung der Erfordernisse der dinglichen Rechtsgeschäfte verhindert hat, nämlich die Möglichkeit, dass der Grundstückseigentümer seine Vermögensverhältnisse verschleiert. Solange die Hypothek für eine Scheinforderung eingetragen ist, ist sie nach der Annahme des BGH Eigentümergrundschuld, aber durch die Eintragung als Fremdrecht verdeckt. Dies erschwert insbesondere eine Zwangsvollstreckung oder ein etwaiges Insolvenzverfahren gegen den Eigentümer. Die Entscheidung des BGH ist allein von den begrifflichen Erfordernissen der Hypothek und den Grundlagen des Vorrangs eines Grundstücksrechts vor anderen Belastungen her gedacht: Was diese Erfordernisse und Grundlagen betrifft, ist die Folgerung des BGH konsequent, dass, weil im Falle forderungsloser Eintragung einer Hypothek eine Eigentümergrundschuld angenommen werden kann, die Eintragung nachträglich für den Gläubiger (auch einen Zessionar) mit einer passenden Forderung unterlegt werden und dadurch die Eigentümergrundschuld zur Hypothek werden kann. Alle Voraussetzungen für eine mit Rang von der Eintragung an geltende Hypothek scheinen dann erfüllt: Einigung, Eintragung und Forderung, ausgestattet mit dem Vorrang von der Eintragung an, weil von diesem Zeitpunkt an die Eigentümergrundschuld angenommen wird. Übergangen wird freilich die genaue Prüfung der rechtsgeschäftlichen Erfordernisse der Bestellung einer Hypothek oder aber Eigentümergrundschuld. Bei Unwirksamkeit der Bestellung einer Hypothek kommt zwar die Aufrechterhaltung als Eigentümergrundschuld in Betracht, dies aber nur dann, wenn in dem Bestellungsakt auf Seiten des Eigentümers die wirksame Bestellung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196 II) gesehen werden kann. Im Fall des BGH war die Bestellung der Hypothek aber als Scheingeschäft nach § 117 I nichtig, die Aufrechterhaltung als Eigentümergrundschuld nach § 117 II war mangels Eintragung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196 II) ausgeschlossen2559. Der Erwerb einer vor dem Recht der Kl vorrangigen Hypothek durch die Bekl war zu verneinen2560. Wie im Fall des BGH ging es auch in dem folgenden Fall, den das RG2561 zu entscheiden hatte, 1592 um die Beachtung der allgemeinen Regelung über Rechtsgeschäfte (hier über die Schenkung). Das RG hatte hier eine Hypothek für den Fall, dass die gesicherte Geldforderung schenkweise ohne Ein-

_____ 2559 Dies übergeht die 1. A. dieses Buches Rn 784, deren Kritik an der Entscheidung daher nicht überzeugen kann. 2560 Kritisch auch Baur/Stürner § 37 Rn 20: Die Einigung der Beteiligten müsse sich stets auf eine bestimmte Forderung beziehen (Westermann, JZ 1962, 302), woran es hier aber fehle. 2561 RGZ 88, 366.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

haltung der Form des § 518 I versprochen war, zu prüfen und richtig entschieden, dass in diesem Fall die Hypothek nicht wirksam entstanden, vielmehr nach §§ 1163 I, 1177 I eine Eigentümergrundschuld zustande gekommen war2562. Der Sachverhalt ist kompliziert und vom RG letztlich trotz der richtigen Beurteilung jener Frage nicht verständlich entschieden: Ein Ehegatte hatte nur notariall beglaubigt, nicht notariell beurkundet erklärt, von seiner Frau ein Darlehen erhalten zu haben, und für die Darlehensrückzahlungsforderung eine Hypothek bestellt. Die Hypothek war später mit Zustimmung der Ehefrau einer Bank zur Sicherung eines dem Ehemann gewährten Kredits verpfändet worden. Nach Erledigung des Sicherungszwecks im Verhältnis zur Bank klagte der Ehemann gegen die Ehefrau auf Löschung der Hypothek. Die Ehefrau ist der Klage mit der Begründung entgegengetreten, ihr stehe die Hypothek zu, die für die Hypothek erforderliche Forderung ergebe sich daraus, dass der Ehemann ihr die Zahlung entweder als Entgelt für geleistete Dienste oder schenkweise versprochen habe. Für den Fall der Schenkung hat das RG die wirksame Bestellung einer Hypothek verneint: Sei das Anerkenntnis eines Darlehens unrichtig und in Wirklichkeit eine schenkweise Zuwendung der Geldforderung gemeint gewesen, so sei mangels der Form des § 518 I das Schenkungsversprechen unwirksam gewesen und auch keine Heilung durch Bewirkung der versprochenen Leistung (§ 518 II) eingetreten. Die versprochene Leistung sei die Zahlung von Kapital und Zinsen gewesen, nicht aber die Bestellung einer Hypothek. Auch die Schenkung einer Hypothek komme nicht in Betracht, denn für die Hypothek fehle es an der Forderung. Das führt zur entscheidenden Frage: Wird eine Grundschuld geschenkt, so ist mit Bestellung der Grundschuld die Schenkung vollzogen, das etwa vorausgegangene Schenkungsversprechen also nach § 518 II geheilt. Zu fragen ist, ob nach dem Sinn des § 518 II eine unterschiedliche Entscheidung gerechtfertigt ist je nachdem, ob eine Hypothek oder eine Grundschuld geschenkt wird. Die Frage ist aber mit der Parallele zur Schenkung einer Grundschuld ungenau gestellt. Fall der Parallele zur Grundschuld ist vielmehr der Fall, dass unentgeltlich und deshalb formunwirksam ein Geldbetrag versprochen und für die versprochene Zahlungsforderung eine Sicherungsgrundschuld bestellt wird. Die Sicherungsgrundschuld hätte hier genau so wenig Heilungswirkung für das Zahlungsversprechen wie die Bestellung der Hypothek. Allerdings könnten wir dieses schuldrechtliche Versprechen nach § 139 oder § 140 als Schenkungsversprechen der Grundschuld aufrechterhalten. Dann hätte die Bestellung der Grundschuld Heilungswirkung. Die Grundschuld besteht ja für sich und ist als solche im Grundbuch eingetragen. Für den Fall der Hypothek kommt dies nicht in Betracht: Die Hypothek ist nach ihrem im Grundbuch dokumentierten Inhalt das zu einer Forderung hinzutretende Recht des Gläubigers, dasjenige, was er aus der Forderung verlangen kann, aus dem Grundstück zu erheben. Ohne Forderung kann also keine Hypothek bestellt werden2562a. Unstimmig ist, dass das RG nach Verneinung einer wirksamen Hypothek für den Fall einer Schenkung die Sache zurückverweist, weil die Annahme des Berufungsgerichts, es liege ein Schenkungsversprechen vor, unrichtig sei. Diese An-

_____ 2562 Für Heilungswirkung der Hypothek nach § 518 II Baur/Stürner § 37 Rn 49, die Heck, Sachenrecht, § 84 II 3, folgen. Heck spricht freilich vorsichtig vom Erwerb „mindestens eine(r) alleinstehende(n) Realobligation“ (dh einer Hypothek ohne Forderung). Es ergibt sich auch nicht das hier abgelehnte Ergebnis der Heilungswirkung aus § 216 (trotz Verjährung der Forderung Befriedigung aus der Hypothek möglich): Gemäß der Begründung der ursprünglichen Vorschrift (§ 223) in den Motiven (Mugdan I S 542) wahrt die Regelung dem Gläubiger nach der Verjährung der Forderung die Befugnis, die Befriedigung wegen der Forderung trotz der Verjährung aus dem Grundstück zu verlangen. Die Hypothek wird nur als ein zusätzlich zur Forderung hinzutretendes Befriedigungsrecht eingeräumt, sie ist aber keine Befriedigung. 2562a Mit seinem Zugeständnis, dass der Beschenkte „mindestens eine alleinstehende Realobligation“ erworben habe, hat Heck letztlich erkannt, daß keine Hypothek zustande kommt.

II. Die Hypothek

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nahme hatte aber zwar die erste Instanz zugrunde gelegt, nicht aber das Berufungsgericht. Dieses hatte vielmehr die Schenkung nur als Alternative erwogen, nachem es einerseits die Behauptung des Klägers, dass die Hypothek nur aus formalen Gründen als Grundlage für den Bankkredit bestellt worden sei, für nicht erwiesen, andererseits aber die weitere Behauptung des Klägers für bewiesen erklärt hatte, dass kein entgeltlicher Vertrag über die Vergütung von Diensten zustande gekommen sei. Die Alternative einer Schenkung hatte es in Übereinstimmung mit der Ansicht des RG wegen der Formunwirksamkeit nicht als relevant angesehen. Welche der Beklagten günstige Alternative jetzt noch zur erneuten Prüfung übrig geblieben sein sollte, lässt uns das RG nicht wissen.

f) Anwartschaftsrecht des Hypothekars bei noch nicht entstandener Forderung? Die Literatur geht davon aus, dass bei der Hypothek für eine künftige Forderung 1593 (etwa steht die Darlehensauszahlung noch aus) in der Zeit bis zur Valutierung der Hypothek zwar dem Eigentümer nach § 1163 I 1 eine Eigentümergrundschuld, dem Hypothekar aber schon ein Anwartschaftsrecht auf die Hypothek zusteht2563. Das Problem des Anwartschaftsrechts besteht indessen a limine schon deshalb nicht, weil die Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung nicht zunächst eine Eigentümergrunschuld ist, sondern von vornherein eine Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung2563a. Daraus folgt, dass das Problem des Anwartschaftsrechts auch nicht für die Frage der Übertragbarkeit der Rechtsstellung besteht: Der Hypothekar kann ohne weiteres verfügen, nämlich die künftige Forderung nach §§ 1154 f abtreten2564. Relevant ist die Frage auch nicht im Hinblick auf den Schutz des Hypothekars 1594 durch einen gutgläubigen Erwerb des Anwartschaftsrechts: Mit dem Anwartschaftsrecht wird operiert etwa in dem Fall, dass der Bucheigentümer B dem gutgläubigen G vor Darlehensauszahlung eine, nehmen wir an, Buchhypothek bestellt und G das Darlehen auszahlt, obwohl er inzwischen bösgläubig geworden ist. Nach Ludwig Raiser2565 erwirbt G die Hypothek, weil mit Bestellung der Hypothek für ihn schon eine Anwartschaft entstanden sei. Hiergegen wendet sich zB Medicus2566: Die Begründung mit der Anwartschaft setze das zu Begründende gerade voraus. Nach dem Gesetz müsse es für den guten oder bösen Glauben auf den Zeitpunkt der Entste-

_____ 2563 Baur/Stürner § 46 Rn 20; Wolff/Raiser § 2 II 3 c, S 12 f; Westermann, 4. A., § 96 A II 3; 8. A., § 94 Rn 4. 2563a S o Rn 1447 ff. 2564 Unnötig also MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1163 Rn 41, der den Gläubiger über das Anwartschaftsrecht wie über das Vollrecht gemäß § 1154 verfügen lässt. Ebenso Baur/Stürner § 46 Rn 27 und Staudinger/Wolfsteiner § 1163 Rn 33. Der Vorstellung eines Anwartschaftsrechts bedürfen wir allerdings für die Übertragung einer gegenwärtigen Forderung, deren hypothekarische Sicherung im Entstehen begriffen ist (o Rn 1578). 2565 Dingliche Anwartschaften, 1961, S 35. 2566 Bürgerliches Recht, Rn 477.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

hung des Anspruchs ankommen, da dies erst der letzte Teil des Tatbestands der Entstehung der Hypothek sei. Beiden Meinungen ist nicht zuzustimmen. Das Gesetz erkennt die Hypothek für 1595 künftige Ansprüche und die Höchstbetragshypothek an. Diese entstehen durch Bestellung, für diese wiederum gilt die Maßgeblichkeit der Kenntnis im Zeitpunkt der Eintragung oder Einigung gemäß § 892 II. Raiser hat also recht, dies aber nicht auf der Grundlage einer Anwartschaft (besser: eines Anwartschaftsrechts). Das gilt unabhängig von dem besonderen Fall, dass der Gläubiger vor Entstehung der Forderung bösgläubig wird. Auch der gutgläubig bleibende Gläubiger kann nur erwerben, weil es die Hypothek für eine künftige Forderung gibt. Wäre die Hypothek zunächst Eigentümergrundschuld, so würde sie der Eigentümer und nicht etwa der Buchberechtigte erwerben. Mit Entstehung der Forderung ginge das Recht dann auf den Gläubiger über, der Übergang vollzöge sich aber nicht, wie § 892 I voraussetzt, durch Rechtsgeschäft. Auch wenn also der Gläubiger bis zur Entstehung der Forderung gutgläubig bleibt, erwirbt er nur deshalb, weil er die Hypothek für die künftige Forderung erwirbt. An diesem Erwerb ändert sich nichts, wenn er vor der Entstehung der Forderung bösgläubig wird. 1596 Die Unschädlichkeit des vor Entstehung der Forderung einsetzenden bösen Glaubens ist auch sachlich zu rechtfertigen. Etwa hat bei der Sicherung der künftigen Rückzahlungsforderung aus einem Konsensualdarlehen der Kreditgeber schon vor der Auszahlung des Darlehens einen wirksamen Darlehensvertrag in der Hand. Diesen darf er realisieren. Wenn Medicus2567 den Kreditgeber darauf verweist, dass er bei Kenntniserlangung nicht mehr auszahlen solle, sieht er nur auf das Interesse, den Rückzahlungsanspruch zu sichern. Nur dieses wird allerdings durch Nichtauszahlung gegenstandslos. Man muss aber an das Kreditgeschäft insgesamt, also an den Gewinn daraus für den Kreditgeber denken. Zur Realisierung des Gewinns muss der Kreditgeber auszahlen können, und dass er dies gesichert tun kann, dafür ermöglicht das Gesetz die Hypothek für künftige Forderungen. Das Sachenrecht entsteht hier, obwohl die Forderung noch nicht besteht. Wenn der Gläubiger nach der Bestellung der Hypothek von der Nichtberechtigung des Bestellers erfährt, handelt es sich nicht um eine nachträgliche Kenntniserlangung, die sich noch irgendwie auf die Entstehung des Rechts auswirken könnte. Genau so gilt dies für den Erwerb einer Höchstbetragshypothek zur Sicherung künftig festzustellender Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung. Und schließlich gilt das Entsprechende für eine Sicherungsgrundschuld: Auch diese kann zur Sicherung künftiger Forderungen bestellt werden. Auf die Idee, dass der Gläubiger bei gutgläubigem Erwerb der Sicherungsgrundschuld im Fall nachträglicher Kenntnis von der Nichtberechtigung des Sicherungsgebers die gesicherte Geschäftsbeziehung entweder auf der Grundlage anderer Sicherheiten führen oder abbrechen muss, kann man, wenn man die Regelung des gutgläubigen Erwerbs ernst nimmt, nicht kommen.

_____ 2567 Rn 477; ebenso J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 123, 126 f; Hager sieht den Erwerb vor Auszahlung nicht als entgeltlich an. Zutreffend gegen Medicus schon Canaris, ZHR 151 (1987), 543 Fn 58.

II. Die Hypothek

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Ist in dem Fall der Hypothek für ein Darlehen mit künftiger Auszahlung der Darle- 1597 hensvertrag nichtig, so ist zwischen der nachträglichen Kenntnisnahme von dieser Nichtigkeit und der von der Nichtberechtigung des Bestellers zu unterscheiden. Letztere schadet nicht, solange erstere nicht eingetreten ist, der Gläubiger also noch zur Realisierung eines vermeintlich wirksamen Geschäfts auszahlt und wegen seines Bereicherungsanspruchs gesichert sein muss. Der gutgläubige Erwerb des bloßen Anwartschaftsrechts vom Pseudo-Anwart- 1598 schaftsberechtigten ist nach Medicus2568 gleichfalls nicht möglich. Der Gläubiger, der eröffne, dass er anwartschaftsberechtigt sei, zerstöre selbst den Rechtsschein, den er habe, nämlich den Rechtsschein für das Bestehen einer Hypothek. Beispielsfall nach Medicus: Der unerkennbar geisteskranke E bestellt G eine Hypothek für eine künftige Forderung. G tritt diese Forderung nach §§ 1154 f an H ab. H zahlt das Darlehen an E aus. Nach Medicus hat H keine Anwartschaft; nicht einmal die Forderung sei entstanden, also könne H auch keinesfalls die Hypothek erworben haben.

Die Frage ist aber unrichtig gestellt: Es geht hier nicht um den Erwerb einer Anwartschaft. Es wird vielmehr die künftige Forderung übertragen. Es geht also auch hier um den Erwerb einer Hypothek für eine künftige Forderung. Dieser Erwerb ist möglich. Also kann auch eine Hypothek für eine künftige Forderung vom Nichtberechtigten erworben werden. Das Problem in dem Fall von Medicus ist dann nur noch das Entstehen der Forderung. Dafür reicht das Entstehen des Bereicherungsanspruchs aus.

g) Die Möglichkeit der Zwischenfinanzierung Die nach der hM im Fall der Bestellung einer Hypothek für bedingte oder künftige Forderungen 1599 nach §§ 1163 I 1, 1177 entstehende Eigentümergrundschuld wird in der Praxis zur Zwischenfinanzierung bei hypothekarisch gesicherten Darlehen, die erst in der Zukunft auszuzahlen sind, verwendet. Bei der Bestellung einer Buchhypothek ist diese Möglichkeit allerdings auch vom Boden der hM aus sehr problematisch: Soll die – anzunehmende – Eigentümer-Buchgrundschuld nach §§ 1192 I, 1154 III, 873 I auf den Zwischenkreditgeber übertragen werden, muss der Eigentümer nach § 39 GBO voreingetragen werden. Dazu müsste der als Hypothekengläubiger Eingetragene die Bewilligung nach §§ 19, 22 GBO erteilen, wenn nicht in nötiger Form (§ 29 GBO) der Nachweis der – angeblichen – Unrichtigkeit des Grundbuchs erbracht wird. Wird der Hypothekar um seine Bewilligung gebeten, wird er diese aufgrund seiner Rechtsstellung jedenfalls verweigern dürfen. Selbst wenn er sich bereitwillig zeigte, wird er nach seiner eigenen Sicherung im Fall der Auszahlung des von ihm zugesagten Darlehens fragen, und die ist bei Übertragung des Rechts auf den Zwischenfinanzier nur noch kompliziert zu bewerkstelligen2569.

_____ 2568 Bürgerliches Recht, Rn 478. 2569 MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1163 Rn 48.

956

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Als Ersatzlösung wird folgendes erörtert2570: Dem Zwischenfinanzier soll ein Anspruch auf Abtretung des Eigentümerrechts für den Fall eingeräumt werden, dass die Auszahlung des hypothekarisch gesicherten Darlehens endgültig scheitert. Dieser Anspruch soll durch Vormerkung gesichert werden. Das BayObLG hat die Eintragung einer solchen Vormerkung abgelehnt2571. Es handele sich um eine Vormerkung betreffend ein künftig erst eintragbares Recht, und diese sei nur ausnahmsweise als Löschungsvormerkung (§§ 1179 ff) zugelassen. Abgesehen von dieser Ausnahmeregelung gälten § 883, der einen Anspruch hinsichtlich eines gegenwärtigen Rechts voraussetze, und § 39 GBO, der die Voreintragung des Verfügenden verlange. Dem wird entgegengehalten, im Zwischenfinanzierungs-Fall handele es sich gerade um ein gegenwärtiges Eigentümerrecht; zudem sei die Vormerkung nur vorläufig; bei der endgültigen vormerkungsgemäßen Verfügung müsse ohnehin § 39 GBO gewahrt werden, und das reiche für die mit der Vorschrift bezweckte Darstellung des Zusammenhangs des Erwerbs mit dem Recht des Verfügenden aus2572. Schon das RG2573 hat aber argumentiert, dass das Gesetz, indem es die Bestellung einer Hypothek 1601 für eine künftige Forderung vorsehe und mit der Eintragung des Vermerks dieser Hypothek eine durch die Entstehung der Forderung auflösend bedingte Eigentümergrundschuld ins Leben treten lasse, zugleich zum Ausdruck bringe, dass während des Schwebens der Bedingung die Eigentümergrundschuld im Grundbuch nicht zur Darstellung zu kommen habe und dass daraus – iVm (dem heutigen) § 39 GBO – die Nichteintragbarkeit einer dinglichen Verfügung über das Eigentümerrecht folge. Der Hinweis auf das Bestehen eines gegenwärtigen Eigentümerrechts verschlägt also nach der Rechtsprechung nichts. Und darin ist der Rechtsprechung auch Recht zu geben. Die Rechtsprechung ist allerdings, was sie selbst nicht wahrhaben will, bester Beweis dafür, dass die Hypothek für künftige Forderungen der Eintragung einer Eigentümergrundschuld deshalb entgegensteht, weil sie eben doch eine gegenwärtige Rechtsposition des Gläubigers bedeutet, die im Grundbuch richtig eingetragen ist. Folglich hat das BayObLG zu Recht gesehen, dass die dem Zwischenfinanzier bewilligte Vormerkung als Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs bezüglich künftiger Grundstücksrechte unzulässig ist2574. Es bleibt übrig die Möglichkeit der Sicherung des Zwischenkreditgebers im Fall eines Brief1602 rechts. Dazu haben wir zu unterscheiden die Eigentümergrundschuld, die bis zur Übergabe des Hypothekenbriefs an den Gläubiger nach §§ 1163 II, 1177 I begründet ist, und die Rechtslage nach Übergabe des Briefs an den Endkreditgeber, dh nach hM die Rechtslage, dass bis zur Auszahlung des Darlehens eine Eigentümergrundschuld wegen Nichtbestehens der künftigen Forderung nach §§ 1163 I 1, 1177 begründet sein soll. Die Eigentümergrundschuld bis zur Übergabe des Briefs ergibt sich de lege artis daraus, dass eine Hypothek, auch die für künftige Forderungen, nach § 1117 erst mit der Briefübergabe entsteht. Die Eigentümergrundschuld bis zur Übergabe des Briefs ist außer Zweifel. Diese Grundschuld könnte der Eigentümer nach §§ 1154, 1192 I an den Zwischenfinanzier unter der auflösenden Bedingung der Auszahlung des endgültigen Darlehens abtreten. Dabei kann vereinbart werden, dass der Endkredit gegen Aushändigung des Briefes durch den Zwischenkreditgeber ausgezahlt wird (bei der häufig mit der Zwischenfinanzierung verbundenen Abtretung des Darlehensanspruchs geht es um die Auszahlung an den Zwischenkreditgeber). Der Zwischenkreditgeber übergibt dann auf Geheiß des Eigentümers den Brief an den Endkreditnehmer. Dadurch kommt die Hypothek für den Endkreditgeber zustande.

1600

_____ 2570 2571 2572 2573 2574

Eickmann aaO, Rn 49. WM 1970, 48. MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1163 Rn 49. RGZ 75, 245, 251. S ebenso RGZ 61, 374 ff.

II. Die Hypothek

957

Voraussetzung dieser dem Gesetz entsprechenden Gestaltung ist allerdings, dass der Endkreditgeber damit einverstanden ist, dass ihm eine Hypothek für seine künftige Forderung bestellt, aber letztlich doch nicht bestellt wird, weil er ja vorerst den Brief nicht bekommen soll. Insbesondere dann, wenn das künftige Darlehen in Teilen ausgezahlt wird, gibt sich der Endfinanzier aber sicherlich nicht ohne den Brief, der seine Sicherheit verbürgt, zufrieden. Hier greift die hM mit ihrer Auffassung von der Eigentümergrundschuld wegen Nichtentstehung der künftigen Forderung ein. Die Frage ist allerdings, wie der Eigentümer ohne Briefbesitz über seine angebliche Grundschuld soll verfügen können. Dafür wird folgende Lösung vorgeschlagen: Der Eigentümer soll die Übergabe des Briefes an den Zwischenfinanzier durch die Abtretung seines Herausgabeanspruchs gegen den endgültigen Kreditgeber ersetzen können (§ 1154 I 1 2. Hs iVm §§ 1117 I 2, 931, 1192 I)2575. Dem ist aber ein Dreifaches entgegenzuhalten: Zum einen muss diese Meinung § 931 auf einen ganz unsicheren künftigen bzw bedingten Anspruch des Eigentümers gegen den Hypothekar anwenden2576. Der Anspruch wird zwar in der Tat im Fall endgültiger Nichtentstehung der Forderung, für die die Hypothek bestellt ist, begründet sein. § 931 ist aber Ausdruck für eine Herrschaftsübertragung durch den bisher Berechtigten2576a. In der Phase, in der die Forderung für die künftige Hypothek noch entstehen kann, hat aber allein der Hypothekar die Briefherrschaft, der Eigentümer hat keinerlei auch noch so dünne Herrschaft2577. Zum Zweiten ist nach dem Wert der Eigentümergrundschuld des Zwischenfinanziers zu fragen, wenn dieser der Löschungsanspruch eines nachrangigen Gläubigers entgegentreten kann2577a. Schließlich drittens ist der Konstruktion einer Eigentümergrundschuld trotz durch Briefüber- 1603 gabe wirksamer Bestellung einer Hypothek für eine künftige Forderung aus dem einfachen Grund

_____ 2575 BGHZ 53, 60, 63 (der BGH begnügt sich mit der Begründung der Abtretung eines Herausgabeanspruchs des Eigentümers gegen den Endkreditgeber, ohne Einordnung in den Übertragungstatbestand); für die Anwendung des § 931 MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1163 Rn 50; Baur/Stürner § 46 Rn 22 f. 2576 Der BGH (aaO Vorn) sieht sogar einen gegenwärtigen Herausgabeanspruch, nämlich schlicht aus dem Eigentum des Grundstückseigentümers nach § 952 II am Brief: Der besitzende Endkreditnehmer habe zwar ein Recht zum Besitz, aber dieses sei nur eine Einrede und stehe der Abtretung des Anspruchs nicht entgegen. Abgesehen von der Fehldeutung des § 986 wird damit die Rechtsposition des Gläubigers einer Hypothek für eine künftige Forderung, was den Brief betrifft, der Verfügung des Eigentümers unterworfen, obwohl die Rechtsposition gerade durch die Übergabe des Briefs gegegenüber dem Eigentümer wirksam entstanden ist. 2576a S o Rn 914. 2577 Noch dünner, nämlich so fiktiv, dass dem nicht einmal die hM folgen will (so jedenfalls Baur/Stürner § 37 Rn 44, die dort angeführte Entscheidung BGHZ 85, 263 betrifft freilich die Abtretung des Teils einer Fremdgrundschuld ohne Briefübergabe) ist die Absicherung, die bei Teilauszahlung des Enddarlehens und also entstandener Teileigentümergrundschuld anzunehmen sein soll: Der im Besitz des Briefs befindliche Endfinanzier habe Mitbesitz inne, nämlich in Höhe der Auszahlung unmittelbaren, in Höhe der ausstehenden, zwischenfinanzierten Auszahlung Mitbesitz für den Zwischenfinanzier als mittelbaren Besitzer. Das ist Folgerung einer Besitzposition um des gewünschten Ergebnisses willen, während die Besitzposition Voraussetzung des Ergebnisses ist. 2577a Dies in dem Fall, dass nach der Hypothek für die künftige Forderung, vor der Abtretung der (angeblichen) Eigentümergrundschuld Grundpfandrechte eingetragen werden. Wird der Endkredit endgültig nicht ausgezahlt, greift nach §§ 1179a II 1, 1192 I der Löschungsanspruch der Gläubiger dieser Grundpfandrechte ein und ist insoweit die dem Zwischenfinanzier übertragene Eigentümergrundschuld nichts wert.

958

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

zu widersprechen, dass es die Eigentümergrundschuld bei Bestellung einer Hypothek für künftige oder bedingte Forderungen nicht gibt. Mit der wirksamen Bestellung einer Hypothek für künftige Forderungen gibt der Eigentümer das Verwertungsrecht für die künftige Forderung aus der Hand, und nur dieses, der Eigentümer bestellt nicht zusätzlich eine Eigentümergrundschuld. Nur mit der Hypothek und bei endgültiger Nichtentstehung der Forderung mit ihrer Verwandlung dann in eine Eigentümergrundschuld haben gleich- oder nachrangige Berechtigte zu rechnen, mit mehr nicht. Ein Zwischenfinanzier hat sich genauso an den Eigentumsrest zu halten, der nach Abspaltung des Verwertungsrechts für eine künftige Forderung noch übrig ist, wie weitere potentielle Erwerber beschränkter dinglicher Rechte auch. Es kommt also nach Verwirklichung der in § 1113 II zugelassenen Möglichkeit de lege artis für die Zwischenfinanzierung nur die Bestellung eines weiteren Grundpfandrechts2578 oder die Abtretung der hypothekarisch gesicherten (künftigen) Darlehnsrückzahlungsforderung durch den ersten Hypothekar in Betracht. Eine Abtretung müsste unter die Bedingung gestellt werden, dass das Darlehen vom ersten Hypothekar endgültig nicht ausgezahlt wird, und für diesen Fall müsste vereinbart werden, dass die Auszahlung des Zwischenfinanziers als Auszahlung des Hypothekendarlehens gilt. Zu beachten ist freilich, dass der Rechtsverkehr, sofern er überhaupt noch mit Hypotheken für 1604 künftige Forderungen arbeitet, sich gegenwärtig an die hM hält und die von dieser anerkannte Möglichkeit der Sicherung durch die verdeckte Eigentümergrundschuld nutzt. Die Korrektur, die zur gesetzlichen Anerkennung der Hypothek für noch nicht entstandene Forderungen zurückführt, ist nur für die Zukunft und nach hinreichender Ankündigung in der Rechtspraxis zu verwirklichen. Dazu besteht bei der heutigen Verbreitung der Arbeit mit Sicherungsgrundschulden kaum Anlass. Wir haben also mit dem Doppelwesen einer Hypothek, die zugleich Eigentümergrundschuld ist, zu leben. Sofern es überhaupt noch dazu kommt, ist die Zession der verdeckten Briefgrundschuld als Sondertatbestand der Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts hinzunehmen, eines Rechts mit den Beträgen und dem Rang der für die künfitge Forderung eingetragenen Hypothek, der Hypothek allerdings weichend, wenn die Hypothekenforderung entsteht, und schon von Anfang an nicht ausnutzbar, soweit die möglicherweise verdrängende Hypothek beeinträchtigt werden könnte.

4. Entstehung der Hypothek auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft 1605 Eine Hypothek kann statt durch Rechtsgeschäft im Wege der Zwangsvollstreckung

nach §§ 866 I, 867 ZPO sowie im Wege der Arrestvollziehung (§ 932 ZPO) begründet werden2578a. Die Hypothek ist jeweils Sicherungshypothek. Weiter entsteht eine Sicherungshypothek als gesetzliche Surrogationsfolge der Erfüllung einer ver- oder gepfändeten Forderung auf Übereignung eines Grundstücks (§ 1287 S 2 BGB, § 848 II 2 ZPO). Im Gegensatz zum Unternehmer des Werks an einer beweglichen Sache,

_____ 2578 Diese wäre, wenn spätere Grundpfandrechte nicht noch um einen zusätzlichen Platz zurücktreten sollen, unter die auflösende Bedingung der Auszahlung des hypothekarisch gesicherten Darlehens zu stellen, wobei der Darlehensauszahlungsanspruch an den Zwischenkreditgeber abzutreten wäre. 2578a Auch Steuerforderungen werden nach den Vorschriften der ZPO und des ZVG vollstreckt, § 322 I 2 AO. Nach § 322 V AO Eintragung einer Sicherungshypothek in dem Fall, dass die Forderung nicht unter den Vorrang des § 10 I Nr 3 ZVG für öffentlich-rechtliche Forderungen fällt oder die dort bestimmten Fristen abgelaufen sind.

II. Die Hypothek

959

dem das gesetzliche Pfandrecht nach § 647 zusteht, hat der Werkunternehmer eines Bauwerks nicht schon kraft Gesetzes eine dingliche Sicherung in Gestalt einer Hypothek. Ihm steht nach § 648 nur ein gesetzlicher Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek zu.

5. Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung Die Übertragung der Hypothek2578b ist schon oben in unserem allgemeinen Teil der 1606 Grundpfandrechte zu den Themen der Akzessorietät der Hypothek und der alternativen Formen von Brief- und Buchrecht angesprochen worden2579. Genau betrachtet, wird nicht die Hypothek übertragen, sondern die hypothekarisch gesicherte Forderung und geht mit ihr (als Gesamtrechtsposition) die Hypothek mit auf den Erwerber über (§ 1153 I). Nach § 1153 II kann die Forderung nicht ohne die Hypothek, die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Ausnahmen sind die Forderung auf rückständige Zinsen oder Nebenleistungen, für die § 1159 die unmodifizierte Geltung des Rechts der Zession der Forderung anordnet2579a, und die Höchst-

_____ 2578b Zur Teilübertragung von Briefhypotheken unter Bildung eines Teilhypothekenbriefs s §§ 1152, 61 GBO. Insbesondere möglich die sebstständige Abtretung des Anspruchs auf künftige Zinsen, s sogleich Fn 2579a. Die Bildung eines Teilhypothekenbriefs ist allerdings nicht zwingend (anders § 70 II GBO für die Teilgrundschuld). Der Gläubiger kann die Hypothek ohne Teilbriefbildung nach § 1154 I übertragen, also unter Übergabe des Gesamtbriefs zu Mitbesitz des Zessionars Nach § 952 werden Zedent und Zessionar dann Miteigentümer des Briefs. Zum Ausschluss von Versuchen zur Gestaltung eines nur fiktiven Mitbesitzes überzeugend BGHZ 85, 263, s.o. 486 Fn 972 f, 1602 Fn 2577. Die Möglichkeit der Bildung eines Teilhypothekenbriefs ist allgemein bestimmt, wird also über die Teilübertragung und -verpfändung hinaus für jeden Fall der Teilung der Forderung zur Verfügung gestellt (über die Teilübertragung hinaus sind denkbar: Bruchteilsgemeinschaft an der Forderung, KGJ 21, 330, gesetzlicher Teilübergang der Forderung mit Hypothek bei teilweiser Befriedigung durch den mit Schuldner nicht identischen Eigentümer, §§ 1143, 412, 401, Bestimmung unterschiedlicher Zinssätze etc für Teile der Forderung). Allgemein bestimmt ist auch in § 1151 die Möglichkeit der Rangbestimmung unter den Teilen einer Hypothek ohne Zustimmung des Eigentümers, dazu o Rn 638 Fn 1181. Bei einer Teilabtretung erfolgt sie durch Vereinbarung im Abtretungsvertrag zwischen Zedent und Zessionar. N bei Baur/Stürner § 38 Rn 12 f. 2579 Zu § 1153 als Norm einerseits infolge der Akzessorietät, zugleich andererseits auch als Abweichung davon Rn 1463 ff. Zu Brief- und Buchrecht 1505 ff. 2579a Zu unterscheiden also der Anspruch auf rückständige Zinsen (nach § 1159 Geltung von Zessionsrecht, bei Abtretung Mitübergang der Hypothek deshalb nur nach § 401, nicht nach § 1153, also abdingbar) und andererseits der Anspruch auf die künftigen Zinsen („Zinsgenussrecht“; Übertragung nach § 1154, und zwar gleich, ob der Anspruch zusammen mit der für das Kapital bestellten Hypothek oder auch – so anerkannt in RGZ 74, 78; 86, 218 – als selbstständiger Teil abgetreten wird, wenn dieser Teil auch abhängig ist vom Fortbestand der über die Hauptforderung bestellten Hypothek – deren Ablösung beendet ja auch das Zinsrecht, s RGZ 74, 81; zessionsrechtlicher Schutz des Eigentümers hinsichtlich der künftigen Zinsen gemäß § 1158, Beispiel bei Baur/Stürner § 38 Rn 87; zu unterscheiden von der Abtretung des Zinsgenussrechts die Bestellung eines Nießbrauchs an der Hypothekenforderung, vom RG in der erstgenannten Entscheidung alternativ geprüft, in der zwei-

960

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

betragshypothek, für die § 1190 IV 1 die bloße Abtretung von Forderungen des Sicherungskreises zulässt. Bei der Regelung der Übertragung geht das Gesetz zwar vom Tatbestand der Forderungsabtretung (§ 398) aus. § 398 wird aber, mit jenen Ausnahmen, im Hypothekenrecht modifiziert. Mit § 1153 II, der die Übertragung der Forderung ohne die Hypothek ausschließt, und § 1154, der die Übertragung der Forderung besonderen Formerfordernissen unterwirft, ist nicht vereinbar, dass man bei formloser Zession der Forderung deren Abtretung für wirksam hält unter Übergang der Hypothek auf den Eigentümer als Eigentümergrundschuld2579b. Für die Briefhypothek als Regelform der Hypothek (§ 1116 I, II) stehen Modifika1607 tionen in den Übertragungsregelungen der §§ 1154, 1155: Die an sich nach § 398 formfreie Abtretung wird in § 1154 I einem nach Abs 2 ersetzbaren Formerfordernis und der Voraussetzung der Übergabe des Hypothekenbriefs unterworfen. Eine weitere Modifikation statuiert § 1155 im Hinblick auf die Grundlage des öffentlichen Glaubens bei der Briefhypothek: Die Eintragung im Grundbuch wird ersetzt durch den Besitz des Hypothekenbriefs und (so § 1155 S 1) eine Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen (s § 129) bis hin zum Zedenten. § 1155 S 2 nennt als Ersatz das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis eines gesetzlichen Übergangs auf den Eigentümer (§ 1155 S 2)2579c. Dieser Ersatz gilt aber nur für die Rechtsscheingrundlage, auf der der gutgläubige Erwerb beruhen muss, der Erwerb der Hypothek als solcher muss, wenn der Erwerber kraft öffentlichen Glaubens soll erwerben können, wie immer ein rechtsgeschäftlicher sein (Abtretung). Auch in Hinsicht auf die Buchhypothek bleibt unser Gesetz in § 1154 III beim 1608 Ausgangstatbestand der Abtretung der Forderung. Es erklärt darauf aber die sachenrechtlichen Normen der §§ 873, 878 für entsprechend anwendbar. Ausnahme ist die Wertpapierhypothek. Sie ist zwar als Sicherungshypothek (§ 1187 S 2) Buchhypothek (§ 1185 I). Weil aber ausschließlich die Vorschriften über die Übertragung von Order- oder Inhaberpapieren gelten sollen, ist § 1154 III nicht anwendbar (§ 1187 S 3). Wesentliche Übertragungsvorschriften, die für Brief- und Buchhypothek, für die 1609 letztere allerdings unter Ausnahme der Sicherungshypothek (§ 1185 II), gleichermaßen gelten sind § 1156 und § 1138. Zu § 1156 ist oben2579d das Nötige gesagt. Was so-

_____ ten abgelehnt, weil die Konsequenz des Nießbrauchs – statt Abhängigkeit von der Hauptforderung Aufhebung der Kapitalhypothek nur mit Zustimmung des Nießbrauchers, §§ 876, 1071 – im Fall nicht passe). 2579b Ein isolierter Übergang der Forderung kann sich freilich aus dem IPR ergeben, s.o. Rn 425. 2579c Das Anerkenntnis ist Bestandteil der sog löschungsfähigen Quittung des Gläubigers, der durch den Eigentümer befriedigt worden ist. Zu den Schwierigkeiten, wenn bei Zession eines Briefgrundpfandrechts mit Hilfe des Briefs, also außerhalb des Grundbuchs, eine dem Grundbuchamt ausreichende Löschungsbewilligung zu erlangen ist (Lösung: Ermächtigung des – nicht berechtigten – Buchgläubigers oder Rückabtretung) Weber, WM 2018, 1392. 2579d Rn 1508, aber auch u Rn 1646.

II. Die Hypothek

961

dann § 1138 betrifft, erstreckt dieser den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach § 892 (dieser wieder für die Briefhypothek besonders geregelt in § 1155) darauf, dass der Zedent Inhaber der Forderung und die Forderung frei von Einreden ist, die dem Eigentümer nach § 1137 zustehen. Diese Regelung gilt nach dem Gesetz für die Hypothek, nicht für die Forderung, sondern nur „in Ansehung der Forderung“. Wir wissen aber schon, dass der gutgläubige Erwerb der Hypothek den Erwerb einer bestehenden Forderung nach sich zieht2580. § 1138 ist in unserem Gesetz nicht in den Zusammenhang der §§ 1153 ff zum Thema der Übertragung einer Hypothek eingestellt, weil die Norm die §§ 891–899 allgemein anwendbar macht, nicht nur für den Erwerb vom Nichtberechtigten, immer in Ansehung der Forderung und der Einreden iSv § 137, aber nur „für die Hypothek“2580a. Vollständig ergeben sich – mit den Ausnahmen der §§ 1159, 1187 S 3, 1190 IV 1610 2580b 1 – für den Tatbestand der Übertragung einer Hypothek unter Einbeziehung der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs die folgenden Merkmale: Zunächst für die Briefhypothek als Grundfall: Erstens muss nach §§ 398, 1154 I der Zedent Gläubiger hinsichtlich Forderung und auch der Hypothek sein. Es genügt aber iVm den weiteren Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs der Rechtsschein für die Berechtigung. Grundlage des Rechtsscheins für das dingliche Recht des Zedenten als solches ist entweder nach § 892 I seine Eintragung im Grundbuch oder nach § 1155 S 1 iVm § 892 der Besitz des Briefs iVm öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen bis zu ihm hin (der Ausdruck „Reihe“ umfasst dabei auch die einmalige Abtretung). Im Hinblick auf die Forderung wird der Rechtsschein der Berechtigung „für die Hypothek“, also mit der Wirkung des Erwerbs der Hypothek, der aber bei bestehender Forderung diese nach sich zieht, nach § 1138 iVm §§ 892, 1155 ebenfalls durch Eintragung bzw Briefbesitz und öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen begründet. Nächstes Erfordernis für die Übertragung ist nach § 398 der Abtretungsvertrag zwischen Gläubiger und Erwerber. Dabei muss, mit der Ausnahme des § 1159, die Abtretungserklärung des Zedenten nach § 1154 I in schriftlicher Form vorliegen2581

_____ 2580 O Rn 1498. 2580a Beispiel dafür, wie § 1138 ungenau gerade für die Forderung angewandt wird, o Rn 1508 Fn 2457a. 2580b Betr Forderungen auf rückständige Zinsen und Nebenleistungen und aus dem Sicherungskreis der Höchstbetragshypothek (Geltung des reinen Zessionsrechts); Forderungen aus Order- oder Inhaberpapieren (Geltung des Wertpapierrechts). 2581 Aus dem Gebrauch des Wortes Abtretungserklärung im Singular ist zu entnehmen, dass, obwohl die Abtretung nach § 398 als Abtretungsvertrag definiert ist, nur die zur Abtretung erforderliche Erklärung des Zedenten in schriftlicher Form vorliegen muss. Die Übergabe der Originalurkunde der Abtretungserklärung ist nach OLG Celle WM 2008, 295 nicht erforderlich. Macht der Zedent das Angebot, so reicht für die Erklärung der Annahme der Abtretungserklärung durch den

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

oder (§ 1154 II) durch Eintragung der Abtretung im Grundbuch ersetzt sein. Wegen § 1153 II (keine Übertragung der Forderung ohne die Hypothek) – auch dieser gilt aber für Forderungen iSv § 1159 nicht – kann das Schriftformerfordernis nicht durch Abtretung unter Ausschluss der Hypothek umgangen werden2581a. Das Schriftformerfordernis für die Erklärung der Abtretung an den Erwerber darf nicht verwechselt werden mit der nach § 1155 S 1 erforderlichen Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen zum Zedenten hin. Bei der schriftlichen Abtretung geht es um die Übertragung, dagegen bei § 1155 S 1 um die Begründung des Rechtsscheins für die Berechtigung des Zedenten. Zum Vollzuge des Abtretungsvertrags muss der Hypothekenbrief übergeben werden (§ 1154 I). Die Übergabe ist wie im Fall der Bestellung der Hypothek (§ 1117 I 2, II) ersetzbar durch die Ersatzformen der §§ 929 (S 2) bis 931 (§§ 1154 I 1 Hs 2 iVm 1117 I 2) sowie durch die Absprache, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief von dem Grundbuchamt (im Fall, dass er noch nicht ausgestellt ist oder noch bei diesem liegt) aushändigen zu lassen (§§ 1154 I 1 Hs 2 iVm 1117 II). Wir werden sehen, dass diese Regelung in der Anwendung auf den Erwerb vom Nichtberechtigten problematisch ist2581b.

_____ Erwerber eine konkludente Erklärung des Erwerbers aus, die schon in der Annahme des Briefes liegt, so dass aufgrund des Besitzes des Erwerbers dessen Annahme vermutet wird (BGHZ 85, 388, 392, betreffend die Grundschuld). Zur Notwendigkeit der Bestimmtheit der Abtretungserklärung im Hinblick auf die Person des Zessionars für die Wirksamkeit der Abtretung mit der Möglichkeit eines Anspruchs auf Ergänzung der Urkunde aus der schuldrechtlichen Grundvereinbarung BGH WM 1989, 995. Möglich aber auch Blankoabtretung (ohne Benennung eines Zessionars) mit Ausfüllungsermächtigung des designierten Erwerbers; Wirksamkeit, Briefübergabe vorausgesetzt, mit Ausfüllung, auf die Vertretungsrecht anzuwenden ist – so für die Grundschuld RGZ 81, 257, BGHZ 22, 128, 132; BGH WM 1977, 457 –; von der Übergabe unter Ausfüllungsermächtigung an hat das RG den Schutz des Empfängers nach §§ 1134, 1135, 823 II aufgrund einer Erwerbsanwartschaft angenommen (RG JW 1936, 3234). Dem RG folgend Erman/Räfle § 1154 Rn 4 (gl A Erman/Wenzel, 12. A. § 1154 Rn 4, ohne Anführung des RG). Vorsichtig („soll eine Anwartschaft erlangen“) Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn 42. Mangels Wirksamkeit des Erwerbs vor der Ausfüllung des Blanketts wird man aber nur eine Prozessstandschaft des Inhabers von Brief und Blankoerklärung aufgrund der Ermächtigung des Zedenten anzunehmen haben, dass der Empfänger das Recht des Zedenten im eigenen Namen geltend machen kann (zum umfassenden Ermächtigungsgehalt der Überlassung von Brief und Blankourkunde RG HRR 1930 Nr 783). 2581a Wirksam ist die formlose Abtretung der Forderung allerdings, wenn sie unter der aufschiebenden Bedingung des Wegfalls der Hypothek vereinbart wird. Nach Wolff/Raiser S 561 Fn 10 soll möglicherweise aA sein RGZ 76, 231, 234. Die Entscheidung betrifft aber das vollstreckungsrechtliche Erfordernis bei Pfändung einer durch Briefhypothek gesicherten Forderung, dass neben dem Beschluss der Pfändung der Forderung der Brief weggenommen werden muss (§ 830 I 1, 2 ZPO). Das Fehlen dieses Erfordernisses werde nicht durch nachträgliches Erlöschen der Hypothek geheilt. 2581b Rn 1624 ff.

II. Die Hypothek

963

Der Übertragung der schon entstandenen Hypothek hat das RG die Möglichkeit der Übertragung 1610a einer mangels Übergabe des Briefs noch nicht entstandenen Briefhypothek hinzugefügt2582.

Das Eigentum am Hypothekenbrief folgt dem Übergang der Hypothek (§ 952 II, I). 1611 Der Brief, und zwar der bloße Besitz an ihm, ist nur Hilfsmittel des auf die Hypothek bezogenen Rechtsakts. Auch damit hängt die beschränkte Bedeutung des Briefs für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zusammen. Der Brief konstituiert nicht den öffentlichen Glauben, sondern kann ihn nur zerstören (§ 1140). Und nur auf der Grundlage der Eintragung im Grundbuch und von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen setzt sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs mit Hilfe des Briefs fort (§ 1155 S 1)2582a. Nach § 1154 I 2 kann der Erwerber einer Briefhypothek, wenn er nicht nach 1612 § 1154 II im Grundbuch eingetragen wird, vom bisherigen Gläubiger verlangen, dass die Erklärung der Abtretung an ihn auf Kosten des bisherigen Gläubigers öffentlich beglaubigt wird2583. Die öffentliche Beglaubigung ist in § 129 geregelt. Der Anspruch auf öffentliche Beglaubigung ist begründet zunächst im Hinblick auf den Fall, dass der Erwerber weiterüberträgt. Ein zukünftiger Zessionar wird nicht ohne die Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens und damit nicht ohne die dafür nach § 1155 S 1 erforderliche öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärungen bis hin zu seinem Zedenten erwerben wollen (andernfalls muss neben dem Besitz des Hypothekenbriefs die Eintragung des Zedenten im Grundbuch erstritten werden). Der Erwerber benötigt die öffentliche Beglaubigung aber auch zur Geltendmachung der Hypothek2584, weil der Eigentümer der Geltendmachung widersprechen kann, wenn der Gläubiger, der nicht im Grundbuch eingetragen ist, nicht außer dem Brief auch die ihn legitimierenden öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen vorlegt (§ 1160 I Hs 2). Briefbesitz und öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen im Sinne des § 1155 S 1 ersetzen für die Übertragung die Grundbucheintragung2585. Weil die Legitimation zur vollen Rechtsstellung gehört, die der Zedent einräumt, hat hier entgegen § 403 der Zedent die Kosten zu tragen. Die zur Abtretungskette iSd §§ 1155, 1160 I Hs 2 gehörigen Abtretungserklärungen früherer Zessionen hat jeder Zedent seinem Zessionar nach § 402 herauszugeben. Was nach der Brief- die Buchhypothek betrifft, bleibt das Gesetz auch für deren 1613 Übertragung konsequent bei der Übertragung durch Abtretung der Forderung. Auf

_____ 2582 RG JW 1935, 2430 (ihm folgend Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn 13), zu der Entscheidung o Rn 1578. 2582a Zu Beidem o Rn 1506. 2583 Zur prozessualen Durchsetzung Staudinger/Wolfsteiner § 1154 Rn 45. 2584 Und bei Identität von Eigentümer und Schuldner auch für die Geltendmachung der Forderung (§ 1161). 2585 Auch im Hinblick auf das Erfordernis der Voreintragung des Betroffenen nach § 39 GBO (§ 39 II GBO).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

diese wendet es hier aber (mit der Ausnahme der Wertpapierhypothek, § 1187 S 3) die Vorschriften der §§ 873, 878 entsprechend an (§ 1154 III). Auch hier muss der Zedent Berechtigter sein, sofern das Merkmal nicht nach §§ 892 I, 1138 ersetzt ist (§ 1138 gilt aber nicht für die Sicherungshypothek, § 1185 II, die notwendig Buchhypothek ist – § 1185 I). Sodann ist der Abtretungsvertrag bei der Buchhypothek die Einigung iSv § 873 I. 3 Fall. Hinzukommen muss schließlich die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Bei der Höchstbetragshypothek als Sicherungshypothek (§ 1190 III) ist die Ab1614 tretung von Forderungen, die in den Kreis der durch die Hypothek gesicherten Forderungen fallen, nach § 1154 III iVm §§ 873, 878 möglich. In diesem Fall vermindert sich der Höchstbetrag, für den die Hypothek bestellt ist. Es können solche Forderungen aber auch nach § 398 abgetreten werden, in diesem Fall ist der Übergang der Hypothek ausgeschlossen, der Höchstbetrag bleibt für den Forderungskreis, insbesondere die gesicherte Geschäftsbeziehung, erhalten (§ 1190 IV 1, 2).

6. Erwerb vom Nichtberechtigten 1615 Was den Erwerb einer Hypothek kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs be-

trifft, sind die oben zum Thema der Akzessorietät2586 und soeben2587 zur Übertragung (hinsichtlich der Ersetzbarkeit der Berechtigung des Zedenten) getroffenen Feststellungen nur noch zu resümieren und durch einige Einzelheiten zu ergänzen, wie folgt: Zu unterscheiden ist der Erwerb durch Bestellung einer Hypothek und der Erwerb durch Übertragung der Hypothekenforderung. Für die Bestellung einer Hypothek durch einen Nichtberechtigten gilt im Rahmen des § 873 die Vorschrift des § 892 für Verkehrs- und Sicherungshypothek gleichermaßen, ohne Ergänzung durch eine spezielle Vorschrift, insbesondere ohne Gutglaubensschutz bezüglich Bestehens der zu sichernden Forderung. Besonderes gilt für die Verkehrsbriefhypothek im Hinblick auf das Erfordernis der Briefübergaben. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs wirkt auch hier dahin, dass der im Grundbuch als Eigentümer Eingetragene in den Grenzen des § 892 I 1 als Grundstückseigentümer gilt. Was den Brief betrifft, hat das Grundbuchamt auf Grund dieser Eigentumsvermutung (§ 891) den Brief dem Eingetragenen auszuhändigen (§§ 56 I, 60 I GBO), so dass dieser die nach § 1117 I erforderliche Übergabe des Briefes vollziehen kann. Im Fall der Aushändigungsabrede iSv § 1117 II erwirbt der Gläubiger aufgrund der Abrede mit dem als Eigentümer Eingetragenen. Nur wenn der Brief dem als Eigentümer Eingetragenen ausgehändigt und von diesem übergeben wird, kommt es für die Redlichkeit des Gläubigers auf den Zeitpunkt der Briefübergabe an den Gläubiger als Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbs an.

_____ 2586 Rn 1487a ff. 2587 Rn 1608 ff.

II. Die Hypothek

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Der vorgesehene Hypothekar G muss also Inhaber etwa einer Darlehensforderung gegen den Buch- 1616 eigentümer B sein (zB den Pseudo-Erben, der nach § 22 I 1 GBO mit Hilfe eines Erbscheins seine Eintragung erreicht hat), wenn ihm B nach §§ 873, 1117, 892 I wirksam eine Hypothek soll bestellen können. Im Fall der Bestellung erwirbt G kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs die Hypothek mit der Folge, dass der Schuldner aus der Forderung (B) einerseits und der mit der Hypothek belastete (wirkliche) Eigentümer andererseits auseinanderfallen. Nach § 891 wird aber auch für die Klage des G aus §§ 1113 I, 1147 der Eingetragene als Eigentümer vermutet.

Bestellt der Buchberechtigte eine Hypothek für eine künftige oder bedingte Forde- 1617 rung, so entsteht nach hM zunächst eine Eigentümergrundschuld, die dem wahren Eigentümer, nicht dem Buchberechtigten zusteht. Nach hier vertretener Auffassung erlangt demgegenüber der Hypothekar, wenn er, wie richtig wäre, beschränkt auf eine Hypothek für eine künftige Forderung eingetragen wird, eine Hypothek für die künftige oder bedingte Forderung2588. Ist bei Wirksamkeit der Erklärung des Buchberechtigten dessen Einigung mit 1618 dem Hypothekar mangelhaft, so kommt hier nicht in Betracht, die Bestellung als solche einer Eigentümergrundschuld aufrechtzuerhalten: Es ist keine Bestellung für den Eigentümer gegeben. Der Eigentümer kann sich die Rangstelle aber durch Genehmigung nach § 185 erhalten. Damit wird die Verfügung des Buchberechtigten zu dessen eigenen Gunsten, also mit der Wirkung einer Fremdgrundschuld des Buchberechtigten, wirksam. Diese kann der Eigentümer kondizieren. Was sodann nach dem Erwerb durch Bestellung einer Hypothek den Erwerb durch 1619 deren Übertragung betrifft, kann es hier sehr leicht zum Problem des Erwerbs vom Nichtberechtigten kommen. Aufgrund der Akzessorietät ist es besonders leicht denkbar, dass der im Grundbuch eingetragene Hypothekar Nichtberechtigter ist: Befriedigt nämlich der Eigentümer den Gläubiger, so geht die Hypothek nach § 1163 I 2 kraft Gesetzes auf den Eigentümer über. Dieser hat zwar die Rechte aus §§ 1144, 1145 (auf Beseitigung oder – bei Teilbefriedigung – Korrektur der Legitimation des Gläubigers). Ob der Eigentümer sie aber gebraucht, ist zweifelhaft. Weiter ist an den Fall zu denken, dass Schuldner und Eigentümer verschiedene Personen sind und der Schuldner leistet oder aufrechnet. Auch Leistungen und die Aufrechnung des Schuldners führen nach §§ 362 I, 389 zum Erlöschen der gesicherten Forderung mit der Folge des gesetzlichen Übergangs der Hypothek entweder auf den Schuldner (§ 1164 I) oder auf den Eigentümer (§ 1163 I 2). Dabei ist erst recht nicht gesichert, dass dem Gläubiger die Legitimation bezüglich der Hypothek entzogen wird. Auch der Schuldner hat freilich bei rechtlichem Interesse (Regressberechtigung gegen den Eigentümer oder Verpflichtung zur Freistellung des Eigentümers) die Rechte gemäß §§ 1144, 1145 (§ 1167). Auch der Schuldner muss davon aber nicht Gebrauch machen. Sofern er nicht im Fall des § 1164 I für seine eigene Eintragung sorgt oder im anderen Fall wenigstens den Eigentümer

_____ 2588 O Rn 1447 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

unterrichtet, bleibt es hier zwangsläufig bei der jetzt unrichtigen Legitimation des Gläubigers und der Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens. Das Gesetz macht, wie gesehen, die Zession der hypothekarisch gesicherten 1620 Forderung in §§ 1153, 1154 zur Übertragung der aus Forderung und Hypothek bestehenden Gesamtposition und lässt dadurch den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (oder der Kette iSv § 1155) zu. In § 1138 erweitert es sogar den öffentlichen Glauben unter der Ausnahme für die Sicherungshypothek (§ 1185 II) auf die einredefreie Berechtigung des Zedenten aus der für die Hypothek vorausgesetzten Forderung. Wie wir bei der Erörterung der Akzessorietät und der Abweichungen davon gesehen haben2589, ergibt sich daraus in einem bestimmten Fall sogar der gutgläubige Erwerb der Forderung: Besteht nämlich die Forderung, gehört sie aber einem anderen, „zieht“, wie man sagt, „der Erwerb der Hypothek den der Forderung nach sich“. Dies ergeben die §§ 1154, 1153 II. Für den Erwerb der Briefhypothek vom nichtberechtigten Zedenten ist der Verfü1621 gungstatbestand des § 1154 I, II anzuwenden. Ist der Zedent im Grundbuch eingetragen, gilt er nach § 892 (nach § 1138 zusätzlich hinsichtlich der Forderung) als berechtigt. Ist an ihn durch Zession ohne eigene Eintragung im Grundbuch übertragen worden, so kann er trotzdem nach § 892 als Berechtigter gelten: Die für § 892 erforderliche Eintragung im Grundbuch wird in § 1155 unter bestimmten Voraussetzungen durch andere Legitimationsgrundlagen ersetzt. § 1138 tritt auch hier als den § 892 ergänzend hinzu. Die Erweiterung durch § 1155 ist aber nicht an die bloße Briefübergabe geknüpft. 1622 Der Brief ist nur eines der Übertragungsmittel, folglich reicht seine Übergabe nicht als Grundlage des öffentlichen Glaubens aus. Ist der Zedent nicht im Grundbuch eingetragen, so erwirbt der Zessionar nach § 1155 kraft guten Glaubens nur dann, wenn der Zedent durch eine auf ihn hinführende Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen legitimiert ist2590. Auf die Übergabe des Briefes kommt es aber an2591. Die Voraussetzung des Briefbesitzes wird in § 1155 als selbstverständlich vorausgesetzt, aber nicht eigens hervorgehoben. Dies erklärt sich daraus, dass § 1155 an § 1154 I, II anschließt, der die Übergabe des Briefs verlangt. § 1155 sagt zum Tatbestand des § 1154 nur noch etwas zum Merkmal der Berechtigung des Verfügenden (nämlich dazu, wie die Berechtigung, fehlt sie, durch den öffentlichen Glauben ersetzt werden kann2592).

_____ 2589 O Rn 1498. 2590 Ersatzformen für die öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung nennt § 1155 S 2. 2591 Neben dem unmittelbaren oder mittelbaren Eigenbesitz des Zedenten muss ausreichen, dass ein Dritter auf Geheiß des Zedenten den Brief an den Zessionar aushändigt (gegen die insoweit unvollständige Formulierung des BGH in WM 1993, 285 = NJW RR 1993, 369 zu Recht Baur/Stürner § 38 Rn 32 mwN). 2592 Damit der Zessionar für die Weiterübertragung die nach § 1155 erforderliche Legitimation hat, gibt § 1154 I 2 bei der Abtretung nach § 1154 I dem Zessionar das Recht, vom Zedenten die öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung zu verlangen. Dazu Rn 1612.

II. Die Hypothek

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Das Erfordernis der Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen sorgt dafür, dass der Besitz des Briefs in genügendem Zusammenhang mit dem Grundbuch steht.

Für die Sicherungshypothek, die nur Buchhypothek sein kann (§ 1185 I) und für die 1623 § 1138 nicht gilt (§ 1185 II), bleibt es bei der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek nach § 1154 III iVm § 892 in dem Fall, dass dem Zedenten die Forderung uneingeschränkt zusteht und nur seine Berechtigung im Hinblick auf die Hypothek Mangel leidet. Die Regelungen des § 1154 iVm § 1117 sowie § 892 (bei Eintragung des Zedenten) 1624 und des § 1155 (im Fall der Briefhypothek bei Nichteintragung) sind ergänzungsbedürftig, nämlich im Hinblick auf ein bestimmtes allgemeines Merkmal des Erwerbs kraft Rechtsscheins: Nach allgemeinen Grundsätzen muss für den Erwerb eine genügende Rechtsscheinposition auf den Erwerber übergehen, damit er nicht nur den Worten des Veräußerers vertraut, sondern auch eine objektive Vertrauensbasis in die Hand bekommt. Dieses Merkmal ist in der Konzeption der Verkehrshypothek und ihres gutgläubigen Erwerbs nicht vollständig beherzigt: Wendet man die Regelung der §§ 1154, 1117 auf den Erwerb vom Nichtberechtigten dem Wortlaut 1625 nach an, so kommen folgende Konsequenzen heraus, die allesamt problematisch sind: 1. Ein nichtberechtigter Zedent könnte nach §§ 1154 I 1 Hs 2, 1117 I 2, 930 (jeweils iVm §§ 892, 1138) mehrfach durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts zedieren. Bei der ersten Übertragung würde der Erstzessionar kraft guten Glaubens ohne Erwerb des unmittelbaren Besitzes des Hypothekenbriefes erwerben. Er würde aber seinerseits wieder, alles ohne Bewegung des Briefes, zugunsten eines Zweitzessionars enteignet, wenn der Erstzedent durch eine zweite Zession gemäß §§ 1154, 1117, 930 nochmals übertragen würde2593. 2. Der Fall RGZ 137, 95: Kl bestellt D eine Darlehenshypothek mit der Vereinbarung, dass D berechtigt sein solle, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen. D wird in das Grundbuch eingetragen. Das Grundbuchamt hält den Brief wegen der Kosten zurück. Das Darlehen wird nicht ausgezahlt. D tritt die angebliche hypothekarisch gesicherte Forderung an den Bekl ab wieder mit der Vereinbarung, dass dieser berechtigt sein solle, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen. Gegen Begleichung der Kosten erhält der Bekl vom Grundbuchamt den Brief. Schon vorher, allerdings nach der Abtretung mit Aushändigungsvereinbarung, hatte er indessen erfahren, dass der Kl von D kein Darlehen erhalten hatte. Kl verlangt vom Bekl Berichtigung (Umschreibung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld). Der Sachverhalt sagt nichts darüber, ob nicht wenigstens eine Hypothek für eine künftige Forderung entstanden sein konnte und der Kl die Darlehensauszahlung noch hätte durchsetzen können. Wir klammern diese Fragen mit dem RG aus. Dann geht es um den gutgläubigen Erwerb der angeblichen Hypothek durch den Bekl von D als Nichtberechtigtem nach §§ 1153 I, 1154 I 1, 892, 1138. Entscheidend ist, welcher Zeitpunkt für die Kenntnis des Bekl von der Nichtvalutierung und damit dem Nichtbestehen der Hypothek in der Person des D maßgeblich ist. Dafür kommt es auf das letzte Erwerbserfordernis an. Dieses ist, wenn man sich an den Wortlaut der gesetzlichen Regelung hält, die Vereinbarung zwischen D und dem Bekl über die Aus-

_____ 2593 Gesehen von Mülbert, AcP 197 (1997) 335, 387 Fn 145.

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3.

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

händigungsberechtigung, die nach § 1154 I 1 Hs 2 iVm § 1117 II für die Übertragung ausreicht. Da der Bekl die Kenntnis erst nach dieser Vereinbarung erlangt hat, ist die Kenntnis nach dem Wortlaut der Regelung unschädlich. So hat das RG entschieden2594. Bei der Bestellung der Hypothek ist es weder zur Übergabe des Briefs noch zu Surrogaten iS des § 1117 gekommen. Der im Grundbuch eingetragene Gläubiger überträgt ungeachtet dessen die Hypothekenforderung nach §§ 1154 I 1 Hs 2 iVm § 1117 II durch schriftliche Abtretung und Vereinbarung der Aushändigungsberechtigung an einen gutgläubigen Zessionar. Der Gläubiger ist hier noch Nichtberechtigter, die Hypothek steht nach § 1163 II dem Eigentümer zu. Nach dem Gesetz scheint der Zessionar allein aufgrund der Abreden mit dem Nichtberechtigten von diesem nach §§ 1154, 892 zu erwerben.

1626 Nach diesen aus dem Gesetzeswortlaut gefolgerten Konsequenzen knüpft der Er-

werb zwar an einen Rechtsschein für den Zedenten an, aber es fehlt an der Übertragung einer objektiven Rechtsscheinbasis auf den Erwerber: Schon das Vertrauen auf das bloße Wort des Veräußerers scheint den gutgläubigen Erwerb zu begründen. Um die Problematik aus dem Fall des RG zuzuspitzen, braucht man sich den Fall nur so vorzustellen, dass wie in unserem hier gebildeten dritten Fall nicht einmal eine Aushändigungsvereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem Ersthypothekar vorhanden oder wirksam war. Dann würde der Zessionar schon aufgrund der bloßen schriftlichen Abtretung mit Aushändigungsabrede seitens des eingetragenen Scheinhypothekars die Hypothek gegen den Eigentümer, der kein Darlehen erhalten hat, gutgläubig erwerben. Im Beispiel 1. mit dem Besitzkonstitut besteht eine ebensolche schwache Grundlage schon für den ersten Zessionar. Dass dieser das Recht ebenso leicht wieder zugunsten eines Zweitzessionars verlieren kann, bestätigt die Problematik noch. Diese Möglichkeiten eines gutgläubigen Erwerbs widersprechen allgemeinen Grundsätzen vom gutgläubigen Erwerb: Zu diesen gehört die Voraussetzung für die Bevorzugung des Erwerbers vor dem Berechtigten, dass der Veräußerer dem Erwerber statt bloßer Worte eine objektive Rechtsscheinbasis einräumen muss. Das bloße Vertrauen des Erwerbers in eine Vereinbarung mit dem Veräußerer reicht danach nicht. Die Voraussetzung des Übergangs der Rechtsscheinposition auf den Erwerber 1627 ist im Grundbuchrecht grundsätzlich gewahrt durch das Erfordernis der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch2594a. Bei der Verkehrsbriefhypothek wird dieses Erfordernis durch den Umlauf des Briefs ersetzt. Auf diese Veränderung bei der Briefhypothek hat der Gesetzgeber zu wenig Bedacht genommen. Klaren Bedacht

_____ 2594 Zustimmend Derleder, DNotZ 1971, 272, 286. 2594a Bei fälschlich eingetragenen subjektiv-dinglichen Rechten genügt die Eintragung als Erwerber des Eigentums, welches subjektiv-dingliche Rechte umfasst. Bei der Wertpapierhypothek genügt, wenn eine solche Hypothek im Grundbuch eingetragen ist, der Erwerb des mit Rechtsscheinwirkung versehenen Wertpapiers, welches bei Übertragung nach § 1153 mit der Hypothek eine Gesamtrechtsposition bildet.

II. Die Hypothek

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genommen hat er insoweit, als es um das Erfordernis einer ausreichenden Rechtsscheinposition beim Zedenten geht (durch die Normierung der Erfordernisse, dass der Veräußerer entweder eingetragen sein oder über den Besitz des Briefes verfügen und eine beglaubigte Abtretungskette zu ihm hinführen muss). Nicht Bedacht genommen hat der Gesetzgeber aber auf das weitere Erfordernis, dass eine ausreichende Rechtsscheinposition in die Hand des Erwerbers übergehen muss. Die Regelung des § 1154 I 1 Hs 2, dass die Übergabe des Briefes durch die Surrogate des § 1117, dh durch Besitzkonstitut, Vindikationszession und die Aushändigungsvereinbarung nach § 1117 II, ersetzt werden kann, ist für den Erwerb vom Nichtberechtigten nicht modifiziert. Die Surrogate sind alles bloße Vereinbarungen mit dem Zedenten, also Vertrauenserweise von Seiten des Erwerbers, jedoch keine objektiven Vertrauensgrundlagen. Die Mängel der §§ 1154, 1117, 1155 liegen in der Entstehungsgeschichte begründet: Die II. Kommissi- 1628 on hat die Konzeption der I. Kommission wesentlich abgeändert und damit die hier festgestellten Probleme geschaffen, ohne sie zu lösen. Die I. Kommission hat die Entstehung der Hypothek noch nicht vorbehaltlich des Briefausschlusses von der Übergabe des Hypothekenbriefs abhängig gemacht, sondern umgekehrt die Entstehung einer Briefhypothek von der Vereinbarung und Eintragung einer solchen, woraufhin das Grundbuchamt den Brief zu erteilen hatte (§ 1106 E I). Eine Vorschrift wie unseren heutigen § 1117 mit seinen Surrogaten für die zur Entstehung erforderliche Übergabe des Briefs hat es also nicht gegeben. Auch für die Übertragung der Hypothek hat die I. Kommission derartige Surrogate nicht zugelassen. Erforderlich war die Übergabe des Briefes (§ 1112 I E I). Die hier festgestellte Problematik gab es also nach der I. Kommission nicht: Waren nach der Fassung der I. Kommission für die Übertragung der Briefhypothek die Abtretungserklärung und die Briefübergabe erforderlich, so bestanden die Probleme mit der Überleitung der Rechtsscheinposition nicht, die die Einführung der Übergabesurrogate mit sich gebracht haben.

Ist somit die Einführung der Übergabesurrogate durch die 2. Kommission im Hinblick 1629 auf den Erwerb vom Nichtberechtigten nicht genügend durchdacht worden, so muss das Gesetz ergänzend interpretiert werden: Die Ergänzung ist ohne weiteres möglich, was die Verweisung des § 1154 I 1 Hs 2 auf § 1117 I 2 iVm §§ 929–931 betrifft. Soweit es um einen Erwerb vom Nichtberechtigten geht, müssen die §§ 929 ff wie im Fall ihrer direkten Anwendung auch hier durch die §§ 932 I 2, 933, 934 ergänzt werden2595. In

_____ 2595 Nicht im Rahmen der Anwendung der §§ 1154 I, 1117 anwendbar ist freilich § 935: Die Legitimation des Veräußerers ist hier grundstücksrechtlicher Art. Bei §§ 892 f findet § 935 aber keine Entsprechung. § 935 beschränkt die Belastung des Berechtigten mit der Rechtsscheinposition des Veräußerers; die ist demgegenüber im Grundstücksrecht ausschließlich durch das Grundbuch (und – bei der Briefhypothek – die Fortführung des Grundbuchs durch Hypothekenbrief und öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen) begründet. Anders betreffen die §§ 932 I 2, 933, 934 die Notwendigkeit des Übergangs der Rechtsscheinposition vom Veräußerer auf den Erwerber. Diese gilt auch für das Grundstücksrecht und muss dort, wo das Grundstücksrecht mit dem Brief arbeitet, berücksichtigt werden.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

unserem Beispiel mit den zwei Übertragungen durch Besitzkonstitut darf nach § 933 schon der erste Zessionar nicht durch die bloße Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses gutgläubig erwerben, ebenso wenig ist der Erwerb des zweiten gerechtfertigt. Die Tatsache, dass § 1154 I auf § 1117 verweist und dieser nur auf §§ 929, 930, 931, nicht auch auf §§ 932 I 2, 933 f, darf die Anwendung der §§ 932 ff nicht hindern. Zwei Möglichkeiten, ihre Anwendung zu begründen, kommen in Betracht: Entweder hat der Gesetzgeber bei der Verweisung in § 1154 I auf § 1117 nicht beachtet, dass § 1117 die Vorschriften über den Erwerb vom Berechtigten zitiert, die Übertragungsvorschrift des § 1154 aber zusammen mit § 892 und § 1155 auch den Fall der Übertragung durch einen Nichtberechtigten betrifft, in welchem Fall die in §§ 1154, 1117 herangezogenen Vorschriften durch §§ 932 I 2, 933, 934 modifiziert sind. Dann hat man das Gesetz entsprechend zu ergänzen. Oder die Verweisung ist einfach nur vollständig zu lesen, nämlich von den §§ 932 ff aus: Man kann der Formulierung der §§ 932, 933, 934 entnehmen, dass sie die §§ 929 ff für den Erwerb vom Nichtberechtigten abwandeln. Folglich müssen sie auch für die Anwendung der §§ 929 S 2, 930, 931 gelten, soweit diese im Rahmen des § 1154 auf den Erwerb vom Nichtberechtigten angewandt werden. Damit ist noch offen eine Lösung für den Sondertatbestand des § 1154, den das 1630 RG anzuwenden hatte und der in dem mit § 1163 II gebildeten Fall die Schwierigkeit macht, nämlich die Möglichkeit nach § 1154 I 1 Hs 2 iVm § 1117 II, die Übergabe des Hypothekenbriefes durch die Vereinbarung der Aushändigungsberechtigung zu ersetzen. Dafür steht aber schon fest: Weil es für die Surrogate iS von § 1154 I 1 Hs 2 iVm §§ 929 ff auf den Übergang einer objektiven Rechtsscheinbasis ankommt, kann auch in dem Sonderfall des § 1117 II die bloße Vereinbarung nicht ausreichen. Zu helfen ist hier mit dem grundbuchrechtlichen Erfordernis, welches in § 60 II iVm § 29 I 1 GBO dafür bestimmt ist, dass das Grundbuchamt dem Erwerber den Hypothekenbrief aushändigt. Das Erfordernis ist der Nachweis der nach § 1154 I I Hs 1 vereinbarten Aushändigungsberechtigung, die, wenn sich die Abtretung an eine Bestellung der Hypothek durch Aushändigungsvereinbarung anschließt, durch die erste Aushändigungsberechtigung zu ergänzen ist, also die Aushändigungsberechtigung, die bei der Bestellung der Hypothek vereinbart war. Beide Vereinbarungen müssen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dokumentiert sein. Die Aushändigungsvereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem (angeblichen) ersten Gläubiger und die zwischen erstem Gläubiger und Zessionar müssen aneinander anschließen. Dieses Erfordernis war im Fall des RG erfüllt, wie daraus zu schließen ist, dass das Grundbuchamt den Brief an den Bekl ausgehändigt hatte. Damit war die Entscheidung aber noch nicht im Ergebnis richtig. Zu prüfen war noch, ob der Beklagte seine Kenntnis von der Nichtauszahlung des Darlehens vor oder nach der Erfüllung jenes Erfordernisses erlangt hat. Für den Erwerb konnte noch das Dazwischentreten der Kenntnis des Erwerbers schädlich sein. Nur wenn der Zessionar die von ihm behauptete Aushändigungsberechtigung nach den erwähnten Vorschriften gegenüber dem Grundbuchamt durchsetzen kann und er die

II. Die Hypothek

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Grundlagen dafür ohne Kenntnis von der Nichtberechtigung des Zedenten erlangt hat, kann er in seinem guten Glauben geschützt werden. Diese Grundlage des gutgläubigen Erwerbs entspricht derjenigen, die für einen Erwerb nach § 934 durch Abtretung zu verlangen ist2596. Für den gutgläubigen Erwerb nach § 934 ist zu fordern, dass das Besitzmittlungsverhältnis, aus dem der Herausgabeanspruch an den gutgläubigen Erwerber abgetreten wird, vom Veräußerer begründet worden sein und darüber hinaus der Veräußerer die Übertragung auf den Erwerber seinem Besitzmittler gegenüber in Geltung setzen muss. Im Fall der §§ 1154, 1117 II wird unter der Voraussetzung, dass die beiden Vereinbarungen der Aushändigungsberechtigung in der Form der §§ 60 II, 29 GBO vorliegen, sogar vom Eigentümer ausgehend die Berechtigung des Zessionars gegenüber dem Grundbuchamt in Geltung gesetzt. Diese Parallele zu § 934 kann sich auf die Begründung des heutigen § 1117 II durch die 2. Kommission stützen: „Durch die Erteilung dieser Befugniß werde der mittelbare Besitz des Briefes im Voraus auf den Gläubiger übertragen“2597.

Zur Regelung des § 1155 sind sodann noch die folgenden Feststellungen zu treffen: 1631 Bei Legitimation des Zedenten durch den Briefbesitz und die Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen kommt der gutgläubige Erwerb nach § 892 zustande, ohne dass an den Erwerber selbst noch öffentlich beglaubigt abgetreten werden müsste. § 1155 verlangt diese Legitimation nur für den Zedenten. Weil sodann der selbst eingetragene Gläubiger dem durch Abtretungskette legitimierten Hypothekar gleich steht, kann auch er einem Redlichen schon durch schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe wirksam zedieren. Baur/Stürner2598 meinen entgegen dem RG2599, § 1155 knüpfe nur an die echte Ab- 1631a tretungserklärung, die öffentlich beglaubigt sei, den öffentlichen Glauben des Grundbuchs an. Eine Fälschung stehe dem öffentlichen Glauben entgegen, und zwar auch dann, wenn nicht zusätzlich der Brief abhanden gekommen sei2600. Hier ist zu differenzieren. Auszugehen ist davon, dass das Gesetz in § 1155 einen Ersatz für die Grundbucheintragung vorsieht; das für den gutgläubigen Erwerb im Fahrnisrecht relevante Merkmal des Abhandenkommens (unfreiwillige Rechtsscheinbasis) hat insofern hier in der Tat nichts zu suchen. Sodann geht es um die Verlängerung der Rechtsscheinposition aus dem Grundbuch. Im Hinblick auf die Abtretungserklä-

_____ 2596 O Rn 997. 2597 Prot., Mugdan III S 873. 2598 § 38 Rn 34. 2599 RGZ 85, 58; 86, 263; 93, 41. 2600 Für diesen Fall räumte Westermann, 4. Aufl, § 106 IV 2b ein, dass der gutgläubige Erwerb bei Fälschung nicht anzuerkennen sei.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

rung sollte wie bei der Grundbucheintragung selbst die Tatsache der öffentlichen Dokumentation ausreichen. Ob eine unrichtige Eintragung im Grundbuch durch eine gefälschte Erklärung erschlichen ist, ist nach dem Gesetz irrelevant2601. Entsprechendes muss auch für die Verlängerung durch die Abtretungserklärung gelten. Nur die öffentliche Beglaubigung selbst muss echt, dh von einer funktionell zuständigen Beglaubigungsstelle vorgenommen sein. Was sodann aber die Rechtsscheinposition des Briefbesitzes betrifft, ist hier anders zu entscheiden: Wenn hier Surrogate der Briefübergabe geltend gemacht werden, müssen die Erklärungen, mit denen die Rechtsscheinposition des Veräußerers auf den Erwerber übergeleitet sein soll, echt sein. Sind sie es nicht, kommt es darauf an, ob wenigstens „aufgrund der Veräußerung“ der unmittelbare Besitzer (insbesondere das Grundbuchamt) den Brief dem Erwerber herausgibt. Eine Unterbrechung der Kette der beglaubigten Abtretungserklärungen schadet 1631b nicht, wenn derjenige, der nach der Unterbrechung zediert, im Rahmen eines wirksamen Übergangs (kraft Erbfolge oder rechtsgeschäftlich wirksamer Zession) Berechtigter geworden war und von ihm aus die Kette fortgesetzt ist2602. 1632 Für das subjektive Merkmal des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, dass der Erwerber von der Unrichtigkeit des Grundbuchs oder dem Nichtbestehen der Forderung oder dem Bestehen von Einreden gegen sie keine Kenntnis haben darf (§§ 892 I 1 Hs 2, 1138), ist, was den maßgeblichen Zeitpunkt betrifft, auf den Erwerbstatbestand zu achten. § 892 II, der für den Fall gilt, dass zum Erwerb die Eintragung erforderlich ist, ist bei der Übertragung der Briefhypothek nur dann anwendbar, wenn die schriftliche Abtretung durch die Eintragung in das Grundbuch ersetzt werden soll (§ 1154 II) und in diesem Fall die Eintragung noch als Letztes aussteht. Insgesamt gilt: Weil der maßgebliche Zeitpunkt derjenige des letzten Akts des Erwerbstatbestands ist, ist er nach dem Gesetzeswortlaut unterschiedlich nach den Erwerbsvarianten des § 1154: Zu unterscheiden sind die eben genannte Variante des § 1154 I, II und die Varianten des § 1154 I S 1 Hs 1 oder 2 iVm § 1117 I 2 oder II. §§ 1154, 1117 sind, wie soeben gezeigt, durch §§ 932 I 2, 933, 934 (dieser in berichtigter Auslegung) zu ergänzen. Zur Demonstration des § 1155 sei folgende Bestellungs- und Abtretungskette angenommen: Ei1633 gentümer E bestellt für eine Darlehensforderung in Höhe von 500.000 € dem H1 eine Hypothek

_____ 2601 S zum Problem der Fälschung bei der Grundbucheintragung o Rn 708, 730 Fall 4. Mit dem Text übereinstimmend Staudinger/Wolfsteiner § 1155 Rn 18. 2602 Westermann, aaO, ebenso 8. A. § 104 Rn 14. Entgegen dem RG, das betreffend den gutgläubigen Erwerb eines Wechsels aufgrund Indossamentenkette (Art 16 II WG) das Indossament nach einer Unterbrechung der Kette – zB durch eine bloße Zession (statt durch ein mit gutgläubigem Erwerb verbundenes Indossament) oder durch Erbfolge – für nichtig erklärt hat (RGZ 114, 367 f), hält die hM die Lücke durch den Nachweis der außerwechselmäßigen Rechtsnachfolge für überwindbar (Baumbach/Hefermehl, WG und ScheckG, Art 16 WG Rn 13 mwN). Die Rechtsscheinposition muss von jedem Veräußerer über jeden Erwerber bis zum jetzigen Erwerber gegeben sein. Fehlt die Rechtsscheinübertragung an einer Stelle, so kann insoweit nicht mit Rechtsschein gearbeitet werden. Also ist eine Lücke nur dann unschädlich, wenn sie durch einen wirksamen Erwerb vom Berechtigten überbrückt wird.

II. Die Hypothek

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nach § 873 I 2. Verfügungsart iVm § 1115 und übergibt dem H1 den Hypothekenbrief (§ 1117 I 1). H1 tritt die Forderung nach § 1154 I 1 unter öffentlicher Beglaubigung seiner Abtretungserklärung (§ 1154 I 2) an H2 ab, dieser ebenfalls in dieser Form an H3, dieser ohne Beglaubigung an H4 und der H4 schließlich, wieder ohne Beglaubigung, an H5. Wenn in diesem Beispiel die Abtretung von H1 an H2 unwirksam war, erwarb H3 von H2 nach §§ 1154 I 1, 1155 I 1, 892, 1138, sofern nicht im Grundbuch ein Widerspruch eingetragen war oder H3 Kenntnis hatte oder die Unrichtigkeit aus dem Brief hervorging (§ 1140). Nach § 1153 II erwarb H3 mit der Hypothek auch die zunächst bei H1 verbliebene Forderung. H4 und H5 erwarben dann ohne weiteres wirksam, nämlich vom Berechtigten. War H3 dagegen bösgläubig und traf dies auch für H4 zu, so dass dieser nicht erwarb, so hat H5, auch wenn er gutgläubig war, nichts erworben: H4 war nicht durch eine entsprechende Abtretungskette legitimiert.

7. Geltendmachung der Hypothek a) Pfandreife und Rechte vor der Pfandreife Die Hypothek kann als Befriedigungsrecht gegen den Eigentümer geltend gemacht 1633a werden bei Pfandreife, dh bei Fälligkeit der gesicherten Forderung. Es kann aber noch eine Stundung vereinbart sein oder werden, und zwar auch selbstständig für die Hypothek. Bei Stundung der Forderung hat der Schuldner eine Einrede gegen die Forderung, die der Eigentümer nach § 1137 gegen die Hypothek erheben kann. Die Stundung der Hypothek, ohne dass die Forderung gestundet ist, begründet eine Einrede des Eigentümers iSv § 1157. Über die Fälligkeit der Forderung entscheiden die über die Forderung getroffenen Vereinbarungen, mangels einer Vereinbarung bei Darlehensforderungen die §§ 488 f, sonst die allgemeine Vorschrift des § 271 I2602a. Vom Gesetz abweichende Fälligkeitsvereinbarungen müssen im Grundbuch eingetragen werden. Bei Nichteintragung kann der Erwerber des Eigentums nach § 892 auf die Geltung der gesetzlichen Regelung vertrauen. Nicht vertrauen kann er dagegen auf die Nichtvornahme einer Kündigung, weil diese nicht eingetragen sei2602b. Hängt die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung ab, steht bei der Verkehrshypothek die Kündigung für die Hypothek unter besonderen Voraussetzungen: die Kündigung des Gläubigers muss gegenüber dem Eigentümer, die des Eigentümers gegenüber dem Gläubiger erklärt werden2602c. Zugunsten des Gläubigers gilt der Eingetragene als Eigentümer, und zwar unabhängig von der Kenntnis des Gläubigers (§ 1141 I 1, 2). In § 1185 I wird § 1141 für die Sicherungshypothek ausgeschlos-

_____ 2602a Zu den durch die unterschiedlichen Fälligkeitsvereinbarungen unterschiedlichen Arten der Hypothek und zur Regelung des § 1141 über das Wirksamwerden einer Fälligkeitskündigung für die Hypothek o Rn 1427. 2602b Planck/Strecker § 1115 Anm 5c: § 1141 Anm 4. Die Kündigung ist nicht eintragbar (o Rn 578b). 2602c Die Kündigung des Eigentümers gegenüber dem bisherigen Gläubiger nach Übertragung einer Hypothek (selbstverständlich ist die vorher erklärte Kündigung wirksam) behandelt § 1156 S 2.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

sen. Bei der Sicherungshypothek wirkt die Kündigung im Schuldverhältnis ohne Einschränkung für die Hypothek, Die Geltung des Eingetragenen als Eigentümer gegenüber dem Gläubiger ohne 1633b Rücksicht auf dessen Kenntnis gilt nach § 1148 auch für die Duldungsklage nach § 1147. Wie die insoweit identische Regelung in § 1141 und § 1148 ergibt, ist das Erfordernis der Fälligkeitskündigung gegenüber dem Eigentümer, wenn diese für die Hypothek wirken soll, nicht um des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers willen bestimmt. Vielmehr beruhen sowohl § 1141 als auch § 1148 auf dem Gedanken, dass, soweit es auf die Wirksamkeit der Akte für die Hypothek ankommt, der als Eigentümer Eingetragene zuständig sein soll. §§ 1141 und 1148 gelten „zugunsten des Gläubigers“. Was die Fälligkeitskündigung bei der Verkehrshypothek betrifft, will § 1141 zugunsten des Gläubigers dessen Kündigung gegenüber dem Eingetragenen jedenfalls wirksam machen. Der Gläubiger kann aber auf seinen Schutz verzichten und gegenüber dem ihm bekannten wirklichen Eigentümer kündigen bzw die Kündigung des Eingetragenen als unwirksam behandeln. Was die Klage betrifft, kann der wahre Eigentümer nach § 1148 S 2 Einwendungen gegen die Hypothek vorbringen, also auch geltend machen, dass die Hypothek sein Eigentum nicht belaste. In Konsequenz daraus hat er gegen die Vollstreckung aus dem Titel gegen den Eingetragenen die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO. Um dieser vorzubeugen, kann der Gläubiger auch hier wieder auf seinen Schutz verzichten und den wahren Eigentümer verklagen. Für die Zwangsversteigerung, die die Eintragung des Schuldners im Grundbuch voraussetzt (§§ 17, 146 II ZVG), muss er dann aber die Berichtigung des Grundbuchs erwirken. Die Möglichkeit dazu geben ihm §§ 14, 22 GBO. In der Zeit vor der Pfandreife ist der Hypothekar nach dem Gesetz vor Beein1633c trächtigung oder Schädigung der Hypothek geschützt durch die Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach §§ 1133–1135, verbunden mit Schadensersatzansprüchen nach § 823 I2603. Bei Darlehenshypotheken vereinbaren Kreditgeber häufig Kündigungsrechte bei gefährdenden Verhaltensweisen des Eigentümers. Ein Recht darauf, dass der Besteller der Hypothek, dem der Kreditgeber vertraut, Eigentümer bleibt, hat der Kreditgeber nicht. § 1136 schließt sogar über § 137 hinaus schuldrechtliche Vereinbarungen aus, durch die der Eigentümer die Unterlassung von Verfügungen über sein Eigentum verspricht2604.

_____ 2603 S.u. Rn 1901. Zur Instrumentalisierung der §§ 1133 f für den Umweltschutz, indem der Hypothekar umweltbelastende Maßnahmen auf dem Grundstück verhindern kann, Baur/Stürner § 40 Rn 12 mwN. 2604 Die Vereinbarung der Veräußerung als Kündigungsgrund lässt der BGH zu, nur die Ausübung des Kündigungsrechts könne gegen § 1136 verstoßen, sofern sie den Eigentümer, wenn er veräußern wolle, mangels Möglichkeit anderweitiger Mittelbeschaffung in eine aussichtslose Lage

II. Die Hypothek

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b) Durchsetzung der Hypothek aufgrund Pfandreife durch Erlangung eines Duldungstitels und Zwangsvollstreckung Bei Pfandreife ist der mit einer Hypothek belastete Eigentümer dem Gläubiger der 1634 Hypothek nach § 1147 zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die mit haftenden Gegenstände verpflichtet. Die Zwangsvollstreckung aus der Hypothek setzt die Erfüllung der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (§§ 704 ff ZPO) voraus, insbesondere einen Vollstreckungstitel gegen den Eigentümer. Der Titel wird durch Duldungsklage mit dem Antrag erlangt, den Bekl zu verurteilen, „wegen der Forderung von … die Zwangsvollstreckung in … zu dulden“2605. Der Titel kann aber auch in Gestalt der notariellen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 I Nr 5 ZPO2606) vorliegen. Die Regelung des § 1148, wonach als Eigentümer zugunsten des Gläubigers der im Grundbuch Eingetragene gilt, die Einwendungen des wahren Eigentümers aber unberührt bleiben mit der Folge, dass der wahre Eigentümer gegen die Vollstreckung aus dem gegen den Eingetragenen erwirkten Titel Einwendungen nach § 771 ZPO geltend machen kann, aber zur Abwehr der Vollstreckung auch machen muss, ist soeben erwähnt. Von den Einwendungen des wahren Eigentümers gegen die Vollstreckung aus dem gegen den Eingetragenen erwirkten Titel sind Einwendungen zu unterscheiden, die der Titelschuldner selbst gegen die Vollstreckung haben kann. Diese können insbesondere bei Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung begründet sein. § 795 S 1 ZPO gibt für solche Einwendungen die sog. Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO, nach § 797 IV ohne die Schranke des § 767 II ZPO2606a.

_____ versetze (BGHZ 76, 371, 373 f; gegen die Zulässigkeit solcher Kündigungsklauseln Baur/Stürner § 40 Rn 15 mwN). 2605 Zur Formulierung des Titels s Baur/Stürner § 40 Rn 34; Wolff/Raiser § 139 I, S 572 f. Die sog. Duldungsklage ist auf Erwirkung eines Titels zur Vollstreckung nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gerichtet, also nicht auf einen Duldungstitel iSv § 890 ZPO. S o Rn 1547. 2606 Nach § 800 I 1 ZPO kann sich der Eigentümer der sofortigen Vollstreckung mit der Wirkung unterwerfen, dass die Unterwerfung gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks wirkt. Damit die Wirkung eintritt, muss die Unterwerfung in das Grundbuch eingetragen werden (§ 800 I 2 ZPO). Die hM versteht die Unterwerfung als Begründung eines prozessualen Nebenrechts, nicht als Veränderung des materiellen Inhalts des Rechts (iS von §§ 891, 892, 883), BGHZ 108, 372, 375 f. Die Eintragung im Grundbuch erspart nicht die Rechtsnachfolgeklausel nach § 727 ZPO, BGH ZfIR 2018, 626 mit Anm Volmer. 2606a Interessantes Fallbeispiel unter Durchspielen möglicher Einwendungen und Einreden gegen die Vollstreckung bei Baur/Stürner § 40 Rn 39–42: (1) Unterwerfung des Eigentümers selbst bei Bestellung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196) unter die sofortige Zwangsvollstreckung, mit Wirkung gegen Rechtsnachfolger (§ 800 I ZPO), (2) Zession des Rechts unter Umwandlung in eine Hypothek (§ 1198) an den jetzt gefundenen Kreditgeber, (3) Übertragung des Eigentums, (4) Inanspruchnahme des Erwerbers durch den Kreditgeber aus dem Unterwerfungstitel.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

§ 1147 mit der Folge der Notwendigkeit eines Duldungstitels für die Zwangsvollstreckung kann freilich abbedungen werden. Unzulässig ist jedoch eine Verfallsabrede derart, dass der Eigentümer dem Gläubiger statt der Zwangsvollstreckung das Grundstück zu überlassen hat, wenn die Abrede in einer Zeit getroffen ist, die vor der Fälligkeit der Forderung gegenüber dem Eigentümer liegt (§ 1149)2607. Als Mittel der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück2608 stehen nach § 866 ZPO 1635 die Eintragung einer Sicherungshypothek (sog. Judikatshypothek), die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur Verfügung2609. Die Judikatshypothek ist aber bei der Zwangsvollstreckung aus Hypotheken an Alleineigentum an einem Grundstück ohne Sinn, sie wäre eine nochmalige Sicherung mit Nachrang gegenüber der schon bestehenden Hypothek2610. Sie wäre sogar unzulässig. Etwas anderes

_____ 2607 § 1149 verbietet wie § 1229 die vor Fälligkeit getroffene Abrede des Verfalls des Pfandes (lex commissoria, zur Herkunft Wolff/Raiser § 165 I 4). Beispielsfall BayObLG DNotZ 1993, 386: Vereinbarung des Anspruchs auf ein Ankaufsrecht des Gläubigers unter der Bedingung der Fälligkeit der Darlehensrückzahlungsforderung. Sicherung des künftigen Anspruchs aus dem Ankaufsrecht durch Auflassungsvormerkung. Die Vereinbarung ist wegen Verstoßes gegen § 1149 unwirksam, der Anspruch kann also nicht entstehen, die Auflassungsvormerkung ist zu löschen, ohne dass es der Bewilligung des „Berechtigten“ bedarf. – Telos und Reichweite der Norm sind im folgenden Fall umstritten: Ein Darlehen ist ohne hypothekarische Sicherung versprochen. In der Darlehensabrede ist das Recht des Gläubigers auf Übereignung im Fall der Nichtzahlung bei Fälligkeit vereinbart. Der Gläubiger holt sich dann den Darlehensbetrag von einem Dritten. Für dessen Rückzahlungsanspruch gegen den (ersten) Gläubiger bestellt der Grundstückseigentümer und Schuldner des ersten Darlehens eine Hypothek (oder Grundschuld). Der BGH wendet § 1149 (iVm § 1192 I) nicht entsprechend an (NJW 2003, 1041, 1042 im Anschluss an BGHZ 130, 101 ff, dazu Siol, WM 1996, 2217 f, Tiedtke, ZIP 1996, 57; wie der BGH das BayObLG DNotZ 1997, 727, 729 m Anm Eickmann). AA Tiedtke und Eickmann (dieser auch bei Westermann 8. A. § 98 Rn 8, § 99 Rn 11). Eickmann stellt den Gesichtspunkt der abstrakten Gefährlichkeit, bei Ausstehen einiger Raten das ganze Grundstück zu verlieren, in den Vordergrund. Der BGH meint, insoweit hülfen § 138 und bei Einordnung als Vertragsstrafe § 343, die sachenrechtliche Regel sei dagegen nicht anwendbar. Die Vereinbarung des Übereignungsanspruchs mit dem Darlehensgläubiger stehe in keinem inneren Zusammenhang mit der Grundschuldbestellung zugunsten des dritten Financiers. Dem entsprechen Baur/Stürner, für die es bei § 1149 um den Ausschluss privater Vollstreckung unter Umgehung des § 1147 geht (§ 40 Rn 24). Die Geltendmachung nach § 1147 steht beim (ersten) Gläubiger nicht an. Das Verständnis der §§ 1149, 1229 als pfandrechtlicher singularia, qui non sunt extenda, ist wohl nach der Herkunft der Normen zwingend. 2608 Dazu o Rn 1547. Dort auch zur Möglichkeit der Einzelzwangsvollstreckung in die beweglichen Sachen und die Forderungen des Haftungsverbands (§§ 1120 ff) nach Maßgabe des § 865 ZPO. 2609 Was die Exekution durch Zwangsversteigerung betrifft, hat der Hypothekar einer anderen Art der Verwertung als der durch Zwangsversteigerung zuzustimmen, wenn sich daraus ein höherer Erlös erzielen lässt als im Wege der Zwangsversteigerung, OLG Köln WM 1995, 1801 unter Berufung auf § 242; vgl aber auch § 1246 für das Pfandrecht. 2610 Wolff/Raiser § 140 I 1, S 576 f. Die von Baur/Stürner § 40 Rn 50 angesprochene Möglichkeit einer Zwangshypothek an einem zusätzlichen Grundstück besteht zur Vollstreckung der Hypothek, weil für diese nur das belastete Grundstück haftet, nicht.

II. Die Hypothek

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gilt für die Hypothek an Miteigentum am Grundstück. Die zusätzliche Anbringung einer Judikatshypothek führt hier zum Aufhebungsrecht nach § 751 S 2 und ist im Hinblick auf diesen Rechtsinhalt zuzulassen.

c) Das Nebeneinander von Hypothek und Forderung Neben der Hypothek kann auch die persönliche Forderung geltend gemacht, die 1636 Zwangsvollstreckung kann wegen der Hypothek und wegen der Forderung betrieben werden2611. Zahlt der Eigentümer und ist er der Schuldner, so ist die Zahlung jedenfalls zugleich Zahlung auf die Forderung. Die Forderung erlischt und die Hypothek geht nach §§ 1163 I, 1177 auf den Eigentümer über. Dem Eigentümer steht gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek und ebenso, wenn er der Schuldner ist, aus der Forderung die Einrede zu, nur gegen Aushändigung des Briefs (bei der Briefhypothek) und der sonstigen Urkunden zu leisten, die zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löschung der Hypothek erforderlich sind (§§ 1144 f)2612. Die Urkunden sind entweder die Berichtigungsbewilligung oder die Löschungsbewilligung (§ 19 GBO) oder die sog. löschungsfähige Quittung2613 (Unrichtigkeitsnachweis

_____ 2611 Auch eine gemeinsame Geltendmachung von Forderung und Hypothek durch Klageverbindung ist möglich: Antrag, den Bekl zu verurteilen, „10.000 € zu zahlen und wegen dieses Betrages die Zwangsvollstreckung in … zu dulden“. Zum Gerichtsstand s §§ 24, 25 ZPO. 2612 § 1144 geht über die Rechte nach § 894 und §§ 402 f, 412, 413 dadurch hinaus, dass die Vorschrift schon vor Befriedigung des Gläubigers wegen der Hypothek ein Recht auf die einschlägigen Unterlagen gibt mit der Folge, dass der Eigentümer gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek die Einrede des Zurückbehaltungsrechts geltend machen kann (Planck/Strecker § 1144 Anm 3). Der Gläubiger kann gegen das Verlangen der Aushändigung der Unterlagen nicht seinerseits die Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen anderer Ansprüche als des durch die Hypothek gesicherten Anspruchs geltend machen. §§ 1144 f sind zwingend. Sollte durch AGB versucht werden, den Eigentümer zur Nichtgeltendmachung der Einrede zu verpflichten (zur Möglichkeit einer solchen Abrede RGZ 132, 15), steht dem für Eigentümer, die nicht von § 310 I erfasst sind, § 309 Nr 2b entgegen. Eine Banken-AGB, wonach für die Ausstellung der Löschungsbewilligung eine Vergütung vorgesehen ist, ist unwirksam, BGH EWiR § 9 AGBG 14/91, 735 (Heinrichs). 2613 Die löschungsfähige Quittung muss öffentlich beglaubigt sein und ist damit eine Quittung besonderer Art iS von § 368 S 2, nämlich in der Form des § 29 GBO. Sie muss die Leistung des Eigentümers quittieren als Quittung iS von § 368. Daneben umfasst eine löschungsfähige Quittung die Bewilligung der vom Eigentümer wählbaren Alternativen entweder der Löschung der Hypothek oder der Grundbuchberichtigung iSd Eintragung einer Eigentümergrundschuld. Im Zweifel wählt der Eigentümer selbstverständlich diese Berichtigung, erklärt also nicht zugleich mit der Löschung der Hypothek auch die Aufhebung seiner Eigentümergrundschuld (s o Rn 630). Der Ausdruck löschungsfähige Quittung ist folglich irreführend. Begleitet wird die Erteilung der Quittung bei der Briefhypothek von der Übergabe des Hypothekenbriefs. Die öffentlich beglaubigte Quittung beurkundet für den Eigentümer den Übergang der Hypothek und vervollständigt damit bei der Briefhypothek die Kette der Übertragungen, die § 1155 für den gutgläubigen Erwerb einer Briefhypothek voraussetzt (§ 1155 S 2). Text einer solchen Quittung bei Baur/Stürner § 40 Rn 23 „… Ich bekenne

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

iSd § 22 I 1 GBO). Der Eigentümer kann wählen, ob er das Grundbuch iSd Eigentümergrundschuld (§§ 1163, 1177) berichtigen oder die Hypothek ganz löschen lässt. Er wird sie insbesondere löschen lassen, um einem Löschungsanspruch eines gleichoder nachrangigen Berechtigten nachzukommen. §§ 1179a, b sowie beide Vorschriften mit § 1192 I sehen sogar gesetzliche Löschungsansprüche vor2614. Die Berichtigung wählt der Eigentümer, wenn er die Hypothek nach deren Übergang auf ihn unter Wiederverwandlung in eine Hypothek (§ 1198 S 1) auf einen neuen Kreditgeber übertragen will. Ist aber ein gesetzlicher Löschungsanspruch einschlägig und ist dieser nicht ausgeschlossen (§ 1179a V), so ist der Berechtigte wie bei Eintragung einer Vormerkung geschützt (§§ 1179a I 3, 1179b II iVm § 1179a I 3 sowie § 1192 I mit beiden Vorschriften). Ist der Eigentümer nicht der Schuldner, so wird seine Zahlung nicht auf die Forderung angerechnet, vielmehr geht nach § 1143 die Forderung auf den Eigentümer über. Da dem nach §§ 412, 401 die Hypothek folgt, gelten auch in diesem Fall die §§ 1144 f. Befriedigt sich der Gläubiger wegen der Hypothek aus dem Duldungstitel durch 1637 Zwangsvollstreckung entweder in das Grundstück oder die nach §§ 1120 ff mithaftenden Gegenstände, so erlischt die Hypothek nach § 1181 I, III2615. Je nachdem ob der Eigentümer auch der Schuldner ist oder nicht, ist der Befriedigungserlös auf die Forderung anzurechnen oder geht nach § 1143 die Forderung – in diesem Fall ohne die Hypothek – auf den Eigentümer über2616. Der Gläubiger kann sich aber, wenn er einen Zahlungstitel wegen der Forderung hat und der Eigentümer zugleich der Schuldner ist, auch aus diesem Zahlungstitel durch Zwangsvollstreckung wegen der Forderung in das Grundstück als Teil des Schuldnervermögens befriedigen. In diesem Fall ist die Hypothek wie die eines anderen Gläubigers zu berücksichtigen. Bleibt sie in der Zwangsversteigerung bestehen und wird der aus dem Zahlungstitel vollstreckende Gläubiger aus dem Erlös befriedigt, geht die Hypothek grundsätzlich nach §§ 1163, 1177 auf den neuen Eigentümer über. Der persönlich schuldende alte

_____ hiermit, wegen der vorbezeichneten Hypothek von dem Grundstückseigentümer befriedigt zu sein, erkenne den kraft Gesetzes erfolgten Übergang der Hypothek auf den Eigentümer an und bewillige die Löschung der Hypothek im Grundbuch.“ Richtig müsste es heißen: „und bewillige die Berichtigung der Eintragung der Hypothek auf eine Eigentümergrundschuld“. 2614 Dazu u Rn 1688 ff. 2615 Der Haftungsgegenstand ist damit verwertet, die Hypothek kann nicht mehr für den Eigentümer fortbestehen. Auch für den Fall der Zwangsversteigerung gilt § 1181. Zwar erlöschen durch den Zuschlag die Rechte am Grundstück nach § 91 ZVG, sie setzen sich aber nach dem Surrogationsprinzip am Erlös fort. Erst durch die Befriedigung aus dem Erlös erlischt die Hypothek gänzlich, nämlich nach § 1181. 2616 Befriedigung durch den Eigentümer iSd § 1143 ist auch die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Eigentümer. Der Unterschied ist nur, dass in diesem Fall die Hypothek nicht mit der Forderung auf den Eigentümer übergeht, sondern nach § 1181 erlischt.

II. Die Hypothek

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Eigentümer steht zu der Hypothek nach dem Übergang des Grundstücks auf den neuen Eigentümer wie der Schuldner einer durch Hypothek an dem Grundstück eines anderen gesicherten Forderung da. Wenn man sich den Fall denkt, dass der alte Eigentümer einen Regressanspruch gegen den Ersteher des Grundstücks hat, kommt § 1164 zur Anwendung.

d) Einwendungen und Einreden gegen die Geltendmachung aa) Begriff von Einwendungen und Einreden Gegen die hypothekarisch gesicherte Forderung und gegen die Hypothek kommen Einreden (Leis- 1638 tungsverweigerungsrechte) und Einwendungen (Berufung auf besondere Gründe der Nichtentstehung oder auf Erlöschensgründe) in Betracht2616a. Was Einwendungen betrifft, hat die Akzessorietät der Hypothek zur Folge, dass Einwendungen gegen die Forderung ebenso wie das Fehlen von Erfordernissen der Entstehung der Forderung zugleich die Hypothek betreffen (§ 1163 I 1, 2). Darüber hinaus ist zu fragen, ob Einreden als Gegenrechte, die der Schuldner gegen die Forderung erheben kann, genau so wie die Einwendungen, und zwar auch von einem Eigentümer, der nicht der Schuldner ist, gegen die Hypothek erhoben werden können. Zur Klärung ist genauer darzulegen, was Einwendungen und Einreden sind2617. §§ 404 und 986 II verwenden einen weiten Begriff der Einwendungen, der die Einwendungen 1639 ieS und die Einreden umfasst2618. Einwendung ieS ist alles Vorbringen gegen die Geltendmachung von Ansprüchen oder Rechten, welches nicht in der bloßen Leugnung einer anspruchs- oder rechtsbegründenden Tatsache besteht, sondern auf eine Gegennorm gestützt ist, aus der sich die Nichtentstehung oder das Erlöschen der Forderung ergibt. Die Leugnung und die Einwendung ieS (im Folgenden, wenn nichts besondere gesagt: Einwendung) unterscheiden sich nicht in ihrer Bedeutung, die Existenz und Durchsetzungsfähigkeit der Forderung zu bestreiten. Vielmehr geht es (neben einigen weiteren prozessualen Folgerungen) um die Beweislast. Für die Anspruchsvoraussetzungen trägt der Prätendent, für die Einwendungsvoraussetzungen der Gegner die Beweislast. Gegennormen, auf die Einwendungen gestützt werden können, können die Entstehung eines Rechts hindern oder ein entstandenes Recht vernichten (rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendungen) bzw das Recht dem Gläubiger wegnehmen (so relevant für die Hypothek, Bestimmung des Übergangs auf den Eigentümer nach §§ 1143, 412 oder § 1163 oder auf den Schuldner nach § 1164)2618a. Beispiel ist die Anwendung folgender Normen auf das Rechtsgeschäft, welches auf die Begründung der Forderung gerichtet ist: die Normen über Geschäftsunfähigkeit, das Erlöschen der Vertretungsmacht oder über den Untergang des Anspruchs wegen Erfüllung (§ 362 I) oder durch Anfechtung der Willenserklärung, die das den Anspruch begründende Rechtsgeschäft (mit)konstituiert.

_____ 2616a Hat sich der Eigentümer wie häufig der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (§ 794 I Nr 5 ZPO), steht ihm für Einwendungen (einschließlich von Einreden) die sog Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu (§ 795 S 1 ZPO). 2617 Dazu Larenz/Wolf, § 18 Rn 44 ff. Die in der ZPO verwendeten Begriffe der Einreden und Einwendungen (s §§ 282 I, 323 II, 598 sowie den in der Vornote erwähnten § 767 ZPO und dazu Musielak, Grundkurs ZPO, 11. A. 2012, Rn 396) lassen wir hier beiseite. 2618 S o Rn 1221. 2618a Ob die Vorschriften nach § 1192 I für die Grundschuld gelten, ist noch zu klären.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Den Einwendungen ieS gegenüber stehen die Einreden. Durch Einrede beruft sich der Gegner eines Rechts auf Normen, die das fragliche Recht an sich (in der Person des Gläubigers) bestehen lassen, aber ein Gegenrecht begründen, nämlich das Recht, die Befriedigung wegen des fraglichen Rechts zu verweigern. Obwohl die Einreden das Recht bestehen lassen, haben sie doch als Rechte, die Befriedigung wegen eines bestimmten Rechts zu verweigern, die Wirkung, dass sie dieses Recht tangieren. Beispiele von Einreden sind die Verjährungseinrede, die in § 214 I als Leistungsverweigerungsrecht definiert ist, und die Einrede der Mangelhaftigkeit der Kaufsache2618b. Zwischen den Normen, die Einwendungen, und Normen, die Einreden begründen, stehen die Normen, die ein Recht begründen, zu einer Einwendung zu kommen. Diese Normen begründen Gestaltungsrechte (Rechte, durch einseitige Willenserklärung ein Rechtsverhältnis zu begründen, zu ändern oder aufzuheben). Beispiele sind etwa die Rechte der Anfechtung oder der Aufrechnung2619. Der Begriff der Einwendungen spielt für die materiellrechtliche Anspruchsprüfung insoweit 1640 keine Rolle, als Normen mit Rechtsfolgen, die das Recht hindern oder vernichten bzw wegnehmen, in der Anspruchsprüfung ohne weiteres mit zu untersuchen sind. Von der Geltendmachung von Einwendungen (hier einschließlich der Einreden) spricht das BGB dann, wenn ein Personenwechsel auf der Aktiv- oder Passivseite des Rechts stattgefunden hat und festzustellen ist, ob im ersteren Fall auch gegen den neuen Berechtigten, im zweiten Fall auch dem neuen Verpflichteten die Einwendung zusteht (§§ 404, 417). Die Einrede als Recht, die Befriedigung wegen eines bestehenden Anspruchs oder eines beste1641 henden Rechts zu verweigern, macht, wie gesagt, das betroffene Recht einredebehaftet. Die Einrede ist aber darüber hinaus selbst ein subjektives, und zwar persönliches, Recht. Sie steht einer bestimmten Person zu; berücksichtigt wird sie, wenn der Einredeberechtigte sie geltendmacht. Der Berechtigte kann auf die Einrede (auch wenn er sie schon ausgeübt hatte) verzichten. Als subjektive Rechte gehören die Einreden materiellrechtlich nicht in die Prüfung des Tatbestands des einredebehafteten Anspruchs oder Rechts. Vielmehr sind sie im Anschluss an die Feststellung des Rechts, nämlich, wenn sie erhoben sind, als Durchsetzungshindernis, wenn sie noch nicht erhoben sind, als mögliches Gegenrecht zu dem festgestellten Recht zu prüfen. Im Prozess führt die Erhebung der Einrede, die auch schon vor Prozess geschehen sein kann, zur Abweisung der Klage ohne Rücksicht auf das Bestehen des Anspruchs oder des Rechts, wenn nicht ein Interesse des Bekl an der Entscheidung über das Bestehen des Anspruchs oder daran, dass er sein Gegenrecht nur eventualiter geltend macht, begründet ist. Mit der Einrede hat das auf die Anspruchsveränderung oder -vernichtung gerichtete (bei Aus1642 übung zu einer Einwendung führende) Gestaltungsrecht gemeinsam, dass erst seine Ausübung zur Rechtswirkung (zur Gestaltung des betroffenen Rechtsverhältnisses) führt. Im Unterschied zur Einrede beseitigt oder verändert die Ausübung des Gestaltungsrechts aber die Anspruchsvoraussetzungen. Das hat folgende Konsequenzen: Einerseits verändert die geschehene Ausübung eines Gestaltungsrechts die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs, andererseits ist sie – in der Wirkung – endgültig. Die Ausübung der Einrede lässt demgegenüber den Anspruch in seinem Tatbestand unberührt; dass der Anspruch jetzt nicht durchsetzbar ist, ist Folge des Einrederechts, nicht Folge einer Veränderung im Hinblick auf den Anspruchstatbestand. Das Einrederecht ist so auch nach Ausübung noch verzichtbar.

_____ 2618b Je nach Mängelrechten des Käufers aus § 320 oder §§ 348, 320 begründet (s § 438 IV 2, V). 2619 Bestimmte Gestaltungsrechte des Gläubigers und des Schuldners der gesicherten Forderung sind für den akzessorisch Haftenden Grundlagen von Einreden (§§ 770, 1137).

II. Die Hypothek

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bb) Einwendungen und Einreden bei der Zession Spricht das BGB in § 404 von der Geltendmachung von Einwendungen auch gegenüber dem neuen 1643 Gläubiger, so ist dies bezüglich von Einwendungen ieS geradezu selbstverständlich. Sind rechtshindernde oder -vernichtende Einwendungen begründet, so steht dies ja dem Fehlen von Voraussetzungen der Forderung gleich. Dh die Forderung besteht nicht (oder nicht vollständig), mangels gutgläubigen Erwerbs einer Forderung kann der Zessionar nichts (oder das Vorgestellte nicht) erworben haben. Nicht selbstverständlich ist der in § 404 geregelte Übergang von Einwendungen (iwS) dagegen im Hinblick auf die Einreden. Diese entstehen aus dem relativen Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Insbesondere sind sie Kehrseite von Ansprüchen des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, wie die Einrede der Mangelhaftigkeit (s § 438 IV 2, V) oder die Einrede, dass der Gläubiger die Forderung vom Schuldner ohne Rechtsgrund erlangt hat (s § 821). Insoweit ist es der Feststellung durchaus bedürftig, dass diese relativen Einrederechte nach Abtretung auch gegenüber dem Zessionar als Drittem wirken. Das Gesetz ordnet dies an, weil die Einreden ja Rechte sind, die Leistung auf diese Forderung zu verweigern. Wegen dieser Bezogenheit der Einrede auf ein bestimmtes Recht, anders gesagt: der Einredebehaftetheit der Forderung, bedeutet die Einrede eine Beschränkung des Rechts. Deshalb bestimmt das Gesetz die Wirkung auch gegenüber dem Zessionar der Forderung. Was die Gestaltungsrechte betrifft, führt ihre Ausübung zu Einwendungen (ieS). Nach 1644 § 404 wirken Einwendungen gegen den Zessionar, wenn sie zur Zeit der Abtretung gegenüber dem bisherigen Gläubiger begründet waren. Das ist für Einwendungen aus rechtshindernden oder -vernichtenden Normen klar: § 404 regelt die Wirkung von Einwendungen aus der Zeit vor der Zession gegen den Zessionar. Nur wenn zuvor schon die Forderung durch Gegennorm an der Entstehung gehindert war oder untergegangen ist, trifft dies auch den Zessionar. Geht es demgegenüber um Einwendungen aus der Ausübung von Gestaltungsrechten, so ist zu berücksichtigen, dass erst die Ausübung des Gestaltungsrechts zu Einwendungen führt. Es fragt sich, ob der Zessionar nur dann betroffen ist, wenn die Gestaltungsrechte schon vor der Zession ausgeübt waren. Nach § 404 genügt aber grundsätzlich, dass zur Zeit der Abtretung das Gestaltungsrecht bestand2620. Zu der Frage nach der Fortwirkung von Einwendungen, die in der Zeit vor der Zession begrün- 1644a det waren, tritt die Frage hinzu, ob der Schuldner gegen den Zessionar auch nach der Zession noch Einwendungen begründen kann, die in seinem Verhältnis zum Altgläubiger wurzeln. Beispiel ist die Aufrechnung: Der Schuldner könnte von der Forderung des Zessionars dadurch frei werden, dass er gegen sie mit einer Forderung aufrechnet, die ihm gegenüber dem alten Gläubiger zusteht. Dieses Aufrechnungsrecht gewährt dem Schuldner die Schuldnerschutzvorschrift des § 406, indem sie bestimmt, dass mit Forderungen gegen den Altgläubiger, die zur Zeit der Abtretung schon bestanden hatten und fällig waren, dem neuen Gläubiger gegenüber aufgerechnet werden kann. § 406 dehnt das Recht unter bestimmten Voraussetzungen noch auf Forderungen aus, die gegen den Altgläubiger erst nach der Abtretung entstehen oder fällig werden. Weiter geht es um die Begründung von Einwendungen aus Akten im Verhältnis zum Altgläubiger noch nach der Zession im Hinblick auf die Erfüllung der Forderung und anderen Rechtsgeschäften: Über die Schutzvorschrift des § 407 kann der Schuldner insbesondere zur Einwendung der Erfüllung kommen. § 408 gibt diese Möglichkeit für Einwendungen aufgrund von Zahlungen oder Rechtsgeschäften, die nicht gegenüber dem Altgläubiger, sondern bei mehrfacher Abtretung ge-

_____ 2620 Zur Frage, ob es dem Zedenten oder dem Zessionar gegenüber auszuüben ist, s MünchKomm/Roth/Kieninger § 404 Rn 7.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

genüber dem Letztzessionar vorgenommen worden sind, obwohl die Zession an diesen unwirksam war.

cc) Wirkung von Einwendungen gegen die Forderung auf die Hypothek 1645 Die Frage, ob der Eigentümer gegen die Hypothek rechtshindernde oder -vernichtende Einwendungen hinsichtlich der Forderung (Einwendungen ieS) vorbringen kann, ist in einer Richtung ohne Weiteres klar: Weil diese Einwendungen mit dem Fehlen anspruchsbegründender Tatsachen auf einer Ebene stehen, gilt ohne weiteres: Wegen Nichtexistenz der Forderung hat der erste Gläubiger keine Hypothek (die steht vielmehr nach § 1163 I 1, 2 dem Eigentümer zu). Überträgt der Gläubiger die angebliche Forderung, für die die Hypothek eingetragen ist, hat sich nach § 404 auch ein neuer Gläubiger die Einwendungen entgegenhalten zu lassen, wenn sie zur Zeit der Abtretung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Allerdings ist der Zessionar im Grundfall der Hypothek (Verkehrshypothek, anders § 1185 II für die Sicherunghypothek) durch §§ 1138, 892 geschützt: Der öffentliche Glaube des Grundbuchs wirkt in Ansehung der Forderung für die Hypothek, dh die Hypothek, aber nur diese, nicht die Forderung selbst, wird aufgrund des öffentlichen Glaubens an das Bestehen der Forderung erworben. Wegen des selbstverständlichen Durchgreifens von Einwendungen gegen die Forderung ieS erwähnt § 1137 die Einwendungen nicht, sondern nur die Einreden gegen die Forderung. Die sind ja subjektive Rechte des Schuldners, folglich muss ihre Wirkung auf die Hypothek klargestellt werden, § 1137 tut dies betreffend Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung, § 1157 betreffend Einreden des Eigentümers aus seinem persönlichen Rechtsverhältnis zum Gläubiger. Die Einreden gegen die Forderung gibt § 1137 auch dem Eigentümer gegen die Hypothek. Für die Einreden des Eigentümers selbst gegen die Hypothek ist dies selbstverständlich. Der Schutz des Zessionars einer Verkehrshypothek nach §§ 1138, 892 wird auch auf die Einreden iSv § 1137 erstreckt. Der Schutz des Erwerbers gegen persönliche Einreden des Eigentümers aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bestimmt betreffend die zweite Gruppe von Einreden der § 1157, und zwar über die Verkehrshypothek hinaus (§ 1185 II). Dass das Gesetz die Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung dem Eigentümer als solche gegen die Hypothek gewährt, folgt aus der Akzessorietät. Eine Beschränkung der Forderung wirkt auch gegen die Hypothek. Dass die Einrede eine Beschränkung des Rechts ist, gegen welches sie erhoben werden kann, kommt in der Zessionsvorschrift des § 404 zum Ausdruck: Wie gesehen2620a, setzt § 404, indem er die Einreden des Schuldners gegen den Zessionar erstreckt, voraus, dass die Einredebehaftetheit einer Forderung der inhaltlichen Beschränkung der Forderung gleichzustellen ist, so dass der Zessionar nicht mehr als die einredebehaftete Forderung erwerben kann.

_____ 2620a Rn 1643.

II. Die Hypothek

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Aus der Wirkung der Einreden wie eine inhaltliche Beschränkung der Forderung zieht § 1137 die Folgerung gemäß der Akzessorietät. Die Beschränkung der Forderung durch eine Einrede wirkt auch gegen die Hypothek.

Was die Einwendungen (ieS) betrifft, gilt die festgestellte Selbstverständlichkeit des 1646 Durchgreifens bei der Zession, vorbehaltlich lediglich des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, nur für die Einwendungen, die schon vor der Zession gegen die Forderung begründet waren. Gegen den neuen Gläubiger kommen nach Zessionsrecht aber auch solche Einwendungen in Betracht, die in der Zeit nach der Abtretung durch Rechtsakte gegen den alten Gläubiger gesetzt worden sind. Es geht um die soeben2620b erwähnten Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406–408. Dazu bestimmt § 1156 S 1, dass diese Vorschriften auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger in Ansehung der Hypothek keine Anwendung finden2621. Wie in § 1138 geht es auch in § 1156 S 1 um eine Rechtsfolge, die zwar auf die Forderung bezogen ist, aber nicht für die Forderung selbst, sondern nur für die Hypothek gilt. Die Interpretation des § 1156 wird erschwert, weil nicht ohne weiteres klar ist, ob § 1156 auch bei Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer gilt sowie ob er auf den Schutz betreffend Einwendungen gegen die Forderung oder solche gegen die Hypothek bezogen ist. In der Literatur wird § 1156 S 1 auf Akte des Eigentümers gegenüber dem Gläubiger aufgrund der hypothekarischen Haftung bezogen, nämlich zum Einen im Rahmen der Einlösung der Forderung durch Zahlung an den Gläubiger oder dessen Befriedigung durch Aufrechnung, zum Anderen auf sonstige Geschäfte bezüglich der Hypothek oder auf ein rechtskräftiges Urteil hinsichtlich der Hypothek (s § 407 II)2622. Der Anwendungsbereich des § 1156 S 1 ergibt sich aus folgender Überlegung: Der Ausschluss der §§ 406–408 durch die lex specialis des § 1156 S 1 für die Hypothek ist nur verständlich, wenn die Vorschriften an sich auf die Hypothek anwendbar sein könnten. Für den Fall, dass der Eigentümer zugleich der Schuldner ist, bestehen keine Schwierigkeiten: Hier setzt der Eigentümer Akte jeweils auch als Schuldner, und dafür gelten die §§ 406–408 direkt. Also wird zunächst die Auswirkung dieser Vorschriften auf die Hypothek im Hinblick auf Akte des mit dem Schuldner identischen Eigentümers ausgeschlossen. Anders ist es, wenn Eigentümer und Schuldner verschiedene Personen sind. Soweit hier der Schuldner Akte hinsichtlich der Forderung setzt, sind deren Wirkungen durch § 1156 S 1 nicht eingeschränkt, und können sie auch nicht gegen den Eigentümer eingeschränkt sein, weil der Schuldner hier selbstständig agiert. Übrig bleibt die Frage, ob §§ 406–408 hier auf Akte, die der Eigentümer in Hinsicht auf die Hypothek vollzieht, anwendbar sein könnten und auch dies in § 1156 S 1 ausgeschlossen wird. §§ 406–408 müssten dann an sich gerade auf die Hypothek passen. Dies ergibt sich aber tatsächlich aus den allgemeinen Vorschriften: Zwar passen hier §§ 406–408 nicht direkt, weil sie auf die Forderungszession bezogen sind. Auch die Ausdehnung auf die Übertragung anderer Rechte (§ 413) passt nicht, denn die Hypothek wird nicht übertragen,

_____ 2620b Rn 1644a. 2621 Dazu in unserem allgemeinen Teil Rn 1508. 2622 Staudinger/Wolfsteiner § 1156 Rn 3 ff; MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1156 Rn 8 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

zediert wird nach § 1154 die Forderung. Aber § 413 iVm § 412 (hier § 1153 als lex specialis) macht die §§ 406–408 auf die Hypothek anwendbar. Die Hypothek geht als anderes Recht (§ 413) kraft Gesetzes (§ 1153) auf den Zessionar mit über und auf diesen gesetzlichen Rechtsübergang könnten in der Tat die Zessionsvorschriften angewandt werden. Im Fall der Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer schließt § 1156 S 1 folglich die §§ 406–408 insoweit aus, als sie nach §§ 413, 412 auf den Übergang der Hypothek anwendbar sein könnten. Der Eigentümer wird insbesondere bei der Befriedigung des Gläubigers ausschließlich durch das Vertrauen auf das Grundbuch oder – bei der Briefhypothek – auf Hypothekenbrief und Abrtretungsunterlagen geschützt2623. 1647 Zu betonen ist nochmals, dass der Ausschluss der §§ 406–408 auf die Hypothek be-

schränkt ist. Dh dem Eigentümer wird der allgemeine Schutz nach Zessionsrecht nur für die Hypothek entzogen. Ist er auch Schuldner, verbleibt es bei dem Schuldnerschutz hinsichtlich der Forderung. Wird aufgrund der Geltung der §§ 406 ff für die Forderung der Eigentümer durch seine Leistung befreit, erlischt die Forderung, bleibt aber die Hypothek als forderungslose Hypothek übrig. Eine letzte Frage zu den Einwendungen gegen die Forderung (oder – dem 1647a gleichstehend – zur Berufung auf das Fehlen von Anspruchsvoraussetzungen) stellt sich, wenn wir nicht die Zession der hypothekarisch gesicherten Forderung, sondern auf der anderen Seite die Übertragung des Grundstücks auf einen anderen Eigentümer betrachten. Vom neuen Eigentümer aus geht es über die Frage der Geltendmachung bestehender Einwendungen gegen den Gläubiger hinaus um die Möglichkeit, dass der neue Eigentümer in Wirklichkeit nicht bestehende Einwendungen (oder Anspruchshindernisse) gegen den Gläubiger geltend machen könnte. Es kommt nämlich in Betracht, dass sich der Erwerber für die Begründetheit einer Einwendung (oder das Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung) auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen kann. Beispiel ist die Berufung des Eigentumserwerbers darauf, dass die Forderung noch nicht fällig ist, obwohl der Gläubiger aufgrund besonderer Abreden kündigen konnte und gekündigt hat. Für den Schutz des Erwerbers ist, wie oben2623a gesehen, zwischen den Kündigungsbedingungen und einer auf deren Grundlage ausgesprochenen Kündigung der Hypothekenforderung zu unterscheiden: Haben die Parteien bei der Begründung der Forderung vom Gesetz abweichende Kündigungsvereinbarungen getroffen, so sind diese bei der Bestellung der Hypothek als die Forderung betreffend zumindest durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung in das Grundbuch einzutragen. Fehlt die Eintragung, kommt dem Erwerber des Eigentums der Schutz nach § 892 zugute, kann er also geltendmachen, dass die Forderung nach dem Gesetz noch nicht fällig geworden sei. Zu verneinen ist demgegenüber, dass, wenn aufgrund der Kündigungsbedingungen die Kündigung erklärt ist, der

_____ 2623 §§ 893, 1155 iVm § 893. Bei Zahlungen des Eigentümers an den bisherigen Hypothekar gilt § 893 bezüglich der Briefhypothek mit der Einschränkung, dass, weil nach § 1140 der Brief für die Legitimation mit maßgeblich ist und nach § 1160 der Eigentümer bei einer Briefhypothek nur gegen Aushändigung des Hypothekenbriefes zu zahlen braucht, eine Berufung auf § 893 nur möglich ist, wenn gegen Vorlage des Hypothekenbriefes gezahlt worden ist, RGZ 150, 356. 2623a Rn 1633a.

II. Die Hypothek

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neue Eigentümer sich darauf berufen kann, dass die Kündigung nicht eingetragen und ihm auch nicht bekannt war.

dd) Geltendmachung von Einreden gegen die Hypothek Der besondere Charakter einer Einrede führt zu verschiedenen Fragen hinsichtlich 1648 der Geltendmachung von Einreden gegen die Hypothek. Die Einreden sind ihrer Natur nach in dreifacher Hinsicht beschränkt. Sie stehen – Aktivseite – bestimmten Berechtigten zu, sie stehen – Passivseite – gegen bestimmte Betroffene zu, und sie beziehen sich auf ein bestimmtes Recht. Drei Fragenkomplexe ergeben sich: Erstens Fragen im Hinblick auf das den Bezugspunkt der Einreden bildende Recht und die durch das Recht betroffene Person des Einredeberechtigten, zweitens Fragen im Hinblick auf den Gegner der Einreden und drittens nochmals Fragen im Hinblick auf die Person des Einredeberechtigten. Für die erste Frage ist das Verhältnis zwischen § 1137 und § 1157 klarzustellen. 1648a § 1157 befasst sich für den Fall der Übertragung der Hypothek mit Einreden, die „dem Eigentümer aufgrund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zustehen“, § 1137 mit Einreden, „die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung“ zustehen. Das Verhältnis ist nicht ohne Weiteres klar: Ist der Eigentümer der Schuldner, so sind die Einreden gegen die Forderung auch gemäß der Formulierung des § 1157 gegen die Hypothek aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Gläubiger begründet. Das ist selbstverständlich: Der Eigentümer, der kraft eigener Einrede gegen die Forderung nicht zu zahlen braucht, haftet, wenn er die Einrede erhebt, insoweit selbstverständlich weder aus der Forderung mit seinem Vermögen noch aus der Hypothek mit dem Grundstück. Die Einreden des Eigentümers gegen die Forderung scheinen also, wenn der Eigentümer auch der Schuldner ist, sowohl § 1157 als auch § 1137 I zu unterfallen. Die Vorschriften sind genau zu lesen, und dann klärt sich auch ihr Verhältnis zueinander: § 1137 behandelt Einreden gegen die Forderung. Er lässt sie wegen der Forderungsbezogenheit der Hypothek auch gegen diese wirksam sein. § 1157 meint diese Einreden mithin nicht. Er erfasst Einreden, die aufgrund des besonderen Rechtsverhältnisses zwischen Eigentümer und Gläubiger gerade gegen die Hypothek gerichtet sind, wie zum Bespiel den Fall, dass der Gläubiger trotz Fälligkeit und Einredefreiheit der Forderung die Hypothek gestundet hat. Der Unterschied zwischen § 1137 und § 1157 hat die folgende Relevanz: Zum einen hinsichtlich des Schutzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Zwar gilt dieser in gleicher Weise nach § 1137 (s § 1138) und § 1157 (s S 2). Im Fall der Sicherungshypothek ist die Anwendung des § 1138 aber ausgeschlossen (§ 1185 II). Hier können Einreden gegen den Erwerber der Hypothek unbeschränkt erhoben werden, wenn es sich um Einreden iSv § 1137, also Einreden gegen die Forderung handelt. § 1157 wird demgegenüber nicht ausgeschlossen: Einreden speziell gegen die Hypo-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

thek sind nicht Einreden iS der Akzessorietät, sondern Beschränkungen gerade des dinglichen Rechts. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bezüglich dieser Beschränkungen wird von dem Unterschied zwischen der streng akzessorischen Sicherungshypothek und der Verkehrshypothek nicht berührt. Der zweite Punkt, in welchem der Unterschied zwischen § 1137 und § 1157 relevant wird, ist die Frage der Geltung von Einreden im Fall der Übertragung des belasteten Eigentums (wohlgemerkt: nicht der Hypothek, wovon § 1157 spricht): Eine Einrede gegen die Forderung gilt ohne weiteres auch zugunsten des Erwerbers des Eigentums, nicht dagegen Einreden iSv § 1157. Dies sind ja Einreden aus dem besonderen Rechtsverhältnis des bisherigen Eigentümers zum Gläubiger. Wechselt der Eigentümer, geht nicht ohne weiteres dieses Rechtsverhältnis über. Einreden, die dem Eigentümer iSv § 1157 speziell gegen die Hypothek zustehen, ist neben der Einrede der Stundung gerade und nur der Hypothek die Bereicherungseinrede bei Erwerb der Hypothek vom Eigentümer sine causa. Beispiel: Ist etwa der Schuldvertrag wirksam, aber die Sicherungsabrede über die Sicherung der Forderung durch die Hypothek unwirksam, so ist die Bestellung rechtsgrundlos. Es ist die dolo-petit-Einrede (hier Bereicherungseinrede) iSv § 1157 gegen die Hypothek begründet. Das Beispiel zeigt zugleich, dass §§ 1137 und 1157 auch nebeneinander anwendbar sein können, sofern es nur nicht um ein- und dieselbe Einrede geht: Ist für die Forderung aus einem unwirksamen Schuldvertrag ein abstraktes Schuldversprechen abgegeben und dieses mit einer Sicherungsabrede über die Bestellung einer Hypothek verbunden, so ist sowohl gegen die Forderung aus dem Schuldversprechen als auch gegen die Bestellung der Sicherheit die Bereicherungseinrede begründet. Die Bereicherungseinrede gegen die Forderung wirkt nach § 1137 auf die Hypothek, die Bereicherungseinrede betreffend die Bestellung der Hypothek nach § 1157 gegen die Hypothek. Betreffend die erstere Einrede wird der gutgläubige Erwerb (§ 1138) für die Sicherungshypothek abgeschnitten (§ 1185 II), betreffend letztere bleibt es beim gutgläubigen Erwerb nach § 1157 S 2. Dieser hilft dem Erwerber aber nicht, weil sich der Eigentümer auf die Einrede gegen die Forderung berufen kann (§ 1137). 1649 Nun zu unseren drei Fragen: Zunächst ist zu fragen, ob Einreden aus dem Schuldverhältnis, dh gegen die Forderung, die folglich dem durch die Forderung betroffenen Schuldner zustehen, vom Eigentümer gegen die Hypothek erhoben werden können, je nachdem, ob der Eigentümer auch der persönliche Schuldner ist oder nicht. Fraglich ist hier eine gegenständliche Drittwirkung (über die Forderung hinaus auf die Hypothek), mit der je nach Fallgestaltung eine persönliche Drittwirkung auf der Aktivseite der Einrede verbunden ist (über den Schuldner der Forderung hinaus auf den Eigentümer des hypothekenbelasteten Grundstücks). Weiter ist fraglich, ob Einreden des Eigentümers nach der Übertragung der Hypothek gegen den neuen Hypothekar erhoben werden können. Hier geht es um eine persönliche Drittwirkung auf der Passivseite der Einrede (über den ersten Gläubiger der Forderung hinaus auf den Zessionar). Schließlich ist zu klären, ob Einreden, die bisher dem Eigentümer zustanden, im Fall der Übertragung des Grundstücks auf einen neuen Eigentümer dem Hypothekar auch vom neuen Eigentü-

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mer entgegengehalten werden können. Es geht um eine weitere persönliche Drittwirkung, hier auf der Aktivseite der Einrede. Nicht dagegen gibt es die Möglichkeit der Verschiedenheit des Gläubigers der Forderung von 1649a der Person des Hypothekars. Auf der Aktivseite der Hypothek besteht kraft der Akzessorietät notwendigerweise Identität.

Die erste Frage, die der Erstreckung der gegen die persönliche Schuld begründeten 1650 Einreden auf die Hypothek, haben wir oben2623b beantwortet: § 1137 I 1 gibt Einreden gegen die Forderung2623c grundsätzlich über den Schuldner hinaus auch dem Eigentümer gegen die Hypothek. Sodann geht § 1157 davon aus, dass aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers selbst zum Gläubiger begründete Einreden dem Eigentümer selbstverständlich und ohne Weiteres zustehen und nur betreffs der Wirkung gegen Zessionare der Hypothek zu regeln sind. §§ 1138, 892 schützen den Erwerber der Verkehrshypothek gegen nicht eingetragene Einreden des Schuldners, § 1157 iVm § 1185 II schützt den Erwerber gleich welcher Hypothek gegen nicht eingetragene Einreden des Eigentümers selbst. Den Einreden gegen die Forderungen stellt § 1137 I 1 die nach § 770 dem Bürgen zustehenden Einre- 1651 den gleich, dass sich der Schuldner von der Schuld durch Anfechtung befreien2624 oder sich der Gläubiger durch Aufrechnung befriedigen kann.

Eine Ausnahme von der Erstreckung der Einreden gegen die Forderung auf die Hy- 1652 pothek ist in § 216 I bestimmt: Danach wirkt die Verjährungseinrede nicht gegen die Hypothek. Gegenausnahme sind Ansprüche auf Zinsen oder sonstige wiederkehrende Leistungen (§ 216 III). Weiter wird in § 1137 I 2 der über Einreden hinausgehende Berufungsgrund der Haftungsbeschränkung als Erbe des Schuldners für den Eigentümer ausgeschlossen. Schließlich wirkt sich bei Verschiedenheit von Eigentümer und Schuldner nach § 254 II 1 InsO ein Insolvenzplan nicht auf das Recht gegen den Eigentümer aus, während bei Identität beider das Grundpfandrecht in das Planverfahren einbezogen werden kann (§ 223 I 1 InsO).

_____ 2623b Rn 1645. 2623c Beispiele die Stundungseinrede, die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320), des Zurückbehaltungsrechts (§ 273), die Bereicherungseinrede (s § 821); nicht dagegen (dazu sogleich) die Einrede der Verjährung der gesicherten Forderung (§ 216 I). 2624 Nach Westermann, 4. A., § 102 II 2; 8. A., § 100 Rn 6 muss dies für alle Gestaltungsrechte gelten. Dem ist zuzustimmen. Die Befreiungswirkung ist auch zu bejahen für die Widerrufsrechte nach dem früheren HaustürWG und nach dem früheren VerbrKrG (jetzt §§ 312, 495). Zwischen der Möglichkeit der Berufung des Eigentümers gegen die Hypothek auf Einreden des Schuldners und der Berufung des Eigentümers auf ein Anfechtungsrecht des Schuldners besteht der Unterschied, dass ein Verzicht des Schuldners auf die ersteren den vom Schuldner verschiedenen mit der Hypothek belasteten Eigentümer nicht betrifft (§ 1137 II), während der Verzicht des Schuldners auf sein Anfechtungsrecht der Einrede der Anfechtbarkeit die Grundlage entzieht (Planck/Strecker § 1137 Anm 5).

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1653 Die Ausnahme betreffs der Verjährungseinrede ist so überraschend, dass wir in den Motiven zu der § 1137 entsprechenden Vorschrift im E I finden: „Es gehören hierher namentlich die Einrede der Verjährung … (und weitere)“, bevor dann des § 183 I E I (heute § 216 I) gedacht wird: „Die Verjährungseinrede ist … hier, von den Zinsansprüchen abgesehen, ohne praktische Bedeutung, da die Verjährung des persönlichen Anspruches gemäß § 83 Abs 1 den Gläubiger nicht hindert, die Hypothek gegen den Eigenthümer geltend zu machen“2625. § 216 I nimmt die Einrede der Verjährung noch von weiteren hypotheken- und pfandrechtlichen Vorschriften aus, nämlich von den §§ 1169, 1211 und 1254. Wenigstens zu der dem § 1254 entsprechenden Vorschrift des § 1192 I E I war ursprünglich ein klarstellender Zusatz vorgesehen: „Die Vorschrift des § 183 Abs 1 (= § 216 I BGB) bleibt unberührt“. Die Begründung der verjährungsrechtlichen Sondervorschrift des § 183 E I (jetzt § 216 BGB) zu den Vorschriften des Hypotheken- und Pfandrechts2626 ist nicht sehr ergiebig. Sie geht aus von der Unterbrechungs- (heute Neubeginns-)Wirkung der Bestellung einer Sicherheit (heute § 212 I Nr 1 BGB). Der Neubeginn der Verjährung eines Anspruchs durch Bestellung einer Sicherheit ist aber mit dem Ausschluss der Wirksamkeit der eingetretenen Verjährung auf das Sicherungsrecht für den verjährten Anspruch inkommensurabel. Sodann beruft sich die Begründung auf die gleichen Regelungen in Vorgängerkodifikationen und auf die „Verkehrsanschauung“. Bemerkenswert, insbesondere als Widerspruch zu dem Verweis auf die Unterbrechungs- (Neubeginns-)Wirkung der Bestellung einer Sicherheit, ist, dass der heutige § 216 I die Verjährungseinrede nicht von den Vorschriften über die Bürgschaft und die Vormerkung ausnimmt, die §§ 1137, 1169 entsprechen. § 768 I 1 und § 886 gelten auch für die Verjährungseinrede. Man kann sich die Begründung der auf dingliche Sicherungsrechte beschränkten Vorschrift des § 216 I nur, wie folgt, denken: Mit der Sicherheit hat, wie beim Pfandrecht ja auch anschaulich gegeben ist, der Gläubiger ein Pfand für den Anspruch und damit gleichsam ein Ersatzobjekt der Erfüllung in der Hand. Die Verjährung hindert, abgesehen von der Abrechnung von Zinsansprüchen und Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen (§ 216 III), die Heranziehung dieses Ersatzerfüllungsobjekts nicht. 1654 Entgegengesetzt zu den Ausnahmen vom Grundsatz des § 1137 I 1, die zu Lasten des

Eigentümers bestimmt sind, macht § 1137 II eine Ausnahme von der Akzessorietät zugunsten des Eigentümers: Der Eigentümer, der nicht der persönliche Schuldner ist, kann sich auch dann auf die Einreden gegen die Forderung berufen, wenn der Schuldner dies nicht mehr kann, weil er auf sie verzichtet hat (§ 1137 II)2627. Der Grund dafür ist: Kraft der Einreden ist die Hypothek beschränkt, diese Beschränkung ist der Verfügung des Schuldners der Forderung entzogen.

_____ 2625 Mugdan III, S 390. 2626 Mugdan I, S 542. 2627 Dementsprechend entfaltet ein Urteil, das gegen den persönlichen Schuldner erwirkt wird, keine Bindungswirkung gegen den Eigentümer. Darauf kann sich der Eigentümer aber nicht berufen, wenn er unter Bezugnahme auf ein bereits vorliegendes Urteil erklärt hat, für die darin zugesprochenen Forderungen aufzukommen, vgl OLG Karlsruhe WM 1998, 1992 zu der dem § 1137 II entsprechenden Vorschrift des § 768 II. Im Gegensatz dazu, dass die Wirkung eines gegen den Schuldner lautenden Urteils nicht den Eigentümer trifft, kann sich dieser nach § 1137 I auf ein rechtskräftig zugunsten des Schuldners lautendes Urteil berufen (Planck/Strecker § 1137 Anm 3).

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Die Klarstellung der Folge der Akzessorietät, dass Einreden gegen die Forderung auch gegen die Hypothek geltend gemacht werden können (gegenständliche und damit verbundene persönliche Drittwirkung der Einreden auf der Aktivseite, s Rn 1649), ist die erste Funktion des § 1137. Hinzu kommt eine zweite Funktion, die § 1137 zusammen mit § 1138 hat: Indem, wie § 1137 aufnimmt, Einreden gegen die Forderung Beschränkungen der Forderung sind und somit auch als Beschränkungen der Hypothek wirken, bezieht sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs auch auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Einreden gegen die Forderung. Das bedeutet, dass die Einreden – nach § 1185 II vorbehaltlich der Sicherungshypothek – in das Grundbuch eintragbar sind2628. Die Einreden entstehen freilich ohne Rücksicht auf die Eintragung. Sind sie aber nicht oder nicht mehr eingetragen, besteht bei der Verkehrshypothek die Vermutung für das insoweit einredefreie Bestehen der Hypothek (§ 891 I, II). Sind sie eingetragen, streitet § 891 I für ihr Bestehen. Beides gilt nach § 1138 nur für die Hypothek, nicht für die Geltendmachung der Forderung. Die Feststellung, dass Einreden gegen die Forderung Beschränkungen zugleich der Hypothek und damit in das Grundbuch eintragbar sind und dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs unterliegen, ist die zweite Funktion des § 1137, die dieser zusammen mit § 1138 hat. Mit dem Schutz durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs leitet § 1138 über zur zweiten Frage, nämlich der, ob Einreden aus der Zeit vor der Übertragung der Hypothek auch gegen den Zessionar der Hypothek erhoben werden können (Drittwirkung auf der Passivseite der Einrede). § 404 macht Einreden zu Beschränkungen der Forderung und lässt sie folglich gegen den Zessionar wirken. § 1137 erstreckt auch diese Drittwirkung auf die Hypothek und den Eigentümer. Die Drittwirkung der gegen die Forderung begründeten Einreden gegen den Zessionar der Hypothek ist die dritte Funktion des § 11372628a. Daran schließt § 1138 den Schutz des

_____ 2628 Bei der Briefhypothek kann die Einrede auch im Brief vermerkt werden, der Vermerk schließt Erwerb und Befreiung kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (§§ 892, 893) aus (§ 1140). Die Eintragung in das Grundbuch erfolgt bei der Hypothek in der Spalte „Veränderungen“. Nicht zu folgen ist der These von Staudinger/Peters/Jacoby § 648 Rn 38, der Bauunternehmer könne auch bei Geltendmachung von nachzubessernden Mängeln eine Sicherungshypothek in voller Höhe (nach Maßgabe des § 648) verlangen, wenn nur die Einrede des Zurückbehaltungsrechts des Bestellers in das Grundbuch eingetragen werde. Wegen des Ausschlusses der Vermutungswirkung des § 891 in § 1185 II ist die Eintragung der Einrede unnütz und abzulehnen. Peters ist allerdings in der Ablehnung der Rechtsprechung Recht zu geben, die die Sicherungshypothek nur für einen gekürzten Betrag geben will. Der verdiente Werklohn und die Einrede stehen sich selbstständig gegenüber. 2628a Lehrreiche Gegenüberstellung bei Baur/Stürner § 38 Rn 78 hinsichtlich der von § 1137 I 1 dem Eigentümer mit eingeräumten Einreden gemäß § 770 (der Anfechtbarkeit durch den Schuldner bzw der Aufrechenbarkeit durch den Gläubiger): Der Eigentümer kann dem Zessionar gegenüber nicht mit Wirkung für die Hypothek eine Forderung aufrechnen mit der Begründung, dass ihm diese ge-

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öffentlichen Glaubens des Grundbuchs an: Nach § 1138 gelten – vorbehaltlich der Sicherungshypothek (§ 1185 II) – die Vorschriften der §§ 891–899 für die Hypothek auch in Ansehung der dem Eigentümer nach § 1137 zustehenden Einreden. Folglich kann sich der Zessionar bezüglich der Einreden auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen. Da der öffentliche Glaube bezüglich der Einreden aber nur für die Hypothek gilt, wird nur die Hypothek nach §§ 1138, 8922629 einredefrei erworben, wenn die Einrede nicht eingetragen ist und der Erwerber auch keine Kenntnis von ihr hat. Genauer: Zediert wird die Forderung (§ 1154), die Einrede wirkt nach § 404 gegen den Zessionar, nach § 1137 kann sie auch der Eigentümer gegen die auf den Zessionar übergegangene Hypothek geltend machen, sofern nicht der Zessionar nach §§ 1138, 892, 1140 die Hypothek einredefrei erwirbt. Von den auf die Hypothek erstreckten Einreden gegen die Forderung sind die 1659 Einreden zu unterscheiden, die aus dem Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger selbst begründet sind. Diese werden in § 1157 behandelt. Solche Einreden ergeben sich insbesondere aus Vereinbarungen zwischen Hypothekar und Eigentümer über Beschränkungen der Geltendmachung der Hypothek. Beispielsweise kann die Hypothek gestundet sein oder der Gläubiger versprochen haben, dass er die Hypothek erst nach vergeblicher Klage und Vollstreckung gegen den Schuldner der Forderung geltend macht. Während in § 1138 für die auf die Hypothek erstreckten Einreden gegen die Forderung der öffentliche Glaube des Grundbuchs generell herangezogen wird, bezieht sich § 1157 für die Einreden des Eigentümers gegen die Hypothek nur auf §§ 892, 894–899, 1140; die Vorschrift lässt mithin §§ 891 und 893 unerwähnt. Rechtsprechung und hM folgern insoweit einen Gegensatz zwischen der Behandlung der Einreden gegen die Forderung und der Einreden gegen die Hypothek2630. Dem ist zu widersprechen. Die hM übersieht, dass § 1157 eine Vorschrift aus der Regelung der Übertragung der Hypothek und § 1137 eine allgemeine Regelung zur Geltendmachung der Hypothek ist und das, wie im Folgenden zu zeigen, seinen Sinn hat. Das Gesetz regelt, wie vom BGB von 1896 gewohnt, das, was zu regeln nötig ist. 1660 Betreffs der Einreden gegen die Forderung ist die Erstreckung auf den Eigentümer als Einreden gegen die Hypothek zu regeln nötig. Diese Erstreckung ist unabhängig davon zu regeln nötig, ob die Hypothek übertragen wird oder nicht. Weiter ist, weil es um Einreden gegen die Forderung geht, in § 1138 die uneingeschränkte Verweisung darauf nötig, dass sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs für die Hypo-

_____ gen den Zedenten zusteht. § 406 ist nach § 1156 S 1 betreffs der Hypothek ausgeschlossen. Wohl aber kann der Eigentümer die Einrede der Aufrechnungsmöglichkeit durch den Zedenten nach § 1137 S 1 in den Grenzen des § 1138 erheben. 2629 Zu ergänzen ist für die Briefhypothek § 1140 (vollständiger insoweit das Zitat in § 1157). 2630 BGH WM 1996, 2197, 2199 mwN, WuB I F 3. 1.97 (Wilhelm); Planck/Strecker § 1157 Anm 3c; Soergel/Konzen § 1157 Rn 6; MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1157 Rn 17, 18.

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thek auch auf die Forderung und die Einreden gegen sie bezieht. Auch dies gilt unabhängig von der Übertragung, die erst in § 1154 geregelt ist. Einreden demgegenüber im Sinne von § 1157, dh speziell gegen die Hypothek, 1661 betreffen die Hypothek per se; die Erstreckung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auf sie erschien dem Gesetzgeber selbstverständlich. Regelungsbedürftig schien hier nur der Übertragungsfall, nämlich mit Rücksicht darauf, dass Einreden, die im persönlichen Verhältnis zwischen bisherigem Hypothekar und Eigentümer begründet sind, relative Rechte sind, die grundsätzlich nicht gegen Dritte, insbesondere also nicht im Übertragungsfall gegen den Erwerber der Hypothek wirken. Angesichts dessen, dass die Einreden auf die Hypothek bezogen sind und dieser damit anhaften, lässt § 1157 sie doch gegen den Erwerber wirken. Auch insoweit wird der Schluss gezogen, der in § 404 vorausgesetzt ist: Die Einredebehaftetheit des Rechts steht der inhaltlichen Beschränktheit gleich. Gerade aufgrund dieser Gleichstellung wird aber sodann die Wirkung der Einreden gegen den Erwerber unter den Vorbehalt des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gestellt. Beides ist gerade auf den Übertragungsfall bezogen. § 1157 schließt sich deshalb der Regelung der Übertragung in § 1154 an. Betreffs der Einreden gegen die Forderung und der Einreden gegen die Hypo- 1662 thek stehen sich § 1138 und § 1157 wie folgt gegenüber: Hinsichtlich der in § 1138 geregelten Einreden gegen die Forderung ist der Übertragungsfall nur Teilaspekt der Regelung, dass die Einreden gegen die Forderung auf die Hypothek zu erstrecken sind. Die Drittwirkung im Fall der Übertragung der Hypothek ergibt sich als Teil dieser Erstreckung: Die Einreden haften der Forderung bei deren Übergang nach § 404 an, die damit begründete Wirkung gegen den Zessionar wird in § 1137 auf die Hypothek erstreckt. Hinsichtlich der Einreden gegen die Hypothek geht es demgegenüber nicht um die Wirkung gegen die Hypothek, die besteht per se. Es geht vielmehr um die Wirkung der Einreden als eigentlich relativer Rechte auch gegen einen Erwerber und deshalb gerade und nur um den Übertragungsfall. Deshalb also, weil hier das Problem der Wirkung der Einreden im Übertragungsfall zu regeln war, spricht § 1157 im Gegensatz zu § 1138 die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nur insoweit an, als sie den gutgläubigen Erwerb durch Übertragung regeln. Im Übrigen ergibt sich die Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für Einreden gegen die Hypothek von selbst, nämlich aufgrund von deren Eigenschaft, gleich der inhaltlichen Beschränktheit Beschränkungen des Grundstücksrechts selbst zu sein. Das unterschiedliche Zitat der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des 1663 Grundbuchs in § 1138 einerseits und § 1157 andererseits erklärt sich mithin, wie folgt: Im Hinblick auf Einreden gegen die Forderung eröffnet § 1137 überhaupt erst den Zugang zum Grundbuch durch Erstreckung der Einreden auf die Hypothek, damit wird die Anwendbarkeit der gesamten §§ 891 ff eröffnet (§ 1138). Die den Glauben des Grundbuchs zerstörende Kraft des Hypothekenbriefs wird in § 1140 hinzugefügt. Für Einreden gegen die Hypothek dagegen gelten die §§ 891 ff ohnehin; § 1157

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regelt hier nur die Drittwirkung der Einreden gegen den Erwerber im Übertragungsfall, insoweit ist auf §§ 892, 894 ff und § 1140 zu verweisen (§ 1157). Für die Einreden gegen die Hypothek gilt das Gleiche wie für die auf die Hypo1664 thek erstreckten Einreden gegen die Forderung. Sie stehen inhaltlichen Beschränkungen der Hypothek gleich und gelten deshalb nach § 1157 – vorbehaltlich des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs – auch gegen Dritte. Deshalb sind sie im Grundbuch eintragbar. Da sie aber als subjektive Rechte selbstständig aus ihrem besonderen Rechtsgrunde, etwa durch Vereinbarung, entstehen, bedürfen sie der Eintragung nicht. Auch für sie gelten aber die Vermutungen des Bestehens bei Eintragung, des Nicht(mehr)bestehens bei Nichteintragung oder Löschung (§§ 891 I, II, 1140). Nach § 1157 kann der Zessionar der Hypothek die Hypothek einredefrei erwerben nach §§ 1154, 892, 1140, 1155. Wie über das Zitat des § 1157 hinaus die Vorschrift des § 891 ist auch die des § 893 anwendbar, soweit ein Fall rechtsgeschäftlichen, einredefreien Erwerbs nach dieser Vorschrift denkbar ist.2631 Was schließlich die in Rn 1649 gestellte dritte Frage, die nach der Wirkung der 1665 Einreden nach der Übertragung des Eigentums zugunsten des neuen Eigentümers, betrifft, ist zu beachten, dass die Einreden subjektive Rechte gegen die Geltendmachung des dinglichen Rechts sind. Nur dem durch das Recht Belasteten können Einreden gegen das Recht zukommen, dies ist nach Übertragung des Eigentums der neue Eigentümer. Auf die Frage von dessen Einredeberechtigung sind die §§ 404 und 1157 nicht bezogeh. Sie beziehen sich auf den Übergang der einredebehafteten Rechte und unterwerfen den Zessionar den Einreden. Dh sie beziehen sich auf die Passivseite der Einreden. Die umgekehrte Frage nach der Aktivseite, dh danach, ob ein Erwerber des Eigentums die Einrede geltend machen kann, ist durch §§ 404, 1157 nicht betroffen2631a. Für die Frage der Geltung einer Einrede für den neuen Eigentümer ist, was die 1666 gegen die Hypothek vorzubringenden Einreden betrifft, zwischen § 1157 und § 1137 zu unterscheiden: Die in § 1157 angesprochenen Einreden gerade gegen die Hypothek (etwa die genannte Einrede der Vorausklage, die Einrede der Stundung des dinglichen Rechts, die Einrede aus ungerechtfertigter Bereicherung des Hypothekars durch die Hypothek – s § 821 –) stehen demjenigen Eigentümer zu, in dessen Person sie gegen das dingliche Recht entstanden sind. Soll die Einrede nach der Übertragung des Eigentums dem Erwerber zugute kommen, muss das ihr zugrunde liegende Recht zum Gegenstand des Veräußerungsgeschäfts gemacht werden. Die

_____ 2631 Zur Lage bei §§ 1150, 268 III für den Fall der Sicherungs-Gesamtgrundschuld (auf die Grundschuld ist § 1157 anwendbar, s.u. Rn 1776) s BGH NJW 1986, 1487 und dazu u Rn 1808 ff. 2631a Zutreffend BGHZ 155, 63. Ahrens, AcP 200 (2000), 123 ff, 140 ff, sieht richtig, dass aus § 1157 folgt, dass Einreden eine Beschränkung des Gläubigerrechts bedeuten. Er berücksichtigt dann aber nicht die Frage der Aktivseite und kommt so in jedem Fall zur Einredeberechtigung des neuen Eigentümers.

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Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung hat ihre Grundlage im Bereicherungsanspruch. Dieser kann an den neuen Eigentümer abgetreten werden, dann ist der Erwerber einredeberechtigt. Zu sonstigen Einreden des Erwerbers kommt man unter Brücksichtigung der Rechtsnatur der Einrede. Sie ist Gegenrecht gegen ein bestimmtes Recht und kann also nur dem durch dieses Recht Belasteten zustehen. Aber wie im Fall der ungerechtfertigten Bereicherung entspricht dem Gegenrecht ein Anspruch, hier nämlich ein Unterlassungsanspruch darauf, dass der Inhaber des Rechts sein Recht nicht unter Verletzung der darüber getroffenen Absprachen geltend macht. Diesen Anspruch kann der bisherige Eigentümer dem Erwerber abtreten, und bei einem Vertrag über die Veräußerung des Eigentums ist diese Abtretung idR selbstverständlich mit gemeint. Beim neuen Eigentümer entspricht dem Anspruch eine Einrede2632. Allerdings hängt die Einredeberechtigung davon ab, dass die Abrede, die die Geltendmachung der Hypothek beschränkt, die Einrede und den zugrunde liegenden Anspruch weiterhin begründet. Damit wird die Einredeberechtigung von der weiteren Gestaltung durch die Parteien dieser Abrede abhängig (im Unterschied zu den Einreden nach § 1137, s § 1137 II). Soll dies überwunden werden, bleibt nur die Möglichkeit, den Gläubiger in die Fortgeltung der Einrede beim Erwerber einzubeziehen, einfacher: mit dem Gläubiger die Einrede erneut zu verabreden. Anderes gilt dagegen von den Einreden iSd § 1137: Sie stehen ja dem Eigentümer 1667 kraft Akzessorietät zu, damit stehen sie dem jeweiligen Eigentümer zu, nach § 1137 II auch bei Verzicht des perönlichen Schuldners.

8. Befriedigung des Hypothekars a) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Identität von Schuldner und Eigentümer Oben2633 ist die Befriedigung des Gläubigers aus Forderung oder Hypothek schon 1668 unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung der Rechte durch den Gläubiger angesprochen worden. Hier sind sie unter den Gesichtspunkten der Rechtsfolgen geschehener Befriedigung des Gläubigers und von Rechten der Betroffenen zur Befrie-

_____ 2632 Westermann, 4. A., § 102 III 2 hat von einer Abtretung der Gegenrechte gesprochen. Dies ist dahin zu berichtigen, dass einem Gegenrecht ein Anspruch auf Einhaltung der dem Gegenrecht unterliegenden Absprache entspricht. Dieser kann abgetreten werden. Eickmann hat in der 8. A. des Lehrbuchs von Westermann (§ 100 Rn 11) danach differenziert, ob die Grundlage der Einrede ein Anspruch des Eigentümers bildet (dann Abtretung erforderlich, weil nur der Anspruchsinhaber berechtigt sei) oder ob die Einreden aus einer das Gläubigerrecht beschränkenden Vereinbarung folgen (dann keine Abtretung, weil die Geltendmachung stets mit der Stellung als dinglicher Schuldner verknüpft sei). Eickmann beachtet nicht den allgemeinen Unterlassungsanspruch gegen die Verletzung der der Einrede unterliegenden Absprache. 2633 Rn 1636 ff.

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digung des Gläubigers auszuführen2633a: Zunächst ist näher auszuführen der Fall, dass der belastete Eigentümer auch der Schuldner ist (S = E). Leistet S = E, so wird die Forderung erfüllt und erlischt sie (§ 362 I). Für die Hypothek gelten die Vorschriften der §§ 1163 I 2, 1177 I: Aufgrund des Erlöschens der Forderung geht die Hypothek auf den Eigentümer über und wird bei diesem zur Eigentümergrundschuld. Bei Teilbefriedigung geht eine Teilhypothek über, diese kann vom Eigentümer nicht zum Nachteil der beim Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht werden (§ 1176). Von der Befriedigung wegen der Forderung mit der Folge des Erlöschens der 1669 Forderung und des Übergangs der Hypothek auf den Eigentümer ist zu unterscheiden die Befriedigung des Hypothekars wegen der Hypothek aus dem Grundstück. Diese geschieht gemäß § 1147 durch Zwangsvollstreckung. Ihre Folge ist das Erlöschen der Hypothek (§ 1181 I). Die Befriedigung aus dem Grundstück des S = E tilgt zugleich die Forderung. Ist S = E zur Leistung bereit, kann er nach seiner Wahl verlangen, dass der Gläubiger gegen die Leistung – bei der Briefhypothek nebst Herausgabe des Briefs – entweder wegen des Übergangs der Hypothek die Berichtigung des Grundbuchs oder zum Zwecke der Aufhebung der Hypothek (§§ 1183, 875) deren Löschung bewilligt (§ 1144). Vom Erlöschen der Hypothek durch Aufhebung oder Befriedigung ist der Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek als einseitige Erklärung des Gläubigers zu unterscheiden. Dieser ist in §§ 1168, 1177 geregelt und bewirkt wie das Erlöschen der Forderung, sofern dieses nicht durch Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück bewirkt wird, den Übergang der Hypothek auf den Eigentümer (§§ 1168 I, 1177). S = E sollte also seine Zahlung vom Verzicht des Gläubigers abhängig machen.

b) Befriedigung aus Forderung oder Hypothek bei Nichtidentität von Schuldner und Eigentümer aa) Befriedigungsrecht und Leistung des mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers 1670 Ist der Eigentümer nicht der Schuldner, so hat er, abweichend von § 267 II, ein Befriedigungsrecht nach § 1142 I, auch durch Aufrechnung (§ 1142 II): Voraussetzung ist die Fälligkeit der Forderung ihm gegenüber (dazu §§ 1141, 1156 S 2) oder die Leistungsberechtigung des persönlichen Schuldners. Soweit der Eigentümer zahlt, geht die Forderung nach § 1143 I 1 auf ihn über, die Hypothek folgt nach §§ 412, 401. Der Eigentümer hat die Einrede der Leistung gegen Herausgabe der Berichtigungs- oder

_____ 2633a Zur Anwendung des § 893 bei fälschlicher Eintragung als Gläubiger oder des Leistenden als Eigentümer o Rn 696a.

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Löschungsurkunden (§ 1144)2633b. Bei Übergang der Hypothek bleibt die Hypothek als solche bestehen, da auch die Forderung gegen den Schuldner auf den Eigentümer übergeht. Nach § 1177 II gelten aber für die Dauer der Verbindung der Hypothek mit dem Eigentum die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld. Die Forderung wird auch getilgt durch die Befriedigung des Gläubigers wegen 1671 der Hypothek aus dem Grundstück. In diesem Fall kann aber, wenn der Eigentümer nicht der Schuldner der Forderung ist, nach § 1143 I nur die Forderung auf den Eigentümer übergehen; die Hypothek erlischt im Fall der Befriedigung aus dem Grundstück nach § 1181 I. Dass in diesem Fall wenigstens nach § 1143 I die Forderung übergeht, wird mit Recht angenommen2634. Hinsichtlich des Forderungsübergangs auf den Eigentümer nach § 1143 I stellt 1672 sich die Frage, ob § 1143 auf die Fälle zu restringieren ist, in denen der Eigentümer gegenüber dem Schuldner berechtigt ist, Aufwendungsersatz zu verlangen. Nach verbreiteter Meinung soll die Norm im Hinblick auf ihr Telos einzuschränken sein. Das Telos soll sein: Die Hypothek diene als Sicherung einer Forderung, dies könne hier nur die Rückgriffsforderung gegen den eigentlich tilgungsverpflichteten Schuldner sein. § 1143 sei folglich dann nicht anwendbar, wenn im Innenverhältnis der Eigentümer zur Tilgung verpflichtet sei2635. In diesem Fall gehe die Forderung nicht auf den Eigentümer über, sondern sie erlösche mit der Folge der §§ 1163 I 2, 1177. Die andere Möglichkeit ist, dass § 1143 I zwar angewendet wird, bei Geltendma- 1673 chung der Forderung gegen den Schuldner dieser aber die Einwendung der Letztbelastung des Eigentümers erheben kann2636. Diese Lösung des generellen Rechtsübergangs bei Verweisung für Geltendmachungsbeschränkungen auf das Innenverhältnis ist die gesetzliche. Dies zeigt zum einen die Verweisung des § 1143 I 2 auf § 774 I 3, der dem Schuldner die Einwendungen aus einem zwischen ihm und dem Bürgen (im Fall des § 1143: dem Eigentümer) bestehenden Rechtsverhältnis erhält2637, zum anderen der Gegenschluss aus §§ 1164 I 1, 1173 I, II, die – anders als § 1143 – den Übergang der Hypothek vom Bestehen eines Ausgleichsanspruchs abhängig machen. Was die §§ 1143, 1164 betrifft, geht das Gesetz vom Verhältnis zwischen dem perönlichen als dem eigentlichen Schuldner und dem dinglich belasteten Eigentümer als dem nur dinglich Mithaftenden aus. Daraus folgt im Grundsatz: Zahlt der Eigentümer, muss letztlich der Schuldner einstehen. Zahlt der Schuldner,

_____ 2633b Näher o Rn 1636. 2634 S schon Planck/Strecker § 1143 Anm 2 c, § 1181 Anm 4 mwN; Palandt/Herrler § 1181 Rn 3. 2635 So Westermann/Eickmann 8. A. § 101 Rn 8 entgegen der 4. A. § 103 III 2; Baur/Stürner § 40 Rn 17 f (auch schon – zu selbstverständlich – § 37 Rn 14). 2636 Wolff/Raiser § 140 V 1, Westermann, 4. A, § 103 III 2. 2637 Dazu Mot., Mugdan II, S 377. Gegen die hier angenommene Bedeutung der Verweisung Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485, 488 f.

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wird der Eigentümer frei (erhält die Hypothek). Folglich kommt im ersteren Fall dem zahlenden Eigentümer grundsätzlich die cessio legis zugute und dem zahlenden Schuldner grundsätzlich nicht. Von Beidem gibt es die Ausnahme, diese aber mit unterschiedlicher Darlegungslast2637a: Weil der Eigentümer grundsätzlich nur mit haftet, muss der Schuldner als Einwendung vorbringen, dass die Last ausnahmsweise im Innenverhältnis den Eigentümer trifft. Dagegen ist für den zahlenden Schuldner, der grundsätzlich Letzthaftender ist, eine Ausgleichsforderung gegen den Eigentümer die Grundlage für die dessio legis auf ihn. Was sodann § 1173 I, II betrifft, geht es hier um das Verhältnis zwischen mehreren mit einer Gesamthypothek belasteten Eigentümern. Die Belastung des einen zugunsten des anderen bedarf ebenfalls des Ersatzanspruchs als Grundlage. Aus dem Grundverhältnis zwischen Eigentum und Schuld ergibt sich die Lösung der folgenden Frage: Wie ist es, wenn das mit der Hypothek belastete Eigentum auf einen anderen übergeht und dieser auf die Forderung zahlt? Kann der Schuldner auch diesem neuen Eigentümer seine Einwendung aus der Letztbelastung des Rechtsvorgängers entgegenhalten2638? Für die umgekehrte Konstellation der Zahlung des Schuldners bejaht § 1164 I 1 ausdrücklich, dass Grundlage des Regresses des Schuldners auch die Ausgleichsforderung gegen einen Rechtsvorgänger sein kann. Entsprechendes muss bei Zahlung eines Eigentumserwerbers für die Einwendung des Schuldners gegen die Inanspruchnahme aus § 1143 gelten. §§ 1143 und 1164 regeln ja das Verhältnis zwischen dem grundsätzlich nur mit haftenden Eigentümer einerseits und dem persönlichen Schuldner andererseits. Sie regeln damit das Verhältnis zwischen belastetem Eigentum und persönlicher Schuld, durch Weiterübertragung des Eigentums wird dieses Verhältnis nicht anders. Das Gesetz bringt das für § 1143 durch die Verweisung des Abs 1 S 2 auf § 774 I 3 (Erhaltung der Einwendungen des Hauptschuldners gegen den Bürgen – hier Eigentümer – bei der cessio legis auf den zahlenden Bürgen bzw hier Eigentümer) zum Ausdruck. Praktischer Fall: Verkauf und Übereignung des belasteten Grundstücks unter Anrechnung der Hypothek auf den Kaufpreis. Die zusätzlich geplante Schuldübernahme scheitert daran, dass der Hypothekar die Zustimmung verweigert. Der Erwerber ist dem Schuldner nach § 415 III zur Tilgung verpflichtet. Zahlt er als Dritter auf die fremde Schuld, so gelten §§ 1163 I 2, 1177. Löst er als Eigentümer die Hypothek ab, so gilt § 1143; gegen die Inanspruchnahme kann der Schuldner sich mit der Einwendung aus § 415 III wehren, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer sein Eigentum übertragen hat und der Erwerber die Forderung geltend macht. § 1143 ist nicht mit der hM zu restringieren.

_____ 2637a Auf diese Darlegungslast kommt es für § 1143 an: Nur wenn das Innenverhältnis streitig ist, kommt es überhaupt einmal dazu, dass der zahlende Eigentümer, obwohl er der Letztbelastete sein soll, trotzdem gegen den Schuldner vorgeht. In diesem Fall kommt der Eigentümer auch nicht auf die Idee, namens des Schuldners zu zahlen, um so statt der Möglichkeit des Innenausgleichs nach § 1143 das Erlöschen der Forderung mit Übergang der Hypothek nach § 1163 I 2 auszulösen (diesen Willen möchte Eickmann bei Westermann 8. A. § 101 Rn 8 im Fall der Letztbelastung des Eigentümers annehmen). 2638 Dafür Planck/Strecker § 1143 Anm 3b β), Westermann 4. A. aaO.

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bb) Leistung des mit dem Eigentümer nicht identischen Schuldners Den Fall der Nichtidentität von Schuldner und Eigentümer, in dem nicht der Eigen- 1674 tümer, sondern der Schuldner leistet, behandelt der gerade mit behandelte § 1164 I. Die Hypothek geht insoweit auf den Schuldner über, als dieser vom Eigentümer oder einem Rechtsvorgänger des Eigentümers Ersatz verlangen kann. Auch hier ist ein Beispielsfall der Fall der Schuldübernahme, mit der der Gläubiger nicht einverstanden ist. Leistet hier nicht der Eigentümer, sondern der Schuldner, so ergibt der Vertrag zwischen dem Eigentümer (oder einem Rechtsvorgänger) und dem Schuldner, dass der Schuldner vom Eigentümer Ersatz verlangen kann.

In der Literatur findet sich die Meinung2639, dass es sich bei § 1164 I um eine gesetzliche Forderungsauswechslung handele, durch die die Akzessorietät erhalten werde. Dies ist aber nicht zwingend, die Befriedigung des Gläubigers kann auch eine cessio legis auslösen (vgl §§ 774, 426). Das Gesetz spricht zwar in der Tat im Gegensatz zu § 1143 nur vom Übergang der Hypothek. Aufgrund des Akzessorietätsprinzips, wie es für die Übertragung in § 1153 ausgesprochen ist, geht die Hypothek aber mit der Forderung zusammen über. Der Ersatzanspruch bestimmt nur das Maß des Übergangs, nicht ist er jetzt kraft Auswechselung selbst die Hypothekenforderung2639a. Im Vergleich zu §§ 774, 426 kommt in § 1164 eine bemerkenswerte Sicht zum Ausdruck: Forderung und Hypothek werden als Gesamthaftung eingeordnet, grundsätzlich mit eigentlicher Haftung des Schuldners und nur Mithaftung des Eigentümers. Aus dem Innenverhältnis kann sich aber ergeben, dass umgekehrt die Forderung Sicherung für die Haftung des Eigentümers als des eigentlichen Schuldners ist2640. So ist es etwa im Fall des Kaufs unter Anrechnung einer Hypothek. Hier ist angesichts der Kaufpreisminderung im Innenverhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien der eigentliche Schuldner der Käufer. Wie ein leistender Bürge erhält der Verkäufer, wenn er die hypothekarisch gesicherte Schuld erfüllt, die Forderung und die sie sichernde Hypothek. Beispiel: Ein Grundstück hat einen Wert von 500.000 €. Darauf angerechnet wird die Belastung durch eine Hypothek für ein Darlehen von 100.000 €, so dass als Barkaufpreis 400.000 € vereinbart wird. Wenn der Verkäufer nach dem Austausch der Übereignung gegen die Kaufpreiszahlung von 400.000 € das Darlehen zurückzahlt, hat er per saldo nur 300.000 € erhalten. Also müssen Forde-

_____ 2639 Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, § 10 2b, S 107, Baur/Stürner § 38 Rn 97. 2639a Noch klarer als § 1164 ist § 1173 II gefasst, der die Rechtsfolge des § 1164 auf die Situation bei einer Gesamthypothek anpasst: „In Höhe des Ersatzanspruchs“ geht die Hypothek am Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers über. 2640 Bestätigung der Sicht ist § 1165: Die Haftungsbefreiung des Schuldners, wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet etc, entspricht der Haftungsbefreiung des Bürgen nach § 776.

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rung und Hypothek in Höhe von 100.000 € auf ihn übergehen. Dann hat er, wie es dem Vertrag entspricht, den Grundstückswert abzüglich des Betrags der Hypothek.

c) Hypothek und Bürgschaft für eine fremde Schuld aa) Die Problematik und Lösungsansätze 1675 Fraglich – wieder in Hinsicht auf die Leistung des mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers – ist die Anwendung des § 1143 dann, wenn für die hypothekarisch gesicherte Forderung zusätzlich eine Bürgschaft übernommen ist2641. 1676 Nach dem Gesetz scheint je nach dem Zufall, welcher von beiden Sicherungsgebern zahlt bzw in Anspruch genommen wird, dieser den Vorrang zu haben. Zahlt der Bürge, geht nach § 774 I die Hauptforderung auf ihn über und nach §§ 412, 401 mit ihr zusammen die Hypothek. Der Bürge kann danach neben dem Hauptschuldner voll den Eigentümer in Anspruch nehmen. Zahlt dagegen der Eigentümer, gilt nach §§ 1143 I 1, 412, 401 das Entsprechende gerade umgekehrt für ihn gegenüber dem Bürgen. Der Zufall der Inanspruchnahme oder Zahlung kann aber nicht über den Vorrang entscheiden. Dem steht schon das Gesetz mit der Vorschrift des § 769 entgegen, wonach Mitbürgen als Gesamtschuldner, dh mit dem gesetzlichen Ausgleich nach § 426, auch dann zu behandeln sind, wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen2642. Manche nehmen einen aus dem Bürgschaftsrecht folgenden Vorrang des Bürgen an2643. Vor al1677 lem wird § 776 herangezogen, der den Bürgen frei werden lässt, wenn der Gläubiger insbesondere eine Hypothek, aufgibt, aus der der Bürge nach § 774 hätte Ersatz verlangen können2644. § 776 ist aber nach seiner Wertung dahin zu vervollständigen, dass das Freiwerden bei Ausgleichsberechtigung, welches für den Bürgen im Verhältnis zu einem Hypothekar begründet sein kann, ebenso für das Verhältnis zwischen Hypothekar und Bürgen gilt. 1678 Vielfach und zu Recht wird vertreten, dass für das Verhältnis zwischen Bürge und

Hypothekar § 426 gilt2645. Dieser Ansicht hat sich – nach einigem Tasten2646 – der BGH

_____ 2641 Dazu Steinbach/Lang, WM 1987, 1237; Bayer/Wandt, JuS 1987, 271; Mertens/Schröder, Jura 1992, 305. 2642 Für das Zufallsprinzip ist auch nicht das Prioritätsprinzip anzuführen, wie dies Mertens/ Schröder, Jura 1992, 305, 308 ff tun. Das Prioritätsprinzip ergibt sich aus der Reihenfolge von Verfügungen über Rechte des Verfügenden oder anderen Erwerbsakten und zieht die Konsequenz aus diesen Akten zu Lasten des Verfügenden, hier geht es dagegen darum, ob die Zahlung an den Gläubiger zu Lasten Dritter (nämlich in Gestalt der Alleinbelastung anderer Sicherungsgeber im Innenverhältnis zum Zahlenden) wirkt. 2643 Insbesondere Tiedtke, BB 1984, 19 f. 2644 Zur Einordnung des § 776 Hoffmann, AcP 211 (2011), 703, 732 ff. 2645 S Wolff/Raiser § 140 V 1, S 580 mwN in Fn 19. Ebenso wieder Bayer/Wandt und Steinbach/ Lang, aaO.; Westermann, 8. A. § 101 Rn 11; Baur/Stürner führen die Rechtsprechung an (§ 38 Rn 102), für Gesamthypothek und Bürgschaft in § 43 Rn 34 f. Allerdings erklären sie in § 55 Rn 23 zur parallelen Problematik bei Zusammentreffen von Bürgschaft und Pfandrecht die Auffassung von der Bevorzugung des Bürgen für „vorzugswürdig“. 2646 S BGH NJW 1982, 2308, BGHZ 108, 179 ff, BGH WM 1990, 1270 ff, NJW-RR 1991, 682 f. Die Entscheidungen betreffen das Verhältnis von Sicherungsgrundschuld und Bürgschaft, für wel-

II. Die Hypothek

999

angeschlossen2647. Die Vorschrift des § 426 statuiert die allgemeinen Grundsätze für die Fälle, dass für dieselbe Forderung mehrere die Haftung trifft2648. Die Anwendung des § 426 scheint sich freilich an der Gesetzeslage zu stoßen: Zwar wird für Mitbürgen in § 774 II ausdrücklich auf die Gesamtschuldbestimmung des § 426 verwiesen, § 1143 I nimmt aber ebenso ausdrücklich nur § 774 I in Bezug. Im Widerspruch dazu scheint wiederum die Regelung des Verhältnisses mehrerer Verpfänder verschiedener Sachen für dieselbe Forderung zu stehen: § 1225 S 2 verweist auf § 774 in dessen vollem Umfang. Im Kommentar von Planck2649 meint Strecker, die Ausklammerung der Gesamtschuldbestimmung des § 774 II in § 1143 ergebe sich daraus, dass § 1143 II für die Haftung mehrerer Eigentümer aus einer Gesamthypothek auf die Vorschrift über die Gesamthypothek verweise (§ 1173). Für diese gelte aber die Regresslosigkeit der Gesamthypothek2650. Die Folgerung sei, dass, wie für die Gesamthypothek die Regresslosigkeit gelte, dies auch für die Hypothek bei Zahlung des mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers beachtet werden müsse. Auf diese Weise ergebe sich der Vorrang des Bürgen. Wie bei der Gesamthypothek (§ 1173 II 1) könne auch hier der zahlende Eigentümer den Bürgen nur dann in Regress nehmen, wenn er aufgrund besonderer Vereinbarungen einen Ausgleichsanspruch gegen diesen habe. Die sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek, dh die Abhängigkeit des Regresses eines der 1679 mit der Gesamthypothek belasteten Eigentümers von besonderen Vereinbarungen, statt dass wie nach § 426 hilfsweise ein gesetzlicher Regress eingreift, wird auch heute noch allgemein aus § 1173 entnommen2651. Unten2652 wird zu zeigen sein, dass § 1173 II eine Regelung der cessio legis des gesicherten Anspruchs bei Befriedigung des Gläubigers durch einen intern ersatzberechtigten Zahler ist, so wie §§ 426 II, 774. Unberührt ist davon die Regelung des Ausgleichs im Innenverhältnis. Hier muss § 426 I analog gelten. Es ist aber die ganze Diskussion um § 774 II und seine unterschiedliche Inbezugnahme durch 1680 das Gesetz ebenso verfehlt wie die Annahme der Regresslosigkeit der Gesamthypothek. § 774 II ist nicht die Norm des Bürgschaftsrechts, aus der sich die Anwendbarkeit der Regressvorschrift des § 426 ergibt. § 769 erklärt die Mitbürgen zu Gesamtschuldnern. Daraus ergibt sich die Anwendbarkeit von § 426. Ebenso wenig betrifft § 1173 den internen Ausgleich qua Gesamthaftung. Dieser ist vielmehr entsprechend § 426 aus § 1132 I begründet2653.

_____ ches sich das identische Problem stellt. Analyse der Entscheidungen in der Vorauflage Rn 1678 Fn 2648. 2647 BGH WM 1992, 1893, wieder betreffend die Grundschuld. Zur Höhe des Innenausgleichs zwischen Mitbürgen und Grundschuldbestellern BGH WM 2009, 213. 2648 In der Entscheidung BGH NJW 2013, 2508 (= JZ 2013, 1002 mit Anm Hoffmann) gibt der BGH allerdings dem Bürgen die volle Befreiung nach § 776 bei Aufgabe einer Teilgrundschuld durch den Gläubiger. Nach Hoffmann ist der BGH zu diesem Ergebnis gekommen, obwohl er die Beschränkung des Bürgen im Innenverhältnis zum grundschuldbelasteten Eigentümer berücksichtigt habe. Dies ist dem Text der Entscheidung aber nicht zu entnehmen. Die Entscheidung ist auch insoweit nicht schlüssig, als es um eine bloße Teilabtretung geht: Die Zahlen, die man für die Befreiung liest (Grundschuld 2 Mio, Verkehrswert des Grundstücks 2 Mio, Abtretung eines Teils von 1,1 Mio. Der soll mit 1.694.000 zu bewerten sein?). 2649 § 1143 Anm 3 d. 2650 Planck/Strecker § 1173 Anm 4a α. 2651 Wolff/Raiser § 148, S 611 ff; Westermann, 4. A., § 109 IV 4; 8. A. (Eickmann), § 107 Rn 23. 2652 Rn 1729 ff. 2653 U Rn 1729 f.

1000

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die Anwendbarkeit des § 426 wird in § 774 II nur vorausgesetzt und, was § 774 II tut, ist, dass er die vorausgesetzte Regressbestimmung im Verhältnis der Mitbürgen untereinander für maßgeblich erklärt, auch was den in § 774 I mit § 401 geregelten Übergang der Forderung zusammen mit der Haftung der Mitbürgen betrifft. Aus § 774 II folgt also die Beschränkung des Übergangs der Mitbürgenhaftung auf die Höhe der Ausgleichsberechtigung, wie diese § 426 II bestimmt. Es bestehen also nicht Unterschiede bezüglich der ausdrücklichen Bezugnahme über § 774 II 1682 auf § 426. Vielmehr greift § 426 schon bei der Mitbürgschaft nicht aufgrund des § 774 II, sondern als selbstverständliche Folgerung aus dem Verhältnis der Mitbürgen als Gesamtschuldner ein. Die entsprechende Folgerung ergibt sich folglich bei Gesamtpfandrechten und Gesamtgrundpfandrechten aus denjenigen Bestimmungen, die so, wie § 769 das Verhältnis der Mitbürgen als Gesamtschuldverhältnis bestimmt, auch mehrere dingliche Belastungen analog der Gesamtschuld gestalten, dh für das Pfandrecht aus § 1222, für die Gesamthypothek aus § 1132 I, für die Gesamtgrundschuld aus § 1192 I iVm § 1132 I2654. 1683 Was das Verhältnis zwischen Bürgen und Hypothekaren betrifft, wird von der Beschränkung des Regresses des Bürgen nach § 426 auch das Freiwerden des Bürgen nach § 776 bei Aufgabe einer anderen Sicherheit durch den Gläubiger berührt. 1681

bb) Die Folgerung für das Verhältnis von Bürgen und hypothekenbelastetem Eigentümer 1684 Gilt danach der hinter § 426 stehende Regressgedanke im Verhältnis zwischen mehreren für eine Forderung Haftenden allgemein, so ist nur noch für die Bürgschaft zu fragen, ob ihre Eigenart eine Sonderstellung des Bürgen derart erfordert, dass wegen dieser Eigenart der Bürge im Verhältnis zu dinglich haftenden „Schuldnern“ nachrangig haftet. Häufig wird insoweit auf die Stellung des Bürgen verwiesen, mit seinem ganzen Vermögen haftbar zu sein, während der Pfandrechtsbelastete nur mit seiner Sache hafte2655. Für den Ausgleich zwischen Bürge und Eigentümer kommt es aber darauf nicht an. Denn für diesen Ausgleich kommt es nicht darauf an, was dem „Schuldner“ alles droht, sondern darauf, welche Belastung bei ihm realisiert ist. Der allgemeine Regressgedanke will das Vermögensopfer aufgrund der Haftung ausgleichen, nicht die Haftung als solche. Die besondere Art der Haftung bestimmt die Rechte des Gläubigers, aber nicht, ob im Innenverhältnis zwischen den Haftenden ein Ausgleich stattzufinden hat oder nicht. Die Zahlung des Bürgen oder die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen ist nicht härter als die entsprechen-

_____ 2654 Die Motive zeigen, dass die Gestaltung der Gesamthypothek im Verhältnis zum Gläubiger entsprechend der Gesamtschuld durchgesetzt worden ist (Mot, Mugdan III, S 381ff). Mit ihrer Folgerung aus der dort S 383 berichteten Argumentation, dass durch sie die Regresslosigkeit der Gesamthypothek begründet werde, verkennen Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 1981, S 196 den Bezug der Motive auf das Verhältnis zum Gläubiger. 2655 Nachweise bei Westermann, 4. A., § 103 III 5; 8. A., § 101 Rn 11 (zur Anführung von Baur/Stürner o Rn 1678 Fn 2647). Westermann folgt in der 4. A. der Gegenmeinung, ebenso Eickmann in der 8. A. von Westermann.

II. Die Hypothek

1001

de Zahlung oder der entsprechende Wertverlust eines pfandrechtsbelasteten Eigentümers. Folglich geht auf den zahlenden bzw vollstreckungsbelasteten Bürgen, wenn 1685 besondere Regressgrundlagen fehlen, die Hypothek gegen den Eigentümer ebenso zur Hälfte über, wie umgekehrt dieser, wenn er zahlt, beim Bürgen zur Hälfte Regress nehmen kann2655a. Der Regress insbesondere des Bürgen auf die Hälfte (analog § 426 I, vorbehaltlich also besonderer Vereinbarungen) folgt daraus, dass nicht aus §§ 774 I, 412, 401 schematisch der volle Übergang der Hypothek zu folgern ist, sondern entsprechend den §§ 426 II, 774 II, 1225 S 2 mit § 774 II der Übergang der Hypothek nur insoweit eintritt, als der Bürge Regress verlangen kann, mangels anderer Bestimmungen nach § 426 I 1 in Höhe der Hälfte seiner Zahlung auf die Hauptforderung. Durch diese Regresslösung ist auch die Folge des § 776 beschränkt, dass der Bürge von seiner Haf- 1686 tung frei wird, wenn der Gläubiger eine Hypothek oder Grundschuld aufgibt, die neben der Bürgschaft die Hauptforderung sichert. Zu Unrecht hat der BGH das volle Freiwerden in Höhe des Wertes des mit haftenden Gegenstands bei Aufgabe einer mit sichernden Grundschuld angenommen2656. Mit Recht verweist allerdings § 1143 I 2 nur auf § 774 I, aber nicht auf § 776. Der zahlende Hypothekar hat an der schuldrechtlichen Ausgleichsberechtigung im Innenverhältnis genug.

d) Leistung durch Dritte Für die Leistung eines Dritten auf die hypothekarisch gesicherte Schuld gilt, sofern 1687 der Dritte nicht als Bürge oder Gesamtschuldner zur Befriedigung des Gläubigers mit zuständig ist, zunächst § 267. Das Widerspruchsrecht des Schuldners nach § 267 II wird überwunden, wenn dem Dritten ein Ablösungsrecht nach § 268 zusteht. Das Ablösungsrecht steht Inhabern von Rechten an einem Gegenstand des Schuldners zu, wenn ein Gläubiger in den Gegenstand die Zwangsvollstreckung betreibt und der Berechtigte in der Zwangsvollstreckung sein Recht verlieren könnte. § 1150 gibt das Ablösungsrecht auch gegen den Hypothekar, wenn dieser aus der Hypothek

_____ 2655a Wegen der Maßgeblichkeit des allgemeinen Regressgedankens, wie er in § 426 zum Ausdruck kommt, ist unnötig die bereicherungsrechtliche Einkleidung des entsprechenden Ergebnisses bei Schanbacher, AcP 191 (1991), 87, 96 ff und erneut ders., WM 1998, 1807, 1807 Fn 10. Gegen ihn mit Recht Mertens/Schröder, Jura 1992, 305, 307 f. 2656 BGH NJW 2013, 2508 (= JZ 2013, 1002 mit Anm Hoffmann). Der BGH stellt fest, dass eine Aufgabe des Rechts (im Fall: einer Sicherungsgrundschuld) auch in der Abtretung liege, weiter, dass die Befreiung automatisch eintrete, nicht vom Bürgen per Einrede geltend gemacht werden müsse, und schließlich dass eine Rückabtretung der Grundschuld an der Befreiung nichts ändere, es sei denn der Bürge habe dem Wiederaufleben in der Bürgschaftsform zugestimmt. Der BGH geht dagegen nicht auf die mögliche Relevanz der Beschränkung der Regressmöglichkeit des Bürgen im Innenverhältnis ein.

1002

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

vorgeht2656a. Als Besonderheit verlegt die Vorschrift den nach § 268 maßgeblichen Zeitpunkt für das Ablösungsrecht vor. Schon wenn der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt, ist das Ablösungsrecht begründet. Zahlt der Dritte aufgrund seines Ablösungsrechts, so geht die Forderung nach §§ 268 III, 1150 auf ihn über; nach §§ 412, 401 geht die Hypothek mit über, und § 952 sorgt bei der Briefhypothek für den Übergang des Eigentums am Brief. Gegen Zahlung kann die Aushändigung des Briefes verlangt werden (§§ 1150, 1144). Dessen bedarf der Dritte, weil er die auf ihn übergegangene Hypothek nur unter Vorlegung des Briefes geltend machen kann (§ 1160). Neben §§ 1150, 268 ist nicht noch § 1164 analog anwendbar2656b.

e) Löschungsvormerkung und Löschungsanspruch bei Übergang einer Hypothek oder Grundschuld auf den Eigentümer 1688 Der Übergang der Hypothek auf den Eigentümer bei dessen Zahlung oder bei Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek (§§ 1163 I 2, 1168 I) mit der Folge, dass die gleich- oder nachrangigen Rechte gleich- oder nachrangig bleiben, entsprach seit jeher häufig nicht der Interessenlage hinsichtlich nachrangiger Rechte. Statt dass die Zinsen für die gleich- oder nachrangige Post um die volle Risikoprämie erhöht wurden, wurde häufig vereinbart, dass im Fall der Vereinigung des vor- oder gleichrangigen Rechts mit dem Eigentum das Recht gelöscht (besser: aufgehoben) werden solle. Der Löschungsanspruch konnte durch eine Löschungsvormerkung, eingetragen bei der betroffenen Hypothek, gesichert werden. Die Möglichkeit der Löschungsvormerkung war in § 1179 aF umfassend vorgesehen, in § 1179 nF ist sie, wie noch zu zeigen ist, beschränkt. Nach § 1192 I galt und gilt § 1179 auch für die Grundschuld im Hinblick auf Fälle, in denen der Eigentümer auf die Grundschuld zahlt (§§ 1192 I, 1163 I 22657), der Gläubiger auf sie verzichtet (§§ 1192 I, 1168 I)2658 oder sie auf

_____ 2656a Beispiele aus der Rechtsprechung bei Baur/Stürner § 38 Rn 106 f. 2656b So aber in einem obiter dictum der BGH in BGHZ 40, 30. Im Fall kam es auf die Frage nicht an, weil der Zahler doch selbst Schuldner und § 1164 direkt anwendbar war. 2657 Zur Anwendung des § 1163 I 2 N u Rn 1796. 2658 Nach BGHZ 160, 168 soll der Verzicht des Gläubigers einer Grundschuld dann nicht mehr zugunsten des Vormerkungsberechtigten wirken, wenn der Gläubiger in der Zwangsversteigerung nach Erlöschen seines Rechts unter Umwandlung in ein Erlöspfandrecht im Verteilungsverfahren auf dieses Pfandrecht verzichtet. Herauskommen soll ein Erlöspfandrecht des von der Zwangsversteigerung betroffenen Eigentümers. Das ist sehr formal gedacht (kein Verzicht iSv §§ 1168 I, 1192 I, weil die Grundschuld schon vorher erloschen war). Konsequent, was den Schutz durch die Löschungsvormerkung betrifft, ist das nicht. Die Vorinstanz war mit Recht aA. Gegen den BGH ebenso Knees, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 6. A. 2010, S 164 ff. Ein anderer Fall ist der von BGHZ 166, 319: Die Entscheidung betraf die Insovenzfestigkeit einer Löschungsvormerkung. Gegen die Verwertung zugunsten der Masse hatte sich aber nicht der Gläubiger einer nachrangigen Grundschuld, sondern ein Zessionar des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld gewehrt.

II. Die Hypothek

1003

den Eigentümer zurücküberträgt. Der Sondervorschrift des § 1179 aF bedurfte, der des § 1179 nF bedarf es, weil hier die Vormerkung auf einen Anspruch bezüglich eines künftigen Rechts (des künftigen Eigentümer-Grundpfandrechts) bezogen war bzw ist. Dies stand und steht im Gegensatz zu der in § 883 I 2 gegebenen Möglichkeit, künftige Ansprüche bezüglich gegenwärtiger Grundstücksrechte zu sichern2659. § 1179 erweitert die Vormerkungsmöglichkeit im Hinblick darauf, dass das künftige Eigentümer-Grundpfandrecht als aus dem Eigentum hervorgehend und in das Eigentum zurückkehrend, insofern also doch im weiteren Sinn als gegenwärtige Rechtsposition des Eigentümers angesehen wird. Allgemein bleibt es bei der Nichtvormerkbarkeit von Ansprüchen, bezogen auf künftige Rechte. § 1179 eröffnete (und eröffnet, soweit er noch gilt) deshalb nur die Möglichkeit, die Löschungsverpflichtung bei Vereinigung des Grundpfandrechts mit dem Eigentum durch Vormerkung zu sichern, nicht dagegen die Sicherung einer Löschungsverpflichtung, die mit dem gegenwärtigen Eigentümer auch für den Fall vereinbart wird, dass dieser das Eigentum veräußert und das Grundpfandrecht auf ihn nach § 1164 als Schuldner übergeht. Bei der nach § 1179 zulässigen Löschungsvormerkung geht es um die Sicherung 1689 des Anspruchs auf die Aufhebung des künftigen eigenen Rechts des jetzigen Eigentümers, der sich zur Löschung verpflichtet, gemäß §§ 883 II, 888. Danach ist der Anspruch gegen die folgenden zwei zu unterscheidenden Verfügungen des verpflichteten Eigentümers bzw im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverwalters in einem Insolvenzverfahren gegen ihn gesichert (§ 883 II): Zum einen geht es um Verfügungen hinsichtlich des Grundpfandrechts, soweit dieses sich mit dem Eigentum des Löschungsverpflichteten vereinigt hat2659a. Zum anderen gegen die Übertragung des Eigentums durch den Löschungsverpflichteten (oder in der Zwangsvollstreckung gegen ihn), indem diese die Folge hat, dass sich das Grundpfandrecht in den entsprechenden Fallkonstellationen, zB bei Zahlungen des neuen

_____ 2659 Nach § 883 ist die Verdinglichung einer auf künftige Rechte bezogenen schuldrechtlichen Vereinbarung nicht möglich, weil dort der Schuldner des Anspruchs – wenn er die Vormerkung nicht mit Zustimmung des Berechtigten einräumen kann – zugleich der gegenwärtige Inhaber des betroffenen Rechts sein muss. Auch der Voreintragungsgrundsatz des § 39 GBO steht der Eintragung einer solchen Vormerkung entgegen, vgl MünchKomm/Eickmann 6. A. § 1179 Rn 1. 2659a Davon streng zu unterscheiden ist die Mitwirkung des Eigentümers daran, dass das Recht sich nicht mit seinem Eigentum vereinigt, sondern Fremdrecht bleibt: Vereinbart der mit einer Hypothek belastete Eigentümer statt der bloßen Rückzahlung des Kredits, womit die Hypothek nach § 1163 I 2 auf ihn übergehen würde, mit dem Hypothekar eine Forderungsauswechselung (§ 1180) – etwa im Rahmen der Bestellung der Hypothek für einen neuen Gläubiger (§ 1180 II) –, so greift der Löschungsanspruch der nachrangigen Gläubiger nicht ein. Entsprechend kann der mit einer Sicherungsgrundschuld belastete Eigentümer nach Rückzahlung des Kredits den Gläubiger anweisen, die Grundschuld, statt sie auf ihn zu übertragen oder auf sie mit der Folge der §§ 1192 I, 1168 I zu verzichten, auf einen Dritten zu übertragen (Wilhelm, JZ 1998, 18, 20).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Eigentümers, mit dem Eigentum in der Hand des neuen Eigentümers vereinigt2659b. Diese zweite Sicherung wirkt auch wieder gegen Weiterverfügungen des (neuen) Eigentümers über das mit seinem Eigentum vereinigte Grundpfandrecht. Dem Verfügungsschutz des § 883 II fügt § 106 InsO die Vollwirkung der Vormerkung in der Insolvenz hinzu2659c. Die Praxis der Vereinbarung der Löschungsverpflichtung unter Eintragung ei1690 ner Löschungsvormerkung war so verbreitet, dass im Grundbuch zahllose Löschungsvormerkungen eingetragen waren2660. Weiterhin bestanden Schwierigkeiten betreffs des Vermerks auf dem Brief des betroffenen Grundpfandrechts. Dem Missstand hat die Regelung der §§ 179 nF, 1179a, b mit Wirkung vom 1.1.1978 abgeholfen2661: Die Neuregelung lässt zwar unberührt, dass eine Hypothek bei Erlöschen der Forderung auf den Eigentümer übergeht (§§ 1163, 1177) und dass eine Sicherungsgrundschuld bei Erledigung des Sicherungszwecks auf den Eigentümer zurückzuübertragen ist. Nicht mehr ist hingegen von der grundsätzlichen Bestandskraft der Berechtigung des Eigentümers hinsichtlich des Eigentümergrundpfandrechts auszugehen, so dass es für den Anspruch auf die Aufhebung des Rechts einer Löschungsvereinbarung bedarf. Vielmehr begründet jetzt umgekehrt § 1179a (nach § 1192 I auch für die Grundschuld) einen gesetzlichen Löschungsanspruch, der seinerseits durch Einigung und Eintragung abdingbar ist (§ 1179a V). Der gesetzliche Löschungsanspruch bedarf auch nicht zu seiner Sicherung der Eintragung einer Löschungsvormerkung. Vielmehr tritt auch die Vormerkung kraft Gesetzes ein: Gemäß § 1179a I 3 gilt der Löschungsanspruch als vorgemerkt. Der Anspruch steht Inhabern von (gleich- oder nachrangigen) Hypotheken sowie von Grund- und Renten-

_____ 2659b Zur letzteren Wirkung Planck/Strecker § 1179 Anm 4b aE. 2659c Dazu BGHZ 193, 144. Der BGH erstreckt im Fall des gesetzlichen Löschungsanspruchs (dazu sogleich), aber unter Heranziehung der Rechtslage zu § 1179 aF die Vorzugswirkung des Anspruchs kraft der Vormerkungswirkung auf den Fall, dass ein vorrangiger Grundpfandrechtsgläubiger auf sein Recht erst nach Durchführung der Zwangsversteigerung für die Beteiligung im Verteilungsverfahren verzichtet (Tz 10 f), und stellt klar, dass die Voraussetzungen der Entstehung des Anspruchs (also für die Vereinigung von beschränktem Recht bzw dem hierauf entfallenden Erlösanteil als seinem Surrogat und dem Eigentum) auch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt werden können (Tz 12 ff). 2660 Im Jahre 1970 über eine Million, so Staatssekretär de With in der ersten Lesung des Änderungsgesetzes v 29.6.1977 (vgl den Bericht in DRiZ 1977, 186). 2661 Gesetz vom 22.6.1977, BGBl I S 998 mit der zeitlichen Abgrenzung nach Art 8 § 1. Aufgrund des Zusammenhangs der Neuregelung mit der früheren Regelung der Löschungsvormerkung hat der BGH in BGHZ 193, 144 die Rechtslage zur Insolvenzfestigkeit der früher allein geregelten bewilligten Löschungsvormerkung auf die neue Regelung der gesetzlichen Vormerkung übertragen. Die Zweifel, die Rein, NJW 2006, 3470, an der Gleichbehandlung der früheren und der gesetzlichen Löschungsvormerkung durch die Rechtsprechung, was die Insolvenzfestigkeit betrifft, im Hinblick auf BGHZ 166, 319 geäußert hat, sind damit überholt.

II. Die Hypothek

1005

schulden (§§ 1192 I, 1199) zu2662. Er bezieht sich auf ebensolche Rechte, wenn diese sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigen. Das Gesetz nimmt folgende Vereinigungs-Fälle vom gesetzlichen Löschungsan- 1691 spruch aus: den Fall, dass eine Hypothek für eine noch nicht entstandene Forderung eingetragen ist (§ 1179a II 1)2663, weiter den Fall, dass ein Briefrecht eingetragen, aber der Brief noch nicht erteilt ist (§ 1179a III 2 mit § 1163 II, §§ 1192 I, 1199). Schließlich ist der Fall ausgenommen, dass eine Eigentümergrundschuld rechtsgeschäftlich begründet und noch nicht an einen Fremdgläubiger übertragen war (§ 1196 III). Diese Ausnahme gewährleistet dem Eigentümer die Möglichkeit, die für ihn eingetragene Eigentümergrundschuld wenigstens einmal zu Kreditzwecken zu benutzen2664. Diese Ausnahme könnte der Eigentümer auch bei Hypotheken oder Grundschulden erreichen, die auf ihn nach den gesetzlichen Vorschriften übergegangen sind, bevor gleich- oder nachrangige Rechte eingetragen sind: Er könnte die Hypothek oder Grundschuld löschen und sogleich wieder als Eigentümergrundschuld eintragen lassen. Dass es auf diesen Umweg ankommen sollte, leuchtet nicht ein. Deshalb wird § 1196 III dahin ausgeweitet, dass übergegangene Rechte dann vom Löschungsanspruch gleich- oder nachrangiger Grundpfandrechtsgläubiger frei sind, wenn sie auf den Eigentümer umgeschrieben sind, bevor das gleich- oder nachrangige Recht eingetragen worden ist. In diesem Fall entnimmt der Gläubiger vor seiner Eintragung den Gleich- oder Vorrang der Eigentümergrundschuld und muss sich diesen wie im Ursprungsfall des § 1196 III entgegenhalten lassen2665. Auch wenn der gesetzliche Löschungsanspruch eingreifen könnte, kann der Ei- 1692 gentümer dem Löschungsanspruch ausweichen, und zwar sowohl bei der Grund-

_____ 2662 Nach LG Ansbach WM 1998, 811, 812 fehlt ein Rechtsschutzbedürfnis des Anspruchsberechtigten bzw ist der Anspruch durch das Schikaneverbot des § 226 ausgeschlossen, wenn „aufgrund des Grundstückswertes feststeht, dass die zu löschende Eigentümergrundschuld die Grundstücksversteigerung und Gläubigerbefriedigung nicht behindert“, dies treffe bei einem unterstellten Grundstückswert von 100.000 DM, einer Hypothek von 10.000 DM und einer Eigentümergrundschuld von 20.000 DM zu. Dem ist nicht zu folgen. Weitere N zur „Schornsteinhypothek“ o Rn 646 Fn 1189a. 2663 In Wirklichkeit ist hier entgegen der auf der hM beruhenden Formulierung des Gesetzes gar kein Vereinigungs-Fall gegeben. Der Hypothekar ist Inhaber einer Hypothek für eine künftige Forderung. Deshalb steht ihm sogar seinerseits für andere Vereinigungsfälle der Löschungsanspruch zu (§ 1179a III). 2664 Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs 8/89, S 14. 2665 BGHZ 136, 246. Im Fall des BGH, in welchem der Eigentümer bis zur Abtretung an die streitenden Banken als Inhaber aller eingetragenen Grundschulden im Grundbuch eingetragen gewesen war und sodann die nachrangigen Grundschulden an die Kl, die erstrangige an die Bekl abgetreten hatte, schloss die Anwendung des § 1196 III die Konsequenz aus, dass nach der Abtretung der nachrangigen Grundschulden der Zessionar den Löschungsanspruch bezüglich der vorrangigen Grundschuld hatte.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

schuld wie bei der Hypothek: Bei der Hypothek besteht die Möglichkeit, die Forderung auszuwechseln (§ 1180) und dadurch die Vereinigung der Hypothek mit dem Eigentum zu verhindern. In der Auswechselung gegen eine Forderung des bisherigen Hypothekars liegt eine Inhaltsänderung der Hypothek durch Einigung und Eintragung (§ 1180 I 1, s § 877). Dem fügt das Gesetz die Möglichkeit der Auswechselung der bisher gesicherten Forderung gegen die Forderung eines neuen Gläubigers gleich. Darin liegen materiell die Aufhebung der alten und die Bestellung einer neuen Hypothek. Das Gesetz vereinfacht diese Verfügungen zu einem dreiseitigen Rechtsgeschäft, für welches es, was den alten Gläubiger betrifft, auf die Vorschriften über die Aufhebung eines Grundstücksrechts (§§ 875 f) verweist. Bei der Sicherungsgrundschuld kommt es schon aufgrund der Nichtakzessorietät des Rechts nicht zur automatischen Vereinigung mit dem Eigentum, wenn die Forderung getilgt wird. Der Eigentümer braucht seinen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld nicht geltend zu machen, stattdessen kann er mit seinem Gläubiger die Neuvalutierung vereinbaren oder im Rahmen des Sicherungsverhältnisses zu einem neuen Gläubiger den Anspruch auf diesen übertragen oder den bisherigen Gläubiger die Grundschuld auf den neuen Gläubiger übertragen lassen2666. Der gesetzliche Löschungsanspruch im Fall der Vereinigung von Grundpfandrechten mit dem Eigentum gilt nur zugunsten der Gläubiger von Grundpfandrechten. Sofern man zugunsten der Inhaber anderer Rechte im Fall der Vereinigung von Grundpfandrechten mit dem Eigentum das Vorrücken erreichen will, gilt weiterhin der alte § 1179, dh muss sich der Eigentümer dem Berechtigten gegenüber zur Löschung des mit dem Eigentum vereinigten Grundpfandrechts verpflichten und kann diese Verpflichtung durch Eintragung einer Löschungsvormerkung gesichert werden (§ 1179 nF). Dieses gilt sodann auch noch für den Inhaber eines Anspruchs auf ein derartiges anderes Recht oder auf die Übertragung des Eigentums. Insbesondere also der Käufer eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks kann durch Löschungsvormerkung davor geschützt werden, dass der Verkäufer zwar die Hypothek ablöst, dann aber, statt sie löschen zu lassen, die Eigentümergrundschuld auf einen anderen überträgt, oder dass diese bei ihm gepfändet wird. Auch für die Löschungsvormerkung nach § 1179 nF ist aber nicht mehr die Eintragung im Brief vorgesehen (§§ 57 I 3, 62 I 2 GBO). Der gesetzliche Löschungsanspruch nach § 1179a zur Sicherung des Vorrückens von Grundpfandrechten (genauer: zur Sicherung der Löschung von mit dem Eigentum vereinigten Grundpfandrechten, wobei die Löschung die Folge hat, dass das Grundpfandrecht des Anspruchsinhabers vorrückt) funktioniert wie die Vormer-

_____ 2666 S.u. Rn 1802.

II. Die Hypothek

1007

kung: Er begründet die Sicherungswirkung, die Rangwirkung und in Zwangsversteigerung und Insolvenzverfahren die Vollwirkung einer Vormerkung2667. Er kann durch eine im Grundbuch einzutragende Vereinbarung ausgeschlossen werden (§ 1179a V), so dass dem zahlenden Eigentümer das Eigentümergrundpfandrecht verbleibt und das Recht erneut zur Kreditaufnahme verwendet werden kann2668. Wird ohne Eintragung im Grundbuch die Löschungsverpflichtung in der Kausalvereinbarung ausgeschlossen, ist eine Einrede gegen die gesetzliche Löschungsverpflichtung begründet. Einen merkwürdigen zusätzlichen Löschungsanspruch mit Vormerkungswir- 1697 kung gibt § 1179b (Abs 2 verweist auf die Vormerkungswirkung nach § 1179a I 3). Danach hat den Anspruch, wenn dieser nicht ausgeschlossen ist (§ 1179b II iVm § 1179a V), auch der bisherige Inhaber des jetzt mit dem Eigentum zusammenfallenden Rechts selbst. Der ehemalige Grundpfandgläubiger hat den Anspruch gegen den Eigentümer, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Nach § 1179b II iVm § 1179a I 2 kann er Zustimmung zur Löschung aber auch von einem etwaigen neuen Eigentümer verlangen. Kraft der Vormerkungswirkung kann er sodann Zustimmung auch von solchen Personen verlangen, auf die das Grundpfandrecht nach seiner Vereinigung mit dem Eigentum übertragen worden ist (§ 1179b II mit §§ 1179a I 3, 888 I). Zu § 1179b hat die Praxis der Tilgungshypothek geführt: Hier bestand für den Kreditgläubiger die Schwierigkeit zu prüfen, wer bei Kreditrückzahlung der Berechtigte hinsichtlich der Hypothek war, wem er also die sog. „löschungsfähige Quittung“2669 erteilen sollte und – bei Vermeidung von Schadensersatzansprüchen – erteilen durfte und was zum Ausweis der Rechtsstellung des Empfängers in die Quittung einzutragen war.

_____ 2667 Zu den Wirkungen u Rn 2238 ff, 2243 sowie 1803. Die Trennung von § 1179a I 2 und I 3, mit der selbstständig ein Anspruch gegen den neuen Eigentümer und die Vormerkungswirkung, was den Nachfolger in das Eigentümerpfandrecht betrifft, geregelt wird, ist unnötig: die Vormerkungswirkung erfasst auch die Verfügung über das Eigentum. 2668 Zu unterscheiden sind die Löschungsansprüche der Inhaber gegenwärtiger nachrangiger Rechte hinsichtlich künftig aus Fremdrechten sich entwickelnder Eigentümergrundpfandrechte und der Ausschluss dieser Ansprüche auf der einen Seite (diese sind gesetzlich geregelt) und andererseits der Löschungsanspruch für Inhaber künftiger Rechte und sein Ausschluss (diesen vorzumerken bzw einzutragen ist unzulässig). Zu den Löschungsansprüchen der Inhaber gegenwärtiger Rechte gehört der Löschungsanspruch des Eigentümers als Inhabers einer von ihm bestellten Eigentümergrundschuld. Dieser Anspruch ist ebenso wie sein Ausschluss von der gesetzlichen Regelung umfasst. Allerdings ist der Anspruch, soweit die Eigentümergrundschuld noch nicht an einen Fremdgläubiger abgetreten ist, gegenstandslos, weil er ein Anspruch des Eigentümers gegen sich selbst (bezüglich anderer auf ihn übergegangener Rechte) wäre. Sinnvoll ist aber die Möglichkeit des Ausschlusses des Anspruchs und seiner Eintragung (so dass der Ausschluss bei Zession und Weiterzession gegen die Erwerber wirkt), s BayObLG NJW-RR 1992, 306. 2669 S o Rn 1636.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Diese Schwierigkeit besteht in Hinsicht auf die folgenden Fälle2669a: Die Hypothek kann statt auf den Eigentümer auf einen ablösungsberechtigten Dritten, welcher zahlt, übergehen (§§ 1150, 268 III, 412, 401) oder auch auf den vom Eigentümer verschiedenen Schuldner, wenn dieser zahlt und – etwa nach § 415 III – vom Eigentümer Ersatz verlangen kann (§ 1164). Sodann kann die Hypothek auf den Eigentümer als Eigentümergrundschuld, aber auch, wenn er nicht der Schuldner ist, als Eigentümerhypothek übergehen (§ 1143 I). Schließlich kann obendrein das Eigentum auch noch gewechselt haben und können so verschiedene Eigentümer an der Rückzahlung beteiligt sein. Was sodann, wenn der Berechtigte festgestellt ist, den Inhalt der Quittung betrifft, muss dieser ergeben, wer wann den Gläubiger befriedigt hat und ob der oder die Eigentümer auch Schuldner ist oder sind oder war bzw waren. Die Praxis hat diese Schwierigkeiten dadurch vermindert, dass sie aus § 1179 aF 1699 die dingliche Sicherung eines Löschungsanspruchs bzgl der eigenen Hypothek des Gläubigers durch Löschungsvormerkung entwickelt hat. Die in der Vorschrift eingeräumte Möglichkeit, durch Vormerkung die Verpflichtung des Eigentümers zu sichern, „die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt,“ wurde auf die Verpflichtung bezogen, die der Eigentümer dem Gläubiger der Hypothek selbst gegenüber einging2670. Aufgrund dessen musste der Kreditgeber nur noch feststellen, inwieweit gerade Eigentümer gezahlt haben. In der Höhe der Zahlung konnte er dem letzten Eigentümer die Löschungsbewilligung erteilen und war zu mehr nicht verpflichtet, weil er ja insoweit gegen den ursprünglichen Eigentümer, mit dem die Löschung vereinbart war, den Löschungsanspruch hatte und der jetzige Inhaber der Grundschuld der Löschung zustimmen musste (§ 888). Diese Praxis hat der Gesetzgeber in § 1179b über den Anlass der Tilgungshypothek hinaus gesetzlich verankert. Entgegen Kollhosser2671 ist nicht von dem Sonderfall des Löschungsanspruchs 1700 eines bloß Buchberechtigten zu sprechen. Es ist nicht etwa von einer Art Berichtigungsanspruch zu reden, der merkwürdigerweise gerade dem falsch Eingetragenen 1698

_____ 2669a Zusammenstellung in der Entscheidung BGH NJW 1980, 228. 2670 In der Entscheidung eines vor der Neuregelung liegenden Falls (NJW 1980, 228) hat der BGH gegenüber dem Berufungsgericht die Bedeutung der damals üblichen Vereinbarung der Banken mit einem durch eine Tilgungshypothek belasteten Eigentümer klargestellt. Entgegen dem Berufungsgericht habe eine solche Vereinbarung nicht dazu gedient, der Bank nach Tilgungsleistungen des Eigentümers den Vorrang der ihr verbleibenden Resthypothek zu sichern (diesen Vorrang haben die Banken schon kraft Gesetzes – § 1176 –). Grund seien vielmehr die Schwierigkeiten, die entstehen würden, wenn von der Bank die Umschreibung in eine Grundschuld verlangt werde. Nach dem Fall der Entscheidung ging es allerdings entgegen dem BGH doch um den Vorrang eines in der Hand der Kl befindlichen Rechts, nur nicht um das Aufrücken der nach Zahlung verbliebenen Resthypothek, sondern um das Aufrücken einer Grundschuld, die trotz der Zwangsversteigerung des Grundstücks aufgrund einer nach § 91 II ZVG möglichen Einigung in der Hand der Kl bestehen geblieben war. 2671 JA 1979, 178 f.

II. Die Hypothek

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zusteht. Der Eigentümer kann sich zur Aufhebung seines Rechts gegenüber jedermann verpflichten, also auch dem Hypothekar gegenüber für die Zeit, in der dieser seine Hypothek verloren hat. Das bleibt ein Anspruch auf Rechtsänderung. Dieser ist vormerkungsfähig, wenn Ansprüche bzgl künftiger Rechte vormerkungsfähig sind. Im Rahmen von §§ 1179 ff sind sie es.

9. Schutz, Beendigung, Verzicht, Aufhebung Der Schutz der Hypothek ist unten2671a im Zusammenhang der (Grund)-Pfandrechte 1701 zu entwickeln. Im Hinblick auf die Beendigung der Hypothek sind die beiden Fälle zu unterscheiden, dass der Gläubiger die Hypothek verliert, diese aber bei einem anderen fortbesteht, und dass die Hypothek erlischt. Der Gläubiger verliert die Hypothek, indem diese auf einen anderen übergeht, bei Erlöschen der Forderung (§ 1163 I 2, insbesondere infolge Erfüllung), bei Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek (§ 1168 I)2672, bei der Übernahme der Schuld eines vom Eigentümer verschiedenen Schuldners durch einen anderen, wenn die Übernahme zwar durch den Gläubiger akzeptiert worden ist, darein aber der Eigentümer nicht eingewilligt hat (§ 418 I 2, 3), und schließlich durch Ausschluss eines unbekannten Gläubigers (§§ 1170 f)2673.

_____ 2671a Rn 1901 ff. 2672 Der Verzicht ist eine Verfügung iSv § 893 2. Alt. Auch wenn er durch Erklärung eines als Gläubiger eingetragenen Nichtberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt erfolgt, erwirbt der Eigentümer die Hypothek (Staudinger/Gursky § 893 Rn 32), verbunden allerdings uU mit der Pflicht zur Herausgabe an den Berechtigten nach § 816 I 2 -. Vom Verzicht auf das dingliche Recht ist der Erlass der gesicherten Forderung zu unterscheiden; im Fall des Erlasses geht die Hypothek nach § 1163 I 2 auf den Eigentümer über. – Der Eigentümer hat einen Anspruch auf den Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek, wenn eine dauernde Einrede gegen die Geltendmachung der Hypothek begründet ist (§ 1169). Die Rspr bejaht, dass trotz der Folge des Übergangs auf den Eigentümer (§ 1168 I) auch der Verzichtsanspruch an einen anderen Grundschuldgläubiger abgetreten werden kann (BGH NJW 1985, 800, 801 für den Verzichtsanspruch bei künftiger Nichtvalutierung einer Sicherungsgrundschuld; abl Wolfsteiner, DNotZ 2003, 321, 324 f). Die Abtretbarkeit ist zu bejahen, weil der Verzichtsanspruch auch auf die Aufhebung des Rechts gerichtet werden kann (RGZ 91, 218, 226). Beispiele von dauernden Einreden bei der Grundschuld (§ 1192 I iVm § 1169) die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung oder des dolo-petit bei einem Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsabrede. – Zur Auslegung eines MaBV-Freigabeversprechens im Hinblick auf eine peremtorische Einrede (Versprechen nach § 3 I S 1 Nr 3 MaBV im Hinblick auf die Freigabe von Grundpfandrechten, die der Vormerkung des Auftraggebers zur Sicherung seines Übereignungsanspruchs gegen den Bauträger vorgehen könnten) BGH ZIP 2003, 1881. – Zum Anspruch des Insolvenzverwalters auf Löschung einer sog Schornsteinhypothek o Rn 646. 2673 Streitig, ob das Verfahren zur Verfügung steht, wenn nur der Aufenthaltsort des Gläubigers unbekannt ist (BGH WM 2004, 874 verneint, dagegen MünchKom/Eickmann 6. A. § 1170 Rn 2). Auch nach BGH Aufgebotsverfahren zulässig bei Unauffindbarkeit des Hypotheken- oder Grundschuldbriefes und Unbekanntheit des Aufenthaltes des letzten bekannten Inhabers, BGH DNotZ 2009, 544.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Die Hypothek geht auf den Eigentümer über bei Befriedigung des Gläubigers durch ihn (§§ 1163 I 2 oder 1143 I iVm §§ 412, 401), bei Verzicht (§ 1168 I), dem der Fall der Schuldübernahme gleichgestellt ist (§ 418 I 2), und schließlich bei erfolgreichem Aufgebot zum Zwecke der Ausschließung des Gläubigers (§ 1170 gibt das Aufgebotsverfahren bei Verstreichen einer 10-Jahres-Frist, § 1171 im Fall des Befriedigungsoder Kündigungsrechts des Eigentümers gegen Hinterlegung des Forderungsbetrages). Bei Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer geht die Hypothek auf den Schuldner über, soweit dieser zahlt oder sich Schuld und Forderung bei ihm vereinigen und der Schuldner regressberechtigt ist (§ 1164 I, II). Auf einen Dritten geht die Hypothek über bei Zahlung eines Bürgen (§§ 774, 412, 401)2673a oder eines regressberechtigten Gesamtschuldners (§§ 426 II 1, 412, 401) oder eines nach § 268 I ablösungsberechtigten Dritten, wenn dieser zahlt (§§ 1150, 268 III 1, 412, 401)2673b. In den Fällen des Übergangs auf den Eigentümer wird die Hypothek entweder Eigentümerhypothek oder -grundschuld (§ 1177). Auf den Übergang des Grundpfandrechts auf den Eigentümer bezieht sich die soeben behandelte Regelung des Löschungsanspruchs und der Löschungsvormerkung. Zum Erlöschen der Hypothek führen die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück (§ 1181)2674 und die Aufhebung der Hypothek (§§ 875, 1183). Die Aufhebung bedarf der Aufgabeerklärung des Gläubigers (§ 875 I) und nach § 1183 der Zustimmung des Eigentümers (wegen der hinter der Hypothek stehenden Eigentümergrundschuld)2674a.

10. Die Sicherungshypothek a) Fälle 1702 Eine Hypothek kann als Sicherungshypothek bestellt werden oder besteht als Sicherungshypothek kraft Gesetzes. Die Sicherungshypothek ist streng akzessorisch und damit, wie der Name sagt, für den Eigentümer grundsätzlich sicherer als die ver-

_____ Weiterer Fall (zu § 1171): Unbekanntheit des Gläubigers bei Fehlen hinreichender Nachweise für den Verbleib des Briefes bei Erbfolge BGH WM 2014, 1969. Das Aufgebotsverfahren ist nicht nachrangig hinter der Bestellung eines Nachlasspflegers für die unbekannten Erben des Gläubigers, dem gegenüber Berichtigungsansprüche verfolgt werden könnten (aaO). 2673a Zur Konkurrenz bei Bürgschaft und Hypothek für fremde Schuld o Rn 1675 ff. 2673b Näher o Rn 1687. 2674 Zur Auslegung der Erklärung des Gläubigers über seine Befriedigung als Löschungsbewilligung OLG Hamm DNotZ 2005, 630. In der Zwangsversteigerung erlischt die Hypothek des betreibenden Gläubigers durch den Zuschlag, der Versteigerungserlös ist die höchstmögliche Befriedigung aus der Hypothek. Mit dieser Hypothek erlöschen auch die nachrangigen Rechte. Die vorrangigen Rechte gehen auf den Ersteher über (s die Kette §§ 91 I, 52 I 1, 2, 44 I ZVG). 2674a § 181 macht – vorbehaltlich seiner Ausnahmetatbestände – die Aufgabeerklärung und ebenso die Löschungsbewilligung, die der Eigentümer als Prokurist der Gläubigerin (GmbH) dem Grundbuchamt gegenüber abgibt, unwirksam, BGHZ 77, 8 = NJW 1980, 1577; s.o. Rn 635.

II. Die Hypothek

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kehrsfreundliche Grundform der Hypothek (die sog. Verkehrshypothek). Deshalb gibt das Gesetz, wenn es eine Hypothek gewährt oder einen Anspruch darauf, die Sicherungshypothek2674b. Soll eine Hypothek für eine gewöhnliche Forderung (anders Höchstbetrags- und 1703 Wertpapierhypothek, die als solche Sicherungshypothek sind, §§ 1187, 1190) Sicherungshypothek sein, muss sie nach § 1184 II im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden. Andernfalls gilt die Grundform der Hypothek (Verkehrshypothek)2674c. Einen gesetzlichen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek hat das BGB dem Bauunter- 1704 nehmer gegen den Besteller zur Sicherung der Werklohnforderung am Baugrundstück eingeräumt (§ 648)2675. Der Besteller muss der Eigentümer des Baugrundstücks sein2676. Nach § 648a IV ist der in § 648 geregelte Anspruch auf Bestellung einer Hypothek ausgeschlossen, soweit der Unternehmer Sicherheiten nach der neuen Regelung des § 648a I und II erlangt hat2676a. Danach kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit nach den Vorschriften der §§ 232 ff oder nach § 648a II durch Garantie oder Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder eines Kreditversicherers für Vergütung und Nebenforderungen verlangen. Ausgenommen ist ua die Errichtung oder Instandsetzung eines Eigenheims, wenn der Besteller eine

_____ 2674b Übersicht o Rn 1420. 2674c Zum Fall der Divergenz zwischen Einigung und Eintragung o Rz 1581. 2675 Nach KG ZfIR 2018, 674 nicht begründet für Errichtung eines Baugerüsts und nach KG ZfIR 2018, 714 keine Vormerkung für die Sicherung bei nicht begonnenem Bauwerk. Die Sicherung des § 648 wurde bald als nicht ausreichend empfunden. Eine umfassendere Sicherung ist im Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen vom 1. Juni 1909, RGBl I S 449, versucht worden. Das Gesetz hatte zwei Teile: In dem einen war ua vorgesehen eine Sicherung der Baugläubiger (einschließlich Handwerkern und Lieferanten) schon vor Beginn des Baues durch einen sog Bauvermerk, von dessen Eintragung die Baugenehmigung abhängen und der wie eine Vormerkung des Anspruchs aus § 648 wirken sollte. Die Regelung ist aber mangels Erlasses der für erforderlich erklärten landesrechtlichen Bestimmungen nicht wirksam geworden. Der andere Teil galt der Sicherung von Bauhandwerkern und Lieferanten durch eine strafbewehrte Verpflichtung des Baugeldempfängers zur ordnungsgemäßen Verwendung des Baugeldes. Mit dem FoSiG (s Fn 2676a) ist das Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) unter Verbleib des letzteren Teils bereinigt worden. 2676 Kein Schutz des Bauhandwerkers nach § 648 gegen Erwerber, wenn Besteller das Grundstück veräußert (vorbehaltlich sittenwidriger Schädigung durch Erwerber oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch ihn), BGH NJW 2015, 552. Bei Verteilung der Position des Vertragspartners einerseits und des Eigentums andererseits auf verbundene Unternehmen neigt der BGH zur Überspielung des Erfordernisses, dass der Besteller der Eigentümer ist, mit § 242, s BGHZ 102, 94; auf diese Möglichkeit stützt OLG München das Einsichtsrecht des Bauunternehmers auch in das Grundbuch eines Erwerbers, NJW 2015, 1891). Für Konsequenz Wilhelm, NJW 1975, 2322; ders., Rechtsform und Haftung, S 369 ff. Gegen den BGH Slapnicar, BB 1993, 230 ff. Der Bauunternehmer sollte die Sicherheiten nach § 648a verlangen, die dann an Stelle der Sicherungshypothek treten (§ 648a IV). 2676a Die Sicherung durch § 648a ist erweitert und die Einzelheiten der Regelung sind ergänzt worden durch das sog Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) vom 23.10.2008, BGBl I, 2022. Dazu Überblick durch Pauly, ZGS 2009, 347. Zu Problemen der Bauhandwerkersicherung Volker Schmidt, NJW 2013, 497.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

natürliche Person ist und keinen Baubetreuer eingeschaltet hat (§ 648a VI 1 Ziff 2, S 2). Der Anspruch ist zwingend, die Ausnahmen vom Anspruch können abbedungen werden (§ 648a VII). Wenn der Anspruch des Bauunternehmers auf Bestellung einer Sicherungshypothek begründet 1705 ist2677, muss er, sofern der Bauherr nicht freiwillig leistet, durch Klage auf Bestellung einer Hypothek (mit Vollstreckungswirkung des Urteils nach §§ 894, 895 ZPO) durchgesetzt werden. Der Anspruch kann durch einstweilige Verfügung gesichert werden. Zur Sicherung ist aber nicht eine Hypothek einzutragen, das wäre Befriedigung. Vielmehr ist das Sicherungsmittel die Vormerkung (§ 885 I)2678.

b) Besonderheiten der Sicherungshypothek 1706 Die Sicherungshypothek ist streng akzessorisch. Dies drückt das Gesetz dahin aus, dass das Schicksal der Sicherungshypothek sich nur nach dem Recht der Forderung bestimmt und sich der Gläubiger zum Beweise seiner Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann (§ 1184 I). Die Folgerungen daraus bestehen in dem Ausschluss von Abweichungen von der Akzessorietät, die bestimmte Vorschriften des allgemeinen Hypothekenrechts enthalten. Die Abweichungen werden für die Sicherungshypothek in §§ 1184 I, 1185 II ausgeschlossen. Die Ausschlussvorschriften sind oben2678a zum Thema der Abweichungen von der Akzessorietät bei der Verkehrshypothek behandelt. Gestritten wird über die Anwendbarkeit des § 893 auf die Sicherungshypothek: 1707 Die einen sagen2679: Weil das Recht der Forderung gelte, werde der zahlende Eigentümer nicht nach § 893 geschützt, wenn er bei unwirksamer, nach § 1154 III im Grundbuch eingetragener Zession an den vermeintlichen Zessionar zahle. Das Grundbuch schaffe keine Legitimation betreffs der Forderung, vielmehr gelte das Recht der Forderungszession. Folglich blieben bei Zahlung an den vermeintlichen Zessionar Forderung und Hypothek bestehen, der Zahlende müsse vom Empfänger kondizieren. Die Gegenmeinung plädiert für den Schutz nach § 8932679a: Weil auch die durch Sicherungshypothek gesicherte Forderung sachenrechtlich übertragen werde, müsse bei bestehender Forderung die Leistung des Eigentümers unter dem Schutz des § 893 stehen. Dieser Meinung ist zu folgen. Ihr kann zunächst nicht etwa § 1184 I entgegengehalten werden. Denn es geht hier nicht um den Beweis für den Gläubiger, sondern

_____ 2677 Zu den Einzelheiten bei Errichtung eines Bauwerks auf mehreren Grundstücken, von denen möglicherweise nicht alle dem Bauherrn gehören, BGHZ 144, 138 ff. Bei Bestellung einer Vormerkung für eine Gesamthypothek, während nur der Anspruch auf Bestellung einer Einzelhypothek an einem der belasteten Grundstücke begründet ist, wendet der BGH den Satz in maiore inest minus an, BGHZ 144, 138, 145. 2678 Zur Sicherung des Anspruchs aus § 648 durch einstweilige Verfügung Siegburg, BauR 1990, 290 ff. 2678a Rn 1488 ff. 2679 So Heck, § 98 Nr 4, Baur/Stürner § 42 Rn 16 f. Der Konsequenz nach, obgleich ohne Ansprechen des § 893, Westermann, 8. Aufl, § 108 Rn 7, 8. 2679a Planck/Strecker § 1185 Anm 1 b).

II. Die Hypothek

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um den Schutz des zahlenden Eigentümers. Sodann gilt Folgendes: Im Verhältnis zum Schuldner ist bei unwirksamer Zession der Schuldnerschutz nach § 409 anzuwenden. Nach § 409 wird der an den vermeintlichen Abtretungsempfänger leistende Schuldner bei Zessionsanzeige oder Ausstellung einer Abtretungsurkunde durch den Zedenten geschützt. Die Eintragung als Zessionar im Grundbuch ist einer solchen Anzeige oder Urkunde gleichzustellen. Sie muss auch zugunsten des Eigentümers, der nicht Schuldner ist, und eines ablösungsberechtigten Dritten wirken. §§ 892, 893 gelten sodann selbstverständlich für die Hypothek, soweit es nicht 1708 um Auswirkungen der Forderung geht. Von Bedeutung ist dies zB in dem Fall, dass die Darlehensforderung besteht, aber die Bestellung der Hypothek unwirksam war.

c) Höchstbetragshypothek Für die Bestellung der Höchstbetragshypothek2679b ist die Einigung zwischen Eigen- 1709 tümer und Gläubiger über den Höchstbetrag und den Kreis der Forderungen (einschließlich der Zinsen, § 1190 II), die im Rahmen des Höchstbetrags gesichert sein sollen, notwendig. Der maßgebliche Rahmen kann sich aus ergänzender Auslegung des Sicherungsvertrags ergeben: Bestellt der Eigentümer die Höchstbetragshypothek für eine Bank, ist die Vereinbarung, wenn keine Abweichung erkennbar ist, auf das Rechtsverhältnis des Eigentümers zur Bank und die Geltendmachung der Hypothek für fällige und nicht befriedigte Forderungen durch die Bank bezogen. In diesem Sinne ist dann auch die Einigung zu verstehen. Mit Eintragung des Höchstbetrags unter Angabe des Kreises der gesicherten Forderungen (§ 1115 mit § 1190 I 2) wird die Hypothek als Höchstbetrags- und damit Sicherungshypothek wirksam (§ 1190 III). Von der Einigung über Höchstbetrag und Rahmen der zu sichernden Forderungen ist die Feststellung der Forderung zu unterscheiden, die bei der Höchstbetragshypothek, wie § 1190 I 1 sich ausdrückt, vorbehalten wird. Wenn das Gesetz von der Feststellung „der Forderung“ spricht, meint es die Feststellung, dass nach der Sicherungsvereinbarung der eingetragene Rahmen endgültig ausgeschöpft ist. Das RG spricht von „abschließender Feststellung“2679c. Diese Feststellung muss durch Vertrag zwischen den Sicherungsvertragspartnern geschehen. Bleibt die festgestellte Forderung hinter dem Höchstbetrag zurück, wird nicht etwa aus der Höchstbetragshypothek eine gewöhnliche Sicherungshypothek für die festgestellte Forderung, dazu bedürfte es der Rechtsänderung nach § 877. In Höhe des überschießenden Betrages wird die Höchstbetragshypothek vielmehr nach § 1163 I 1 Eigentümergrundschuld. Da nach hL die Hypothek für künftige Forderungen zu einer durch Entstehung der Forderung auflösend bedingten Eigentümergrundschuld führt, geht es

_____ 2679b Zur Praxis o Rn 1428. 2679c RGZ 125, 133, 136.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nach ihr bei der Feststellung darum, dass aus der bedingten eine endgültige bedingungsfreie Eigentümergrundschuld wird2679d. Statt des Übergangs auf den Eigentümer können Gläubiger und Eigentümer aber die Forderungen auswechseln (§ 1180) oder die Höchstbetragshypothek in eine gewöhnliche Hypothek (§ 1186) oder in eine Grundschuld umwandeln (§ 1198). Aufgrund seiner Annahme von der auflösend bedingten Eigentümergrundschuld sieht das RG jedoch in der Forderungsauswechselung, wenn diese durch Abtretung mit Auswechslung gegen Forderungen des Zessionars erfolgt, eine bei Löschungsvormerkung vormerkungswidrige Verfügung des Eigentümers2680. Nach hM kann der Eigentümer sich nicht der sofortigen Zwangsvollstreckung 1710 aus einer Höchstbetragshypothek unterwerfen. Dies ist zweifelhaft geworden, weil nach der nF des § 794 I Nr 5 ZPO die Unterwerfung nicht mehr einen Anspruch auf eine bestimmte Geldsumme aus einem bestimmten Schuldgrund voraussetzt2681. Für die Höchstbetragshypothek gilt die Besonderheit des § 1190 IV: Die zum Si1711 cherungskreis gehörende Forderung kann nach § 398 übertragen werden, die Hypothek geht dann nicht mit über. Es soll eine einzelne Forderung abtretbar sein, ohne dass sich durch Mitübergehen des entsprechenden Teilbetrags der Hypothek die Sicherung des Zedenten in seinem Rechtsverhältnis zum Eigentümer mindert. Für die Abtretung nach § 398 ist zu unterscheiden: Soweit beim Zedenten aus dem Rechtsverhältnis, auf das die Hypothek bezogen ist, noch Forderungen oder die Möglichkeit künftiger Forderungen übrig bleiben, behält der Zedent die Hypothek. Gibt es solche Forderungen nicht mehr und stellen die Parteien fest, dass solche

_____ 2679d Strecker ordnet bei Planck/Strecker § 1190 Anm 5a die Feststellung als Verzicht auf den Restbetrag ein (§ 1168). 2680 Zur Kritik an der hL betreffs der zwischenzeitlichen auflösend bedingten Eigentümergrundschuld o Rn 1452 ff. Unter Zugrundelegung der hiesigen Auffassung rechtfertigt sich die Entscheidung LG Hamburg Rpfleger 2006, 348 entgegen der auf der hL beruhenden Kritik von Meyer-König S 348 f, diesem folgend Baur/Stürner § 42 Rn 24: Wenn der Eigentümer des mit einer Höchstbetragshypothek belasteten Grundstücks das Grundstück veräußert, bedarf es für die Löschung der Hypothek, die der neue Eigentümer und der Hypothekar übereinstimmend wollen, nicht des Nachweises durch den neuen Eigentümer, dass nicht zwischendurch eine Eigentümergrundschuld entstanden und durch Übereignung zur Fremdgrundschuld des bisherigen Eigentümers geworden war. Zwar wäre, wenn es auf den Stand der einzelnen Forderungen ankäme, nicht mit § 891 zu helfen. Dieser gilt bei der Höchstbetragshypothek betreffs der Forderung nicht (§ 1138 wird in § 1185 II für die Sicherungshypothek ausgeschlossen und nach § 1190 III ist die Höchstbetragshypothek Sicherungshypothek). § 891 ist allerdings Vermutungsgrundlage für das Bestehen der Höchstbetragshypothek und damit dafür, dass dem Löschungsbegehren die Feststellung der Erschöpfung des Höchstbetrags zugrunde liegt und folglich die Eigentümergrundschuld des neuen Eigentümers entstanden und gelöscht wird. Eine dazwischen entstandene Eigentümergrundschuld des bisherigen Eigentümers ist richtiger Ansicht nach nicht denkbar, solange die Höchstbetragshypothek besteht. 2681 Darstellung mit Nachweisen zur bisherigen Fassung bei Hornung, NJW 1991, 1649; für weitgehende Zulassung der Unterwerfung Staudinger/Wolfsteiner § 1190 Rn 50 f.

II. Die Hypothek

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nicht mehr erwachsen können, kommt es in Höhe der Differenz zum Höchstbetrag zur Eigentümergrundschuld, nach hL analog dem Verzicht nach § 1168. Die durch Höchstbetragshypothek gesicherten Forderungen können aber auch nach § 1154 übertragen oder nach § 1180 gegen die Forderungen eines neuen Gläubigers ausgewechselt werden. Entgegen der hL von dem Hin- und Her-Switchen des Grundpfandrechts je nach Valutierung ist, wie folgt, zu unterscheiden: Liegt der Abtretung die Feststellung zugrunde, dass die abgetretenen Forderungen der festgestellte Betrag sind, geht es um die Abtretung der durch die festgestellte Forderung valutierten Hypothek nach § 1154, hinsichtlich des Restes des Höchstbetrages kommt es zur Eigentümergrundschuld. Wenn dagegen ohne derartige Feststellung die Höchstbetragshypothek übertragen wird, liegt darin die Auswechselung der Forderungen des bisherigen durch die des neuen Gläubigers nach § 1180. Die Hypothek bleibt auch in der Hand des neuen Gläubigers Höchstbetragshypothek. Dazu bedarf es nach § 1180 I 2 der Einigung des Eigentümers mit dem neuen Gläubiger, der alte muss zustimmen (§ 1180 II 1). Die Forderungsauswechselung verhindert den Übergang der Hypothek auf den Eigentümer.

11. Die Gesamthypothek a) Begriff und wirtschaftliche Bedeutung Die Gesamthypothek ist ein einheitliches Recht: Dem Gläubiger steht das Recht zu, 1712 wegen einer bestimmten Forderung oder eines Forderungshöchstbetrags Befriedigung aus mehreren Grundstücken verlangen zu können2681a. Mehreren Grundstücken stehen die Miteigentumsanteile an einem Grundstück und ebenso grundstücksgleiche Rechte gleich, praktisch relevant ist die Belastung von Wohnungseigentumsrechten mit einer Gesamthypothek. Die Hypothek als Recht auf der Aktivseite mit der dinglichen Haftung mehrerer Grundstücke auf der Passivseite entspricht der Lage des § 421 bei der Gesamtschuld, dh der Lage, dass für eine Forderung mehrere Schuldner persönlich haften. Wie die Gesamtschuldner für dieselbe Forderung mit ihren Vermögen haften, haften bei einer Gesamthypothek an mehreren Grundstücken die belasteten Eigentümer mit ihren Grundstücken für dieselbe Forderung. Dh jedes Grundstück haftet für die gesamte Forderung, der Forderungsbetrag ist aber insgesamt nur einmal aufzubringen (§ 1132). Der Gläubiger kann willkürlich auf die einzelnen Grundstücke zugreifen; dieses Recht hat die Folge, dass

_____ 2681a Mit der Gesamthypothek treten mehrere Grundstücke mit dinglicher Haftung für den Gläubiger nebeneinander. Es gibt demgegenüber nicht den Fall, dass für die dingliche Haftung aus einer Hypothek noch eine Bürgschaft übernommen wird. Die Bürgschaft setzt eine Hauptverbindlichkeit voraus, für die der Bürge unbeschränkt mit seinem Vermögen haftet (RGZ 93, 234). Allerdings kann für die hypothekarisch gesicherte Schuld eine Bürgschaft übernommen und für die Bürgschaftsforderung eine Hypothek bestellt werden (s sogleich Rn 1714).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

der Kredit aller beteiligten Grundstücke entwertet ist, nach hM auch deshalb, weil nach ihr kein Regressverhältnis der belasteten Grundstücke untereinander aus der Gesamthypothek besteht. Wegen dieser Entwertung für weitere Kredite schließt die ZPO die Gesamthypo1713 thek als Zwangshypothek in § 867 II ZPO aus2682. Gegebenenfalls muss ein vollstreckender Gläubiger die Forderung aufteilen. Vom Fall der Gesamthypothek zu unterscheiden ist der Fall, dass der Bürge ei1714 ner hypothekarisch gesicherten Forderung für die Bürgschaftsforderung seinerseits eine Hypothek bestellt. In diesem Fall liegen zwei unabhängige Hypotheken vor.

b) Fälle der Gesamthypothek 1715 Eine Gesamthypothek wird der Kreditgeber anstreben bei Splitterbesitz und wenn der Schuldner mehrere Grundstücke mit ganz ungewisser und unterschiedlicher Wertentwicklungserwartung hat. Wird in diesen Fällen für ein und dieselbe Forderung (oder einem Forderungshöchstbetrag) an den verschiedenen Grundstücken eine Hypothek eingetragen, so ist das nach dem Begriff des Gesetzes eine Gesamthypothek2683. 1716 Notwendig zustande kommt eine Gesamthypothek, wenn sich das belastete Grundstück in Miteigentum befindet und nicht nur ein Bruchteil mit der Hypothek belastet wird (§ 1114), wenn also die Miteigentümer das gesamte Grundstück belasten oder ein in Alleineigentum stehendes Grundstück in Miteigentum mehrerer übergeht2684 oder in Wohnungs- oder Teileigentum aufgeteilt wird. Ebenso kommt eine Gesamthypothek zustande bei Realteilung eines belasteten Grundstücks2685

_____ 2682 Erörterung einzelner Varianten und Abgrenzungsfälle durch Hintzen, Anm zu OLG Düsseldorf, EWiR § 867 ZPO 1/90, 201. 2683 Das RG hält in RGZ 98, 110 den Fall für möglich, dass an zwei verschiedenen Grundstücken zwei verschiedene Hypotheken für ein und dieselbe Forderung zustande kommen; es könne nämlich dann, wenn an dem einen Grundstück eine Verkehrshypothek bestehe, an dem anderen Grundstück noch eine – selbstständige – Zwangshypothek nach §§ 866 I, 867 ZPO erreicht werden. Das RG will dem Gläubiger die zusätzliche Sicherung gewähren und steht dabei vor folgendem Dilemma: In RGZ 70, 245 hatte es Gesamthypotheken mit unterschiedlicher Gestaltung der Belastungen der verschiedenen Grundstücke ausgeschlossen. Eine solche unterschiedliche Belastung würde die Zulassung der Judikats-Sicherungshypothek (§ 866 I ZPO) neben einer Verkehrshypothek bedeuten. Nach Planck/Strecker § 1132 Anm 2 d ist der Ausweg, dass der Gläubiger teilweise auf seine Verkehrshypothek verzichtet, was schon nach § 867 II ZPO geboten sei. Dem RG erschien dieser Ausweg als nicht zumutbar. Indem das RG zwei selbstständige Hypotheken annahm, hat es seinen früher aufgestellten Grundsatz gewahrt, ohne den Gläubiger in seinen Rechten zu verkürzen. Dem RG ist zu folgen. Die Einheitlichkeit der Gesamthypothek gilt für die Bestellung, aber nicht für den vom RG entschiedenen Fall der Vollstreckung. 2684 Umstritten. Für Gesamthypothek RGZ 146, 365. 2685 Ein selbstständig gewordener Teil kann durch Aufhebung der Hypothek aus der Mithaft entlassen werden (§§ 1183, 875). Wird die Hypothek bei Anlegung eines neuen Grundbuchblatts nicht

II. Die Hypothek

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oder bei zusätzlicher Belastung eines weiteren Grundstücks mit einer schon bestehenden Hypothek2685a.

Sind mehrere Grundstücke mit einer Gesamthypothek belastet, so ist nach § 48 GBO 1717 von Amts wegen auf dem Blatte jedes Grundstücks ein deklaratorischer Mithaftvermerk über die Mitbelastung der übrigen Grundstücke einzutragen2686. Der Mithaftvermerk soll deklaratorisch sein, weil schon die Begründung mehrerer hypothekarischer Belastungen für eine identische Forderung als solche zur Gesamthypothek führe. Der Vermerk verhindere nur den gutgläubigen Erwerb der Belastung des einzelnen Grundstücks als Einzelhypothek2687. Dem ist zu widersprechen. Die Gesamthypothek ist ein einziges Recht mit der Besonderheit, dass mehrere Grundstücke belastet sind. Das unterscheidet die Gesamthypothek von der Einzelhypothek. Für die Eintragung als Gesamthypothek bedarf es des Mithaftvermerks als konstitutiven Merkmals.

c) Bestellung der Gesamthypothek Die Gesamthypothek wird nach den Vorschriften über die Einzelhypothek be- 1718 stellt2687a. Aber sie ist selbstständige Rechtsfigur (Haftung mehrerer Grundstücke für

_____ mit übertragen, so gilt sie nach § 46 II GBO als gelöscht. Das ist aber nur eine Vermutung (und für §§ 891 ff bedeutsam). Eine Aufhebungswirkung hat die Nichtmitübertragung nicht. 2685a Es wird diskutiert, ob ein bisher belasteter Eigentümer der Mitbelastung eines einem anderen gehörigen Grundstücks zustimmen muss (Klingenstein BWNotZ 1959, 323, Rahn BWNotZ 1960, 33). Die Frage ist zu verneinen. Der Zustimmung bedarf es genau so wenig wie einer Zustimmung des bisherigen Schuldners zum Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Gläubiger und weiterem Schuldner. Ein anderes Problem ist die verdeckte Nachverpfändung (Begründung der Mithaftung eines weiteren Grundstücks desselben Eigentümers durch einseitige Erklärung des Eigentümers nach Bestellung einer Eigentümergrundschuld zu Lasten des ersteren Grundstücks und Abtretung an einen Fremdgläubiger). Eine Grundschuld kann nur dann nach § 1196 II durch einseitige Erklärung des Eigentümers bestellt werden, wenn sie Eigentümergrundschuld sein soll. Nach Abtretung einer Eigentümergrundschuld ist die Grundschuld aber Fremdgrundschuld, die Mithaftung des weiteren Grundstücks wäre die Bestellung einer mit der ersten verbundenen Fremdgrundschuld und bedürfte der Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger und der Eintragung. Für die einseitige Nachverpfändung setzt § 1196 II also die Rückabtretung der Fremdgrundschuld an den Eigentümer voraus (nicht überzeugend der Versuch H.P. Westermanns NJW 1970, 1023, eine in Bezug auf den Gläubiger anonym bleibende einseitige Fremdbelastung zu ermöglichen). Auf das Problem brauchte das OLG Frankfurt DNotZ 1990, 741 nicht einzugehen, weil hier die Rückabtretung erfolgt war. 2686 Formulierung des amtlichen Musters bei Baur/Stürner § 43 Rn 16. 2687 Baur/Stürner § 43 Rn 16. Für konstitutive Wirkung des Mithaftvermerks dagegen Staudinger/ Wolfsteiner § 1132 Rn 10, 149. 2687a Der BGH wendet § 139 an, wenn eine Gesamthypothek an zwei Miteigentumsanteilen bestellt werden soll und die Bewilligung des einen Miteigentümers unwirksam ist, BGH DNotZ 1975, 152.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

eine dadurch gesicherte Forderung). Daraus folgt die Richtigkeit der hM, dass die Bestellung der Gesamthypothek an allen Grundstücken einheitlich sein muss, nämlich entweder einheitlich Buch- oder Brief-, Verkehrs- oder Sicherungshypothek2688. Den Grund hat das RG darin gesehen, dass bei uneinheitlicher Gestaltung erhebliche Verwicklungen im Rechtsverkehr drohten2689. Der Grund liegt demgegenüber in der Wesensart der Gesamthypothek als eines einheitlichen Rechts. Anders ist der Fall zu entscheiden, dass neben einer bestehenden Einzelhypothek an dem einen Grundstück für dieselbe Forderung an einem anderen Grundstück eine Judikatshypothek statuiert wird2689a. Die Eintragung einer Gesamthypothek in das Grundbuch ist, wenn gegen den Grundsatz der einheitlichen Bestellung verstoßen wird, unzulässig (§ 53 GBO); das Recht entsteht nicht. Wird eine Briefgesamthypothek bestellt, wird nur ein Hypothekenbrief erteilt (§ 59 I GBO), bei Führung der Grundbücher von verschiedenen Ämtern sind besondere Briefe zu erteilen, die verschiedenen Briefe sind miteinander zu verbinden (§ 59 II GBO). An der Briefübergabe müssen alle Eigentümer, insbesondere durch Erklärung ihres Einverständnisses, mitwirken. Fehlt eine Mitwirkung, entsteht die Gesamthypothek nicht2690.

d) Probleme der Gesamthypothek, insbesondere die sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek 1719 Bei der Gesamthypothek sind drei Fragen zu beantworten: 1. Stellung des Gläubigers zu den einzelnen Grundstücken, 2. Verfügung unter Berücksichtigung der grundsätzlich zwingenden Einheitlichkeit, 3. Gesetzlicher Übergang des Rechts und Ausgleich bei mehreren belasteten Grundstückseigentümern2690a in den Fällen von Zahlung, Befriedigung, Verzicht. 1. Nach § 1132 I 2 ist der Gläubiger der Gesamthypothek grundsätzlich entspre1720 chend dem Gläubiger bei der Gesamtschuld gestellt. Besonders ist aber sein Auftei-

_____ 2688 Staudinger/Wolfsteiner § 1132 Rn 40 mN. 2689 RGZ 70, 245 f f. 2689a S Fn 2683. 2690 So Westermann, 4. A., § 109 III 1; 8. A., § 107 Rn 16. Die Gesamthypothek entsteht mit der letzten Eintragung und der Übergabe des Briefs (der miteinander verbundenen Briefe) durch alle oder mit Zustimmung aller Eigentümer. Nach Baur/Stürner § 43 Rn 9 entsteht vorbehaltlich abweichenden Bestellungsinhalts eine Einzelhypothek, wenn hinsichtlich eines Grundstücks die Bestellungsvoraussetzungen erfüllt sind. Dies widerspricht der Natur der Gesamthypothek als einheitlichen Rechts mit besonderem Haftungsgegenstand. Für Fälle unvollständiger Bestellung ist aber mit § 139, bezogen einerseits auf das Kausalgeschäft und andererseits auf die dingliche Einigung, zu helfen (BGH aaO Fn 2687a; Münch/Eickmann § 1132 Rn 14). 2690a Lastet die Gesamthypothek auf mehreren Grundstücken desselben Eigentümers, so gilt in diesen Fällen nur die Besonderheit, dass die Gesamthypothek auf den Eigentümer als Gesamthypothek oder Gesamteigentümergrundschuld übergeht. Dass bei Befriedigung des Gläubigers aus dem einen Grundstück auch die weiteren Grundstücke frei werden (§ 1181 II), ist selbstverständlich.

II. Die Hypothek

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lungsrecht nach § 1132 II, das er durch einseitige Erklärung nach § 875 ausüben kann. Mit der Eintragung erlischt die gemeinsame Haftung, der Mithaftvermerk ist zu berichtigen (§ 48 II GBO). Entsprechend kann der Gläubiger auf eine der Belastungen mit der Folge des Erlöschens der Hypothek beim begünstigten Eigentümer verzichten (§ 1175 I 2; sog. Entlassung aus der Pfandhaft). Zu fragen ist, ob die mitbelasteten Eigentümer bei Entlassung eines mithaftenden Grundstücks eine Befreiung von der Belastung ihres Grundstücks insoweit geltend machen können, als ihnen ohne die Pfandentlassung im Fall ihrer Zahlung ein Ersatzanspruch gegen den mitbelasteten Eigentümer zustehen und die Hypothek an dessen Grundstück also nach § 1173 II auf sie übergehen würde. Sofern der zahlende und ersatzberechtigte Eigentümer auch der Schuldner ist, greift § 1165 direkt ein: § 1165 befreit bei Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek den persönlichen Schuldner insoweit, als er ohne den Verzicht für seinen Ersatzanspruch durch den Übergang der Hypothek nach § 1164 (bei der Gesamthypothek: nach § 1173 II) Ersatz verlangen könnte. Eine Befreiung könnte sich darüber hinaus, und zwar auch für einen nicht schuldenden Eigentümer, aus seiner hypothekarischen Belastung ergeben, wenn § 1165 insoweit analog anzuwenden wäre. Eine analoge Anwendung wäre in der Gestalt möglich, dass dem belasteten und um seinen Regress gebrachten Eigentümer gegen die Hypothek an seinem Grundstück eine Einrede zustehen könnte, kraft deren er nach § 1169 vom Gläubiger den Verzicht auf die Hypothek verlangen könnte. Nach der Auffassung des BGH billigt das Gesetz dem mitbelasteten Eigentümer diese Befreiung jedenfalls dann nicht zu, wenn er nicht zusätzlich aus der persönlichen Schuld verpflichtet ist2691. Das Urteil ist zu hinterfragen, nicht nur wegen des Vorbehalts für den Fall der auch schuldrechtlichen Haftung, sondern auch deshalb, weil es zu einer Gesamtgrundschuld ergangen und fraglich ist, ob § 1173 nach § 1192 I auf die Grundschuld anwendbar ist. Nehmen wir das Urteil aber zunächst als Aussage zu § 1173 und beziehen es auf die Gesamthypothek. Der BGH erkennt nur die Möglichkeit an, dass sich (wenn möglicher Weise auch nicht aus dem Bestellungs-, so doch aus dem schuldrechtlichen Sicherungsgeschäft) die Pflicht des Gläubigers ergeben könnte, einen derartigen Verzicht auf eine der Belastungen zu unterlassen und, daraus folgend, bei Abtretung der (im Fall des BGH) Gesamtgrundschuld dafür zu sorgen, dass auch der Zessionar sich zu einer solchen Unterlassung verpflichtet2692. In der Ablehnung der analogen Anwendung des § 1165 unter Verweisung auf das schuldrechtliche Sicherungsgeschäft zwischen Gläubiger und Eigentümer ist dem BGH zu folgen, und zwar ohne jenen Vorbehalt des Falls der auch schuldrechtlichen Haftung. Der Eigentümer kann bezüglich seiner hypothekarischen Belastung nicht besser stehen, wenn ihn auch noch die schuldrechtliche Haftung trifft. Bei auch schuldrechtlicher Haftung ist nur § 1165 direkt, nämlich auf die schuldrechtliche Haftung anwendbar. Die dingliche Seite ist von § 1165 unberührt. Gegen die analoge Anwendung des § 1165 auf die dingliche Haftung spricht die eindeutige Gesetzeslage. § 1175 enthält eine Beschränkung des Gläubigers im Unterschied zur Konstellation des § 1165 für die Gesamthypothek nicht. Entgegen § 1165 geht es bei dem Verzicht auf eine der dinglichen Gesamtbelastungen nicht um den Zusammenhang von Forderung und dinglicher Sicherung und damit der Haftung des Schuldners neben einem ersatzplichtigen Hypothekar. Vielmehr geht es um den Verzicht des Gläu-

_____ 2691 BGHZ 52, 93 (zur Gesamtgrundschuld). 2692 BGHZ 52, 97 ff. Im Fall hatte die Vorinstanz diese Pflicht und einen zum Schadensersatz verpflichtenden Verstoß gegen die Pflicht angenommen, was der BGH nicht beanstandet.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

bigers auf eine von mehreren dinglichen Sicherungen, die dem Gläubiger eingeräumt sind. Dieser Verzicht kann nicht als solcher den Verlust der anderen dinglichen Sicherungen bedeuten. Während das Gesetz in §§ 1164, 1165 davon ausgeht, dass der ersatzpflichtige Eigentümer im Innenverhältnis zum Schuldner der eigentliche Schuldner ist und der Schuldner durch die Übernahme der Schuld nur die Haftung wie ein Bürge übernommen hat, für den parallel zu § 1165 die Befreiungsvorschrift des § 776 gilt, entspricht die Mithaftung mehrerer Eigentümer bei der Gesamthypothek der Gesamtschuld. Bei dieser betrifft der Erlass der Forderung gegenüber einem Gesamtschuldner nach § 423 nur die Forderung gegen diesen unter Aufrechterhaltung der Forderungen gegen die anderen Gesamtschuldner, sofern Gläubiger und Schuldner nicht das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen. § 1175 sagt dies genau so für die Gesamthypothek: Der Verzicht des Gläubigers auf die Mithaftung eines der durch Gesamthypothek oder -grundschuld belasteten Grundstücke lässt die Hypothek an diesem Grundstück erlöschen (§ 1175 I 2). Nur der Verzicht auf die Gesamthypothek führt zum Übergang auf alle Eigentümer (§ 1175 I 1). An der Sache vorbei geht das Argument, man brauche das ohnehin zur Korruption verführende Wahlrecht des Gesamthypothekars nicht durch Verneinung der entsprechenden Anwendung des § 1165 noch zu verstärken2692a. Es ist keine Korruption, wenn der Gesamthypothekar mit Rücksicht auf seine Vertragsbeziehungen zu einem der Eigentümer oder zugunsten nachrangiger Berechtigter an einem der Grundstücke sein Wahlrecht ausübt. Der Gläubiger hat nun einmal die mehreren Sicherungen kraft der Gesamthypothek in der Hand2693. Was sodann die Anwendung des § 1173 II durch den BGH auf die Gesamtgrundschuld betrifft, ist auch dieser zuzustimmen: Fraglich ist die Anwendbarkeit, weil die Akzessorietätsabhängigkeit (s § 1192 I) für § 1173 II zutreffen könnte. Immerhin könnte die Vorschrift mit dem Übergang der Hypothek auf den zahlenden, ersatzberechtigten Eigentümer eine Parallelvorschrift zu § 1164 sein, der den Übergang der Hypothek auf den zahlenden ersatzberechtigten Schuldner bestimmt und dem bei der Gesamthypothek § 1174 entspricht. § 1164 bezieht sich nun aber auf den Zusammenhang von Forderung und Hypothek und ist auf die Grundschuld nicht anzuwenden2693a. Anderes gilt jedoch für § 1173 II: Dieser betrifft (auch und gerade) das Verhältnis zwischen den mehreren belasteten Eigentümern; die Vorschrift ist also akzessorietätsunabhängig und deshalb nach § 1192 I auch auf die Gesamtgrundschuld anzuwenden. Dies bestätigt der sog. Entwurf B, in dem als Grundregelung die über die Grundschuld vorangestellt war2693b. In § 1142t Abs 2 des Entwurfs war der Übergang der Grundschuld am Grundstück des ersatzverpflichteten Eigentümers bestimmt. 1721 2. Für Verfügungen des Gläubigers ist zunächst zu beachten, dass die Gesamthypo-

thek ein einheitliches Recht ist, also grundsätzlich eigentlich nur über die Hypothek insgesamt verfügt werden kann. Dies ist aber einzuschränken. Neben dem Verzicht auf das ganze Recht (§§ 1168, § 1175 I 1) gibt es, wie soeben gesehen, nach § 1175 I 2 den Verzicht des Gläubigers auf die Belastung eines der Grundstücke. Ebenso kann der Gläubiger die Hypothek bezüglich eines der Grundstücke nach §§ 1183, 875 auf-

_____ 2692a Baur/Stürner § 43 Rn 33. 2693 Gegen die Anwendung des § 1165 Westermann, 4. A., § 109 V 7, anders Eickmann in der 8. A. § 107 Rn 34. Für die analoge Anwendung neben Baur/Stürner § 43 Rn 33 auch Planck/Strecker § 1173 Anm 4 c. 2693a S.u. Rn 1791 ff. 2693b Zu den beiden Entwürfen zur Regelung von Grundschuld und Hypothek o Rn 1425.

II. Die Hypothek

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heben. Schließlich ist es möglich, dass selbstständige Einreden begründet werden (mit der Folge des § 1157)2694. 3. Die dritte Frage betrifft den Nichtbeginn oder die Beendigung des Befriedi- 1722 gungsrechts aus der Hypothek. Entgegen der Einheitlichkeit des Rechts der Gesamthypothek bei Bestellung und Übertragung muss der Gesetzgeber hier unterscheiden. Er muss nämlich berücksichtigen, ob alle Eigentümer betroffen sind, insbesondere das Opfer der Befriedigung erbracht haben oder nur einer oder der Schuldner2695. Einfach ist der Fall der Aufhebung der Gesamthypothek als Gesamtrecht. Sie be- 1723 trifft alle belasteten Eigentümer und führt zum Erlöschen der Hypothek (§§ 1183, 875 f). Weitere Fälle der Beendigung oder der Nichtentstehung sind die Nichtentstehung der Forderung (§ 1163 I 1), ihre Tilgung (§ 1163 I 2), die Nichtübergabe des Hypothekenbriefs (§ 1163 II) und schließlich der Verzicht des Gläubigers auf seine Gesamthypothek (§ 1168) – im Unterschied zur eben genannten Entlassung eines der Grundstücke aus der Pfandhaft. Entsteht die Forderung nicht, ist der Brief noch nicht übergeben oder tilgen die Eigentümer die Forderung gemeinsam oder verzichtet der Gläubiger auf die Gesamthypothek, so steht die Gesamthypothek den Eigentümern als Bruchteilsinhabern (§§ 741 ff) als Gesamteigentümergrundschuld zu (§§ 1172 I, 1175 I)2696. Jeder Eigentümer kann die Aufteilung verlangen vorbehaltlich abweichender Vereinbarung (§§ 1172 II, 1175 I Hs 2)2697. Tilgt der persönliche Schuldner und hat dieser keine Regressansprüche gegen den oder die Eigentümer, tritt mangels Opfers der belasteten Eigentümer das Erlöschen der Gesamthypothek ein (§ 1174 I). Anders ist es bei Regressberechtigung des Schuldners (1. Regressfall). Der Vorbehalt von Regressansprüchen gilt auch für die Befriedigung des Gläubigers aus den Grundstücken, sofern nur ein Eigentümer betroffen ist. Sind alle betroffen, erlischt die Hypothek (§ 1181 I), ist einer betroffen, erlischt die Hypothek am betroffenen Grundstück, die übrigen Eigentümer werden frei (§ 1181 II)2697a, aber wieder vorbehaltlich eines Ersatzanspruchs (§ 1182) – 2. Regressfall –. Der Vorbehalt eines Ersatzanspruchs gilt neben diesen Fällen noch in einem weiteren Fall (3. Regressfall), nämlich dem des § 1173: Dieser Fall ist der, dass einer der Eigentümer die Forderung tilgt2698. Hier geht grundsätzlich nur die Hypothek am Grundstück des Leistenden über, die an den

_____ 2694 Vorsichtig es bei unterschiedlichen Fälligkeitsabreden mit schuldrechtlicher Wirkung belassend (dingliche Wirkung nur gemäß § 1137) Baur/Stürner § 43 Rn 37. 2695 Die Zusammenfassung der Regeln unter dem Kriterium des Opfers findet sich bei Westermann, 4. A, § 109 V; 8. A, § 107 Rn 24 ff. 2696 Auch bei hälftiger Befriedigung durch die beiden Miteigentümer (Fall der Gesamthypothek zu Lasten von Miteigentumsanteilen) BGH WM 1986, 106; s Schwerdtner, Jura 1986, 370 f. 2697 Löschungsanspruch (zu diesem o Rn 1636) eines der Eigentümer nach § 432 separat für sein Grundstück, sofern er eine entsprechende Auseinandersetzung der Gemeinschaft nach §§ 749 I, 1172 II 1 verlangen kann, BGH NJW 2009, 847 = JuS 2009, 570 (K. Schmidt). 2697a Folgerung in der Zwangsversteigerung: Die auf dem versteigerten Grundstück ruhenden nachrangigen Rechte erlöschen (§ 52 I 2 ZVG), die an den anderen Grundstücken bestehenden nachrangigen Rechte rücken auf. 2698 Gleich stehen die Übertragung des Gläubigerrechts auf einen der Eigentümer und die Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person des Eigentümers (§ 1173 I 2).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

anderen Grundstücken erlischt (§ 1173 I 1). Die Hypothek an den anderen Grundstücken geht aber insoweit auf den Leistenden über, als dieser einen Ersatzanspruch gegen einen der anderen Eigentümer hat (§ 1173 II), zB weil die Eigentümer für die Forderung als Gesamtschuldner haften und § 426 einen Ausgleichsanspruch begründet. Bei Mehrleistung, als auszugleichen ist, erwirbt der Leistende in Höhe des Mehrbetrags eine Eigentümergrundschuld an seinem Grundstück, in Höhe des Ausgleichsanspruchs eine Gesamthypothek am eigenen und den Gründstücken der Regressschuldner zur Sicherung der Ausgleichsforderung. Neben dieser Ausgleichsproblematik im Fall der Tilgung der Forderung (3. Regressfall) stehen die oben zuerst genannten beiden Regressfälle, zunächst der Regressfall 1: der Fall der Tilgung durch den persönlichen regressberechtigten Schuldner. Hat der Schuldner einen Ersatzanspruch gegen einen der Eigentümer, erlischt die Hypothek am Grundstück dieses Eigentümers nicht, sondern geht auf den Schuldner über (§ 1174 Hs 1). Sodann der Regressfall 2: Dieser ist der, dass sich der Gläubiger aus einem der belasteten Grundstücke befriedigt und der belastete Eigentümer gegen den oder die anderen regressberechtigt ist. In diesem Fall erlischt die Hypothek am Grundstück der Befriedigung. Die übrigen Eigentümer werden hier insoweit nicht frei, als der Betroffene Ersatzansprüche gegen sie hat. Insoweit geht die Hypothek (bei mehreren Ersatz schuldenden Eigentümern als Gesamthypothek) auf den durch die Befriedigung betroffenen Eigentümer über (§ 1182). Die Vorbehalte in den Regressfällen unterscheiden sich: In den Fällen der Tilgung der For1728 derung durch den Schuldner (Regressfall 1) oder einen der Eigentümer (Regressfall 3) gilt der Vorbehalt unbeschränkt. Im Regressfall 2, dem der Befriedigung des Gläubigers im Rahmen der Zwangsvollstreckung in eines der Grundstücke geht dagegen bei Regressberechtigung des vollstreckungsbelasteten Eigentümers die Hypothek am Grundstück des Regressschuldners nur nachrangig gegenüber anderen Berechtigten an diesem Grundstück über (§ 1182). Dies beruht auf dem Wesen der Gesamthypothek: Sie ist auf einmalige Befriedigung gerichtet. Nachrangige Gläubiger hatten nur dieses Risiko einmaliger Befriedigung aus irgendeinem der belasteten Grundstücke übernommen. Damit muss bei Befriedigung des Gläubigers aus einem der Grundstücke der Übergang der Hypothek auf den betroffenen Eigentümer anders als im Fall der Befriedigung wegen der Forderung nachrangig sein. Die drei Regressfälle scheinen zu ergeben, dass das Gesetz nur die Absicherung schuldrechtli1729 cher Ersatzansprüche durch Übergang der Hypothek anerkennt, während ein aus der bloßen Lage der Gesamthypothek folgender Regress im Verhältnis der Eigentümer untereinander ausgeschlossen ist. Das ist das Problem der sog. Regresslosigkeit der Gesamthypothek. Die hM geht von der „Regresslosigkeit“ aus2699. Die hM beruft sich zunächst auf § 1173 I 1 und II. Nach Abs 1 geht bei Zahlung eines der belasteten Eigentümer nur die Hypothek an seinem Grundstück über, die an den übrigen erlischt. § 1173 II nimmt davon nur den Fall aus, dass der Zahlende einen Ersatzanspruch gegen einen anderen der belasteten Eigentümer hat; die Hypothek an dessen Grundstück geht in Höhe des Ersatzanspruchs auf ihn über. Eine entsprechende Regelung enthalten §§ 1181, 1182 für den Fall der Befriedigung des Gläubigers aus einem der belasteten Grundstücke. Nach § 1181 II werden „auch die übrigen Grundstücke frei“. Nach § 1182 geht jedoch insoweit, aber wieder nur insoweit, als der betroffene Eigentümer von einem der anderen Eigentümer Ersatz verlangen kann, die Hypothek an dessen

_____ 2699 Westermann, 4. A., § 109 IV 4 und 8. A., § 107 Rn 23 (zu der Berufung von Eickmann in Fn 5 darauf, dass er bei Bejahung eines Regresses schon aufgrund der gemeinsamen dinglichen Belastung in § 1173 II keinen Sinn erkennen könne, s im Weiteren); Baur/Stürner § 43 Rn 23.; Mertens/Schröder, s Fn 2639, S 309; Schanbacher, WM 1998, 1806. Für F. Schulz, Rückgriff und Weitergriff, 1907, S 71 war der Regress dagegen selbstverständlich.

II. Die Hypothek

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Grundstück auf ihn über. Die Fassung des Gesetzes ist hier aber anders als in § 1173. § 1181 II sagt nicht, dass in Höhe der Befriedigung des Gläubigers aus einem der Grundstücke die Hypothek an den anderen „erlischt“. Vielmehr heißt es: Die anderen Eigentümer werden (von der Haftung ihrer Grundstücke gegenüber dem Gläubiger) frei. Weil § 1181 II auf die Haftung gegenüber dem Gläubiger beschränkt ist, kann § 1182, ohne sich mit § 1181 in Widerspruch zu setzen, fortfahren: Im Maße eines Ersatzanspruchs des betroffenen Eigentümers gegen einen der anderen Belasteten geht die Hypothek an dem Grundstück des Anderen auf den von der Vollstreckung betroffenen Eigentümer über. In §§ 1181 f stellt also sogar das Gesetz selbst klar, dass es nur das Verhältnis zum Gläubiger meint. Die Vorschriften der §§ 1173, 1181 f regeln folglich den Regress mehrerer Eigentümer untereinander aufgrund der Gemeinsamkeit ihrer dinglichen Haftung gar nicht. Das Innenverhältnis ist vielmehr die Konsequenz aus ganz anderen Vorschriften, nämlich denjenigen, die für die dingliche Haftung die Gestaltung entsprechend einer Gesamtschuld anerkennen: Für das Pfandrecht folgt der interne Regress aus der Gesamthaftungsvorschrift des § 1222. Und für die Gesamthypothek dementsprechend aus § 1132 I2700. Die §§ 1173 und 1174 betreffen demgegenüber das Problem der §§ 1163 ff, dh den Übergang der Hypothek wegen der Tilgung der Forderung auf den Eigentümer (§ 1173) oder auf einen von den Eigentümern verschiedenen Schuldner (§ 1174). § 1173 I passt zunächst die Regelung des § 1163 an den Fall der Gesamthypothek an: Dem zahlenden Eigentümer kommt nur die Hypothek an seinem Grundstück zu, die Hypothek an den anderen Grundstücken erlischt (§ 1173 I 1). Vom Erlöschen nimmt sodann § 1173 II einen der Fälle aus, die bei der Einzelhypothek in § 1164 geregelt sind, dh die Fälle, dass der zahlende Eigentümer letztlich nicht der Belastete ist, weil er einen Ersatzanspruch gegen einen anderen Eigentümer (§ 1173 II) hat. § 1174 behandelt sodann den anderen Fall, dass der mit den Eigentümern nicht identische Schuldner zahlt und von den belasteten Eigentümern oder einzelnen unter ihnen Ersatz verlangen kann. Kann er von allen Ersatz verlangen, geht die Gesamthypothek, kann er von einzelnen Ersatz verlangen, geht die Hypothek an deren Grundstücken auf ihn über. In den Fällen der §§ 1173 II, 1174 geht mit der Hypothek zufolge der Akzessorietät (s § 1153 I) auch die Forderung über, in Höhe des Ersatzanspruchs. Zahlt einer der Eigentümer (Fall des § 1173 II), so bildet die übergehende Hypothek zusammen mit der auf den Zahlenden ebenfalls übergehenden Hypothek am eigenen Grundstück weiterhin eine Gesamthypothek (§ 1173 II 1 2. Hs2700a). §§ 1173 II, 1174 sind danach ebenso wie bei der Einzelhypothek die Vorschrift des § 1164 die Regelung einer cessio legis bei Ablösung einer Forderung oder eines Grundpfandrechts durch einen letztlich nicht Belasteten. Was die Zahlung eines der Eigentümer betrifft, passen die Anordnungen in § 1173 I 1 und II lediglich die Regelung der Loslösung einer Einzelhypothek vom bisherigen Gläubiger (§§ 1163, 1164) der Lage bei der Gesamthypothek an. Sie verneinen insofern denkbare Folgerungen aus der Tilgung der Forderung, nämlich einen Übergang der Hypothek als Gesamthypothek auf den Zahlenden einerseits und den Übergang der hypothekarischen Belastung auf die anderen Eigentümer andererseits. Weil einerseits der zahlende Eigentümer, was die dingliche Haftung betrifft, nur mit der Hypothek am eigenen Grundstück belastet ist und andererseits die anderen Eigentümer kein Vermögensopfer erbracht

_____ 2700 Die Motive zeigen, dass die Gestaltung der Gesamthypothek im Verhältnis zum Gläubiger entsprechend der Gesamtschuld durchgesetzt worden ist (Mot, Mugdan III, S 381ff). Mit ihrer Folgerung aus der dort S 383 berichteten Argumentation, dass durch sie die Regresslosigkeit der Gesamthypothek begründet werde, verkennen Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 1981, S 196 den Bezug der Motive auf das Verhältnis zum Gläubiger. 2700a Bei einer Gesamtgrundschuld bleibt es auch bei der Gesamtgrundschuld (so der o Rn 1720 aE zit § 1142t II aus dem sog Entwurf B).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

haben, verneint § 1173 I 1 den Übergang der Hypothek an den anderen Grundstücken. Die dingliche Mithaftung der anderen Eigentümer wird nur in dem Vorbehalt berührt, den § 1173 II in der Frage des Übergangs oder Erlöschens der Hypothek macht: Anders als bei der Einzelhypothek, bei der es einen Unterschied in der Letztbelastung nur zwischen Schuldner und Eigentümer gibt, kann bei der Gesamthypothek auch einer der Eigentümer im Verhältnis zum anderen Eigentümer letztbelastet sein; für diesen Fall muss das Erlöschen der Hypothek an den anderen Grundstücken durch den Übergang der Hypothek auf den Zahlenden eingeschränkt werden. Die Frage hingegen, ob bei Zahlung des einen Eigentümers nur der in § 1173 II gemachte Vorbehalt gilt oder die dingliche Gesamtbelastung auch noch darüber hinaus als solche im Innenverhältnis zum Ausgleich führt, wird nicht berührt. § 1173 regelt ja nur die Loslösung der Hypothek vom befriedigten Gläubiger. Das Innenverhältnis aufgrund der dinglichen Mitbelastung ist aus der Gesamthypothek als 1729a Grundfigur zu entwickeln: § 1132 I kennzeichnet die Gesamthypothek, abgesehen von dem Unterschied zwischen dinglicher und schuldrechtlicher Haftung, genau wie eine Gesamtschuld. Damit ist auch genau wie bei der Gesamtschuld und ebenso bei anderen Mitbelastungen mehrerer der allgemeine Ausgleichsgrundsatz anzuwenden, wie er für die Gesamtschuld in § 426 I und II zum Ausdruck kommt. Allein der Fall der Umwandlung einer Einzelhypothek in eine Gesamthypothek, wenn das bisher in Alleineigentum befindliche Grundstück in Miteigentum mehrerer übergeht, belehrt darüber, dass es bei der Alleinbelastung desjenigen, gegen den der Gläubiger mit seiner Hypothek zufällig vorgeht, nicht bleiben kann. Allerdings muss die Regressfolge bei den dinglichen Mitbelastungen anders als bei der Gesamtschuld gestaltet sein. Aus § 426 ist nicht die Regelung des schuldrechtlichen Regresses unter Gesamtschuldnern zu übertragen, sondern nur das Prinzip. Nach diesem Prinzip tritt neben die Möglichkeit des Übergangs einer Hypothek am Grundstück eines anderen Eigentümers (§ 1173 II entsprechend § 426 II) die dingliche Mitbelastung in Gestalt eines dinglichen Ausgleichs zwischen den Belasteten. Daraus folgt zweierlei: Zunächst ist der Regress gegen den dinglich Mithaftenden auf die haftende Sache beschränkt2701. Sodann muss anders als im Fall der Zahlung durch einen Eigentümer, in dem es um § 1163 und § 1164 und mit diesen um den Übergang des hinter der Hypothek stehenden (deren Rang teilenden) Eigentümerrechts geht, im Fall der Zwangsbefriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück der Gesamtwegfall der Hypothek als Gläubigerrecht beachtet werden. Die Mithaftung der Grundstücke der anderen Eigentümer kann nach § 1182 S 2 nicht zum Nachteil von gleich- oder nachrangigen Rechten an den Grundstücken der anderen Eigentümer geltend gemacht werden, weil die Gesamthypothek ein einheitliches Recht ist und die anderen Berechtigten sich nur dieses Recht entgegenhalten zu lassen brauchen. MaW: Fällt das Recht durch Befriedigung aus dem Grundstück weg, rücken die Anderen auf. Die Fortdauer der Last des dinglich Mitsichernden für den Regress im Innenverhältnis beruht 1729b auf der Einräumung des Sicherungsrechts neben anderen Sicherungsrechten an den Gläubiger. Hebt dieser einzelne dieser Mitsicherungsrechte auf, so fällt die Grundlage einer Inanspruchnahme der Mitbelasteten vermittels Beteiligung des begünstigten Eigentümers für den zahlenden Mitsicherer weg. Daraus folgern § 776 für den Bürgen und § 1165 für den persönlichen Schuldner deren Freiwerden von der Forderung, soweit sie aus dem aufgegebenen Recht hätten Ersatz verlangen können. Soeben2701a haben wir gesehen, dass § 776 und ebenso die Befreiungsfolge des § 1165 den dinglich Mithaftenden im Hinblick auf ihre dingliche Belastung nicht zugute kommt.

_____ 2701 Der Regress gegen den dinglichen Sicherungsgeber kann nur dinglich sein (zutreffend Staudinger/Wiegand, § 1225 Rn 23 f). § 426 I ist dem Grundgedanken nach und für die Höhe heranzuziehen. 2701a S o Rn 1720. Für die Natur des § 776 als Sondervorschrift des Bürgschaftsrechts auch BGH NJW-RR 1991, 499.

III. Die Grundschuld

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Zwei Sonderfälle zur Gesamthypothek sind, wie folgt, zu lösen: (1) Einer der belasteten Eigen- 1730 tümer ist der Schuldner, zahlt und hat gegen einen anderen Eigentümer einen Ersatzanspruch. Hier sind § 1143 (Eigentümer ist nicht Schuldner und zahlt, die Forderung geht mit Hypothek auf ihn über), § 1174 (der persönliche Schuldner befriedigt den Gläubiger einer Gesamthypothek und hat einen Ausgleichsanspruch gegen einen der Eigentümer: Übergang der Hypothek an dem Grundstück des ersatzpflichtigen Eigentümers in Höhe der Ersatzpflicht, iÜ Erlöschen der Hypothek) und § 1173 I und II (einer der Eigentümer zahlt) voneinander abzugrenzen. § 1143 II enthält den entscheidenden Hinweis: Im Fall einer Gesamthypothek gilt für diese § 1173. § 1143 I gilt nicht, weil der zahlende Eigentümer selbst schuldet. § 1174 gilt nicht: Die Vorschrift passt § 1164 für den Fall der Gesamthypothek an, dass der Zahlende nicht ein belasteter Eigentümer ist. Also bleibt § 1173 I und II: Der zahlende Eigentümer erwirbt von der Hypothek am eigenen Grundstück den Teil, der über den Betrag seines Ersatzanspruchs gegen den anderen Eigentümer hinausgeht, als Eigentümergrundschuld, den anderen Teil erwirbt er nach § 1173 II als Gesamthypothek zusammen mit der Hypothek am Grundstück des anderen Eigentümers; die Gesamthypothek sichert weiterhin die jetzt übergegangene Forderung des befriedigten Gläubigers, allerdings in Höhe des Ersatzanspruchs des gezahlt habenden Eigentümers2701b. Neben dem Übergang der Hypothek bei Ersatzpflicht eines anderen Eigentümers greift der dingliche Regress entsprechend § 426 I ein. (2) Zahlt der Schuldner, der nicht Eigentümer ist (Fall des § 1164 mit § 1174) und ist er in Höhe eines Teils der Forderung gegenüber einem der Eigentümer ersatzberechtigt, so geht die Hypothek am Grundstück des ersatzverpflichteten Eigentümers zu diesem Teil über. Bei der Verteilung der im Übrigen bestehenden gemeinschaftlichen Eigentümergrundschuld (§ 1172 I), die nach § 1172 II durchzuführen ist, ist der Betrag, zu dem das Recht auf den Schuldner übergegangen ist, anzurechnen (§ 1174 II).

III. Die Grundschuld2702 III. Die Grundschuld 1. Gegenstand und Inhalt der Grundschuld Eine Grundschuld kann ebenso wie nach § 1113 die Hypothek nach § 1191 I an 1731 Grundstücken und iVm den Vorschriften darüber, dass bestimmte Rechte wie Grundstücke zu behandeln sind (s etwa § 11 I ErbbauRG), an grundstücksgleichen Rechten bestellt werden. Es kann auch der Anteil des Miteigentümers an einem Grundstück Gegenstand einer Grundschuld sein (§§ 1192 I, 1114). Schließlich können wie bei der Gesamthypothek (§ 1132) mehrere Grundstücke oder Miteigentumsanteile daran durch eine Gesamtgrundschuld belastet werden (§§ 1192 I, 1132). In den Haftungsverband fallen wie bei der Hypothek Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör. §§ 1120 ff sind nach § 1192 I auf die Grundschuld anwendbar, weil sie nur

_____ 2701b Westermann wollte in der 4. A. § 109 V 4 die Regelung des § 1173 durch Vorschriften über den gesetzlichen Übergang der Forderung (neben § 1143 auch § 774) verdrängen lassen. Für Maßgeblichkeit des § 1173 richtig Eickmann 8. A. Rn 29. Zum Charakter schon des § 1164 als cessio legis der Forderung nach der Befriedigung des Gläubigers o Rn 1674. 2702 Zu den Einzelschritten des folgenden Textes immer die Übersicht im allgemeinen Teil Rn 1418 ff, insbesondere die Übersicht Rn 1531 f über die Vorschriften des Gesetzes zu Hypothek und Grundschuld als Leitfaden benutzen.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

etwas über die Hypothek als solche, nicht über die Hypothek iVm der Forderung regeln. Die Grundschuld hat nach ihrem Inhalt anders als die Hypothek keinen Bezug auf eine Forderung, sie ist vielmehr das Recht auf auf einen bestimmten Geldbetrag, auf den das belastete Grundstück haftet (§ 1191 I). Der Betrag kann auch mit Zinsen und sonstigen Nebenleistungen verbunden sein (§ 1191 II). Es gibt nach § 1192 Ia S 1 eine Sicherungsgrundschuld. Sicherungsgrundschuld ist nach der Vorschrift die Grundschuld, die zur Sicherung eines Anpruchs verschafft worden ist. Die Sicherungsgrundschuld ist als solche ebenfalls rein betragsgerichtet, dient aber nach der schuldrechtlichen Sicherungsabrede der Sicherung von Ansprüchen. Sie unterliegt einigen Sondervorschriften (im BGB: §§ 1192 Ia, 1193 II 2).

2. Rechtsnatur und Regelung 1731a Eine Grundschuld ist nach § 1191 I also nichts als eine dingliche Last, dh, vom Gläu-

biger aus gesehen, ein „Anspruch“ auf eine Geldsumme, der nur aus dem Grundstück zu befriedigen ist, vom Eigentümer aus gesehen, eine Realobligation (zu deutsch: eben Grundschuld) auf Geld. Einen solchen „Anspruch“ kann man endgültig zuwenden2702a, etwa als Gegenstand eines Schenkungsversprechens (das mit Eintragung der Grundschuld erfüllt ist, dann also nicht der Form des § 518 bedarf)2703. Weiter kommt die Grundschuld als Gegenstand einer Sacheinlage in eine GmbH in Betracht2704. Im ersteren Fall ist die Schenkungsabrede, im zweiten die Übernahme der entsprechenden Einlage durch den Gesellschafter der Rechtsgrund für die Zuwendung der Grundschuld. Bei der Grundschuld als Realobligation, deren Zuwendung einen Rechtsgrund 1732 voraussetzt, bleibt es auch, wenn die Grundschuld Sicherungsgrundschuld ist, dh zur Sicherung einer Forderung oder mehrerer Forderungen eingeräumt wird (§ 1192 Ia)2704a. Die Grundschuld wird dann aus dem besonderen Rechtsgrund der Sicherungsvereinbarung2705 zugewandt wie Sicherungseigentum oder die zedierte Forderung bei der Sicherungszession wie aber auch die Hypothek. Der Begriff der Sicherungsgrundschuld hat keine Parallele zu dem Begriff der 1733 Sicherungshypothek (§ 1184). Der Begriff der Sicherungsgrundschuld geht von der

_____ 2702a Man spricht dann von „isolierter Grundschuld“, vgl Westermann, 4. A., § 114 I 1; 8. A. § 113 Rn 2; Baur/Stürner § 44 Rn 6; Wolff/Raiser § 132 I 2, S 533 ff und § 154 I, S 640 vermeiden den Begriff zu Recht. 2703 S bereits o Rn 1421, 1592. 2704 Beispiel: LG Koblenz GmbHR 1987, 482. 2704a Darstellung der Sicherungsgrundschuld unter Berücksichtigung der Neuregelung nach dem RisikobegrenzungsG Weller, JuS 2009, 969. 2705 Wie wir o Rn 1423 gesehen haben, sind zum Verhältnis zwischen Grundschuldbestellung und Sicherungsabrede die verschiedenen Vertragsabsprachen auseinander zu halten.

III. Die Grundschuld

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Rechtsnatur der Grundschuld als nicht akzessorischen Rechts aus und bezeichnet den mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbarten Zweck bestimmter Grundschulden. Der Begriff der Sicherungshypothek geht von der Hypothek als akzessorischem Recht aus und bezeichnet die strenge Akzessorietät bestimmter Hypotheken. Strenge Akzessorietät heißt nicht geringe Verkehrsfähigkeit. Die gesicherte Forderung kann in einem verkehrsfähigen Umlaufpapier verkörpert sein (so bei der Hypothek für eine Inhaberschuldverschreibung, der sog. Inhaberhypothek, §§ 1187 f). Die Hypothek läuft mit der Übereignung der Schuldverschreibung mit. So kann es dazu kommen, dass die Inhaberhypothek – obwohl als Sicherungshypothek strengst akzessorische Form der Hypothek – in der Praxis die verkehrsgünstigste Form der Grundschuld verdrängt, nämlich die Inhabergrundschuld (§ 1195). Der Grund ist, dass mit der Inhaberhypothek die persönliche Haftung aus der gesicherten Forderung verbunden ist, während die Inhabergrundschuld ausschließlich eine Belastung des Grundstückseigentums ist. Auch die Inhabergrundschuld kann wie die durch Sicherungshypothek (Inhaberhypothek) gesicherte Inhaberschuldverschreibung durch Übereignung übertragen werden (s die Verweisung in § 1195 S 2 auf die Regelung der Inhaberschuldverschreibung, dh auf §§ 793, 929 ff). Es wird der Grundschuldbrief übereignet, als Verkörperung des dinglichen Rechts. So wie die Begriffe Sicherungsgrundschuld und Sicherungshypothek nichts gemeinsam haben, ist auch nicht die Inhabergrundschuld mit der sog. Inhaberhypothek auf eine Stufe zu stellen. Die sog. Inhaberhypothek ist die in §§ 1187 ff geregelte Sicherungshypothek für die Forderung aus einem Inhaberpapier (insbesondere Inhaberschuldverschreibung). Die Inhaberbezogenheit ergibt sich also aus dem Inhaberpapier über die Forderung. Dieses kann wie jede bewegliche Sache nach §§ 929 ff übereignet werden, die Hypothek läuft mit (§ 1153, 1154 III ist ausgeschlossen, § 1187 S 3). Im Gegensatz dazu sind ein auf die Hypothek bezogener Hypothekenbrief und folglich die Übertragung der Hypothek mit Hilfe des Hypothekenbriefs gerade ausgeschlossen (§ 1185 I). Anders ist es bei der Inhabergrundschuld: Hier wird der Grundschuldbrief selbst auf den Inhaber ausgestellt (§ 1195 S 1). Die Verfügung erfolgt durch Verfügung über den Grundschuldbrief nach den Vorschriften über das Eigentum an beweglichen Sachen. Die Sicherungshypothek an Wertpapieren kann nicht nur für Forderungen aus Inhaberpapieren, sondern auch für solche aus Orderpapieren bestellt werden (§ 1187 S 1). Bei der Grundschuld gibt es demgegenüber nur die Inhabergrundschuld2705a. Nach § 1192 I sind die Vorschriften über die Inhaberhypothek in § 1187 S 4 (kein Löschungsanspruch nach

_____ 2705a Eine Begründung, weshalb nicht auch Ordergrundschulden anerkannt sind, findet sich in den Materialien nicht. Die Anerkennung der Inhabergrundschuld wird unter Hinweis auf die Anerkennung der Hypothek für Inhaberpapiere gerechtfertigt (Mugdan III, 901). Gegenstand der Beratung des Hypothekenrechts ist auch nur die Inhaberhypothek (Mugdan III, S 876 ff). Über die Hypothek für Orderpapiere findet sich nur am Schluss der Vermerk, dass diese wie die Inhaberhypothek zuzulassen sei (Mot III, S 883). Diese Gleichstellung ist bei der Entscheidung über die Wertpapiergrundschuld nicht ins Auge gefasst worden. Für eine Ordergrundschuld konnte allerdings auch nicht kurz wie bei der Inhabergrundschuld auf eine Regelung des BGB verwiesen werden, wie sie für Inhabergrundschulden in Gestalt der Regelung der Schuldverschreibungen auf den Inhaber zur Verfügung stand (s § 1195 S 2).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

§§ 1179a, b) und in § 1189 (Möglichkeit der Bestellung eines Grundbuchvertreters) auf die Inhabergrundschuld anwendbar. 1734 In seiner Regelung der Grundschuld verweist das BGB zunächst in § 1192 I auf die

entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Hypothek, sofern sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld eine Forderung nicht voraussetzt. Das Allgemeine dazu ist im Eingang der Übersicht über die Vorschriften des Hypotheken- und Grundschuldrechts entwickelt2706. Neben dieser Verweisung gibt das BGB nur wenige besondere Vorschriften für die Grundschuld. Zunächst erstreckt der neue § 1192 Ia S 1 Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld auf einen Erwerber der Grundschuld. Sodann werden Bestimmungen über die Fälligkeit gegeben. Nach § 1193 I tritt die Fälligkeit des Kapitals aufgrund Kündigung mit einer Frist von 6 Monaten ein. Davon kann aber nach § 1193 II 1 abgewichen werden, nur nicht bei der Sicherungsgrundschuld (§ 1193 II 2)2706a. Nach § 1192 I sind §§ 1141 und 1156 S 2 anwendbar2706b. Von den Zinsen spricht nur § 1192 II, wonach auf die Zinsen die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung anzuwenden sind. Nach hM tritt die Fälligkeit der Zinsen gemäß § 488 II 1vorbehaltlich (eingetragener) abweichender Vereinbarung zu jedem Jahresende ein. Als Frage hat sich insbesondere nach der Einführung des Schutzes für Sicherungsgrundschulden die Frage herausgestellt, ob wie für die Vollstreckung aus einer vollstreckbaren Grundschuld im Hinblick auf den Kapitalbetrag auch die Vollstreckung betreffs der Zinsen erst nach einer Schutzfrist von 6 Monaten erreichbar ist. In der Literatur herrscht heftiger Streit. Zur Frage hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 2017 Stellung bezogen. In dieser hat er sich für die Gewährung der Schutzfrist in Rechtsanalogie zu §§ 1193 I 3, 1234 ausgesprochen2706c.

_____ 2706 Fn 1531. 2706a Zum Zeitpunkt der Kündigung des Kapitals von Grundschulden zur Sicherung von Immobiliardarlehen Maetschke, AcP 211 (2011), 287 ff. 2706b S o Rn 1531 aE. Das Verhältnis zwischen § 1192 Ia und § 1156 sieht problematisch Kiehnle, BKR 2009, 157 ff. 2706c NJW 2017, 2469 (zustimmend, wenn auch auf verbleibende Lücken hinweisend, Kesseler, NJW 2017, 2442). Der BGH wendet die 6-monatige Wartefrist des § 1193 I 3 (zwingend für Sicherungsgrundschulden nach § 1193 II) in der folgenden freien Fortbildung auch auf die dinglichen Zinsen einer vollstreckbaren Grundschuld an. Was die Zinsen betrifft, würden diese zwar analog § 488 II jeweils zum Ende eines Jahres fällig. Die Zwangsversteigerung wegen der Zinsen könne der Gläubiger aber erst 6 Monate nach der Kündigung des Kapitals oder, wenn er davon noch absehe, 6 Monate nach Androhung der Zwangsversteigerung wegen der Zinsen beantragen (die Hinzufügung der Vollstreckungsgrundlage eines abstrakten Schuldversprechens sei nach § 307 I unwirksam, Rn 31). Von der Androhung spricht § 1234, den wir unten Rn 1738a für die Zulässigkeit der Abtretung der Grundschuld zwecks Befriedigung heranziehen werden. Der BGH zieht ihn aber unageachtet seiner Disposivität (§ 1245 I 1) als zwingend und ungeachtet der anderen Wartefrist in § 1234 II für die Vollstreckung wegen der Zinsen heran. Er beruft sich auf eine Lücke in der Arbeit des Gesetzgebers des Risikobegrenzungsgesetzes. Ob

III. Die Grundschuld

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Weiter sagt das Gesetz etwas zum Ort der Zahlung der Grundschuld (§ 1194). Diese Vorschriften kommen bei der Hypothek nicht vor, weil bei ihr der Inhalt des die Forderung begründenden Schuldverhältnisses entscheidet. So ist es grundsätzlich aber auch bei der Sicherungsgrundschuld aufgrund des Sicherungsvertrages. Wenn die Grundschuld nach ihrem sachenrechtlichen Inhalt und den dafür gegebenen Vorschriften geltend gemacht wird, führt der Sicherungsvertrag als schuldrechtlich wirkende Vereinbarung zur Möglichkeit von Einreden. Darauf bezieht sich der § 1192 Ia S 1. Weiter werden in den Sonderbestimmungen über die Grundschuld die besonderen Arten der soeben genannten Inhabergrundschuld (§ 1195) und der auch für das Hypothekenrecht wichtigen Eigentümergrundschuld (§§ 1196 f) geregelt. Was das Eigentümergrundpfandrecht betrifft, wird die Eigentümerhypothek in bestimmten Vorschriften als Rechtsfolge angeordnet, allerdings nur in speziellen Situationen. Die allgemeine Möglichkeit eines Eigentümergrundpfandrechts war bei der Grundschuld zu normieren (§ 1196). Schließlich normiert die Regelung über die Grundschuld die Möglichkeit einer Inhaltsänderung von einer Hypothek in eine Grundschuld und umgekehrt (§ 1198). Für die Regelung der Grundschuld im Übrigen verweist § 1192 I auf die Vor- 1735 schriften über die Hypothek, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt2707. Das Gesetz unterscheidet damit nicht etwa forderungs- und nicht forderungsbezogene Vorschriften des Hypothekenrechts, sondern akzessorietätsbezogene und nicht akzessorietätsbezogene Vorschriften. Hypothekenrechtliche Vorschriften sind also dann und insoweit nicht anwendbar, wenn und soweit sie rechtliche Folgerungen daraus ziehen, dass die Hypothek nach ihrem Inhalt der Sicherung einer Forderung dient, wenn und soweit ihnen also der Schluss zugrunde liegt, dass für die Hypothek ein Vorgang deshalb wirkt, weil er sich auf die Forderung ausgewirkt hat2708. Beispielhaft für akzessorietätsbedingte Vorschriften sind die Sätze 1 und 2 des § 1163 I, dass eine Hypothek nicht entsteht, wenn die Forderung nicht entsteht und dass sie auf den Eigentümer übergeht, wenn die Forderung erlischt2709. Auf die Grundschuld durchaus anwend-

_____ dadurch die Legitimation zu einer solchen konzeptionellen Lösung begründet ist, erscheint zweifelhaft. Zur Entscheidung mit Recht kritisch Volmer, MittBayNot 2017, 560. Entgegen der Zwangsversteigerung will OLG München ZfIR 2018, 740 mit Anm Giesen die Analogie nicht anwenden, wenn aus dem abstrakten Schuldverspechen nur die Eintragung einer Zwangshypothek beantragt wird. 2707 Übersicht o Rn 1532. S.a. Goertz/Roloff, JuS 2000, 762 ff. 2708 Umfassend zur Akzessorietät o Rn 1442 ff. 2709 § 1163 I ist aber nicht nur exemplarisch für den Schluss von der Forderung auf die Hypothek gemäß der Akzessorietät, sondern auch dafür, dass die Vorschriften über die Hypothek nur insoweit nicht auf die Grundschuld anwendbar sind, als sie akzessorietätsbedingt sind. Dazu, dass § 1163 I 2 in Bezug auf die Befriedigung des Gläubigers wegen der Grundschuld sehr wohl auf die Grundschuld anwendbar ist, N u Rn 1796.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

bar sind dagegen Vorschriften, die Rechtsfolgen für die Hypothek regeln, welche aber nicht von der Forderung abgeleitet sind, so etwa die Vorschrift des § 1157 über Einreden gegen die Hypothek. Nicht akzessorietätsbedingt, also grundsätzlich anwendbar sind weiter hypothekenrechtliche Vorschriften, die etwas nur über die Forderung sagen. Entweder können sie auch auf eine Forderung angewandt werden, die durch eine Grundschuld gesichert ist; dies kommt in Betracht für § 1143. Oder sie werden angewandt, indem das, was sie über die von der Hypothek gesicherte Forderung sagen, auf die Grundschuld selbst angewandt wird, mithin bei der Anwendung anstelle der Forderung die Grundschuld gesetzt wird. Beispiel hierfür sind die Vorschriften über die Bestellung (§ 1115) und die Übertragung (§ 1154). 1735a Die besonderen Bestimmungen über die Sicherungsgrundschuld hat der Gesetzgeber in jüngster Zeit mit Rücksicht auf die zunehmende Praxis erlassen, dass Banken ihre durch Grundschuld gesicherten Darlehen nicht in der Hand behalten und das Kreditverhältnis so im Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunde abgewickelt wird, sondern dass die Banken Darlehensansprüche mit den Grundschulden zedieren, insbesondere ganze Kreditportfolios an Finanzinvestoren übertragen, die die erworbenen Rechte, insbesondere die Grundschulden als Rechte zur Verwertung von Grundstücken, sehr viel härter durchsetzen, als das bisher im Kreditgeschäft gewöhnlich der Fall war. Der Gesetzgeber hat darauf reagiert im Risikobegrenzungsgesetz vom 18.8.20082709a. Dort finden sich die hier soeben schon erwähnten §§ 1192 Ia und 1193 II 2 als Schutzvorschriften bei einer Sicherungsgrundschuld: Zwingendes Erfordernis der Fälligkeitskündigung betreffs des Kapitals mit einer Frist von sechs Monaten (§ 1193 II 2 nF) – die Lücke, die der Gesetzbeber für die dinglichen Zinsen gelassen hat, hat der BGH gefüllt2709b –, Ausschluss eines von sicherungsvertraglichen Einreden freien Erwerbs kraft guten Glaubens (§ 1192 Ia S 1 nF). Bestandteil dieser Regelung ist die Legaldefinition der Sicherungsgrundschuld (§ 1192 Ia nF). Außerhalb des BGB hat die Neuregelung einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch gegen einen Zessionar bei Unzulässigkeit der Vollstreckung aus einer Urkunde über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 799a ZPO nF2710) und die Erleichterung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage (§ 769 I 2 ZPO nF) hinzugefügt.

_____ 2709a Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken, BGBl I 2008, 1666. Zum Inkrafttreten Art 229 § 18 EGBGB. Zur Praxis vor dem neuen Gesetz St. Zimmermann, BKR 2008, 95 (Titelstichwort „Geierfonds“). In der Zeit vor Inkrafttreten liegt der Fall BGH WM 2015, 230. Zum rechtspolitischen Hintergrund des Gesetzes Westermann/Eickmann, 8. A. § 115 Rn 13, 14. Zur Neuregelung Irene Schmid, Matthias Voss, DNotZ 2008, 740 ff, Derleder, ZIP 2009, 2221, M. Lehmann, ZGS 2009, 214, Nietsch, NJW 2009, 3606, Wellenhofer, JZ 2009, 1077. Unrichtig die Reduzierung des Telos des § 1192 Ia auf die Gefahr doppelter Inanspruchnahme im Urteil OLG Brandenburg ZfIR 2014, 299 (richtig Volmer in der Anm). Insbesondere zur Kündigungsregelung des § 1193 nF kritisch Volmer, MittBayNot 2009, 1, dessen Kritik der BGH mit seiner gewagten Rechtsanalogie (o Rn 1734 Fn 2570d) überholt. Mit dem Verhältnis der Grundschuld nach neuer Regelung zur Hypothek befassen sich Redeker, ZIP 2009, 208, und – speziell zu § 1156 – Kiehnle, BKR 2009, 157. Zu den Rechtsfragen und insbesondere der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Verkehrs mit Darlehensforderungen Stürner, ZHR 173 (2009), 363, Diskussion ZHR 173, 436 ff. 2709b S o Rn 1734 Fn 2570d. 2710 Dazu eingehend Dieckmann, BWNotZ 2008, 166.

III. Die Grundschuld

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3. Die vertragliche Beschränkung der Sicherungsgrundschuld, insbesondere bei Interzession oder Finanzierungshilfe eines dritten Eigentümers a) Fünf Fallgruppen von Sicherungen, Sicherung künftiger Forderungen Die vertragliche Beschränkung der Sicherungsgrundschuld tritt in fünf Fallkonstel- 1736 lationen auf: Im Grundfall (Fall 1) bestellt ein Grundstückseigentümer eine Grundschuld an seinem Grundstück zur Sicherung seines Gläubigers wegen eines von diesem ihm gewährten Kredits. Daneben (Fall 2) kann ein Eigentümer die Grundschuld zur Sicherung einer fremden Schuld bestellen, indem er durch Übernahme der dinglichen Haftung entsprechend einem Bürgen für fremde Schuld eintritt (wir sprechen von Interzession)2710a. Fall 3 ist der Refinanzierungsfall: Der Eigentümer stellt die Grundschuld dem Geschäftspartner zur Refinanzierung zur Verfügung. Entweder hat er dem Partner und späteren Schuldner die Grundschuld schon bestellt und überträgt der Partner die Grundschuld zur Sicherung an seinen Gläubiger. Gleich steht, dass der Partner den Eigentümer angewiesen hat, die Grundschuld direkt dem Gläubiger zu bestellen. In Fall 4 wandeln wir die Fälle 1–3 dahin ab, dass im Fall 1 der Schuldner und Eigentümer, im Fall 2 und 3 der interzedierende oder zur Refinanzierung bestellende Eigentümer das mit der Grundschuld belastete Grundstück auf einen Dritten übereignet. Die Abwandlung auf der Aktivseite der Grundschuld ist schließlich Fall 5: Der Gläubiger tritt seine Grundschuld an einen Dritten ab. In den ersten drei Fällen wird zwischen dem Schuldner als Sicherungsgeber und dem Gläubiger als Sicherungsnehmer über den Sicherungszweck der Grundschuld ein Sicherungsvertrag abgeschlossen. In den Fällen 4 und 5 tritt nach Abschluss des Sicherungsvertrags ein Externer als Erwerber des Grundstücks bzw der Grundschuld hinzu. In allen Fällen stellt sich die Frage nach möglichen Rechten im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag. Zunächst entstehen aus dem Sicherungsvertrag Einreden, wenn der Gläubiger die Grundschuld ohne Deckung durch den Sicherungszweck geltend macht. Sodann sind zwei Ansprüche auf Rückübertragung der Grundschuld denkbar: Ein erster aus ungerechtfertigter Bereicherung, sofern der die Zuwendung der Grundschuld rechtfertigende Sicherungsvertrag an Mängeln leidet. Der zweite Anspruch ist aus dem Sicherungsvertrag begründet, sobald und soweit der Sicherungszweck erledigt ist. Besteht der Bereicherungsanspruch, ist zusätzlich gegen die Grundschuld eine weitere Einrede begründet: die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung. Die Grundschuld kann auch zur Sicherung künftiger Forderungen bestellt oder übertragen werden. Diese Möglichkeit, die das Gesetz bei der akzessorischen Hypothek eigens klarstellen muss, ist bei der Grundschuld wegen der Schuldvertragsfrei-

_____ 2710a Insbesondere kann der Verkäufer die Grundschuld zur Sicherung des für die Kaufpreiszahlung aufgenommenen Kredits einer Bank an den Käufer bestellen. Zur Prüfung durch das Grundbuchamt, wenn der Käufer als Bevollmächtigter bestellt, BGH WM 2016, 1218, zur betreffenden Finanzierungsgestaltung allgemein Samhat, WM 2017, 891.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

heit kein Problem. Es kommen bei der Grundschuld die Anforderungen, die betreffs der Sicherbarkeit künftiger Ansprüche durch eine Hypothek erörtet werden2711, nicht einmal in Betracht.

b) Die Rechtsfolgen aus dem Sicherungsvertrag oder seiner Unwirksamkeit 1737 Die Sicherungsgrundschuld wird dem Gläubiger aufgrund des – formfreien – Siche-

rungsvertrags zur Sicherung einer Forderung oder mehrerer Forderungen gegen den Schuldner eingeräumt. Sofern die Forderungen begründet sind, ist die Grundschuld valutiert. Im Folgenden befassen wir uns mit den Rechten im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag. Wir entwickeln diese der Einfachheit halber in unserem Grundfall mit nur zwei Beteiligten: Ein Schuldner bestellt an seinem Grundstück seinem Gläubiger eine Sicherungsgrundschuld (Rn 1736 Fall 1). Haben wir in diesem Fall eine Übersicht über die Rechte, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wie die Rechte in den Fallvarianten mit mehr als zwei Beteiligten (Fälle 2–5) zuzuordnen sind. Der Sicherungsvertrag kann entweder den Eigentümer dazu verpflichten, sei1738 nem Gläubiger die Sicherungsgrundschuld zu bestellen, und ist dann der Rechtsgrund für die Bestellung oder der Eigentümer bestellt sogleich aus dem Rechtsgrund des Sicherungsvertrags die Sicherungsgrundschuld. Gegenverpflichtung des Gläubigers, wenn auch nicht Gegenleistungsverpflichtung iSv § 320, ist die Einräumung der zu sichernden Schuld, dh bei der Sicherung eines Darlehens die Auszahlung des unter der Voraussetzung der Sicherung versprochenen Darlehens. Beim Darlehen stehen im do-ut-des-Verhältnis nicht die Darlehensvaluta und deren Sicherung, sondern erstere und die Zahlung der Darlehnszinsen. Der Eigentümer hat aber ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Grundschuld, wenn der Darlehensvertrag nicht seine Vorausleistung bestimmt. Hat der Gläubiger die Sicherungsgrundschuld inne, muss er sich an den Sicherungszweck halten. Daraus folgen die beiden Haupttypen der Rechtsfolgen aus dem Sicherungsvertrag: Zunächst die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks. Diese ist das Recht des Eigentümers zur Verweigerung der Geltendmachung der Grundschuld, sofern und soweit die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, unter denen nach dem Sicherungsvertrag die Geltendmachung der Grundschuld steht. Gegen die Geltendmachung der Grundschuld ist dann die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks begründet. Der zweite Haupttyp ist der Rückgewähranspruch des Eigentümers, der besteht, sofern und soweit der Gläubiger wegen seiner Forderung, ohne vertragliche Neuvalutierung, befriedigt ist oder die Sicherungsvereinbarung aufgehoben wird2712.

_____ 2711 S o Rn 1586. 2712 Bei Fehlen einer direkten Regelung: kraft ergänzender Auslegung, s Buchholz, ZIP 1987, 891 ff. Ein Recht des Gläubigers, die Grundschuld wegen anderer als der gesicherten Forderungen

III. Die Grundschuld

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Die Bindung der Sicherungsgrundschuld durch die vertraglichen Einreden führt 1738a zu einem Problem, welches sich in Rn 1736 Fall 5 stellt: Es ist zweifelhaft, ob der Gläubiger das an sich selbstständig bestehende Recht der Grundschuld isoliert abtreten kann, auch wenn der Sicherungsfall nicht (genügend) eingetreten ist, der Gläubiger die Grundschuld also nicht zu seiner Befriedigung verwertet. Zunächst einmal ist festzustellen, dass dies ein Problem der sicherungsvertraglichen Beziehung zwischen Kreditnehmer und -geber ist, während die Abtretung einer nicht in Einigung und Eintragung als unbtretbar vereinbarten Grundschuld davon unabhängig nach §§ 1192 I, 1154 erfolgt. Eine solche Abtretung könnte freilich den Sicherungsvertrag verletzen. Dies war die Ansicht der früheren Rechtsprechung2713. Die Trennung von Forderung und Grundschuld bedeute die Gefahr der Geltendmachung der Grundschuld außerhalb des Sicherungszwecks mit der Gefahr doppelter Inanspruchnahme des Schuldners aus Forderung und Grundschuld. Diese Gefahr war allerdings schon nach der bisherigen Vorschrift des § 1157 (iVm § 1192 I) geringfügig. Freilich kam es dazu auf die Auslegung des § 1157 in der Anwendung auf die Grundschuld (§ 1192 I) an, mit der wir uns noch befassen müssen2712a. Nach § 1157 können alle Einreden des Eigentümers (im Grundfall Rn 1736 Fall 1: zugleich des Schuldners), die dieser gegen die Grundschuld hat, auch gegen Zessionare der Grundschuld erhoben werden, sofern nicht der Erwerber durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geschützt ist. Der neue § 1192 Ia hat sodann jene Gefahren gänzlich beseitigt, indem er nicht einmal den Vorbehalt des Schutzes des Erwerbers durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs aufrecht erhält: Nach § 1192 Ia S 1 kann der Eigentümer die Einreden aus dem Sicherungsvertrag unbeschränkt gegenüber jedem Zessionar erheben. Da ein Erwerber der Grundschuld also von diesen Einreden ohnehin betroffen ist, wird er im eigenen Interesse die Grundschuld nicht isoliert, sondern Beides, die Grundschuld und die zugrunde liegende Forderung, die ihm die volle Vermögenshaftung des Schuldners vermittelt, erwerben wollen. Der Erwerb der Forderung ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zession der Grundschuld, folglich begründet der Nichterwerb keine gegen die Geltendmachung

_____ zurückzubehalten, ist ausgeschlossen. Die Parteien können aber den Sicherungszweck auf andere Forderungen ausweiten (dazu u Rn 1741). Tun sie das nicht, ist auch kein Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers begründet, weil sich aufgrund der Sicherungsabrede aus dem Schuldverhältnis „ein anderes“ ergibt (s § 273 I). Pflichtverletzung des Gläubigers, wenn dieser, nachdem er vom Ersteher zur Ablösung einer in der Zwangs- o Teilungsversteigerung bestehen gebliebenen Grundschuld eine Zahlung unter dem Nennbetrag erhalten hat, auf die Restgrundschuld ohne Absprache mit dem Sicherungsgeber verzichtet, BGHZ 209, 1. 2713 BGH NJW 1982, 2768. Zum Problem Schwerdtner, Jura 1986, 378 mwN. – Zur Alleinmaßgeblichkeit der §§ 1154, 1192 I für die Abtretung einer Grundschuld Habersack, WM 2018, 1625. Zur isolierten Abtretung andererseits der Forderung Baur/Stürner § 45 Rn 68 f. 2712a Rn 1774 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

durch den Zessionar zu erhebende Einwendung aus dem Sicherungsvertrag iSv § 1192 Ia Alt 22713b. Keine Probleme bestanden und bestehen gegen die Zulässigkeit der Abtretung der Grundschuld, wenn der Verwertungsfall eingetreten ist und der Gläubiger die Grundschuld zu seiner Befriedigung abtritt. Analog § 1234 muss er dies vorher dem Eigentümer androhen2714. Die isolierte Abtretung im Verwertungsfall führt nicht zur Duplizität von Forderung und Sicherungsgrundschuld auf der Gläubigerseite. Vielmehr erlischt die Forderung durch die Verwertungsabtretung in Höhe des Betrages der abgetretenen Grundschuld. Dieser Betrag ist maßgeblich, weil der Eigentümer ja weiterhin – gegenüber dem Erwerber – aus der Grundschuld haftet. Für einen eventuellen über den Grundschuldbetrag hinausgehenden Betrag der Forderung trifft den Schuldner nur noch die Forderung. Was den Rückgewähranspruch betrifft, müssen zwei Fallgruppen unterschie1738b den werden: Die eine ist die Zahlung auf die Grundschuld, die andere die Zahlung auf die gesicherte Forderung. Zahlt der Eigentümer an den Gläubiger auf die Grundschuld den Grundschuldbetrag (darf er dies oder akzeptiert der Gläubiger diese Art der Zahlung), so löst er die Grundschuld ab, diese erlischt dann zwar nicht, aber sie geht auf den Eigentümer über. Dies folgt aus § 1163 I 2, einer Vorschrift, die nach § 1192 I in der Weise auf die Grundschuld anzuwenden ist, dass an Stelle der Forderung die Grundschuld gesetzt wird2715. In diesem Fall verbleibt für den Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag nur der Gegenstand wie bei der Erfüllung der durch eine Hypothek gesicherten Forderung. Aufgrund des gesetzlichen Übergangs des Sicherungsrechts (§ 1163 I 2) kommen nur noch Ansprüche hinsichtlich der beim Gläubiger verbliebenen Unterlagen in Betracht, dh auf Berichtigung seiner Eintragung im Grundbuch und bei der Briefgrundschuld auf die Übergabe des Grundschuldbriefs2715a. Der Eigentümer hat nach §§ 1192 I, 1142 ein Recht darauf, die Grundschuld abzulösen, wenn sie fällig wird. Wegen der Selbstständigkeit von gesicherter Forderung und Grundschuld sind verschiedene Varianten von Vereinbarungen über die Anrechnung der Zahlung des Eigentümers denkbar. Ist der Eigentümer auch der Schuldner, so wird häufig vereinbart, dass seine Zahlung allein auf die Forderung erfolgt. Die Grundschuld bleibt dann also bei der Bank, der Eigentümer hat einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag. Der Sicherungsgeber (hier der Eigen-

_____ 2713b BGH WM 2018, 1168. 2714 Zur Zulässigkeit der isolierten Abtretung im Verwertungsfall Westermann, 8. A., § 117 Rn 2, 3; Baur/Stürner § 45 Rn 58. 2715 Zum Streit um die Grundlage des Grundschuldübergangs Wilhelm, ZBB 1989, 184 ff. 2715a S zur Hypothek o Rn 1423, 1636.

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tümer2715b) hat die Wahl, entweder die Rückgewähr oder die Aufhebung der Grundschuld (aufgrund Löschungsbewilligung des Gläubigers)2715c oder den Verzicht des Gläubigers auf die Grundschuld2716 zu verlangen2717. Zur Erfüllung seines Anspruchs auf Rückübertragung kann der Eigentümer dazu anweisen, die Grundschuld auf einen Dritten zu übertragen2718. Den Verzicht kann der Eigentümer verlangen, weil ihm nach Erledigung des Sicherungszwecks wegen dauernder Einrede nach §§ 1192 I, 1169 ein Anspruch auf den Verzicht zusteht. Die Einrede folgt aus der Bindung an den Sicherungszweck. Die Begründung aus dem Rückgewähranspruch mit der Folge des „dolo facit qui petit quod statim redditurus est“ ist nicht erforderlich. Wird das Grundstück versteigert und nimmt der Gläubiger mit der Grundschuld an der Versteigerung teil, so kann der Eigentümer die Auskehrung des zur Befriedigung des Gläubigers wegen seiner Forderung nicht erforderlichen Übererlöses verlangen. Ist der Eigentümer nicht der Schuldner, so kann umgekehrt vereinbart werden, dass seine Zahlung allein auf die Grundschuld erfolgt, oder kann auch ohne diese

_____ 2715b Zur schwierigen Frage, wem bei Auseinanderfallen von Eigentümer und Schuldner die Rechte aus der Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck zustehen, u Rn 1745 ff. 2715c Bei Grundschulden zu Lasten von zwei Miteigentümern steht der Anspruch auf Löschung beiden nach § 432 zu. Die Erteilung an einen ist eine Leistung iSv § 816 II. Hat der Empfänger der Löschungsbewilligung in der Teilungsversteigerung des Grundstücks unter Anrechnung der noch nicht gelöschten Grundschuld ersteigert und dann die Löschung der Grundschuld bewirkt, kann der andere von ihm nach § 816 II für die Minderung des Erlöses Wertersatz verlangen, BGH WM 2007, 1711. 2716 Verzichtet der Sicherungsnehmer auf die Grundschuld, dann geht sie nach §§ 1192 I, 1168 I auf den Eigentümer über. 2717 Vorbehaltlich des Prozessvortrags ist der Klageantrag auf „Freigabe“ zu unbestimmt, BGH NJW 2018, 3098 mit Anm Skamel. Der Gläubiger darf den Anspruch des Eigentümers auf Rückübertragung der Grundschuld nicht durch Verzicht oder Aufhebung vereiteln, insbesondere mit der Folge der Begünstigung eines Erstehers in der Zwangsversteigerung, BGHZ 106, 375; 202, 150; OLG Jena WM 2018, 2321. Hat der Grundschuldgläubiger ohne Einwilligung des bisherigen Eigentümers zusammen mit dem Ersteher die Aufhebung der Grundschuld bewirkt, so kann der Eigentümer die Leistung an den Nichtberechtigten genehmigen und, wenn eine Wiedereintragung der Grundschuld nicht mehr in Betracht kommt, vom Ersteher nach § 816 II Wertersatz verlangen. Bedenken gegen die Annahme des BGH, dass die Ersteherin die Befreiung durch Leistung der Grundschuldgläubigerin (einer Bank) erlangt habe, bei Köndgen, BGH EWiR § 9 AGBG 7/89, 417; die Bedenken sind angesichts der Tatsache, dass die Bank es bei der eingetretenen Lage belassen hatte, nicht berechtigt. 2718 Zur Rückgewähr durch Leistung an einen Dritten BGHZ 108, 237, 244; relevant für die Möglichkeit einer Pfändung des Rückgewähranspruchs beim Eigentümer als Vollstreckungsschuldner: Verstrickung für den Vollstreckungsgläubiger im Hinblick auf die Erfüllungsvariante der Rückgewähr durch Übertragung an einen Dritten, hier Übertragung an den Pfändungspfandgläubiger.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Vereinbarung der Eigentümer allein auf die Grundschuld zahlen. Folge ist, wie gesagt, dass die Grundschuld auf den Eigentümer übergeht; dh in diesem Fall verbleibt gerade die Forderung bei der Bank2718a. Der Eigentümer kann seinen Rückgewähranspruch abtreten2719. 1739 Ist der Sicherungsvertrag unwirksam oder nicht zustande gekommen, die 1739a Grundschuld aber bestellt, so ergibt sich ein Rückübertragungsanspruch des Eigentümers nicht aus dem Sicherungsvertrag, sondern aus § 812 I 1 1. Alt2720. Daraus folgt, wie oben2720a schon bemerkt, die Einrede gegen die Geltendmachung der Grundschuld, die in § 821 vorausgesetzt ist: die Einrede des dolo facit qui petit quod statim redditurus est. Anders als durch die schuldrechtliche Beschränkung des Sicherungszwecks 1740 könnte die Grundschuld theoretisch auch bedingt bestellt werden und folglich bei Ausfall des Sicherungszwecks automatisch erlöschen2721. Praktisch wird indessen von dieser Möglichkeit – schon wegen der Unbestimmtheit des Wegfalls des Siche

_____ 2718a Für diesen Fall ist zu untersuchen, ob der zahlende Eigentümer sich vielleicht durch Übergang der von ihm getilgten Forderung auf ihn beim Schuldner befriedigen kann, dazu u Rn 1798. 2719 Der Eigentümer kann über seinen Rückgewähranspruch in eigenem Interesse verfügen. Damit ist unvereinbar die Annahme einer Pflicht des – neutralen – Notars, einen Partner des Eigentümers auf die zusätzliche Sicherungsmöglichkeit hinzuweisen, BGH WM 1988, 722; dazu Geimer, EWiR § 17 BeurkG 1/88, 539. Zum Schadensersatzanspruch eines Zessionars gegen den Gläubiger wegen Nichterfüllung und zu den Voraussetzungen der endgültigen Erledigung des Sicherungszwecks BGHZ 197, 155 = NJW 2013, 2894 mit Anm Wolfsteiner = ZfIR 2013, 642 mit Anm Volmer. 2720 Zur Darlegung der Rechtsgrundlosigkeit gehört, wenn der Bekl sich auf das Bestehen einer anderen Sicherungsabrede beruft, dass nicht statt der einen Sicherungsabrede, deren Unwirksamkeit geltend gemacht wird, eine wirksame andere getroffen ist (BGH WM 1989, 1862, 1863), bei Sicherung an fremdem Eigentum ist hinzuzufügen: auch durch die Sicherungsabrede mit dem Eigentümer erfasst ist. Ob der Rückgewähranspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder dem Sicherungsvertrag begründet ist, richtet sich danach, ob entweder über die Grundschuld oder einen Teil von ihr kein oder ein unwirksamer Sicherungsvertrag zustande gekommen ist oder ob ein wirksamer Sicherungsvertrag den Sicherungszweck bestimmt, danach aber der Sicherungszweck entweder gar nicht realisiert wird oder sich erledigt. Eine dritte Möglichkeit, dass sich nämlich ein Rückgewähranspruch aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage ergibt, kann nicht praktisch werden. Für die Anwendung dieser Möglichkeit aber OLG Düsseldorf WM 1997, 960: Die Ehefrau des Geschäftsführers einer GmbH bestellt zugunsten einer der GmbH kreditierenden Bank eine Grundschuld an ihrem Privatgrundstück in der Erwartung der Weiterfinanzierung eines von der GmbH bereits begonnenen Projekts durch die Bank; die Bank kommt dieser Erwartung nicht nach und vollstreckt aus der Grundschuld in das Privatgrundstück der Ehefrau, wogegen diese mit einer Vollstreckungsabwehrklage erfolgreich vorgeht. Entgegen dem OLG Düsseldorf ging es in dem Fall offenbar um die Auslegung der Sicherungsvereinbarung und nicht den Wegfall der Geschäftsgrundlage. 2720a Rn 1736. 2721 Entgegen den Bedenken von Baur/Stürner § 45 Rn 40 ist eine bedingte Bestellung wie bei jeder Sicherungsübertragung möglich, wenn sie auch – insofern zutreffend Baur/Stürner aaO – ganz unüblich ist – s Lamb, JA 1987, 3 unter 5; Boemke/Albrecht, JuS 1991, 309, 311.

III. Die Grundschuld

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rungszwecks – kein Gebrauch gemacht. Stattdessen wird der Sicherungszweck schuldrechtlich begrenzt mit dem Rückgewähranspruch bei Erledigung desselben und daraus entstehender Einrede. Aufgrund des Sicherungsvertrags ist der Anspruch in der Regel erst bei vollständiger Befriedigung2722 oder endgültigem Ausfall des Sicherungszwecks2723 geltend zu machen. Gleich steht das Fehlen der Vereinbarung eines Sicherungszwecks, etwa wenn nur ein Teil der Grundschuld valutiert wird. Die Rechtsprechung lässt eine Neuvalutierung der Grundschuld nach Erledi- 1741 gung des bisherigen Sicherungszwecks zu, entweder durch Vereinbarung ad hoc oder aufgrund eines Rechts des Gläubigers, wenn schon die Sicherungsabrede dem Gläubiger die Möglichkeit einer Neuvalutierung einräumt. Bei der letzteren Gestaltung ist das Recht des Gläubigers aber nach der Rechtsprechung auf den Kreis von Forderungen beschränkt, die der Gläubiger gerade gegen den Sicherungsgeber hat2724. Ist die zur Sicherung hingegebene Grundschuld verzinslich (§ 1191 II), so dient 1742 sie mit Haupt- und Zinsbetrag der gesicherten Forderung. Es geht also um die Valutierung der Grundschuld in Hinsicht auf den Hauptbetrag und die Zinsen der Grundschuld durch die gesicherte Forderung oder die mit der Forderung verbundenen Zinsansprüche. Der Zinsbetrag der Sicherungsgrundschuld ist mithin scharf von dem Zinsbetrag der gesicherten Forderung zu trennen. Die Zinshöhe bei beiden Rechten kann auch ganz unterschiedlich sein. Der Sicherungsvertrag als Rechtsgrund der Sicherungsgrundschuld bestimmt über den Sicherungszweck der Grundschuld auch hinsichtlich der Grundschuldzinsen2725.

_____ 2722 Hat der Eigentümer die Rechte aus dem Sicherungsvertrag, muss er, wenn er aufgrund des Rückgewähranspruchs die Löschung der Grundschuld begehrt, darlegen und beweisen, dass der Sicherungszweck endgültig nicht mehr besteht, BGH DB 2000, 1072 = JuS 2000, 712 (K. Schmidt). Beweiserleichterungen, wie sie die Rspr für sog. „Negativtatsachen“ entwickelt hat, kommen nicht in Betracht, weil die Behauptung, die gesicherte Forderung sei erloschen, auf bestimmte tatsächliche Ereignisse zu stützen ist, die einem Beweis zugänglich sind. Der Eigentümer muss zum Erlöschen der Forderung wenigstens schlüssig vortragen, bevor die Last des Sicherungsnehmers eingreift, eigene Darlegungen zum Fortbestand der zu sichernden Forderung zu machen. 2723 So bei Kreditkündigung im Zustand nicht vollständiger Valutierung der Grundschuld, BGH ZIP 1986, 900, 903 unter 2, dazu Gaberdiel, EWiR § 1191 3/86, 573. Zum Ausfall des Sicherungszwecks bei Abtretung der Grundschuld durch den Gläubiger BGH WM 1991, 86. 2724 BGHZ 197, 155 = NJW 2013, 2894 mit Anm Wolfsteiner = ZfIR 2013, 642 mit Anm Volmer. 2725 Aus dem Sicherungszweck folgt hinsichtlich der Grundschuldzinsen, dass das Recht auf diese in der regelmäßigen Frist nach § 195 auch dann verjährt, wenn die Grundschuld nach dem Sicherungsvertrag noch nicht geltend gemacht werden kann, ihr also die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks entgegensteht. Die Hemmung der Verjährung entsprechend § 205 nF greift nicht ein (s zu § 202 aF BGHZ 142, 332 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des IX. Senats insbesondere Blaschczok folgend, s dens., WuB I F 3.–6.93). Dies folgt freilich nicht, wie der Senat

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

c) Die Sicherungsgrundschuld in Insolvenz und Zwangsversteigerung 1743 Die Problematik der Rolle einer beim Gläubiger verbliebenen Sicherungsgrund-

schuld in Insolvenz und Zwangsversteigerung ist, bei Lichte betrachtet, eine Problematik zu unserem Fall Rn 1736 Fall 4, in dem ein externer Dritter durch Übergang des grundschuldbelasteten Eigentums auf ihn in die Sicherungsbeziehung hineinkommt. Bei Insolvenz und Zwangsversteigerung sind die Insolvenzgläubiger bzw der Ersteher des Grundstücks derartige externe Dritte. Was das Insolvenzverfahren betrifft, gilt Folgendes: Nur soweit die Sicherungsgrundschuld bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens „valutiert“ ist, kann sich der Gläubiger in dem Verfahren abgesondert (§ 49 InsO) aus dem Grundstück befriedigen. Soweit die Grundschuld erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens valutiert wird, kann die Valutierung kein Absonderungsrecht begründen2726. In der Zwangsversteigerung des Grundstücks ist zu unterscheiden, ob die Sicherungsgrundschuld in das geringste Gebot fällt, also bestehen bleibt und deshalb vom Ersteher zu übernehmen ist (§§ 44 I, 52 I, 91 I ZVG) oder ob sie nachrangig ist. Bleibt die Grundschuld – jetzt zu Lasten des Erstehers – bestehen, kann dieser die Grundschuld ablösen und ist dann diese Zahlung auf die durch die Grundschuld gesicherte Schuld anzurechnen und bei Übersteigen der Schuld insoweit an den Sicherungsgeber herauszugeben2726a. Der Schuldner der Versteigerung kann, sofern

_____ meint, aus dem Vergleich der Sicherungsgrundschuld mit einer isolierten Grundschuld oder einer Hypothek. Die „isolierte“ Grundschuld kann durchgesetzt werden, wenn keine schuldrechtlichen Beschränkungen bestehen. Das Gleiche gilt für die Hypothek, wenn der Hypothekenforderung keine Einrede entgegensteht. Im Gegensatz dazu kann aus der Sicherungsgrundschuld einschließlich des Rechts auf Zinsen, soweit der Sicherungszweck nicht erfüllt ist, nicht Befriedigung verlangt werden. § 205 begründet die Hemmung aber grundsätzlich schon dann, wenn wegen einer Einrede die Leistungsklage nicht möglich ist. Das Ergebnis des BGH ist jedoch aus dem Sicherungsvertrag gerechtfertigt. Dieser verpflichtet den Gläubiger, das ihm anvertraute Sicherungsgut klar abzugrenzen. Damit ist die stille Aufhäufung rückständiger Zinsen, die das Sicherungsgut ausweiten, nicht vereinbar. Allerdings kann es keine Verjährung geben, wenn sie der Gläubiger nicht hemmen kann. Die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks steht aber nur der Hemmung der Verjährung durch Leistungsklage entgegen, aber nicht den Mitteln, durch Feststellungsklage (§ 204 I Nr 1) oder durch Anerkenntnis die Verjährung zu hemmen (beim Anerkenntnis Neubeginn der Verjährung nach § 212 I Nr 1). Es entspricht dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrags, dass der Gläubiger in der Verjährungsfrist des § 195 die anstehenden Grundschuldzinsen feststellt, vom Eigentümer anerkennen lässt oder notfalls auf Feststellung klagt. 2726 Gerhardt, FS Ulrich Huber 2006, S 1231, 1235 f verweist auf § 81 InsO bei nachträglicher Kreditaufnahme durch den Schuldner selbst und auf § 91 I InsO bei nachträglicher Kreditauszahlung an einen Dritten, für dessen Kredit der Schuldner eine Grundschuld bestellt hatte. 2726a Zur Verwertung der Grundschuld in der Zwangsversteigerung Geißler, JuS 1990, 284. Zu den Pflichten des Gläubigers, in der Zwangsversteigerung für möglichst vollständige Abgeltung der Grundschuld zu sorgen, damit ein möglichst hoher die Valutierung überschreitender Ertrag an den Schuldner herausgegeben werden kann, ist die Rechtsprechung widersprüchlich. Nach BGHZ 188, 186 = NJW 2011, 1500 mit zu Recht krit Anm Volmer Verpflichtung des Gläubigers, die Grundschuld

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er zugleich persönlich haftet, die gegen ihn gerichtete Forderung zum Versteigerungstermin anmelden. Der Ersteher übernimmt dann auch die Schuld (§ 53 II ZVG). Hat der Schuldner die Forderung nicht angemeldet, übernimmt der Ersteher nur die in das geringste Gebot fallende Grundschuld, und diese nach ihrem eingetragenen Betrag. Nach der Auffassung des BGH kommen ihm Einreden aus dem Sicherungsvertrag nicht zu2726b. Der Fall des BGH ist dadurch gekennzeichnet, dass der durch die Grundschuld gesicherte Kredit bisher ordnungsgemäß bedient worden war. Die volle Geltendmachung der Grundschuld gegen den Ersteher bedeutete demnach die vorzeitige Gesamtbefriedigung wegen des Kredits (in Höhe des Grundschuldbetrages) und damit die vorfristige Auflösung des Kreditverhältnisses. Das trifft den Kreditnehmer und, wenn dieser verschieden ist, auch den Sicherungsgeber. Sofern dem Gläubiger nicht ein Recht zur Kündigung des Kredits im Fall der Zwangsversteigerung des Grundstücks eingeräumt ist, müssen die Vertragspartner in die Auflösung des Kreditverhältnisses einbezogen werden. Sie haben es in der Hand, den Ersteher zur Geltendmachung der Einrede des Nichteintritts des Sicherungsfalls zu ermächtigen, wenn sie ihm nicht das ganze Sicherungsverhältnis übertragen wollen, was hinwiederum die Zustimmung des Gläubigers voraussetzt2726c.

Fällt die Grundschuld nicht in das geringste Gebot, nimmt sie – wieder nach ihrem 1744 dinglichen Betrag – an der Erlösverteilung teil. Der Sicherungsgeber hat statt seines

_____ durch den Ersteher ablösen zu lassen, nur in dem Umfang, dass der Schuldner vollständig befreit wird, nicht über die Befreiung hinaus unter Abgeltung der zwischen Zuschlag und Ablösung aufgelaufenen Zinsen (s § 56 S 2 ZVG). AA das Berufungsgericht OLG München WM 2010, 1459 mit Anm Volmer ZfIR 2010, 683, 730. Rechtfertigungsversuch zu BGHZ 188, 186 durch BGHZ 209, 1, Rz 12 f = NJW 2016, 2415 (bei Rückübertragung der Grundschuld auf Eigentümer nach §§ 1192 I, 1178 I 1 kein Zinsrecht des Eigentümers). Nach BGH NJW 2012, 1142 keine Verpflichtung aus dem Sicherungsvertrag, dass der Gläubiger die Grundschuld in der Zwangsversteigerung mit Haupt- und Zinsbetrag anmeldet, zumindest dann nicht, wenn Interessen des Gläubigers der vollen Anmeldung entgegenstehen (mögliche Schadensersatzpflicht gegenüber einem Zessionar des Anspruchs auf Rückgewähr des zur Sicherung nicht erforderlichen Teils der Grundschuld). Aufklärungsbedürftig ist das Zitat in BGHZ 106, 375, 378 aus der Entscheidung des BGH in WM 1988, 1137 (Urteil vom 17. Mai 1988, IX ZR 5/87), dass sich nach dem Maß der Valutierung der Grundschuld richte, ob der Ersteher wegen der Grundschuld den Grundschuldgläubiger oder den früheren Eigentümer befriedigen müsse. Die Befriedigungslast folgt aus der Grundschuld und gebührt also voll dem Grundschuldgläubiger. In der früheren Entscheidung wird denn auch für den Fall der Löschung der Grundschuld nur vom Bereicherungsanspruch des Grundschuldgläubigers gegenüber dem Ersteher gesprochen, wenn die Löschung ohne Grundlage in den Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Ersteher zugunsten des Erstehers wirke. Eine Drittwirkung der Löschung zugunsten des früheren Eigentümers und Sicherungsvertragspartners kann nur aus § 816 II abgeleitet werden. Davon ist in der früheren Entscheidung nicht die Rede. 2726b BGHZ 155, 63 (zustimmend Staudinger/Wolfsteiner § 1157 Rn 34). 2726c S o Rn 1666.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld wegen Erledigung des Sicherungszwecks den Anspruch auf den sog. Übererlös2727.

d) Die Zuständigkeit von Einreden und Rückgewähransprüchen bei mehr als zwei Beteiligten aa) Die Maßgeblichkeit des Sicherungsvertrags neben der Grundschuld 1745 Nachdem wir uns eine Übersicht über die Rechte verschafft haben, die bei der Sicherungsgrundschuld im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag begründet sind oder sein können, geht es um die Frage, wem die Rechte bei Beteiligung von mehr als zwei Parteien, also in den oben Rn 1736 unterschiedenen Fällen 2 – 5 zustehen. Es geht um die Rechte der Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld und des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld, wenn diese entgegen dem Fall der Ablösung der Grundschuld (§§ 1163 I 2, 1192 I) beim Gläubiger verblieben ist. Im Mittelpunkt steht unser Fall 2 in der Gestalt, dass der Eigentümer die dingliche Haftung für eine fremde Schuld übernimmt (sog. Interzession). Gefühlsmäßig tendiert man dazu, die Rechte aus dem Sicherungsvertrag dem Eigentümer zuzuordnen. Unser Gesetz befasst sich nur mit Einreden des Eigentümers gegen die Grundschuld (§§ 1157, 1169, 1192 Abs 1a). Bei der Sicherungsgrundschuld ist, wie wir noch sehen werden, die umfassende Einrede die, dass der Sicherungszweck nicht erfüllt ist, weil die gesicherte Forderung nicht besteht oder nicht fällig oder erloschen ist und eine Revalutierung durch andere Forderungen nicht – dann beschränkt auf die Geschäftsbeziehung – zugelassen ist und auch nicht jetzt noch von den maßgeblichen Partnern vereinbart wird. Zu fragen ist, ob diese Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks im Fall der Sicherung fremder Schuld dem vom Schuldner verschiedenen Eigentümer zusteht. Bei rechtsgrundloser Einräumung der Grundschuld oder endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks entstehen, wie gesagt, Ansprüche auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld. Auch wem im Interzessionsfall diese zustehen, ist zu klären. Entscheidend ist die Vertragsgrundlage. Ist danach ein anderer als der Eigentümer der Partner des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger, scheint der Eigentümer weder den Rückgewähranspruch noch die sonstigen Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen die Grundschuld zu haben. Immerhin könnten Einrede und Rückübertragungsanspruch dem Eigentümer in dem Fall zustehen, dass die Siche-

_____ 2727 OLG Hamm WM 1989, 462 f; BGH NJW 1992, 1620 (auch zur Darlegungs- und Beweislast). Zahlenbeispiele bei Baur/Stürner § 45 Rn 50 ff. Nach OLG Köln WM 1998, 1924, 1925 f hat der Anspruch auf Auskehrung des die gesicherte Forderung übersteigenden Erlöses, weil er auf dem Sicherungsvertrag beruht, mit der Rangordnung der dinglichen Rechte – § 10 I Nr 4, § 11 ZVG – nichts zu tun; für ihn gilt, wenn er abgetreten wird, das Prioritätsprinzip, dh maßgeblich ist die zeitliche Reihenfolge der Abtretungen.

III. Die Grundschuld

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rungsvereinbarung unwirksam ist. Der Eigentümer scheint ja die Grundschuld dem Gläubiger zu leisten. Daraus könnten sich bei Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung gegenüber dem Gläubiger die Leistungskondiktion des Eigentümers und die Bereicherungseinrede ergeben. Sofern die maßgeblichen Absprachen allerdings als solche im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger anzusehen sind, könnte sich die Bestellung der Grundschuld durch den Eigentümer als Leistung auf Anweisung des Schuldners darstellen. Die Folge wäre, dass auch in diesem Fall dem Eigentümer keine Rechte gegenüber dem Gläubiger, sondern nur gegenüber dem Schuldner zustünden. Der BGH hat den Satz aufgestellt, dass bei einer Grundschuld an einem schuld- 1746 nerfremden Grundstück in der Regel davon auszugehen sei, dass der Schuldner Sicherungsgeber sein solle2728. Wolfsteiner und Volmer haben diesen Standpunkt angegriffen2729. Wolfsteiner argumentiert, dass bei dieser Sicht die Einreden, die § 1192 Ia S 1 gegen jeden Grundschulderwerber wirken lässt, nicht erfasst seien, weil die Vorschrift sich auf Einreden des Eigentümers beziehe. Volmer beanstandet, dass der BGH mit der grundsätzlichen Anbindung des Sicherungsvertrags an den Schuldner den Eigentümer, krass ausgedrückt, einer beliebigen Kreditaufnahme durch den Schuldner aussetze. Die Kritik trifft zu, nur die Folgerung ist eine andere: Der Satz des BGH trifft einerseits insofern zu, als der Sicherungsvertrag in der Regel mit dem Schuldner als Sicherungsgeber abgeschlossen wird. Der Satz ist andererseits aber nicht vollständig. Es kommt alles darauf an, was man aus diesem Satz folgert. Allgemein wird gefolgert, dass, weil der Schuldner Vertragspartner ist, sowohl der Rückgewähranspruch bei Erledigung des Sicherungszwecks wie die Einreden aus dem Sicherungsvertrag im Zweifel dem Schuldner zustehen, aber eben nicht dem Eigentümer. Dem ist zu widersprechen. Dabei ist zwischen den Einreden und dem Rückgewähranspruch zu trennen.

bb) Zuständigkeit der Einreden aus dem Sicherungsvertrag Was die Einreden gegen die Grundschuld betrifft, widerspricht der Standpunkt des 1747 BGH dem Telos des neuen § 1192 Ia S 1. Dieses ist oben2730 bezeichnet worden: Die Vorschrift ist die Reaktion auf die moderne Praxis, dass gesicherte Banken die Kredite und deren Sicherung nicht mehr in der Geschäftsbeziehung halten, sondern Kreditportfolios mit den Grundschulden bilden und diese auf Marktteilnehmer übertragen, die ohne Rücksicht auf eine bisherige Geschäftsbeziehung nur auf rigide

_____ 2728 BGHZ 197, 155 = NJW 2013, 2894 Rn 22. 2729 Anm Wolfsteiner NJW aaO, ebenso Volmer in seiner Anm zu Abdruck ZfIR 2013, 642. 2730 Rn 1735a.

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Verwertung des Grundstücks ausgehen. Mit diesem Telos wäre der Satz des BGH, wonach der Sicherungsvertrag in der Regel mit dem Schuldner zustande kommt, unvereinbar, wenn er die Konsequenz hätte, dass sich aus dem Sicherungsvertrag nicht, wie § 1192 Ia S 1 voraussetzt, Einreden des Eigentümers ergäben. Die neue Vorschrift wäre somit nicht anwendbar, wenn die Sicherungsgrundschuld aufgrund Sicherungsvertrags mit dem Schuldner an einem schuldnerfremden Grundstück bestellt wird. Der neu eingeführte Schutz griffe ohne einleuchtenden Grund in einem weit reichenden Fallbereich nicht ein. Zum richtigen Ergebnis kommt man durch genaue Analyse der schuldrechtli1748 chen Absprachen. Dazu sind wieder die zwei Fälle der Interzession (o Rn 1736 Fall 2) und der Refinanzierung (Fall 3) zu unterscheiden. Sie unterscheiden sich im Hinblick darauf, dass die Grundschuld zwei Seiten hat. Zum einen ist sie ein Grundstücksrecht, zum anderen eine Grundstückshaftung: Im Refinanzierungsfall steht die Qualität der Grundschuld als dingliches Recht im Vordergrund: Der Eigentümer bestellt einem Geschäftspartner die Grundschuld, so dass dieser die Grundschuld zur Absicherung eines eigenen Kredits soll verwenden können und dann auch die Grundschuld seinem Gläubiger als Sicherungsrecht einräumt. Grundlage der Bestellung durch den Eigentümer kann sein, dass der Eigentümer seinerseits bei seinem Geschäftspartner einen Kredit aufgenommen hat und diese eigene Kreditschuld durch die Grundschuld sichert. Der Eigentümer kann aber auch gegen eine Gegenleistung des Partners diesem die Grundschuld zur Verfügung stellen2730a. Ob in diesen Fällen der Eigentümer die Grundschuld seinem Partner bestellt und dieser sie weiterüberträgt oder ob der Eigentümer vereinbarungsgemäß die Grundschuld unmittelbar dem Refinanzier bestellt, macht keinen Unterschied. Im letzteren Fall wendet der Eigentümer die Grundschuld durch Leistung an einen Dritten seinem Geschäftspartner zu. Der von der Fallgruppe der Refinanzierung zu unterscheidende Fall ist der der Interzession: Der Eigentümer tritt entsprechend der schuldrechtlichen Haftungsübernahme durch einen Bürgen für eine fremde Schuld mit der dinglichen Haftung seines Grundstücks ein. Er hilft also dem Schuldner bei dessen Kreditaufnahme. Anders als im Refinanzierungsfall stellt er die Grundschuld nicht dem Schuldner zur Verfügung, insbesondere leistet er nicht auf Anweisung des Schuldners an einen Refinanzier des Schuldners, sondern er ist in das Kreditgeschäft zwischen Schuldner und Bank eingeschaltet, indem er gegenüber der Bank die Haftung seines Grundstücks als Sicherung übernimmt. Was die Einreden betrifft, ist vorweg Folgendes zu beachten. Einreden gegen die Grundschuld helfen nur dem Eigentümer. Gegen diesen ist das Recht, gegen das die Einrede zu erheben wäre, begründet und gegen ihn wird die Haftung seines Grund-

_____ 2730a So im Fall BGHZ 80, 228.

III. Die Grundschuld

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stücks geltend gemacht. Zwar kommen auch Rechte eines mit dem Eigentümer nicht identischen Schuldners aus dem Sicherungsvertrag in Betracht, dieses sind aber keine Einreden gegen die Grundschuld, hindern also nicht unmittelbar die Geltendmachung der Grundschuld. Vielmehr sind es nur Rechte des Schuldners aus dem Sicherungsvertrag. Welches diese Rechte sind, ergibt sich aus der Beschränkung der Geltendmachung der Grundschuld auf den Sicherungszweck. Macht der Gläubiger die Grundschuld entgegen dieser Vertragsregelung geltend, so hat der Schuldner einen Unterlassungsanspruch. Dieser kann nur mittelbar dem Eigentümer zugute kommen. Hinsichtlich der Einreden geht es dagegen um die unmittelbare Hemmung der Grundschuld. Also geht es um Einreden des mit der Grundschuld belasteten Eigentümers gegen die Grundschuld. Das spricht dafür, dass Einreden aus dem Sicherungsvertrag jedenfalls dem Eigentümer zustehen. Gerade diese Lösung folgt in einem der Refinanzierungsfälle aus der neuen Vorschrift des § 1192 Ia S 1: Gemeint ist der Fall, dass der Eigentümer seinem Gläubiger zur Sicherung eines Kredits die Grundschuld bestellt und der Gläubiger diese zur Sicherung eines eigenen Kredits bei einem Refinanzier verwendet. Nach § 1192 Ia S 1 kann der Eigentümer seine Einreden aus der Sicherungsabrede mit seinem Gläubiger dem die Grundschuld erwerbenden Refinanzier entgegenhalten. Auch wenn der Eigentümer dem Refinanzier die Grundschuld bestellt, kürzt er damit nur den Weg der Bestellung an den Geschäftspartner und dessen Weiterübertragung auf den Refinanzier ab. Nicht so einfach ist die Lage in dem anderen Refinanzierungsfall, in dem der Eigentümer die Grundschuld einem Geschäftspartner gegen Entgelt für dessen Refinanzierung zur Verfügung gestellt hat. Hier geht es um die Rechte aus der Beschränkung auf den Sicherungszweck im Verhältnis zwischen dem Geschäftspartner und dem Refinanzier. Diese müssen erst einmal auf den Eigentümer übergeleitet werden. Nur durch Überleitung werden sie ja zu Einreden gegen die Grundschuld, denn es geht ja wieder um Einreden des Grundstückseigentümers gegen die Geltendmachung der Grundschuld. Die Überleitung ist selbstverständlicher Gegenstand der Bestellungsvereinbarung zwischen dem Eigentümer und seinem Geschäftspartner. Auch im Fall der entgeltlichen Einräumung einer Grundschuld, damit der Erwerber damit seinen Kredit bei dem Refinanzier sichert, überlässt der Eigentümer seine Grundschuld nicht unbeschränkt, sondern mit der Beschränkung auf die vom Erwerber bei der Weiterübertragung mit dem Refinanzier vereinbarte Sicherungsabrede. Die Unterlassungsansprüche des Erwerbers gegen den Refinanzier darauf, dass dieser die Grundschuld nur im Rahmen der Sicherungsabrede geltend macht, zediert der Erwerber dem Eigentümer im Voraus. Beim Eigentümer werden die Ansprüche zu Einreden gegen die Grundschuld. Ebenso schwierig wie in dem zweiten Refinanzierungsfall ist es, zu Einreden des Eigentümers gegen die Grundschuld im Interzessionsfall zu kommen. Hilft ein Eigentümer einem Kreditnehmer bei dessen Kreditaufnahme, indem er dem Kreditgeber eine Sicherungsgrundschuld an seinem Grundstück bestellt, so kommt darüber

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zwar sicherlich eine Sicherungsvereinbarung zwischen dem Kreditgeber und seinem Schuldner zustande. Das heißt aber nicht, dass der Eigentümer unbeteiligt ist und ihm deshalb Einreden gegen die Grundschuld nicht zustünden. Auch hier geht es um die Einreden aus dem Kreditverhältnis des Schuldners zum Gläubiger, das durch die Grundschuld gesichert wird. Auch hier müssen sie aus den folgenden Gründen dem Eigentümer zustehen mit der Folge, dass, was die Vertragsposition des Schuldners betrifft, nur Rechte aus der Sicherungsvereinbarung begründet sind, die die Einreden des Eigentümers begleiten. Der Schuldner ist ja durch die Geltendmachung der Grundschuld nicht unmittelbar betroffen. Einreden gegen die Grundschuld kommen auf seiner Seite also nicht in Betracht. Er hat nur die Rechte, dass der Gläubiger den Eigentümer nicht über den Sicherungszweck hinaus in Anspruch nimmt. Was die Zuständigkeit der Einreden zum Eigentümer betrifft, berücksichtigen nun alle drei Beteiligten, Schuldner, Bank und Eigentümer die Sicherung durch den Eigentümer als Dritten für fremde Schuld. Der Schuldner verspricht der Bank diese Grundschuld zur Sicherung seines Kredits, der Eigentümer leistet sie als Grundschuld für fremde Schuld, die Bank nimmt sie als Einsatz des Eigentümers für ihren Kredinehmer herein. In der Literatur ist versucht worden, dieser Dreiseitigkeit mit der Auslegung des Sicherungsvertrags als Vertrag zugunsten des Eigentümers als Dritten iSv § 315 Rechnung zu tragen2730b. Es verspricht aber nicht die Bank dem Schuldner als Versprechensempfänger irgendetwas als Zuwendung an den Interzedenten als Dritten. Vielmehr ist der Sinn der Sicherung, an der alle drei Beteiligten beteiligt sind, der folgende: Der Interzedent soll der Bank nur die durch den Sicherungszweck beschränkte Grundschuld leisten, der Schuldner kann der Bank nur diese beschränkte Leistung des Dritten zusagen. Und die Bank akzeptiert die Bestellung der Grundschuld auch von Seiten des bestellenden Eigentümers als Grundschuld nur zur Sicherung der zwischen Schuldner und Bank vereinbarten und vom Eigentümer anerkannten Sicherung. Die Sicherung mit Interzession ist also weder ein Vertrag nur zwischen Bank und Schuldner, auch nicht nur zwischen Bank und Eigentümer. Die Alternative ist unrichtig gestellt. Das Sicherungsgeschäft der Interzession ist vielmehr ein dreiseitiges Rechtsgeschäft mit dem Gegenstand der nur beschränkten Leistung des Eigentümers. Nur als solche wird sie vom Eigentümer akzeptiert. Zur Analyse des Sicherungsvertrags muss das Geschäft über die Bestellung der Grundschuld durch den dritten Eigentümer hinzugenommen werden, und dann ergibt sich die Dreiseitigkeit der vertraglichen Beschränkung auf den Sicherungszweck. Sie wirkt zugunsten des Eigentümers deshalb, weil der Eigentümer nach der Sicht aller Beteiligten nicht mehr an Sicherung zu Lasten seines Grundstücks zur Verfügung stellt.

_____ 2730b Ahrens, AcP 200 (2000), 123, 135 ff. (nach Baur/Stürner § 45 Rn 76 Fn 2 „gut vertretbar“).

III. Die Grundschuld

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Im Interzessionsfall kann also der Gläubiger nach dem Sicherungsvertrag iVm der Bestellungsabrede des Eigentümers keinesfalls ernstlich annehmen, dass er dem Eigentümer gegenüber die Grundschuld ohne Beschränkung inne hat, also, wenn er die Grundschuld gegen den Eigentümer geltend macht, von Einreden, die aus der Beschränkung auf den Stand des Kredits des Schuldners folgen, abgeschirmt ist. Dies wäre eine unverhoffte und nicht gerechtfertigte Besserstellung bei Kreditaufnahme eines Schuldners, der nicht einmal selbst eigenes Eigentum als Sicherheit bieten kann, sondern sich der Hilfe eines Dritten bedienen muss. Die Grundschuld ist klar auf den Sicherungsvertrag bezogen2731. Daraus folgt, dass dem Eigentümer, auch wenn er die Sicherheit für einen anderen bestellt, alle Einreden aus der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck zukommen. Mit der Zuordnung von Einreden zu einem die Grundschuld bestellenden Eigen- 1749 tümer wird unser Fall 4 aus Rn 1736 problematisch. Diesen hatten wir in die beiden Fälle unterteilt, dass der Schuldner, der die Grundschuld selbst bestellt hat, sein Eigentum nachträglich auf einen Dritten überträgt, oder dass dies ein Interzedent tut, dem wir soeben die Einreden aus dem Sicherungsvertrag zugesprochen haben. Das Problem der Weiterübertragung des Eigentums stellt sich aber ebenso betreffs der Einredeberechtigung des Eigentümers in den Refinanzierungsfällen. Zum Fall der Identität von Schuldner und Grundschuldbesteller haben wir eine Entscheidung des BGH2731a. Der BGH nimmt an, dass die Einreden bei Eintreten des Erwerbers des Eigentums auch in das Kreditverhältnis konkludent übertragen werden. Offen ist danach allerdings die Lage, wenn der Erwerber nicht in das Kreditverhältnis eintritt. Die Konstruktion des BGH ist überdies schief: Einreden sind keine selbstständigen, übertragbaren Rechte und keine Rechte aus dem Kredit. Die Lösung des Problems der Zuständigkeit der Einreden bei nachträglicher Übertragung des Eigentums liegt in dem Fazit, welches oben zu Einreden gegen eine Hypothek (§ 1157) im Fall der Grundstücksübertragung zu ziehen war2731b. Das Veräußerungsgeschäft ist ergän-

_____ 2731 Die im Sicherungsvertrag bestimmte Zulassung einer Neuvalutierung muss der Eigentümer gegen sich gelten lassen, wenn diese Ausweitung der Geschäftsbeziehung klar erkennbar ist oder gemacht wird und er trotzdem die Sicherung bestellt. Eine nachträgliche Erweiterung bedarf der Zustimmung des Eigentümers. Wenn der Sicherungsvertragspartner und Schuldner seinen Rückgewähranspruch zediert hat, bedarf eine nachträgliche Erweiterung auch der Zustimmung des Zessionars. Nicht der Zustimmung des Zessionars bedarf die Auswechselung des Zedenten und Schuldners der gesicherten Schuld im Wege der Schuldübernahme, wenn es für den Rückgewähranspruch auf das Ende der Geschäftsbeziehung ankommt. Die Auswechselung ist kein Ende der Geschäftsbeziehung (BGHZ 197, 155 Rn 15). Anders muss es sein, wenn der Rückgewähranspruch an den Eigentümer zediert wird. Dann muss der Eigentümer als Zessionar der Auswechselung zustimmen. Nur zugunsten des bestimmten Schuldners hat der Eigentümer die Grundschuld hingegeben (s.a. den Gedanken des § 418 I 3). 2731a BGH ZIP 1986, 900 (dazu Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 3/86, 573). 2731b O Rn 1665 f.

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zend dahin auszulegen, dass der bisherige Eigentümer den Erwerber in die Lage versetzt, dass dieser die Einreden hat. Dazu tritt er seinen Anspruch darauf ab, dass der Gläubiger die Geltendmachung der Grundschuld entgegen der vertraglichen Absprache unterlässt2731c. Es besteht freilich, wie oben angesprochen, die Möglichkeit, dass der Gläubiger und der Veräußerer die der Einrede zugrunde liegende Abrede verändern. Wie oben gesagt, hilft dem Erwerber des Eigentums gegen diese Möglichkeit nur, dass er in das Sicherungsgeschäft einbezogen wird. Der Gläubiger muss der Einbeziehung des Erwerbers ohnehin zustimmen, wenn der Erwerber auch die gesicherte Schuld übernimmt (§ 415 I). Im Fall der Schuldübernahme kann der Erwerber die übernommene Schuld auf den Kaufpreis anrechnen2732. Eine Kehrseite der Wirksamkeit von Einreden auch im Verhältnis zum Grundstückserwerber hat der Erwerber in einem Fall erlebt, dass wegen Sicherungsgrundschulden und der Übernahme der persönlichen Haftung für den Kredit in das Grundstück vollstreckt und im Rahmen der Zwangsvollstreckung Sicherungshypotheken eingetragen waren. Der Erwerber hatte auf diese gezahlt. Soweit die zugrunde liegende Haftung nicht bestand oder erfüllt war, konnte ein Bereiche-

_____ 2731c Der BGH vertritt in WM 2017, 2299 anscheinend eine Gegenmeinung: Der Grundstückserwerber sei zu Einreden aus dem Sicherungsvertrag nur bei Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld an ihn berechtigt. Im Fall ging es aber gar nicht mehr um die Erhebung von Einreden, sondern um einen Widerspruch nach § 115 ZVG gegen die Verteilung der Masse. Also machte die Erwerberin einen Anspruch auf den Erlös geltend, der auf die Grundschuld entfiel. Das war ein Rückgewähranspruch und für diesen gilt in der Tat das vom BGH gemachte Erfordernis der Zession auf den Erwerber des Grundstücks. Außerdem hatte der Veräußerer den Rückgewähranspruch betreffs der Grundschulden anderweitig abgetreten. Damit kam die Auslegung der Grundstücksveräußerung im Sinne der Übertragung des Unterlassungsanspruchs bei unberechtigter Geltendmachung der Grundschuld auf die Erwerberin des Grundstücks ohnehin nicht in Betracht. 2732 Nimmt der Käufer seinerseits den Kredit auf und bestellt er in Vollmacht oder mit Ermächtigung des Verkäufers an dessen Grundstück die Grundschuld, wird richtiger Weise vereinbart, dass die Bank den Kredit entweder auf Notar-Anderkonto oder (nach vorgängiger Eintragung einer Auflassungsvormerkung) direkt an den Verkäufer auszahlt, so dass der Käufer und Kreditschuldner ohne Belastung des Verkäufers das grundschuldbelastete Eigentum erwerben kann. Im Fall BGH WM 1988, 1849, EWiR § 185 BGB 1/89, 123 – (Köndgen) hatte der Käufer die Grundschuld entgegen der Abrede mit einem Sicherungszweck bestellt, der über den Kredit für die Kaufpreisfinanzierung hinausging, und die Bank hatte weder eine Kreditauszahlung auf Notaranderkonto noch eine solche an den Verkäufer getätigt. Obwohl die Bank aus der Grundschuld gegen den Verkäufer nur in Höhe der im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung an K ausgezahlten Summe vorging, hat der BGH ihr die Grundschuld abgesprochen und dem Verkäufer, der die geltend gemachte Grundschuld abgelöst hatte, den Rückzahlungsanspruch aus § 812 I 2 Alt 2 zuerkannt. Der Käufer habe durch die Bestellung mit dem weiten Sicherungszweck die Ermächtigung des Verkäufers (§ 185 I) überschritten, diese sei auch nicht nach § 139 unter Beschränkung auf den Kaufpreiskredit aufrechtzuerhalten. Entscheidend war demgegenüber, dass der Käufer die Ermächtigung des Verkäufers nur mit der Maßgabe erhalten hatte, dass er die Grundschuld zur Sicherung eines auf Notaranderkonto oder an den Verkäufer auszuzahlenden Kredits bestellte. Ausführliche Lösung in der 1. A. dieses Buches Rn 911.

III. Die Grundschuld

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rungsanspruch begründet sein. Der BGH2732a hat die Bereicherungsklage als verlängerte Vollstreckungsgegenklage eingeordnet. Daraus folgte zunächst einmal, dass der in § 214 II statuierte, nach § 813 unberührte Ausschluss eines Rückforderungsanspruchs, soweit er auf Verjährung gestützt ist, nicht zum Zuge kam. Der Erwerber des Eigentums hatte nicht, wie § 214 II voraussetzt, freiwillig, sondern zur Abwehr drohender Zwangsvollstreckung gezahlt. Die weitere Folgerung war, dass der Erwerber mit Einwendungen ausgeschlossen war, die für den Vollstreckungsschuldner gegen die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden ungeachtet des § 797 IV ZPO deshalb präkludiert sein konnten, weil er gegen die Vollstreckung schon seinerseits die Vollstreckungsgegenklage erhoben hatte.

cc) Entstehen und Zuständigkeit des Rückgewähranspruchs Neben der Zuordnung der Einreden gegen die Grundschuld aus dem Sicherungsver- 1750 trag ist der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld zu klären, der bei Erledigung des Sicherungszwecks entsteht und den oben2732b geklärten Inhalt hat. Zu betonen ist die Voraussetzung dieses Rückgewähranspruchs. Die Grundschuld darf nicht durch die Zahlung gerade auf die Grundschuld abgelöst und auf den Eigentümer übergegangen, sondern muss beim Gläubiger geblieben sein. Der Rückgewähranspruch, der den gesetzlichen Übergang der Grundschuld auf den Eigentümer bei Ablösung der Grundschuld begleitet2732c, interessiert hier nicht. Was den schuldrechtlichen Rückgewähranpruch betrifft, ist zu fragen, wann er entsteht und wem er zusteht. Die Frage der Zuständigkeit ist wieder bei Beteiligung von mehr als zwei Parteien des Sicherungsgeschäfts problematisch. Aber auch insoweit ist wieder die Unterscheidung von Refinanzierungs- und Interzessionsfall zu beachten und im Fall der Interzession die Konsequenz aus der Dreiseitigkeit der Abrede über die beschränkte Bestellung der Grundschuld zu ziehen. Der Rückgewähranspruch entsteht mit der Bestellung der Grundschuld2733. Nach 1751 Auffassung des BGH2734 handelt es sich dabei um einen bedingten Anspruch. Relevant wird dies in der Insolvenz des Berechtigten. Die Abtretung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entzieht unabhängig vom Eintritt der Bedingung den Rückgewähranspruch der Insolvenzmasse, wenn und weil der Entstehungstatbestand schon vor Verfahrenseröffnung erfüllt ist. Eine Einschränkung erleidet dieser Grundsatz freilich nach der neueren Rechtsprechung durch das Erwerbsverbot des § 91 I InsO. Dieses schließe Erwerbe zu Lasten der Masse aus, sofern der Erwerber

_____ 2732a BGH NJW 2013, 3243. 2732b Rn 1738b. 2732c S für die Hypothek o Rn 1423, 1636. 2733 Und ist also sofort tauglicher Gegenstand einer Zession. Ebenso ist der Anspruch möglicher Gegenstand der Pfändung in der Vollstreckung gegen den Eigentümer, sofern diesem der Anspruch zusteht. 2734 NJW 1977, 247. Zur Teilvalutierung in Gestalt des Falls eines teilweisen Nichtbestehens des Sicherungsvertrags BGHZ 108, 237, 243, BGH NJW 2013, 2894.

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noch keine gesicherte Rechtsposition erlangt habe. Eine ungesicherte Rechtspoaition nimmt der BGH bei Sicherungsabtretung des aufschiebend bedingten Rückgewähranspruchs so lange an, als der Sicherungszessionar deshalb noch keine gesicherte Rechtsposition erlangt habe, weil noch eine Revalutierung der Grundschuld im Verhältnis zum Zedenten (auch zur Sicherung eines Massekredits) in Betracht komme, für die es nicht auf die Zustimmung des Sicherungszessionars ankäme2734a. Solche Revalutierung sei eine auflösende Bedingung, die den Rückgewähranspruch in einen aufschiebend bedingten Rückgewähranspruchs zurückverwandele. Das überzeugt nicht. Ist die künftig mögliche Revalutierung auflösende Bedingung, so verwandelt sie eintretendenfalls die Rechtsposition aus einer bestehenden in eine aufgelöste, aber nicht ist die auflösende Bedingung Grund für den Wiedereintritt der aufschiebenden Bedingtheit. Folglich ist das zedierte Recht insolvenzfest in Kraft, sofern und solange die auflösende Bedingung der Revalutierung ausbleibt. Die Zuständigkeit des Rückgewähranspruchs folgt aus dem Sicherungsvertrag. 1751a Was zunächst den Refinanzierungsfall betrifft, gibt es zwei Verträge über die Einräumung der Grundschuld, den zwischen dem Eigentümer und dessen Vertragspartner, und den weiteren zwischen diesem Vertragspartner als Schuldner des Refinanziers und dem refinanzierenden Gläubiger. Diese Verdoppelung der Vertragsbeziehungen führt zu zwei Rückgewähransprüchen. Gegenüber dem Refinanzier steht der Rückgewähranspruch dessen Schuldner zu, der der Vertragspartner des Eigentümers ist. Nur gegen seinen eigenen Vertragspartner, aber nicht gegen den Refinanzier hat der Eigentümer einen Rückgewähranpruch, wenn der Refinanzierungszweck erfüllt ist. Dieser Anspruch richtet sich nach den Bedingungen des Vertrages zwischen dem Eigentümer und seinem Partner2734b. Ob und was dieser auf den eventuell begründeten Anspruch des Eigentümers zurückgewähren kann oder leisten muss, richtet sich nach seinen Ansprüchen gegenüber dem Refinanzier. Anders ist es im Interzessionsfall. Hinsichtlich des Rückgewähranspruchs ist also anders als bei den Einreden nicht zu einem einheitlichen Ergebnis mit dem Refinanzierungsfall zu kommen. Nach dem von allen Beteiligten akzeptierten Inhalt des einen Sicherungsvertrages, den es hier gibt, steht der Rückgewähranspruch bei der Interzession ebenso wie die Einreden aus dem Sicherungsvertrag dem die

_____ 2734a BGH NJW 2012, 229 (dazu Kesseler NJW 2012, 577). Auch die Rückführung des Erstkredits lasse die Bedingung für den Rückgwähranspruch nicht uneingeschränkt eintreten, sofern die Grundschuld nach den Vertragsbedingungen, die vor der Abtretung vereinbart waren, revalutiert werden könne. Nur für den Fall, dass bei vollständiger oder teilweiser Zurückführung des Erstkredits der Sicherungsvertrag keine Revalutierungsmöglichkeit enthalte, bedürfe die Rückverwandlung als Änderung der Grundlagen des Rückgewähranspruchs der Zustimmung des Zessionars. 2734b Zur Rückabwicklung hintereinander geschalteter Darlehensverträge BGH NJW 2015, 1948.

III. Die Grundschuld

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Grundschuld bestellenden Eigentümer zu. Die von allen Beteiligten vereinbarte Beschränkung der Zuwendung der Grundschuld gilt auch betreffs der Rückgewähr. Ob das Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer die Grundschuld einmal letztlich dem Schuldner zuspricht, ist eine Frage in diesem Verhältnis, berührt aber den aus der dreiseitigen Abrede begründeten Rückgewähranpruch des Eigentümers gegenüber dem Gläubiger nicht. Übereinstimmend ist das Innenverhältnis im folgenden Fall: Der Eigentümer hat das Grundstück gekauft und die Grundschuld in Anrechnung auf den Kaufpreis bestellt oder übernommen. Auch nach dem Innenverhältnis steht die Grundschuld hier ihm zu. Allgemein entscheidet also das Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer darüber, ob der Eigentümer einmal dem Schuldner die Grundschuld herausgeben muss oder nicht. Der Anspruch gegenüber dem Gläubiger steht aber aufgrund der Dreiseitigkeit des Sicherungsgeschäfts dem Eigentümer zu.

Was für den Rückgewähranspruch aus der Entwicklung und Abwicklung eines wirksamen Sicherungsverhältnisses gilt, trifft auch für den Bereicherungsanspruch bei Nichtzustandekommen oder Unwirksamkeit des Sicherungs- oder Refinanzierungsvertrages zu. Im Refinanzierungsfall handelt es sich gleich, ob der Eigentümer die Grundschuld aufgrund einer Abrede mit seinem Vertragspartner (insbesondere seinem Gläubiger) unmittelbar dessen Gläubiger (Refinanzier) bestellt hat oder dem Vertragspartner gegeben und dieser sie weitergegeben hat, jedenfalls um eine Leistung des Eigentümers an seinen Vertragspartner und von diesem an den Refinanzier. Bereicherungsansprüche sind also je nach Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsgrundes „übers Eck“ begründet. Hat dagegen der Eigentümer dem Schuldner bei dessen Kredit geholfen (Interzession), leistet er die Grundschuld an den Gläubiger seines Schuldners in der Beschränkung auf den in Aussicht genommenen Sicherungszweck. Sofern der Rückgewähranspruch, insbesondere aufgrund der Ansicht der Rechtsprechung, dass der 1752 Sicherungsvertrag grundsätzlich zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zustande kommt, dem Schuldner zugesprochen wird, obwohl er zumindest nach dem Innenverhältnis zwischen Eigentümer und Schuldner dem Eigentümer zukommt, muss die ergänzende Auslegung der Absprache zwischen Schuldner und Eigentümer zu einer Zession des Rückgewähranspruchs an den Eigentümer führen. Mit dieser Konstruktion arbeitet die Rechtsprechung, die ja im Interzessionsfall vom Sicherungsvertrag allein des Schuldners mit dem Gläubiger ausgeht und daraus die Zuständigkeit des Rückgewähranspruchs zum Schuldner folgert2734c. Offenbar nicht genügen würde ein Anspruch des Eigentümers gegen den Schuldner, dass dieser ihm seinen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld abtritt2735. Gerade im Fall der Interzession wäre von einer Zession des Rückgewähran-

_____ 2734c BGHZ 197, 155. 2735 So Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485, 487 r Sp. Wenn die Übertragung der Grundschuld an den Schuldner schon vorgenommen ist, müsste der Schuldner statt zur Abtretung des Rückgewähranspruchs zur Abtretung der Grundschuld an den Eigentümer verpflichtet werden. Dies ergäbe sich aus dem Innenverhältnis und § 816 II.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

spruchs (auch als Vorauszession) an den Eigentümer im Zweifel auszugehen. Richtig ist demgegenüber, den Rückgewähranspruch in diesem Fall unmittelbar dem Eigentümer zuzugestehen. Der BGH hatte in dem Fall, in welchem er von dem Rückgewähranspruch des Schuldners aus1753 gegangen ist und mit einer Vorauszession an den Eigentümer gearbeitet hat, zusätzlich mit dem Problem zu tun gehabt, dass die nach dem bisherigen Kredit an sich zurückzugewährende Grundschuld revalutiert sein konnte. Er hat gefordert, dass an einer Revalutierung der Grundschuld der Zessionar mitwirken müsse, wenn nicht schon der Sicherungsvertrag dem Gläubiger die Revalutierung ermögliche, welches Recht aber auf Forderungen im Rahmen der Geschäftsbeziehung zum Schuldner beschränkt sei. Für die Wirksamkeit der Mitwirkungszuständigkeit des Zessionars gegenüber dem Gläubiger hat der BGH aber den Schuldnerschutz nach § 407 gewährt, solange die Zession dem Sicherungsnehmer nicht offengelegt sei2735a. In der Tat wäre im Fall, dass ein Rückgewähranspruch des Schuldners angenommen wird, dieser von den Sicherungsbedingungen abhängig. Eine Änderung der Bedingungen, die nach der Vorausabtretung vorgenommen werden soll, könnte den nach den ursprünglichen Bedingungen entstehenden und im Voraus abgetretenen Anspruch nicht hinausschieben. Nach der Vorausabtretung könnte der Zedent nicht mehr ohne Mitwirkung des Zessionars die Bedingungen für die Entstehung des Anspruchs ändern.

4. Sicherungsvertrag, begleitende Klauseln und AGB bei der Sicherungsgrundschuld 1754 Zur Gestaltung des Sicherungsvertrages und der Bestellung der Sicherungsgrundschuld verwenden die Banken Formulare2736, auf die nach § 305 I 2 Alt 2 die Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden sind. Ausgangsfall ist das Bestellungsformular für den Fall, dass der Schuldner selbst der Eigentümer ist. In diesem unterwirft sich der Schuldner und Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld (§ 794 I Nr 5 ZPO) und zwar mit Wirkung gegen den jeweiligen Eigentümer, was nach § 800 I 2 ZPO der Eintragung in das Grundbuch bedarf2736a. Zusätzlich verzichtet der Schuldner auf den Nachweis der Fälligkeit, der nach §§ 795, 726 ZPO für die Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlich sein könnte. Weiter wird der gesicherten Kreditrückzahlungsforderung noch die abstrakte Verpflichtung durch Schuldanerkenntnis (§ 781) über den Betrag der Grundschuld, ebenfalls mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung hinzugefügt2736b. Schließlich wird in üblichen Formularen der Sicherungs-

_____ 2735a BGHZ 197, 155 Rn 13 ff. 2736 Muster bei Baur/Stürner Anh 4, 4 a, S 993 ff. Zur AGB-Kontrolle Baur/Stürner § 40 Rn 43 ff. 2736a Zur Unterwerfungserklärung näher o Rn 1634 Fn 2606. Die Grundschuld samt der Unterwerfungserklärung besteht auch bei Tilgung der gesicherten Forderung in der Hand des Gläubigers fort, bis die Grundschuld (samt Erklärung) übertragen oder gelöscht worden ist. Sie kann durch formlose Vereinbarung der Sicherung einer anderen Forderung dienstbar gemacht werden. Der Gläubiger kann eine neue vollstreckbare Ausfertigung der Vollstreckungsurkunde beantragen (§ 733 I ZPO), BGH WM 2015, 1005. 2736b Bei Verjährung der durch die Grundschuld gesicherten Forderung (etwa Darlehensrückzahlungsforderung, kurz verjährend nach § 195) wendet der BGH auf das Schuldanerkenntnis mit Un-

III. Die Grundschuld

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zweck auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus der Beziehung des Kunden zur Bank, uU unter Einbeziehung weiterer Bankkunden, ausgeweitet. Die Rechtsprechung hatte sich damit zu befassen, ob solche Formularbestimmungen der Kontrolle nach dem AGBG bzw jetzt §§ 305 ff standhalten. Was zunächst die Hinzufügung von Schuldanerkenntnis und Unterwerfungsklausel betrifft, sind 1755 diese Erweiterungen nach hM und Rechtsprechung mit den Schranken der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff vereinbar (aus den Vorschriften werden in Betracht gezogen die §§ 305c I, 309 Nr 12, 307), sofern der Schuldner selbst diese Erweiterungen auf sich nimmt2736c. Anderes gilt aber für die Verpflichtung eines mit dem Schuldner nicht identischen Eigentümers in der Urkunde über die Bestellung der Grundschuld für die fremde Schuld2736d. Was sodann den formularmäßigen Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit nach § 726 ZPO betrifft, soll dieser mit § 309 Nr 12 vereinbar sein und auch durch § 1193 II 2 nicht gehindert werden2736e. Zur Ausweitung des Sicherungszwecks durch Formular hat sich die folgende Rechtsprechung 1756 entwickelt: Der zunächst zuständige V. Zivilsenat des BGH hat in seiner ersten Entscheidung zum

_____ terwerfungsklausel (Anspruch verjährend nach § 197 I Nr 4 in 30 Jahren) § 216 II 1 analog an und lässt deshalb das Schuldversprechen nicht kondizieren, BGH WM 2010, 28. Das ist zweifelhaft: § 214 II 2 unterscheidet betr Leistungen zur Befriedigung wegen eines verjährten Anspruchs Anerkenntnis und Sicherheitsleistung, § 216 spricht nur noch von Verschaffung eines Rechts zur Sicherheit und meint damit, wie auch der BGH sieht, nur dingliche Rechte. Anerkenntnis ist also keine Leistung zur Sicherheit, das dem gleichstehende Schuldversprechen ebenso wenig. Es geht dabei um die Abstrahierung der Haftung mit dem gesamten Vermögen vom Rechtsgrund, aber nicht um ein Recht zur Sicherheit. Auch die vom BGH angeführte Zusammengehörigkeit von Haftungsübernahme durch Grundschuld für das Grundstück und durch Schuldversprechen für das Vermögen schlägt nicht durch. Verjährungsregelung ist positivistisch und deshalb grundsätzlich nicht analogiefähig, der Rechtsprechung steht nicht die Aufgabe teleologischer Harmonisierung zu (s auch die vom Standpunkt des BGH noch verbleibende Divergenz zwischen Nichtverjährung der Grundschuld nach § 902 I 1 und der Verjährung des Anspruchs aus Schuldversprechen in 30 Jahren). 2736c BGH ZIP 2003, 247, 249, 2006, 119, 120; noch zum AGBG BGH MittBayNot 2008, 204. Der BGH wendet auf die Klausel über Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch nicht das Wechsel- und Scheckverbot des § 10 II VerbrKrG (jetzt § 496 III) analog an (NJW 2005, 1576; zustimmend Münchener Kom/Schürnbrand § 496 Rn 8 mwN). Nach Baur/Stürner § 40 Rn 45 gehört die Diskussion über die Zulässigkeit als AGB (in der Stürner selbst zunächst den Gegenstandpunkt vertreten hatte) wegen Bankpraxis und kontinuierlicher Rspr (zahlr N bei Baur/Stürner) der Vergangenheit an. Diese Feststellung verdient als Resignation der Rechtswissenschaft keinen Beifall. Schimansky, WM 2008, 1049 hat wenigstens im Hinblick auf die Möglichkeit der Abtretung der gesicherten Darlehensforderung in der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung eine unangemessene Benachteiligung iSv § 307 I 1 gesehen und alle Unterwerfungen der Vergangenheit für unwirksam erklärt, falls nicht zusätzlich ein Abtretungsverbot vereinbart war. Anders geht die Neufassung des § 799a ZPO von der Möglichkeit der Vollstreckung eines Zessionars aus. Zur Berücksichtigung der Bedenken durch den BGH s Urteil BGHZ 185, 133 = ZfIR 2010, 455 mit Aufsatz Clemente S 441, dazu u Fn 2763a. 2736d BGH NJW 1991, 1677, 1678; kritisch zur formalen Anknüpfung an die Grundschuldbestellungsurkunde zu Recht Stürner DNotZ 1992, 97 ff. 2736e Baur/Stürner § 40 Rn 47, § 45 Rn 15.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Problem der AGB-Kontrolle2737 eine Sicherungsklausel in einem Vertrag zu beurteilen gehabt, der noch vor Inkrafttreten des AGBG abgeschlossen worden war. Im Fall der Entscheidung hatte der Eigentümer eines an seinen Bruder verpachteten Hofgrundstücks zur Sicherung eines Kredits, den die beklagte Sparkasse dem Pächter und dessen Ehefrau gewährt hatte, eine Grundschuld bestellt, für den Eingang des Grundschuldbetrags auch die persönliche Haftung übernommen und sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Das gesicherte Darlehen war vollständig zurückgezahlt worden. Die Sparkasse wollte den Eigentümer aus weiteren Krediten der Eheleute in Anspruch nehmen aufgrund der Klausel in der notariellen Urkunde, dass die Grundschuld als Sicherheit für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung der Sparkasse mit den Eheleuten oder dem Grundstückseigentümer selbst diene. Der Eigentümer hat Vollstreckungsgegenklage erhoben. Der BGH hat der Klausel nach § 242 die Wirksamkeit versagt: Mit der Ausweitung des Sicherungszwecks einer Grundschuld auf alle zukünftigen Forderungen aus laufender Geschäftsverbindung brauche derjenige, der die Grundschuld an seinem Grundstück zur Sicherung eines fremden Darlehens bestelle, billigerweise nicht zu rechnen. Die Bekl habe sich hier, ohne dass der Kl davon einen Vorteil gehabt hätte, auf seine Kosten eine Sicherheit für vom Kl nicht steuerbare und für ihn unabschätzbare Forderungen aus dem künftigen Verlauf einer Geschäftsbeziehung mit Dritten verschaffen wollen. Das bloße Verlesen des Vertragstextes einschließlich der Klausel durch den Notar helfe der Bekl nicht. Die Erteilung eines besonderen Hinweises auf die weitergehende Sicherungsabrede mit Belehrung über die damit verbundenen Gefahren habe die Bekl nicht vorgetragen. Die Grundsätze der zu § 242 ergangenen Entscheidung hat der BGH im Hinblick auf Verträge, die unter das AGBG fielen, fortgeführt. Er hat dazu die gegen Überrumpelung in Schutz nehmende Bestimmung des früheren § 3 AGBG (jetzt § 305c I BGB) angewandt2738. Von dem in der Ausgangsentscheidung behandelten Fall der Übernahme einer Grundschuld zur Sicherung fremder Verbindlichkeiten hat der BGH aber den Fall abgegrenzt, dass der Eigentümer die Grundschuld zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten bestellt. In diesem Fall hat er die formularmäßige Ausweitung für zulässig erklärt2739. In Bezug auf die eigene Bankbeziehung sei die in der Ausgangsentscheidung kritisch gesehene Unabsehbarkeit des Risikos nicht gegeben2740. Die Unüberschaubarkeit und die

_____ 2737 BGHZ 83, 56 ff. 2738 BGHZ 99, 203 = EWiR § 1191 BGB 2/87, 593 (Clemente); BGHZ 102, 152; BGH JR 1989, 104 mit Anm Buchholz. 2739 WM 1987, 802. S.a. BGH ZIP 1989, 85 ff = EWiR § 1191 BGB 1/89, 156 (Gaberdiel), Anm Schelter MittBayNot 1989, 83 ff. 2740 Der XI. Senat, WM 2000, 1328, dehnt die Rechtsprechung über die Ausweitung des Sicherungszwecks einer Grundschuld auf die Ausweitung der persönlichen Mithaftung einer Ehefrau gemäß dem Betrag einer Grundschuld am Grundstück ihres Mannes aus. Die Übernahme der persönlichen Haftung ist ein abstraktes Schuldversprechen iS von § 780, BGH WM 1999, 1616 f. Die Grundschuld und mit ihr die Mithaftung der Ehefrau waren formularmäßig auf alle gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten erstreckt, die beiden Eheleuten gemeinsam waren. Im Fall der Eheleute sollten Grundschuld und Haftung bestimmte Kredite sichern, die zur Eröffnung und zum Betrieb eines Geschäfts eingeräumt worden waren, von dem streitig war, inwieweit die Ehefrau an ihm beteiligt gewesen ist. Später haben die Eheleute ein Formular mit der Bezeichnung „Zweckerklärung für Grundschulden“ unterzeichnet. In dem Formular war bestimmt, dass die in Bezug genommenen Grundschulden der Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen dienten, die gegen beide Eheleute gemeinsam oder auch nur gegen einen begründet sind. In dem Formular war unter anderem auf die ursprünglich bestellte Grundschuld Bezug genommen. Die beklagte

III. Die Grundschuld

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daraus folgende Unwirksamkeit will der BGH nach einer Formulierung aus der Entscheidung des V. Senats vom 9.7.19912741 auch dann verneinen, wenn die Grundschuld durch ein mit Kreditgeschäften vertrautes Unternehmen bestellt wird. In seiner Entscheidung vom 18.2.19922742 erklärt der V. Senat die persönliche und wirtschaftliche Verbundenheit zwischen Eigentümer und Schuldner für maßgeblich; diese müsse so eng sein, dass das Risiko künftiger von der Grundschuldhaftung erfasster Verbindlichkeiten für den Sicherungsgeber berechenbar und vermeidbar sei. Für das Verhältnis zwischen Eheleuten sei die erforderliche Verbundenheit zu verneinen2743. Auch die anderen Merkmale, die der V. Senat in seiner Ausgangsentscheidung herausgearbeitet 1757 hatte, sind in der darauf folgenden Rechtsprechung angewandt oder ergänzt worden: Die Entscheidung vom 28.11.19862744 grenzt sich von der Ausgangsentscheidung im Hinblick auf das Merkmal der Ausweitung des Sicherungszwecks gegenüber einem konkret veranlassten Sicherungszweck ab: Sie hält die Grundstückseigentümerin an der weiten Zweckerklärung fest, die von vornherein den Kreditund Sicherungsvereinbarungen zugrunde lag und die sie selbst mit unterzeichnet hatte2745. Streng gefasst hat der BGH das weitere Kriterium, dass die nach § 3 AGBG (jetzt § 305c I BGB) 1758 drohende Unwirksamkeit der Einbeziehung von Drittverhältnissen durch die Gestaltung des Formulars oder durch individuelle Belehrung ausgeschlossen werden kann2746. In der Entscheidung vom 29.1.19822747 hat der BGH nicht einmal einen Belehrungsvermerk in einer notariellen Urkunde ausreichen lassen. Seine Begründung ist, dass damit die individuelle Belehrung nicht nachgewiesen und dass sie auch nicht zu vermuten sei. Erst in der neueren Rechtsprechung hat die Folgerung, dass durch einen eingehenden Hinweis auch ein Drittverhältnis einbezogen werden kann, zunehmende praktische Bedeutung erlangt2748.

_____ Sparkasse vollstreckte, nachdem jene Geschäftskredite vollständig zurückgeführt waren, gegen die Ehefrau wegen offener Darlehensforderungen, die sich gegen beide Eheleute richteten. Die Ehefrau hat Vollstreckungsgegenklage erhoben. Weil es um eine (auch) eigene Schuld der Ehefrau ging, hat der Senat die Klage abgewiesen. 2741 NJW 1991, 3141, 3142 = WM 1991, 1748 m Anm Obermüller. 2742 NJW 1992, 1822, 1823. 2743 Ebenso für das Verwandtschaftsverhältnis zwischen Sicherungsgeber und den Geschäftsführern der kreditnehmenden GmbH OLG Hamm WM 1999, 2065. 2744 V. Zivilsenat ZIP 1987, 245. 2745 Ebenso der später zuständige XI. Zivilsenat betreffend eine letzte von drei Zweckerklärungen, die als solche maßgeblich sei, ZIP 1995, 727 ff. Abschwächung der Bedeutung des ursprünglichen konkreten Anlasses, je größer der zeitliche Abstand zwischen ursprünglicher Absicherung und der neuen formularmäßigen Zweckerklärung ist, nach BGH XI. Zivilsenat NJW 2001, 1417. Keine Beschränkung auf einen Anlasskredit, sondern Gültigkeit auch der Einbeziehung künftiger Kredite an Dritte aus dem bisherigen (Familien-)kreise durch eine weitere von den Sicherungsgebern persönlich unterzeichnete Zweckerklärung nach BGH WM 2017, 22. 2746 BGHZ 99, 203: Hinweis in 1½ Seiten Text reicht trotz unterschiedlicher Drucktypen nicht. BGH ZIP 1989, 85, 88: maschinenschriftliche Einfügung von Worten, die auf die weitere Sicherungsbeziehung hinweisen, nicht ausreichend. BGH WM 1995, 2133: Einbeziehung eines Drittverhältnisses nicht wirksam, wenn in zusätzlicher vorformulierter Erklärung enthalten und kein individueller Hinweis erfolgt. 2747 WM 1982, 290. 2748 Die Entscheidung BGH WM 1992, 1648 lässt das Ber.Ger. die Behauptung ausreichender individueller Belehrung nachprüfen, das Urteil BGH WM 1997, 1615 f lässt die Annahme einer solchen Belehrung durch die Vorinstanz unbeanstandet.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Angesichts der Beschränktheit des Schutzes nach § 3 AGBG (§ 305c I BGB) bedurfte die Frage der Entscheidung, ob, wenn § 3 AGBGB ausgeschaltet ist, die Angemessenheitskontrolle nach § 9 AGBG (§ 307 BGB) anzuwenden ist. Der XI. Zivilsenat hat sich darauf festgelegt, dass § 9 AGBG auf die formularmäßige Sicherungsabrede bei der Grundschuld nicht anzuwenden sei2749. Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung von Grundschulden seien gesetzlich nicht festgelegt, sondern unterlägen freier Vereinbarung. Im Gegensatz zur Bürgschaft, für die § 767 I 3 BGB Rechtsgeschäfte des Hauptschuldners nach Übernahme der Bürgschaft auf die Bürgschaft für ohne Einfluss erkläre und so ein Verbot der Fremddisposition statuiere2750, sei der Sicherungszweck der Grundschuld nicht nach gesetzlichen Grundgedanken beschränkt. Im Gegensatz zur Bürgschaft und auch zum Schuldbeitritt, auf den das Verbot der Fremddisposition analog anzuwenden sei2751, betreffe die Grundschuld nur das Grundstück, das häufig nur einen Bruchteil des Vermögens des Bestellers der Grundschuld ausmache2752. In dem Ausschluss der Anwendung des § 9 AGBG (§ 307 BGB) auf den weiten Zweck bei der Si1760 cherungsgrundschuld ist dem XI. Senat zuzustimmen. Auch der Begründung, dass der Sicherungszweck frei vereinbart werden kann, ist zuzustimmen. Nicht ist dem Senat freilich darin zuzustimmen, dass dies bei der Bürgschaft wegen § 767 I 3 BGB anders sei2753. § 767 I 3 BGB ergibt keine inhaltliche Schranke für eine Angemessenheitsprüfung. Gerade aus demselben Grund, aus dem § 767 I 3 keinen Angemessenheitsmaßstab enthält, gibt es auch keine Angemessenheitskontrolle für die Vereinbarung des weiten Sicherungszwecks bei der Grundschuld. § 767 I 3 betrifft die Bürgschaft für eine bestimmte Hauptverbindlichkeit und das Problem, ob Änderungen dieser Hauptverbindlichkeit den Bürgen betreffen. Während nach S 2 Änderungen durch Verschulden oder Verzug 1759

_____ 2749 BGH ZIP 1995, 727, 728 f (betreffend den Fall einer generellen, nicht auf ein bestimmtes Darlehen bezogenen Zweckerklärung), ZIP 1997, 1229, 1231 = WM 1997, 1280 (Anm Wenzel, WuB I F 3.– 8.97; Joswig, EwiR § 3 AGBG 1/97), die Klage war hier unter Berufung auf das Debet eines OderKontos insoweit erhoben, als das Debet auf Verfügungen der beklagten Ehefrau und Grundstückseigentümerin beruhte. 2750 Zum Verbot der Fremddisposition und § 9 AGBG bei der Bürgschaft BGHZ 142, 213 mN; Erweiterung dieser Rechtsprechung dahin, dass die Klausel in einem Bürgschaftsformular, die die Haftung des Bürgen auf alle bestehenden Ansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner erstreckt, ohne die verbürgten Forderungen näher zu bezeichnen, grundsätzlich gemäß § 9 I AGBG unwirksam ist, auch wenn die Verbindlichkeiten zur Zeit der Abgabe der Bürgschaftserklärungen bereits bestanden haben (also keine nachträgliche Fremddisposition vorliegt): BGH NJW 2000, 658, 659. 2751 Wie ja auch der Bestimmtheitsgrundsatz für die selbstschuldnerische Bürgschaft wie für den Schuldbeitritt gelte. Ob das Verbot der Fremddisposition lediglich eine besondere Ausprägung des Bestimmtheitsgrundsatzes in seiner den Bürgen schützenden Funktion darstelle, lässt der Senat dahingestellt. 2752 BGH WM 1997, 1615 f; zu der Entscheidung Wenzel, WuB I F 3. – 11.97. Mit Recht hält Tiedtke, ZIP 1997, 1949, 1952 f dem die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats entgegen, nach der § 767 I 3 auf die Höchstbetragsbürgschaft sehr wohl anzuwenden ist (BGH ZIP 1996, 702, 704, EWiR § 767 BGB 1/96, 451 (Bülow)). 2753 Konsequent tritt Ernst, was die Gewährung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten betrifft, für die Behandlung von Bürgschaft, Hypothek und Sicherungsgrundschuld nach einheitlichen Grundsätzen der „Interzession“ ein, wenn er auch die Kontrollansätze der Rechtsprechung über die früheren §§ 3 und 9 AGBG übernimmt; s Ernst in: Zimmermann, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Karlsruhe, 1999, S 395, 418 ff.

III. Die Grundschuld

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des Hauptschuldners vom Bürgen zu tragen sind, wird die Verpflichtung des Bürgen nach S 3 durch ein nachträgliches Rechtsgeschäft des Hauptschuldners nicht erweitert. § 767 gilt damit für die Bürgschaft, die eine bestimmte Forderung sichert. Sichert die Bürgschaft dagegen die künftigen Forderungen aus der Geschäftsbeziehung des Hauptschuldners2754, hat § 767 keinen Ansatzpunkt. Die Bürgschaft sichert in diesem Fall die Forderungen je nach ihrem Stand, also sind nachträgliche Veränderungen gerade nicht ausgeschlossen. Folglich ist es unrichtig, § 767 I 3 doch für die Angemessenheitskontrolle heranziehen zu wollen2755. Daraus folgt für die Sicherungsgrundschuld: Nicht, weil es bei der Grundschuld zur Sicherung künftiger Forderungen anders ist als bei der Bürgschaft mit entsprechend weitem Sicherungszweck, sondern weil in beiden Fällen eine § 767 I 3 entsprechen-de Regelung nicht eingreift, hat der BGH damit Recht, dass eine Grundschuld mit weitem Sicherungszweck frei vereinbart werden kann. Man kann dies so tun, wie man ebenso eine Höchstbetragshypothek oder eine Bürgschaft für die Schulden aus einer künftigen Geschäftsbeziehung begründen kann. Es handelt sich um die Vereinbarung einer besonderen Rechtsposition. Vereinbart man sie, so kann § 767 I 3 (solange die zu sichernde Geschäftsbeziehung dauert) nicht gelten. Ist die Angemessenheitskontrolle deshalb nicht anwendbar, weil die Vereinbarung eines wei- 1761 ten Sicherungszwecks bei der Grundschuld wie die Vereinbarung einer Höchstbetragshypothek die Vereinbarung eines Sicherungsrechts eigenen Typs ist, so folgt daraus, dass nicht nur die Anwendung des § 9 AGBG (§ 307 BGB) auf diese Vereinbarung, sondern auch die Anwendung des § 3 AGBG (§ 305c I BGB) verfehlt ist. So verdienstlich es ist, dass der BGH in seiner Ur-Entscheidung im 83. Band2756 vor den AGB der Sparkasse nach § 242 Schutz gewährt hat, so hat er doch bei dem von ihm gewährten Schutz nicht richtig angesetzt. Der BGH hat ohne weiteres akzeptiert, dass der weite Sicherungszweck durch AGB geregelt werden kann. Aufgrund dieser Annahme hat er die AGBKontrolle nach §§ 3, 9 AGBG angewandt. Dieser Kontrolle vorgelagert ist aber eine andere Frage und diese zu stellen, hat der BGH versäumt. Die Frage ist, ob nicht die Ausweitung des Sicherungszwecks einer Grundschuld durch AGB überhaupt ausgeschlossen ist, so dass weder ein Schutz vor Überraschung (§ 3 ABGB, § 305c I BGB) noch vor Unangemessenheit (§ 9 AGBG, § 307 BGB) in Betracht kommt. Diese Frage ist zu bejahen, soweit die Parteien die Bestellung der Grundschuld zur Sicherung 1762 einer bestimmten Forderung oder auch einer bestimmten Kreditbeziehung vereinbart haben. Dann ist die Sicherungsvereinbarung als Individualvereinbarung getroffen. Diese geht nach § 4 AGBG (§ 305b BGB) der Regelung durch AGB vor. Im Fall der Ausgangsentscheidung des BGH hatten die Parteien eine Sicherung für das bestimmte Darlehen vereinbart, welches die Sparkasse dem Bruder und der Schwägerin des Eigentümers gewährt hatte. Ist aber die Sicherung eines bestimmten Darlehens vereinbart, so gibt es keine formularmäßige Ausgestaltung dieser Vereinbarung in dem Sinne

_____ 2754 Möglich nach Palandt/Sprau § 765 Rn 7 mN. Dazu Tiedtke, ZIP 1997, 1949, 1951. 2755 Für die Interpretation des § 767 I 3 im Sinne eines erweiterungsfähigen Schutzes vor Fremddisposition, der als Kern sämtlicher Sicherungsrechte mit Treuhandbindung anzusehen sei, R. Weber, ZfIR 1999, 8. Weber sieht dann selbst, dass das Gesetz die Einbeziehung Dritter in den Sicherungszweck nicht ausschließt. Die Annahme eines Treuhandgrundsatzes des Schutzes vor Fremddisposition ist damit unvereinbar. Mit dieser wiederum ist unvereinbar die Ausnahme von der Unangemessenheit nach dem früheren § 9 AGBG, die Weber S 9 für Gemeinschaftskonten machen will. Seine Begründung ist, dass der Kontomitinhaber für die Verbindlichkeiten gesamtschuldnerisch mit hafte, diese Verbindlichkeiten folglich eigene des Mitinhabers seien. Verbindlichkeiten aus fremder Kontoverfügung sind Verbindlichkeiten in Unterwerfung unter die Fremddisposition. 2756 O Rn 1756.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

von etwas ganz anderem, nämlich im Sinne der Sicherung aller Forderungen aus einer ganzen Geschäftsbeziehung. Die Individualvereinbarung einer Sicherung für eine bestimmte Forderung schließt die Sicherung der Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung aus. Der V. Senat hat also, indem er den Ausschluss mit § 242 begründet hat, eine unpassende Grundlage angewandt. Die Vereinbarung der Parteien war nicht im Hinblick auf Fairness zu prüfen. Die Individualvereinbarung über den konkreten Sicherungszweck schloss die Hinzufügung anderer, weiterer Zwecke durch AGB aus. 1763 Weil die privatautonome Vereinbarung über Grundschuld und Sicherungszweck maßgeblich ist, hatte der BGH bei seiner ganzen „Anlassrechtsprechung“2757 zum weiten Sicherungszweck bei der Grundschuld nicht zu prüfen, ob und inwieweit es dem Eigentümer zumutbar ist, dass der Sicherungszweck einer Grundschuld, die aus Anlass eines bestimmten Kredits eingeräumt wird, über den Anlasskredit hinaus erweitert wird. Es war neben der Sache, dass der BGH die Unterscheidung zwischen der überschaubaren und steuerbaren eigenen Geschäftsbeziehung und der nicht überschaubaren und nicht steuerbaren Geschäftsbeziehung eines Dritten eingeführt hat. In den Fällen, in denen die Grundschuld aus Anlass eines bestimmten Kredits gewährt wurde, bestand Anlass zu prüfen, ob sie nicht eben nur zur Sicherung dieses bestimmten Kredits gewährt wurde. Wenn dies aber zutraf, war dies die maßgebliche Individualvereinbarung und konnte eine formularmäßige Ausweitung auf eine ganze Geschäftsbeziehung, sei es die eigene oder die eines Dritten, wegen Abweichung von der Individualvereinbarung nicht wirksam sein (§ 4 AGBG, § 305b BGB)2758.

5. Bestellung der Grundschuld 1764 Die Bestellung der Grundschuld ist schon oben im allgemeinen Teil der Grund-

pfandrechte unter dem Thema der Alternative von Brief- oder Buchrecht angesprochen worden2758a. Die Grundschuld wird nach § 873 I 2. Verfügungsart iVm § 1192 I bestellt, der auf die uns aus dem Recht der Hypothek bekannten Vorschriften der §§ 1116 und 11172758b verweist. Die Grundschuld wird also wie die Hypothek als Briefoder Buchrecht bestellt. Was die besondere Art der Eigentümergrundschuld betrifft, wird diese zwar auch in den Arten der Brief- oder Buchgrundschuld bestellt, aber nicht nach § 873 I, sondern nach § 1196 II durch Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung2759. Was sodann die Bestellung einer

_____ 2757 Ausdruck von Tiedtke, ZIP 1997, 1949. 2758 Näher Wilhelm, FG BGH I, 2000, 897. Der Rechtsprechung folgt Kuntz, AcP 209 (2009), 243. Im Fall BGH WM 2000, 1328 (o Rn 1756 Fn 2740) hatte die Ehefrau die Mithaftung für den Grundschuldbetrag durch Individualvertrag zur Sicherung der ursprünglichen Geschäftskredite übernommen. Zu der Formularerklärung war zu fragen, ob durch deren Unterzeichnung die Änderung jener Individualvereinbarung zustande gekommen war. Dazu musste sie nach § 1 II AGBG (§ 305 I 2 BGB nF) im Einzelnen ausgehandelt sein. 2758a Rn 1505 ff. 2758b Dazu o Rn 1567 ff. Zur Prüfungspflicht das Grundbuchamts betr Beschränkungen der Vollmacht, wenn die Eintragung der Grundschuld aufgrund Vollmacht des Verkäufers durch den Käufer zugunsten der den Kaufpreis finanzierenden Bank bewilligt werden soll, BGH WM 2016, 1218. 2759 S o Rz 1514.

III. Die Grundschuld

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Fremdgrundschuld als Sicherungsgrundschuld anbelangt (§ 1192 Ia S 1), ist richtiger Ansicht nach in das Grundbuch nicht einzutragen der Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld2759a. Im Unterschied zur Sicherungshypothek, bei der die Eintragung nach § 1184 II dafür erforderlich ist, dass eine Sicherungshypothek entsteht und foglich die mit ihr verbundenen Rechtsfolgen eintreten, ergeben sich die Rechtsfolgen der Sicherungsgrundschuld kraft Gesetzes (§ 1192 Ia 1) ohne Rücksicht auf eine besondere Bestellung, nämlich unter der bloßen Voraussetzung, dass die Grundschuld schuldrechtlich dem Sicherungszweck bestimmt ist. Eine Grundbucheintragung des Sicherungszwecks würde also nur verwirren, als hinge etwas von dieser Eintragung ab und als würde dies nicht gelten, wenn eine Grundschuld zwar Sicherungsgrundschuld ist, aber ohne Bezeichnung als Sicherungsgrundschuld eingetragen ist. Zudem müsste man noch unterscheiden zwischen der Sicherungsgrundschuld des § 1192 Ia und der Grundschuld zur Sicherung einer Geldforderung, die § 1193 II 2 regelt2759b. Für den Betrag und die Zinsen der Grundschuld gilt nach § 1192 II die Vorschrift des § 1115 I, die sich auf den Betrag der Forderung und der Zinsen bei der Hypothek bezieht2760. Die Grundschuld entsteht unabhängig vom Bestehen einer Forderung. 1765 Die Folge davon, dass nach § 1192 I die akzessorietätsbedingte Vorschrift des 1766 § 1163 I (betreffend Abhängigkeit von der Forderung) nicht gilt, ist, dass im Fall der Bestellung einer Grundschuld auch bei endgültiger Nichtvalutierung nicht kraft Gesetzes die Grundschuld dem Eigentümer und folglich nach §§ 1192 I, 1179a einem gleich- oder nachrangigen Hypothekar oder Grundschuldgläubiger der Löschungsanspruch zusteht. Vielmehr hat der Sicherungsgeber einen Rückgewähranspruch. Nur wenn der Sicherungsgeber die Rückübertragung auf den Eigentümer (insbesondere sich als Eigentümer) oder den Verzicht des Gläubigers auf die Grundschuld wählt, vereinigt sich die Grundschuld mit dem Eigentum (s für den Verzicht §§ 1192 I, 1168 I) und entsteht der Löschungsanspruch. Die Grundschuld hat, was die Bestellung zu Sicherungszwecken betrifft, den 1767 Vorteil, dass der Eigentümer zu der Sicherung zunächst eine Eigentümergrundschuld als Briefrecht bestellen (§§ 1196 II, 1192 I, 1116 I) und dann diese mit Hilfe des Briefs (§§ 1192 I, 1154 I) zur Sicherheit abtreten kann; der Gläubiger erscheint nicht im Grundbuch und kann so vor der „Konkurrenz“ geheimgehalten werden2761.

_____ 2759a Meinungsstand bei Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082. 2759b Volmer kann angesichts der Definition der Grundschuld in § 11191 I (Recht zur Befriedigung wegen einer Geldsumme) keinen Unterschied zwischen Sicherungsgrundschuld (Sicherung eines Anspruchs) und Grundschuld zur Sicherung einer Geldforderung erkennen (MittBayNot 2009, 1). Offenbar unterscheidet der Gesetzgeber zwischen Ansprüchen, die von Anfang an auf Geld gerichtet sind, und Ansprüchen, die in eine Geldforderung übergehen können. 2760 § 1115 II ist dagegen auf die Hypothek beschränkt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

6. Entstehung der Grundschuld auf andere Weise als durch Rechtsgeschäft 1768 Eine Grundschuld, und zwar eine Eigentümergrundschuld, entsteht kraft Gesetzes

in den Fällen, in denen eine Hypothek auf den Eigentümer übergeht, ohne dass diesem die gesicherte Forderung zusteht (§§ 1163, 1168, 1177 I).

7. Übertragung der Grundschuld 1769 Auf die Übertragung der Grundschuld2761a sind grundsätzlich – mit Ausnahme der

Inhabergrundschuld (§ 1195) – nach § 1192 I die §§ 1154, 1155 anzuwenden. Insoweit gilt also dasselbe, wie oben zur Übertragung der Hypothek ausgeführt2761b. Bei der Briefgrundschuld ist, wenn nicht eine Inhabergrundschuld bestellt wird, zunächst die Einigungserklärung des Veräußerers2762 in schriftlicher Form erforderlich (§ 1154 I), sofern nicht die Eintragung gewählt wird (§ 1154 II). Hinzukommen muss die Übergabe des Grundschuldbriefs2763. Wenn auch, was die Einigungserklärung betrifft, die schriftliche Erklärung zur Übertragung reicht, kann der Erwerber doch – im Hinblick auf § 1155 – die öffentliche Beglaubigung verlangen (§ 1154 I 2). Die Buchgrundschuld wird durch Einigung und Eintragung nach den allgemeinen Vorschriften übertragen (§§ 1192 I, 1154 III, 873). Für die Inhabergrundschuld verweist § 1195 S 2 auf die Vorschriften über die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§§ 783 ff). Diese gehen davon aus, dass über die Inhaberschuldverschreibung als bewegliche Sache verfügt, sie insbesondere nach §§ 929 ff übereignet wird. Dies trifft auch auf die Inhabergrundschuld zu, die in dem auf den Inhaber lautenden Grundschuldbrief verkörpert ist (§ 1195 S 1).

_____ 2761 Baur/Stürner § 44 Rn 6. 2761a S bereits o Rn 1506. 2761b O Rn 1606 ff. Die Vorschriften der §§ 1154, 1155, 1156 sind ebenso wenig wie § 1115 I akzessorietätsbedingt. Wie § 1115 regeln sie nur die Forderung und ziehen nicht eine Folgerung aus der Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung. Die Folgerung aus der Abtretung der Forderung für die Hypothek steht vielmehr in § 1153, dies ist eine akzessorietätsabhängige Vorschrift iSd § 1192 I. Was §§ 1154 ff betrifft, sind diese – vorbehaltlich der Inhabergrundschuld – in dem Sinn auf die Grundschuld anwendbar, dass es bei der Grundschuld statt um die Abtretung der Forderung um die Übertragung der Grundschuld selbst geht. Bei der Grundschuld ist § 1154 eine besondere Vorschrift iSd § 873 I (3. Verfügungsart), die ihrerseits für ihren Bereich die allgemeine Übertragungsvorschriften der §§ 413, 398 modifiziert. Die Grundschuld wird also übertragen nach § 873 I iVm § 1154. 2762 Zu den inhaltlichen Erfordernissen und der Auslegung der Einigung BGH WM 1991, 1872. 2763 § 1154 I 1 2. Hs verweist auf § 1117 und über diesen auf die Übergabesurrogate der §§ 929 S 2, 930, 931. Der BGH hebt in dem Urteil WM 1993, 285 = NJW-RR 1993, 369 zutreffend das Erfordernis hervor, dass die Übergabe durch oder für den Abtretenden geschehen muss. Dazu reicht aber entgegen der Formulierung des BGH von der Vertretung durch einen Dritten eine Übergabe durch einen Dritten in Vollzug eines Geheißes des Abtretenden aus (Baur/Stürner § 38 Rn 14 mwN). Zu einem Fall mit Ersetzung der Übergabe durch Vindikationszession nach § 931 Heinen, JA 1993, 49.

III. Die Grundschuld

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Für die Grundschuld gelten – vorbehaltlich der Inhabergrundschuld (für sie 1770 gilt § 137) – die §§ 413, 399 2. Alt.: Danach kann die Abtretbarkeit der Grundschuld eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Kommt die Einigung über Nichtabtretbarkeit zustande, wird die Grundschuld aber ohne diese Beschränkung eingetragen, so ist die Grundschuld wirksam als nicht abtretbar zustande gekommen, die Eintragung ist betreffend Nichtaufnahme der Beschränkung unrichtig iSv § 8922763a. Die Abtretung von Sicherungsgrundschulden setzt nicht voraus, dass der Zessi- 1770a onar sich auch die gesicherte Forderung abtreten lässt2763b Abtretungen kommen insbesondere bei Umschuldungen vor, indem hier eine neue Bank sich die Grundschuld zur Sicherung eines neuen Kredits unter Ablösung des von der bisherigen Bank gewährten (noch offenen) Kredits von der bisherigen Bank abtreten lässt. Der Kreditschuldner wird einbezogen. Der BGH 2763c hatte über die Frage zu entscheiden, inwieweit Veränderungen in den Kredit- und Grundschuldverhältnissen erfasst sind, wenn das Gericht die vorläufige Insolvenzverwaltung anordnet und als vorläufige Maßnahme die Verfügungsbeschränkung zu Lasten des Schuldners nach §§ 21 II Nr 2, 24 I iVm §§ 81, 82 InsO erlässt. Der BGH prüft umfassend alle möglichen Ansätze zu Verfügungen des Insolvenzschuldners, die von der Verügungsbeschränkung erfasst sein könnten, bis hin zur Erörterung der Erfüllungstheorien hinsichtlich der Darlehensauszahlung an den Schuldner. Zutreffend ordnet der BGH schließlich die Abhängigkeit der Grundschuld von dem vereinbarten Sicherungszweck aufgrund der Einrede der Nichtvalutierung (§§ 1192 I, 1157, 1192 Ia) als dingliche Abhängigkeit ein und folgert, dass sie Gegenstand von Verfügungen des Sicherungsgebers über die Grundschuld sind, die von § 81 InsO erfasst sein können. Die einfache Konsequenz war dann aber, dass es allein um die Abgrenzung der von §§ 24, 81 InsO erfassten Verfügungen des Schuldners und Sicherungsgebers über die Reichweite der Sicherungsgrundschuld ging. Soweit die Bank dagegen das geschuldete Darlehen auszahlte, war § 24 iVm § 82 InsO anzuwenden, wonach Erfüllungsleistungen wirksam sind, wenn sie in Unkenntnis der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung erbracht werden.

8. Erwerb der Grundschuld vom Nichtberechtigten Für den Erwerb der Grundschuld kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gilt 1771 bei der Bestellung einer Grundschuld der öffentliche Glaube nach § 892. Bei der Übertragung ist im Fall der Briefgrundschuld § 892 nach § 1192 I zusammen mit den

_____ 2763a S o Rn 557. 2763b S o Rn 1738a. 2763c NJW 2018, 2049 ff.

1060

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

§§ 1140, 1155 anzuwenden2764, beim Buchrecht gilt § 892 allein. § 1138 hat bei der Grundschuld keinen Gegenstand. So einfach sich damit die Anwendung der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auf die Grundschuld im Ansatz ausnimmt, so problematisch wird der Schutz bei der Sicherungsgrundschuld. Hier geht es weniger um die Frage, wer als Inhaber der Grundschuld zu vermuten ist, sondern um die Frage, ob der Inhaber unbeschränkt oder beschränkt aus der Grundschuld berechtigt ist. Durch den Sicherungsvertrag wird die Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck beschränkt. Diese Beschränkung ist der Grundschuld durch die Einreden aus dem Sicherungsvertrag entgegenzuhalten. Es handelt sich um Einreden gegen das dingliche Recht. Damit ist für die Problematik des Erwerbs der Grundschuld vom Nichtberechtigten zentral die Frage nach dem öffentlichen Glauben von Grundbuch und Brief im Hinblick auf die Einreden gegen die Grundschuld. Diese Frage ist in §§ 1192 I, Ia, 1157 geregelt. Sie ist in dem hier folgenden Abschnitt über die Geltendmachung der Sicherungsgrundschuld zu behandeln.

9. Die Geltendmachung der Grundschuld, insbesondere der Sicherungsgrundschuld a) Geltendmachung bei Fälligkeit allgemein und das Verhältnis zur Forderung bei der Sicherungsgrundschuld 1772 Wie der Gläubiger einer Hypothek ist auch der Gläubiger der Grundschuld berechtigt, bei Fälligkeit der Grundschuld das Recht auf Befriedigung wegen der bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück (§ 1191 I) geltend zu machen, dh Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die mit haftenden Gegenständen zu suchen (§§ 1192 I, 1147). Der Eigentümer kann sich der sofortigen

_____ 2764 Zum Erfordernis der Übergabe des Briefs nach § 1154 I BGH aaO (Fn 2763). Für den gutgläubigen Erwerb fordert der BGH unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des Zedenten am Brief. Wieder ist zusätzlich auf die Möglichkeit der Geheißübergabe durch einen Dritten hinzuweisen. Weiter ist § 1154 iVm § 1117 durch das Erfordernis des Übergangs einer Rechtsscheingrundlage auf den Erwerber zu ergänzen (o Rn 1624 ff). – Was sodann die Maßgeblichkeit des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs betrifft (§§ 1155, 892), erlaubt das Sachenrecht wegen seiner Form- und Typenstrenge nicht, die Vorschriften über den öffentlichen Glauben quasi zur Verhandlungsmasse bei der Entwicklung nicht vorgesehener Rechtsausübungserleichterungen zu machen: Die Grundschuldformulare der gewerblichen Kreditinstitute sehen häufig beim Briefrecht vor, dass der Eigentümer auf die Vorlage des Grundschuldbriefs als Voraussetzung der Geltendmachung des Grundpfandrechts (§§ 1160, 1161) verzichtet. Wolfsteiner folgert in Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 19. A. 1987, Rn 553, dass aufgrund des Verzichts die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs einschließlich ihrer Ergänzung in §§ 1140, 1155, 1156 nicht anwendbar sind. Es gilt aber umgekehrt: Die Briefalternative ist zur besseren Verkehrsfähigkeit der Grundschuld gewährt, unter anderem mit Hilfe der eben genannten Gutglaubensvorschriften. Ein Verzicht, der den Wegfall dieser Vorschriften zur Konsequenz hat (oder haben muss), ist nicht zulässig.

III. Die Grundschuld

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Zwangsvollstreckung unterworfen haben2764a. Wichtig ist, dass die Unterwerfungserklärung hier der Grundschuld gilt, nicht der gesicherten Forderung. Die Fälligkeit der Grundschuld hängt allgemein vorbehaltlich besonderer Bestimmung (§ 1193 II 1, zB auch der Sofortfälligstellung) von einer Kündigung ab, sei es des Gläubigers gegenüber dem Eigentümer, sei es des Eigentümers gegenüber dem Gläubiger (§§ 1193 I 2, 1192 I, 1141, 1156 S 2). Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt 6 Monate (§ 1193 I 3). Abweichende Bestimmungen sind nicht möglich bei der Sicherungsgrundschuld (§ 1193 II 2)2764b Bei der Sicherungsgrundschuld ist die treuhänderische Bindung an den Zweck der Sicherung bestimmter Forderungen zu beachten. Daraus folgt insbesondere2764c:

_____ 2764a § 794 I Nr 5 ZPO. S zur Hypothek o Rn 1634 Fn 2606 mit Anwendungsbeispiel zur Grundschuld in Rn 1634 Fn 2606a. Hat sich der Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen, steht ihm (aber nur ihm oder seinem Nachfolger, nicht einem künftigen oder wirtschaftlichen Eigentümer, BGH NJW 2017, 2995) für Einwendungen die sog Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu (§ 795 S 1 ZPO). – In dem Urteil vom 30.3.2010 BGHZ 185, 133 = ZfIR 2010, 455 mit Aufsatz Clemente S 441 = JZ 2010, 791 mit Aufsatz Stürner S 774 = NJW 2010, 2041 mit Aufsatz Everts, NJW 2011, 567 – hat sich der 11. Senat auf den Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld berufen. Daraus folge, dass der Notar für die Erteilung der Vollstreckungsklausel an den Zessionar einer sofort vollstreckbaren Grundschuld (§§ 794 I Nr 5, 800 ZPO) im Rahmen des Klauselerteilungsverfahrens (§§ 795, 727 ZPO) den Nachweis verlangen müsse, dass der Zessionar in den Sicherungsvertrag betreffs der Grundschuld eingetreten sei. Nach BGH NJW 2012, 2354 kann der Eintritt in den Sicherungsvertrag einschließlich der Rechte aus der Vollstreckungsunterwerfung durch Vertrag zugunsten Dritter erfolgen. Grundlage für die Prüfungspflicht des Notars ist nach BGHZ 185, 133 die Auslegung der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, dass der Schuldner sie nur im Rahmen der treuhänderischen Bindung der Grundschuld auf sich genommen hat. Dem Schuldner droht aber die den Sicherungszweck überschreitende Geltendmachung der Grundschuld durch den Zessionar nur aufgrund der alten Rechtsprechung, wonach es eine weitgehende Möglichkeit des gutgläubig einredefreien Erwerbs der Grundschuld gab (Darstellung sogleich). § 1192 Ia schließt das jetzt aus (deshalb jetzt BGH WM 2018, 1932: Vollstreckung des Altgläubigers kraft Ermächtigung des Zessionars unter Wahrung aller Gegenrechte des Schuldners aus dem Sicherungsvertrag). Die Einschränkung der Klauselerteilung durch BGHZ 185, 133 ist nach ihrem Sinn nur auf Altfälle vor Inkrafttreten des § 1192 Ia (Abtretungen nach dem 19.8.2008) zu beziehen (überzeugend Gutachten des DNotI DNotI-Report 2010, 93 ff). Auch für Altfälle hat inzwischen der 7. Senat – MittBayNot 2011, 489 mit Anm Volmer – anders als der 11. Senat entschieden, aufgrund der rein formalen Auslegung der notariellen Unterwerfungserklärung. Die Auffassung des 11. Senats sei bloßes obiter dictum gewesen und für den 7. Senat nicht bindend. 2764b Das Gesetz spricht von der Kündigung des Kapitals. Der BGH wendet die für Sicherungsgrundschulden zwingende Schutzfrist von 6 Monaten auf die Zwangsversteigerung wegen der dinglichen Zinsen an (Frist beginnend mit Kündigung dee Kapitals oder nach einer Androhung der Zwangsversteigerung, s.o. Rn 1734 Fn 2706c). 2764c Weitere Konsequenzen die Verpflichtung des Sicherungsnehmers gegenüber dem Sicherungsgeber, die Grundschuld in der Zwangsversteigerung mit höchstmöglichem Ertrag geltend zu machen und die Schadensersatzpflicht einer Bank bei Behinderung des freihändigen Verkaufs eines Grundstücks durch Forderung nach einer „Lästigkeitsprämie“ OLG Schleswig WM 2011, 1128 mit Anm Volmer in WuB I F 3. 2.aa.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Ist die Fälligkeit der gesicherten Forderung noch aufgeschoben, greift die Fälligkeitskündigung des Gläubigers betreffs der Grundschuld nicht ohne weiteres durch. Dem Eigentümer kann noch die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks zustehen. In der Gegenrichtung gilt: Von dem Termin an, an dem die gesicherte Forderung fällig wird, kann der Gläubiger nur dann aus der Grundschuld vollstrecken, wenn er die Grundschuld zu diesem Termin gekündigt und dabei die gesetzliche Frist eingehalten hat. Davon gibt es bei der Sicherungsgrundschuld keine Möglichkeit der Abweichung. Kündigt der Gläubiger nicht, kann es der Eigentümer tun (§ 1193 I 2, II), er hat aber schon mit Fälligkeit der Forderung das Befriedigungsrecht aus §§ 1192 I, 1142. Im Gegensatz zur Einrede der Nichtfälligkeit der Forderung steht dem Eigentümer die Einrede der Vorausklage nicht zu. Wie die mögliche Einrede gegen die fällige Grundschuld aufgrund der Nichtfälligkeit der gesicherten Forderung zeigt, sind bei der Sicherungsgrundschuld im Unterschied zur Hypothek vielfältige Probleme hinsichtlich des Schutzes des Eigentümers vor einer den Sicherungszweck überschreitenden Geltendmachung der Grundschuld zu bedenken. Wir sehen daran: Für die treuhänderische Bindung der Sicherungsgrundschuld ist entscheidend die Geltung von Einreden aus dem Sicherungsvertrag. Dem Thema werden wir uns sogleich zuwenden. Bei der Hypothek sind aufgrund der Akzessorietät Forderung und dingliches 1773 Recht notwendig in einer Hand. Vorbehaltlich des Gutglaubensschutzes nach § 1138 kann der Gläubiger nur nach Maßgabe der Forderung aus der Hypothek vorgehen. Leistungen auf die Forderung wirken sich automatisch auf die Hypothek und Leistungen auf die Hypothek automatisch auf die Forderung aus. Bei der Grundschuld können demgegenüber nicht nur Schuldner und Eigentümer, sondern auch der Gläubiger der Forderung und der Gläubiger des dinglichen Rechts auseinanderfallen. Insbesondere können Grundschuld und gesicherte Forderung selbstständig voneinander abgetreten werden2764d. Weiter ist der Eigentümer mit der Grundschuld auch dann noch belastet, wenn die Forderung erfüllt ist. Auch die Befriedigung wegen der Grundschuld hat keinen aus dem Inhalt des Rechts folgenden Bezug zur Forderung. Nur über die Sicherungsabreden ist die Grundschuld mit der Forderung verbunden. Die Sicherungsabreden haben also sehr viel mehr zu leisten als bei der Hypothek. Da sie auch bei Bestellung der Grundschuld an einem schuldnerfremden Grundstück im Ausgangspunkt nur relativ zwischen den Vertragsparteien wirken und auf der Passivseite in der Regel der Schuldner den Vertrag abschließt, ist problematisch, ob und wie die Beschränkungen und ihr Schutz denjenigen erreichen, der als Eigentümer von der Geltendmachung der Grundschuld betroffen wird. Dazu

_____ 2764d Können! Aus der Zweckbindung der Grundschuld folgert demgegenüber die hM eine Beschränkung des Dürfens: Der Gläubiger dürfe nur Forderung und Grundschuld zusammen abtreten, damit der Schuldner nicht der Gefahr doppelter Inanspruchnahme ausgesetzt sei. Dieser Schutz ist inzwischen überflüssig, s.o. Rn 1738a.

III. Die Grundschuld

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ist oben insbesondere die Dreiseitigkeit des Versprechens und der Bestellung einer Grundschuld für fremde Schuld entwickelt worden2764e.

b) Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld aa) Einreden des Eigentümers aus dem Sicherungsvertrag Begrifflich sind die Einreden2765 eine Untergruppe der Einwendungen iwS, dh der Berufung auf Ge- 1774 gengründe gegen ein Recht auf Leistung oder auf Haftung, wenn dieses nach seinem Normaltatbestand entstanden ist. Einreden sind subjektive Rechte auf Verweigerung der Leistung oder der Haftung oder auf die Beschränkung der Inanspruchnahme. Sind sie im Fall der Grundschuld gegen die Grundschuld gerichtet, sind sie im Grundbuch zu verlautbarende Beschränkungen der Grundschuld (zur Anwendbarkeit des § 1157 nach § 1192 I sogleich). Neben den Einreden stehen die Einwendungen ieS, dh die Berufung auf das Bestehen (ganz oder teilweise) rechtshindernder oder -vernichtender Tatbestände. Soweit solche Einwendungen begründet sind, besteht die Grundschuld nicht oder nicht mehr. Dass sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs gemäß § 892 auf das Bestehen der Grundschuld, insbesondere also das Nichtdurchgreifen von Einwendungen ieS bezieht, ist selbstverständlich. Den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hinsichtlich der Einreden als Gegenrechten gegen die Grundschuld regeln die §§ 1192 I, Ia, 1157.

Einreden gegen eine Sicherungsgrundschuld sind vor Allem aus dem Sicherungs- 1775 vertrag begründet. Dieser wird, was die Vereinbarung der Kreditsicherung betrifft, von den Partnern der Sicherungsabrede geschlossen, mögliche Einreden gelten also zunächst zwischen diesen. Oben2766 hatten wir aber zwei Ansätze für einen über die Sicherungsvertragspartner hinaus reichenden Schutz entwickelt: Zu unterscheiden sind zwei Fälle der Vereinbarung der Kreditsicherung an einem dem Kreditnehmer nicht gehörigen Grundstück, der Interzessions- und der Refinanzierungsfall. Im Interzessionsfall bilden die Sicherungszusage des Kreditnehmers und die Bestellung der Grundschuld durch den Eigentümer zusammen mit der Hereinnahme durch den Sicherungsgeber eine dreiseitige Vertragsabsprache. Einreden gegen die Grundschuld stehen aus dieser Vertragsregelung dem Eigentümer zu. Auch im Refinanzierungsfall hat der Eigentümer die Einreden aus seinem Sicherungsvertrag gegen den Refinanzier, hier aus dem Gesetz (§ 1192 Ia S 1) oder aus Zession. § 1192 Ia S 1 begründet also eine Drittwirkung von Einreden aus einem Sicherungsvertrag im Fall des Wechsels auf der Aktivseite der Grundschuld. Entsprechendes ist dagegen nicht für den Wechsel auf der Passivseite (Übertragung des

_____ 2764e Dazu o Rn 1747 ff. 2765 S für die Hypothek o Rn 1638 ff. Die Begriffsklärung ist immer wieder nötig. Begriffe verkannt zB von Wellenhofer, JZ 2009, 1077, 1082, die für Einreden iSv § 1192 Ia S 2 Einwendungen gegen den dinglichen Bestand aufzählt. 2766 Rn 1747 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

haftenden Eigentums) bestimmt. Der Schutz eines Erwerbers ist gleichfalls oben entwickelt worden. Die Anwendbarkeit des § 1157 auf die Einreden aus dem Sicherungsvertrag ist 1776 wie folgt zu begründen und zu begrenzen: Hinsichtlich aller Einreden gegen die Grundschuld kommt aus dem Hypothekenrecht die Anwendung des § 1137 und des § 1157 in Betracht. § 1137 bezieht Einreden gegen die Forderung auf die Hypothek und gibt dem mit der Hypothek belasteten Eigentümer darüber hinaus die Einreden, die nach § 770 dem Bürgen zustehen oder die darauf beruhen, dass der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen oder der Hauptschuldner sich durch Anfechtung von der gesicherten Forderung befreien kann. Damit ist § 1137 eine akzessorietätsbedingte Vorschrift und folglich nach § 1192 I auf die Grundschuld nicht anwendbar. Anders als § 1137 betrifft § 1157 Einreden gegen das dingliche Recht. Deshalb hat § 1157 mit der Forderungsabhängigkeit der Hypothek nichts zu tun. Die Vorschrift gilt ohne Weiteres nach § 1192 I auch für die Grundschuld2767. Der Unterschied zwischen den beiden Normen darf aber bei der Sicherungsgrundschuld nicht in dem Sinne verabsolutiert werden, dass es bei dieser gar keine Einreden aus dem Stand der gesicherten Forderung gibt. Die Sicherungsgrundschuld dient ja der Sicherung einer Forderung. Folglich wirken Einreden, die der Geltendmachung der gesicherten Forderung entgegenstehen, auch gegen die Grundschuld, nur nicht deshalb weil sie Einreden gegen die Forderung sind, das ist die akzessorietätsbedingte Anordnung des § 1137, sondern deshalb, weil sich aus Einreden gegen die Forderung ergibt, dass der Sicherungszweck der Grundschuld (noch) nicht zutrifft; daraus folgt eine Einrede gegen die Grundschuld aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Gläubiger iSv § 1157. Wir haben zu § 1137 die Ausnahme der Verjährungseinrede festgestellt. Diese Ausnahme gibt es auch zur Geltendmachung der Sicherungsgrundschuld: So wie die Verjährung einer Forderung nicht gegen die Durchsetzung der Hypothek erhoben werden kann (§ 216 I), so gilt es auch bei der Sicherungsgrundschuld nach § 216 II. Was die Sicherungsgrundschuld selbst betrifft, ist diese, wenn sie eingetragen ist, grundsätzlich unverjährbar nach § 902 I 1. Ausgenommen sind nach §§ 216 und 902 Forderungen auf Zinsen und andere wiederkehrende Leistungen (§§ 216 III, 901 I 2). Die Vorschrift des § 1157 ist eine Regelung betreffend die Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung. Dass Einreden gegen die Hypothek gegenüber dem bisherigen Gläubiger, gegen den sie aus dem Rechtsverhältnis zu diesem Gläubiger begründet waren, erhoben werden können, ist selbstverständlich. Nur die Wirksamkeit gegen einen Gläubiger, der das dingliche Recht durch Zession erworben hat, ist zu regeln. § 1157 regelt die Frage dahin, dass die Einreden gegen das

_____ 2767 HM. Zweifel noch bei Staudinger/Wolfsteiner, 13. Bearb 1994 ff, § 1157 Rn 16 (zitiert von BGH WM 2003, 1365, 1366). Dazu die 4. A. dieses Buches. In der Bearb 2009 § 1157 Rn 21 erklärt Wolfsteiner die Diskussion durch den neuen § 1192 Ia für erledigt.

III. Die Grundschuld

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dingliche Recht auch gegen einen Zessionar gelten, nur unter dem Vorbehalt, dass der öffentliche Glaube des Grundbuchs die Wirksamkeit der Einrede ausschließen kann. Nach § 1192 I galt dies vor dem neuen § 1192 Ia auch für die Grundschuld.

bb) Die Neuregelung der Drittwirkung von Einreden Hinsichtlich der Einreden gegen die Grundschuld begründet der neue § 1192 Ia2768 1777 eine unbeschränkte Wirkung von Einreden gegen Zessionare der Grundschuld2769. In S 1 und S 2 unterscheidet § 1192 Ia die Einreden aus dem Sicherungsverhältnis und sonstige Einreden. Für die sonstigen Einreden belässt es die Vorschrift in S 2 bei der Anwendung des § 1157. Gemeint ist die Unterscheidung zwischen Einreden, die auf die zu sichernde Forderung bezogen sind (§ 1192 Ia S 1)2769a, und Einreden, die trotz

_____ 2768 Nach Art 229 § 18 II EGBGB anwendbar auf Grundschulden, die nach dem 19.8.2008 erworben worden sind. Zur neuen Vorschrift umfassend Zetzsche, AcP 209 (2009), S 444 ff., s.a. Nietsch, NJW 2009, 3606, krit. A. Meyer, WM 2010, 58. 2769 Gleich also, ob der gegenwärtige Gläubiger die Grundschuld vom Sicherungsnehmer selbst oder erst nach einer Kette von Abtretungen – möglicherweise unter Ergänzung der Sicherungsbedingungen durch Zwischenerwerber – erworben hat (Wellenhofer, JZ 2009, 1081, 3. a). Keine Einrede ist darin begründet, dass ein Erwerber die Grundschuld ohne die gesicherte Forderung erworben hat, BGH NJW 2018, 3441. Aus der Neuregelung ist nicht zu folgern, dass die Einreden nicht mehr im Grundbuch einzutragen sind. Zwar fällt der Erwerberschutz nach § 892 fort, aber es gibt noch den Schutz durch die Vermutung des § 891. Keine Einrede gegen die Grundschuld bedeutet die Möglichkeit der Aufrechnung gegen eine Forderung; §§ 1137 I 1, 770 II sind nicht auf die Sicherungsgrundschuld übertragbar und beziehen sich ohnehin nur auf die Möglichkeit der Aufrechnung durch den Gläubiger; § 1192 Ia eröffnet nicht die Möglichkeit der Aufrechnung des Eigentümers mit einer Forderung gegen einen früheren Grundschuldgläubiger, BGH NJW 2018, 2261 (s schon o Rn 1508 Fn 2457b). 2769a Unter § 1192 Ia S 1 fällt auch die mit dem Sicherungsvertrag zusammenhängende Einrede der Stundung aus einer nach Abschluss des Sicherungsvertrages getroffenen Abrede zwischen ursprünglichem Gläubiger und Eigentümer (Westermann/Eickmann, 8. A. § 115 Rn 17). Anders das OLG Brandenburg ZfIR 2014, 299, betr nachträgliche Vereinbarung einer Verwertungsbeschränkung (an erster Stelle zu verwerten die Grundschuld zu Lasten eines Miteigentumsanteils, erst nachrangig die Grundschuld zu Lasten eines anderen Grundstücks); zu Recht kritische Anm von Volmer. Entgegengesetzte Wertung im Urteil BGH NJW 1986, 1487 (dazu u Rn 1808 ff). Unter § 1192 Ia S 1 fallen auch die Einreden der betrügerischen Beschaffung oder treuwidrigen Verwendung einer Grundschuld im Fall BGH WM 2015, 230 = NJW 2015, 619. Die Grundschuld sollte der Finanzierung einer Einlage dienen (der BGH behält allerdings nur vor, dass es sich um eine Sicherungsgrundschuld iSv § 1192 Ia S 1 gehandelt haben könnte, Rn 12. Die Anlagekonstruktion, auf die der Kläger hereingefallen war, war auch geradezu abenteuerlich). Zu der Finanzierung ist es nicht gekommen, weil die Anlagegesellschaft die Grundschuld für eigene Zwecke abgetreten hat. Der BGH hatte den Fall nach altem Recht zu beurteilen und hat sich mit der Frage der Kenntnis iSv §§ 1192 I, 1157, 892 befasst. Er erlegt dem beklagten Zessionar als sekundär eingreifende Darlegungslast auf, die Gründe zu benennen, aus denen sich seine Unkenntnis ergeben soll. Die Last ist sekundär, weil nach § 892 der Kläger die Kenntnis darzulegen und zu beweisen hat. Wenn er aber konkrete Tatsachen angegeben hat, auf die sich der Verdacht der Kenntnis des Zessionars stützt, muss der Beklagte diese entkräften.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Eintritts des Sicherungsfalls gegen die Grundschuld begründet sind (§§ 1192 Ia S 2, 1157). Beispiel für die weiterhin § 1157 unterfallenden Einreden ist, dass der Gläubiger dem Eigentümer gegen die Grundschuld trotz Eintritts des Sicherungsfalls noch eine Stundung gewährt. Was die Einreden aus dem Sicherungsverhältnis betrifft, nennt die Neuregelung in § 1192 Ia S 1 für dieselbe Rechtsfolge eigens zwei Gruppen von Einreden: Einreden, die auf Grund des Sicherungsvertrags zustehen, und Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Hier wirkt die alte Diskussion zu § 1157 fort, in der die hM nur die konkreten Einreden der Nichtvalutierung, Stundung etc anerkannte und gegen das RG entschied, das auch die Rückzahlung des Kredits an den (alten) Kreditgeber nach der Abtretung der Grundschuld dem Zessionar der Grundschuld entgegenhalten ließ2769b. Die Neuregelung benennt die von der hM anerkannten Einreden als Einreden „auf Grund des Sicherungsvertrags“. Die Einrede bei Erledigung des Sicherungszwecks ist in dem Sicherungsvertrag nur angelegt und „ergibt sich“, so der Wortlaut des § 1192 Ia S 1, erst nachträglich „aus dem Sicherungsvertrag“. Das Gesetz will ausdrücklich beide Fallgestaltungen in die Drittwirkung gegenüber Zessionaren einbeziehen. Genauer betrachtet, geht es aber um die eine einheitliche Einrede, dass die Geltendmachung der Grundschuld nach den vertraglichen Bedingungen auf die Sicherung des Kreditgläubigers beschränkt ist. Wenn die Grundschuld nur zur Sicherung bestimmter Forderungen geltend gemacht werden darf, ist einund dieselbe Einrede begründet gleich, ob die Forderung nicht entsteht, noch nicht iS der Sicherungsbestimmungen notleidend geworden oder aber erfüllt ist. Dem Sinne nach gilt die Drittwirkung der Einreden aus § 1192 Ia S 1 über Beschränkungen nach der Sicherungsabrede hinaus erst recht im Fall der Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags für die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung2770, und zwar gleich ob etwa bei Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nur der schuldrechtliche Vertrag oder darüber hinaus die Bestellung der Grundschuld unwirksam ist und der Zessionar vom Zedenten (und Sicherungsnehmer) als Nichtberechtigtem nach § 892 I erworben hat. Die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung gilt ja auch gegen mögliche Rechte aus der Vermutungsposition aufgrund der unrichtige Eintragung des Zedenten im Grundbuch (§ 891). War schon der Besteller der Grundschuld Nichtberechtigter (wirklicher Eigentümer war ein Dritter) und hatte der Sicherungsnehmer selbst die Grundschuld nach § 892 I vom Nichtberechtigten erworben, kommen die Einreden des nichtberechtigten Bestellers aus dem Sicherungsvertrag über § 816 I 1 dem Berechtigten (dem wirklichen Eigentümer) zugute. Entsprechendes gilt im Fall der Grundschuldkette, dh wenn die Grundschuld an den Zedenten und von diesem weiter an seinen Zessionar zediert worden war.

_____ 2769b S Darstellung sogleich Rn 1779 ff. 2770 Zetzsche, AcP 209 (2009), 559 ff, 575 sub 3. Nicht überzeugend Baur/Stürner, nach denen auf die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung § 1157 anwendbar bleibt.

III. Die Grundschuld

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In einer weiteren Beziehung sollte sogar über den Wortlaut des § 1192 Ia hinausgegangen, dh die Vorschrift analog angewandt werden2770a: Technisch verstanden, ist keine Einrede iSv § 1192 Ia S 1 und des § 1157, auf den sich die neue Vorschrift bezieht, die Beschränkung der Abtretbarkeit der Grundschuld, die nach den Vertragsabsprachen entweder auf der Nichtabtretbarkeit der gesicherten Forderung beruhen, aber auch die Grundschuld unabhängig davon betreffen kann. Die Nichtabtretbarkeit gehört zum Inhalt des betroffenen Rechts und begründet deshalb eine Einwendung. Aber sie gehört zur Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck. Und die Sicherungsgrundschuld nicht durch gutgläubigen Erwerb aus dieser treuhänderischen Bindung zwischen Sicherungsgeber und -nehmer lösen zu lassen, ist der Sinn der neuen Vorschrift2770b. Es geht also insgesamt um Einreden und Einwendungen in Bezug auf das Sicherungsverhältnis. Die Neuregelung des § 1192 Ia S 1 muss vor dem Hintergrund der früheren 1778 Rechtslage nach §§ 1192 I, 1157 eingeordnet werden. Nach hier vertretener Deutung war die Anwendung des § 1157 durch Rechtsprechung und hM auf die Sicherungsgrundschuld zu eng. Der Gesetzgeber hat sich dem – unter noch weiter gehender Verallgemeinerung – angeschlossen. Zum Verständnis, aber auch im Hinblick auf Fälle zum Recht vor Inkrafttreten des § 1192 Ia ist die Entwicklung zu der bisherigen Fassung des § 1192 I iVm § 1157 im Folgenden darzustellen.

cc) Wirkung der Einreden gegen den Zessionar der Grundschuld nach früherem Recht (§§ 1192 I, 1157 aF) Wenn wir also die Reform der Sicherungsgrundschuld durch den neuen § 1192 Ia nF zunächst beisei- 1779 te lassen, konnten nach § 1157 S 1 iVm § 1192 I alle Einreden gegen die Grundschuld auch gegenüber dem Erwerber der Grundschuld geltend gemacht werden, waren aber nach § 1157 S 2 die Vorschriften der §§ 892, 894–899, 1140 über die Eintragung in Grundbuch und Grundschuldbrief und den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, vorbehaltlich des Briefs, auf die Einreden gegen die Grundschuld anwendbar2771. Wie oben betreffend die Hypothek festgestellt2772, stellt das Gesetz die Einrede gegen das dingliche Recht wie schon in § 404 die Einrede gegen eine Forderung einer inhaltlichen Beschränkung des Rechts gleich. Damit wirkt die Einrede grundsätzlich gegen einen Erwerber des Rechts. Ebenso folgt, dass sie im Grundbuch eintragbar ist. Daran knüpfen der Berichtigungsanspruch nach § 894, die Widerspruchsmöglichkeit nach § 899 und der öffentliche Glaube des Grundbuchs, vorbehaltlich des Briefs, gemäß §§ 892, 1140 an.

_____ 2770a Zur Weiterentwicklung des § 1192 Ia S 1 im Fall eines begleitenden abstrakten Schuldversprechens s Zetzsche S 564 ff, 576 unter 5. 2770b Diesen Sinn verfehlend die Annahme einer teleologischen Reduktion durch das OLG Brandenburg (soeben Fn 2769a). 2771 Zur Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Hinblick auf die Rechtslage betreffs der Einreden, insbesondere im Zusammenhang mit der Sicherungsgrundschuld, Buchholz, AcP 203 (2003), 786. 2772 Rn 1658, 1661.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Genauer betrachtet, bedeutete § 1157 (für die Grundschuld: mit § 1192 I), dass persönliche Einreden gegen die Grundschuld, insbesondere solche, die aus dem relativen Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem ersten Gläubiger der Grundschuld folgen, nicht etwa als relative Rechte den Erwerber der Grundschuld als Dritten nicht betreffen, sondern gegen ihn in den Schranken der §§ 892, 1140 durchaus wirksam sind, dh dass insbesondere schon die bloße Kenntnis des Erwerbers von der Einrede schadet. Hätte es § 1157 nicht gegeben oder wären Einreden nicht unter die Vorschrift gefallen, so wäre der Erwerber den Einreden weniger ausgesetzt. Die Einreden, insbesondere diejenigen des Bestellers der Grundschuld aus seinem Rechtsverhältnis zum Gläubiger, sind ja relative Gegenrechte. Als solche würden sie gegen einen Erwerber als Dritten nur nach Maßgabe des § 826 durchzusetzen sein, wenn § 1157 sie nicht inhaltlichen Beschränkungen des dinglichen Rechts gleichgestellt hätte2773. Weil die Eintragbarkeit der Einrede zugleich die Möglichkeit bedeutet, einen Widerspruch ein1781 tragen zu lassen (§§ 892, 899, 1140 S 2), konnte nach bisherigem Recht der Eigentümer, wenn er Sicherungsvertragspartner war, im Fall seiner Tilgung der Forderung wählen, ob er den Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld vormerken oder hinsichtlich der Einrede aus diesem Anspruch einen Widerspruch eintragen ließ. 1782 Aus §§ 1157, 1192 I hat eine alte Entscheidung des RG die Geltung von Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen den Erwerber einer Grundschuld gefolgert, sofern der Erwerber den Sicherungscharakter der Grundschuld kennt: Ein Kaufmann hatte einen Geschäftskredit gewährt und sich zur Sicherheit eine Grundschuld bestellen lassen. Diese hatte er seinerseits zur Sicherheit an eine Bank abgetreten, die den Sicherungscharakter der Grundschuld schon im Verhältnis zum Eigentümer kannte. Das RG folgert, dass die Bank sich vom Eigentümer entgegenhalten lassen müsse, dass dieser nach der Übertragung der Grundschuld den durch die Grundschuld gesicherten Geschäftskredit getilgt und deshalb die Einrede des Rückgewähranspruchs hatte2774. Der Entscheidung war zuzustimmen: Sie war aus §§ 1157, 892 I, 1192 I zu rechtfertigen. Nach den Vorschriften war insbesondere die Einrede aus dem Sicherungsvertrag eintragbar, dass die Grundschuld auf den Sicherungszweck beschränkt ist2775. Folglich wäre ein gutgläubiger einredefreier Erwerb dann ausgeschlossen gewe-

1780

_____ 2773 Zum Umschwung, den § 1157 gegenüber der noch von der 1. Kommission vertretenen Geltung nur der exceptio doli bedeutet, auf der auch das Preuß. EigentumserwerbsG von 1872 beruht hat, Wilhelm, JZ 1980, 630 f. Der Vorwurf der Ungenauigkeit dieser Darstellung bei U. Huber, FS Serick, 1992, 195, 214 Fn 48 geht sowohl über die Darstellung der Wirkungsgeschichte der gesetzlichen Regelung in JZ aaO als auch über den Unterschied zwischen der Kenntnis, wenn sie Merkmal der exceptio doli ist, und der Kenntnis als Merkmal des Systems des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs hinweg. – Entgegen OLG Hamm WM 1989, 462, 463 war nach bisherigem Recht der Erwerber einer Sicherungsgrundschuld nicht etwa schon deshalb und dann den Beschränkungen des Sicherungsvertrags unterworfen, wenn und weil er zusätzlich die gesicherte Forderung sich hatte abtreten lassen, s BGH WM 1984, 1078. Allerdings spricht für das OLG, dass es keinen Käufer von Forderung und Grundschuld gibt, der sich nicht eine genaue Aufstellung über den Stand der Forderung geben lässt und deshalb auch vom Standpunkt der bisherigen Rechtsprechung aus alle Einreden gegen die Grundschuld kennt. 2774 RGZ 91, 218. Nach dem Festvortrag von Wertenbruch zur Überreichung der FS Ulrich Huber 2006 in Bonn war die Entscheidung Auslöser der Dissertation von Huber, Die Sicherungsgrundschuld, 1965, in der der Standpunkt des RG abgelehnt wurde. Für die Auffassung des RG Wilhelm, JZ 1980, 625. 2775 Was an diesem Ausdruck nach seiner näheren Bestimmung (Recht zur Verweigerung der Grundschuldrealisierung, solange nicht die gesicherte Forderung fällig ist und nicht erfüllt wird)

III. Die Grundschuld

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sen, wenn die Einrede eingetragen gewesen wäre. Der Eintragung stellt § 892 die Fälle gleich, dass gegen die Richtigkeit des Grundbuchs ein Widerspruch eingetragen ist oder der Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs kennt. Was aber die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck betrifft, so kennt der Erwerber diese schon dann, wenn er den Sicherungszweck der Grundschuld kennt. In diesem Fall weiß der Erwerber, dass gegen die Grundschuld zunächst – bis zum Notleiden der gesicherten Forderung – die Einrede besteht. Er könnte also nur auf den zwischenzeitlichen Eintritt der Voraussetzungen für die Verwertung der Grundschuld vertrauen, für ein solches Vertrauen gibt es aber keine Rechtsscheingrundlage im Grundbuch. Ein solches Vertrauen war also, so die hier in Übereinstimmung mit der Auffassung des RG vertretene Folgerung aus §§ 1157, 892, nicht geschützt. Dementgegen erkannten der BGH2776 und die hM2777 nur in beschränktem Umfang die Eintrag- 1783 barkeit von Einreden hinsichtlich des Sicherungszwecks an: Einreden gegen die Grundschuld iSd

_____ „mehrdeutig“ sein soll (U. Huber, FS Serick, 1992, 211 ff), ist nicht verständlich. Erst recht nicht die Setzung von Ahrens, AcP 200 (2000) 123, 127, der Begriff der Einrede des mangelnden Sicherungsfalls „wird hier nicht als Einrede im technischen Sinne verstanden“. Auf die Lähmung der Grundschuld durch Einrede kommt es an. Diese Lähmung besteht von Anfang an, die von Huber aaO gegenübergestellte Aufteilung in zwei Einreden, für die dann unterschiedliche Tatsachen anzuführen seien (Nichtfälligkeit, Erlöschen der Forderung), ist ein bloßer Trick, um für die Eintragbarkeit der Einrede und für die Bösgläubigkeit des Erwerbers bei Nichteintragung zu zusätzlichen Anforderungen zu kommen. Es geht aber um die Lähmung der Grundschuld überhaupt, nicht um die begriffliche Unterscheidbarkeit von Lähmungsphasen. – Den Versuch von Buchholz, AcP 187 (1987), 108 ff, Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld überhaupt aus § 1157 herauszunehmen, lehnt mit überzeugenden Gründen auch Huber S 203 ff ab. 2776 BGHZ 59, 1; BGH WM 1984, 1078. Sonderfälle sind der Fall BGH WM 2015, 230 (zum alten Recht), in welchem es geradezu riecht nach Ausnutzung der Naivität eines Anlegers für eine betrügerische Anlagefinanzierungskonstruktion und die Gewährung eines zu sichernden Kredits gar nicht erst zustande gekommen war. Der BGH erlegt wenigstens dem Zessionar eine sekundäre Darlegungslast betreffs seiner Unkenntnis der Einreden der betrügerischen Erlangung und treuwidrigen Verwendung der Grundschuld auf. Sonderfall ist weiter der Fall BGHZ 85, 388: Hier ging es um die Einrede des Anspruchs auf Verzicht auf die Grundschuld, der der belasteten Ehefrau nach dem zu ihren Gunsten unterstellten Sachverhalt zustand, weil eine Sicherungsabrede fehlte (der Ehemann hatte eine solche gefälscht). Von der Einrede des Fehlens der Abrede hatte die Klägerin in der Tat keine Kenntnis. Der BGH prüft aber weiter, als wäre die Sicherungsabrede aufgrund der gefälschten Erklärung zustande gekommen. Diese Gleichstellung ist auch für den neuen § 1192 Ia richtig, s.o. Rz 1777. 2777 Ulrich Huber, Die Sicherungsgrundschuld, 1965, 135 ff; Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 1991, S 210 ff; Ulrich Huber, FS Serick, 1992, S 208 ff unter Ausklammerung des Falls der Sicherung einer künftigen Forderung (insbes. Schuldsaldos beim Kontokorrentkredit), S 223 ff, S 237 ff. Baur/Stürner setzen in § 45 Rn 63 trotz der Neuregelung in § 1192 Ia „vorweg“ die alte hM voraus. Den Schutz durch den neuen § 1192 Ia finden sie „inkonsequent“ (§ 36 Rn 78a, damit nicht genug: nochmals Rn 82 und nochmals Rn 84, schließlich § 40 Rn 47b mit Hinweis auf noch weitere Stellen des Lehrbuchs). Baur/Stürner wollen sich nicht der Konsequenz aus der Einrede der Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck aufschließen. Entsprechend ihrer Wertung wenden sie die neue Vorschrift sachwidrig eng an (o Rn 1777 Fn 2770). Zum erneuten Versuch der Rechtfertigung der alten Rechtsprechung durch Kessal-Wulf FS Nobbe (2009) S 195 ff s Volmer, aaO (o Rn 1424 Fn 2356), S 31 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

§ 1157 seien nur unter besonderen Voraussetzungen begründet: bei Ausbleiben forderungsbegründender Tatsachen (etwa dem Ausbleiben der Valutierung) oder bei Eintritt forderungshemmender (etwa einer Stundung) oder forderungsvernichtenden Tatsachen (etwa der Erfüllung der Forderung). Als eintragbar haben der BGH und die hM danach anerkannt die Einrede der Nichtvalutierung, die Einrede der Stundung und die Einrede der Nichtmehr-Valutierung. Nur betreffs dieser Einreden konnte es nach der hM die Bösgläubigkeit des Erwerbers geben; die Bösgläubigkeit des Erwerbers iS von §§ 1157, 892, 1140 setzte also nach BGH und hM die konkrete Kenntnis des Ausbleibens bzw des Eintritts der genannten Tatsachen voraus2778. Die hM hat damit im diametralen Gegensatz zur geltenden Einrede der vertraglichen Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck entschieden. Nach hM war die Sicherungsgrundschuld als solche einredefrei und bedurfte es des Eintritts bestimmter Tatsachen dafür, dass Einreden entstanden. Die Kenntnis von diesen Einreden iS von §§ 1192 I, 1157 S 2, 892 I setzte die Kenntnis des Eintritts der bestimmten Tatsachen voraus. Demgegenüber war für die Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck zu beachten, dass die Sicherungsgrundschuld von vornherein mit dieser Einrede behaftet ist und es des Eintritts bestimmter Tatsachen nicht dafür bedarf, dass eine Einrede entsteht, sondern sicherungsvertraglich bestimmter Tatsachen dafür, dass die von Anfang bestehende Einrede ganz oder teilweise wegfällt. Die Kenntnis der Einrede ist mit der Kenntnis vom Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld gegeben. Das entscheidende Argument der hM für ihren weitergehenden Schutz des Zessionars der Sicherungsgrundschuld war, dass der Zessionar der Grundschuld nicht schlechter gestellt sein dürfe als der Zessionar einer Verkehrshypothek2779. Die hM hat die Augen vor der Rechtslage verschlossen, dass die Sicherungsgrundschuld jeden1784 falls zunächst einredebehaftet ist, weil eine Sicherungsgrundschuld nicht sofort, sondern erst bei Fälligkeit der gesicherten Forderung und Nichtbefriedigung des Gläubigers verwertet werden darf2779a. Diese Einredebehaftetheit kennt ein Erwerber, der den Sicherungscharakter der Grund-

_____ 2778 Beispiele für die Bösgläubigkeit hinsichtlich der Nicht-mehr-Valutierung LG Düsseldorf EWiR § 1169 BGB 1/91, 149 (Hartl); BGH WM 1989, 305. 2779 BGHZ 59, 1, 2; Baur/Stürner § 45 Rn 63; Wolff/Raiser § 154 VI 2, S 642 Fn 15. Der BGH meinte, das RG (s Fn 2774) nähere die Sicherungsgrundschuld zu stark der streng akzessorischen Sicherungshypothek an. Gegen das RG spreche entscheidend der Vergleich mit § 1156. Damit war folgendes gemeint: Das RG hat dem Eigentümer (genauer den Erben des Bestellers der Grundschuld) die Berufung auf die Zahlung an den alten Gläubiger gestattet. § 1156 S 1 schließt den Schuldnerschutz nach § 407 in Ansehung der Hypothek aus. § 1185 II macht davon für die Sicherungshypothek eine Ausnahme, gewährt also den Schuldnerschutz. Dem näherte nach Ansicht des BGH das RG die Lage bei der Sicherungsgrundschuld an, indem es die Berufung auf die Zahlung an den alten Gläubiger einräumte. Genau betrachtet, ging es nach dem früheren Recht nicht darum, die Berufung auf die Zahlung an den alten Gläubiger zu gestatten. Vielmehr war die Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck zu beachten. War die Zahlung nach § 407 wirksam, trat der Sicherungsfall nicht ein und bestand die Einrede fort, nach §§ 1192 I, 1157 gegen den Erwerber, der den Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld kannte. 2779a Wie selbstverständlich diese Einrede und wie künstlich demgegenüber die Beschränkung des § 1157 auf die Einreden der Nichtvalutierung etc ist, zeigt die Entscheidung BGHZ 155, 63, 66, in der dem BGH bei der Bezeichnung von möglichen Einreden des Erstehers eines zwangsversteigerten Grundstücks gegen eine im geringsten Gebot bestehen bleibende Grundschuld die Formulierung unterläuft: dem Ersteher (der ja nicht Partner des Sicherungsvertrags sei) sei es versagt, „sich auf den Nichteintritt des Sicherungsfalls zu berufen“ (zit von Volmer, aaO – o Rn 1424 Fn 2356 – S 31).

III. Die Grundschuld

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schuld kennt. Dass der Erwerber vielleicht darauf vertraut, dass die Einrede weggefallen ist, dh die Voraussetzungen der Verwertung (auch der Verwertung durch Abtretung an ihn) inzwischen eingetreten sind, kann ihm nicht helfen, weil er insoweit nicht auf das Grundbuch, sondern auf das Verhalten oder das Wort des Zedenten vertraut und ein guter Glaube auf dieser Grundlage nicht geschützt wird. Der Hinweis auf die Verkehrshypothek war schon deshalb nicht durchschlagend, weil er an der 1785 Regelung der §§ 1157, 1192 I vorbeiging. Sodann ist die zum Teil bessere Verkehrsfähigkeit der Verkehrshypothek eine zwangsläufige Konsequenz aus der gesetzlichen Regelung der Hypothek. Die Verkehrsfähigkeit der Verkehrshypothek folgt aus §§ 1115, 1138, 1156 im klaren, anschaulichen Gegensatz zu § 1184 I: Nach § 1184 kann sich der Gläubiger bei der Sicherungshypothek nicht zum Beweis der Forderung auf die Eintragung berufen. Im Gegensatz dazu ist die Berufung auf die Eintragung, die ja die Forderung mit umfasst (§ 1115), bei der grundsätzlich zustande kommenden Hypothek („Verkehrshypothek“) möglich. Daraus folgt für die Verkehrshypothek: Weil die Eintragung für die Inhaberschaft des Gläubigers auch hinsichtlich der Forderung spricht, bezieht sich bei der Übertragung der Verkehrshypothek „in Ansehung der Hypothek“ der öffentliche Glaube auf die Forderungsinhaberschaft des Zedenten (§ 1138). Weil sich sodann der Schuldner und Eigentümer, der auf die Forderung zahlt, bezüglich der Forderung auf die Legitimation des Gläubigers durch die Grundbucheintragung oder den Hypothekenbrief verlassen kann (§§ 1138, 893, 1160 f), bedarf es – wieder „in Ansehung der Hypothek“ – nicht des Schuldnerschutzes nach § 407 (§ 1156 S 1). Ausnahme ist die Berufung auf eine Kündigung gegenüber dem bisherigen Gläubiger nach S 2 der Vorschrift. Was zunächst § 1138 betrifft, gilt dieser nicht für die Sicherungsgrundschuld: Schon die Aufnahme der gesicherten Forderung in das Grundbuch gibt es bei der Sicherungsgrundschuld nicht, deshalb gibt es hier keinen Gutglaubensschutz betreffs der Forderung2780 . Was sodann § 1156 S 1 betrifft, hat dieser im Fall der Entscheidung des RG gar keine Rolle gespielt: Nur die Grundschuld war abgetreten, der Kredit beim bisherigen Gläubiger verblieben. Des Schuldnerschutzes für die Zahlung nach § 407, der in § 1156 S 1 ausgeklammert wird, bedurfte es gar nicht. Der Hinweis auf § 1156 ergibt auch keine schlechtere Umlauffähigkeit der Sicherungsgrundschuld. Die Vorschrift gilt ja für die Sicherungsgrundschuld wie für die Verkehrshypothek. Und das RG hat nicht etwa dem Eigentümer entgegen § 1156 S 1 die Berufung auf die Zahlung an den alten Gläubigerg gestattet, sondern beachtet, dass wegen der wirksamen Zahlung an denjenigen, der Kreditgläubiger geblieben war, die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck nicht mehr wegfallen konnte. Was sodann die Nichtgeltung des § 1138 betrifft, ergab sich die eingeschränkte Umlauffähigkeit der Grundschuld zwingend aus §§ 1192 I, 1157 aF2781. Wenn man gesagt hat, die Sicherungsgrundschuld

_____ 2780 Wenn in der Gegenüberstellung zur Verkehrshypothek bei der Sicherungsgrundschuld von dem Fehlen des Gutglaubensschutzes bei der Sicherungsgrundschuld hinsichtlich der Forderung gesprochen wird, ist dem nicht entgegenzuhalten, dass es bei der Sicherungsgrundschuld dieses Gutglaubensschutzes nicht bedürfe, weil die Sicherungsgrundschuld ja nicht akzessorisch sei (so Tiedtke, WM 1987, 157 ff). Es geht zwar bei der Sicherungsgrundschuld in der Tat nicht um den Schutz bezüglich der Forderung, wohl aber um den Schutz bezüglich der Einreden (§§ 1157, 1192 I). Der gute Glaube daran, dass die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks inzwischen weggefallen sei, ist entgegen dem guten Glauben bei der Hypothek an die Forderung nicht geschützt. 2781 Indem die Regelung (wovon jetzt die Neuregelung in § 1192 Ia S 1 für die Sicherungsgrundschuld absieht) die Einreden gegen die Grundschuld in den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs einbezieht, sieht sie gerade anders, als dies etwa Art 17 WG (im Vergleich zu Art 16 WG) bezüglich der Einreden gegen eine Wechselverbindlichkeit tut, bei Bestehen von Einreden den Zedenten als teilweise Nichtberechtigten an.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

dürfe nicht weniger verkehrsfähig sein als die Verkehrshypothek, so war das eine petitio principii; man statuierte eigene Annahmen im Vergleich zwischen akzessorischem und nicht akzessorischem Recht an Stelle der gesetzlichen Regelung. Die gesetzliche Regelung der Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck war schließ1786 lich auch sachgerecht: Es geht um den Schutz des Sicherungsgebers in Hinsicht auf die treuhänderische Bindung des Sicherungsguts an den Sicherungszweck. Dieser Schutz darf zwar den Sicherungsnehmer in der Verfolgung des Sicherungszwecks nicht hindern. Soweit aber der Sicherungszweck gewährleistet ist, ist es grundsätzlich weder nötig noch angemessen, dass der Sicherungsnehmer noch darüber hinaus das Sicherungsgut zum Gegenstand von – treuwidrigen – Verkehrsgeschäften macht2782. Nur bei der Verkehrshypothek ist der Erwerb kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs hinsichtlich des Stands der Forderung sachgerecht. Der erforderliche Schutz des Sicherungsgebers wird hier durch die Akzessorietät erreicht. Forderung und Hypothek bleiben zusammen, der Eigentümer kann nur im Rahmen der Forderung in Anspruch genommen werden, es sei denn, für die Berechtigung des Gläubigers streitet die grundbuchrechtliche Legitimation durch den Vermerk der Forderung, obwohl diese nicht mehr (voll) besteht. Davor muss sich der Eigentümer schützen, indem er dafür sorgt, dass das Grundbuch (bzw der Brief) mit dem wirklichen Forderungsstand übereinstimmt. Oder er schließt den öffentlichen Glauben von Grundbuch oder Brief hinsichtlich der Forderung durch Eintragung einer Sicherungshypothek gänzlich aus. Auch dann aber noch, wenn der Eigentümer diese Mittel nicht gebraucht und es zum Erwerb der Hypothek kraft des öffentlichen Glaubens kommt, ist der Eigentümer geschützt, weil die Verfügung des Nichtberechtigten der Forderung zusammen mit der Hypothek gelten muss und bei Bestehen der Forderung der gutgläubige Erwerb der Hypothek den der Forderung nach sich zieht2783. Gerade in schwankenden Kreditverhältnissen ist die Gefahr zu sehen, dass der Schutz des 1787 Eigentümers zu kurz kommen kann. Gegenüber treuwidrigen Zessionen der Grundschuld durch den Sicherungsnehmer bot die hM keinen Schutz2784. Weshalb man aber Zessionen außerhalb des Sicherungszwecks fördern sollte, war nicht einzusehen, auch um des Erwerbers willen nicht. Wer den Sicherungscharakter der Grundschuld kennt, weiß, dass nur unter der Voraussetzung des Sicherungsfalls verfügt werden kann. Dass dieser Sicherungsfall vorliege, darauf kann sich der Erwerber nur dann verlassen, wenn er nicht nur bei seinem Zedenten, sondern auch beim Eigentümer nachgefragt hat. Tut er das nicht, weiß er um die Fragwürdigkeit seines Erwerbs. Welche Notwendigkeit bestehen soll, solche fragwürdigen Geschäfte zu fördern, war schlechterdings nicht einzusehen. Man mag einwenden, dass es bei anderen Sicherungsgütern (Sicherungseigentum) einen ensprechenden Schutz des Sicherungsgebers nicht gibt. Dass der Gesetzgeber aber schon mit §§ 1192 I, 1157 und erst recht jetzt in § 1192 Ia S 1 bei der Grundschuld, die eine forderungsähnliche Haftung bedeutet, die Gelegenheit zur Wahrung der Treuhandbeziehung ergriffen hat, die das Institut der Einrede bietet, welches es beim Sicherungseigentum nicht gibt, ist keine

_____ 2782 Geradezu anstößig die Konsequenz des gutgläubigen Erwerbs einer Sparkasse im Fall BGH WM 1996, 2197 (WuB I F 3. – 1.97 – Wilhelm). 2783 O Rn 1489 ff. 2784 Es blieb nur die Auseinandersetzung mit dem Kreditgeber über einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Sicherungstreuhand. Zur gefährlichen Auffassung der Praxis darüber, ob eine immer weniger valutierte Grundschuld zurückgewährt oder einfach stehen gelassen wird, o Rn 1424. U. Huber hatte in FS Serick, 1992, 195, 223 ff, 238 wenigstens für die Sicherung künftiger Forderungen und damit insbes. der Forderung auf den Saldo aus Kontokorrentkreditverhältnissen eingelenkt.

III. Die Grundschuld

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Inkonsequenz. Die bisherige gesetzliche Regelung war deshalb, sofern sie nur konsequent angewandt wurde, überzeugend2785. Abschließend ist zu der Argumentation der früher hM, die sich gegen die Eintragbarkeit der Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck und die Behandlung der Kenntnis des Erwerbers vom Sicherungszweck der Grundschuld als Kenntnis der Einrede iSd §§ 1192 I, 1157, 892 gewandt hat, zu sagen: Die hM wollte der Annäherung der Sicherungsgrundschuld an die Hypothek als akzessorisches Recht wehren. Sie meinte, eine Gleichbehandlung sei unzulässig. Damit folgerte sie aus der Nichtakzessorietät der Grundschuld ein Verbot, zu Ergebnissen zu kommen, die sich ähnlich auch bei Akzessorietät ergeben. Akzessorische und nicht akzessorische Rechte sind aber nur inhaltlich verschiedene Rechte. Aus dem Inhalt sind die Folgerungen zu ziehen. Ähneln die Folgerungen sich, insbesondere auf der Grundlage der Möglichkeit, Einreden gegen das nicht akzessorische Recht zu begründen, und der Behandlung der Einreden im Gesetz (im BGB nach §§ 1192, 1157 aF), so ist dem nicht mit dem Akzessorietätsbegriff als Fetisch zu begegnen.

dd) Rechtfertigung der Drittwirkung der Einreden gegen den Zessionar der Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Ia S 1 Vollkommen zu Recht hat der Gesetzgeber jetzt klargestellt, dass der Erwerb einer 1788 Sicherungsgrundschuld außerhalb des Sicherungszwecks und damit außerhalb ihrer treuhänderischen Bindung nicht kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs möglich ist. Die Drittwirkung der Einreden nach § 1192 Ia S 1 ist sogar davon unabhängig, ob der Grundschulderwerber den Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld kennt und infolgedessen weiß, dass die Grundschuld von Anfang an zunächst einmal einredebehaftet ist. Diese Verallgemeinerung ist aufgrund der Praxis, in der es nahezu ausschließlich Sicherungsgrundschulden gibt und eine Übertragung von Sicherungsgrundschulden außerhalb des Verkehrs unter Banken, Fonds oder sonstigen kundigen Rechtssubjekten praktisch nicht gibt, sachgerecht.

_____ 2785 Näher Wilhelm, JZ 1980, 625 und NJW 1983, 2917. Falldarstellung und hM bei Schwerdtner, Jura 1986, 376 f, Fall 19. Den Argumenten von Verf. zur früheren Rechtslage, denen jetzt § 1192 Ia S 1 entspricht, hatte sich angeschlossen MünchKomm/Eickmann in der 4. A. In der 6. A. will er unterscheiden die Einrede bei Nichtvalutierung (diese nennt er Nichterfüllung des Sicherungszwecks) und bei Valutierung der Grundschuld. Nur für die erstere Gruppe schließt er sich der hier vertretenen Auffassung an (§ 1191 Rn 93). Valutierung (also Auszahlung des Darlehens) bedeutet aber nach dem Sicherungsvertrag noch nicht den Eintritt des Verwertungsfalls. In der 7. A. wendet sich Lieder § 1191 Rn 103 gegen die hiesige Ansicht mit den beiden Argumenten, (1) § 1157 begründe keine Nachforschungspflicht des Zessionars (Lieder verkennt, dass die Nachforschungspflicht sich daraus ergibt, dass das Vertrauen des Zessionars auf den Eintritt des Sicherungsfalls keine Grundlage im öffentlichen Glauben des Grundbuchs hat), (2) die Sicherungsabrede sei nicht eintragungsfähig (dafür verweist Lieder auf seine Rn 92, wo nur von der Unerheblichkeit der Eintragung die Rede ist, was gerade bei Anwendung der §§ 1192 I, 1157 unrichtig war, zudem verkennt Lieder die Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck; die war vor dem neuen § 1192 Ia S 1 sehr wohl, nämlich nach §§ 1157, 1192 I eintragbar, sie ist es auch noch nach der Neuregelung, nämlich für die Vermutung des § 891 ).

1074

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

10. Die Zahlung von Schuldner oder Eigentümer auf Forderung oder Grundschuld und die dabei zu berücksichtigenden Einreden a) Die Alternative der Zahlung auf die Forderung oder die Grundschuld 1789 Schon oben2785a waren die grundsätzlichen Folgerungen aus dem Sicherungsvertrag für die Zahlung auf Grundschuld oder gesicherte Forderung zu entwickeln. Hier ist der Zahlungsfall vollständig darzustellen. Zahlt der selbst schuldende Eigentümer an seinen Gläubiger auf die Forderung, tritt zunächst die Erfüllung der Forderung ein. Die Grundschuld bleibt beim Gläubiger. Der Schuldner und Eigentümer kann einen Rückgewähranspruch haben, dies richtet sich nach dem Sicherungsvertrag2786. Sichert die Grundschuld nach dem Vertrag mehrere Forderungen, so ist der Rückgewähranspruch erst bei Erledigung aller dieser Forderungen begründet. Ob bei Erfüllung eines Teils der gesicherten Forderung oder der mehreren gesicherten Forderungen Rückgewähr eines Teils der Grundschuld verlangt werden kann, ist ebenfalls von der Sicherungsvereinbarung abhängig. Ist der Rückgewähranspruch begründet, dann hat der Schuldner und Eigentümer das Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273 f2787. Ist der Eigentümer nicht der Schuldner und zahlt er auf die Grundschuld, so geht diese nach § 1163 I 2 iVm § 1192 I auf ihn über2787a. Nach Rechtsprechung und hM erlischt die Forderung nicht. Der Eigentümer erhält vielmehr einen Anspruch auf Abtretung der Forderung2787b. Befriedigt sich der Gläubiger durch Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld, erlischt die Grundschuld und, weil ihr Sicherungszweck erfüllt ist, in Höhe des Ergebnisses der Befriedigung auch die Forderung. Ist der Schuldner auch der Eigentümer, so fragt sich, ob er den Gläubiger auch 1790 durch Zahlung auf die Grundschuld befriedigen oder ob er auf die Schuld zu zahlen hat. Üblicherweise wird im Sicherungsvertrag vereinbart, dass Zahlungen nur auf die Forderung anzurechnen sind2788. Durch diese Vereinbarung wird das Bestimmungsrecht, welches dem Schuldner und Eigentümer entsprechend § 366 zusteht2789, vertraglich eingeschränkt. Es bleibt dann, weil bei abweichender Be-

_____ 2785a Rn 1737 ff. 2786 Zum Rückgewähranspruch o 1738b. Zum Rückübertragungsanspruch des Schuldners oder des Eigentümers bei (teilweiser) Ablösung des Kredits o Rn 1424 und u Rn 1814. 2787 Der Gläubiger kann die Einrede nicht durch eine Teilklage zerstören. Der Schuldner muss dann für sein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruchs auf Rückgewähr der ganzen Grundschuld gesichert werden, den er bei vollständiger Zahlung hat (BGH NJW 1982, 2768, dazu u Rn 1814). 2787a S sogleich Rn 1796. 2787b S.u. Rn 1798 ff. 2788 S die Beispiele bei Baur/Stürner § 45 Rn 45. 2789 Ebenso die Frage, für welche von zwei durch die Grundschuld gesicherten Forderungen die Überweisung des durch Veräußerung des Grundstücks erlangten Kaufpreises Erfüllungswirkung

III. Die Grundschuld

1075

stimmung der Gläubiger die Leistung des Schuldners und Eigentümers nicht anzunehmen braucht 2790 , bei Begründetheit des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld im Fall der Zahlung nur die Zurückbehaltung der Zahlung aufgrund der Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen des Rückgewähranspruchs nach § 273 übrig. Kann der Schuldner die Einrede erheben und erhebt er sie, ist die Folge die Zug-um-Zug-Leistung der Zahlung gegen die Rückübertragung der Grundschuld. Die Vereinbarung der Anrechnung einer Zahlung des Schuldners grundsätzlich auf die Forderung hat den Sinn, dass bei Unklarheiten hinsichtlich des Tilgungsstands die Grundschuld zunächst der Bank verbleibt, weiter aber auch, dass bei Bedarf ohne weiteres ein weiterer Sicherungszweck vereinbart werden kann, bei Interzession eines Eigentümers natürlich nur im Rahmen des ursprünglichen, vom Eigentümer akzeptierten Vertrags oder mit Zustimmung des Eigentümers.

_____ haben soll, BGH WM 1989, 1208; WM 1997, 1012, 1013. Für die Anrechnung der Zahlung, wenn die Zahlung als solche auf die Grundschuld bestimmt ist, als Befriedigung wegen der einen oder der anderen Forderung will Gaberdiel, EWiR § 366 BGB 2/89, 1181 f das Bestimmungsrecht des § 366 I nicht anwenden. M E zu Unrecht. 2790 Aber er kann sie annehmen. Er kann sie auf die Grundschuld beziehen und mit einer von mehreren gesicherten Forderungen verrechnen. So geschehen im Fall der Entscheidung BGH WM 1997, 1012: Die Bekl hatten einer Bank zur Sicherung persönlicher Darlehensverbindlichkeiten und von Verbindlichkeiten einer GmbH, deren Alleingesellschafter die Bekl zu 2 war, eine Grundschuld bestellt. In der Sicherungszweckerklärung war wie gewöhnlich vereinbart, dass Zahlungen grundsätzlich nur auf die Forderungen, nicht auf die Grundschuld angerechnet werden. Weiter war bestimmt, dass im Fall einer nicht ausreichenden Befriedigung aus der Grundschuld und ebenso einer Zahlung auf die Grundschuld die Bank die Zahlung nach billigem Ermessen verrechnen dürfe. Die Bekl verkauften und übereigneten das Grundstück und veranlassten die Käufer, den Kaufpreis auf ein Sonderkonto der Bekl bei der Bank zu zahlen. Die Bank hatte von dieser Zahlung die Erteilung der Löschungsbewilligung für die Grundschuld abhängig gemacht. Die Bekl schrieben der Bank, dass die Zahlung auf ihre persönlichen Darlehensforderungen verrechnet werden solle. Die Käufer haben Zug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung gezahlt. Die Bank verrechnete die Zahlungen auf die Grundschuld mit ihren Forderungen gegen die GmbH und verlangte von den Bekl weiter die Erfüllung von deren persönlichen Darlehensverbindlichkeiten. Der BGH hat die Klage abgewiesen, weil die Bank kein Recht zur Verrechnung auf die Forderungen gegen die GmbH gehabt habe, indem nach der gemäß § 366 I maßgeblichen und auch vertragsgemäßen Tilgungsbestimmung die Bekl nicht auf die Grundschuld, sondern auf ihre persönlichen Darlehensverbindlichkeiten geleistet hätten. Der BGH hat nicht genügend beachtet, dass die Bank gegen die Zahlung der Käufer diesen die Löschungsbewilligung erteilt hat. Damit war die Zahlung eindeutig auf die Grundschuld bezogen, die Verrechnung stand nach den Vertragsbedingungen im Ermessen der Bank. Die Bestimmung der Bekl, dass die Zahlung auf ihre persönlichen Forderungen anzurechnen sei, konnte nur die Bedeutung haben, dass auf die ermessensmäßige Verrechnung, zu der die Bank berechtigt war, eingewirkt werden sollte. An dem Recht der Bank zur Verrechnung änderte sich dadurch nichts.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

b) Ausgleichsberechtigung des zahlenden Schuldners bei Verschiedenheit von Schuldner und Eigentümer 1791 Ist der Schuldner nicht der Eigentümer und zahlt er auf die Forderung, so kann er aufgrund des Innenverhältnisses zum Eigentümer gegenüber dem Eigentümer ausgleichsberechtigt sein. In diesem Fall kommt die Anwendung des § 1164 in Betracht, wonach auf den Schuldner die Hypothek übergeht, soweit er vom Eigentümer Ersatz verlangen kann. Eine Ausgleichsberechtigung ist zB begründet, wenn S den Kredit für Rechnung des E aufgenommen hat mit der Konsequenz eines Ausgleichsanspruchs nach § 670 (etwa mit § 675). Voraussetzung der Anwendung des § 1164 auf die Grundschuld ist, dass § 1164 I nach § 1192 I auch für die Grundschuld gilt, dh dass die Vorschrift akzessorietätsunabhängig ist. Nach § 1164 I 1 wirkt sich die Zahlung des Schuldners auf die Forderung automatisch auf die Hypothek aus. Die Vorschrift ist also akzessorietätsbedingt und deshalb nicht auf die Grundschuld anzuwenden. 1792 Denkbar ist noch, dem § 1164 für die Sicherungsgrundschuld die abgewandelte Rechtsfolge zu entnehmen, dass der Schuldner statt des automatischen Übergangs des Grundpfandrechts gegen den Gläubiger ein Recht auf Abtretung der Grundschuld insoweit hat, als er dem Eigentümer gegenüber ersatzberechtigt ist2791. Nimmt man dies an, so hätte der Schuldner S gegen die Inanspruchnahme auf Zahlung die Einrede des § 273 wegen dieses Abtretungsanspruchs in dem Fall, dass er gegenüber E ersatzberechtigt ist. Dieser Abtretungsanspruch und diese Einrede im Anschluss an § 1164 I 1 sind aber abzulehnen. 1793 Der Sicherungsvertrag und nicht die gesetzliche Akzessorietätsregelung entscheiden über Widmung und Zuordnung der Grundschuld. Den Sicherungsvertragspartnern liegt aber fern, ein Recht gegen den Gläubiger zu statuieren, das sich nach dem Rechtsverhältnis des Schuldners zum Eigentümer richtet. Dieses Verhältnis geht den Gläubiger grundsätzlich nichts an. Auch § 1164 I selbst bezieht den Gläubiger nicht in die Innenbeziehung zwischen Schuldner 1794 und Eigentümer ein. Nach § 1164 I löst sich mit der Zahlung das dingliche Recht automatisch vom Gläubiger ab, es steht nur noch die Frage der Verteilung auf Eigentümer oder Schuldner an. Der Gläubiger ist nur wegen der in Grundbuch und Brief zu verücksichtigenden Änderung der Zuordnung der Hypothek von den Ansprüchen nach §§ 1167, 1144 f betroffen. Diese richten sich in ihrer Reichweite nach der Befriedigung des Gläubigers, nicht nach dem Ausgleichsanspruch des Schuldners. Um die Ansprüche können sich allerdings Schuldner und Eigentümer als Prätendenten streiten. In diesem Fall kann aber der Gläubiger die Urkunden hinterlegen (§ 372 S 2). Würde man dagegen für die Grundschuld analog § 1164 einen Anspruch des Schuldners auf Abtretung der Grundschuld folgern, so hätte der Gläubiger diesen auf dem Weg der §§ 1192 I, 1154 nach dem Maß der Ersatzberechtigung des Schuldners gegenüber dem Eigentümer zu erfüllen. 1795 S hat sich folglich hinsichtlich eines möglichen Ausgleichsanspruchs gegenüber E

auf das Innenverhältnis zu E verweisen zu lassen. Im Innenverhältnis zu E kann ein Anspruch des S darauf begründet sein, dass E ihm seinen sicherungsvertraglichen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld abtritt. S kann in diesem Fall sei-

_____ 2791 Dafür Dieckmann, WM 1990, 1481, 1486.

III. Die Grundschuld

1077

nen Anspruch gegen E durchsetzen und dann auf den zedierten Anspruch gegenüber dem Gläubiger die Einrede des § 273 stützen2792. Weiter kommt in Betracht, dass E den S zur Geltendmachung des Anspruchs (insbesondere durch Einrede) ermächtigt: S hätte dann die Einrede, nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der Grundschuld an E (!) zahlen zu müssen2793.

c) Übergang der Grundschuld bei der Zahlung des Eigentümers auf die Grundschuld Zahlt der Eigentümer, gleich ob er selbst schuldet oder nicht, wirksam auf die 1796 Grundschuld, was seinen Willen dazu und weiter voraussetzt, dass er entweder ein Recht darauf hat oder dass der Gläubiger die Zahlung als solche auf die Grundschuld akzeptiert, so geht die Grundschuld – vorbehaltlich von Löschungsansprüchen (§§ 1179 ff) – auf den Eigentümer über und hat der Eigentümer den Anspruch auf die berichtigenden Buchungsunterlagen (§§ 1144 f, 1192 I). Darüber besteht Einigkeit. Streitig ist aber die Grundlage des Rechtsübergangs. In Betracht kommen die analoge Anwendung von § 1143 oder die Begründung mit §§ 1192 I, 1163 I 2. Richtig ist die Begründung mit § 1163 I 22793a.

d) Befriedigungsrecht des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers und Übergang der Forderung auf ihn Hat der Eigentümer sein Grundstück für fremde Schuld belastet, so steht ihm, wenn 1797 er keine davon abweichenden Sicherungsabreden akzeptiert hat, ein gesetzliches Recht zur Befriedigung des Gläubigers wegen der Grundschuld zu. Dieses räumt ihm § 1142 iVm § 1192 I bei Fälligkeit der Grundschuld ein. Das Entlastungsrecht des Eigentümers nach § 1142 hat mit der Akzessorietät nichts zu tun2793b.

_____ 2792 S Baur/Stürner § 45 Rn 86. 2793 Eine bloße Ermächtigung des S durch E iS von § 362 II iVm §§ 185 I, II 1, 182 I, die Erfüllung des Anspruchs des E auf Rückübertragung der Grundschuld anzunehmen, begründet nur eine Empfangszuständigkeit, aber kein Recht gegenüber dem Gläubiger. Der Gläubiger kann trotz einer solchen Ermächtigung an E leisten wollen, eine Einrede des S ihm gegenüber besteht dann nicht. 2793a § 1143 behandelt nach seinem klaren Wortlaut den Forderungsaübergang (cessio legis) auf den Eigentümer, der mit einer Hypothek für eine fremde Forderung belastet ist und die fremde Forderung tilgt. S Wilhelm, ZBB 1989, 184, 185 ff in Auseinandersetzung mit RGZ 78, 60, wo das RG sich für den Übergang der abgelösten Grundschuld unter Berufung auf die beiden in der Entstehungsgeschichte des BGB vorliegenden Fassungen (Verweisung für die Hypothek auf die Grundschuld oder für die Grundschuld auf die Hypothek) für die analoge Anwendung von § 1143 entscheidet. § 1143 wendet ebenso wieder an der BGH WM 2018, 636 Rn 6. Für die Anwendung des § 1163 I 2 gerade aufgrund der Entstehungsgeschichte Wilhelm, FS Baums, 2017, 1434 ff. 2793b Zutreffend BGHZ 108, 372 (379). Der BGH verweist darauf in NJW 2011, 451. Er hält in den Entscheidungen nur die Befriedigung durch den Eigentümer in der vollen Höhe des Grundschuldbe-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Macht der Eigentümer von seinem Befriedigungsrecht Gebrauch, so geht, wie im vorstehenden Abschnitt festgestellt, die Grundschuld auf ihn über. Es stellt sich die Frage, ob der für fremde Schuld haftende Eigentümer seine 1798 Zahlung, die er aufgrund seiner Haftung mit der Grundschuld erbringt, davon abhängig machen kann, dass ihm der Gläubiger die gesicherte Forderung abtritt. Nach konstanter Rechtsprechung des BGH2794 bleibt die gesicherte Forderung von der Zahlung des Eigentümers unberührt und kann sie an den Eigentümer abgetreten werden. Die Rechtsprechung und die hM geben dem Eigentümer sogar einen Anspruch auf Abtretung der Forderung2794a. Grundlage sei der Sicherungsvertrag oder, wenn dieser nicht mit dem Eigentümer abgeschlossen ist, die Sicherungsabrede, die doch immerhin mit dem Eigentümer, wenn dieser die Grundschuld bestelle, zustande komme. Würde der Gläubiger die bestehen bleibende Forderung, statt sie an den Eigentümer abzutreten, selbst gegen den Schuldner geltend machen, soll der Einwand treuwidriger doppelter Befriedigung nach § 242 begründet sein. Der BGH erklärt sich damit gegen die Anwendung des § 1143 I 1, nach dem bei der Hypothek die Forderung auf den zahlenden Eigentümer ex lege übergeht2795. Die genaue Untersuchung zeigt, dass weder die cessio legis nach § 1143 auf die Grundschuld anzuwenden2796 noch der sie ersetzende Anspruch auf Abtretung der Forderung begründet ist. Was zunächst die cessio legis nach § 1143 betrifft, knüpft diese zwar an das Befriedigungsrecht des Eigentümers nach § 1142 an und ist dieses, wie gesehen, auch auf die Sicherungsgrundschuld anzuwenden. Aber gerade mit der Akzessorietät der Hypothek hängt die cessio legis nach § 1143 zusammen. § 1143 gehört in die Reihe von Vorschriften hinein, die bestimmen, was bei Leistung eines bloßen Sicherungsschuldners aufgrund seiner Haftung für die fremde Forderung

_____ trages für möglich, im Fall der Befriedigung durch Aufrechnung also nicht, wenn die Gegenforderung des Eigentümers den Betrag der Grundschuld nicht erreicht. Wendet man § 1143 auf die Grundschuld an, so kommt durch die Formulierung „soweit er den Gläubiger befriedigt“ der gegenteilige Schluss heraus. Die Befugnis zur Teilleistung durch Aufrechnung hat das RG mit Recht anerkannt (RGZ 79, 359). Gegen das Befriedigungsrecht, weil § 1142 akzessoritätsbedingt sei, Baur/Stürner § 45 Rn 81. 2794 BGH NJW 1982, 2308; BGHZ 80, 228, 230 f; BGH NJW 1988, 2730. Keine Abweichung ist BGH NJW 2018, 2261 Rn 6. Dort geht es um den Übergang der vom Eigentümer abgelösten Grundschuld (von dem § 1143 iVm § 1192 I nicht handelt) und der sich richtiger Ansicht nach aus §§ 1192 I, 1163 I 2 ergibt (o Rn 1796 Fn 2793a). 2794a RGZ 150, 371 ff; Baur/Stürner § 45 Rn 82 f mit Hinweis auf die Unterschiedlichkeit der Meinungen im Hinblick darauf, ob voll oder nur unter Berücksichtigung des Innenverhältnisses des Eigentümers zum Schuldner abzutreten ist (richtig kann nur die unbeschränkte Abtretung sein, s.o. Rn 1672 ff), und mit N aus der Rspr des BGH. 2795 Und zwar vollständig, nicht etwa nur nach dem Maß des internen Regressanspruchs des Eigentümers, s.o. Rn 1672 ff. 2796 Die gegenteilige Ansicht in ZBB 1989, 184, 187 ff gebe ich auf. Dieser zustimmend Eickmann bei Westermann, 8. A. § 116 Rn 13.

III. Die Grundschuld

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zum Schutz von dessen Regress gegen den Schuldner gelten muss: die cessio legis nach §§ 774 I, 1143, 1225 (s dieselbe Lösung bei Leistung eines ablösungsberechtigten Dritten in § 268 III, § 1150 iVm § 268 III). Der Gesetzgeber hat sich für die cessio legis entschieden unter Überwindung des beneficium cedendarum actionum, welches nach früheren Entwicklungsstufen gegolten hat. Die hM vom bloßen Abtretungsanspruch des Eigentümers fällt hinter das Gesetz auf die frühere Stufe zurück. Aber selbst diese unentwickelte Lösung ist nicht gerechtfertigt. Die gesetzlichen Fälle der cessio legis auf den zahlenden Sicherungsgeber sind alle dadurch ausgezeichnet, dass die Sicherung durch die gesicherte Forderung bestimmt, dh akzessorisch ist. Bei einer solchen Sicherung kann mit Befriedigung wegen des sichernden Rechts die damit verbundene gesicherte Forderung auf den zahlenden Sicherungsgeber übergehen, denn er hat ja genau das geleistet, was die Forderung verlangt und, mit ihr verbunden, das sichernde Recht. Bei der Sicherungsgrundschuld ist die Lage anders, weil sie nicht mit der Forderung kommuniziert. Schon die Grundschuld für eine einzelne Forderung kann (und wird) sich in ihrem Betrag und ihrer Fälligkeit von der Forderung unterscheiden. Sodann kann der Sicherungszweck der Grundschuld auf mehrere Forderungen bezogen sein und sogar einer Revalutierung offen stehen. Alles das zeigt die Selbstständigkeit der Grundschuld und schließt aus, dass aufgrund der Befriedigung wegen einer Grundschuld die gesicherte Forderung auf den Eigentümer übergehen oder auch nur als Ersatz für die cessio legis der Anspruch des zahlenden Eigentümers zu gewähren sein kann, die Forderung abgetreten zu bekommen2797. Damit wird allerdings nur die Festlegung abgelehnt, dass die Zahlung des vom Schuldner verschiedenen Eigentümers auf die Grundschuld die Forderung nicht berührt und der Eigentümer einen gesetzlichen Anspruch auf Abtretung der Forderung hat. Unberührt davon bleibt die Möglichkeit für die Parteien, eine entsprechende Lösung autonom zu bestimmen. Dh der Eigentümer kann seine freiwillige Leistung auf die Grundschuld davon abhängig machen, dass der Gläubiger ihm die Forderung gegen den Schuldner überträgt. Bestimmen die Parteien diese Lösung autonom, dann können sie auch vereinbaren, inwieweit der Gläubiger angesichts seiner Befriedigung aus der Grundschuld die Forderung an den Eigentümer abtritt. Mit der Konstellation, dass die Abtretung der Forderung schon geschehen war, hatte sich der BGH 1799 in einem Fall zu befassen, in dem der Eigentümer (der Kl) die Grundschuld einem von zwei Gesamtschuldnern (G1) zu „Refinanzierungszwecken“ eingeräumt und G1 die Grundschuld an eine Spar-

_____ 2797 § 1139b aus dem Entwurf B über die Grundschuld (zu den Entwürfen A und B o Rn 1425) ist freilich kein Anhaltspunkt. Zwar statuierte er nur den Übergang der Grundschuld, aber nicht den der gesicherten Forderung. Aber er behandelte nicht die Regressproblematik bei der Sicherungsgrundschuld.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

kasse zur Sicherung einer Forderung abgetreten hatte, für die der Sparkasse auch G2 als zweiter Gesamtschuldner haftete2798. Der Kl hatte gezahlt, von der Sparkasse die Forderung erhalten und klagt nun gegen G2. Der BGH gibt G2 eine Einrede, die er wie folgt begründet: Im Fall, dass in entsprechenden Fällen ein Gesamtschuldner an den Gläubiger zahle, gehe auf ihn gemäß § 426 II 1 nach Maßgabe des unter den Gesamtschuldnern bestehenden Innenverhältnisses die Forderung über. Zusätzlich stehe dem Gesamtschuldner gegen den Gläubiger ein Anspruch auf Übertragung der Grundschuld zu, und zwar entsprechend § 401. Mangels Akzessorietät könne zwar die Grundschuld der übergehenden Forderung nicht nach § 401 automatisch folgen. Nach dem Rechtsgedanken der Vorschrift müsse aber ein Anspruch auf Übertragung gewährt werden. Folglich habe der Gesamtschuldner, wenn er vom Gläubiger in Anspruch genommen werde, gegenüber dem Gläubiger die Einrede, nur gegen Übertragung der Grundschuld, und dies nach dem Maß der Ausgleichsberechtigung unter den Gesamtschuldnern, zu zahlen. Die Einrede könne er nach § 404 dem Eigentümer entgegenhalten, wenn nach der Abtretung der Forderung der Eigentümer gegen ihn vorgehe. Diese Einrede stehe im zu entscheidenden Fall dem Beklagten gegen den klagenden Eigentümer zu. Zwar könne der Eigentümer seinerseits einwenden, dass der Gesamtschuldner als Hauptschuldner letztlich hafte. Dies gelte aber nur, wenn die Grundschuld zur Sicherung der gesamtschuldnerischen Forderung insgesamt eingeräumt worden sei. Wenn dagegen wie im vorliegenden Fall der eine der beiden Gesamtschuldner die Grundschuld gestellt habe, sei diese für den Regress des anderen heranzuziehen. Diese Konstruktion überzeugt nicht: Die Annahme, dass der Gläubiger und dann nach § 404 der Eigentümer als Zessionar nach Maßgabe des Innenverhältnisses unter den Gesamtschuldnern Teile der Grundschuld zu übertragen haben sollen2799, ist ohne Grundlage. Sie würde auch eine Benachteiligung des Gläubigers bedeuten entgegen § 426 II 2, wonach die cessio legis des § 426 II 1 den Gläubiger nicht benachteiligt. Wegen ihrer Beschränkung auf akzessorische Rechte, die kraft Gesetzes zusammen mit der Forderung übergehen, gewährleisten die §§ 426 II 1, 412, 401 demgegenüber, dass der Gläubiger von der Auseinandersetzung darum, wem Forderung und Sicherung letztlich zustehen, nicht berührt wird. Aber die ganze vom BGH vertretene Analogie überzeugt nicht: Befriedigt der Eigentümer den Gläubiger und tritt der Gläubiger ihm daraufhin seine Forderung ab, so wird der Eigentümer Gläubiger der Forderung. Aus den mit Bezug auf die Haftung aus der Forderung getroffenen Abreden kann allerdings eine Beschränkung der Haftung des Bekl als Gesamtschuldner gegenüber dem Eigentümer als Zessionar der Forderung folgen. Der an den Kl abgetretene Anspruch war nicht durch eine Einrede betreffs der Grundschuld beschränkt. Aber weil der Eigentümer die Grundschuld dem einen der Gesamtschuldner zur Sicherheit zur Verfügung gestellt hatte und dieser für den durch die Grundschuld gesicherten Kredit den Bekl nur noch als weiteres Haftungssubjekt herangezogen hatte, entsprach den Absprachen aller Beteiligten, also auch mit Wirkung für den Eigentümer, dass der Bekl keinesfalls voll, sondern nur nach Maßgabe eines etwaigen Regressanspruchs gemäß § 426 I, II in Anspruch genommen werden konnte. Gegen die Inanspruchnahme aus dem abgetretenen Anspruch der Sparkasse hatte der Bekl also aufgrund der Abreden zwischen den drei an der Haftung Beteiligten die Einrede, nur nach Maßgabe des § 426 in Anspruch genommen zu werden2800.

_____ 2798 BGHZ 80, 228 mit Anm Berg, JA 1981, 677 sowie Besprechungsaufsatz Reinicke/Tiedtke, NJW 1981, 2145 ff; paralleler Fall in WM 1987, 202 ff (Aufsatz Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485 ff). 2799 In dem auf BGHZ 80, 228 folgenden Parallelfall WM 1987, 202 folgert der BGH sogar eine Pflicht zur Neubegründung der Grundschuld, da die Grundschuld inzwischen gelöscht war. 2800 S näher Wilhelm, GS Manfred Wolf, 2011, S 337 ff.

III. Die Grundschuld

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e) Verhältnis zum Bürgenregress Aufgrund der Haftung des Eigentümers, der für eine fremde Forderung eine Siche- 1800 rungsgrundschuld übernommen hat, stellt sich, wenn ein Dritter für die Forderung auch eine Bürgschaft eingegangen ist, das Problem der Kollision zwischen Eigentümer- und Bürgen-Regress2801. Die Kollision ist wieder nach den Grundsätzen über die Gesamtschuld aufzulösen2802. Wie oben2803 gezeigt, geht bei Zahlung des Bürgen die Grundschuld auf den Bürgen über, und zwar entsprechend § 426 II 1 ex lege nach dem Maß der Regressberechtigung – nach § 426 I 1 iZw zur Hälfte des Zahlungsbetrags. Bei Zahlung des grundschuldbelasteten Eigentümers geht ebenso entsprechend §§ 769, 774 II, 426 gemäß der nach § 426 I festzustellenden Regressberechtigung die Hauptforderung auf ihn über. Weil der Eigentümer die Hauptforderung erhält, bleibt dem Bürgen die Einrede der Vorausklage (§ 771) auch gegenüber dem Eigentümer erhalten.

f) Der Löschungsanspruch Wird die Grundschuld auf den Eigentümer übertragen oder geht sie aufgrund einer 1801 Zahlung auf sie die Grundschuld nach §§ 1192 I, 1163 I2 auf den Eigentümer über, so greift nach § 1192 I die Regelung der §§ 1179a, b über den gesetzlichen Löschungsanspruch ein. Ebenso wie den Hypothekaren steht der Löschungsanspruch auch den Inhabern von Grundschulden zu2804. Der gesetzliche Löschungsanspruch der gleich- oder nachrangigen Hypotheken- 1802 oder Grundschuldgläubiger nach § 1179a bzw §§ 1192 I, 1179a muss bei der Sicherungsgrundschuld durch vertragliche Vorkehrungen ergänzt werden. Wird nur die Forderung getilgt, vereinigt sich die Sicherungsgrundschuld nicht automatisch mit dem Eigentum. Folglich entsteht auch nicht automatisch der Löschungsanspruch. Die Sicherungsgrundschuld vereinigt sich vielmehr im Fall der Tilgung nur der Forderung mit dem Eigentum erst dann, wenn sie auf den Eigentümer zurückübertragen wird2805 oder der Gläubiger auf sie verzichtet. Zwar hat der Eigentümer bei der Interzession aufgrund des dreiseitigen Sicherungsvertrags den Rückübertragungsanspruch2805a, der Löschungsanspruch des Gleich- oder Nachrangigen greift aber

_____ 2801 S o Rn 1675 ff. 2802 Ein Anspruch des Bürgen analog § 401 auf Übertragung der Grundschuld (so Palandt/Sprau § 774 Rn 9 mwN) erübrigt sich. 2803 Rn 1684 ff. 2804 Zur Fortwirkung in der Zwangsversteigerung BGHZ 160, 168 mit kritischer Besprechung durch Stöber, WM 2006, 607. 2805 Im Fall der Rückübertragung entsteht der Löschungsanspruch unabhängig davon, ob die Grundschuld zwischenzeitlich valutiert war oder nicht, OLG Celle Rpfleger 1986, 398; BGH NJW 1987, 2087 (DNotZ 1987, 514 mit Anm Schelter). 2805a Anders, wenn der Eigentümer die Grundschuld seinem Gläubiger zur Refinanzierung zur Verfügung stellt. S o Rn 1745 ff, 1750 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nicht ein, wenn der Eigentümer den Rückübertragungsanspruch nicht geltend macht. Der Eigentümer kann etwa die Grundschuld im Verhältnis zum bisherigen Gläubiger neu valutieren lassen; er kann ein Sicherungsverhältnis zu einem Dritten begründen und entweder seinen Übertragungsanspruch dem Dritten abtreten oder den bisherigen Gläubiger anweisen, die Grundschuld an den Dritten abzutreten2806. In diesen Fällen kommt es nicht zum Löschungsanspruch der gleich- oder nachrangigen Gläubiger. Der BGH hat aus dieser Unsicherheit des künftigen Löschungsanspruchs gefol1803 gert, dass dieser trotz der Vormerkungswirkung gemäß §§ 1179a I 3, 1192 I nicht nach § 106 InsO insolvenzfest sei2807. Das ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. Dieses statuiert im bürgerlichen Recht die Vormerkungswirkung, und an die Vormerkungswirkung knüpft das Insolvenzrecht an, ohne einen Unterschied zwischen Vormerkungen für sichere oder unsichere Ansprüche zu machen. Der BGH argumentiert damit, dass Vormerkungen nicht insolvenzfest sein könnten, wenn der Schuldner sich noch einseitig der Entstehung des vorgemerkten Anspruchs entziehen könne. Das betrifft indes eine andere Frage, nämlich die, für welche künftigen Ansprüche eine Vormerkung überhaupt bestellt werden kann2808. Die Bestellung einer Vormerkung für einen künftigen Anspruch setzt einen gegenwärtigen Rechtsboden des Anspruchs voraus, und dies hat die Konsequenz, dass, wenn die Entstehung des Anspruchs einseitig vom Schuldner abhängt, die Bestellung einer Vormerkung unzulässig ist. Die Frage stellt sich aber zum Löschungsanspruch nicht, weil für diesen das Gesetz in § 1179 I 3 bzw §§ 1192 I, 1179 I 3 die Vormerkungswirkung anordnet, an die § 106 InsO anknüpft. Der Unsicherheit des Löschungsanspruchs kann ein gleich- oder nachrangiger 1804 Grundpfandrechtsgläubiger – allerdings nur begrenzt – dadurch vorbeugen, dass er sich zusätzlich zu seinem gleich- oder nachrangigen Recht vom Eigentümer den

_____ 2806 BGHZ 108, 237, 245 mN. Die Möglichkeit entspricht derjenigen der Forderungsauswechselung bei der Hypothek (§ 1180). Der Freiheit des Eigentümers hinsichtlich seines Rückgewähranspruchs entspricht freilich die Freiheit des Grundschuldgläubigers, über die Grundschuld zu verfügen. 2807 BGH WM 2006, 869, 870. 2808 Auch § 1098 I 2, den der BGH weiter anführt (S 871), betrifft eine andere Frage. Die Vorschrift zeigt nicht, dass das mit Vormerkungswirkung ausgestattete dingliche Vorkaufsrecht (§ 1098 II) vor dem Vorkaufsfall an sich nicht sicher genug sei, so dass es der ausdrücklichen Anordnung des § 1098 I 2 bedurft habe, um die Wirkung im Insolvenzverfahren zu begründen. § 1098 I 2 löst ein ganz anderes Problem, nämlich das der Abgrenzung des Vorkaufsfalls. Aufgrund dieser Abgrenzung gilt wieder: Für den Fall, dass der Vorkaufsfall eintritt, gilt der Vormerkungsschutz. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht, auf dessen Regelung § 1098 I 1 verweist, ist bei jeder Veräußerung aus einer Insolvenzmasse ausgeschlossen (§ 471), davon macht § 1098 I 2 für das dingliche Vorkaufsrecht die Einschränkung, dass der freihändige Verkauf durch den Insolvenzverwalter unter das Vorkaufsrecht fällt.

III. Die Grundschuld

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(nach der Rechtsprechung2809: bedingten) Anspruch auf Rückübertragung der (gleichoder vorrangigen) Grundschuld abtreten und den Anspruch durch Vormerkung, die der Gläubiger dieser Grundschuld bewilligen muss, sichern lässt2810. Damit wird zwar nicht die Möglichkeit der Neuvalutierung in der Hand des bisherigen Gläubigers ausgeschlossen, die den Rückübertragungsanspruch nicht zustande kommen ließe2811. Aber es wäre doch immerhin weitgehend der Übertragung der Grundschuld auf einen anderen Gläubiger vorgebeugt: In den Absprachen zu dieser Übertragung wäre – mit der Ausnahme allerdings einer totalen Vertragsübernahme durch den neuen Gläubiger zusammen mit einer Neuvalutierung der Grundschuld – die Beendigung des Kreditverhältnisses zum bisherigen Gläubiger mit der Folge begründet, dass der zedierte Rückgewähranspruch, durch die Vormerkung gesichert, entstünde. Zu § 1179b (iVm § 1192 I), der auch demjenigen den Löschungsanspruch gibt, der 1805 als bisheriger Gläubiger des nunmehr mit dem Eigentümer vereinigten Rechts im Grundbuch eingetragen ist2811a, stellt sich ein Problem wegen des nicht automatischen Übergangs der Sicherungsgrundschuld auf den Eigentümer nicht. Der Gläubiger ist vor der Übertragung an den Eigentümer, die den Löschungsanspruch auslösen würde, genügend geschützt, ohne dass es zusätzlicher vertraglicher Absicherung im Hinblick auf die Möglichkeit der Abtretung des Übertragungsanspruchs bedarf. Auch wenn der Eigentümer den gegen den Gläubiger gerichteten Übertragungsanspruch abtritt, verbleibt es bei dessen Löschungsanspruch, soweit sich die Grundschuld in Zukunft mit dem Eigentum vereinigen wird. Soweit es darum geht, dass der Grundschuldgläubiger aufgrund des Rückübertragungsanspruchs an denjenigen überträgt, an den der Eigentümer den Rückübertragungsanspruch abgetreten hat, ist er durch §§ 407 ff geschützt.

11. Befriedigungsrecht eines Dritten §§ 1192 I, 1150 geben iVm § 268 einem Dritten das Recht, die Grundschuld abzulösen. 1806 Voraussetzung ist, dass der Dritte bei Befriedigung des Grundschuldgläubigers ein

_____ 2809 S o Rn 1751. 2810 Baur/Stürner § 46 Rn 48 f. – Ob der nachrangige Gläubiger (Gläubiger II) aufgrund des ihm zedierten Übertragungsanpruchs die Grundschuld (Grundschuld I) an den Eigentümer (mit der Folge seines, des Gläubigers II, Löschungsschutzes) oder an ihn, Gläubiger II, selbst übertragen lässt, steht dem Gläubiger II frei. Er kann sie sich selbst übertragen lassen als Sicherung für seinen bisherigen oder auch einen neuen Kredit an den Eigentümer. Zur Möglichkeit eines noch schlechterrangigen Gläubigers III, gegen Ablösung der Grundschuld II an die Grundschuld I heranzukommen s BGH NJW 1988, 1665). 2811 Dies könnte wieder ein Argument gegen die Vormerkbarkeit (hier: des Rückgewähranspruchs) sein. Aber ebenso wie der Eigentümer selbst sich seinen (bedingten oder künftigen) Rückgewähranspruch vormerken lassen kann, kann dies der Zessionar seines Rückgewähranspruchs tun. 2811a Zu dem Löschungsanspruch o Rn 1697.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Recht am Grundstück zu verlieren droht. Sein Recht könnte nämlich gegenüber der Grundschuld nachrangig sein und deshalb in der Zwangsversteigerung aus der Grundschuld erlöschen, wenn der Gläubiger Befriedigung aus ihr verlangt. Nach §§ 1192 I, 1150, 268 III geht nach dem Maß der Befriedigung des Gläubigers die Grundschuld auf den Dritten über2811b. Die Ablösung gilt der vorrangigen Grundschuld. Hat der Dritte kein Ablösungsrecht, so sollte er nicht nach § 267 auf die Forde1807 rung leisten. Denn dann würde die Forderung erlöschen und der Anspruch aus dem Sicherungsvertrag auf Rückgewähr der Grundschuld entstehen. Der Dritte kann aber die Forderung und die Grundschuld vom Gläubiger gegen Zahlung in Höhe der Forderung kaufen, so dass der Gläubiger nach § 433 I 2 verpflichtet ist, die Forderung nach § 398 und die Grundschuld nach §§ 1154, 1192 I (bzw die Inhabergrundschuld nach §§ 929 ff) zu übertragen. Der BGH2812 hat die Frage zu behandeln gehabt, ob bei bestehendem Ablösungs1808 recht der ablösende Dritte die Grundschuld auch dann uneingeschränkt erwirbt, wenn gegen sie eine Einrede begründet ist. Eheleute waren hälftige Miteigentümer eines Grundstücks. Am Anteil des Mannes wurde der X-Bank eine Grundschuld über 350.000 DM nebst Zinsen eingeräumt, später übernahm die Ehefrau die Mithaftung ihres Anteils iS von § 1132 unter Vereinbarung vorrangiger Befriedigung der X aus dem Anteil des Mannes. An diesem Anteil war sodann für die Bekl eine nachrangige Arresthypothek über 67.000 DM eingetragen worden. Als X in Bezug auf beide Eigentumsanteile die Zwangsversteigerung betreibt, zahlt die Bekl ca. 450.000 DM zur Ablösung der Grundschuld. X bestätigt, befriedigt zu sein. Die Bekl lässt wegen ihrer Arresthypothek und der nach Ansicht der Beteiligten auf sie übergegangenen Grundschuld der X die Zwangsversteigerung fortsetzen. Das Grundstück wird für 550.000 DM zugeschlagen. Die Bekl soll 275.000 DM für die Grundschuld am Anteil der Ehefrau erhalten und nur den Rest des mit 490.000 DM valutierten Grundschuldbetrags (490.000 DM abzgl. 275.000 DM = 215.000 DM) aus dem Anteil des Mannes. Folglich käme ihr auch noch wegen der Arresthypothek am Anteil des Mannes der Resterlös von 60.000 DM zu. Dem widerspricht die Ehefrau. Sie erhebt die Einrede der vorrangigen Befriedigung aus dem Anteil des Mannes auch gegen

_____ 2811b Der Ablösende hat gegenüber dem (ehemaligen) Grundschuldgläubiger einen Grundbuchberichtigungsanspruch. Nach OLG Celle NJW-RR 2015, 1501 haftet der Gläubiger dem Ablösenden (der abgedruckte Leitsatz spricht unrichtig vom Anspruch des Eigentümers) auf Schadensersatz wegen Verletzung des Berichtigungsanspruchs nach §§ 280 I, 283 BGB, wenn er durch Verzicht (§§ 1168 II 1, 1192 I) den Übergang der Grundschuld nach § 893 2. Alt. auf den Eigentümer bewirkt. Mit Recht kritisch gegen die Anknüpfung der Schadensersatzpflicht an den Berichtigungsanspruch Kalin, ZfIR 2016, 779. Zwischen der ablösenden Klägerin und der Bank als Grundschuldgläubigerin bestand aber über den dinglichen Anspruch hinaus eine schuldrechtliche Verbindung: Die Bank durfte die Ablösungssumme nur gegen die Wahrung des daraus folgenden Rechts der Klägerin entgegennehmen. Die Annahme der Bank, dass es nur um eine Abtretung der Grundschuld an die Klägerin ging, die sie noch von irgendwelchen Formalien abhängig machen konnte, war schuldhaft. Die Schadensersatzpflicht war nach § 255 auf Geldersatz gegen Herausgabe des Anspruchs des Ablösenden aus § 816 I 2 gegen den Eigentümer als Erwerber kraft des öffentlichen Glaubens gerichtet. 2812 BGH NJW 1986, 1487.

III. Die Grundschuld

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die Bekl und beansprucht den Resterlös von 60.000 DM folglich für sich: Da der volle Erlös für den Anteil des Mannes (275.000 DM) für die Grundschuld verbraucht werden müsse, falle die Arresthypothek aus. Aus dem Erlös von 275.000 DM für ihren Anteil sei der noch nicht befriedigte Grundschuldrest (490.000 DM abzüglich 275.000 DM = 215.000 DM) zu zahlen, der übrig bleibende Teil von 60.000 DM sei frei und gebühre mithin ihr. Der BGH hält – gerade wegen des der Bekl drohenden Ausfalls der Arresthypothek zu Recht2813 – die Bekl für ablösungsberechtigt nach §§ 1192 I, 1150. Auf die demgemäß nach § 268 III 1 auf sie übergegangene Grundschuld wendet er §§ 1157, 1192 I an. Danach könne die Ehefrau ihre Einrede auch gegen die Bekl erheben. Der in § 1157 S 2 vorbehaltene Schutz wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs greife zugunsten der Bekl nicht ein: § 268 III 1 begründe entgegen dem Erfordernis des § 892 I 1 einen gesetzlichen Erwerb2814. Dagegen haben sich kritische Stimmen in der Literatur gewandt2815. Sie weisen auf den folgenden anerkannten Fall eines gutgläubigen Erwerbs nach § 268 III 1 hin: Ist nämlich ein Nichtberechtigter als Inhaber einer (nach Reinicke/Tiedtke2816 einem anderen zustehenden) Grundschuld eingetragen und zahlt der Ablösungsberechtigte an ihn, so wird dieser hier nach § 893 und zwar mit der Wirkung geschützt, dass die Grundschuld auf ihn übergeht, wie wenn diese, wie eingetragen, dem Buchberechtigten gehörte2817. Konsequenz könnte die Anwendung des § 893 auch auf den Fall der Beschränkung der Grundschuld durch eine Einrede sein2818. Die dinglich einschränkende Einrede könnte die teilweise Nichtberechtigung des Gläubigers hinsichtlich der Ablösungszahlung bedeuten. Die Wertung des BGH wird aber nach heutiger Lage durch § 1192 Ia S 1 (Erstreckung von Einreden aus dem Sicherungsverhältnis gegen jeden Erwerber) erreicht2819. Der BGH musste die Erstreckung der Einrede gegen den Ablösenden damit vereinbaren, dass er im Übrigen die Lage bei Ablösung wie die bei Versteigerung sieht. Dies zeigt sich im Fall der Ent-

_____ 2813 S Reinicke/Tiedtke, WM 1986, 813 ff gegen RGZ 146, 317, 324, wonach nur zur Abwendung, nicht zur Fortsetzung der Zwangsvollstreckung abgelöst werden kann. 2814 S erneut BGH WM 1996, 2197 = WuB I F 3. – 1.97 (Wilhelm) sowie NJW 2005, 2398. 2815 Canaris, NJW 1986, 1488 ff sowie Rimmelspacher, WM 1986, 809 ff; Reinicke/Tiedtke, aaO. Es geht freilich um die Auslegung der gesetzlichen Ausgestaltung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in § 1157 und § 893; die Berufung auf die Entgeltlichkeit des Ablösungsvorgangs (so J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990, S 138 ff, 139) sagt dazu nichts. Es ist nicht Entgeltlichkeit die Voraussetzung des sachenrechtlichen Erwerbs, vielmehr Unentgeltlichkeit nach § 816 I 2 einschränkendes Merkmal der Bestandsfestigkeit des Erwerbs. 2816 AaO. 2817 O Rn 696a. 2818 Die Anwendung des § 893 wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Vorschrift nicht in der Verweisung des § 1157 S 2 aufgeführt wird. Zum Grund für das eingeschränkte Zitat o Rn 1661 ff. Der Schutz kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs könnte im Fall der Zahlung kraft Ablösungsrechts ebenso wie in dem Fall gelten, dass ein Mit-Sicherungsgeber für die gesicherte Forderung vom buchberechtigten Gläubiger in Anspruch genommen wird und der Gläubiger an ihn gegen Zahlung die Grundschuld überträgt (etwa aufgrund der analog §§ 774, 412, 401 angenommenen Verpflichtung), dazu Boemke/Albrecht, JuS 1991, 309, 312. 2819 Zum früheren Rechtfertigungsversuch von Reinicke, Tiedtke, aaO, s die 4. A. dieses Buches Rn 2843. Unrichtig die Entscheidung des OLG Brandenburg (o Rn 1777 Fn 2769a, 2770b), welches § 1192 Ia nicht auf die Abrede vorrangiger Befriedigung aus einem bestimmten Grundstücks(anteil) anwenden will.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

scheidung vom 11.5.20052820: Eine Grundschuld war mit vollem Betrag zur Zwangsversteigerung angemeldet worden, obwohl die gesicherte Forderung geringer war. Ein nachrangiger Gläubiger hatte die Grundschuld nach §§ 75 ZVG, 1192 I, 1150, 268 zum vollen Betrag abgelöst. Er klagte sodann gegen den vorrangigen Gläubiger auf Herausgabe des Teils seiner Ablösungszahlung, der wegen der teilweisen Nichtvalutierung einen auf die Grundschuld entfallenden Übererlös bedeutete. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben. Insbesondere verwies es darauf, dass nach der Auffassung der Rechtsprechung der Gläubiger nicht wegen der auf ihn übergegangenen Grundschuld nach § 1157 S 2 iVm § 893 geschützt sei, vielmehr der Eigentümer ihm gegenüber die Einrede der teilweisen Nichtvalutierung erheben könne. Der BGH hat die Klage abgewiesen. Der Übererlös gebühre dem Schuldner und Eigentümer, er trete an die Stelle des wegen des Übergangs der Grundschuld auf den ablösenden Gläubiger nicht mehr realisierbaren Anspruchs auf Rückgewähr der nicht valutierten Grundschuld. Dem ist zu folgen. Der Ablösende zahlt ungeachtet immer denkbarer Einreden den vollen Betrag, also cum causa. Allerdings hat er, wenn der Eigentümer dann eine Einrede erhebt, einen Gegenanspruch auf Abtretung des Anspruchs des Eigentümers gegen den abgelösten Grundschuldgläubiger auf den Übererlös. Mit Einrede und Übererlös zusammen würde sich der Eigentümer zu Lasten des ablösenden Grundschulderwerbers ungerechtfertigt bereichern.

12. Anwendungsfälle aus der Rechtsprechung 1814 1. Fall2821: Die Bank B gewährt dem Bekl einen Kredit über 500.000 DM. Der Bekl tritt zur Sicherheit zwei am 1.1.1978 bestellte Grundschulden über den Gesamtbetrag von 400.000 DM nebst Zinsen von 15% ab, die ihm E, der Bruder des Kl (!), an seinem Grundstück bestellt hatte. Er gerät in Verzug. Daraufhin tritt B die Darlehensforderung über inzwischen 538.000 DM nebst weiteren Zinsansprüchen dem Kl und in dessen Auftrag die Grundschulden an die W-Bank ab, die dafür der B den bei dieser offenen Betrag der Darlehensschuld des Bekl überweist. Der Kl klagt 1980 gegen den Bekl auf Zahlung eines Teilbetrages von 138.000 DM nebst Zinsen (dh den von den Grundschulden in Höhe von 400.000 DM nicht gedeckten Teil der Darlehensforderung). Im Fall sind die Gläubiger (Kl und W-Bank) und die Schuldner (Eigentümer E, Bekl = Schuldner der persönlichen Forderung) verschieden. Die ursprüngliche Gläubigerin (B) hat Forderung und Grundschuld an verschiedene Gläubiger abgetreten. Auf der Schuldnerseite ist der persönliche Schuldner der Sicherungsvertragspartner, der Bruder des Kl hatte ihm die Grundschulden zur Refinanzierung eingeräumt. Der Zessionar der Forderung geht gegen den persönlichen Schuldner vor. Zu prüfen ist, ob die Darlehensforderung der B wirksam auf den Kl übergegangen und auch nicht in der Zwischenzeit erloschen ist, sodann, ob der Bekl Einreden gegen die Forderung erheben kann. Die Abtretung könnte wegen der Bedingung in den AGB der Banken unwirksam sein2822, die zum Inhalt hat, dass Forderung und Grundschuld nicht ohne Zustimmung des Verpflichteten getrennt abgetreten werden. Voraussetzung für die Unwirksamkeit ist, dass diese Bedingung eine Inhaltsbeschränkung im Sinne von § 399 BGB begründet. Als Inhaltsbeschränkung müsste sie aber in das Grundbuch eingetragen sein. Außerdem wird eine solche komplizierte Selbstbeschränkung

_____ 2820 BGH NJW 2005, 2398. 2821 BGH NJW 1982, 2768 (Zahlen des Sachverhalts geglättet). 2822 Die Bedingung haben die Banken inzwischen aufgegeben.

III. Die Grundschuld

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sogar hinsichtlich der Wirksamkeit von Verfügungen über ihre Rechte von Banken nicht akzeptiert. Die Bankbedingung hat nur schuldrechtliche Wirkung2823. Die Forderung könnte sodann nach § 362 I durch Befriedigung des Gläubigers (der B) aus der Grundschuld untergegangen sein. Hier hat B aber nicht die Grundschuld zur Befriedigung wegen der Darlehensforderung abgetreten, sondern das ganze Kreditverhältnis abgegeben: Die Forderung war auf den Kl übergegangen, die Grundschuld hatte nach den Umständen des Falles als Sicherung der Forderung fortbestehen sollen. Dass der Kl den Forderungserwerb durch Kredit der W finanziert hat und die Grundschuld zur Sicherung der Forderung der W aus dieser Finanzierung auf die W hat übertragen lassen2824, macht nur aus dem bisher einstufigen ein zweistufiges Kreditverhältnis. In diesem wäre eine spätere Verwertung der Grundschuld durch W dem erststufigen Gläubiger (dem Kl) zuzurechnen. Aber erst diese wäre Verwertung, vorher ist es noch nicht zur Verwertung gekommen. Die an den Kl abgetretene Forderung ist also nicht durch Verwertung der Grundschuld erloschen. Weitere Erlöschensgründe sind nicht ersichtlich. Die Forderung besteht also. Gegen die Forderung könnte der Bekl eine Einrede erheben. Eine Einrede könnte im Verhältnis zu B begründet worden und nach § 404 gegen den Kl wirksam sein. Im Verhältnis zu B kam für den Bekl (als Sicherungsvertragspartner) die Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen seines Anspruchs auf Rückübertragung der Grundschuld in Betracht. Voraussetzung ist, dass der Bekl bei Zahlung auf die Forderung die Grundschuld zurückverlangen könnte. Ein solcher Anspruch besteht bei Tilgung der gesicherten Forderung. Der Kl verlangt freilich nur die vom Hauptbetrag der Grundschulden nicht gedeckten 138.000 DM aus der Kreditsumme. Es könnte deshalb auch bei Zahlung des Kl noch die gesicherte Kreditforderung in Höhe von 400.000 DM zurückbleiben. Die Grundschulden sichern aber nicht wegen ihres Betrags von 400.000 DM nur eine Kreditsumme von 400.000 DM. Vielmehr gehören die Grundschuldzinsen ebenfalls zum Sicherungsbetrag für den Kredit. Nach über zwei Jahren Laufzeit der Grundschuld sind die Zinsen auf einen Betrag in einer solchen Höhe aufgelaufen, dass der ganze Kreditbetrag gedeckt ist. Die mit der Klage begehrte Zahlung des Bekl würde also einen Teil der gesicherten Forderung tilgen. Zu fragen ist, ob schon bei Teilrückzahlung der gesicherten Forderung ein Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld besteht. In Betracht kommt die Rückgewähr eines Teils der Grundschuld. In den Sicherungsbedingungen wird dies aber in der Regel, wie es auch in casu zutraf, ausgeschlossen. Andererseits ist zu sehen, dass der Kl nicht durch Erhebung einer Teilklage den Bekl um seine Einrede bringen kann. Der BGH geht davon aus, dass der Bekl bereit und in der Lage sei, die volle Zahlung anzubieten. Deshalb dürfe der Kl nur ein Urteil auf Leistung Zug um Zug bekommen (§ 274 I). Der Kl sei durch ein solches Urteil über einen Teilbetrag, gegen den er die gesamte Sicherheit herausgeben muss, nicht benachteiligt; er brauche daraus ja nicht zu vollstrecken, sondern könne mit der Vollstreckung bis zur Titulierung der Gesamtforderung warten. Die Annahme, die Einrede des Bekl hänge davon ab, dass er die gesamte Zahlung anbietet, ist problematisch. Bietet der Bekl nicht die Gesamtzahlung an – ist er etwa dazu noch gar nicht in der

_____ 2823 Der BGH verweist dafür in unserer Entscheidung auf BGH NJW 1972, 1463, 1464, wo aber auch schon ohne weitere Begründung von der bloß schuldrechtlichen Bedeutung der Vereinbarung ausgegangen wird. Heute macht der zu § 404 (Wirkung von Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen den Zessionar der gesicherten Forderung) hinzutretende § 1192 Ia S 1 (Wirkung von Einreden gegen die Grundschuld gegen den Erwerber der Grundschuld) das Verbot getrennter Abtretung überflüssig. 2824 Der BGH meint, der Kl sei dazu im Verhältnis zum Bekl nicht berechtigt gewesen. Der Sicherungsvertrag mit der Bankbedingung bindet den Kl aber nicht. Der Kl wäre nur betroffen, wenn der Bekl gegen ihn mit einem Schadensersatzanspruch aus der von B begangenen Vertragsverletzung aufgerechnet hätte und aufrechnen könnte (§ 406).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Lage – und würde er sodann ohne Einschränkung zur Teilzahlung verurteilt, so könnte er, da der Kl nicht über die Grundschuld verfügt, nicht sicher sein, dass er letztlich, wenn er schließlich zur Restzahlung imstande sein wird, die Grundschuld erhält. In diesem Fall könnte der Kl zwar die Restzahlung nicht ohne Übertragung der Grundschuld erreichen, die erste Zahlung hätte er aber bereits vereinnahmt. Dem Bekl muss deshalb, auch wenn er nicht die Gesamtzahlung anbietet, eine Einrede gegeben werden, und zwar die Einrede, nur gegen Sicherstellung zu leisten, dass bei Restzahlung die W-Bank die Grundschulden an ihn übertragen wird. Zu dieser Sicherstellung muss der Kl erreichen, dass sich W dem Bekl gegenüber entsprechend verpflichtet und dass zur Sicherung dieses Anspruchs eine Vormerkung eingetragen wird. Der Kl hat also je nachdem, ob der Bekl aufgrund des Angebots der Gesamtzahlung die Einrede der Zurückbehaltung wegen des Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschulden oder ohne dieses Angebot die Einrede des Anspruchs auf Sicherstellung wegen der Rückgewähr der Grundschulden bei Restzahlung erhebt, einen Anspruch auf Zahlung von 138.000 DM Zug um Zug gegen die eine oder die andere Leistung. 2. Fall2825: A.P. lebte in vorprozessualen Zeiten einmal in nichtehelicher Lebensgemeinschaft 1815 mit der späteren Bekl zusammen. Diese bestellt ihm 1973 eine Grundschuld über 178.000 DM. 1974 tritt A.P. diese an die R.P. ab. 1975 erklärt die Bekl dem A.P. in einem abstrakten Schuldanerkenntnis, dass sie ihm den Betrag von 185.000 DM schulde. 1976 tritt A.P. seine nach einer Teilzahlung der Bekl verbliebene (Rest)-Forderung an die spätere Kl ab. Diese bekommt 1979 die Grundschuld hinzu. R.P. zediert ihr nämlich 1979 die Grundschuld. Im Urteil ist von Zahlungen an A.P. in Höhe von 36.000 DM auf die Schuld aus dem Schuldanerkenntnis die Rede, für die eine unterschiedliche Streit- und Prozesslage besteht. Wir wollen von einer unstreitigen Zahlung der Bekl an A.P. in Höhe von 36.000 DM auf das Schuldanerkenntnis ausgehen. Die Kl heiratet A.P. Während des Prozesses ist die Kl verstorben. A.P. hat sie beerbt und führt den Prozess fort. Geklagt wird aus der Grundschuld auf Duldung der Zwangsvollstreckung zur Erhebung einer Geldsumme von 178.000 DM. Die Bekl ist Eigentümerin und Schuldnerin. Aufgrund der beiden Abtretungen durch A.P. waren die Gläubiger zunächst nicht identisch (Kl, R.P.) und kein Gläubiger war Sicherungsvertragspartner. Erst im Nachhinein ist die Forderung zur Grundschuldgläubigerin gekommen, die sodann von dem ursprünglichen Gläubiger A.P. beerbt worden ist. Dieser geht gegen die Bekl aus der Grundschuld vor. Die Klage ist begründet, wenn und soweit die Grundschuld zugunsten der Kl bestand und damit auf A.P. als Erben der Kl übergegangen (§ 1922 I) und wenn und soweit sie darüber hinaus einredefrei ist. Zunächst muss die Grundschuld wirksam bestellt und auf die Kl übertragen worden sein. Die erforderlichen Bestellungs- und Zessionsakte bis hin zur Kl sind nach dem Sachverhalt zustandegekommen. Für eine Beschränkung der Abtretbarkeit der Grundschuld im Sinne von §§ 413, 399 fehlt die Eintragung, was auch eine entsprechende Einigung fernliegend erscheinen lässt, ganz abgesehen von der durchgehend die Beschränkung der Abtretbarkeit vermeidenden Praxis. Die Kl (und von ihr nach § 1922 I A.P.) hat die Grundschuld also erworben. Der Kl bzw dem A.P. könnte aber wegen der Zahlung von 36.000 DM die Grundschuld nicht in voller Höhe zustehen. Von den gezahlten 36.000 DM kommt allerdings nur der Betrag von 29.000 DM für eine Anrechnung auf die Grundschuld in Betracht. Nach § 366 II ist mangels ersichtlicher Bestimmung seitens der Bekl die Zahlung zunächst auf den ungesicherten Teil der Forderung anzurechnen; der Grundschuldbetrag von 178.000 DM lässt von der Schuld in Höhe von 185.000 DM einen Betrag von 7.000 DM ungedeckt, aus der Zahlung von 36.000 DM entfällt also ein Betrag von 7.000 DM auf diesen ungedeckten Teil. Für die Anrechnung auf die Grundschuld kommt nur der Restbetrag in Höhe von 29.000 DM in Betracht.

_____ 2825 Der Grundschuld-Kreislauf-Fall: BGH WM 1986, 1386.

III. Die Grundschuld

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In Höhe von 29.000 DM hätte die Zahlung die Berechtigung der Kl hinsichtlich der Grundschuld dann gemindert (wäre nämlich die Grundschuld dann auf die Bekl übergegangen), wenn sie eine Zahlung auf die Grundschuld und als solche gegenüber der Grundschuldgläubigerin wirksam war. Ersteres ist zweifelhaft: Häufig wird Zahlung, insbesondere Teilzahlung, nur auf die Forderung vereinbart. Die Frage kann hier aber dahinstehen: Die Zahlung ist an A.P. erfolgt. Selbst wenn sie Zahlung auf die Grundschuld war, war sie doch immerhin keine wirksame Zahlung. Nach §§ 1192 I, 1156 gilt die Empfangsberechtigung des eingetragenen Gläubigers, und das war zur Zeit der Zahlung R.P. Ob die Kl von der Zahlung gewusst hat, ist unerheblich, da sie von R.P. als Berechtigter erworben hat. Der Kl (und nach § 1922 I nach ihr dem A.P.) stand mithin die Grundschuld in voller Höhe zu. Die Bekl könnte gegen die Grundschuld aber die Einrede der Nichtvalutierung in Höhe von 29.000 DM erheben. Zur Zeit der Entscheidung gab es § 1192 Ia S 1 noch nicht. §§ 1192 I, 1157 galten unbeschränkt. Die Vorschriften setzen für die Erhebung der Einrede voraus, dass die Einrede vor der Abtretung der Grundschuld entstanden war. Dies ist problematisch, weil die Zahlung erfolgt war, nachdem A.P. die Grundschuld an R.P. zediert hatte. Aber erinnern wir uns an den Fall des RG, in dem auch erst nach Abtretung der Grundschuld der Kredit zurückgezahlt war. Das RG hat schon nach den Vorschriften der §§ 1192 I, 1157 dem Zessionar die Einrede des Rückgewähranspruchs auf die Grundschuld entgegenhalten lassen. Dies trifft zu, wenn man beachtet, dass die Einrede schon aus der Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck folgt2826. Diese war aber richtiger Auslegung nach durchaus der R.P. entgegenzuhalten, sofern diese, was sich aufdrängt, den Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld kannte. Dass in Höhe des gesamten Betrags, insbesondere also in Hinsicht auf die streitigen 29.000 DM, der Sicherungsfall eingetreten war, konnte R.P. nur glauben, den öffentlichen Glauben des Grundbuchs hatten sie dafür nicht. Aufgrund seiner Rechtsprechung, nach der die Drittwirkung von Einreden nur für Einreden aufgrund bestimmter Vorgänge und Tatsachen bezüglich der Grundschuld, insbesondere die Einreden der Nichtvalutierung, anzuerkennen war2827, hat der BGH in der Entscheidung auf die Entstehung der Einrede der Nichtvalutierung nach Abtretung der Grundschuld abgestellt und deshalb die Drittwirkung der Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck verneint. Der Meinungsstreit und in dem Falle, dass man der hier vertretenen Meinung folgt, die Frage der Kenntnis des Charakters der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld auf Seiten der R.P. und der Kl konnten allerdings dahingestellt bleiben, wenn der Klage die von § 1157 nach Meinung des BGH nicht erfasste Einrede auf anderer Grundlage entgegenzuhalten gewesen wäre, immer in Anbetracht der Rechtslage, die vor Inkrafttreten des § 1192 Ia bestanden hat. Möglicherweise musste sich A.P., der den Prozess fortführte, schon als ursprünglicher Grundschuldgläubiger (unabhängig von § 1157) die Einrede entgegenhalten lassen. Dies hat der BGH mit der folgenden Begründung bejaht: Wäre A.P. Grundschuldgläubiger geblieben, würde die Einrede gegen ihn gelten. Zu fragen sei, ob er sich so behandeln lassen müsse, als wäre die Grundschuld in seiner Hand geblieben. Grundlage dafür könne ein Schadensersatzanspruch aus Verletzung des Sicherungsvertrags (§§ 280 I, 241 II nF) sein. Nach diesem habe A.P. die Grundschuld nicht – mit der Gefahr doppelter Inanspruchnahme des Schuldners – isoliert abtreten dürfen. Diese Pflicht habe er verletzt. Mit der vollen Geltendmachung der Grundschuld auch in Höhe des schon einmal gezahlten Betrags von 29.000 DM werde die Gefahr verwirklicht. Im Wege des Schadensersatzes habe A.P. diese Folge auszugleichen. Dh ihm sei die Einrede so entgegenzuhalten, wie wenn er sich vertragsgemäß verhalten hätte. Der Klage sei mithin nur in Höhe des Grundschuldbetrages abzüglich von 29.000 DM (dh in Höhe von 149.000 DM) stattzugeben.

_____ 2826 Rn 1782. 2827 Rn 1783 ff.

1090

1816

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

3. Fall2828: Für einen Kredit hafteten Eheleute als Gesamtschuldner. Der Kredit war bei einer Sparkasse für das Friseurgeschäft der Ehefrau aufgenommen worden. Zur Sicherung war eine Grundschuld an einem Nachlass-Grundstück von einer Erbengemeinschaft bestellt, die aus der Ehefrau und ihrem Vater bestand. Nach den Sicherungsbedingungen diente die Grundschuld zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit den Eheleuten. Angehängt war die Formulierung, dass, wenn Kreditnehmer eine Personenmehrheit sei, auch die Forderungen gegen jede Einzelperson einbezogen seien. Die Erbengemeinschaft hat das Grundstück veräußert und den Kaufpreis zur Ablösung der Grundschuld an die Sparkasse gezahlt. Diese verrechnet die Zahlung aber nicht auf die Gesamtschuld, sondern auf einen Überziehungskredit, der bei der Ehefrau zusätzlich entstanden war. Hinsichtlich der aus dem Gesamtschuldkredit offenen Summe erwirkt sie gegen die Ehefrau einen Vollstreckungsbescheid (diese hatte den Mahnbescheid also ohne Widerspruch hingenommen2829) und klagt sodann zusätzlich gegen den Ehemann als Gesamtschuldner. Es handelt sich danach um die Fallgestaltung mit Gläubigeridentität (Kl), Personenverschiedenheit auf der Schuldnerseite (Erbengemeinschaft, Eheleute) und Sicherungsvertragsschluss durch die Erbengemeinschaft als Eigentümer. Die Erbengemeinschaft hatte gezahlt, die Gläubigerin geht gegen den beklagten Ehemann als einen der persönlichen Schuldner vor. Der BGH verneint die Tilgungswirkung der Zahlung der Erbengemeinschaft auf die Forderung. Die Forderung sei auch nicht nach § 1143 oder § 426 II auf die Erbengemeinschaft übergegangen. Die Kl sei also noch Inhaberin der Forderung. Zu prüfen sei bei Vorgehen aus der Forderung trotz Befriedigung aus der Grundschuld der Einwand treuwidriger Doppelbefriedigung. Dieser sei unbegründet, wenn die Sparkasse die Zahlung der Erbengemeinschaft statt auf den Gesamtschuldkredit auf den Überziehungskredit der Ehefrau habe anrechnen dürfen. Ob dies schon aus dem weit gefassten Sicherungszweck gerechtfertigt gewesen sei, war – im Hinblick auf Zweifel an dessen Vereinbarkeit mit dem AGB-Gesetz2830 – fraglich. Aber die Parteien des Sicherungsvertrags hätten noch nachträglich die zusätzliche Anrechnungsmöglichkeit bestimmen können. Der entsprechenden Anrechnung durch die Sparkasse habe die Erbengemeinschaft nicht widersprochen, im Gegenteil habe die Ehefrau als zweite Gesamtschuldnerin es hingenommen, dass ungeachtet der Grundschuldverwertung gegen sie noch aus dem Gesamtschuldkredit vorgegangen wurde. Einen gegen die Anrechnung seitens der Sparkasse gerichteten Willen der Erbengemeinschaft habe der Bekl somit nicht dargetan. Wenn sich nicht die Behauptung des Bekl noch als richtig erweisen sollte, dass die Sparkasse sich ihm gegenüber zur Anrechnung auf den Gesamtschuldkredit verpflichtet gehabt habe, müsse der Bekl als Gesamtschuldner verurteilt werden. Mit Recht hat Tiedtke2831 gegen die Lösung des BGH eingewandt, dass die Änderung des Sicherungszwecks Vertragsänderung ist und deshalb einen Vertrag voraussetzt. Dies erfordert die Erklärung eines Änderungswillens auf beiden Vertragsseiten. Da aber sowohl die Verrechnung durch die Sparkasse als auch deren Hinnahme durch die Erbengemeinschaft aufgrund des weit gefassten Sicherungszwecks geschehen sein konnten, der, wenn er wirksam war, eine Änderung entbehrlich machte, hat der BGH solche Änderungserklärungen in Wirklichkeit nicht festgestellt. Auch Tiedtke hält freilich für möglich, dass noch nachträglich der Sicherungszweck über den Kopf des verklagten Gesamtschuldners hinweg geändert werden konnte. Tiedtke geht zutreffend

_____ 2828 BGH NJW 1988, 2730 ff dazu Tiedtke, EWiR § 1191 BGB 4/88, 1087 f sowie nochmals ders., JZ 1988, 1006 ff. 2829 § 699 ZPO. 2830 Dazu o Rn 1754 ff. 2831 EWiR aaO.

III. Die Grundschuld

1091

davon aus, dass die Befriedigung aus der Grundschuld entgegen dem Ansatz des BGH auch die Forderung tilgt, vorbehaltlich des Übergangs der Forderung auf den ausgleichsberechtigten Eigentümer, hier die Erbengemeinschaft. Tiedtke meint aber, dass, weil hier die Forderung auf die Erbengemeinschaft übergegangen ist, diese die Forderung sogleich wieder – und zwar als frei geltend zu machende – auf den Gläubiger hätte zurückabtreten können. Die Änderung der Anrechnungsvereinbarung ersetze nur diese Rückabtretung und sei deshalb möglich. Man muss demgegenüber bedenken, dass nach dem Sachverhalt der Ehemann den Kredit für das Friseurgeschäft seiner Ehefrau mit aufgenommen hatte und für den Kredit eine Sicherheit an einem Grundstück bestellt war, welches der Ehefrau immerhin gesamthänderisch mit gehörte. Alles dies – auch das erstere, wie aus der Praxis von Bankkreditverhandlungen zu unterstellen ist – war der Sparkasse bekannt. Damit war der Ehemann in einen Kredit zugunsten seiner Ehefrau in der Erwartung mit eingetreten, dass der Kredit von Seiten seiner Ehefrau abgesichert war, dh dass bei Geltendmachung der Grundschuld er sich nur mit Vater und Ehefrau auseinanderzusetzen hatte und dass bei dieser Auseinandersetzung die Letztbelastung der Ehefrau mit dem Kredit berücksichtigt werden würde. Die Änderung der Sicherungsbedingungen mit der Folge, dass die Grundschuld nicht mehr notwendig zu dem Kredit gehörte, für den der Ehemann mit geradezustehen hatte, betraf danach ein einheitliches Vertragsverhältnis, in das die Sicherung, als den Ehemann mit betreffend, mit hineingehörte. Eine solche Änderung konnte – entgegen dem BGH und Tiedtke – nicht ohne Zustimmung des Ehemanns vereinbart werden. Richtiger Ansicht nach war die Zahlung der Erbengemeinschaft auf den Gesamtschuldkredit zu beziehen.

13. Schutz, Verzicht, Aufhebung, Befriedigung durch Zwangsvollstreckung Der Schutz der Grundschuld ist im Zusammenhang der Pfandrechte und Grund- 1845 pfandrechte zu entwickeln2853. Verzichtet der Gläubiger auf die Grundschuld (§§ 1192 I, 1168), geht diese nach §§ 1192 I, 1168 auf den Eigentümer über2854, ebenso bei erfolgreichem Aufgebot zur Ausschließung des Gläubigers (§§ 1192 I, 1170 f). Die gänzliche Aufhebung ist nach §§ 875 f iVm §§ 1192 I, 1183 (Erfordernis der Zustimmung des Eigentümers2854a) zu vollziehen. Auch im Fall der Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erlischt die Grundschuld (§§ 1192 I, 1181). 2852

_____ 2852 Rn 1817–1844 mit Fn 2832–2851 entfallen. 2853 Rn 1901 ff. 2854 Aufgrund der Gleichstellung des Verzichts durch Erklärung gegenüber dem Eigentümer und gegenüber dem Grundbuchamt (§ 1168 II 1) führt nach überwiegender Meinung (OLG Celle NJW-RR 2015, 1501; Staudinger/Gursky § 893 Rn 33) auch der Verzicht eines Nichtberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt nach §§ 892, 893 Alt 2 zum Erwerb der Grundschuld als Eigentümergrundschuld durch den Eigentümer. – Ein Verzichtsfall wäre § 418 I 2, wenn dieser auf die Sicherungsgrundschuld anwendbar wäre. Dafür BGH BB 1966, 601; Baur/Stürner § 44 Rn 27. Dagegen o Rn 1476. Zum Anspruch des Insolvenzverwalters auf Löschung einer sog Schornsteinhypothek o Rn 646. 2854a Streitig ist, ob die Zustimmungsbefugnis des Eigentümers durch Hilfspfändung mit dem Rückgewähranspruch des Eigentümers mitgepfändet werden kann (N in BGH NJW 2018, 710). Zur Löschung auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers reicht jedenfalls nicht die Hilfsapfändung mit der Pfändung des angeblichen (!) Rückgewähranspruchs (BGH aaO).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

14. Die Gesamtgrundschuld 1845a Wie die Hypothek als Gesamthypothek (§ 1132) kann auch die Grundschuld an meh-

reren Grundstücken, Miteigentumsanteilen oder auch Wohnungs- bzw Teileigentumseinheiten als Gesamtgrundschuld bestellt werden2854b. Die Berufung dazu über § 1192 I auf § 1132 ist nicht ohne Komplikation. Die Hypothek zu Lasten mehrerer Grundstücke wird über die einheitliche Forderung, die sie sichert, zur Gesamthypothek. Bei der Grundschuld fehlt die Verknüpfungsmöglichkeit über die Forderung. § 1132 kennzeichnet aber einen bestimmten Typ des Grundpfandrechts, und dieser ist von der Verknüpfung durch eine Forderung unabhängig. Es ist der Typ eines einheitlichen Rechts – in unserem Zusammenhang einer Grundschuld –, für das auf der Passivseite mehrere Grundstücke (Miteigentumsanteile, grundstücksgleiche Rechte, insbesondere Wohnungseigentum) haften. Bei der Grundschuld muss der besondere Inhalt des bestellten Rechts diesen Typ Grundschuld ergeben. Es ist also, damit es eine Gesamtgrundschuld wird, eine einheitliche Grundschuld für eine bestimmte Geldsumme (§ 1191 I) zu bestellen, bei der nach dem Inhalt des bestellten Rechts für diese Geldsumme mehrere Grundstücke (etc) haften. Ein weiteres Grundstück kann durch Erstreckung einer bestehenden Gesamtgrundschuld belastet werden2854c. Wenn eine solche Grundschuld der Sicherung von Forderungen dient, handelt es sich um eine Sicherungsgesamtgrundschuld (§ 1192 Ia S 1)2855. Daneben besteht, weil die Grundschuld nicht dinglich forderungsgebunden ist, die Möglichkeit, zur Sicherung einer einzigen Forderung mehrere Einzelgrundschulden zu bestellen2855a. Bei Gesamtgrundschulden ist dinglich festgelegt, dass der

_____ 2854b Auch hier gilt § 48 GBO über den Mithaftvermerk betreffs der mit haftenden Grundstücke. Zur Problematik der grundbuchtechnischen Verarbeitung bei einer Vielzahl (im Fall: ca 1500) Mithaftstellen Gutachten DNotI DNotI-Report 2015, 99 ff. 2854c Werden für die Grundschuldbelastungen verschiedene Fälligkeitsbestimmungen gesetzt, so ist die zwingende Bestimmung des § 1193 auf die Nachverpfändung nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes beschränkt, BGHZ 186, 28. 2855 Fälle der Gesamtgrundschuld aus der Rechtsprechung: Zunächst der Fall des BGH oben Rn 1525. Sodann war im Fall BGH NJW 1997, 2514 neben Gesamtgrundschulden an Grundstücken des Darlehensnehmers eine Grundschuld am Grundstück der Klägerin zur Sicherung der fremden Darlehensschuld bestellt. Schließlich betraf der Fall BGH NJW 1998, 601 eine Gesamtgrundschuld an Miteigentumsanteilen mehrerer Schuldner zur Sicherung mehrerer Darlehen dieser Schuldner. Die Entscheidung BGH NJW 1997, 2514 verneint die Verpflichtung des Sicherungsnehmers, in erster Linie die Grundstücke des Darlehensnehmers in Anspruch zu nehmen. Nach BGH NJW 1998, 601 hat der Sicherungsnehmer vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelung das Recht, die Grundschuld voll zur Befriedigung wegen der Forderung gegen einen bestimmten Darlehensnehmer geltendzumachen. 2855a Bei Belastung eines Grundstücks für die Forderung einer Bank, die die Finanzierung des Bauvorhabens leistet und bei Aufteilung in Wohnungseigentum an allen entstehenden Eigentumsrechten gesichert sein will, spricht man von Globalgrundschuld. Zur Kostentragung für die Lö-

III. Die Grundschuld

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Gläubiger die bestimmte Geldsumme nur einmal aus den haftenden Grundstücken ziehen kann. Die Möglichkeiten dazu ergeben sich aus § 1192 I iVm § 11322856. Bei mehreren Einzelgrundschulden sind diese unabhängig, nur der Sicherungsvertrag kann hier schuldrechtlich die Freiheit zur Verfügung oder zur Befriedigung begrenzen. Für eine Gesamtgrundschuld ist zu fragen, ob auf sie neben der Grundvorschrift über die Möglichkeit einer solchen Gestaltung (§§ 1132, 1192 I) nach § 1192 I auch die speziellen Regeln der §§ 1172 ff über die Gesamthypothek anwendbar sind. Übertragbar ist zunächst die grundsätzliche Zuordnung zu den Eigentümern gemäß § 1172 I in den Fällen des § 1163, soweit dieser auf die Grundschuld anwendbar ist (so § 1163 I 2 betreffs Befriedigung durch alle belasteten Eigentümer wegen der Grundschuld, § 1163 II für die Phase vor Übergabe des Briefs). Anzuwenden ist auch § 1175 über den Verzicht des Gläubigers oder den Ausschluss mit seinem Recht. Sodann ist § 1173 anwendbar in dem Fall, dass nicht alle Eigentümer zusammen den Gläubiger befriedigen, sondern dies einer der belasteten Eigentümer tut; gleich steht, wenn der Gläubiger die Gesamtgrundschuld auf einen der Eigentümer überträgt: Nach der Vorschrift geht die Grundschuld am Grundstück des zahlenden Eigentümers auf diesen Eigentümer über und erlischt sie im Übrigen (§ 1173 I), sofern nicht der zahlende Eigentümer von anderen Belasteten Ersatz verlangen kann (§ 1173 II)2857. Wie § 1164 (Übergang der Hypothek auf den persönlichen Schuldner) ist auch die Vorschrift des § 1174 über den Übergang der Gesamthypothek auf den zahlenden Schuldner, der nicht einer der durch die Hypothek belasteten Eigentümer ist, nicht anwendbar. Anwendbar sind dagegen wieder §§ 1181 II, 1182 betreffs der Befriedigung des Gläubigers aus einem der belasteten Grundstücke. Danach erlischt die Gesamtgrundschuld bzw werden die nicht betroffenen Eigentümer frei wie bei der Gesamthypothek, wieder unter dem Vorbehalt eines Ersatzanspruchs des betroffenen einzelnen Eigentümers, wenn die Befriedigung aus einem der belasteten Grundstücke erfolgt (§ 1182). Wie entgegen der hM die Gesamthypothek nicht regresslos ist2858, so tritt auch bei der Gesamtgrundschuld zur Möglichkeit schuldrechtlicher Ersatzansprüche die Regressmöglichkeit aufgrund der dinglichen Mithaftung hinzu.

_____ schung der Grundschuld bei Freigabe der letzten Wohnungseigentumseinheit BVerfG NJW 2012, 2947. 2856 § 1132 II mit der Möglichkeit der Verteilung der Forderung auf die einzelnen Grundstücke bezieht sich bei der Gesamtgrundschuld auf die Möglichkeit der Verteilung des Grundschuldbetrages. 2857 Zur Anwendbarkeit des § 1173 II auf die Gesamtgrundschuld o Rn 1720. 2858 Rn 1729 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

IV. Pfandrecht IV. Pfandrecht D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht 1. Wesen, Arten und Regelung 1846 Das Pfandrecht ist wie die Hypothek (§ 1113 I) das Recht des Gläubigers einer Forderung, Befriedigung wegen seiner Forderung aus dem Gegenstand des belasteten Rechts zu suchen. Im Unterschied zur Hypothek kann das Pfandrecht an beweglichen Sachen (§ 1204 II) oder an Rechten (§ 1273 I) bestehen, dh das Eigentum an beweglichen Sachen oder die Inhaberschaft von Rechten belasten. Anders als die Hypothek, die reines Verwertungsrecht ist, kann das Pfandrecht zugleich als Nutzungspfand bestellt werden (§ 1213, beim Pfandrecht an Rechten § 1273 II 1, 2). Wie die Hypothek am Miteigentum an Grundstücken kann das Pfandrecht an einer beweglichen Sache auch zu Lasten von Miteigentum (§ 1258), weiter entsprechend der Gesamthypothek an mehreren Sachen oder Miteigentumsanteilen bestellt werden (§ 1222). Ein Pfandrecht an Eigentum des Pfandgläubigers selbst (Eigentümerpfandrecht) kann nicht bestellt werden, es gibt aber den Fortbestand eines Pfandrechts nach Übergang auf den Eigentümer in den Fällen des § 1256 I 2, II2859. Was die durch Pfandrecht gesicherte Forderung betrifft, gibt es auch das Pfandrecht zur Sicherung künftiger oder bedingter Forderungen (§§ 1213 II, 1273 II iVm § 1213 II), dh ein Pfandrecht für künftige oder bedingte Forderungen. § 1228 II 2 verlangt erst für die Pfandverwertung, dass die gesicherte Forderung in eine Geldforderung übergegangen sein muss. Vom Pfandrecht für künftige oder bedingte Forderungen ist ein bestimmtes Pfandrecht an Rechten zu unterscheiden, nämlich das Pfandrecht an einer künftigen oder bedingten Forderung2859a. Beim Pfandrecht für eine zukünftige Forderung muss im Unterschied zur Hypothek (§ 1115 I) nicht schon für die Bestellung die Geldsumme bestimmt sein, in deren Höhe die künftige oder bedingte Forderung gesichert ist, oder – so bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190) – der Höchstbetrag eines Kreises von Geldforderungen. Was zunäschst das Pfandrecht für Einzelforderungen betrifft, ist dieses für Forderungen beliebiger Art wählbar, nur die Verwertung setzt voraus, dass die gesicherte Forderung in eine Geldforderung übergegangen ist. Beispiel ist die Verpfändung zur Sicherung eines Anspruchs auf Naturalerfüllung. Erst die Verwertung setzt voraus, dass aus dem Anspruch eine Schadensersatzforderung in Geld wegen Nichterfüllung entstanden ist. Wie dazu § 1228 II 2 klar stellt, ist das Pfandrecht nur betreffs der Verwertung von der Entstehung der Geldforderung abhängig, das Pfandrecht selbst entsteht mit der Bestellung. Oben2860 ist ausgeführt,

_____ 2859 Das HGB kennt ein Befriedigungsrecht an eigenen Sachen (§ 398 HGB). Streitig, aber ohne Relevanz ist die Frage, ob es sich um ein Pfandrecht oder eine besondere Art von Befriedigungsrecht handelt (Staub/Großkom HGB/Koller 4. A. § 398 Rn 1). 2859a U Rn 1892. 2860 Rn 1447 ff.

IV. Pfandrecht

1095

dass entgegen der hM dasselbe auch für die Hypothek zur Sicherung künftiger Forderungen gilt. Sodann können Pfandrechte aber auch – parallel der Höchstbetragshypothek, nur anders als diese nicht beschränkt auf die Bestimmung eines bestimmten Höchstbetrages (§ 1190 I) – für die gesamten Forderungen eines Gläubigers aus einer bestimmten Geschäftsbeziehung bestellt werden2861. Dies ist bedeutsam für die Bankverbindung2862, aber auch etwa von Forderungen des Gesellschafters einer BGB-Gesellschaft gegen seine Mitgesellschafter2863. Wie die Hypothek ist das Pfandrecht ein aus dem Eigentum oder einem anderen Recht abgespaltenes Recht2864. In der Zwangsvollstreckung gewährt das Pfandrecht

_____ 2861 RG JW 1907, 513; RGZ 78, 26. Für die Übertragung einzelner Forderungen aus diesem Kreis ist § 1190 IV 1, 2 entsprechend anzuwenden. 2862 U Rn 1850. 2863 S die Fälle BGHZ 86, 300 und 340, dazu o Rn 225, 230. 2864 Eine bloße Rechtsabspaltung iS eines Pfandrechts, also eine Abspaltung, die das Recht, insbesondere das Eigentum, nur belastet, ist beim sog irregulären Pfandrecht (pignus irregulare) gewöhnlich nicht festzustellen. Das pignus irregulare entspricht dem depositum irregulare (§ 700) und dem ususfructus irregularis (§§ 1067, 1084). Es werden verbrauchbare Sachen, insbesondere Geld (s § 92 I) zur Befriedigung wegen einer Forderung mit der Absprache hingegeben, dass bei Erlöschen des Befriedigungsrechts Sachen von gleicher Art und Menge zurückzugewähren sind. Bei entsprechender Absprache im Fall eines Nießbrauchs entscheidet das Gesetz für den Eigentumserwerb des Nießbrauchers und seine Wertersatzpflicht bei Beendigung (§§ 1067, 1084). Beim irregulären Pfandrecht kann aber auch einmal eine echte Pfandbestellung mit der folgenden besonderen Absprache gemeint sein: Die Sache wird aufschiebend bedingt übereignet unter der Wollensbedingung, dass der Gläubiger über das Pfand verfügen und die Bedingung damit „bestätigen“ will. Je nach Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung wird die Verpflichtung zur Herausgabe oder Ersatzleistung bei Erlöschen des Befriedigungsrechts begründet. Gewöhnlich ist aber auch beim irregulären Pfandrecht die Leistung zu vollem Recht des Gläubigers und seiner Erstattungspflicht anzunehmen. Anwendungsfall ist die Kaution, s etwa zur Mietkaution §§ 551, 566a im Unterschied zu dem gesetzlichen Pfandrecht des Vermieters (u Rn 1848a Fn 2870). Obwohl die Leistung einer Kaution anders als beim Pfandrecht zu vollem Recht des Gläubigers erbracht wird, können im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger Pfandrechtsvorschriften analog anzuwenden sein (etwa ist in der Rechtsprechung eine Verzinsungspflicht auf §§ 1213, 1214, 121 gestützt worden, s die N des BGH in BGHZ 127, 138,140 ff; der BGH erklärt seinerseits die Vereinbarung für maßgeblich, die aber – dies nimmt der BGH in seinem Fall kurzerhand an – iS der Verzinsungspflicht ergänzend auszulegen sei). Auch das sog. Flaschenpfand kann eine Kaution sein. Die Steigerung des Kaufpreises durch das Flaschenpfand ist Anreiz zur Rückgabe von Behältnissen für die gekaufte Ware gegen Auszahlung des Steigerungsbetrages. Bleibt das Leergut nach den Vereinbarungen (mit AGB) im Eigentum des Lieferanten, wirkt das gezahlte Pfandgeld als Kaution des Herausgabeanspruchs des Lieferanten (zum Flaschenpfand und den sonstigen Rechtsverhältnissen bzgl des Leerguts BGH NJW 2007, 2912, 2913, mit Anm Wilhelm, LMK 2007, 241761; Martinek, JuS 1987, 514; JuS 1989, 268, Baur/Stürner § 55 Rn 5). Die AGB, dass bei Überlassung einer SIM-Karte ein „Pfand“ von rund 30 € zu zahlen ist, welches bei Nichtrückgabe nach Vertragszeit als pauschalierter Schadensersatz einbehalten wird, ist vom BGH in NJW 2015, 328 für unwirksam erklärt worden.

1096

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO), im Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht (§ 50 InsO)2864a. Die Befriedigung wegen der gesicherten Forderung kann durch Verwertung oder durch Ausübung des belasteten Rechts erfolgen. Was die Unterscheidung von Pfandrechten an Sachen und an Rechten betrifft, geht es genauer um die Unterscheidung des Pfandrechts am Eigentum an beweglichen Sachen und der Pfandrechte an anderen Rechten als dem Eigentum. Zu den Pfandrechten an Rechten gehört insbesondere das Pfandrecht an einer Forderung (§ 1279), die auch eine Hypothekenforderung, dh eine durch eine Hypothek gesicherte Forderung sein kann. Sonderfälle des Pfandrechts an einer Forderung sind die Pfandrechte an Order- oder Inhaberpapieren (§§ 1292 ff). Die Pfandrechte sind in der Bestellung unterschiedlich. Die Bestellung ist Teilübertragung des Rechts, aus dem das Pfandrecht abgespalten wird. Dementsprechend gilt: Während das Pfandrecht an Sachen entsprechend der Übereignung von Sachen bestellt wird (§§ 1205 ff), wird das Pfandrecht an Rechten entsprechend der Übertragung der Rechte bestellt (§ 1274 I). ZB gelten für Pfandrechte an Hypothekenforderungen die §§ 1154 f, für Pfandrechte an Inhaber- oder Orderpapieren die Tatbestände der Übertragung von Wertpapieren. Weitere Spezialfälle des Pfandrechts an Rechten sind die Pfandrechte an einer Grund- oder einer Rentenschuld (§ 1291). Auch hierfür gilt der Übertragungstatbestand des § 1154 (§ 1192 I, 1199). Schließlich kann – vorbehaltlich der Übertragbarkeit (§ 1274 II) – auch an Gesellschaftsanteilen an einer Personengesellschaft ein Pfandrecht bestellt werden (nach §§ 1274 I 1, 413, 398). Die Übertragbarkeit kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt sein, sonst ist die Zustimmung der Mitgesellschafter zur Übertragung nötig2865. Keinen besonderen Gegenstand hat das sog. gewerbliche Pfandrecht iSv § 1259. Es geht nicht um ein Pfandrecht an einem Gewerbetrieb. Die Vorschrift stellt vielmehr bei gewöhnlichen Pfandrechten die Möglichkeit frühzeitiger Vereinbarung praktischer Verwertungsarten zur Verfügung, wenn Ei-

_____ 2864a Weil das reguläre Pfandrecht das Eigentum oder sonstige verpfändete Recht nur belastet, setzt sich das dem Pfandrecht unterliegende Recht seinerseits – unter Vorbehalt des Pfandrechts – in Zwangsvollstreckung und Insolvenz durch. Auch bei der Kaution als irregulärem Pfandrecht (s Vorn) gibt der BGH aber immerhin im Insolvenzverfahren dem Kautionsgeber ein Aussonderungsrecht, wenn der Gläubiger für die Kaution ein Sonderkonto angelegt hat (BGH NJW 2008, 1152 mit Anm Derleder). 2865 Zum Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen an Personengesellschaften Flume I/1 § 8, S 120 ff, § 17 VII, S 367 ff; BGH WM 1992, 1655. Auch Aktien und GmbH-Anteile können verpfändet werden. Aktien sind übertragbar nach §§ 10, 68 AktG, (zum Pfandrecht LG München NZG 2009, 143, Hoffmann, WM 2007, 1547; Berger, ZIP 2007, 1533, WM 2009, 577 ff, Hirte, Knof, WM 2008, 7 ff, 49 ff), GmbH-Anteile sind übertragbar nach § 15 GmbHG (zum Pfandrecht an GmbH-Anteilen Björn Schneider, ZIP 2018, 1113, Reymann, DNotZ 2005, 425, zur Teilverpfändung Leuschner, WM 2005, 2161). Zur Verwertung verpfändeter Unternehmensanteile Maier-Reimer/Webering, BB 2003, 1630.

IV. Pfandrecht

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gentümer und Pfandgläubiger Unternehmer (§ 14), juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind.

Wie die Bürgschaftsforderung (§ 765 I) und die Hypothek (§ 1113 I) ist auch das Pfand- 1846a recht akzessorisch (Entstehung des Pfandrechts nur bei Bestehen der Forderung des Pfandgläubigers, es sei denn Pfandrecht für künftige oder bedingte Forderung, § 1204 I, II). Gläubiger der Forderung und Pfandgläubiger sind also notwendig identisch. Weiter gelten die Folgerungen der Einredebehaftetheit, des Übergangs und des Erlöschens des Pfandrechts zusammen mit der Forderung (§§ 1211, 1250, 1252). Hinsichtlich der Einreden und des Übergangs der Forderung ist das Pfandrecht so streng akzessorisch wie die Sicherungshypothek. Erlischt andererseits die Forderung, so erlischt das Pfandrecht (§ 1252), es geht also nicht wie die Hypothek (§ 1163 I 2) auf den Eigentümer über. Dies begründet auch die unterschiedliche Behandlung von Pfandrecht und Hypothek im Fall der Übernahme der gesicherten Schuld. Zwar verliert der Gläubiger, wenn der Eigentümer der Übernahme nicht zustimmt, in beiden Fällen die dingliche Sicherung (§ 418 I 1 – 3). Der Verlust ist aber von unterschiedlicher Art: Während ein Pfandrecht erlischt (§ 418 I 1), wirkt die ohne Einwiligung zustande kommende Schuldübernahme bei der Hypothek wie ein Verzicht (§ 418 I 2): Bei einem Verzicht geht die Hypothek nach § 1168 I auf den Eigentümer über. Überhaupt gibt es nur in den Ausnahmefällen des § 1256 I 2, II den Fortbestand eines Pfandrechts als Eigentümerpfandrecht. Deshalb gibt es auch nicht den Unterschied wie bei der Hypothek zwischen Verzicht und Aufhebung (beim Verzicht geht nach § 1168 I die Hypothek auf den Eigentümer über, die Aufhebung lässt sie erlöschen und bedarf deshalb der Zustimmung des Eigentümers, § 1183). Beim Pfandrecht gibt es nur das Erlöschen, folglich nach § 1255 die Aufhebung. Der Unterschied zum System der Hypothek ist durch zwei unterschiedliche Merkmale begründet: Das Rangproblem (Erhaltung des Ranges für den Eigentümer bei Erledigung der Sicherung) ist bei Grundstücksrechten erheblich drängender als beim Pfandrecht. Dies liegt daran, dass das Grundbuchsystem immer neue Belastungen des Eigentums ermöglicht, während die an den Besitz des Gläubigers gebundene Bestellung eines Pfandrechts nur in Ausnahmefällen zum Rangproblem führt.

Nach dem unterschiedlichen Entstehungstatbestand gibt es gesetzliche und Ver- 1846b tragspfandrechte und das Pfändungspfandrecht in der Zwangsvollstreckung. Was zunächst die in der Grundregelung normierten Vertragspfandrechte betrifft, folgt das BGB dem Publizitätsprinzip: zunächst für die Verpfändung beweglicher Sachen durch das sog. Faustpfandprinzip, dem entspricht für die Verpfändung von Forderungen das Anzeigeerfordernis (§ 1280). Nach dem Faustpfandprinzip muss für die Verpfändung einer Sache2866 das Pfand in die Faust des Gläubigers kommen, dh das

_____ 2866 Anders beim Übergang des Pfandrechts für eine bestimmte Forderung: Es geht mit Übertragung oder gesetzlichem Übergang der gesicherten Forderung über (§§ 1250 I, 401 I, 412), auch wenn der Erwerber den Besitz des Pfandes nicht erlangt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

BGB stellt strenge Anforderungen an den Besitz des Gläubigers (§§ 1205 f), strengere als an die Besitzeinräumung zur Übereignung (§§ 930, 931). In Einzelfällen ist das besitzgebundene Pfandrecht durch Registrierung der Verpfändung (Registerpfandrecht) ersetzt. Diese Publizierung wird zB angewandt für die Verpfändung von Luftfahrzeugen nach dem Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen2867. Der oben2867a behandelte Draft Common Frame of Reference legt für die Drittwirkung von Sicherungsrechten an beweglichen Sachen das Erfordernis der Registierung zugrunde (IX.-3:102)2867b.

Bei der Verpfändung einer Forderung tritt an die Stelle der Besitzeinräumung die Anzeige der Verpfändung an den Schuldner der Forderung (§ 1280). Die Erfordernisse der Besitzeinräumung und der Anzeige an den Schuldner sind mit den Bedürfnissen des Verkehrs häufig nicht vereinbar. Der Verpfänder will das Sachpfand weiter nutzen können, und eine Offenlegung der Verpfändung einer Forderung gegenüber dem Schuldner will man vermeiden. Dies sind die Gründe für die Entwicklung, in der das Vertragspfandrecht weitgehend durch Sicherungsübereignung und Sicherungszession ersetzt worden ist. Die Sicherungsübereignung ist nach § 930 möglich durch Besitzkonstitut, welches die Sache im unmittelbaren Besitz und damit der Nutzung der Sache durch den Sicherungsgeber belässt2867c. Die Sicherungszession erfolgt nach § 398 durch bloße Abtretung.

_____ 2867 Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959, BGBl I, 57 ff: Ist das Eigentum an Luftfahrzeugen in der Luftfahrzeugrolle vermerkt (Fahrzeugrolle durch Allgemeinverfügung des BMinVerkehr eingegrichtet), kann nach dem Gesetz durch Registereintragung ein Pfandrecht an den Luftfahrzeugen bestellt werden. Dieses entspricht der „Verpfändung“ von Schiffen, nur dass das Schiffsrechtegesetz (Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, SchiffsRG, v 15.11.1940, zuletzt geändert durch Gesetz v 26.11.2001, BGBl I, S 3138) für die Bestellung einer Sicherheit an eingetragenen Schiffen, Schiffsbauwerken (dh im Bau befindlichen Schiffen) und Schwimmdocks die Figur einer Schiffshypothek (Sicherungshypothek iSv § 1184) gewählt hat (Erfordernisse s OLG Schleswig WM 2015, 2090). Für die Registrierung gilt die SchiffsRegO vom 4.7.1980, zuletzt geändert durch Art 6 des Gesetzes v 9.12.2004, BGBl I, S 3220. Für nicht eingetragene Schiffe oder Schiffsbauwerke gilt Fahrnisrecht – mit Modifikationen für Seeschiffe, s §§ 929a, 932a BGB –. Weitere Registerpfandrechte sind für die Verpfändung von Hochseekabeln im Gesetz vom 31.3.1925, RGBl I, 37 vorgesehen und für das sog Inventarpfandrecht nach dem Pachtkreditgesetz (ursprüngliche Fassung vom 9.7.1926, ber. Fassung in BGBl III 7813-1, geändert durch G vom 8.11.1985, BGBl I, 2065), zu dem Inventarpfandrecht Westermann, 8. A. § 133. Das Inventarpfandrecht entsteht durch Verpfändung ohne Besitzübergabe, unter Niederlegung des Verpfändungsvertrags beim Amtsgericht. Zum besitzlosen Pfandrecht Flume, Besitzloses Fahrnispfand im geltenden deutschen Recht, Deutsche Landesreferate zum IV. Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in Paris 1954, 1955, S 68 f. 2867a Rn 429 ff. 2867b S iE Charlotte Wilhelm, Die Regelung der Geld- und Warenkreditsicherheiten nach dem deutschen Recht im Vergleich zum DCFR, 2013, S 52 ff, 109, 112 ff. 2867c Viel behandelt ist die Frage, ob in der Anerkennung der nach § 930 vollzogenen Sicherungsübereignung eine Umgehung der gesetzlichen Regelung iSd Faustpfandprinzips liegt. Dazu Schu-

IV. Pfandrecht

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Neben den im Sachenrecht des BGB grundsätzlich behandelten Vertragspfand- 1847 rechten stehen sodann das Pfändungspfandrecht nach der ZPO (§ 804 ZPO) und gesetzliche Pfandrechte, etwa das Vermieterpfandrecht nach §§ 562 und das Unternehmerpfandrecht nach § 6472867d. Auf die gesetzlichen Pfandrechte bezieht sich § 1257: Danach sind auf das kraft Gesetzes entstandene Pfandrecht die Vorschriften über das Vertragspfandrecht entsprechend anzuwenden. Auf das gesetzliche Pfandrecht ist beim Pfandrecht an Sachen zurückzukommen. Wegen der Gemeinsamkeit, akzessorisches Verwertungsrecht zu sein, können Hypothek und Pfand- 1847a recht (für das Pfandrecht an Rechten erklärt § 1273 II grundsätzlich die Vorschriften über das Pfandrecht an Sachen für anwendbar2867e) sinnvoll in ihrer Regelung einander gegenübergestellt werden. Im Vergleich zu den oben2868 aufgeführten wichtigsten Vorschriften des Hypothekenrechts sind folgende Vorschriften des Pfandrechts anzuführen: Inhalt und Gegenstand des Rechts: §§ 1204, 1210, 1212, 1213 bei Pfandrechten an Sachen, § 1258 beim Pfandrecht am Miteigentum, § 1273 I, II bei Pfandrechten an Rechten, § 1279 beim Pfandrecht an Forderungen, § 1291 beim Pfandrecht an Grund- oder Rentenschulden, §§ 1293 ff beim Pfandrecht an Order- oder Inhaberpapieren. Pfandrecht an mehreren Sachen (§§ 1222, 1225 S 2). Bestellung: §§ 1205–1208 (Bezugnahme auf die Übereignung beweglicher Sachen); für das Pfandrecht an Rechten nehmen §§ 1274, 1280 Bezug auf die Übertragung der Rechte, insbesondere die Abtretung von Forderungen2868a. Von der Bestellung hängt der Rang des Pfandrechts ab, auch bei Sicherung künftiger oder bedingter Forderungen (§ 1209). Wie bei Hypothek und Grundschuld liegt der Verpfändung als causa der Sicherungsvertrag zugrunde. Im Fall der Interzession (der Eigentümer oder der Inhaber eines anderen Rechts tritt durch die Sicherung einer fremden Forderung mit seinem Recht für die fremde Forderung ein) ist

_____ bert, ZGR(Germ) 107 (1990), 132 ff. Zur Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jh. s die gleichnamige Schrift von Hromadka, 1971. 2867d Vollständig unten Rn 1848a. 2867e § 1273 II macht zwei Ausnahmen (§ 1208 betr gutgläubigen Erwerb des Vorrangs und § 1213 II betr Nutzungspfand bei Übergabe einer Frucht tragenden Sache). Weiter behält er die Sondervorschriften der §§ 1274 bis 1296 vor. Die Sondervorschriften regeln nach allgemeinen Bestimmungen über Pfandrechte an Rechten (§§ 1274–1278) insbesondere das Pfandrecht an Forderungen (§§ 1279 ff). Für das Pfandrecht an Grund- oder Rentenschulden erklärt § 1291 die Regelung des Pfandrechts an Forderungen für anwendbar (hier ist aber der Wortlaut des § 1280 zu beachten, die Vorschrift regelt nur die Abtretung, für die der bloße Abtretungsvertrag genügt; folglich gelten für die Verpfändung von Grund- oder Rentenschulden nach § 1274 I die dafür geltenden Übertragungstatbestände, also §§ 1192 I, 1199 iVm §§ 1154 f). Ein Pfandrecht an Forderungen ist auch das Pfandrecht an Orderpapieren, für welches das Gesetz deshalb nur die Verpfändung und Besonderheiten betr Einziehung und Verwertung regelt (§§ 1292, 1294, 1295). Für das Pfandrecht an Inhaberpapieren verweist das Gesetz auf die Regelung des Pfandrechts an beweglichen Sachen (§ 1293). Weiter gilt dafür das weitergehende Kündigungs- und Einziehungsrecht wie bei den Orderpapieren (§ 1294). 2868 Rn 1532. 2868a Zu den Besonderheiten der §§ 1279 ff, 1291 ff s Fn 2867e.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

wieder die Sicherungsabrede auch zwischen dem Interzedenten und dem Gläubiger zu berücksichtigen. Aus der Regelung der Übertragung: § 1250 (die Forderung wird abgetreten, dieser folgt das Pfandrecht2868b; Folge: kein gutgläubiger Erwerb). Schutz: actio negatoria des Pfandgläubigers (§§ 1227, 1273 II 1). Aus der Regelung der Geltendmachung: § 1211 betreffend Einreden gegen die gesicherte Forderung; kein Gutglaubensschutz betreffend bestehende Forderung und Einreden gegen sie (s soeben zur Übertragung); Forderungsübergang auf einlösenden Verpfänder nach § 1225 mit §§ 401, 412 für das Pfandrecht, vorbehaltlich des § 1256; ein Übergang auf den befriedigenden Schuldner, wie dieses § 1164 bei der Hypothek bestimmt, ist nicht vorgesehen. Befriedigung aus der Sache zum einen wie nach § 1147 durch Duldungsklage und Vollstreckung (§ 1233 II), zum anderen durch Pfandverkauf (§§ 1228 ff, Erleichterung beim „gewerblichen Pfandrecht“ nach § 1259), Befriedigung beim Pfandrecht an Rechten durch Duldungsklage und Vollstreckung (§ 1277), beim Pfandrecht an Forderungen auch durch Einziehung (§§ 1281, 1282). Aus der Regelung der Beendigung: Grundsätzlich kein Eigentümer-Pfandrecht (§ 1256 I 1), es gibt aber den Fortbestand eines Pfandrechts nach dem Übergang auf den Eigentümer in den Fällen des § 1256 I 2, II; Erlöschen des Pfandrechts mit Erlöschen der Forderung (§ 1252, insbesondere durch Erfüllung, § 362 I, vorbehaltlich des § 1225); weiteres Erlöschen des Pfandrechts durch Rückgabe der Sache (§§ 1253, 1278), sodann durch Übertragung der Forderung unter Ausschluss des Pfandrechts (§ 1250 II); schließlich Aufhebung des Pfandrechts (§ 1255), anders als bei der Hypothek (§ 1168) kein Verzicht, da kein Übergang des Pfandrechts auf den Eigentümer vorgesehen. Weitere Beendigung: Wegfall des Pfandrechts durch Aufhebung des verpfändeten Rechts (§ 1276).

2. Pfandrecht an Sachen a) Arten, Bedeutung 1848 Das Pfandrecht an Sachen kann an beweglichen Sachen (§ 12042868c), auch an mehreren (§§ 1222, 1225 S 2)2868d bestellt werden, allerdings nicht an eigenen Sachen des Pfandgläubigers2868e. Genauer gesagt, wird das Pfandrecht am Sacheigentum bestellt. Unterfall ist das Pfandrecht am Miteigentum (§ 12582868f). Auch die Verpfän-

_____ 2868b Ausnahme: Pfandrecht für Forderungen aus Geschäftsbeziehung, o Rn 1836 Fn 2863. 2868c Sonderfall das Pfandrecht an Früchten, auch schon vor deren Trennung, nach dem Gesetz zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung (s sogleich Fn 2870). 2868d Auch an einem Warenlager, auch mit wechselndem Bestand (sog Surrogationsabrede: auflösende Verpfändung der Waren bis zum Ausscheiden, antizipierte für hereinkommende Waren). Die notwendige Übergabe kann durch Mitverschluss erfolgen (§ 1206). So anerkannt in RGZ 53, 218, 220, Übergabe durch Einsatz eines Besitzdieners des Gläubigers nach RGZ 77, 201, 209. 2868e O Rn 1846 3. Abs. 2868f Der BGH unterscheidet hinsichtlich des Rechts auf Aufhebung des Miteigentums zwischen dem Pfandrecht an beweglichen Sachen und dem Pfändungspfandrecht an dem Anspruch auf Aufhebung und Anteil am Versteigerungserlös aus Wohnungsmiteigentum. Auf letzteres wendet er § 1258 II nicht an (BGH NJW 2017, 2768 (s o Rn 166 Fn 283e).

IV. Pfandrecht

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dung einer Eigentumsanwartschaft ist möglich2868g. Das Pfandrecht kann wie die Hypothek ausschließlich auf die Verwertung der Sache zur Sicherung einer Forderung gerichtet sein, es kann aber auch anders als die Hypothek in Gestalt des Nutzungspfands die Verwertung und die Nutzung des Pfandgegenstands umfassen (§ 1213)2869. Das Pfandrecht erstreckt sich nach § 1212 auf die Erzeugnisse, die von dem Pfande getrennt werden2869a. Bedeutsame Anwendungsfälle der Pfandrechtsregeln des BGB sind die gesetzli- 1848a chen Pfandrechte, die grundsätzlich Pfandrechte an (beweglichen) Sachen sind, nach einzelnen Regeln aber auch an Forderungen bestehen können2870. Im Gegen-

_____ 2868g BGHZ 35, 85, 93. Erstarken zum Pfandrecht an der Sache, wenn die Bedingung eintritt (analog § 1287 S 1). 2869 Zu den Arten des Pfandrechts Wolff/Raiser § 160, S 668 ff, § 175 IV, S 717 f. Zieht ein Pfandgläubiger Nutzungen, obwohl ihm kein Nutzungspfandrecht eingeräumt ist, so begeht er einen Fremdbesitzerexzess (der Begriff ist nicht auf den nicht berechtigten Fremdbesitzer beschränkt) und haftet auf Schadensersatz und Herausgabe der Nutzungen (BGH NJW 2014, 3570; dazu o Rn 1298). 2869a Keine Einschränkung durch den Vorbehalt eines dinglichen Nutzungsrechts (Nießbrauch), auch wenn dieses nachrangig ist, wie dieser Vorbehalt bei der Hypothek nach § 1120 S 1 iVm § 954 gilt. Bei der Hypothek soll der Eigentümer vorbehaltlich der Beschlagnahme mit dem Grundstück frei wirtschaften, also auch beschränkte Rechte bestellen können. Bei dem mit dem Besitz des Gläubigers verbundenen Pfandrecht ist dies nicht denkbar. – Zu fragen ist, ob neben der auf wesentliche Bestandteile sich erstreckenden Verpfändung einer Muttersache wesentliche Bestandteile auch als solche verpfändet werden können. Sie können verpfändet werden nach § 956 in entsprechender Anwendung, daneben auch nach §§ 1205 f (F. Schulz, FS Zitelmann, 1923, 89, 111 f). Das Pfandrecht entsteht aber erst mit der Trennung. Die Verpfändung von wesentlichen Bestandteilen und die einer Muttersache unter Erstreckung auf die Bestandteile unterscheiden sich folglich im Hinblick auf die Rechtsfolge eines nachträglichen Verlustes der Berechtigung oder der Verfügungsbefugnis des Eigentümers der Muttersache. Werden die Bestandteile verpfändet und tritt der Verlust vor der Trennung ein, so entsteht das Pfandrecht nicht. Das auf die Bestandteile erstreckte Pfandrecht an der Muttersache bleibt dagegen im Verlustfall bestehen – vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs. Ebenfalls keine Auswirkung auf das Pfandrecht hat der nachträgliche Verlust der Berechtigung des Eigentümers nach der Regelung des § 810 ZPO: Danach können Früchte vor der Erntereife gepfändet werden. Fällt nach der Pfändung die Berechtigung des Grundstückseigentümers weg, besteht dennoch das Pfändungspfandrecht fort. 2870 Pfandrecht des Berechtigten bei Sicherheitsleistung durch Hinterlegung (§ 233; nach der Vorschrift hat der Berechtigte ein Pfandrecht an der Rückerstattungsforderung, wenn der Hinterlegungsgegenstand in das Eigentum des Fiskus übergeht, so nach den Hinterlegungsgesetzen der Länder bei Hinterlegung von Geld), weiter die Pfandrechte von Vermieter oder Verpächter (§§ 562 ff, 578 I, 581 II iVm §§ 562 ff, 592 – zur geminderten Relevanz des Vermieterpfandrechts im Anschluss an das sog Berliner Modell durch die Neufassung der ZPO s §§ 885, 885a ZPO nF). Weitere gesetzliche Pfandrechte sind diejenigen des Grundstückspächters am Inventar (§ 583), des Werkunternehmers an beweglichen Sachen, auf die sich seine Werkleistung bezieht (§ 647, die §§ 648 f bringen dagegen nur Ansprüche auf Sicherheiten für Bauwerkverträge), des Gastwirts (§ 704 BGB) und schließlich von Kaufleuten bei verschiedenen Geschäften: Pfandrecht des Kommissionärs nach §§ 397, 404 HGB betreffs fremden Kommissionsgutes, §§ 398, 404 HGB geben ihm ein entsprechendes Befriedigungsrecht an eigenem Gut. Weiter Pfandrecht des Frachtführers (§§ 441 f HGB), Spedi-

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

satz zum rechtsgeschäftlich bestellten Pfandrecht an Sachen, welches nach dem BGB nach dem Faustpfandprinzip als Besitzpfandrecht gestaltet ist (§ 1205), sind gesetzliche Pfandrechte zT mit dem Besitz des Gläubigers verbunden, zum Teil besitzlos, das Pfandrecht des Vermieters von Wohnraum. Grundstücken und anderen Räumen an den eingebrachten Sachen des Mieters (§§ 562 I, 578 I, II iVm § 562) ist besitzlos, das Unternehmerpfandrecht ist an den Besitz des Werkunternehmers gebunden (§ 647). Besitzlos ist vom Gläubiger aus gesprochen. Das Vermieterpfandrecht besteht aber an den eingebrachten Sachen des Mieters, ist also an die Einbringung in den Besitz des Mieters am gemieteten Wohnraum etc gebunden. Es erlischt mit der Entfernung vom Grundstück, sofern diese nicht ohne Wissen oder gegen den Widerspruch des Vermieters erfolgt ((§ 562a S 1, Beides aber irrelevant nach S 2 der Vorschrift) 2870a. Der Unterschied zwischen den, vom Pfandgläubiger aus gesehen, besitzlosen oder besitzgebundenen gesetzlichen Pfandrechten wird relevant in der Frage, ob gesetzliche Pfandrechte kraft guten Glaubens vom Nichtberechtigten erworben werden können2870b. Für das gesetzliche Pfandrecht gilt wie für das rechtsgeschäftlich bestellte, dass es ebenso an dem Anwartschaftsrecht auf das Eigentum wie am Eigentum begründet werden kann. Zu den gesetzlichen Pfandrechten sagt § 1257 BGB, dass auf das entstandene Pfandrecht die Vorschriften über das bestellte Pfandrecht entsprechend anzuwenden sind. Vorrangig sind etwaige Spezialvorschriften über die einzelnen Pfandrechte. Sodann ordnet § 1257 die entsprechende Anwendung an auf das entstandene Pfandrecht, offen ist die Frage der Entstehung und hier gerade die Frage der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Eine Vorschrift über das entstandene Pfandrecht ist § 1253 über das Erlöschen des Pfandrechts. Sie ordnet das Erlöschen mit Rückgabe des Pfandes an. Damit kann die Vorschrift nur bei den besitzverbundenen Pfandrechten gelten (zum Vermieterpfandrecht gilt die eben genannte Vorschrift des § 562a). Auch für diese sind aber wieder Sonderregeln über die einzelnen Pfandrechte zu beachten (etwa §§ 397, 441 III HGB). Durch (wirksame) Pfändung im Rahmen der Zwangsvollstreckung erwirbt der 1849 Gläubiger das sog. Pfändungspfandrecht (§ 804 I ZPO)2870c. Dieses unterliegt nach

_____ teurs (§§ 464 f HGB), Lagerhalters (§ 475b HGB – hier auch Pfandrecht an Versicherungsforderung –), des Verfrachters beim Seefrachtgeschäft (§§ 623, 674 HGB), der Schiffsgläubiger (§ 755 HGB). Schließlich zu erwähnen das gesetzliche Pfandrecht der Lieferanten nach dem G zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung v 19.1.1949, ber. Fassung BGBl III 404-11: Vorrangiges Pfandrecht an den Früchten, die mit Hilfe der gelieferten Mittel geerntet werden, auch schon vor der Trennung. 2870a Dazu BGH NJW 2018, 1083; zu der Entscheidung o Rn 463 Fn 941b. 2870b S u Rn 1862 ff. 2870c Die Regelung der ZPO über die Pfändbarkeit und des BGB über die Verpfändbarkeit sind unterschiedlich (s Baur/Stürner § 55 Rn 10 II.1.a). Unterschiede bzgl der Pfändbarkeit und Verpfändbar-

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der ZPO und in Anknüpfung an die öffentlich-rechtliche Natur der Vollstreckung weitgehend Sonderregeln. Die Pfandrechtsvorschriften des BGB kommen nur lückenfüllend zur Anwendung, zB trifft dies auf die Vorschrift des § 1247 über die Rolle des Versteigerungserlöses zu2870d. Ungeachtet seiner weitgehenden Verdrängung durch Sicherungsübereignung 1850 und Sicherungszession hat das Vertragspfandrecht praktische Bedeutung: und zwar im Bereich der Beziehungen der Kunden zu ihrer Bank. Hier sichern sich Banken und Sparkassen durch die schon genannte der Höchstbetragshypothek entsprechende Figur eines Pfandrechts für Forderungen aus der Beziehung zwischen Kunde und Bank. Grundlage sind die zwischen den Instituten und ihren Kunden vereinbarten AGB2870e. Die Sicherung gilt für alle Ansprüche gegen den Kunden aus dem Geschäftsverkehr zwischen Bank und Kunde. Sicherungsobjekt sind insbesondere die Wertpapiere des Kunden, die die Bank für ihn verwaltet2871. Für die Verpfändung gelten §§ 1204 ff für Inhaberpapiere (§ 1293) und § 1292 für Orderpapiere, für mit Blankoindossament versehene Orderpapiere gelten auch §§ 1204 ff2871a. Befinden sich die Wertpapiere in der in § 5 DepotG geregelten Sammelverwahrung (Orderpapiere müssen dazu ein Blankoindossament tragen), hat der Kunde Miteigentum und vermittelt die Bank als mittelbare Mitbesitzerin erster Stufe dem Kunden mittelb-

_____ keit bestehen hinsichtlich von Sachen, die Zubehör sind (verpfändbar, aber nach § 865 II ZPO nicht pfändbar) oder wesentliche Bestandteile sind (nicht verpfändbar, Pfändbarkeit aber von Früchten auf dem Halm nach § 810 ZPO). Einordnung und Ergänzung von § 810 ZPO bei Wolff/Raiser § 161, S 674. 2870d Zu § 1258 II BGH NJW 2017, 2768. Zum Pfändungspfandrecht s Baur/Stürner § 55 Rn 45–51, Westermann, 8. A. § 132 Rn 4. Welche Vorschriften im Einzelnen anwendbar sind, ist vom Streit um die Pfändungspfandrechtstheorien abhängig. Dieser bezieht sich insbes auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei der Pfändung schuldnerfremder Sachen in der Versteigerung das Eigentum erworben werden kann; dazu jetzt vor allem BGH NJW 1992, 2570 mit geradezu lehrbuchartiger Abhandlung (dies zu Recht kritisierend Braun, WuB VI E § 825 ZPO 1.92), sodann Musielak, Grundkurs ZPO, 10. A. 2010, Rn 666; Werner, JR 1971, 278. 2870e Zu der Figur o Rn 1846 3. Abs. Aus den AGB s Art 14 I, II AGB-Banken, Nr 21 I 1–3, III AGBSparkassen. Die Unwirksamkeit einer formularmäßigen Sicherungsübereignung hat dabei nicht auch die Unwirksamkeit eines Pfandrechts zur Folge, vgl BGH WM 1995, 375 ff; zur Entscheidung kritisch Tiedtke, WiB 1995, 582 ff. Von der Pfandklausel hat die Rechtsprechung (BGH DB 1988, 391; OLG Düsseldorf BB 1988, 1695) kraft stillschweigender Beschränkungsvereinbarung solche Vermögenswerte ausgenommen, die für die Bank erkennbar dem Kunden nur vorübergehend zur Aufbewahrung anvertraut sind oder von ihm als Treuhänder gehalten werden oder die der Bank für einen besonderen Auftrag gegeben werden, den die Bank wegen Zahlungseinstellung des Kunden nicht mehr durchführt. Die Banken haben dies jetzt in ihren AGB berücksichtigt (s etwa Art 14 III AGBBanken). Näheres zu den AGB bei Baur/Stürner § 55 Rn 8 unter 2. 2871 Bei Darlehen gegen die Verpfändung von Wertpapieren spricht man von Lombardkredit. Neben den von den Geschäftsbanken ausgereichten Lombardkrediten stehen die, die die Zentralbanken den Geschäftsbanken einräumen. 2871a Zum Kanon der Wertpapiere o Rn 1506d. Zum Pfandrecht an Wertpapieren u Rn 1899.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

aren Besitz zweiter Stufe. Der Kunde kann folglich der Bank das Pfandrecht nach § 1205 I 2 durch bloße Einigung bestellen2871b. Im Bereich der Beziehung des Kunden zur Bank hat auch die Entwicklung weg von der Forderungsverpfändung hin zur Sicherungszession eine Ausnahme. Das lästige Anzeigeerfordernis nach § 1280 ist dann kein Hindernis, wenn Forderungen gerade an denjenigen verpändet werden, der selbst der Schuldner der Forderung ist. Dies wird im Bankenbereich relevant. In der Beziehung des Kunden zu seiner Bank kommen neben den Forderungen der Bank auch solche des Kunden gegen die Bank vor (etwa aus Guthaben). Die Pfandrechtsklauseln in den AGB der Banken erfassen insoweit außer der Verpfändung von im Besitz der Bank befindlichen oder in diesen hineingelangenden Sachen oder Wertpapieren des Kunden auch die Verpfändung von Forderungen des Kunden gegen die Bank2871c. Neben diesen durchaus bedeutsamen Rollen des Pfandrechts gibt es noch – wieder hinsichtlich der Verpfändung von Sachen – die bei Schriftstellern des 19. Jahrhunderts so beliebten Geschäfte der Pfandleiher (Kaufleute nach § 1 HGB, wenn nicht die Vermutung des Abs 2 widerlegt ist, oder nach § 2 HGB). Die Pfandleihe erlebt in den heutigen Zeiten zunehmende Bedeutung2871d. 1851 Das rechtsgeschäftliche Pfandrecht an Sachen hat sodann in neuerer Zeit eine so-

wohl praktisch wie dogmatisch wichtige Rolle gespielt einmal bei der Aufstellung von AGB für das Kraftfahrzeugreparaturgewerbe, hier als Ersatz für das gesetzliche Unternehmerpfandrecht, welches nach der Rechtsprechung nicht gutgläubig erworben werden kann2871e, und sodann im Rahmen des Sicherungsbedürfnisses der Gesellschafter von Bau-Arbeitsgemeinschaften hinsichtlich von Forderungen gegen ihre Mitgesellschafter2872. In beiden Themenkreisen steht die Frage im Vordergrund, ob eine Sicherung durch Pfandrecht kraft guten Glaubens entstehen und in der Auseinandersetzung mit weiteren Sicherungsinteressenten geltend gemacht werden kann. In einer neueren Entscheidung des BGH ist aber auch das kompli-

_____ 2871b Zur Verpfändung bei Global- (auch Dauer)Urkunden über Sammelverwahrung BGH WM 2015, 2273. 2871c Zur Möglichkeit von Pfandrechten an Forderungen gegen den Pfandgläubiger selbst s.o. Rn 127 Fn 225. 2871d Das Pfandleihergewerbe ist geregelt in der PfandleiherVO vom 1.7.1976 – BGBl I, S 1335 – auf der Grundlage von § 34 II GewO. Dazu Westermann, 8. A. § 134. Bemerkenswert § 5 I Nr 1 PfandleiherVO: Eine Sache darf als Pfand nur angenommen werden, wenn vereinbart wird, dass die Darlehensschuld ausschließlich durch Verwertung des Pfandes beigetrieben wird. Bewehrung durch Geldbuße nach § 12a Nr 4a der VO. Anwendungsfälle gewerblicher Inpfandnahme BGHZ 96, 214 ff (s u Rn 1854 Fn 2879) und BGH WM 1987, 185 ff (s u Rn 1887). 2871e Dazu u Rn 1862 ff. 2872 BGHZ 86, 300 und 340, dazu o Rn 225, 230.

IV. Pfandrecht

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ziert geregelte Wie insbesondere der Pfandverwertung auf den Prüfstand geraten2873.

b) Rechtsbeziehungen bei Verpfändung von Sachen und Versteigerung Bei der Verpfändung von Sachen sind scharf zu unterscheiden die schuldvertragli- 1852 che Beziehung des Pfandgläubigers, der auch der Gläubiger der gesicherten Forderung ist (Identitätserfordernis), zum Schuldner der gesicherten Forderung, der nicht der Verpfänder sein muss, weiter zum Verpfänder, der nicht der Eigentümer sein muss2874, weiter die schuldrechtliche Beziehung des Pfandgläubigers zum Eigentümer (auch wenn dieser nicht der Verpfänder ist) und zu sonstigen dinglich Berechtigten, und schließlich die Beziehung des Pfandgläubigers zum Ersteigerer. Über die Beziehung des Pfandgläubigers zum Schuldner der gesicherten Forderung bestimmt zunächst das Schuldverhältnis zwischen beiden, in dem die Forderung begründet ist2875. Wenn der Schuldner der Verpfänder ist, ist von diesem Schuldverhältnis der Sicherungsvertrag als causa der Verpfändung zur Sicherung der Schuld zu unterscheiden. Ist der Verpfänder nicht der Schuldner, besteht auf der schuldrechtlichen Ebene zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder nur der Sicherungsvertrag, der das Pfandrecht rechtfertigen soll. Schließlich kommt zwischen dem Pfandgläubiger und dem Ersteigerer durch die Versteigerung ein Kaufvertrag über das Pfand zustande. Der Kaufvertrag2876 mit dem Ersteigerer kommt zwischen beiden nach § 156 und, 1853 was die Rolle des Auktionators betrifft (s §§ 1235 I, 383 III), durch Stellvertretung nach § 164 I zustande2877. Auch bei der Übereignung, die nach §§ 929 ff erfolgt, vertritt der Versteigerer den Pfandgläubiger. Der Pfandgläubiger ist kraft der zu seinem

_____ 2873 BGH WM 1987, 185 ff. Die Entscheidung BGH NJW 1997, 2110 = LM 9/1997 § 1287 Nr 2 mit Anm Wilhelm behandelt eine Sonderfrage hinsichtlich des Ob eines Pfandrechts, nämlich den Fortbestand des Rechts bei Änderungen hinsichtlich des verpfändeten Gegenstands (Einlösung der verpfändeten Wertpapiere unter Gutschrift auf ein Konto bei der Pfandgläubigerin). 2874 Auf der Passivseite von Forderung und dinglichem Recht können wie bei der Hypothek mehrere stehen; s nur die Möglichkeiten der §§ 185, 1207; Beispiele und Übersicht bei Baur/Stürner § 55 Rn 9. Zur Anwendung des Verbraucherschutzes auf die Sicherungsabrede über die Verpfändung von Wertpapieren BGH JZ 2006, 571 mit Anm Enders. Die Problematik ist als allgemeine o Rn 1430 ff zur Sicherungserklärung bei Hypothek und Grundschuld erörtert. 2875 S aber das beneficium excussionis realis (§ 777 S 1, 2 ZPO): Widerspruchsrecht des Schuldners gegen Vollstreckung in sein sonstiges Vermögen, wenn der Gläubiger eine Sache zum Pfande hat, die dem Schuldner gehört. Das Recht ist begründet, soweit die Forderung, aus der vollstreckt wird (und, wenn das Pfand auch noch andere Forderungen sichert, auch diese) durch den Wert des Pfandes gedeckt ist (sind). Noch weitergehend § 5a I Nr 1 PfandleiherVO: Auferlegung der Vereinbarung der Darlehensrückzahlung ausschließlich aus dem Pfand im Pfandleihergewerbe. 2876 Sei es in öffentlicher Versteigerung oder privater Versteigerung (u Rn 1876a). 2877 § 450 II mit I verbietet dem Auktionator den Kauf in der Versteigerung für sich oder andere, ebenso den Gehilfen des Auktionators und dem Protokollführer – vorbehaltlich der Genehmigung

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Pfandrecht gegebenen gesetzlichen Regelung der §§ 1235 ff zur Übereignung verfügungsbefugt. Die dinglichen Rechtsvorgänge sind scharf von den schuldrechtlichen Rechts1854 verhältnissen zu trennen. Was zunächst die schuldrechtliche Beziehung zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder betrifft, wird diese in den §§ 1214 ff, aber auch den §§ 1233 ff immer wieder berührt, zum Teil auch unmittelbar geregelt. §§ 1233 ff, insbesondere § 1243 II iVm § 823 I, regeln (auch) die Beziehung zum Eigentümer, der nicht Verpfänder ist2878, und zu den sonstigen dinglich Berechtigten. Die schuldrechtliche Beziehung zwischen Pfandgläubiger und Ersteigerer bemisst sich schließlich allein nach Kaufrecht (also nicht etwa nach § 1242 I, der den sachenrechtlichen Erwerb des Ersteigerers betrifft). Was sodann die dingliche Seite betrifft, regeln die §§ 1204 ff, 1250 diese betreffend Bestellung und Übergang des Pfandrechts, §§ 1242 ff regeln die dingliche Seite betreffend die Pfandveräußerung. Diese ist freilich für die schuldrechtliche Beziehung zwischen Pfandgläubiger und Ersteigerer insofern relevant, als sich nach ihr die Erfüllung der Übereignungspflicht bzw die Haftung des Pfandgläubigers als Verkäufers wegen Nichterfüllung (dh Rechtsmängeln) bestimmt. Die Haftung des Verkäufers wegen Sachmängeln ist nach § 445 beschränkt, wenn die Sache aufgrund eines Pfandrechts in öffentlicher Versteigerung als Pfand verkauft wird2879.

c) Bestellung; Rang; Übertragung 1855 Die Begründung des Pfandrechts an einer Sache durch Verpfändung der Sache ist

wie jede Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts Teilübertragung und zugleich Belastung des Rechts, an dem das beschränkte Recht begründet wird2880. Verpfändung einer Sache ist Begründung eines Pfandrechts am Eigentum an einer

_____ der am möglichst günstigen Verkauf Interessierten (§ 451) –. Der Pfandgläubiger und der Eigentümer (§ 1239) und ebenso der Verpfänder, wenn er nicht der Eigentümer ist, und der Schuldner der gesicherten Forderung können bei der Versteigerung mitbieten. – § 451 über die Genehmigungsmöglichkeit zeigt, dass das Beteiligungsverbot für Versteigerer, Gehilfen und Protokollführer sowohl den Kauf als auch die Übereignung betrifft. 2878 Westermann hat in Anlehnung an Heck § 105 I in der nur geringen Sicherung der Rechte des Eigentümers einen historisch begründeten Fehlgriff des BGB gesehen (4. A. § 129 I 2. a, ebenso 8. A. § 128 Rn 3). Zur vollständigen Prüfung der Frage sind aber die Möglichkeiten der Ausformung der schuldrechtlichen Beziehung zu berücksichtigen. Zur Frage Wolff/Raiser § 159, S 667 f, Fn 4, 7. 2879 Zum Vorläufer (§ 461 aF) BGHZ 96, 214 ff mit – nach dem Sinn des § 461 aF unrichtiger – Kritik durch Köhler, JR 1986, 458. 2880 Bei künftigen Forderungen Vorausübertragung und -belastung. Die Frage, ob das Geschäft über die Bestellung eines Pfandrechts für fremde Schuld unter die Regelung des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften fallen kann, bezieht sich auf die Sicherungsvereinbarung zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger, nicht auf die dinglich-abstrakte Verpfändung.

IV. Pfandrecht

1107

beweglichen Sache2881 zur Sicherung einer bestehenden oder einer künftigen oder bedingten Forderung bzw von solchen Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung2882 (§ 1204 I, II). Wegen des Teilübertragungscharakters gelten für die Verpfändung einer Sache grundsätzlich die aus der Übereignung einer beweglichen Sache bekannten Regeln (§§ 929 ff). Allerdings sieht das BGB nur das sog. Faustpfandrecht vor (Pfand in der Faust des Gläubigers). Anders als bei der Übereignung der Veräußerer muss sich der Verpfänder einer Sache aufgrund des Faustpfandprinzips zumindest vom alleinigen unmittelbaren Besitz des Pfandes trennen (§§ 1205 f2882a). Die Übergabesurrogate werden deshalb in §§ 1205 II, 1206 im Vergleich zu §§ 930, 931 erschwert2883. Deshalb nehmen die AGB-Banken in Art 14 I ihrer AGB ein Pfandrecht nur an Sachen oder Wertpapieren in Anspruch, die in ihrem Besitz stehen. Gemeint ist nicht nur unmittelbarer, sondern auch mittelbarer Besitz, allerdings nicht ein mittelbarer Besitz, den der Kunde der Bank mittelt2883a. Eine Erleichterung der streng an den Besitz des Gläubigers gebundenen Sachverpfändung bedeutet die Möglichkeit der Verpfändung von Sachen durch Übergabe eines sog. Traditionspapiers (§§ 448, 475g, 650 HGB). Das Papier repräsentiert die Ware, auf die es sich bezieht, für den Erwerber (Repräsentationsprinzip). Aus dem Faustpfandprinzip folgt weiter die Konsequenz, dass bei Rückgabe der Sache an den Verpfänder oder den Eigentümer das Pfandrecht erlischt (§ 1253 I),

_____ 2881 Zur Erstreckung des Pfandrechts an der Sache auf wesentliche Bestandteile der Sache und zur Verpfändbarkeit wesentlicher Bestandteile als solcher o Fn 2869a. 2882 O Rn 1846 3. Abs, 1850. 2882a Zur Bestellung gemäß § 1206 durch Einräumung von Mitbesitz o Rn 487. 2883 Für § 1205 I 2 (bei Besitz des Gläubigers genügt die Einigung) ist § 868 zu beachten, wonach Besitz auch der mittelbare Besitz ist. Zwar kann nicht entsprechend § 930 dadurch verpfändet werden, dass der Eigentümer zum Pfandgläubiger ein Besitzkonstitut vereinbart. Der Pfandgläubiger kann aber mittelbarer Besitzer werden, wenn der Eigentümer mittelbarer Besitzer ist, durch Übertragung des mittelbaren Besitzes mit Anzeige an den Besitzmittler (§ 1205 II); der Pfandgläubiger kann auch schon mittelbarer Besitzer sein, sofern die Sache nur an ihn und den Eigentümer gemeinsam herausgegeben werden kann (§ 1206 2. Alt). Schließlich gibt es auch einen Fall, in dem der Pfandgläubiger mittelbarer Besitzer ist und für die Verpfändung nach § 1205 I 2 die Einigung genügt. Dazu muss der Pfandgläubiger mittelbarer Besitzer im Verhältnis zu einem Besitzer niederer Stufe sein und seinerseits dem Eigentümer als mittelbarem Besitzer der höchsten Stufe den Besitz vermitteln. Die Einigung genügt hier deshalb, weil der Pfandgläubiger im Verhältnis zum Besitzer niederer Stufe allein herausgabeberechtigt ist. Die Einigung über die Verpfändung stellt das höherstufige Besitzmittlungsverhältnis, in welchem der Pfandgläubiger seinerseits zum Eigentümer steht, unter den Vorbehalt des Pfandrechts (Rittner, JZ 1965, 274 f; Wilhelm Anm BGH LM H. 9/1997 § 1287 Nr 2 Bl 4). Zu den Einzelheiten der §§ 1205 f Westermann, 8. A. § 127 Rn 4 ff, Baur/Stürner § 55 Rn 17 sowie zum Anzeigeerfordernis bei § 1205 II Wolff/Raiser § 163 I 1 b, S 679 f. 2883a Verpfändung durch Besitzkonstitut gibt es ja nicht, s Vornote. Hat der Kunde bei der Bank ein Schließfach gemietet und ist sonst nichts weiter vereinbart, so ist der Inhalt in seinem alleinigen Mietbesitz. Der Bank steht ein Vermieterpfandrecht für ihre Ansprüche aus Mietvertrag, aber nicht ein Pfandrecht für andere Forderungen zu (Baur/Stürner § 55 Rn 17 mit N in Fn 1).

1108

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

und zwar ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund, der der Einräumung der Sache zugrunde liegt (s § 1253 I 2). Von der Rückgabe ist zu unterscheiden der unfreiwillige Verlust des Pfandes. Auch wenn das Pfand im Zuge dessen zum Eigentümer zurückkehrt, erlischt das Pfandrecht nicht, es sei denn der Pfandgläubiger erklärt sich damit einverstanden. Ebenso folgt aus dem Faustpfandprinzip, dass das Pfandrecht grundsätzlich erlischt, wenn es, weil der Eigentümer die Forderung oder der Pfandgläubiger das Eigentum erwirbt, mit dem Eigentum in einer Person zusammentrifft (§ 1256 I 1). Das Gesetz bestimmt hierzu aber Ausnahmen für ein Eigentümerpfandrecht, nämlich in § 1256 I 2 und II. Die erstere Vorschrift betrifft Fälle weiterer Belastungen der gesicherten Forderung, die zweite hat insbesondere Fälle weiterer Belastungen der Sache im Auge. Abs 1 S 2 erhält das Pfandrecht aufrecht, wenn die gesicherte Forderung noch durch das Recht eines Dritten belastet ist (etwa einen Nießbrauch). Die Sicherung der Forderung durch das Pfandrecht kommt hier auch den Rechten der Dritten zugute. Abs 2 hat insbesondere die Fälle im Auge, dass durch Erlöschen des Pfandrechts zu Lasten des Eigentümers ein nachstehendes Pfandrecht oder ein nachstehender Nießbrauch an der Sache aufrücken würde. Aus der gesetzlichen Anerkennung des Pfandrechts in diesen Fällen folgt aber nicht, dass auch die Bestellung eines Pfandrechts an einer eigenen Sache anerkannt oder als sinnvoll zu entwickeln wäre. ZB kommt nicht in Betracht, dass der Eigentümer, wenn er mittelbarer Besitzer ist, ein Pfandrecht an seiner Sache nach § 1205 I 2 durch Einigung mit sich selbst begründet. 1856 Ein Pfandrecht hat auch Rang. Für diesen kommt es auch beim Pfandrecht für künf-

tige Forderungen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Bestellungstatbestands an (§ 1209)2883b. Für den Rang als Verhältnis zur Bestellung anderer Rechte kommen

_____ 2883b Nach §§ 1257, 1209 entsteht ein Rang, und zwar auch was künftige Ansprüche betrifft, auch bei gesetzlichen Pfandrechten (BGH WM 2014, 2286). Für den Rang entscheidend ist der Zeitpunkt der Entstehung des Pfandrechts. Für das Vermieterpfandrecht (§§ 562, 578) sind zum einen der Beginn des Mietverhältnisses, zum anderen der Zeitpunkt der Einbringung der Sachen relevant. Vor jenem Beginn gibt es kein Vermieterpfandrecht, nur an eingebrachten Sachen besteht das Vermieterpfandrecht. Besteht das Mietverhältnis und werden jetzt Sachen eingebracht, entsteht das Pfandrecht mit der Einbringung. Sind bei Beginn des Mietverhältnisses Sachen schon eingebracht gewesen und belässt es der Mieter dabei, so kommt das Vermieterpfandrecht mit Beginn des Mietverhältnisses zustande. Bei einer Veräußerung eines vermieteten Grundstücks mit Fortdauer des Mietverhältnisses nach § 566 gegenüber dem Erwerber kommt es mithin nach der Begründung von Pfandrechten des Veräußerers für Forderungen, die in der bisherigen Zeit entstanden und fällig geworden sind, jetzt zur Entstehung von Pfandrechten des Erwerbers für Forderungen, die von dem Erwerb an entstanden und fällig geworden sind. Die Pfandrechte haben gleichen Rang. Unrichtig ist aber die Folgerung des BGH, dass der Verzicht des Veräußerers auf das Vermieterpfandrecht dasjenige des Erwerbers unberührt lässt. Ist das Pfandrecht erloschen, kann es nicht durch Veräußerung aufleben. Im Fall verlangte der Grundstückserwerber vom Insolvenzverwalter Schadensersatz wegen Auskehrung des Erlöses aus Sachen, die seinem Vermieterpfandrecht unterlegen hätten. Der Insolvenzverwalter hatte den Erlös an eine Sicherungseigentümerin ausgekehrt. Die Sicherungsübereignung hatte der Mieter vor der Grundstücksveräußerung vorgenommen, der damalige Vermieter und spätere Grundstücksveräußerer hatte auf sein Pfandrecht „verzichtet“. Beim Pfandrecht ist der Verzicht eine Aufhebung (§ 1255). Durch die Aufhebung hatte die Sicherungseigentümerin für ihre Sicherung

IV. Pfandrecht

1109

hier die Bestellung einer Hypothek (Ergreifen des Grundstückszubehörs nach § 1120) im Verhältnis zu einer Verpfändung von Grundstückszubehör, weiter die Bestellung eines Nießbrauchs oder eines weiteren Pfandrechts an der beweglichen Sache in Betracht. Insbesondere eine Doppelverpfändung ist möglich durch Übertragung des mittelbaren Besitzes mit Anzeige an den ersten Pfandgläubiger (§ 1205 II)2883c, weiter durch Übergabe nach Rückerlangung des Pfandes durch den Eigentümer, ohne dass das Pfandrecht des ersten Gläubigers nach § 1253 I, II durch Rückgabe erloschen ist. Für den Rang gilt wie immer der Grundsatz prior tempore potior iure. § 1208 ermöglicht aber den gutgläubigen Erwerb des Vorrangs des nach §§ 1205 ff bestellten Pfandrechts2883d. Für das Verhältnis der gesetzlichen Pfandrechte nach §§ 397, 441, 464, 475b, 623 HGB zueinander gilt nach § 443 HGB entgegen dem Prioritätsprinzip der Vorrang des später entstandenen Pfandrechts. Umstritten ist, ob der Rang unter mehreren Pfandrechten durch Einigung unter den Beteiligten verändert werden kann. Entgegen der hM2883e ist die Rangänderung möglich, und zwar durch Einigung der beteiligten Pfandgläubiger. Zwar regelt § 880 die Verlautbarung des Ranges im Grundbuch (betr Änderung § 880 II) und fehlt eine solche Grundlage beim Pfandrecht. Das ist aber kein Grund, hier die Rangänderung auszuschließen2884. Entgegen dem in § 880 II 2 bestimmten Erfordernis der Zustimmung des Eigentümers bei Rücktritt von Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden bedarf es für den Rücktritt von Pfandrechten nicht dieser Zustimmung. § 880 II 2 ist Ausnahmevorschrift, die

_____ pfandfreies Eigentum erworben (allerdings bezogen auf ihre Sicherung; zur relativen Wirkung der Aufhebung eines Pfandrechts zugunsten von Sicherungseigentum Wilhelm, JZ 2015, 346, 350). Mangels Bestehens eines Pfandrechts des Veräußerers zu Lasten der Sicherungseigentümerin konnte sich nicht ein gleichrangiges Pfandrecht auf Seiten des Erwerbers anschließen. 2883c Der erste Pfandgläubiger wird Besitzmittler des zweiten, dieser vermittelt dem Eigentümer den Besitz, der dadurch nach § 871 Oberbesitzer wird. Durchaus denkbar die mehrfache Verpfändung etwa von Inhabergrundschuldbriefen, an denen erstrangig das Pfandrecht der Depotbank begründet ist. 2883d Dazu u Rn 1861. 2883e Palandt/Wicke § 1209 Rn 1; Staudinger/Wiegand § 1209 Rn 9, Münchener Kom./Damrau § 1209 Rn 2. Für die Möglichkeit einer Rangänderung bei Pfandrechten sprechen sich aus Heck, Sachenrecht § 24 Nr 11; Wieling, Sachenrecht, Handbuch Teil 1 § 15 VI c; Westermann/Gursky, 8. A. § 130 Rn 3 und auch Wolff/Raiser § 172 I in der ergänzenden Fn 4. Soweit auf die Analogie zu § 880 verwiesen wird, ist der Hinweis zu pauschal, soweit etwaige Zustimmungserfordernisse nach § 880 zu beurteilen sein sollen (Gursky erkennt wenigstens, dass § 880 II 2 nur die Zustimmung des Eigentümers verlangt, und hält stattdessen für die Rangänderung beim Pfandrecht die Zustimmung etwaiger Zwischenberechtigter für nötig; auch das überzeugt nicht). Nach hM ist nur die Aufhebung der Pfandrechte und die Bestellung entsprechend dem gewünschten Rangverhältnis möglich (so schon Mot. Mugdan III, 450). Zudem bleibe die Möglichkeit der schuldrechtlichen Absprache. Das Rangproblem stellt sich nicht im Verhältnis eines Pfandrechts zum Sicherungseigentum. Der Verzicht auf ein Pfandrecht (nach dem Gesetz: die Aufhebung, § 1255) zugunsten eines späteren Sicherungseigentümers ist also keine Rangänderung. Die Aufhebung ist aber eingeschränkt möglich (s Wilhelm, aaO Fn 2883b). 2884 Wilhelm, aaO (Fn 2883b) S 348 f.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

auf der Regelung beruht, dass bei den genanten Rechten hinter dem Gläubigerrecht immer das Recht des Eigentümers steht. Für das Pfandrecht gibt es eine solche Regelung nicht. 1857 Grundlegend verschieden von der Verpfändung, dh der Bestellung des Pfandrechts

als eines beschränkten dinglichen Rechts, ist die Übertragung der durch die Verpfändung erlangten Position. Diese Position besteht darin, dass für eine zu sichernde Forderung das Pfandrecht als Sicherung besteht. Das Pfandrecht ist – mit der Einschränkung betreffs des Pfandrechts für Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung2884a – Akzessorium dieser Forderung. Infolge der Akzessorietät des Pfandrechts wird nicht das Pfandrecht übertragen, sondern die gesicherte Forderung (durch Zession nach § 398). Der Zession folgt das Pfandrecht kraft Gesetzes (§§ 1250 I, 401 I). Der Erwerber erwirbt unabhängig vom Besitz des Pfandes. Wird dieses nicht übergeben, so kann der Erwerber aufgrund des Pfandrechts vom bisherigen Pfandgläubiger Herausgabe des Pfandes verlangen (§ 1251 I). Nach § 1251 II tritt er in das gesetzliche Schuldverhältnis zum Verpfänder ein. Zediert der Pfandgläubiger die Forderung unter Ausschluss des Übergangs des Pfandrechts, erlischt das Pfandrecht (§ 1250 II). Von der Beschränkung der Zession ist der Fall zu unterscheiden, dass sich der Pfandgläubiger gegenüber dem Verpfänder verpflichtet, ohne das Pfandrecht zu zedieren. In diesem Fall kann der Pfandgläubiger dennoch unbeschränkt zedieren (§ 137) und macht sich dann nur schadensersatzpflichtig. Der Übergang des Pfandrechts mit der Forderung gilt nach § 412 iVm § 401 auch für den gesetzlichen Übergang der Forderung (zB nach § 1249 iVm § 268 III).

d) Gutgläubiger Erwerb aa) Gutgläubiger Erwerb bei Bestellung, aber nicht bei Übertragung 1858 Nach § 1207 kann ein Pfandrecht (im Ersterwerb) entsprechend §§ 932, 934 durch Verpfändung eines Nichtberechtigten unter Beachtung der §§ 1205 f begründet werden2885. Auch hier gilt die Schranke des § 935. Die Regelung betrifft nur die Wirksamkeit der Verpfändung, nicht aber die des Entstehens der Forderung. Nur für eine bestehende Forderung kann ein Pfandrecht durch einen Nichtberechtigten bestellt werden. Umstritten ist, ob es auch einen gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts aufgrund 1859 der Übertragung durch einen angeblichen Pfandgläubiger gibt (sog. gutgläubiger Zweiterwerb). Die Frage stellt sich nur für Pfandrechte für bestimmte Forderungen, nicht für Pfandrechte für Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung. Bei diesen

_____ 2884a O Rn 1846 3. Abs, Rn 1850. 2885 Zu den Anforderungen an den guten Glauben beim Erwerb eines Pfandrechts an einem Kfz (unabhängig von der Vorlage des Kfz-Briefs) im Unterschied zum Erwerb des Eigentums (abhängig von der Vorlage des Kfz-Briefs) s.u. Rn 1864 und ff.

IV. Pfandrecht

1111

werden einzelne Forderungen aus der Geschäftsbeziehung analog § 1190 IV 1, 2, also durch bloße Zession ohne Begleitung durch das Pfandrecht, übertragen. Die hM lehnt den gutgläubigen Erwerb von Pfandrechten, die für bestimmte Forderungen bestellt sind, ab. Namhafte Autoren nehmen ihn an2886. Sie können für sich in Anspruch nehmen, dass § 1227 iVm § 1006 eine Vermutung auch für ein Pfandrecht begründet und folglich der Besitz eine ausreichende Rechtsscheinposition auch für die Pfandrechtsberechtigung eines besitzenden Schein-Pfandgläubigers zu sein scheint. § 1227 verweist aber nur für den Schutz des Pfandrechts auf die Vorschriften über den Schutz des Eigentums. § 1227 knüpft dagegen nicht für die Übertragung an die Eigentumsübertragung kraft guten Glaubens an. Die Annahme, dass ein Pfandrecht durch Übertragung seitens eines Nichtberechtigten erworben werden könne, ist mithin mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Drei Fälle sind zu unterscheiden: (1) Das Pfandrecht ist für eine nicht bestehende oder einredebehaftete Forderung eingeräumt und deshalb unwirksam. (2) Die zu sichernde Forderung besteht, die Verpfändung ist unwirksam. (3) Forderung und Pfandrecht existieren, stehen aber nicht dem Zedenten der pfandrechtsgesicherten Forderung zu (etwa ist die Forderung an den jetzigen Zedenten abgetreten und die Sache ihm übergeben worden, die Abtretung der Forderung an ihn aber unwirksam).

In keinem Fall kommt es zum gutgläubigen Erwerb: § 1227 begründet (iVm § 1006) deshalb keine ausreichende Rechtsscheinposition für die Übertragung, weil das Pfandrecht zu sehr von Einzelheiten (bezgl des Stands der gesicherten Forderung und der Bestellung des Pfandrechts) abhängt, zu denen der Besitz nichts aussagt. Der angebliche Pfandgläubiger kann nur etwas über seine Rechtsstellung behaupten. Bloße Behauptungen sind aber keine Rechtsscheinbasis. Weiter fehlt es an einer zweiten Grundvoraussetzung des Erwerbs kraft Rechtsscheins. Danach muss gerade über das Recht verfügt werden, für das die Rechtsscheinposition spricht, und es muss als Gegenstand dieser Verfügung die Rechtsscheinposition auf den Erwerber übertragen werden. Beides ist bei der Übertragung der durch Verpfändung geschaffenen Rechtsposition nicht der Fall. Aufgrund der Akzessorietät des Pfandrechts wird nämlich nicht das Pfandrecht übertragen, sondern Gegenstand der Übertragung ist die gesicherte Forderung. Diese muss nach § 398 zediert werden. Dann folgt das Pfandrecht kraft Gesetzes (§ 1250). Der Zessionar kann nur aufgrund der Zession vom bisherigen Pfandgläubiger Herausgabe des Pfandes verlangen (§ 1251 I). Das Pfandrecht ist also nicht Gegenstand der Verfügung der Übertragung. Insbesondere gehört zu der Verfügung, weil sie in der bloßen Zession besteht, nicht die Übertragung des Besitzes als der Position, die überhaupt nur als Rechtsschein-

_____ 2886 Heck § 105 5; Wieling, Sachenrecht I, § 15 VIII 1, S 742; Sachenrecht, 4. A., § 15 IV 1 b, S 218; in früheren Auflagen auch H. Westermann (etwa 4. A. § 132 I 1b), für die hM die 8. A. (Gursky § 131 Rn 2). Für die hM auch Latta, Rademacher, JuS 2008, 1052, 1053.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

position für das Pfandrecht des Verfügenden in Betracht kommt. Die gesicherte Forderung wird vielmehr, wie § 1250 I voraussetzt und § 1251 I bestätigt, durch bloße Zession übertragen2887. 1860 Der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten durch Übertragung einer pfandrechtsgesicherten Forderung wird durch zwei Gegenschlüsse bestätigt. Der eine folgt aus dem Vergleich zur gesetzlichen Regelung der Hypothek, der zweite aus der gesetzlichen Regelung des Pfandrechts. Im Gegenschluss aus dem Hypothekenrecht folgt zunächst, dass es keinen Fall des gutgläubigen Erwerbs des Pfandrechts bei Nichtbestehen oder Einredebehaftetheit der Forderung gibt (oben Fall 1). § 1138 lässt im Gegenschluss aus § 1185 II nur für die Verkehrshypothek den öffentlichen Glauben des Grundbuchs im Hinblick auf das Bestehen der Forderung wirken. Im Pfandrecht gibt es eine derartige Rechtsscheinwirkung für das Bestehen der Forderung nicht. Sodann wollte der Gesetzgeber im Recht der Hypothek die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs durch Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung schaffen, und zwar sowohl für den Fall des Bestehens der Forderung, aber Nichtbestehens der Hypothek (betr das Pfandrecht s.o. Fall (2)), als auch für den Fall oben (3), dass die Forderung einem anderen als dem Zedenten zusteht. Für die Hypothek hat das Gesetz in §§ 1116 I, 1154 I, III die Abtretung in Ableitung aus dem Grundbuch ausgestaltet. Daran knüpft das Gesetz in § 892 (§ 1155 gilt im Gegenschluss aus § 1185 I wieder nur für die Verkehrshypothek) die Möglichkeit des Erwerbs kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Demgegenüber verbleibt es betreffend die Zession einer pfandrechtsgesicherten Forderung bei der mündlichen Zession nach § 398 mit der Folge des gesetzlichen Übergangs des Pfandrechts nach § 1250 I. Es gibt aber grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb von Forderungen. Der Gegenschluss zur grundbuchtechnischen Ausgestaltung der Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung in §§ 1116 I, 1154 I, III wird bestätigt durch einen zweiten Gegenschluss, der sich aus der gesetzlichen Regelung des Pfandrechts ergibt. Er bezieht sich darauf, dass die Regelung der Übereignung, die die Möglichkeit des Erwerbs vom Nichtberechtigten einschließt, auch im Pfandrecht aufgenommen ist (§§ 1205 ff), aber nur für die Bestellung des Pfandrechts, nicht für die Übertragung. Dies aus gutem Grund: Das Gesetz hat nur die Bestellung des Pfandrechts, aber nicht die Übertragung als Verfügung über ein Sachenrecht formiert. Folglich greift auch nur bei der Verpfändung der Schutz des guten Glaubens ein, indem zu den §§ 1205 f die §§ 1207 f über den Schutz beim Erwerb vom Nichtberechtigten hinzutreten. Für die Übertragung gilt demgegenüber die Vorschrift des § 1250 I, nach welcher es bei der Übertragung auf die Zession der Forderung ankommt, für die nichts von § 398 Abweichendes bestimmt ist. 1861 Wie durch Verpfändung ein Pfandrecht vom gänzlich nichtberechtigten Besitzer

erworben werden kann, kann auch durch Verpfändung ein Pfandrecht besseren Rangs vom nicht so berechtigten Besitzer erworben werden: Nach § 1208 ist ein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs möglich2887a. Dabei ist § 935 zu beachten: Hat der

_____ 2887 Wieling verlangt für den gutgläubigen Erwerb die Übergabe der Sache. Diese ist für die Übertragung nicht erforderlich (§ 398), der Erwerber erwirbt nicht durch Übergabe das Pfandrecht, sondern hat aufgrund seines Erwerbs einen Anspruch auf Übergabe (§ 1251 I). Der gutgläubige Erwerb kann nicht auf ein für die Verfügung weder notwendiges noch konstitutives Merkmal gestützt werden. 2887a Gibt der Pfandgläubiger die Sache an einen Dritten und erlangt der Eigentümer von diesem die Sache zurück (ohne Abhandenkommen, s § 936 iVm § 935 unter Vorbehalt des § 935 II) und ver-

IV. Pfandrecht

1113

Verpfänder das Pfand weggenommen und ist dieses keine Sache iSv § 935 II, so erwirbt der zweite Pfandgläubiger nur ein nachrangiges Pfandrecht. Neben dem Erwerb eines vorrangigen Pfandrechts kommt der Erwerb des pfandfreien Eigentums kraft guten Glaubens in Betracht, nämlich nach § 936. Ist der Besitzer einer verpfändeten Sache nicht einmal Eigentümer, kann pfandfreies Eigentum nach §§ 932, 936 vom Nichteigentümer erworben werden.

bb) Gutgläubiger Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts § 1257 macht die Pfandrechtsvorschriften anwendbar auf gesetzlich entstandene 1862 Pfandrechte. Daraus, dass die Vorschrift mithin nicht die Pfandrechtsvorschriften über die Entstehung des Pfandrechts, dh über die Bestellung des rechtsgeschäftlichen Pfandrechts (§§ 1205 ff), anspricht, hat der BGH in seiner früheren Rechtsprechung für das Pfandrecht des Werkunternehmers nach § 647 zwei Gegenschlüsse für den Fall gezogen, dass das bestellte Werk an einem Gut herzustellen ist, welches nicht dem Besteller, sondern einem Dritten gehört. Der erste Gegenschluss ist der, dass der Werkunternehmer das gesetzliche Pfandrecht nicht entsprechend § 185 erwerben könne, nämlich dadurch, dass der dritte Eigentümer der Vornahme des Werkes an seiner Sache zustimmt2888. Die Hingabe einer Sache zur Vornahme eines Werkes an der Sache sei keine Verfügung. Der zweite Gegenschluss folgt aus dem ersten: Auch die Vorschrift des § 1207 über den gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts vom Nichtberechtigten sei nicht anwendbar. Auch diese setze ja eine Verfügung voraus. Der Werkunternehmer kann danach trotz der Übergabe der Sache nicht das gesetzliche Pfandrecht von einem nicht berechtigten Besteller erwerben, den er ohne grobe Fahrlässigkeit für den Eigentümer hält2889. Immerhin hat der BGH später doch immerhin die Entstehung des gesetzlichen Pfandrechts eines Frachtführers nach § 441 aF HGB an fremdem Gut, wenn der Eigentümer dem Transport seines Gutes zustimmt, anerkannt2889a.

_____ pfändet sie dann erneut, erwirbt der zweite Pfandgläubiger bei gutem Glauben nach § 1208 den Vorrang vor dem Pfandrecht des ersten. Bei Verpfändung von Grundstückszubehör, welches unter eine Hypothek fällt, ist, wenn die Zubehöreigenschaft offenkundig und das Zubehör auf dem Grundstück verblieben ist, der gutgläubige Erwerb eines vorrangigen Pfandrechts nicht möglich (entsprechend § 1121 II 1). 2888 BGHZ 34, 122, 125; daran ohne erneute Prüfung anknüpfend BGH JZ 2018, 1102 Rn 22. BGHZ 34 zustimmend Westermann/Gursky 8. A. § 132 Rn 2; Musielak, Examenskurs BGB, Fn 424. 2889 BGHZ 34, 153; 100, 95 mit Anm Serick, EWiR 1987, 569. Zustimmend jetzt (entgegen der Meinung von Harry Westermann) Gursky bei Westermann 8. A. § 132 Rn 2. Beide Schlussfolgerungen voraussetzend BGH JZ 2018, 1102 Rn 22. 2889a Mit teleologischer Beschränkung auf konnexe Forderungen, BGH NJW-RR 2010, 1546. Dem ist der Gesetzgeber inzwischen durch das Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts vom 20.4.2013, BGBl I S 831, für alle Pfandrechte des HGB gefolgt.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

1863 Was den Schutz des gutgläubigen Werkunternehmers betrifft, ist zunächst einmal darauf zu achten, dass sich das Problem nicht stellt betreffs des Einbaus von Sachen, die nicht wesentlicher Bestandteil der im Besitz des Unternehmers befindlichen und zu bearbeitenden Sache werden. Das trifft zB auf den Einbau eines serienmäßigen Austauschmotors in ein Kfz zu2889b. Hier behält der Unternehmer seine Sicherung insoweit, als es um die eingebaute Sache geht, einfach dadurch, dass er sein Eigentums am eingebauten Bestandteil zurückhält. Im Hinblick auf zu wesentlichen Bestandteilen werdende Sachen und im Hinblick auf die tatsächliche Arbeit des Unternehmers hilft der BGH mit der Anwendung der §§ 994 ff, er wendet sie über den Fall der Verwendung bei bestehender Vindikationslage hinaus an2890. Jakobs2891 hat das für eine begrüßenswerte Rechtsfortbildung erachtet. Es sei ein Pfandrecht geschaffen, welches nicht den vertraglichen Werklohnanspruch des Unternehmers sichert, sondern auf die Sicherung einer Vergütung in der Höhe des Wertes beschränkt ist, um den der Unternehmer durch seine Arbeit die fremde Sache tatsächlich verbessert hat. 1864 Der BGH2892 hat weiter dem Umgehungstrick des Kraftfahrzeugreparaturgewerbes nachgegeben, in AGB formularmäßig die Vereinbarung eines Pfandrechts an dem in Reparatur gegebenen Kraftfahrzeug festzulegen. Auf diese Weise soll es, wenn der Auftraggeber nicht Eigentümer des Autos ist, zum gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts kraft Rechtsgeschäfts (§ 1207) kommen2893. Der gute Glaube soll nicht von der Vorlage des Kfz-Briefes durch den Auftraggeber abhängen2894. Nur wenn Anhaltspunkte bestünden, dass der Auftraggeber nicht berechtigt sei, könne der gute Glaube ausgeschlossen sein. Diese AGB hat Picker2895 als sittenwidrige Aufforderung zu rechtswidrigem, uU sogar strafba1865 rem Verhalten gekennzeichnet. In der Tat kann sich, da dem Unternehmer nach § 647 ohnehin das Pfandrecht an bestellereigenen Sachen zukommt, die AGB-Klausel nur auf den Fall der Nichtberechtigung des Bestellers beziehen. Sie will also gerade speziell in fremdes Eigentum eingreifen. Tiedtke2896 führt gegen den BGH den Unterschied an, dass in einer individuellen Verpfändungserklärung der Verpfänder erkläre, die Sache gehöre ihm. Das sei die Grundlage des Gutglaubensschutzes nach § 1207. An einer solchen Erklärung fehle es bei Bestimmung des Pfandrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Mit dieser Einengung des Gutglaubenserwerbs wäre allerdings auch dem gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts kraft Verpfändung von Maschinen, die im Rahmen einer BauArbeitsgemeinschaft, dh einer BGB-Gesellschaft zum Zwecke der gemeinsamen Durchführung eines Bauauftrags, eingesetzt werden, durch die Geschäftsbedingungen des Bau-ArGe-Vertrags der Boden entzogen. Für den Pfandrechtserwerb tritt aber auch insoweit der BGH ein2896a. Dem BGH ist gegen das Argument von Tiedtke zu folgen: Die Geltung der AGB mit der Pfandrechtsregelung ist den Vertragsbeteiligten unter den Voraussetzungen des AGBG (§§ 305 ff BGB) zuzurechnen. Die Einbringung von Sachen quoad usum in die BGB-Gesellschaft hat dann die Qualität einer Verpfändungserklärung.

_____ 2889b O Rn 44 Fn 66. 2890 S o Rn 1266. 2891 Jura 1970, 697 ff. 2892 BGHZ 68, 323 ff; nochmals NJW 1981, 226 f. 2893 Zu einem Fall, in dem nach der Prüfung des BGH die Vereinbarung der Verpfändung fehlte, BGH JR 1988, 17 mit krit. Anm Waldner. 2894 Anders bei der Übereignung; s.o. Rn 940. 2895 NJW 1978, 1417 f. 2896 WM 1987, 160. 2896a BGHZ 86, 300 und 86, 340.

IV. Pfandrecht

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Der Streit betreffend das Pfandrecht des Werkunternehmers (betreffend Arbeitsleis- 1866 tung und Einfügung wesentlicher Bestandteile) sollte sich erledigen im Hinblick darauf, dass der Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts aufgrund des guten Glaubens an das Eigentum des Bestellers nach der inzwischen eingetretenen Entwicklung anzuerkennen sein sollte. Die Gründe sind, kurz gefasst, die folgenden2896b: Die ursprüngliche Rechtsprechung des BGH hat weder den Verfügungscharakter der Hingabe einer Sache für die Vornahme eines Werkes gesehen, der im Hinblick darauf begründet ist, dass die Hingabe mit dem gesetzlichen Unternehmerpfandrecht verbunden ist, noch hat die Rechtsprechung die Aussage des § 366 Abs 3 HGB ernst genommen, die mit dem gutgläubigen Erwerb der gesetzlichen Pfandrechte des HGB gerade dieser Einordnung als Verfügung entspricht. Indem der BGH inzwischen den Erwerb des Pfandrechts des Frachtführers (§ 440 HGB) kraft Zustimmung des Eigentümers anerkannt hat, hat er seine ursprüngliche Ablehnung der Anwendung des § 185 aufgegeben. Indem er aber für § 185 den Verfügungscharakter der Hingabe einer Sache zu einer mit einem Pfandrecht verbundenen Vornahme eines Werkes anerkannt hat, ist auch die Grundlage des Schlusses beseitigt, dass mangels Verfügungscharakters § 1207 nicht anzuwenden sei. Die Fassungen von § 647 einerseits (Sachen des Bestellers) und § 1257 andererseits (Vorschriften über entstandene Pfandrechte sind auf gesetzliche anwendbar) sind ohne weiteres wie folgt einzuordnen: „Sachen des Bestellers“ sind auch diejenigen, deren Hingabe zur Vornahme eines mit Pfandrechtssicherung verbundenen Werkes der Eigentümer zustimmt, und ebenso diejenigen, für die der Besteller zugunsten des gutgläubigen Unternehmers als Berechtigter gilt. Was andererseits § 1257 betrifft, muss dieser sich auf die Vorschriften über entstandene Pfandrechte beschränken, weil die Entstehung gesetzlicher Pfandrechte für eine Generalverweisung zu unterschiedlich ist. Ein argumentum e contrario für alle gesetzlichen Pfandrechte enthält die Vorschrift aber nicht: Der entscheidende Unterschied zwischen den gesetzlichen Pfandrechten ist: Nur die mit der Überlassung des Besitzes an den Gläubiger verbundenen Pfandrechte (das Pfandrecht des Werkunternehmers und die HGB-Pfandrechte) kommen für den gutgläubigen Erwerb in Betracht. Nur sie ersetzen Pfandrechte, die nach dem Charakter des Geschäfts an sich selbstverständlich rechtsgeschäftlich zu begründen wären. Bei den anderen Pfandrechten (Vermieter-, Verpächterpfandrecht) ordnet das Gesetz Sachen, die der Vertragspartner in die Vertragssphäre eingebracht hat, dem anderen Teil zu bevorzugter Zwangsbefriedigung wegen der vertraglichen Ansprüche zu. Das hat mit dem Rechtsgeschäft einer Verpfändung durch Übertragung des Besitzes keinen Zusammenhang.

_____ 2896b S schon Karsten Schmidt, NJW 2014, 1 ff, aber noch zu zurückhaltend in der Analyse der früheren Rspr und in der Folgerung betreffs des gutgläubigen Erwerbs des Werkunternehmerpfandrechts, sodann Wilhelm, DB 2014, 406 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Für das Kfz-Gewerbe verbleibt danach allerdings die folgende Lücke: Die Ausweitung des Gutglaubensschutzes auf den guten Glauben daran, dass der Geschäftspartner zwar nicht der Eigentümer, aber doch vom Eigentümer zur Überlassung einer Sache mit der Folge des gesetzlichen Pfandrechtserwerbs ermächtigt ist, gilt nach § 366 III HGB nur für die Überlassung von Sachen durch bestimmte Kaufleute. Bei dem Reparaturauftrag eines Privaten, bei dem der Unternehmer weiß oder aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, dass der Besteller nicht der Eigentümer des Fahrzeugs ist, wird sein guter Glaube daran, dass der Eigentümer immerhin mit der Reparatur einverstanden ist, nicht geschützt. Nach der Gesetzeslage kann man nur mit der Annahme helfen, dass die (insbesondere dauernde) Überlassung des Fahrzeugs auch den Willen und also die Ermächtigung ausdrückt, dass der Nutzer dafür sorgen muss und darf, dass das Fahrzeug in Ordnung bleibt2896c.

1876

e) Rechtszustand vor und aufgrund der Pfandreife; Verwertung des Pfandes Die Befriedigung aus dem Sachpfand erfolgt nach § 1228 I durch Verkauf (dh Veräußerung im Wege öffentlicher Versteigerung oder – bei Börsen- oder Marktpreis – freihändig, § 1235 I, II, Abs 2 iVm § 12212896e). Voraussetzung ist die sog. Pfandreife. Diese tritt nach § 1228 II 1 mit Fälligkeit der ganzen oder eines Teils der Forderung ein. Nicht auf Geld gerichtete Forderungen müssen in eine Geldforderung übergegangen sein (§ 1228 II 2). 2896d

1876a Vor der Pfandreife ist der zum Besitz berechtigte Pfandgläubiger gegen die Verletzung seines Besitzrechts nach § 1227 iVm §§ 985 ff geschützt. Mit dem Verpfänder verbinden ihn der Sicherungsvertrag und das gesetzliche Schuldverhältnis der §§ 1215 ff mit Gläubigerrechten und -pflichten (Verjährung der Ersatzansprüche nach § 1226), beim Nutzungspfand kommen §§ 1213, 1214 hinzu. Ein Recht des Pfandgläubigers zum Verkauf durch öffentliche Versteigerung (§ 383 III 1) des Pfandes oder – bei Vorhandensein eines Börsen- oder Marktpreises – durch freihändigen Verkauf (§ 1221) begründet schon in der Zeit vor der Pfandreife der § 1219 I, und zwar im Fall drohenden Verderbs oder drohender wesentlicher Wertminderung des Pfandes, sofern dadurch die Sicherheit des Pfandgläubigers gefährdet ist (auch unter Berücksichtigung des in § 1218 begründeten Rechts des Verpfänders auf Rückgabe des Pfandes im Austausch gegen anderweitige Sicherheitsleistung). Im Fall des Verkaufs tritt an die Stelle des Pfandes der Erlös (§ 1219 II 1), er ist auf Verlangen des Verpfänders zu hinterlegen (§ 1219 II 2). Nach § 1220 muss der Gläubiger, wenn noch Zeit ist, die

_____ 2896c Eine solche Ermächtigung lag im Fall BGH JZ 2018, 1102 vor (der BGH hat daraus das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten als Recht zum Besitz gefolgert). Fraglich war das Pfandrecht am Motor. Der BGH konnte dazu nicht kommen, weil er dem Unternehmer das Eigentum zusprach. S aber die Anm von Wilhelm. 2896d Rn 1866a–Rn 1875 entfallen. 2896e Dh die Versteigerung muss weder öffentlich noch in der in §§ 979 Ia, b geregelten Internetversteigerung erfolgen. Zur privaten Versteigerung im Internet Hager, JZ 2001, 786 ff.

IV. Pfandrecht

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Versteigerung androhen. Bei drohender Wertminderung muss er dem Verpfänder zusätzlich die Bestimmung einer Frist zu anderer Sicherheitsleistung geben (Androhung und Fristsetzung dürfen unterbleiben, wenn sie untunlich sind2896e, s § 1220 III, der auch bei drohendem Verderb gilt). Schließlich ist für die Zeit vor der Pfandreife, aber auch noch für die Reaktion auf den Eintritt der Pfandreife auf die Ablösungsrechte hinzuweisen, dh die Rechte zur Auslösung des Pfandes durch Erfüllung der Forderung. Ein solches Recht zu voller Befriedigung gegen Rückgabe des Pfandes steht dem Verpfänder nach § 1223 II zu. Nach § 1225 geht bei Verpfändung durch eine Person, die nicht der persönliche Schuldner ist, die Forderung, soweit sie erfüllt ist, auf den Einlösenden über (und nach §§ 412, 401 auch das Pfandrecht). Weiter steht ein Ablösungsrecht solchen Inhabern von Rechten am Pfand zu, die durch Veräußerung des Pfandes das Recht an ihm verlieren würden (§ 1249, mit Übergang des Pfandrechts hier nach § 1249 iVm §§ 268 III, 412, 401). In beiden Fällen gelten zum einen die Voraussetzung, dass der Schuldner zur Leistung berechtigt sein muss (§§ 1223 II, 1249), und zum anderen (nach § 1225 iVm § 774 I 2, nach § 1249 iVm § 268 III 2) der Satz nemo subrogat contra se. Für den Eigentümer, der nicht der Schuldner ist, kommen beide Ablösungsrechte in Betracht, ohne dass die Einordnung erheblich wäre: Hat er verpfändet, hat er das Ablösungsrecht nach §§ 1223, 1225, hat er der Verpfändung durch einen anderen zugestimmt (oder ist das Pfandrecht gutgläubig erworben), gilt für den Eigentümer das Ablösungsrecht nach § 12492896f. Ist beim Pfandrecht an Sachen die Pfandreife eingetreten, so kann der Pfandgläubiger nach 1876b § 1228 das Pfand veräußern, ohne dass er eines Vollstreckungstitels bedürfte. Nach § 1233 I gelten die Vorschriften der §§ 1234–1240. Die Regelung meint nur die vom Gesetz vorgesehene Durchführung des Verkaufs. Die sodann auf § 1240 folgenden §§ 1241 ff widmen sich den Rechtsfolgen des Verkaufs (Pflicht zur Benachrichtigung des Eigentümers, Rechtslage des Erwerbers) sowie Möglichkeiten, dass von der gesetzlichen Regelung abgewichen wird. Statt der Befriedigung durch Verkauf kann der Pfandgläubiger aber auch aus seinem Pfandrecht gegen den Eigentümer aus § 1204 I auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen und sodann den Verkauf nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung bewirken lassen (§ 1233 II iVm §§ 814 ff ZPO, Pfändung nach §§ 808 ff ZPO nicht mehr erforderlich). Als Gläubiger der Forderung kann er auch auf Erfüllung klagen und unter Vorbehalt des beneficium excussionis realis (§ 777 ZPO) in das sonstige Vermögen des Schuldners vollstrecken. Zum Vergleich: Bei Pfandrechten an Rechten (dh an anderen Rechten als dem Eigentum an einer beweglichen Sache, an der ein Pfandrecht an Sachen besteht) gilt betreffs der Verwertungsmöglichkeiten folgende Regelung: Hat der Gläubiger ein Pfandrecht an einem anderen Recht als einer Forderung, hat er aus diesem Pfandrecht nur die Möglichkeit der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das verpfändete Recht (§ 1277). Beim Pfandrecht an Forderungen steht diese Möglichkeit ebenfalls zur Verfügung (§§ 1277, 1282 II 2. Hs), darüber hinaus hat der Pfandgläubiger aber die Möglichkeit, die Forderung einzuziehen (§§ 1281 f). Die Unterschiede zwischen der Verwertung von Sach-, Rechts- und Forderungspfand beruhen auf der Unterschiedlichkeit der Verwertungs- bzw Realisierungsmöglichkeiten bei den einzelnen Pfandobjekten.

_____ 2896e Beispiel für die Prüfung u Rn 1887. 2896f Zum Verhältnis zwischen dem Eigentümer der verpfändeten Sache, der nicht der Schuldner ist, und einem Bürgen gilt das Entsprechende, wie oben zum Verhältnis zwischen hypothekenbelastetem Eigentümer und Bürgen ausgeführt (Rn 1675 ff, zu Unrecht für Bevorzugung des Bürgen, während für die Haftung mehrerer Pfandeigentümer die §§ 774 II, 426 entsprechend gelten sollen, Baur/ Stürner § 55 Rn 23).

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Zurück zum Pfandrecht an Sachen: Eine Verfallsabrede, dh eine Abrede, wonach dem Gläubiger eines Pfandrechts an einer Sache das Eigentum am Pfand zufallen soll, ist mit der Ausnahme des gewerblichen Pfandrechts (§ 1259 S 1) dann, wenn sie vor Pfandreife getroffen wird, wie bei der Hypothek (§ 1149) unwirksam (§ 1229)2897; nach Pfandreife ist eine solche Vereinbarung allgemein (in den Grenzen der §§ 138, 242) zulässig. Der Verkauf des Pfandes erfolgt grundsätzlich durch öffentliche Versteigerung iSv § 383 III 1 1878 (§ 1235 I)2898. Pfandgläubiger und Eigentümer können mitbieten. Der Kaufvertrag kommt zwischen Pfandgläubiger, vertreten durch den Versteigerer, und Ersteigerer nach § 156 zustande mit der Mängelhaftung nach § 4452899. Die Übereignung nimmt der Versteigerer als Vertreter des Pfandgläubigers vor. Nach § 1242 I 1 erlangt der Erwerber bei rechtmäßiger Versteigerung die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache vom Eigentümer erworben hätte, dies auch dann, wenn der Pfandgläubiger selbst ersteigert (§ 1242 I 2). Konstruktiv heißt das: Der Pfandgläubiger ist kraft seines Pfandrechts zur Übereignung verfügungsbefugt und wird bei der Übereignung durch den Versteigerer vertreten. Bei Ersteigerung durch den Pfandgläubiger selbst kommen Kauf und Übereignung durch erlaubtes Insichgeschäft (§ 181) zustande. Wenn das Gesetz in § 1242 I 1 von rechtmäßig spricht, meint es die gesetzesgemäße Art und Weise der Verwertung des Pfandes2900. Als Grundlage dieser Verwertung muss zusätzlich das Pfandrecht des Gläubigers bestehen (s.a. § 1244). Nach § 1244 ist ein gutgläubiger Erwerb durch den Ersteigerer möglich, allerdings nicht bei Er1879 steigerung durch den Pfandgläubiger selbst2900a: Der gute Glaube kann sich auf das Bestehen eines Pfandrechts oder – unter Ausklammerung bestimmter nicht überwindbarer Merkmale – auf die Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der Versteigerung beziehen2900b. 1877

_____ 2897 Zum Verbot der Verfallsabrede o Rn 1634 aE. 2898 Die öffentliche Bestellung (§ 383 III 1, 3. Alt) ist nach § 34b V GewO vorzunehmen (BGH NJW 1990, 899, 900). Andere Verwertungsformen als die der öffentlichen Versteigerung sind zugelassen, wie gesagt, bei Börsen- oder Marktpreis (§ 1235 II iVm 1221) und für das „gewerbliche Pfandrecht“ (§ 1259), sodann bei Gold- und Silbersachen, bei denen kein Gebot zu mindestens dem Stoffwert abgegeben wird (§ 1240 II); schließlich aufgrund abweichender Vereinbarung zwischen Gläubiger und Eigentümer (§ 1205) oder aufgrund Verlangens, notfalls gerichtlicher Entscheidung (§ 1206 I, II). Zu den Einzelheiten der §§ 1235–1240 (insbesondere den öffentlich befugten Personen iS der Vorschriften) Baur/Stürner § 55 Rn 26 ff; Westermann, 8. A. § 129 Rn 7; Wolff/Raiser §§ 167, 168, S 699 ff. 2899 Weitgehender Schutz des Pfandgläubigers (nach § 461 aF nur Haftung für Arglist und Zusicherung, nach § 445 für Arglist und Eigenschaftsgarantie). Nach BGHZ 96, 214 ff Abweisung der Klage des Ersteigerers gegen eine Pfandleiherin in dem Fall, dass das zu versteigernde Pfand (eine verfälschte Rolex-Uhr) im Pfandbuch als goldene Rolex bezeichnet war und die Bezeichnung in die Versteigerung aufgenommen wurde: Der BGH verneint bei öffentlicher Versteigerung eine Zusicherung, auf die es für § 461 aF (jetzt § 445) ankommt. 2900 Die Voraussetzungen nach BGB sind: § 1234: Androhung und Wartefrist (Erleichterung nach § 368 I HGB durch Verkürzung von einem Monat auf eine Woche, wenn die Verpfändung ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist), 1235: Öffentliche Versteigerung (Begriff gemäß § 383 III 1), § 1236: Bestimmter Ort, § 1237: Öffentliche Bekanntmachung, § 1238: Barverkauf, § 1239: Zulässiges Mitbieten von Gläubiger, Eigentümer, Schuldner, § 1240: Gold- oder Silberwert als Untergrenze. Beispielsfall BGH WM 1987, 185 – s.u. Rn 1887. 2900a § 1244 verweist auf §§ 932 ff, die nicht einen Erwerb durch Insichgeschäft schützen (s o Rn 924 IVm 711). 2900b Fallbeispiel bei Baur/Stürner § 55 Rn 27.

IV. Pfandrecht

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Das Gesetz gibt also eine komplizierte Regelung darüber, was zur Gesetz- bzw Rechtmäßigkeit 1880 der Versteigerung gehört – § 1243 I – und wann dies, obwohl es dazu gehört, durch gutgläubigen Erwerb2901 überwunden werden kann. Bezüglich der Auswirkung der Gesetzesverstöße sind folgende Rechtsfolgen zu unterscheiden: (1) Betreffs Eigentumserwerbs des Erstehers: (1a) Kein Eigentumserwerb unter Vorbehalt der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs, (1b) Ausschluss auch des Erwerbs kraft guten Glaubens. (2) Was die Erfüllungswirkung des Erlöses betrifft: (2a) Geltung des Erlöses als entrichtet trotz Verletzung bestimmter Vorschriften unter Aufrechterhaltung der Rechte des Pfangläubigers gegen den Ersteher, (2b) trotz Entrichtung des Erlöses keine Erfüllungswirkung (Ersteher hat kein Eigentum erworben), (2c) der Pfandgläubiger gilt als befriedigt, soweit ihm der Erlös nach seiner Forderung, s § 1210, gebührt, der darüber hinausgehende Erlös ist Eigentum des Pfandeigentümers (§ 1247 S 2), (2d) es sind Vorschriften verletzt, die zur Rechtmäßigkeit gehören, Erlös gebührt insgesamt nicht dem Pfandgläubiger und tritt also insgesamt nach § 1247 S 2 an die Stelle des Pfandes, dh gehört dem Pfandeigentümer und ist mit dem Pfandrecht des Pfandgläubigers belastet. (3) Nur Schadensersatz, dh Schadensersatz nach § 1243 II (die Vorschrift heißt aber nicht, dass nur bei den dort erwähnten Verstößen Schadensersatz zu gewähren ist; es gilt ansonsten § 823 I bzw die Haftung aus dem Verpfändungsvertrag). Bezüglich des Eigentumserwerbs des Ersteigerers gilt: Fehlt die Rechtmäßigkeit, so erwirbt der 1881 Ersteigerer nach § 1242 I nicht. Zur Rechtmäßigkeit gehören nach § 1243 I die Voraussetzung der Pfandreife und damit des zugrunde liegenden Pfandrechts (§ 1228 II), weiter die Beschränkung bei mehreren Pfändern auf den Verkauf nur insoweit, als zur Befriedigung erforderlich (§ 1230 S 2), sodann die Voraussetzung des Verkaufs durch öffentliche Versteigerung und nur dann freihändig (aber immer noch durch öffentlich bestallte Person), wenn das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis hat (§ 1235 I, II), weiter Erfordernis der öffentlichen Bekannmachung der Versteigerung (§ 1237 S 1), schließlich bei Gold- und Silbersachen Zuschlag oder hilfsweise freihändiger Verkauf (durch öffentlich bestallte Person) nicht unter Metallwert (§ 1240 I, II). Nach § 1244 sind diese Schranken, insbesondere die Voraussetzung des zugrunde liegenden Pfandrechts, entsprechend §§ 932–934, 936 durch gutgläubigen Erwerb, im Einzelnen wie folgt, überwindbar (s Rechtsfolgenübersicht Rn 1880 1a): Das Gesetz unterscheidet die Veräußerung aufgrund vollstreckbaren Titels nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung (§ 1233 II) und die Veräußerung nach den übrigen Vorschriften der §§ 1228 ff. Erfolgt die Veräußerung aufgrund vollstreckbaren Titels, gilt die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs jedenfalls. Bei Versteigerung oder Verkauf außerhalb der Zwangsvollstreckung sind die genannten Schranken nach §§ 932–934, 936 dann überwindbar, wenn immerhin durch Versteigerung oder in den dazu eröffneten Fällen (bei Börsen- oder Marktpreis oder Unmöglichkeit des Versteigerungszuschlags von Gold- oder Silbersachen mindestens zum Metallwert) durch eine öffentlich bestallte Person freihändig veräußert wird (§§ 1235, 1240 II), im zweiten Fall muss aber doch die freihändige Veräußerung mindestens zum Metallwert erfolgen (§ 1240 II). Andernfalls ist ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen (s Rechtsfolgenübersicht Rn 1880 1b). Zu beachten ist, dass § 1244 nicht auf § 935 verweist. Ein gutgläubiger Erwerb tritt also in den bezeichneten Grenzen über § 935 II hinaus (also unter den genannten Voraussetzungen auch bei freihändigem Verkauf) trotz Abhandenkommens ein. Was sodann die Regelung zur Erfüllungswirkung betrifft, ist diese wie folgt zusammenzufas- 1882 sen: Durch Zahlung an den Versteigerer, der als Vertreter des Pfandgläubigers unter Besitzmittlung

_____ 2901 Zur Frage der Gutgläubigkeit Wolff/Raiser § 166 IV 1, S 694. Auf Gutgläubigkeit kommt es nicht an, wenn die Verwertung vom Eigentümer genehmigt wird. Diese Genehmigung hat ähnliche Rechtsfolgen wie die vorherige Vereinbarung einer abweichenden Art der Pfandverwertung gem § 1245 I, vgl BGH ZIP 1995, 572 ff.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

für diesen in Empfang nimmt (bei nicht barer und sofortiger Zahlung Unterstellung der Erfüllung nach § 1238 II, s Rechtsfolgenübersicht Rn 1880 2a), werden sowohl der durch Zuschlag zustande gekommene Kaufvertrag als auch die gesicherte Forderung erfüllt, soweit das Pfandrecht besteht und Gesetzmäßigkeit gewahrt ist (§ 1247 S 1). Im Übrigen tritt die Surrogation der Sache durch den Erlös ein (§ 1247 S 2)2902. Betreffend diese Surrogation sind aus dem Gesetz die folgenden Unterschiede zu entnehmen: Zunächst ist zu unterscheiden, ob die Versteigerung gesetzmäßig war oder nicht. War sie gesetzmäßig, tritt Surrogation ein, soweit die Forderung (§ 1210) den Erlös nicht ganz erfasst. Eigentümer und Pfandgläubiger werden dann also Miteigentümer des Erlöses. Der Gläubiger hat ein Teilungsrecht2903. Teilt er auf, so entsteht Alleineigentum an beiden Teilen (mit schuldrechtlichen Ausgleichsforderungen, wenn nicht richtig aufgeteilt ist). Ist die Gesetzmäßigkeit nicht gewahrt, so ist weiterhin zu unterscheiden, ob der Ersteher wenigstens Eigentum an der Pfandsache erwirbt oder aber nicht. Tut er es nicht, bleibt die Pfandsache im pfandrechtsbelasteten Eigentum des Pfandeigentümers. § 1247 greift nicht ein. Erwirbt der Ersteher und zahlt er, so tritt zwar keine Befriedigung des Pfandgläubigers (§ 1247 S 1) ein, wohl aber Surrogation nach § 1247 S 2 mit der Folge des pfandrechtsbelasteten Eigentums des Pfandeigentümers am Erlös2904. Der Gläubiger kann hier aufgrund einer Teilungsabrede ein Teilungsrecht haben. § 1229 gilt nicht mehr. Ist der Pfandgläubiger nach § 1247 S 1 befriedigt und ist der Eigentümer des Pfandes nicht der Schuldner der gesicherten Forderung, so geht die Forderung analog § 1225 auf den Eigentümer über2905. § 1247 ändert nichts daran, dass der Ersteher allein mit dem Pfandgläubiger abzurechnen hat. Die Vorschrift bewirkt lediglich eine Abkürzung des Erwerbs des Pfandeigentümers aus dem Vermögen des Pfandgläubigers, an den der Ersteher gezahlt, dh Eigentum am Geld übertragen oder durch Überweisung eine Guthabenforderung begründet hat. Was den Tatbestand des § 812 I 1 betrifft, fehlt es also im Verhältnis zwischen Ersteher und Eigentümer an einem Erwerb des letzteren aus dem Vermögen des ersteren. Will man nicht sogar einen Durchgangserwerb beim Pfandgläubiger annehmen, muss man den Gläubiger als für den Eigentümer erwerbsermächtigt ansehen. Dann liegt der Gegenfall zur Veräußerung durch einen mittelbaren Stellvertreter vor2906. Die hL zu § 812 erreicht dasselbe Ergebnis über das Leistungsmerkmal und die Annahme der Subsidiarität der Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise gegenüber der Abwicklung in den Leistungsverhältnissen.

_____ 2902 Nach E. Wolf, Sachenrecht, § 8 C II c 3 tritt am gesamten Erlös Surrogation ein. Dazu mit Recht ablehnend Staudinger/Wiegand § 1247 Rn 3 ff. 2903 Vgl im Einzelnen Staudinger/Wiegand § 1247 Rn 8 ff. 2904 Wolff/Raiser § 166 VII 1, S 698 f. 2905 Palandt/Wicke § 1247 Rn 1. Planck/Flad wendet dagegen die §§ 1249, 268 III an (§ 1247 Anm 2.a). Beim Pfandrecht ist also zu unterscheiden: Erstens Tilgung der pfandrechtsgesicherten Forderung durch den Verpfänder (der nicht immer der Eigentümer der Pfandsache ist). Ist der Verpfänder nicht der Schuldner, geht die Forderung nach § 1225 auf ihn über. Zweitens Tilgung des mit dem Verpfänder nicht identischen Eigentümers (der, wie dann selbstverständlich, auch nicht der Schuldner ist): dieser kann nach § 1249 zahlen, und für ihn gilt dann die cessio legis der Forderung nach § 268 III (§ 1249 S 2). Schließlich drittens der Fall des Textes: Statt der Zahlung an den Gläubiger Befriedigung des Gläubigers aus der Pfandsache. – Mit dem Übergang der Forderung geht grundsätzlich das Pfandrecht mit über (Folge der Akzessorietät). Bei Übergang der Forderung auf den Eigentümer (also im zweiten und im Fall des Textes) gilt aber § 1256. 2906 Dazu Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung, S 168 Fn 363.

IV. Pfandrecht

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Die folgende Entscheidung des BGH2907 demonstriert die Vorschriften über die Pfandverwer- 1887 tung: Antiquitätenhändler A nimmt bei der gewerblichen Pfandleiherin P2908 ein Darlehen auf und verpfändet dafür Teppiche und Schmuck. Die Pfandscheine legt er regelmäßig bei Fälligkeit vor, zahlt Zinsen und Kosten, woraufhin das Darlehen unter Ausgabe neuer Pfandscheine mit neuem Verfalltag verlängert wird. Die Pfandscheine weisen auf der Vorderseite auf AGB hin, die auf der Rückseite abgedruckt sind. Danach sollen die Androhung der Versteigerung, eine Fristbestimmung dafür und die Mitteilung über das Versteigerungsergebnis untunlich sein. Im Jahre 1982 erhält A eine Verlängerung der anstehenden Darlehen bis zum 15.6. Zu diesem Termin erscheint A nicht. P sendet am 15.7. an die Anschrift des A ein Schreiben mit dem Hinweis auf die Versteigerung am 21.7. und gibt Frist für die Einlösung bis zum 16.7. In der Woche zwischen dem 7. und 14.7. war die Versteigerung in der Zeitung schon angekündigt. Am 21.7. kommt das Schreiben an A unzugestellt zurück, weil A ohne Hinterlassung eines Nachsendeantrags verzogen ist. Die Versteigerung wird durchgeführt. Der amtlich bestellte Versteigerer setzt für jedes Pfandstück als Mindestaufruf 7.500 DM fest. Mangels anderer Angebote erhält die P selbst die Stücke zum Mindestgebot. Als A später zur Einlösung erscheint, erfährt er von der Versteigerung. Er hält sie für rechtswidrig und verlangt Herausgabe der Pfandsachen oder des für sie erzielten Erlöses, hilfsweise Schadensersatz. Die Stücke seien bei weitem unter Preis versteigert worden. Ein Gläubiger des A (G) pfändet die angeblichen Ansprüche des A gegen die P in der Zwangsvollstreckung. G klagt auf Herausgabe und Zahlung an einen Sequester und weiter auf Feststellung, dass die P ihm zum Schadensersatz verpflichtet sei. Ansprüche aus §§ 987 ff entfallen mangels Vindikationslage: P war berechtigte Besitzerin, ihr eventueller „Exzess“ ist nach der Rechtsprechung als unerlaubte Handlung gemäß § 823 I zu beurteilen2909. Ansprüche auf Herausgabe der von P ersteigerten Sachen (soweit noch bei P befindlich) oder des aus ihrer Veräußerung erzielten Erlöses können sich aus §§ 985, 816 I 1, §§ 823 I, 249 S 1 sowie § 687 II ergeben. Alle diese Ansprüche setzen voraus, dass A, soweit die Sachen noch bei P sind, noch Eigentümer der Sachen ist oder – soweit P sie nach ihrer Ersteigerung weiterveräußert hat – zur Zeit dieser Veräußerung noch Eigentümer war. Gemäß § 1242 I 2 könnte aber P als Ersteigerin Eigentum an den Pfandsachen erlangt haben. Voraussetzung sind das Pfandrecht des Pfandveräußerers (hier P) und die Rechtmäßigkeit des Pfandverkaufs. Da P die Sachen selbst ersteigert hat, kommt ein gutgläubiger Erwerb nach § 1244 nicht in Betracht (§ 1812909a). Nach § 1243 I ist der Pfandverkauf nicht rechtmäßig, wenn bei der Veräußerung unter Verstoß gegen die in § 1243 I genannten Vorschriften gehandelt wurde. Als Rechtmäßigkeitsschranken neben dem Bestehen eines Pfandrechts sind nach § 1228 I iVm § 1243 I beachtlich: § 1228 II 1: Fälligkeit der Forderung (Pfandreife); § 1230 S 2: Keine Versteigerung im Übermaß; § 1235 I, II: Öffentliche Versteigerung, freihändiger Verkauf nur bei Börsen- oder Marktpreis durch öffentlich befugte Peronen; § 1237 S 1: Bei Versteigerung ordnungsgemäße öffentliche Bekanntmachung derselben; § 1240: Einhaltung des Metallwerts bei Gold- und Silbersachen. Die Revision hatte insoweit nur gerügt, dass die Versteigerung vor der Pfandreife und deshalb nicht nach § 1237 S 1 ordnungsgemäß angekündigt worden sei. In § 1237 S 1 ist allerdings von einer Ankündigung zu bestimmter Zeit nicht die Rede. Nur die Androhung iS von § 1234 kann nach § 1234 I 2 erst nach dem Eintritt der Verkaufsberechtigung erfolgen. § 1234 enthält aber keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung iS von § 1242 (s § 1243 I 1). Auch § 1245 II, der erst für die Zeit nach Pfandreife das

_____ 2907 2908 2909 2909a

BGH WM 1987, 185. Das Pfandleihgewerbe ist geregelt durch die PfandleiherVO, s.o. Rn 1850 Fn 2871d. Daneben kommen Ansprüche aus Vertragsverletzung in Betracht. S o Rn 711.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Erfordernis der Ankündigung der Versteigerung verzichtbar macht, gibt keine zeitliche Schranke für den Fall, dass die Ankündigung durchgeführt wird. Der BGH lässt die Frage der Auslegung des § 1237 übrigens dahingestellt, weil die Ankündigung der Versteigerung im Fall (Ankündigung durch die Zeitung in der Zeit vom 7.–14.7.) durchaus erst nach Eintritt der Verkaufsberechtigung geschehen ist (Eintritt der Pfandreife nach § 1228 II am 15.6.2910). Somit hat P nach § 1242 I Eigentum an den Pfandsachen erworben; Herausgabeansprüche bestehen nicht. Ein Schadensersatzanspruch – zunächst des A, den G dann aufgrund der Pfändung und Überweisung zur Einziehung nach § 835 ZPO einzuziehen berechtigt wäre – könnte aus § 1243 II folgen. Als iS dieser Vorschrift verletzte Bestimmungen kommen hier in Betracht: § 1234 I und II betreffend Androhung des Verkaufs und Wartepflicht; § 1237 S 2: Besondere Benachrichtigung insbesondere des Eigentümers über Zeit und Ort der Versteigerung. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Bestimmungen nicht verletzt seien. Es hat dies – allerdings nur für die Monatsfrist des § 1234 II 1 – aus den AGB der P gefolgert. Die AGB der P waren in der Tat jedenfalls im Übrigen unbeachtlich nach § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB). § 1245 sagt nur, dass die Vorschriften der §§ 1234 ff nicht zwingend sind. Die AGB-Kontrolle bei Abweichung durch AGB berührt das nicht. Wendet man sie an, ist aber auch die vom Berufungsgericht anerkannte Abweichung von der Monatsfrist des § 1234 II 1 nach § 307 (früher § 9 AGBG) fragwürdig: §§ 1234, 1237 S 2 enthalten Schutzbestimmungen für den Eigentümer, die diesem die letzte Möglichkeit geben, den Verlust der Sache abzuwenden, und für den Pfandgläubiger grundsätzlich leicht einzuhalten sind. Kommt es im Einzelfall zu Schwierigkeiten, so hilft schon das Gesetz ab mit dem Vorbehalt der Untunlichkeit (§ 1234 I 2 Hs 2, II 2, § 1237 S 2), für die mit Recht der Pfandgläubiger die Darlegungslast trägt. Die generelle Abbedingung der Schutzvorschriften durch AGB (im vorliegenden Fall: generelle Bestimmung der Untunlichkeit) ist eine einseitige Abweichung von einem gesetzlichen Gerechtigkeitsgedanken (s § 9 II Nr 1 AGBG = § 307 II Nr 1 BGB, der nach § 24 I Nr 1 AGBGB, jetzt § 310 I, auch auf A als Unternehmer iS von § 14 BGB anzuwenden ist). Das Berufungsgericht hat aber noch unterstützend zu seiner Bewertung der AGB auch eine ordnungsgemäße Benachrichtigung durch das Schreiben vom 15.7.1982 bejaht. A müsse wegen treuwidriger Zugangsverhinderung sich das Schreiben als zugegangen zurechnen lassen. Diese Annahme ist abzulehnen. Abgesehen von Fällen der Arglist führt eine Zugangserschwerung nur dazu, dass der Empfänger sich nicht auf mangelnde Rechtzeitigkeit des Zugangs berufen kann. Der Zugang muss aber noch bewirkt werden. Dh: Es fehlt bis zum tatsächlichen Empfang am Zugang der Erklärung. Der Erklärende kann aber die Zustellung unverzüglich nachholen; wenn die Erklärung dann zugeht, gilt dies als rechtzeitig2911. Für unseren Fall, dh für §§ 1234, 1237, kommt es aber nicht auf Rechtzeitigkeit iSd Wahrung einer Frist an, sondern auf die tatsächliche Bewirkung des Zugangs vor der Versteigerung. Diese ist hier jedenfalls nicht geschehen. Es wäre danach zu prüfen gewesen, ob die Benachrichtigung nach den Umständen des Einzelfalls untunlich gewesen ist (§§ 1234 I 2 Hs 2, II 2, § 1237 S 2). Dazu kam es darauf an, wie leicht A auffindbar gewesen wäre (einige Nachforschungen waren der P in Anbetracht der langwährenden Geschäftsbeziehung durchaus zumutbar) und wie zeitlich dringlich der Pfandverkauf war, beurteilt nach Marktchancen einerseits und geschäftlicher Notwendigkeit bei P andererseits. Der BGH hat die Frage aus prozessualen Gründen dahinstehen lassen: G habe den falschen Antrag gestellt: Einziehung heiße Geltendmachung der Forderung als solcher des Schuldners. G habe

_____ 2910 Die PfandleiherVO sagt hierzu nichts anderes; sie enthält neben Fristen für die Ankündigung der Versteigerung (die hier eingehalten sind) nur eine zu § 1234 II 1 parallele Schutzfrist. § 1234 II sagt aber nichts betreffs Pfandreife – s § 1234 II 1 im Vergleich zu § 1234 I 2. 2911 S Flume II § 14 3 c, e, S 235, 238 ff.

IV. Pfandrecht

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also auf Feststellung dieser Forderung klagen müssen, die Klage auf Feststellung eines eigenen Schadensersatzanspruchs sei unbegründet. – Dies ist angesichts des aus der Überweisung zur Einziehung folgenden Rechts des Vollstreckungsgläubigers, Leistung an sich zu verlangen, eine geradezu rabulistische Verengung des Klagebegehrens, die überdies nach dem bisherigen Prozessverlauf die überraschende Einführung eines neuen rechtlichen Gesichtspunkts bedeutete (vgl § 139 II 1 ZPO). Der Fall macht klar, wie das Gesetz in §§ 1243 I, II, 1244 die Voraussetzungen der Rechtmäßig- 1888 keit im Hinblick darauf unterscheidet, ob und inwieweit sie Hindernis des Rechtserwerbs nach § 1242 I, II sind (Rechtsfolgenübersicht Rn 1880 1a, b) oder ob sie Grundlage bloßer Haftung nach § 1243 II sind (s Rechtsfolgenübersicht Rn 1880 3). Die Erfordernisse für den Rechtserwerb sind Grundvoraussetzungen einer ordnungsgemäßen Pfandverwertung. Die andere Gruppe betrifft demgegenüber Loyalitäts- und Schutzpflichten, insbesondere gegenüber dem Eigentümer. Danach stehen sich Schranken des Rechtserwerbs und Verhaltenspflichten gegenüber. Die Rechtsfolgen betreffs Erfüllungswirkung (2) sind danach unterschieden, ob der gezahlte Erlös dem Pfandgläubiger gebührt oder nicht. Dies hängt von der Gesetzmäßigkeit ab und davon, in welcher Höhe der Erlös dem Pfandgläubiger gebührt.

f) Schutz, Erlöschen des Pfandrechts an Sachen Der Schutz des Pfandrechts im Zustand vor Pfandreife ist oben angesprochen2911a. 1889 Genauer kann er im Zusammenhang aller (Grund)-Pfandrechte gezeigt werden2911b. Das Pfandrecht erlischt (mit der Folge des Herausgabeanspruchs des Verpfänders, § 1223 I, und, wenn dieser nicht der Eigentümer ist, des Eigentümers nach § 985) in folgenden Fällen: Tilgung der Forderung (§ 1252 und insbesondere § 1247 S 1), vorbehaltlich des Übergangs der Forderung auf den Leistenden, wenn dieser nicht der Schuldner ist2912; Rückgabe an den Verpfänder oder den Eigentümer (§ 1253 I), auf die Verpfänder und Eigentümer einen Anspruch haben, wenn der Forderung eine dauernde Einrede entgegensteht (§ 1254). Sodann erlischt das Pfandrecht durch pfandrechtsentkleidete Zession (§ 1250 II), durch einseitige, empfangsbedürftige Aufhebungserklärung (§ 1255 im Gegensatz zu § 397) und grundsätzlich durch Vereinigung mit dem Eigentum (§ 1256 I 12912a). Was insbesondere die Rückgabe iSv § 1253 I betrifft, ist dafür nur der Vorsatz des Pfandgläubigers in Bezug auf die Besitzübertragung erforderlich2912b. Auch wenn zur

_____ 2911a Rn 1876a. 2911b Rn 1901 ff. 2912 S o Rn 1884. 2912a Zu den Ausnahmen in § 1256 I 2, II o Rn 1855. Unterschiedlich sind die Vorschriften in Hinsicht auf die Gestaltung, dass der Eigentümer zugleich der Schuldner der Forderung ist. § 1256 I 2 ist auch in diesem Fall anwendbar, § 1256 II ist dagegen auf den Fall, dass der schuldende Eigentümer die Forderung und mit dieser das Pfandrecht erwirbt, nicht anwendbar. § 1256 behandelt die Konsolidation, nicht die Konfusion. Durch Konfusion erlischt die Forderung. Nach § 1252 erlischt mit der Forderung das Pfandrecht. 2912b Abhandenkommen führt nicht zum Verlust des Pfandrechts. Dies gilt auch bei den gesetzlichen Pfandrechten des HGB. Diese sind echte Pfandrechte, keine bloßen Zurückbehaltungsrechte,

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Verleihung oder Reparatur zurückgegeben wird, erlischt das Pfandrecht, wie § 1253 I 2 (Unwirksamkeit eines Vorbehalts des Pfandrechts bei Rückgabe) ergibt. Es kommt lediglich auf die vorsätzliche Aufhebung der zur Entstehung notwendigen Publizität des Pfandrechts an. Einem geschäftsunfähigen oder ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters handelnden in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Pfandgläubiger wird die Rückgabe aber nicht zugerechnet. Die Rückgabe des Pfandes wird bei Besitz des Eigentümers oder des Verpfänders vermutet (§ 1253 II). Wie gesagt, können der Eigentümer und der Verpfänder nach § 1254 die Rückgabe des Pfandes verlangen, wenn dem Pfandrecht eine dauernde Einrede entgegensteht (die Einreden gegen die Forderung wirken nach § 1211 gegen das Pfandrecht). § 1254 ist Beleg dafür, dass das Rückgaberecht des Verpfänders aus § 1223 auch demjenigen Verpfänder zusteht, der nicht der Eigentümer ist, ohne Rücksicht darauf, ob er dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist2912c. Das Pfandrecht wird aufgehoben durch Erklärung des Pfandgläubigers gegenüber dem Verpfänder oder dem Eigentümer (§ 1255 I). Einen Verzicht gibt es anders als bei der Hypothek (§ 1168) nicht, weil es beim Pfandrecht grundsätzlich keinen Übergang auf den Eigentümer gibt.

3. Pfandrecht an Rechten; Pfandrecht an Wertpapieren a) Pfandrecht an Rechten, insbesondere an Forderungen 1890 Ein rechtsgeschäftliches2913 Pfandrecht an Rechten ist möglich nach §§ 1273 I, 1274 II, wenn das Recht übertragbar ist2914. Zu seinem Wesen ist oben Stellung genommen worden, dabei auch zu der Möglichkeit des Pfandrechts an Forderungen, die dem Verpfänder gegen den Pfandgläubiger selbst, insbesondere seine Bank, zustehen2915.

_____ Altmeppen, ZHR 157 (1993), 541 ff. Sonderregelung in §§ 441 III, 464 iVm § 441 III, 623 II HGB (als leges speciales zu §§ 1257, 1253) durch Möglichkeit der Geltendmachung des Pfandrechts des Frachtführers, Spediteurs oder Seeverfrachters in bestimmter Frist noch nach Herausgabe des Gutes an den Empfänger (der das Gut ja erst einmal prüfen will). 2912c Der Pfandbesitzer kann sich gegenüber dem Rückgabeanspruch des Verpfänders nicht darauf berufen, dass er durch die Rückgabe das Eigentum verletzen würde. Nach BGHZ 73, 317, 322 f. fehlt es für eine Haftung aus Verletzung des Eigentums grundsätzlich am Verschulden. Nach MüllerLaube, AcP 183 (1983), 215, 233 sind beide Rückgabeansprüche gleichrangig und nicht durch Drittrechtspositionen beschränkt. Zur Lösung des Problems o Rn 88 Fn 173. 2913 Gesetzliche Pfandrechte an Rechten begründen §§ 233, 1287 und aus dem HGB der § 756 II (Erlöschen nach § 758). Zum Pfändungspfandrecht s §§ 829 ff, 857 ZPO und dazu Baur/Stürner § 38 Rn 125 ff (Pfändung einer Hypothek), § 62 Rn 38 ff mwN (allgemein). 2914 Eine Abweichung vom Erfordernis der Übertragbarkeit bestimmt für die Pfändbarkeit eines Rechts § 851 II ZPO. 2915 Zum Wesen des Pfandrechts, insbes. an Rechten o Rn 121 ff, 1846 ff. Zum Pfandrecht an Forderungen gegen den Pfandgläubiger selbst (die insbesondere an den Guthabenforderungen der Kunden in den AGB der Banken und der Sparkassen begründet werden, s Art 14 I, II AGB-Banken,

IV. Pfandrecht

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Auf das Pfandrecht an Rechten sind die allgemeinen Pfandrechtsvorschriften mit Ausnahmen nach § 1273 II 2 (kein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs nach § 1208, keine Zweifelsregelung betr Fruchtbezugsberechtigung nach § 1213 II2915a) und vorbehaltlich der mehreren Vorschriften der §§ 1274 ff anwendbar. § 1274 verweist für die Bestellung auf die für die Übertragung des Rechts gelten- 1891 den Vorschriften mit einigen Maßgaben: Setzt die Übertragung des Rechts eine Übergabe voraus (zB – neben anderen Erfordernissen – bei Briefhypothek und -grundschuld die Übergabe des Briefs, §§ 1154 I 1, 1192 I), so verweist § 1274 I 2 auf die Übergabe nach §§ 1205 f. Die Ersetzung der Übergabe durch die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen Pfandgläubiger und Zessionar (so für die Übereignung einer beweglichen Sache § 930) reicht also nicht. Bei Übertragung des mittelbaren Besitzes ist nach § 1205 II die Anzeige an den Besitzer erforderlich. Was die Bestellung des Pfandrechts an einer Forderung betrifft, ist nach § 1274 I 1 zunächst § 398 anzuwenden, bei hypothekarischer Sicherung der Forderung, wie soeben gesagt, mit den Besonderheiten des § 1154. § 1154 gilt nach § 1192 I auch bei Verpfändung einer Grundschuld. Ist – eben anders als für Hypotheken und Grundschulden – für die Übertragung der bloße Abtretungsvertrag nach § 398 ausreichend2915b, so wird die Übertragungsvorschrift iS des Gedankens der Publizität des

_____ Nr 21 I 1–3, III AGB-Sparkassen – Abdruck bei Baumbach/Hefermehl, WG und ScheckG, S 703 ff, 734 ff) o Rn 127 Fn 225. Anwendungsfall OLG Schleswig ZIP 2006, 1196. Zu den Pfandrechten nach den AGB der Banken und Sparkassen Baur/Stürner § 62 Rn 5 f. Zum Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen o Rn 1846 Fn 2861. 2915a Für die Erstreckung des Pfandrechts an Geldforderungen auf die Zinsen bedarf es der Vermutung nach § 1213 II nicht. Das Gesetz spricht sie grundsätzlich zu (§ 1289). 2915b Nach § 398 durch bloßen Abtretungsvertrag abtretbar ist auch ein Auflassungsanspruch, und zwar auch dann, wenn er durch eine Vormerkung gesichert ist. Wird für den Auflassungsanspruch eine Vormerkung eingetragen und der Anspruch dann verpfändet, so erstreckt sich die Vormerkungswirkung kraft Gesetzes (§§ 1274 I 1, 401) auf die Mitzuständigkeit des Pfandgläubigers. Ein Verpfändungsvermerk bei der Vormerkung ist dann Berichtigung des Grundbuchs. Wird demgegenüber ein noch nicht vorgemerkter Anspruch verpfändet und soll er dann zum Schutz des Forderungs- und des Pfandgläubigers vorgemerkt werden, so muss die Vormerkung gegenüber beiden bewilligt und durch Eintragung der Vormerkung mit Pfandvermerk eingetragen werden. Zum Empfang der Bewilligung wird der eine Gläubiger durch Zustimmung des anderen für diesen mit empfangszuständig. Die wirksam entstandene Vormerkung wirkt für das (Mit)-Einziehungsrecht des Pfandgläubigers. Wirkt also der Pfandgläubiger an der Übereignung nicht mit, ist der Erwerb ihm gegenüber (was seine Sicherung nach § 1287 betrifft) unwirksam (§ 883 II 1). Die wirksam begründete Vormerkung wirkt auch gegen die Möglichkeit eines Erwerbs von Grundstücksrechten durch einen Zweiterwerber, wenn der Forderungsgläubiger ohne Eintragung der Sicherungshypothek nach § 1287 S 2 als Eigentümer eingetragen wird. Im Fall der Verpfändung eines vorgemerkten Anspruchs, in dem die Vormerkung zugunsten des Pfandgläubigers nicht begründend, sondern nur berichtigend im Grundbuch vermerkt wird, verhindert der Pfandvermerk einen Erwerb kraft guten Glaubens an die Wirksamkeit trotz der (hier kraft Gesetzes eingetretenen) Vormerkungswirkung für das Pfandrecht. In beiden Fällen: vorgemerkter Anspruch wird verpfändet, verpfändeter Anspruch

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

Pfandrechts bei der Verpfändung abgeändert: Hier bedarf es zusätzlich zur Einigung über die Verpfändung der Forderung noch der Anzeige der Verpfändung durch den Gläubiger an den Schuldner der verpfändeten Forderung (§ 1280)2916. Wegen der Erschwerung der Verpfändung durch § 1280 wird das Pfandrecht an Forderungen häufig durch Sicherungsübertragung der Forderung ersetzt. Ungeachtet des Anzeigeerfordernisses gilt § 401 für Hilfsrechte der Forderung wie zB eine Bürgschaftsforderung2916a. Dass auf die Verpfändung einer hypothekarisch gesicherten Forderung nach § 1274 I nicht §§ 398, 1280, sondern §§ 398, 1153, 1154 anzuwenden sind, wirkt sich auf den Erwerb vom Nichtberechtigten aus. Bei Übertragung und Verpfändung einer nicht durch Hypothek gesicherten Forderung gibt es den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten nicht. Den gutgläubigen Erwerb gibt es dagegen nach §§ 892, 1155 bei der Hypothek, und zwar aufgrund der Ergänzung durch § 1138 – die aber nicht bei einer Sicherungshypothek gilt, § 1185 II – sogar insoweit, als der Erwerber an das Bestehen und die Einredefreiheit2916b der für die Hypothek vorausgesetzten Forderung glaubt. Sofern der Verpfänder nicht Inhaber der Forderung ist, begründet § 1138 zwar keinen gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts an der Forderung, sondern nur den Schutz „in Ansehung“ der Forderung für die Hypothek. Aber in einem Fall kommt es doch zum Erwerb des Pfandrechts auch an der Forderung. Existiert diese, nur bei einem anderen als dem Veräußerer, so zieht wie bei gutgläubigem Vollerwerb der Hypothek auch deren Verpfändung die Forderung nach sich, dh hier: verbindet sich das Pfandrecht an der Hypothek mit einem Pfandrecht an der Forderung2916c. 1892 Auch künftige Forderungen können durch Pfandrecht gesichert werden (§§ 1273 II,

1204 II; Pfandrechte für künftige Forderungen). Der Rang eines solchen Pfandrechts bemisst sich nach dem Bestellungszeitpunkt (§§ 1273 II, 1209). Sodann ist wie die Vorausabtretung einer künftigen Forderung auch ein Pfandrecht an künftigen For-

_____ wird vorgemerkt, muss das Grundbuchamt einen eingetragenen Pfandvermerk schon bei der Eintragung des Forderungsgläubigers beachten. Das Amt darf die Eintragung nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers vollziehen. Dieser wird seine Zustimmung von der Miteintragung seiner Sicherungshypothek abhängig machen (BayObLGZ 85, 332). S die eingehende Behandlung des Problems mit reichen N bei Schöner/Stöber Rn 1571 ff. 2916 Der Pfandgläubiger kann sich vom Gläubiger der Forderung zur Anzeige bevollmächtigen lassen; für die Wirksamkeit der Vollmacht gilt § 174 S 1, OLG Köln NJW-RR 1990, 485. Zugang der Verpfändungsanzeige unabdingbare Wirksamkeitsvoraussetzung, folglich für den Zeitraum außerhalb der Anfechtungsfristen nachzuweisen, wenn nicht das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters eingreifen soll, OLG München WM 2008, 1497. – Beim Pfandrecht an einer Forderung gegenüber dem Pfandgläubiger selbst (Rn 127 Fn 225) ist das Anzeigeerfordernis selbstverständlich erfüllt. 2916a Nicht unter § 401, weil selbstständig, fällt die Entschädigungsforderung nach dem Einlagensicherungsgesetz für ein Sparguthaben (BGH ZIP 2008, 824). 2916b Zu denken insbesondere an den Einwand der Unabtretbarkeit der Forderung (§ 399, eingeschränkt nach § 354a HGB). 2916c Zum Nach-sich-Ziehen der Forderung o Rn 1496 ff.

IV. Pfandrecht

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derungen denkbar (Pfandrechte an künftigen Forderungen)2917. Die Verpfändung ist ja Teilabtretung und so wie die Vorausabtretung die Vorausverpfändung möglich2918. Das Pfandrecht an einer künftigen Forderung entsteht mit dem Entstehen der verpfändeten Forderung. Die Kollision zwischen Vorausverpfändung und Vorausabtretung entspricht der zwischen zwei Vorausabtretungen. Es gilt das Prioritätsprinzip2919. Danach erwirbt der Zessionar einer im Voraus (wirksam) verpfändeten Forderung nur die mit dem Pfandrecht belastete Forderung2920. Bei der Verpfändung eines Rechts kann der Pfandgläubiger seine Befriedigung 1893 aus dem Recht, vorbehaltlich besonderer Bestimmungen, nur aufgrund eines vollstreckbaren Titels nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung suchen (§ 1277). Diese Möglichkeit gilt auch für das Pfandrecht an Forderungen (§§ 1277, 1282 II 1894 Hs 2). Die Regelung der Verwertung bei einem Pfandrecht an einer Forderung geht aber darüber hinaus. Ist die Forderung durch eine Hypothek gesichert, erstreckt sich die Regelung auch auf die Hypothek2921. Sodann gelten dieselben Verwertungsrechte auch bei Verpändung einer Grund- oder Rentenschuld (§ 1291)2921a. Der Pfandgläubiger solcher Pfandrechte ist also zunächst einmal gemäß §§ 1277, 1282 II Hs 2 nach Pfandreife, die mit Fälligkeit der gesicherten Forderung eintritt (§ 1282 I 1 mit § 1228 II), berechtigt, Befriedigung aus der Forderung durch Klage gegen den Inhaber der Forderung auf Duldung der Zwangsvollstreckung und durch die Befriedigung nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung (§§ 835 ff ZPO) zu suchen. Hinzu kommt aber folgendes: Zunächst für die Zeit vor Pfandreife: In dieser ist der Gläubiger eines Pfandrechts an einer Forderung oder gleich zu behandelnder Rechte dadurch gesichert, dass der Schuldner nur an Pfandgläubiger und Gläubiger gemeinsam leisten kann, § 12812922. Sodann für die Zeit von dem Eintritt der Pfandreife an: Jetzt ist der Pfandgläubiger zur alleinigen Einziehung der Forderung berechtigt (§ 1282 I 1)2922a, zur Einziehung von Geldforderungen aber nur, soweit er

_____ 2917 Ein Pfandrecht auch an künftigen Forderungen begründet zB die umfassende Formulierung der soeben Fn 2915 zitierten AGB-Banken/Sparkassen. 2918 Auch die nach § 1280 für eine Verpfändung erforderliche Anzeige ist bei Verpfändung künftiger Forderungen möglich: der künftige Schuldner muss ja schon identifizierbar sein. 2919 Zum Verhältnis von Vorauszession und Vorausverpfändung OLG Köln ZIP 1987, 907 = EWiR § 404 BGB 1987, 971 (Johlke). 2920 Einer entsprechenden Anwendung des § 404 zugunsten des Pfandgläubigers – so OLG Köln aaO – bedarf es dazu nicht. 2921 Zur Einziehung einer verpfändeten Forderung, die durch eine Hypothek gesichert ist, o Rn 1442 ff. 2921a Zum Pfandrecht an Rechten, die in Inhaber- o Order papieren verbrieft sind, u Rn 1899. 2922 Eine Klage auf Leistung an den Kl allein hemmt aber nach § 204 I Nr 1 die Verjährung (jeder der Einziehungsberechtigten ist klagebefugt – „Berechtigter“ iSd früheren § 209 I –, und es wird gemäß der Vorschrift auf Leistung – frühere Fassung: Befriedigung des Anspruchs – geklagt). 2922a Auch im Wege der Aufrechnung, hM, s Westermann/Gursky, 8. A. § 136 Rn 11 mN.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

dieser zu seiner Befriedigung wegen der gesicherten Forderung bedarf (§ 1282 I 2)2923. Dieses Einziehungsrecht steht nach § 1290 bei mehrfacher Verpfändung nur dem erstrangigen Pfandgläubiger zu2923a. Gegen die Änderung der Einziehungsberechtigung sowohl vor wie nach Pfandreife ist der Schuldner nach §§ 1275, 407 geschützt. Leistet der Schuldner in Gemäßheit der §§ 1281, 1282 auf die verpfändete Forde1895 rung, so tritt grundsätzlich Surrogation nach § 1287 ein, dh der Gläubiger der Forderung erwirbt den Gegenstand der Forderung (der ja an ihn zu übertragen ist) und der Pfandgläubiger ein Pfandrecht am Gegenstand. Besteht die Leistung in der Übereignung eines Grundstücks, erhält der Gläubiger der Forderung das Eigentum und nach § 1287 2 Hs 1 der Pfandgläubiger kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek am Grundstück2924.

_____ 2923 Nach § 1282 I 1 iVm § 1228 II 2 muss die gesicherte Forderung in eine Geldforderung übergegangen sein, wenn dem Pfandgläubiger das Einziehungsrecht zustehen soll. 2923a Zur Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des nachrangigen Pfandgläubigers gegen den erstrangigen (im Fall vorrangig eine Bank, nachrangig eine Bausparkasse) OLG Köln NJW-RR 1990, 485 in folgendem Fall: Die Guthabenforderung gegen die Bank war dieser (also der Schuldnerin, zur Möglichkeit o Rn 127 Fn 225) verpfändet. Der Bausparkasse wurde ein zweites, also nachrangiges Pfandrecht an der Guthabenforderung bestellt. Die nach § 1280 erforderliche Anzeige der Verpfändung an die Bausparkasse war der Bank durch die Bausparkasse in Vollmacht für die Gläubigerin der Guthabenforderung angezeigt worden (wirksam nach §§ 1280, 174). Die Bank hat die Bausparkasse nicht auf das für sie schon bestehende vorrangige Pfandrecht hingewiesen. 2924 Für die Leistung vor Pfandreife (die nach § 1281 an beide Gläubiger zu bewirken ist) müssen beide zusammen handeln (Verpflichtung zur Mitwirkung nach § 1285). Der eine kann den anderen zum Empfang ermächtigen. §§ 1281 ff können aber abbgedungen werden (§ 1284). Sind sie es nicht, muss der Pfandgläubiger an Auflassung und Eintragung mitwirken oder der Auflassung an den Gläubiger seine Zustimmung erteilen, sofern nicht gleichzeitig mit der Eintragung des Gläubigers die Eintragung einer Sicherungshypothek für den Pfandgläubiger – § 1287 – erfolgt, BayObLG NJW 1968, 705, NJW-RR 1987, 793. Die Leistung nach Pfandreife, die nach § 1282 I an den Pfandgläubiger allein zu erbringen ist, führt den Surrogationserwerb des § 1287 dadurch herbei, dass der Pfandgläubiger kraft Gesetzes, was den Eigentumserwerb betrifft, als für den Gläubiger der verpfändeten Forderung erwerbsmächtig ist und, was die Sicherungshypothek betrifft, kraft eigenen Rechts handelt. An einer Leistung vor Pfandreife kommt eine Mitwirkung des Pfandgläubigers insoweit nicht in Betracht, als die Leistungshandlung aus mehreren Einzelakten besteht (Beispiel Auflassung und Eintragung bei Verpfändung eines Anspruchs auf Grundstücksübereignung) und der Anspruch erst nach Vollzug eines der verschiedenen Akte verpfändet wird (Bspl: Auflassung war schon vor Verpfändung zustande gekommen). Wird jetzt der nächste Akt (die Eintragung) unter Mitwirkung des Pfandgläubigers bewirkt, wird dessen Sicherung nach § 1287 begründet, obwohl der vorherige Akt pfandrechtsfrei und folglich ohne Mitwirkung des Pfandgläubigers erfolgt ist (BayObLG Rpfleger 1976, 421, BayOLGZ 85, 332; LG Augsburg Rpfleger 1984, 263 f). Die Zuständigkeit des Pfandgläubigers kraft seines Pfandrechts beschränkt sich in diesen Fällen auf das, was zur Erfüllung der Forderung noch übrig bleibt (Bewirkung der Eintragung). Wird der Auflassungsanspruch dagegen vor der Auflassung verpfändet, ist aufgrund des Pfandrechts schon die Auflassung nach § 1281 1 an Forderungs- und Pfandgläubiger gemeinsam, nach Eintritt der Pfandreife gemäß § 1282 I an den Pfandgläubiger allein zu erbringen. Eine Auflassung allein an den Forderungsgläubiger ist in diesen Fäl-

IV. Pfandrecht

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Besonderes bestimmt § 1288 für verpfändete Geldforderungen: Vor Pfandreife an Forderungs- und Pfandgläubiger gemeinsam geleistetes Geld ist nach § 1288 I anzulegen. Leistet der Schuldner auf das durch Pfandreife entstehende alleinige Einziehungsrecht des Pfandgläubigers, gilt die Forderung des Pfandgläubigers als von dem Forderungsgläubiger berichtigt (§ 1288 II), das Pfandrecht an der Forderung erlischt (§§ 1273 II 1, 1252). Zur Surrogation nach § 1287 kommt es hier nicht, weil der Pfandgläubiger, wie soeben bemerkt, nach § 1282 I 2 vom Schuldner nur das zu seiner Befriedigung Erforderliche verlangen kann. Betreffs der Rechtslage nach Pfandreife besteht also der folgende Unterschied 1896 zwischen dem Pfandrecht an Geldforderungen einerseits und dem Sachpfand und dem Pfandrecht an Forderungen, die auf anderes als Geld gerichtet sind, andererseits: Soweit beim Sachpfand und dem Pfandrecht an nicht auf Geld gerichteten Forderungen der Erlös die gesicherte Forderung übersteigt, surrogiert er nach §§ 1247 S 2, 1287. Soweit dagegen beim Pfandrecht an einer Geldforderung der Schuldner der verpfändeten Forderung über die noch offene Forderung des Pfandgläubigers hinaus zahlt, zahlt er nach § 1282 I 2 an den falschen Gläubiger, mangels Leistung „in Gemäßheit der §§ 1281, 1282“ kommt es nicht zur Surrogation nach § 1287 I 1. Der Pfandgläubiger des Pfandrechts an einer Geldforderung hat nach Eintritt 1897 der Pfandreife nicht nur neben der Möglichkeit der Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in die verpfändete Forderung (§ 1282 II Hs 2, 1277) das Einziehungsrecht (§ 1282 I 1, 2), sondern er hat zusätzlich noch das Recht, die Abtretung der verpfändeten Forderung an Zahlungs Statt zu verlangen (§ 1282 I 3). Die Folge der Abtretung ist das Erlöschen der gesicherten Forderung nach § 364 I. Oben2925 hatten wir gesehen, dass ein Pfandrecht an Sachen gutgläubig erwor- 1898 ben werden kann durch Bestellung (Verpfändung) eines Nichteigentümers, aber

_____ len wegen der Mit- oder Alleinzuständigkeit des Pfandgläubigers keine Erfüllung. Die Nichterfüllung bezieht sich auf das Pfandrecht. Die Zuständigkeit des Pfandgläubigers wird deshalb gewahrt, wenn der Gläubiger als Eigentümer und zugleich für den Pfandgläubiger die Sicherungshypothek nach § 1287 eingetragen wird. Wird ohne Eintragung der Sicherungshypothek der Gläubiger des Auflassungsanspruchs eingetragen, so ist hier die Sanktion der Nichterfüllung der Anspruch des Pfandgläubigers, dass er vom Schuldner, entsprechend § 1285 I unter Mitwirkung des als Eigentümer eingetragenen Gläubigers die Einräumung einer Sicherungshypothek verlangen kann, so wie diese im Fall der Beachtung der §§ 1281 f kraft Gesetzes ensteht. Der Schuldner des Übereignungsanspruchs ist allerdings vor weiterer Inanspruchnahme geschützt durch den Schuldnerschutz nach §§ 1275, 407 ff. Wird danach seine Leistung wirksam, schließt sich daran die Surrogation nach § 1287 an. Eine Mitwirkungspflicht besteht auch für einen Grundschuldgläubiger, wenn für den verpfändeten Auflassungsanspruch eine Vormerkung bestellt und diese vor der Grundschuld vorrangig war. Der Gläubiger der Grundschuld hat gegenüber der für den Pfandgläubiger des vorgemerkten Anspruchs einzutragenden Sicherungshypothek den Rangrücktritt zu erklären (BayObLG NJW-RR 1991, 567). 2925 Rn 1859 f.

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D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

nicht durch Übertragung eines hinsichtlich des Pfandrechts Nichtberechtigten: Nur die Bestellung bezieht sich gerade auf das Pfandrecht, während die Übertragung sich auf die gesicherte Forderung bezieht und das Pfandrecht kraft Gesetzes folgt. Dieser Befund kehrt wieder beim Pfandrecht an Rechten, soweit dort ein gutgläubiger Erwerb denkbar ist. Dies ist beim Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung der Fall: Beispielsfall2926: S schuldet G aus Darlehen mit Fälligkeit am 30.12.1963 10.000 DM. Zur Sicherheit verpfändet er dem G eine fällige Werklohnforderung, die ihm gegen X in Höhe von 15.000 DM zusteht und für die der E an seinem Grundstück eine Buchhypothek bestellt hat. Die Verpfändung wird im Grundbuch eingetragen. Danach tritt G seine Forderung gegen S mündlich an A ab. Von einer Übertragung des Pfandrechts ist dabei nicht die Rede. Im Grundbuch erfolgt keine Eintragung. Später tritt G die Forderung gegen S erneut ab, dieses Mal an B. G lässt das Pfandrecht an der Hypothek im Grundbuch auf B umschreiben. B ist die frühere Abtretung an A unbekannt. Da G sich 1964 als völlig mittellos erweist, möchte A wissen, welche Rechte er gegenüber E, S und X hat. Durch die Abtretung seitens des G könnte A die Darlehensforderung über 10.000 DM erlangt haben. Dazu müsste die Darlehensforderung zunächst wirksam an A abgetreten worden sein. Zu fragen ist, ob die Abtretung nach § 398 oder § 1154 zu beurteilen ist. § 1154 wäre anzuwenden, wenn für die abgetretene Forderung ein Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung bestand und eine durch ein solches Pfandrecht gesicherte Forderung, was die Übertragung betrifft, einer durch Hypothek gesicherten Forderung gleichzustellen wäre. S hat dem G seine hypothekarisch gesicherte Werklohnforderung verpfändet. Für die Verpfändung gilt nach § 1274 I die Regelung der Übertragung, betreffend eine hypothekarisch gesicherte Forderung, also § 1154. Durch Einigung und die Eintragung des G im Grundbuch ist die Forderung des S dem G nach §§ 1274 I 1, 1154 III wirksam verpfändet worden. Damit hat G zur Sicherung seiner Darlehensforderung ein Pfandrecht an der Werklohnforderung und zugleich an der Hypothek für die Werklohnforderung (§ 11532927) erworben. Zu fragen ist sodann, ob die Darlehensforderung des G, weil sie somit durch Pfandrecht an einer hypothekarisch gesicherten Forderung gesichert war, nach § 398 oder wie eine Hypothekenforderung nach § 1154 zu übertragen war. Nach § 1273 II finden auf Pfandrechte an Rechten vorbehaltlich der §§ 1274 ff die Vorschriften über das Sachpfandrecht Anwendung. Danach gilt für den Übergang des Pfandrechts vorbehaltlich der §§ 1274 ff die Vorschrift des § 1250. Diese geht davon aus, dass die pfandrechtsgesicherte Forderung nach § 398 abgetreten wird und dem das Pfandrecht als akzessorisches Recht kraft Gesetzes folgt. § 1274 sagt etwas Besonderes nur, wie soeben gesehen, für die Bestellung des Pfandrechts. Für die Übertragung der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung verbleibt es demgegenüber bei § 398. Auch § 1280 ergibt nichts anderes: Auch er sagt etwas zur Bestellung des Pfandrechts und belässt es für die Übertragung der pfandrechtsgesicherten Forderung bei der Geltung der §§ 1250, 398.

_____ 2926 Der Fall ist Verf. bekannt geworden aus einer Klausur, die der frühere Vorsitzende Richter am BGH Karl Nüßgens (zu diesem s NJW 1999, 549) im Jahre 1964 in einem Klausurenkurs im Bürgerlichen Recht an der Universität Bonn gestellt hat. Der Fall ist – ohne Hinweis auf Nüßgens – besprochen von Schwintowski, JuS 1990, 47; Wolff, JuS 1990, 994. Habent sua fata nicht nur libelli. Die DM-Einheit ist belassen. 2927 Verpfändung ist ja eine Teilübertragung iS von § 1153.

IV. Pfandrecht

1131

Das Gesetz unterscheidet also hinsichtlich des Pfandrechts an einer hypothekarisch gesicherten Forderung zwischen Verpfändung und Übertragung: Die Verpfändung der Forderung ist Teilübertragung der Forderung mit der Hypothek und deshalb nach § 1274 I wie die Übertragung der Hypothekenforderung, also nach § 1154, vorzunehmen. Besteht aber aufgrund dieser Verpfändung das Pfandrecht an der hypothekarisch gesicherten Forderung, so ist die Übertragung der so entstandenen Rechtsposition eine Verfügung über die durch Verpfändung der Hypothekenforderung gesicherte Forderung, nämlich die Abtretung der Forderung nach § 398, nicht mehr eine Verfügung über die verpfändete Hypothekenforderung. Nur kraft Gesetzes (§§ 1250, 1273 II) geht mit der Abtretung das Pfandrecht an der Hypothekenforderung auf den neuen Gläubiger über. Für die Abtretung der Forderung durch G an A galt danach § 398, nicht § 1154. Der nach § 398 erforderliche Abtretungsvertrag ist nach dem Sachverhalt zustande gekommen. A hat die Darlehensforderung gegen S erworben. Zu prüfen ist nunmehr, ob A die Forderung durch die zweite Abtretung an B, aufgrund deren der B im Grundbuch eingetragen worden ist, verloren hat. G war bei dieser Abtretung nicht mehr Gläubiger der Forderung. Folglich kann B die Forderung nur erworben, A diese nur verloren haben, wenn B die Forderung wirksam von G als Nichtberechtigtem erworben hat. Weil die abgetretene Forderung durch ein Pfandrecht an einer Hypothekenforderung gesichert ist und B als neuer Inhaber des Pfandrechts in das Grundbuch eingetragen worden ist, kommt der Erwerb nach § 892 I kraft des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in Betracht. Die Eintragung des B konnte aber nach § 892 I nur dann den gutgläubigen Erwerb des B bewirken, wenn sie in Vollzug eines auf ein Grundstücksrecht gerichteten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist. Das auf die pfandrechtsgeschützte Position bezogene Geschäft war aber die Abtretung der Forderung nach § 398. Die Eintragung bezog sich demgegenüber auf den Erwerb des Pfandrechts, und dieser konnte nur ein gesetzlicher nach § 1250 sein. Die Eintragung des B war also nur eine Eintragung zur vermeintlichen Berichtigung des Grundbuchs, nicht zur Verfügung über ein Grundstücksrecht. Die Voraussetzung einer rechtsgeschäftlichen Verfügung iS von § 892 I ist somit nicht erfüllt. Weil das Gesetz nur die Bestellung des Pfandrechts, nicht die Übertragung der pfandrechtsgesicherten Forderung als grundbuchrechtliche Verfügung formiert hat, greift nur bei der Verpfändung der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs ein, indem zu den von § 1274 I 1 in Bezug genommenen Vorschriften des § 1154 I, III die der §§ 1155, 892 I über den Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs hinzutreten2928. Die Abtretung ist demgegenüber eine gewöhnliche Abtretung ohne den Schutz des öffentlichen Glaubens. B hat die Forderung, die ursprünglich dem G zustand, nicht erworben, A hat sie nicht verloren. Es ergeben sich folgende Rechte des A: Zunächst kann A von S, da die Darlehensforderung am 31.12.1964 fällig geworden ist, Zahlung der 10.000 DM verlangen. Weiter kann A von S nach § 1277 S 1 (s § 1282 II) Duldung der Zwangsvollstreckung in die dem S gegen X zustehende Forderung als eine durch Hypothek am Grundstück des E gesicherte Forderung, dh Duldung der Zwangsvollstreckung in diese Forderung nach §§ 830, 837 ZPO verlangen. Das Pfandrecht des G ist als Pfandrecht an Werklohnforderung und Hypothek gemäß § 1250 mit der Abtretung der gesicherten Darlehensforderung auf A übergegangen und nicht an B verloren gegangen. Da die nach § 1277 iVm § 1228 II erforderliche Fälligkeit der gesicherten Forderung gegeben ist, kann A von S auch Duldung der Zwangsvollstreckung in die verpfändete Forderung als hypothekarisch gesicherte Forderung (dh nach §§ 830, 837 ZPO) verlangen. Schließlich kann A von S nach § 1282 I 3 Abtretung der Forderung

_____ 2928 Anders OLG Königsberg OLGZ 29, 379, betreffend Verpfändung einer briefhypothekarisch gesicherten Forderung: § 1274 I 2 verweise nur auf §§ 1205, 1206, nicht dagegen auf § 1207, was die Übergabe des Hypothekenbriefs betreffe. Des Verweises bedarf es nicht, er würde als isolierter Verweis auf § 1207 statt auf die Vorschriften des Hypothekenrechts auch nur verwirren.

1132

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

des S gegen X an Zahlungs Statt verlangen. Von X kann A auch direkt nach § 1282 I 1, 2 Zahlung auf die Werklohnforderung in Höhe von 10.000 DM an sich selbst verlangen. Schließlich ist A gegenüber E nach § 1282 I 1, 2 iVm §§ 1113, 1147 berechtigt, in Höhe von 10.000 DM Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück des E wegen der an ihn, A, verpfändeten, durch die Hypothek am Grundstück des E gesicherten Werklohnforderung zu verlangen2929. Die Fälligkeit der durch Verpfändung der Werklohnforderung gesicherten Forderung (ein Erfordernis, welches sich aus §§ 1273 II 1, 1228 II, aber auch a fortiori aus §§ 1273 II 1, 1211 I 1 ergibt) und die Fälligkeit der sichernden, selbst durch Hypothek gesicherten Werklohnforderung (Erfordernis, welches a fortiori aus § 1137 folgt) sind gegeben.

b) Pfandrecht an Wertpapieren 1899 Im Kreditverkehr besonders bedeutsam ist das Pfandrecht an Wertpapieren, insbesondere an Aktien oder Inhaberschuldverschreibungen2929a. Das Gesetz unterscheidet Papiere, die durch Indossament übertragen werden können, und Inhaberpapiere. Nach § 1292 genügen zur Verpfändung eines Wechsels oder eines anderen Papiers, das durch Indossament übertragen werden kann, die Einigung des Gläubigers und des Pfandgläubigers und die Übergabe des indossierten Papiers. Ist das Papier mit einem Blankoindossament versehen, steht also die Verpfändung durch Einigung und Übergabe der Verpfändung von beweglichen Sachen gleich. Was Inhaberpapiere betrifft, sind nach § 1293 für das Pfandrecht an solchen jedenfalls die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen anwendbar. Für beide Gruppen bestimmt § 1294 die Unabhängigkeit des Einziehungsrechts des Pfandgläubigers von der Pfandreife nach § 1228 II. Die Pfandreife ist aber Voraussetzung dafür, dass der Pfandgläubiger nach § 1295 indossable Orderpapiere freihändig verkaufen darf. Die Vorschriften der §§ 1292 f über die Verpfändung indossabler Papiere und von Inhaberpapieren gelten auch für die Verpfändung dieser Papiere, wenn sie sich in Sammelverwahrung (§ 5 DepotG) bei einer Wertpapiersammelbank befinden. Die Übergabe erfolgt durch Umstellung des mittelbaren Besitzes auf den Erwerber durch Umbuchung. Bei indossablen Papieren (etwa Namensaktien, § 68 I 1 AktG) ist dazu Voraussetzung, dass die Papiere mit einem Blankoindossament versehen sind und deshalb nach Art 14 II Nr 3 WG (der im Anschluss an den von § 68 AktG in Bezug genommenen Art 13 WG auch bei Namensaktien gilt) durch bloße Begebung weiterübertragen werden können. Die Wertpapiersammelbank verwahrt die Wertpapiere für die Geschäftsbanken, die die Papiere im Auftrag ihrer Kunden eingekauft und hereingenommen haben, die Geschäftsbanken als mittelbare Besitzer erster Stufe mitteln den Besitz ihren Kunden als mittelbaren Besitzern zweiter Stufe (Eigenbesitzer). Alle Berechtigten am Sammelbestand sind Miteigentümer des Sammelbestands (§ 6 DepotG), folglich mittelbare Mitbesitzer. Weil die Geschäftsbanken mittelbare Besitzer erster Stufe sind, kann der Kunde ihnen sein Miteigentum am Sammelbestand durch bloße Einigung verpfänden (s § 1205 I 2)2930. Als Rechtsscheingrundlage für den gutgläubigen Erwerb sind der Besitz und die Umbuchung vom Veräußerer/Verpfänder auf den Erwerber anzusehen.

_____ 2929 Zur Einziehungsbefugnis aus § 1282 in Bezug auf die die verpfändete Forderung sichernde Hypothek o Rn 1442 ff. Dort auch zum Sinn der drei Möglichkeiten des Pfandgläubigers, aus § 1277 (Duldung der Zwangsvollstreckung in die verpfändete Forderung als hypothekarisch gesicherte Forderung), § 1282 I 3 (Befriedigung durch Abtretung der Forderung) und § 1282 (Einziehung der Hypothek) vorzugehen. 2929a Zum Kanon der Wertpapiere o Rn 1506d. 2930 BGH NJW 1997, 2110 ff = LM Nr 2 zu § 1287 mit Anm Wilhelm; BGH WM 2015, 2273.

IV. Pfandrecht

1133

Von Order- und Inhaberpapieren sind Wertpapiere zu unterscheiden, für die die Übertragung 1899a durch Abtretung mit der Folge des § 952 nicht durch die Sonderformen des Indossaments oder der Verpfändung nach den Vorschriften über bewegliche Sachen verdrängt ist. Beispiel ist das Sparkassenbuch. Die in diesem verkörperte Forderung ist nach §§ 1273, 1280 (mit der Folge des Pfandrechts am Papier, § 952 I 2) nur durch Einigung und Anzeige an den Schuldner (die Sparkasse) zu verpfänden2930a. Die §§ 1292 f geben Aufschluss zu der die Literatur beschäftigenden Frage, ob Inhaberpapiere 1900 statt durch Übereignung als bewegliche Sachen auch durch Zession des im Papier verkörperten Rechts (mit der Folge des gesetzlichen Übergangs des Eigentums am Papier entsprechend § 952 II) übertragen werden können2931. § 1292 gibt den schlagenden Hinweis. Die Vorschrift bezieht sich auf Orderpapiere und lässt für deren Verpfändung Einigung und Übergabe „des indossierten Papiers“ genügen. Damit lässt sich die Vorschrift von vornherein nicht auf Konstruktionen über die Frage ein, ob bei Indossierung von Orderpapieren das Indossament zu einer Abtretung oder Verpfändung der im Papier verkörperten Forderung nach §§ 398, 1273 oder zu einer Übereignung des Papiers nach §§ 929 ff hinzutritt. Es wird einfach die Rechtsposition des Zedenten übertragen. Dazu genügt die Übergabe des indossierten (möglicherweise schon an früherer Stelle der Übertragungskette blanko indossierten) Papiers unter der Einigung, dass der Erwerber die Rechtsposition des Zedenten erwerben soll. Genau so ist es bei Inhaberpapieren. Auch hier ist die Rechtsposition des Veräußerers zu übertragen. Weil die Berechtigung hier nach dem Inhalt des Papiers an die Inhaberschaft des Papiers geknüpft ist (s insbesondere § 793 I 1), muss für die Übertragung das Papier übergeben werden. Also erfolgt die Übertragung oder Verpfändung durch Einigung und Übergabe. Wenn man die Einigung als solche des Rechts aus dem Papier nach § 398 konstruieren wollte, müsste man sie doch durch die Übergabe ergänzen. Deshalb sind richtigerweise gleich die Vorschriften anzuwenden, die das Übergabeerfordernis enthalten, also §§ 929 ff, für die Verpfändung §§ 1205 ff. § 1293, der auf die Vorschriften über bewegliche Sachen verweist, trifft deshalb das Richtige.

c) Erlöschen des Pfandrechts an Rechten Das Pfandrecht an Rechten endet selbstverständlich mit Erlöschen der Forderung 1900a (§§ 1274 II, 1252) und mit Befriedigung des Gläubigers durch Verwertung des verpfändeten Rechts. Weiter kann der Gläubiger das Pfandrecht aufheben (§§ 1274 II, 1255). Auch die weiteren Vorschriften über das Erlöschen des Pfandrechts an beweglichen Sachen gelten. § 1273 II verweist auf §§ 1252–12562931a. Das Erlöschen durch Rückgabe (§ 1253) tritt nach § 1278 durch Rückgabe der Sache ein, sofern bei Pfandrechten an Rechten der Besitz einer Sache erforderlich ist (Beispiele Pfandrecht an Briefhypothek oder -grundschuld, §§ 1154 I 1, 1192 I, Pfandrecht an Wertpapieren). Das Recht auf Rückgabe bei dauernder Einrede gegen die Forderung (§ 1254) bedeu-

_____ 2930a Der Gläubiger ist aber aus der Sicherungsabrede zum Besitz des Buchs berechtigt, so dass ihm die Legitimationswirkung des § 808 I 1 zugute kommt (zur Abhebung berechtigt bleibt aber der Sparer). 2931 Dafür Modlich, DB 2002, 671, 672 f, Stupp, DB 2006, 655, 656, unter Berufung insbesondere auf Zöllner, FS L. Raiser, 1974, 249 ff. 2931a Wegen der Verweisung auf §§ 1255, 1256 war eine § 1072 entsprechende Vorschrift nicht notwendig.

1134

D. Hypothek, Grundschuld an Grundstücken und Pfandrecht

tet beim Pfandrecht an Rechten den Anspruch auf Rückgabe der Sache, soweit für die Verpfändung die Übergabe erforderlich ist, bei anderen Rechten den Anspruch auf Aufhebung des Pfandrechts.

1901

1902 1903

1904

1905

V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten gegen Beeinträchtigungen und Schutz gegen Beeinträchtigungen durch solche Gläubiger V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten 1. Schutz gegen den Eigentümer und des Eigentümers gegen den Pfandgläubiger Wirkt bei der Hypothek der Eigentümer des belasteten Grundstücks auf das Grundstück nachteilig ein, so hat der Gläubiger die Rechte aus den Spezialvorschriften der §§ 1133, 1134 sowie nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 823 I, 816, 894. Verfehlt ist es, wenn die hM die §§ 1134 f als Schutzgesetze iS von § 823 II einordnet2932. §§ 1134 f sind Bestimmungen zum Inhalt der Hypothek, daran knüpft § 823 I an. Aus der Systematik des Schutzes der Rechte folgt darüber hinaus die entsprechende Anwendung des § 985 auf die Fälle, dass Sachen aus dem Hypothekenverband (§ 1120) sich bei einem Dritten befinden, ohne dass eine Enthaftung stattgefunden hat. Man kann zusätzlich darauf verweisen, dass die Hypothek an beweglichen Sachen einem Pfandrecht entspricht und der Pfandgläubiger nach § 1227 iVm § 985 geschützt ist. Bei der Grundschuld gelten §§ 1192 I iVm §§ 1133, 1134 (und ebenso die Vorschriften über den Haftungsverband) und sodann die allgemeinen Vorschriften2933. Für das Pfandrecht findet sich der Schutz in § 1219 (Versteigerungsrecht bei drohender Verschlechterung des Pfandes), § 1227 (iVm § 1004) und sodann den allgemeinen Vorschriften, beim Pfandrecht an Sachen als besitzverbundenem Recht kommt der Herausgabeanspruch nach § 1227 iVm § 985 hinzu. Da beim rechtsgeschäftlichen Sachpfandrecht die Sache beim Pfandgläubiger ist, stellt sich hier auch das umgekehrte Problem des Schutzes des Eigentümers gegen den Pfandgläubiger. Die §§ 1214 ff, 1243 II enthalten dazu Sonderregeln. Bei einem gesetzlichen besitzlosen Pfandrecht ist der Pfandgläubiger auch gegenüber dem Eigentümer nach § 823 I geschützt2933a. § 1243 II setzt einen Schadensersatzanspruch gegen den Pfandgläubiger als selbstverständliche Folge voraus und hat nur die Bedeutung, dass er die Rechtsfolge

_____ 2932 So etwa (mit der hM) Bamberger/Roth/Rohe § 1133 Rn 1; K. Schmidt, JuS 1991, 331. 2933 Zur Schadensersatzhaftung nach § 823 I iVm §§ 1192, 1134, 1135 bei Entfernung von Zubehörstücken vom Grundstück BGH WM 1991, 92 ff = JuS 1991, 331 (K. Schmidt). 2933a Zum Schutz des Vermieters als Inhaber des Vermieterpfandrechts gegen einen Sicherungseigentümer, dem der Mieter die pfandrechtsbelastete Sache zur Sicherung übereignet hat, wenn der Sicherungseigentümer die Sache dem Vermieter dadurch entzieht, dass er sie zugunsten des Mieters freigibt, OLG Stuttgart NZM 2012, 26.

V. Schutz der Gläubiger von Grundpfandrechten und Pfandrechten

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der Verletzung von Verwertungsvorschriften auf diese selbstverständliche Schadensersatzpflicht beschränkt.

2. Schutz gegen Dritte Gegen Dritte ist der Hypothekar negatorisch nach § 1134 geschützt, der Grund- 1906 schuldgläubiger nach dieser Vorschrift iVm § 1192 I. Für das Pfandrecht an Sachen als besitzverbundenes Recht kommt zum Abwehranspruch nach § 1004 der Anspruch aus § 985 hinzu (§ 1227). Als absolute Rechte sind die Rechte auch schadensersatz- und bereicherungsrechtlich gegen Dritte geschützt. Bei Eingriffen Dritter in die Sache ergibt sich aber das Problem, dass sowohl der Eigentümer als auch der Pfand- oder Grundpfandgläubiger verletzt sind und das Verhältnis des Schutzes des einen zu dem des anderen zu klären ist. Weiter können mehrere beschränkte Rechte an der Sache bestehen und geht es dann um das Verhältnis der Berechtigten dieser mehreren Rechte. Eine sachgerechte Lösung wäre2934, dass sich die Rechte, soweit der Schadensersatzanspruch etc. der pfandrechtsbelasteten Sache zuzurechnen ist, an dem Anspruch fortsetzen; dh dem Eigentümer wäre der Anspruch, dem Pfandoder Grundpfandrechtsgläubiger die pfandrechtliche oder grundpfandrechtliche Haftung der Forderung zuzuweisen. Dem scheint aber die Regelung der Haftung von Forderungen für Hypotheken und Grundschulden zu widersprechen. Sie beschränkt die Einbeziehung von Ersatzansprüchen in die grundpfandrechtliche Haftung auf Versicherungsforderungen (§§ 1127, 1192 I iVm § 1127). Der BGH will in der Tat nicht über den in der Norm angesprochenen Bereich hinausgehen2934a.

3. Schutz Dritter gegen Grundpfandrechtsgläubiger Werden Dritte, etwa Eigentümer von Nachbargrundstücken, durch Störungen beein- 1907 trächtigt, die von einem Grundstück ausgehen, an welchem ein Grundpfandrecht besteht, so kommen negatorische Ansprüche auch gegen die Grundpfandrechtsgläubiger in Betracht. Dazu ist auf die eingehende Behandlung durch Picker zu verweisen2935, 2936.

_____ 2934 S Habermeier, AcP 193 (1993), 365, 374 ff, 377, 387 ff. 2934a In BGHZ 107, 255, 256 f bezeichnet der BGH die Einbeziehung von Versicherungsforderungen in die Hypothekenhaftung als Ausnahmeregelung. Vom Fall her hat der BGH verständlich entschieden. Es ging um den Erwerb des Erstehers in der Zwangsversteigerung. Die Schädigung lag vor der Versteigerung und war bekannt. Der Ersteher konnte sein Gebot unter Berücksichtigung des durch die Schädigung verrringerten Grundstückswertes abgeben. Wie BGHZ 107. 255 BGH NJW 2006, 771 betr Schadensersatzforderungen gegen den Versicherer aus Vertragsverletzung. 2935 Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972, S 141 ff. 2936 Die bisherigen Fn 2936–2944 entfallen.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast I. Begriffe und Regelung der Dienstbarkeiten I. Begriffe und Regelung der Dienstbarkeiten 1908 Das BGB regelt im 4. Abschnitt des dritten Buches in den §§ 1018–1093 einzelne Erscheinungsformen der Dienstbarkeit (nach dem Vorbild des römischen Rechts auch Servitut genannt2944a). Dienstbarkeiten sind nach dem BGB die Grunddienstbarkeit, die subjektiv-dinglich ist, dh dem jeweiligen Eigentümer eines anderen (herrschenden) Grundstücks zusteht, (§§ 1018–1029, nach dem aus dem römischen Recht entlehnten Sprachgebrauch: Prädialservitut), der Nießbrauch (§§ 1030 f, im römischen Recht: usus fructus) und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090– 1093)2945. Ein Nießbrauch und eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit stehen einer bestimmten Person zu, sie sind Personalservituten. Einen subjektiv-dinglichen Nießbrauch gibt es nach unserem Recht nicht. Bei den Dienstbarkeiten handelt es sich um beschränkte dingliche Rechte auf Benutzung oder Beschränkung der Benutzung des belasteten Rechtsobjekts (§§ 1018, 1090 I) oder auf Ziehung der Nutzungen (§ 1030). Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten können nur an Grundstücken bestellt (aus dem Eigentum am Grundstück abgespalten), der Nießbrauch kann an Grundstücken, beweglichen Sachen und Rechten bestellt werden. 1909 Neben den im BGB geregelten gibt es aus dem Recht vor Inkrafttreten des BGB fortbestehende (sog. altrechtliche) Dienstbarkeiten2946. Dienstbarkeiten sind ihrem Wesen nach auch das Bergwerkseigentum und das Erbbaurecht. Diese sind aber als grundstückseigentumsgleiche Rechte ausgestaltet und werden deshalb im Kapitel über die grundstücksgleichen Rechte behandelt. 1910 Wichtig ist die Abgrenzung der Dienstbarkeiten zu bloß schuldrechtlichen Nut-

zungsrechten, zB aufgrund eines Pachtvertrags. Was den Kreis von Sachenrechten betrifft, ist von den Dienstbarkeiten die Reallast (§ 1105) abzugrenzen. Sie ist auf wiederkehrende Leistungen verschiedenster Art aus dem Grundstück gerichtet, also

_____ 2944a Name vom belasteten („dienenden“) Grundstück her. Die Digesten unterscheiden, wie das BGB unter dem Begriff Dienstbarkeit, die Personal- und die Realservituten (servitutes personarum – Beispiel usus fructus – aut rerum – Beispiel servitutes praediorum rusticorum oder urbanorum –, D 8, 1, 1). Ein früherer Ausdruck vom Berechtigten her war Gerechtigkeit oder Gerechtsame (so § 444 BGB aF, s.o. Rn 45 Fn 68). Zum Verhältnis der Dienstbarkeiten zur öffentlich-rechtlichen Baulast u Rn 1956 Fn 3001. Zu den Servituten im Römischen Recht und dem Anschluss des modernen Rechts daran Cosima Möller, Die Servituten, Bd XVI der Quellen und Forschungen zum Recht und seiner Geschichte, hrsg. von Okko Behrends und Wolfgang Sellert, 2009. 2945 Vereinzelt finden sich gemeinsame Vorschriften für alle Dienstbarkeiten, s § 916 BGB, Art 113 ff, 128 EGBGB, §§ 7, 49 GBO. Zur causa der Einräumung eines dinglichen Nutzungsrechts, insbesondere eines Wohnungsrechts, Harke ZfPW 2015, 85. 2946 Art 184 S 1, Art 187 I EGBGB; s MünchKomm/Mohr § 1018 Rn 72; Staudinger/Mayer vor §§ 1018 Rn 10.

II. Nießbrauch

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nicht auf die eigene Einwirkung des Berechtigten auf das Rechtsobjekt oder auf die Beschränkung der Nutzung durch den Inhaber des belasteten Rechts. Die Reallast enthält ein Recht zur Verwertung des Grundstücks, um an die dem Inhalt des Rechts entsprechende Leistung oder deren Wert heranzukommen. Die Reallast ist insofern Übergangserscheinung zwischen Dienstbarkeit und Hypothek bzw Grundschuld und deshalb im 6. Abschnitt vor dem 7. Abschnitt über Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld geregelt.

II. Nießbrauch II. Nießbrauch 1. Begriff und Regelung Unser BGB unterscheidet unter dem Titel Nießbrauch2946a den Nießbrauch (immer: 1911 bestimmter Personen) an Sachen (beweglichen wie unbeweglichen, §§ 1030 ff2946b), an Rechten (§§ 1068 ff)2946c und schließlich noch den Nießbrauch an einem Vermögen (§§ 1085 ff) 2946d und einer Erbschaft (§ 1089). Der Nießbrauch an einem Vermögen ist aber nach der Vorschrift über die Bestellung (§§ 1085, 1089 iVm § 1085) ein Nießbrauch an den einzelnen zum Vermögen gehörenden Sachen und Rechten. Er wird, wenn er bestellt wird, an den einzelnen Gegenständen des Vermögens erlangt, dh an den zum Vermögen gehörenden Sachen und Rechten. Nur die Verfügungserklärung ist ein einheitlicher Akt, unterschiedlich sind die weiteren Bestellungsvoraussetzungen. Folglich haben wir den Nießbrauch an Sachen und an Rechten zu unterscheiden. Als Rechtsabspaltungen (Belastungen des Rechts)2946e unterscheiden sich die Nießbrauchsarten danach, dass der Nießbrauch an Sachen Nießbrauch unter Verminderung des Eigentums ist, welches, wie § 903 voraussetzt, an Sachen besteht, und der Nießbrauch an Rechten Nießbrauch aus einem anderen Recht als dem Eigentum. Wenn § 1030 den Nießbrauch zu definieren scheint als das Recht, die Nutzungen einer Sache zu ziehen, so ist diese Definition mit Rücksicht auf die anderen Nießbrauchsarten nicht unter Einschluss des Merkmals Sache gemeint, sondern beschränkt auf die in der Vorschrift formulierte Belastung zu lesen: Nießbrauch ist die Belastung (eines Gegenstands) derart, dass der Begünstigte berechtigt ist, die Nutzungen (des Gegenstands) zu ziehen. Bei den Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen ist darauf zu achten, ob 1912 die einzelne Regel nur für bewegliche Sachen einerseits (zB § 1032) oder Grundstü-

_____ 2946a Grundlegend die Schrift von Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992. 2946b Auch an Miteigentum (die Beschränkung der §§ 1095, 1106, 1114 gilt hier nicht). 2946c Auch an übertragbaren Mitgliedschaften an Gesellschaften und an Erbteilen, s.u. Rn 1940 Fn 2980. 2946d Zum Nießbrauch an einem gesamten Unternehmen u Rn 1950 Fn 2989a. 2946e Zum irregulären oder uneigentlichen Nießbrauch (ususfructus irregularis) der §§ 1067, 1084 o Rn 1846 Fn 2860 und u Rn 1939.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

cke andererseits (zB §§ 1048, 1056) oder ohne Unterschied für beide Arten gilt. Die Regelung des Nießbrauchs an Sachen gilt sodann auch für den Nießbrauch an Rechten oder Vermögen (§§ 1068 II, 1085 S 2) unter Vorbehalt von Sondervorschriften in diesem Bereich. Insoweit entspricht die Regelungsweise der beim Pfandrecht. Der Nießbrauch an Sachen umfasst grundsätzlich alle Nutzungen2947 der Sache 1913 (arg. e contrario aus § 1030 II). Die Qualität des Nießbrauchs als umfassendes Nutzungsrecht unterscheidet den Nießbrauch an einem Grundstück von den anderen Dienstbarkeiten, die nach §§ 1018, 1090 I auf bestimmte einzelne Nutzungen des belasteten Grundstücks oder auf Beschränkungen des belasteten Grundstückseigentums gerichtet sind2948. Der Nießbrauch ist höchstpersönliches, dh grundsätzlich unübertragbares beschränktes dingliches Recht (§ 1059 S 1). Eine Ausnahme gilt nach § 1059a bei Gesamtübergang des Vermögens oder Unternehmens von nießbrauchsberechtigten juristischen Personen oder Personengesellschaften. Auch der unübertragbare Nießbrauch kann aber zur Ausübung überlassen werden (§ 1059 S 2)2949. Der Unübertragbarkeit entspricht, dass der Nießbrauch unvererblich ist (§ 1061). Die Höchstpersönlichkeit soll die dauernde Aufspaltung des Eigentums in Stammwert und Nutzungen verhindern. Sofern der Nießbrauch zur Ausübung überlassen werden kann, kann er nach § 857 III ZPO gepfändet werden2950.

_____ 2947 Zum Begriff § 100. 2948 Nach § 1030 II können vom Nießbrauch einzelne Nutzungsarten ausgeklammert werden. Durch weites Verständnis des § 1018 über die Grunddienstbarkeit und des § 1030 II über den Nießbrauch könnten die unter Verweisung auf die Grunddienstbarkeit geregelte beschränkte persönliche Dienstbarkeit einerseits und der ebenso höchst persönliche Nießbrauch andererseits einander angenähert werden. Im Grundsatz ist aber abzugrenzen zwischen dem Merkmal einer Dienstbarkeit, dass der Schwerpunkt der Nutzungen beim belasteten Eigentümer verbleibt, und einem eingeschränkten Nießbrauch, für den der Schwerpunkt der Nutzungen beim Nießbraucher liegen muss, s Baur/Stürner § 32 Rn 12 f. Nach Westermann 8. A. § 120 Rn 5 befürtwortet die überwiegende Mehrheit beim Nießbrauch nur die Möglichkeit der Ausklammerung einzelner Nutzungsarten. Nach hL gilt aber wohl eine materiale Abgrenzung nach dem dem Eigentümer verbleibenden Nutzungsraum. Zum Problem Schöner, DNotZ 1982, 416 ff. Beispiele aus der Rspr: Nach BayObLG MDR 1980, 229 kann von einem Nießbrauch an einem Grundstück nicht eine Wohnung ausgenommen werden. Nach OLG Köln DNotZ 1982, 442 ist eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die den Eigentümer von jeder wirtschaftlich sinnvollen Nutzung des Grundstücks ausschließt, unzulässig. Eine Dienstbarkeit in Gestalt eines unbeschränkten Nutzungsrechts ist auch dann unzulässig, wenn sie auf eine Teilfläche beschränkt wird (BGH WM 2015, 935; sehr spitz die Abgrenzung in BGH DNotI-Report 2018, 182, 183: Zulässig die Dienstbarkeit, die die Nutzung einer eine Teilfläche bedeckenden baulichen Anlage zuweise). Für eine formale Abgrenzung mit Wahlrecht der Parteien in Grenzfällen Stürner, AcP 194 (1994), 265 ff, 282. Jedenfalls gegen die Figur eines Mischrechts aus Dienstbarkeit und Nießbrauch BayObLG DNotZ 1982, 438. Von einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mit nießbrauchsähnlicher Gestaltung spricht für die Zwangsverwaltung LG Dortmund ZfIR 2011, 151. 2949 S.u. Rn 1935. 2950 S.u. Rn 1935.

II. Nießbrauch

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2. Praktische Erscheinungsformen und Bedeutung Der Nießbrauch hat praktische Bedeutung vor Allem dann, wenn es um die Ver- 1914 sorgung bestimmter Personen (insbesondere von Familienangehörigen) bei der schenkweisen oder erbrechtlichen Verteilung von Vermögen geht2951. Der Eigentümer eines Grundstücks kann das Eigentum unter Nießbrauchsvorbehalt übertragen (unter Abzug des Nießbrauchs, detracto usufructu), d.h. dass das Eigentum unter gleichzeitiger Bestellung des Nießbrauchs für den Schenker übertragen wird2952. Erblasser können ihr ein Wohngrundstück umfassendes Vermögen an die Kinder vererben unter Anordnung des Vermächtnisses, dass dem überlebenden Ehegatten der Nießbrauch an dem Grundstück zu bestellen ist2953. Bei derartigen Zuwendungen eines Nießbrauchs spielen insbesondere steuerliche Gesichtspunkte eine Rolle2954.

_____ 2951 Zum Versorgnungsnießbrauch Baur/Stürner § 32 Rn 5. 2952 Streckung dieser Gestaltung durch vorbereitende Bestellung eines Nießbrauchs für den (Noch-)Eigentümer möglich (s.u. Rn 1921). Zur Frage der Pflichtteilsergänzung (§ 2325) bei Grundstücksschenkung detracto usufructu BGHZ 118, 49, NJW 1992, 2888 (dazu Reiff, NJW 1992, 2857 ff), Bestätigung und Ergänzung in BGHZ 125, 395. Eine Art Übertragung detractu usufructu kommt auch inter partes durch die schuldrechtliche Vereinbarung in einem Kaufvertrag zustande, dass das Eigentum (im Fall Miteigentum) unter Vorbehalt des Nutzungsrechts (im Fall: der Nutzung eines Stellplatzes) übertragen wird, BGH NJW 2009, 1270. 2953 Statt eines Grundstücks kann auch der gesamte Nachlass zum Gegenstand des Nießbrauchs gemacht werden (§ 1089). Die Rechtsstellung aufgrund der Bestellung des Nießbrauchs am Nachlass gleicht weitgehend der Vorerbschaft (§ 2100). Der Nießbraucher kann jedoch, anders als der Vorerbe, der grundsätzlich, wenn auch mit den Ausnahmen der §§ 2113 ff verfügungsbefugt ist (§ 2112), über dem Nießbrauch unterliegende Gegenstände nicht verfügen (Ausnahme Zubehör, § 1048). Ein die Verfügungsbefugnis einschließender Nießbrauch (sog. Dispositionsnießbrauch) kann nicht bestellt werden, Westermann, 4. A., § 121 III 3; 8. A., § 120 Rn 8. Baur, 15. A. 1989, § 32 II 1 b, S 285 hielt auch die rechtsgeschäftlich dem Nießbraucher eingeräumte Verfügungsbefugnis (diese hält BGH NJW 1982, 31, 32 für möglich) für eine bedenkliche Typenvermischung. Baur/Stürner folgen § 32 Rn 14 dem BGH, indem sie die Verfügungsbefugnis statt als dingliche Ausgestaltung des Nießbrauchs als „vertraglich vereinbart“ ansehen und dafür „§§ 137 S 2, 185, 164, 167 etc“ zitieren. Der Nießbraucher kann aber jedenfalls zusätzlich als Testamentsvollstrecker bestellt werden und so verfügungsbefugt sein. Zum Verhältnis des Vermächtnisses eines Nießbrauchs am Hof zur Erbfolge kraft Höferechts BGH WM 1992, 1540 f. 2954 Es gibt Monographien über den Nießbrauch, die sich vor allem mit dem Steuerrecht beschäftigen; umfassende N bei MünchKomm/Pohlmann, § 1030 Rn 40 ff. Abschnitt; s insbesondere R. Jansen/M. Jansen, Der Nießbrauch in Zivil- und Steuerrecht, 6. A. 2001. Weiter Richter, Nießbrauch, 8. A. 1985; Reiff, Die Dogmatik der Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt und ihre Auswirkungen auf die Ergänzung des Pflichtteils und die Schenkungsteuer, 1989. Zur Besteuerung MünchKomm/Pohlmann § 1030 Rn 40–53. Steuerlich interessant ist die Zuwendung eines Nießbrauchs oder eines Gegenstands unter Nießbrauchsvorbehalt insbesondere im Hinblick darauf, dass durch die Aufteilung der Einkünfte die Auswirkungen der progressiven Besteuerung gemildert werden können. Gemäß § 2 I EStG sind Einkünfte steuerrechtlich demjenigen zuzurechnen, der sie erzielt. Eine Zession der Ansprüche auf die Einkünfte ändert daran nichts. Durch sie wird nur das Einkommen in bestimmter Weise verwendet. Anders ist es dagegen grundsätzlich bei der Bestellung eines Nießbrauchs an dem Recht, aus dem die Einkünfte fließen. Dem Nießbraucher stehen die Erträge

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Alle diese Beziehungen werden relevant beim Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen2954a. Entgegen §§ 1114, 1192 I, nach denen Hypotheken und Grundschulden nur an 1915 bestehenden Miteigentumsanteilen an einem Grundstück bestellt werden können, kann ein Nießbrauch, beschränkt auf einen Miteigentumsanteil, auch dann bestellt werden, wenn das Grundstück in Alleineigentum steht. Dies folgt aus dem unterschiedlichen Wortlaut von § 1066 und § 1114 und daraus, dass sich eine bruchteilige Nutzungsgemeinschaft mit dem Alleineigentümer ohne weiteres denken lässt2955. Eine weitere Erscheinungsform des Nießbrauchs ist der sog. Sicherungsnieß1916 brauch, dh ein Nießbrauch, der zur Sicherung einer Forderung bestellt wird. Zum Beispiel kann der Grundstückseigentümer zur Sicherung einer schon durch Hypothek an seinem Grundstück gesicherten Forderung dem Hypothekengläubiger zusätzlich zu seiner Sicherung den Nießbrauch am Grundstück bestellen. Die Wirkung der gesamten Rechtsstellung des Gläubigers entspricht dann der des Nutzungspfandrechts (der sog. Antichrese2955a), welches für unbewegliche Sachen im Gesetz nicht zugelassen ist2955b.

3. Der Nießbrauch an Sachen a) Entstehung 1917 Zur Bestellung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen bedarf es wie bei der Übereignung der Einigung und der Übergabe bzw der in § 929 ff genannten Übergabesur-

_____ originär zu. Es ist nur darauf zu achten, dass nicht nur deklaratorisch, sondern auch wirtschaftlich der Nießbraucher als Berechtigter hinsichtlich des genutzten Gegenstands eingesetzt wird. Zu den Kriterien BFH BStBl 1981 II S 299. Nach dem Urteil kann der Nießbrauchsbesteller trotz Bestellung eines sog Bruttonießbrauchs (Übernahme der Kosten entgegen §§ 1041, 1045) die übernommenen Aufwendungen nicht als Werbungskosten abziehen, da sie keinen Zusammenhang mit eigenen Einkünften des Bestellers haben und freiwillig erbracht werden. – Neben der Einkommensteuer hat die Zuwendung eines Nießbrauchs oder eines Gegenstands unter Nießbrauchsvorbehalt Bedeutung als Vorsorge für die Schenkungs- oder Erbschaftsbesteuerung. Zur Besteuerung einer Zuwendung unter Nießbrauchsvorbehalt zugunsten des Schenkers oder seines Ehegatten s neben den o angeführten Monographien Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. A. 1993, S 994 ff. 2954a Zum Nießbrauch an Mitgliedschaften u Rn 1940 Fn 2980. 2955 Für die Zulässigkeit KG JW 1936, 2747. Folglich kann ein Nießbraucher am Grundstück auch nachträglich nach § 875 I auf den Nießbrauch bezüglich eines Bruchteils verzichten (DNotI-Report 12/2001, 98 f). 2955a Vgl RGZ 67, 378, 379: ein Nießbrauch wurde als Mittel zur Tilgung persönlicher Schulden bestellt und so einem „antichretischen Zwecke dienstbar gemacht“. Dies sei, so das RG, zulässig, weil dies mit dem Wesen des Nießbrauchs vereinbar sei und nicht vom Gesetz missbilligt werde. 2955b Für bewegliche Sachen s § 1213. – Zum Sicherungsnießbrauch in der im Text genannten Form Westermann, 4. A., § 121 III 4; 8. A., § 120 Rn 9.

II. Nießbrauch

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rogate. § 1032 nimmt in Satz 1 und 2 auf die §§ 929 ff Bezug, und zwar auch für die Bestellung des Nießbrauchs durch einen Nichtberechtigten (sog. Ersterwerb)2955c. Bei Grundstücken bedarf es für die Nießbrauchsbestellung der formlosen Einigung und der Eintragung (§ 873)2956. Der Erwerb vom Nichtberechtigten ist nach § 873 I iVm § 892 möglich. Verträge über die Verpflichtung zu Bestellung oder Erwerb des Nießbrauchs an einem Grundstück bedürfen anders als die entsprechenden Verträge über Grundstückseigentum nicht der notariellen Beurkundung (s § 311b I und argumentum e contrario aus § 311b III). Die Nießbrauchsbestellung an einen über 7 Jahre alten Minderjährigen ist wegen des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Eigentümer und Nießbraucher2957 für den Minderjährigen grundsätzlich2958 rechtlich nachteilig. Es kann also weder der Minderjährige selbstständig an der Bestellung mitwirken (§ 107) noch kann es der gesetzliche Vertreter auf Seiten des Minderjährigen dann, wenn er selbst dem Minderjährigen den Nießbrauch bestellen will (§ 181, der nach §§ 1629 II 1, 1795 II unberührt bleibt). Im letzteren Fall ist ein Ergänzungspfleger zu bestellen (§ 1909 I 1)2958a. Von dieser Frage ist der Vollzug einer Schenkung eines Grundstücks an einen Minderjährigen unter Nießbrauchsvorbehalt zu unterscheiden. Hier geht es um die Zuwendung des Eigentums an den Minderjährigen bei Nießbrauchsberechtigung nicht des Minderjährigen, sondern des Schenkers. Diese Zuwendung ist bisher als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen worden. Zwar wird der Nießbrauch vom Minderjährigen bestellt, die Bestellung ist aber als bloße Minderung des Vorteils der Zuwendung des Schenkgegenstands einzuordnen2959. Der Nießbrauch kann kraft Gesetzes durch Ersitzung erworben werden: Für die Ersitzung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen gelten §§ 1033, 937 ff, für die des Nießbrauchs an Grundstücken gilt § 900 II. Für den Nießbrauch an der eigenen Sache (Eigentümernießbrauch) sind das Fortbestehen des Nießbrauchs nach Erwerb des Eigentums durch den Nießbraucher

_____ 2955c Ein Zweiterwerb ist grundsätzlich nicht möglich, der Nießbrauch ist grundsätzlich nicht übertragbar (§ 1059). Eine Ausnahme bestimmt das Gesetz in § 1059a I Nr 2. Für den Nießbrauch an Grundstücken gelten insoweit §§ 873, 892. Für den Nießbrauch an beweglichen Sachen gelten für die Übertragung die §§ 413, 398, nach denen es keinen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten gibt. 2956 In Sonderfällen ist eine behördliche Genehmigung erforderlich, vgl zB § 2 I, II Nr 3 GrdStVG, § 51 I Nr 1 BauGB. 2957 S.u. Rn 1929 f. 2958 Umstritten ist die Nachteiligkeit des sog. Bruttonießbrauchs (o Rn 1914 Fn 2954), s MünchKomm/Pohlmann § 1030 Rn 150; Staudinger/Frank vor §§ 1030 ff Rn 30, jeweils mwN. 2958a Familiengerichtlicher Genehmigung bedarf die Bestellung des Nießbrauchs nicht (Prüfung der in Betracht kommenden Ziffern des § 1821 durch OLG München NJW-RR 2011, 595). 2959 Vorbehalte gegen die Lösung wegen der aus der Regelung des Verhältnisses zum Nießbraucher folgenden Lasten des Eigentümers jetzt in BGH NJW 2005, 415, 417 (s Wilhelm, NJW 2006, 2353 ff).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

(Vereinigung von Eigentum und Nießbrauch2960) und die Bestellung eines Nießbrauchs durch den Eigentümer zu unterscheiden. Im Fall der Vereinigung von Eigentum und Nießbrauch bleibt der Nießbrauch an Grundstücken immer (§ 889), im Fall der Vereinigung der Rechte bei beweglichen Sachen bleibt er unter der Voraussetzung eines rechtlichen Interesses des Eigentümers am Fortbestehen des Nießbrauchs erhalten (§ 1063 II). Beispiel dieses rechtlichen Interesses ist das Interesse des Nießbrauchers, der nachträglich auch das Eigentum an der Sache erwirbt, an der Wahrung des Rangs seines Nießbrauchs gegenüber weiteren Rechten an der Sache (etwa einem weiteren Nießbrauch oder Pfandrechten). Gerade zu dem Zweck der Rangsicherung ist sodann die Bestellung des Nießbrauchs durch den Eigentümer bei Grundstücken zuzulassen2961. Hier ist ja auch ein Vollzugsakt eingerichtet, der die Bestellung sichtbar macht, nämlich die Eintragung in das Grundbuch. Schließlich kann ein Nießbrauch an einer Sache durch Surrogation entstehen: 1922 Der Nießbrauch an einer Forderung auf Leistung einer (nicht verbrauchbaren) Sache setzt sich bei Erfüllung an der geleisteten Sache fort (§ 1075 I, II).

b) Rechte des Nießbrauchers 1923 Die Rechte (aber auch die später zu behandelnden Pflichten des Nießbrauchers)

bestimmen sich zunächst nach dem unmittelbaren Inhalt des Rechts und sodann in Ermangelung besonderer Abrede2961a nach dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer2962. Zugunsten des Nießbrauchers gilt der Besteller als der Eigentümer, es sei denn, dass der Nießbraucher weiß, dass der Besteller nicht der Eigentümer ist (§ 1058). Relevant ist das bei wirksamem Erwerb vom Nichtberechtigten und bei Eigentumswechsel. Hauptinhalt des Nießbrauchs ist das Recht, umfassend die Nutzungen der Sache (§§ 99 f) zu ziehen. Beschränkungen sind nur hinsichtlich einzelner Nutzungen zulässig (§ 1030 II)2963. Zulässig ist ein sog. Quotennießbrauch, dh die Bestellung des

_____ 2960 Spezialfall der Vereinigung (= Zusammentreffen der Inhaberschaft am Ursprungsrecht mit der am daraus abgespaltenen beschränkten Recht) ist die Konsolidation, die sich auf Eigentum und beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken bezieht. Konfusion ist das Zusammentreffen von Gläubiger- und Schuldnerstellung hinsichtlich einer Forderung. 2961 S o Rn 118; sodann Wolff/Raiser § 118 II 3, S 479; MünchKomm/Pohlmann § 1030 Rn 75 f; Soergel/Stürner § 1030 Rn 3. 2961a Abweichende Abreden sind möglich (BGHZ 95, 99, 100 mit Kritik bei Stürner, AcP 194 – 1994 –, 265, 280 ff). Zur Wirkung eines Grundstücksnießbrauchs gegenüber einem Erwerber des Eigentums bedarf es der Eintragung in das Grundbuch. 2962 Auf das gesetzliche Schuldverhältnis finden die allgemeinen Vorschriften über Pflichtverletzung Anwendung, s Baur/Stürner § 32 Rn 21, 24, Westermann, 8. A. § 120 Rn 14. 2963 Zur Abgrenzung von der Dienstbarkeit o Rn 1913 Fn 2948.

II. Nießbrauch

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Nießbrauchs zu einem bestimmten Prozentsatz der Nutzungen2963a. Zum Zweck seiner Nutzung hat der Nießbraucher das Recht zum Besitz (bei Nießbrauch an Miteigentum Recht zum Mitbesitz), im Fall der Vermietung oder Verpachtung der Sache Recht zum mittelbaren Besitz (§ 1036 I mit § 868). Dies gilt auch bei schon bestehender Vermietung oder Verpachtung. Die Miet- oder Pachtzinsen stehen dann dem Nießbraucher kraft seines Nießbrauchs zu2964. Beim Nießbrauch an Grundstücken ist der Mieter oder Pächter des Eigentümers, dem das Grundstück schon überlassen war, gegenüber der Einräumung des Nießbrauchsrechts nach § 567 iVm § 566, §§ 578 I, 581 II geschützt. Der Nießbraucher tritt in alle Rechte und Pflichten des vermietenden Eigentümers aus dem Mietverhältnis ein. Was die Sachfrüchte der nießbrauchsbelasteten Sache betrifft, erwirbt der Nießbraucher das Eigentum mit der Trennung (§ 954), und zwar an allen einschließlich der Übermaßfrüchte (§ 1039 I, II mit Ausgleich im Innenverhältnis zum Eigentümer). Einen Schatz erwirbt er jedoch nicht (§ 1040). Der Nießbraucher kann nur über die Nutzungen, nicht über das Eigentum an der im Nießbrauch stehenden Sache verfügen2965.

_____ 2963a Das ist kein Nießbrauch an Miteigentumsanteil iSv § 1066. Es entsteht bezüglich quotaler Ziehung und Verteilung der Nutzungen eine Nutzungs- und Verwaltungsgemeinschaft entsprechend §§ 741 ff, BGH NJW-RR 2003, 1290; Beipiel OLG München NJW-RR 2011, 595. 2964 Weil die Ansprüche dem Nießbraucher schon kraft seines Nießbrauchs zustehen, scheint die Frage, ob der Eigentümer die Ansprüche dem Nießbraucher noch zusätzlich abtreten oder der Nießbraucher die eigenen Ansprüche pfänden lassen kann, ohne Weiteres zu verneinen zu sein. Allerdings besteht ein Interesse des Nießbrauchers an diesen Möglichkeiten: Er könnte nämlich aufgrund dieser zusätzlichen Verfügungen über die Mietforderungen auch bei einem gegenüber einer Hypothek nachrangigen Nießbrauch im Rahmen des § 1124 II Mieterlöse vereinnahmen, wenn die Verfügungsakte vor der vom Hypothekar erreichten Beschlagnahme erfolgen (in der Nießbrauchsbestellung selbst liegt keine Verfügung über die Forderung iSv § 1124 I, II, sondern über das Grundstück, RGZ 68, 10, 13; 101, 5). In der Tat hat das RG die Möglichkeit der Pfändung (der eigenen Ansprüche des Nießbrauchers) bejaht (RGZ 64, 420; 86, 136). Dagegen hat es die Abtretung der Ansprüche wegen Gegenstandslosigkeit für unwirksam erklärt (RGZ 80, 316). Wolff/Raiser halten dies für nicht folgerecht (§ 116 Anm 4), Baur/Stürner bejahen beide Möglichkeiten (§ 32 Rn 11). Das RG entscheidet aber nicht widersprüchlich: Beschränkte Rechte an eigenen Rechten sind denkbar, dagegen die Verdoppelung des Eigentums oder anderer Rechte nicht. Weiter hat ein Eigentümer nach Nießbrauchsbestellung keine Mietzinsforderung mehr, die er abtreten könnte. Demgegenüber erwirbt der Nießbraucher durch die eigene Pfändung ein Vorrecht für die ihm auch aufgrund des Nießbrauchs zustehende Forderung. Schließlich ist die Pfändung ein klar erkennbarer Akt, der unter Ausschluss von Zweifeln berücksichtigt werden kann, während die rein mündliche Abtretung den Zweifeln der Bevorteilung des Nießbrauchers durch einen nahe stehenden Eigentümer begegnet. Die Frage hat an Bedeutung verloren, nachdem die frühere Fassung des § 1124 II, die auf das laufende und diesem folgende Kalendervierteljahr abgestellt hatte, durch die Beschränkung auf den laufenden, bei Beschlagnahme nach dem 15. eines Monats auf das Monatsende und den folgenden Monat abgelöst worden ist (Nachw der Änderung bei Wolff/Raiser § 135 IV S 552). 2965 Zum Ausschluss der Erweiterung des Nießbrauchs auf einen Dispositionsnießbrauch o Rn 1914 Fn 2953. Ein Sonderfall (Nießbrauch an einer verbrauchbaren Sache iSv § 92) ist § 1067 (auf den § 1084 verweist), s.o. Rn 1846 Fn 2860.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Beim Nießbrauch an einem Grundstück unterliegt freilich das Inventar der Verfügungsbefugnis des Nießbrauchers, § 1048. Der Nießbraucher hat grundsätzlich kein Recht, die Sache umzugestalten oder wesentlich zu verändern (§ 1037 I)2966. § 1037 II sieht aber entsprechend der Ausnahmemöglichkeit, über Inventar zu verfügen, auch die Befugnis des Nießbrauchers vor, ein im Nießbrauch stehendes Grundstück umzugestalten, soweit die wirtschaftliche Bestimmung des Grundstücks nicht wesentlich verändert wird. Macht der Nießbraucher Verwendungen auf die Sache über seine Erhaltungspflicht (§ 1041) hinaus, so kann er nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag Verwendungsersatz verlangen (§ 1049). Ein Recht darauf, dass der Eigentümer außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen vornimmt, hat der Nießbraucher nicht2967. Vermietet oder verpachtet der Nießbraucher eines Grundstücks das Grundstück, so ist sein Mieter oder Pächter bei Beendigung des Nießbrauchs ebenso gegenüber dem Eigentümer wie im entgegengesetzten Fall der Mieter oder Pächter des Eigentümers gegenüber dem Nießbraucher (also auch hier wieder unter der Voraussetzung der Überlassung der Sache) nach §§ 566 ff geschützt (§ 1056 I). Nach § 1056 II ist allerdings für den Eigentümer eine besondere Kündigungsmöglichkeit vorgesehen. Diese fehlt bei der Fortwirkung eines Mietverhältnisses im umgekehrten Fall gegen den Nießbraucher2968. Von der Vermietung oder Verpachtung der im Nießbrauch stehenden Sache ist die Überlassung der Ausübung des Nießbrauchs an einen anderen zu unterscheiden. Wie später2969 noch zu erörtern, ist gemäß § 1059 S 2 die Einräumung der Nutzungsbefugnis im Gegensatz zum Grundsatz der Unübertragbarkeit des Nießbrauchs zulässig2970. Während der Nießbraucher mit Vermietung oder Verpachtung der ihm überlassenen Sache Früchte aus dem Nießbrauchsgegenstand zieht (er selbst ist Vermieter

_____ 2966 Der Grundsatz der Substanzerhaltung verbietet eine Abbedingung dieser Beschränkung mit dinglicher Wirkung, BayObLG MDR 1977, 844. 2967 BGHZ 52, 234, 237; anders jedoch bei entsprechender schuldrechtlicher Verpflichtung des Eigentümers, vgl BGH WM 1991, 546, 549. 2968 Rechtfertigung der Unterscheidung in den Materialien: Der Eigentümer, der durch Erlöschen des Nießbrauchs mit dem Mietverhältnis belastet werde, müsse freier stehen als ein freiwilliger Erwerber des Grundstücks (oder des Rechts am Grundstück), Prot Mugdan III, 756. Der Begründung entspricht, dass §§ 566 ff ohne besonderes Kündigungsrecht anzuwenden sind, soweit der Nießbrauch ausnahmsweise übertragbar ist (§ 1059a) und übertragen wird (§ 1059d). Offenbar zur Begünstigung der Zwangsverwertung wird eine dem § 1056 II entsprechende Kündigungsmöglichkeit auch dem Ersteher eines zwangsversteigerten Grundstücks gewährt (§ 57a ZVG). 2969 S.u. Rn 1935. 2970 Wie gesagt, werden von dem Satz, dass der Nießbrauch als solcher nicht übertragbar ist, in den §§ 1059a ff. Einschränkungen gemacht für den Nießbrauch juristischer Personen und rechtsfähiger Personengesellschaften.

II. Nießbrauch

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bzw Verpächter), räumt er mit der Nutzungsüberlassung seine Nutzungsbefugnis einem anderen ein (der dann seinerseits vermieten oder verpachten kann2971).

c) Pflichten des Nießbrauchers Im Rahmen seines Schuldverhältnisses zum Eigentümer2972 treffen den Nießbraucher 1929 die folgenden Pflichten: Der Nießbraucher muss bei der Nutzung im Rahmen der wirtschaftlichen Bestimmung der Sache bleiben (§ 1036 II), und er muss – anders als ein Pächter – die Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand erhalten (§ 1041 1)2973, dazu auch versichern (§ 1045). Die normale Abnutzung der Sache fällt ihm aber nicht zur Last (§§ 1041 2, 1050). Betreffend Veränderungen der Sache und die über das Gewöhnliche hinausgehende Notwendigkeit von Erhaltungsaufwand treffen den Nießbraucher Anzeigepflichten (§ 1042) und Duldungspflichten (§ 1044). Im Gesetz objektiv bestimmte Pflichten können mit dinglicher Wirkung erlassen werden, der Ausschluss ist also im Grundbuch eintragbar. Nicht aber kann mit dinglicher Wirkung die Haftung des Nießbrauchers auf eigenübliche Sorgfalt (§ 277) beschränkt werden. Herausnahme objektiver Pflichten können gegen Erwerber wirken, aber nicht von der Person des Nießbrauchers abhängige Bestimmungen2973a. Weiter muss der Nießbraucher die aus dem Ertrag der Sache zu finanzierenden 1930 öffentlich- oder privatrechtlichen Lasten tragen wie insbesondere Hypothekenzinsen (§ 1047)2974. Nach Beendigung des Nießbrauchs muss der Nießbraucher die Sache zurückgeben (§ 1055)2975.

d) Der Schutz des Eigentümers Während der Dauer des Nießbrauchs muss der Eigentümer sich vor Gefährdungen 1931 seines Eigentums, die die Art der Nutzung durch den Nießbraucher mit sich bringen kann, schützen können. § 1051 gibt ihm dazu bei Besorgnis erheblicher Verletzungen seiner Rechte gegen den Nießbraucher einen Anspruch auf Sicherheitsleistung2976, an

_____ 2971 Zur Eigenschaft als Vermieter statt als untervermietender Hauptmieter BGHZ 109, 111, 115. 2972 O Rn 1923. 2973 Keine Einschränkung des § 1041 durch § 1050 (Abnutzung durch ordnungsmäßige Nutzung vom Nießbraucher nicht zu vertreten), BGH NJW 2009, 1810. Zur Erhaltungspflicht gegenüber dem Eigentümer, wenn dieser die Sache vom Nießbraucher mietet, BGH DNotZ 2005, 917. 2973a OLG Frankfurt DNotI-Report 2014, 37. 2974 Im Verhältnis zum Dritten bleibt der Eigentümer aber Schuldner (anders für den Nießbrauch an einem Vermögen, § 1088 I). Ob die Lasten den Ertragswert des Nießbrauchs übersteigen, ist irrelevant. Der Nießbraucher mag auf sein Recht verzichten (RGZ 72, 101 betr Hypothekenzinsen; RGZ 153, 29, 36 betr Vermögensteuer, soweit sie auf Erbschaft bezogen war, an der der Nießbrauch bestellt war). 2975 § 1055 I tritt neben § 985, Westermann, 4. A., § 121 IV 2 e; 8. A., § 120 Rn 15. 2976 Dieses Recht des Eigentümers ist mit dinglicher Wirkung abdingbar, BayObLG MDR 1977, 844.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

deren Stelle nach § 1052 die Anordnung gerichtlicher Verwaltung des Nießbrauchsgegenstands treten kann. Bei jedem unbefugten Gebrauch der Sache durch den Nießbraucher könnte der 1932 Eigentümer an sich die actio negatoria des § 1004 geltend machen. § 1053 trifft aber für das Verhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher eine Spezialregelung. Die Unterlassungsklage des Eigentümers ist danach von der Fortsetzung des unbefugten Gebrauchs trotz einer Abmahnung des Eigentümers abhängig.

e) Pflichten des Eigentümers 1933 Der Eigentümer hat nur die Nutzung der Sache durch den Nießbraucher zu dulden,

dh er darf diese nicht stören. Er muss die Sache aber nicht in einem nutzungsfähigen Zustand erhalten oder einen solchen herstellen. Etwas anderes kann sich aus der schuldrechtlichen Abrede zwischen Eigentümer und Nießbraucher ergeben2977.

f) Der Schutz des Nießbrauchers 1934 Gemäß § 1065 kann der Nießbraucher, und zwar auch gegenüber dem Eigentümer

und, wenn dieser eine andere Person als der Eigentümer ist, gegenüber dem Besteller die Rechte aus §§ 985, 987 ff und §§ 1004 f geltend machen. Daneben stehen ihm, wenn er Besitzer ist oder war, die Ansprüche aus den §§ 861, 862, 1007 zu. Hinzu kommen die Rechte aus dem vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnis. Sie modifizieren die Regelung der §§ 987 ff (in Verbindung mit § 1065). Zusammen mit dieser Regelung verdrängen sie wie beim Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die Ansprüche aus allgemeinen Delikts- und Bereicherungsvorschriften, soweit diese von der Sonderregelung erfasst sind.

g) Übertragung, Pfändung des Nießbrauchs 1935 Nach § 1059 1 ist der Nießbrauch grundsätzlich nicht übertragbar. Als Recht, wel-

ches dem Eigentümer den wesentlichen Inhalt seines Eigentums nimmt, soll der Nießbrauch auf die Person beschränkt werden, der der Eigentümer vertraut, und er soll nicht verewigt werden. § 1059 S 2 lässt nur die Überlassung des Nießbrauchs an einen anderen zur Ausübung zu2977a. Für eine Überlassungsvereinbarung iSv § 1059 S 2 ist ein formloser, schuldrechtlicher Vertrag zwischen dem Berechtigten und dem Dritten erforderlich, der durch die Überlassung als faktische Einräumung der Nutzungsstellung erfüllt

_____ 2977 Vgl als Beispiel BGH WM 1991, 546: außergewöhnliche Erhaltungskosten für das Schloss Arolsen. 2977a Nach BGHZ 55, 111, 115 auch an den Eigentümer.

II. Nießbrauch

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wird. Der Begünstigte hat gegenüber dem Eigentümer nach § 1004 II eine Einwendung gegen die Störungsabwehrklage nach § 1004 I. Beim Nießbrauch an einem Grundstück kann die Gestattung der Überlassung durch Einigung und Eintragung in das Grundbuch nach §§ 873, 877 zum Inhalt des Nießbrauchs gemacht werden2977b. Die Befugnis zur Überlassung kann aber auch durch entsprechende Einigung und Eintragung ausgeschlossen werden2977c. Der auf die Ausübungsüberlassung bezogene Inhalt hat Wirkung gegenüber einem Einzelrechtsnachfolger in das Eigentum am belasteten Grundstück. Wegen der grundsätzlichen Unübertragbarkeit scheint der Nießbrauch nach §§ 851 I, 857 I ZPO auch unpfändbar zu sein. Etwas Anderes ergibt sich aber aus § 857 III ZPO. Dieser bestimmt, dass Rechte insoweit der Pfändung unterliegen, als sie zur Ausübung überlassen werden können. Dies trifft nach § 1059 S 2 auf den Nießbrauch zu. Mit „insoweit, als“ definiert § 857 III die pfändbaren Rechte, er beschränkt die Pfändbarkeit bei diesen Rechten aber nicht etwa auf die Pfändung eines irgendwie gestalteten obligatorischen Rechts zur Ausübungsüberlassung2977d. Wegen dieses Charakters des Merkmals als Definitionsmerkmal steht sogar der dingliche, dh im Grundbuch eingetragene Ausschluss der Überlassungsbefugnis durch Einigung zwischen Eigentümer und Nießbraucher der Pfändbarkeit nicht im Wege. Es bleibt bei der Pfändbarkeit, indem durch Gestaltung der Vollstreckung die Rechte des Gläubigers auf die Befriedigung aus den Nutzungen beschränkt werden (entsprechend der auf unübertragbare Forderungen bezogenen Vorschrift des § 851 II, s auch § 857 IV ZPO)2977e. Als Ausnahme von der grundsätzlichen Unübertragbarkeit ermöglicht § 1059a den Übergang des Nießbrauchs im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen von juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften (Abs 1 Nr 1, II)2978 sowie die Übertragung im Rahmen der Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen von juristischen Personen oder rechtsfähigen Personen-

_____ 2977b Zutreffend zu der bzgl Übertragbarkeit parallel ausgestalteten beschränkten persönlichen Dienstbarkeit Palandt/Herrler § 1092 Rn 7. 2977c BGHZ 95, 99, 101. 2977d BGHZ 62, 133, 136 ff; BayObLG DNotZ 1998, 302. 2977e BGHZ 95, 99, 101 f. Die Vorschrift des § 1059b, wonach die Ausnahmevorschrift über die Übertragbarkeit des Nießbrauchs bei juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften keine Grundlage für die Pfändbarkeit des Nießbrauchs ist, muss dahin verstanden werden, dass es bei der von der Rechtsprechung anerkannten Pfändbarkeit des Nießbrauchs im Hinblick auf die Ausübung des Nießbrauchs bleibt. Nur die volle, dh mit der Verwertung durch Veräußerung verbundene Pfändung ist ausgeschlossen. Zur Rechtsstellung des Gläubigers und den Möglichkeiten des Vollstreckungsgerichts nach § 857 IV ZPO BGH NJW 2006, 1124; 2011, 1009. 2978 Mit dem Begriff der rechtsfähigen Personengesellschaften bezieht sich § 1059a II auf § 14 II. Zur Zeit der Einfügung des § 1059a waren mit Rechtsfähigkeit ausgestattet OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft und EWIV (§§ 124 I, 161 II HGB, 7 II PartGG, Art 1 II VO – EWG – Nr 2137/85 vom 25.7.1985 über die EWIV). Inzwischen ist die BGB-Außengesellschaft aufgrund der Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit durch den BGH hinzugekommen (BGH NJW 2001, 1056 ff).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

gesellschaften (Abs 1 Nr 2, II). Die erstere Vorschrift ist relevant für die Umwandlung von Unternehmen nach dem UmwG, die auf dem Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge beruht. Die Ausnahmen von der grundsätzlichen Unübertragbarkeit des Nießbrauchs rechtfertigen sich dadurch, dass die Ausnahmefälle keinen relevanten Unterschied zu dem Fall aufweisen, dass der Nießbrauch bei demselben Rechtsträger bleibt, aber dessen Mitglieder wechseln. Die Übertragung gemäß § 1059a I Nr 2 erfolgt beim Nießbrauch an Grundstücken nach § 873 I, einschließlich des Schutzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchsnach § 892, beim Nießbrauch an beweglichen Sachen nach §§ 413, 398 durch Abtretung, also ohne Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten.

h) Erlöschen des Nießbrauchs 1936 Als unvererbliches Recht endet der Nießbrauch mit dem Tod des Nießbrauchers,

wenn dieser eine natürliche Person ist (§ 1061 S 1)2979. Steht der Nießbrauch einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personengesellschaft zu, erlischt er mit dieser (§ 1061 S 2). Der Nießbrauch erlischt aber auch durch Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins (§ 158 II, § 163 iVm § 158 II). Der BGH erkennt die Wiedervereinigung des Teilrechts des Nießbrauchs bei dessen Erlöschen mit dem Eigentum nicht als Rechtsnachfolge des Eigentümers an2979a. Die rechtsgeschäftliche Aufhebung des Nießbrauchs erfolgt bei beweglichen 1937 Sachen gemäß § 1064 durch einseitige Erklärung gegenüber dem Eigentümer oder dem Besteller und bei Grundstücken gemäß § 875 durch Erklärung und Löschung im Grundbuch. Der Verzicht auf den Grundstücksnießbrauch erfasst im Zweifel auch den Nießbrauch an Zubehör (§ 1062). Treffen Eigentum und Nießbrauch bei beweglichen Sachen in einer Person zu1938 sammen, so erlischt der Nießbrauch nach § 1063 I (sog. Vereinigung), vorbehaltlich eines rechtlichen Interesses an dem Fortbestehen des Nießbrauchs (etwa bei weiteren nachrangigen Rechten an der Sache oder bei auflösender Bedingtheit des Eigentumserwerbs). Bei Grundstücken schließt § 889 das Erlöschen des Nießbrauchs im Fall seiner Vereinigung mit dem Eigentum (sog. Konsolidation) generell aus.

i) Uneigentlicher Nießbrauch (§ 1067) 1939 Uneigentlicher Nießbrauch (usus fructus irregularis) ist der Nießbrauch an ver-

brauchbaren Sachen (§ 92) nach der Regelung des § 1067. Uneigentlich ist dieser

_____ 2979 Voraussetzungen der Löschung in § 23 GBO. 2979a BGH NJW 2016, 1953 (Frage der Rechtsnachfolge in vom Nießbraucher vor seinem Tode prozessual geltend gemachte Ansprüche wegen Beeinträchtigung), zu Recht kritisch, allerdings widersprüchlich zwischen Nachfolge und Nichtnachfolge schwankend, Pohlmann, NJW 2016, 1905.

II. Nießbrauch

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Nießbrauch deshalb, weil die im Nießbrauch stehende Sache durch die dem Nießbrauch entsprechende Nutzung verbraucht und damit beseitigt wird. Dem trägt § 1067 Rechnung: Der Nießbraucher wird durch Bestellung des Nießbrauchs Eigentümer der Sache; die Beschränkung seines Rechts kommt darin zum Ausdruck, dass der Nießbraucher nach Beendigung des Nießbrauchs dem Besteller zum Wertersatz verpflichtet ist. Hier besteht also ausnahmsweise ein gesetzliches Schuldverhältnis zum Besteller2979b.

4. Nießbrauch an Rechten a) Begriff und Regelung Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein übertragbares Recht sein (§§ 1068 I, 1940 1069 II)2980, sofern es selbst oder sein Gegenstand nutzungsfähig ist2981. Wie das Pfandrecht an Rechten bedeutet der Nießbrauch an einem Recht eine Abspaltung aus dem Recht selbst; je nach der Natur des Ursprungsrechts ist der Nießbrauch am Recht ein dingliches oder schuldrechtliches Recht (im Hinblick auf das Objekt des Rechts)2982. Nutzungen beim Nießbrauch an Rechten sind zB die Dividende beim Nießbrauch an Aktien oder die Zinsen beim Nießbrauch an einer Darlehensforderung (§§ 1068 II, 1030 I iVm § 99 II). Die Technik der Regelung des Nießbrauchs an Rechten entspricht der der Re- 1941 gelung des Pfandrechts an Rechten (§§ 1273 ff). § 1068 II verweist für den Nießbrauch an Rechten – hier freilich anders als nach § 1273 II 2 ohne Herausnahme bestimmter Vorschriften, nur vorbehaltlich der folgenden besonderen Vorschriften – auf die Regelung des Nießbrauchs an Sachen. Die besonderen Vorschriften (§§ 1069 ff) sind einerseits allgemein, andererseits besondere für den Nießbrauch

_____ 2979b Vgl Westermann, 4. A., § 139 3.; 8. A., § 138 Rn 3; Palandt/Herrler § 1067 Rn 1; Brehm/ Berger, Sachenrecht, § 23 Rn 27. 2980 Anteile an einer Personengesellschaft können übertragen und deshalb auch zu Nießbrauch überlassen werden, sofern der Gesellschaftsvertrag dies zulässt oder die Gesellschafter zustimmen. Nießbrauchsbestellung an allen Anteilen einer Gesamthand, insbesondere an allen Erbteilen einer Erbschaft, ist Nießbrauch an dem Vermögen der Gesamthand, insbesondere an der Erbschaft iSv §§ 1085, 1088, RGZ 153, 29. Zum Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft Flume I/1 § 17 VI, Goebel, Der Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen, 2004; s.a. OLG Koblenz DB 1992, 1468. Aktien und GmbH-Anteile sind übertragbar (wenn auch die Übertragung durch Vinkulierung erschwert werden kann, §§ 68 AktG, 15 V GmbHG) und damit auch mit einem Nießbrauch belastbar. Zum Nießbrauch an GmbH-Anteilen und Aktien Flume I/2 § 7 II, S 203, Schön, StBJB 1997, 45 ff, LG Aachen AG 2009, 881, Fricke, GmbHR 2008, 739. 2981 Nießbrauch an einer Forderung ist auch bei Unverzinslichkeit der Forderung möglich, s sogleich Rn 1942. Kein Nießbrauch an einem Vorkaufsrecht, auch wenn dessen Inhalt nach § 473 S 1 Hs 2 oder – beim dinglichen Vorkaufsrecht – nach § 1098 I S 1 iVm § 473 S 1 Hs 2 iS der Übertragbarkeit gestaltet ist. 2982 Dies wird näher diskutiert bei Wolff/Raiser § 120 I, S 481 f.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

an Forderungen (§§ 1074 ff) mit spezieller Behandlung verzinslicher Forderungen (§§ 1076 ff). Bei unverzinslichen Forderungen, die als solche keine Nutzungen erbringen, 1942 kann der Nießbraucher die Forderung einziehen und gegebenenfalls vorher kündigen (§ 1074)2983. Die Leistung erfolgt an den Nießbraucher. Besteht sie in der Übereignung einer Sache, so wird – mit Ausnahme verbrauchbarer Sachen (§ 1075 II) – der Gläubiger der Forderung, auch wenn er nicht der Nießbrauchsbesteller ist2984, Eigentümer und der Nießbraucher der Forderung Nießbraucher der Sache (§ 1075). Die Übereignung wird vollzogen durch Einigung oder Auflassung, die der Nießbraucher kraft Ermächtigung, für den Gläubiger zu erwerben, vornehmen kann, sowie durch Übergabe an den Nießbraucher bzw Eintragung des Gläubigers, die der Nießbraucher beantragen kann2985. Hat etwa G gegen S einen Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks und N an diesem Anspruch den Nießbrauch, so wird mit der Auflassung an N für den G und der Eintragung des G der G Eigentümer und erhält ex lege N den Nießbrauch am Grundstück. In Hinsicht auf den Nießbrauch muss das Grundbuch nur noch berichtigt werden. Bei verzinslichen Forderungen erhält der Nießbraucher als Nutzungen die Zin1943 sen (§§ 1068 II, 1030 I, 99 II). Seines einseitigen Einziehungsrechts bedarf es hier nicht. Andererseits kann aber der Gläubiger nur gemeinsam mit dem Nießbraucher die Forderung aufheben (§ 1071) oder sie kündigen und einziehen (§§ 1076 ff)2985a. Bei Fälligkeit der Forderung sind Gläubiger und Nießbraucher einander verpflichtet, an der Einziehung mitzuwirken und das Kapital anzulegen (§§ 1078, 1079). Auf die Regelung des Nießbrauchs an Forderungen wird auch für den Nieß1944 brauch an Grund- und Rentenschulden verwiesen (§ 1080)2986. 1945 Unter den Nießbrauch an Rechten ist, wie dies entsprechend beim Pfandrecht geregelt ist (§§ 1292 ff), auch der Nießbrauch an Inhaber- oder Orderpapieren eingeordnet (§ 1081). Es geht bei diesem Nießbrauch um den Nießbrauch an einem Recht mit der Besonderheit, dass das Recht in einem Papier verkörpert ist. Nach § 1069 I wird der Nießbrauch an Rechten nach Art der Übertragung des Rechts bestellt. Bei Orderpapieren (Wechsel, Orderscheck, Namensaktie etc) geschieht die Übertragung entweder durch Zession des Rechts aus dem Papier oder durch Indossament und

_____ 2983 Zu anderen Verfügungen wie Erlass oder Vergleich ist der Nießbraucher nicht berechtigt, § 1074 S 3. Nicht zu verwechseln mit den Beschränkungen des Inhabers des nießbrauchsbelasteten Rechts, was dieses Recht betrifft, s insoweit § 1071. 2984 Westermann, 4. A., § 140 4 a; 8. A., § 139 Rn 5. 2985 Staudinger/Frank § 1075 Rn 4. 2985a Deshalb wird statt der Einräumung eines Nießbrauchs häufig die Abtretung des Zinsrechts vereinbart, s für die hypothekarisch gesicherte Forderung o 1606 Fn 2579a. 2986 Entsprechende Verweisung beim Pfandrecht in § 1291. Für Hypotheken gilt die Regelung betr Nießbrauch an Forderungen schon wegen der Akzessorietät. Zieht der Nießbraucher die Geldforderung oder den Grundschuldbetrag ein, wird er Eigentümer am Geld (§ 1075 II) und hat dies bei Beendigung des Nießbrauchs dem Besteller zu ersetzen (§ 1075 II iVm § 1067).

II. Nießbrauch

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Übergabe (s Art 11 I WG, 17 ScheckG) oder – möglich bei Blankoindossament auf dem Papier – durch Übereignung (s etwa Art 14 II Nr 3 WG, auf den § 365 I HGB verweist und der trotz Aussparung der Vorschrift in § 68 I AktG auch für die Namensaktie gilt2987). Bei Abtretung und Indossierung folgt das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier (§ 952)2988. Die Inhaberpapiere (etwa Inhaberschuldverschreibung, § 793) werden wie die blanko indossierten Orderpapiere, sofern diese ohne Indossament weitergegeben werden, durch Übereignung übertragen. § 1081 I 1 weist bei Inhaberpapieren und mit Blankoindossament versehenen Orderpapieren den Besitz am Papier Eigentümer und Nießbraucher gemeinschaftlich zu. Die Papiere über Ertragsrechte stehen dem Nießbraucher allein zu (§ 1081 I 2). Für die Bestellung des Nießbrauchs genügt die Einräumung des Mitbesitzes an einem Inhaber- oder blanko indossierten Orderpapier (§ 1081 II).

Der Gegner des mit dem Nießbrauch belasteten Rechts, insbesondere der Schuldner 1946 der nießbrauchsbelasteten Forderung, soll durch die Nießbrauchsabspaltung nicht beschwert werden. Deshalb verweist § 1070 I auf die Schutzvorschriften betreffend die Übertragung des Rechts, insbesondere die hinsichtlich der Forderungsübertragung (§§ 401 ff).

b) Entstehen, Übertragung, Erlöschen Für die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht gelten gemäß § 1069 I wie nach 1947 § 1274 I für das Pfandrecht an Rechten grundsätzlich die für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften. Für Rechte an einem Grundstück verweist § 1069 I mithin auf § 873 bzw §§ 1154, 1192. Für den Nießbrauch an Inhaber- oder blanko indossierten Orderpapieren war soeben auf die Modifikation durch § 1081 II hingewiesen. Nach der Verweisungsvorschrift des § 1068 II kann auch der Nießbrauch an 1948 Rechten grundsätzlich nicht übertragen werden, es sei denn die Sondervorschriften der §§ 1059a ff greifen ein. Weiter erlischt auch der Nießbrauch an Rechten durch den Tod des Nießbrauchers, durch Vereinigung des belasteten Rechts mit dem Nießbrauch (vorbehaltlich eines Interesses am Fortbestehen des Nießbrauchs) und durch Aufhebung. § 1072 verweist für Vereinigung und Aufhebung generell auf die Regelung über den Nießbrauch an beweglichen Sachen. Für den Nießbrauch an Grundstücksrechten ist dies an sich inkonsequent. Hier müsste nach § 875 I 1 eigentlich die Löschung im Grundbuch verlangt werden. Der Verzicht darauf nach § 1072 iVm § 1064 erklärt sich aus der grundsätzlichen Unübertragbarkeit des Nießbrauchs mit der Folge, dass sich das Problem des gutgläubigen Erwerbs nicht stellt. Durch die neu eingefügte Vorschrift des § 1059a Nr 2 ist freilich die Übertragbarkeit in einem Sonderfall eröffnet. Konsequent müsste die Möglichkeit des gutgläubigen Er-

_____ 2987 MünchKomm/Bayer, AktG, 3. A. 2003, § 68 Rn 12. 2988 Anders die hM, die über den Fall der Weitergabe eines blanko indossierten Papiers hinaus eine Übereignung der Orderpapiere annimmt, wenn bei diesen die Übertragung nicht durch Zession erfolgt. Die hM vermag das Indossament, welches doch die Übertragungserklärung ist, nicht einzuordnen.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

werbs in diesem Sonderfall begründet sein. Wenn die Aufhebung aber der Löschung nicht bedarf, ist das Grundbuch auch keine Grundlage dafür, den Nießbrauch trotz Aufhebung als fortbestehend anzusehen2989. Eine Verfügung, die zum Erlöschen des nießbrauchsbelasteten Rechts führt, 1949 kann nur unter Beachtung der Abspaltung des Rechts an den Nießbraucher vorgenommen werden. Daraus folgt die Regelung des § 1071: Nach Abs 1 ist die Aufhebung des nießbrauchsbelasteten Rechts nur wirksam, wenn der Nießbraucher zustimmt. § 1071 II sagt das Gleiche für die Änderung des belasteten Rechts, sofern sie den Nießbrauch beeinträchtigt.

5. Der Nießbrauch an einem Vermögen 1950 Der Nießbrauch an einem Vermögen2989a (praktischer Fall: Nießbrauch an einer Erbschaft, § 10892989b) ist kraft des Spezialitätsprinzips Nießbrauch an den einzelnen zum Vermögen gehören-

_____ 2989 Zutreffend Staudinger/Frank § 1072 Rn 7 mit Hinweis auf § 1059c I 2. 2989a Es muss sich um das ganze Vermögen oder die wesentlichsten Haftungsgrundlagen eines Vermögens handeln. Ein solcher Fall muss nicht vorliegen beim Nießbrauch an einem Unternehmen. Zum Nießbrauch an einem Unternehmen v Godin, Nutzungsrecht am Unternehmen, 1949; Bökelmann, Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch, 1971, dazu Grunsky, BB 1972, 585. Sofern das Unternehmen das gesamte Vermögen des Bestellers ausmacht, sind §§ 1085 ff anwendbar. Aber auch ein Nießbrauch an einem nicht das ganze Vermögen ausmachenden Unternehmen ist denkbar. Zwar handelt § 1059a I Ziff 2 nicht vom Nießbrauch an einem Unternehmen, sondern von der Übertragung eines Nießbrauchs im Rahmen der Übertragung eines Unternehmens. Vom Nießbrauch am Unternehmen sprechen freilich §§ 22 II HGB und 102 II S 1 VVG. Man wird beim sog Unternehmensnießbrauch abgesehen von diesen Sondervorschriften einen Nießbrauch an den Gegenständen des Unternehmens anzunehmen haben, wobei aber das gesetzliche Schuldverhältnis iS der Nießbrauchsvorschriften ein auf alle Gegenstände des Unternehmens als Einheit zu beziehen ist (Westermann, 8. A. § 140 Rn 7). Aus der Einräumung von Nießbrauchsrechten an allen zu einem Unternehmen gehörenden Sachen und Rechten ist wegen der wirtschaftlichen Einheit der Nießbrauchsrechte als Unternehmensnießbrauch die Berechtigung des Nießbrauchers auch hinsichtlich der Nutzung des good will zu folgern, hM, s BGH DB 1975, 146 und Nachweise bei Staudinger/Frank Anh zu §§ 1068, 1069 Rn 25. Aus der wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens folgt sodann der Schutz des Nießbrauchers nach § 823 I vor Eingriffen in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Betreffend das Umlaufvermögen wird der Unternehmensnießbraucher Eigentümer (§ 1067, o Rn 1846 Fn 2860, Rn 1939), auf den Unternehmensnießbrauch ist weiter § 1048 über den Nießbrauch an Grundstücken mit Inventar entsprechend anzuwenden. Für die Unternehmensforderungen sind die §§ 1074, 1076 im Zweifel als abbedungen anzusehen. Der Nießbraucher ist allein für die Forderungsverwaltung zuständig. Bei kaufmännischen Unternehmen gilt § 22 HGB für die Zulässigkeit der Firmenfortführung, § 25 I 1 HGB für die Haftung des Nießbrauchers bei Firmenfortführung für die Unternehmensschulden. Macht das Unternehmen (fast) das ganze Vermögen des Bestellers aus, tritt neben § 25 HGB die Regelung der §§ 1086–1088. 2989b Nießbrauch an einem Erbteil ist mit dem Nießbrauch an einem Recht gleich zu behandeln. Wenn aber alle Erben zusammen an ihren Erbteilen den Nießbrauch bestellen, ist der Nießbrauch an einer Erbschaft begründet (RGZ 153, 29, 30 f mit der Feststellung, dass mit der Belastung der Erb-

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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den Gegenständen. An diesen muss er bestellt werden (§ 1085 S 1). Und der Nießbrauch an den Gegenständen dauert fort, auch wenn der Gegenstand aus dem Vermögen ausscheidet. Der rechtsgeschäftliche Bestellungsakt für den Nießbrauch an einem Vermögen kann im Hinblick auf die Verfügungserklärungen einheitlich sein. Soweit die Verfügungstatbestände aber noch zusätzliche Voraussetzungen enthalten, müssen diese für jeden Vermögensgegenstand jeweils besonders erfüllt werden, dh bewegliche Sachen müssen übergeben werden (§ 1032 S 1), der Nießbrauch an Grundstücken muss in das Grundbuch eingetragen werden (§ 873 I) etc. Vollständig einheitlich ist der Vertrag über die Verpflichtung zur Bestellung des Nießbrauchs an einem (gegenwärtigen) Vermögen. Er bedarf der notariellen Beurkundung (§ 311b III). Der Vertrag über die Bestellung des Nießbrauchs an einem künftigen Vermögen ist nichtig (§ 311b II). Verpflichtungsgrundlage für die Bestellung des Nießbrauchs an einer (angefallenen) Erbschaft kann ein Vermächtnis sein (§§ 1939, 2147, 2174). Unter dem Obersatz des Spezialitätsprinzips berücksichtigt das Gesetz in §§ 1086 ff die Eigenart 1951 des Nießbrauchs an einem Vermögen, dass die Bestellung des Nießbrauchs zwar den einzelnen Gegenständen gilt, aber doch Bestandteil der Nießbrauchsunterwerfung eines ganzen Vermögens ist. Das Gesetz gewährt in den Vorschriften den Gläubigern des Bestellers, denen das Vermögen bisher unbeschränkt haftete, Gläubigerschutz2990. Hinsichtlich von Forderungen, die vor der Bestellung des Nießbrauchs entstanden sind, haben die Gläubiger nach § 1086 das Erfüllungsrecht gegen den Besteller des Nießbrauchs ungeachtet des nunmehr bestellten Nießbrauchs. Der Besteller kann nach § 1087 vom Nießbraucher die Rückgewähr des dem Nießbrauch unterworfenen Leistungsgegenstands verlangen, so dass er zur Erfüllung an den Gläubiger in die Lage versetzt wird. Unmittelbar (für das Innenverhältnis zum Besteller bestätigt in § 1088 III) haftet der Nießbraucher neben dem Besteller für Zinsen aus Forderungen, die vor der Nießbrauchsbestellung verzinslich waren; was wiederkehrende Leistungen betrifft, gilt die Haftung für Forderungen aus der Zeit vor Nießbrauchsbestellung, die bei ordnungsgemäßer Verwaltung aus den Einkünften zu bestreiten sind (§ 1088 I)2990a.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029) III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029) 1. Begriff und Regelung Unter einer Grunddienstbarkeit ist die Belastung eines Grundstücks (des „dienen- 1952 den Grundstücks“) oder mehrerer Grundstücke (Gesamtgrunddienstbarkeit) zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks (des „herrschenden Grundstücks“)2990b mit dem Recht zu verstehen, das dienende Grundstück in einzel-

_____ teile die Bestellungsvorschriften für die einzelnen Nachlassgegenstände, insbesondere ein Grundstück, erfüllt sind. Die Eintragung im Grundbuch ist Grundberichtigung). 2990 Zu dem der Vorschrift des § 1047 entsprechenden Grundgedanken RGZ 153, 29. 2990a Für die Lastentragung kommt es nicht auf die formale Entstehung des Gesamtanspruchs an, sondern auf das Erfallen der einzelnen Zahlungen während des Nießbrauchs an; irrelevant ist, ob die Beträge im Einzelfall die Höhe der Erträge überschreiten (so RGZ 153, 29 ff für die Tragung der Vermögensteuer). 2990b Auch möglich die Gesamtberechtigung der Eigentümer mehrerer herrschender Grundstücke ebenso wie die Gesamtbelastung mehrerer Grundstücke (o Rn 39a mit Fn 61a, 154). Nur von der Gesamtberechtigung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit spricht BayObLG DNotZ 1991, 254. Eine Grunddienstbarkeit kann auch als Eigentümergrunddienstbarkeit dem Eigentümer zustehen (u Rn 1974).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

nen Beziehungen zu benutzen, was der Belastete dulden muss (sog. Duldungs- oder Nutzungsdienstbarkeit), oder einzelne Handlungen auf dem dienenden Grundstück zu verbieten (sog. Verbots- oder Untersagungsdienstbarkeit) oder die Ausübung von Rechten kraft des Eigentums am dienenden gegenüber dem herrschenden Grundstück auszuschließen (sog. Rechtsverzichtsdienstbarkeit)2990c. Die Grunddienstbarkeit ist also ein beschränktes dingliches, und, weil sie dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks zusteht, ein subjektiv-dingliches Recht an einem Grundstück (oder auch an einem grundstücksgleichen Recht). Im Gegensatz dazu steht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die nach § 1090 der Person eines bestimmten Begünstigten eingeräumt wird2991. Dem Eigentümer und sonstigen (hinter der Dienstbarkeit nachrangigen) Berechtigten am dienenden Grundstück werden, soweit die Belastung durch die Dienstbarkeit reicht, einzelne Teilbefugnisse aus dem Eigentum genommen. Der Inhaber der Dienstbarkeit hat das Recht, die Teilbefugnisse seinerseits auszuüben. Durch den Bezug auf einzelne Ausübungsbefugnisse unterscheidet sich die Dienstbarkeit vom Nießbrauch, der auf Gesamtnutzung, wobei nur einzelne Nutzungen ausgenommen werden können (§ 1030 II), bezogen ist2992. Das Gesetz unterscheidet für die Dienstbarkeit zwischen dem Inhalt der Dienstbarkeit, so wie diese bestellt wird, und ihrer Ausübung (§§ 1018, 1023)2992a. Was den Inhalt betrifft, ist die Dienstbarkeit an einem bestimmten Grundstück mit dem Gegenstand der Nutzung, des Ausschlusses von Handlungen oder eines Rechtsverzichts zu bestellen (§§ 1018, 1090 I). Der Ort der Ausübung insbesondere einer Nut-

_____ 2990c Als benutzungsbezogenes Recht (s § 1018) kann die Grunddienstbarkeit nur auf dem ganzen Grundstück beruhen, während der nutzungsbezogene Nießbrauch (§ 1030 iV mit § 100) auch einen Miteigentumsanteil belasten kann (§ 1066). Folge: Ist Grunddienstbarkeit nicht eingetragen, geht sie mit dem gutgläubigen Erwerb eines Miteigentumsanteils zur Gänze verloren (s OLG Rostock FG Praxis 2014, 205; zur Ausflucht des Gerichts o Rn 726 Fn 1290). 2991 Zu den subjektiv-dinglichen im Gegensatz den persönlichen Rechten o Rn 117. Aus der Unterscheidung folgert BGH NJW 2010, 1074 ff, 1076 f, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Einräumung einer Grunddienstbarkeit (im Fall Wegerecht) nach § 398 abgetreten werden könne, während der Anspruch auf eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 399 (keine Abtretung bei Folge der Veränderung des Inhalts) unabtretbar sei. In der Tat ist bei der persönlichen Dienstbarkeit eine Abtretung ausgeschlossen, es kommt aber ein Anspruch des Vertragspartners auf Ermächtigung zur Ausübung des Anspruchs mit der gleichzeitigen Verpflichtung des Ermächtigenden zur Überlassung der Ausübung dann in Betracht, wenn die zu beanspruchende Dienstbarkeit gemäß der Möglichkeit des § 1090 I 2 die Gestattung der Überlassung zur Ausübung umfasst.- Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann nicht in eine Grunddienstbarkeit desselben Inhalts umgewandelt werden, KG JW 1923, 760 mit Anm Oberneck. Zur Möglichkeit einer Dienstbarkeit an einem grundstücksgleichen Recht, wie zB an einem Erbbaurecht, Wolff/Raiser § 108 I 3, S 444. 2992 S o Rn 1913 Fn 2948. 2992a Die Unterscheidung will Rein, WM 2018, 1136, für die Notwendigkeit der Anpassung der Dienstbarkeit im Laufe der Zeit und der Veränderung der Umstände fruchtbar machen.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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zungsdienstbarkeit kann unbestimmt sein. Dann hat der Berechtigte die Wahl in den Grenzen des belasteten Grundstücks(teils) und ist nur nach § 1020 an das Gebot der schonenden Ausübung gebunden. Der Ort kann aber auch bestimmt sein, sei es schon in der Dienstbarkeit, sei es im Rahmen einer örtlich nicht näher konkretisierten Fläche durch Vertrag zwischen Eigentümer und Berechtigtem. Auf die Möglichkeiten bezieht sich die Vorschrift des § 1023 (auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit anwendbar nach § 1090 II). Danach kann der Eigentümer eine Verlegung des gewählten oder rechtsgeschäftlich bestimmten Ortes verlangen, wenn der neue Ort in gleicher Weise geeignet und der alte für den Eigentümer besonders beschwerlich ist (vielleicht erst so geworden ist)2992b. Das hat Folgen für den Bestimmtheitsgrundsatz. Diesem unterliegen jedenfalls nach §§ 1018, 1090 I die Bestimmung des belasteten Grundstücks (ganze oder Teilfläche2992c) und der Dienstbarkeitsbefugnisse (Duldung, Verbot, Verzicht). Der Ausübungsort kann aber unbestimmt bleiben. Aus der elastischen Handhabung der Dienstbarkeit durch §§ 1020, 1023 folgt, 1953 dass die inhaltliche Bestimmung in der Einigung über die Grunddienstbarkeit und der Eintragung sich gegen eine widersprüchliche Planung im notariellen Bestellungsvertrag durchsetzen muss2993. Die Grunddienstbarkeit ist damit exemplarisch dafür, dass numerus clausus und Typenzwang im Sachenrecht keine starren Grenzen ziehen, sondern den Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien Raum gewährt ist, wenn diese nur den Rahmen der Regelung einhalten2993a. Die Grunddienstbarkeit gilt gemäß § 96 als Bestandteil des herrschenden 1954 Grundstücks. Als ein jedem Eigentümer des herrschenden Grundstücks zustehendes Recht ist sie vom Eigentum nicht trennbar, damit sogar wesentlicher Bestandteil des Eigentums am Grundstück2994. Ist kraft der Grunddienstbarkeit eine Anlage auf dem Grundstück zu dulden, so wird diese mit ihrer Errichtung richtiger Ansicht nach wesentlicher Bestandteil der Dienstbarkeit2995 und ist dadurch mit dem Eigentum, zu dem die Grunddienstbarkeit gehört, verbunden. Die hypothekarische Haftung des

_____ 2992b Die Verlegung auf ein anderes Grundstück des Eigentümers bedarf der Vereinbarung und Bestellung einer neuen Grunddienstbarkeit, BGH WM 2016, 1089. Bevor es zu der Bestellung kommt, ist der Eigentümer aus der Vereinbarung schon zur Duldung verpflichtet. Zum Verlegungsanspruch Lühmann, NJW 2016, 2454. 2992c Bei Beschränkung auf eine Teilfläche reicht die farbliche Bezeichnung der Teilfläche in einem Lageplan mit Legende aus, OLG Frankfurt DNotI-Report 2011, 190. 2993 Wilhelm, WuB IV A. § 1018 BGB 1.99 gegen BGH WM 1999, 27 ff (Darstellung u Rn 1984). 2993a Cosima Möller (o Rn 1908 Fn 2944a) spricht S 388 im Anschluss an Hub (Inhalt von Dienstbarkeiten, 1966 S 14) von der „weichen Stelle“ im Prinzip des Typenzwangs der Sachenrechte. 2994 Zur Bestandteilseigenschaft und Unzulässigkeit der Umwandlung in eine persönliche Dienstbarkeit o Rn 45, 117. Damit unvereinbar die Bestellung einer persönlichen Dienstbarkeit zu Lasten des herrschenden Grundstücks, die darauf gerichtet ist, nur die zugunsten des herrschenden Grundstücks bestehende Grunddienstbarkeit auszuüben, OLG Hamm NJW-RR 2008, 1609 (betreffend Windkraftanlagen, Nebenanlagen, Leitungen und Zuwegungen). 2995 O Rn 56.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

herrschenden Grundstücks (wie ebenso die Haftung für eine Grundschuld) erstreckt sich auf die Grunddienstbarkeit. Wie die Grundpfandrechte so erstrecken sich alle Rechte am herrschenden Grundstück auf die Grunddienstbarkeit2996. Bei Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks wird das Recht zur Ausübung der Grunddienstbarkeit mit überlassen. Die Regelung der Grunddienstbarkeit ist nach dem Vorbild des römischen 1955 Rechts konzipiert. Sie entspricht der Praedialservitut. Nießbrauch und beschränkte persönliche Dienstbarkeit unterscheidet man davon als Personalservituten2997.

2. Inhalt und Grenzen der Grunddienstbarkeit a) Die möglichen Arten des Inhalts aa) Duldungsinhalt bei der Nutzungsdienstbarkeit 1956 Die in § 1018 aufgeführten Möglichkeiten des Inhalts einer Grunddienstbarkeit bestimmen sich iE wie folgt2997a: Die Dienstbarkeit kann den Inhalt haben, dass der Berechtigte das dienende Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen darf. Diese sog. Nutzungs- oder auch Duldungsdienstbarkeit (je nach Blickwinkel vom herrschenden oder dienenden Grundstück aus) ist in moderner Zeit insbesondere für Leitungsrechte (Rechte auf Durch- oder Überführung von Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärmeleitungen2998) bedeutsam. Bei ihr hat der Eigentümer des dienenden Grundstücks die Nutzung durch den Berechtigten des Eigentums am herrschenden Grundstücks zu dulden, er kann sie nicht verbieten. Die Duldungsdienstbarkeit (servitus in patiendo) ist im Hinblick auf das Nutzungsrecht des Eigentümers am herrschenden Grundstück, wie man sagt, affirmative, besser: positive Servitut2999. Beispiele sind neben den genannten Leitungsrechten Wegerechte, Weiderechte, Holz- und Streugewinnungsberechtigungen, Rechte zur Benutzung einer Tiefgarage oder von sonstigen Parkplätzen3000. Praktisch wichtig sind Dienstbarkeiten, die die Bebauung des herrschenden Grundstücks

_____ 2996 Vgl Westermann, 4. A., § 122 IV 2; 8. A., § 121 Rn 20. 2997 S o 1908 Fn 2944a. 2997a Reiche Beispiele zur Grunddienstbarkeit und zur beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, für deren Inhalt § 1090 grundsätzlich auf die Regelung der Grunddienstbarkeit verweist, Baur/ Stürner § 33 Rn 9 ff, § 34 Rn 8 ff. Zur Abgrenzung vom umfassenden Nutzungsrecht, dem Nießbrauch, o Rn 1913 Fn 2948. 2998 Im römischen Recht ging es in entsprechender Weise um Dienstbarkeiten zur Überführung eines Aquädukts. 2999 Wolff/Raiser § 106 II 1, S 433 f. Als Inhalt der Grunddienstbarkeit kann bestimmt werden, dass der Eigentümer des dienenden Grundstücks einerseits und der Eigentümer des herrschenden Grundstücks andererseits ein Grundstück gleichberechtigt mitbenutzen dürfen (s folg Fn). 3000 Dazu BGH DNotZ 1976, 18. Auf Parkplätze bezieht sich auch BGH NJW 2008, 3703: Dürfen nach dem Inhalt einer Grunddienstbarkeit der Eigentümer des herrschenden und der des dienenden

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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sichern. Durch solche Grunddienstbarkeiten wird ein gesetzliches Schuldverhältnis geschaffen. Daraus kann sich die Verpflichtung ergeben, eine Baulast nach der jeweiligen LBauO (nicht in Bayern) zu übernehmen3001. Unter Benutzung ist bei den Gewinnungsrechten auch die Ausnutzung des Bodens durch wiederkehrende Entnahme von Bestandteilen wie Kies, Steinen, Sand, Torf, Mineralien und Wasser zu verstehen.

Ist die zu duldende Benutzungsart wie bei einem Wegerecht unbestimmt, so ist mit 1957 dem Gedanken zu helfen, dass der herrschende Eigentümer vermöge der Grunddienstbarkeit sein Eigentum erweitert und so Eigentum plus Grunddienstbarkeit in Nachbarschaft zum dienenden Grundstück ausgeübt werden. Die nähere Bestimmung der Ausübungsgrenzen kann demzufolge § 906 entnommen werden3002.

bb) Untersagungsinhalt bei der Verbotsdienstbarkeit Bei der Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt, dass auf dem dienenden Grundstück 1958 bestimmte Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen (Untersagungsdienstbarkeit, servitus in non faciendo), hat der Eigentümer des dienenden Grundstücks die bestimmten Handlungen, die er kraft seines Eigentums vornehmen dürfte, zu unterlassen, und der Berechtigte kann sie ihm verbieten. Wegen des Verbietungs-

_____ Grundstücks die zugehörigen Parkplätze gleichberechtigt benutzen, ist § 745 II (Anspruch auf Nutzungsregelung) analog anzuwenden. Schon vor der Regelung ist ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 betreffend eine Nutzung, die billigem Ermessen widerspricht, begründet. § 1024 betrifft das Verhältnis zwischen verschiedenen beschränkten Nutzungsrechten und ist im Verhältnis zwischen den beiden Eigentümern nicht anwendbar. 3001 Durch eine Baulast übernimmt der Eigentümer die Verpflichtung zu einem bestimmten das Grundstück betreffenden Verhalten; insbesondere können Eigentümer des Nachbargrundstücks eines Baugrundstücks Duldungslasten übernehmen, wenn das Baugrundstück selbst zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Gesamtnutzung nicht ausreicht. Nachweise zu Baulasten bei Baur/Stürner § 33 Rn 3, Palandt/Herrler Einl v § 854 Rn 15. Nach VGH Mannheim NJW 1993, 678 ist die Übernahme einer Baulast gegenüber einer vorher eingetragenen Auflassungsvormerkung entsprechend § 883 II 1 relativ unwirksam. Eine Verpflichtung zur Übernahme einer Baulast kann sich aus Treu und Glauben ergeben, BGH WM 1992, 1784 ff. Nach BGHZ 79, 201 handelt ein Nachbar arglistig, der vom anderen das Unterlassen eines Handelns verlangt, welches er aufgrund einer von ihm übernommenen Baulast zu dulden verpflichtet ist (allerdings muss es genau um das zu duldende Verhalten gehen, s BGHZ 88, 97, zur Duldungspflicht aufgrund Baulast OLG Hamm ZfIR 2017, 786). Die Durchsetzung der Baulast ist aber Sache der Behörde. Umgekehrt hatte sich der BGH in BGHZ 106, 348 mit dem Verlangen der Behörde nach Sicherung der Zufahrt zur öffentlichen Straße durch eine Baulast des Nachbarn zu befassen, obwohl das Zufahrtsrecht des Eigentümers des Baugrundstücks schon als Inhalt einer Grunddienstbarkeit eingeräumt war. Der BGH geht von der Notwendigkeit einer besonderen öffentlichrechtlichen Absicherung durch eine Baulast aus. Er räumte aber dem Berechtigten aus dem die Grunddienstbarkeit begleitenden gesetzlichen Schuldverhältnis das Recht ein, vom Nachbarn die Übernahme einer entsprechenden Baulast zu verlangen. Zur bayerischen Regelung und zu Ersatzkonstruktionen für die darin nicht vorgesehene Baulast s Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 ff. 3002 Wilhelm, WuB IV A. § 1018 BGB 1.99.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

rechts, welches aus der Grunddienstbarkeit folgt, hat die Grunddienstbarkeit hier nicht einen positiven, sondern einen negativen Inhalt3003. Beispiele sind: Bauverbote, Aussichtsgerechtigkeiten3004, Verbot der Errichtung bestimmter Betriebe auf dem Grundstück3005. Ob die Dienstbarkeit als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung verwendet werden kann, ist unten3006 zu erörtern. 1959 Das Untersagungsrecht kann den Eigentümer des dienenden Grundstücks aber nur

in der Benutzung des Grundstücks einschränken. Die Beschränkung der Freiheit zu rechtsgeschäftlicher Verfügung über das Eigentum lässt sich nicht zum Untersagungsinhalt machen. Unzulässig sind darum Dienstbarkeiten des Inhalts, dass der Eigentümer des dienenden Grundstücks das Grundstück nicht an bestimmte Personen veräußern oder nicht mit anderen dinglichen Rechten, insbesondere sonstigen Dienstbarkeiten, belasten oder nicht teilen darf3007.

cc) Inhalt des Ausschlusses der Rechtsausübung bei der Rechtsverzichtsdienstbarkeit 1960 Schließlich erwähnt das Gesetz die Belastung, durch die die Ausübung eines Rechts ausgeschlossen wird, das sich sonst aus dem Eigentum am dienenden Grundstück gegenüber dem herrschenden ergibt (Rechtsverzichtsdienstbarkeit). Hauptanwendungsfälle dieser Inhaltsart sind Immissionsrechte. Sie begegnen in zweierlei Richtung: Zum einen kann einem Eigentümer ein Recht auf Emissionen von seinem Grundstück aus eingeräumt werden, indem das Verbietungsrecht ausgeschlossen wird, welches an sich nach §§ 1004, 906 f und den weiteren gesetzlichen Regelungen dem Eigentümer des Nachbargrundstücks zustehen würde. Dem Eigentümer des Nachbargrundstücks wird dadurch eine erweiterte Duldungslast auferlegt. Das Grundstück des Emittenten wird herrschendes, das des Duldungsbelasteten dienendes Grundstück. In der umgekehrten Richtung kann der durch Immissionen beeinträchtigte Eigentümer das Recht erhalten, dem Emittenten Immissionen zu verbieten, auf die der Emittent ein Recht hätte, weil der Eigentümer des betroffenen Grundstücks die Immissionen nach dem Gesetz zu dulden hätte. In diesem Fall wird

_____ 3003 Wolff/Raiser § 106 II 2, S 434. 3004 ZB des Inhalts, dass ein auf dem dienenden Grundstück errichtetes Gebäude 15 m Firsthöhe nicht überschreiten darf; vgl BGH DB 1967, 726. 3005 Zur sog. Fremdenverkehrsdienstbarkeit vgl BayObLG NJW 1985, 2485, zum Verbot von Funkverkkehr OLG Hamm NJW-RR 2011, 95. 3006 Rn 1986 ff. 3007 Staudinger/Mayer § 1018 Rn 77; Wolff/Raiser § 106 II 2, S 434; Eichler, Institutionen des Sachenrechts, 1960, 2. Bd 2. HbBd, 3. Kapitel C III 1, S 589.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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das beeinträchtigte zum herrschenden, das des Emittenten zum dienenden Grundstück. Die Grunddienstbarkeiten im Sinne des Ausschlusses der Rechtsausübung sind 1961 je nachdem affirmativ (so das Recht auf Duldung von Immissionen über die gesetzliche Duldungslast hinaus) oder negativ (so das Recht auf Verbietung nach dem Gesetz zu duldender Immissionen).

b) Der Grundsatz servitus in faciendo consistere nequit Inhalt einer Grunddienstbarkeit kann, wie die drei Alternativen des § 1018 zeigen, 1962 grundsätzlich nur ein Recht auf Dulden oder Unterlassen sein, aber kein Anspruch darauf, dass der Eigentümer des dienenden Grundstücks positiv etwas tut, insbesondere aus dem dienenden Grundstück Geld- oder Dienstleistungen erbringt. Grundsatz ist: servitus in faciendo consistere nequit. Soll ein Recht auf positives Tun oder Verwertung eingeräumt werden, so kommt dazu nicht eine Dienstbarkeit in Betracht, sondern es muss eine Reallast oder eine Grund- oder Rentenschuld bestellt werden. Die letzteren sind jedoch auf Verwertung zur Erlangung eines Geldbetrages gerichtet und können nicht subjektivdinglich bestellt werden, die erstere, die Reallast, ist auf bestimmte wiederkehrende Leistungen gerichtet3008. Der Satz „servitus in faciendo consistere nequit“ betrifft den Hauptinhalt der 1963 Grunddienstbarkeit. Das Recht auf ein positives Tun kann demgegenüber Nebeninhalt der Dienstbarkeit sein. §§ 1021, 1022 bestimmen bzw ermöglichen, dass dann, wenn zur Ausübung der Dienstbarkeit das Halten einer Anlage auf dem dienenden Grundstück gehört, der Eigentümer des dienenden Grundstücks Unterhaltungspflichten trägt oder übernimmt. Im Fall der Übernahme der Unterhaltungspflicht bedarf es dazu, dass die Unterhaltungspflicht zum Inhalt der Grunddienstbarkeit gehört und damit auch gegen Dritte, nämlich Erwerber des Eigentums am dienenden Grundstück, wirkt, der Eintragung im Grundbuch auf dem Blatt des dienenden Grundstücks3009.

_____ 3008 Baur/Stürner § 33 Rn 30 mit Beispielen. 3009 BayObLGZ 1965, 267, 272, 273 mwN; Westermann, 4. A., § 122 II 2; 8. A., § 121 Rn 9; Eichler, aaO, S 595; Soergel/Baur § 1021 Rn 1; Wolff/Raiser § 106 VI 1, S 438 f. Es kann andererseits, wenn außer dem Servitutsberechtigten der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Mitbenutzungsrecht an der Anlage hat, eine Unterhaltungspflicht des Berechtigten vereinbart werden, soweit es jenes Mitbenutzungsrecht erfordert, § 1021 I 2. Beispiel: B hat als Dienstbarkeitsberechtigter auf dem Grundstück des A photovoltaische Solarzellen errichtet, die ihm Strom für seinen Betrieb liefern; A bezieht daraus ebenfalls seinen Strom. Durch dingliche Vereinbarung kann B verpflichtet werden, die Solarzellen allein zu unterhalten. Auch diese Leistungspflicht des Eigentümers des herrschenden Grundstücks ist zu ihrer dinglichen Wirksamkeit auf dem Blatt des dienenden Grundstücks einzutragen, da sie als dingliche zum Inhalt der Servitut selbst gehört. Hingegen ist die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht für das Grundstück durch den Dienstbarkeitsberechtigten nicht als

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Auf die vereinbarte Unterhaltungspflicht des Eigentümers des dienenden Grundstücks finden gemäß § 1021 II die Vorschriften über die Reallast entsprechende Anwendung. Das Recht bleibt aber ungeachtet der Unterhaltungspflicht Dienstbarkeit3010.

c) Die Vorteilsregel 1965 Voraussetzung der Grunddienstbarkeit ist nach § 1019 S 1, dass das eine Grundstück

dem anderen in der Weise dient, dass es durch seine dauernde Beschaffenheit dem herrschenden Grundstück (und nicht nur dessen derzeitigem Eigentümer) nützlich ist (servitus praedio utilis esse debet, Vorteilsregel). Über das Maß der Nützlichkeit kann der Inhalt der Grunddienstbarkeit nicht hinausgehen (§ 1019 S 2). Nach dem Gesetz kommt es darauf an, dass der Vorteil nach der Beschaffenheit des herrschenden Grundstücks besteht. Dienstbarkeiten, die nur den persönlichen Bedürfnissen eines bestimmten Eigentümers dienen, scheiden als Grunddienstbarkeit aus. Sie können unter Umständen als beschränkte persönliche Dienstbarkeit bestellt werden. Demnach ist eine Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein bestimmtes Gewerbe nicht betreiben darf, dann grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Berechtigte sich damit hinsichtlich seiner unternehmerischen Aktivitäten, auf die hin das Grundstück nicht speziell gestaltet ist, den Wettbewerb des Nachbarn vom Leibe halten will. Ein solches Recht dient nur den persönlichen Bedürfnissen des Berechtigten3011. Einen über den gesetzlich gewährten Rahmen hinausgehenden Inhalt kann eine 1966 Grunddienstbarkeit nicht haben. Folglich ist die Bestellung einer Grunddienstbarkeit mit einem Inhalt, der gegen die Vorteilsregel des § 1019 verstößt, nichtig. Auch ihre Umdeutung nach § 140 in eine persönliche Dienstbarkeit ist nicht möglich. Die beiden Rechtsarten entsprechen einander weder, was die im gedachten Fall gewollte Berechtigung betrifft, noch in ihren inhaltlichen Voraussetzungen3012.

_____ Inhalt der Dienstbarkeit eintragungsfähig, OLG Köln Rpfleger 1990, 409. Zu einem Fall der Verteilung der Unterhaltungspflicht zwischen belastetem Eigentümer und Berechtigtem und einem Anspruch des Berechtigten auf Vorschuss analog §§ 744 I, 748 OLG Hamm ZfIR 2017, 453. 3010 MünchKomm/Mohr § 1021 Rn 2 mwN. 3011 Ein Vorteil des herrschenden Grundstücks selbst liegt allerdings dann vor, wenn seine besonderen Einrichtungen die Dauer des auf ihm derzeit betriebenen gewerblichen Unternehmens objektiv gewährleisten, Staudinger/Mayer § 1019 Rn 6. Unter diesem Gesichtspunkt haltbar BGH NJW-RR 1992, 593. 3012 BayObLG JW 1928, 1513; OLG München NJW 1957, 1765, 1766; Palandt/Herrler § 1019 Rn 1; Staudinger/Mayer § 1019 Rn 16; die Umdeutung für möglich halten Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. A., Rn 886; unentschieden: Soergel/Baur § 1019 Rn 8.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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d) Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse Im Hinblick auf die Festlegung des Inhalts der Dienstbarkeit durch den gesetzlichen 1967 Typenzwang und in dessen Rahmen die rechtsgeschäftliche Bestellung ist fraglich, ob und ggf wie sich Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse bei dem herrschenden und dem dienenden Grundstück auf die Dienstbarkeit auswirken3013. Das Verlegungsrecht des belasteten Eigentümers nach § 1023 ist hier schon angesprochen und später3013a noch genauer zu behandeln. Die Grunddienstbarkeit entfällt, wenn das herrschende Grundstück den Vorteil verliert3013b. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn der Vorteil nicht entfällt, sondern sogar größer wird. Fraglich sind Änderungen im Maß der Benutzung des dienenden Grundstücks. Zunächst sind für die Beurteilung des Umfangs der Ausübung von Grunddienstbarkeiten die zur Zeit der Begründung des Rechts bestehenden Verhältnisse des herrschenden Grundstücks maßgebend 3014 . Das sich danach ergebende Maß der Benutzung ist grundsätzlich die Obergrenze des Benutzungsrechts3015. Ändern sich die tatsächlichen Verhältnisse auf dem herrschenden Grundstück, 1968 so dass sich Erschwerungen hieraus für das belastete Grundstück ergeben3016, so bestehen folgende Ansätze für eine Anpassung: Hat der Eigentümer des belasteten Grundstücks die erhöhte Inanspruchnahme seines Grundstücks geraume Zeit widerspruchslos hingenommen, so kann dieser Umstand dafür sprechen, dass die Bedarfssteigerung dem Willen der Beteiligten entspricht3017. Weiter hat der belastete Eigentümer Erschwerungen, die durch die allgemeine Verkehrsentwicklung oder Modernisierung eingetreten sind (Bsp: der Fuhrbetrieb mit seinen damals sechs Pferden hat sich zu einer Spedition mit sechs Lastzügen umgewandelt), im Rahmen der Zumutbarkeit nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 242) zu dulden3018. Jedoch bleiben die im Grundbuch oder in der Eintragungsbewilligung

_____ 3013 Dazu Ricken, WM 2001, 979 ff. 3013a Rn 1973. 3013b Beispiel Verlegung der Brauerei von einem Grundstück, zu dessen Gunsten zum Schutz des Wettbewerbs der Brauerei eine Dienstbarkeit auf Unterlassung von Wettbewerb bestellt ist (zur Fragwürdigkeit der Anerkennung einer solchen Dienstbarkeit u Rn 1986 ff), vom herrschenden Grundstück weg auf andere Grundstücke (dazu Gutachten des DNotI DNotI-Report 2012, 101 ff). 3014 Wolff/Raiser § 106 III 2; Staudinger/Mayer § 1019 Rn 17; Schwab, § 74 II 3; Eichler, aaO, S 598. 3015 Nach OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 663 ist für die Bestimmung von Inhalt und Umfang einer Grunddienstbarkeit entscheidend, wie diese infolge des rechtlich wirksamen Inhalts der Grundbucheintragung hätte ausgeübt werden können, nicht jedoch, wie tatsächlich von ihr Gebrauch gemacht worden ist. 3016 Beispiel aus der Rechtsprechung: BGHZ 92, 351. 3017 Soergel/Baur § 1018 Rn 9; BGH NJW 1960, 673. Nachweise zur Abgrenzung bei Planck/ Strecker § 1019 Anm 4; Wolff/Raiser § 106 II 2, S 434; Eichler, aaO; BGH NJW 1959, 2059. 3018 Eichler, aaO, mit Nachweisen.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

enthaltenen konkreten Beschränkungen (zB „Durchgangsrecht mit Handkarren“) stets maßgebend3019. Wird das dienende Grundstück geteilt, so wird der Inhalt der Grunddienstbar1969 keit nicht beeinträchtigt. Die Grunddienstbarkeit besteht nunmehr grundsätzlich auf jedem der neu gebildeten Grundstücke fort3020. Es bleibt eine einheitliche Grunddienstbarkeit (Gesamtbelastung)3020a. Gemäß § 1026 wird jedoch der von der Ausübung der Dienstbarkeit nicht berührte Teil des Grundstücks kraft Gesetzes frei. Was die Teilung des herrschenden Grundstücks betrifft, darf diese nicht zu ei1970 ner Lastenmehrung des dienenden Grundstücks führen. Die Dienstbarkeit besteht als einheitliches Recht für alle neu gebildeten Grundstücke fort, § 1025 S 13021. Für das Verhältnis der Teilgrundstückseigentümer bezüglich der Dienstbarkeit gilt das Recht der Gemeinschaft3022. Nach § 1025 S 2 erlischt die Grunddienstbarkeit, wenn sie nicht allen Teilen zum Vorteil dient, für diejenigen Teile, zu deren Vorteil sie nicht dient.

e) Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Eigentümer aa) Schonende Ausübung 1971 Als Grundstücksbelastung geht die Grunddienstbarkeit dem Eigentum am dienenden Grundstück vor. Dieser Vorrang ist aber zum einen durch die Vorteilsregel des § 1019 begrenzt, der Berechtigte hat ihn zum anderen unter tunlichster Schonung des Interesses des Eigentümers am dienenden Grundstück auszuüben (§ 1020 S 1). Zur Ausübung gehaltene Anlagen sind in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten (§ 1020 S 2)3023. Diese Schonungs- und Erhaltungspflicht ist Hauptinhalt eines gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen den Parteien des dinglichen Rechts3023a, auf welches § 278 anzuwenden ist3024. Der Einordnung des § 1020 als Normierung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses steht nicht entgegen, dass die Vorschrift den In-

_____ 3019 Baur/Stürner § 33 Rn 23 ff; Soergel/Baur § 1018 Rn 9, maßgebend allerdings unter Vorbehalt einer elastischen interessengerechten Auslegung, o Rn 39 ff. 3020 Westermann, 4. A., § 122 III 4 a, 8. A., § 121 Rn 16; vgl auch Palandt/Bassenge § 1026 Rn 1; BayObLG Rpfleger 1983, 143. 3020a Westermann, 8. A. aaO. 3021 Vgl dazu Reuter, ZRP 1988, 199 ff, der eine wachsende Behinderung des Grundstücksverkehrs durch diese Vorschrift erkennt. 3022 Westermann, 4. A., § 122 III 4 b; 8. A., § 121 Rn 17. 3023 Zum Begriff der Anlage BGH NJW 2006, 1428. 3023a Daraus folgt nicht, dass die Übertragung des Anspruchs auf Einräumung einer Grunddienstbarkeit (im Fall Wegerecht) statt durch Abtretung wie die Vertragsübernahme dreiseitig (mit Zustimmung des Verpflichteten) geschehen muss, BGH NJW 2010, 1074. 3024 BGH NJW 1985, 2944 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung; Staudinger/Mayer § 1020 Rn 1; Erman/Grziwotz vor § 1020 Rn 1; Soergel/Baur § 1020 Rn 1; Palandt/Herrler § 1020 Rn 1 zitiert nur § 280, nicht § 278; s. aber Westermann, 8. A., § 121 Rn 21; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 21 Rn 25.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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halt des dinglichen Rechts bestimmt. Nach den Motiven wird „das Recht des Dienstbarkeitsberechtigten … durch die Auferlegung einer Legalobligation begrenzt“3025. Die Schonungspflicht richtet sich nach dem Einzelfall. Beispielsweise muss bei einem Wegerecht der Berechtigte die durch die Benutzung des Weges verursachten Verunreinigungen unverzüglich beseitigen3026, und er muss als Unbequemlichkeit hinnehmen, dass ein bisher offener Weg durch Anbringung eines Tores verschlossen wird, wenn er nur die erforderliche Anzahl von Schlüsseln erhält3027. Eine Verletzung der Schonungspflicht führt zu einem Anspruch des Eigentü- 1972 mers des dienenden Grundstücks aus § 1004, bei schuldhafter Verletzung ist der Dienstbarkeitsberechtigte nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung (§§ 280 I, 241 II) in Verbindung mit §§ 276, 278, § 280 I 2 sowie nach §§ 823 I, 831 zum Schadensersatz verpflichtet.

bb) Verlegungsrecht Ein Ausfluss der Schonungspflicht ist das Verlegungsrecht des Eigentümers des 1973 dienenden Grundstücks nach § 1023 (nach § 1090 II iVm § 1023 ebenso bei einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit). Das Gesetz unterscheidet zwei Fälle. Zum einen kann die Ausübung sich tatsächlich aufgrund der Bestimmung des Berechtigten auf einen Teil des belasteten Grundstücks beschränken. Eine solche Beschränkung kann zum anderen aber auch rechtsgeschäftlich festgelegt sein. Sie ist dann entweder nur schuldrechtlich vereinbart oder eine im Grundbuch einzutragende Inhaltsbestimmung3028. Das Verlegungsrecht wird jedenfalls gewährt (§ 1023 I 1, 2). Das bedeutet im Fall der eingetragenen Inhaltsbestimmung den Anspruch auf Mitwirkung an der Grundbuchänderung. Das Verlegungsrecht ist nicht abdingbar (§ 1023 II). Der Eigentümer des belasteten Grundstücks hat unter zwei Voraussetzungen einen Anspruch darauf, dass die Ausübung der Grunddienstbarkeit auf einen anderen Teil desselben Grundstücks (nicht etwa: auf ein anderes Grundstück desselben Eigentümers) verlegt wird. Die Voraussetzungen sind: Die neue Stelle muss für den Berechtigten ebenso geeignet sein wie die bisherige; die Ausübung an der bisherigen Stelle muss für den Eigentümer besonders beschwerlich sein. Möglich ist, dass

_____ 3025 Mot., Mugdan III, S 483. 3026 OLG Hamm OLGE 18, 147, 148. 3027 BGH DNotZ 1959, 240, 241. Ein Recht des Eigentümers, vom Berechtigten eines Geh- und Fahrtrechts das Abschließen eines auf dem Grundstück des Berechtigten angebrachten Tores zur Nachtzeit zu verlangen, kann nur gemäß umfassender Prüfung der Einzelinteressen zu bejahen sein, BGH WM 2015, 1432. 3028 Der BGH sieht nur die Möglichkeit der dinglichen Einigung (NJW 2015, 1750). Folge der Inhaltsbestimmung: Anwendung des § 877 (und zwar für nachrangige Berechtigte am dienenden Grundstück und nach S 2 auch am herrschenden Grundstück).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

erst die spätere Entwicklung zu diesem Beschwerdegrad geführt hat. Die Kosten der Verlegung hat der Eigentümer des belasteten Grundstücks zu tragen und vorzuschießen. Die entsprechende Anwendung des § 1023 auf den Dienstbarkeitsberechtigten hat der BGH abgelehnt3028a.

3. Entstehen und Erlöschen der Grunddienstbarkeit a) Entstehen 1974 Die Grunddienstbarkeit entsteht rechtsgeschäftlich nach der allgemeinen Vorschrift des § 873 durch Einigung3029 und Eintragung; die Eintragung erfolgt auf dem Blatt des belasteten Grundstücks in Abt. II. Als Bestandteil des herrschenden Grundstücks ist sie auf Antrag des Eigentümers dieses Grundstücks oder eines nach § 876 S 2 bei Aufhebung des Rechts Zustimmungsberechtigten zusätzlich auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks, und zwar im Bestandsverzeichnis, zu vermerken (§ 9 GBO, sog Aktivvermerk oder Herrschvermerk)3029a. Die Grunddienstbarkeit kann bedingt bestellt werden3030. Sowohl ein Grundstück als auch ein Grundstücksteil können mit dem Recht belastet werden, grundsätzlich nicht jedoch ein Miteigentumsanteil3031. Eine Dienstbarkeit zugunsten mehrerer Grundstücke kommt zunächst im Fall der Teilung des herrschenden Grundstücks zustande Es entsteht, wie gesagt3032, eine Rechtsgemeinschaft der Eigentümer an der Dienstbarkeit vorbehaltlich des § 1025. Die Rechtsprechung erkennt auch die Bestellung einer Grunddienstbarkeit zugunsten mehrerer herrschender Grundstücke an3032a.

_____ 3028a BGH NJW 2015, 1750, unter Vorbehalt von Fällen, dass einmal aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse § 242 eingreifen kann. Weil das Verlegungsrecht mit dem Recht des dienenden Eigentümers auf eine schonende Ausübung (§ 1020) zusammenhängt, ist dem BGH zu folgen. 3029 Diese ist abstrakt; die Grunddienstbarkeit ist weiter nicht akzessorisch. Folglich ist die Grunddienstbarkeit in ihrem Bestand unabhängig von der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung, s BGH NJW-RR 1989, 519. Vgl dazu auch die Vorinstanz OLG Karlsruhe DNotZ 1988, 579. Nach der Rechtsprechung (u Rn 1986 ff) ist zulässig eine sog Sicherungsdienstbarkeit zur Sicherung der Abrede, dass der belastete Eigentümer nur wettbewerblich genehme Handlungen vornimmt (zB Sicherung einer Bezugsverpflichtung). Bei Unwirksamkeit oder Beendigung der schuldrechtlichen Vereinbarung kann der Belastete die Rückgewähr, dh Löschung der Dienstbarkeit, verlangen; vgl BGH WM 1992, 591, 594. 3029a Folge: Berücksichtigung des Zustimmungserfordernisses nach §§ 877, 876 S 2 schon als Voraussetzung der Eintragung von Aufhebung oder Inhaltsänderung (§ 21 GBO). 3030 Dies ist selbstverständlich. Trotzdem N bei MünchKomm 6. Aufl/Joost § 1018 Rn 58. 3031 AllgM, vgl MünchKomm/Mohr § 1018 Rn 21 mN. Möglich ist freilich die Belastung durch Ausschluss einer Rechtsausübung (§ 1018 Alt 3), indem der Ausschluss auf eine teilbare Geldforderung aus dem Eigentum – etwa die Forderung auf Bergschadensersatz nach BBergG – gerichtet wird. 3032 Rn 1970. 3032a O Rn 39a mit Fn 61a.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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Der Eigentümer zweier Grundstücke kann an einem Grundstück zugunsten des anderen eine sog. Eigentümergrunddienstbarkeit bestellen3033. Als sonstige Entstehungsgründe kommen Buchersitzung (§ 900 II iVm § 1029) 1975 sowie die Entstehung im Wege der Enteignung des Eigentümers des dann dienenden Grundstücks in Betracht3034.

b) Erlöschen Für die rechtsgeschäftliche Aufhebung einer Grunddienstbarkeit gelten die allgemeinen Bestimmungen, §§ 875, 876. Ist die Dienstbarkeit unter einer auflösenden Bedingung oder einem Endtermin bestellt, erlischt sie mit Eintritt der auflösenden Bedingung oder des Endtermins gemäß §§ 158 II, 163. Kraft Gesetzes erlischt die Grunddienstbarkeit, wie das Beispiel des § 1022 zeigt, auch dann, wenn ihr Vorteil für das herrschende Grundstück (§ 1019 S 1) dauernd wegfällt, etwa wenn die Ausübung der Grunddienstbarkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dauernd unmöglich wird3035. Kraft Gesetzes erlischt die Grunddienstbarkeit ferner durch Buchversitzung (Tabularverschweigung) gemäß § 901. Eine Sonderregelung trifft § 1028 I: Danach erlischt eine Grunddienstbarkeit auch dann, wenn eine die Ausübung des Rechts beeinträchtigende Anlage 30 Jahre bestanden hat. Wegen der Ersichtlichkeit der Anlage ist nach § 1028 II der Gutglaubensschutz für Erwerber ausgeschlossen. Schließlich erlischt die Grunddienstbarkeit durch Zwangsversteigerung des dienenden Grundstücks mit dem Zuschlag, wenn sie nicht bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt worden ist (§§ 44 I, 52 I, 91 I ZVG). Kein Erlöschensgrund ist es, dass das Eigentum am herrschenden und das am dienenden Grundstück zusammenfallen, § 889; auch bei Vereinigung bzw Zuschreibung von Grundstücken gemäß § 890 besteht die Grunddienstbarkeit fort3036.

_____ 3033 Entspr. § 1196. AA Planck/Strecker vor § 1018 Anm 4 a. 3034 Ermächtigungsgrundlagen sind die speziellen Enteignungsgesetze des Bundes und der Länder, zB §§ 85 ff BauGB, 19 FStrG, 31 PBefG, 19 II WHG. Hier ist weiter zu erwähnen der in SachenRBerG gewährte Anspruch auf eine Erschließungsdienstbarkeit, dazu BGH NJW-RR 2015, 852. 3035 Beispiele: Zunächst o Rn 1967 Fn 3013b. Weiter: Eine Gebäudeservitut geht unter durch Zerstörung des zur Benutzung dienenden Gebäudes, wenn feststeht, dass dem ursprünglichen Zustand entsprechende Benutzungsbedingungen nicht wieder geschaffen werden; eine Dienstbarkeit für einen Bahnübergang geht bei Stilllegung der Bahnstrecke unter; s BGHZ 44, 171, 173; BGH NJW 1980, 179; OLG Köln Rpfleger 1980, 389; BGH WM 1988, 1595, BGH NJW 2008, 3123. 3036 Vgl Wolff/Raiser § 108 II 3; MünchKomm 6. Aufl/Joost § 1018 Rn 68 mN. Aber mit Ausübungsberechtigung nur wie bisher zugunsten des bisher belasteten Grundstücksteils. Folge bei evtl. folgender Teilung des vereinigten Grundstücks: Da der zusätzliche Teil nicht für die Ausübung genutzt werden konnte, erlischt durch die Teilung die Grunddienstbarkeit an diesem Teil nach § 1025 S 2, weil sie diesem Teil keinen Vorteil brachte (BayObLG NJW-RR 2003, 451).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

4. Schutz der Grunddienstbarkeit 1980 Gegen eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte (Eigentü-

mer des herrschenden Grundstücks oder ein sonstiger Berechtigter an diesem Grundstück) die actio negatoria (§§ 1027, 1004)3036a. Sie richtet sich gegen den Störer, der auch der Eigentümer oder ein Mieter oder Pächter des dienenden Grundstücks sein kann. Die Verjährung ist nach der Rechtsprechung gemäß § 902 ausgeschlossen, sofern auf Verwirklichung des Rechts, aber nicht auf Beseitigung einer konkreten Beeinträchtigung geklagt wird. Der Anspruch auf Beseitigung einer Anlage ist nach § 1028 I 1 verjährbar3036b. Beispiele einer Beeinträchtigung sind die Errichtung eines Gebäudes entgegen einer Baubeschränkung3037, die Verengung einer Durchfahrt unter Verletzung des Wegerechts 3038 , das Drohen einer ein Wassernutzungsrecht beeinträchtigenden Pachtausübung aufgrund Abschlusses eines Pachtvertrags mit der Befugnis zur Eisgewinnung3039. Wird ein Bau auf dem belasteten Grundstück über den Ausübungsbereich einer 1981 Grunddienstbarkeit hinweg ausgeführt, so sind die §§ 912–916 entsprechend anzuwenden3040. Bei schuldhafter Beeinträchtigung der Dienstbarkeit ergibt sich eine Schadens1982 ersatzpflicht aus § 823 I oder unter dem Gesichtspunkt der Schutzpflichtverletzung (§§ 280 I, 241 II) im Hinblick auf Pflichten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Belasteten. Die Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit durch Besitzvorenthaltung kommt 1983 nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit nicht in Betracht. § 1027 verweist deshalb nicht auf die §§ 985 ff. Die Vorschrift des § 1029 schützt aber den sog. Rechtsbesitz des Servitutsinhabers3041.

_____ 3036a Das Verhältnis bei Vorhandensein von Mitbenutzungsrechten mehrerer Nutzungsberechtigter regelt § 1024 (nach der Rspr nicht anzuwenden, wenn nach der Grunddienstbarkeit neben dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks auch der Eigentümer des dienenden Grundstücks mitbenutzungsberechtigt ist, s.o. Rn 1956 Fn 3000). 3036b Zur Unverjährbarkeit des Anspruchs aus § 1027 auf Verwirklichung des Rechts BGHZ 187, 185. Zur Möglichkeit der Verjährung nach § 1028 I 1 BGH NJW 2014, 3775 = WM 2014, 1975. Der BGH wendet § 197 Nr 2 (30-jähr. Frist) analog an. 3037 BGH WM 1967, 582. 3038 BGHZ 42, 63 = NJW 1964, 2016. Nach BGH NJW 2008, 3123 Verletzung eines Wegerechts auch durch Überbau, analoge Anwendung des § 912 (s sogleich Rn 1981), gegen die Beseitigungspflicht Einrede der Unzumutbarkeit (§ 275 II) möglich – letzteres wegen dinglicher Rechtsnatur des Anspruchs zweifelhaft –. Zum Wegerecht auch BGHZ 187, 185: Örtlich verschiedene Inanspruchnahme des Wegerechts je nach Entwicklung der Nachbargrundstücke. 3039 RG Recht 1910 Nr 518. 3040 Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. A., Rn 889; Soergel/Baur § 1027 Rn 5; BGH JZ 1963, 444. 3041 Dazu o Rn 132 ff.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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Beispiel zu Inhalt und Schutz einer Grunddienstbarkeit ist der folgende Fall aus der Rechtsprechung 1984 des BGH3042: Zwei Nachbargrundstücke gehörten früher einem einzigen Eigentümer und stehen jetzt im Eigentum von Eigentümergemeinschaften. Das eine Grundstück ist mit einem Seniorenheim, an dem Wohnungseigentum der Bekl besteht, bebaut, das andere mit einer Tiefgarage mit Teileigentum. An einer zur Grenze des ersteren Grundstücks gelegenen Halle in der Tiefgarage hat der Kl Teileigentum. Vor der Veräußerung seiner Grundstücke hat der frühere Eigentümer an jedem der Grundstücke zugunsten jedes anderen Grundstücks Grunddienstbarkeiten mit dem Inhalt von Gehund Fahrrechten bestellt. In der notariellen Bestellungsurkunde sind Angaben über die anzulegenden Wege enthalten, die allen Grundstücken die Verbindung zur öffentlichen Straße gewährleisten sollten. Die Wege sind als oberirdisch verlaufend angegeben. Nach den Angaben in der Bestellungsurkunde hatte nur das später der Eigentümergemeinschaft des Kl gehörige Grundstück eine Verbindung zur öffentlichen Straße, während für das später den Bekl gehörige Grundstück ein auf seiner Fläche verlaufender Weg vorgesehen war, der mit dem Zugangsweg über das klägerische Grundstück zur öffentlichen Straße zu verbinden war. Die dafür geplanten oberirdischen Wege zwischen den Gebäuden waren nicht mehr möglich, nachdem ein bei der Bestellung nicht vorgesehenes Zwischengebäude errichtet worden war. Die Halle des Kl konnte früher unmittelbar durch die Tiefgarage hindurch erreicht werden, bis diese Zufahrt zur Gewinnung weiterer Tiefgaragenplätze zugemauert wurde. Jetzt nimmt der Hallenverkehr seinen Weg über eine Lieferantenzufahrt für das Seniorenheim, neben der sich Speisesaal und Aufenthaltsräume und über der sich die Pflegestation des Seniorenheims befinden. Die Bekl benutzten für die Zufahrt zum Seniorenheim von der öffentlichen Straße aus die Tiefgaragenabfahrt auf dem Grundstück der Teileigentümergemeinschaft, zu der der Kl gehörte. Nachdem die Bekl gegen den Mieter der Halle des Kl wegen verstärkten LkwVerkehrs ein rechtskräftiges Unterlassungsurteil erwirkt hatten, verlangte der Kl von den Bekl aufgrund der Grunddienstbarkeit die Duldung der Benutzung des Fahrtweges auf dem Grundstück der Bekl, hilfsweise die Unterlassung der Benutzung der Tiefgaragenabfahrt durch die Bekl. Nachdem beide Vorinstanzen die Klage nach dem Hauptantrag für begründet erklärt hatten, hat der BGH die Klage abgewiesen. Zu prüfen war der Abwehranspruch aus § 1027 iVm § 1004. Diesen kann bei mit einer Grunddienstbarkeit verbundenem Miteigentum jeder der Miteigentümer geltend machen. Für den Inhalt der Grunddienstbarkeit zieht der BGH die in der Eintragungsbewilligung in Bezug genommene notarielle Bestellungsurkunde heran. Ob nach der die oberirdischen Wege ausschließenden Zwischenbebauung die Ausübung der Grunddienstbarkeit überhaupt noch möglich sei, könne dahinstehen. Jedenfalls könne die Benutzung der Lieferantenzufahrt nicht begehrt werden, nachdem die Eigentümergemeinschaft des Kl den Bedarf dafür selbst geschaffen habe, indem sie die vorher mögliche unmittelbare Zufahrt zugemauert habe. Damit handele es sich bei der begehrten Benutzung um eine zur Zeit der Dienstbarkeitsbestellung nicht vorhersehbare, willkürliche Benutzungsänderung, die vom Inhalt der Dienstbarkeit nicht mehr gedeckt sei. – Der BGH hat die im Fall begründete Beiderseitigkeit von Begünstigung und Belastung der Nachbargrundstücke durch ein Wegerecht zu wenig beachtet. Das Ergebnis seiner Klageabweisung ist, dass ausschließlich die Bekl das Grundstück der Klägerseite, aber nicht mehr diese das Grundstück der Bekl benutzen konnten. Dies war allerdings schon nach der ursprünglichen Wegeplanung in der notariellen Urkunde der Fall. Diese Planung musste aber hinter der Bestellung beiderseitiger Wegerechte, aufgrund deren auch die Klägerseite das Recht zur Benutzung des Grundstücks der Bekl hatte, zurücktreten. Die mit der Beiderseitigkeit der Grunddienstbarkeiten unvereinbare Wegeplanung in der Urkunde hinderte die Entstehung beiderseitiger Grunddienstbarkeiten nicht. § 1018 lässt Grunddienstbarkeiten ohne räumliche Festlegung der Ausübungsmöglichkeit auf der belaste-

_____ 3042 WM 1999, 27.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

ten Fläche oder Teilfläche zu. Nach § 1023 I 2 ist es möglich, dass die Ausübung erst durch Rechtsgeschäft beschränkt wird. § 1023 I 1 erklärt sodann – dies gilt nach S 2 auch für den Fall der rechtsgeschäftlichen Festlegung – ein Verlangen des belasteten Eigentümers, dass die Ausübung der Grunddienstbarkeit verlegt wird, für möglicherweise berechtigt. Auf der Seite des begünstigten Eigentümers gilt die Beschränkung auf die schonende Ausübung nach § 1020. Wie es der Entstehung einer Grunddienstbarkeit zu Lasten ihres Grundstücks wie zu Lasten des Nachbargrundstücks entsprach, hatten die Bekl auch ursprünglich die Benutzung ihrer Lieferantenzufahrt durch den Kl geduldet. Erst wegen der verstärkten Immissionen durch den Lkw-Verkehr hatten sie sich gegen die Benutzung gewehrt. Das richtige Ergebnis wäre die teilweise Zusprechung der Klage, nämlich unter Beschränkung der Immissionen in entsprechender Anwendung des § 906, gewesen3043.

5. Die altrechtlichen Grunddienstbarkeiten 1985 Für Grunddienstbarkeiten, die vor dem 1.1.1900 entstanden sind (sog. alt-rechtliche

Grunddienstbarkeiten), gilt das bisherige Recht fort, Art 184 EGBGB. Die §§ 1020–1028 finden aber auch auf diese altrechtlichen Grunddienstbarkeiten Anwendung3044. Für Dienstbarkeiten, die vor der Anlegung des Grundbuchs ohne Eintragung entstanden sind, bestimmt Art 187 I EGBGB, dass sie zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch nach der Anlegung des Grundbuchs nicht eingetragen werden mussten. Es kann nach Art 187 I 2 nur eine deklaratorische Eintragung in das Grundbuch verlangt werden. Daraus folgt, dass der nach § 892 geltende öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht eingreift: Wer ein Grundstück erwirbt, ohne von einer darauf lastenden, nach altem Recht ohne Eintragung im Grundbuch entstandenen und nicht eingetragenen Grunddienstbarkeit Kenntnis zu haben, kann sich nicht auf den öffentlichen Glauben des § 892 berufen3044a.

6. Die Dienstbarkeit als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung 1986 In zunehmendem Maße werden Dienstbarkeiten, und zwar Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten3045, als Mittel der Wettbewerbsbe-

_____ 3043 Wilhelm, WuB IV A. § 1018 BGB 1.99. 3044 Art 184 S 3 EGBGB. Auch das Nutzungsrecht an einem Keller unter fremdem Grund und Boden, das seinen Ursprung im Gemeinen Recht hat, kann nach Inkrafttreten des BGB fortbestehen, nämlich in Gestalt einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit; vgl dazu BGH NJW-RR 1991, 1426, 1427. Zum Fortbestand einer altrechtlichen Dienstbarkeit, die nach französischem Recht formfrei „par titre“ erworben werden konnte, OLG Zweibrücken NJW-RR 2009, 1240. 3044a Argumentum e contrario für die anderen in Art 184 EGBGB erfassten altrechtlichen Rechte. Anwendung des öffentlichen Glaubens auf ein nicht eingetragenes altrechtliches dingliches Vorkaufsrecht bei Kohler, ZfIR 2016, 809, 814. 3045 Für die Grunddienstbarkeit kann die Vorteilhaftigkeit für das herrschende Grundstück nach dem o Rn 1965 Fn 3011 genannten Merkmal erreicht werden. In der Regel reicht aber eine unternehmensbezogene (s §§ 1092 II, 1059a ff) beschränkte persönliche Dienstbarkeit.

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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schränkung eingesetzt3046. Man spricht in Parallele zur Sicherungsgrundschuld (oder zum Sicherungseigentum, welches aber im Grundstücksrecht keine Rolle spielt) von Sicherungsdienstbarkeiten zum Wettbewerbsschutz und meint damit, dass ebenso, wie bei der Grundschuld die umfassende Verwertungsbefugnis schuldrechtlich auf die Befriedigung der gesicherten Schuld beschränkt ist, auch die sachenrechtliche Gestaltung der Dienstbarkeit der Sicherung einer beschränkten, nämlich den Wettbewerb des Berechtigten schützenden schuldrechtlichen Wettbewerbsabrede dient3046a. MaW soll erreicht werden ein bestimmtes den Berechtigten begünstigendes Wettbewerbsverhalten. Dieser Zwang zu einer positiven Handlung ist nach dem Typenzwang des Sachenrechts sachenrechtlich nicht statuierbar, folglich geht man in der sachenrechtlichen Gestaltung bis an die Grenze des nach dem Dienstbarkeitstypus Möglichen und schränkt dann das weitreichende Verbot durch schuldrechtliche „Sicherungsabreden“ auf das gewünschte Verhaltensprogramm ein. Aktuelle Formen dieser Dienstbarkeiten sind Bierbezugsdienstbarkeiten, Tankstellendienstbarkeiten und Fernwärmedienstbarkeiten. Betreffend die sachenrechtliche Würdigung der Wettbewerbsschutz-Sicherungs- 1987 dienstbarkeit ist festzustellen, dass diese nicht mit Vorbehalten vermischt werden darf, die die Wettbewerbsordnung betreffen. Dafür ist das Wettbewerbsrecht zuständig, das seinerseits (uU mit Hilfe zusätzlicher Sanktionen nach allgemeinem Recht, etwa § 134) insoweit, als die Dienstbarkeitskonstruktion sachenrechtlich in Betracht kommt, Grenzen setzt und Kontrollen der Rechtspositionen eröffnet3047. Eine Wettbewerbsunterlassungsdienstbarkeit des Inhalts, dass ein bestimmter Betrieb auf dem dienenden Grundstück überhaupt nicht betrieben werden darf, war

_____ 3046 Die Rechtsprechung lässt das zu: BGHZ 29, 244, 249, 74, 293, 296, DNotZ 1990, 169. Eingehend Bormann, Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte, 2003, Besprechung durch Grunsky, AcP 205 (2005), 301 ff, Baetge, ZHR 169 (2005), 509 ff. 3046a Baur/Stürner § 33 II 3. c Rn 18; Cosima Möller (o Rn 1908 Fn 2944a) S 390 ff mwN. Von Sicherungsdienstbarkeit spricht etwa auch der BGH NJW-RR 1992, 593 f. Von der Sicherungsdienstbarkeit ist zu unterscheiden die Besetzungsdienstbarkeit, zB eine Dienstbarkeit, die einer Gemeinde das Recht gibt, Personen ihrer Wahl (im Beispiel: Senioren, die sich vertraglich an die Teilnahme gemeinsamer Einrichtungen binden) in dem dienenden Wohngebäude unterzubringen. Das Recht ist auf positive Nutzung des Wohngrundstücks (verbunden mit einem Verbot an den Eigentümer, anders zu nutzen) gerichtet und deshalb zulässig (BGH NJW 2013, 1963). Ob der Berechtigte die Personen als eigene Vertragspartner aussucht, die Wahl einem Betreuungsverein überlässt oder mittelbar zum Vertragsschluss kommt, indem der Eigentümer nur Personen aufnehmen darf, die die Bedingungen der Gemeinde erfüllen, darf keinen Unterschied machen. Der BGH zieht die Grenze dort, wo durch vorformulierte Bedingungen eine Vertragsdauer über die 2-Jahres-Grenze des § 309 Nr 9a hinaus aufgenötigt wird, darin liege eine rechtsmissbräuchliche Ausübung der Dienstbarkeit. 3047 Nicht nachvollziehbar die Idee, Dienstbarkeiten, die der Absicherung wettbewerbsrechtlich unzulässiger Abreden dienen, unberührt zu lassen – wie es dem Abstraktionsprinzip entspreche –, sofern nur das dingliche Recht schuldrechtlich blockiert sei (so zum Europäischen Recht SchmidtKessel in: Dojczak/Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis, 2005, 341, 348).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

oben auch bei Wettbewerbsmotivation, an der Vorteilsregel gemessen, unter bestimmten Voraussetzungen sachenrechtlich für zulässig erklärt worden3048. Soweit sie sachenrechtlich zulässig ist, ist zusätzlich selbstständig die Wettbewerbsproblematik zu prüfen. Im vorliegenden Zusammenhang interessieren aber die Dienstbarkeiten, die den Betroffenen zwingen, in der Abnahme oder dem Vertrieb von Waren auf seinem Grundstück sich an den Berechtigten zu binden. Auch für diese ist hier wieder nur die sachenrechtliche Beurteilung zu überlegen. Die mit der Konstruktion solcher Dienstbarkeiten im Hinblick auf das geltende 1988 Sachenrecht befassten Kautelarjuristen mussten insbesondere mit der Schranke des Grundsatzes „servitus in faciendo consistere nequit“3049 fertig werden. Dienstbarkeiten, gerichtet auf ein bestimmtes Bezugs- oder Vertriebsverhalten des Eigentümers des dienenden Grundstücks (etwa Bezug bestimmter Waren nur beim Berechtigten), sind danach nicht denkbar. Die Kautelarjuristen haben sich zwei Versionen einfallen lassen, in der eine formal mit jenem Grundsatz vereinbare Rechtsposition mit einer schuldrechtlichen Ergänzung kombiniert wird: Durch die schuldrechtliche Regelung erteilt der Dienstbarkeitsberechtigte dem dienenden Eigentümer eine beschränkte Erlaubnis, von der Dienstbarkeit abzuweichen, und die Verpflichtung zu dem entsprechenden Verhalten mit dem Effekt, dass der belastete Eigentümer doch letztlich zu dem angestrebten Wettbewerbsverhalten gezwungen ist. Die erste Version war die folgende: Es wurde eine Dienstbarkeit des (negativen) Inhalts vereinbart, dass auf dem belasteten Grundstück überhaupt keine Waren bestimmter Art (Mineralöle, Biere) vertrieben werden dürfen. Kombiniert wurde das dingliche Recht mit der schuldrechtlichen Erlaubnis und Verpflichtung, die einschlägigen Waren zu beziehen und zu vertreiben, soweit sie vom Dienstbarkeitsberechtigten angeboten werden. Die zweite Version war, wie folgt, gestaltet: Man konstruierte eine Dienstbarkeit des positiven Inhalts, dass nur der Berechtigte Waren bestimmter Art auf dem dienenden Grundstück vertreiben darf, unter der schuldrechtlichen Vereinbarung mit dem belasteten Eigentümer, dass er den Vertrieb zu übernehmen und die Waren des Herrschenden abzunehmen hatte. Der BGH hat den sachenrechtlichen Teil beider Versionen als Dienstbarkeit und so beide Konstruktionen gelten lassen3050.

_____ 3048 Rn 1965 Fn 3011. Aber nur bzgl der Vorteilsregelung. Hier kommt noch die Prüfung als möglicherweise unzulässige „Sicherungsdienstbarkeit“ hinzu. 3049 S o Rn 1962 f. 3050 Zur ersteren BGH NJW 1979, 2149; NJW 1985, 2474; WM 1984, 820; DB 1988, 2298; WM 1992, 951, 958; ebenso OLG Karlsruhe NJW 1986, 3212; zur zweiten Version BGH WM 1975, 307, 308; WM 1984, 820. Immerhin ist die schuldrechtliche Bezugsbindung – hier immer abgesehen von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung – für gebundene Verbraucher nach § 510 I Nr 3 widerruflich (s zum früheren Recht BGH NJW-RR 1992, 593, 595), bei einer Dauer über 15 Jahre hinaus (ausnahmsweise gelten 20 Jahre) ist sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich sittenwidrig (Nachweise bei Palandt/Ellenberger § 138 Rn 81). Treten diese Unwirksamkeitsgründe ein, ist die Dienstbarkeit, die nur

III. Die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029)

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Dem ist nicht zu folgen3051. Gerade der Vergleich der dem Wettbewerbsschutz 1989 dienenden „Sicherungsdienstbarkeit“ mit der Sicherungsgrundschuld zeigt das. Bei der Sicherungsgrundschuld wird ein inhaltlich zulässiges weites Recht, nämlich das zur Verwertung des dienenden Grundstücks, schuldrechtlich auf bestimmte Zwecke der Realisierung genau dieses Verwertungszwecks beschränkt. An der inhaltlichen Art des Rechts: Verwertung – ändert sich also nichts. Anders bei der „Vertriebsoder Bezugssicherungsdienstbarkeit“: Hier ist die sachenrechtliche Gestaltung vom Gesetz auf bestimmte positiv festgelegte Zwecke beschränkt. Diese betreffen die Nutzung des dienenden Grundstücks. Bei der Bezugsdienstbarkeit zeigt die schuldrechtliche Abrede, dass die Dienstbarkeit zu ganz anderen Zwecken als den inhaltlich zulässigen Zwecken dienen soll. Das in die Form einer Dienstbarkeit gekleidete Vertriebsverbot oder Vertriebsrecht hat, wie aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen folgt, allein den Sinn, den Verpflichteten zur Deckung seines Bedarfs bei dem Berechtigten zu zwingen, es ist also auf eine positive Abnahmehandlung gerichtet. Man sollte von Nötigungs- statt Sicherungsdienstbarkeit sprechen. Dieser Kontrahierungszwang zugunsten eines bestimmten Lieferanten stellt aber keine Einschränkung des aus dem Eigentum am dienenenden Grundstück folgenden Nutzungsrechts, wie diese nach § 1018 oder § 1090 ermöglicht wird, dar, vielmehr wird die gewerbliche Freiheit des Eigentümers des dienenden Grundstücks auf ein Handlungsprogramm zugunsten des Berechtigten beschränkt. Mit der Formulierung der Ausschließlichkeitsbindung als Dienstbarkeit wird die Einschränkung des „in faciendo consistere nequit“ umgangen, und dies, nicht aber eine sachenrechtlich sinnvolle und vorteilhafte Position des Berechtigten, ist der Sinn derartiger Dienstbarkeiten. Das BayObLG hat entschieden, dass Dienstbarkeiten, die das Verbot zum Inhalt haben, Heizungs-, Warmwasser- und Antennenenergie aus anderen Quellen als der zentralen Versorgungsanlage zu beziehen, eine nach § 1018 nicht zulässige Verpflichtung zum Energiebezug aus dieser Anlage, also zum positiven Tun, enthalten3052. Dem ist zuzustimmen, denn der Belastete ist – will er sein Grundstück über-

_____ der Sicherung der (unwirksamen) Bezugsbindung dient, zurückzugewähren (Abgrenzungsfall ist BGH aaO). Auf die daraus folgende Einrede kann § 1157 entsprechend angewandt werden. Zur Frage, ob bei Sittenwidrigkeit der Bezugsbindung auch die Dienstbarkeit nach § 138 BGB unwirksam ist oder wird, vgl BGH BB 1988, 1281; OLG Karlsruhe BB 1989, 942. Zum Problem der Eintragung solcher Dienstbarkeiten vgl BayObLG DB 1985, 2347. 3051 Zutreffend Westermann, 8. A. § 122 Rn 6; Prütting, GS Schulz, 1987, 290 ff; Schwab/Prütting, 32. A., Rn 894 f; Cosima Möller (o Rn 1908 Fn 2944a) S 397 ff, 402, 408. Der Rechtsprechung stimmen zu Baur/Stürner § 33 Rn 19: Sie halte entsprechend den anderen Sicherungsrechten den Streit um die Wirksamkeit einzelner Gestaltungen vom dinglichen Recht fern. Zu diesem Vergleich mit Sicherungseigentum etc s den folgenden Text. 3052 BayObLGZ 1976, 218, 222; BayObLG MittBayNot 1978, 213; MDR 1980, 579; MDR 1982, 71; MDR 1982, 936, 937; zustimmend Joost, JZ 1979, 467ff; ders., NJW 1981, 308, 313; s.a. Staudinger/Mayer § 1018 Rn 110.

1172

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

haupt noch sinnvoll nutzen – zum Energiebezug von dem Berechtigten, der die zentrale Anlage betreibt, gezwungen. Tankstellen- und Bierbezugsdienstbarkeiten, die dem Verpflichteten untersagen, ohne Zustimmung des Berechtigten Öle, Schmierstoffe, Biere etc. zu vertreiben, unter Vorbehalt der Erlaubnis des Berechtigten, der diese dann ausschließlich für die eigenen Angebote erteilt, sind nicht anders zu behandeln. Das Prinzip der Trennung zwischen Schuld- und Sachenrecht dient nicht der willkürlichen Aufteilung einer einheitlichen Rechtsposition3053.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093) IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093) 1. Begriff und Regelung 1990 Neben der Grunddienstbarkeit als subjektiv-dinglichem Recht ist in § 1090 die beschränkte persönliche Dienstbarkeit an einem Grundstück als persönliches und zwar höchst persönliches Recht, dh als Recht zugunsten einer bestimmten natürlichen oder juristischen Person, zugelassen3053a. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit steht zwischen der Grunddienstbarkeit einerseits und dem Nießbrauch andererseits: Mit dem letzteren hat sie die Bindung an eine bestimmte Person gemeinsam; sie ist wie der Nießbrauch grundsätzlich (Ausnahmen in §§ 1092 II iVm §§ 1059a ff) unvererblich und unveräußerlich (§§ 1090 II, 1061, 1092)3054. Mit der Grunddienstbarkeit hat sie den Inhalt gemeinsam: § 1090 verweist betreffs des Inhalts der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit auf die Regelung der Grunddienstbarkeit. Auch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann also als Unterlassungs-, Benutzungs- oder Rechtsbeschränkungsdienstbarkeit das Eigentum am belasteten Grundstück in einzelner Hinsicht, aber nicht in Hinsicht auf jede Nutzung ausschließen3055. Wichtig ist gerade für die persönliche Dienstbarkeit als ein einer bestimmten Person zustehendes Recht, dass Anlagen, die kraft der Dienstbarkeit auf dem Grundstück errichtet werden, wesentliche Bestandteile der Dienstbarkeit werden3056.

_____ 3053 Im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe DB 1978, 631; Joost, NJW 1981, 308; Westermann, 8. A., § 122 Rn 6. 3053a Der Rechtsgrund für die Einräumung kann die Abrede über die Sicherung eines Mietverhältnisses (das unverändert das Verhältnis zwischen den Parteien bestimmt) gegen den Zugriff dritter Erwerber im Zwangsversteigerungs- oder Insolvenzverfahren sein. In Parallele zur o Rn 1986 behandelten Wettbewerbsschutz-Dienstbarkeit spricht man auch hier von Sicherungsdienstbarkeit, s BGH ZfIR 2018,467. 3054 Rechtsvergleichende und rechtsökonomische Kritik bei Schmolke, AcP 208 (2008), 516. 3055 Bsp einer zulässigen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit BayObLG DNotZ 1998, 122: Das Gericht hatte gegen das Recht, ein Grundstück zum ausschließlichen Verkauf von Weißbier (dh bayerischem Hefeweizenbier) zu nutzen und den Verkauf von Weißbieren durch den Eigentümer auf dem Grundstück zu untersagen, keine durchgreifenden (sachenrechtlichen) Bedenken. 3056 O Rn 56.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

1173

2. Inhalt Der Zwischenstellung zwischen Nießbrauch (Höchstpersönlichkeit) und Grund- 1991 dienstbarkeit (Inhalt) entsprechend verweist das Gesetz zum einen auf das Recht des Nießbrauchs (§ 1092 II betr Berechtigung juristischer Personen etc, § 1093 I 2 für das Wohnungsrecht) und zum anderen, was den möglichen Inhalt des Rechts betrifft, auf das Recht der Grunddienstbarkeit (§ 1090 I, II). Aus der Verweisung auf die Grunddienstbarkeit ist freilich die Vorteilsregel des § 1019 (Voraussetzung der Vorteilhaftigkeit für das herrschende Grundstück) ausgeklammert (s § 1090 II). Es findet sich auch keine § 1019 entsprechende Vorteilsregel, die auf die Person des Berechtigten bezogen ist. Nach § 1091 richtet sich der Umfang der Dienstbarkeit nur „im Zweifel“ nach dem persönlichen Bedürfnis des Berechtigten. Dieser Bezug ist damit nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit des Inhalts der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Daraus hat der BGH mit Recht geschlossen, dass eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nicht dem Berechtigten zum Vorteil dienen muss, sondern auch zum Vorteil anderer Personen bestellt werden kann3057. § 1091 greift als Auslegungsvorschrift ein, wenn die Dienstbarkeit nach Grundbuch und Bewilligung nicht vollständig konkretisiert ist3058.

3. Berechtigter Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch als Gesamtberechtigung für 1992 mehrere Personen im Sinne von § 4283058a und als Eigentümerdienstbarkeit zugunsten des Eigentümers des belasteten Grundstücks eingetragen werden3058b. Den häufigsten Fall der Dienstbarkeit für mehrere Personen bildet das Wohnungsrecht für mehrere. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist wie der Nießbrauch grundsätzlich 1993 nicht übertragbar (§ 1092 I 1). Steht die Dienstbarkeit aber einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personengesellschaft (§ 14 II) zu, ist sie nach § 1092 II iVm §§ 1059a ff oder nach § 1092 III 13058c übertragbar. Die Geltung der grundsätzlichen Unübertragbarkeit ist fraglich für die Eigentümerdienstbarkeit. Der Sinn der Un-

_____ 3057 BGHZ 41, 209 ff = NJW 1964, 1226. 3058 Unter „persönlichem Bedürfnis“ im Sinne der Vorschrift sind auch Bedürfnisse des Geschäftsbetriebs oder Haushalts zu verstehen, Mot., Mugdan III, S 567. 3058a O Rn 39a, 154. 3058b BGHZ 41, 209 ff = NJW 1964, 1226. 3058c §§ 1059a ff betreffen den Gesamtübergang des Vermögens oder Unternehmens von juristischen Personen oder Personengesellschaften, § 1092 III bezieht sich auf Dienstbarkeiten für Anlagen zur Fortleitung von Elektrizität etc. Fortleitung heißt Überleitung zu anderen Grundstücken als dem belasteten Grunstück, ist also nicht erfüllt bei Anlagen und Leitungen zur Versorgung des belasteten Grundstücks selbst (Gutachten DNotI, DNotI-Report 2017, 35 ff).

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

übertragbarkeit trifft bei ihr nicht zu. Jedenfalls darf die Unübertragbarkeit nicht die Vollstreckung gegen den Eigentümer in seinen Grundbesitz behindern3059. Auch bei Unübertragbarkeit kann der Berechtigte gemäß § 1092 I 2, sofern es 1994 ihm besonders gestattet ist, die Ausübung der Dienstbarkeit einem anderen überlassen. Die Überlassungsvereinbarung erfolgt durch formlosen, schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Berechtigten und dem Dritten, die Überlassung selbst durch faktische Einräumung des Dienstbarkeitsgebrauchs. Der Begünstigte hat gegenüber dem Eigentümer des dienenden Grundstücks eine Einwendung gegen dessen Störungsabwehrklage aus §§ 1004 I, 1027 (§§ 1004 II, 1027, jeweils iVm § 1090 II). Die vom Eigentümer des dienenden Grundstücks eingeräumte Gestattung der Überlassung bedarf, wenn sie Inhalt der Dienstbarkeit werden und damit Wirkung gegenüber einem Einzelrechtsnachfolger in das Eigentum am dienenden Grundstück haben soll, der Einigung und der Eintragung in das Grundbuch nach §§ 873, 8773060. Wie durch die Überlassungsmöglichkeit die Unübertragbarkeit der beschränk1995 ten persönlichen Dienstbarkeit gemildert ist, soll nach herrschender Meinung auch die Unvererblichkeit der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit schuldrechtlich gemildert werden können. Der Eigentümer des dienenden Grundstücks könne sich dem Berechtigten gegenüber verpflichten, dessen Erben bei Tod des Berechtigten eine neue beschränkte persönliche Dienstbarkeit mit demselben Inhalt zu bestellen; durch die Eintragung einer Vormerkung soll dieser Anspruch sofort gesichert werden können3061.

_____ 3059 Der BGH nimmt an, dass der Eigentümer sich selbst die Erlaubnis zur Überlassung der Ausübung der Dienstbarkeit erteile, als Voraussetzung der Pfändbarkeit nach § 857 III ZPO, NJW 1964, 1226 – insoweit in BGHZ 41, 209 ff nicht abgedruckt. 3060 Palandt/Herrler § 1092 Rn 7. 3061 Baur/Stürner § 34 Rn 14 mit Hinweis auf BGHZ 28, 99. Das ist bedenklich, weil jedenfalls dann, wenn das dienende Grundstück mit der Vormerkung belastet ist, die Grenze zur Grunddienstbarkeit überschritten scheint, ohne dass die Voraussetzung der Grunddienstbarkeit, die Vorteilhaftigkeit für das herrschende Grundstück, erfüllt ist; und wenn die Vorteilhaftigkeit gegeben wäre, wäre eine Grunddienstbarkeit immer noch deshalb unzulässig, da die Berechtigung nach jener Konstruktion nicht jedem Eigentümer des herrschenden Grundstücks, sondern nur dem ersten Eigentümer und seinem Erben zukommen sollte (was ist zudem mit dessen Erben und mit Erwerbern der vom Berechtigten errichteten Anlagen?). Es wird mit der Konstruktion also, wenn sie auf die Vormerkung erstreckt wird, entgegen dem numerus clausus der Sachenrechte eine dritte Form und letztlich nicht sachgemäße Form neben Grunddienstbarkeit und beschränkter persönlicher Dienstbarkeit kreiert. Dem Bedürfnis nach Ausgleich erheblicher Verwendungen, die der Berechtigte auf das dienende Grundstück macht (so der Ausgangsfall bei Baur/Stürner) wäre angemessener mit einem durch Grundschuld gesicherten Ausgleichsanspruch gedient. Der zu vereinbarende Grundschuldbetrag muss verhandelt werden und setzt so einen wirksamen Rahmen für den Ausgleichsanspruch (dessen dingliche Sicherung) und damit die vom Eigentümer zu duldenden Verwendungen.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

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Der Grundsatz der Unübertragbarkeit hat zur Folge, dass die persönliche 1996 Dienstbarkeit weder verpfändet (§ 1274 II) noch gemäß §§ 857 I, 851 I ZPO gepfändet werden kann. Sofern jedoch die Überlassung an einen Dritten zur Ausübung gestattet ist, ist eine Pfändung gemäß § 857 III ZPO möglich. Der Anspruch auf Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann ebenso wenig wie die Dienstbarkeit selbst abgetreten werden (zur Gleichstellung s § 1092 II, III 3). Eine Ausnahme ist anzuerkennen: Ist der Anspruch aus der Verpflichtung aus einem unechten Vertrag zugunsten Dritter begründet, ist die Abtretung an den Dritten zulässig3061a.

4. Entstehen und Erlöschen, Schutz Für Entstehung, Erlöschen und Schutz der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit 1997 sind neben den allgemeinen Vorschriften die Vorschriften über die Grunddienstbarkeit entsprechend anzuwenden (§ 1090 II). Erneut zu betonen ist, dass im Unterschied zur Grunddienstbarkeit ein Vorteil gerade für ein herrschendes Grundstück nicht erforderlich ist.

5. Das Wohnungsrecht Als besondere Art der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ist in § 1093 das 1998 Wohnungsrecht geregelt, dh das Recht, durch das ein Gebäude oder ein Gebäudeteil3061b dem Berechtigten zur ausschließlichen persönlichen Bewohnung überlassen wird3062. Die Bestellung kann die Benutzung eines Stellplatzes umfassen, allerdings nicht nach Wahl des Berechtigten, weil hierin ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot liegen würde. In der Praxis wird von Verträgen über unentgeltliche Wohnungsrechte gesprochen3062a. Das ist irreführend, weil die Frage des Entgelts sich auf das Kausalgeschäft bezieht3062b. Nach seinem dinglichen Inhalt hat das Wohnungsrecht mit einem Entgelt nichts zu tun.

_____ 3061a OLG Nürnberg, WM 2016, 1728. 3061b Ist das Wohnungsrecht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, darf der Berechtigte nach § 1093 III zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmte Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen. Aus § 1093 III ergibt sich jedoch keine Verpflichtung des Eigentümers, vorhandene Anlagen und Einrichtungen unverändert beizubehalten, vgl KG NJW-RR 2000, 607 f. 3062 Aufnahme von Familienangehörigen und Personal aber zulässig (§ 1093 II). Zur Nutzungsentschädigung und Ertragsteilnahme eines getrennt lebenden Ehepartners in der Zeit nach dem Auszug entsprechend § 745 II (Nutzungsentschadigung für die gemeinsame Wohnung) und nach § 743 (Ertragsteilnahme an weiteren Wohnungen), soweit ihm ein gemeinsames dingliches Wohnrecht zustand, BGHZ 186, 372. 3062a Etwa BGHZ 191, 214. 3062b Zu den unterschiedlichen Kausalgeschäften Harke, ZfPW 2015, 85 ff.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Das auf die persönliche Nutzung ausgerichtete und deshalb streng unübertragbare und unvererbliche Wohnungsrecht ist Kernbestandteil von Altenteilsverträgen iSv Art 96 EGBGB. Es handelt sich um die altersbedingte Übertragung eines Grundstücks oder Betriebes als wirtschaftliche Lebensgrundlage auf Nachfolger unter Vorbehalt insbesondere eines Wohnungsrechts für den Überlassenden und unter Vereinbarung zusätzlicher Leistungen der Wartung und Pflege3062c. Wenn die zusätzlichen Leistungen dinglich gesichert sein sollen, ist zusammen mit dem Wohnungsrecht eine Reallast (§ 1105) einzuräumen3062d. Ist das Wohnungsrecht mit der Last der Tragung bestimmter Wohnungskosten verbunden, sollte man ebenso von einer Kombination von Wohnungsrecht und Reallast sprechen3062e. Für das Altenteil ist das unübertragbare und unvererbliche Wohnungsrecht angemessen. Wird aus einem anderen Anlass an ein Wohnungsrecht gedacht, zB dann, wenn das Wohnungsrecht einen Kapitaleinsatz des Berechtigten zur Errichtung oder Verbesserung des Gebäudes ausgleichen soll, so ist das nur persönlich auszuübende Recht häufig nicht interessengerecht. Deshalb hat das WEG in §§ 31 ff das Dauerwohnrecht eingerichtet. Dieses ist nicht wie das Wohnungsrecht höchstpersönlich, es ist dem Erbbaurecht ähnlich ausgestaltet3063. Weil das Wohnungsrecht eine spezielle beschränkte persönliche Dienstbarkeit 2000 ist, finden die Vorschriften über diese Anwendung, soweit § 1093 nichts Anderes sagt. Besonderes sagt § 1093 I 2, indem er auf einige Vorschriften des Nießbrauchsrechts verweist. Die Vorschriften des Nießbrauchsrechts über die Übertragbarkeit bei Einräumung an juristische Personen, auf die 1092 II für die allgemeine beschränkte persönliche Dienstbarkeit verweist, sind in § 1093 I 2 aber ausgespart. Folge ist die strengere Ausgestaltung der Unübertragbarkeit des Wohnungsrechts (gemäß dem Grundsatz in § 1092 I 1). 1999

_____ 3062c Art 96 EGBGB verweist für die – dispositive – Regelung des Schuldverhältnisses auf Landesrecht. Zum Altenteil iVm § 16 Nds AGBGB Gutachten DNotI DotI-Report 2018, 114, weiter zu § 15 PrALG OLG Köln DNotI-Report 2015, 4. 3062d § 49 GBO lässt die zusammenfassende Eintragung der Rechte als Altenteil (oder mit gleichbedeutenden Ausdrücken) unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zu. Besonderer Schutz eines Altenteilsrechts aufgrund Landesrechts in der Zwangsversteigerung möglich (§ 9 I EGZVG). Haftung des Landes bei unrichtiger Auskunft darüber gegenüber Mitbietern (BGH NJW 1991, 2759). 3062e Zimmer, NJW 2012, 1919 spricht von einer Wohnungsgewährungsreallast, während der BGH in der von Zimmer besprochenen Entscheidung (NJW 2012, 1956) ein Wohnungsrecht annimmt. 3063 Freilich ist – entgegen § 9 I ErbbauRG, der die Erbbauzinsreallast konstituiert – der Anspruch auf das Entgelt für das Dauerwohnrecht ohne dingliche Sicherung.- Das Dauerwohnrecht steht im WEG neben dem Wohnungserbbaurecht (§ 30), das sich wie das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht vom Grundstückseigentum als wohnungseigentumsgleiche Gestaltung vom Wohnungseigentum unterscheidet. Endgültig verwirren muss die Möglichkeit, dass es ein Dauerwohnrecht gibt, das an einem Erbbaurecht bestellt wird. Übersicht mit Nachw bei Baur/Stürner § 29 Rn 47 f.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

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Das Wohnungsrecht bezieht sich auf das Wohnen des Berechtigten und die Möglichkeit der Aufnahme seiner Familie oder seines Personals (§ 1093 II). Als Nebenzweck über den Wohnzweck hinaus kann eine weitere Benutzung als zusätzlicher Inhalt des Wohnungsrechts vereinbart werden3064. Nach §§ 1093 I 1, 1092 I 2 kann der Berechtigte die Ausübung Dritten, zB mietweise, überlassen, wenn der Eigentümer zustimmt3064a. Soll auch die Vermietungsmöglichkeit als Inhalt des Rechts vereinbart werden, ist statt des Wohnungsrechts ein Nießbrauch zu bestellen. Für andere Nutzungszwecke können einfache beschränkte persönliche Dienstbarkeiten bestellt werden. Der BGH hat sodann ungeachtet des Bezuges des Wohnungsrechts auf den Berechtigten und seine Familie anerkannt, dass das Wohnungsrecht auch zugunsten einer juristischen Person bestellt werden kann, nämlich zur Ausübung durch deren Angestellte3064b. Die Höchstpersönlichkeit des Wohnungsrechts stellt nicht nur Schranken für 2000a die Nutzungsüberlassung durch den Berechtigten auf. Sie bringt auch die folgende Schwierigkeit aus der Warte des Eigentümers mit sich. Auch der kann einmal vermieten wollen. Dazu kommt es, wenn der Wohnungsberechtigte dauerhaft zur Benutzung der Wohnung unfähig, etwa dement, wird, in ein Heim muss und so das Wohnungsrecht persönlich nicht mehr wahrnehmen kann. Sofern der Wohnungsberechtigte die Ausübung nicht Dritten überlassen oder der Eigentümer der Vermietung durch den Wohnungsberechtigten nicht zustimmen will, kommt nur noch die Eigenvermietung der Wohnung durch den Eigentümer in Betracht. Dazu braucht dieser nun seinerseits die Zustimmung des Wohnungsberechtigten. Vermietet er ohne Zustimmung, fragt sich, ob der Wohnungsberechtigte den Miezins kondizieren kann. Weil nun aber andererseits die Vermietung durch den Wohnungsberechtigten ohne die Zustimmung des Eigentümers nicht zum Inhalt des Wohnungsrechts gehört, haben die Gerichte in dem Fall, dass der Eigentümer vermietet, eine Kondiktion des Wohnungsberechtigten auf den Mietzins konsequent abgelehnt3065. Dem ist

_____ 3064 Bamberger/Roth/Wegmann § 1093 Rn 7, jeweils mwN. Für formale Anwendung des § 1093 und Zuweisung anderer Pflichten zu § 1090 MünchKomm 6. Aufl/Joost § 1093 Rn 4. 3064a Nicht nur möglich bei anfänglicher Gestattung, sondern auch die Überlassung an einen Dritten mit nachträglicher Zustimmung des Eigentümers (BGH NJW 2007, 1884, 1886 Rn 20, zu der Entscheidung Meyer, DNotZ 2008, 672)). Diese Lösung blieb übrig (einen Verzicht auf das Recht konnte die Erbin nicht verlangen) in dem Fall, dass der wohnungsberechtigte Beklagte seinen Bruder, den Grundstückseigentümer, getötet und seine Strafe abgesessen hatte, BGH WM 2016, 2223. Die Ablehnung eines Rechts auf Verzicht mit der Lösung über die Zumutbarkeit nach §§ 1093 I 1, 1090 II, 1020 S 1, 242 war zwingend, da das Wohnungsrecht dem Beklagten als Restberechtigung verblieben war, nachdem er sein vorheriges Miteigentum unter Vorbehalt des Wohnungsrechts auf den Bruder übertragen hatte. 3064b BGHZ 46, 253, 257. 3065 BGH JZ 2013, 153 mit Anm Wilhelm, OLG Köln DNotI-Report 2015, 5.

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E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

zu folgen, allerdings nicht mit der Konsequenz des BGH3065a, dass der Wohnungsberechtigte immerhin einen Unterlassungsanspruch, demgegenüber aber keine Kondikition hat. Beides gehört als Schutz eines absoluten Rechts zusammen3065b. Genau betrachtet, zieht man mit der Verwehrung der Kondiktion die Konsequenz daraus, dass dem Eigentümer die Vermietungsmöglichkeit als Bestandteil des ihm verbliebenen Eigentums zusteht. Dann kann der Wohnungsberechtigte aber auch keine Unterlassung verlangen. Die Konsequenz der Rechtsprechung zur Frage der Kondiktion ist, dass das Wohnungsrecht bei dauerhafter Unfähigkeit des Berechtigten, in der Wohnung zu wohnen, ruht, bei endgültiger erlischt3065c. Während der Zeit des Ruhens hat der Eigentümer das Nutzungsrecht. Vermietet er, muss er Vorsorge treffen für den Fall, dass der Wohnberechtigte überraschend gesundheitlich aufkommt und die Wohnung wieder in Gebrauch nehmen kann und will. § 1093 I 2 verweist für das Wohnungsrecht auf Vorschriften über den Nieß2001 brauch, weil das Recht wegen seines weiten Umfangs dem Nießbrauch nahe kommt. Es muss aber bei der Einzelverweisung bleiben, weil der Nießbrauch umfassender ist als das Wohnungsrecht, indem er nicht nur das Bewohnen, sondern grundsätzlich alle Nutzungen einer Sache umfasst (auch Vermietung und Verpachtung, ohne dass es wie nach §§ 1093 I 1, 1092 I 2 auf eine Gestattung ankäme)3066. Die Verweisung in § 1093 I 2 ist, insbesondere im Verhältnis zu den Verweisungsvorschriften bei der allgemeinen persönlichen Dienstbarkeit, kompliziert. Zu ihr ist folgendes festzustellen: Wie erwähnt, ist daraus, dass § 1093 I 2 die Nießbrauchsvorschriften über die Übertragbarkeit bei juristischen Personen und Perso-

_____ 3065a JZ 2013, 153. S Wilhelm aaO (allerdings mit noch anderer Folgerung). 3065b Aus der Aufteilung von Eigentum und Wohnungsrecht folgt andererseits, dass der Eigentümer die Kondiktion hat, wenn der Wohnungsberechtigte ohne die erforderliche Zustimmung des Eigentümers vermietet. Gegen die Eingriffskondiktion auch insoweit der BGH in BGHZ 59, 51, 57 f. In der Entscheidung JZ 2013, 154 sieht der BGH dazu parallel die Frage des Bereicherungsanspruchs bei unberechtigter Untervermietung durch den Mieter, zu der die Rechtsprechung den Bereicherungsanspruch des Vermieters gleichfalls ablehne (BGHZ 131, 297, 304 ff). Die Parallele besteht nicht, weil der Vermieter, wenn er nicht kündigt, dem Mieter das Gebrauchsrecht belässt und für dessen Ausübung auch durch Untervermietung der Mieter Miete zahlen muss und wegen Pflichtwidrigkeit schadensersatzpflichtig werden kann (o Rn 93 Fn 179). 3065c Anders im Fall BGH NJW 2007, 1884; dort konnte der BGH die Vereinbarung zwischen wohnungsberechtigter Mutter und ihrem Sohn, dem Grundstückseigentümer, im Wege der Anpassung an die Geschäftsgrundlage oder der ergänzenden Auslegung iS eines Geldanspruchs aufrechterhalten. Wegen der Unbestimmtheit der Rückkehr eines Betreuten in seine Wohnung stellt sich die Frage, ob die Betreuerin eines dement gewordenen Inhabers des Wohnungsrechts an einer Eigentumswohnung nach dessen Umzug in ein Heim die familiengerichtliche Genehmigung dazu erhalten soll, auf das Wohnungsrecht des Betreuten zu verzichten (BGH NJW 2012, 1956, dazu Zimmer, NJW 2012, 1919). 3066 Dies spricht nach Wolff/Raiser § 113 II, S 456 f dafür, dass im Zweifel eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Gestalt des dinglichen Wohnungsrechts gemeint sein wird.

IV. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090–1093)

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nengesellschaften nicht in Bezug nimmt, der Gegenschluss zu ziehen, dass sie auf das Wohnungsrecht nicht anzuwenden sind. Das Wohnungsrecht ist erkennbar in seiner Personenbezogenheit enger als der Nießbrauch und die allgemeine beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Gerade deshalb gilt aber § 1061 (Erlöschen des Nießbrauchs mit Tod des Berechtigten) kraft der Verweisung in § 1090 II auch für das Wohnungsrecht, obwohl die Vorschrift in § 1093 I 2 nicht erwähnt ist 3066a. Inwieweit demgegenüber § 1093 I 2 besondere Vorschriften enthält, die nur für das Wohnungsrecht gelten, dagegen bei der allgemeinen Dienstbarkeit mangels Aufnahme in die dortige Verweisung auf Nießbrauchsvorschriften nicht, ist unter Berücksichtigung der Nähe des Wohnungsrechts zu dem nur umfassenderen Nutzungsrecht des Nießbrauchs zu entscheiden. Zu den Vorschriften, die nur für das Wohnungsrecht gelten, gehört etwa § 1041 über die Unterhaltungslast3067. § 1093 I 2 verweist nicht auf die Lastentragung des Nießbrauchers nach § 1047. Folglich weicht die Vereinbarung, dass der Wohnungsberechtigte die Hälfte sämtlicher Grundstückslasten zu tragen hat, so weit von der gesetzlichen Ausgestaltung des Wohnungsrechts ab, dass sie nicht zum dinglichen Inhalt eines Wohnungsrechts gemacht werden kann3067a. Es ist die schuldrechtliche Vereinbarung der Kostentragung möglich, außerdem die Bestellung einer Wohnungsgewährungsreallast statt eines Wohnungsrechts.

Das Wohnungsrecht erlischt, wie eben angesprochen, nach § 1090 II mit dem Tod 2002 des Berechtigten. Weiter erlischt das Wohnungsrecht durch die allgemeinen Erlöschensgründe und schließlich durch die dauernde Unmöglichkeit der Ausübung3067b. Insbesondere entfällt es durch Zerstörung des Gebäudes, auf das es sich bezieht. Weil der Eigentümer dem Berechtigten gegenüber nicht zum Wiederaufbau

_____ 3066a Allg M, s Palandt/Herrler § 1093 Rz 19. 3067 1093 I 2 iVm § 1041. Trotz ihrer ebenso peniblen wie komplizierten Regelung hat die Verweisung dem BGH in BGHZ 191, 213 nicht geholfen. Es geht um die Tragung eines Kostenanteils durch den Wohnungsberechtigten für das Vorhalten der Heizung und Warmwasserbereitung. Der BGH unterscheidet Kosten der Wohnung als solcher (nutzungsunabhängige Grundkosten für Heizung und Warmwasserbereitung) und Kosten, die erst durch die Ausübung des Wohnungsrechts (Stromverbrauch etc) verursacht werden. Letztere habe der Wohnungsberechtigte per se zu tragen (S 215). Davon seien anteilig auf die Wohnung entfallende verbrauchsunabhängige 30–50% der Gesamtkosten für Heizung und Warmwasserbereitung (berechnet nach der HeizkostenV) zu unterscheiden. Die Tragung dieser Kosten werde von der Verweisung des § 1093 I 2 auf die Unterhaltungslast des Nießbrauchers nach § 1041 nicht erfasst. Der BGH will aber eine Kostenbeteiligung aus § 1093 III folgern (aus dem dort geregelten Mitbenutzungsrecht folge eine entsprechende Kostentragung). 3067a BayObLG MDR 1989, 66. 3067b Aber, wie im Text (Rn 2000a) gezeigt, nicht durch Notwendigkeit, dass der Berechtigte in ein Pflegeheim ziehen muss. Mit Gestattung des Grundstückseigentümers kann er die Nutzung Dritten überlassen, § 1090 I 2. Die Rechtsprechung passt vorhandene Vereinbarungen zwischen Berechtigtem und Eigentümer, wenn sich Anhaltspunkte bieten, iS einer Geldleistung an, BGH NJW 2007, 1884, dazu J. Mayer DNotZ 2008, 672.

1180

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

des Gebäudes verpflichtet ist3068, lebt es auch nach einem solchen Wiederaufbau nicht wieder auf. Ansonsten gelten keine Besonderheiten gegenüber der sonstigen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit.

V. Reallasten (§§ 1105–1112) V. Reallasten (§§ 1105–1112) 1. Inhalt und Bedeutung 2003 Gemäß § 1105 I ist die Reallast eine Grundstücksbelastung des Inhalts, dass aus dem Grundstück an den Berechtigten bestimmte wiederkehrende Leistungen zu entrichten sind3069. Gemäß § 1105 I 2 kann als Inhalt vereinbart werden, dass die zu entrichtenden Leistungen sich ohne weiteres an veränderte Verhältnisse anpassen, wenn anhand der in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen Art und Umfang der Belastung des Grundstücks bestimmt werden können3069a. § 1105 II erklärt auch eine Bestellung zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks für möglich, die Reallast kann also sowohl subjektiv-dinglich als auch als persönliches Recht bestellt werden. Auch grundstücksgleiche Rechte, wie zB das Erbbaurecht, können belastet wer2004 den3069b. Soll ein Grundstücksbruchteil belastet werden, ist nach § 1106 Voraussetzung, dass es sich um einen Miteigentumsanteil handelt. Dies entspricht der Vorschrift des § 1114 aus dem Recht der Hypothek. Im Unterschied zur Rentenschuld, § 1199 I, brauchen die „aus dem Grundstück“ 2005 zu entrichtenden wiederkehrenden Leistungen nicht in Geld zu bestehen. Naturalien oder Dienstleistungen sind möglicher Gegenstand, Unterlassungspflichten können nicht Gegenstand sein. Die Leistungen brauchen nicht regelmäßig wiederzukehren, während die Rentenschuld auf bestimmte Zahlungen zu regelmäßig wiederkehrenden Terminen gerichtet ist (§ 1199 I). Folglich eröffnet das Gesetz im Hinblick auf regelmäßig wiederkehrende Geldzahlungen die Wahl zwischen Reallast und Rentenschuld, mit je unterschiedlichen Rechtsfolgen.

_____ 3068 Ständige Rechtsprechung, BGHZ 7, 268, 272; 8, 58, 63. 3069 Bleibt eine Reallast, die zur Sicherung einer vertraglichen Leistungspflicht bestellt war, in der Zwangsversteigerung bestehen, ist also jetzt der Ersteher aus der Reallast verpflichtet, so nimmt der BGH eine Gesamtschuld zwischen ihm und dem Vertragsschuldner mit hälftigem Regress des Zahlenden an, BGHZ 58, 191 und NJW 1991, 2899. Die letztere Entscheidung betrifft einen überaus komplizierten Fall mit dem Ergebnis möglicher wechselseitiger Regressansprüche aus Gesamtschuld und Schuldbeitritt. 3069a Wichtig für die Erbbauzinsreallast nach § 9 I ErbbauRG iVm §§ 1105 ff. Zur Änderung einer Vormerkung für Reallasten in eine derartige Anpassungsgesamtreallast BGH NJW 2017, 728. 3069b Die Erbbauzinsreallast entsteht sogar kraft Gesetzes (§ 9 I ErbbauRG).

V. Reallasten (§§ 1105–1112)

1181

Die Leistungen, auf die eine Reallast gerichtet ist, können zeitlich unbeschränkt oder auf gewisse Zeit (zB Lebenszeit des Berechtigten bei Altenteilsverträgen3069c) festgelegt sein3070. Nach hM können einmalige Leistungen dann ausnahmsweise zum Inhalt der Reallast bestimmt werden, wenn sie in den Gesamtzusammenhang wiederkehrender Leistungen gehören. Dies soll für Einzelleistungen gelten, die im Rahmen von Altenteilsverträgen vereinbart werden3070a. Problematisch ist der Fall, dass der im Altenteilsvertrag bei einer Hofübergabe vereinbarte Anspruch auf Auskehr des Erlöses bei Veräußerung des Hofes durch Aufnahme in die Reallast dinglich gesichert werden soll. Im soeben angeführten Fall hat der BGH die Frage dahingestellt sein lassen. Es ging um die Verjährung des Anspruchs. Das Berufungsgericht hatte die gewöhnliche kurze Verjährung angewandt. Der BGH entscheidet sich demgegenüber für § 216, weil der Anspruch jedenfalls Teil der Gegenleistung für die Hofübergabe sei. Wenn man die Frage weiterdenkt, erheben sich Zweifel gegen die Sicherbarkeit von Ansprüchen auf einmalige Leistungen durch eine Reallast. Auf die Entscheidung der vom BGH dahingestellten Frage kommt es nämlich in der folgenden Richtung an: Wäre der Anspruch auf Erlösauskehr möglicher Inhalt einer Sicherungsreallast, so würde seine Verjährung nach § 216 II auf die Geltendmachung der Sicherungsreallast keinen Einfluss haben. Für das Recht aus der Reallast würde vielmehr § 902 I 1 (Unverjährbarkeit eines Anspruchs aus eingetragenem Recht) gelten. Der Anspruch auf die Erlösherausgabe wäre kein Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung iSv § 902 I 2 – auch nicht iSv § 216 III iVm § 1107. Gerade § 1107, der auf die einzelnen Leistungen aus der Reallast die für Zinsen einer Hypothekenforderung Anwendung finden lässt, ergibt zusammen mit der Frage der Verjährung begründete Zweifel, ob die Sicherbarkeit von Einzelleistungen durch Reallast mit dem numerus clausus der Sachenrechte vereinbar ist. Wegen der mit der Reallast verbundenen Haftung des Grundstücks ist die Eintragung einer Reallast nur dann zulässig, wenn der Geldwert der aus dem Grundstück zu entrichtenden wiederkehrenden Leistungen bestimmt oder doch bestimmbar ist, wobei auch außerhalb der Grundbucheintragung und der Eintragungsbewilligung liegende Umstände zur Bestimmung des Leistungsumfangs herangezogen werden können3071.

_____ 3069c Zu diesen soeben Rn 1999. 3070 Vgl etwa BayObLG NJW-RR 1988, 464. 3070a BayObLG DNotZ 1970, 415; weitere N BGH NJW 2014, 1000 Rz 7. 3071 Zum Bestimmtheitserfordernis BGH BB 1990, 1585. In der Entscheidung WM 1995, 2033 hat der BGH die Übernahme einer Pflegepflicht mit der Maßgabe, „soweit sie den Übernehmern unter Berücksichtigung ihrer beruflichen und familiären Verhältnisse, insbesondere unter Berücksichtigung der Betreuung von Kindern der Übernehmer, und nach deren körperlichen Fähigkeiten und deren Vermögen zur Pflege nach ihrer Ausbildung und ihren Kenntnissen zumutbar ist“, als für

1182

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

Von den Dienstbarkeiten unterscheidet sich die Reallast also dadurch, dass sie auch auf positive Leistungen des belasteten Eigentümers gerichtet sein kann. Die Reallast gewährt aber kein Nutzungsrecht, dh kein Recht zu Nutzungen durch den Berechtigten. Vielmehr haftet das belastete Grundstück für die Entrichtung der Leistungen durch seinen Eigentümer3071a. § 1105 I spricht davon, dass die wiederkehrenden Leistungen „aus dem Grund2007 stück“ zu bewirken sind. Diese Formulierung ist jedoch nicht wörtlich in dem Sinne gemeint, als müsste die Leistung aus der Substanz des Grundstücks schöpfbar sein. Der Ausdruck meint die dingliche Haftung des Grundstücks, dh die Möglichkeit, dass der Berechtigte sich wegen des Werts der Leistungen im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück befriedigen kann3072. Das Hypothekenrecht über Zinsleistungen, auf welches § 1107 verweist, erklärt in § 1147 den Begriff „aus dem Grundstück“. Die Bedeutung der Reallasten war bis zum Anfang des 19. Jahrhunderts sehr 2008 groß. Reallasten traten im ländlichen Bereich als „Frohnden“, „Hand- und Spanndienste“, „Zehnten“, „Grundrenten“, „Ewiggeld“ etc, in den Städten als „Rentenkauf“ auf. Die Belastungen sind zum Schutz der Entfaltungsfreiheit des Grundstückseigentümers immer mehr abgebaut worden. Grundsätzlich erkennt sie das heutige Recht aber an, nur räumen Art 113–116 EGBGB der Landesgesetzgebung Beschränkungskompetenzen ein. Heutzutage liegt der Anwendungsbereich der Reallasten vor allem bei Altenteilsverträgen und Rentenreallasten, so im Rahmen einer Grundstücksveräußerung gegen wiederkehrende Leistungen. Wertsicherungsklauseln mit dinglicher Wirkung sind nach § 1105 I 2 möglich3073. Naheliegend ist, auch eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Leistung zu vereinbaren, da diese unabhängig von der Eintragung der Reallast wirksam wird. Die zusätzlich eingetragene Reallast ist dann eine Sicherungsreallast3074. Seit längerem gewinnen die Reallasten in Form von sog. „Industrielasten“3075 im technischen Bereich, beispielsweise als Recht auf Strombezug3076, immer größere Bedeutung. Spezialgesetzlich ist das Recht 2006

_____ § 1105 ausreichend bestimmt angesehen. Der Bestimmtheitsgrundsatz gilt auch für Anpassungsklauseln (sogleich Fn 3073). 3071a S die Gegenüberstellung bei Baur/Stürner § 35 Rn 4: Beschränkte persönliche Dienstbarkeit zum Kiesabbau (der Berechtigte darf abbauen), Reallast über Kieslieferung (der Eigentümer hat zu liefern, wenn er die Verwertung des Grundstücks vermeiden will). 3072 Mot., Mugdan III, S 734. 3073 Die Klauseln müssen aber die einzelnen Umstände ergeben, bei deren wesentlicher Änderung die Neufestsetzung der Leistung gemäß § 323 ZPO verlangt werden kann. Dazu OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 1174, wo es um die Sicherung des „standesgemäßen Unterhalts“ durch die Geldrente als Bestimmungs- und Änderungsmaßstab ging. 3074 Wolff/Raiser § 128 I, S 511 f. S o Rn 2005 mit Fn 3070a. 3075 Etwa zu Strom- oder Wasserbezug. Zur Industrielast s schon Heck § 108 4, S 437. 3076 Im näheren Beyerle, JZ 1955, 257.

V. Reallasten (§§ 1105–1112)

1183

des Grundstückseigentümers auf den Erbbauzins als Reallast geregelt (§ 9 I ErbbauRG).

2. Berechtigter Die Reallast kann einer Person zustehendes Recht (Personalrecht, § 1105 I) oder Re- 2009 alrecht (subjektiv-dinglich, § 1105 II) sein. Die persönliche Reallast kann für jede natürliche oder juristische Person, auch den Eigentümer selbst, bestellt werden, auch mehreren Personen gemeinschaftlich kann sie zustehen3077. Sie kann nicht höchst persönlich bestellt werden, immerhin können die aus ihr fließenden Ansprüche unübertragbar sein, dann ist die Reallast unübertragbar und unbelastbar, wenn auch vererblich (vgl § 1111 II). Andernfalls ist sie sowohl vererblich als auch übertragbar. Die subjektiv-dingliche Reallast ist Bestandteil des Grundstücks (§ 96) und kann 2010 vom Eigentum daran nicht getrennt werden (§ 1110). Bei Teilung des herrschenden Grundstücks besteht die Reallast gemäß § 1109 I für die einzelnen Teile fort, mit Ausnahmen nach Absätzen 2 und 3. Die Umwandlung der persönlichen Reallast in eine subjektiv-dingliche ist eben- 2011 so wie die umgekehrte Umwandlung gemäß § 1111 I ausgeschlossen.

3. Bestellung und Übertragung der Reallast Die Bestellung der Reallast erfolgt als abstraktes Rechtsgeschäft nach den allge- 2012 meinen Vorschriften. Causa kann, wie soeben gesehen, auch ein Sicherungsvertrag sein (Sicherungsreallast). Die Bestellung von Reallasten zugunsten Dritter ist nicht möglich. § 873 verlangt die Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber3078. Die persönliche Reallast kann, vorbehaltlich der Möglichkeit ihrer inhaltlichen 2013 Beschränkung iS der Unübertragbarkeit des aus ihr entstehenden Anspruchs, durch Einigung und Eintragung auf einen anderen übertragen werden3079. Das Recht auf eine fällig gewordene Einzelleistung wird vorbehaltlich der Unübertragbarkeit gemäß §§ 1107, 1159 entsprechend den Grundsätzen der Abtretung (§§ 398 ff) durch einfachen Vertrag übertragen.

_____ 3077 BGHZ 46, 253, 255. 3078 S BGH DNotZ 1965, 612. 3079 § 873 I; Wolff/Raiser § 128 III, S 515. Davon zu unterscheiden die Gestaltung der zeitlichen Begrenzung mehrerer Reallasten wie folgt: Reallast zugunsten von A bis zu dessen Tod, gleichzeitige Bestellung zugunsten von B für die Zeit vom Tod des A an (OLG Köln OLGZ 1966, 231).

1184

E. Nießbrauch, sonstige Dienstbarkeiten und Reallast

4. Erlöschen der Reallast 2014 Die Reallast erlischt zunächst durch Erschöpfung ihres Inhalts, wenn dieser, etwa

auf bestimmte Personen beschränkt, eingeräumt ist. Sodann wird sie durch Aufgabeerklärung und Löschung aufgehoben, § 875. Weiter erlischt sie durch Zuschlag des Grundstücks in der Zwangsversteigerung gemäß § 92 ZVG. Aufgrund landesrechtlicher Regelung3080 (für Bayern gemäß Art 63, 64 AGBGB) ist jederzeit die Ablösung, idR gegen Kapitalentschädigung, möglich3081. Schließlich kann bei persönlicher, aber nicht bei subjektiv-dinglicher Reallast (vgl § 1104 II) gemäß § 1112 der Berechtigte, wenn er unbekannt ist, im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen werden. Der Ausschließungsbeschluss bewirkt richtiger Ansich nach nicht wie beim dinglichen Vorkaufsrecht (§ 1104 I 2) das Erlöschen der Reallast, sondern wie bei den Grundpfandrechten den Übergang auf den Eigentümer als Eigentümerreallast3082.

5. Haftung für die Reallast a) Haftung des Grundstücks 2015 Die Haftung des belasteten Grundstücks für die Reallast zeigt sich als ganze, wenn der Berechtigte den Ersatz des Wertes der Reallast verlangen kann, nämlich in der Zwangsversteigerung (§ 92 ZVG) oder bei Fälligkeit der Ablösungssumme nach Maßgabe der landesrechtlichen Ablösungsregelung. Die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen gemäß der Reallast werden im 2016 Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück wie bei Zinsen der Hypothek durchgesetzt, § 11073083.

b) Persönliche Leistungspflicht des Eigentümers aus der Reallast 2017 § 1108 bestimmt neben der Haftung des Grundstücks auch die persönliche Haftung

des Eigentümers für die während der Dauer seines Eigentums fällig werdenden Leistungen. Dadurch wird dem Berechtigten die Vollstreckung in das gesamte Vermögen des Eigentümers und zwar (für die fällig gewordenen Leistungen) auch dann noch eröffnet, wenn der Eigentümer das Eigentum am Grundstück verloren hat.

_____ 3080 Vorbehalten in Art 113 EGBGB. 3081 Auflistung der Bestimmungen in den einzelnen Bundesländern bei MünchKomm 6. Aufl/ Joost § 1105 Rn 70 f. 3082 MünchKomm 6. Aufl/Joost § 1112 Rn 2, anders für Erlöschen wegen des Verweises des § 1112 auf § 1104 (s dort Abs 1 S 2) MünchKomm/Mohr § 1112 Rn 2. 3083 In der Zwangsversteigerung Vorrangigkeit der Einzelansprüche gemäß § 12 Nr 2 ZVG. Folglich möglicherweise kein Hineinfallen des Stammrechts in das geringste Gebot und damit Erlöschen der Reallast, §§ 44 I, 52 I, 91 ZVG. Möglichkeit der Vermeidung durch Vereinbarung eines anderen Rangverhältnisses durch BGH NJW 2004, 361 abgelehnt (trotz gesetzlicher Regelung der Reallast für Erbbauzins in §§ 9 III Nr 1 ErbbauRG, 52 II 2a ZVG).

I. Übersicht

1185

Diese Verpflichtung kann durch Vertrag eingeschränkt oder ausgeschlossen werden; zur Wirksamkeit gegenüber Dritten bedarf diese Einschränkung aber der Eintragung in das Grundbuch (§§ 873, 874, 877)3084. Bei der Naturalteilung des belasteten Grundstücks haften die Eigentümer der 2018 einzelnen Teile gemäß § 1108 II als Gesamtschuldner. Dies gilt entsprechend im Fall der ideellen Grundstücksteilung für die Miteigentümer3085. Im Falle einer Grundstücksveräußerung kann, wenn noch Leistungen aus der 2019 Vergangenheit ausstehen, eine doppelte Haftung eintreten, nämlich die dingliche Haftung des neuen Eigentümers (beschränkt auf das Grundstück) und die persönliche Haftung des früheren Eigentümers. Beide Eigentümer sind in direktem oder übertragenem Sinne Schuldner, das macht die Regeln über die Gesamtschuld anwendbar, wobei die nur dingliche Haftung des gegenwärtigen Eigentümers berücksichtigt werden muss3086. Da zudem die beiden „Schuldner“ in einem ähnlichen Verhältnis stehen wie bei der Hypothek der Eigentümer des belasteten Grundstücks und der persönliche Schuldner, ist in ihrem Verhältnis zueinander als Spezialnorm auch § 1143 entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass auf den jetzigen Eigentümer, der den Gläubiger wegen einer früheren Schuld befriedigt, die Forderung übergeht3087.

c) Verpflichtung aus dem Schuldverhältnis Schließlich können sich noch aus dem der Reallast zugrundeliegenden Schuldver- 2020 hältnis Ansprüche ergeben. Diese richten sich gegen den Vertragspartner3087a.

F. Die grundstücksgleichen Rechte F. Die grundstücksgleichen Rechte I. Übersicht I. Übersicht Zwischen dem Grundstückseigentum einerseits und seinen Belastungen anderer- 2021 seits stehen die sog. grundstücksgleichen Rechte. Von diesen werden hier erörtert das Wohnungs- und das Teileigentum, das Erbbaurecht3088 und das Bergwerkseigen-

_____ 3084 Vgl Palandt/Herrler § 1108 Rn 1. 3085 Wolff/Raiser § 128 II 2 b; Planck/Strecker § 1107 Anm 6; Palandt/Herrler § 1108 Rn 3; Soergel/Baur § 1108 Rn 2; Westermann, 4. A., § 124 III 3; 8. A., § 123 Rn 8. 3086 Zur Frage einer Gesamtschuld hinsichtlich ab Eigentumswechsel fällig werdender Leistungen, sofern der bisherige Eigentümer auf der Grundlage seines Vertrags mit dem Reallastinhaber weiterhaftet, s.o. Fn 3069. 3087 So Wolff/Raiser § 128 II 2 c, S 515; zust. Westermann, 4. A., § 124 III 3 aE; 8. A., § 123 Rn 8. 3087a Zur Möglichkeit einer Gesamtschuld zwischen Eigentümer und Vertragsschuldner o Fn 3069. 3088 Möglich ist auch ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht (§ 30 WEG).

1186

F. Die grundstücksgleichen Rechte

tum3089. Über Wohnungs- und Teileigentum und das Bergwerkseigentum werden hier nur Orientierungspunkte gegeben. Das erstere ist Gegenstand einer immer weniger überschaubaren selbstständigen Materie, das zweite ist von auslaufender Bedeutung. Alle vier Rechte sind grundstücksgleiche Rechte deshalb, weil auf sie die für 2022 Grundstücke geltenden Vorschriften anzuwenden sind3090. Für Wohnungs- und Teileigentum ist die Verbindung zum Grundstückseigentum noch enger, weil sie nach § 1 I – III WEG im Ausgangspunkt Miteigentum an Grundstücken sind. Im Hauptgewicht sind sie aber Eigentum an Wohnungen oder zu anderen Zwecken dienenden Räumen (§ 1 II, III WEG). Sie werden deshalb auch nicht im allgemeinen Grundbuch, sondern im Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch geführt (§§ 7 I 1, 8 II iVm § 7 I 1 WEG). Für Wohnungs- und Teileigentum treten das Wohnungs- und das Teileigentumsgrundbuch an die Stelle des allgemeinen Grundbuchs (§ 7 I 1, 3 WEG). Das Sondereigentum an einer Raumeinheit erweitert einerseits das Miteigentum des einen Eigentümers, belastet aber andererseits das Miteigentum der anderen. Was das Erbbaurecht betrifft, finden auf dieses Recht nach § 11 I 1 ErbbauRG unter Vorbehalt von Sonderregeln die für Grundstücke geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Es wird ein besonderes Grundbuch geführt, das Erbbaugrundbuch (§ 14 I 1 ErbbauRG). Das Erbbaurecht wird zunächst einmal im allgemeinen Grundbuch als Belastung des Grundstückseigentums und nur daneben für seine eigene Existenz im besonderen Erbbaugrundbuch dokumentiert (§ 14 I–III ErbbauRG). Die Grundstücksgleichheit des Erbbaurechts führt sogar bis in das Wohnungseigentumsgesetz hinein. Das WEG stellt wie für Grundstücksmiteigentum auch für Bruchteilserbbauberechtigte die Möglichkeit zur Verfügung, zu Lasten ihrer Anteile Wohnungserbbaurechte zu begründen (§ 30 WEG). Die Grundstücksgleichheit gilt nach § 9 I Hs 1 BBergG auch für das Bergwerkseigentum. Auch für dieses Recht gibt es ein besonderes Grundbuch, das Berggrundbuch3091.

_____ 3089 Aus dem Übergangsrecht zur Abwicklung der DDR ist zusätzlich das Gebäudeeigentum als grundstücksgleiches Recht übrig geblieben, über das, sofern es nach dem Übergangsrecht fortbesteht (BeckOK GBO/Hügel, § 150 Rn 10 ff), ein Gebäudegrundbuch zu führen ist (§ 150 I Nr 4 GBO, dazu die Gebäudegrundbuchverfügung – GGV – v 15.7.1994, BGBl I, S 1606). Weitere grundstücksgleiche Rechte bei Wolff/Raiser § 28 II, S 84 ff. 3090 Zum Exempel § 890 über die Vereinigung und Zuschreibung von Grundstücken, anwendbar vorbehaltlich von Sonderregeln (§ 9 II BBergG schließt die Vereinigung von Grundstücks- und Bergwerkseigentum aus) und sachlicher Unvereinbarkeit (dazu die 4. A. dieses Buches Rn 2028 ff). Entgegen KG DNotZ 2011, 283 hält OLG Jena DNotI-Report 2018, 12 die Zuschreibung des Erbbaugrundstücks zum Erbbaurecht durch den Erbbauberechtigten, nachdem dieser das Grundstück erworben hat, für möglich. 3091 S die nach § 176 BBergG in Kraft gebliebenen landesrechtlichen Vorschriften über die Führung von Berggrundbüchern, Nachweise bei Boldt/Weller, BBergG, § 17 Rn 6.

I. Übersicht

1187

Die Ausstattung des Wohnungs- und des Teileigentums mit Sondereigentum 2023 an Raumeinheiten macht Grundstücksbestandteile, die nach den allgemeinen Grundsätzen des Rechts der Grundstücke sonderrechtsunfähig sind (§§ 93 ff) zu Gegenständen besonderer Rechte (§ 1 II, III WEG). Für das Erbbaurecht steht die Besonderheit des Gegenstands außer Frage, weil es sich ausschließlich auf (das Errichten und) das Haben eines Bauwerks bezieht. Das Bauwerk wird allerdings wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und somit Eigentum des Erbbauberechtigten (§ 12 I 1 ErbbauRG). Hinsichtlich beider Rechte geht es also um die sachenrechtliche Sonderzuordnung ihres Gegenstands (Wohnungen beim Wohnungseigentum, nicht zu Wohnzwecken dienende Räume beim Teileigentum, Bauwerke beim Erbbaurecht) abweichend vom Grundsatz des BGB, dass – vorbehaltlich des § 95 I – Gebäude und Gebäudeteile als wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§ 94) nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können (§ 93) und bei ihrer Errichtung in das Eigentum des Grundstückseigentümers fallen (§ 946). Das Erbbaurecht macht das zugehörige Bauwerk zu Eigentum des Erbbauberechtigten, das Wohnungs- bzw. Teileigentum macht die Wohnung bzw. die nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume zum Eigentum des Wohnungs- oder des Teileigentümers (§ 12 I 1 ErbbauRG, §§ 1 I, 5 I, 13 I WEG). Das Bergwerkseigentum schließlich ist ein kraft hoheitlicher Verleihung be- 2024 gründetes Recht hinsichtlich eines Gegenstands (der Bodenschätze), der von vornherein nicht zum Grundstückseigentum gehört. Es ist also kein beschränktes dingliches Recht. Es ist aber als Nutzungsrecht auch kein umfassendes Herrschaftsrecht, also kein Eigentum. Es wird nur wie das Wohnungs- und das Teileigentum einerseits und das Erbbaurecht andererseits dem Grundstückseigentum gleichgestellt. Die besonderen Rechtstypen des Wohnungseigentums und des Erbbaurechts sind (das Erbbaurecht 2025 neben anderen Zwecken) zur Förderung des Wohnungswesens eingerichtet. Für sie ist charakteristisch die Entstehungszeit der ErbbauVO unmittelbar nach dem Ersten und des WEG unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg. Das Wohnungseigentum ist im WEG unter Nutzung der damaligen ErbbauVO geregelt worden. Beispielsweise ist die Figur der das Verhältnis der Wohnungseigentümer bestimmenden Vereinbarung (§§ 5 IV, 10 II 2 WEG) an die inhaltsbestimmende Vereinbarung nach § 2 ErbbauVO (jetzt ErbbauRG) angelehnt, die Regelung des Zustimmungsvorhalts für Veräußerungen (§ 12 WEG) ist der Möglichkeit des Zustimmungsvorbehalts nach § 5 ErbbauRG nachgebildet. Das Wohnungseigentum hat einen Vorläufer in dem landesrechtlich begründbaren Stockwerkseigentum aus der Zeit vor dem BGB. Nach Art 182 EGBGB blieb damals begründetes Stockwerkseigentum bestehen, die Begründung neuen Stockwerkseigentums war aber nach Art 189 I 3 EGBGB ausgeschlossen. Art 131 EGBGB hat lediglich dem Landesrecht vorbehalten, sog. uneigentliches Stockwerkseigentum (unauflösliche Miteigentümergemeinschaft mit dinglicher Nutzungsregelung iS von § 1010) zu schaffen3092.

_____ 3092 Darstellung und Nachweise der Vorläufer des Wohnungseigentums bei MünchKomm/Commichau, vor § 1 WEG Rn 1 ff.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

2026 Das BGB enthält nur die Möglichkeit eines dinglichen Wohnungsrechts als be-

schränkter persönlicher Dienstbarkeit (§ 1093). Das Recht ist unveräußerlich und unvererblich (§§ 1092 I 1, 1090 II iVm § 1061), damit auch nicht belastbar. In allen diesen Punkten geht das WEG durch das Wohnungseigentum über das BGB hinaus. Neben dem Wohnungs-Eigentum schafft das WEG auch noch das beschränkte dingliche Recht der übertragbaren und vererblichen (§ 33 I 1 WEG) Wohnungsdienstbarkeit am Grundstückseigentum, das Dauerwohnrecht (§ 31 I 1 WEG)3092a. Das Dauerwohnrecht ist im WEG geregelt, weil es – vorbehaltlich anderer Vereinbarung – über die Wohnberechtigung hinaus zur Mitbenutzung der gemeinschaftlichen Anlagen berechtigt (§ 33 III WEG) und den Berechtigten – wieder vorbehaltlich abweichender Vereinbarung – den Pflichten der Wohnungseigentümer unterwirft (§ 33 II iVm § 14 WEG). Das Dauerwohnrecht kann nicht bedingt bestellt werden (§ 33 I 2 WEG). Die Bindung des Berechtigten an den Grundstückseigentümer ist entsprechend der Höchstpersönlichkeit beim Wohnungsrecht durch die Möglichkeit der Vereinbarung eines Heimfallanspruchs an die Hand gegeben (§ 36 WEG)3093. 2027 Die Abtrennung von Sonderrechten an Gebäuden stellt das ErbbauRG und das WEG in Gegensatz zum Heimstättenrecht. Dem inzwischen aufgehobenen RHeimstG3094 ging es um die Gewährung vollen Grundeigentums an sog. Heimstätter unter Schutz vor Gläubigern einerseits und bodenpolitischen Beschränkungen des Eigentums andererseits. Sog. Ausgeber, dh insbesondere Bund und Länder, haben die Heimstätte an den Heimstätter übereignet. Das Eigentum an der Heimstätte war beschränkt in Verfügungen und Vererbung3095. Mit der Ermöglichung der Landbeschaffung zu Siedlungszwecken (Enteignung; Verwandlung des Eigentums in Heimstätteneigentum durch Vertrag zwischen Eigentümer und Ausgeber, sog. Austragung) hatte sich das RHeimstG in das der Landbeschaffung und -verteilung dienende Siedlungsrecht des RSiedlG, des BundesvertriebenenG und der BodenreformG der Länder eingefügt3096.

_____ 3092a Wie neben das Wohnungseigentum das Teileigentum ist neben das Dauerwohn- das Dauernutzungsrecht am Grundstückseigentum gestellt (§ 31 III WEG). 3093 Zur Möglichkeit, Teilzeitnutzungsrechte (time-sharing) an Wohngebäuden als dingliche Nutzungsrechte zu gestalten Tonner/Tonner, WM 1998, 313 ff. Verträge über schuldrechtliche oder dingliche Teilzeitnutzungsrechte fallen, wenn zwischen gewerblichem Anbieter und privatem Nutzer geschlossen, unter §§ 481 ff (früher Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden – TzWrG vom 20.12.1996, BGBl I, S 2154). 3094 Reichsheimstättengesetz vom 10.5.1920 idF v 25.11.1937, aufgehoben durch Art 1 des Gesetzes zur Aufhebung des Reichsheimstättengesetzes vom 17.6.1993 (BGBl I S 912). Aber § 17 II 2 RHeimstättenG (bei Ablösung einer Tilgungshypothek oder -grundschuld an Heimstätten keine Eigentümergrundschuld, sondern Erlöschen) ist nach Art 6 § 1 I 2 des Aufhebungsgesetzes für vor dem Inkrafttreten des Aufhebungsgesetzes begründete Hypotheken und Grundschulden aufrechterhalten. 3095 S näher Wolff/Raiser § 93, S 375 ff. 3096 S Nachweise bei Wolff/Raiser § 92, S 372 ff; Baur/Stürner § 27 Rn 25 ff, auch zur Bodenreform in den neuen Bundesländern.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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II. Wohnungseigentum und Teileigentum II. Wohnungseigentum und Teileigentum 1. Verhältnis von Miteigentum am Grundstück und Wohnungs- bzw Teileigentum Nach § 1 I WEG3097 kann nach Maßgabe des WEG an (möglicherweise erst noch zu 2028 errichtenden3098) Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnungszwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. Nach § 1 VI WEG gelten für das Teileigentum die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend. § 1 II definiert Wohnungseigentum als Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum (am Grundstück, zu dem die Wohnung gehört, § 1 V WEG)3098a. Teileigentum ist das entsprechende Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (§ 1 III, V WEG)3099. Entgegen der Definition ist primär die Miteigentumsstellung, das Sondereigentum dieser zugehörig. Die Definition kehrt das Verhältnis um, weil es nach § 2 WEG neben der Begründung des Wohnungseigentums durch Miteigentümer eines Grundstücks (vertragliche Einräumung, § 3 WEG) auch die durch einen Alleineigentümer gibt und dieser durch Aufteilung Beides schafft, Miteigentum und Sondereigentum (Teilung durch den Eigentümer, § 8 WEG). Aber auch bei dieser Teilung ist das Miteigentum die zugrunde liegende Rechtsstellung, wenn sich durch Veräußerung von Eigentumsanteilen die Wohnungseigentümergemeinschaft bildet Das Sondereigentum kann ohne das zugehörige Miteigentum weder veräußert noch belastet werden (§ 6 I WEG). Durch Vertrag der Beteiligten kann das Sondereigentum wieder aufgehoben werden (§ 4 I WEG). Nach der Konstruktion des Gesetzes ist das eigene Sondereigentum eines Mitei- 2029 gentümers ein zu seinem Miteigentum gehörendes Recht, welches die Miteigentumsrechte der anderen Miteigentümer beschränkt, wie ebenso umgekehrt das Sondereigentum der anderen Miteigentümer das Miteigentum des ersteren beschränkt. Diese Rechtsposition ist im Wohnungsgrundbuch zu vermerken (§ 7 I 1 mit §§ 3 I, 8 II WEG). Indem das Sondereigentum der anderen Miteigentümer den Miteigentumsanteil 2030 des einen beschränkt, haben wir die paradoxe Erscheinung eines Eigentums, welches zugleich beschränktes dingliches Recht ist, vor uns. Die Erklärung, dass es sich

_____ 3097 Das WEG ist grundlegend geändert worden durch die Novelle vom 20.3.2007, BGBl I, 370. Übersicht bei Hügel, DNotZ 2007, 326, Niedenführ, NJW 2007, 1841. Meine Reformansätze 2018 auf Bundes- u. bayerischer Landesebene ZfIR 2019, 69, 70, dazu Stellungnahme des BGH ZfIR 2019, 41 ff. 3098 S §§ 3 I, 8 I WEG. 3098a Das WEG ist lex specialis zu §§ 741 ff (so verdrängt § 20 III WEG den § 745 II, BGH NJW 2013, 1962). 3099 Die Entscheidung über Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Nutzung ist aber nicht begrifflich, sondern letztlich nach der Störungsintensität zu treffen. So darf in Wohnräumen ein freier Beruf oder eine Versicherungsvertretung ausgeübt werden (Bärmann/Suilmann, WEG, § 13 Rn 41), aber nicht eine Musik- oder Volkshochschule (BayObLG WuM 1995, 552).

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in Wirklichkeit um einen Verbund handelt von Eigentum im Zustand ideeller Teilung und Eigentum an einem realen Teil, greift zu kurz. Das Miteigentum bleibt als Hintergrund auch für die Behandlung des Sondereigentums bestehen. Bei der näheren Regelung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer geht es um die Modifikation der im Übrigen anwendbar bleibenden Vorschriften über die Rechtsgemeinschaft (§§ 741 ff) und ihre besondere Ausprägung im Miteigentum (§§ 1008 ff). Der Hinweis darauf findet sich in § 10 II 1 WEG. An welchen Grundstücks- und Gebäudeteilen Sondereigentum, an welchen Mit2031 eigentum besteht, bestimmt sich im Rahmen des Gesetzes nach den Rechtsgeschäften zur Begründung des Wohnungseigentums, dh nach Einigung und Eintragung im Grundbuch bei der Begründung durch vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§§ 5, 3, 4 WEG), nach der Teilungserklärung und dem Inhalt des auf daraufhin anzulegenden Wohnungsgrundbuchs bei der Begründung durch Teilung (§ 8 II 1 iVm § 5 WEG). Vertrag bzw Teilungserklärung und Grundbucheintragung nehmen Bezug auf einen Aufteilungsplan (s §§ 7 IV Nr 1, 8 II 1 WEG)3099a. Das Gesetz setzt der Verfügung Grenzen und gibt Richtlinien: Zum Gegenstand des Sondereigentums können nur eine bestimmte Wohnung oder bestimmte nicht zu Wohnzwecken dienende Räume gemacht werden. Gebäudeteile, die für Bestand und Sicherheit des Gebäudes erforderlich sind und Einrichtungen zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer3100 können nicht Sondereigentum sein (§ 5 II WEG)3101. Mit jedem Miteigentumsanteil muss Sondereigentum verbunden werden (§§ 3 I, 8 I WEG). Gebäudebestandteile, die Sondereigentum sein können, können durch Vereinbarung zu gemeinschaftlichem Eigentum gemacht werden (§ 5 III), aber nicht umgekehrt wesentliche Bestandteile der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Sachen zu Sondereigentum3101a. Nach § 3 II WEG (§ 8 II 1 WEG verweist hierauf) sollen die im Sondereigentum ste2032 henden Raumeinheiten in sich abgeschlossen sein, Garagenplätze dauerhaft mar-

_____ 3099a Zur Maßgeblichkeit des Aufteilungsplans (trotz Besichtigung der tatsächlichen Bauausführung) und dem Anspruch auf plangerechte Herstellung in den Grenzen von Treu und Glauben BGHZ 108, 29 ff. 3100 Dem gemeinsamen Gebrauch dient etwa eine Heizungsanlage, jedenfalls dann, wenn sie nur die zur Wohnanlage gehörenden Wohnungen und Räume mit Wärme versorgt – BGHZ 73, 302, anderer Fall und andere Entscheidung LG Frankfurt aM ZMR 1989, 300f. 3101 Zum Fall, dass von der Sonderzuständigkeit ausgeschlossene Bestandteile doch (unwirksam) zu Sondereigentum zugewiesen werden, BGHZ 109, 179. 3101a BGH NJW 2013, 1154: Nur Verschiebung von Sondereigentum zu gemeinschaftlichem Eigentum möglich, nicht umgekehrt. Folglich kann von einer Wasserleitung, wenn sie wesentlicher Bestandteil des Gebäudes ist, nicht eine Exklusivversorgungsleitung abgeteilt und dem Sondereigentum zugeordnet werden. Streitig ist freilich die Abgrenzung von wesentlichen Bestandteilen des einen oder anderen Eigentumsbereichs; der BGH brauchte nicht zu entscheiden, weil er hilfsweise die Sonderrechtsunfähigkeit nach § 5 II WEG bejaht hat.

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kiert sein. Dies dient der Herstellung klarer Rechtsgrenzen und Benutzungsverhältnisse und damit der Funktionsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft3102. Die Sollvorschrift bedeutet, dass bei abweichender Gestaltung die Eintragung abzulehnen ist, eine gleichwohl vorgenommene Eintragung jedoch Wohnungseigentum entstehen lässt. Die Beachtung der Vorschriften bei der Eintragung sichert § 7 IV 1 Ziff 2 WEG: Danach ist der Eintragungsbewilligung eine Bescheinigung der Baubehörde beizufügen, dass die Voraussetzungen des § 3 II WEG erfüllt sind. Besteht Sondereigentum an mehreren Wohnungen oder sonstigen Räumen oder 2033 aber an Wohnungen und sonstigen Räumen, so müssen diese nicht als Gesamtheit abgeschlossen sein. Als Inhalt des Sondereigentums kann – praktisch wichtig – vereinbart und und 2034 eingetragen und damit (auch gegen Rechtsnachfolger) wirksam werden die Zustimmungsbedürftigkeit der Veräußerung von Mit- und Wohnungseigentum (§ 12 WEG)3103, weiter die Verteilung der Stimmrechte in der Wohnungseigentümerversammlung anders als nach Köpfen3104, schließlich Gebrauchsregelungen (§§ 15, 5 IV WEG). Durch die Vereinbarung oder die Teilungserklärung kann eine Gemeinschaftsordnung zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden (§§ 5 IV, 8 II 1, 10 III WEG)3105.

2. Die Entstehung und ihre Folgen Von einer Entstehung des Wohnungs- und Teileigentums ist nur in einem weiteren 2035 Sinne zu reden. In Wirklichkeit handelt es sich um die Aufteilung zu Miteigentum und die gleichzeitige Abspaltung von Sondereigentum aus den Miteigentumsanteilen. Besteht dieses Miteigentum schon, dann geht es um die vertragliche Einigung der Miteigentümer über die Schaffung von Sondereigentum. Im Fall des Alleineigentums3106 kann der Eigentümer die Miteigentumsanteile unter Verbindung mit Sondereigentum durch Aufspaltung seines Eigentums schaffen. Die Teilung wird durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und die Eintragung in anzulegende Woh-

_____ 3102 KG NJW-RR 1989, 1360, 1361; BVerfG NJW 1990, 825. Sollvorschrift: Es entscheidet die Identifizierbarkeit nach dem Aufteilungsplan, Gutachten DNotI DNotI-Report 2015, 41 ff. 3103 Näher u Rz 2047. 3104 Ist nichts vereinbart, hat jeder Kopf eine Stimme, § 25 II 1 WEG. 3105 Bei der Vereinbarung und deren Eintragung ist der Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten (BayObLG DNotZ 1994, 244). 3106 Bei Zuweisung mehrerer Wohnungen zu einem Miteigentumsanteil hat der Miteigentümer Sondereigentum an den mehreren Wohnungen. Dann kann der Miteigentümer sein Miteigentum teilen (BGHZ 49, 250). Teilung denkbar auch bei Sondereigentum an einer Wohnung, wenn aus der Wohnung ohne Weiteres mehrere abgeschlossene Einheiten gebildet werden können (BayObLG DNotZ 1999, 210, 674).

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nungsgrundbücher wirksam (§ 8 I, II 2 WEG)3106a. Die vertragliche Vereinbarung von Miteigentümern über die Abspaltung von Sondereigentum (§ 3 I 1 WEG) erfordert nach § 4 I WEG, den allgemeinen Grundsätzen betreffend Grundstücksrechte entsprechend, die dingliche Einigung und die Eintragung in das Grundbuch. Die vertragliche Einräumung von Sondereigentum versteht das Gesetz als Abspaltung von Sondereigentum aus dem Miteigentum, so kommt es zu den Erfordernissen gemäß § 873. Andererseits geht es um die Einräumung von (Sonder)-Eigentum, deshalb bedarf nach § 4 II 1 WEG die Einigung der für die Auflassung, dh der in § 925 I vorgeschriebenen Form. Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (§ 925 II) gilt auch hier (§ 4 II 2 WEG). Weiter ist parallel zum Recht der Grundstücksübereignung so, wie dort für den Vertrag über die Verpflichtung zur Übereignung oder zum Erwerb (§ 311b I 1, 2), hier für den Vertrag über die Verpflichtung zur Einräumung, zum Erwerb und zur Aufhebung von Sondereigentum das Erfordernis notarieller Beurkundung bestimmt (§ 4 III WEG iVm § 311b I). Die Eintragung des Wohnungs- oder Teileigentums in das Grundbuch ist nach 2036 § 7 WEG dadurch zu vollziehen, dass – vorbehaltlich des Abs 2 – für jeden Miteigentumsanteil ein besonderes Grundbuchblatt, das sog. Wohnungs- (bzw Teil-)eigentumsgrundbuch, angelegt und dort die Änderung des Miteigentumsanteils vermerkt wird: Als Änderung werden eingetragen das hinzukommende Sondereigentum dieses Miteigentümers einerseits und die Einräumung des Sondereigentums an die anderen Miteigentümer als Beschränkung dieses Miteigentumsanteils andererseits3107. Für Einzelheiten des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (§ 7 III)3108. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen3109.

_____ 3106a Einer Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger nach §§ 876, 877 bedurfte es bisher nicht, weil durch die Umwandlung nur aus dem Grundpfandrecht am Gesamtgrundstück ein Gesamtgrundpfandrecht an allen Miteigentumsanteilen und dem damit verbundenen Sondereigentum wird. Nach BGH NJW 2012, 1226 soll daran die Einführung des Rangklassenprivilegs für Wohngeldansprüche – § 10 I Nr 2 ZVG – nichts geändert haben. Das ist nicht überzeugend, da mit der Privilegierung der haftende Versteigerungswert herabgesetzt wird. Die Berufung des BGH auf die Gesetzesbegründung reicht nicht. Der BGH setzt die Fälle entgegen, dass ein selbstständig belasteter Miteigentumsanteil in die Bildung von Wohnungseigentum einbezogen wird oder dass Gegenstand oder Inhalt von belastetem Wohnungseigentum geändert werden. Diese Änderungen hält auch der BGH für zustimmungsbedürftig. 3107 Das Nähere regelt die Wohnungsgrundbuchverfügung idF vom 24.1.1995, BGBl I, 134. 3108 Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss aber auf dem Grundbuchblatt vermerkt werden. Die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung reicht auch nach § 7 III WEG nicht, BGH WM 2007, 2393. 3109 Anders als beim Erbbaurecht, bei dem Grundstücksgrundbuch und Erbbaugrundbuch nebeneinander geführt werden.

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Die Teilung wird durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und die Ein- 2037 tragung in anzulegende Wohnungsgrundbücher wirksam (§ 8 I, II 2 WEG)3109a. In die Teilungserklärung kann der Eigentümer diejenigen Bestimmungen aufnehmen, die auch durch Vereinbarung der Miteigentümer zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden können (§ 8 II mit §§ 5 IV, 7, 10 III WEG). So kommt es zur Gemeinschaftsordnung. Durch Eintragung werden die Bestimmungen gegen Sondernachfolger wirksam. Der Eigentümer kann so das künftige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, insbesondere zu ihm selbst, wenn er Wohnungseigentum behalten will, gestalten und damit auch den Verkaufswert des Wohnungseigentums beeinflussen. Belastungen des Grundstücks werden durch die Aufteilung des Eigentums in 2038 Wohnungseigentum Belastungen aller Wohnungseigentumsrechte (Hypotheken, Grund- und Rentenschulden mit dem Inhalt der §§ 1132, 1172 ff, 1192 I), sofern sie sich nicht wie die Dienstbarkeiten nach § 1026 (oder § 1093 iVm § 1026) bei Grundstücksteilung auf das Eigentum an dem durch die Ausübung betroffenen Grundstücksteil beschränken3110. Die Belastung eines Miteigentumsanteils macht die Begründung von Wohnungseigentum, weil diese nach § 3 I WEG eine Beschränkung des Miteigentums bedeutet, nach §§ 877, 876 zustimmungsbedürftig. Anderes gilt wie bei Belastungen des Grundstücks für zu Lasten aller Miteigentumsanteile bestehende Rechte3111. An die Eintragung des Wohnungseigentums und die Möglichkeit der Eintragung 2039 besonderer Vereinbarungen über die Gemeinschaftsordnung schließt sich die Anwendung des allgemeinen Grundstücksrechts an: Der Anspruch auf Einräumung von Wohnungs- oder Teileigentum kann vorgemerkt werden. Werden nach Eintragung einer Vormerkung Vereinbarungen iSd §§ 5 IV, 8, 10 III WEG eingetragen, erlangen sie gegen den Vorgemerkten, wenn dessen Eigentum eingetragen wird, keine Wirkung, sofern er ihnen nicht zustimmt3112.

_____ 3109a Zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 878 auf die Teilungserklärung im Fall einer Verfügungsbeschränkung durch Inkrafttreten einer baurechtlichen UmwandlungsVO BGH DNotI-Report 2017, 6. Die Teilungserklärung eines vollmachtlosen Vertreters ist nach § 180 unwirksam, wird aber überzeugender Ansicht nach mit der Eintragung wirksam, wenn dem Grundbuchamt zuvor oder gleichzeitig die Genehmigung des Eigentümers zugeht (Gutachten DNotI DNotI-Report 2016, 189. 3110 Diese Beschränkung entspricht dem Inhalt des Rechts und deshalb wird nicht ihretwegen die Begründung von Wohnungseigentum nach §§ 876, 877 zustimmungspflichtig, s OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 273 betreffend ein dingliches Wohnungsrecht. Zur Abgrenzung, ob sich das Recht nach der Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum wirklich auf den Bereich bestimmter Eigentumsrechte beschränkt und deshalb an den anderen Wohnungseigentumsrechten gelöscht werden kann, OLG Hamm NJW-RR 2000, 1403. 3111 S o Fn 3106a. 3112 BayObLG DNotZ 1999, 667, 669 nimmt absolute Unwirksamkeit mangels Zustimmung des Vorgemerkten und folglich Unrichtigkeit des Grundbuchs an. Der Vorgemerkte selbst habe aber

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Weiter ist ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 873, 925, 892 denkbar. Ist etwa die Vereinbarung über die Einräumung von Sondereigentum (§ 3 WEG) wegen Mangels der in § 4 I WEG, § 925 vorgeschriebenen Form oder aufgrund von Willensmängeln etc in der Person eines oder mehrerer Miteigentümer nichtig, so kann aufgrund der Veräußerung oder der Belastung des vermeintlich entstandenen Wohnungseigentums gutgläubig Wohnungseigentum oder ein beschränktes dingliches Recht, dessen Inhalt sich aus dem eingetragenen Wohnungseigentum ableitet3113, erworben werden. Wird Wohnungseigentum gutgläubig erworben, so entsteht die Frage, welches Gemeinschaftsverhältnis eintritt, das der schlichten Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741 f, 1008 ff) oder das der Wohnungseigentümer nach §§ 10 ff WEG. Im Hinblick auf die nicht veräußernden Miteigentümer müsste das erstere, im Hinblick auf den (oder die) gutgläubigen Erwerber von Wohnungseigentum das letztere gelten3114. Der gutgläubige Erwerb kann aber nur die dingliche Rechtsposition des Veräußerers verschaffen, nicht eine Gemeinschaftsordnung zu Lasten Dritter. Erst recht kann der Erwerb eines sich aus Wohnungseigentum ableitenden beschränkten dinglichen Rechts nicht eine Wohnungseigentümergemeinschaft schaffen3115. Zur Frage der Entstehung einer Wohnungseigentümergemeinschaft oder Mit2041 gliedschaft daran, ohne dass (schon) wirksam Sondereigentum begründet ist, ist bei der Behandlung von Beginn und Ende der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und der Zugehörigkeit zu ihr Stellung zu nehmen3116.

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_____ keinen Berichtigungsanspruch. Das passt nicht zusammen. Vielmehr gilt: Weil dem Vorgemerkten nur die durch nachträgliche Sondervereinbarungen nicht beeinträchtigte Erfüllung seines schuldrechtlichen Anspruchs gesichert ist, kann diese Sicherung nur in der relativen Unwirksamkeit nach § 883 II bestehen. Deshalb ist bei Eintragung einer Sondervereinbarung weder der Berichtigungsanspruch noch die Unrichtigkeit des Grundbuchs begründet. 3113 Das Quellrecht gilt als bestehend, dh aber nur, dass sein Inhalt den Inhalt des beschränkten dinglichen Rechts bestimmt, während dieses auf dem wirklich bestehenden Recht lastet, hier also, was die Berechtigung am Miteigentum betrifft, auf dem Miteigentum, über das verfügt wurde, und was die Berechtigung am Sondereigentum betrifft, auf dem Miteigentum aller Eigentümer. Das belastende Recht kann dem wirklichen Wohnungseigentümer das Wohnungseigentum wegnehmen: ZB kann der gutgläubige Erwerber einer Hypothek das als bestehend geltende Wohnungseigentum versteigern lassen mit der Folge, dass der Ersteher Wohnungseigentümer wird. 3114 Dafür MünchKomm (4. Aufl)/Röll § 3 WEG Rn 34; Röll zu bedenkenlos folgend der BGH NJW 1990, 447, 448. Nicht in Betracht kommt die Auffassung, wegen Undurchführbarkeit eines Gemeinschaftsverhältnisses einen gutgläubigen Erwerb zu versagen, Nachweise bei Röll aaO. 3115 AA auch insoweit Röll, aaO Rn 37. 3116 U Rn 2077 ff.

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3. Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung, Aufhebung und sonstiges Erlöschen des Wohnungseigentums Das Wohnungseigentum wird als Eigentum (Miteigentum – nach § 747 S 1 verfügbar 2042 – mit Sondereigentum) gemäß §§ 873, 925 übertragen3116a. Die Umschreibung erfolgt im Wohnungsgrundbuch. Dies gilt auch im Fall der Teilung gemäß § 8 WEG für das Wohnungseigentum an einer von bisher mehreren im Sondereigentum des Veräußerers stehenden Wohnungen3117. Auf den Verkauf von Wohnungseigentum findet § 311b I 1, 2 Anwendung. Die Schenkung von Wohnungsaeigentum an einen Minderjährigen ist nicht lediglich rechtlich vorteilhaft3117a. War die Wohnung vor der Bildung des Wohnungseigentums zur Miete überlassen, hat der Mieter nach § 577 (dort Ausnahmen) ein Vorkaufsrecht. Ein Erwerber des nach Mietüberlassung begründeten Wohnungseigentums ist nach § 577a in der Kündigung wegen Eigenbedarfs beschränkt3118. Eine getrennte Übertragung nur des Sondereigentums ist ausgeschlossen (§ 6 I WEG); umgekehrt kann auch das Miteigentum nicht ohne seinen Annex, das Sondereigentum, übertragen werden. Die Verbindung des Miteigentums mit Sondereigentum kann nur bezüglich des gesamten Miteigentums am Grundstück durch Einigung in der Form der Auflassung und Eintragung aufgehoben, dh in bloßes Miteigentum zurückgeführt werden (§ 4 I, II WEG). Dies setzt die Aufhebung des gesamten Sondereigentums am Grundstück durch Einigung aller Beteiligten in der Form der Auflassung voraus. Einzutragen ist die Aufhebung in die Wohnungsgrundbücher. Die Folgen sind deren Schließung von Amts wegen und die Anlegung eines Grundbuchblatts für das Grundstück, § 9 I Nr 1, III WEG. Die Bestimmung, dass Sondereigentum nicht ohne den zugrunde liegenden 2043 Miteigentumsanteil übertragen werden kann, gewährleistet nur die Zusammengehörigkeit beider Positionen bei der Übertragung. Nicht betroffen sind Änderungen der Sondereigentumsverhältnisse und die Änderung der Miteigentumsanteile im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander. Obwohl hierbei Sonder- und Miteigentum vom einen auf den anderen übergehen, handelt es sich doch – betreffs

_____ 3116a § 892 heilt auch beim Erwerb des Wohnungseigentums vom eingetragenen Eigentümer im Fall der Unwirksamkeit der Teilungserklärung, Gutachten DNotI DNotI-Report 2016, 189, 191. 3117 Dass hierbei eine Vermehrung der Stimmrechte eintritt, ist unerheblich. Nur durch Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG kann vorgebeugt werden. 3117a S o Rn 821 mit Fn 1477. 3118 Der BGH wendet die Vorschriften entsprechend an auf die Realteilung eines mit Einfamilienhäusern bebauten Grundstücks, DNotZ 2008, 771. Nach BVerfG MittBayNot 2011, 477 mit Anm Volmer hat der BGH dadurch nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbidldung überschritten. – Kündigung wegen Eigenbedarfs, worauf sich §§ 577 f beziehen, steht auch einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wegen des Eigenbedarfs ihres Gesellschafters zu. Hat die Gesellschaft das Grundstück vor der Bildung von Wohnungseigentum erworben, ist § 577a nicht anwendbar, BGH NJW 2009, 2738.

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des Verbundes beider Rechte – um Inhaltsänderungen3118a. Sondereigentum an einem Raum kann also vom einen auf den anderen Wohnungseigentümer übertragen werden, ohne dass das Miteigentum geändert wird, alle Wohnungseigentümer zusammen können – ebenfalls ohne Miteigentumsanteilsübertragung – unter Vorbehalt notwendig gemeinsamen Eigentums (§ 5 II WEG) aus gemeinschaftlichem Eigentum weiteres Sondereigentum zuweisen, und schließlich können andererseits die Miteigentumsanteile ohne Veränderung des Sondereigentums verändert werden. Immer bedarf es freilich der Einigung des verlierenden Teils mit dem gewinnenden Teil (in der Form der Auflassung) und der Eintragung (§§ 873 I, 925). Neben der Möglichkeit der Übertragung seiner Rechtsposition durch den ein2044 zelnen Wohnungseigentümer steht die Möglichkeit der Übereignung des Grundstücks oder von Miteigentum am Grundstück (welches aber mit Sondereigentum versehen werden muss3119) durch alle Wohnungseigentümer zusammen (§ 747 S 2). Desgleichen sind die Belastung des einzelnen Wohnungseigentums durch des2045 sen Inhaber und die Belastung des Grundstückseigentums durch gemeinschaftliche Verfügung aller Wohnungseigentümer zu unterscheiden3120. Wohnungseigentum kann insbesondere mit einer Dienstbarkeit, auch zugunsten eines anderen Wohnungseigentums als herrschenden Grundstücks iS von § 1018 belastet werden (etwa betreffend Musikausübung, Hundehaltung etc3121). Mit einem Miteigentumsanteil als ideellem Bruchteil ist dies grundsätzlich nicht vollziehbar, durchaus aber mit Wohnungseigentum aufgrund seiner Verbindung mit dem Sondereigentum an einer Raumeinheit. Ist das Wohnungseigentum durch Verfügung des einzelnen Eigentümers be2046 lastet, können Änderungen der Sondereigentumsverhältnisse und der Miteigentumsanteile im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander als Inhaltsänderung nur unter Beachtung der §§ 877, 876 vorgenommen werden3121a. Bei nachteiliger Auswirkung auf die beschränkten dinglichen Rechte an einem Anteil können sie nur mit Zustimmung der Inhaber der Rechte vorgenommen werden (§§ 877, 876). Anders

_____ 3118a BGH NJW 1976, 1976. 3119 Andernfalls ist, wenn am Grundstück bestehendes Wohnungseigentum eingetragen ist, auch ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 873, 892 nicht möglich, da der Erwerb von bloßem Miteigentum mit der Eintragung von Wohnungseigentum nicht vereinbar ist. 3120 Auch zugunsten der Miteigentümer selbst, §§ 10 I 1 WEG, 1009. Die Belastung durch Hypothek, Grund- oder Rentenschuld hat den gefährlichen Inhalt gemäß §§ 1132, 1172 ff, 1192 I. 3121 S BGH WM 1989, 1066 betreffend das Recht, dass ein Fenster ständig geschlossen zu halten ist. 3121a Im Unterschied zur jedenfalls bisher geltenden Entbehrlichkeit der Zustimmung zur Umwandlung belasteten Alleineigentums in Wohnungseigentum, o Fn 3117.

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bei Vergrößerung des belasteten Anteils, weil sich hier das beschränkte Recht kraft Gesetzes auf die hinzugewonnene Quote erstreckt3122. § 12 I WEG sieht die Möglichkeit vor, als Inhalt des Sondereigentums zu verein- 2047 baren, dass die Veräußerung des Wohnungseigentums3123 der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten (etwa des Verwalters3124) bedarf. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund versagt werden (§ 12 II 1 WEG)3125. Die Möglichkeit der Zustimmungsbedürftigkeit ist Ausnahme von § 137 S 1 und deshalb eng zu interpretieren. Da es um das Fernhalten unerwünschter Gemeinschaftsmitglieder geht, ist freilich die Belastung mit einem Dauerwohnrecht der Veräußerung gleichzustellen3126. Die Belastung mit Hypotheken oder Grundschulden ist sodann dadurch mittelbar erfasst, dass Veräußerungen im Wege der Zwangsvollstreckung der rechtsgeschäftlichen Veräußerung gleichstehen (§ 12 III 2 WEG). Gerade weil die Veräußerungsbeschränkung – wenn nichts anderes bestimmt ist – auch – und zwar über die dinglichen Gläubiger hinaus – die Gläubiger der Wohnungseigentümer betrifft, bestimmt § 12 II 1 WEG, dass die Zustimmung nur aus einem wichtigen Grund versagt werden darf. Fehlt der wichtige Grund, besteht ein Recht auf Zustim-

_____ 3122 So für die Erstreckung einer Grundschuld kraft Gesetzes auf die hinzukommende Quote bei Quotenänderung in einem Nachtrag zur Teilungserklärung Gutachten des DNotI DNotI-Report 2015, 49, 51. Besteht ein dingliches Vorkaufsrecht – aus der Zeit vor der Teilung oder aufgrund gemeinschaftlicher Verfügung aller Miteigentümer – am Grundstück, ist nur jede Veräußerung von Wohnungseigentum an Dritte, nicht aber eine Inhaltsverschiebung im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander ein Verkaufsfall. Besteht das Vorkaufsrecht am einzelnen Wohnungseigentum, gilt die Unterscheidung zwischen nachteiliger und vorteilhafter Veränderung im Fall der Quotenänderung. 3123 Auch wenn sie an andere Wohnungseigentümer geschieht, BayObLGZ 1977, 40, 42; KG Rpfleger 1978, 382. Nach BGHZ 49, 250 kann auch die Teilung von Wohnungseigentum, welches an mehreren Wohnungen besteht, zustimmungsbedürftig gemacht werden. Es können auch andere Zustimmungserfordernisse (etwa betreffend Vermietung oder Verpachtung der in Sondereigentum stehenden Räume) oder Veräußerungseinschränkungen zugunsten der anderen Wohnungseigentümer (zB schuldrechtliches Vorkaufsrecht zugunsten anderer Wohnungseigentümer) vereinbart werden (§ 10 I WEG). Diese können nach § 10 III WEG gegen Sondernachfolger wirksam gemacht werden. Das heißt aber nur, dass die Rechte und Pflichten aus den Vereinbarungen auch einen Sondernachfolger betreffen. Die dingliche Wirkung der schwebenden Unwirksamkeit des ohne Zustimmung abgeschlossenen Geschäfts hat nur die Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG. 3124 Der Verwalter entscheidet an Stelle eines Beschlusses der Wohnungseigentümer. Seine Zustimmung ist deshalb auch dann wirksam, wenn der Verwalter nach seiner Zustimmung vor dem Zeitpunkt sein Amt beendet hat, der nach § 878 für die Wirkungslosigkeit des Eintritts von Verfügungsbeschränkungen maßgeblich ist (BGH NJW 2013, 299). Die Zustimmungsbefugnis einem Hypothekengläubiger einzuräumen, widerspricht § 1136. 3125 Bei Erfordernis der Zustimmung durch den Verwalter Verpflichtung des Verwalters, die Zustimmung unverzüglich (binnen 2 – 4 Wochen) zu erteilen, wenn ihm die erforderlichen Informationen vorliegen, Gutachten DNotI-Report 2015, 4. § 12 WEG ist § 5 ErbbauRG nachgebildet. 3126 So der BGH in BGHZ 43, 203; 49, 250.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

mung3127. Das Recht auf Zustimmung ist je nach Gestaltung Vorrecht einzelner Wohnungseigentümer oder Sache der Gemeinschaft und damit Gegenstand des Stimmrechts. Jedenfalls stehen diese Rechte im Insolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter zu3128. Dinglich – dh ohne weiteres gegen Rechtsnachfolger in das Wohnungseigentum – wirkt die Veräußerungsbeschränkung nur, wenn sie nicht nur vereinbart, sondern auch eingetragen ist (§§ 5 IV, 10 III WEG)3129. Gerade hinsichtlich einer als Inhalt des Sondereigentums vereinbarten oder 2048 nach § 8 WEG erklärten Gestaltung des Verhältnisses der Wohnungseigentümer untereinander (§§ 5 IV, 10 II 2, 15 I WEG) gibt es beim Wohnungseigentum eine Inhaltsänderung. Entgegen der Grundregelung in §§ 877, 873 bedarf es nicht der Einigung bzw Teilungsänderungserklärung und der Eintragung. Vielmehr verweisen §§ 5 IV, 8 II 1 WEG auf die Möglichkeiten von Vereinbarungen und Beschlüssen nach dem zweiten und dritten Abschnitt des WEG3130. Freilich bedürfen die Bestimmungen der Eintragung als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch, wenn sie gegen Sondernachfolger wirksam sein sollen (§ 10 III WEG)3130a. Wohnungseigentum wird aufgehoben durch Einigung aller Miteigentümer in 2049 der Form der Auflassung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Wohnungsgrundbuch (§ 4 I WEG)3131. Die Wohnungsgrundbücher werden von Amts wegen geschlossen (§ 9 I Ziff 1 WEG). Im Zuge dessen ist ein Grundbuch für das Grundstück anzulegen (§ 9 III). Wird im Anschluss daran nach §§ 749 ff die Gemeinschaft aufgehoben, so bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft (§ 17 WEG). Vor der Aufhebung des Wohnungseigentums besteht ein An-

_____ 3127 Durchsetzbar bei Zustimmungszuständigkeit der Wohnungseigentümer oder des Verwalters im Verfahren nach § 43 WEG, mit Wirkung der Unterstellung der Zustimmungserklärung nach § 894 ZPO bei Rechtskraft der Entscheidung, OLG Zweibrücken DNotZ 2006, 295, dort auch zum wichtigen Grund. 3128 Bärmann/Merle, WEG, § 25 Rn 27 (§ 80 I InsO). 3129 Ist sie nicht eingetragen, wirkt sie gegen Erwerber nicht. Es handelt sich nicht um einen Fall des § 892. Kenntnis des Erwerbers schadet also nicht, freilich vorbehaltlich der §§ 242, 826, der ersteren Vorschrift insoweit, als der Erwerber einer der Wohnungseigentümer selbst ist. Hinsichtlich der Wirkung geht es zunächst um die Unwirksamkeit des Erwerbs ohne Zustimmung nach § 12 III 1 WEG und weiter um die Geltung der Veräußerungsbeschränkung für die Weiterveräußerung durch den Erwerber. 3130 Dazu u Rn 2057, 2072. 3130a Keine bloße Inhaltsänderung ist die Neuaufteilung von Sondereigentum derart, dass bisher nicht zu Wohnzwecken dienende Räume nunmehr ein neues Wohnungseigentum bilden. Dem müssen alle Wohnungseigentümer zustimmen. Wird ohne diese Zustimmung eingetragen, so ist das eine unzulässige Eintragung, die nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein kann, BGH NJWRR 2015, 645. 3131 Der zugrundeliegende schuldrechtliche Vertrag ist nach § 311b I formbedürftig – § 4 III WEG –.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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spruch auf Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 I grundsätzlich nicht3132. Es gibt nur die Möglichkeit der (formfreien) Vereinbarung nach § 11 I 3 WEG für den Fall der Zerstörung des Gebäudes (s sogleich) und darüber hinaus vertragliche Aufhebungsverpflichtungen, die nach § 4 III WEG iVm § 311b I des notariellen Vertrages bedürfen. Auch Gläubiger, die in das Wohnungseigentum hinein – nach §§ 864 ff ZPO – vollstrecken, haben keinen Aufhebungsanspruch (§ 11 I, II WEG). Vereinigen sich alle Anteile in einer Hand (etwa durch Erwerb im Rahmen der Versteigerung durch einen am gesamten Grundstück berechtigten Gläubiger), so kann der Inhaber das Wohnungseigentum zum Erlöschen bringen: Er kann die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragen (§ 9 I Ziff 3 WEG). Mit der Schließung unter Anlegung eines Grundbuchblatts für das Grundstück sind die Sondereigentumsrechte erloschen (§ 9 III Hs 2 WEG). Wenn allerdings der Erwerb des Antragstellers oder sein Antrag unwirksam sind, tritt Unrichtigkeit des Grundbuchs ein. Das Wohnungsgrundbuch ist schließlich (dritter Fall des § 9 I WEG) ebenfalls zu schließen in dem Fall, dass alle Wohnungseigentümer wegen völliger Zerstörung des Gebäudes die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragen (§ 9 I Ziff 2 WEG)3133. Im Hinblick auf die Wiederaufbaumöglichkeit und das Fortbestehen der besonderen Gemeinschaft nach §§ 10 ff WEG bedeutet freilich auch die völlige Zerstörung des Gebäudes nur ein vorläufiges Gegenstandsloswerden, aber nicht ein Erlöschen des Sondereigentums. Ein Anspruch auf die Antragstellung kann sich aus einer Vereinbarung gemäß § 11 I 3 WEG ergeben, die nicht der Form bedarf. In allen drei Fällen erklärt § 9 II WEG das Erfordernis der Zustimmung von Inhabern dinglicher Rechte an einzelnen Wohnungseigentumseinheiten (§§ 876, 877) für unberührt3134. Schließlich kann das Wohnungseigentum durch Entziehung nach §§ 18 f WEG verloren werden. Dadurch erlischt es nicht, sondern es wird, wenn der Betroffene nicht freiwillig veräußert, versteigert. Eine Aufgabe des Wohnungseigentums nach § 928 I ist ausgeschlossen3135.

_____ 3132 Man wird sich aber Fälle der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft denken können, in denen den Eigentümern nach den allgemeinen Grundsätzen über Dauerrechtsverhältnisse ein Lösungsrecht, hier in Gestalt eines Aufhebungsrechts, gewährt werden muss. 3133 Der Fall teilweiser Zerstörung des Gebäudes ist in §§ 11 I 3, 22 II WEG (mit) erfasst. 3134 Das Erfordernis gilt nach § 9 II WEG wie bei dem umgekehrten Vorgang der Veränderung von Mit- in Wohnungseigentum, wenn ein einzelner Miteigentumsanteil selbstständig belastet ist (s o Rn 2038). 3135 O Rn 169 ff.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

4. Schutz des Wohnungseigentums 2054 Die Wohnungseigentümer sind Mit- und Sondereigentümer und haben bei Verlet-

zung ihres Eigentums die Ansprüche, die allgemein die Güterzuordnung sanktionieren3136. Im Unterschied zu dem oben3137 zum Miteigentum Gesagten kann aber die Gemeinschaft die Abwehr von die Gemeinschaft betreffenden Störungen bestimmter Wohnungseigentümer durch Beschluss „an sich ziehen“3137a. Dann ist nur noch der Verband legitimiert (§ 10 VI 3 2. Hs WEG). Die Klage der einzelnen Wohnungseigentümer ist dann unzulässig. Die Ansprüche sind im Verfahren nach §§ 43 ff WEG (§ 43 I Nr 1 WEG) mit Rechtskrafterstreckung nach § 48 III WEG geltend zu machen. Für die Rechte aus dem Sondereigentum sind als Schranken insbesondere die 2055 sich aus §§ 14, 15 WEG ergebenden zu beachten, namentlich eine nach § 15 WEG zulässige Gebrauchsregelung der Gemeinschaft3137b. Sind Wohnungseigentümer Verletzter und Verletzer (insbesondere alle anderen zusammen Verletzer bei Störungen, die von der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Sache ausgehen), so steht wieder das Verfahren der §§ 43 ff WEG zur Verfügung. Hier tritt häufig neben die Eigentumsverletzung die Verletzung der Pflichten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, für die § 278 gilt.

_____ 3136 O Rn 67 ff. Beispiel einer Störung: Eine bauliche Veränderung ist vorgenommen worden, die nach § 22 I WEG genehmigungspflichtig war, aber nicht genehmigt ist. Grundsätzlich kann jeder Wohnungseigentümer im Verfahren nach §§ 43 ff WEG vom Störer die Beseitigung verlangen (§ 1004; Beispiel BGH NJW 2007, 432) und vom schuldhaft handelnden Verursacher Schadensersatz (§§ 823 I, 249 ff). Zur Störungsabwehr durch die Wohnungseigentümergemeinschaft Bruns, NJW 2011, 337. Zur Verjährung, insbesondere der Zurechnung der nach § 199 I Nr 2 relevanten Kenntnis BGH NJW 2014, 2861. Zur Verwirkung von Beseitigungsansprüchen OLG Karlsruhe WuM 1999, 594. Entgegen OLG Hamm DB 1990, 273 kommen nach Veräußerung des störenden Wohnungseigentums gegen den Veräußerer nur noch die Ansprüche aus Verletzung der Gemeinschaftspflichten und aus unerlaubter Handlung, nicht mehr die aus § 1004 in Betracht. Im Hinblick darauf, dass der Veräußerer zur Restitution in das veräußerte Eigentum eingreifen müsste, sind – wieder entgegen OLG Hamm – statt der allgemeinen Grundsätze betreffs Unmöglichkeit die des § 251 anzuwenden. Im Ergebnis hat das OLG freilich richtig entschieden. – Zur Möglichkeit eines Aufopferungsanspruchs bei Beschädigungen der Wohnung aus Anlass von Arbeiten an den im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Sachen Weitnauer, WEG , 9. A. 2005, § 13 Rn 6. 3137 Rn 162. 3137a BGH NJW 2015, 1020. 3137b Zu Einrichtung, Stilllegung, Abbau einer Videoüberwachung BGH NJW 2013, 3089. Zur Anbringung von nach Landesrecht vorgeschriebenen Rauchwarnmeldern BGH NJW 2013, 3092. Problematisch das Recht der Erwerber von Wohnungseigentum, die als Grundlage des Erwerbs auch Werkverträge über Schallschutz abgeschlossen haben, auf Duldung von Nachbesserungsmaßnahmen, die in einer Nachbarwohnung durchzuführen sind. Das OLG München NJW 2011, 864 verneint eine unmittelbare Pflicht des von der Nachbesserungsmaßnahme betroffenen Nachbarn. Es bedürfe eines Beschlusses der Versammlung, der gerichtlich nachprüfbar ist.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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5. Die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer a) Grundlagen der Rechte und Pflichten Die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer bestimmen sich zunächst nach 2056 ihren Eigentumsrechten. Diese sind durch die Begründungsakte des Vertrages (§ 3 WEG) oder der Teilungserklärung (§ 8 WEG) einschließlich der dort festgelegten Gemeinschaftsordnung oder/und durch spätere Vereinbarungen bestimmt. Nach § 13 I WEG können die Eigentümer mit ihren im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen beliebig verfahren. Nach § 14 Nr 1 WEG muss aber das unvermeidliche Maß geordneten Zusammenlebens eingehalten werden. Früher hat der BGH daran die sog. Gepräge-Rechtsprechung geknüpft3137c. Die Ausübung des Sondereigentums müsse dem Gepräge der Wohnanlage Rechnung tragen. Diese Rechtsprechung hat der BGH betr Einrichtungen, die für den Schallschutz relevant sind, aufgegeben. Es gelten nur noch die Baubestimmungen zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes und die Gemeinschaftsordnung3138. Das Rechtsverhältnis unter den Wohnungs- oder Teileigentümern wird durch 2057 das Gesetz3138a, die Gemeinschaftsordnung, weitere Vereinbarungen sowie durch Beschlüsse und schließlich durch Entscheidungen im Zivilprozess mit der Sonderregelung in §§ 43 ff WEG festgelegt. Vom Gesetz abweichende Vereinbarungen sind zulässig, soweit im Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes angeordnet ist (§ 10 II 2 WEG). Insbesondere können in der Gemeinschaftsordnung Untergemeinschaften gebildet, und es können Sondernutzungsrechte vereinbart werden3138b. Nach § 10 III WEG setzt die Wirksamkeit von Vereinbarungen gegenüber Sondernachfolgern die Eintragung in das Grundbuch (Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch) voraus3138c. Im Unterschied zu Vereinbarungen sind Beschlüsse gemäß § 23 I WEG, dh Beschlüsse über Angelegenheiten, über die die Versammlung aufgrund Gesetzes oder Vereinbarung entscheiden kann, ebenso wie die Entscheidungen im Zivilprozess ohne Rücksicht auf eine Eintragung im Grundbuch gegen Rechtsnachfolger

_____ 3137c BGH NJW 2012, 2725. 3138 BGH NJW 2015, 1442 (zum Fall der Verlegung von Parkett statt des bisher allgemeinen Teppichbodens). 3138a Zur Frage der analogen Anwendbarkeit des Ausgleichsanspruchs, den die Rechtsprechung aus § 906 II 2 folgert, auf Beeinträchtigungen des Sondereigentums o Rn 782 Fn 1405b. 3138b Zur Möglichkeit von Untergemeinschaften unter Ausstattung mit Beschlusskompetenzen für das von diesen bewohnte sebstständige Gebäude BGH NJW 2018,1309. Zum Erfordernis der Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts (betreffend die im Gemeinschaftseigentum stehende Gartenfläche, auch bei gleichmäßiger Aufteilung unter alle Eigentümer) BGHZ 145, 158 (167 f), NJW 2017, 64. Zum Begehren nach Änderung oder Aufhebung von Sondernutzungsrechten BGH ZfIR 2018, 521 mit Anm Baer. Zum Erfordernis der Zustimmung von Grundpfandrechtsgläubigern bei Änderung oder Aufhebung von Sondernutzungsrechten OLG Köln ZfIR 2018, 622 mit Anm Heinemann. 3138c Eintragung eines bisher nicht gebuchten Sondernutzungsrechts (Zuweisung eines Stellplatzes durch den teilenden Eigentümer) erfordert grundsätzlich die Bewilligung aller Wohnungseigentümer, OLG Saarbrücken ZfIR 2018, 412.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

wirksam (§ 10 IV 1 WEG). Das gilt nach der Novelle zum WEG (G vom 26.3.2007) auch für Beschlüsse, die im Rahmen der durch eine Vereinbarung eröffneten Angelegenheiten, vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern (§ 10 IV 2). Zu den Eigentumsrechten gehören insbesondere mit dem Eigentum verbundene 2058 Sondernutzungsrechte (§§ 5 IV, 8 iVm § 5 WEG). Gerade für sie gilt § 10 III WEG, dass die Wirksamkeit gegenüber Sondernachfolgern die Eintragung im Grundbuch (Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch) voraussetzt. Behält sich der Eigentümer in der Teilungserklärung die spätere Zuweisung von Sondernutzungsrechten vor, muss diese Ermächtigung dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen3138e. Ein nach § 5 IV 1 WEG zum Inhalt des Sondereigentums gemachtes Sondernutzungsrecht kann durch Zuordnung an einen anderen Wohnungs- oder Teileigentümer durch Einigung und Eintragung in das Grundbuch (§ 10 III WEG) übertragen werden3138f. Wenn zwar eine Vereinbarung gegen den Sonderrechtsnachfolger nur bei Eintragung wirksam ist, konnte sich ein Erwerber nach der früheren Rechtsprechung doch nicht uneingeschränkt darauf verlassen, dass ohne solche Eintragung keine Nutzungsregelung gegen ihn wirksam war, zu der es an sich einer Vereinbarung bedurft hätte. Die Nutzungsregelung konnte Gegenstand eines nicht eingetragenen Mehrheitsbeschlusses sein, und diesen musste ein Sonderrechtsnachfolger gegen sich gelten lassen, sofern der Beschluss nicht wegen Fehlens der Ermächtigung zu dem Mehrheitsbeschluss nach § 23 IV WEG wirksam angefochten worden war3138g. Abweichend von seiner früheren Rechtsprechung hat der BGH dann aber im Jahre 2000 entschieden, dass Beschlüsse über eine Nutzungsrechtsverteilung, zu der es einer Vereinbarung bedurft hätte, nicht nur vorbehaltlich einer Anfechtung bestandskräftig, sondern nichtig seien3139.

_____ 3138e BGH DNotI-Report 2012, 73. Der Bestimmtheitsgrundsatz gilt bei Eintragung. Aber auch eine schuldrechtliche Ermächtigung muss genügend bestimmt sein, weil sie das Verhältnis zwischen den Wohnungseigentümern betrifft und diese die Ermächtigung mit tragen müssen. Eine Inhaltskontrolle von Ermächtigungen des Eigentümers führt durch BGH NJW 2012, 676, ohne sich auf das Eingreifen von §§ 305 ff, sofern die Schranken verletzt sind, festzulegen. 3138f Möglich auch die Übertragung durch den bisher begünstigten Wohnungseigentümer auf den einen von zwei Miteigentümern einer in Miteigentum stehenden Teileigentumseinheit, BGH DNotIReport 2012, 126. 3138g Bis zur endgültigen Bestandskraft durch Ablauf der Anfechtungsfristen nach § 23 IV 2 WEG mussten die Initiatoren des Beschlusses noch zittern, weshalb man von „Zitterbeschlüssen“ sprach (s etwa Volmer, ZfIR 2000, 931 ff). 3139 BGH ZfIR 2000, 877 zum Fall der Einräumung eines Sondernutzungsrechts an gemeinschaftlichem Eigentum durch nicht angefochtenen Mehrheitsbeschluss, obwohl für die Einräumung nach § 15 I WEG eine Vereinbarung erforderlich ist. Zur neuen Entscheidung Volmer, ZfIR 2000, 931. Über Zustandekommen und Wirksamkeit von Beschlüssen, insbesondere wenn diese rechtswidrig Vereinbarungen ändern oder Rechte begründen, die der Vereinbarung bedürfen, sind an anderer Stelle Hinweise gegeben, u Rn 2072.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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Ist eine unwirksame Vereinbarung eingetragen, kann Wohnungseigentum mit dem Inhalt dieser Vereinbarung kraft öffentlichen Glaubens erworben werden3140. Vereinbarungen bedürfen des Konsenses aller Wohnungseigentümer, soweit nicht bestehende Vereinbarungen für Angelegenheiten, die durch Vereinbarung regelbar sind, die Mehrheitsentscheidung zulassen. Insoweit gelten Schranken und Kontrollen, die denjenigen bei Änderung der Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften verwandt sind3141. Vereinbarungen sind formfrei, die Eintragung in das Grundbuch ist nur für die Wirksamkeit gegen Sonderrechtsnachfolger erforderlich (§ 10 III WEG). Richterliche Entscheidungen über Angelegenheiten der Gemeinschaft sind früher nach §§ 43 ff WEG aF auf Antrag im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangen. Die Novelle von 2007 hat jetzt die allgemeine ZPO für anwendbar erklärt, nur mit einigen Sondervorschriften in §§ 43 ff WEG und anderen Gesetzen. Nach § 46 WEG gibt es weiterhin die Klage auf Erklärung der Ungültigkeit eines Beschlusses (Anfechtungsklage). Die Sondervorschriften sind gefasst unter Berücksichtigung der – oben3142 schon behandelten, jetzt in § 10 VI WEG kodifizierten – neueren Rechtsprechung des BGH, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft rechtsfähig ist3143. In § 43 WEG wird die örtliche Zuständigkeit als ausschließliche geregelt3144. Sodann regelt § 23 Nr 2 Buchst c GVG nF die ausschließliche sachliche Zuständigkeit3145. Schließlich erklärt § 15a I 1 Nr 2 EGZPO nF, vorbehaltlich des Landesrechts, Klagen, deren Gegenstand 750 € nicht übersteigt, erst dann für zulässig, wenn eine einvernehmliche Beilegung durch eine Gütestelle der Landesjustizverwaltung versucht und gescheitert ist. Was die in § 46 geregelte Anfechtungsklage betrifft, sind passiv legitimiert für Anfechtungsklagen von Wohnungseigentümern nicht die Gemeinschaft, sondern die anderen Eigentümer und bei Klagen des Verwalters3145a die Wohnungseigentümer (§ 46 I). Die Klage muss binnen Monatsfrist seit Beschlussfassung erhoben und binnen zwei Monaten nach der Beschlussfassung begründet werden (§ 46 I 2). Bei vom Kläger erkennbar übersehenen relevanten Tatsachen hat das Gericht eine Hin-

_____ 3140 OLG Köln WE 1995, 240. 3141 S etwa die Anwendung der richterlichen Inhaltskontrolle auf solche Mehrheitsentscheidungen durch BGHZ 95, 137. Gleiches gilt für abweichend von § 22 I WEG (grundsätzliches Erfordernis allseitiger Zustimmung für bauliche Veränderungen und außerordentliche Aufwendungen) zugelassene Mehrheitsentscheidungen, BayObLG NJW-RR 1990, 209 f. 3142 Rn 203. 3143 Nach § 27 III 1 Nr 1 WEG ist der Verwalter Zustellungsvertreter der Gemeinschaft. 3144 Des Gerichts, in dessen Bezirk das Grundstück liegt. 3145 Des Amtsgerichts für die sog Binnenstreitigkeiten (§ 43 Nrn 1–4 und 6 WEG). 3145a Insbesondere wegen Nichtigkeit des Beschlusses zu seiner Abberufung (BGHZ 151, 164, 169 ff), ebenso gegen eine gerichtliche Entscheidung, durch die seine Anstellung für unwirksam erklärt wird (BGH DNotZ 2008, 118).

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weispflicht (§ 46 II). Zur Anfechtungsklage ist die Abgrenzung zur Nichtigkeit nach § 23 IV 1 WEG zu beachten, die auf Nichtigkeitsfeststellungsklage hin festgestellt wird: Nach § 23 IV 1 ist ein Beschluss nur dann nichtig, wenn er gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung nicht wirksam verzichtet werden kann. Im Übrigen sind Beschlüsse vorbehaltlich der Anfechtungsklage gültig. § 48 WEG sorgt für die Beiladung von Wohnungseigentümern und des Verwalters, sofern sie nicht Partei des Rechtsstreits sind. § 48 III begründet die Rechtskraft des Urteils auch für und gegen die Beigeladenen. Gegen Sondernachfolger wirken sie ohne Rücksicht auf die Eintragung im Grundbuch (§ 10 IV 1 WEG). Die Abweisung einer Anfechtungsklage wegen Unbegründetheit führt auch zum Ausschluss einer Nichtigkeitsfeststellungsklage (§ 48 IV WEG).

b) Die Rechte und Pflichten iE 2063 Zentrales, wenn auch durch Vereinbarung abdingbares (§ 10 II 2 WEG) Recht des

einzelnen Wohnungseigentümers ist das Recht aus § 21 IV WEG: Jeder Wohnungseigentümer kann eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht3145b. Er kann aber nicht einfach auf ordnungsgemäße Verwaltung klagen. Vielmehr gilt nach §§ 21 I, III WEG das sog Vorbefassungsgebot: Nach § 21 I steht die Verwaltung den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu, und nach Abs 3 beschließt vorbehaltlich von Vereinbarungen die Versammlung darüber 3145c. Nach Maßgabe von Eigentumsrecht, Gesetz, Vereinbarung (oder Teilungserklä2064 rung), Beschlüssen und richterlichen Entscheidungen hat jeder Wohnungseigentümer das Recht, die im gemeinschaftlichen und die in seinem Sondereigentum stehenden Grundstücks- und Gebäudeteile zu gebrauchen (§ 13 WEG), und er ist zur Einhaltung der Schranken verpflichtet (§ 14 Ziff 1–4 WEG). Nach der Rechtsprechung kann er aus dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 21 IV, V Nr 2 WEG) von den anderen Wohnungseigentümern die Herstellung eines seinem Sondereigentum entsprechenden Zustands verlangen, wenn die bauliche Herstellung von dem maßgeblichen Aufteilungsplan abweicht3145d. Er hat schließlich das Recht, einen rechtswidrigen Gebrauch der anderen zu unterbinden (§ 15 III

_____ 3145b Beruht die Art der Verwaltung auf Beschlüssen, kann der Wohnungseigentümer Schadensersatz nicht verlangen, wenn er die Beschlüsse nicht angefochten hat und so hat bestandskräftig werden lassen (BGH NJW 2012, 2955; krit Derleder, NJW 2012, 3132). 3145c Für ein Beweissicherungsverfahren betr Mängel am Gemeinschaftseigentum gilt das Vorbefassungsgebot aber nicht, BGH NJW 2018, 1749. 3145d BGH NJW 2015, 2027, 2028 f Tz 20, DNotI-Report 2016, 5.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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WEG)3145e. Von sonstigen Nutzungen der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Sache (etwa aus Vermietung oder Verpachtung) kann jeder Wohnungseigentümer einen seinem Miteigentumsanteil so, wie dieser sich aus der Eintragung nach § 47 I GBO ergibt, entsprechenden Anteil verlangen (§ 16 I 1 WEG). Ausgenommen ist der Fall, dass der Wohnungseigentümer der zugrunde liegenden Maßnahme als einer außerordentlichen, ihn aber nicht erheblich beeinträchtigenden Maßnahme iS von § 22 I 2 WEG nicht zuzustimmen brauchte und auch nicht zugestimmt hat (§ 16 III WEG). Nach dem maßgeblichen Verteilungsschlüssel hat er auch Lasten und Kosten betreffs des gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen3146. Der Verteilungsschlüssel ist grundsätzlich der dem Miteigentum des einzelnen Wohnungseigentümers entsprechende Anteil (§ 16 II WEG) – wieder mit dem schon zur Nutzungsbeteiligung angebrachten Vorbehalt in § 16 III WEG –. Von diesem Verteilungsschlüssel kann durch Vereinbarung abgewichen werden. Ein Mehrheitsbeschluss reicht nicht, auch dann nicht, wenn ein solcher nicht innerhalb der Frist des § 23 IV WEG angefochten wird. Nach § 10 II 3 iVm § 16 IV 1 WEG kann ein Anspruch des ein-zelnen Wohnungseigentümers auf Änderung des Verteilungsschlüssels begründet sein3147. Der Anspruch auf einen Nutzungsanteil richtet sich gegen die Gesamtheit 2065 der Wohnungseigentümer einschließlich des Verwalters und ist im Zivilprozess unter Berücksichtigung des WEG geltend zu machen (§ 43 I Nr 1 WEG). Der Anspruch auf Kosten- und Lastenzuschuss (das sog. Wohn- oder Hausgeld) ist ein solcher dieser Gesamtheit, der sich gegen den einzelnen Wohnungseigentümer richtet. Auch dieser Anspruch ist im Verfahren mit den Sondervorschriften des WEG durchzusetzen (§ 43 nF Ziff 2). In der Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums ist er in bestimmten Grenzen bevorrechtigt (sog. Rangklassenprivileg, § 10 I Nr 2 ZVG)3147a. Über Lasten und Kosten etc hat der Verwalter einen Wirtschaftsplan und Jah- 2066 resabrechnungen aufzustellen (§ 28 I, III, IV WEG). Darüber beschließen die Wohnungseigentümer (§ 28 V WEG). Erst hierdurch kommt auf der Grundlage des Verteilungsschlüssels die maßgebliche Kosten- und Lastenbeteiligung zustande. Das

_____ 3145e Zum Anspruch auf Beseitigung von Verschattungsanlagen BGH ZfIR 2018, 695 mit Anm Schmidt. Gegen die Unterlassungsklage keine Einrede eines Anspruchs auf Änderung der Nutzungsregelung, ein solcher müsste durch selbstständige Klage geltend gemacht werden, BGH ZfIR 2018, 451 mit Anm Dötsch. 3146 Zum Wohngeldanspruch näher u Rn 2081a. 3147 Dazu BGHZ 184, 88. 3147a Zum Rangklassenprivileg nach § 10 I Nr 2 ZVG u Rn 2081a Fn 3161. In der Insolvenz folgert der BGH ein Absonderungsrecht nach Maßgabe des § 10 I Nr 2 ZVG (BGH NJW 2011, 3098). Die von manchen gezogene Konsequenz, dass damit der Anspruch iS einer Belastung des Wohnungseigentums dinglich sei und folglich gegen einen Erwerber wirke, hat der BGH mit Recht abgelehnt (BGHZ 198, 216); die Vorschriften über den Vorrang betreffen ausschließlich das Verhältnis zu weiteren Gläubigern (etwa dem aus einer Auflassungsvormerkung BGH DNotZ 2014, 769).

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

Recht des einzelnen Wohnungseigentümers ist darauf beschränkt, nach § 21 IV iVm § 21 V WEG die ordnungsgemäße Aufstellung des Wirtschaftsplans, die ordnungsgemäße Einziehung der aus dem Wirtschaftsplan sich ergebenden Posten sowie eine ordnungsgemäße Abrechnung darüber zu verlangen.

6. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums a) Gemeinschaft und Verwalter als „Organe“ der Eigentümergemeinschaft 2067 Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist eine schon durch die gesetzliche Regelung, insbesondere die Einrichtung der gesetzlichen Organe (Versammlung und Verwalter, §§ 20, 23 WEG) verfasste Organisationseinheit individueller Interessenträger und damit rechtsfähig3148. Das Gesetz erkennt das inzwischen an (§ 10 VI 1 WEG3148a). Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, zwischen Akten, Rechten und Pflichten der Gemeinschaft und solchen der bzw für die Wohnungseigentümer als Inhabern der Eigentumsanteile zu unterscheiden. Rechtsgeschäftliche Pflichten, die die Gesamtheit betreffen, werden in der Regel für die Gemeinschaft begründet. Objektivrechtlich begründete Pflichten, insbesondere öffentlichrechtliche, etwa aus kommunalen Satzungen über Nutzungsgebühren, sind dagegen eigentumsbezogen3148b. Die Verbindung zwischen den beiden Rechtskreisen schaffen die Vorschriften über die ordnungsgemäße Verwaltung auf der Grundlage der auf die ordnungsgemäße Verwaltung bezogenen Rechte und Pflichten der einzelnen Eigentümer. Als derartige Grundlagen kommen § 16 II WEG (Pflicht zur anteiligen Lastentragung) und § 21 IV WEG (Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung) in Betracht. Daran anknüpfend schafft § 21 III WEG die Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Die Wohnungseigentümergemeinschaft unterscheidet sich von der Personengesellschaft durch das Fehlen eines vertraglich gesetzten gemeinsamen Zwecks. Folglich ist eine umfassende persönliche Haftung der Mitglieder aus dem Handeln der Gemeinschaft (wie sie bei OHG und KG nach §§ 128, 130, 161 II HGB besteht und entsprechend für die bürgerlichrechtliche Gesellschaft angenommen wird) ausgeschlossen. Den Gläubigern haftet die Eigentümergemeinschaft mit dem Verwal-

_____ 3148 Oben Rn 203 ff. Zur Verbrauchereigenschaft einer Wohnungseigentümergemeinschaft BGHZ 204, 325. 3148a Für den Erwerb von Rechten „im Rahmen der gesamten Verwaltung“, Folgerung in BGH NJW 2016, 2177: Keine Beschlusskompetenz für den Erwerb von Grundstücken, wenn offenkundig keine Verwaltungsmaßnahme. 3148b OLG Hamm NJW-RR 2009, 1463. Das VG Düsseldorf lässt allerdings einen Verwalter als Störer bei einer Brandgefahr in Anspruch nehmen unter Berufung auf den Aufgabenkreis des Verwalters nach § 27 I Ziff 2, III Ziff 3 WEG (ZfIR 2011, 195).

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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tungsvermögen. Daneben haften die Wohnungseigentümer persönlich für die Verbindlichkeiten der Gemeinschaft, die ja ihre Gemeinschaft ist. Nur ist diese Haftung gemäß der anteiligen Beteiligung der Wohnungseigentümer anteilig (§ 10 VIII WEG)3149. Trotz Fehlens eines gemeinsamen Zwecks hat der BGH anerkannt, dass zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und dem einzelnen Wohnungseigentümer ein mitgliedschaftliches Treueverhältnis besteht. Daraus ergibt sich für die Gemeinschaft die Pflicht, den Verwalter zur unverzüglichen Umsetzung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer anzuhalten3149a. Umgekehrt trifft den einzelnen Eigentümer aus dem Treueverhältnis die Haftung gegenüber dem Verband auf Schadensersatz, wenn er seiner Verpflichtung zur Mitwirkung an der ordnungsmäßigen Verwaltung der Gemeinschaft nicht nachkommt3149b.

Weil die Wohnungseigentümergemeinschaft ebenso wenig wie eine Personenge- 2068 sellschaft von ihren Mitgliedern verselbstständigt ist, vielmehr aus ihnen besteht, gibt es keine Einmann-Wohnungseigentümergemeinschaft und also auch keine Beschlüsse bei Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsanteile in einer Hand3150. Die Wohnungseigentümergemeinschaft erreicht nicht erst durch Bestellung ei- 2069 nes Verwalters ihre volle Verfasstheit: Der Verwalter ist zwar nicht – wie der Verwaltungsbeirat, §§ 20 I, 29 WEG – fakultatives, er ist aber auch nicht gesetzlich zwingend notwendiges Organ, seine Bestellung kann nach § 20 II WEG nur nicht ausgeschlossen werden. Im Ausgangspunkt steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu (§ 21 I WEG). Ob und wann ein Verwalter bestellt wird, ist – vorbehaltlich anderer Vereinbarung oder Teilungserklärung – Sache der Beschlussfassung der Wohnungseigentümer (§ 26 I 1 WEG)3150a. Jeder Wohnungseigentümer hat aber nach § 21 IV WEG ein Recht darauf, dass, wenn dies zur ordentlichen Verwaltung erforderlich ist, ein Verwalter bestellt

_____ 3149 Die Annahme einer gesamtschuldnerischen, aber auch sonstigen Außenhaftung hat der BGH in der die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft durchsetzenden Entscheidung NJW 2005, 2066 f noch nicht gewagt. Zur Haftungsfrage oben Rn 205. Nach BGHZ 181, 304 kann ein Landesgesetz die gesamtschuldnerische Haftung (zB für Straßenreinigungsgebühr) bestimmen. 3149a BGH NJW 2012, 2955. 3149b BGHZ 163, 154, 175 f. 3150 Zutreffend LG Frankfurt aM ZMR 1989, 351; OLG Düsseldorf NJW-RR 2005, 1469. Nach dem OLG besteht, wenn sämtliche Eigentumsrechte einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehören, nur die GbR, nicht eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Alleineigentümer kann das, was die Eigentümergemeinschaft durch Beschlussfassung regeln kann, durch Teilungserklärung regeln, soweit bestimmte Angelegenheiten nicht – wie die Bestellung einer bestimmten Person zum Verwalter – notwendig Sache der Beschlussfassung der späteren Eigentümergemeinschaft ist. 3150a Verwalter kann auch eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – § 5a GmbHG – sein (BGH ZIP 2012, 1764).

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

wird. Ein dies ablehnender Beschluss ist dann gesetzeswidrig mit der Folge der Nichtigkeit nach § 23 IV 1 WEG. Auf das Handeln der gesetzlichen Organe, dh nach § 20 I WEG: der Eigentümer2070 gemeinschaft und des Verwalters, ist § 31 BGB entsprechend anzuwenden. Die Haftung nach § 31 BGB ist wie bei der juristischen Person, auf die § 31 BGB direkt zutrifft, auf das gemeinschaftlich verwaltete Vermögen beschränkt3151. Die Verwaltung der laufenden Angelegenheiten wird vorbehaltlich eines Notge2071 schäftsführungsrechts der einzelnen Wohnungseigentümer (§ 21 II WEG) nach §§ 21 III, 23 ff WEG durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung geregelt. Dieser hat nach § 21 III WEG ordnungsgemäßer Verwaltung zu entsprechen3151a. Nach § 21 VIII kann das Gericht befasst werden, wenn die Versammlung eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht trifft. Die Befassung der Eigentümerversammlung mit dem Antrag ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Gestaltungsklage3151b. § 22 WEG enthält eine Sonderregelung über Beschlüsse betr. baulichen Veränderungen oder außerordentliche Aufwendungen. Über Einberufung, Beschlussfähigkeit, Nichtöffentlichkeit, Stimmrecht, Mehr2072 heitserfordernis, Beschlussfassung und Niederschrift, Beschlusssammlung, Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlüsse hält das Gesetz in §§ 23 bis 25 WEG eine eingehende – grundsätzlich abdingbare3151c – Regelung bereit. Nach § 25 II 1 WEG hat jeder Wohnungseigentümer eine Stimme (Kopfprinzip). Hat ein Wohnungseigentümer mehrere Wohnungseigentumseinheiten inne, so kann er sein Stimmrecht durch Gründung einer Einmann-GmbH mit ihm als Alleingesellschafter und Übertragung einer Einheit auf die GmbH faktisch „verdoppeln“; die Gründung einer Gesamthandsgesellschaft erfüllt einen ähnlichen Zweck, wenn etwa die Ehefrau als die erforderliche zweite Gesellschafterin herangezogen wird3151d. Das

_____ 3151 Weiter trägt der Gedanke des § 31 BGB bzw der ihm zugrundeliegende Gedanke nicht. S Flume I/1 § 16 IV 6, S 343 f. Der zutreffenden Anwendung des § 31 durch BGH NJW 2012, 2955 Tz 18 ist der V. Senat in ZIP 2018, 1698 (= ZfIR 2018, 666 mit Anm Häublein) entgegengetreten. 3151a BGH WM 2015, 2081. Die Veräußerung eines Teils des Grundstücks ist keine Verwaltungsangelegenheit, sondern bedarf des Konsenses der Wohnungseigentümer. § 745 II wird durch das WEG verdrängt. Eine Pflicht zur Zustimmung zu einer Maßnahme kommt ausnahmeweise aus dem Gedanken der Treuepflicht in Betracht, dies aber nicht schon dann, wenn die von der Mehrheit gewollte Maßnahme als sinnvoller erscheint als die vom opponierenden Eigentümer angestrebte (BGH NJW 2013, 1962). 3151b BGHZ 184, 88. Zur Ersetzung durch das Gericht bei Blockadehaltung von Eigentümern BGH NJW 2018, 552. 3151c § 10 II 2 WEG. Die Teilungserklärung und nachfolgende Vereinbarungen können eine sog Öffnungsklausel enthalten, dh die Bestimmung, dass die Mehrheit (etwa 2/3) durch Beschluss von bestimmten Regelungen der Erklärung bzw Vereinbarung abweichen kann. Zu den Grenzen solcher Ermächtigung BGH NJW 2015, 549. Zur Ermessensprüfung BGH NJW 2012, 1722 (betr Beschluss über Zuweisung von Bestandserhaltung an die einzelnen Eigentümer). 3151d Gutachten DNotI, DNotI-Report 2015, 67 ff. Zur Verdoppelung durch Übertragung einer Einheit von bisherigem Eigentümer auf von ihm beherrschte juristische Person BGH NJW 2018, 552.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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gesetzlich geregelte Kopfprinzip kann in der Teilungserklärung oder durch Vereinbarung abbedungen werden (§ 10 II 2 WEG). Alternativen sind das Wertprinzip (maßgebend Größe der Miteigentumsrechte) und das Objektprinzip (maßgebend die Anzahl der dem einzelnen Eigentümer zustehenden Wohnungseigentumsrechte). Umstritten ist, ob die Abdingbarkeit auch für die zwingend geregelten Angelegenheiten (etwa Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung nach § 12 IV 2 WEG, s weiter §§ 16 V, 25 II 2 WEG) gilt oder die zwingende Natur auch das Kopfprinzip umfasst. Die bessere Ansicht spricht für die Anwendung der Dispositivregel des § 10 II 2 WEG3151e. § 25 V WEG statuiert Ausschlüsse vom Stimmrecht (sog Stimmverbote), in Alternative 1 das Stimmverbot betr Rechtsstreitigkeitigkeiten oder Rechtsgeschäfte analog etwa dem Stimmverbot des § 47 IV 2 GmbHG3151f, in Alternative 2 ein Stimmverbot bei rechtskräftiger Verurteilung eines Wohnungseigentümers nach § 18 WEG zur Veräußerung seines Eigentums wegen schwerer Verfehlung. Die Möglichkeit, dass bei Nichteingreifen eines Stimmverbots das Stimmrecht missbraucht wird, zieht der BGH sehr eng. Ein Widerspruch zu ordnungsmäßiger Verwaltung reicht nach der Entscheidung nicht3151g. Wird ein Beschluss im Sinne dieser Verwaltung verhindert, kommt die richterliche Ersetzung nach § 21 VIII WEG in Betracht. Beschlüsse sind nach § 24 VII 2 WEG in die Beschluss-Sammlung einzutragen. Die Beschluss-Sammlung hat der Verwalter zu führen. Fehlt ein solcher, führt die Sammlung der Vorsitzende der Eigentümerversammlung, sofern diese nicht durch Mehrheitsbeschluss einen anderen bestimmt (§ 24 VIII WEG). Die Verletzung der Vorschriften führt grundsätzlich lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (§ 23 IV 2 WEG). Auch wenn die Gemeinschaftsordnung bestimmt, dass die Beschlüsse der Eintragung bedürfen, bedeutet das grundsätzlich nicht, dass die Eintragung Wirksamkeitsvoraussetzung und folglich ohne Eintragung der Beschluss unwirksam ist. Der Beschluss ist auch dann vielmehr, wenn er nicht eingetragen ist, nur anfechtbar. Anderes gilt, wenn die Auslegung der Gemeinschaftsordnung eindeutig die konstitutive Wirkung der Eintragungsvoraussetzung ergibt3152. Nach § 10 IV 1 WEG bedürfen Beschlüsse im Unterschied zu Vereinbarungen (§ 10 III WEG) für die Wirksamkeit gegen Sondernachfolger nicht der Eintragung in das Grundbuch.

_____ 3151e Gutachten DNotI-Report 2013, 105, 108. 3151f Bei verwaltungsbezogenen Rechtsgeschäften mit der Personengesellschaft eines Wohnungseigentümer eingreifend jedenfalls dann, wenn der Wohnungseigentümer an der Gesellschaft mehrheitlich beteiligt und deren Geschäftsführer oder ein geschäftsführender Gesellschafter ist, BGH ZIP 2017, 1071. Zu den Stimmverboten im Recht der Ksapitalgesellschaften Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, S 66 ff. 3151g BGH NJW 2018, 552. Dazu Armbrüster/Witsch, NZG 2018, 361. LG Frankfurt aM NZG 2018, 989 befasst sich mit der Möglichkeit, das Rederecht von Wohnungseigentümern zu beschränken. 3152 S iE LG Saarbrücken NJW-RR 2011, 94.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

Der Verwalter hat aufgrund seiner Bestellung die in §§ 24, 27, 28 WEG umschriebenen Verwaltungsrechte und -pflichten. Durch Vereinbarung können die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters nicht abgeändert werden (§ 27 IV WEG). § 27 I statuiert Rechte und Pflichten im Innenverhältnis, Absätze 2 und 3 begründen Vertretungsbefugnisse des Verwalters. Nach § 27 II Nr 1, III Nr 1 hat er insbesondere die Befugnis, im Namen aller Wohnungseigentümer die an diese gerichteten und im Namen der Gemeinschaft überhaupt Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen (§ 27 II, III). Im Innenverhältnis ist er verpflichtet, die Wohnungseigentümerversammlung einzuberufen und deren Beschlüsse durchzuführen (§§ 24, 27 I Ziff 1 WEG)3152a, für den ordnungsgemäßen Zustand der im gemeinschaftlichen Eigentum befindlichen Sachen zu sorgen (§ 27 I Ziff 2, 3 WEG), gemeinschaftliche Gelder zu verwalten (§ 27 I Nr 6, V WEG) und bestimmte gemeinsame Einnahmen und Ausgaben zu besorgen (§ 27 I Nrn 4, 5 WEG). Schließlich hat er die Pflicht zur Aufstellung eines Wirtschaftsplans und zur Jahresrechnungslegung (§ 28 WEG). Der Verwalter steht in einem Geschäftsbesorgungsverhältnis zur Gemeinschaft der Eigentümer nach § 6753152b. Zur Wahrnehmung der Aufgaben aus § 27 I–III WEG hat der Verwalter die Befug2074 nisse nach § 27 II und III WEG. Die beiden Absätze unterscheiden Handlungen im Namen aller Wohnungseigentümer und Handlungen im Namen der Gemeinschaft. Was insbesondere die Kompetenz betrifft, Rechtsgeschäfte in Durchführung von Beschlüssen zu tätigen, besteht die Vertretungsmacht für die Gemeinschaft, diese aber nur, soweit sie der Beschluss ausdrücklich oder sinngemäß begründet (§ 27 III Nr 7 WEG). Für die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft (Miteigentum, auf das Eigentum am Grundstück bezogene subjektiv-dingliche Rechte) hat die Versammlung der Wohnungseigentümer nicht die Beschlusskompetenz nach § 27 III Nr 7 WEG)3152c. 2073

b) Die Haftung 2075 Die Verpflichtungen aus den mit Vertretungsmacht abgeschlossenen Verträgen kommen im Zweifel zu Lasten aller Wohnungseigentümer zustande3153 mit dem Ver-

_____ 3152a Ist ein Beschluss anfechtbar, hat auch der Verwalter ein Anfechtungsrecht (§ 46 I 1 2. Hs WEG). 3152b Zur Vollstreckung der Verurteilung BGH WM 2016, 1744. 3152c BGH ZWE 2016, 268 Tz 17; Gutachten DNotI DNotI-Report 2017, 52 (anders, was für die Gemeinschaft erworbene Rchte iSv § 10 VI S 1 WEG betrifft). Zur Empfangszuständigkeit für ordnungsbehördliche Verfügungen VG Hannover ZfIR 2018, 740. 3153 BGHZ 67, 334; BGHZ 76, 86; KG NJW-RR 1990, 153, 154 betreffend Verwaltervergütung. Zur Bezeichnung der Partei in der Klage gegen die Wohnungseigentümer ist die Klage gegen die „Wohnungseigentümergemeinschaft“ nebst Grundstücksbezeichnung, etwa „X-Straße Nr …“ zu richten, § 10 VI 4 WEG.

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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walter als Erfüllungsgehilfen (§ 278)3154. Die Wohnungseigentümer haften mit dem Gemeinschaftsvermögen und persönlich, dies letztere aber nach der Natur der Gemeinschaft nur anteilig nach ihren Miteigentumsanteilen (§ 10 VIII). Eine Schadensersatzpflicht kann den Verwalter im Verhältnis zu geschädigten 2076 Wohnungseigentümern wegen Verletzung der nach § 31 IV WEG geltenden Sorgfaltspflicht treffen. Wohnungseigentümer, die eine der gebotenen Sorgfalt entsprechende Beschlussfassung verhindert haben, weil sie nicht mit dem Antragsteller gemeinsam den nötigen Beschluss gefasst haben, haften ebenso3154a. Aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung3155 haftet der Verwalter für schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht, die ihn im Rahmen seiner Verwalteraufgaben trifft (§ 27 I Ziff 2 WEG), persönlich; die Wohnungseigentümer haften für die zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen, die der Verwalter im Rahmen seines Aufgabenkreises begeht, entsprechend § 31, beschränkt auf das gemeinschaftliche Vermögen. Daneben kommt ihre Haftung aus eigenem Verschulden nach §§ 823, 836 in Betracht. Die Wahrnehmung ihrer Sicherungspflichten können sie aber im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung auf verlässliche Dritte (namentlich den Verwalter), die sie aber zu überwachen haben, übertragen3156. Daneben kann die Gefährdungshaftung aus § 22 WHG eingreifen3157.

7. Beginn und Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Zugehörigkeit zu ihr Die Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht, wenn mindestens zwei Miteigen- 2077 tümer wirksam Wohnungseigentum erwerben. Sie endet mit der Aufhebung der Sondereigentumsrechte, ihrer Vereinigung in einer Hand oder der Schließung der Wohnungsgrundbücher, wenn wegen der Zerstörung des Gebäudes alle Wohnungseigentümer einen entsprechenden Antrag stellen (§ 9 I Nr 2 WEG). Abgesehen von diesen Möglichkeiten ist die Eigentümergemeinschaft unauflöslich – auch nicht durch Vollstreckung oder Insolvenz – mit der Ausnahme, dass die Aufhebung oder der Anspruch darauf für den Fall vereinbart ist, dass das Gebäude ohne Verpflichtung zum Wiederaufbau zerstört wird (§ 11 I, II, III WEG). Die Verpflichtung kann nur durch Vereinbarung begründet werden (s § 22 IV WEG). Der Wohnungseigentümergemeinschaft wird der einzelne zugehörig durch Er- 2078 werb von Wohnungseigentum, die Zugehörigkeit endet mit dem Verlust desselben,

_____ 3154 Wenn es nicht gerade um Pflichten gegenüber dem Verwalter geht. 3154a BGH NJW 2015, 613. Dazu Ott, NJW 2015, 2464. 3155 Auch nach §§ 836, 838, OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1244 f; DWE 1996, 186. OLG Hamm ZfIR 2018, 701 mit Anm Brändle bejaht die Störerhaftung der Gemeinschaft aus § 1004 I. 3156 BGH NJW 1985, 484 betreffend die Streupflicht. 3157 Insbesondere bei Öltanklecks.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

insbesondere durch Übertragung auf einen Sondernachfolger oder durch Entziehung, dh Durchsetzung eines Veräußerungsanspruchs nach §§ 18 f WEG wegen schwerer Verfehlung. Der Anspruch ist im Wege der Immobiliarvollstreckung durchzusetzen (§ 19 I–III WEG)3158. Die jeweilige Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft erfahren die Wohnungseigentümer durch die Benachrichtigung über die Grundbucheintragung nach § 55 II 1 GBO. Der Entziehungsanspruch steht den anderen Wohnungseigentümern zu, aus2079 zuüben ist er durch die Eigentümergemeinschaft (§ 18 I 1, 2 WEG). Die Gemeinschaft entscheidet durch Beschluss mit der Mehrheit aller Stimmberechtigten (§ 18 III). Der Abgemahnte ist nicht stimmberechtigt (§ 25 V WEG). Der Entziehungsanspruch ist zwingend (§ 18 IV WEG). Die Feststellung der Zugehörigkeit kraft Erwerbs des Wohnungseigentums bis zu 2080 dessen Verlust lässt Fragen offen: Es können Personen faktisch eine Wohnungseigentümergemeinschaft bilden oder ihr zugehören, obwohl ihr Erwerb noch nicht vollendet oder aber unwirksam ist. Bei Absicherung eines künftigen Erwerbs aufgrund einer Vormerkung liegt die Gleichstellung des Besitzers mit einem Wohnungseigentümer besonders nahe. Der BGH unterscheidet hier den Ersterwerb von Wohnungseigentum und den Zweiterwerb, wenn im Stadium der werdenden Gemeinschaft ein werdender Wohnungseigentümer seine Rechtsstellung veräußert. Eine weitere Frage ist, inwieweit bei einer wirksam zustande gekommenen Veräußerung des Wohnungseigentums die Rechtsstellung des ehemaligen Eigentümers auf den neuen überzuleiten ist. 2081 Zum ersteren Fragenkreis hat sich in Rechtsprechung und hM die Lehre von der faktischen oder werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft – analog zu den gesellschaftsrechtlichen Figuren der fehlerhaften Gesellschaft und der werdenden juristischen Person – herausgebildet3159. Es soll das Recht der fertigen Wohnungseigentümergemeinschaft ungeachtet dessen anwendbar sein, dass Wohnungseigentum (noch) nicht wirksam erworben wurde. Der BGH ist der Lehre jüngst ausdrücklich beigetreten für den Fall der werdenden Gemeinschaft auf gesicherter rechtlicher Grundlage3160: Er bejaht, wie hervorgehoben, für den Ersterwerb, die Zugehörigkeit von designierten Eigentümern zur Gemeinschaft, bei denen der vereinbarte Erwerb von Wohnungseigentum durch Besitzüberlassung vollzogen3160a und durch Vormerkung gesichert ist. Die Folgerung ist, dass die Pflicht der Woh-

_____ 3158 Auch sog. Abmeierungsanspruch (Ausdruck aus dem früheren Erbhofrecht, Hubernagl, WEG, 1952, § 51 Anm 1). Zu vergleichen sind §§ 23 GmbHG, 65 II AktG. 3159 Bayerische Leitentscheidung ist BayObLGZ 1990, 101 ff, fortgeführt ua in BayObLG NJW-RR 1992, 597. 3160 BGHZ 177, 53 ff. Fortführung durch BGHZ 193, 219 ff. 3160a Nach der neueren Entscheidung kommt es gemäß dem Leitsatz doch nicht auf die Besitzüberlassung vor Entstehung der Gemeinschaft (durch Eintragung eines weiteren Erwerbers) an, nach S 224 der E soll es auch nicht auf die Eintragung der Auflassungsvormerkung vor diesem Zeitpunkt ankommen. Sei die Gemeinschaft inzwischen entstanden, hafte für die Zahlung von Abrechnungsspitzen aus der fraglichen Zeit nicht der teilende (Noch-)Eigentümer, sondern der inzwischen durch Besitzüberlassung und Auflassungsvormerkung gesicherte Erwerber als werdender Eigentü-

II. Wohnungseigentum und Teileigentum

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nungseigentümer nach § 16 II WEG zur gemeinsamen Lastentragung diejenigen Personen trifft, die schon zusammen wohnen oder ein berechtigtes Interesse an der Mitbestimmung haben. Hintergrund dieser Praxis sind die Fälle der Bildung von Wohnungseigentum durch Bauträger. Diese sind gekennzeichnet durch einen oft jahrelangen Prozess der vollständigen Veräußerung der Wohnungseigentumsrechte. Anders soll zu entscheiden sein für den Fall des Zweiterwerbs, dh den Fall, dass ein designierter Erwerber seine Stellung als werdender Wohnungseigentümer veräußert. Die Abtretung des vorgemerkten Übereignunsanspruch mit Überlassung des Besitzes reiche hier für die Ablösung der Stellung als werdender Wohnungseigentümer nicht3160b. Was zum anderen das Problem der Ausrichtung von Vermögen und Lasten auf die jeweils in 2081a Wohnungseigentum nachgefolgten Personen betrifft, ist zunächst die in §§ 16, 21 ff WEG geregelte Pflicht zur Wohngeldzahlung zu behandeln. Auch diese Pflicht besteht aufgrund des Wohnungseigentums3161, dh grundsätzlich nur zu Lasten derjenigen Person, die Eigentümer war, als die fragliche Pflicht begründet worden ist. Hinsichtlich beschlossener Beitragsvorschüsse kommt es auf den Zeitpunkt der Fälligkeit an3161a. Eine Haftung des Erwerbers für aus der Zeit des Eigentums des Veräußerers rückständige Zahlungen aufgrund gesetzlichen Pflichtenübergangs gibt es nicht, auch die Wirkung der Beschlüsse gegen Sondernachfolger nach § 10 IV 1 WEG kann nicht nach Art eines Vertrages zu Lasten Dritter die Belastung des Nachfolgers anstelle des Vorgängers rechtfertigen. Allerdings können die Wohnungseigentümer oder der teilende Eigentümer durch eine in das Wohnungsgrundbuch einzutragende Regelung die Haftung eines Erwerbers für die aus der Zeit des Veräußerers rückständigen Lasten begründen (§§ 5 IV, 8 I, II 10 II, III WEG)3162. Durch die Eintragung im Wohnungsgrundbuch kann der Erwerber die Regelung bei der Entscheidung über die Vereinbarung mit dem Vorgänger einkalkulieren. Veräußert ein Wohnungseigentümer sein Eigentum, so kann es kein Verbleiben von Anteilsrechten oder etwa Abfindungsabsprüchen betreffs des Verwaltungsvermögens bei ihm geben. Der Anteil des Veräußerers am Verwaltungsvermögen geht mit dem Eigentum, auf dem er beruht, auf den Erwerber über. Der Veräußerer kann rechtsgrundlos zu viel an die Gemeinschaft geleistet haben, dann steht ihm der Rückzahlungsanspruch zu, der genauso wenig wie noch offene Verpflichtungen des Veräußerers gegenüber der Gemeinschaft auf den Erwerber übergeht.

_____ mer. Die Relevanz von Besitzübertragung und Auflassungsvormerkung bedarf ersichtlich noch weiterer Klärung. Nach KG ZfIR 2018, 749 reichen für den Nachweis einer Erwerbsvollmacht an den Verwalter (§ 26 III WEG) im Grundbuchverfahren die Auflassungsvormerkung nebst Unterzeichnung des Bevollmächtigungsbeschlusses. 3160b BGH NJW 2015, 2877=BGHZ 206, 281 (unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung). Die Ausübung der beim Veräußerer bleibenden Mitgliedschaftsrechte müssten und könnten Veräußerer und Erwerber untereinander regeln. 3161 Zur Versteigerung von Wohnungseigentum wegen Wohngeldansprüchen (Rangklasse § 10 I Nr 2 ZVG n F) BGH DNotZ 2014, 769 (zum Grund für die neue Rangklasse der Wohngeldansprüche aaO Rn 26). Zu der Entscheidung Weber, DNotZ 2014, 738, Böttcher. NJW 2014, 3404. 3161a BGH WM 1996, 407, BGHZ 104, 197 (201). Zur Haftung für eine vor Erwerb beschlossene Sonderumlage bei Fälligwerden nach Erwerb (durch Abruf seitens des Verwalters, § 28 II WEG, wenn der Beschluss nicht ausdrücklich sofort fällig gestellt hat) BGH DNotI-Report 2018, 69. 3162 Diese Möglichkeit zur Gestaltung des Wohnungseigentums selbst nimmt zutreffend an BGH NJW 1994, 2950.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

III. Das Erbbaurecht III. Das Erbbaurecht 1. Rechtsnatur und Regelung a) Beziehung zum Bauwerk 2082 Nach § 1 I ErbbauRG3163 ist das Erbbaurecht das auf einem Grundstück lastende, also beschränkte dingliche und näher: veräußerliche und vererbliche Recht, auf dem Grundstück oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben3164. Aufgrund der Schaffung des Wohnungs- und des Teileigentums hat das WEG neben das Erbbaurecht das sog. Wohnungserbbaurecht und das sog. Teilerbbaurecht gestellt (§ 30 WEG). Nach Abs 2 kann ein Erbbauberechtigter wie der Grundstückseigentümer (entsprechend § 8 WEG) sein Erbbaurecht in Miterbbaurechte mit Sondereigentum an den einzelnen Wohnungen oder sonstigen Räumen teilen. Nach § 30 Abs 1 WEG können Miterbbauberechtigte ihre Anteile durch Zuweisung von Sondereigentum an jeden Beteiligten beschränken3165. 2083 Bei einem Erbbaurecht wird das Bauwerk mit seiner Errichtung nicht ein Bestandteil

des Grundstücks (§ 95 I 2). Daraus könnte folgen, dass es im Eigentum des Erbbauberechtigten steht. Anders formuliert aber § 12 I 1 ErbbauRG, dass das Gebäude als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts gilt. Zum Erbbaurecht gehöriges Eigentum am Gebäude und Zugehörigkeit des Gebäudes als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts ist aber rechtlich gleichbedeutend. Ein bei Bestellung des Erbbaurechts bestehendes Gebäude geht, wenn sich das Erbbaurecht darauf bezieht, mit der Bestellung in das Recht des Erbbauberechtigten über (§ 12 I 2 ErbbauRG). Das Gebäude scheidet als Zugriffsobjekt für schon bestehende Belastungen des Grundstücks aus (§ 12 I 3 ErbbauRG). Dies ist möglich, weil das Erbbaurecht nur zu ausschließlich erstem Rang eingetragen werden kann (§ 10 I ErbbauRG). Mit Beendigung des Erbbaurechts wird das Gebäude Bestandteil des Grundstücks (§ 12 III ErbbauRG) und zwar nach § 94 I 1 wesentlicher Bestandteil. Damit fällt das Recht am Erbbauwerk in das Eigentum des Grundstückseigentümers3166. Die Abspaltung des Erbbaurechts ist, was den vom Erbbauwerk bedeckten Bo2084 den betrifft, eine Aufteilung des Eigentums nach dessen vollem Gehalt. Der Grundstückseigentümer behält nur noch die Kapitalnutzung (Erbbauzins) und den Wert-

_____ 3163 Das ErbbauRG hieß früher ErbbauVO, diese stammte vom 15.1.1919. § 35 S 1 ErbbauVO sagte: „Diese Verordnung hat Gesetzeskraft“. Die ErbbauVO gehörte zu den Revolutionsverordnungen der Zeit nach dem 1. Weltkrieg. Jedenfalls durch Übergangsgesetz vom 4.3.1919 ist dann aber die gesetzliche Grundlage geschaffen worden (s Planck/Strecker Vorbem 1 vor § 1012). Durch Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Justiz vom 23.11.2007, BGBl I, 2614, ist die ErbbauVO in Erbbaurechtsgesetz umgenannt worden. 3164 Damit nicht vereinbar die Belastung eines Miteigentumsanteils mit einem Erbbaurecht. Zur Verwirrung um das sog Erbpachtrecht o Rn 115 Fn 202. 3165 S.u. Rn 2117 f. 3166 Zur Eigentumsfolge der Bestandteilseigenschaft Planck/Strecker § 12 ErbbauVO Anm 3 a, 4.

III. Das Erbbaurecht

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zuwachs seines Grundstücks. Entsprechend reduziert ist die Möglichkeit, das Grundstück als Sicherungsobjekt zu nutzen.

b) Historische und wirtschaftliche Bedeutung Besondere Bedeutung erhielt das Erbbaurecht durch die bedrängte Wohnungssituation infolge des 2085 Ersten Weltkriegs. Deshalb wurde es durch die ErbbauVO vom 15.1.1919 unter Aufhebung der §§ 1012 ff für vom 22.1.1919 ab entstehende Erbbaurechte (§§ 35, 38 ErbbauVO) neu geregelt. Das Erbbaurecht hilft beim Wiederaufbau dadurch, dass der Bauwillige bei einem Bau aufgrund Erbbaurechts Kapital nur für das Gebäude und nicht auch für den Erwerb des Grundstücks aufbringen muss (in Bezug auf das Grundstück trifft ihn nur der Erbbauzins) und dass er dennoch für das aufzubringende Kapital im Erbbaurecht eine Kreditgrundlage hat. Der Vorteil für den Grundstückseigentümer besteht insbesondere darin, dass er neben dem Erbbauzins auch den etwaigen Wertzuwachs des Grundstücks erhält und somit gegen Inflationsgefahr geschützt ist. Bau- und Grundstücksspekulation sind gehindert. Die öffentliche Hand als Grundstückseigentümer kann auf Baugestaltung (Städteplanung) und Verwendung des Bauwerks (Wohnungsbau) Einfluss nehmen, indem eine besondere Gestalt als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden kann (§ 2 ErbbauVO).

c) Das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht Das Erbbaurecht ist entsprechend dem Grundstückseigentum ausgestaltet: Es erhält 2086 ein eigenes Grundbuchblatt (Erbbaugrundbuch; § 14 I 1 ErbbauRG). Das Erbbaurecht kann wie das Grundstückseigentum belastet werden (§ 11 I 1 ErbbauRG, s zB § 18 ErbbauRG betreffend die Erbbauhypothek). Es wird wie Eigentum geschützt nach §§ 985 ff, 1004 (§ 11 I 1 ErbbauRG). Das Erbaurecht ist folglich ein grundstücksgleiches Recht. Auf die Zugehörigkeit von Bestandteilen finden §§ 94, 95 entsprechende An- 2087 wendung (§ 12 II ErbbauRG). Wegen der Belastbarkeit des Erbbaurechts als grundstücksgleichen Rechts kann an einem Erbbaurecht auch ein dieses belastendes Erbbaurecht (sog. Untererbbaurecht) bestellt werden3167. Als grundstücksgleiches Recht kann das Erbbaurecht nicht subjektiv-dingliches Recht sein3168.

d) Vom BGB zur ErbbauVO Die ErbbauVO (jetzt ErbbauRG) hat die aus ganzen sechs knappen Vorschriften be- 2088 stehende Regelung des Erbbaurechts im BGB durch eine detaillierte Normierung der

_____ 3167 Entgegen Bedenken der früheren Literatur (Inhaltsleere des Ober-Rechts, weil Gebäude als Bestandteil des Unter-Rechts gilt), hat sich der BGH dafür ausgesprochen, BGHZ 62, 179 ff. S jetzt § 6a GBO. 3168 Will man ein solches Recht zum Bauen auf fremdem Grund, muss man eine Grunddienstbarkeit nach § 1018 bestellen, hat dabei aber die Voraussetzung des § 1019 zu beachten.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

mit dem Erbbaurecht und dem Gebäude zusammenhängenden Verhältnissen ersetzt. Dem Grunde nach wesentlich sind folgende Veränderungen: Weil §§ 93, 94, 95 nicht modifiziert waren, galt nach altem Recht3169 ein zur Zeit der Begründung des Erbbaurechts schon bestehendes Gebäude, auch wenn es dem Erbbaurecht unterfiel, als Grundstücksbestandteil, stand also und blieb damit im Eigentum des Grundstückseigentümers. Wenn ein Erbbaurecht auf ein existentes Gebäude bezogen wurde, wurde für den Berechtigten die Nutzungsbefugnis am Gebäude gefolgert. Wurde das Erbbaurecht zu vollem Recht, also vor der Errichtung des Bauwerks in das Grundbuch eingetragen, galt das Bauwerk nach § 95 I 2 nicht als Grundstücksbestandteil. Damit war aber seine Zugehörigkeit jetzt zum Erbbaurecht nicht geregelt. Allerdings füllte die Wissenschaft diese Lücke aus, indem es das Eigentum des Erbbauberechtigten an dem Bauwerk annahm und dieses Eigentum als wesentlichen Bestandteil des Erbbaurechts ansah. Daran hat § 12 I ErbbauRG angeknüpft. Die Vorschrift behandelt aber konsequent sowohl das unter das Erbbaurecht fallende schon existente wie das nachträglich errichtete Bauwerk gleich, und sie erklärt auch nicht das Eigentum daran, sondern das Bauwerk selbst zum wesentlichen Bestandteil des Erbbaurechts. Weiter konnten nach dem BGB besondere Vereinbarungen zum Erbbaurecht nicht Inhalt des dinglichen Rechts werden. Dagegen hat dies die ErbbauVO (jetzt ErbbauRG) in § 2 hinsichtlich der dort in Ziff 1–7 bestimmten Vereinbarungen ermöglicht, weiter in § 5 hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit der Veräußerung und bestimmter Belastungen des Erbbaurechts. Unter den Vereinbarungen gemäß § 2 ist insbesondere die Vereinbarung nach Nr 4 zu erwähnen, nämlich die Vereinbarung der Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht unter bestimmten Voraussetzungen auf den Eigentümer zu übertragen (Heimfall, das Erbbaurecht wird Eigentümererbbaurecht). Der Heimfall ist in § 3 (Anspruch notwendig mit dem Eigentum verbunden) und §§ 32 f ErbbauRG (Vergütung für das Erbbaurecht, Bestehenbleiben dinglicher Rechte am Erbbaurecht) näher geregelt. Die Praxis zum früheren Recht hat sich insbesondere mit bedingten Aufhebungsansprüchen, die vorgemerkt wurden, beholfen3170. Diese Konstruktion ist im geltenden Recht durch § 1 IV 2 ErbbauRG für unzulässig erklärt. Die Heimfallverpflichtung zeigt die begrenzte Bedeutung der neuen Möglichkeit, sie zum Inhalt des Erbbaurechts zu machen. Exemplarisch ist Ziff 5, die Möglichkeit, die Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Zahlung von Vertragsstrafen zum Erbbaurechtsinhalt zu machen. Damit kann nicht gemeint sein, dass der Vertragsstrafeanspruch, der sich im Pflichtverletzungsfall ergibt, auch gegen einen Erwerber des Erbbaurechts durchgesetzt werden kann, obwohl dieser den Verstoß gar nicht begangen hat. Die Vertragsstrafevereinbarung kann zum Inhalt des dinglichen Rechts gemacht werden, aber nicht der einzelne Anspruch. Für den Heimfall ergibt sich entsprechend, dass der An-

_____ 3169 S Planck/Strecker § 1012 Anm 3b β, γ. S 647 f mwN. 3170 S etwa KG RJA 9, 271.

III. Das Erbbaurecht

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spruch, der bei Verwirklichung der vereinbarten Bedingungen zur Zeit der Inhaberschaft des bisherigen Erbbauberechtigten entstanden ist, nicht gegen einen Erwerber wirkt3170a.

Zu dem Anliegen der Neuordnung, die Funktion des Erbbaurechts als Kreditsicher- 2089 heit zu verbessern, gehört der gleich noch näher zu behandelnde § 1 IV ErbbauRG. Die Tauglichkeit als Kreditgrundlage wäre beeinträchtigt, wenn das Erbbaurecht auflösenden Bedingungen oder der erwähnten (insbesondere noch mit Vormerkung abzusichernden) Abrede eines bedingten Aufhebungsanspruchs unterworfen werden könnte. Deshalb wird beides in § 1 IV 1, 2 ErbbauRG ausgeschlossen. Der Verstärkung der Kreditsicherungsfunktion dienen weiter die Regelung der §§ 18 ff, 21 ErbbauRG über die mündelsichere Gestaltung von Hypotheken an Erbbaurechten und die Möglichkeit der Verwendung von Hypotheken an Erbbaurechten durch Hypothekenbanken und Versicherungsunternehmen. Schließlich dient der besseren Tauglichkeit des Erbbaurechts als Kreditsicherheit die Regelung, dass das Erbbaurecht nur im ersten Rang wirksam werden kann (§ 10 I 1 ErbbauRG). Dies bedeutet, dass das Erbbaurecht bei zwangsweiser Verwertung des Grundstücks schon nach der Regelung des ZVG grundsätzlich bestehen bleibt (§§ 52 I 1, 44 I ZVG). § 25 ErbbauRG sichert dies endgültig ab.

2. Entstehung, Art, Übertragung, Erlöschen des Erbbaurechts a) Entstehung aa) Einigung und Eintragung und Verpflichtungsgeschäft Da das Erbbaurecht eine dingliche Belastung des Grundstücks ist, gelten für seine 2090 Entstehung grundsätzlich die für Grundstücksrechte geltenden Vorschriften des BGB, insbesondere § 873 I. In Anbetracht der Behandlung des Erbbaurechts als grundstücksgleiches Recht müsste eigentlich für die Einigung § 925 gelten. Dennoch ist die Einigung formlos möglich. § 11 I 1 ErbbauRG erklärt § 925 für unanwendbar3171.

_____ 3170a BGH NJW 2016, 3167 zur Klage gegen den Ersteher des Erbbaurechts in der Zwangsversteigerung, die aufgrund eines gegenüber der Erbbauzinsreallast vorrangig eingeräumten Grundpfandrechts am Erbbaurecht betrieben wurde. 3171 Die erst durch die ErbbauVO eingeführte Formfreiheit bzgl der Einigung ist aber im Hinblick auf §§ 20, 29 I 1 GBO praktisch bedeutungslos.- Abenteuerlich die Entscheidung BGH NJW 2016, 3162: Eine Gemeinde hatte, sofern die erforderliche kommunalaufsichtliche Genehmigung fehlte (zu Ansätzen, dass sie doch erteilt war, hat der BGH zurückverwiesen), einen unwirksamen Vertrag über den Erwerb eines Erbbaurechts geschlossen, unwirksam einschließlich der bestellten Erbauzinsreallast. Weil aber die Voraussetzungen der Ersitzung (§ 900 II) erfüllt waren, hatte die Gemeinde doch wirksam erworben, und die Ersitzung erstreckte sich nach § 900 nicht auf die Reallast, weil diese nicht mit dem Besitz verbunden ist. Der BGH heilt nicht über die Leistungskondiktion. Die Ersitzung trage ihren Rechtsgrund in sich. Die Gemeinde konnte also, wenn nicht jene Möglichkeit feststellbar war, jahrzehntelang das Erbbaurecht zinslos vereinnahmen.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

Damit sind auch entgegen § 925 II bei der Bestellung aufschiebende Bedingungen und weiter auch Befristungen möglich. Gewöhnlich wird das Erbbaurecht langfristig (etwa auf 66 oder 99 Jahre) bestellt. Im Gegensatz zur Zulässigkeit von Bedingungen und Befristungen bei der Bestellung ist die Übertragung des Erbbaurechts bedingungs- und befristungsfeindlich (§ 11 I 2 ErbbauRG). Im Interesse der Beleihbarkeit schließt allerdings der erwähnte § 1 IV ErbbauRG auch bei der Bestellung des Erbbaurechts auflösende Bedingungen aus. Diesen gleichzustellen sind auflösende Befristungen, wenn sie auf einen ungewissen Endtermin gestellt sind, wie bei der Bestellung auf Lebenszeit3172. Zu einer Zwangslage würde den Berechtigten, der das Erbbaurecht als Kreditgrundlage verwendet, die Abrede bringen, bei Eintreten bestimmter Voraussetzungen das Erbbaurecht aufzugeben. Er müsste sich dazu um die Zustimmung der Grundpfandgläubiger bemühen (§ 876 I 1), so dass auch diese tangiert wären. § 1 IV 2 ErbbauRG verwehrt deshalb dem Eigentümer das Recht, sich auf solche Abreden zu berufen. § 1 IV 1 und 2 sind unterschiedlich gefasst. Nach der Fassung macht die Hinzufügung einer auflösenden Bedingung die Bestellung des Erbbaurechts unwirksam. Auf die schuldrechtliche Abrede iSv S 2 kann sich dagegen nach S 2 der Eigentümer nicht berufen. Damit wird auch ausgeschlossen, dass sich der Eigentümer auf eine Unwirksamkeit nach § 139 berufen kann3173. Ersatzmittel für auflösende Bedingungen und Aufhebungsabreden ist die Vereinbarung des in Rn 2088 genannten Heimfallrechts nach § 2 Nr 4 ErbbauRG, dh des Rechts des Eigentümers, dass der Erbbauberechtigte unter bestimmten Voraussetzungen das Erbbaurecht auf ihn überträgt (unter Fortbestand desselben nach § 889). Das Erbbaurecht kann als Eigentümer-Erbbaurecht auch durch einseitige Willenserklärung des Eigentümers und Eintragung begründet werden. Bedeutung erlangt diese Gestaltungsmöglichkeit, wenn der Eigentümer Eigentumswohnungen oder sonstige Gebrauchseinheiten errichten will und eine Teilung in Wohnungsoder Teilerbbaurechte gemäß §§ 30 II, 8 WEG vornimmt3174. Gemäß § 14 I ErbbauRG wird mit der Eintragung des Erbbaurechts in das Grundbuch des belasteten Grundstücks (Abteilung II) ein Erbbaugrundbuch angelegt. Das

_____ 3172 BGHZ 52, 269, 272; Bamberger/Roth/Maaß, § 1 ErbbauVO Rn 44 mwN. 3173 Planck/Strecker, § 1 ErbbauVO Anm 4 c. Eine Abrede iSv § 1 IV 2 ErbbauRG ist auch die eines Rücktrittsrechts. Ist das Erbbaurecht bestellt, wird gefolgert, dass es auch kein gesetzliches Rücktrittsrecht des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten mit der Ausübungsfolge geben kann, dass das Recht zu löschen ist. Die Einbeziehung des Rücktrittsrechts des Erbbauberechtigten folgt aus dem Interesse des Grundstückseigentümers am Bestehenbleiben des Erbbaurechts (s § 26 ErbbauRG). Da für Eigentümer, Berechtigten und Gläubiger nur dieses Interesse schutzwürdig ist, sollte an Stelle des Rücktrittsrechts auf Aufhebung ein Rücktrittsrecht auf Heimfall iS von § 2 Nr 4 ErbbauRG treten. Zum Ganzen mN MünchKomm/Heinemann § 1 ErbbauRG Rn 82–85. 3174 S dazu instruktiv BGH NJW 1982, 2381.

III. Das Erbbaurecht

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Recht entsteht mit der Eintragung in das Grundbuch des belasteten Grundstücks. Nach § 14 II ErbbauRG ist im Grundbuch des Grundstücks zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts auf das Erbbaugrundbuch zu verweisen. Das Grundbuch des Grundstücks ist maßgeblich für die Existenz der Belastung des Grundstücks mit einem Erbbaurecht und das Verhältnis dieses Rechts zu anderen Rechten am Grundstück. Dagegen ist das Erbbaugrundbuch maßgeblich dafür, wem das Recht zusteht und (s § 14 II ErbbauRG) welchen Inhalt es hat. Folglich haben die Eintragungen im Erbbaugrundbuch konstitutive Bedeutung für den näheren Inhalt des Rechts, insbesondere für diejenigen Vereinbarungen, die nach §§ 2 und 5 ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden können, weiter ist das Erbbaugrundbuch maßgeblich für die Übertragung und die Belastung des Erbbaurechts. Dagegen ist das Grundstücksblatt maßgeblich für die Entstehung des Erbbaurechts (und den ersten Berechtigten), sodann für Rang, Dauer, Änderung der Dauer und die Löschung des Rechts. Der Verpflichtungsvertrag über die Bestellung oder den Erwerb eines Erbbau- 2096 rechts ist nach § 311b I 1 formbedürftig3175. § 11 II ErbbauRG erklärt die Vorschrift des § 311b I 1 anders als diejenige des § 925 (§ 11 I 1) für anwendbar.

bb) Erfordernis des ersten Rangs Das BGB sah vor, dass das Erbbaurecht das Grundstück an beliebiger Rangstelle 2097 belasten konnte. Um die Unsicherheit der Gläubiger mit diesem noch recht unbekannten Recht zu verringern, wurde mit Einführung der ErbbauVO die Entstehung des Erbbaurechts nur im ersten Rang zugelassen, s jetzt § 10 I 1 ErbbauRG. Ein Verstoß gegen § 10 I 1 ErbbauRG führt zur Nichtigkeit der Bestellung. Das dennoch eingetragene Erbbaurecht muss gemäß § 53 I 2 GBO von Amts wegen gelöscht werden. Ist der erste Rang nicht frei, kann das Erbbaurecht nur bestellt werden, wenn die vorrangig Eingetragenen in entsprechende Rangvereinbarungen willigen3175a. Ein dingliches Vorkaufsrecht am Grundstück zugunsten des jeweiligen Erbbau- 2098 berechtigten beeinträchtigt die Berechtigung des Erbbaurechtsinhabers nicht und kann deshalb vor- oder gleichrangig neben dem Erbbaurecht bestellt werden3176. Eine Vormerkung des Anspruchs auf Bestellung des Erbbaurechts ist unabhängig

_____ 3175 Erstreckung des Formzwangs für einen Erbbaurechtserwerbsvertrag auch auf den im Zusammenhang damit geschlossenen Baubetreuungsvertrag durch BGH DNotZ 2009, 619. 3175a Bei Bestehen eines Grundstücksrechts (gleich steht die Eintragung einer Vormerkung des Anspruchs auf ein solches) kann nachträglich ein Rangvorbehalt für die Bestellung des Erbbaurechts begründet werden. Es kann auch ein Anspruch auf Rangrücktritt des vorrangigen Rechts vereinbart und durch eine Vormerkung gesichert werden. Dazu, insbesondere zur Voraussetzung der Bestimmtheit des zu begünstigenden Erbbaurechts und zur Gewährleistung der Interessen des zurücktretenden Berechtigten s Gutachten DNotI DNotI-Report 2014, 145. 3176 BGH Rpfleger 1973, 355 = BGHZ 61, 209.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

vom Rang zulässig, wenn der Anspruch nur selbst auf erstrangige Eintragung des Erbbaurechts gerichtet ist. Ist das wirksam bestellte Erbbaurecht zu Unrecht gelöscht, kann ein gutgläubi2099 ger Grundpfandrechtsgläubiger sein Recht ohne Vorrang des Erbbaurechts erwerben und so das wieder einzutragende Erbbaurecht von der ersten Rangstelle verdrängen. Das liegt an der gesetzlichen Wirkung des gutgläubigen Erwerbs3177. Für Rechte, die keiner Eintragung bedürfen, gilt § 10 I ErbbauRG nicht. Dies 2100 trifft zB für Notweg-, Überbaurenten (§§ 914 II 1, 917 II 2), öffentliche Vorkaufsrechte gemäß §§ 24 ff BauGB zu. Vermerke iSv § 19 ZVG oder §§ 54, 143, 170 BauGB sind keine vorrangigen Eintragung3178. Umstritten ist, ob ein Nacherbenvermerk die Eintragung des Erbbaurechts hin2101 dert, wenn die Nacherben der Bestellung nicht zustimmen. Bejaht wurde dies früher vom OLG Hamm3179. Das OLG Hamburg ist hingegen der Auffassung, dass zwischen Nacherbenvermerk und Erbbaurecht kein Rangverhältnis besteht und somit der Nacherbenvermerk die Eintragung nicht sperrt3180. In der Tat besteht ein derartiges Rangverhältnis nicht. Ein Problem mit Vor- und Nacherbfolge besteht stattdessen in der Frage, ob das Erbbaurecht vom Vorerben ungeachtet der aus § 2113 drohenden Unwirksamkeit bei Eintritt des Nacherbfalls bestellt werden kann. Mit Recht hat der BGH auf die Unzulässigkeit der auflösenden Bedingung nach § 1 IV 1 ErbbauRG abgestellt3181. Nicht die Eintragung des Nacherbenvermerks stört, sondern die rechtliche Beschränkung des Vorerben. Soweit sie besteht (bei nicht befreiter Vorerbschaft generell nach § 2113 I, bei von dieser Beschränkung nach § 2136 befreiter Vorerbschaft im Fall unentgeltlicher Bestellung eines Erbbaurechts – §§ 2113 II, 2136), ist die Bestellung ohne Zustimmung des Nacherben in entsprechender Anwendung des § 1 IV 1 ErbbauRG unwirksam.

cc) Erfordernis der Bezogenheit auf ein Bauwerk 2102 Das Erbbaurecht muss als ein Recht, ein Bauwerk zu haben, bestellt werden. Nach

§ 1 II ErbbauRG kann es auf einen für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache

_____ 3177 BGHZ 51, 50, 53. 3178 MünchKomm/Heinemann § 10 ErbbauRG Rd 4. 3179 DNotZ 1966, 102 = NJW 1965, 1488. Anders dann NJW-RR 1989, 717. 3180 OLG Hamburg DNotZ 1967, 373. 3181 BGHZ 52, 269, 272f. Zutreffend auch die Differenzierung S 271 f im Vergleich mit der Nichtanwendung des § 925 II bei einer Grundstücksveräußerung durch den Vorerben: § 1 IV ErbbauRG hat das besondere Telos der Sicherung der Beleihbarkeit des Erbbaurechts.

III. Das Erbbaurecht

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bleibt3181a. Das Bauwerk ist der Oberbegriff zu Gebäuden iSv § 94 I 1, von denen § 1 III ErbbauRG spricht3181b. Als Bauwerk wird3182 jede faktisch nicht bewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache bezeichnet. Gräber sind demnach Bauwerke nur, wenn sie steinerne Denkmäler haben; Kinderspielplätze, wenn die Geräte fest im Boden verankert sind; Anpflanzungen, wenn ein Bauwerk als Hauptsache anzusehen ist (§ 1 II ErbbauRG); Gleisanlagen, wenn eine mechanische Verbindung mit dem Boden hergestellt ist; Brunnen, soweit sie ausgemauert sind3183. Das Erbbaurecht kann sich auch auf mehrere Bauwerke beziehen. Der Gegen- 2103 stand muss in Zahl und Art näher bestimmt sein. Das heißt aber nur, dass es nicht möglich ist, allgemein an einem Grundstück ein Erbbaurecht zu bestellen. Im Näheren grenzt der BGH danach ab, was für den Beleihungswert eines Erbbaurechts wesentlich ist. Für die Bestimmung des Inhalts eines Erbbaurechts, welches an einem in Bauerwartungsland belegenen Grundstück bestellt wird, lässt der BGH die Bestimmung gelten, dass das Recht erstens nicht nur für ein, sondern für mehrere Gebäude, und zweitens, was die Art betrifft, für Gebäude aller Art in Übereinstimmung mit dem zu erstellenden Bebauungsplan bestellt wird3184. Im Fall der nach § 1 II ErbbauRG möglichen Erstreckung des Erbbaurechts auf einen für das Bauwerk nicht erforderlichen Grundstücksteil muss festgestellt werden können, ob das Bauwerk (die Bauwerke), wie § 1 II ErbbauRG dies voraussetzt, im Verhältnis zu dem in das Erbbaurecht zusätzlich einbezogenen Grundstücksteil die Hauptsache bleibt (bleiben)3185. Voraussetzung der Entstehung des Erbbaurechts ist, dass das Grundstück in 2104 dem bestimmten Rahmen, was Gegenstand und Zeit betrifft, jedenfalls möglicherweise bebaubar sein wird3186.

b) Rechtliche Eigenschaften des Erbbaurechts und die möglichen Inhaltsbestimmungen Festgestellt ist bereits, dass das Erbbaurecht nur als persönliches Recht bestellt wer- 2105 den kann und, bezogen auf ein oder mehrere Bauwerke, bestellt werden muss.

_____ 3181a Danach kann auch die Ausübung einer Grunddienstbarkeit (Bestandteil des Eigentums nach § 96) dem Erbbauberechtigten überlassen werden, sofern sie für das Bauwerk vorteilhaft ist (zutr Gutachten DNotI DNotI-Report 2016, 101). 3181b S o Rn 49. 3182 Seit RGZ 56, 41, 43. 3183 Beispiele aus Ingenstau, ErbbauVO, § 1 Rn 63. Bezüglich einer Golfanlage s BGH NJW 1992, 1681; Winkler, NJW 1992, 2514, 2516. 3184 BGHZ 101, 143, 146, WM 1994, 1220. 3185 BGHZ 47, 190, 191 f. 3186 S.u. Rn 2127.

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F. Die grundstücksgleichen Rechte

Nach § 1 I ErbbauRG kann das Erbbaurecht nur veräußerlich bestellt werden. Die Veräußerung kann allerdings wirksam von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden, §§ 5 I ErbbauRG. § 6 I folgert die Unwirksamkeit sowohl des Verpflichtungs- wie des Verfügungsgeschäfts, solange die Zustimmung fehlt. § 15 ErbbauRG macht den Nachweis der Zustimmung zur Eintragungsvoraussetzung. Die Zustimmung ist nach § 183 I widerruflich, nach § 878 mit Bindendwerden der Erklärung und Stellung des Eintragungsantrags unwiderruflich3186a. Von der Vereinbarung der Zustimmungsbedürftigkeit ist die nach § 137 S 2 mögliche Vereinbarung zu unterscheiden, dass das Erbbaurecht überhaupt nicht veräußert werden darf. Unsicherheiten bestanden im Hinblick auf die Frage, ob die Verpflichtung des Erbbauberechtigten, sein Erbbaurecht nicht zu veräußern, vormerkungsfähig ist. Weil der Veräußerungsunterlassungsanspruch nicht auf eine Rechtsänderung gerichtet ist (s § 883 I), ist dies aber klar zu verneinen3187. Vormerkungsfähig ist demgegenüber die (bedingte) Verpflichtung des Erbbauberechtigten, im Falle des Verstoßes gegen das Veräußerungsverbot das Erbbaurecht auf irgendeine namentlich benannte Person, insbesondere den Grundstückseigentümer, zu übertragen3188. Für die Verpflichtung zur Übertragung auf den Grundstückseigentümer besteht schon die Möglichkeit, sie als dinglichen Inhalt des Erbbaurechts zu vereinbaren (§ 2 Ziff 4, sog. Heimfall, s sogleich). Auch die Vererblichkeit kann nach § 1 I ErbbauRG nicht ausgeschlossen werden. 2107 Die Steuerungsmöglichkeit betreffs der Veräußerung durch die Möglichkeit des Zustimmungserfordernisses nach § 5 ErbbauRG3189 gilt für die Vererbung nicht. Nur die Vereinbarung eines Heimfallrechts für den Tod des Berechtigten (§ 2 Nr 4 ErbbauRG) kommt in Betracht3190. Die Beteiligten können, wie schon Rn 2088 erwähnt, die in § 2 ErbbauRG aufge2108 zählten Vereinbarungen zum Inhalt des Erbbaurechts machen, insbesondere die Vereinbarung des Heimfalls3191. Zu der Vereinbarung des Heimfalls finden sich Be2106

_____ 3186a BGH NJW 1963, 36, OLG München DNotI-Report 2016, 153. BGH NJW 2017, 3514 lässt die Unwiderruflichkeit mit Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts eintreten, 3187 Die Vormerkungsfähigkeit richtiger Weise verneinend MünchKomm/Heinemann § 1 ErbbauRG Rn 67; Staudinger/Rapp § 1 ErbbauRG Rn 26 mwN. AA noch Erman/Hagen, 9. A., vor § 1012 Rn 7, der sich insoweit auf KG RJA 9, 271 berufen hat. Die im Jahre 1908 zu § 1012 aF ergangene Entscheidung betraf allerdings nicht die Vormerkungsfähigkeit eines Veräußerungsunterlassungsanspruchs, sondern eines Anspruchs auf Aufhebung und Löschung des Erbbaurechts. Ein solcher Anspruch wäre an sich vormerkungsfähig. Er ist aber nach § 1 IV 2 ErbbauRG nicht mehr durchsetzbar (o Rn 2092; so zu Recht RGRK/Räfle § 1 ErbbauVO Rn 57). 3188 BayObLG DNotZ 1979, 27, 29, 30 unter Hinweis auf BayObLGZ 1977, 268 = DNotZ 1978, 159 = NJW 1978, 700. 3189 S soeben Rn 2106, genauer u Rn 2113. 3190 Zutreffend Bamberger/Roth/Maaß § 1 ErbbauVO Rn 40. 3191 Fall des Heimfalls kann auch der Tod des Berechtigten sein. Die nach § 1 I ErbbauRG zwingende Vererblichkeit ist nicht verletzt: Vererbt wird die mit dem Heimfallrecht belastete Position; ob

III. Das Erbbaurecht

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schränkungen in §§ 6 II, 9 III ErbbauRG. Zur Verwirklichung des Heimfalls ist das Erbbaurecht an den Eigentümer zu übertragen, wenn der Eigentümer nicht die Übertragung an einen Dritten verlangt (§ 3 Hs 2 ErbbauRG). § 3 Hs 1 ErbbauRG macht den der Verpflichtung entsprechenden Anspruch zum wesentlichen Bestandteil des Grundstückseigentums. Durch die Übertragung an den Eigentümer wird das Erbbaurecht zum Eigentümer-Erbbaurecht (§ 889). Das Nähere ist in §§ 32 f ErbbauRG geregelt. Nach § 3 Hs 1 ErbbauRG kann der Heimfallanspruch nicht vom Grundstückseigentum getrennt werden. Dadurch wird die Sonderrechtsunfähigkeit, die dem Heimfallrecht vor seiner Ausübung als Bestandteil der Regelung des dinglichen Inhalts zukommt, auf den nach Ausübung entstandenen Heimfallanspruch erweitert3192. Im Fall BGH NJW 1984, 2213 war als Nutzung des Gebäudes die „Restauration mit Discothek“ ver- 2109 einbart und an etwaige Vertragsverletzungen ein Heimfallrecht geknüpft. Der Erbbauberechtigte hatte in dem Gebäude ein „Cabaret“ mit einem auf Erwartungen sexueller Art ausgerichteten Amüsierbetrieb unterhalten. Der BGH hat die Vertragsverletzung als Voraussetzung für das Heimfallrecht bejaht3193.

Auch die umgekehrte Verpflichtung zum Heimfall, nämlich die des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den Erbbauberechtigten zu verkaufen, kann zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden (§ 2 Nr 7, sog. Ankaufsrecht3193a). Vorschriften, die auf § 2 folgen, fügen weitere Möglichkeiten von Inhaltsbestimmungen hinzu. Neben der ebenfalls schon erwähnten Möglichkeit nach § 5, Verfügungen über das Erbbaurecht von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen, ist § 27 I 2 hervorzuheben. Danach kann der Entschädigungsanspruch ausgeschlossen werden, den der Erbbauberechtigte für das Bauwerk im Fall des Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf hat (§ 27 I 1 ErbbauRG). Zur Wirksamkeit der Vereinbarung eines Ankaufsrechts ist erforderlich, dass die Bedingung für die Ausübung (wenn diese nicht jederzeit möglich sein soll) und der Kaufpreis bestimmbar sind, letzterer notfalls mit Hilfe der §§ 315 ff. Als ein Fall eines Ankaufsrechts, in dem Ausübungsvoraussetzung und Preisbestimmung keine Schwierigkeit machen, weil sie sich durch den Kaufvertrag mit einem Dritten ergeben, kommt die Inhaltsbestimmung iS eines subjektiv-dinglichen Vorkaufsrechts in

_____ der Eigentümer das Recht ausübt, ist nicht sicher, s OLG Ha