Rechtsbegriff und Widerstandsrecht: Notwehr gegen rechtswidrige Ausübung von Staatsgewalt im Rechtsstaat und unter dem Nationalsozialismus [1 ed.] 9783428457342, 9783428057344

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 478

Rechtsbegriff und Widerstandsrecht Notwehr gegen rechtswidrige Ausübung von Staatsgewalt im Rechtsstaat und unter dem Nationalsozialismus Von Burkhard Koch

Duncker & Humblot · Berlin

BURKHARD

KOCH

Rechtsbegriff und Widerstandsrecht

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 478

Recht

Rechtsbegriff und Widerstandsrecht N o t w e h r gegen r e c h t s w i d r i g e Ausübung von Staatsgewalt i m Rechtsstaat u n d u n t e r dem N a t i o n a l s o z i a l i s m u s

Von Dr. Burkhard Koch

D U N C K E R

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H U M B L O T

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B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Koch, Burkhard: Rechtsbegriff u n d Widerstandsrecht: Notwehr gegen rechtswidrige Ausübung v o n Staatsgewalt i m Rechtsstaat u. u n t e r d. Nationalsozialismus / v o n B u r k h a r d Koch. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1985. (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 478) I S B N 3-428-05734-1 NE: G T

Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3-428-05734-1

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde i m Sommer-Semester 1983 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld als Dissertation angenommen. Herrn Prof. Dr. Dieter Grimm, der die Arbeit betreut hat, möchte ich für die aufgewendete Mühe und vielfältige Anregungen danken. Danken möchte ich auch Herrn Ministerialrat a. D. Prof. Dr. Dr. h. c. J. Broermann für die Aufnahme der Arbeit i n sein Verlagsprogramm. Burkhard Koch

Inhaltsverzeichnis

1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit 1.1. Rechtspositivismus als Begrenzung ideologischen Verfügungsanspruchs

13 13

1.1.1. Rechtspositivismus u n d ideologische Umdeutung des Rechts

13

1.1.2. Beispiel: Die Widerstandsnorm

32

1.2. Widerstand u n d Notwehr 1.2.1. Normierbarkeit des Widerstandes

37 37

1.2.2. Widerstandsbegriff u n d Notwehr

39

1.2.3. Voraussetzungen der Notwehr als Widerstandsnorm

43

1.3. Die Frage nach der Zulässigkeit v o n Notwehr gegenüber rechtsstaatlich gebundener Staatsgewalt als Vorfrage für die U n t e r suchung ideologischer Umdeutimg unter dem NS — Gliederung der A r b e i t

2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

45

47

2.1. Begrenzung der Notwehr gegenüber rechtmäßiger Amtsausübung

47

2.2. Die Voraussetzungen rechtmäßiger Amtsausübung

48

2.2.1. Die Gesetzmäßigkeitstheorie

48

2.2.2. Die Amtspflichtstheorie

49

2.2.3. Die Wirksamkeitstheorie u n d ähnliche Vorschläge

52

2.3. Rechtmäßigkeit der Amtsausübung u n d Rechtswidrigkeit des A n griffs i n § 32 StGB

56

2.3.1. Das Verhältnis der Begriffe nach der unterschiedlichen Auslegung u n d dogmatischen Einordnung der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung

56

2.3.2. Auslegung des Begriffs der Rechtswidrigkeit des Angriffs i n § 32 StGB

58

2.3.3. Relativität der Rechtsbegriffe u n d Einheit der Rechtsordnung

64

2.4. „Gebotensein durch Notwehr" (§32 Abs. I StGB) als A n k n ü p fungspunkt für die § 113 StGB zugrunde liegende Wertentscheidung

66

nsverzeichnis

8

2.5. Das Rechtsstaatsprinzip als K r i t e r i u m dafür, w a n n eine Widerstandshandlung durch N o t w e h r geboten ist

71

2.5.1. Die Rechtsprechimg des B G H

72

2.5.2. Die geschichtliche E n t w i c k l u n g des Widerstandsrechts

74

2.6. Notwehr u n d Rechtsbegriff

78

3. Positives Recht und NS-Ideologie

80

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer Rechtsanschauungen für die Auslegung des Begriffs „durch Notwehr geboten"

80

3.1.1. Rechtsstaatsprinzip u n d völkischer Führerstaat

80

3.1.2. Der völkische Führerstaat

84

3.1.3. Ausschluß eines Notwehrrechts gegen den Führer

91

3.2. Der nationalsozialistische Rechtsbegriff

98

3.2.1. Das Recht als der N o r m vorgegebene Ordnung

98

3.2.2. A l l e Überlegungen enden beim Führer 103 3.2.2.1. Freisler z u m Verhältnis v o n Recht, Richter u n d Gesetz 104 3.2.2.2. Die A b l e i t u n g allen Rechts v o m F ü h r e r w i l l e n 107 3.2.3. Neuer Positivismus oder Vorrang der Ideologie?

108

3.3. Recht u n d „nationalsozialistische Weltanschauung"

110

3.3.1. Die B i n d u n g des Führers an ein „höheres Gesetz"

110

3.3.2. Gleichsetzung des „höheren Gesetzes" m i t der nationalsozialistischen Rassenideologie 3.3.2.1. Volksbegriff u n d Rasse 3.3.2.2. Der Gleichheitssatz i n der NS-Rechtslehre 3.3.2.3. Rasse u n d Recht

113 113 117 118

3.3.3. Die nationalsozialistische Rassenideologie

123

3.3.4. Recht u n d Rassenideologie

125

3.4. H a t die W i r k l i c h k e i t des NS-Staates zu einer Begrenzung der nationalsozialistischen Ideologie geführt? 130 3.4.1. Normative 3.4.1.1. Der 3.4.1.2. Die 3.4.1.3. Die

Ordnung u n d Führergewalt „Doppelstaat" Strukturlosigkeit des NS-Herrschaftssystems Zerstörung des Gesetzesbegriffs

131 131 . . 136 139

3.4.2. Die nationalsozialistische Rassenideologie als wesentliche A n t r i e b s k r a f t politischen Handelns i m NS-Staat 148 3.4.1.4. Fortsetzung: Die Zerstörung des Rechts u n d NSIdeologie — Die E n t w i c k l u n g der Polizei zur rechtlich ungebundenen Führerexekutive 152 3.5. Was bedeuten die Ergebnisse dieser Untersuchung über das V e r hältnis v o n Recht u n d nationalsozialistischer Weltanschauung für die Auslegung positiver Normen, insbesondere des Begriffs „durch Notwehr geboten"? 160

nsverzeichnis 4. Notwehr und Interessenabwägung

9 165

4.1. Folgen des Widerstandes für D r i t t e u n d die Allgemeinheit

165

4.2. Ergänzung der Notwehr durch Interessenabwägung

166

4.3. Interessenabwägung u n d Widerstandsrecht

167

4.3.1. Pflichtgemäße Prüfung der Widerstandslage

167

4.3.2. Erfolgsaussicht des Widerstandes

169

4.4. Einheitlichkeit der Bewertung einer Notwehrhandlung

Literaturverzeichnis

171

174

Abkürzungsverzeichnis

AÖR ARSPh BEG B G H St BGH Ζ DJ DJZ DR DRW DRZ DStR DV DVB1. GA GerS Gestapa GS GuG GWU HessLV HZ JA JöR JR Jus JW JZ KJ L-M MDR NJW O G H St PrALR PrOTr PrOVG PrPVG PrStGB

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A r c h i v für öffentliches Recht A r c h i v f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung v o m 29.6.1956 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen Deutsche Justiz Deutsche Juristenzeitung Deutsches Recht Deutsche Rechtswissenschaft Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Strafrecht Deutsche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt A r c h i v f ü r Strafrecht u n d Strafprozeß Gerichtssaal Geheimes Staatspolizeiamt Preußische Gesetzsammlung Geschichte u n d Gesellschaft Geschichte i n Wissenschaft u n d Unterricht Verfassung des Landes Hessen v o m 1.12.1946 Historische Zeitschrift Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für öffentliches Recht Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kritische Justiz Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, herausgegeben von Lindenmaier-Möhring Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift Sammlung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes fur die britische Zone i n Strafsachen Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten v o n 1794 Königliches Ober-Tribunal Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz v o m 1.6.1931 Strafgesetzbuch f ü r die Preußischen Staaten

Abkürzungsverzeichnis R G St RGZ R.St.G.B. RverwBl. RzW Seuff.Arch. SG SJZ VA VHfZ ZAkDR ZfDKPh ZStrW

zstw

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11

Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Reichsstrafgesetzbuch Reichsverwaltungsblatt Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht Seufferts A r c h i v für Entscheidungen der obersten Gerichte i n den deutschen Staaten Sondergericht Süddeutsche Juristenzeitung Verwaltungsarchiv Vierteljahreshef te f ü r Zeitgeschichte Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht, Zeitschrift f ü r Deutsche Kulturphilosophie Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift f ü r die gesamte Staatswissenschaft

1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit 1.1. Rechtspositivismus als Begrenzung ideologischen Verfügungsanspruchs 1.1.1. Rechtspositivismus und ideologische Umdeutung des Rechts Mit

dem Ende

der

nationalsozialistischen

Herrschaft

wurde

auch

w i e d e r d i e F r a g e n a c h e i n e m W i d e r s t a n d s r e c h t g e s t e l l t , n a c h d e m es seit d e r M i t t e des 19. J a h r h u n d e r t s aus d e r deutschen S t a a t s r e c h t s l e h r e v e r schwunden war 1. I m

19. J a h r h u n d e r t

h a t t e sich i n D e u t s c h l a n d

der

R e c h t s p o s i t i v i s m u s durchgesetzt, d e r „sich stets m i t b e s o n d e r e r Schärfe gegen e i n W i d e r s t a n d s r e c h t ( r i c h t e t e ) " 2 . E i n e p o s i t i v i s t i s c h e B e g r ü n d u n g des W i d e r s t a n d s r e c h t s

g a l t auch n a c h 1945 n i c h t als m ö g l i c h 3 .

Eine

L e h r e , d i e Recht u n d s t a a t l i c h e S e t z u n g gleichsetze, schließe e i n W i d e r standsrecht aus 4 . N e h m e m a n an, daß n u r d e r s t a a t l i c h e G e w a l t h a b e r Recht setzen k ö n n e u n d d a b e i a n k e i n e i h n b i n d e n d e n v o r g e g e b e n e n N o r m e n g e b u n d e n sei, k ö n n e es k e i n W i d e r s t a n d s r e c h t geben 5 . 1 Heyland, Das Widerstandsrecht des Volkes gegen verfassungswidrige Ausübung der Staatsgewalt i m neuen deutschen Verfassungsrecht, 1950, S. 76 f. Heyland macht darauf aufmerksam, daß i n den führenden K o m m e n taren zur Weimarer Reichsverfassung ein Widerstandsrecht nicht erwähnt wurde, u n d auch die repräsentativen staatsrechtlichen Lehrbücher der K a i serzeit u n d der Weimarer Republik auf das Widerstandsrecht entweder überhaupt nicht oder n u r als rechtshistorisches I n s t i t u t hinwiesen (S. 81 f. F N 4). 2 Kriele, Recht u n d praktische V e r n u n f t , 1979, S. 111; Weinkauff, Über das Widerstandsrecht, 1956, S. 10. E i n Widerstandsrecht galt zudem als entbehrlich, da der Schutz der bürgerlichen Freiheit durch andere Rechtsbehelfe u n d die Organisation des Rechtsstaates m i t Gewaltenteilung, Beteiligung des V o l kes an der Gesetzgebung u n d unabhängigen Gerichten gewährleistet schien. (P.Schneider, Widerstandsrecht u n d Rechtsstaat, A ö R 1964, S.8; Heyland, S. 83; Weinkauff, S. 10; vgl. auch Kriele, S. 124.) 3 Weinkauff, S. 10; P.Schneider, S.8; E . V . H i p p e l , Z u m Problem des W i derstandes gegen rechtswidrige Machtausübung, i n : Kaufmann, A r t h u r (Hrsg.), Widerstandsrecht, 1972, S.416; Even, Das Widerstandsrecht des Staatsbürgers, Diss. K ö l n 1951, S. 144. Vgl. dazu, daß die Nachkriegsjurisprudenz sich darauf festgelegt hatte, „daß n u r m i t dem Naturrecht eine j u r i s t i sche B e w ä l t i g u n g der nationalsozialistischen Vergangenheit möglich sei, w ä h rend ein »Festhalten' am Rechtspositivismus bedeute, daß m a n auch nach dem Zusammenbruch der NS-Herrschaft auf die Geltung des NS-Rechts für die Fälle aus jener Zeit ausweglos festgelegt u n d j e d e m k ü n f t i g e n H i t l e r w i d e r standslos ausgeliefert sei", K i r n , Verfassungsumsturz oder Rechtskontinuität?, 1972, S. 87 f. 4 P. Schneider, S. 8; E. v . Hippel, S. 416. 5 Weinkauff, S. 10.

14

1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

Der Rechtspositivismus w i r d von einer bis heute weit verbreiteten Meinung i n gleicher Weise für das Versagen der deutschen Justiz gegenüber dem Nationalsozialismus verantwortlich gemacht. Die Ausbildung i n den Lehren des Rechtspositivismus habe den deutschen Juristenstand gegen nationalsozialistische Gesetze wehrlos gemacht 6 . Weinkauff fordert die „Erarbeitung einer naturrechtlichen Grundlage des Rechts", welche allein zu einer „wirklichen Erneuerung von Recht und Gericht" führen könne, die i n der Lage sei, „der totalitären Bedrohung schon i n ihrem Anfangsstadium (zu) widerstehen" 7 . Der diesen Auffassungen zugrunde liegende Begriff des Rechtspositivismus kommt i n der Definition zum Ausdruck, daß Recht schafft, wer die Macht hat, Normen zu setzen und durchzusetzen 8 . Daraus ist gefolgert worden, der Machthaber sei i n der Lage, seine Herrschaft rechtlich abzusichern und seine Machtausübung zu legalisieren 9 . Der Nationalsozialismus hat einen solchen Gesetzespositivismus aber eher als unnötige Einschränkung empfunden 10 . Obwohl die NS-Herrschaft eine Flut von Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsbestimmungen m i t sich brachte, blieb eine grundlegende Umgestaltung der Rechtsordnung aus. Die nationalsozialistische Staatsrechtslehre ging von einer neuen Verfassung aus, ohne daß die Weimarer Reichsverfassung formell aufgehoben wurde und es zur Ausarbeitung einer neuen geschriebenen Ver6 Radbruch, Gesetzliches Unrecht u n d übergesetzliches Recht, SJZ 1946, S. 105; F. v. Hippel, Die nationalsozialistische Herrschaftsordnung als W a r n u n g u n d Lehre, 1946, S. 28 ff.; Weinkauff, Die deutsche Justiz u n d der Nationalsozialismus, Bd. 1, 1968, S. 28 ff.; ders., Widerstandsrecht, S. 11 f.; Echterhölter, Das öffentliche Recht i m nationalsozialistischen Staat. Die deutsche Justiz u n d der Nationalsozialismus, Bd. 2, 1970, S. 327; Schorn, Der Richter i m D r i t t e n Reich, 1952, S. 28; Kelsen, Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, S. 465 (468); vgl. auch Welzel, Naturrecht u n d Rechtspositivismus, i n : Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag, 1953, S. 279. 7 Weinkauff, Die deutsche Justiz, S. 182. 8 Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Z u m Wandel der Privatrechtsordnung i m Nationalsozialismus, 1968, S. 93 unter Hinweis auf Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., 1950, S. 179: „ W e r Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist." Vgl. auch Kelsen, S. 467: Recht ist allein deshalb verbindlich, w e i l es als Recht gesetzt wurde u n d eine gewisse soziale W i r k s a m k e i t erlangt hat. 9 Vgl. zu dem „Übergewicht, das der bloße Besitz der legalen Machtmittel i n einem v o n dieser A r t Legalität beherrschten Staatswesen m i t sich b r i n g t " , G. Schmitt, Legalität u n d Legitimität, 1932, S. 30 ff. (35). 10 Rüthers, S. 99; Broszat, Z u r Perversion der StrafJustiz i m D r i t t e n Reich, V H f Z 1958, S. 393 f.; Buchheim, Die SS — Das Herrschaftsinstrument, i n : Buchheim / Broszat / Jacobsen / Krausnick, Anatomie des SS-Staates, Bd. I , 1965, S. 19; Diehl-Thiele, Partei u n d Staat i m D r i t t e n Reich, 1969, S. 10; Fest, Das Gesicht des D r i t t e n Reiches, 6. Aufl., 1977, S. 290; Johe, Die gleichgeschaltete Justiz, 1967, S. 46 ff.; Reitter, Franz Gürtner, 1976, S. 187; Adam, Judenp o l i t i k i m D r i t t e n Reich, 1972, S. 112; Rauschning, Gespräche m i t Hitler, 1973, S.189.

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer Verfügungsanspruch

15

fassung gekommen wäre 1 1 . Eine Reform des Strafrechts wurde seit Anfang der nationalsozialistischen Herrschaft i n mehreren Kommissionen beraten, und es wurden mehrere Entwürfe verabschiedet 12 . Gesetz wurden aber nur Einzelregelungen. Auch das Privatrecht wurde nur i n Einzelheiten gesetzlich unmittelbar geändert 13 . Die Frage nach dem Verhältnis von Rechtspositivismus und Widerstand i m NS-Staat müßte daher anders gestellt werden. Bisher geltendes Recht galt entweder — so wesentliche Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung — als durch die nationalsozialistische Revolution aufgehoben oder wurde — so die Masse des bisherigen Rechts — durch eine Auslegung i m Sinne der neuen Wertgrundlagen umgedeutet 14 . Der Nationalsozialismus, der eine bestehende Rechtsordnung vorfand, hat versucht — unter M i t w i r k u n g der Rechtswissenschaft und der Rechtsprechung — die geltenden Normen i m Sinne der nationalsozialistischen Vorstellungen umzuformen. Rüthers zeigt am Beispiel der Privatrechtsordnung i m Nationalsozialismus, wie eine Rechtsordnung durch einen Wandel der politisch bestimmten Wertgrundlagen mit den M i t t e l n der überkommenen Methodenlehre inhaltlich umgedeutet und ohne Änderung des Wortlautes zu einem Instrument der gesellschaftlichen Durchsetzung neuer Ordnungvorstellungen werden kann 1 5 . Die Wertgrundlage der Gesamtrechtsordung bestimmt die Auslegung und Anwendung einzelner Vorschriften: Normierte, i n die Rechtsordnung aufgenommene neue Maßstäbe beeinflussen als fernwirkende gesetzliche Wertungen alle relevanten Einzelwertungen, noch nicht normierte, aber sozial herrschende Wertvorstellungen wirken methodisch einwandfrei bei der Ausfüllung von Wertbegriffen 16 . Der Umdeutung des Rechts bei einem Wandel der grundlegenden politischen 11

Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, 2. Aufl., 1939, S. 48 ff. 12 Schulz, Die Anfänge des totalitären Maßnahmenstaates, i n : B r a c h e r / Sauer / Schulz, Die nationalsozialistische Machtergreifung. Studien zur E r richtung des totalitären Herrschaftssystems i n Deutschland 1933/34, 2. Aufl., 1962, S. 528 ff. 13 Stoll, Die Gesetzgebung des D r i t t e n Reiches auf dem Gebiete des P r i vatrechts, Z A k D R 1934, S. 138; ders., Die nationale Revolution u n d das b ü r gerliche Recht, DJZ 1933, Sp. 1229 (1232). 14 Vgl. Huber, Verfassungsrecht, S. 245: Der „vollständige Wegfall alter Rechtssätze (ist) auf wenige besonders eklatante Fälle beschränkt. V i e l u m fassender ist der zweite Grundsatz, der sich auf die Auslegung u n d A n w e n dung vorrevolutionärer Gesetze bezieht. Sie sind stets aus dem Geist der neuen Gemeinschaftsordnung zu verstehen u n d zu erklären. . . . Die A u f gabe der freien u n d sinnvollen Auslegung des alten Gesetzesrechts muß m u t i g u n d entschlossen angepackt werden. Es werden dann n u r selten Fälle bleiben, i n denen ein befriedigendes Ergebnis nicht erzielt werden k a n n " . 15 Rüthers, S. 431 ff. 16 Ebd., S. 439.

16

1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

Wertvorstellungen scheinen unter methodischen Gesichtspunkten keine Grenzen gesetzt, wie das Beispiel des Rechts i m Dritten Reich zeigt. Rüthers stellt als Ergebnis seiner Untersuchung eine „unheimlich w i r kende Wandelbarkeit der Auslegung unveränderter Vorschriften" fest 17 . Auch gegenüber einer solchen Umdeutung des Rechts i m Sinne nationalsozialistischer Zielsetzungen scheint der Rechtspositivismus machtlos zu sein. Eine Auslegung des vom Nationalsozialismus vorgefundenen Normenbestandes i m Sinne nationalsozialistischer Wertmaßstäbe scheint auch eine rechtspositivistische Methodenlehre nicht verhindern zu können. Die Umdeutung vom NS übernommener Gesetze hat die Mehrdeutigkeit und Unbestimmtheit gesetzlicher Begriffe deutlich werden lassen. Bei der Ausfüllung dieser Begriffe sieht sich der Rechtspositivismus an gesetzliche Wertentscheidungen gebunden. Die Normierung neuer Wertmaßstäbe i n nationalsozialistischen Gesetzen w i r k t sich so auch auf die Auslegung älterer Gesetze aus. Für Rüthers ist die Ausrichtung der Rechtspraxis an den ideologischen Vorstellungen des Nationalsozialismus und die Auslegung vom NS übernommener Gesetze i. S. der nationalsozialistischen Ideologie i n der strengen Gesetzesbindung des Richters begründet. Diese legitimiere die Anwendung formell gültig erlassener Vorschriften des nationalsozialistischen Gesetzgebers und deren Ausstrahlung (Fernwirkung) auf die Anwendung vor-nationalsozialistischer Gesetze. Eine positivistische, an das Gesetz gebundene Methodenlehre verschreibe sich den jeweiligen i n der Gesamtrechtsordnung herrschenden Zweck- und Wertvorstellungen. Das Bekenntnis zur Gesetzesbindung des Richters schließe die Bejahung eines Wertrelativismus als Voraussetzung der juristischen Methodenlehre ein. Eine rechtspositivistische Methodenlehre ist eine formale wertneutrale Theorie zur Verwirklichung der jeweils herrschenden und normierten Wertvorstellungen 18 . Kriele meint dagegen, daß „gerade das positivistische Prinzip legalen Gesetzesgehorsams den Juristen oft auch die Möglichkeit gab, sich auf den Wortlaut der Gesetze zu berufen, u m sich gegen Uminterpretationen aus dem Geist der nationalsozialistischen Weltanschauung oder des »gesunden Volksempfindens' wenigstens eine Zeitlang zu sperren" 19 . Jedoch ist der Wortlaut der Gesetze selten so eindeutig, daß er eine wirksame Schranke gegen eine Umdeutung i. S. herrschender Vorstellungen ist. Der Wortlaut erscheint nur solange als eindeutig, als er von einem durch herrschende Anschauungen geprägten Vorverständnis i n 17

Ebd., S. 445. Ebd., S. 432 f. 19 Kriele, Rechtspositivismus u n d Naturrecht — politisch beleuchtet, Jus 1969, S. 149 (155). 18

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer V e r f ü g u n g s a n s p r u c h 1 7 einem bestimmten Sinne verstanden wird. Sind herrschende Vorstellungen i n gesetzlichen Normierungen zum Ausdruck gekommen, kann sich positivistischer Gesetzesgehorsam einem Verständniswandel rechtlicher Begriffe nicht verschließen. Demgegenüber w i r d geltend gemacht, der Rechtspositivismus habe auch die Möglichkeit gegeben, sich auf den übernommenen Gesetzen zugrunde liegende Wertungen zu berufen und dadurch eine Umdeutung dieser Gesetze i. S. nationalsozialistischer Wertanschauungen zu begrenzen. Eine positivistische Rechtsanwendung hätte verlangt, die bisherige Rechtsprechung fortzusetzen und dadurch die nationalsozialistische Ausrichtung und Durchdringung des unter dem NS weitergeltenden Rechts zu verhindern 2 0 . Jedoch erweist sich die durch Normierungen nationalsozialistischer Wertmaßstäbe veränderte Wertgrundlage der Rechtsordnung gegenüber den gesetzlichen Einzelwertungen als dominant 21 . Das „positivistische Bedürfnis nach Sicherheit und Berechenbarkeit" des Rechts22 verlangt eine einheitliche Auslegung unbestimmter Begriffe i. S. der die Rechtsordnung beherrschenden Wertvorstellungen 23 . I m rechtswissenschaftlichen Positivismus des 19. Jahrhunderts schien diese Berechenbarkeit des Rechts noch durch das Verständnis des Rechts als eines logischen Systemzusammenhangs gesichert. Die einzelnen Begriffe hatten ihren Platz i n diesem logischen Zusammenhang. Diese Auffassung ließ nur eine logisch-systematische Auslegung aus dem System des Rechts zu. Jedoch sind die „juristischen B e g r i f f e . . . geschichtlich gesehen i n ihrem Ursprung polemische Begriffe, geprägt, u m i m Kampf ums Recht bestimmte Zwecke zu verfolgen" 24 . Dies w i r d insbesondere i n Zeiten politischer Veränderungen deutlich, i n denen gegen die das bisherige Recht bestimmenden Zielvorstellungen gerichtete neue Begriffe geschaffen werden. Die vom Positivismus geforderte Einheit des Rechts verlangt mehr als die Einordnung der Rechtsbegriffe i n einen logischen Zusammenhang, vielmehr ihre einheitliche Auslegung entsprechend politisch herrschender und das Recht bestimmender Zielvorstellungen. Nur die Ausrichtung an der politischen Wertgrundlage gewährleistet Einheit und Zusammenhang der Rechtsordnung. Diese setzt sich aus einer Vielzahl aus verschiedenen Epochen stammender und auf unterschiedliche Fragestellungen antwortender Regelungen zusammen. A l l e i n i n der Interpretation entsprechend der — politisch 20

Rosenbaum, Naturrecht u n d positives Recht, 1972, S. 147. Rüthers, S. 432. 22 C. Schmitt, Über die drei A r t e n des rechts wissenschaftlichen Denkens, 1934, S. 35 f. 23 Hempfer, Die nationalsozialistische Staatsauffassung i n der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, 1974, S. 136. 24 Kriele, Jus 1969, S. 151. 21

2 Koch

18

1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

bestimmten und i n zentralen Bestimmungen zum Ausdruck gekommenen — Wertgrundlage einer Rechtsordnung können die Einzelregelungen zu einer Einheit zusammengefaßt werden 25 . A n die i n gesetzlichen Normierungen zum Ausdruck gekommenen neuen Wertmaßstäbe ist der Rechtspositivismus als eine wertneutrale Theorie der Rechtsanwendung gebunden. Daß der Rechtspositivismus gegenüber Inhalten jeglicher A r t neutral ist, w i r d jedoch gerade von der wertneutralen Grundposition des Rechtspositivismus aus i n Frage gestellt. Die der Wertneutralität des Rechtspositivismus entsprechende philosophische Richtung ist der Relativismus 26 . Diesem ist gleichermaßen der Vorwurf gemacht worden, zur Widerstandslosigkeit gegenüber der Ideologie des Nationalsozialismus geführt zu haben 27 , wie er auch für geeignet gehalten wurde, eine mit Totalitätsanspruch auftretende Ideologie zu begrenzen. Franssen meint, die relativistische Grundauffassung des Rechtspositivismus stehe absoluten Werten und Maßstäben prinzipiell kritisch gegenüber. Er nennt diese Haltung „weltanschaulichen Positivismus". Diese Haltung sei am ehesten geeignet gewesen, gegenüber der Ideologie des NS „formale" Werte wie Toleranz und Meinungsfreiheit hochzuhalten 28 . Er weist darauf hin, daß überzeugte Positivisten wie Radbruch und Kelsen sich stets zur Demokratie bekannt haben 29 . Indem Franssen so relativistisches Mißtrauen gegenüber Ideologien wie der des Nationalsozialismus, die m i t dem Anspruch auf Unfehlbarkeit und Totalität auftrat 3 0 , als eine Grundvoraussetzung des Rechtspositivismus herausstellt, setzt er auf eine entsprechende Einstellung der Richter- und Beamtenschaft. Als Postulat w i r d dies i n dem Vorw u r f deutlich, nicht die Verpflichtung auf den Rechtspositivismus habe die deutsche Justiz gegenüber nationalsozialistischen Gesetzen wehrlos gemacht, sondern die Übereinstimmung m i t den Zielen des NS 31 . Jedoch 25 G r i m m , Recht u n d P o l i t i k , Jus 1969, S. 501 (506 f.); ders., Staatsrechtslehre u n d Politikwissenschaft, i n : ders. (Hrsg.), Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, Bd. 1, 2. Aufl., 1976, S. 59. 26 Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl., 1973, S. 175; Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, 1953, S. 45. 27 Weinkauff, Die deutsche Justiz, S.29; Kogon, Der SS-Staat, 9. Aufl., 1979, S. 5; vgl. Kelsen, Gerechtigkeit, S.45. 28 Franssen, Positivismus als juristische Strategie, JZ 1969, S. 767. 29 Ebd.; ebenso G r i m m , Methode als Machtfaktor, in: Festschrift für H e l m u t Coing zum 70. Geburtstag, 1982, S. 488 f.; Rath, Positivismus u n d Demokratie, 1981, S. 14; Kriele, K r i t e r i e n der Gerechtigkeit, 1963, S.23; Kalbhen, Die NS-Rechtstheorie als Herrschaftsideologie, Diss. Heidelberg 1969, S. 188 f. 30 H i t l e r , M e i n Kampf, S. 506; Huber, Die Totalität des völkischen Staates, i n : Die Tat 1934, 1. Heft, S. 35 ff. 31 Baratta, Rechtspositivismus u n d Gesetzespositivismus, A R S P h 1968, S. 333, 341 ff.; Kirchheimer, Politische Justiz, 1965, S. 315 ff.; Schmid, E i n -

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer Verfügungsanspruch

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ist Voraussetzung dieses Vorwurfs, daß der Rechtspositivismus auch rechtliche Kriterien zur Verfügung stellen kann, u m auch gegenüber normierten neuen Wertvorstellungen auf einer bestimmten Auslegung zu bestehen und dadurch die Ausnutzung der Wertneutralität des Rechtspositivismus zur Durchsetzung totalitärer Ideologien zu verhindern 3 2 . Inhaltliche Kriterien kann der Positivismus nicht liefern. Er könnte sich gegenüber dem Totalitätsanspruch der NS-Ideologie allenfalls auf formale Prinzipien stützen. I m rechtswissenschaftlichen Positivismus des 19. Jahrhunderts sollte die „juristische Methode" die Eigenständigkeit des Rechts auch gegenüber seinen politischen Inhalten begründen. Diese Schloß den Rückgriff auf politische und soziale Wertungen und Erwägungen bei der Auslegung und Anwendung des Rechts grundsätzlich aus. Die Abschottung des Rechts gegenüber politischen Vorstellungen führte zu einer immer weitergehenderen Formalisierung des Rechts, einer „Auflösung des Rechtsstoffs i n Begriffe" 5 3 . Der Positivismus des 19. Jahrhunderts sah die aus dem Rechtsstoff der Gesetze abstrahierten Begriffe als die eigentliche Realität, i n denen sich das Recht entfaltete 34 . Für die Auslegung der Rechtsbegriffe erschien allein der logische und systematische Zusammenhang als relevant. Diese Vorstellung sicherte der Rechtswissenschaft die Vorherrschaft gegenüber dem Gesetzgeber, und die Ausbildung der Juristen i n dieser Denkweise bedeutete auch eine Unabhängigkeit der Rechtsanwendung gegenüber dem politischen Inhalt der Gesetze. Die von Gerber und Laband auch für das Staatsrecht fruchtbar gemachten Interpretationsregeln sollten das Recht aus den politischen Gegensätzen heraushalten. Diese Unabhängigkeit des Rechts gegenüber politischem und sozialem Veränderungswillen 35 entsprach der rechtsstaatlichen Abgrenzung von Staat und Gesellschaft jener Zeit 3 6 . wände, 1965, S.230; F . V . H i p p e l , S.28f.; Kalbhen, S. 194 f.; Rosenbaum, S. 147; vgl. zur Aversion der Mehrzahl der Weimarer Richter gegen den demokratischen Staat K ü b l e r , Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, AcP 1963, S. 104 (121). 32 Vgl. Kriele, Recht u n d praktische Vernunft, S. 130: Der Relativismus habe gegenüber der Intoleranz des nationalsozialistischen Herrschaftsanspruches eine überzeugende Gegenposition nicht aufbauen können. Seiner eigenen L o g i k folgend u n d konsequent zu Ende gedacht, habe er sich selbst aufgehoben: W e n n alles r e l a t i v ist, w a r u m nicht auch der Relativismus? 33 W i l h e l m , Z u r juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert, 1958, S. 120. 34 G r i m m , Methode, S.479; Dilcher, Der rechts wissenschaftliche Positivismus, A R S P h 1975, S. 509 f.; W i l h e l m , S. 122 f. 35 Wegbereiter dieser Vorstellungen w a r e n Savigny u n d die Historische Rechtsschule. Nach deren Auffassung entfaltete sich das Recht als „ e i n selbständiges Gebilde der geistig-kulturellen W e l t " . Die Geschichte ist „nicht bestimmende u n d formende K r a f t , sondern (nur) der Entfaltungsraum eines organischen Entwicklungsgangs". (Böckenförde, Die Historische Rechtsschule u n d das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, i n : ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976, S. 15 ff.)

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

Die Autonomie des Rechts erscheint so mit einer bestimmten geschichtlichen Epoche verbunden. I n ihr spiegelte sich die Situation eines Bürgertums wider, das auf politische Ambitionen verzichtet hatte und dem der Staat einen Freiraum zur Entfaltung seiner w i r t schaftlichen Interessen garantierte. Die Eigenständigkeit des Rechts war i n der grundsätzlichen Übereinstimmung m i t dem bestehenden gesellschaftlichen und politischen Zustand 37 begründet. Gegenüber gesetzlichen Regelungen, die auf eine grundlegende Veränderung der bestehenden Verhältnisse abzielten, verlor die formale Neutralität des Rechts ihre politische Grundlage. Ihnen gegenüber mußte der Positivist seine neutrale Position aufgeben wie Anschütz, der nach 1918 eine wertbestimmte, auch den Gesetzgeber bindende Auslegung der Grundrechte forderte, da er die bürgerlichen Interessen durch die neuen Machthaber bedroht sah 38 , oder sich dem neuen Recht unterwerfen. Indem m i t den gesetzlichen Kodifikationen der Neuzeit an die Stelle des rechtswissenschaftlichen Positivismus der Gesetzespositivismus trat, ging die Unabhängigkeit gegenüber politischen Vorstellungen verloren 39 . Hinter dem Gesetz steht auch ein politischer Gestaltungswille. M i t der Bindung an das Gesetz als vornehmliche Erscheinungsform des Rechts ist auch eine solche an den darin zum Ausdruck gekommenen politischen Willen, an die politischen Wertungen des Gesetzgebers verbunden. Dies wurde solange nicht deutlich, als der status quo nicht durch den Gesetzgeber bedroht schien und eine Übereinstimmung über rechtsstaatliche Formen 36 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., 1967, S.439. F ü r K i r n , S. 89 f., ist m i t dem Rückgriff auf den Rechtspositivismus auch eine materiale Entscheidung verbunden. Der Rechtspositivismus sei die Rechtslehre des bürgerlichen Rechtsstaates schlechthin; er verkörpere dessen materiale Grundentscheidungen, allerdings nicht als materiale Wertaussagen, sondern durch die formalen Prinzipien der Rationalität u n d N o r m a t i v i t ä t der öffentlichen Herrschaftsprozesse. Nach rechtsstaatlich-positivistischer Auffassung sei das Recht ein autonomes, gegenüber den gesellschaftlichen Antagonismen selbsttragendes System, dessen absolute Geltung n u r aus seiner formalen Neutralität abgeleitet werden könne. 37 Dilcher, S. 522 f. 38 G r i m m , Methode, S. 487 f. 39 Der rechtswissenschaftliche Positivismus fand das Recht i n den Pandekten u n d einer fragmentarischen Gesetzgebung der deutschen Länder vor. Die Zusammenfassung u n d Systematisierung des Rechts konnte i n Deutschland zunächst nicht v o n gesetzlichen Kodifikationen erwartet werden, sondern oblag der Wissenschaft. Diese sah die Einheit u n d den Zusammenhang des Rechts i n einem den Rechtssätzen zugrunde liegenden u n d i n ihnen n u r bruchstückhaft zum Ausdruck gekommenen System. Dieses galt es aus den gegebenen Rechtsbegriffen zu rekonstruieren. Diese Aufgabe bedingte Unabhängigkeit gegenüber dem vorgefundenen Rechtsstoff u n d m i t gesetzlichen Regelungen verbundenen politischen Zielsetzungen. M i t den — schon i n der M i t t e des 19. Jahrhunderts einsetzenden — Kodifikationen gewann der Gesetzgeber den Einfluß auf die Gestaltung des Rechts zurück. Vgl. dazu ebd., S. 472 ff.; Wieacker, S. 458 f., 431 f.

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer V e r f ü g u n g s a n s p r u c h 2 1 des politischen Lebens bestand. Doch besteht von der wertneutralen Grundposition des Rechtspositivismus aus eine Bindung an die dem Gesetz zugrunde liegenden und i n i h m zum Ausdruck gekommenen Wertentscheidungen auch dann, wenn sich diese als ungerecht darstellen. Die Unfähigkeit des Positivismus, von seinen Postulaten der Wertneutralität aus die Umdeutung des Rechts i. S. neuer, über gesetzliche Normierungen i n die Rechtsordnung eingedrungener nationalsozialistischer Vorstellungen zu verhindern, macht damit nur die historische Bedingtheit der rechtspositivistischen Auffassungen von der Unabhängigkeit des Rechts gegenüber politischem Einfluß deutlich. Damit liegt ein Positivismusbegriff zugrunde, der die Interpretation der Gesetze an die gesetzlichen Wertentscheidungen auch inhaltlich bindet. Die Bedeutung des Positivismus als Interpretationsmethode steht für diese Arbeit i m Vordergrund 4 0 . Es geht u m die Stellung des Rechtspositivismus gegenüber der interpretatorischen Umdeutung des Rechts i m Nationalsozialismus. Als Interpretationsmethode meint der Rechtspositivismus herkömmlicherweise die Vorstellung, daß bei der Auslegung einer Norm die zugrunde liegende Rechtsidee, Regelungszwecke und die Wirklichkeit, auf die die Norm einwirkt, außer Betracht bleiben 41 . Als eine Rechtsauffassung, die nur eine grammatischlogische Auslegung aus dem System des Rechts zuließ, ist der Rechtspositivismus aber eine spezifische Theorie des 19. Jahrhunderts 42 . Die Auslegungspraxis i m Nationalsozialismus hat die Mehrdeutigkeit und Unbestimmtheit gesetzlicher Begriffe deutlich werden lassen. I n die Auslegung dieser Begriffe müssen wertende Elemente einfließen. Nur i n der Ausrichtung an der politischen Wertgrundlage der Gesamtrechtsordnung können mit dem Rechtspositivismus verbundene Postulate wie die der Geschlossenheit und Widerspruchslosigkeit der Rechtsordnung 43 und der Abwehr außerrechtlichen, die Eigenständigkeit des Rechts bedrohenden politischen Einflusses ihre Bedeutung behalten. Ist so die Wertbestimmtheit der Rechtsanwendung unabweisbar, kann Rechtspositivismus nur eine Beschränkung auf die Berücksichtigung von Wertvorstellungen bedeuten, die i n die Rechtsordnung Eingang gefunden haben 44 . Neue Wertvorstellungen können über gesetzliche Nor40 Vgl. zu den unterschiedlichen Bedeutungen, die m i t dem W o r t Rechtspositivismus verbunden werden können, Ott, Der Rechtspositivismus, 1976, S. 98 ff. 41 Grimm, Methode, S.471. 42 Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., 1976, S. 76. 43 Vgl. oben 1.1.1. nach F N 21. 44 Vgl. Viehweg, Positivismus u n d Jurisprudenz, in: B l ü h d o r n / Ritter (Hrsg.), Positivismus i m 19. Jahrhundert. Beiträge zu seiner geschichtlichen u n d systematischen Bedeutung, 1971, S. 110 f.: Kennzeichnend für die positivistische Argumentation ist, daß Problemlösungen dadurch außer Frage ge-

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

mierungen i n die Rechtsordnung eindringen und deren Wertgrundlage verändern. Damit ändert sich auch das Intèrpretationsziel. Die „unbegrenzte Auslegung" vom NS übernommener Gesetze i. S. der i n gesetzlichen Regelungen als Auslegungsmaßstab normierten nationalsozialistischen Maximen wäre so auch vom Standpunkt des Rechtspositivismus methodisch gerechtfertigt. Es bleibt aber auch dem Rechtspositivismus eine Unabhängigkeit gegenüber politischen Wertvorstellungen eigentümlich. Wenn vornehmlich das Gesetz das Recht wiedergibt, muß es auch bestimmte formale Qualitäten aufweisen. Das Gesetz als wesentliche Ausdrucksform des Rechts setzt eine an das Gesetz gebundene Beamtenschaft voraus sowie eine am Gesetz ausgerichtete Rechtsanwendungslehre. Nur dann ist sichergestellt, daß das Recht dem Gesetz entnommen wird. Diese Bedingungen verlangen Formalisierung, Rationalität 4 5 und Normativität des Rechts wie auch Rationalität der Rechtsanwendung, der juristischen Methodik. Der Rechtspositivismus fordert damit auch eine rationale Kontrolle der wertenden Tätigkeit bei der Auslegung des Rechts. Auch die Auslegung i. S. nationalsozialistischer Anschauungen hat sich diesen Kriterien zu stellen. Kelsen hat demgegenüber geltend gemacht, daß das Gesetz nur ein Rahmen sei, der durch eine rechtserzeugende Tätigkeit der Gerichte und Verwaltungsbehörden erst ausgefüllt werden müsse 46 . I m „Rahmen des Gesetzes (ist) meist eine Mehrheit von individuellen Normen . . . möglich" 4 7 . I n der Ausfüllung des Gesetzesrahmens ist ein rechtsanwendendes Organ an Interpretationsregeln nicht gebunden. Die Auswahl aus der Vielzahl der möglichen individuellen Normen erfolgt nicht durch „Erkenntnis, am wenigsten durch Erkenntnis des Gesetzes, sondern durch einen Willensakt" 4 8 . Die konkrete Entscheidung kann, soweit das Gesetz einen Spielraum läßt, nur „durch den Rekurs auf andere Normen als die des positiven Rechts" gerechtfertigt werden 49 . Für die Reine Rechtslehre kommt daher „das Interpretationsproblem nur i n einem geringen Maße i n Betracht" 5 0 . Kelsen hebt hervor, daß für sie „keinerlei stellt werden, daß bestimmte Argumente als transpositiv unberücksichtigt bleiben. Der Streit geht n u r darum, w o die Grenze der Argumentation l i e gen darf u n d muß. 45 Formelle Rationalität i m Sinne M a x Webers. (Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, 5. Aufl., 1980, S. 396 f.) 46 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 346 ff. 47 Ders., Juristischer Formalismus u n d reine Rechtslehre, J W 1929, S. 1723 (1726); ders., Reine Rechtslehre, S.348f. 48 Ders., Juristischer Formalismus, S. 1726; ders., Reine Rechtslehre, S.351. 49 Ebd. 50 Ders., Juristischer Formalismus, S. 1726. „Die Frage, welche der i m Rahmen des anzuwendenden Rechtes gegebenen Möglichkeiten die »richtige 1 ist, i s t . . . keine Frage der auf das positive Recht gerichteten Erkenntnis, ist k e i n

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer V e r f ü g u n g s a n s p r u c h 2 3 Gegensatz zu der sog. Freirechtsschule" besteht 51 . Für die Reine Rechtslehre Kelsens ist ein rechtsanwendendes Organ i n der Ausfüllung des durch das Gesetz eröffneten Rahmens an gesetzliche Wertentscheidungen nicht gebunden und ist eine Kontrolle der Rechtsanwendung auf ihre Übereinstimmung mit gesetzlichen Wertungen durch übergeordnete Instanzen oder die Wissenschaft nicht möglich. Jedoch führt diese Auffassung zu einer Ausblendung der Aufgabe des Rechts aus der rechtlichen Betrachtung. Das Gesetz ist planvolle Gestaltung der Wirklichkeit, ein „Versuch der Lösung eines politischen Problems" 52 . Die Rechtsanwendung soll die gesetzlichen Wertentscheidungen i n die Wirklichkeit umsetzen. Auch rechtspositivistisches Denken kann dieser Aufgabe nicht ausweichen und verlangt eine Kontrolle der Rechtsanwendung auf ihre Übereinstimmung m i t den gesetzlichen Wertungen. Es ist zuzugeben, daß m i t den herkömmlichen juristischen Auslegungsmethoden unterschiedliche Ergebnisse begründet werden können und eine die Auslegung disziplinierende Rangordnung der Auslegungsregeln fehlt. Jedoch gewährleisten die herkömmlichen Auslegungsmethoden eine zumindest begrenzte Rationalität der Rechtsanwendung. Diese Rationalität hat seit jeher einen doppelten Aspekt. Sie soll ein M i t t e l sein, die Entscheidung zu erarbeiten, wie auch, eine anderweitig gefundene Entscheidung zu rechtfertigen 53 . Auch wenn i m Rahmen der durch die Auslegungsregeln eröffneten Möglichkeiten die getroffene Entscheidung auf einer letztlich irrationalen Wertung beruht, so w i r d durch den Zwang, diese entsprechend den Regeln der juristischen Methodik auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz zu begründen, auch eine rationale Kontrolle der Rechtsanwendung gewährleistet. Es kann nicht darum gehen, angesichts der irrationalen Elemente des Rechtsfindungsvorganges auf eine rationale Kontrolle desselben zu verzichten, sondern die Bemühungen u m die Erarbeitung rationaler Kriterien der Rechtsanwendung zu verstärken. Allerdings kann eine rationale Kontrolle der wertenden Tätigkeit bei der Rechtsanwendung nur auf die Übereinstimmung der Wertung des Rechtsanwenders m i t den gesetzlichen Wertungen gerichtet sein, nur das Ziel haben, die Bindung der Rechtsanwendung an die Wertungen rechtstheoretisches, sondern ein rechtspolitisches Problem." E i n Rechtsorgan schafft innerhalb des gesetzlichen Rahmens durch das Setzen individueller Normen Recht. Die rechtswissenschaftliche Interpretation k a n n n u r die möglichen Bedeutungen einer N o r m herausstellen. Eine Entscheidung zwischen den v o n i h r aufgezeigten Möglichkeiten k a n n sie nicht treffen. (Ders., Reine Rechtslehre, S. 350 ff.) 51 Ders., Juristischer Formalismus, S. 1726. 52 Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts. Erster Band, 1930, E i n leitung, S. 5. 53 Müller, Juristische Methodik u n d politisches System, 1976, S. 50.

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des Gesetzes sicherzustellen und den Einfluß außerrechtlicher Wertvorstellungen zu verhindern. Eine K r i t i k der Wertungsgrundlage kann für den Positivismus damit nicht verbunden sein. Eine solche Kontrolle der Auslegung auf die Übereinstimmung m i t den gesetzlichen Wertungen würde allenfalls eine möglichst störungsfreie Umsetzung derselben, auch der Wertmaßstäbe des NS, gewährleisten. Es bedarf also noch weiterer Überlegungen zu einer Begrenzung der Umdeutung des Rechts i. S. nationalsozialistischer Vorstellungen durch die formalen Prinzipien des Rechtspositivismus. Dazu soll zunächst ein Blick auf die Entwicklung der juristischen Methodik i m Nationalsozialismus geworfen werden, u m daraus möglicherweise Ansatzpunkte für die weiteren Überlegungen zu gewinnen. Für das NS-Rechtsdenken war die Irrationalität seiner Gehalte kennzeichnend 54 . I m Nationalsozialismus setzte sich ein „neuer Rechtsglaube" durch, der sich „betont von der Rationalität der juristischen Vergangenheit distanzierte" 55 . Für die Rechtsanwendung sollte die Bindung an eine irrationale „nationalsozialistische Weltanschauung" 56 verpflichtend sein: „Es ist das ernste Bestreben der nationalsozialistischen Rechtserneuerung, auf allen Gebieten des Rechts . . . die Grundsätze des Nationalsozialismus i n die Tat umzusetzen. Voraussetzung ist dabei, daß allem Rechtswirken... ausschließlich die nationalsozialistische Weltanschauung zugrunde zu legen ist 57 ." Eine Auslegung gemäß der nationalsozialistischen Weltanschauung entsprach herrschenden und i n zahlreichen Einzelregelungen normierten Wertvorstellungen 58 . 54

Hattenhauer, Zwischen Hierarchie u n d Demokratie, 1971, S.236f.; A n derbrügge, Völkisches Rechtsdenken, 1978, S. 227. 55 Hattenhauer, S. 236. 56 Z u dem irrationalen Gehalt der NS-Weltanschauung vgl. Gernhuber, Das völkische Recht, i n : Tübinger Festschrift für Eduard Kern, 1968, S. 173, 179; Lukacs, Die Zerstörung der Vernunft, 1955, S. 565 ff. 57 Frank, Die E i n w i r k u n g e n des nationalsozialistischen Ideengutes auf das deutsche Rechtsleben, J W 1934, S. 2290. Vgl. auch C. Schmitt, Nationalsozialismus u n d Rechtsstaat, J W 1934, S. 717: „Das gesamte heutige deutsche Recht, einschließlich der weitergeltenden, positiv nicht aufgehobenen Bestimmungen muß ausschließlich u n d allein v o m Geist des Nationalsozialismus beherrscht sein. . . . Jede Auslegung muß eine Auslegung i m nationalsozialistischen Sinne sein." — Koellreutter, Wesen u n d Rechtscharakter des deutschen Volksrechts, R v e r w B l . 1934, S. 807: „Es ist selbstverständlich, daß für die Auslegung der nationalsozialistischen Gesetzgebung die politische Weltanschauung des Nationalsozialismus allein maßgebend sein kann." — Freisler, Hanns-Kerrl-Lager, weltanschauliche Schulung u n d Volksgemeinschaft, D J 1936, S. 1750 fordert „die Durchdringung der Berufsarbeit des fertigen Redhtswahrers m i t nationalsozialistischer Grundanschauung", da n u r so „das Nebeneinander der weltanschaulichen Betrachtung u n d der juristischen W e r tung" vermieden werden könne. 58 Vgl. § 1 I Steueranpassungsgesetz v o m 16.10.1934 (RGBl. I , S. 925). Dort hieß es, daß „die Steuergesetze nach nationalsozialistischer Weltanschauung

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer V e r f ü g u n g s a n s p r u c h 2 5 Dem Totalitätsanspruch der NS-Weltanschauung mußte die Wertneutralität einer rechtspositivistischen, allein am Gesetz und den gesetzlichen Wertungen ausgerichteten Methodenlehre als verdächtig erscheinen 59 : „Jede Weltanschauung hat die ihr gemäßen und darum die ihr allein zugeordneten Methoden. Die Übertragung einer fremden Methode auf sie führt zu Verbiegungen und Verfälschungen, ist Eingriff in die Substanz 60 ." Eine allein am — den gesellschaftlichen Kräften wertneutral gegenüberstehenden — Gesetz ausgerichtete Methodenlehre galt als unvereinbar m i t einem Rechtsdenken, das „von der Gemeinschaft, vom Ganzen, von der inneren Totalität des völkischen Lebens" ausgeht 61 . Auch wenn man übernommene gesetzliche Regelungen nicht einfach ignorieren könne, so dürfe das doch nicht daran hindern, die „Auslegungsmethoden und juristischen Denkformen schon jetzt einer gründlichen Revision i m Sinne des neuen Staates zu unterziehen" 6 2 . Der Nationalsozialismus forderte eine „neue juristische Denkweise" 63 . Dem „Wandel der Rechtsanschauungen" müsse auch „eine Veränderung und Weiterentwicklung unseres methodischen Denkens" entsprechen 64. Es ging dem Nationalsozialismus nicht darum, nur „die alte normativistische Methode zu korrigieren, sie elastischer zu machen, u m sie dadurch womöglich zu retten und sie noch eine Zeitlang am Leben zu erhalten". Einer neuen, durch eine andere juristische Schulung und auszulegen (sind)". Für das SächsOVG J W 1935, S. 886 bedeutete „ d i e s e . . . für das Gebiet des Steuerrechts erlassene Vorschrift die Verkündung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, der auch für alle anderen Gebiete deutschen Rechtslebens als verbindlich angesehen werden muß". Ebenso Maunz, Neues Rechtsdenken i n der Verwaltung, D V 1935, S. 65 (68); Krüger, Das neue Rechtsdenken, RverwBl. 1935, S. 1009 (1012); Höhn, V o l k , Staat u n d Recht, in: H ö h n / Maunz / Swoboda, Grundfragen der Rechtsauffassung, 1938, S. 15 f.; Köttgen, V o m Deutschen Staatsleben, JöR 1937, S. 143. — Z u r Normierung des „gesunden Volksempfindens" vgl. Gernhuber, S. 169 ff.; Peters, Das gesunde Volksempfinden, DStR 1938, S. 337. 59 Rüthers, S. 275. 60 Forsthoff, Z u r Rechtsfindungslehre i m 19. Jahrhundert, ZStW 1936, S. 49 (70), zustimmend zitiert v o n Dahm, Der Methodenstreit i n der heutigen Strafrechtswissenschaft, Z S t r W 1938, S. 225 (228). — Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft, 1934, S. 22 f. weist auf den „politischen Untergrund der Methodenwahl" h i n , der insbesondere i n einem Staat zum Tragen komme, i n dem „die totale Herrschaft einer Weltanschauung das Politische v o n einem formalen zu einem inhaltlich eindeutig bestimmten Begriff" gemacht habe. 61 Larenz, Uber Gegenstand u n d Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, S.39. 62 Schaffstein, Formalismus i m Strafrecht, DR 1934, S. 349 (351). 63 C. Schmitt, Über die drei Arten, S. 59. 64 Dahm, Z S t r W 1938, S. 228. Auch Siebert fordert „Auflockerung u n d U m bruch v o n Begriffen u n d Lehren, die wegen ihres abstrakt- normativistischen Gehalts dem Eindringen des Gemeinschaftsgedankens u n d der auf i h m beruhenden konkreten Ordnungen hindernd i m Wege stehen". (Siebert, V o m Wesen der Rechtsfähigkeit privatrechtlicher Personenverbände, D J Z 1935, Sp. 713).

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Erziehung geformten Generation deutscher Juristen sollten die „normativistischen . . . Begriffsspielereien" als das erscheinen, was sie seien, „nämlich eine leere, lebensfeindliche, weder Gerechtigkeit noch Rechtssicherheit verbürgende Methode, die nur für den sinnvoll ist, der nicht m i t dem konkreten, wirklichen Leben des deutschen Volkes verbunden ist". 6 5 Die neue juristische Denkweise kommt i n der Lehre vom konkreten Ordnungsdenken zum Ausdruck. Diese ist nicht nur eine Rechtsquellenlehre, die das Recht i n dem positiven Gesetz vorgegebenen Ordnungen sieht 66 . Sie ist auch eine Rechtsanwendungslehre. Der „Ordnungsdenker" hat bei der Rechtsfindung „nicht i n erster Linie auszulegen, die Gesetze zu ergänzen, die Gedanken des Gesetzgebers zu Ende zu denken, das selbständig gewordene Gesetz m i t dem i h m innewohnenden eigenen Zweck dem W i l l e n des Gesetzes gegenüberzustellen, sondern er hat zuerst i n den vorhandenen Gemeinschaften nach dem Inhalt der gegebenen Ordnung zu forschen 67 ." Das neue Rechtsdenken w i r d insbesondere der Interessenjurisprudenz als der bei der nationalsozialistischen Machtergreifung herrschenden Interpretationslehre gegenübergestellt, für die „das ergänzte und interpretierte Recht ein Normensystem" bleibe 68 . Es sei aber auch „durchaus möglich, daß beide Wege nebeneinander betreten werden", wenn sichergestellt sei, daß die inhaltliche Ausfüllung des Zwecks des Gesetzes aus der Volksordnung gewonnen werde 69 . Auch Dahm bestreitet der Interessenjurisprudenz lediglich „ihren Anspruch auf methodische Alleinherrschaft" und verlangt „eine Vereinigung verschiedener Betrachtungsweisen" 70 . Zugleich beklagt Dahm jedoch — für das Straf recht —, neuerdings verstärke sich die Neigung, „an den überlieferten und verbreiteten Methoden, Begriffen und Einteilungen festzuhalten und die von allen erstrebte Erneuerung des Strafrechts auf die Umgestaltung der strafrechtlichen Wertungen und eine Veränderung bestimmter Rechtsinhalte zu beschränken" 71 . Die Umdeutung übernommener Rechtssätze i m Sinne der NS-Ideologie erfolgte i n der Praxis der Gerichte m i t den M i t t e l n der herkömmlichen Methodenlehre. Die Eignung einer wertneutralen rechtspositivistischen Methodenlehre für die Durchsetzung neuer I n 65

C. Schmitt, Nationalsozialistisches Rechtsdenken, DR 1934, S. 225 (228). C. Schmitt, Über die drei A r t e n , S. 13. 67 Maunz, Das Verwaltungsrecht des nationalsozialistischen Staates, i n : Frank (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, 1937, S. 35. 68 Ebd. 69 Ebd. 70 Dahm, Z S t r W 1938, S.225 (250); ähnlich Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 40 f. 71 Dahm, Z S t r W 1938, S. 226. 66

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer V e r f ü g u n g s a n s p r u c h 2 7 halte und Vorstellungen ließ — trotz aller Polemik dagegen i n der NSRechtslehre — die Erarbeitung und Durchsetzung neuer Methoden nicht als vordringlich erscheinen. Die Untersuchung Rüthers über den Wandel der Privatrechtsordnug i m Nationalsozialismus ergibt, daß „keine prinzipiell neuen juristischen Auslegungstechniken entwickelt wurden" 7 2 . Der Nationalsozialismus war gezwungen — entsprechend den Bedingungen cìer „legalen" Revolution — sich der herkömmlichen Rechtsanwendungsregeln zu bedienen, „da das komplizierte Behördensystem des heutigen Staates nun einmal seit einem ganzen liberalen Jahrhundert nach liberal-rechtsstaatlichen Grundsätzen eingerichtet ist und sich die i n den Gedankengängen und Begriffen dieser A r t Rechtsstaatlichkeit geschulten Beamten an sie als einen Funktionsmodus gewöhnt haben". C. Schmitt hielt es allerdings für eine „praktisch-technische Übergangsfrage", „die Methoden und Formen des Rechtsstaates solange beizubehalten und sich ihrer — ohne ihnen geistig und innerlich anheimzufallen — solange zu bedienen, als nicht neue Methoden, neue Begriffe und eine neue Beamtenschulung eingeführt und erprobt sind" 7 3 . Die Zwiespältigkeit einer solchen Anpassung an überkommene rechtsstaatliche Rechtsanwendungsregeln w i r d auch bei Köttgen deutlich. Er wollte an der „rationalen Struktur des gesetzgeberischen Aktes" festhalten, die auch verlange, „daß er innerhalb einer rationalen Einheit vollzogen w i r d " . Die „irrationalen Ströme völkischen Lebens" sollten „allein durch den Führer und nicht durch die Person des Richters i n die rationalen menschlichen Ordnungen einfließen". Allerdings sei derjenige, der als Richter oder Verwaltungsbeamter mit dem Gesetz arbeiten müsse, „genötigt, gleichsam durch die rationalen Formeln der Gesetzessprache hindurch auf das eigentlich Wesentliche i n Gestalt einer gegebenen völkischen Ordnung zu schauen" 74 . Diese Verbindung materieller Irrationalität und formeller Rationalität ergab sich daraus, daß der Nationalsozialismus sich eines traditionsgemäß am Gesetz ausgerichteten Behördenapparates zur Durchsetzung seiner ideologischen Zielsetzungen bedienen mußte: „Rücksichten auf das technische Funktionieren des Justiz- und Verwaltungsapparates sind die eigentlichen Gründe für die Methode der Legalität 7 5 ." Das „völ72

Rüthers, S. 432. C.Schmitt, Was bedeutet der Streit u m den „Rechtsstaat"?, Z S t W 1935, S. 189 (197). Vgl. auch Koellreutter, F ü h r u n g u n d Verwaltung, in: Festschrift für Hedemann, 1938, S. 99: „Es ist ein Grundsatz technischer Gestaltung, der auch für die Rechtstechnik gelten muß, daß m a n sein Handwerkszeug nicht zerbricht, ehe m a n sich ein anderes u n d besseres geschaffen hat." 74 Köttgen, JöR 1937, S. 142 f. 75 Huber, Verfassungsrecht, S. 49. 73

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

kische Rechtsdenken" stellte aber das Gesetz „ i n den Gesamtzusammenhang einer Ordnung hinein, deren Grundgedanken übergesetzlicher Natur, weil i n der Wesensart, der Sitte und Rechtsanschauung des Volkes angelegt sind" 7 6 . Eine solche Veränderung der Erscheinungsformen des Rechts w i r k t auf die juristische Methodik zurück. M i t der Aufgabe, i n der Rechtsanwendung „durch die rationalen Formeln der Gesetzessprache hindurch" sich auch an der vorgegebenen „völkischen Ordnung" auszurichten, w i r d auch die juristische Methodik irrational. Die die nationalsozialistische Rechtstheorie beherrschende Vorstellung von dem Recht, das vor jeder gesetzlichen Normierung i n der völkischen Ordnung vorgegeben ist, vermochte die Weiterverwendung überkommener Methoden der Rechtsanwendung i n der Rechtspraxis des NS-Staates nicht zu verhindern, führte aber i n der Ausrichtung an neuen Interpretationszielen zu einer Entrationalisierung der juristischen Methodik. Diese Entrationalisierung der überkommenen Methoden der Rechtsanwendung folgt daraus, daß die Auslegung nicht mehr allein am Gesetz ausgerichtet war. Auslegungsmaßstab sollte eine dem Gesetz vorgegebene völkische Ordnung sein. Die gesetzlichen Normierungen des gesunden Volksempfindens, der nationalsozialistischen Weltanschauung sollten das Gesetz i n diesen übergesetzlichen Zusammenhang einordnen. Diese neuen Wertmaßstäbe verweisen, auch wenn sie gesetzlich normiert sind, auf Rechtsanschauungen, für die nicht mehr das Gesetz i m Mittelpunkt steht. Damit sollte ein neuer, das positive Recht relativierender Rechtsbegriff durchgesetzt werden, der das Recht i n einer vorgegebenen völkischen Ordnung sah und dem das Gesetz nur ein Gestaltungsmittel dieser völkischen Ordnung war 7 7 . I n der Auslegung gemäß dem gesunden Volksempfinden kommt nicht allein die Bindung an gesetzliche Wertentscheidungen zum Ausdruck, sondern auch die Verpflichtung auf neue Rechtsquellen. Die Ausrichtung an neuen Rechtsquellen läßt sich an einer veränderten juristischen Methodik ablesen 78 . Diese w i r d damit zum Indikator rechtlicher Veränderungen 79 . Jede Methodenlehre ist eingebunden i n einen bestimmten Rechtsbegriff. Sie kann nur dann das Recht methodisch richtig ermitteln, wenn ihr vorgegeben ist, wo das Recht zu finden ist 80 . Die Methodik w i r d durch den zugrunde liegenden Rechtsbegriff bestimmt. Neue Rechtsquellen erfordern veränderte Methoden der 76 77 78 79 80

Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 10. Ebd. Kriele, Recht u n d praktische Vernunft, S. 90. Vgl. zu der „ I n d i k a t o r - W i r k u n g juristischer Methodik" M ü l l e r , S. 88. Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 1981, S. 82 f.

1.1. echtspositivismus und ideologischer Verfügungsanspruch Rechtsfindung. Die Gleichsetzung von Recht und Gesetz fordert eine rationale, am Gesetz ausgerichtete Rechtsanwendungslehre. Verweisen normierte Wertmaßstäbe auf einen übergesetzlichen Zusammenhang, in den das positive Gesetz einzuordnen ist, verliert eine juristische Methodik ihre — ohnehin begrenzte — Fähigkeit zu rationaler Kontrolle der Rechtsfindung. Die Bindung des Rechtspositivismus auch an Normierungen nationalsozialistischer Wertmaßstäbe würde damit zugleich die Bedingungen der Bindung an das Gesetz zerstören. Diese Zerstörung der Funktionsbedingungen des Rechtspositivismus könnte ein K r i t e r i u m sein, auch bei inhaltlicher Wertneutralität das Eindringen neuer Wertmaßstäbe begrenzen zu können. Stehen dem Rechtspositivismus auch für eine inhaltliche Bewertung der gesetzgeberischen Entscheidung keine Kriterien zur Verfügung, so kann er aber gegenüber der Zerstörung seiner Voraussetzungen i n der Auslegung des Rechts gemäß den gesetzlichen Wertungen nicht neutral bleiben. Die Wertneutralität einer rechtspositivistischen Methodenlehre bedeutet nicht, daß sie auch gegenüber sich und den eigenen Voraussetzungen neutral ist 81 . Sie steht nicht für die Auslegung geltenden Rechts i m Sinne neuer Wertmaßstäbe zur Verfügung, wenn sie damit durch die Ausrichtung an übergesetzlichen Rechtsquellen ihre eigene Rationalität als Voraussetzung der Bindung an das Gesetz zerstört. Rüthers wendet demgegenüber ein, eine juristische Methodenlehre sei als Theorie der Rechtsanwendung nicht auf die Abwehr, sondern auf die Verwirklichung der i n der Gesellschaft herrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen gerichtet. Sie habe die gesetzlichen Wertentscheidungen durchzusetzen, nicht zu bewerten. Ihre Funktion erfülle sie auch, wenn die Gerechtigkeitsidee der Machthaber als pervertiert bezeichnet werden müsse. Die juristische Methodenlehre könne keine wirksamen Schranken gegen die durch Auslegung bewirkte Umdeutung des Rechts i m Sinne einer totalitären Ideologie errichten 82 . Jedoch kommt der j u r i stischen Methodenlehre auch eine gewisse Selbständigkeit zu. Der auszulegenden Norm gegenüber besteht sie darin, daß deren Inhalt mit den Regeln der juristischen Methodik ermittelt werden muß und vorher noch nicht endgültig feststeht 83 . Ihre Selbständigkeit beruht darauf, daß die gesetzlichen Begriffe nur selten eindeutig sind und verschiedene Auslegungsmöglichkeiten offen lassen. Dies erkennt auch Rüthers, der darauf hinweist, daß i n allen Einzeloperationen richterlicher Rechtsfin81 So für den Gesetzesbegriff des parlamentarischen Gesetzgebungsstaates C. Schmitt, Legalität u n d Legitimität, S. 30. 82 Rüthers, S. 443 f. 83 G r i m m , Methode, S. 469.

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

dung wertende Elemente enthalten sind 84 . Diese wertenden Elemente sind die Einbruchstellen für die Durchsetzung neuer Wertmaßstäbe. Die Rechtsanwendung ist i n ihrer wertenden Tätigkeit allerdings an die Wertmaßstäbe der Gesamtrechtsordnung gebunden, und die juristische Methodik beweist ihre Selbständigkeit insoweit allein, indem sie politische Vorstellungen bei der Auslegung der Norm, soweit sie nicht i n der Rechtsordnung enthalten sind, als außerrechtlich und für die Auslegung irrelevant abweist. Gegenüber der Wertgrundlage der Rechtsordnung ist die Rechtsanwendung nicht frei. Eine Bewertung bedürfte des Rückgriffs auf außerrechtliche Maßstäbe. Für den Rechtspositivismus gilt Recht allein deshalb, weil es als Recht gesetzt ist, nicht aufgrund inhaltlicher Gerechtigkeit, über die der Rechtspositivismus nichts aussagen kann. Dies schließt aber nur eine inhaltliche Bewertung aus. Eine Bewertung der neuen gesetzlichen Wertmaßstäbe auf ihre Folgen für die formalen Qualitäten des Rechts und die Funktionsbedingungen des Rechtspositivismus bleibt systemimmanent. Eine i n einen rechtspositivistischen Rechtsbegriff eingebundene Methodenlehre kann, wie sie politische Vorstellungen als außerrechtlich und die Eigenständigkeit des Rechts bedrohend zurückweisen kann, auch das Eindringen neuer Wertmaßstäbe über gesetzliche Wertentscheidungen zurückweisen, wenn sie die formalen Bedingungen eines rechtspositivistischen Rechtsbegriffs i n Frage stellen 85 . U m die Umdeutung des Rechts i m Nationalsozialismus an diesem Maßstab zu messen, reicht es allerdings nicht aus, auf den irrationalen Charakter der normierten nationalsozialistischen Wertmaßstäbe hinzuweisen. Auch dem Rechtspositivismus ist eine Verbindung von formeller Rationalität und materieller Irrationalität eigentümlich. Der Inhalt des Gesetzes beruht auf politischer Entscheidung, auf einer Zwecksetzung, die — auch wenn insoweit rationale Argumentation möglich bleibt — letztlich auf ein Bekenntnis zu Wertmaßstäben zurückführt, die wissenschaftlich nicht begründbar und kontrollierbar sind 86 . I n der Anwendung des Gesetzes verbleiben Wertungsspielräume. Aber das Gesetz bleibt i m Mittelpunkt rechtspositivistischen Denkens. Die politische 84

Rüthers, S. 436. Vgl. Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre u n d des Rechtspositivismus, S. 26. Kelsen läßt eine Bewertung des Inhalts der Normen auf logische Vereinbarkeit zu. Die sich daraus ergebenden I n t e r pretationsprinzipien seien „ i m Sinne der Grundnorm mitenthalten, die eben dadurch die Einheit der positiven Rechtsnormen als die Einheit eines, w e n n auch nicht notwendigerweise gerechten, so doch wenigstens sinnvollen Systems, u n d sohin diesen Normenkomplex überhaupt erst als eine Ordnung gewährleistet". 86 M a x Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 3. Aufl., 1968, S. 151 f. 85

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer V e r f ü g u n g s a n s p r u c h 3 1 Wertung ist nur als gesetzliche Entscheidung verbindlich. Nach rechtspositivistischer Vorstellung w i r d die politische Wertentscheidung durch das Gesetz repräsentiert und i n Tatbestandsmerkmale aufgelöst. Der Rechtspositivismus verlangt i n einer Arbeitsteilung zwischen Gesetzgebung und Gesetzanwendung i n der Anwendung des Gesetzes eine Subsumtion unter die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und, wo ein Wertungsspielraum verbleibt, eine Bindung an die gesetzliche Wertung. Die Umsetzung der gesetzlichen Wertentscheidung i n konkrete Entscheidungen soll durch eine am Gesetz ausgerichtete juristische Methodik sichergestellt werden. Als ein Mittel zur Verwirklichung der gesetzlichen Zwecksetzungen bleibt sie auf diese Aufgabe h i n rationaler Kontrolle zugänglich 87 , setzt aber das Gesetz als Positivierung der politischen Wertentscheidung sowie Rationalität des Gesetzes i. S. größtmöglicher begrifflich-sprachlicher Klarheit voraus. Eine A n t w o r t auf die Frage, ob eine Umdeutung des vom NS übernommenen Normenbestandes i m Sinne seiner auch gesetzlich normierten Wertvorstellungen m i t Hilfe der überkommenen juristischen Methodik begrenzt werden kann, w i r d davon abhängen, ob das Gesetz auch unter dem NS seine Bedeutung als Vermittlung politischer Wertentscheidungen — auch nach einer Umdeutung entsprechend einer durch gesetzliche Normierungen neuer Wertungen veränderten Wertgrundlage der Rechtsordnung — und als Anknüpfungspunkt einer am Gesetz ausgerichteten Methodenlehre beibehalten oder ob es entsprechend den nationalsozialistischen Vorstellungen von einer dem positiven Gesetz vorgegebenen Ordnung diese Bedeutung verloren hat. Unterschiedliche Auffassungen dazu können aus neueren Schriften zur NS-Rechtstheorie entnommen werden. Rüthers sieht die Rechtsentwicklung i m Nationalsozialismus als eine Auswechselung der Inhalte des weiterhin als normativ vorausgesetzten Rechts und die Vielzahl anstößiger Entscheidungen der Gerichte i n der Gesetzesbindung des Richters begründet 88 . Nach K i r n kann das Recht dagegen anders als normativ sein und sei i m Nationalsozialismus anders gewesen. Den nationalsozialistischen Rechtsbegriff sieht er i m konkreten Ordnungsdenken verkörpert 8 9 , welches das Recht i n einer dem positiven Gesetz vorgegebenen Ordnung findet und dem Gesetz nur ein geringes Maß unabhängigen Geltens zuweist 90 . Beide Auffassungen können sich auf zeitgenössische Äußerungen C. Schmitts stützen. Einmal ist für i h n i n dem Vordringen des konkreten Ordnungsdenkens als „einer neuen rechtswissenschaftlichen Denkweise nicht eine bloße Korrektur bisheriger positivistischer Methoden, sondern ein Übergang zu einem neuen Typus 87

Vgl. ebd., S. 149 ff.

88

Rüthers, S.432. K i r n , S. 67 f. C. Schmitt, Über die drei A r t e n , S. 13.

89 90

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

rechtswissenschaftlichen Denkens enthalten" 9 1 . Insbesondere die Generalklauseln seien nicht bloßes „Korrektiv des bisherigen Positivismus, sondern . . . das spezifische M i t t e l eines neuen rechtswissenschaftlichen Denktypus" 9 2 . Andererseits verlangt er auch gegenüber nicht ausdrücklich aufgehobenen vorrevolutionären Gesetzen eine strenge Gesetzesbindung und fordert lediglich eine Auslegung, insbesondere der unbestimmten Begriffe und der Generalklauseln i m nationalsozialistischen Sinne 93 . Diese haben damit auch weiterhin nur eine Bedeutung i n dem durch das Gesetz zugewiesenen Rahmen und stellen ein am Gesetz ausgerichtetes Rechtsdenken nicht grundsätzlich i n Frage. Die Entrationalisierung der juristischen Methodik durch die Ausrichtung an über das Gesetz hinausweisenden Interpretationszielen kann daher nur als These formuliert werden. Es bedarf noch einer genaueren Analyse der Auswirkungen der ideologischen Vorstellungen des Nationalsozialismus auf das Gesetz und seine formalen Voraussetzungen i m Rechtsdenken und i n der Rechtspraxis des Nationalsozialismus. Sollte sich die Unvereinbarkeit der weltanschaulich bestimmten Inhalte des nationalsozialistischen Rechtsdenkens m i t dem Geltungsanspruch positiven Rechts und die Unanwendbarkeit überkommener Auslegungsregeln zur Umsetzung dieser Inhalte i n geltendes Recht bestätigen, würde auch rechtspositivistisches Denken gegenüber der Durchdringung des geltenden Rechts mit nationalsozialistischen Anschauungen nicht wehrlos machen. Die Besinnung darauf, daß juristische Methodik nicht für alle Inhalte offensteht, hätte zu einer Begrenzung des Einflusses der NS-Ideologie führen können. 1.1.2. Beispiel: Die Widerstandsnorm

Damit sind zunächst diejenigen angesprochen, die das Recht anzuwenden hatten, die Richter und Verwaltungsbeamten. Insbesondere dem Richter hätte die Beibehaltung der überkommenen juristischen Methodik die Möglichkeit gegeben, den Einfluß der ideologischen Vorstellungen des NS i n der Rechtsanwendung zu begrenzen und an der bisherigen Auslegung weitergeltender Rechtsvorschriften festzuhalten. Die Rechtsprechung bietet sowohl dafür wie auch für eine widerstandslose Anpassung an die herrschenden Anschauungen Beispiele 94 . Jedoch war 91

Ebd., S. 67. Ebd., S. 59. 93 Ders., J W 1934, S. 713 (716 f.); ders., Neue Leitsätze für die Rechtspraxis, J W 1933, S. 2793 f. 94 Stolleis, Gemeinwohlformeln i m nationalsozialistischen Recht, 1974, S. 298; Daut, Untersuchungen über den Einfluß nationalsozialistischer A n schauungen auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, Diss. Göttingen 1965, S. 242 ff.; Grunsky, Gesetzesauslegung durch die Zivilgerichte i m D r i t t e n Reich, K J 1969, S. 146 (149, 159 f.). 92

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer V e r f ü g u n g s a n s p r u c h 3 3 eine offene, gegen die Ausrichtung an der nationalsozialistischen Weltanschauung gerichtete Rechtsanwendung ausgeschlossen und entsprach auch eine solche Haltung nicht dem überkommenen rechtsstaatlichen Rollenverständnis der Richter 95 . Sind aber einer Umdeutung positiven Rechts i m Sinne einer herrschenden Ideologie nach rechtspositivistischer Auffassung Grenzen gesetzt, kann der Machthaber auch nach rechtspositivistischen Grundsätzen nicht beliebig über bestehendes Recht verfügen, bleibt trotz legalen Besitzes der Macht Unrecht i n Ausübung der Staatsgewalt denkbar. Das mögliche Auseinanderfallen von Recht und staatlicher Machtausübung ist aber die Voraussetzung eines Widerstandsrechts 96 . Die historische Erfahrung, daß der totalitäre Machthaber sich nicht i n der Lage sieht, auch nur die wesentlichsten Rechtsgebiete gesetzlich neu zu normieren, sich vielmehr damit begnügt, bestehende Normen i m Sinne der neuen Vorstellungen umzudeuten und sich dazu der überkommenen juristischen Methoden bedient, würde damit die Möglichkeit eines Widerstandsrechts eröffnen. Der Rechtspositivismus kann ein Widerstandsrecht gegen unrechtmäßige Ausübung von Staatsgewalt nicht grundsätzlich ausschließen. Werden positive Normen ideologisch umgedeutet und bleibt nur ein Widerstandsrecht, u m das positive Recht gegen solche ideologische Indienstnahme zu verteidigen, hat zugleich der Gesetzesbegriff seine Funktion, das Widerstandsrecht überflüssig zu machen, verloren. Das Widerstandsrecht sollte durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit ausgeschlossen sein 97 . Nach Carl Schmitt wenden sich diese Konsequenzen aber gegen einen inhaltlos funktionalistischen Legalitätsbegriff 98 . Der Ausschluß des Widerstandsrechts durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit setzt einen bestimmten Gesetzesbegriff voraus, nämlich den rechtsstaatlichen, zu dem ein durch Diskussion und Öffentlichkeit gekennzeichnetes Gesetzgebungsverfahren unter Beteiligung des Volkes gehört, welches die Vernünftigkeit des Gesetzes und die Wahrung der Rechte des Volkes garantieren sollte 99 . Daß dieser Gesetzesbegriff für den Weimarer „Gesetzgebungsstaat" seine Geltung verloren hatte, ist gerade von der NS-Staatsrechtslehre vorgetragen worden. Die nationalsozialistische Rechtslehre gab vor, diesen inhaltlos gewordenen Gesetzesbegriff über95 Rüthers, S. 440 f.; Hempfer, S. 136 f.; Weinkauff, Die deutsche Justiz, S. 37. 96 P. Schneider, AöR 1964, S. 9. 97 C. Schmitt, Legalität u n d Legitimität, S. 32. 98 Ebd., S. 32 f. 99 C.Schmitt, Der Rechtsstaat, in: F r a n k (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht u n d Gesetzgebung, 2. Aufl., 1935, S.30; vgl. zu diesem rechtsstaatlichen Gesetzesbegriff Böckenförde, Entstehung u n d Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, i n : ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976, S. 69 f.

3 Koch

1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

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wunden zu haben. Nach nationalsozialistischen Vorstellungen kam dem Gesetz aber erst recht keine eigenständige Bedeutung zu. Dem positiven Gesetz war das Recht als eine i m Volk lebendige Ordnung vorgegeben, und das Gesetz hatte dieses vorgegebene Recht zu v e r w i r k lichen. Es gestaltete das Gemeinschaftsleben gemäß dem „inneren Lebensgesetz der Gemeinschaft", es diente der „Verwirklichung der bestimmenden Rechtsgedanken unserer Gemeinschaft" 100 . Was damit gemeint war, ergab sich aus der nationalsozialistischen Weltanschauung. Damit war aber das Gesetz nur ein M i t t e l zur Umsetzung ideologischer Vorstellungen i n rechtliche Gebote. Es hatte nach der herrschenden nationalsozialistischen Rechtsauffassung seine Eigenständigkeit und seine Bedeutung als Begrenzung herrschenden Machtanspruches verloren. Ergibt sich die Möglichkeit eines Widerstandsrechts aus der Unvereinbarkeit ideologischen Verfügungsanspruchs und des Geltungsanspruchs positiven Rechts, so w i r d nicht nach einem „eigentlichen" oder „wirklichen" Widerstandsrecht gegen eine geltende Rechts- und Verfassungsordnung 101 gefragt. Ein solches Widerstandsrecht ist gemeint, wenn es heißt, daß es sich begriffsnotwendig gegen legales Unrecht wende 102 . Widerstand gegen eine legale Verfassungsordnung, gegen eine bestehende Rechtsordnung kann nur aus vor- und überstaatlichen Vorstellungen gerechtfertigt werden. Es verlangt eine Bewertung der geltenden Ordnung nach überpositiven Maßstäben 103 . E i n Widerstandsrecht, das sich daraus ergibt, daß ideologischer Durchdringung des Rechts Grenzen gesetzt sind, dient dagegen der Verteidigung des geltenden Rechts gegenüber ideologischem Verfügungsanspruch. Widerstand kann auf die Erhaltung der Rechtsordnung als solcher gerichtet sein. W i r d das Recht aber zum Werkzeug einer m i t Totalitätsanspruch auftretenden Ideologie, so geht es dem Widerstand letztlich u m die Verteidigung des Menschen und seiner Rechte gegenüber ideologisch begründetem totalem Verfügungsanspruch. Dieser Gesichtspunkt steht bei der Verteidigung gegen gesetz- und verfahrenslose Aktionen 100

Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 13 f. Doehring, Das Widerstandsrecht des Grundgesetzes u n d das überpositive Recht, in: Der Staat 1969, S.432; H.Schneider, Widerstand i m Rechtsstaat, 1969, S. 20 f. 101

102 Schulz, Blick i n die Zeit, M D R 1962, S. 186; Maunz / D ü r i g / Herzog, Grundgesetz, Kommentar, 1979, A r t . 20 I V Rdnr.219 (S. 99). 103 H. Schneider, S. 20 f.; Doehring, S. 432. Vgl. auch Leicht, Obrigkeitspositivismus u n d Widerstand, i n : Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, 1968, S. 198 f.: Das Widerstandsrecht, „eines der typischen K o r r e k t i v e aller Rechtsordnung", k a n n als solches selbst nicht i n das System integriert werden.

1.1. Rechtspositivismus und ideologischer Verfügungsanspruch

35

von SS und Polizei zur Vernichtung des ideologischen Gegners i m Vordergrund. Auch hier steht die Unverfügbarkeit des Rechts gegenüber ideologischem Machtanspruch i n Frage. Der Konflikt zwischen Ideologie und Recht läßt sich einmal bei den Ermächtigungsgrundlagen polizeilichen Handelns darstellen, denn auch die ungesetzlichen Aktionen von SS und Polizei waren der Endpunkt einer Entwicklung, zu der die Umdeutung gesetzlicher Ermächtigungsgrundlagen gehörte 104 . Aber auch die dadurch bedrohten individuellen Rechtspositionen waren Gegenstand einer ideologischen Umdeutung des Rechts. E i n Beispiel für deren Bedrohung durch eine Auslegung i m Sinne ideologischer Vorstellungen ist eine Entscheidung des Reichsgerichts zum Wandel des Begriffs der Rechtsfähigkeit unter dem Nationalsozialismus 105 . Das Reichsgericht hob die Bedeutung der „blutmäßig bedingten Wertunterschiede" für die Vorstellung vom Rechtsinhalt der Persönlichkeit hervor. I n der rechtlichen Beurteilung rassischer Unterschiede entsprechend der nationalsozialistischen Weltanschauung verwies es auf die Rechtsfigur des Klostertodes i m PrALR. Danach wurden Mönche und Nonnen nach abgelegtem Klostergelübde „ i n Ansehung aller weltlichen Geschäfte als verstorben angesehen" 106 . Sie waren unfähig, „Eigentum oder andere Rechte zu erwerben, zu besitzen oder darüber zu verfügen" 1 0 7 . Der völlige Verlust der Rechtsfähigkeit aufgrund rassischer Eigenart war als mögliche rechtliche Konsequenz i n die Überlegungen einbezogen worden. Damit waren die Vernichtungsaktionen der SS juristisch vorweggenommen 108 . Auch die Verteidigung individueller Rechtspositionen gegenüber totalitärer Gewalt bedeutet, die Unverbrüchlichkeit des Rechts gegenüber ideologischem Verfügungsanspruch geltend zu machen. Steht die ideologische Durchdringung und Umformung des Rechts i n Frage, so kann die Widerstandsnorm nicht ausgenommen sein. E i n W i derstandsrecht zur Verteidigung geltenden positiven Rechts müßte auch eine Grundlage i m positiven Recht haben. Zur Verteidigung der Rechte des einzelnen könnte das Notwehrrecht herangezogen werden. Geht es u m die Rechtfertigung von Widerstand durch Notwehr, so ist nach dessen Rechtmäßigkeit nach dem jeweils geltenden Recht gefragt. Es handelt sich darum, „den Standpunkt einzunehmen oder abzulehnen, wonach der Widerstand schon zu dem Zeitpunkt, zu dem er geleistet wurde, die Ausübung eines Rechtes darstellte", auch wenn diese Frage 104

Unten 3.4.1.4. RG Seuff A r c h . 91, S. 65 ff. (68). 106 P r A L R I I 11 §1199. 107 P r A L R I I 11 § 1200. 108 Vgl. die Kommentierung des Urteils bei Rüthers, S. 258 f. sowie allgem e i n zum Inhaltswandel der Rechtsfähigkeit i n der NS-Zeit ebd., S. 323 ff. 105

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36

1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

öffentlich erst nach dem Fall des bekämpften Regimes gestellt wird 1 0 9 . Die Begründung des Widerstandsrechts als Notwehr des geltenden Rechts könnte aber bedeuten, diese vom Nationalsozialismus übernommene Regelung „ i m Gesamtgefüge des NS-Normensystems zu sehen und . . . notwendig auch, den ordre public gerade dieses Staates als Maßstab zu übernehmen" 110 . Die Durchdringung und Überlagerung des positiven Rechts durch die nationalsozialistische Ideologie w i r d damit auch bei der Herausarbeitung der Widerstandsnorm zum Problem. Die These von der Unvereinbarkeit des Herrschaftsanspruchs einer totalitären Ideologie und des Geltungsanspruchs des positiven Rechts eröffnet die Möglichkeit, ein Widerstandsrecht auch ohne Rückgriff auf naturrechtliche Konstruktionen zu begründen, hat sich aber gerade auch an der Widerstandsnorm zu bewähren. Damit ist die Fragestellung dieser Arbeit umrissen. A m Beispiel der Rechtfertigung von Widerstandshandlungen durch Notwehr soll das Verhältnis von totalitärer Ideologie und positivem Recht überprüft werden. Der Gegenstand der Untersuchung ist i n zweifacher Weise eingeschränkt. Einmal geht es nicht allgemein u m das Verhältnis von totalitärer Ideologie und Recht, sondern u m die Bedeutung der nationalsozialistischen Weltanschauung für Auslegung und Anwendung des Rechts. Zum anderen soll die Frage nach der Rechtmäßigkeit von W i derstandshandlungen beschränkt werden auf die Rechtfertigung durch Notwehr als einer Regelung des geschriebenen Rechts. Dieses Verständnis der Notwehr gegen rechtswidrige staatliche Machtausübung als 109 Tsatsos, Z u r Begründung des Widerstandsrechts, i n : Der Staat 1962, S.170. Etwas anderes ist es, w e n n Rechtsfolgen für die Zeit nach dem Zusammenbruch der Machtordnung geltend gemacht werden. Für deren Voraussetzungen sind die Wertentscheidungen der neuen Ordnimg maßgebend. U n ter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsprechung zum B E G zu sehen. Wenn es dort bei der P r ü f i m g eines Entschädigungsanspruches wegen Verfolgung durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen u m die Rechtfertigung einer als strafbare Handlung verfolgten Tat durch ein Widerstandsrecht geht, „(muß) diese Frage nicht nach dem damals geltenden positiven Recht, sondern nach heutiger Rechtsauffassung beurteilt werden". (OLG Bremen, RzW 1961, S. 210). Es bedarf auch nicht einer Bewertung nach naturrechtlichen Maßstäben. Der B G H bezeichnet i m Sinne des B E G rechtmäßigen W i d e r stand als eine „ i m Sinne einer übergesetzlichen Ordnung rechtmäßige W i d e r standshandlung gegen eine bestehende Unrechtsordnung". Gleichzeitig hebt er aber hervor, daß sich diese Wertung bereits aus der Präambel zum B E G ergebe (BGH N J W 1962, S. 195). Dort heißt es, daß „Widerstand gegen die nationalsozialistische Gewaltherrschaft ein Verdienst u m das deutsche V o l k " gewesen sei. D a m i t liegt eine verfassungspolitische Entscheidung des Gesetzgebers gegen den Nationalsozialismus u n d für den Rechtsstaat vor, die einen Rückgriff auf überpositives Recht bei der Gewährung v o n Ersatzansprüchen unnötig macht. (Vgl. auch K i r n , S. 90.) 110 Baumann, Rechtmäßigkeit v o n Mordgeboten?, N J W 1964, S. 1402.

1.2. Widerstand und Notwehr

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einer Positivierung des Widerstandsrechts soll durch einige Überlegungen zum Verhältnis von Widerstandsrecht und Notwehr erläutert werden. 1.2. Widerstand und Notwehr 1.2.1. Normierbarkeit des Widerstandes

Stellt Widerstand gegen totalitäre Machtausübung überhaupt die Frage einer Rechtfertigung nach geltendem positiven Recht? Ist Widerstand gegen ein totalitäres Regime nicht wesentlich moralische Empörung, die nach positiv-rechtlicher Rechtfertigung nicht fragt? Dies gilt auch für die Verteidigung individueller Rechte, die nicht nur eigennützige Behauptung eigener Rechtspositionen, sondern auch Hilfe für den Nächsten gegenüber totalitärer Bedrohung umfaßt. Was bedeutet aber die Verletzung positiven Rechts gegenüber der Berufung auf höhere moralische Werte 111 ? Richtet sich der Widerstand vielmehr gegen auch positiv-rechtlich rechtswidriges Vorgehen der Machthaber und stützt er sich zu seiner Rechtfertigung auch auf positiv geltendes Recht, könnte diese rechtliche Bewertung die moralische Antriebskraft verdecken 112 . Jedoch würde eine positiv-rechtliche Begründung des Widerstandsrechts deutlich werden lassen, daß der Rechtspositivismus m i t seinen formalen Voraussetzungen auch ein Schutz individueller Freiheit sein kann. Andererseits wahrt eine auch positiv-rechtliche Begründung der Rechtmäßigkeit des Widerstandes die Vorteile rechtlicher Regelung, nämlich die Widerstandslage i n ihrer Komplexität der persönlichen Wertung des einzelnen entzogen und ihre Bewertung i m geltenden Recht objektiviert zu haben. Dies bedeutet gleichzeitig, daß das Widerstandsrecht organisierbar i m Sinne von normierbar ist 1 1 3 . Nach Even ist 111

Gerade der Rechtspositivismus, der nicht v o n einer Gleichsetzung v o n Recht u n d M o r a l ausgeht u n d „dem damit der Unterschied v o n Recht, wie es ist u n d w i e es sein soll, möglich ist, gibt dem moralischen Gewissen des durch die Rechtsregeln Angesprochenen die Verantwortung eines Urteils über deren I n h a l t u n d eine Möglichkeit zur Entscheidung, i n w i e w e i t dem für U n recht gehaltenen Gesetz Folge zu leisten ist oder nicht". (Baratta, A R S P h 1968, S. 330 f.; vgl. auch Hart, Der Positivismus u n d die Trennung v o n Recht u n d Moral, 1971, S. 15 ff., 41). 112 Vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., 1966, S. 948: U m des W i derstandes als eines ursprünglichen Aufstandes der sittlichen Persönlichkeit i n ihrer letzten Gewissensnot, u m seines sittlichen Wertes w i l l e n k a n n der Widerstand nicht positiv-rechtlich verankert werden. Der Widerstand muß, w e n n er nicht u m seinen sittlichen W e r t u n d damit u m seine Rechtfertigung gebracht werden soll, seinen elementaren Charakter behalten. 113 Der Begriff der Organisierbarkeit des Widerstandes w i r d i n zweifacher Bedeutung gebraucht. E i n m a l bezeichnet er die Formulierbarkeit des W i d e r standsrechts i n einem juristischen Tatbestand, zum anderen die Bestimmung eines Verfahrens zur Geltendmachung u n d Durchsetzung des Widerstands-

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

allerdings auch das Notwehrrecht wie das Widerstandsrecht nicht organisierbar, insbesondere nicht i n allen Einzelheiten normierbar 1 1 4 . Notwehr ist jedoch kein ursprüngliches, vorstaatliches Selbsthilferecht, sondern i n die rechtliche Ordnung eingebunden 115 . Eine umfassende Rechtsprechung hat die Voraussetzungen und Grenzen der Notwehr inhaltlich ausgefüllt und normativ bestimmt. Bei der rechtlichen Bewertung des Widerstandes gegenüber dem Nationalsozialismus ist die Notwehr immer wieder herangezogen worden, sei es als allgemeiner Rechtsgedanke, der auch dem Widerstandsrecht zugrunde liegt, oder als Ergänzung und inhaltliche Begrenzung des Widerstandsrechts, sei es, daß Widerstandshandlungen unmittelbar unter die Notwehrregelung subsumiert wurden. Sauer hält den deutschen Widerstand gegen Hitler durch Notwehr für gerechtfertigt und nennt dabei ausdrücklich die Tat Osters 116 . Nach Bauer ist Widerstand ein Spezialfall der Notwehr und, wenn Widerstand zugunsten Dritter ausgeübt werde, der Nothilfe 1 1 7 . A r n d t unterscheidet i m Widerstand gegen totalitäre Herrschaft besondere Notwehr, u m sich oder seinen Nächsten vor unmenschlicher Bedrohung zu retten, und allgemeine Nothilfe, die das Staats- und Volksganze von seinen Unterdrückern befreien soll 118 . Nach Even steht dem einzelnen wie dem Volk ein Notwehrrecht gegen die Staatsgewalt zu, die gegen zwingende Normen des Naturrechts verstoße, sei es, daß der einzelne gezwungen werde, Unrecht zu tun, sei es, daß entweder er oder die Allgemeinheit gezwungen werde, Unrecht zu erleiden 119 . Angermair spricht von sozialer Notwehr, die allerdings i n ihren formalen Bedingungen über die einzelpersönliche Notwehr seit jeher hinausgegangen sei 120 . Nach Weinkauff ist „das Widerstandsrecht rechts. (Arnot, Widerstandsrecht. Bemerkungen zu den gegenwärtigen A u f fassungen i n der Bundesrepublik Deutschland, Diss. H a m b u r g 1966, S.90.) Nach A r n o t k a n n ein Widerstandsrecht nicht Gegenstand eines staatlichen Verfahrens sein u n d entzieht es sich auch rechtlicher Normierung (ebd.). 114 Even, S. 145, 176. 115 Himmelreich, Notwehr u n d unbewußte Fahrlässigkeit, 1971, S. 72 f.; Hassemer, Die provozierte Provokation oder Über die Z u k u n f t des N o t w e h r rechts, i n : Festschrift f ü r Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S. 240; vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 270. 116 Sauer, in: Sauer u. a., Deutsche Gespräche über das Recht zum W i d e r stand, in: Die Vollmacht des Gewissens, Bd. I, 3. Aufl., 1960, S. 23, 105, 110 ff. 117 Bauer, Widerstandsrecht u n d Widerstandspflicht, i n : Kaufmann, A r t h u r (Hrsg.), Widerstandsrecht, 1972, S. 492. 115 A r n d t , Agraphoi nomoi, N J W 1962, S. 431. 119 Even, S. 166 ff., 169 ff. 120 Angermair, Moraltheologisches Gutachten über das Widerstandsrecht nach katholischer Lehre, in: Kraus (Hrsg.), Die i m Braunschweiger Remerprozeß erstatteten moraltheologischen u n d historischen Gutachten nebst U r teil, 1953, S. 29.

1.2. Widerstand und Notwehr

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sicher m i t dem Rechte der Nothilfe verwandt. Notwehr und Nothilfe sind elementare, jeder Rechtsordnung zugrunde liegende Rechtsgedanken, die sich i n den entsprechenden Bestimmungen der staatlichen Strafgesetzbücher nur beispielhaft niedergeschlagen haben." Immerhin bedürfe es „über die bloße Heranziehung dieser rechtlichen Analogien hinaus einer besonderen eigenen Begründung" 1 2 1 . Der BGH begründet das Widerstandsrecht aus einer übergesetzlichen Rechtsordnung 122 . Die inhaltliche Begrenzung des Widerstandsrechts entnimmt er aber den Grundsätzen, die Rechtslehre und Rechtsprechung seit langem für die Ausübung individueller Notwehr- und Notstandsrechte entwickelt haben 123 . Nach Sladeczek ist Widerstand i m äußersten Fall nicht rechtlich formalisiertes, elementares Handeln i m politischen Sinne. Aber auch dabei könnten und müßten i n gewissem Umfange die Rechtsprinzipien des allgemeinen Rechts der Notwehr und des Notstandes beachtet werden 124 . 1.2.2. Widerstandsbegriff und Notwehr

Wertenbruch w i l l dagegen die Begriffe Widerstand und Notwehr streng auseinandergehalten wissen. Zusammenfassen könne man die beiden Begriffe „allenfalls entweder unter einem erweiterten (mehr oder weniger rein soziologisch oder »politisch4 vorbestimmten) ,Widerstands'-Begriff, der jedoch der staatsrechtlichen Tradition nicht entspricht, oder unter dem ebenso vagen Ausdruck »Notwehr 4 (im Sinne von genereller Not-Ab wehr" 1 2 5 . Er hält diese Unterscheidung i m Interesse der „juristischen Klarheit" für notwendig 1 2 6 . Das Widerstandsrecht sei kein Individualrecht, vielmehr „bürgerschaftliches Organschaftsrecht". Seine Rechtfertigung habe „primär m i t Bezug auf den Staat, die Wahrung oder Wiederherstellung seiner rechtsstaatlichen Gesamtordnung und die Mitverantwortlichkeit des Bürgers für den Rechtsstaat zu erfolgen" 127 . Wertenbruch stellt das Widerstandsrecht als einen staatsrechtlichen Begriff dem strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund gegenüber 128 . Auch Geiger w i l l die Fälle ausklammern, i n denen jemand ausschließlich zur Wahrnehmung und Verteidigung individueller eigener 121 Weinkauff, Die Militäropposition gegen H i t l e r u n d das Widerstandsrecht, i n : Die Vollmacht des Gewissens, Bd. I, 3. Aufl., 1960, S. 145 f. 122 B G H N J W 1962, S. 195. 123 B G H JZ 1959, S. 770 (771). 124 Sladeczek, Z u m konstitutionellen Problem des Widerstandes, A R S P h 1957, S.392. 125 Wertenbruch, Z u r Rechtfertigung des Widerstandes, i n : Festgabe f ü r Ernst v o n Hippel zu seinem 70. Geburtstag, 1965, S. 326. 126 127 128

Ebd. Ebd., S. 332 f. Ebd., S. 327.

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

Rechte, Rechtspositionen und Interessen handele 129 . Das Widerstandsrecht greife erst ein, wenn die Handlung des einzelnen auf mehr zielt als die Wahrnehmung der eigenen individuellen Interessen, vielmehr aus der Sphäre des Individuellen, höchst Privaten heraustritt und i n Wahrnehmung des Interesses der Gemeinschaft, zur Bekämpfung des Unrechts und der Unordnung und zur Wiederherstellung und zum Schutz des Rechts gehandelt wird 1 3 0 . Nach Sladeczek kann Widerstand nur auf Beseitigung der Rechtsnot der Gemeinschaft gerichtet sein, nicht aber auf Verteidigung der Einzelinteressen. Der Rechtsschutz des einzelnen sei vom Staat übernommen, die staatliche Ordnung Herrschaftsordnung i m Gemeininteresse. Erst wenn der Staat seine Aufgabe, den Subjekten der Verfassung zu ermöglichen, menschlich zu leben, nicht mehr erfüllen könne, wenn die Not des einzelnen auch zur Not der Gemeine werde, sei der Widerstandsfall gegeben 131 . Wer die Verteidigung individueller Rechtspositionen gegenüber rechtswidrig handelnder Staatsgewalt aus dem Widerstandsbegriff ausklammern w i l l , läßt aber eine bedeutsame Antriebskraft des Widerstandes gegen totalitäre Herrschaftssysteme außer acht. Gegenüber dem totalitären Verfügungsanspruch w i r d auch die Behauptung individueller Rechte zum politischen Widerstand. Wer sich unschuldig Verfolgter annahm, hatte „kein politisches Ziel außer dem, den ununterdrückbaren Forderungen der Humanität nachzuleben, aber eben damit richtete sich ihre oppositionelle Tätigkeit gegen den zynischen und menschenverachtenden Kernbestand der herrschenden Doktrin" 1 3 2 . Das W i derstandsrecht ist nach P. Schneider vorab i m Zeichen des Personenwertes zu begreifen. Gerade das macht den Unterschied zur Revolution aus, die auf allgemeine Veränderungen zielt 1 3 3 . Nach C. Schmitt ist das Widerstandsrecht ein Abwehrrecht und äußerstes Schutzmittel individueller Freiheit 1 3 4 . Es muß dann auch Widerstandshandlungen rechtfertigen, die nur auf Verteidigung von höchstpersönlichen Werten gegenüber totalitärem Zugriff und keineswegs eine grundlegende Veränderung der Gemeinsituation abzielen 135 . Dem Widerstand gegen ein totalitäres Regime geht es nicht u m eine abstrakte rechtsstaatliche Idee, sondern u m die Abwehr einer Ideologie, die sich i n der Bedrohung und 129

Geiger, Gewissen, Ideologie, Widerstand, Nonkonformismus, 1963, S. 90 f. Ebd. 131 Sladeczek, S. 384 ff. 132 Rothfels, Das politische Vermächtnis des deutschen Widerstandes, i n : ders., Zeitgeschichtliche Betrachtungen, 1959, S. 154. 133 P. Schneider, A r t i k e l „Revolution", Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., 1975, Sp. 2204. 134 C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 163 f. 135 P. Schneider, „Revolution", Sp. 2204. 130

1.2. Widerstand und Notwehr

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Verfolgung von Menschen äußert. Auch nach Scheidle hat das Widerstandsrecht eine „doppelte Wurzel", einmal als politisches Mitgestaltungsrecht, zum anderen als Verteidigung der Menschenrechte 136 . Der Gedanke, u m unschuldig Verfolgter w i l l e n den Widerstand wagen zu müssen, ist auch eine Antriebskraft des militärischen deutschen Widerstandes gewesen. Vor allem die Gruppe jüngerer Offiziere, die dann auch das Attentat des 20. J u l i 1944 wagten, war durch die Erfahrung der Verbrechen der Einsatzkommandos an der Ostfront, i n die die Wehrmacht immer mehr, insbesondere durch den sog. Kommissarbefehl, hineingezogen wurde, zuni Widerstand gekommen oder zumindest i n ihm bestärkt worden. Die Empörung galt der Perversion der soldatischen Tradition und der Beschmutzung der Ehre der Wehrmacht 137 , aber Auslösung des Widerstandes war auch, daß „so viele unschuldige anständige Menschen darunter leiden müssen und u m dieser Menschen wegen muß man seine Pflicht erfüllen" 1 3 8 . Hoff mann berichtet, wie das zufällige Miterleben einer Judenexekution dem jungen Hauptmann v. d. Bussche zum existentiellen entscheidenden Erlebnis wird. Seine impulsive Reaktion sei es gewesen, „entsprechend dem Notwehrparagraphen Einhalt zu gebieten" 139 . Dies Erlebnis habe ihn entscheidend i n seiner Bereitschaft bestärkt, das Attentat auf Hitler zu wagen 140 . Nothilfe w i r d zum tragenden Gedanken, wenn der Widerstand die Grenzen nationalstaatlichen Denkens überschreitet. Das Widerstandsrecht „steht nicht nur jedermann zu, sondern kann auch zugunsten von jedermann ausgeübt werden" 1 4 1 . Bauer nennt als Beispiel die Warnung Osters an die neutralen Länder vom bevorstehenden Angriff der deutschen Truppen. Gegenüber einem rechtswidrigen Angriffskrieg, der Leib und Leben, die Freiheit und das Eigentum unschuldiger Menschen gefährdete, sei Oster für das Recht des Fremden eingetreten 142 . Die mitmenschliche Solidarität, die sich i m Widerstand gegen totalitäre Bedrohung bewährt, läßt sich i n der rechtlichen Bewertung gerade an die Notwehrregelung anknüpfen. Notwehr hat eine doppelte Wurzel, eine individualrechtliche und eine sozialrechtliche 143 . Die Notwehrregelung rechtfertigt auch die Verteidigung rechtswidrig bedrohter Dritter 136

Scheidle, Das Widerstandsrecht, 1969, S. 114; ebenso Even, S. 177. Buchheim, Befehl u n d Gehorsam, i n : Buchheim / Broszat / Jacobsen / Krausnick, Anatomie des SS-Staates, Bd. I, 1965, S. 275 f. 138 Brief des Generalmajors Stieff v o m 28. 8.1942, i n : Rothfels (Hrsg.), Ausgewählte Briefe v o n Generalmajor H e l m u t h Stieff, V H f Z 1954, S. 291 (304). 139 Hoffmann, Widerstand, Staatsstreich, Attentat, 2. Aufl., 1970, S. 381 f. 140 Ebd., S. 382. 141 Bauer, S. 494. 142 Ebd., S. 495; vgl. Grami, Der F a l l Oster, V H f Z 1966, S.26 (37). 143 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 3. Aufl., 1978, S. 270. 137

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

und weist damit über die bloß eigennützige Verteidigung eigener Interessen hinaus. Aber auch i n der Verteidigung eigener Rechtspositionen dient die Notwehrhandlung zugleich der Bewährung des Rechts als solchem. Die Verteidigung individueller Rechte legt auch Zeugnis ab für die Unverbrüchlichkeit des Rechts 144 . Den vielfältigen Antriebskräften und Erscheinungsformen des W i derstandes müssen auch unterschiedliche Ausgestaltungen des Widerstandsrechts entsprechen. Es gibt kein einheitliches Rechtsinstitut des Widerstandsrechts, sondern verschiedene Ausformungen dieses Rechts, von der Ermächtigung, i m Namen der* Allgemeinheit dem Unrecht i m staatlich-politischen Raum entgegenzutreten, bis zur Verteidigung individueller Rechtspositionen gegenüber rechtswidriger staatlicher Machtausübung. Diese können sowohl dem aktiven als dem negativen Status zuzurechnen sein 145 . Als Schutz individueller Freiheit ist das Widerstandsrecht vornehmlich ein dem status negativus zuzuzählendes A b wehrrecht. Es steht nicht die Ermächtigung i n Frage, für die Allgemeinheit dem Unrecht entgegenzutreten, sondern die Rechtfertigung individueller Rechtsverteidigung. Das Widerstandsrecht ist nicht nur Ermächtigungsnorm, sondern auch Rechtfertigungsgrund 146 . Auch das Notwehrrecht ist eine Erscheinungsform des Widerstandsrechts. Geiger meint, daß die Einbeziehung der Notwehr als einer traditionell eigenständigen Rechtsfigur und Rechtsinstitution zum Schutze der Rechtsordnung den Ausnahmecharakter des Widerstandsrechts nicht hinreichend hervortreten lasse. Das Widerstandsrecht sei ein Recht aus besonderem Rechtstitel, welches aus einer besonderen, der rechtlichen Beherrschung einer Ausnahmesituation dienenden Norm folge. Das Widerstandsrecht sei extremes Ausnahmerecht 147 . Ein Recht zum Widerstand entfaltet seine Bedeutung insbesondere i m Unrechtsstaat, ist aber auch dem Rechtsstaat nicht fremd. Die rechtsstaatliche Idee sieht i m Staat „prinzipiell eine mögliche Quelle des Unrechts" 148 . Widerstand ge144 Ebd.; Schönke / Schröder / Lenckner, Strafgesetzbuch. Kommentar, 20. Aufl., 1980, § 32 Rdnr. 1; Blei, Strafrecht I , Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 1977, S. 136 f.; Dreher, Strafgesetzbuch, 40. Aufl., 1981, §32 Rdnr. 2; Roxin, K r i m i n a l p o l i t i k u n d Strafrechtsreform, 2. Aufl., 1973, S.281; B G H St 24, S.356. 145 Vgl. zu der Schwierigkeit, das Widerstandsrecht einzuordnen, W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., 1974, § 3 2 I V c (S. 211). Danach ergänzt das Widerstandsrecht die Rechte des aktiven Status als des Inbegriffs aller potentiellen Rechte zur Teilnahme an der politischen Willensbildung. Z u r E r möglichung der Rechte des a k t i v e n Status bestehen auch Rechte eines anderen Status, so Abwehrrechte u n d eine „über den regulären negativen Status hinausgehende Selbsthilfebefugnis (»Widerstandsrecht 1 gegen offenkundig verfassungswidrig ausgeübte öffentliche G e w a l t . . . ) " . 146 P. Schneider, AöR 1964, S. 16; vgl. B G H L - M Nr. 61 zu § 1 B E G (1956), Bl. 4; B G H N J W 1958, S. 1004 (1005). 147 Geiger, S. 89 f.

1.2. Widerstand und Notwehr

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hört zum Rechtsstaat, ist Geltendmachung der Grundrechte. Er sollte daher nicht an eine Ausnahmeregelung angeknüpft werden, vielmehr — i m Rechtsstaat — die der Ausübung des Widerstandes durch die rechtsstaatliche, die Rechte aller schützende Ordnung gezogenen Grenzen deutlich gemacht werden. 1.2.3. Voraussetzungen der Notwehr als Widerstandsnorm

M i t der Unterscheidung von Notwehr und Widerstand w i r d die K r i t i k verbunden, Widerstandshandlungen würden als Notwehr qualifiziert, der zugrunde gelegte Begriff der Notwehr auf seine Differenz zum strafrechtlichen Begriff aber nicht überprüft 1 4 9 . Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Notwehr entsprächen den Vergleichsbegriffen der Widerstandsnorm nur unvollkommen 1 5 0 . Ein Angriff i m Sinne der Widerstandsnorm sei nicht notwendig gegenwärtig. Widerstand beschränke sich nicht auf die erforderliche Verteidigung, sondern sei gewaltsam angreifende Aktion. I m Vergleich der Voraussetzungen werde die besondere Natur der Widerstandsnorm als Norm des Staatsrechts deutlich 151 . Dieser Untersuchung liegt aber ein Begriff des Widerstandes zugrunde, der auch die Verteidigung individueller Rechtspositionen einbezieht. Gegenüber ungesetzlichen Maßnahmen von SS und politischer Polizei kann das Vorliegen der Voraussetzungen der Notwehr nicht zweifelhaft sein. Gegenüber einer Staatsgewalt, die keiner rechtsstaatlichen Kontrolle unterliegt, für den einzelnen daher nicht berechenbar ist, gegenüber totalitärem Herrschaftsanspruch, der keinen privaten Schutzraum anerkennt 152 , ist für den ideologischen Gegner die Gefahr allgegenwärtig. Nach herkömmlicher Definition ist für die Gegenwärtigkeit des Angriffs nicht erst die Vornahme der Verletzungshandlung entscheidend, sondern „bereits der Zeitpunkt der durch den bevorstehenden Angriff geschaffenen bedrohlichen Lage" 1 5 3 . Ein Indiz für die Gegenwärtigkeit eines drohenden Angriffs ist es, daß weiteres Zuwar148

P. Schneider, AöR 1964, S. 10. A r n o t , S. 125 F N 3; Heinsius, Moderne E n t w i c k l u n g des Notwehrrecht s, Diss. Hamburg 1965, S. 60. 150 A r n o t , S. 123 ff.; Heinsius, S. 60 f. 151 A r n o t , S. 123 ff. 152 Vgl. Huber, Totalität, S. 35: „Wer den Grundwert des politischen Volkes nicht anerkennt, w i r d als Volksfeind (nicht n u r als Staatsfeind) verfolgt. Es gibt keine Neutralität v o n einzelnen Lebensbereichen gegenüber dieser politischen Idee; es besteht keine Möglichkeit, sich abzukapseln oder zu neutralisieren." 153 B G H N J W 1973, S.255; Bockelmann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 1979, S. 92; Jescheck, Lehrbuch, S.274; Maurach / Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, 5. Aufl., 1977, S.380; Schönke / Schröder / Lenckner, § 32 Rdnr. 14. 149

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

ten die Verteidigungschancen erheblich beeinträchtigen würde 1 5 4 . Die insbesondere gegen die Juden gerichteten Vernichtungsmaßnahmen wurden soweit möglich geheim gehalten, trafen den einzelnen überraschend und mußten gleichwohl — seit der Verschärfung der Rassenpolit i k mit Beginn des Krieges — jederzeit erwartet werden 155 . Diese Situation begründete für die Betroffenen bereits eine gegenwärtige Gefahr, auch wenn die drohenden Maßnahmen i m Einzelfall noch wochen- und monatelang auf sich warten ließen 156 . Eine Verteidigung war dann nicht mehr möglich. Die Auslegung der Gegenwärtigkeit des Angriffs bestimmt auch die Erforderlichkeit der Verteidigung. Allgegenwärtiger Gefahr kann letztlich nur der gewaltsame Aufstand wirksam entgegentreten. Nach Bertram können jedoch allenfalls Teilhandlungen innerhalb des Verlaufes eines gewaltsamen Umsturzes nach Notwehrregeln beurteilt werden 157 . Der Selbstbehauptung innerhalb der Gemeinschaft müßten naturnotwendig enge Grenzen gesetzt, die Voraussetzungen für jeden leicht überschaubar und einfach zu verstehen sein 158 . Die i n der Regel äußerst komplizierten Handlungen i m Rahmen eines gewaltsamen Umsturzes würden den Rahmen sprengen, innerhalb dessen eine Beurteilung nach Notwehrmaßstäben zulässig sei. Man werde i n solchen Fällen den der Notwehr fremden Gedanken der Güterabwägung berücksichtigen müssen 159 . Bertram entwickelt diese Gedanken am Beispiel der sog. Staatsnothilfe. Man könne die Notwehr aber auch nicht zu einem Notwehrrecht des Volkes erweitern. Hierdurch würden die einfachen und überschaubaren Notwehrvoraussetzungen ins Uferlose ausgeweitet 160 . Gegenüber totalitärer Machtausübung wurde aber auch die Behauptung individueller Rechtspositionen als eine Antriebskraft des Widerstandes herausgestellt 161 . Eine Differenzierung i n Teilakte innerhalb der Widerstandsaktionen, die nach Notwehrregeln zu beurteilen sind, und solche, die eine Güterabwägung erfordern, ist aber nicht möglich. Eine Trennung 154 Baldus, Leipziger Kommentar, 9. Aufl., 1974, § 53 Rdnr. 5; B G H N J W 1973, S. 255; Samson, Systematischer Kommentar, Bd. 1, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1977, § 32 Rdnr. 10. Samson w i l l — i m Anschluß an Suppert, Studien zur Notwehr u n d „notwehrähnlichen Lage", 1973 — §32 StGB entsprechend anwenden, w e n n gegenüber k ü n f t i g drohendem Unrecht n u r sofortige A b wehr dieses w i r k s a m verhindern kann. 155 O L G Bamberg N J W 1962, S. 457 (458). 156 Ebd.; A r n d t , N J W 1962, S. 430 (433). 157 Bertram, Widerstand u n d Revolution, 1964, S. 103 ff. 158 Ebd., S. 103 f. 159 Ebd., S. 104 ff. 160 Ebd., S. 104 f. 161 Oben 1.2.2. nach F N 131.

1.3. Notwehr gegenüber der Staatsgewalt im Rechtsstaat

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der zu beurteilenden Akte nach der Überschaubarkeit und dem Ausmaß ihrer Folgen würde verdecken, daß es dem Widerstand u m die Verteidigung der bedrohten Menschen geht. Man w i r d sich vielmehr, je mehr die Widerstandsaktionen auch die Interessen Dritter und der Allgemeinheit berühren, u m eine Verbindung der Gedanken der Notwehr und der Güter- oder besser Interessenabwägung bemühen müssen. 1.3. Die Frage nach der Zulässigkeit von Notwehr gegenüber rechtsstaatlich gebundener Staatsgewalt als Vorfrage für die Untersuchung ideologischer Umdeutung unter dem NS — Gliederung der Arbeit Die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit einer totalitären Ideologie und positiven Rechts am Beispiel der Auslegung der Notwehrregelung und ihrer Anwendung auf Widerstand gegenüber nationalsozialistischem Unrecht zu untersuchen setzt Klarheit darüber voraus, i n welchem Umfang Notwehr gegenüber rechtswidrig ausgeübter Staatsgewalt unter rechtsstaatlichen Verhältnissen, die dem Nationalsozialismus vorausgingen, rechtmäßig war. Die Möglichkeit der Umdeutung einer gesetzlichen Regelung durch Auslegung i m Sinne der nationalsozialistischen Weltanschauung kann n u r beurteilt werden, wenn von der Bedeutung dieser Bestimmung unter rechtsstaatlichen Verhältnissen ausgegangen wird. Damit ist vorausgesetzt, daß es sich auch bei Widerstandshandlungen gegenüber nationalsozialistischem Unrecht u m Widerstand gegen Ausübung von „Staatsgewalt" handelt. Buchheim unterscheidet aber — indem er die bereits während des Krieges entwickelte These vom „Dual State" 1 6 2 aufgreift — zwischen Vorgehen der nationalsozialistischen Machthaber, das aus der Staatsgewalt abgeleitet und i n Übereinstimmung m i t der normativen Ordnung gehalten wurde, und einer sog. eigentlichen Führerexekutive. Diese wurde aus der SS und einer aus allen normativen Bindungen gelösten Polizei gebildet. Sie leitete ihr Handeln nicht mehr aus der Staatsgewalt ab, sondern es war allein durch den ideologischen Konsens m i t Hitler als dem Vollstrecker einer geschichtlichen Sendung legitimiert 1 6 3 . Buchheim wendet sich deshalb auch gegen die Unterscheidung Fraenkels zwischen „Normenstaat" und „Maßnahmestaat", da die außernormative Führergewalt, aus der diese Maßnahmen abgeleitet wurden, nicht mehr unter den Begriff „Staat" gefaßt werden könne 164 . A l l e Maßnahmen aber, auch die, welche außerhalb der überkommenen Kompetenzen des Staates ergingen, sind dem 162 163 164

Fraenkel, The Dual State, 1941. Buchheim, Befehl, S. 328. Ders., Herrschaftsinstrument, S. 21.

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1. Fragestellung, Abgrenzungen, Gliederung der Arbeit

Inhaber der Gewalt i m NS-Staat zuzurechnen 165 . I m Verlauf dieser A r beit soll gezeigt werden, daß nicht diese Trennung von überkommenen staatlichen Zuständigkeitsbereichen und einer außernormativen Führergewalt die Wirklichkeit der nationalsozialistischen Herrschaft zutreffend wiedergibt. Kennzeichnend für das nationalsozialistische Herrschaftssystem war, daß die NS-Ideologie nicht außerhalb einer beibehaltenen staatlichen Ordnung verwirklicht wurde, sondern unter Einbeziehung und Zersetzung derselben, durch Erweiterung und Umdeutung staatlicher Ermächtigungsgrundlagen und Kompetenzen. Dies kann auch bei der Entwicklung der Polizei zur sog. eigentlichen Führerexekutive gezeigt werden. Über die Zulässigkeit von Widerstand gegen die Staatsgewalt gibt es eine Bestimmung i m geschriebenen Recht, die wie die Not wehr regelung unter dem Nationalsozialismus wie auch nach dem Zusammenbruch der NS-Herrschaft unverändert fortgegolten hat. Das StGB stellt i n § 113 Widerstand gegen rechtmäßig ausgeübte Vollstreckungsgewalt des Staates unter Strafe. Diese Regelung bedeutet eine Begrenzung der Notwehr. Die Rechtsprechung hat nämlich dazu einen eigenen sog. strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff entwickelt, der auch materiell rechtswidrige Staatsakte vor Widerstand schützt 166 . Damit liegt i n § 113 StGB eine gesetzliche Wertentscheidung über die Zulässigkeit von Notwehr gegenüber staatlichen Vollstreckungsorganen vor. Da der Schutz des § 113 StGB nicht dem jeweiligen Vollstreckungsbeamten gilt, sondern i h m als Repräsentanten des Staates, könnte die dieser Regelung zugrunde liegende Wertentscheidung Aufschluß über die rechtliche Bewertung allgemein der Notwehr gegenüber der Staatsgewalt geben. Zunächst soll daher die dem § 113 StGB zugrunde liegende Wertentscheidung und ihre Bedeutung für die Notwehr herausgearbeitet werden. Da die Fragestellung dieser Arbeit nicht eine rechtshistorische, sondern eine rechtstheoretische ist, kommt es insoweit nicht auf den Meinungsstand bei der nationalsozialistischen Machtergreifung an, sondern sollen auch nach dem Zusammenbrach des Dritten Reiches vertretene Meinungen herangezogen werden. Anschließend soll dann die Bedeutung der ideologischen Vorstellungen des NS für Auslegung und Anwendung der Notwehrregelung untersucht werden. Schließlich soll noch auf eine bei der Abgrenzung von Notwehr und Widerstand aufgeworfene Frage, nämlich das Verhältnis von Notwehr und dem Prinzip der Interessenabwägung eingegangen werden. 165

Kirschenmann, „Gesetz" i m Staatsrecht u n d i n der Staatsrechtslehre des NS, 1970, S. 133 f. F N 160. Vgl. auch Schünemann, Rechtsprobleme bei der Bestrafung nationalsozialistischer Gewalttaten, in: Festschrift für Bruns zum 70. Geburtstag, 1978, S.231. 166 Unten 2.2.2.

2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§113 StGB) 2.1. Begrenzung der N o t w e h r gegenüber rechtmäßiger Amtsausübung § 113 S t G B s t e l l t W i d e r s t a n d gegen r e c h t m ä ß i g ausgeübte V o l l s t r e c k u n g s g e w a l t des Staates u n t e r Strafe. Rechtmäßige A m t s a u s ü b u n g w i r d v o n Rechts w e g e n gegen W i d e r s t a n d geschützt. W a s als W i d e r s t a n d gegen die S t a a t s g e w a l t s t r a f b a r ist, k a n n n i c h t als N o t w e h r ger e c h t f e r t i g t sein. Gegen r e c h t s w i d r i g e A m t s a u s ü b u n g ist dagegen N o t w e h r zulässig 1 . D i e R e g e l u n g e n d e r N o t w e h r u n d des § 113 S t G B g r e i fen d a m i t ineinander. Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung begrenzt das N o t w e h r r e c h t u n d d i e S e l b s t h i l f e b e f u g n i s des B ü r g e r s gegenüber der Staatsgewalt2. D e r B e g r i f f r e c h t m ä ß i g e r A m t s a u s ü b u n g ist i n z w e i f a c h e r H i n s i c h t stets u m s t r i t t e n gewesen. Es geht e i n m a l d a r u m , v o n w e l c h e n V o r a u s setzungen die R e c h t m ä ß i g k e i t d e r A m t s h a n d l u n g a b h ä n g t , z u m ander e n d a r u m , w e l c h e B e d e u t u n g es f ü r S c h u l d u n d Strafe h a t , w e n n d e r Täter die A m t s h a n d l u n g i r r t ü m l i c h f ü r rechtswidrig hält. V o r allem a n dieser F r a g e h a b e n sich b i s h e r die A u s e i n a n d e r s e t z u n g e n e n t z ü n 1 Binding, Handbuch des Strafrechts, Erster Band, 1885, S.740f., 743; v . S t r e i t , Die Widersetzung gegen die Staatsgewalt, 1892, S. 16. f.; Maurach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl., 1969, S. 635; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 502; Schönke / Schröder / Eser, § 113 Rdnr.36; Dreher §113 Rdnr. 17; Stockei, Ungeklärte Notwehrprobleme bei Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB), JR 1967, S. 282 f.; Stührmann, Widerstand gegen die Staatsgewalt, § 113 StGB, Diss. K i e l 1965, S. 106; Clauß, Der spezifisch strafrechtliche Begriff der Rechtmäßigkeit der Amtshandlung i n § 113 StGB^ Diss. Tübingen 1973, S.69; Blumenberg, Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung b e i m Widerstande gegen die Staatsgewalt, Diss. Göttingen 1969, S. 42; M . E. Mayer, Der Widerstand gegen Amtshandlungen, i n : Vergleichende D a r stellung des Deutschen u n d Ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, I . Bd., 1906, S. 443 ff.; B G H St 4, S. 161 (163 f.); anders n u r Schmidhäuser, Obj e k t i v e Strafbarkeitsbedingungen, Z S t r W 1959, S. 549, dagegen jedoch B l u menberg, S. 27 ff. 2 I n der durch das D r i t t e Gesetz zur Reform des Strafrechts v o m 20.5.1970 (BGBl. I , S. 505) geänderten Fassung des §113 StGB heißt es, daß „einem B e a m t e n . . . bei der Vornahme einer . . . A m t s - oder Diensthandlung" geleisteter Widerstand strafbar ist. Nach Abs. 3 ist die Tat nicht strafbar, w e n n die A m t s - oder Diensthandlung nicht rechtmäßig ist. I m folgenden soll, da überwiegend auch ältere L i t e r a t u r u n d Entscheidungen herangezogen w e r den, der überkommene Begriff „rechtmäßige Amtsausübung" benutzt w e r den. Die Änderung ist für diese A r b e i t ohne sachliche Bedeutung.

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

det. Während die früher 3 herrschende Meinung, welche die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung als objektive Bedingung der Strafbarkeit auffaßte 4 , den notwendigen Schutz des Staates betonte und diese dogmatische Einordnung insbesondere auf kriminalpolitischen Erwägungen beruhte 5 , steht für andere Meinungen der Staatsbürger i m Mittelpunkt, der nur bei nachgewiesener Schuld bestraft werden dürfe 6 . Die Frage nach der Bedeutung eines Irrtums für die Schuld setzt voraus, daß rechtmäßige Amtsausübung vorliegt. Für die Fragestellung dieser Arbeit kommt es aber auf die Begrenzung der Notwehr durch dieses gesetzliche Merkmal und damit auf die Auslegung dieses Begriffes an. 2.2. D i e Voraussetzungen rechtmäßiger Amtsausübung 2.2.1. Die Gesetzmäßigkeitstheorie

Die sog. Gesetzmäßigkeitstheorie stellt besonders den Gesichtspunkt heraus, daß das Erfordernis rechtmäßiger Amtsausübung dem Schutz des Bürgers diene 7 . Gegen Widerstand geschützt werden danach nur Beamte, deren Vorgehen „dem Vollstreckungswillen des Gesetzes allseitig entspricht" 8 . Es w i r d damit aber von den Vertretern der Gesetzmäßigkeitstheorie nicht eine Übereinstimmung der Vollstreckungshandlung m i t den objektiven gesetzlichen Voraussetzungen gefordert, son3 Bis zum D r i t t e n Gesetz zur Reform des Strafrechts v o m 20.5.1970 (BGBl. I , S. 505). 4 Vgl. Maurach, Besonderer Teil, S. 635. 5 Stührmann, S. 97 f.; Hass, Wie entstehen Rechtsbegriffe?, 1973, S. 59, 62. 6 Die h. M . verstoße gegen das Schuldprinzip, so v.Weber, V o m Subsumtionsirrtum, G A 1953, S. 164; Hass, S. 61 f.; Stührmann, S. 107; Blumenberg, S. 92, 95 ff.; Roxin, Offene Tatbestände u n d Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl., 1970, S. 135; Welzel, i n : Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 5. Bd., 1958, S. 98. V o n den Vertretern des Schuldprinzips w i r d die rechtmäßige Amtsausübung entweder als Tatbestandsmerkmal aufgefaßt u n d ein I r r t u m darüber als Tatbestandsirrtum (Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Bd., 2. Aufl., 1905, S. 778; v. Liszt / Schmidt, L e h r buch des Deutschen Strafrechts, 25. Aufl., 1927, S. 792; Rittler, Strafbarkeitsbedingungen, in: Festgabe für Reinhard Frank zum 70. Geburtstag, Bd. I I , 1930, S. 25; Bockelmann, in: Niederschriften, 5. Bd., S. 92) oder als spezielles Rechtswidrigkeitsmerkmal u n d ein I r r t u m als Verbotsirrtum (Welzel, Die Regelung von Vorsatz u n d I r r t u m i m Strafrecht als legislatorisches Problem, Z S t r W 1955, S. 161 [225 ff.] ; ders., Der I r r t u m über die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung, JZ 1952, S. 19 f.; Heitzer, Der Schuldbegriff bei D e l i k t e n gegen den Staat, N J W 1952, S. 729). Differenzierend Schaffstein, Tatbestandsirrtum u n d Verbotsirrtum, in: Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle, 1961, S. 192 f.; Roxin, Tatbestände, S. 139 ff. 7 Binding, Lehrbuch, S.766ff.; ders., Handbuch, S.743; M . E . M a y e r , W i d e r stand, S. 443 ff. 8 Binding, Lehrbuch, S. 767.

2.2. Die Voraussetzungen rechtmäßiger Amtsausübung

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dern daß die konkrete Vornahme der Amtshandlung von dem Gesetzesw i l l e n gedeckt wird 9 . Das werde sie aber auch bei einem I r r t u m über tatsächliche Gegebenheiten, wenn nach den i r r i g angenommenen Umständen die Amtshandlung den gesetzlichen Voraussetzungen entsprochen hätte 10 . Indem die Gesetzmäßigkeitstheorie i n dieser Weise auf die Übereinstimmung der Amtshandlung mit dem Gesetzeswillen abstellt, unterscheidet sie sich nicht wesentlich von der nun darzustellenden herrschenden Amtspflichtstheorie, die auf das pflichtgemäße Vorgehen des Beamten abstellt 11 . 2.2.2. Die Amtspflichtstheorie

Die insbesondere von der Rechtsprechung vertretene Amtspflichtstheorie stellt den handelnden Beamten i n den Mittelpunkt und schützt i h n vor Widerstand, solange er seine Amtspflichten erfüllt 1 2 . Sie geht auf die Rechtsprechung des Preußischen Obertribunals zurück. Diese erging zunächst zu § 89 PrStGB. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift war jeder Widerstand gegen den vollstreckenden Beamten während der Vornahme einer Amtshandlung ausgeschlossen13. Durch eine einschränkende Auslegung des Begriffs der Amtshandlung wurde jedoch ein Teil der Widerstandsfälle bereits i m Tatbestand ausgeschieden. Das Preußische Obertribunal verlangte, daß „ein Beamter i n der äußerlich erkennbaren Absicht, Pflichten, welche i h m sein A m t auferlegt, zu erfüllen, solche Handlungen vornimmt, welche an sich innerhalb seiner Amtsbefugnisse liegen" 1 4 . Entscheidend war, daß der Beamte m i t seiner Tätigkeit generell i m Kreise seiner Amtsbefugnisse blieb 1 5 und ein I r r t u m über die gesetzmäßigen Voraussetzungen seines Handelns „weder objektiv noch subjektiv für so erheblich erachtet werden kann, daß dadurch die vorgenommene Handlung aufgehört hätte, den amtlichen Charakter zu führen und i n eine willkürliche Handlung übergegangen wäre" 1 6 . Es kam damit neben objektiven Momenten auf den Standpunkt des Beamten an 17 . 9

Clauß, S. 29. M. E. Mayer, Widerstand, S. 450 ff.; Binding, Lehrbuch, S. 769 f.; Clauß, S. 33 f., 90 f. 11 Clauß, S. 91. 12 Vgl. Bolze, Über den Begriff der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i m §113 des Reichs-Strafgesetzbuches, G A 1875, S.389 (391): „Es ist nicht die Rede von einer rechtmäßigen Ausübung der Staatsgewalt,... sondern davon, daß der Beamte sein A m t rechtmäßig ausübt." 13 W o r t l a u t des § 89 PrStGB bei Hass, S. 15. 14 P r O T r G A 5, S. 35 (36). 15 P r O T r G A 11, S. 124 (125); 19, S,474 (475). 16 P r O T r G A 6, S.416 (417). 17 Stührmann, S. 73 f., 84 f. 10

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

Diese Rechtsprechung zu § 89 PrStGB hat das Preußische Obertribunal zu § 113 StGB übernommen. E i n I r r t u m über Voraussetzungen des amtlichen Einschreitens, der keine Sprengung des Rahmens der Amtshandlung bedeutete, beseitigte die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung nicht 1 8 . Auch das Reichsgericht stellte zu dem Begriff rechtmäßiger Amtsausübung darauf ab, ob der Beamte bei seinem Vorgehen sein A m t rechtmäßig ausübte. Dazu gehörte zunächst die Zuständigkeit des Beamten zur Vornahme der Amtshandlung und die Wahrung der wesentlichen Förmlichkeiten. Zu den sachlichen Voraussetzungen des amtlichen Vorgehens verlangte das Reichsgericht, daß der Beamte diese pflichtgemäß geprüft hatte. War dies der Fall, berührte auch ein I r r t u m über tatsächliche Umstände die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung nicht. Diese Auslegung des Begriffs der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung bestimmt auch heute noch die Rechtsprechung zu § 113 StGB. Ob für den Beamten das Recht und die Pflicht besteht, i n einem konkreten Fall einzugreifen, ergibt sich nicht nur aus formalen Voraussetzungen und kann nicht allein an Hand der den Beamten bindenden rechtlichen Vorschriften festgestellt werden, sondern hängt auch von dem Vorliegen bestimmter tatsächlicher Voraussetzungen ab, an die der vorzunehmende Eingriff geknüpft ist 19 . Insbesondere bei der unmittelbaren Vollstreckung materieller Gesetze, i n denen die Rechtsfolge an einen abstrakten Tatbestand geknüpft ist, hat der Beamte die i m Einzelfall gegebenen Umstände zu prüfen und unter diesen Tatbestand zu subsumieren. Das Reichsgericht erwähnte beispielhaft die Vollstreckungshandlungen der Gerichtsvollzieher 20 . Ob ein Gegenstand unpfändbar ist, oder ob er sich i m Gewahrsam des Schuldners befindet, läßt sich trotz der rechtlichen Natur dieser Begriffe regelmäßig nur nach den i m Einzelfall vorliegenden tatsächlichen Umständen beurteilen 2 1 . Wenn die Vornahme der Amtshandlung i n dieser Weise von dem Vorliegen bestimmter sachlicher Voraussetzungen abhängt, weist das Gesetz dem vollstreckenden Beamten auch die Prüfung zu, ob diese i m Einzelfall gegeben sind 22 . Beamten, die zur Vollstreckung von Gesetzen berufen sind, steht damit das Recht zur eigenen selbständigen Entschließung zur unmittelbaren Verwirklichung des Gesetzeswillen zu 23 . Als rechtmäßige Amtsausübung w i r d das Handeln des Vollstrekkungsbeamten auch dann vom Gesetz gedeckt, wenn er von sachlich 18 19 20 21 22 23

Ebd., S. 85. RG St 26, S. 22 (26); 61, S.297 (298). RG St 41, S. 82 (84 ff.). R G St 61, S. 297 (298). R G St 19, S. 164 (165); 26, S.22 (26); 61, S.297 (298). R G St 41, S. 82 (85).

2.2. Die Voraussetzungen rechtmäßiger Amtsausübung

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nicht zutreffenden Voraussetzungen ausgeht, wenn er sie nur nach pflichtmäßiger Prüfung für gegeben hält 2 4 . Die Rechtsprechung stellt heraus, daß die Beamten vielfach rasch handeln müssen, die Sachverhalte aber m i t den ihnen zur Verfügung stehenden M i t t e l n oft nicht vollständig aufklären können. Der Gesetzgeber, der ihnen die Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen ihres Handelns zuweist, muß daher ihre Amtsausübung bereits dann als rechtmäßig schützen, wenn sie nach pflichtgemäßer Prüfung der Voraussetzungen erfolgt 25 . Die staatliche Ordnung würde sich m i t sich selbst i n Widerspruch setzen, wenn sie Widerstand gegenüber dem Beamten bei der Vornahme auf pflichtgemäßer Prüfung beruhender Amtshandlungen, die das Gesetz i h m auferlegt, zulasse26. Diese Rechtsprechung ist i n jüngster Zeit auch bezüglich der Beurteilung der Voraussetzungen polizeilichen Einschreitens durch Polizeibeamte bestätigt worden 27 . Die Kommentierungen zu § 113 StGB haben sich ihr überwiegend angeschlossen28. I n der Rechtsprechung heißt es, daß die Amtshandlung i n das Ermessen des Beamten gestellt ist 29 . Damit w i r d aber nicht auf den verwaltungsrechtlichen Begriff des Ermessens verwiesen 30 . Es handelt sich vielmehr u m die Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen seines Einschreitens durch den Beamten, u m eine „Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe aufgrund einer ex-ante-Beurteilung" 3 1 . Jedoch geht es bei der Auslegung des Begriffs Rechtmäßigkeit der Amtsausübung nicht u m den Spielraum, der der Verwaltung bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe dadurch gewährt ist, daß bei der Subsum24 RG St 19, S. 164 (165); 38, S.273 (275); 44, S.353 (354); 61, S.297 (298 f.); 72, S. 305 (311 f.). 25 K G J W 1937, S. 762. 26 RG St 61, S.297 (298 f.). 27 B G H St 4, S. 161 ff.; 21, S.334 (363 ff.); O L G Celle N J W 1971, S. 154; K G N J W 1972, S. 781; O L G Stuttgart N J W 1971, S. 629; O L G Karlsruhe NJW 1974, S. 142. 28 Heimann-Trosien, Leipziger Kommentar, § 113, Rdnr.21, 25 m. w . N. 29 RG St 2, S. 295 (297 f.); 3, S.208 (210); 19, S. 164 (165); 26, S.22 (26); 35, S.210 (214); 72, S.305 (311); B G H St21, S.334 (363). 30 v. Liszt / Schmidt, S. 791 F N 7; G. Stratenwerth, V e r a n t w o r t i m g u n d Gehorsam, 1959, S. 172; Blumenberg, S. 10 f.; Rehbinder, Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i n § 113 StGB, G A 1963, S.33 (39); Küper, „Pflichtgemäße Prüfung" bei Zuziehung v o n Durchsuchungszeugen, N J W 1971, S. 1682 F N 14; Clauß, S. 18 ff.; Schünemann, R u n d u m betrachtet, J A 1972, S. 708; Bender, Der nichtige Verwaltungsakt, DVB1. 1953, S. 33 (37 F N 40); Thiele, Z u m Rechtmäßigkeitsbegriff bei § 113 Abs.3 StGB, JR 1975, S.353 (354). 31 Küper, N J W 1971, S. 1682 F N 14; vgl. auch Schönke / Schröder / Eser, §113 StGB, Rdnr.22, 27; Rehbinder, S. 39; Blumenberg, S . l l . Der V e r w a l t u n g k a n n sowohl auf der Rechtsfolgenseite ein Handlungsspielraum gewährt werden als Ermächtigung, unter mehreren Rechtsfolgen zu wählen, als auch auf der Tatbestandsseite durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. (Wolff / Bachof, S. 188 ff.).

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

tion unter einen unbestimmten Rechtsbegriff verschiedene Möglichkeiten vertretbar sein können und die Entscheidung für eine derselben als rechtmäßig bewertet wird 3 2 . Diese Gestaltungsfreiheit i n der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe soll eine möglichst gerechte und zweckmäßige Anpassung des abstrakten Gesetzes an konkrete Situationen ermöglichen 33 . Die Qualifizierung pflichtgemäßen Handelns als rechtmäßige Amtsausübung i n der Auslegung des § 113 StGB soll aber nicht einer möglichst sachgerechten Gesetzesanwendung dienen. Der Beamte w i r d vielmehr auch dann geschützt, wenn er trotz pflichtgemäßer Prüfung zu sachlich unrichtigen Ergebnissen kommt. Es steht nicht die sachliche Richtigkeit des Verwaltungshandelns i n Frage, sondern der Schutz des i n schwierigen und oft nicht vollständig zu übersehenden Situationen handelnden und seine Amtspflichten erfüllenden Beamten. Das Verwaltungsrecht kennt allerdings auch unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Besonderheit es ist, eine ex-ante-Beurteilung tatsächlicher Geschehensabläufe zu erfordern, so den Gefahrbegriff i m Sinne des § 14 PVG 3 4 . Die Rechtmäßigkeit amtlichen Handelns aufgrund solcher Prognoseentscheidungen hängt nicht davon ab, daß die tatsächliche Entwicklung der ex-ante angenommenen entspricht. Jedoch ergibt sich auch daraus keine Übereinstimmung des besonderen Rechtmäßigkeitsbegriffs, den die Amtspflichtstheorie zu § 113 StGB vertritt, m i t den Regeln des Verwaltungsrechts. Für das Verwaltungsrecht ist nicht entscheidend, ob die Beurteilung der tatsächlichen Umstände dem jeweils handelnden Beamten vorwerfbar ist, worauf die Amtspflichtstheorie abstellt. Es fordert eine objektive Betrachtungsweise zum Zeitpunkt des polizeilichen Handelns 35 . 2.2.3. Die Wirksamkeitstheorie und ähnliche Vorschläge

Dieser am Schutz des den Staatswillen vollstreckenden Beamten ausgerichtete Rechtmäßigkeitsbegriff w i r d als strafrechtlicher i n Unterscheidung zu einem verwaltungsrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff bezeichnet. Er bestimmt sich nicht nach verwaltungsrechtlichen, sondern 32

W o l f f / Bachof, S. 191. Ebd., S. 189. 34 Schünemann, J A 1972, S. 710; Küper, N J W 1971, S. 1682 F N 14; Thiele, S. 353 f.; Schönke / Schröder / Eser, § 113 StGB, Rdnr. 30. 35 Drews / Wacke / Vogel, Gefahrenabwehr, Bd. 1, 8. Aufl., 1975, S. 179; Thiele, JR 1975, S. 353; vgl. aber Schönke / Schröder / Eser, § 113 Rdnr. 27, der auch zum Rechtmäßigkeitsbegriff i m Sinne des § 113 StGB nicht eine gewissenhafte Prüfung i m Rahmen der individuellen Fähigkeiten ausreichen läßt, sondern einen objektiven Maßstab anlegt; ebenso Küper, N J W 1971, S. 1683 F N 19; Felber, Die Rechtswidrigkeit des Angriffs i n den Notwehrbestimmungen, 1979, S. 153. 33

2.2. Die Voraussetzungen rechtmäßiger Amtsausübung

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nach spezifisch strafrechtlichen Kriterien 3 6 . Der Gegenstand der strafrechtlichen Regelung, das Verhältnis zwischen Bürger und Staatsgewalt, w i r k t aber auf diese zurück. Daß staatliche Eingriffe zunächst hingenommen werden müssen, daß auch eine rechtswidrige Verhaltensweise der öffentlichen Gewalt jedenfalls insoweit hinzunehmen ist, daß ihr gegenüber eine physische Selbstverteidigung unzulässig ist, ist nämlich zahlreichen Rechtsverhältnissen des öffentlichen Rechts eigentümlich 3 7 . Eine über diese Strukturähnlichkeit hinausgehende Übereinstimmung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnis und der strafrechtlichen Regelung des Widerstandes gegen die Staatsgewalt w i l l die sog. Wirksamkeitstheorie herstellen. Ausgangspunkt ist, daß darüber, ob eine Amtshandlung rechtmäßig sei, nur „ i m Einklang mit den Grundsätzen des Verwaltungsrechts entschieden werden" könne 38 . Die Frage der Rechtmäßigkeit der Amtshandlung eines Vollstreckungsbeamten sei eine solche des öffentlichen Rechts. I m öffentlichen Recht w i r d aber zwischen rechtmäßigen, rechtswidrigen, aber verbindlichen und nichtigen Staatsakten unterschieden. Diese Unterscheidung ist insbesondere i n der Lehre vom Verwaltungsakt herausgearbeitet worden. Auch rechtswidrige Verwaltungsakte sind i n der Regel wirksam und müssen mit den gegebenen Rechtsbehelfen angegriffen werden 39 . Solange die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes nicht durch das Verwaltungsgericht festgestellt ist, sind auch rechtswidrige Verwaltungsakte, wenn sie nicht etwas Unmögliches verlangen 40 oder mit schweren und offenkundigen Fehlern behaftet sind 41 , als wirksam zu beachten 42 . Diese Unterscheidung des öffentlichen Rechts zwischen rechtswidrigen, aber wirksamen und nichtigen Staatsakten greifen die Vertreter der Wirksamkeitstheorie auf. Sie machen geltend, gegen die Vollstreckung eines zwar rechtswidrigen, aber beachtlichen Staatsaktes 36 Heimann-Trosien, Leipziger Kommentar, § 113 Rdnr. 21; Schönke / Schröder / Eser, § 113 Rdnr. 21; Dreher, § 113 Rdnr. 11; O L G K ö l n M D R 1976, S. 76; K G N J W 1975, S. 887 (888); O L G Karlsruhe N J W 1974, S.2142 (2143); O L G Celle N J W 1971, S. 154; K G N J W 1971, S. 781 (782). 37 O V G Koblenz N J W 1971, S. 1582 (1583). 35 O L G Braunschweig M D R 1951, S. 629 (630); O L G H a m m D V 1948/49, S. 214; Dernedde, A n m . zu O L G H a m m ebd., D V 1948/49, S. 215. 39 W o l f f / Bachof, S.414. 40 Wolff, Verwaltungsrecht I , 8. Aufl., 1971, S. 371 ff. i m Anschluß an J e l l i nek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1931, S. 168, 275. 41 So die herrschende Evidenztheorie, B G H M D R 1966, S. 774; B v e r w G 19, S. 284 (287 f.); Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 1964, S. 226; W o l f f / Bachof, S.426. 42 Vgl. zu der Abgrenzung v o n n u r anfechtbaren u n d nichtigen V e r w a l tungsakten auch Forsthoff, Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1973, S. 219.

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

oder gegen eine aus sonstigen Gründen rechtswidrige, aber nicht nichtige Vollstreckungshandlung könne kein Widerstand erlaubt sein, weil anderenfalls der zu vollstreckende Staatsakt oder der Vollstreckungsakt selbst unbeachtlich wäre. Widerstand sei daher nur zulässig, wenn der zu vollstreckende Staatsakt oder auch nur der Vollstreckungsakt rechtlich unbeachtlich, d. h. nichtig sei 43 . Die Verbindlichkeit eines staatlichen Aktes ist aber kein K r i t e r i u m für seinen strafrechtlichen Schutz. So geht es der Unterscheidung von rechtswidrigen, aber nur anfechtbaren und nichtigen Verwaltungsakten nicht u m die Strafbarkeit des gewaltsamen Widerstandes, sondern allein darum, ob die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes von jedermann festgestellt werden kann oder ob diese Feststellung einem besonderen Verfahren vorbehalten ist 44 . Sie besagt nichts darüber, wann gegenüber Vollstreckungsmaßnahmen staatlicher Behörden geleisteter Widerstand strafbar sein soll. Da es u m die Strafbarkeit des Widerstandes geht, ist dies ein strafrechtliches Problem 45 . Schünemann w i l l „die Frage der »Rechtmäßigkeit der Amtshandlung 4 durch eine Analyse der jeweiligen öffentlichrechtlichen Eingriffsnorm . . . beantworten" 4 6 . I m öffentlichen Recht selbst seien Leitgesichtspunkte angelegt, die eine Vollstreckungshandlung trotz materieller Unrichtigkeit als rechtmäßig erscheinen ließen, die vorläufige Vollstreckbarkeit i. w. S. und die Verdachtstatbestände, für die insbesondere das Strafverfahrensrecht Beispiele zeige 47 . Thiele untersucht, was bei der Vollstreckung geschieht. Er unterscheidet die zu vollstreckende Maßnahme und den Vollstreckungsakt. Der vollstreckbare Hoheitsakt verpflichtet den Betroffenen, unbeschadet späterer Aufhebung und Folgenbeseitigung, dem obrigkeitlichen Gebot Folge zu leisten. Ist der Hoheitsakt rechtswidrig, kann dies durch seine Rechtswirksamkeit einstweilen überbrückt werden. Über die Verpflichtung zu einem bestimmten Tun hinaus werden die Rechte des Adressaten aber nicht tangiert. Erst die Vollstreckung des Hoheitsaktes greift darüber hinaus i n die Rechte des Betroffenen ein. Diese über den vollstreckten Hoheitsakt hinausgehen43 Bender, DVB1. 1953, S. 33 f.; K r e y , Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1, 3. Aufl., S. 139 f.; Meyer, Der Begriff der Rechtmäßigkeit einer Vollstrekkungshandlung i. S. des § 113 Abs. 3 StGB, N J W 1972, S. 1845 ff.; Wagner, Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung, Jus 1975, S. 224 ff.; Stührmann, S. 92, 95; Pestalozza, Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i m Sinne des § 113 StGB, DStR 1939, S. 34; Stratenwerth, Verantwortung, S. 192. 44 Blumenberg, S. 20. 45 Ebd. 46 Schünemann, J A 1972, S. 710. 47 Ebd.; ebenso Horn, Systematischer Kommentar, Bd. 2, Besonderer Teil, 1979, §113 Rdnr. 10.

2.2. Die Voraussetzungen rechtmäßiger Amtsausübung

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den Eingriffe bedürfen der Rechtfertigung. Sie erfordern die Einhaltung der besonderen Voraussetzungen der Vollstreckungsgesetze, wie des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes. Unmittelbarer Zwang, gegen den sich der Widerstand insbesondere richtet, ist nach einhelliger Meinung nur zulässig, wenn der zu vollstreckende Hoheitsakt auch materiell rechtmäßig ist 48 . Diese Meinungen, die die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung an den rechtlichen Voraussetzungen des hoheitlichen Eingriffs messen, verkennen, daß es der strafrechtlichen Regelung des § 113 StGB nicht u m die Duldungspflicht gegenüber bestimmten Hoheitsakten geht, sondern u m die Strafbarkeit des den Beamten i n der Ausübung ihres Amtes geleisteten Widerstandes. Es steht nicht die ungestörte Durchsetzung bestimmter staatlicher Akte i n Frage, sondern i m übergeordneten Interesse der staatlichen Ordnung der Schutz des vollstreckenden Beamten vor Widerstand 49 . Von daher muß auch der Begriff der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung ausgelegt werden. Das allgemeine Interesse an der Verwirklichung des Rechtszustandes durch die staatlichen Behörden verlangt, daß Beamte, denen trotz pflichtgemäßer Prüfung der rechtlichen 50 oder tatsächlichen Voraussetzungen ihres Einschreitens ein Fehler unterläuft, ihren Aufgaben ohne handgreiflichen Widerstand nachgehen können, wenn die Verweisung auf die gegebenen Rechtsbehelfsmöglichkeiten i m jeweiligen Fall zumutbar ist 51 . Diese Einschränkung, daß die dem Betroffenen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe i h m ausreichenden Rechtsschutz gewähren, zeigt aber auch, daß die Auslegung der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung nicht allein von strafrechtlichen, d. h. von kriminalpolitischen, am Schutz des Rechtsgutes orientierten Gesichtspunkten abhängen kann. Es 48 Thiele, JR 1975, S. 353 (355 ff.). Vgl. auch Rehbinder, G A 1963, S. 33 (36 ff., 39) u n d Günther, Nochmals: Der Begriff der Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungshandlung i. S. des §113 Abs. 3 StGB, N J W 1973, S.309 (311). Sie unterscheiden die Vollstreckung eines bereits gesetzten Hoheitsaktes u n d die unmittelbare Vollstreckung v o n Gesetzen u n d Rechtsverordnungen. I m letzteren Falle müsse die Amtshandlung auch i. S. des § 113 StGB materiell rechtmäßig sein. 49 Daß i n der durch Gesetz v o m 20.5.1970 geänderten Fassung des §113 StGB nicht mehr v o n der „rechtmäßigen Ausübung seines Amtes" durch den Beamten die Rede ist, sondern v o n der Rechtmäßigkeit der A m t s - oder Diensthandlung, berührt diesen Schutzzweck des § 113 nicht. 50 Nach herrschender Meinung liegt bei einem rechtlichen I r r t u m des Beamten keine rechtmäßige Amtsausübung mehr vor. Dies erscheint aber inkonsequent, da die rechtliche Prüfung unter den gleichen, eine sorgfältige Prüfung u n d ausreichende Überlegung nicht i m m e r zulassenden Bedingungen erfolgt. (Schünemann, J A 1972, S.704; Thiele, S.353; Heimann-Trosien, Leipziger Kommentar, §113 Rdnr. 25; Schönke / Schröder / Eser, §113 Rdnr. 29; Stratenwerth, Verantwortung, S. 190.) 51 R O H St 21, S. 334 (366).

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

ist vielmehr eine Abwägung zwischen dem allgemeinen Interesse an der Verteidigung der staatlichen Ordnung und den Rechten des Betroffenen notwendig. Diese kann i n einer rechtsstaatlichen Ordnung nur an Hand des Rechtsstaatsprinzips erfolgen. Damit ist auch die herrschende Amtspflichtstheorie i n die rechtsstaatliche Abgrenzung des Bürgers und der Staatsgewalt hineingestellt. Die Einbindung der strafrechtlichen Regelung des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte i n die rechtsstaatliche Abgrenzung der Staatsgewalt gegenüber den Rechten der betroffenen Bürger w i r d i m folgenden noch einmal aufgegriffen werden. Da der Rechtmäßigkeitsbegriff i n § 113 StGB untersucht wurde, u m die besonderen rechtlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Notwehr gegenüber der Staatsgewalt aufzuzeigen, soll jedoch an dieser Stelle abgebrochen werden, u m zunächst einen Anknüpfungspunkt für die Überlegungen zur Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i n § 113 StGB i n der Notwehrregelung zu finden. 2.3. Rechtmäßigkeit der Amtsausübung und Rechtswidrigkeit des Angriffs in § 32 StGB 2.3.1. Das Verhältnis der Begriffe nadi der unterschiedlichen Auslegung und dogmatischen Einordnung der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung

Der Gleichklang der Begriffe legt nahe, die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i n § 113 StGB und die Rechtswidrigkeit des Angriffs i n § 32 StGB als sich ergänzende Begriffe zu behandeln 52 . So wurde das Verhältnis i n der älteren Literatur gesehen. M i t dem Erfordernis der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung solle ein Recht des Widerstandes gegen eine unrechtmäßig handelnde Obrigkeit anerkannt sein. Dieses Recht beruhe auf dem Prinzip der Notwehr 5 3 . Ebenso kommt M. E. Mayer als Vertreter der Gesetzmäßigkeitstheorie zu einer Gleichsetzung von Widerstandsrecht und Notwehr 5 4 . Er bestimmt den Rechtmäßigkeitsbegriff von der Notwehr her 5 5 . Bender betont andererseits, daß gerade die Wirksamkeitstheorie zu einer Übereinstimmung der Regelungen der Notwehr und des Widerstandes gegen die Staatsgewalt führe. Die Auslegung der Rechtmäßigkeit der Amts52

Schönke / Schröder / Eser, § 113, Rndr. 36; Dreher, § 113 Rdnr. 17. H i l l e r , Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i m Begriffe des Vergehens der Widersetzlichkeit (§113 des R.St.G.B.), 1873; S.63; v. Streit, S. 16; Pfeiffer, Beiträge zur Interpretation des § 113 StGB, 1895, S.49. 54 M . E . M a y e r , Widerstand, S.443 ff.; ebenso Binding, Handbuch, S.741. 55 M. E. Mayer, S. 446. 53

2.3. Die Rechtswidrigkeit des Angriffs in § 32 StGB

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ausübung i m Sinne verwaltungsrechtlicher Wirksamkeit entspreche der der Rechtswidrigkeit des Angriffs. Rechtswidrig sei nach h. M. der A n griff, den der Angegriffene nicht zu dulden brauche 56 . Die Vertreter der Lehre von den Rechtspflichtmerkmalen oder speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmalen verstehen die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung als bloßen Hinweis auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr. Diese Merkmale gehören nicht zur Tatbeschreibung, sondern sollen nur die Rechtswidrigkeit der Tat hervorheben. Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung bedeutet dementsprechend lediglich die Rechtswidrigkeit des Widerstandes. Widerstand gegen rechtswidrige Amtsausübung ist aber durch Notwehr gerechtfertigt: „Die Einfügung des Wortes rechtmäßig i n § 113 hebt lediglich die durch § 53 ohnehin selbstverständliche Voraussetzung hervor, daß der Widerstand nur dann rechtswidrig ist, wenn der Angriff des Beamten nach Amtsrecht gerechtfertigt ist 57 ." Zwischen der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung und der Rechtswidrigkeit des Angriffs besteht ein Reziprozitätsverhältnis 58 . Die Rechtswidrigkeit auf der einen Seite korrespondiert m i t der Rechtmäßigkeit auf der anderen 59 . Gegen eine Gleichsetzung von rechtswidriger Amtsausübung und rechtswidrigem Angriff i m Sinne des § 32 StGB läßt sich die seit dem Preußischen Obertribunal von der Rechtsprechung 60 und — bis zum 3. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 20. 5.1970 — von der h. M. 6 1 vertretene Einordnung des Merkmals der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung als objektive Bedingung der Strafbarkeit verwenden. Objektive Strafbarkeitsbedingungen lassen die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Tat unberührt. I h r Fehlen läßt die Strafbarkeit der Tat, nicht deren Rechtswidrigkeit entfallen 62 . Dies schließt zwar eine Recht» Bender, DVB1. 1953, S. 33. 57 Welzel, Z S t r W 1955, S. 161 (226). 58 Schaffstein, Tatbestandsirrtum, S. 193. 59 Welzel, Z S t r W 1955, S. 226; ders., J Z 1952, S. 19 (20); Roxin, Offene T a t bestände, S. 54 f., 105. Die Bedeutung des Erfordernisses der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung k a n n sich aber nicht i n dem Hinweis auf die Notwehr erschöpfen. Nicht jeder gegen rechtswidrige Amtsausübung gerichtete u n d damit nach § 113 StGB straflose Widerstand e r f ü l l t die Voraussetzungen der Notwehr. Eine zum Schutze der bedrohten Rechte nicht erforderliche Verteidigungshandlung k a n n nach § 113 StGB straffrei bleiben, w e i l sie sich gegen eine rechtswidrige Amtshandlung richtet, ohne aber durch Notwehr gerechtfertigt zu sein. Die V e r w i r k l i c h u n g anderer Straftatbestände durch die Widerstandshandlung bleibt strafbar. (Stührmann, S. 116 f.; Blumenberg, S.43f.; Bolze, G A 1875, S. 390,395.) 60 P r O T r G A 20, S. 198 (199); 14, S.488 (499); R G St 2, S.423; 3, S. 14 (18 f.); 55, S. 162; 60, S. 337; B G H St 4, S. 161 (163); 21, S. 334 (363 f.); 5, S. 162 (166). 61 Maurach, Strafrecht, Besonderer Teil, S. 635.

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

fertigung dieser Tatbestandsverwirklichung durch Notwehr nicht aus 63 . Da aber eine objektive Bedingung der Strafbarkeit für die Frage der Rechtswidrigkeit keine Bedeutung hat, vielmehr auch kriminalpolitischen und strafökonomischen Gesichtspunkten Raum gibt, bestehen Bedenken, Rechtmäßigkeit der Amtsausübung und Rechtswidrigkeit des Angriffs i n Beziehung zu setzen 64 . Die für die Einordnung als objektive Bedingung der Strafbarkeit bedeutsamen kriminalpolitischen Gesichtspunkte und Argumente werden ebenso bei der Auslegung des Begriffs der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung durch die Amtspflichtstheorie herangezogen 65 . Rechtmäßigkeit der Amtsausübung und Rechtswidrigkeit des Angriffs können deshalb nicht ohne weiteres als sich ergänzende Begriffe verstanden werden. Es bleibt also noch zu untersuchen, ob die für die Auslegung des Begriffs der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung bedeutsamen Wertungsgesichtspunkte i n dem Begriff der Rechtswidrigkeit des Angriffs i m Sinne des Notwehrrechts einen Anknüpfungspunkt haben. Dies erfordert eine Auslegung des Begriffs der Rechtswidrigkeit des Angriffs i m Sinne des § 32 StGB. 222. Auslegung des Begriffs der Rechtswidrigkeit des Angriffs i n § 32 StGB

Rechtsprechung und Strafrechtswissenschaft bedienen sich zur Auslegung der Strafgesetze der Interpretationsregeln der klassischen j u r i stischen Hermeneutik 6 6 , wie sie von Savigny exemplarisch entwickelt 62 Eine objektive Bedingung der Strafbarkeit braucht v o m Vorsatz nicht umfaßt zu werden. Dies ist m i t dem Schuldprinzip n u r vereinbar, w e n n sie k e i n strafbestimmendes Unrechtsmerkmal ist. Sie w i r d daher n u r als Strafeinschränkungsgrund aufgefaßt. Aus Gründen der Strafökonomie verzichte der Staat trotz schuldhaften rechtswidrigen Verhaltens auf seinen Strafanspruch. (Hirsch, Leipziger Kommentar, v o r § 51, Rdnr. 188, 189.) Vgl. P r O T r G A 14, S. 488: „Nirgends ist der A n g r i f f w i d e r den Beamten, der sich i n der Ausübung seines Amtes befindet, gestattet, er w i r d n u r f ü r straflos erklärt, w e n n diese Ausübung nicht eine rechtmäßige ist." 63 Die Rechtsprechung u n d die Vertreter der Einordnung der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung als objektive Bedingung der Strafbarkeit haben diese Konsequenz auch nicht gezogen ( B G H St 4, S. 163 f.). § 113 StGB solle nicht die Notwehrbefugnis des Staatsbürgers gegen rechtswidrig handelnde V o l l s t r e k kungsbeamte einschränken. (Ebd.; Stockei, JR 1967, S.281 [282 f.; Maurach, Besonderer Teil, S. 635]). Ob Rechtswidrigkeit der Amtsausübung auch zu einer Rechtfertigung des Widerstandes durch Notwehr führt, k a n n i n der Regel allerdings offen bleiben, da wegen Fehlens der objektiven Bedingung der Strafbarkeit ohnehin Freispruch zu erfolgen hat. Ob eine Tat deswegen oder wegen fehlender Rechtswidrigkeit straflos bleibt, ist dennoch nicht bedeutungslos (Stöckel, S. 283). 64 Stöckel, S. 282 f.; Stührmann, S. 106; Clauß, S. 68. 65 B G H St 4, S. 163 f.; 21, S. 365.

2.3. Die Rechtswidrigkeit des Angriffs in § 32 StGB

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worden 6 7 und bis heute i m wesentlichen unverändert geblieben sind 68 . „Elemente der Auslegung" (Savigny) sind danach der Wortlaut des auszulegenden Gesetzes, der Wille des Gesetzgebers, die Stellung innerhalb der Rechtsordnung und zu anderen gesetzlichen Bestimmungen und schließlich der Zweck der Regelung. Auszugehen ist vom Gesetzeswortlaut. Der mögliche Wortsinn bildet die Grenze jeder Auslegung 69 . Die historische Auslegung zeigt, welche Fallgestaltungen der Gesetzgeber vor Augen hatte und von welchen Wertgesichtspunkten er ausging. Damit ergibt sie einen festen Ausgangspunkt 70 . Ein neue Fragen aufwerfendes Vorverständnis ist aber unvermeidlich, und auch auf neue Fragestellungen hat die Auslegung eines Gesetzes Antworten zu finden. Ein Vorrang w i r d der teleologischen Methode, der Auslegung von „Sinn und Zweck" des Gesetzes beigemessen71. Jedoch kann die Ordnungsaufgabe einer gesetzlichen Regelung nur aus dem Zusammenhang der Rechtsordnung bestimmt werden 72 , wie auch einem bestimmten Rechtsbegriff seine Bedeutung nur i m Zusammenhang der Voraussetzungen einer Regelung zugewiesen werden kann. Davon ausgehend soll versucht werden, i n Abgrenzung zu dem Begriff der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung den Begriff der Rechtswidrigkeit des Angriffs i m Sinne der Notwehr zu bestimmen. Da Amtsausübung auch dann i m Sinne des § 113 StGB rechtmäßig ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des Eingriffs nicht gegeben sind, der Beamte deren Vorliegen aber pflichtgemäß geprüft hat und sein Vorgehen deshalb als rechtmäßig geschützt wird, könnte es i m Vergleich des Begriffs der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung m i t dem der Rechtswidrigkeit des Angriffs darauf ankommen, ob dieser i m Sinne des Erfolgsunrechts oder des Handlungsunrechts auszulegen ist. Ist entscheidend, was der Handelnde t u n darf, und w i r d dadurch das Abwehrrecht eingeschränkt, oder, was der Angegriffene zu dulden hat 73 ? 66 Schönke / Schröder / Eser, § 1 Rdnr. 39 ff.; Tröndle, Leipziger Kommentar, § 2 Rdnr. 22 ff.; Baumann, Lehrbuch des Strafrechts, 8. Aufl., 1977, S. 150 ff.; Welzel, Strafrecht, S. 22; Jescheck, Lehrbuch, S. 122 ff.; Schreiber, Systematischer Kommentar, § 1 Rdnr. 22 ff.; Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1975, S. 105 ff. 67 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, 1840, S. 212 ff. 68 Coing, S. 313 ff.; Engisch, E i n f ü h r u n g i n das juristische Denken, 7. Aufl., 1977, S. 77. 69 Dies g i l t insbesondere f ü r das S traf recht: Baumann, Die natürliche W o r t bedeutung als Auslegungsgrenze i m Strafrecht, M D R 1958, S. 284 ff. 70 Coing, S. 320. 71 Tröndle, Leipziger Kommentar, §2 Rdnr. 22, 27; Jescheck, Lehrbuch, S. 123; Schmidhäuser, Strafrecht, S. 106; Maurach / Zipf, S. 127. 72 Engisch, Einführung, S. 79.

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

Die Notwehr gibt ein Abwehrrecht gegen Eingriffe i n die Rechtssphäre des Angegriffenen. Ausgangspunkt der Regelung ist das Schutzbedürfnis der bedrohten Rechtsgüter gegen einen unberechtigten A n griff. Von daher w i r d Angriff i m Sinne der Notwehrregelung entgegen seinem ursprünglichen Wortsinn ausgelegt. Obwohl er i n seiner natürlichen Wortbedeutung ein finales Handeln bezeichnet 74 , w i r d i m Sinnzusammenhang der Notwehr darunter jedes Handeln verstanden, das zu einer Rechtsgutverletzung führen kann. Es genügt jede durch ein menschliches Verhalten drohende Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses, ohne daß es auf ein finales Handeln des Angreifers ankommt 7 5 . Dem entspricht es, daß der Angriff i n der Notwehrregelung nicht näher umschrieben ist. Insbesondere braucht es kein tatbestandsmäßiges Verhalten zu sein 76 . Während es i m übrigen beim strafrechtlichen Rechtsgüterschutz auf die Abwehr bestimmter tatbestandsmäßig umschriebener Angriffe und damit auf die Handlungsbeschreibung ankommt 7 7 , w i r d durch Notwehr das bedrohte Rechtsgut gegen jede rechtswidrige Verletzung geschützt. Es w i r d nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Angreifers abgestellt, sondern allein auf die durch i h n verursachte Gefahr für das Rechtsgut. Nur durch diese vom Angreifer ausgehende Gefahr w i r d der Angriff definiert.

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Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 85. Nach Hirsch, Die Notwehrvoraussetzung der Rechtswidrigkeit des Angriffs, in: Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, 1977, S.212, laufen diese Umschreibungen der Rechtswidrigkeit des Angriffs allerdings auf das gleiche hinaus. Wenn die h. M. herkömmlich v o n der Duldungspflicht des A n gegriffenen spreche, sei nicht eine solche i m engeren Sinne, w i e i n § 1004 Abs. 2 BGB, gemeint, sondern, daß der Angegriffene zum Ertragen des A n griffs dahingehend verpflichtet sei, daß keine Selbstverteidigung geübt w e r den dürfe, auch w e n n er sich m i t den gegebenen Rechtsbehelfen dagegen wehren könne (S. 212 F N 6). W e n n der Beamte i n Übereinstimmung m i t den v o n i h m zu beachtenden Amtspflichten vorgeht, ist sein Handeln auch dann hinzunehmen, w e n n der Erfolg dem materiellen Recht widerspricht. D a m i t w i r d der Unterschied zwischen Handlungsunrecht u n d Erfolgsunrecht aber verwischt. Auch w e n n die Amtshandlung des Beamten zunächst hinzunehmen ist, w i r d der Erfolg, w e n n die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, v o m Recht nicht gebilligt. (Welzel, Niederschriften, Bd. 13, S. 54 f.) Ob der Anknüpfungspunkt i n §32 StGB für diese Duldungspflicht der Begriff der Rechtswidrigkeit des Angriffs ist, soll Gegenstand der nachfolgenden U n t e r suchung sein. 74 Jescheck, Lehrbuch, S.271. 75 Samson, Systematischer Kommentar, §32 Rdnr. 4; Schönke / Schröder / Lçnckner, § 32 Rdnr. 3; Welzel, Strafrecht, S. 84; Baumann, Strafrecht, S. 308; O G H St 1, S. 274; vgl. Felber, S. 12 ff. 76 Maurach / Zipf, S. 377. 77 Jescheck, Methoden der Strafrechtswissenschaft, in: Studium Generale 1959, S.111.

2.3. Die Rechtswidrigkeit des Angriffs in § 32 StGB

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Die Bewertung des Angriffs als rechtswidrig kann dann nicht an ein bestimmtes, den rechtlichen Verhaltensnormen widersprechendes Verhalten des Angreifers anknüpfen, sondern daran, ob die Voraussetzungen des Eingriffs i n die Rechtsgüter des Angegriffenen vorliegen. Es erscheint widersprüchlich, unter Angriff nur die objektive Gefährdung des bedrohten Rechtsgutes zu verstehen, bei der Bewertung dieses A n griffs als rechtmäßig oder rechtswidrig aber auf das Verhalten des A n greifers abzustellen. M i t dieser Argumentation muß man dazu kommen, daß entscheidend der Erfolgsunwert und nicht der Handlungsunwert ist 78 . Auch eine pflichtgemäß vorgenommene, i m Ergebnis aber fehlerhafte Amtshandlung ist ein rechtswidriger Angriff i m Sinne des Notwehrrechts. Welzel hält es dagegen für bedenklich und meist widerspruchsvoll, die Rechtswidrigkeit des Angriffs primär vom Standpunkt des Angegriffenen aus, d. h. als Eingriff, den zu dulden er nicht verpflichtet sei, zu bestimmen. I n den beiden wichtigsten Fällen, dem Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) und der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB), entscheide sich die h. L. für das Erfordernis des Handlungsunrechts 79 . Baldus geht vom Erfolgsunrecht aus. Dies gelte aber nicht ausnahmslos. I n bestimmten Fällen gehe es darum, ob der Angreifer zu seinem T u n befugt sei. So handele i m Sinne des § 113 StGB der Vollstreckungsbeamte auch dann rechtmäßig, wenn die Voraussetzungen für sein Einschreiten nicht vorliegen, er sie aber nach pflichtgemäßer Prüfung für gegeben hält 8 0 . I m Vordringen ist die Meinung, die generell auf das Erfordernis eines Handlungsunrechts abstellt. Nach Zipf ist rechtswidrig ein Angriff, der ein Handlungsunrecht darstellt und die Herbeiführung eines Erfolgsunrechts befürchten läßt 81 . Samson w i l l das drohende Erfolgsunrecht so zum Angreifer i n Beziehung setzen, daß es als diesem zurechenbarer Erfolg erscheint 82 . Lenckner sieht die Rechtswidrigkeit des Angriffs i m Widerspruch der Angriffshandlung zu rechtlichen Verhaltensnormen 83 . Als Handlungsunrecht w i r d ein Handeln bewertet, welches entweder vorsätzlich oder generell sorgfaltswidrig 84 , nach Samson subjektiv sorgfaltswidrig 8 5 ist. Nach Hirsch kommt es auf das Verhaltensunrecht an, 78 79 80 81 82 83 84 85

So Bockelmann, Strafrecht, S.93; Jescheck, Lehrbuch, S.273. Welzel, Strafrecht, S. 85. Baldus, Leipziger Kommentar, § 53 Rdnr. 7. Maurach / Zipf, S. 378. Samson, Systematischer Kommentar, § 32 Rdnr. 14. Schönke / Schröder / Lenckner, § 32 Rdnr. 19. Ebd., Rdnr. 21; Maurach / Zipf, S.378. Samson, § 32 Rdnr. 15.

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

weil die Notwehrbefugnis nicht nur dem Schutz der Rechtsgüter des Angegriffenen, sondern zugleich der Bewährung der Rechtsordnung diene. Nur der rechtspflichtwidrig Handelnde begehe einen Angriff, der die Bewährung der Rechtsordnung herausfordere und gegen den man sich daher prinzipiell i n jeder erforderlichen Weise wehren dürfe 86 . Der personale Unrechtsbegriff, der so auch bei der Notwehr zum Tragen kommt, könnte zu einer Koordinierung des Begriffs der Rechtswidrigkeit des Angriffs i m Sinne des §32 StGB und des auf das pflichtgemäße Handeln des Beamten abstellenden Rechtmäßigkeitsbegriffs der Amtspflichtstheorie zu § 113 StGB führen, wenn man m i t Eser 87 , K ü per 8 8 und Felber 89 an diesen objektive Maßstäbe anlegt 90 . Die Bewertung als Handlungsunrecht müßte beim handelnden Beamten ansetzen. Der Begriff der Rechtmäßigkeit i m Sinne des § 113 StGB bestimmt sich jedoch nicht i n bezug auf den handelnden Beamten, sondern auf die Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit der staatlichen Ordnung. Früher wurde dies noch anders gesehen. So heißt es bei Bolze, dem Begründer der Amtspflichtstheorie, daß „dem Untertan nicht die Staatsgewalt gegenübergestellt (wird), sondern ein Beamter" 9 1 . Der Beamte genießt den Schutz des § 113 StGB aber nur deshalb, weil der Staat bei der Verwirklichung seiner Aufgaben i m Allgemeininteresse auf pflichtgemäß i h r A m t ausfüllende Beamte angewiesen ist. Das durch § 113 StGB bewehrte Rechtsgut ist letztlich die Staatsautorität und Staatsgewalt 92 , die rechtmäßig betätigte Vollstrekkungsgewalt des Staates 93 . Der Beamte soll als Organ und Repräsentant des Staates geschützt werden. Bestraft w i r d der Widerstand deswegen, weil er sich gegen den Staat, der dem Widerständler i n der Person des Beamten gegenübertritt, wendet und die Durchsetzung des Staatswillens hindert 9 4 . 86

Hirsch, S. 223,214. Schönke / Schröder / Eser, § 113 Rdnr. 27. 88 Küper, N J W 1971, S. 1683 F N 19. 89 Felber, S. 153. 90 Gegen die Versuche, andererseits den personalen Unrechtsbegriff, w i e Samson § 32 Rdnr. 15, zu subjektivieren, Hirsch, S. 228 F N 54. 91 Bolze, G A 1875, S. 389 (391). Der Gedanke, daß durch § 113 StGB der Beamte u m seiner pflichtgemäßen A m t s f ü h r u n g wegen geschützt werden soll, liegt auch den Entscheidungen zugrunde, i n denen es heißt, daß der Beamte, der sich über die für seine A m t s f ü h r u n g wesentlichen Vorschriften h i n w e g setzt, sich des Schutzes der Amtshandlung beraubt (RG St 2, S.411 ff.; P r O T r G A 21, S. 511). 92 Clauß, S. 61. 93 Maurach, Strafrecht, Besonderer Teil, S. 631. 94 Clauß, S. 63, 95; Blumenberg, S.27f.; Stührmann, S.75f.; Welzel, Strafrecht, S.503. 87

2.3. Die Rechtswidrigkeit des Angriffs in § 32 StGB

63

Das Rechtsgut des §113 StGB bestimmt auch die Auslegung des Merkmals Rechtmäßigkeit der Amtsausübung. Gesetzeszweck ist die Verteidigung der staatlichen Ordnung, „ohne deren wirksamen Schutz das Recht überhaupt gefährdet wäre" 9 5 . Der Staat bedient sich zur Erfüllung seiner Aufgaben der Beamten. Das „Gemeininteresse der staatlichen Ordnung" verlangt daher, daß pflichtgemäß vorgehende Beamte i n der Ausübung ihres Amtes nicht unmittelbarer Bedrohung ausgesetzt sind 96 . Die i m allgemeinen Interesse liegende Wahrnehmung staatlicher Aufgaben wäre gefährdet, wenn Vollstreckungsbeamte auch bei gewissenhafter Erfüllung ihrer Pflichten mit Widerstand, m i t Angriffen auf ihre Person rechnen müssen. Von diesem Ausgangspunkt ist es folgerichtig, wenn an das durch § 113 StGB als rechtmäßig bewertete pflichtgemäße Vorgehen des Beamten nicht ein objektiver Maßstab angelegt wird. Vielmehr w i r d der i m Rahmen seiner Fähigkeiten und Möglichkeiten pflichtgemäß handelnde Beamte geschützt, der „ i m Bewußtsein seiner Verantwortung und unter bestmöglicher pflichtgemäßer Abwägung aller i h m erkennbarer Umstände die Handlung für nötig und sachlich gerechtfertigt halten durfte" 9 7 . Nach der Rechtsprechung machen nur ein schuldhafter I r r t u m über die Voraussetzungen des Einschreitens, W i l l k ü r oder Amtsmißbrauch eine Amtshandlung rechtswidrig 9 8 . Auch Eser, der für die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung nicht eine gewissenhafte Prüfung i m Rahmen der individuellen Fähigkeiten des jeweiligen Amtsträgers genügen lassen w i l l , räumt ein, daß die Anforderungen wegen des Entscheidungsdrucks, dem der Beamte ausgesetzt sein kann, nicht überspannt werden dürften 9 9 . Zwar ist das Erfordernis rechtmäßiger Amtsausübung eingefügt worden, u m den Bürger gegen unrechtmäßige Eingriffe der Staatsgewalt zu verteidigen 100 , bei seiner Auslegung spielt aber auch der Schutzzweck des § 113 StGB eine bestimmende Rolle 101 . Für die Auslegung sind sowohl dieser als auch der mit der Einfügung dieser Voraussetzung rechtmäßiger Amtsausübung verfolgte Schutz des Bürgers bestimmend. Dies führt dazu, das kriminalpolitische, an der staatlichen Ordnung ausgerichtete Überlegungen die Auslegung mitbestimmt haben. Die Rechte des Bürgers sind dadurch gewahrt, daß nur pflichtgemäßes Vorgehen des Be95

B G H St 4, S. 164. Ebd., S. 163 f. 97 B G H St 21, S. 363. 98 Ebd.; R G St 61, S.299; O L G Celle M D R 1970, S. 1026; K G N J W 1972, S. 781; O L G Stuttgart N J W 1971, S. 629; vgl. auch Heimann-Trosien, Leipziger Kommentar, § 113 Rdnr. 25. 99 Schönke / Schröder / Eser, § 113 Rdnr. 27. 100 Clauß, S. 64; Binding, Lehrbuch, S. 766. wi Clauß, S. 64. 96

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

amten strafrechtlichen Schutz vor Widerstand erfährt und dem Betroffenen die gegebenen Rechtsbehelfe offenstehen. Rechtmäßigkeit der Amtsausübung und Rechtswidrigkeit des A n griffs als sich entsprechende Begriffe zu behandeln, hieße daher, bei der Auslegung der Rechtswidrigkeit des Angriffs i n § 32 StGB kriminalpolitische, am Schutzzweck des § 113 StGB ausgerichtete Überlegungen einfließen zu lassen 102 . Um der juristischen Klarheit w i l l e n sollten aber Fragen der Rechtmäßigkeit und der kriminalpolitischen Notwendigkeit nicht vermischt werden. Aus der unterschiedlichen Zweckbestimmung der §§ 113 und 32 StGB ergibt sich vielmehr eine jeweils unterschiedliche Auslegung der Begriffe Rechtmäßigkeit der Amtsausübung und Rechtswidrigkeit des Angriffs. 2.3.3. Relativität der Rechtsbegriffe und Einheit der Rechtsordnung

Die unterschiedliche Auslegung gleichlautender Begriffe ergibt sich aus dem Prinzip der teleologischen Begriffsbildung. Die Auslegung der Rechtsbegriffe ist abhängig von ihrer Verwendung i n einem bestimmten Gesetzeszusammenhang. Die inhaltliche Bestimmung eines Begriffs geschieht auf einen bestimmten Zweck hin. Die Begriffe erhalten ihren jeweiligen Inhalt vornehmlich — i m Rahmen des möglichen Wortlautes und unter Berücksichtigung der Absichten des Gesetzgebers — aus dem Zweck der Gesetzesbestimmung, i n deren Zusammenhang sie verwandt werden, und aus dem Ordnungszusammenhang der gesetzlichen Regelungen 103 . Dies bedeutet keinen Verstoß gegen das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung. Bei dieser sog. „Relativität der Rechtsbegriffe" handelt es sich nicht eigentlich u m eine Relativität der „Begriffe", vielmehr u m eine durch die je verschiedenen Zwecke der jeweiligen Regelungen bedingte Uneinheitlichkeit i n der Terminologie 104 . Begriff und Bezeichnung sind zu unterscheiden 105 . I m Begriff w i r d eine Allgemein102 Auch die Not wehr regelung beruht auf einer kriminalpolitischen Bewertung der Notwehrlage. (Hassemer, Die provozierte Provokation, S. 240.) Diese zielt aber auf den Schutz durch die Rechtsordnung anerkannter Rechtsgüter gegenüber einem gegen das Recht verstoßenden A n g r i f f (ebd.). Der rechtlichen Bewertung des Widerstandes gegen die Staatsgewalt liegen aber darüber hinausgehende kriminalpolitische Erwägungen zugrunde, nämlich die Schutzbedürftigkeit der staatlichen Ordnung auch bei o b j e k t i v rechtswidrigem Vorgehen ihrer Beamten. 103 Engisch, Die Relativität der Rechtsbegriffe, in: Deutsche Landesreferate zum V. internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung i n Brüssel 1958, 1959, S. 69; R y u / Silving, Was bedeutet die sogenannte „Relativität der Rechtsbegriffe"?, A R S P h 1973, S. 63 f.; vgl. speziell zum Rechtswidrigkeitsbegriff Felber, S. 77 ff. (82 ff.). 104 Engisch, Relativität, S. 65; ders., Einführung, S. 161 f.

2.3. Die Rechtswidrigkeit des Angriffs in § 32 StGB

65

Vorstellung durch Herausheben ihrer — für einen bestimmten Zweck oder unter einem besonderen Gesichtspunkt — wesentlichen Merkmale präzisiert. Dies ist noch ein gedanklicher Vorgang. Die Worte dienen zur Bezeichnung der jeweiligen Denkinhalte. Wort und Begriff können auseinanderfallen 106 . Ein Wechsel i n der Bedeutung bestimmter Worte, wie Fahrlässigkeit i m Strafrecht und Zivilrecht, Beamter i m Strafrecht und Staatsrecht, auch Rechtswidrigkeit bzw. Rechtmäßigkeit i m Ordnungszusammenhang der Notwehr und des Widerstandes gegen die Staatsgewalt bedeutet nicht, daß ein Begriff verschiedene Inhalte hat, sondern, daß eine Bezeichnung verschiedene Begriffe deckt. Es handelt sich u m eine äußere, technische Uneinheitlichkeit ohne sachliche Bedeutung. Diese Relativität könnte überwunden werden, wenn der Gesetzgeber sich entschlösse, „überall dort, wo sich der Inhalt eines Begriffs von einem Rechtsgebiet zum anderen oder gar von einem Rechtssatz zum anderen verschiebt, neue Vokabeln einzuführen" 1 0 7 . Das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung w i r d dadurch nicht berührt, da dies nicht eine gleiche Verwendung gleichlautender Bezeichnungen verlangt, sondern eine sachliche Einheit 1 0 8 . Ryu und Silving meinen dagegen, daß es Gründe gebe, auch bei unterschiedlicher Auslegung noch von einem einheitlichen Begriff auszugehen. Diese Einheit w i r d i n dem gemeinsamen Kernsinn von Begriffen gesehen, die in unterschiedlichen Teilgebieten des Rechts m i t einer den jeweiligen Zwecken gemäßen Bedeutung verwandt werden. Diese durch den gemeinsamen Kernsinn hergestellte Einheit rechtfertige es, von demselben Begriff zu sprechen 109 . Diese Einheit schließt jedoch eine unterschiedliche Bedeutung eines Begriffs i n verschiedenen Zusammenhängen nicht aus. Aus dem Gesamtplan der Rechtsordnung kann sich auch eine unterschiedliche Ausrichtung der Rechtsbegriffe ergeben, denn die Gesamtaufgabe der Rechtsordnung fordert eine entsprechende Aufteilung i n verschiedene Teilgebiete, die jeweils eine bestimmte, eigene Funktion i m Gesamtaufgabenkreis der Rechtsordnung zu erfüllen haben 110 . Aufgabe der Rechtswissenschaft ist es nicht, die Relativität der Rechtsbegriffe zu eliminieren, sondern die jeweilige Bedeutung der Rechtsbegriffe i m Gesamtplan der Rechtsordnung zu klären 1 1 1 . 105 Diese Unterscheidung ist auch die Grundlage derjenigen zwischen T a t bestandsirrtum u n d Subsumtionsirrtum, Dreher, § 16 Rdnr. 11. 106 Vgl. Goethe, Faust I Szene V : „Denn wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein." 107 Engisch, Relativität, S. 70. 108 Ders., Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, S. 46. 109 R y u / Silving, S. 79 ff. 110 Ebd., S. 81. 111 Ebd., S. 84.

5 Koch

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

Jedoch könnte durch das bisherige Ergebnis der Untersuchung gerade die sachliche Einheit der Rechtsordnung i n Frage gestellt sein. I n §113 StGB liegt eine gesetzliche Wertung dahin vor, daß gewaltsamer Widerstand gegen rechtmäßige Amtsausübung eines Vollstreckungsbeamten ausgeschlossen sein soll. Die unterschiedliche Auslegung der Begriffe Rechtmäßigkeit der Amtsausübung und Rechtswidrigkeit des Angriffs würde einen Normwiderspruch bedeuten, wenn sie dazu führte, daß eine Widerstandshandlung gleichzeitig als Widerstand gegen die Staatsgewalt strafbar und durch Notwehr gerechtfertigt wäre, also einmal vom Gesetz zugelassen und gleichzeitig verboten würde. Die Untersuchung über das Verhältnis der Begriffe sollte nicht das Ergebnis haben, daß Notwehr gegen rechtmäßige Amtsausübung möglich ist. Es kann nur darum gehen, für die Anknüpfung der dem Begriff der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung zugrunde liegenden Wertungen i n der Notwehrregelung einen Anknüpfungspunkt zu finden, der die sachliche Besonderheit dieser Gesichtspunkte deutlich macht und dadurch die besonderen Voraussetzungen der Notwehr gegenüber Ausübung von Staatsgewalt herauszuarbeiten. Ein solcher Anknüpfungspunkt könnte der Begriff des Gebotenseins i n § 32 StGB sein. 2.4. „Gebotensein durch N o t w e h r " (§ 32 Abs. I S t G B ) als Anknüpfungspunkt für die § 113 S t G B zugrunde liegende Wertentscheidung

Nach § 32 Abs. I StGB handelt nicht rechtswidrig, wer eine Tat begeht, die „durch Notwehr geboten ist" 1 1 2 . Die überwiegende Meinung mißt diesem Begriff indessen keine eigene Bedeutung zu. „Geboten" i n § 32 Abs. I StGB habe keinen anderen Begriffsinhalt als „erforderlich" i n Abs. I I 1 1 3 . Diese Meinung kann sich auf die Entstehungsgeschichte stützen 114 . Der Wille des Gesetzgebers ist jedoch nur einer der Gesichtspunkte, die bei der Auslegung eines Rechtsbegriffs zu berücksichtigen sind. Er 112 Entsprechend heißt es i n § 53 a. F. StGB, daß „eine strafbare Handlung . . . nicht vorhanden (ist), w e n n die Handlung durch Notwehr geboten w a r " . 113 Lenckner, „Gebotensein" u n d „Erforderlichkeit" der Notwehr, G A 1968, S. 1 ff.; Schönke / Schröder / Lenckner, § 32 Rdnr. 44; Schmidhäuser, Über die W e r t s t r u k t u r der Notwehr, i n : Festschrift für Richard Honig zum 80. Geburtstag, 1970, S. 189 f.; Baldus, Leipziger Kommentar, §53 Rdnr.29; M a u r a c h / Zipf, S. 382 f.; Jescheck, Lehrbuch, S. 276 f.; Bockelmann, Notwehr gegen v e r schuldete Angriffe, in: Festschrift für Richard Honig, S. 24 f.; Bertel, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, Z S t r W 1972, S. 1 (2); Kratzsch, § 53 StGB u n d der Grundsatz n u l l u m crimen sine lege, G A 1971, S. 65 (76); P r O T r G A 1861, S.768. 114 Bockelmann, Notwehr, S. 24; Lenckner G A 1968, S. 7.

2.4. „Gebotensein durch Notwehr"

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objektiviert sich i m Gesetz. Der Inhalt des Gesetzes w i r d daher nicht nur durch den Willen des Gesetzgebers, sondern auch durch objektive, i n der Sache liegende Momente bestimmt 1 1 5 . Bei der Auslegung sind — i m Rahmen des möglichen Wortlautes 1 1 6 — insbesondere bedeutsam der Zweck der Norm und die Bedeutung des Begriffs i m Zusammenhang der Rechtsordnung. I n der neueren Lehre 1 1 7 und auch i n vereinzelten Entscheidungen der Gerichte 118 w i r d demgegenüber der Begriff „geboten" i n § 32 Abs. I StGB als gesetzlicher Anknüpfungspunkt für Gesichtspunkte benutzt, die i n Grenzfällen der Notwehr zu einer Milderung des starren Notwehrprinzips führen sollen. Dieser Begriff w i r d damit zum Anknüpfungspunkt für normative und sozialethische Erwägungen, m i t denen i n Lehre und Rechtsprechung Einschränkungen der Notwehr begründet werden. Unter sozialethischen Gesichtspunkten 119 w i r d die A n wendbarkeit der Notwehr eingeschränkt bei grobem Mißverhältnis zwischen angegriffenem und i n der Verteidigung verletztem Rechtsgut, i n der Verteidigung gegenüber Schuldunfähigen wie Kindern, Irrenden, Geisteskranken und Betrunkenen oder bei vorwerfbarer Provozierung der Notwehrlage. Zur Begründung w i r d insbesondere auf den Gedanken des Rechtsmißbrauchs zurückgegriffen 120 , der bei unerträglichem Mißverhältnis zwischen angegriffenem und durch die Notwehrhandlung verletztem Rechtsgut vorliegt 1 2 1 . Gegenüber schuldlosen Angreifern oder bei vorwerfbarer Herbeiführung des Angriffs durch den Angegriffenen w i r d i m Rahmen der Zumutbarkeit die Erforderlichkeit der Verteidigung verneint 1 2 2 . Dieser Begriff w i r d damit über eine tatbestandsmäßige 115

Schönke / Schröder / Eser, § 1 Rdnr. 47 m. w . N. Baumann, M D R 1958, S. 394 ff. 117 Dreher, § 32 Rdnr. 18 ff.; Kohlrausch / Lange, Strafgesetzbuch, 43. Aufl., 1961, § 53 I I ; Himmelreich, Nothilfe u n d Notwehr: insbesondere zur sog. I n teressenabwägung, M D R 1967, S.361; Baumann, Notwehr i m Straßenverkehr, N J W 1961, S. 1745; ders., Strafrecht, S. 314, 315 f.; Wessels, Strafrecht, A l l g e meiner Teil, 6. Aufl., 1976, S. 61 f. 116

118 A G Bensberg N J W 1966, S. 733 m i t A n m . Himmelreich; O L G Stuttgart DRZ 1949, S. 42. 119 Baldus, Leipziger Kommentar, § 53 Rdnr. 28; Jescheck, Lehrbuch, S. 276 f.; Maurach / Zipf, S. 385. 120 Baldus, § 53 Rdnr. 29 ff. m. w . N. 121 Dies f ü h r t zu einer Berücksichtigung des Wertverhältnisses der beteiligten Rechtsgüter auch i m Rahmen der Notwehr u n d damit zu einer Einschränk u n g des Prinzips, daß das Recht dem Unrecht nicht zu weichen habe, über diese Grenzfälle hinaus jedoch nicht zu einer allgemeinen Güterabwägung, die i m Rahmen der Notwehr v o n der überwiegenden Meinung abgelehnt wird. m RG St 71, S. 133 (134); 72, S.57 (58); B G H St 5, S.245 (248), O L G H a m m N J W 1965, S. 1928; B a y O b L G N J W 1963, S. 824 (825).

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

Voraussetzung hinaus zu einem normativen Korrektiv 1 2 3 . Zunehmend werden diese Einschränkungen der Notwehr damit begründet, daß die Notwehr nicht nur der individuellen Verteidigung, sondern auch der Bewährung der Rechtsordnung diene. Die Berufung auf Notwehr trete zurück i n den Fällen, i n denen die Rechtsordnung einer Bewährung nicht bedarf 124 . Gerade durch diese Rechtsgedanken der Bewährung der Rechtsordnung, des Rechtsmißbrauchs und der Zumutbarkeit w i r d auch der Begriff „geboten" ausgefüllt 125 . Ein neuer Gesichtspunkt i n der Bewertung dieser Grenzfälle der Notwehr ist durch die Verknüpfung mit dem Begriff „geboten" nicht deutlich geworden. Diese ist daher als bloß terminologische Frage und der Begriff als Leerformel abgetan worden 1 2 6 . Es sei nichts sinnloser als der Streit u m das Merkmal des Gebotenseins durch Notwehr 1 2 7 . Die Anknüpfung an den Begriff „geboten" erscheint insbesondere dann als eine zweitrangige Frage, wenn diese Grenzfälle der Notwehr durch Zurückgehen auf die Grundgedanken und die Wertstruktur der Notwehr gelöst werden sollen 128 . Lenckner meint, entscheidend sei nicht der Streit u m die Anknüpfung bestimmter Gesichtspunkte, sondern es gelte, den auch der Notwehr zugrunde liegenden Interessenkonflikt herauszuarbeiten 129 . Die Notwehr beruhe wie alle Rechtfertigungsgründe auf dem Prinzip des überwiegenden Interesses 130 . Wenn der Angegriffene sich i n Einzelfällen nicht auf Notwehr berufen könne, so deshalb, weil das überwiegende Interesse nicht mehr auf seiner Seite sei. Auch bei der Notwehr handele es sich zunächst darum, daß sich zwei Rechtsgüter gegenüberständen. Z u dem für die Notwehr charakteristischen Interessenkonflikt gehöre aber noch ein weiteres Moment, das Interesse an der Bewährung des Rechts gegenüber dem Unrecht. Dies zusammen ergebe das überwiegende Interesse. I n bestimmten Fällen könne das Interesse an der Bewährung des Rechts auch gegenüber rechtswid123

Lenckner, A n m . zu B G H JZ 1973, S. 252, ebd., S. 253 (256). Lenckner, G A 1968, S. 1 (3 f.); Schönke / Schröder / Lenckner, §32 Rdnr. 47 ff.; Bockelmann, Notwehr, S. 30; Krause, Z u r Problematik der Notwehr, in: Festschrift für Bruns zum 70. Geburtstag, 1978, S.81; Bertel, Z S t r W 1972, S. 1 (7 f.); Schröder, N o t w e h r bei schuldhaftem Vorverhalten B G H N J W 1972, 1821, JuS 1973, S. 157 (158); Jescheck, Lehrbuch, S. 277 ff.; Blei, Strafrecht I , Allgemeiner Teil, S. 137. 125 Himmelreich, M D R 1967, S.361 (362); Dreher, §32 Rdnr. 18; K o h l r a u s c h / Lange, § 53 I I ; Blei, S. 133. 126 Bockelmann, Notwehr, S. 24 f. 127 Lenckner, G A 1968, S. 10. 128 Vgl. oben zu F N 124. 129 Lenckner, G A 1968, S. 1 ff. 130 Ebd., S. 2 ff. 124

2.4. „Gebotensein durch Notwehr"

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rigen Angriffen zurücktreten 131 . Diese Interessenabwägung sei ebenso gut mit dem Begriff „geboten" wie mit dem Begriff „erforderlich" zu verbinden 1 3 2 . Grundgedanke der Notwehr ist es, daß i n dem Schutz individueller Rechtsgüter gegen rechtswidrige Angriffe auch das Recht als solches verteidigt wird. Durch die Notwehr w i r d auch für die durch den A n greifer verletzte Rechtsordnung eingestanden. Unter diesem Gesichtspunkt könnte auch ein Zurücktreten der Notwehr gegenüber i m Sinne des § 113 StGB rechtmäßiger Ausübung von Staatsgewalt begründet werden. Der BGH betont, daß der Schutz des pflichtgemäß handelnden Beamten vor Widerstand der staatlichen Ordnung insgesamt gilt und diese allein auch die Rechte des einzelnen schützt 133 . I n diesem Sinne w i r d hervorgehoben, daß gerade i n der Tätigkeit eines Beamten, der i n Erfüllung seines Amtes pfändet oder verhaftet, sich die Rechtsordnung manifestiert 134 . Nicht die Verteidigungshandlung des Betroffenen würde damit der Bewährung der Rechtsordnung dienen, sondern das Vorgehen des Beamten 135 . Diese Überlegungen führen jedoch über eine Besinnung auf die Grundgedanken der Notwehr hinaus. I m Wertungszusammenhang des §113 StGB erscheint die Rechtsordnung als rechtsstaatliche, die Rechte des Bürgers gewährleistende Ordnung. I m Zusammenhang der Notwehr t r i t t das allgemeine Interesse an der Bewährung des Rechts aber allein durch das Medium des Einzelrechtsschutzes i n Erscheinung 136 . Die Rechtsordnung bewährt sich gerade i n dem Schutz bestimmter Rechtsgüter. Die Verteidigung darf daher auch nur einem Angriff auf ein bestimmtes individuelles Rechtsgut gelten. Die Verteidigung der Rechtsordnung als Ganzes ist durch Notwehr nicht gerechtfertigt 137 . 131

Ebd., S. 3 ff. Ebd., S. 7 ff. 133 B G H St 21, S. 363. 134 Roxin, Die provozierte Notwehrlage, Z S t r W 1963, S. 541 (567). 135 Vgl. auch Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, Z S t r W 1956, S. 41 (64, 67). Die besondere Schneidigkeit der Notwehr ergibt sich daraus, daß mehr als bloß ein fremdes Rechtsgut angegriffen w i r d . Durch den rechtswidrigen A n g r i f f w i r d das Prinzip der Achtung fremder Selbstbestimmung u n d damit die Rechtsordnung i n einem ihrer elementarsten Prinzipien verletzt. Dieser Grundgedanke, der eine Verteidigung durch Notwehr verlangt, liegt aber nicht mehr vor, w e n n sich aus der Rechtsordnung selbst eine Einschränk u n g des Prinzips der Achtung fremder Selbstbestimmung ergibt, w i e i n U n terordnungsverhältnissen, etwa des Staatsbürgers zur Staatsgewalt. Nach Schmidhäuser g i l t die Verteidigung durch Notwehr der A b w e h r eines A n griffs auf die empirische Geltung der Rechtsordnung. Diese w i r d aber durch das Vorgehen eines Beamten, der zu seinem Einschreiten verpflichtet ist, nicht verletzt. (Schmidhäuser, Strafrecht, S. 348, 351.) 136 Jescheck, Lehrbuch, S. 270; Felber, S. 133. 137 So die Rechtsprechung u n d h. L., vgl. Jescheck, S. 272 f. 132

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

I m Zusammenhang der Notwehr fallen also das Interesse des einzelnen an der Wahrung seiner Rechte und der Allgemeinheit an der Bewährung der Rechtsordnung zusammen. Es sind keine gegensätzlichen Interessen, die einer Abwägung bedürfen. Die Bewertung des Widerstandes gegen die Staatsgewalt i n § 113 StGB berücksichtigt dagegen zwar auch das Interesse des einzelnen an der Sicherung der staatlichen Ordnung, die auch seine Rechte schützt. I m konkreten Fall stehen die Interessen des einzelnen und der Allgemeinheit aber gegeneinander, und es w i r d gegebenenfalls i m Interesse der Allgemeinheit eine Unterordnung des privaten Interesses verlangt. Diese sich nicht aus der Notwehrregelung ergebende Bewertung der Notwehrlage gegenüber Ausübung von Staatsgewalt sollte nicht an die Voraussetzungen der Notwehr i n § 32 Abs. I I StGB, hier der Rechtswidrigkeit des Angriffs, geknüpft werden, die vor allem von der Zielsetzung der Notwehr her auszulegen sind. Die Auslegung der Rechtswidrigkeit des Angriffs entsprechend den die Ausfüllung des Rechtmäßigkeitsbegriffs i n § 113 StGB bestimmenden Wertungsgesichtspunkten würde zu einem doppelten Rechtswidrigkeitsbegriff führen, der nicht allein am Notwehrzweck ausgerichtet wäre 1 3 8 . W i l l man die rechtliche Bewertung des Widerstandes gegenüber staatlichen Vollstreckungsbeamten durch § 113 StGB an die Notwehrregelung anknüpfen, so bietet sich das Merkmal des „Gebotenseins" i n § 32 Abs. I StGB an. Während Absatz I I die Voraussetzungen der Notwehr aufführt, ergibt sich aus Absatz I die Wertentscheidung für die Rechtfertigung einer i n Notwehr begangenen Handlung. Auch i n § 113 StGB kommt — i n der Auslegung durch die Amtspflichtstheorie — die Bewertung einer bestimmten Notwehrsituation gegenüber i m Ergebnis rechtswidrig handelnden Beamten zum Ausdruck. Diese Wertentscheidung begrenzt die i n § 32 Abs. I StGB enthaltene. Ist Widerstand auch gegen rechtlich anfechtbare staatliche Tätigkeit strafbar, kann er nicht durch Notwehr gerechtfertigt sein. Die Verteidigungshandlung und ihre Rechtfertigung durch Notwehr sind i n § 32 Abs. I StGB durch den Begriff „geboten" verbunden. „Durch Notwehr geboten" w i r d damit zu einem normativen Begriff, dessen Bedeutung nicht hervortritt, hat er nur die Bewertung durch die Notwehrregelung zum Inhalt, der aber an Tragweite gewinnt, wenn die Bewertung der Notwehrlage sich nicht allein aus der Notwehrregelung ergibt. 138 So gibt Felber einen für die Notwehr geltenden einheitlichen Rechtswidrigkeitsbegriff auf. E r w i l l die Rechtswidrigkeit des Angriffs aus der ratio der Notwehr herleiten, k a n n aber eine einheitliche ratio nicht e r m i t t e l n (Felber, S. 135). Er geht deshalb auf die jeweilige rechtliche Bewertung der Notwehrlage zurück u n d bestimmt die Rechtswidrigkeit des Angriffs eines Amtsträgers entsprechend dem Sinn des § 113 StGB (ebd., S. 150 ff.).

2.5. Das Rechtsstaatsprinzip als Kriterium

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Auch nach Kratzsch ist der Begriff „geboten" ein normativer Begriff, dessen Wertausfüllungsrahmen allerdings auf den Wertungsgesichtspunkt der Abwehr des rechtswidrigen Angriffs festgelegt ist 1 3 9 . Als Maßstab des Gebotenseins sei nur die i n § 32 Abs. I I StGB näher definierte Notwehr gegeben. Es komme darauf an, ob die Handlung „durch Notwehr" geboten sei 140 . Diese Beschränkung ist aber nicht zwingend. Die rechtlichen Regelungen stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Durch Notwehr kann nicht geboten sein, was durch eine andere Normierung verboten sein soll 141 . N i m m t man schon an, daß i n dem Begriff „geboten" eine Bewertung zum Ausdruck kommt, so steht nichts entgegen, auch die i n § 113 StGB deutlich gewordene Bewertung der Notwehrlage gegenüber staatlicher Gewalt an diesen Begriff anzuknüpfen 1 4 2 . Wenn auch i m Regelfall bei Vorliegen der Voraussetzungen der Notwehr die Verteidigung geboten ist, da diese Vorschrift die allgemeine Regelung der Notwehrlage enthält, so eröffnet der Begriff des Gebotenseins durch Notwehr auch die Berücksichtigung anderer rechtlicher Bewertungsgesichtspunkte. 2.5. Das Rechtsstaatsprinzip als K r i t e r i u m dafür, w a n n eine Widerstandshandlung durch N o t w e h r geboten ist

Da § 113 StGB Widerstand nicht des Beamten wegen unter Strafe stellt, sondern weil die durch den Beamten handelnde Staatsgewalt angegriffen wird 1 4 3 , müßte i n dieser, dem Begriff der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung zugrunde liegenden Wertentscheidung, welche Notwehr gegenüber staatlicher Vollstreckungsgewalt begrenzt, allgemein die Bewertung der Notwehr gegenüber Ausübung von Staatsgewalt zum Ausdruck kommen. Die dieser Vorschrift zugrunde liegenden Wertentscheidungen kommen i n der Anwendung dieser gesetzlichen Regelung deutlicher zum Ausdruck, als sonst bei der Anwendung kodifizierten 139

Kratzsch, G A 1971, S. 65 (76). Ders., Grenzen der Strafbarkeit i m Notwehrrecht, 1968, S. 36 ff., 51 f. Darin, daß das M e r k m a l „geboten" auf Abs. I I u n d damit auf den Zwedk der Notwehr bezogen werde, komme zum Ausdruck, daß die Frage des Gebotenseins v o n Notwehrmaßnahmen n u r i m H i n b l i c k auf diesen Zweck, nicht aber auf den Zweck des Redits geprüft werden solle. Vgl. auch Felber, S. 168. 141 Baumann, N J W 1961, S. 1745. 142 Damit w i r d dem Angegriffenen nicht eine Wertungsaufgabe gestellt, welche die auf Überschaubarkeit abgestellte Notwehrregelung sprengen würde. (Kratzsch, Grenzen, S. 37 f.) Daß Notwehr durch die i n der Regelung des § 113 StGB zum Ausdruck gekommene W e r t u n g eingeschränkt ist, k a n n nicht zweifelhaft sein. Es geht n u r darum, ob die Berücksichtigung dieser Wertungsgesichtspunkte durch A n k n ü p f u n g an den Begriff der Rechtswidrigkeit des Angriffs oder an den Begriff „durch Notwehr geboten" erfolgen soll. 143 Oben 2.3.2. nach F N 90. 140

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB)

Rechts. Funktion positivierten Rechts ist es, die grundlegenden Rechtsprinzipien zu repräsentieren und dadurch den Begründungszwang des Richters zu verkürzen. Es bedarf nicht mehr der Argumentation m i t diesen grundlegenden Rechtsprinzipien, sondern es genügt die Subsumtion unter die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm, u m eine Entscheidung zu rechtfertigen 144 . I n den Entscheidungen zu § 113 StGB w i r d dagegen mit dem allgemeinen Interesse an der Aufrechterhaltung einer staatlichen Ordnung argumentiert und werden dagegen die Grundrechte des einzelnen abgewogen. Deren Abgrenzung kann i n einer rechtsstaatlichen Ordnung nur an Hand des Rechtsstaatsprinzips erfolgen. 2.5.1. Die Rechtsprechung des B G H

Der BGH stellt die Grundrechte des Bürgers dem Gemeininteresse der staatlichen Ordnung gegenüber. Er geht von den Grundrechten aus, die nur insoweit eingeschränkt werden dürfen, als es das Gemeininteresse der staatlichen Ordnung unvermeidbar gebietet. Kein Staat kann auf ein Mindestmaß an Ordnungsgrundsätzen verzichten, wenn er sich nicht selber gefährden w i l l . Der Staat w i r d aber nicht u m seiner selbst willen geschützt, sondern nur als eine rechtsstaatliche Ordnung. Die staatliche Vollstreckungstätigkeit w i r d durch § 113 StGB bewehrt, da ohne die staatliche Ordnung das Recht überhaupt gefährdet ist. Dem Schutz der Grundrechte w i r d durch den umfassenden Rechtsschutz gegen jedwede Verletzung der Bürgerrechte durch die öffentliche Gewalt Rechnung getragen. Der B G H prüft auch, ob nicht wiedergutzumachender Schaden zu besorgen ist, die gegebenen Rechtsbehelfe also ausreichen 145 . Die pflichtgemäße Prüfung der Voraussetzungen des Einschreitens des Beamten ist an das Gesetz als Grundlage jeden Eingriffs i n Freiheitsrechte gebunden. Damit legt der BGH seiner Auslegung des Begriffs der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung die rechtsstaatliche Abgrenzung der Rechte des Bürgers gegenüber der Staatsgewalt zugrunde. Es ist zuzugeben, daß die Rechtsprechung des BGH zu § 113 StGB unter diesem Gesichtspunkt noch angegriffen werden kann. Insbesondere die Konstruktion der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung als objektive Bedingung der Strafbarkeit ist i m Ausgangspunkt obrigkeitsstaatlich, da danach jeder W i derstand rechtswidrig und nur unter bestimmten Voraussetzungen nicht strafbar ist. Sie ist vom B G H aber nicht konsequent durchgeführt, 144 Hassemer, Rechtssystem u n d Kodifikation: Die B i n d u n g des Richters an das Gesetz, in: K a u f m a n n / Hassemer (Hrsg.), Einführung i n Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, S. 77 ff.; ders., Die provozierte Provokation, S. 226. 145 B G H St 4, S. 161 (163 f.); 21, S. 344 (365 ff.).

2.5. Das Rechtsstaatsprinzip als Kriterium

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da Notwehr gegen rechtswidrige Amtshandlungen zugelassen wird. Davon, daß einseitig auf Kosten der Rechtsverteidigung der Schutz des Vollstreckungsbeamten ausgespielt wird, kann daher keine Rede sein 146 . Die Auslegung des BGH entspricht auch in der Betonung des Gemeininteresses der staatlichen Ordnung den Prinzipien des Rechtsstaates. Der Rechtsstaat bedeutet den Ausgleich zwischen dem Interesse des Staates und den Rechtsschutzinteressen des Bürgers 147 . Zwar ging es der rechtsstaatlichen Idee vornehmlich u m den Schutz der Grund- und Freiheitsrechte gegenüber absoluter staatlicher Gewalt. Damit wurde jedoch der Staat mit einheitlicher Staatsgewalt, der sich i n Überwindung des ständischen Dualismus herausgebildet hatte, vorausgesetzt 148 . Rechtsstaat bedeutet nicht nur das Bestehen von Rechten gegenüber dem Staat, sondern der Staat w i r d i n das Recht gestellt, Recht und Staat werden damit versöhnt. Der Rechtsschutz des Bürgers w i r d vom Staat übernommen, das Interesse an der Erhaltung der staatlichen Ordnung damit ein allgemeines Interesse: „Die Verweisung auf W i derstand und Empörung ist nicht Ausfluß, sondern Negation des Rechtsstaates, und die formelle Allmacht irgendeiner höchsten staatlichen Instanz w i r d gerade vom Rechtsstaat gefordert 149 ." I m Rechtsstaat werden die individuellen Rechte gegenüber Ausübung von Staatsgewalt nicht so sehr durch die Möglichkeit der Notwehr als durch die präventiven rechtsstaatlichen Sicherungen geschützt. Selbsthilfebefugnis gegen Ausübung von Staatsgewalt kann i n der rechtsstaatlichen Ordnung nur subsidiär sein. Zwar ist auch i m Rechtsstaat ein auf dem Prinzip der Notwehr beruhendes Widerstandsrecht nicht ausgeschlossen. Es ist aber nur zugelassen, wenn die gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten und die Organisation des Rechtsstaates keinen wirksamen Schutz der Freiheitsrechte des Bürgers mehr gewährleisten und das allgemeine Interesse an der Aufrechterhaltung der staatlichen Ordnung nicht überwiegt, wie an der Auslegung des Begriffs „rechtmäßig" i n § 113 StGB gezeigt wurde. Die Subsidiarität der Notwehr gegenüber dem durch die rechtsstaatliche Ordnung gewährleisteten Schutz der Rechte des Bürgers kann auch an der geschichtlichen Entwicklung des Widerstandsrechts aufgezeigt werden. 146

So aber Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, 1969, S. 89 F N 195. Wolzendorff, Staatsrecht u n d Naturrecht i n der Lehre v o m W i d e r standsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staatsgewalt, 1916, S. 487 ff.; F. Kern, Gottesgnaden t u m u n d Widerstandsrecht i m frühen M i t t e l alter, 2. Aufl., 1954, S. 239 f. 148 Wolzendorff, S. 487 ff. 149 v. Gierke, Johannes Althusius u n d die E n t w i c k l u n g der naturrechtlichen Staatstheorien, 5. Aufl., 1958, S. 316. 147

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2. Notwehr u n d Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) 2.5.2. Die geschichtliche Entwicklung des Widerstandsrechts

Die geschichtliche Entwicklung des Widerstandsrechts kann deshalb als ein Beleg für die Einschränkung eines Notwehrrechts gegenüber rechtswidriger Ausübung von Staatsgewalt durch die Sicherungen des Rechtsstaates angeführt werden, w e i l auch das frühmittelalterliche und ständische Widerstandsrecht ein Rechtsschutz der individuellen Rechte des einzelnen gegenüber rechtswidrigen Eingriffen des Herrschers war 1 5 0 . Diese Entwicklung kann als ein Fortschreiten von den repressiven Formen des frühmittelalterlichen und ständischen Widerstandsrechts bis zum Aufgehen des Widerstandsrechts i n der Ordnung des Rechtsstaates dargestellt werden. Die alten Rechtsformen, die das Verhältnis zwischen Herrscher und Volk bis zur Ablösung durch den absoluten Staat und den liberalen Rechtsstaat der Neuzeit geprägt haben, waren bestimmt von dem Gedanken vertraglicher Bindung des Herrschers 151 und einem Recht des Volkes zum Widerstand bei Verletzung dieser gegenseitigen Verpflichtungen durch den Herrscher. Bereits i m germanischen Gewohnheitsrecht war das Verhältnis zwischen Herrscher und Volk auf Treue aufgebaut. Treue ist ihrer Natur nach gegenseitig. Sie „birgt i n sich den Vorbehalt, daß der eine Teil sie dem anderen nur insoweit schuldet, als auch der andere Teil seine Treuepflicht hält" 1 5 2 . Die Verpflichtung des Herrschers, das Recht zu wahren, ging seiner Wahl voraus. Man kann diese Verpflichtung des Herrschers als Voraussetzung seiner Wahl bereits als ein Pactum zwischen Herrscher und Volk ansehen 153 . Der Treuebegriff des germanischen Gewohnheitsrechts löste sich auf in besondere Treueverhältnisse. Dies führte zum Lehnsrecht. Das Verhältnis zwischen Lehnsmann und Lehnsherrn, die lehnsrechtliche Treuepflicht, wurde juristisch schärfer ausschließlich als Vertrag aufgefaßt. Inhalt des Vertrages war ein gegenseitiges Treueversprechen, bei dessen Verletzung durch den Lehnsherrn der Lehnsmann zum Verlassen des Herrn berechtigt war 1 5 4 . i » Wolzendorff, S. 76 ff., 79 ff., 500 f., 82 f. Z u m germanischen Gewohnheitsrecht vgl. Kern, Gottesgnadentum, S. 151, 129; dens., Recht u n d Verfassung i m Mittelalter, H Z 1919, S. 1 (62, 58 ff., 50 ff.). Vgl. auch Herzog i n : Maunz / Dürig, A r t . 20 I V Rdnr. 219 (S. 100): „ B e i weitem die meisten Situationen, für die i n der Geschichte ein Widerstandsrecht anerkannt worden ist, (sind) entweder unmittelbar oder doch mittelbar . . . auf die massive Verletzung individueller Menschenrechte zurückzuführen." 151

v. Gierke, S. 77,80,81. Kern, Gottesgnadentum, S. 152. 153 v. Gierke, S. 77. Vgl. aber Kern, Gottesgnadentum, S. 135 ff.: Die V e r pflichtung des Herrschers, das Recht zu wahren, enthält vertragsähnliche Elemente; die Verpflichtimg des Königs, das Recht zu achten, wurde nach germanischer Auffassung aber nicht erst dadurch begründet. 152

2.5. Das Rechtsstaatsprinzip als Kriterium

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Die Feudalordnung wandelte sich zum Ständestaat. Merkmal des Ständestaates war die vertragsähnlich zwischen Herrscher und Ständen aufgeteilte Staatsgewalt. Der Gedanke gegenseitiger vertraglicher Verpflichtungen war aus dem Lehnsrecht übernommen worden. Zur Bildung des Staatswillens mußten Herrscher und Stände zusammenwirken. Die gegenseitige vertragsähnliche Bindung zwischen Herrscher und Ständen w i r d deutlich i n der bedingten Anerkennung der Gehorsamspflicht gegenüber dem Herrscher als Gegenleistung seiner den Ständen gegenüber abgegebenen Garantierung der Landesfreiheiten. Diese bedingte Huldigung ist eine für die ständische Ordnung typische, vielfach belegte Rechtseinrichtung 155 . Bei Verletzung dieser vertraglich zugesicherten Landesfreiheiten durch den Herrscher stand den Ständen ein Widerstandsrecht zu. Die Stände handelten insoweit nicht nur i m eigenen Machtinteresse, sondern auch für das Volk 1 5 6 . A n diese als vertraglich aufzufassenden Elemente des ständischen Rechts 157 knüpfte die Widerstandslehre Calvins und der Monarchomachen an. Auch wenn sie der Terminologie der Zeit folgend 158 i n den naturrechtlichen Begriffen des Herrschaftsvertrages und der Volkssouveränität denken, ist ihre Widerstandslehre „wesentlich gegründet i n der Beobachtung einer für das positive Recht jener Zeit typischen Rechtserscheinung, des Widerstandsrechts der Landstände" 159 . Die besondere Wirksamkeit der Widerstandslehre der Monarchomachen liegt darin, daß sie i n ihrer Lehre den naturrechtlich verstandenen Herrschaftsvertrag als Grundlage des Widerstandsrechts konkretisierten i n den positivrechtlichen Formen der ständischen staatlichen Wirklichkeit. I n der rechtlichen Wirklichkeit des Ständestaates war immer mehr einerseits eine nicht nur allgemeine Verpflichtung des Herrschers auf das Recht, sondern eine Anerkennung bestimmter Rechte, andererseits 154

Kern, Gottesgnadentum, S. 221 ff. — Noch schärfer betonte Manegold v o n Lautenbach den Gedanken n u r vertraglicher B i n d u n g an den Herrscher. I n der Auseinandersetzung zwischen Kirche u n d Kaiser begründete er ein Widerstandsrecht gegenüber dem Kaiser m i t der Verletzung vertraglicher Bindungen zwischen Kaiser u n d V o l k . Er löste den Vertragsgedanken aber v o n seinem geschichtlichen Boden u n d zog nicht den vasallitischen Vertrag zur Begründung des Widerstandsrechts heran, sondern den Dienstvertrag. Das souveräne V o l k übertrug die Staatsgewalt dem Herrscher zur V e r w a l t u n g w i e einem Arbeitnehmer. Bei Pflichtvergessenheit des Herrschers konnte es diese Übertragung zurücknehmen. Damit w a r zugleich das Prinzip der Volkssouveränität i n die mittelalterliche Staatenwelt hineingetragen w o r den (ebd., S. 224 f., 216 ff.). 155 Wolzendorff, S. 134 f., 138 ff., 158 ff., 174 ff. 156 Ebd., S. 76 ff. 157 Ebd., S. 167 ff. 158 Ebd., S. 177; v. Borch, S. 199 f. F N 6. 159 Wolzendorff, S. 177, 130 ff.; Heyland, S. 32 ff.

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2. Notwehr und Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) V

aber auch eine Verfeinerung der Sanktionen aus dem Bruch des Herrschaftsvertrages unter Schonung der Person des Herrschers und seiner Herrschaftsrechte zu beobachten. Nicht nur allgemein das Widerstandsrecht, sondern auch die gegebenenfalls gegen ihn i n Gang zu setzenden Zwangsmechanismen wurden vom Herrscher anerkannter Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen 160 . Die repressiven Beschränkungen wurden so immer mehr zurückgedrängt. Damit w a r der Ständestaat ein bedeutsamer Schritt i m Übergang von dem repressiven frühmittelalterlichen Widerstandsrecht zum schließlichen Aufgehen i n der Organisation des Rechtsstaates161. M i t der Überwindung des Ständestaates durch den modernen Staat mit einheitlicher Staatsgewalt verloren die auf der vertraglichen Bindung des Herrschers an das Volk beruhenden alten Rechtsformen des Widerstandsrechts ihre politische Grundlage und damit ihre Bedeutung 1 6 2 . Die rechtliche Gebundenheit des Herrschers gegenüber dem Volk äußerte sich positivrechtlich nicht mehr i n der vertraglichen Selbstbindung, sondern — nach dem Sieg der rechtsstaatlichen Idee — i n seiner Unterworfenheit unter das m i t Beteiligung des Volkes zustande gekommene Gesetz und der Bindung an die Verfassung. Der Schutz des Freiheitsraumes der Bürger wurde gewährleistet durch die Organisation des Rechtsstaates, durch das Prinzip der Teilung der Gewalten und die Existenz unabhängiger Gerichte. Diese rechtsstaatlichen Sicherungen antworteten auf das gleiche Rechtsschutzinteresse, auf welches sich auch das frühmittelalterliche und ständische Widerstandsrecht gründete 163 . Das Widerstandsrecht als repressive Ahndung eines Verstoßes gegen den Herrschaftsvertrag war ersetzt worden durch die Ordnung des Rechtsstaates164. Auch wenn man weiterhin den naturrechtlich verstandenen Herrschaftsvertrag als Grundlage staatlichen Handelns ansieht 165 , so konkretisiert er sich i n der Organisation des Rechtsstaates. Die verfassungsrechtliche Ordnung ist an die Stelle des Herrschaftsvertrages als Erscheinung des positiven Rechts getreten 166 . 160

Kern, Gottesgnadentum, S. 231 ff. Ebd., S. 226, 239 f. 162 Wolzendorff, S. 349 f. 163 Wolzendorff, S. 486 ff. 164 Ebd.; Kern, Gottesgnadentum, S. 239 f. 165 Weinkauff, Widerstandsrecht, S. 17. 166 Ansatzpunkte für eine Aktualisierung der Freiheitsrechte gegenüber der Staatsgewalt sind i m Rechtsstaat nicht mehr Überlegungen zum Herrschaftsvertrag u n d zum Widerstandsrecht, sondern die Bemühungen u m eine K o n kretisierung der Grundrechte. So ist die Rechtsprechung zu A r t . 5 G G i n „klassische Bereiche des Widerstandsrechts" vorgestoßen (Scheidle, S. 93). Aber auch aus den Grundrechten ist wiederum ein Recht zum gewaltsamen 161

2.5. Das echtsstaatsprinzip als Kriterium Sind damit die rechtsstaatliche Organisation der Staatsgewalt und die staatlichen Rechtsschutzmöglichkeiten an die Stelle des Widerstandsrechts getreten, so ist i m modernen funktionsfähigen Rechtsstaat kein Platz mehr für ein Widerstandsrecht 167 . Der Ausschluß des Widerstandsrechts durch die rechtsstaatlichen Sicherungen hat seinen Grund aber „ i n dem Verhältnis von Staat und Recht, wie es heute besteht und anerkannt w i r d " 1 6 8 . Er ist damit nicht endgültig, sondern hängt von der Kraft des Rechtsstaates zur Wahrung und der Verwirklichung des Rechts ab. Es ist gesagt worden, Ort des Widerstandsrechts sei nicht der Rechtsstaat, sondern der Unrechtsstaat 169 . Aber auch der Rechtsstaat kennt Selbsthilfebefugnisse gegenüber unrechtmäßiger Ausübung von Staatsgewalt. Die Eigentümlichkeit des Rechtsstaates „kann nur erfaßt werden, wenn der Staat prinzipiell als mögliche Quelle des Unrechts gedacht w i r d " 1 7 0 . I m Rechtsstaat ist deshalb ein Notwehrrecht gegenüber staatlichen Unrechtsakten nicht ausgeschlossen. Es w i r d i n seiner Ausübung allerdings eingeschränkt, soweit die Sicherungen des Rechtsstaates ausreichenden Schutz gewähren oder eine Abwägung zu dem „Gemeininteresse der staatlichen Ordnung", welche den Rechtsschutz aller gewährleistet 171 , ein Zurücktreten der Individualinteressen verlangt. Widerstand gefolgert worden. Manche Gerichte haben aus den A r t . 2, 5, 8 GG ein Demonstrationsrecht hergeleitet, welches auch Gesetzesverletzungen rechtfertige. Da die ein Grundrecht einschränkenden Gesetze ihrerseits v o n der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts her ausgelegt werden müßten, erlaube das Demonstrationsrecht gegebenenfalls auch Verletzungen allgemeiner Gesetze. ( L G Bremen N J W 1968, S. 1889, L G K ö l n JZ 1968, S. 80, A G Bremen JZ 1969, S. 79, A G Eßlingen JZ 1968, S. 800.) Dagegen betonen die Obergerichte, daß auch ein Demonstrationsrecht n u r i m Rahmen des geltenden Rechts ausgeübt werden dürfe. (BGH N J W 1969, S. 1770 [1773], B a y O b L G N J W 1969, S. 1127 f., O L G Stuttgart N J W 1969, S. 1543, O L G Celle N J W 1970, S. 206 [207], O L G Karlsruhe N J W 1970, S. 64 f., O L G K ö l n N J W 1970, S. 260 f.) Vgl. dazu Tiedemann, Bemerkungen zur Rechtsprechung i n den sog. Demonstrationsprozessen, JZ 1969, S. 717. 167 Krüger, Staatslehre, S.211f., 947 f.; Wolzendorff, S/491; A r n o t , S.56; Geiger, S. 108 f.; P. Schneider, AöR 1964, S. 16; B V e r f G N J W 1956, S. 1393 (1399). Vgl. a u d i eine Entscheidung des B G H zu A r t . 147 HessLV, B G H N J W 1953, S. 1639. A r t . 147 Abs. I HessLV normiert ein Widerstandsrecht u n d eine W i d e r standspflicht gegen verfassungswidrig ausgeübte öffentliche Gewalt. I n der Entscheidung des B G H heißt es dazu, daß ein außerhalb der allgemeinen Rechtsbehelfe bleibendes eigenmächtiges verteidigungsweises oder angriffsweises Vorgehen durch A r t . 147 HessLV nicht gedeckt werde. Das Widerstandsrecht dürfe n u r auf dem dafür eingerichteten Rechtsweg geltend gemacht werden. 168 Wolzendorff, S. 492. 169 P.Schneider, AöR 1964, S. 16; v o n Winterfeld, Grundlagen u n d Grenzen des Widerstandsrechts, N J W 1956, S. 1417 (1419). 170 P. Schneider, AöR 1964, S. 10. 171 B G H St 4, S. 163.

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2. Notwehr u n d Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) 2.6. N o t w e h r u n d Rechtsbegriff

I n dieser Begrenzung der Notwehr gegenüber der Staatsgewalt kommt die Abhängigkeit des Notwehrrechts von den Wertentscheidungen der staatlichen Ordnung zum Ausdruck. Das Rechtsstaatsprinzip als Wertungsmaßstab dafür, wann eine Widerstandshandlung „durch Notwehr geboten" ist, bedeutet aber zugleich die Bindung an einen bestimmten Rechtsbegriff. Zum modernen Staat und damit auch zum Rechtsstaat gehört ein rationaler, normativer Rechtsbegriff. Die Komplexität der modernen Gesellschaft fordert ein von den gesellschaftlichen Kräften unabhängiges und ihnen neutral gegenüberstehendes Rechtssystem. Das Recht des modernen Rechtsstaates kann hinter einen dementsprechenden Rechtsbegriff nicht zurück und muß i h n zugrunde legen 172 . Auch erscheinen i n diesem zugleich die Postulate des Rechtsstaates aufgehoben. Normativität und Rationalität des Rechts wahren auch einen Freiheitsraum des einzelnen. Der Wertneutralität dieses Rechtsbegriffs entspricht der weitgehende Ausschluß des Selbsthilferechts. Die Möglichkeit eines Notwehrrechts gegenüber rechtswidrigen staatlichen Vollstreckungsakten stellt diese Grundentscheidung des modernen Staates nicht grundsätzlich i n Frage. Vielmehr spiegelt sich i n der Begrenzung des Notwehrrechts durch das allgemeine Interesse an der Wahrung einer rechtsstaatlichen, die Rechte aller schützenden Ordnung der rechtsstaatliche Gehalt eines wertneutralen, rationalen Rechtsbegriffs wider. So erscheint der Rechtspositivismus als die Rechtstheorie des Rechtsstaates schlechthin 173 . Jedoch kann der Rechtspositivismus von seiner wertneutralen Grundposition aus nicht verhindern, auch i n den Dienst autoritärer und totalitärer Systeme gestellt zu werden. Da er positives Recht nicht inhaltlich bewerten w i l l , kann er auch ungerecht erscheinendem Recht Gehorsam nicht versagen und Widerstand erscheint i h m gegenüber ausgeschlossen. Auch eine Umdeutung geltenden positiven Rechts entsprechend normierten, i n der Gesellschaft herrschenden Wertentscheidungen kann die Wertneutralität des Rechtspositivismus nicht verhindern. Daß sich der Nationalsozialismus das Recht durch eine solche Umdeutung bestehender Normen und weniger durch gesetzliche Neuregelungen zu seinem Werkzeug zu machen verstand, wurde am Beginn der Arbeit dargelegt. Die vorliegende Untersuchung hat sich aber zum Ziel gesetzt, aufzuzeigen, daß — ausgehend von einem Positivismusbegriff, der die Wertbestimmtheit des Rechts und damit auch der Rechtsanwendung nicht leugnet, aber Rationalität des Rechts und 172 E . K e r n , Die Grenzen der naturrechtlichen Rechtserneuerung i n Justiz u n d Verwaltung, M D R 1949, S. 137 (139). 173 K i r n , S. 89 f.

2.6. Notwehr und Rechtsbegriff

79

der juristischen Methodik fordert — der Rechtspositivismus nicht allen Inhalten gegenüber neutral sein kann. Der Rechtspositivismus versucht, durch die Neutralität gegenüber den Inhalten des Rechts dessen Eigenständigkeit zu bewahren. Diese spiegelt sich i n den Postulaten der Rationalität und Normativität des Rechts als Voraussetzung einer an das Gesetz gebundenen Rechtsanwendungslehre wider. Einer Zerstörung dieser seiner Voraussetzungen kann der Rechtspositivismus nicht neutral gegenüberstehen. I n den völkischen Rechtslehren erscheint demgegenüber ein „unterschwelliger und zuweilen sogar offen hervorgekehrter Irrationalismus" 1 7 4 . Auslegungsmaßstab allen Rechts sollte die „nationalsozialistische Weltanschauung" sein. Ob durch eine Auslegung i. S. dieser irrationalen Wertmaßstäbe die für den Rechtspositivismus unabdingbare Rationalität und Normativität des Rechts zerstört werden, ist zu untersuchen. Entsprechend dem unmittelbaren Gegenstand dieser Arbeit soll dies anhand der i n der nationalsozialistischen Ordnung bestimmenden Wertmaßstäbe dafür, wann eine Widerstandshandlung „durch Notwehr geboten" ist, geschehen.

174

Anderbrügge, S.227; vgl. oben 1.1.1. nach F N 54.

3. Positives Recht und NS-Ideologie 3.1. D i e Bedeutung nationalsozialistischer Rechtsanschauungen für die Auslegung des Begriffs „durch N o t w e h r geboten"

I m nationalsozialistischen Staat waren Gesetzgebung, Rechtslehre und Rechtspraxis nicht an den Prinzipien des Rechtsstaates ausgerichtet. Eine A n t w o r t auf die Frage, ob eine Widerstandshandlung durch Notwehr geboten sein kann, setzt die Herausarbeitung der i m Dritten Reich relevanten Wertmaßstäbe voraus. 3.1.1. Rechtsstaatsprinzip und völkischer Führerstaat

Ein Festhalten am Rechtsstaatsprinzip zur rechtlichen Bewertung einer Widerstandshandlung würde eine Geltung rechtsstaatlicher Grundsätze auch unter der tatsächlichen Herrschaft von NS-Rechtsdenken und Rechtspraxis voraussetzen. Gegensätzliche Positionen dazu kommen i n der Rechtsprechung der Nachkriegszeit zum Ausdruck. Die Bedeutung der politischen Veränderungen i m Dritten Reich für das Recht mußte sich i n der Rechtsprechung widerspiegeln, die auch nach dem Ende der NS-Herrschaft Sachverhalte zu beurteilen hatte, die durch die Verhältnisse unter dem Nationalsozialismus geprägt waren. Der B G H hält an einem durch die politischen Veränderungen i m D r i t ten Reich unberührten Kern des Rechts fest. Er vertritt die Ansicht, daß die wichtigsten Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung auch unter der nationalsozialistischen Herrschaft nicht aufgehört hätten, als Verfassungsrecht zu gelten. Zumindest der Grundrechtsteil, der „überwiegend Rechtssätze von allgemeiner und grundlegender, teilweise von übergesetzlicher Bedeutung" enthielt 1 , habe auch i m Dritten Reich als Verfassungsrecht weitergegolten 2 . Der B G H folgert daraus auch den rechtlichen Fortbestand weiterer öffentlich-rechtlicher Verhältnisse 3 . 1

B G H Ζ 6, S. 208 (211). B G H Ζ 6, S. 208 (210 ff.); 6, S. 270 (274); 11, A n h a n g S. 2 (15). 3 Dem B G H diente diese Darstellung dazu, seine These zu stützen, die Beamtenverhältnisse seien v o m Wechsel der politischen Herrschaft 1933 u n d 1945 unberührt geblieben. Aus einer solchermaßen angenommenen Weitergeltung auch des A r t . 129 W R V entnahm der B G H , daß nationalsozialistische Maßnahmen, die auf Veränderung des rechtlichen Status der Beamten gerichtet waren, „den Rechtsgehalt u n d den Bestand der Beamtenverhältnisse" nicht verändern konnten ( B G H Ζ 13, S. 265 [297 f.]). Vgl. dazu K i r n , S. 150 ff., 214 ff. 2

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer Hechtsanschauungen

81

Die Haltung des BGH ist jedoch nicht eindeutig. Er geht andererseits davon aus, daß der organisatorische Teil der WRV weitgehend durch die staatsrechtliche Praxis und Gesetzgebung des Dritten Reiches außer Kraft gesetzt worden ist 4 . Er betrachtet die nationalsozialistische Machtergreifung als eine Revolution, die staatsrechtliche Veränderungen zur Folge gehabt hat. Ergebnis der nationalsozialistischen Revolution sei gewesen, daß Hitler alle Gesetzgebungszuständigkeiten i n seiner Person vereinigte. I h m habe die Entscheidung über Inhalt und Form der Gesetze zugestanden. Diese Befugnis habe sich auch auf verfassungsändernde Gesetze bezogen5. Damit waren aber für den Rechtsstaat so wesentliche Merkmale wie des i n einem förmlichen Verfahren, namentlich unter Beteiligung des Volkes zustande gekommenen Gesetzes und das Prinzip der Gewaltenteilung aufgegeben. Deutlicher hat sich das Bundesverfassungsgericht dafür ausgesprochen, bei der rechtlichen Bewertung der NS-Zeit die politischen Veränderungen zu berücksichtigen. I n der Auseinandersetzung mit dem BGH u m den Fortbestand und die Weitergeltung der Beamtenrechte 6 hat es geltend gemacht, daß „die Einordnung eines staatsrechtlich relevanten Sachverhaltes unter einen Rechtsbegriff... nur aufgrund einer unmittelbaren und umfassenden Anschauung der tatsächlichen Verhältnisse und des politischen Zusammenhangs, i n dem sie stehen, richtig vollzogen werden (kann)" 7 . Das BVerfG geht von einer rechtlich relevanten Verfassung des NS-Staates aus, welche das geltende Recht beeinflußt und verändert habe. Es versucht, der Nachkriegsjurisprudenz, welche eine solche NS-Verfassung leugnete, eine Darstellung der verfassungsrechtlichen Wirklichkeit des NS-Staates entgegenzusetzen8. Auch dieser Arbeit geht es von ihrer Zielsetzung aus nicht darum, ein Widerstandsrecht als Ausfluß unter dem Nationalsozialismus unverändert fortgeltender Grundrechte zu begründen. Gegenstand dieser Untersuchung ist vielmehr der Einfluß der gewandelten politischen Vorstellungen und Rechtsanschauungen auf die Auslegung vom Nationalsozialismus übernommener positiver Normen. Die — noch durch eine Analyse des nationalsozialistischen Rechtsdenkens und der Rechtswirklichkeit i m NS-Staat zu erhärtende — These dieser Arbeit ist aber, daß die Weiterverwendung rechtsstaatlich-positivistischer Methoden der Rechtsanwendung i m Nationalsozialismus 9 den Einfluß der neuen Wert4 5 6 7 8 9

B G H Ζ 6, S. 208 (210 f.); 5, S. 76 (94 f.). B G H Ζ 5, S. 76 (96 ff.). Vgl. dazu K i r n , S. 11 ff., 13 ff. B V e r f G 3, S. 58 (85). K i r n , S. 173. Oben 1.1.1. nach F N 70.

6 Koch.

3. Positives Recht und NS-Ideologie

82

maßstäbe auf das Recht begrenzt und diese damit ein auf der Notwehrregelung beruhendes Widerstandsrecht gegenüber der Staatsgewalt nicht ausschließen können. Dazu sind zunächst die für das Verhältnis von Volk und Staat, des einzelnen zur Volksführung i m Dritten Reich grundlegenden Rechtsvorstellungen herauszuarbeiten. Die nationalsozialistische Rechtslehre setzte der rechtsstaatlichen Weimarer Reichsverfassung ein grundsätzlich anderes Verfassungsbild entgegen. Als erster hat dies C. Schmitt ausgesprochen: „Die W V gilt nicht mehr. A l l e Grundsätze und Regelungen, die dieser Verfassung weltanschaulich und organisatorisch wesentlich waren, sind m i t allen ihren Voraussetzungen beseitigt. . . . Die neue Welt des nationalsozialistischen Rechts ist m i t den Begriffen und Formen des Weimarer Systems i n keiner Weise auch nur zu begreifen 10 ." Auch nach Huber war die liberalrechtsstaatliche WRV durch die nationalsozialistische Revolution von Grund auf zerstört worden, ohne daß es einer ausdrücklichen Aufhebung oder Veränderung bedurfte. Er macht geltend, daß die Verfassung als die rechtliche Grundordnung eines politischen Volkes sich nicht aus einer Verfassungsurkunde ergibt, sondern „durch ihre rechtlichen und politischen Grundprinzipien hergestellt (wird), die ihren Geist und i h r Wesen bestimmen". Sei aber die Weimarer Verfassung durch „Formaldemokratie, Grundrechte, Gewaltenteilung, Parlament und Föderalismus" gekennzeichnet, so sei es die NS-Verfassung durch „den völkischen Gedanken, das Führerprinzip und die politische Totalität" 1 1 . 10

C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , 1933, S. 5 f. Huber, A n m e r k u n g zu SG Darmstadt J W 1934, S. 1744, ebd., S. 1745; ders., Verfassungsrecht, S. 50 f.; Scheuner, Die nationale Revolution, A ö R 1934, S. 166 (177 f.). Die nationalsozialistische Staatsrechtslehre hatte sich aber damit auseinanderzusetzen, daß die W R V formell nicht aufgehoben w a r , die nationalsozialistische Revolution sich der Formen dieser Verfassung bediente u n d i m E r mächtigungsgesetz die Einrichtungen des Reichstags u n d des Reichsrats als solche u n d die Rechte des Reichspräsidenten garantiert wurden. Dies führte zu unterschiedlichen Versuchen, die Weitergeltung v o n Einzelregelungen der W R V u n d revolutionäre Neugestaltung durch den NS i n E i n k l a n g zu bringen. F ü r Walz w a r die „Weimarer Zwischenverfassung selber . . . tot. Ihre Bestimmungen aber gelten noch w e i t h i n fort". (Walz, Das Ende der Zwischenverfassung, 1933, S.44.) Er spricht v o n einer „Verfassungsüberlagerung". Diese besagt, daß „gleichzeitig zwei v ö l l i g verschiedene Verfassungsschichten nebeneinander i n Geltung stehen" (ebd., S. 45). Er betont aber, daß „die beiden form a l zusammenhängenden Verfassungsschichten inhaltlich-politisch nichts m i t einander gemein" haben u n d „die Bestimmungen der Zwischenverfassung... n u r als Krücken zur legalen konsequenten Zu-Ende-Entwicklung der nationalsozialistischen Revolution (dienen)" (ebd., S.47). Nach Horneffer w a r der überwiegende T e i l der W R V aus der nationalsozialistischen Staats- u n d Rechtsidee nicht abzuleiten. Ihre Geltung beruhe n u r darauf, daß bei Wegfall aller „Rechtsformungen, die für die Dauer untauglich zur Durchführung der nationalsozialistischen Zielsetzungen sind", ein chaotischer Zusammenbruch eingetreten wäre: „Soweit die überkommenen Regelungen zur Aufrechterhalt u n g geordneten Lebens unentbehrlich sind, behalten sie ihre normative Gel11

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer Rechtsanschauungen

83

D e r N a t i o n a l s o z i a l i s m u s setzte d e m l i b e r a l e n Rechtsstaat d e n v ö l k i schen F ü h r e r s t a a t entgegen. W ä h r e n d j e n e m — als d e m E r g e b n i s d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g des a u f B e r e c h e n b a r k e i t des Rechts angewiesenen B ü r g e r t u m s m i t d e m a b s o l u t e n S t a a t — die N e u t r a l i t ä t des Staates geg e n ü b e r d e n gesellschaftlichen K r ä f t e n , die B i n d u n g d e r S t a a t s g e w a l t d u r c h das Recht, d u r c h i n f o r m e l l e m V e r f a h r e n zustande g e k o m m e n e Gesetze, u n d d e r Schutz d e r G r u n d r e c h t e w e s e n t l i c h ist, s t e l l t e d i e n a tionalsozialistische Rechtsanschauung das „ V o l k " u n d das i n i h m „ l e b e n d i g e " Recht heraus. S t a a t u n d Recht h a t t e n d i e A u f g a b e , d i e „ v ö l k i sche L e b e n s o r d n u n g " z u v e r w i r k l i c h e n 1 2 . D i e nationalsozialistische R e c h t s s t a a t s k r i t i k h o b h e r v o r , daß d u r c h d i e l i b e r a l e Rechtsstaatsidee die E i n h e i t v o n V o l k u n d Recht zerrissen w e r d e . D i e staatliche R e c h t s o r d n u n g stehe d e m V o l k n e u t r a l gegenü b e r . Diese N e u t r a l i t ä t f ü h r e aber dazu, daß außer d e r f o r m a l e n Gesetzmäßigkeit keine L e g i t i m i t ä t verlangt werde. „ U n t e r b e w u ß t e m V e r z i c h t a u f das Recht d e r g u t e n Sache" sei s t a t t dessen „ d i e »Rechtssicherheit 4 d e r b e r e c h e n b a r e n N o r m u n d i h r e s »gesetzmäßigen 4 F u n k t i o n i e r e n s " gesucht w o r d e n 1 3 . A u s d e r B e t e i l i g u n g des V o l k e s a n d e r G e setzgebung, die d e m rechtsstaatlichen Gesetzesbegriff w e s e n t l i c h i s t u n d d i e V e r n ü n f t i g k e i t u n d G e r e c h t i g k e i t des Gesetzes g e w ä h r l e i s t e n tung." (Horneffer, Das Problem der Rechtsgeltung u n d der Restbestand der Weimarer Verfassung, ZStW 1935, S. 148 [176 f.].) F ü r Pfundtner ist „die Weimarer Verfassung . . . nicht mehr Grundlage des Verfassungslebens i m D r i t t e n Reich, weder als Ganzes noch i n einzelnen Bestandteilen". Eine andere Frage sei, ob die nationalsozialistische Revolution die Gesamtheit der i n der W e i marer Verfassung enthaltenen Rechtssätze auch als einfache Rechtsnorm ohne weiteres aufgehoben hat: „Die ihres Verfassungscharakters entkleideten Weimarer Rechtsnormen (sind) an sich noch nicht durch einen einheitlichen revolutionären A k t außer K r a f t gesetzt..., sondern . . . sie (haben) erst m i t der fortschreitenden staatsrechtlichen Neuordnung ihre W i r k s a m k e i t verloren." Allerdings seien die einzelnen Bestandteile der Weimarer Rechtssätze inzwischen (1935) „ i m Zuge des staatsrechtlichen Neuaufbaus . . . v o n bedeutungslosen Ausnahmen abgesehen, längst gegenstandslos geworden". (Pfundtner, die Quellen der geltenden Verfassung, in: F r a n k [Hrsg.], Nationalsozialistisches Handbuch f ü r Recht u n d Gesetzgebung, 1935, S. 308 f.) Huber hält Einzelbestimmungen der Weimarer Verfassung noch für rechtlich wirksam. Es handele sich „bei einer solchen Geltung alter Verfassungssätze aber nicht u m ein einfaches ,Fortgel ten', sondern diese Bestimmungen haben durch die nationalsozialistische Verfassung neue Geltung erhalten. Sie sind — w e i l sie i h r e m W o r t l a u t oder ihrer technischen F u n k t i o n nach auch i m Rahmen der neuen Ordnung brauchbar sind — i n die neue politische Ordnung eingefügt worden". (Huber, Verfassungsrecht, S. 53; ebenso C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 5.) Die Einzelbestimmungen erhalten aber „ i h r e n politischen Sinn u n d ihre rechtliche Bedeutung" allein aus dem „inneren Bezug zu den leitenden politischen Ideen u n d K r ä f t e n der Grundordnung". (Huber, ebd.; vgl. auch Scheuner, A ö R 1934, S. 179; Walz, Zwischenverfassung, S.46.) 12

Koellreutter, Deutsches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 1936, S. 12. C. Schmitt, Unsere geistige Gesamtlage u n d unsere juristische Aufgabe, Z A k D R 1934, S. 11. 13

6*

3. Positives Recht und NS-Ideologie

84

sollte 14 , wurde m i t dem politischen Niedergang des Bürgertums schließlich ein bloß formales Prinzip, der Rechtsstaat zu einem „Gesetzgebungsstaat" 15 . Der „völkische Führerstaat" des NS gab dagegen vor, das i m Volk lebende Recht zu gestalten. Auch er nahm i n Anspruch, ein Rechtsstaat zu sein. Freisler wehrte sich dagegen, „diesem Staat den Charakter des Rechtsstaates abzusprechen. I m Gegenteil: er erhebt die Rechtsstaatsidee von einer formalen zu einer materiellen Idee" 16 . I n den „formalen" Prinzipien des liberalen Rechtsstaates sah der Nationalsozialismus die materielle Gerechtigkeit verhindert. Nach nationalsozialistischer A u f fassung konnte der liberale Rechtsstaatsbegriff daher nicht einfach übernommen werden. C. Schmitt betonte, daß die Begriffe und Einrichtungen des Rechtsstaates i n den Gesamtzusammenhang der staatlichen Ordnung hineingestellt werden müßten und dadurch einen jeweils besonderen Sinn erhielten. So bedeute die Bindung an das Gesetz etwas durchaus Gegensätzliches, werde dieses — i m konstitutionellen Rechtsstaat — als parlamentarisches Gesetz oder aber — i m nationalsozialistischen Staat — als Wille und Plan des Führers begriffen. Das Verständnis des NS-Staates als Rechtsstaat hieß nicht, daß der Nationalsozialismus sich einem i h m fremden Begriff von Rechtsstaat unterwerfen wollte, sondern die rechtsstaatliche Idee sollte vom Nationalsozialismus her ausgefüllt werden 17 . U m die Unterschiede nicht zu verwischen, lehnte C. Schmitt an anderer Stelle den liberale Grundsätze assoziierenden Begriff des Rechtsstaates ab 18 . Unabhängig vom Streit u m die Verwendung dieses Begriffes wurde aber der NS-Staat als ein „völkischer Führerstaat" verstanden 19 . 3.1.2. Der völkische Führerstaat

„Völkischer Führerstaat" bedeutet die Verbindung zweier gegensätzlich erscheinender Begriffe 20 . Der Begriff „völkisch" weist auf das 14

Ders., Der Rechtsstaat, S. 30. C. Schmitt, Legalität u n d Legitimität, S. 21 ff.; ders., ZStW 1935, S. 189 (196); vgl. auch Bäumlin, A r t . „Rechtsstaat", Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., 1975, Sp. 2043 f. Z u r nationalsozialistischen Rechtsstaatskritik vgl. ausführlich Hempfer, S. 25 ff. 16 Freisler, Der Wandel der politischen Grundanschauungen i n Deutschland, DJ 1935, S. 1247 (1250); ähnlich Koellreutter, Der nationale Rechtsstaat, DJZ 1933, Sp. 517; ders., Der Deutsche Führerstaat, 1934, S. 20; Walz, Der F ü h rerstaat, D J 1936, S. 813. 17 C. Schmitt, J W 1934, S. 713 (716). 18 C. Schmitt, Z S t W 1935, S. 189 (196 ff.); ebenso Forsthoff, Besprechung von: Koellreutter, Der Deutsche Führerstaat, J W 1934, S. 538. 19 Hempfer, S. 36 ff. 20 Der Begriff des völkischen Führerstaates w i r d v e r w a n d t bei Freisler, Der Rechtsstaat, D J 1937, S. 151 (154 f.); ders., V o l k , Richter u n d Recht, D J 15

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer

echtsanschauungen

85

„ V o l k " als den Mittelpunkt des nationalsozialistischen Denkens. Der „völkische Gemeinwille" ist ein zentraler Begriff des NS-Rechtsdenkens, er galt als die Quelle des Rechts. Der völkische Gemeinwille t r i t t aber nur durch den Führer i n Erscheinung. Der Führer „bildet i n sich den völkischen Gemeinwillen" 2 1 . Damit w i r d das völkische Prinzip durch das Führerprinzip überlagert 22 . Der Führer bleibt aber an den völkischen Gemeinwillen gebunden. Aus der Übereinstimmung m i t diesem leitet er seine Legitimität her. Kennzeichnend für das Führerprinzip sind einmal die absolute Autorität des Führers, zum anderen die Bindung des Führers an den völkischen Gemeinwillen 2 3 . Der Begriff des Führers stammt aus der nationalsozialistischen Bewegung 24 . Er ist kein Begriff der staatlichen Ordnung 2 5 . Das Führerprinzip war die spezifische Herrschaftsstruktur der NS-Bewegung 26 : „Die Bewegung ist aufgebaut als Führergefolgschaft 27 ." Anspruch der nationalsozialistischen Bewegung war es aber, den Führergrundsatz auch innerhalb der staatlichen Ordnung durchzusetzen: „Es ist eine der obersten Aufgaben der Bewegung, dieses Prinzip zum bestimmenden nicht nur innerhalb ihrer eigenen Reihen, sondern auch für den gesamten Staat zu machen 28 ." 1935, S. 1160; Walz, A u t o r i t ä r e r Staat, nationaler Rechtsstaat oder völkischer Führerstaat?, D J Z 1933, Sp. 1334; Best, Rechtsbegriff u n d Verfassung, DR 1939, S. 1203; Fauser, Das Gesetz i m Führerstaat, A ö R 1934, S. 129 (149); Huber spricht v o m „völkischen Bewegungs- u n d Führerstaat", Verfassungsrecht, S. 51. 21 Huber, Verfassungsrecht, S. 196. 22 Rüthers, S. 128; Gernhuber, S. 167 (179). 23 Kirschenmann, S. 59. 24 Höhn, Der Führerbegriff i m Staatsrecht, DR 1935, S. 296 (299). 25 Huber, Verfassungsrecht, S. 230. 26 Rüthers, S. 104. 27 Freisler, D J 1935, S. 1247 (1249). 28 Hitler, M e i n Kampf, S. 379. Über den Führergrundsatz als Organisationsprinzip der politischen F ü h r u n g des Staates waren alle einig. Unterschiedliche Meinungen gab es über die Bedeutung des Führerprinzips für die staatliche V e r w a l t u n g u n d den Behördenaufbau. Nach C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 33, Huber, Verfassungsrecht, S. 198, Küchenhoff, F ü h r u n g u n d V e r w a l t u n g i m D r i t t e n Reich, D J 1936, S. 1682 ff. sollte auch die staatliche V e r w a l t u n g u n d alle staatliche Tätigkeit nach dem Führerprinzip ausgestaltet sein. Nach Höhn, Das Führerprinzip i n der Verwaltung, DR 1936, S. 304 (305 f.), Forsthoff, V o n den A u f gaben der Verwaltungsrechtswissenschaften, DR 1935, S. 398 (399 f.), Maunz, Der Führergedanke i n der Verwaltung, DR 1935, S.219, ders., Die Z u k u n f t der Verwaltungsgerichtsbarkeit, D R 1935, S. 478 (479) eignete sich der Führergrundsatz nicht zur Organisation der Verwaltungsbürokratie. Z u m Führerprinzip i n der Rechtspflege vgl. Lent, Führergrundsatz i n der bürgerlichen Rechtspflege, Z A k D R 1934, S. 141; Ebert, F ü h r e r t u m nicht gut genug für die Rechtspflege?, Z A k D R 1935, S. 119; Freisler, Etwas über F ü h r e r t u m i n der Rechtspflege, 1935, S. 6 ff.

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

Der Führergrundsatz als bestimmendes Prinzip auch des Staates setzte die Zusammenfassung aller staatlichen Gewalt i n der Person Hitlers voraus. Dem Konzept der legalen Revolution entsprechend erfolgte die Machtergreifung nicht i n Konfrontation mit der Staatsgewalt, sondern durch die Eroberung der staatlichen Machtpositionen von innen her i m Zusammenspiel von revolutionärer A k t i o n und juristischer Sanktionierung 29 . Die Machtergreifung war abgeschlossen m i t der Vereinigung der Ämter des Reichskanzlers und des Reichspräsidenten durch das Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reiches vom 1.8.1934 30 . Gemäß § 1 Satz 2 dieses Gesetzes gingen die Befugnisse des Reichspräsidenten, also auch das Notverordnungsrecht, auf Hitler über. Von entscheidender Bedeutung war die Eroberung der Gesetzgebungszuständigkeiten. Da die Legalität der „Funktionsmodus des staatlichen Beamten- und Behördenapparates" ist, wie es Carl Schmitt formuliert hat 3 1 , gewährleistete erst die Verfügung über die Gesetzgebung auch die uneingeschränkte Herrschaft über die Exekutive 3 2 . I n einer stufenweisen Entwicklung vereinigte Hitler alle Gesetzgebungszuständigkeiten i n seiner Person 33 . Durch das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, das sog. Ermächtigungsgesetz 34 , wurde der von Hitler geführten Reichsregierung unbeschränkte Gesetzgebungsvollmacht erteilt. Nach überwiegender Meinung erstreckte sich diese auch auf den Erlaß von Verfassungsrecht 35 . Eine ausdrückliche Ermächtigung zur Setzung von Verfassungsrecht enthielt A r t . 4 des Gesetzes über den Neuaufbau des Reiches vom 30.1.1934 36 . Durch die Gesetze vom 31. 3.1933 37 und 7.4.1933 38 zur Gleichschaltung der Länder 29

Fest, Hitler, 3. Aufl., 1973, S. 536 f. RGBl. I , S. 747. 31 C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 8. 32 Kirschenmann, S. 98 f. 33 Die Vorstellung v o n der auf einer zweckgerichtet geplanten Revolutionsstrategie beruhenden Machtergreifung ist allerdings einer differenzierenden Betrachtung gewichen. I n der neueren zeitgeschichtlichen Forschung w i r d vielmehr — etwa i n der Diskussion über die Bedeutung des Reichstagsbrandes — die Situationsgebundenheit der jeweiligen Entscheidungen herausgestellt. Vgl. dazu eine zeitgenössische Stimme: „ V o n P u n k t zu Punkt, v o n Schritt zu Schritt wurde i n entscheidenden Augenblicken eine Regelung getroffen u n d dann das Weitere der lebendigen E n t w i c k l u n g überlassen." (C. Schmitt, E i n Jahr nationalsozialistischer Verfassungsstaat, DR 1934, S. 27 30

[28].). 34

Gesetz v o m 24.3.1933, RGBl. I , S. 141. C. Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not v o n V o l k u n d Reich, D J Z 1933, Sp. 455 (456); Koellreutter, DJZ 1933, Sp.517 (520); Walz, DJZ 1933, Sp. 1334 (1335); a . A . Kaisenberg, Das Ermächtigungsgesetz, D J Z 1933, Sp.458 (460). 36 RGBl. I , S. 75. 37 RGBl. I , S. 153. 35

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer

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m i t dem Reich wurden die Länder ihrer politischen Selbständigkeit beraubt und damit der Reichsrat als Organ der politischen Willensbildung ausgeschaltet, nachdem bereits aufgrund des § 2 der Verordnung vom 28.2.1933, der sog. Reichstagsbrandverordnung 39 , i n verschiedenen Ländern Reichskommissare eingesetzt worden waren. Durch das Gesetz vom 14.2.1934 über die Aufhebung des Reichsrates 40 wurde der Reichsrat als Faktor des Gesetzgebungsverfahrens auch formell beseitigt. Das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. 7.1933 41 ließ nur noch eine Partei zu und höhlte damit die Institution des Reichstages aus. Durch die Ausschaltung des Reichstages als Kontrollorgan der Regierung waren die Minister nicht mehr dem Reichstag, sondern allein Hitler verantwortlich. Innerhalb der Reichsregierung trug Hitler die Verantwortung für eine Entscheidung allein 4 2 . Mehrheitsentscheidungen waren m i t dem Führerprinzip, das sich damit durchgesetzt hatte, unvereinbar. Die Reichsregierung wurde als durch den Führer repräsentiert angesehen43. Damit war auch die i m Ermächtigungsgesetz noch enthaltene Beschränkung Hitlers, daß nämlich nicht er als Reichskanzler, sondern die „gegenwärtige Reichsregierung" zur Gesetzgebung berufen war 4 4 , gegenstandslos geworden 45 . Damit war der Führer als alleiniger Gesetzgeber anerkannt 46 . Auch Gesetze, die nicht aufgrund des Ermächtigungsgesetzes zustande kamen, sondern durch den Reichstag oder i m Wege der Volksabstimmung beschlossen wurden, galten als Entscheidungen des Führers: „Die aus den selbstverständlichen politischen Grundsätzen des Nationalsozialismus und zugleich aus der tatsächlichen Verfassungslage gefundene Auslegung ergibt, daß auf allen drei Wegen der Gesetzgebung der Führer der Träger der gesetzgeberischen Entscheidung ist. Das Regierungsge38

RGBl. I , S. 173. RGBl. I , S. 83. 40 RGBl. I, S. 89. « RGBl. I , S . 479. 42 Vgl. Goebbels, V o m Kaiserhof zur Reichskanzlei, 1934, S. 302: „ I m Reichskabinett ist die A u t o r i t ä t des Führers n u n ganz durchgesetzt. Abgestimmt w i r d nicht mehr. Der Führer entscheidet. Alles geht v i e l schneller, als w i r zu hoffen gewagt hatten." 43 Koellreutter, DJZ 1933, Sp. 519; C. Schmitt, D J Z 1933, Sp. 457; Höhn, Die Wandlung i m staatsrechtlichen Denken, 1934, S. 37 f.; Poetzsch-Heffter, V o m deutschen Staatsleben, JöR 1935, S. 1 (63). 44 A r t . 5 des Ermächtigungsgesetzes (oben A n m . 34). 45 Vgl. zu Vorstehendem Kirschenmann, S. 98 ff.; Hempfer, S.43ff.; Gruchmann, Die „Reichregierung" i m Führerstaat, i n : Festschrift f ü r Ernst Fraenk e l zum 75. Geburtstag, 1973, S. 188 ff. 46 Vgl. Huber, Der Führer als Gesetzgeber, DR 1939, S.275: „Daß der Führer der Gesetzgeber des Deutschen Volkes u n d Reiches ist, ist eine i n der heutigen deutschen Verfassungstheorie allgemein anerkannte Einsicht." 39

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

setz, das Reichstagsgesetz, das volksbeschlossene Gesetz haben ihre verbindliche Kraft durch den Entscheid des Führers 47 ." Das Ermächtigungsgesetz selbst wurde durch Führererlaß vom 10.5.1943 48 auf unbestimmte Zeit verlängert 4 9 . Die Eroberung der staatlichen Macht durch den Nationalsozialismus und die Umgestaltung der Verfassungsordnung i m Sinne des Führerprinzips geschah i n den legalen Formen der Weimarer Reichsverfassung. Die NS-Staatsrechtslehre sprach daher von einer „legalen Revolution" 5 0 . Das Führerprinzip war zwar m i t der WRV nicht zu vereinbaren. Die Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit hielt aber überwiegend auch einen Durchbruch zu einer neuen Verfassungsordnung m i t den M i t t e l n der Gesetzgebung für möglich 51 . Diese Auffassung spiegelt sich i n der nationalsozialistischen K r i t i k an dem „sinnentleerten", „gesetzespositivistischen" Rechtsbegriff des Weimarer Systems wider 5 2 . Da die formal-rechtsstaatliche Verfassung der Weimarer Republik nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung keine wirkliche Ordnung beschrieb, sondern nur ein Verfahren, i n dem die jeweilige Parlamentsmehrheit ihren politischen Willen durchsetzte, wurde jedes Ergebnis ohne Rücksicht auf den Inhalt legal. Auch antiliberale, verfassungsfeindliche Parteien hatten die Möglichkeit zu legaler Revolution 53 . Die These von der „legalen Revolution" verschleiert aber nur ihre tatsächliche Illegalität. Bereits gegen das verfassungsmäßige Zustandekommen des Ermächtigungsgesetzes werden gewichtige Bedenken gel47

Ebd., S. 276. Vgl. auch Wacke, Staatsrechtliche Wandlung, ZStW 1944, S. 273 (282 f.): Z u einem Regierungsgesetz oder Reichstagsgesetz konnte es n u r „auf G r u n d eines speziellen Führerentscheides kommen, durch den der Führer den Reichstag oder die Reichsregierung an seiner Rechtsschöpfung beteiligt". Es waren aber „sowohl Reichstag w i e Reichsregierung auf G r u n d des nationalsozialistischen Treueprinzips dem Führer zur Gefolgschaft verpflichtet. I n beiden Gremien besteht das Führerprinzip. Sie haben also die Pflicht, dem Gesetzesvorschlag des Führers beizustimmen u n d dadurch die politische Geschlossenheit des Volkes zum Ausdruck zu bringen". Ebenso Ritterbusch, Der Führer u n d Reichskanzler, des deutschen Volkes Staatsoberhaupt, J W 1934, S. 2193 (2196). 48 RGBl. I , S. 295. 49 Vgl. dazu Wacke, S. 273 ff. Bereits vorher w a r es zweimal durch den Reichstag verlängert worden. 50 Huber, Verfassungsrecht, S. 44; Scheuner, A ö R 1934, S. 166 f.; C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 8; Diller, Die Legalität der nationalsozialistischen Revolution, 1935, S. 45 ff. 51 Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, 14. Aufl., 1933, A r t . 76, A n m . I f f . (S. 401 ff.): „Die Verfassung steht nicht über der Legislative, sondern zur Disposition derselben" (ebd., S. 401). 52 C. Schmitt, Legalität u n d Legitimität, S. 49 ff.; Forsthoff, Der totale Staat, 1933, S. 20; Walz, DJZ 1933, Sp. 1334 (1336). 53 Forsthoff, Staat, S. 20.

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tend gemacht 54 . Der weitere Ausbau der Machtstellung des Nationalsozialismus erfolgte dann aber auch i n Umgehung und Aushöhlung des Ermächtigungsgesetzes 55 . Daß dem NS die Legalität der Machtergreifung nichts bedeutete und er sich dieses Weges lediglich aus taktischen Gründen bediente, zeigt schon die Polemik gegen den „formalisierten" Legalitätsbegriff der Weimarer Verfassung, der insbesondere dazu diene, „jedes Widerstandsrecht des Volkes gegen den legalen Staatsakt als Recht aufzuheben" 56 . Die Benutzung legaler Formen sollte lediglich die an Legalität ausgerichtete und gebundene staatliche Bürokratie am Widerstand hindern 5 7 als auch der Bevölkerung gegenüber den revolutionären Charakter der Umwälzung verschleiern 58 . Von nationalsozialistischen Staatsrechtslehrern wurde daher auch betont, daß diese Legalität nur die „äußere Ordnungsmäßigkeit" betreffe und die eigentliche Rechtfertigung der nationalsozialistischen Machtergreifung nicht auf ihrer Legalität beruhe 59 . Es handele sich u m eine bloß formale Übereinstimmung m i t den Regeln eines überwundenen Systems, die den wahrhaft revolutionären Charakter der Ereignisse nicht i n Frage stelle 60 . Die Rechtfertigung der neuen Ordnung wurde i n einer „nationalen Revolution" gesehen: „Die nationalsozialistische Revolution hat die Weimarer Verfassung als Gesamtsystem beseitigt; sie hat zugleich die völkische Verfassung aufgerichtet 61 ."

54 Bracher, Stufen der Machtergreifung, in: Bracher / Sauer / Schulz, Die nationalsozialistische Machtergreifung, 2. Aufl., 1962, S. 158 f., 167; ders., Die deutsche D i k t a t u r , 1969, S.216, 231; Schulz, S.418f.; Thoma, Anm.. zu O L G Tübingen DRZ 1948, S. 141, ebd., S. 142; A r n d t , Z u r Rechtsgültigkeit nationalsozialistischer Gesetze, DRZ 1948, S. 240 f.; Fraenkel, Auflösung u n d Verfall des Rechts i m I I I . Reich, i n : ders., Reformismus u n d Pluralismus, 1973, S. 204; Mathee, Die Legalität des Ermächtigungsgesetzes v o m 24. März 1933 u n d die Schranken der Verfassungsrevision i n der Weimarer Verfassung, Diss. K i e l 1971, S. 83 ff. (92 ff.), 101 ff. (107 f.); Erdmann, Die Zeit der W e l t kriege, i n : Gebhardt, Handbuch der deutschen Geschichte, hrsg. v o n Herbert Grundmann, Bd. 4, 2. Teilband, 9. Aufl., 1976, S.375f.; Hofer, Die D i k t a t u r Hitlers, 3. Aufl., 1971, S. 20. 55 Hempfer, S. 45 ff.; Schäfer, Z u r Legalität der nationalsozialistischen „Machtergreifung", G W U 1966, S.540. 56 Forsthoff, Staat, S. 27 f. unter Hinweis auf C. Schmitt, Legalität u n d Legitimität. 57 C.Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S.8; ders., Z S t W 1935, S. 189 (197); vgl. auch Kirchheimer, Über den Rechtsstaat, i n : ders., Politische Herrschaft, 1967, S. 134; ders., Politische Justiz, 1965, S.441. 58 Arendt, Elemente totaler Herrschaft, 1958, S. 174, 203. 59 Huber, Verfassungsrecht, S.44f.; Reuß, Besprechung von: Diller, Die Legalität der nationalsozialistischen Revolution, J W 1935, S. 1972. 60 C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 8. 61 Huber, Verfassungsrecht, S.44; C.Schmitt, DJZ 1933, Sp.455 (456f.); Scheuner, A ö R 1934, S. 166 (176 f.).

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Die nationalsozialistische Rechtslehre berief sich zur Rechtfertigung derNS-Führerherrschaft aber nicht auf die rechtspositivistische Begründung der rechtsschöpferischen K r a f t der Revolution durch die Rechtsprechung und die Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit. Die Rechtsprechung hatte die durch die Novemberrevolution von 1918 geschaffene neue Ordnung für rechtmäßig angesehen, w e i l „die Volksregierung . . . sich überall durchsetzen und m i t Hilfe der ihr zu Gebote stehenden Machtmittel auch die vereinzelten Angriffe widerstrebender Volksgruppen abwehren" konnte 62 . Eine neue Ordnung war rechtmäßig, wenn sie sich zu „verfassungsmäßiger Macht und Anerkennung" durchzusetzen vermochte 63 . Über eine solche rechtspositivistische Begründung weist die nationalsozialistische Vorstellung vom völkischen Führerstaat hinaus. Nicht allein die machtpolitische Durchsetzung rechtfertigte die neue Führung, sondern ihre „existentielle" Verbundenheit m i t der völkischen Gemeinschaft. Weil die Führung aus der völkischen Gemeinschaft erwuchs, konnte sie legitime Herrschaft ausüben 64 . Die Legitimität des Führers ergab sich aus dem auf der „Artgleichheit" beruhenden „untrüglichen" Kontakt zwischen Führer und Gefolgschaft 65 . Das auf dieser „Artgleichheit" beruhende Verhältnis zwischen Führer und Volk trug seine rechtliche Bedeutung bereits i n sich. Denn das Recht wurde nicht als ein den Erscheinungen des Lebens gegenüberstehendes „abstrakte(s) Normengefüge" 66 verstanden, sondern als „ i n der Wirklichkeit des völkischen Lebens selbst enthaltene Ordnung" 6 7 . Es t r i t t „nicht von außen — als ,Schranke' — an das Leben heran, sondern es erwächst aus dem Gemeinschaftsleben des Volkes selbst" 68 . Nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung war das Recht jeder gesetzlichen Regelung vorgegeben. Recht wurde verstanden „als die unserem Volke eigentümliche Ordnung, die sich i n dem Leben der Gemeinschaft als dessen inneres Maß und Gesetz herausbildet und entfaltet" 6 9 . Diese Ordnung beruhte auf Führung und Gefolgschaft: „Die beiden Grundelemente der politischen Gemeinschaft, Führung und Gefolgschaft, bestimmen das Wesen des völkischen Staates 70 ." 62

R G St 53, S. 65 (66). R G Ζ 103, S. 187 (188); ebenso R G Ζ 99, S. 287; 100, S. 25 (27); R G S t 5 3 , S. 52; Staatsgerichtshof für das deutsche Reich R G Z 1 1 4 , A n h a n g S. 1 (6 f.); p r O V G 77, S. 497; zur Staatsrechtslehre vgl. Anschütz, S. 3 ff. m. w . N. 64 Huber, Partei, Staat, V o l k , DR 1935, S. 309 (312). 65 C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S.42. 66 Huber, Neue Grundbegriffe des hoheitlichen Rechts, i n : Larenz (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 143. 67 Huber, Verfassungsrecht, S. 244. 68 Ebd. ω Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 10. 70 Huber, DR 1935, S. 309 (312). 63

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer

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3.1.3. Ausschluß eines Notwehrrechts gegen den Führer E i n i n d i v i d u e l l e s W i d e r s t a n d s r e c h t , e i n N o t w e h r r e c h t gegenüber s t a a t l i c h e n E i n g r i f f e n i n d i e Rechte des einzelnen, setzt eine i n d i v i d u a listische G r u n d l e g u n g des Staates v o r a u s u n d f ü h r t i n l e t z t e r K o n s e quenz z u r A n e r k e n n u n g s u b j e k t i v - ö f f e n t l i c h e r Rechte 7 1 . Es i s t A u s d r u c k v o n d e r R e c h t s o r d n u n g a n e r k a n n t e r F r e i h e i t s r e c h t e des e i n z e l n e n . A b w e h r r e c h t e gegen d e n S t a a t w a r e n m i t n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n Rechtsauffassungen n i c h t v e r e i n b a r . Insbesondere G r u n d r e c h t e als A b w e h r r e c h t e gegenüber s t a a t l i c h e m H a n d e l n k o n n t e es i m N S - S t a a t n i c h t geben. I n d e r N S - R e c h t s l e h r e g a l t e n t w e d e r d e r ganze z w e i t e H a u p t t e i l d e r W R V als „ m i t d e r n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n Staatsauffassung u n v e r e i n b a r " 7 2 , oder die d a r i n enthaltenen Grundrechte w a r e n i m S i n n e d e r N S - V e r f a s s u n g auszulegen. Diese A u s l e g u n g f ü h r t e aber d a zu, daß d i e G r u n d r e c h t e aus i n d i v i d u e l l e n F r e i h e i t s r e c h t e n z u „ G r u n d sätzen d e r G e m e i n s c h a f t " 7 3 u m g e d e u t e t w u r d e n . So w a r es f ü r K o e l l r e u t t e r s e l b s t v e r s t ä n d l i c h , „ d a ß es l i b e r a l e G r u n d r e c h t e , also i. d. S. »echte4 G r u n d r e c h t e i m deutschen F ü h r e r s t a a t n i c h t m e h r geben k a n n " 7 4 . 71 Scheidle, S. 41 F N 84. Pfundtner, S. 311; ebenso Nicolai, Grundlagen der kommenden Verfassung, 1933, S. 87 f. Gerber hielt die Grundrechte der W R V f ü r „das Wertsystem eines w e l t a n schaulich zerklüfteten Staates". Die Gründung des D r i t t e n Reiches auf die nationalsozialistische Weltanschauung habe das Grundrechtssystem v o n Weimar beseitigt. (Gerber, Staatsrechtliche G r u n d l i n i e n des neuen Reiches, 1933, S. 32 ff.). — Nach Huber sind „alle liberalen Grundrechte der Weimarer V e r fassung revolutionär ihres Verfassungscharakters enthoben". Es müsse für j e den Grundrechtsartikel der W R V geprüft werden, ob er m i t einer nationalsozialistischen Verfassungsordnung vereinbar sei. (JW 1934, S. 1745 (1746). — Meißner / Kaisenberg stellen die i m zweiten Hauptteil enthaltenen Programmsätze als einen Kompromiß verschiedener, ζ. T. entgegengesetzter politischer, k u l t u r e l l e r u n d religiöser Auffassungen dar, die gegenstandslos geworden seien, soweit sie dem Gedankengut des NS widersprachen. A l l e r dings enthalte er auch „Programmsätze, d i e . . . bestes deutsches Ideengut sind, o d e r . . . einer erprobten, überlieferten Staatsauffassung entspringen". (Meißner / Kaisenberg, Staats- u n d Verwaltungsrecht i m D r i t t e n Reich, 1935, S. 16.) — Dennewitz g r i f f die v o n C. Schmitt i n der Weimarer Zeit e n t w i k kelte Lehre v o n den institutionellen Garantien auf, bezieht diese aber auf die neue Verfassungsordnung. D a m i t verlieren sie zugleich ihre Bedeutung als Garantie gegenüber dem Staat. Das Jahr 1933 habe eine v ö l l i g neue Form des Staates u n d neue Einrichtungen geschaffen, die als institutionelle Garantien geschützt seien. E r nennt u. a. den Führer, die NSDAP, den E i n heitsstaat. (Dennewitz, Die Lehre v o n der institutionellen Garantie, R v e r w B l . 1935, S. 955 ff.) Lediglich Stoll hielt auch nach der nationalsozialistischen Machtergreifung an den i n der W R V geregelten Grundrechten fest u n d schlug für eine Reform vor, die Unantastbarkeit bestimmter — v o r allem sog. p r i vatrechtlicher — Grundrechte auch gegenüber qualifizierten Mehrheiten festzustellen. (Stoll, Verfassung u n d Privatrecht, DJZ 1933, Sp. 278 [283].). 72

73

Lange, V o m Gesetzesstaat zum Rechtsstaat, 1934, S. 30. So auch Vocke, Grundrechte u n d Nationalsozialismus, Diss. Heidelberg 1938, S. 79 ff. 74

3. Positives Recht u n d NS-Ideologie

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Z w a r schütze auch d i e nationalsozialistische Rechtsauffassung „ d i e r i c h t i g v e r s t a n d e n e F r e i h e i t d e r P e r s ö n l i c h k e i t " . Diese bestehe aber d a r i n , „ d a ß d e r einzelne sich seiner B i n d u n g e n a n d i e v ö l k i s c h e G e m e i n s c h a f t v o l l b e w u ß t ist u n d aus dieser G e i s t e s h a l t u n g a m A u f b a u u n d d e r G e s t a l t u n g d e r v ö l k i s c h e n G e m e i n s c h a f t t e i l n i m m t " . V o n dieser v ö l k i s c h e n G r u n d h a l t u n g aus müsse auch d i e A u s l e g u n g v o n Rechtssätzen erfolgen, „ d i e i n i h r e r ä u ß e r e n R e c h t s f o r m aus d e m G r u n d r e c h t s t e i l d e r W V i n die R e c h t s o r d n u n g des n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n Rechtsstaates ü b e r nommen worden sind"75. D i e „ R e c h t s s t e l l u n g des Volksgenossen" ist d a m i t „stets g e m e i n schaftsbezogen u n d p f l i c h t g e b u n d e n . Sie ist n i c h t u m des E i n z e l n e n w i l l e n begründet, sondern u m der Gemeinschaft w i l l e n " 7 6 . A u c h w e n n d e r Volksgenosse Rechte u n d P f l i c h t e n n u r i n n e r h a l b d e r Gemeinschaft h a t , s o l l e r d a m i t n i c h t rechtlos sein, d e n n d i e „ G e m e i n s c h a f t ist n u r d a n n l e b e n d i g , k r a f t v o l l u n d s i n n h a f t , w e n n d e r Genösse i n i h r d e n r e c h t e n W i r k u n g s k r e i s b e s i t z t " 7 7 . Es h e i ß t sogar, daß d e r R e c h t s s t e l l u n g 75

Koellreutter, Verfassungsrecht, S. 83 f. F ü r Huber waren allerdings schon die Grundrechte der W R V nicht mehr wesentlich subjektive Abwehrrechte. I n einer Darstellung des „Bedeutungswandels der Grundrechte" i m Staatsrecht u n d i n der Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit am Vorabend der nationalsozialistischen Revolution k o m m t er zum Ergebnis, daß der Mehrzahl der Weimarer Grundrechte nicht die A b w e h r f u n k t i o n gegenüber dem Staat wesentlich sei. Wesentlich sei vielmehr der objektive Kern, das Ordnungsprinzip, das sich i n ihnen ausdrückt. Den G r u n d für diesen Bedeutungswandel sah er darin, daß echte Grundrechte n u r i n einem liberalen Staat möglich seien, der sich i n der E r h a l t u n g des Rechtsfriedens zugunsten der individuellen Interessen erschöpft. Der demokratische Volksstaat der W R V sei k e i n liberaler Staat i n diesem Sinne. Allgemeine Wehrpflicht u n d allgemeines Wahlrecht hätten i m V o l k die Einsicht erweckt, u n d das Erlebnis des Krieges habe diese Einsicht bestärkt, daß der Staat das V o l k selbst i n seiner politischen Einheit u n d Formung sei. Dem liberalen Staat waren Grundrechte Garantierungen einer unpolitischen Freiheitssphäre gegenüber dem Staat u n d setzten ein Gegenüber v o n Staat u n d (unpolitischer) Gesellschaft voraus. I n d e m an die Stelle einer unpolitischen Gesellschaft ein sich seiner Einheit u n d seiner Verantwortung für den Staat bewußtes V o l k getreten war, mußten die Grundrechte eine andere F u n k t i o n erhalten. Sie sind zu „Ordnungsprinzipien i m Rahmen eines demokratischen Volksstaates", aus Abwehrrechten zu „Aufbauelementen des Staates" geworden. Diese Umdeutung der Grundrechte zu „Aufbauelementen eines demokratischen Volksstaates" geschah v o n Positionen aus, die i m Gegensatz zu liberaler Gedankenwelt stehen, der die Grundrechte entstammen. Wenn H u ber v o n demokratischem Volksstaat spricht, meint er nicht demokratische Vorstellungen, zu denen der Ausgleich verschiedener Meinungen u n d I n t e r essen gehört. I h m geht es vielmehr u m das V o l k als einer politischen Einheit, das sich v o n i h m wesensfremden liberalen Formen befreit. Die Betonung liegt auf der staatlichen u n d politischen Einheit als übergeordnetem Wert. Die Grundrechte sind der „Ausdruck für die Idee des nationalen Volksstaates", sie bezeichnen die „ o b j e k t i v e n Ordnungsprinzipien" für ein „positives Verhältnis der Nation zum Staat". (Huber, Bedeutungswandel der Grundrechte, A ö R 1933, S. 1 [79 ff.].). 76

Huber, Verfassungsrecht, S. 365.

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer

echtsanschauungen

93

des einzelnen eine wesentlich höherstehende Bedeutung i m Gesamtaufbau des Rechts zukomme, als i n der liberalen Gesellschaft, denn sie ist „Ausfluß des Gemeinschaftsgedankens", seine Rechtsstellung eine „gemeinschaftsmäßige, d.h. m i t dem höchsten Wert völkischer Ideologie durchdrungene Rechtsposition" 78 . Diese Stellung des Volksgenossen in der Gemeinschaft ist eine Stellung i m Recht, denn Recht ist „die lebendige Ordnung der Gemeinschaft" 79 . Diese „völkische Lebensordnung" begrenzt aber auch die Rechte des einzelnen. Sie soll den liberalen Gegensatz von Staat und Gesellschaft überwinden. Für subjektive A b wehrrechte gegenüber dem Staat ist i n einer solchen Ordnung kein Raum. Der Volksgenosse t r i t t „dem Volksganzen nicht unabhängig m i t bestimmten Rechten gegenüber, sondern er steht als Glied innerhalb der Gemeinschaft des Volkes und kann nicht ein subjektives Recht ihr gegenüber haben, sondern nur eine Rechtsstellung i n i h r " 8 0 . Dannbeck meint, es sei vom Standpunkt des völkischen Gemeinschaftsrechts nichts dagegen einzuwenden, die so gearteten Rechtspositionen des Gemeinschaftsgliedes als Grundrechte zu bezeichnen, handele es sich doch „ u m Rechtsstellungen, die die Gemeinschaft tragen und so ihren eigentlichen Grund bilden" 8 1 . Ähnlich legt C. Schmitt einen Grundrechtsbegriff zugrunde, der weiter ist als die liberale Auffassung der Grundrechte. Als Grundrechte bezeichnet C. Schmitt die „spezifische(n), gemeinschaftswesentliche(n) Rechtspositionen" der Mitglieder einer Gemeinschaft. Es gebe „so viele A r t e n von Grundrechten wie es A r t e n menschlicher Gemeinschaft gibt". Es seien daher auch „nicht alle Grundrechte notwendig gleicher Struktur wie die individualistischen Grundrechte der liberalen Verfassungen" 82 . Dannbeck fordert demgemäß, sich auf die veränderte Bedeutung des Wortes „Grundrecht" zu besinnen und sich nicht an individualistische und liberale Vorstellungen anzuklammern. Eine solche überholte Vorstellung sei es, die schriftliche Niederlegung der Grundrechte i n einer Verfassungsurkunde zu verlangen. Da die positive Normierung der Grundrechte i m Streben nach Schutz des Individuums begründet war, diese Anschauungen aber 77

Ebd. Dannbeck, Freiheit der Persönlichkeit i m nationalsozialistischen Gemeinschaftsstaat, in: F r a n k (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht u n d Gesetzgebung, 2. Aufl., 1935, S. 432. 79 Huber, Verfassungsrecht, S.244. 80 Scheuner, Die Rechtsstellung der Persönlichkeit i n der Gemeinschaft, i n : F r a n k (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, 1937, S. 83; vgl. auch Krüger, Volksgemeinschaft statt subjektiver Rechte, D V 1935, S. 32 ff.; Maunz, Das Ende des subjektiven öffentlichen Rechts, ZStW 1936, S. 71 ff.; Höhn, Das subj e k t i v e öffentliche Recht u n d der neue Staat, D R W 1936, S. 49 ff. 81 Dannbeck, S. 432. 82 C. Schmitt, Nationalsozialismus u n d Völkerrecht, 1934, S. 7 f. 78

3. Positives Recht u n d NS-Ideologie

94 nunmehr

der Vergangenheit

a n g e h ö r t e n , sei eine N i e d e r l e g u n g

von

G r u n d r e c h t e n i n e i n e r V e r f a s s u n g s u r k u n d e des nationalsozialistischen Reichs u n d e n k b a r . I m G e g e n t e i l : D i e i n i h r e r G a n z h e i t v o n d e r Gem e i n s c h a f t s o r d n u n g d u r c h d r u n g e n e n Rechtspositionen des V o l k s g e n o s sen seien e i n e r i n h a l t l i c h e n E r f a s s u n g d u r c h n o r m a t i v e R e g e l u n g g a r nicht fähig 83. D i e nationalsozialistische A u f f a s s u n g v o m Recht als e i n e r d e m posit i v e n Gesetz v o r g e g e b e n e n u n d z u g r u n d e l i e g e n d e n L e b e n s o r d n u n g d e r Gemeinschaft m u ß t e sich auch a u f das S t r a f r e c h t a u s w i r k e n . Ist Recht die v ö l k i s c h e L e b e n s o r d n u n g , die F ü h r e r u n d Gefolgschaft i n sich schließt, so k a n n d i e G a r a n t i e f u n k t i o n des geschriebenen Strafrechts n i c h t i m V o r d e r g r u n d stehen 8 4 . D e m N S - S t r a f r e c h t s d e n k e n k a m es d a h e r w e n i g e r a u f eine t a t b e s t a n d s m ä ß i g e E r f a s s u n g u n d f o r m e l l e B e s t i m m u n g des U n r e c h t s a n „ a l s a u f d i e m a t e r i e l l e G e r e c h t i g k e i t . . . , die a n H a n d des gesunden V o l k s e m p f i n d e n s j e w e i l s f e s t z u s t e l l e n i s t u n d die das gesunde V o l k s e m p f i n d e n als Rechtsquelle a n e r k e n n t " 8 5 . So w u r d e n auch d i e U n r e c h t s a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e n i c h t als „ A u s n a h m e 83

Dannbeck, S. 432. Vgl. Dahm, Das Ermessen des Richters i m nationalsozialistischen Strafrecht, DStR 1934, S. 87 (92): „Das Gesetz (bezweckt) keine Abgrenzung des staatlichen Bereichs u n d keine Gewährleistung berechenbarer Entscheidungen durch formal eindeutige Maßstäbe, sondern Verdeutlichung des Führerwillens, der i m W o r t l a u t des Gesetzes nicht notwendig zum Ausdruck k o m m t u n d unter veränderten Verhältnissen der Umformung u n d Weiterentwickl u n g bedarf. Der Richter muß also den i m Gesetz n u r unzureichend ausgedrückten Grundgedanken auch i n Fällen zur Geltung bringen, i n denen die Unterordnung unter den W o r t l a u t des Gesetzes unmöglich wäre." Schaffstein, Das subjektive Recht i m Strafrecht, D R W 1936, S.39 (46): „ S i n n der Strafe u n d des Strafrechts (ist) nicht mehr Schutz v o n Individualsphären, sondern Reinigung u n d zugleich Schutz der Volksgemeinschaft durch die Ausscheidung des Entarteten." 84

85

Freisler, DJ 1935, S. 1247 (1251). Dies sollte allerdings „keine freirechtliche Preisgabe jeder Bindung" bedeuten, die „ m i t dem Führergedanken unvereinbar (wäre)". (Dahm, DStR 1934, S. 92; Schaffstein, Nationalsozialistisches Strafrecht, Z S t r W 1933, S. 603 [619].) Auch der „neue Staat schafft sich i m Gesetz sein Recht". (Mezger, Die materielle Rechtswidrigkeit i m kommenden Straf recht, Z S t r W 1936, S. 2.) Allerdings w i r d v o m Richter eine „ r a d i k a l andere Einstellung zum Gesetz als i n der Vergangenheit" erwartet: „ K e i n Richter der Z u k u n f t k a n n sich auf den W o r t l a u t des Gesetzes berufen, u m damit i m Blick auf die gesunde Volksanschauung unvernünftige Ergebnisse zu rechtfertigen" (ebd., S.4). Die „neue Bindung des Richters an den W i l l e n der politischen Führung u n d die Volksanschauung... hat m i t der liberalen Rechtssicherheit gar nichts zu t u n " . (Dahm, DStR 1934, S. 92.) Vgl. auch Henkel, Strafrichter u n d Gesetz i m neuen Staat, 1934, S. 69; Höhn, Staatsbegriff, Strafrecht u n d Strafprozeß, DR 1935, S. 266 ff.; Dahm, Gemeinschaft u n d Strafrecht, 1935, S. 17. Gegen die A b w e r tung begrifflicher Erfassung des Rechtsstoffs u n d gesetzlicher Normierung durch die „zur K i e l e r Richtung gehörenden Strafrechtler" (insbesondere D a h m u n d Schaffstein) wenden sich Schwinge / Zimmerl, Wesensschau u n d konkretes Ordnungsdenken i m Strafrecht, 1937, S. 27 ff.

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer

echtsanschauungen

95

fälle zufälligerweise nicht rechtswidrigen Handelns" angesehen. Es ordnet sich vielmehr „das Handeln auf Grund solcher ,Unrechtsausschließungsgründe 4 i n alles andere menschliche Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Übereinstimmung m i t den Zwecken der Volksgemeinschaft" ein 86 . Notwehr kann nur dann rechtfertigen, wenn sie i n Übereinstimmung m i t dem gesunden Volksempfinden ausgeübt wird 8 7 . Nur dann kann eine Handlung durch Notwehr „geboten 44 sein 88 . Für die amtliche Strafrechtskommission, die einen Entwurf für ein neues Strafrecht ausarbeitete, war „die Wendung von dem ,Gebotensein4 der Verteidigung eine Anerkennung des Maßstabes der gesunden Volksanschauung auch an dieser Stelle" 8 9 . Die NS-Rechtslehre bringt dazu Beispiele, i n denen auch heute eine Einschränkung des Notwehrrechts unter sozialethischen Gesichtspunkten allgemein anerkannt ist 90 . W i r d allerdings die „gesunde Volksanschauung über Recht und Unrecht 44 als die „Urquelle alle(n) Rechts i m nationalsozialistischen Staate 4491 so auch zum Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Notwehrhandlung, ist auch ein Notwehrrecht gegenüber der politischen Führung ausgeschlossen. Das i m Volk lebende Recht „erlangt i m Führerwillen seine verbindliche Gestalt 4492 ; der Füh86 Klee, Rechtfertigungs- u n d Entschuldigungsgründe, i n : Gürtner (Hrsg.), Das kommende deutsche Strafrecht, Allgemeiner Teil. Bericht über die A r beit der amtlichen Strafrechtskommission, 2. Aufl., 1935, S. 73; vgl. auch Gelbert, Der politische Gestaltwandel des Strafrechts, DStR 1937, S. 100 f.; Dahm, Z S t r W 1938, S. 225 (273). 87 Schlüter, Das Recht der N o t w e h r nach den Vorschlägen der amtlichen Strafrechtskommission, GerS 105, S.391 (392) fordert die „Verwendung des Maßstabs der »gesunden Volksanschauung' sowohl für das ,Ob' als auch für das ,Wie"' der Notwehr. — Schaffstein, Die materielle Rechtswidrigkeit i m kommenden Strafrecht, Z S t r W 1936, S. 18 (35): Notwehr rechtfertigt die A b w e h r eines gegenwärtigen Angriffs, „dessen D u l d u n g v o m Angegriffenen nach gesunder Volksanschauung nicht erwartet werden k a n n " . — Mezger, Z S t r W 1936, S. 3: „,Nach gesunder Volksanschauung' werden die der Notw e h r gezogenen Grenzen bestimmt." — Ä h n l i c h Thierack, Notwehr, Notstand — Recht fertigungsgründe i m neuen S traf recht, i n : Freisler u n d Luetgenbrune (Hrsg.), Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteil u n g der Akademie für Deutsches Recht über die Grundzüge eines A l l g e meinen Deutschen Straf rechts, 1934, S. 85 f.; Nationalsozialistisches Straf recht. Denkschrift des Preußischen Justizministers, 1933, S. 137. 88

Klee, Rechtfertigungs- u n d Entschuldigungsgründe, S. 77 f. Ebd., S. 77; zustimmend Schlüter GerS 105, S. 392. Dies w a r das Ergebnis der ersten Lesung. I n der zweiten Lesung w u r d e vorgeschlagen, den Maßstab des gesunden Volksempfindens m i t dem Begriff der Erforderlichkeit der Notwehr zu verknüpfen. D a r i n sollte aber k e i n sachlicher Unterschied zur ersten Lesung zum Ausdruck kommen. (Klee, ebd., S. 93.) 90 Vgl. auch die Beispiele aus der Rechtsprechung des R G bei Peters, Das gesunde Volksempfinden, DStR 1938, S. 337 (347). 91 Mezger, Z S t r W 1936, S. 8. 92 Huber, Verfassungsrecht, S. 244. 89

96

3. Positives Recht und NS-Ideologie

rer „bildet i n sich den völkischen Gemeinwillen" 9 3 . Notwehr gegenüber der Volksführung kann es dann nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung nicht geben: „Denn wenn das V o l k Ursprung, K e r n und Ziel alles Handelns des Volkes selbst und seiner Organe, seiner Zellen ist und die Einheit von Volk, Führung, Staat und Bewegung hergestellt ist, dann kann eine Notwehrhandlung gegen diesen Staat unter dem Gesichtspunkt der Volksnotwehr vom nationalsozialistischen Standpunkt aus nicht mehr i n Frage kommen 94 ." Es bedarf keiner Ausführungen, „daß es Rechte weder des einzelnen noch von Untergemeinschaften gegen den politischen Führer geben kann. Das würde dem konkreten Rechtsgebilde Führer vollkommen widersprechen" 95 . Daß i m Entwurf der amtlichen Strafrechtskommission eine Rechtfertigung des Widerstandes gegen die Staatsgewalt durch Notwehr ausdrücklich vorgesehen war 9 6 , widerspricht dem nicht. I n diesem Zusammenhang bedeutet Staat nur die staatliche Behördenorganisation i m Gegensatz zum Staat i. w. S. als „dem Volke wesenserfüllende und seinsnotwendige Form" 9 7 , als „der unmittelbare Ausdruck völkischen Lebens und völkischer Ordnung" 9 8 . Gegen fehlerhaftes Handeln der staatlichen Verwaltung ist auch nach nationalsozialistischer Auffassung 93

Ebd., S. 196. Freisler, Staatsnotwehr i m Lichte des Nationalsozialismus, D J 1935, S. 856 f.; ders., Volksnotwehr u n d Volksnotstand, in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , 1937, S. 800; vgl. Gelbert, Rechtswidrigkeit u n d Rechtmäßigkeit i m Strafrecht des Neuen Reichs, DR 1934, S.275 (277 f.); Reuß, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit i m neuen Reich, J W 1935, S. 2025 94

(2026).

Der Nationalsozialismus, der „ i m völkischen Lebensrecht Ausgangspunkt u n d Ziel alles Handelns" sah, muß te jedoch „ i n der S y s t e m z e i t . . . i m Kampfe gegen die Volksfeindschaft des Staates die Anerkennung der Volksnotwehr . . . fordern". Die Voraussetzungen der Volksnotwehr seien aber heute „durch die völkische Lebensentwicklung überwunden". (Freisler, Volksnotwehr u n d Volksnotstand, S. 799 f.). — Vgl. zum Recht der Rebellion gegen eine Staatsgewalt, durch die „ein V o l k s t u m dem Untergang entgegengeführt w i r d " , Hitler, M e i n Kampf, S. 104 f. 95 Maunz, Neue Grundlagen des Verwaltungsrechts, 1934, S. 31; vgl. C.Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S.42; Larenz, Deutsche Rechtserneuerung u n d Rechtsphilosophie, 1934, S.34; Freisler, D J 1935, S. 1247 (1250); daß der Führer Unrecht t u n konnte, galt als undenkbar: „Da sich der W i l l e des F ü h rers n u r auf das W o h l u n d die Erhaltung des Volkes richtet, bedarf es eines Schutzes v o r dem W i l l e n des Führers nicht." (Dieckmann, Der Vorbehalt des Führerwillens u n d der Vorbehalt des Gesetzes i m nationalsozialistischen Verfassungsrecht, Diss. B o n n 1937, S. 28.) 96 Dahm, A u f l e h n u n g gegen die Staatsgewalt, i n : Gürtner (Hrsg.), Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil. Bericht über die A r b e i t der amtlichen Strafrechtskommission, 2. Aufl., 1935, S.276. 97 Huber, DR 1935, S. 309 (312). 98 Ders., Grundbegriffe, S. 144 f. Vgl. zu dieser Unterscheidung v o n Staatsorganisation u n d Staat i. w . S., für den Huber die Bezeichnung „Reich" v o r schlägt, Huber, Verfassungsrecht, S. 166 f.

3.1. Die Bedeutung nationalsozialistischer

echtsanschauungen

97

Verteidigung zulässig". Allerdings bedeutet dies für den NS, da i h m nicht der Staat i. e. S., sondern das Volk die entscheidende Größe ist, nicht eine Parteinahme für das Individuum, sondern eine Garantie für die gedeihliche Entwicklung der Gesamtheit 100 . Besonders Höhn betonte, daß an die Stelle überkommener Vorstellungen vom Staat „als Rechtsprinzip das Prinzip der Volksgemeinschaft und der Führung" getreten war 1 0 1 . Soweit der Staat als „Apparat" aufzufassen war, diente er i n der Hand des Führers, der am stärksten den Gemeinschaftsgeist des ganzen Volkes i n sich verkörperte, der „Volksgemeinschaft" 102 . Da Notwehr nur entsprechend dem gesunden Volksempfinden ausgeübt werden konnte, bedeutete auch die Einräumung eines Notwehrrechts gegenüber der Staatsgewalt nicht, daß Widerstand gegen den Führer als Verkörperung der Volksgemeinschaft zugelassen sein sollte. Die Einschränkung des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr durch die Forderung nach Übereinstimmung mit dem gesunden Volksempfinden entspricht der Ausweitung der Strafbarkeit durch Zulassung der Analogie i m Strafrecht. Maßstab für die Vergleichbarkeit der Tatbestände sollte wieder das gesunde Volksempfinden sein. Durch das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 28.6.1935 103 wurde § 2 StGB dahin geändert, daß „bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient" 1 0 4 . 99

Ahrens, Die zeitgemäße Gestaltung der Widerstandsdelikte, 1939, S. 32 ff.; Mezger, Z S t r W 1936, S.5; Reuß, J W 1935, S.2026. 100 Reuß, J W 1935, S. 2026. 101 Höhn, Der Staat als Rechtsbegriff, DR 1934, S. 322 (324). 102 Ebd.; H ö h n wendet sich gegen Hubers Unterscheidung v o n Staat i. w. S. u n d Staatsorganisation. Er meint, es wäre klarer, v o n der Volksgemeinschaft auszugehen, für deren Zwecke der Staatsapparat eingesetzt werde. Er w i r f t Huber vor, noch zu sehr den Staat i n den M i t t e l p u n k t zu stellen, i n dem das V o l k erst seine politische F o r m finde. F ü r Huber bestehe immer die Gefahr, daß das statische Element über die Volkskräfte siege. (Höhn, V o l k u n d V e r fassung, D R W 1937, S. 193 (194 ff.). 103 RGBl. I, S. 839. 104 Entsprechend wurde — durch das Gesetz zur Änderung v o n Vorschriften des Strafverfahrens u n d des Gerichtsverfassungsgesetzes v o m 28. 6.1935 (RGBl. I, S. 844) — auch die StPO geändert. Der neu eingefügte § 170 a StPO lautete: „ I s t eine Tat, die nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient, i m Gesetz nicht für strafbar efklärt, so hat die Staatsanwaltschaft zu prüfen, ob auf die Tat der Grundgedanke eines Strafgesetzes zutrifft, u n d ob durch entsprechende A n w e n d u n g dieses Strafgesetzes der Gerechtigkeit zum Siege verholfen werden k a n n (§ 2 des Strafgesetzbuches)." Für den Fall, daß sich ein solcher Sachverhalt erst i n der Hauptverhandlung herausstellte, wurde i n § 267 a StPO eine entsprechende Prüfungspflicht des Gerichtes normiert. Vgl. zur Rechtsprechung des R G Kirchheimer, Das Straf recht i m nationalsozialistischen Deutschland, i n : ders., V o n der Weimarer Republik zum Fa7 Koch

3. Positives Recht und NS-Ideologie

98

Die Auslegung und Ausfüllung eines Gesetzesbegriffs, hier des Merkmals des „Gebotenseins durch Notwehr", geschieht nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung nicht menr von normativen Wertentscheidungen aus. Das Gesetz ist vielmehr nur ein Gestaltungsmittel der völkischen Ordnung, ist von dieser her auszulegen und hat sich i n sie einzufügen 105 . W i r d das „gesunde Volksempfinden" i n einer gesetzlichen Regelung als Bewertungsmaßstab normiert, bedeutet dies nur eine Verweisung auf diesen übergesetzlichen Zusammenhang, i n den sich das positive Gesetz einzuordnen hat 1 0 6 . „Völkische Lebensordnung" bedeutet nicht eine durch das Volk bestimmte und gestaltete Ordnung, „gesundes Volksempfinden" meint nicht eine i m Volk herrschende Anschauung. Wenn i n der nationalsozialistischen Rechtslehre von „ V o l k " und dem i n i h m lebendigen Recht die Rede ist, werden nicht solche vordergründigen Vorstellungen angesprochen. Indem das „Gesetz des Führers" das Gemeinschaftsrecht entfaltet, verwirklicht dieser die „Wesensgesetze des Volkes" 1 0 7 . I m Recht als der „Lebensordnung der völkischen Gemeinschaft... findet die Volksgemeinschaft die Ordnung ihres überindividuellen Seins" 108 . Damit w i r d auf einen nicht normativen Rechtsbegriff verwiesen. Die Frage, ob eine Widerstandshandlung „durch Notwehr geboten" sein kann, erfordert ein Eingehen auf den Anspruch des NS-Rechtsdenkens, einen eigenen Rechtsbegriff zu vertreten.

3.2. D e r nationalsozialistische Rechtsbegriff 3.2.1. Das Recht als der Norm vorgegebene Ordnung

Nach K i r n ist das unter dem Nationalsozialismus geltende Recht weder m i t den Maßstäben eines normativen Rechtsbegriffs zu erfassen, noch sollte die konkrete Ausrichtung der nationalsozialistischen Rechtsauffassung an der NS-Ideologie den Blick auf den herrschenden Begriff des Rechts verstellen. Das Recht könne anders als normativ sein und sei i m Dritten Reich anders gewesen. Den nationalsozialistischen schismus: Die Auflösung der demokratischen Rechtsordnung, 1976, S. 192 ff.: Das R G zeigte — i m Gegensatz zu der Praxis der untergeordneten Gerichte — eine bemerkenswerte Zurückhaltung bei der A n w e n d u n g des §2 StGB. I n den Entscheidungen des R G w a r durchweg eine deutliche Neigung zur Aufrechterhaltung v o n Rationalität i m Bereich des Strafrechts spürbar. Jedoch wurde dieser Versuch zur Bewahrung einer gewissen Kohärenz i m Rechtssystem m i t völliger Unterordnung bezahlt, w e n n bevorzugte Ideen des neuen Regimes auf dem Spiel standen. Dies w a r insbesondere die Rassenideologie des NS. 105 Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 14, 27 f. 106 Peters, DStR 1938, S. 337 (338). 107 108

Huber, Verfassungsrecht, S. 197. Ebd., S. 240.

3.2. Der nationalsozialistische Rechtsbegriff

99

Rechtsbegriff sieht er i m konkreten Ordnungsdenken verkörpert: „Die heutige K r i t i k der konkreten Orientierung dieses Rechtsdenkens an Hitler und der marschierenden SA darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß dieser Rechtstheorie einmal die Zustimmung der herrschenden Jurisprudenz und Öffentlichkeit i n Deutschland galt." Man müsse daran festhalten, daß „so das geltende Recht des 3. Reiches w a r " 1 0 9 . Die Lehre vom „konkreten Ordnungsdenken" ist m i t dem Namen Carl Schmitt untrennbar verbunden. Nach C. Schmitt stellt das j u r i stische Denken entweder die Norm oder die Entscheidung oder die Ordnung i n den Mittelpunkt, aus der die jeweils anderen rechts wissenschaftlichen Denkweisen abgeleitet werden 110 . Das Denken i n konkreten Ordnungen sei dem Nationalsozialismus eigen. Das nationalsozialistische Rechtsdenken habe der Herrschaft normativistischer Begrifflichkeit ein Ende bereitet. Der Nationalsozialismus habe statt dessen einen neuen Typ des Juristen geschaffen, der „ m i t dem konkreten wirklichen Leben des deutschen Volkes verbunden ist" 1 1 1 . Kernthese des „konkreten Ordnungsdenkens" ist, daß die Wirklichkeit vor jeder normativen Regelung ihre Ordnung bereits i n sich trägt: „Für das konkrete Ordnungsdenken ist »Ordnung 4 auch juristisch nicht i n erster Linie Regel oder eine Summe von Regeln, sondern, umgekehrt, ist die Regel nur ein Bestandteil und ein Mittel der Ordnung 112 .' 4 Diese Ordnungen „haben eine eigene rechtliche Substanz, die wohl auch generelle Regeln und Regelmäßigkeiten kennt, aber nur als Ausfluß dieser Substanz, nur aus ihrer konkreten eigenen inneren Ordnung heraus, die nicht die Summe jener Regeln und Funktionen ist 4 4 1 1 3 . Die Norm kann „das Wesen dieser Ordnung nicht erfassen und erschöpfen, sondern ihr nur dienen 44114 . Diese „Ordnungen 44 erscheinen einmal als institutionell ausgestaltete Lebenssachverhalte. Als Beispiele werden aufgeführt „die Familie, die Gliederungen der Bewegung, die Betriebsgemeinschaft, der Arbeitsdienst und die Berufsstände 44115 . Man denkt dabei „aber ebensowohl an die große Gemeinschaft des Volkes 44116 , faßt die „vorgegebene 44 Ordnung als ein i n der Volksgemeinschaft wirkendes allgemeines Ordnungsprinzip auf. Der Begriff der „konkreten Ordnung 44 , der „gewiß 109 110 111 112 113 114 115 116

7*

K i r n , S. 67. C. Schmitt, Über die drei Arten, S. 7. Ders., DR 1934, S. 225 (228). C. Schmitt, Über die drei Arten, S. 13. Ebd., S. 20. Ebd. Ebd.; ders., DR 1934, S.228; Larenz, Gegenstand u n d Methode, S.29. Larenz, ebd.

100

3. Positives Recht und NS-Ideologie

nicht eindeutig (ist)" 117 , deckt beide Auffassungen 118 . C. Schmitt hat sich um eine Klärung wenig bemüht. Er grenzt das konkrete Ordnungsdenken lediglich negativ gegen Normativismus und Dezisionismus ab 119 . Der Grundgedanke, daß die Wirklichkeit vor jeder positivrechtlichen Normierung ihre „Ordnung" bereits i n sich trage, war aber unter dem NS allgemeine Auffassung 120 . Nach Huber ist dem NS das Recht die „Lebensordnung der völkischen Gemeinschaft" 121 . Auch nach Larenz ist Recht die „konkrete Lebensform der völkischen Gemeinschaft" 122 . Die „Volksgemeinschaft" 123 trägt „ihrem eigentlichen Wesen und Kerne nach als eine ursprüngliche Gemeinschaft und Lebenseinheit... die Grundgesetze ihres Daseins als den Ausdruck der völkischen Eigenart i n sich" 124 . Die positiven Gesetze müssen aus dieser vorgegebenen Ordnung ausgelegt und ergänzt werden. Das Gesetz ist Recht, aber es erschöpft nicht das Recht. Es kann nicht nur aus sich selbst, sondern muß darüber hinaus aus dem größeren Zusammenhang verstanden und ergänzt werden, „indem es der Verwirklichung der bestimmenden Rechtsgedanken unserer Gemeinschaft dient" 1 2 5 . Von dieser Grundlage muß alles gesetzte Recht, u m wahrhaft Recht zu sein, ausgehen und sich i n sie einfügen 126 : „Das völkische Rechtsdenken... beläßt vor allem das Gesetz nicht i n seiner isolierten Stellung, sondern stellt es i n den Gesamtzusammenhang einer Ordnung hinein, deren Grundgedanken übergesetzlicher Natur, weil i n der Wesensart, der Sitte und der Rechtsanschauung des Volkes angelegt sind und i m Gesetz nur eine nähere Bestimmung und feste Begrenzung erfahren haben 127 ." Diesem nationalsozialistischen Rechtsdenken ist von Anbeginn eine Spannung zwischen positiver Gestaltung und „vorgegebener" völkischer 117 118 119

Ebd.; Schwinge / Zimmerl, S. 20 f. Schwinge / Z i m m e r l , S.21; Rüthers, S.297 f. C. Schmitt, Über die drei A r t e n , S. 24 ff.; vgl. Larenz, Z f D K P h 1934,

S.115. m Rüthers, S. 293. 121 Huber, Verfassungsrecht, S. 240. m Larenz, Volksgeist u n d Recht, Z f D K P h 1934/35 (Bd. 1), S.40. 123 V o n Begriffen w i e „Gemeinschaft" u n d „Volksgemeinschaft" w u r d e n Gesetzgebung u n d juristische Fachliteratur i m D r i t t e n Reich inflationär überschwemmt. Z u m Charakter dieser Begriffe als „Kernstück einer H e r r schaftsideologie", dazu bestimmt, gesellschaftliche Gegenstätze zu verdecken u n d Eingriffe i n Freiheitsrechte ideologisch zu untermauern, vgl. Stolleis, Gemeinschaft u n d Volksgemeinschaft, V H f Z 1972, S. 16 ff. 124 Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 27. 125 Ebd., S. 14. 126 Ebd., S. 27 f. 127 Ebd., S. 10.

3.2. Der nationalsozialistische Rechtsbegriff

101

Ordnung eigentümlich. So bedurften die von i h m beschworenen „vorgegebenen Ordnungen" der „befreienden" Tat des Führers, der nationalsozialistischen Revolution, u m von normativistischer Überlagerung befreit zu werden und als die eigentliche Rechtsquelle hervorzutreten 128 . A m Anfang stand daher die Tat des Führers. Diese Spannung spiegelt sich i m nationalsozialistischen Gesetzesbegriff wider. Nach Huber ist es „romantische Schwärmerei", i m Gesetz einfach den formulierten Ausdruck der i n der Volksgemeinschaft bereits entwickelten Lebensordnung zu sehen. Gesetzgebung sei mehr als bloße Rechtsfindung. Gerade das Zeitalter des politischen Aufbruchs werde auch i m Recht das Neue gestalten. Allerdings gebietet das Wesen des völkischen Rechts, daß dieses Neue aus den i n der völkischen Lebensordnung vorgegebenen Anlagen, Kräften und Zielen entfaltet wird. So steht das Gesetz zum Recht i n doppelter Beziehung: es dient dem Recht, indem es die völkische Lebensordnung als etwas Vorgegebenes verwirklicht und diese zugleich als etwas Aufgegebenes schöpferisch entwickelt 1 2 9 . Die Zwiespältigkeit des nationalsozialistischen Rechtsbegriffs w i r d deutlich i n der K r i t i k Bests an der Darstellung Hubers. Er w i r f t Huber vor, noch zu sehr den überwundenen Unterscheidungen zwischen „Unbewußtem" und „Bewußtem" verhaftet zu sein. Die völkisch-organische Auffassung sehe dagegen „das Denken, Wollen und Handeln als einen Teil der dynamischen Einheit aller Funktionen — von den ,bewußten 4 bis zu den ,unbewußten 4 ". Das Planen und Handeln, das die völkische „Verfassung" mitgestalte, sei „als Funktion des Volksorganismus aus dieser Verfassung erwachsen und zugleich ein dynamischer Bestandteil dieser »Verfassung 4 oder dieser ,Lebensordnung 4 oder dieses Lebensvorganges 44130 . Diese Formulierungen überdecken aber nur eine auch bei Best nicht aufgehobene Zwiespältigkeit i m nationalsozialistischen Rechtsbegriff. Auch die von Best vertretene Auffassung „ist nicht so romantisch 44 , das positive Recht zu verneinen: „Die Funktionen des Volksorganismus schaffen sich — auch dies entspricht ihrem Funktionsgesetz — die Formen und Regeln, die als Staat und Recht bezeichnet werden 131 . 44 Da die „Einzelmenschen i m Volk physisch selbständige und mit eigener Erkenntnis und m i t eigenem Willen begabte Einzelwesen 44 seien, müsse die „lebendige Einheit des Volkes auch durch Beeinflussung der Erkenntnis und des Willens der einzelnen sich selbst gestalten 44 . Dieser 128

Vgl. Hofmann, L e g i t i m i t ä t gegen Legalität, 1964, S. 186. Huber, Verfassungsrecht, S. 241; ders., Wesen u n d I n h a l t der politischen Verfassung, 1935, S. 40 ff. 130 Best, Besprechung von: Huber, Verfassungsrecht, D R 1940, S. 677, ™ Ebd. 129

102

3. Positives Recht und NS-Ideologie

Selbstgestaltungswille des Volkes gehe vom Führer „als dem höchsten Bewußtseins- und Willensorgan des Volkes" aus 132 . Larenz sieht die Aufgabe des positiven Rechts i n der Rechtsverdeutlichung wie auch i n der Rechtsgestaltung, indem das bereits vor seiner gesetzlichen Ausprägung vorhandene, ungeformte Recht „verdeutlicht, weiter ausgestaltet, bestimmter gefaßt und den besonderen Bedürfnissen der Zeit oder einem Fortschritt des Rechtsbewußtseins angepaßt wird" 1 3 3 . Das Moment der Gestaltung überwiege i n den „schöpferischen Taten eines wahrhaft revolutionären Gesetzgebers", der „einen neuen oder einen vielleicht i m Laufe der Zeit verlorengegangenen Rechtsgedanken, ein neues oder vorher nicht mehr oder noch nicht wirkungsmächtiges sittliches Prinzip i n die Rechtsordnung" einführe 134 . Rechtsverdeutlichung und Rechtsgestaltung gingen untrennbar ineinander über. Das Moment der Gestaltung könne stärker oder schwächer hervortreten 1 3 5 . Auch wenn das Moment der Gestaltung überwiege, handele der Gesetzgeber jedoch nicht willkürlich, sondern stelle die „Wesensgesetze der völkischen Gemeinschaft" wieder her 1 3 6 . Der Zusammenhang von Ordnung und Gestaltung w i r d von Larenz i n einer K r i t i k des konkreten Ordnungsdenkens C. Schmitts hervorgehoben. I h m erscheint dieses, „gerade u m dem Moment des Politischen und der Gestaltung ganz gerecht zu werden, das Schmitt j a selbst bejaht", noch als ergänzungsbedürftig. Die Gestaltung ist i n der konkreten Ordnung einbegriffen, wenn diese als geschichtlich-politische verstanden wird: Das Recht ist Ordnung durch Gestaltung 137 . Daß die „vorgegebe132

Best, DR 1939, S. 1201 (1202). Larenz, Sittlichkeit u n d Recht, i n : ders. (Hrsg.), Reich u n d Recht i n der deutschen Philosophie, 1. Bd., 1943, S. 387 f. (388). 134 Ebd., S. 389. Vgl. auch dens., Gemeinschaft u n d Rechtsstellung, D R W 1936, S. 31 (35): „Wo ein V o l k , w i e das unsere, durch eine Periode des Selbstverlustes hindurchgegangen ist, da bedarf es auch des Willens u n d der bewußten Gestaltung, u m das zu verwirklichen, was seiner A r t u n d Sendung entspricht." 135 Ders., Sittlichkeit, S. 388 ff. 136 Ebd., S. 390. Vgl. zum Verhältnis v o n vorgegebenem Recht u n d Gesetz des Führers eine zeitgenössische Dissertation: K ü m m e r l i n g , Der Sinnwandel des Gesetzesbegriffs i m nationalsozialistischen Staate, 1938. Nach K ü m m e r l i n g hat der F ü h rer „nicht die Aufgabe, Recht zu schaffen, sondern er gestaltet n u r das bereits vorhandene Recht. Das Recht ist also abgeleitete Rechtsquelle". Das Gesetz w i r d , „indem es das Recht verdeutlicht, zu einer besonders wichtigen E r klärungs- u n d Erkenntnisquelle des Rechts" (S.43). A n anderer Stelle heißt es aber, daß „das Gesetz als Gestaltungsakt des F ü h r e r s . . . den Führer über die bloße Gestaltung hinaus(hebt), e r . . . zum Rechtsschöpfer (wird)" (S. 51). E r k l ä r t w i r d dies durch „seine innige Berührung m i t dem Recht, die i h n dazu befähigt, „Rechtsgestalter u n d Rechtsschöpfer zugleich zu sein" (ebd.). 137 Larenz, Z f D K P h 1934, S. 112 (117). 133

3.2. Der nationalsozialistische

echtsbegriff

103

nen" Ordnungen eine Gestaltung durch den Machthaber nicht ausschließen, vielmehr auf i h r beruhen, zeigt eine Definition von Maunz: „Recht . . . ist nicht ein ordnender Befehl, sondern ein geordneter Zustand 138 ." Die Frage stellt sich sofort, wer denn den Zustand geordnet hat. Wenn es bei Maunz weiter heißt, daß „aus i h m e r s t . . . die Rechtsregeln zu entnehmen (sind) — nicht umgekehrt — " , so bedeutet dies nur, daß der Führer i n seiner Rechtsgestaltung nicht an normative Formen gebunden ist. 3.2.2. Alle Überlegungen enden beim Führer

Zur Gestaltung berufen war insbesondere der Führer. Die trotz allem festgehaltene Bindung des positiven Gesetzes an eine vorgegebene völkische Ordnung bedeutete keine Beschränkung des Führers als des „verantwortlich Gestaltenden" 139 . Er galt als die Verkörperung des völkischen Gemeinwillens, er war als erster dazu berufen, „das völkische Recht zu erkennen und i n der Form des Gesetzes zu entfalten" 1 4 0 . Daß alles geformte Recht aus einer vorgegebenen Ordnung abzuleiten sei, konnte i h m gegenüber nicht ausgespielt werden: „Beide, Recht und Gesetz, sind aus der völkischen Ordnung erwachsen. Nur der Weg der Sichbildung und die Form des Erkennens sind bei ungeformtem völkischen Recht und geformtem Gesetz verschieden." Daraus folgt, daß „soweit Führergesetze vorhanden sind oder soweit der Führer durch Duldung bestehende Gesetz als geltend anerkannt hat, eine unbedingte Bindung an diese Führergesetze (besteht)" 141 . Das Gesetz war ein vorrangiges Mittel der Gestaltung durch den Führer 1 4 2 . Die Begründung der absoluten Rechtsetzungskompetenz des Führers m i t dem Axiom, daß er „ i n sich den völkischen Gemeinwillen (bildet)" 1 4 3 , bedeutet andererseits aber eine Befreiung des Führers von der Bindung an einen rationalen Gesetzesbegriff. Da er als die Verkörperung des völkischen Gemeinwillens galt, als allein zur Deutung des völkischen Rechts berufen, stand i h m auch die Entscheidung darüber zu, ob und i n welchem Maße das völkische Recht normativer Ausprägung bedurfte, ebenso, ob das positive Gesetz dieses noch zutreffend wiedergab. Die Ableitung des Rechts aus einer „vorgegebenen Ord138

Maunz, Die Rechtmäßigkeit der Verwaltung, i n : Frank (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, 1937, S. 62; ders., Verwaltung, 1937, S. 39. 139 Larenz, Z f D K P h 1934, S. 117. 140 Huber, Verfassungsrecht, S. 244; vgl. zu den Versuchen i n der NSRechtslehre, den W i l l e n des Führers u n d völkisches Prinzip zur Deckung zu bringen, Gernhuber, S. 179 ff. 141 Maunz, Verwaltung, S. 40; Huber, Verfassungsrecht, S. 244. 142 Z u m Verhältnis v o n Gesetz u n d anderen M i t t e l n der Führergewalt vgl. Kirschenmann, S. 22 ff. 143 Huber, Verfassungsrecht, S. 196.

104

3. Positives Recht und NS-Ideologie

nung" hatte dann die Bedeutung, einerseits den Führer von normativen Bindungen zu befreien, andererseits ihn — als Inkarnation des „völkischen Gemeinwillens" — als obersten Rechtsquell zu bestätigen. 3.2.2.1. Freisler

zum Verhältnis

von Recht, Richter und Gesetz

M i t dem Verhältnis von Gesetz und „vorgegebenem" völkischen Recht hat sich — i n propagandistisch vereinfachter Form — insbesondere Freisler befaßt. Seine Bedeutung für die NS-Rechtspolitik als Staatssekretär i m preußischen Justizministerium, dann i m Reichsjustizministerium, als späterer Präsident des Volksgerichtshofes und seine Mitarbeit i n allen m i t der Strafrechtsreform befaßten Gremien 144 rechtfertigen es, der Darstellung seiner Auffassungen einen besonderen Platz einzuräumen. Freisler betonte die dynamische Entwicklung des völkischen Rechts, die durch das Gesetz niemals v o l l erfaßt werden könne. Diese Hervorhebung erhält ihren eigentlichen Sinn aber erst durch die alleinige Befugnis des Führers zur Deutung und Festlegung dieses sich dynamisch entwickelnden völkischen Rechts, der dadurch an positives Recht nicht mehr gebunden erscheint. Bei Freisler w i r d beispielsweise deutlich, daß die Vorgegebenheit des völkischen Rechts nicht zu einer Beschränkung der absoluten Entscheidungsbefugnis des Führers führt, vielmehr eine Befreiung von normativer Bindung bedeutet. Freisler hat seine Aufsätze vor allem i n der Zeitschrift „Deutsche Justiz", dem vom Reichsminister der Justiz herausgegebenen „ A m t l i chen Blatt der deutschen Rechtspflege", veröffentlicht. Entsprechend dem von i h m angesprochenen Leserkreis geht er von der Stellung des Richters zu Gesetz und Recht aus. Zunächst hatte er aus der Stellung des Richters als eines Organs der Volksführung dessen unbedingte Bindung an das Gesetz gefolgert 145 , ausdrücklich auch gegenüber übernommenen Gesetzen 146 , da nicht „ i n einem Staate, i n dem die Einheit der Volksführung Selbstverständlichkeit ist, irgendeinem Organ das Recht der Kontrolle der Führung gegeben" sei 147 . I n der Folgezeit betonte er dagegen wiederholt, daß das Recht mit dem Leben des Volkes sich ständig entwickele und damit wandele und „auch der vollkommenste gesetzliche Ausdruck des Rechts nicht bleibend das Recht richtig wiederzugeben vermag" 1 4 8 .

144

Schulz, S. 538 f. Freisler, Recht, Richter u n d Gesetz, D J 1933, S. 694 ff.; ders., Richter, Recht u n d Gesetz, D J 1934, S. 1333 (1334). 146 Ders., Richter, Recht u n d Gesetz, D J 1934, S. 1333 (1335). 147 Ebd., S. 1334. 148 Ders., V o l k , Richter u n d Recht, D J 1935, S. 1160 (1162). 145

3.2. Der nationalsozialistische Rechtsbegriff

105

Das i m Volk wurzelnde Recht offenbart sich für Freisler i m gesunden Volksempfinden 149 . Dies verweist auf die nationalsozialistische Auffassung vom Volk, welche das NS-Rechtsdenken wesentlich bestimmt. Das Volk wird, bei Freisler wie allgemein i m Nationalsozialismus, als ein überindividueller lebendiger Organismus aufgefaßt: „Dem Nationalsozialismus erscheint das Volk als ein wirkliches Lebewesen 150 ." Es folgt einer eigenen Gesetzmäßigkeit. Das „Volk ist ein Organismus höherer Ordnung als das Individuum, m i t eigenen Lebensrechten und eigenen Gesetzen" 151 . Das positive Recht kann dies i m Volk lebende Recht nur unvollkommen wiedergeben, weil das Volk i n ständiger Bewegung ist und das Recht als i m Volk lebende Ordnung sich m i t diesem wandeln muß. Der „biologischen Rechtsauffassung" — eine Freisler eigentümliche Paraphrasierung biologistisch-rassistischen (Rechts-)Denkens 152 — entspricht es, das Recht wie das Volk i n ständiger Bewegung zu sehen: „Das Recht, das gestern galt, (kann) heute bereits überwunden s e i n . . . , weil das Volk sich immer höher emporringt und weil infolgedessen die Anforderungen der Sittenordnung an das Handeln des Volkes und seiner Glieder mit dem Volk selbst, seiner Größe und Stärke wachsen 153 ." Daraus folgt zunächst, daß, wenn auch das Gesetz i n einer komplizierten Lebensordnung unverzichtbar sei, es doch immer aus der völkischen Sittenordnung ausgelegt werden müsse 154 . Das Recht kann und soll aber auch „unmittelbar aus der völkischen Sittenordnung, d. h. aus dem gesunden Volksempfinden erkannt werden" 1 5 5 . Das Gesetz kann auch hinter der Entwicklung der völkischen Lebensordnung zurückbleiben, so daß es seine Verbindlichkeit als Recht verliert: „Lebensvorgänge können bestehende Dinge töten. Ein Lebensvorgang i m Volk kann diese Wirkung auch für Gesetze h a b e n . . . Die biologische Rechtsauffassung geht davon aus, von vornherein festzustellen: . . . wenn die Lebensentwicklung durch sie beengt wird, so können sie Recht i m höchsten Sinne nicht mehr sein 156 ." Diese Auffassung von der dem Gesetz gegenüber vorrangigen völkischen Lebensordnung zielte zunächst darauf ab, dem Richter eine Handhabe zu bieten, „vorrevolutionäre" Gesetze, die m i t den Auffassungen 149 Ders., Rasse als Träger u n d Z i e l des deutschen Volksrechts, D J 1936, S. 803 (805). 1 50 Ders., D J 1935, S. 1247 (1249). 151 Gürtner, zitiert bei Freisler ebd. 152 Freisler, D J 1935, S. 1160 (1162); ders., Recht u n d Gesetzgeber, D J 1936, S. 153 (155). 153 Ders., D J 1935, S. 1160 (1162). 154 Ebd. 155 Ebd. 156 Ders., D J 1936, S. 153 (155).

106

3. Positives Recht und NS-Ideologie

des NS nicht vereinbar erschienen, nicht anwenden zu müssen. Insbesondere i n „Zeiten des Volksaufbruches, also des Staats- und Rechtsumbruches" seien Dissonanzen zwischen Gesetz und völkischer Lebensordnung denkbar 157 . Zwar gelte auch hier zunächst die Bindung des Richters an das Gesetz, welche aber durch die „veränderte Funktion des Gesetzes und die veränderte Auffassung des Rechts eine Inhaltswandlung erfahren" habe, insofern nämlich, als „das Gesetz, das er anwendet, durch den veränderten Richtungsmaßstab des Nationalsozialismus ohne äußere Änderung eine innere Wandlung erfahren" habe. Es sei aber auch möglich, daß der anzuwendende Rechtssatz „durch die gesamte nationalsozialistische Entwicklung überwunden und also aufgehoben" war 1 5 8 . Anders muß sich dagegen das Verhältnis von völkischer Lebensordnung und nationalsozialistischen Gesetzen darstellen, sind doch diese Gesetze „als solche heiligste Arten, Formenübertragungsmittel des Führerbefehls, der Willensäußerung des zentralen Lebensorgans des Volkes" 1 5 9 . Auch hier können zwar Recht und Gesetz i n einen Gegensatz geraten, der aber nur ein scheinbarer sein kann: „Denn das ist klar, ein wirklicher Gegensatz kann und darf nicht vorhanden sein bei unserer biologischen Auffassung vom Recht, die uns arteigen ist 1 6 0 ." Ein solcher Gegensatz ist beispielsweise möglich, wenn die „Volksführung bei dem kraftvoll wachsenden Leben des Volkes es gar nicht der Mühe wert hält, m i t einer erledigten gesetzlichen Bestimmung auch noch durch formale Erledigung sich auseinanderzusetzen" 161 . Allerdings kann für Freisler die Entscheidung, ob eine Norm hinter „dem kraftvoll wachsenden Leben des Volkes" zurückgeblieben ist und sich damit erledigt hat, nicht dem Richter aufgrund seiner individuellen Auffassung darüber zustehen. Dies würde „die Gefahr des Absturzes i n die Anarchie" bedeuten. Diese Gefahr besteht nur dann nicht, wenn der Richter „unablässig darum ringt, daß seine innere Einstellung gleich werde der artbedingten Grundanschauung, die der Führer vielfach deutlich autoritativ zu allen Grundfragen des Volkslebens zum Ausdruck gebracht hat" 1 6 2 : „Die — nicht gelegentlichen — Äußerungen des Führers" stellen „die lauteste Stimme des Volksgewissens" dar 1 6 3 .

157 158 159 160 161 162 163

Ders., DJ 1935, S. 1160 (1163). Ebd. Ders., D J 1936, S. 153 (155). Ebd. Ebd. Ebd. Ebd., S. 156.

3.2. Der nationalsozialistische Rechtsbegriff

107

Ebenso kommt nach Freisler i n den programmatischen Zielsetzungen der nationalsozialistischen Bewegung „laut hörbar die Stimme des Volksgewissens" zum Ausdruck. Damit ist für i h n auch die Frage beantwortet, ob das Programm der NSDAP „Recht" ist 1 6 4 . Man würde diesem nicht gerecht, würde man es lediglich als „den jetzigen Stand der Lebensordnung des Volkes i m Sinne gesetzten Rechts" auffassen: „Viel mehr, viel höheres, nicht gesetztes Recht wie 1 6 5 diese zeitbedingte Forderung an Volksglieder, stellt das Programm der NSDAP dar. Es stellt die Stimme des Volksgewissens dar und ist i n diesem Zusammenhang zu werten bei Anwendung und Findung des Rechts 166 ." Da aber die Bewegung „aufgebaut (ist) als Führergefolgschaft" 167 , bedeutet dies wiederum nur eine Bestätigung des Führers zur autoritativen Deutung des völkischen Rechts 168 . 3.2.2.2. Die Ableitung allen Rechts vom Führerwillen A l l e Überlegungen enden so beim Führer. Der nationalsozialistische Rechtsbegriff — Recht als „ i m Volke lebende Ordnung", welche i m positiven Gesetz nur eine nähere Ausgestaltung und feste Begrenzung erfährt — endet i n der Ableitung allen Rechts vom Führerwillen. Auch das Gesetz w i r d schließlich weniger als Verdeutlichung und Gestaltung vorgegebenen Rechts verstanden, sondern als „ A k t der Führung" 1 6 9 , als „Ausdruck des politischen Willens der Führung" 1 7 0 . Gesetz i m NS-Führerstaat ist „Plan und Wille des Führers" 1 7 1 . Der völkische Rechtsbegriff bedeutet damit nur die Manifestierung einer absoluten Rechtsetzungskompetenz des Führers. Zugleich verlor der Gesetzesbegriff seine formalen Qualitäten, die das Gesetz vom sonstigen Recht unterschieden hatten 1 7 2 . Indem der Wille des Führers das entscheidende K r i t e r i u m eines Gesetzes geworden war, wurde aber auch die Unterscheidung von sonstigen Rechtsetzungsakten bedeutungslos. Huber unterscheidet noch 164 Z u m Rechtsquellencharakter des Parteiprogramms nach nationalsozialistischer Auffassung vgl. Rüthers, S. 132 f. 165 Lies: als. 166 Freisler, D J 1936, S. 156. 167 Ders., D J 1935, S. 1247 (1249). 168 v g l . D a h m / Eckhardt / H ö h n / Ritterbusch / Siebert, Leitsätze über Stell u n g u n d Aufgaben des Richters, D R W 1936, S. 123: „Grundlage der Auslegung aller Rechtsquellen ist die nationalsozialistische Weltanschauung, wie sie insbesondere i n dem Parteiprogramm u n d den Äußerungen unseres F ü h rers i h r e n Ausdruck findet." 169 170 171

(439). 172

Höhn, Das Gesetz als A k t der Führung, DR 1934, S. 433. Koellreutter, Verfassungsrecht, S. 56. C. Schmitt, Die Rechtswissenschaft i m Führerstaat, Z A k D R 1935, S. 435 Vgl. Kirschenmann, S. 96 ff.

108

3. Positives Recht und NS-Ideologie

das Gesetz als „Entscheid des Führers, der den Willen i n einem förmlichen Befehl zum verbindlichen Rechtssatz erhebt", von anderen M i t teln der Führergewalt 1 7 3 . Der Wille des Führers, der „vielfältige Möglichkeiten der Verkörperung" hat, ist aber immer von rechtlicher Bedeutung. Auch ein Satz einer Regierungserklärung, einer Führerrede oder einer sonstigen Kundgebung kann einen rechtsverbindlichen Charakter haben, ist „verbindlicher Maßstab für die Auslegung von Rechtssätzen, die i m Geiste des Führers vorzunehmen ist" 1 7 4 . Für Scheuner sind „Willensentscheidungen des Führers gleicher rechtlicher W i r kung" 1 7 5 . Rechtlich bestehe kein „Unterschied der Verbindlichkeit zwischen Gesetz und anderen formloseren Rechtsakten des Führers" 1 7 6 . Die i m Auftrag des Präsidenten der Akademie für Deutsches Recht, Hans Frank, erarbeiteten „Leitsätze über Stellung und Aufgaben des Richters" stellen „Führerentscheidungen, die i n die Form eines Gesetzes oder einer Verordnung gekleidet sind", besonders heraus. Aber „auch an sonstige Entscheidungen des Führers ist der Richter gebunden, sofern i n ihnen der Wille, Recht zu setzen, unzweideutig zum Ausdruck kommt" 1 7 7 . 3.2.3. Neuer Positivismus oder Vorrang der Ideologie?

Der Schluß liegt nahe, die nationalsozialistische Rechtsauffassung habe, unter Zerstörung der formalen Qualitäten des Gesetzespositivismus, zu einem neuen Positivismus geführt, indem der Entscheid eines Rechtsetzungsorgans als Recht galt 1 7 8 . Die Ableitung des Rechts aus einer völkischen Ordnung, welche zu deuten nur der Führer berufen war, sei nur eine „Legitimierungsideologie" 179 für die absolute Recht173 Huber, Verfassungsrecht, S.241; ähnlich Fauser, A ö R 1934, S. 129 (137); Koellreutter, Wesen u n d Rechtscharakter des deutschen Volksrechts, R v e r w B l . 1934, S. 806 (807). 174 Huber, Verfassungsrecht, S. 241. 175 Scheuner, Gesetz u n d Einzelanordnung, in: Festschrift für Rudolf H ü b ner, 1935, S.216. 176 Ebd., S. 213. 177 D a h m / Eckhardt / H ö h n / Ritterbusch / Siebert, D R W 1936, S. 123. 178 So Kirschenmann, S. 84 f., 94 f. Der juristische Positivismus ist durch die Verbindung zweier zu unterscheidender Elemente gekennzeichnet. E i n m a l „ ( u n t e r w i r f t sich) der Positivist . . . — dezisionistisch — der Entscheidung des i m Besitz der staatlichen Macht befindlichen Gesetzgebers". Z u m anderen verlangt das „positivistische Bedürfnis nach Sicherheit u n d Berechenbarkeit" das Zustandekommen dieser E n t scheidung i n einem förmlichen Verfahren u n d die Unverbrüchlichkeit der so zustande gekommenen Entscheidung. (C. Schmitt, Über die drei A r t e n , S. 35 f.) C. Schmitt sieht i n der Verbindung v o n Dezisionismus u n d Normativismus das besondere Kennzeichen des juristischen Positivismus des 19. Jahrhunderts (ebd., S. 28 ff.). Die Rechtsauffassung des NS könnte m a n demgemäß als „dezisionistischen Positivismus" kennzeichnen. 179

Kirschenmann, S. 72.

3.2. Der nationalsozialistische Rechtsbegriff

109

setzungskompetenz des Führers gewesen. Jedoch verstellt eine solche Auffassung den Blick auf die eigentliche Bedeutung des nationalsozialistischen Rechtsdenkens. Für die Argumentation der NS-Rechtslehre so wesentliche Begriffe wie „völkische Lebensordnung" oder „völkischer Gemeinwille" erhalten ihren spezifischen Sinn erst aus der Rassenideologie des Nationalsozialismus. „Völkisch" ist ein ideologisch besetzter Begriff. I n dem Versuch, „aus dem Wort »völkisch* den sinngemäßen innersten Kern herauszuschälen" 180 , entwickelte Hitler seine rassenideologischen Vorstellungen 181 . Auch der Begriff des Führers ist kein Begriff der staatlichen Ordnung 1 8 2 . Das Führerprinzip ist ein wesentlicher Teil der NS-Weltanschauung. Es entspricht dem „aristokratischen Grundgedanken der Natur" 1 8 3 . I n „letzter Konsequenz" folge aus der „rassenmäßigen Grundlage i m allgemeinen... die Übertragung dieser Einschätzung auf die einzelne Person" 184 . Wie der NS von einem unterschiedlichen Wert der menschlichen Rassen ausgeht, so auch von einer Verschiedenwertigkeit des einzelnen entsprechend seiner „blutmäßigen Bestandteile" 185 . Der rassisch hervorragendste und dazu berufenste, den rassischen K e r n u m sich zu sammeln und gegenüber den Zersetzungsversuchen der minderen Rassen zu behaupten, war der Führer 1 8 6 . Sind somit Begriffe des NS-Rechtsdenkens wie „völkischer Gemeinwille" und Führerprinzip ideologisch befrachtet, erscheint die Begründung der absoluten Macht des Führers — als der Verkörperung des völkischen Gemeinwillens — und die Aufgabe formaler Qualitäten des Rechts gegenüber der ungebundenen Durchsetzung des Führerwillens i n einem anderen Licht. Erhalten für das nationalsozialistische Rechtsdenken wesentliche Begriffe ihre besondere Bedeutung aus der NS-Rassenideologie, so kann bei der Ableitung des Rechts vom Führerwillen nicht ste180

Hitler, M e i n Kampf, S. 419. Ebd., S. 419 ff. 182 Huber, Verfassungsrecht, S. 230. 183 Hitler, M e i n Kampf, S.421. 184 Ebd., S. 492. 18 5 Ebd. 186 Nolte, Der Faschismus i n seiner Epoche, 1963, S. 498; Heisig, Die p o l i t i schen Grundlagen i n Hitlers Schriften, Reden u n d Gesprächen i m Hinblick auf seine Auffassungen v o n Staat u n d Recht, Diss. K ö l n 1965, S.47; Hitlers zweites Buch. E i n Dokument aus dem Jahre 1928, 1961, S. 66 f. Vgl. zur rassischen Begründung des Führertums auch K ü h n , Z u r Entwicklung des Führergedankens, DR 1935, S. 202 (203); Küchenhoff, Nationaler Gemeinschaftsstaat, Volksrecht u n d Volksrechtsprechung, 1934, S. 27; ders., Führergrundsatz, F ü h rertum, in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , 1937, S. 198, 199; Walz, Der Führerstaat, D J 1936, S. 813 (815); ders., Artgleichheit gegen Gleichartigkeit, 1938, S. 42; C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 42; Stuckart / Globke, Kommentare zur deutschen Rassengesetzgebung, Bd. 1, 1936, S. 13; Reuß, Persönlichkeit u n d Gemeinschaft i n der völkischen Verfassung, J W 1938, S. 2573 (2577). 181

110

3. Positives Recht und NS-Ideologie

hengeblieben werden. Es stellt sich weiter die Frage nach dem Verhältnis von Recht und den rassenideologischen Vorstellungen des NS. Erschöpft sich die Bedeutung der NS-Vorstellungen von einem vorgegebenen völkischen Recht darin, den Führer von der Bindung an normative Formen des Rechts zu befreien oder geht diese darüber noch hinaus? 3.3. Recht u n d „nationalsozialistische Weltanschauung" 3.3.1. Die Bindung des Führers an ein „höheres Gesetz"

Ein wesentlicher Bestandteil der von Kirschenmann so bezeichneten „Legitimierungsideologie" war die vom NS behauptete „existentielle" Bindung des Führers an die „völkische Gemeinschaft und ihre Rechtsidee" 187 . Der Führer war zur Rechtsgestaltung nur befugt, weil er die „Rechtsidee seines Volkes als die Substanz seines eigenen Denkens und Wollens i n sich trägt" 1 8 8 . Diese Bindung des Führers an die völkische Gemeinschaft und ihre Rechtsidee wurde indes nicht als eine Bindung an die Rechtsanschauung einer jeweiligen Volksgemeinschaft interpretiert. Voraussetzung der Regelungsbefugnis des Führers war nicht der Wille der gegenwärtigen Volksgemeinschaft, sondern met ajuristisch „die arteigene Ordnung des Volksorganismus als vorrechtliche »natürliche 4 oder ,göttliche 4 ursprüngliche Wirklichkeit" 1 8 9 . I h r liegt eine „ursprüngliche nicht von Menschen geschaffene Wirklichkeit des Volkes i n der seiner A r t entsprechenden organischen Ordnung" zugrunde 190 . Der „völkische Gemeinwille", der nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung als die „Rechtsurquelle" allen Erscheinungsformen des Rechts zugrunde liegt und dessen Verkörperung durch den Führer diesen zur Rechtsetzung legitimiert, ist nicht m i t der „rechtlichen und sittlichen Grundanschauung der jeweiligen Volksglieder" gleichzusetzen. Das Volk ist vielmehr eine „objektive selbständige Erscheinung; es erschöpft sich nicht i n den jeweils lebenden Gliedern". So ist auch der Wille des Volkes eine objektive Gegebenheit, die von den subjektiven Volksüberzeugungen, d. h. den Meinungen, Bestrebungen und Befürchtungen der jeweils lebenden Volksangehörigen unterschieden werden muß. Der „echte" überindividuelle Gemeinwille ist „weder m i t der Summe der Einzelwillen identisch, noch bildet er deren arithmetisches Mittel oder repräsentiert wenigstens deren Mehrheit, ja er kann sogar 187 188 189 190

Larenz, Z f D K P h 1934, S. 40 (60). Ebd., S. 57. Best, DR 1939, S. 1201 (1203). Ebd.

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der Gesamtheit der einzelnen Willensäußerungen zuwiderlaufen". Der Führer setzt die objektive „Wahrheit" gegen die „subjektive W i l l k ü r einer irregeleiteten Volksstimmung" durch 191 . Auch Larenz schließt von der „sittlichen und rechtlichen Grundanschauung des Volkes", aus der das Recht erwächst, auf die „sinngebende Idee", die der „unserem Volke eigentümlichen Ordnung" zugrunde liegt. Bei dieser Grundanschauung des Volkes handelt es sich nicht u m „eine durchschnittliche Meinung, u m eine bloß tatsächliche Überzeugung einiger oder vieler oder aller, sondern u m eine innere geistige Ausrichtung und Haltung unseres völkischen Gesamtdaseins, d . h . u m seine metaphysische Idee" 1 9 2 . Der Führer war nicht dem Volke als ein Vertragspartner verantwortlich 1 9 3 , vielmehr allein gebunden an die „Wesensgesetze des Volkes" 1 9 4 , an die „Lebensgesetze der völkischen Gemeinschaft" 195 . Als Träger des „wahrhaften Willen(s) des Volkes, der von den subjektiven Überzeugungen der jeweils lebenden Volksglieder zu unterscheiden ist", sah ihn Huber „hingegeben an die objektive geschichtliche Einheit und Ganzheit des Volkes" 1 9 6 . Gegenüber den Einzelinteressen setzt er die geschichtliche Sendung des Volkes durch. Seine Verknüpfung m i t dem Volk „liegt i n seiner Sendung und i n seiner Verantwortlichkeit vor der Geschichte und dem V o l k " 1 9 7 . 191 Huber, Verfassungsrecht, S. 195 f.; ähnlich Poetzsch-Heffter, JöR 1935, S. 51; Lange, Gesetzesstaat, S.23 f.; Freisler, Nationalsozialistisches Strafrecht, DJ 1934, S. 471 (473 f.). H ö h n wendet sich dagegen, w i e Huber den „Wille(n) des Volkes als eine objektive Gegebenheit" v o n der „subjektiven Volksüberzeugung" zu trennen. Bei dieser Trennung bleibe außer acht, daß „ F ü h r u n g gerade eine Gefolgschaft u n d damit auch eine bestehende Willenseinheit voraussetzt". E i n F ü h rer, der diese Gefolgschaft nicht mehr habe, sei „eben nicht mehr Führer". Hubers Gegenüberstellung v o n „ o b j e k t i v e m V o l k s w i l l e n " u n d der „subjekt i v e n W i l l k ü r einer irregeleiteten Volksmeinung" lasse den für den „Nationalsozialismus lebensnotwendige(n) weltanschaulich einheitliche(n) Wille(n) der Volksgemeinschaft außer Betracht". Nach H ö h n ist die „weltanschauliche Geschlossenheit" der Volksgemeinschaft bereits „durch den Nationalsozialismus geschaffen". Es gebe allenfalls Ausnahmefälle, i n denen „ein Führer sich seine Gefolgschaft erzwingen muß gegen den Mehrheitswillen". (Höhn, D R W 1937, S. 193 [207 f.].) Angesichts der Praxis der nationalsozialistischen Gleichschaltung läßt diese Meinung Hohns aber keinen grundsätzlichen Unterschied zu Huber erkennen. 192

Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 12; ebenso Scheuner, Gesetz, S. 212 Larenz, Sittlichkeit, S. 397 f. 194 Huber, Verfassungsrecht, S. 197. 195 Larenz, Sittlichkeit, S. 390. 196 Huber, Verfassungsrecht, S. 196. 197 Freisler, D J 1935, S. 1247 (1250); ähnlich Lübbers, Die staatsrechtliche Stellung des Führers u n d Reichskanzlers, Diss. Göttingen 1936, S. 10. Vgl. auch Köttgen, JöR 1937, S. 64: „Dort, wo echte F ü h r u n g beginnt, . . . sieht sich 193

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3. Positives

echt u n d NS-Ideologie

D e r A n s p r u c h des F ü h r e r s , die „geschichtliche S e n d u n g " des V o l k e s durchzusetzen, seine „ V e r a n t w o r t l i c h k e i t v o r d e r Geschichte", r e c h t f e r t i g t e n seine absolute M a c h t . D i e Ü b e r e i n s t i m m u n g des H a n d e l n s d e r M a c h t h a b e r m i t e i n e r o b j e k t i v e n G e s e t z m ä ß i g k e i t z u b e h a u p t e n , ist v o n T h e o r e t i k e r n des T o t a l i t a r i s m u s , die i n d e r N a c h k r i e g s z e i t die j ü n g ste V e r g a n g e n h e i t z u a n a l y s i e r e n v e r s u c h t e n u n d die t o t a l e H e r r s c h a f t als e i n absolut n e u a r t i g e s politisches P h ä n o m e n e r k a n n t e n , als eine E i g e n a r t t o t a l i t ä r e r Systeme beschrieben w o r d e n 1 9 8 . A n die Stelle des p o s i t i v e n Rechts ist das Gesetz d e r Geschichte oder d e r N a t u r g e t r e t e n , welches d e r t o t a l i t ä r e G e w a l t h a b e r z u e r f ü l l e n v o r g i b t . D i e Gesetze des Staates w e r d e n n u r als A u s f l u ß dieses „ h ö h e r e n Gesetzes" 1 9 9 angesehen u n d k ö n n e n d e n M a c h t h a b e r , w e l c h e r sich a u f das Gesetz d e r N a t u r oder d e r Geschichte b e r u f t , als solche n i c h t b i n d e n 2 0 0 .

(der Mensch) u n m i t t e l b a r dem Walten einer Geschichte gegenübergestellt, der gegenüber alle Souveränitätsansprüche eines emanzipierten Individuums u n gehört verhallen, die früher oder später jeden unter i h r Gesetz zwingen wird." 198 Arendt, S. 257 ff.; Friedrich, Totalitäre D i k t a t u r , 1957, S. 15; Buchheim, Befehl, S. 332; ders., Totalitäre Herrschaft, 2. Aufl., 1962, S. 18 ff. 199 Kirschenmann, S. 55. 200 Arendt, S. 257 ff.; Friedrich, S. 15; Buchheim, Befehl, S.332. Diese Totalitarismustheorie der Nachkriegszeit ist unter verschiedenen Gesichtspunkten angegriffen worden. Sie hatte i m Nationalsozialismus u n d i m Stalinismus übereinstimmende Strukturmerkmale u n d Herrschaftstechniken festgestellt, die es rechtfertigten, diese Herrschaftssysteme unter einen gemeinsamen Oberbegriff einzuordnen. Dieser Totalitarismusbegriff ist jedoch als polemischer Kampfbegriff des k a l t e n Krieges bezeichnet worden, der die F u n k t i o n gehabt habe, „die kommunistische G e f a h r . . . als die eigentlich a k t u elle u n d damit entschieden größere Gefahr auszuweisen". (Kadritzke, Faschismus u n d Krise, 1976, S. 98; ebenso K ü h n l , Z u r politischen F u n k t i o n der Totalitarismustheorien i n der BRD, i n : Greiffenhagen / K ü h n l / M ü l l e r , Totalitarismus, 1972, S. 13 ff.) Zugleich w i r d dieser Lehre vorgeworfen, lediglich auf Erscheinungen an der Oberfläche der faschistischen D i k t a t u r e n f i x i e r t zu sein, u n d dies habe eine „Analyse ihrer gesellschaftlichen F u n k t i o n u n d ökonomischen Grundlagen" verhindert (Kadritzke, a.a.O.). Trotz der Unterschiede der sozio-ökonomischen Bedingungen, der inhaltlichen Positionen u n d Ziele der Ideologien dieser Systeme hat aber deren vergleichende Untersuchung E i n sichten i n die Methoden u n d die Praxis totalitärer Herrschaft, die Technik v o n Manipulation u n d Unterdrückung gebracht. (Bracher, Der umstrittene Totalitarismus: Erfahrung u n d A k t u a l i t ä t , i n : ders., Zeitgeschichtliche K o n troversen, 1976, S. 37; vgl. auch Erdmann, Die Zeit der Weltkriege, S.366.) Dazu gehört auch die Erkenntnis der Unterordnung politischen Handelns u n ter ideologische Vorstellungen. Die Geschichte w i r d nicht allein durch K l a s sengegensätze erklärt. Es gibt Antriebskräfte politischen Handelns, die nicht darauf zurückgeführt werden können. I n der F i x i e r u n g auf die gesellschaftlichen Entstehungsbedingungen des Faschismus geht der Blick für die Bedeutung der Ideologie als einer eigenständigen K r a f t verloren. Deren F u n k t i o n k a n n nicht allein darin gesehen werden, imperialistische Eroberung zu rechtfertigen u n d Klassengegensätze zu verdedken (Neumann, Behemoth, 1977, S. 132), sondern sie w a r auch die wesentliche Antriebskraft des Handelns der totalitären Machthaber (vgl. dazu u n t e n 3.4.2.).

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3.3.2. Gleichsetzung des „höheren Gesetzes" mit der nationalsozialistischen Rassenideologie

Der Sinngehalt des — vom NS i n Anspruch genommenen — „höheren Gesetzes" erschließt sich aus der „Wirklichkeit" des „völkischen Lebens". Die „sinngebende Idee" ist nicht eine „von der Wirklichkeit »abstrahierte 4 Vorstellung", sondern der „ i n der Wirklichkeit erschaute Sinn und Gehalt" 2 0 1 . Die Volksgemeinschaft trägt „die Grundgesetze ihres Daseins als den Ausdruck der völkischen Eigenart i n sich" 202 . U m die „sinngebende Idee" aber erkennen zu können, ist es notwendig, zwischen „bloßer Faktizität" und „echter Wirklichkeit" zu unterscheiden. Die Wirklichkeit geht nicht i n dem auf, was rein faktisch da ist und geschieht, sondern zu jeder echten Wirklichkeit gehört „ i h r Sinn, ihre innere Ordnung und i h r gestaltendes Prinzip" hinzu 2 0 3 . Es kommt also darauf an, der „Wirklichkeit" des völkischen Lebens, wie sie sich nach nationalsozialistischer Vorstellung darstellt, nachzuspüren. 33.2.1. Volksbegriff

und Rasse

Das i m Zentrum nationalsozialistischen Denkens und damit auch des Rechtsdenkens stehende „ V o l k " w i r d wesentlich durch seine rassische Zusammengehörigkeit bestimmt: „Ein Volk als eigenständiges Wesen erhält als Ganzheit seine Prägung durch seine rassischen Grundelemente und durch das Leben i n einem bestimmten Raum 204 ." Das Volk ist „rassische Gemeinschaft" 205 . Der Nationalsozialismus stellt daher „die Naturgemeinsamkeiten des Volkes, wie sie i n B l u t und Boden gegeben sind und damit die Bedeutung der Rasse entscheidend heraus" 206 . Nach nationalsozialistischer Auffassung ist „für den Aufbau der Gemeinschaft vor allem der Rassengedanke, die Einsicht i n die blutmäßige Bedingtheit des Volkstums bestimmend" 207 . Die NS-Rechtsanschauung nahm für 201

Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 12. Ebd., S. 27. Vgl. auch Frank, Der Führer u n d das Recht, Z A k D R 1937, S. 289 f.: Das Rechtshandeln des Führers ist der „strenge Vollzug ewiger Lebensgesetze, die sich i m Werden des deutschen Volkes offenbaren". 203 Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 28; ebenso Krüger, Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit, in: ders., Staat, Wirtschaft, Völkergemeinschaft. Ausgewählte Schriften aus vierzig Jahren, 1970, S. 28; Bösel, Der liberale u n d der nationalsozialistische Verfassungsbegriff, Diss. Breslau 1936, S. 41. 204 Koellreutter, Führerstaat, S. 9. 205 Maunz, Die Staatsaufsicht, i n : H ö h n / Maunz / Swoboda, Grundfragen der Rechtsauffassung, 1938, S. 60. 206 Koellreutter, Führerstaat, S. 8 f. 207 Larenz, Rechtserneuerung, S. 39 f.; ähnlich Lübbers, S. 4; Ristow, Rasse, V o l k u n d Recht, in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , 1937, S. 516. 202

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sich i n Anspruch, erstmals dem Begriff der Rasse als entscheidender Kraft i n der Rechtsgeschichte zum Durchbruch verholfen zu haben. Dabei habe „naturgemäß auch der staatstragende Begriff der Zugehörigkeit zum deutschen Volk rechtlich eine völlig neue Formulierung erfahren" 2 0 8 . Zum Volksbegriff gehört allerdings auch das geschichtliche Erlebnis der Gemeinschaft: „Der Nationalsozialismus ist sich aber auch weiter darüber klar, daß ein durch Blut und Boden zusammengeschweißtes Volk innen- und außenpolitisch seit Geschlechtern i m geschichtlichen Werden steht und deshalb eine historische K u l t u r - und Schicksalsgemeinschaft bildet 2 0 9 ." Koellreutter verweist auf das „völkische nationale Erleben der Frontgeneration i m Weltkrieg", ohne das es keine nationalsozialistische Bewegung gäbe 210 . Huber stellt allgemeiner den Begriff des „politischen Volkes" heraus, das „durch die naturhafte A r t und die geschichtliche Idee einer geschlossenen Gemeinschaft gekennzeichnet ist" 2 1 1 . Auszugehen ist nach nationalsozialistischer Rechtsanschauung aber immer von der naturhaften Grundlage des Volkes 212 . Dies ist die Rasse als „eine durch bestimmte leib-seelische Merkmale ausgezeichnete A b stammungsgemeinschaft" 213 . I m geschichtlichen Handeln drängt die Rasse als Grundlage allen politischen Geschehens zur Tat. Indem das „naturhafte" Volk sich seiner A r t bewußt wird, w i r d es zum „politischen" Volk, folgt es seiner geschichtlichen Sendung: „Geschichtliches Erlebnis und geschichtliche Aufgabe wecken i m Volk das Bewußtsein der eigenen A r t und den Willen, dieser A r t gemäß zu leben, zu handeln und zu gestalten 214 ." Nichts anderes bedeutet der subjektive Rassebegriff, den Koellreutter i m Anschluß an eine Nürnberger Parteitagsrede Hitlers herausstellt. Er zitiert aus der Rede Hitlers, man könne nicht von der Rasse auf die Befähigung schließen, sondern müsse von der Befähigung den Schluß auf die rassische Eignung ziehen, die Befähigung aber sei feststellbar durch die A r t der Reaktion der einzelnen 208 Frank, Rechtsgrundlegung des nationalsozialistischen Führerstaates, 2. Aufl., 1938, S. 18 f. Vgl. auch Reuß, J W 1938, S. 2573 (2575): „Der Nationalsozialismus . . . sucht die Einheit (des Volkes) i n der Substanz des Blutes, i m U r g r u n d der Rasse, zu verwurzeln." 209 Koellreuther, Führerstaat, S. 9. 210 Ebd., S. 8. 211 Huber, Verfassungsrecht, S. 153. 212 Ebd., S. 154. 213 Ebd., S. 153. Vgl. auch Höhn, V o l k , Staat u n d Recht, S. 13: „Voraussetzung dafür, das Recht i n der Gemeinschaft leben zu können, ist die Einheit des Blutes. Daher baut die deutsche Rechtslehre auf dem Rassegedanken auf." 214 Huber, Verfassungsrecht, S. 154; ähnlich Forsthoff, Staat, S. 38; Walz, Volkstum, Recht u n d Staat, 1937, S. 19.

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Menschen auf eine neu zu proklamierende Idee. Dieser subjektive Rassebegriff, wie i h n Koellreutter nennt, sei gerade politisch von größter Bedeutung. Koellreutter wendet sich aber gleichzeitig gegen Versuche einer als „liberal" bezeichneten Rassenlehre, „den Begriff der Rasse nur auf das subjektive Gebiet zu verschieben". Rassisch i m Sinne der Rede Hitlers sei „der politisch wertvolle aktivistische Mensch, der befähigt ist, der inneren Stimme seines Blutes zu folgen, sich damit seiner Rasse bewußt w i r d und seine Rassewerte politisch aktiviert". Echtes Rassebewußtsein werde nur durch vorhandene Rasse erzeugt 215 . Auch Höhn sieht i n der Rasse die eigentliche geschichtliche Kraft: „ W e n n . . . die nationalsozialistische Auffassung von der Bedeutung der Rasse i n einem Volk überhaupt einen Sinn haben soll, so kann er nur darin liegen, daß die Geschichte als eine Auswirkung der rassischen Kräfte i n einem Volk anzusehen ist, daß man i n allen großen geschichtlichen Ereignissen das Wirken der rassischen Substanz sieht 216 ." Wesentlich bleibt also die rassische Grundlage des Volkes. Auch wenn nicht allein die „natürliche Verbundenheit des Blutes", sondern auch die „durch geschichtliches Schicksal geprägte Lebensgemeinschaft" 217 , neben dem „Rassebegriff" die „Bedeutung von Raum und Heimat" 2 1 8 herausgestellt werden, der Nationalsozialismus legt auf die „Bedeutung der naturhaften Grundlage des Volkes, des rassischen Moments entscheidendes Gewicht" 2 1 9 . Ausgangspunkt aller Betrachtung des Volkes ist das Volk als eine „naturhafte, elementare, organische und zunächst unbewußt vorhandene Ganzheit". Das „natürliche Volk" sei als 215

Koellreutter, Die politische u n d rechtliche Bedeutung des Rassebegriffs, DR 1934, S. 77 f. 216 Höhn, D R W 1937, S. 193 (194 f.). H ö h n entwickelt seine Meinung i n einer K r i t i k an Huber. Er w i r f t diesem vor, die geschichtliche Bedeutung der Rasse dadurch wieder zu relativieren, daß er zu sehr die Bedeutung des Staates für die Formung des politischen Volkes betone. (Zu der Kontroverse zwischen H ö h n u n d Huber über die Bedeutung des Staates vgl. oben F N 102.) F ü r Huber sei i m Ergebnis nicht das V o l k derjenige, der das ganze Geschehen bestimme, sondern der Staat. Damit entziehe er auch dem Rassegedanken seine geschichtliche Bedeutung. Die Rasse erhalte so erst i m Staat ihre volle geschichtliche Existenz, die Wirkungsfähigkeit i n der Geschichte. — Vgl. zum Verhältnis v o n Rasse u n d Geschichte noch Vocke, Grundrechte, S. 58 f.: „Rasse u n d Geschichte (sind) nicht verschiedene Bildungsfaktoren desselben Volkes, . . . Geschichte ist vielmehr der schöpferische Ausdruck der Rasse." Larenz, Gemeinschaft u n d Rechtsstellung, D R W 1936, S.31 (36): „Den Sinn der Geschichte sehen w i r . . . i n dieser Selbstgestaltung u n d Entfaltung schöpferischer Rassen u n d V ö l k e r nach dem Lebensgesetz, das sie i m Blute tragen." 217

Scheuner, A ö R 1934, S. 273. Koellreutter, Verfassungsrecht, S. 8 f. 219 Ebd., S. 67; Scheuner, A ö R 1934, S. 273; vgl. Gerber, V o l k u n d Staat, Z f D K P h 1936, S. 15 (35): „Die v o n Heimat u n d Geschichte ausgehenden gestaltbildenden Kräfte (sind) den rassischen gegenüber z w e i t r a n g i g . . . V o l k (ist) i n seiner rassischen Substanz fest bestimmt u n d unveränderbar." 218

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„Grundtatbestand i n allen politischen Erscheinungen und i n allen geschichtlichen Epochen wirksam". Häufig sei es „überlagert, verdeckt, zersetzt; aber es bleibt auch i n diesen Verzerrungen und Überschattungen doch die eigentlich tragende und entscheidende Substanz" 220 . Für alle Überlegungen zu Volk, Staat und Recht sind daher „nach nationalsozialistischer Auffassung die Rassefragen von grundlegender Bedeutung" 2 2 1 . Die Herausarbeitung des Rassebegriffs führt aber zu einer Unterscheidung von Rasse und Volk. Die Überbetonung der Rasse muß sich gegen Glieder des eigenen Volkes wenden, w i r d die rassische Vielfalt eines jeden Volkes erkannt. Insbesondere i n den Kommentierungen der Nürnberger Rassengesetze w i r d so zwischen „Volk" und „Rasse" unterschieden. Das deutsche Volk sei keine einheitliche Rasse, es setze sich aus Angehörigen verschiedener Rassen und deren Mischungen zusammen: „Es gibt ein deutsches Volk, aber keine deutsche Rasse. . . . Wie heute allgemein anerkannt ist, decken sich die Begriffe Volk und Rasse nicht. Wahrscheinlich haben sie es i n der Geschichte nie getan 222 ." Jedoch: Zum Volk als einem „Wesen, das sein eigenes Leben führt und eigenen Gesetzen folgt, das nur i h m eigentümliche Kräfte besitzt und seine eigene A r t aus sich selbst ständig entwickelt", gehört „mehr als gemeinsame Sprache und Sitte, Geschichte und K u l t u r . Zum Volk gehört eine geschichtlich gewordene Blutsgemeinschaft" 223 . Damit ist der Begriff des Volkes wieder auf eine rassische Grundlage gestellt. Zwar bedeutet dies nicht, daß „ein Volkskörper nur Bestandteile einer einzigen Rasse enthalten dürfe. . . . Jedoch müssen die die Grundlage eines Volkes bildenden Rassen artverwandt sein" 224 . Durch die Vermischung m i t artverwandten europäischen Rassen ist i n jedem Volke eine neue biologische Lebens- und Blutgemeinschaft einheitlicher Prägung entstanden, die den Stempel der vorherrschenden Rasse trägt 2 2 5 . Bestimmend ist die vorherrschende Rasse. Dem deutschen Volke hat die überwiegende nordische Rasse seine arteigene Prägung verliehen. Durch diese dem Volk seine Eigenart verleihende Rasse werde der „Blutwert" des Volkes bestimmt 2 2 6 . Diese Anstrengungen, die Bedeutung der Rasse für den Volksbegriff zu erhalten, waren notwendig, da i n den Nürnberger Gesetzen an die 220

Huber, Verfassungsrecht, S. 153. Koellreutter, Führerstaat, S. 9. 222 Stuckart / Globke, S.2; ähnlich Brandis, Die Ehegesetze v o n 1935, 1936, S. 33; Lösener / Knost, Die Nürnberger Gesetze, 4. Aufl., 1941, S.20f.; K o e l l reutter, Grundfragen unserer Volks- u n d Staatsgestaltung, 1936, S. 11. 223 Stuckart / Globke, S. 2. 224 Ebd.; Koellreutter, Grundfragen, S. 11. 225 Stuckart / Globke, S. 2. 226 Ebd. 221

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Stelle des Begriffs der „arischen Abstammung", der zunächst i n der nationalsozialistischen Gesetzgebung verwandt worden war, der Begriff des „deutschen oder artverwandten Blutes" getreten war 2 2 7 . I n den Kommentierungen w i r d dann aber doch wieder der „rassische Kern eines Volkes" als dessen entscheidendes Merkmal herausgearbeitet 228 . 3.3.2.2. Der Gleichheitssatz in der NS-Rechtslehre Die Begrenzung des nationalsozialistischen Denkens auf das Volk und i n diesem auf seinen „rassischen Kern" spiegelt sich i n der Auslegung des Gleichheitssatzes durch die NS-Rechtslehre wider. Dieser war auch für den Nationalsozialismus ein „Prinzip des objektiven Rechts". Seine Bedeutung lag — unabhängig von verfassungsgesetzlicher Normierung — darin, ein „Strukturelement der Volksordnung" zu sein, ein „das Gemeinschaftsleben wesentlich formender Bestandteil der völkischen Grundordnung" 2 2 9 . Als entscheidender Mangel der Gleichheitslehre i n der Zeit der Weimarer Verfassung galt, daß sie „keinen konkreten inhaltlichen Maßstab für die Anwendung des Gleichheitssatzes aufzuweisen vermochte" 230 . I m Nationalsozialismus wurde dieser Maßstab i n der „Artgleichheit" gefunden. Bei Huber lesen w i r , daß „die materielle Gleichheit des völkischen Rechts... aus dem Erlebnis der völkischen A r t - und Wesensgleichheit erwächst" 231 . Auch nach Maunz „(hat) das deutsche R e c h t . . . einen auf rassischer Grundlage aufgebauten Gleichheitsgrundsatz" 232 . Dieser neue Gleichheitsbegriff ermöglicht es, „das Fremde von der eigenen A r t , das Feindliche von der Treue zur Gemeinschaft, das Zersetzende von der aufbauenden Kraft zu unterscheiden" 233 . Der „Ausschluß A r t f r e m d e r . . . ist (dem deutschen Recht) also keine Verletzung, sondern eine Erfüllung seines Gleichheitssatzes" 234 . Nach Koellreutter ist aus dem Gleichheitssatz i n der liberalen Staatsrechtslehre die Bindung auch des Gesetzgebers an eine rein individualistisch gedachte Gerechtigkeit geworden, wonach Ungleichheit auch ungerecht sei. Es sei klar, daß dieser Grundsatz der formalen Gleichheit nach der national227

Huber, Verfassungsrecht, S. 170. Stuckart / Globke, S. 7 f. 229 Scheuner, Der Gleichheitsgedanke i n der völkischen Verfassungsordnung, Z S t W 1939, S. 245 (253). 230 Ebd., S. 264. 231 Huber, Verfassungsrecht, S. 261; vgl. auch Vocke, Grundrechte, S. 84: Nicht Gleichheit schlechthin, sondern Artgleichheit, Gleichheit des Blutes ist entscheidend. 232 Maunz, Staatsaufsicht, S. 83. 233 Huber, Verfassungsrecht, S. 261. 234 Maunz, Staatsaufsicht, S. 83 f. 228

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sozialistischen Auffassung durch den der „organischen Ungleichheit" ersetzt werden müsse, der nicht jedem das Gleiche, sondern jedem das Seine zubillige 2 3 5 . Diese „organische Ungleichheit" erhält ihren konkreten Inhalt durch den Rassegedanken. Bei Walz heißt es, daß die „Despotie des Gleichartigkeitsdenkens" den Zugang zur „Lebensunmittelbarkeit" versperrt habe. A n die Stelle des „uniformen Gleichartigkeitsdenkens" sei das „ursprungsbestimmte Denken und Handeln der rassisch bestimmten A r t (getreten), die sich damit scharf von der anderen rassisch bestimmten A r t abhebt" 2 3 6 . Gleichheit ist damit nur eine solche innerhalb der „artbestimmten Gemeinschaft", wesentlich ist ihr die Unterscheidung von der anderen A r t : „ I n Wirklichkeit steht i n diesem politischen Leben A r t gegen A r t , Rasse gegen Rasse, Volk gegen Volk 2 3 7 ." Auch für Scheuner ist die Substanz des Gleichheitsgedankens „die rassisch begründete Artgleichheit der deutschen Volksgenossen". Aus der „rassischen Substanz der völkischen Gleichheit" ergibt sich auch die „grundlegende wesensmäßige Unterscheidung des Artgleichen und des Artfremden" 2 3 8 . 3.3.2.3. Rasse und Recht W i r d so die Bedeutung des Rassebegriffs für das Volk herausgestellt, soll die „Artgleichheit" die „Substanz der völkischen Gleichheit" sein, w i r d die eigentliche Bedeutung der nationalsozialistischen Auffassung vom Recht als i m „Volk lebender und vorgegebener Ordnung" deutlich. Die NS-Rechtsauffassung führt zur Ableitung des Rechts von der Rasse i m Sinne der nationalsozialistischen Rassenideologie. Die Rasse ist nach nationalsozialistischer Auffassung für das Denken und Handeln der Menschen bestimmend. Der einzelne w i r d durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse nicht nur körperlich, sondern auch geistig-seelisch bestimmt 2 3 9 . Dieser Gedanke beherrscht auch die NS-Rechtslehre: Die „Vorstellung von dem, was Recht ist, ist rassisch bedingt" 2 4 0 . Das Recht ist „seinem Wesen nach unmittelbarer Ausdruck der Blutsgemeinschaft eines Volkes" 2 4 1 . Die „geläufige normative Rechts235

Koellreutter, Verfassungsrecht, S. 85. Walz, Nationalsozialismus u n d Demokratie, DR 1938, S.411 f. 237 Ebd., S. 412. 238 Scheuner, Z S t W 1939, S. 272. 239 Hofer, S. 12. 240 Frank, Nationalsozialismus i m Recht, Z A k D R 1934, S. 8; ebenso Vocke, Grundrechte, S. 58. 241 Höhn, Rechtsgemeinschaft u n d Volksgemeinschaft, 1935, S. 78 f. Diese Auffassimg wurde i n zahlreichen, inhaltlich übereinstimmenden Formulierungen wiederholt: Freisler, Rasse als Träger u n d Ziel des deutschen Volksrechts, D J 1936, S. 803 (805): „Das Recht wurzelt i m V o l k . Es wächst aus seinem Wesen, seinem Blute empor. U n d zwar unmittelbar." — F . S t r a t e n 236

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auffassung" hat nur ein „relatives Recht" darin, daß die Lebensordnung des Volkes dem einzelnen, der sich i h r gegenübersieht, als Norm, d. h. als Forderung und zugleich als Schranke seines eigenen Willens erscheint. Die Bindung des einzelnen an das Recht ist aber nicht normativer, sondern „existentieller" A r t : „Weil die innere Form der Gemeinschaft ihren Gliedern i m Blute liegt, darum ist ihnen das Lebensgesetz der Gemeinschaft nicht nur ein Sollen, sondern ein Müssen 242 ." Auch das konkrete Ordnungsdenken Carl Schmitts führt letztlich zu einer irrationalen Abhängigkeit des Rechts von rassischen Gegebenheiten. Er geht davon aus, daß „alles Recht das Recht eines bestimmten Volkes ist" 2 4 3 . Recht und Gesetz müssen von dem konkreten, wirklichen Leben des deutschen Volkes ausgehen. Die Bindung an das Gesetz ist unhaltbar geworden, w e i l „jedes Wort und jeder Begriff sofort strittig, unsicher, unbestimmt und schwankend wird, wenn i n einer schwankenden Situation verschieden geartete Geister und Interessen sich seiner bemächtigen" 244 . Schmitt fragt nach einer „Bindung, die zuverlässiger, lebendiger und tiefer ist als die trügerische Bindung an die verdrehbaren Buchstaben von tausend Gesetzesparagraphen" 245 . Er findet sie i n der „Artgleichheit". Es sei notwendig, sich der „alle rechtlichen Erwägungen durchdringenden Kraft dieses Begriffs der Artgleichheit bewerth, Verordnung u n d Verordnungsrecht i m Deutschen Reich, 1937, S. 131: Rechtsquelle ist „das gleichartige Rechtsbewußtsein der blutsverwandten Volksgenossen". — Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre, 2. Auflage, 1933: „Heute wissen w i r , daß gleiche Rasse gleiches Empfinden u n d folglich auch gleichen Rechtsgeist, gleiches Recht erzeugt" (S. 28). „Reines Recht k a n n also n u r aus einem reinrassigen V o l k entstehen" (S. 30). — Hildebrandt, Rechtsfindung i m neuen deutschen Staat, 1935, S.33: „Die Rechtsurquelle ist das i n der Gemeinschaft herrschende, rassisch bedingte Richtigkeitsempfinden. . . . Das Recht ist j a keine Erfindung des Menschen, sondern etwas i m Blute lebendes." — Koellreutter, Die politische u n d rechtliche Bedeutung des Rassebegriffs, DR 1934, S. 77 (78): „Es ist das rassische Element, das letzten Endes die Staats- u n d Rechtsanschauung trägt." — Nach Dietze, Naturrecht aus B l u t u n d Boden, Z A k D R 1936, S. 818 (819) zeigt sich i n dem „Bekenntnis zu den naturgegebenen Gesetzen" eine neue H i n w e n d u n g zum Naturrecht, zu einem „Naturrecht der Rasse. . . . Unser Naturrecht liegt uns i m Blute u n d ist ebenso unverlierbar u n d unabdingbar w i e Sprache u n d Heimat, Rasse u n d Seele. . . . Es spricht aus der Stimme des Blutes u n d dem Ehrempfinden des Volkes". — Rothenberger, Die Rechtsquellen i m neuen Staat, DJZ 1936, Sp. 22: „ I m v ö l kischen Staat ist Recht eine F u n k t i o n der Volksseele. Recht ist, was die Volksgemeinschaft als artgemäße Regel i h r e r Gemeinschaftsordnung anerkennt." — Nach Küchenhoff, Nationaler Rechtsstaat, S. 26 ist „ U r g r u n d des Rechts das rassisch bedingte Rechtsempfinden des Volkes". — Stuckart, Nationalsozialistische Rechtserziehung, 1935, S. 5: „Artgleichheit (ist) die biologische Grundlage eines artgemäßen deutschen Rechts." 242 243 244 245

Larenz, Z f D K P h 1934, S. 40 (47 f.). C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 45. Ebd., S. 43. Ebd., S. 46.

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wußt zu werden" 2 4 6 . Es gelte, „zu den natürlichen Ordnungen, die aus Blut und Boden entstehen, zurückzukehren" 247 . Die „Artgleichheit" ist mehr als nur konstituierendes Merkmal der neuen Ordnungen. Sie ist irrationale Voraussetzung allen Rechtswirkens. Deutlich ausgesprochen w i r d dies für die Rechtsanwendung der Richter und Verwaltungsbeamten. Früher habe man annehmen können, der Richter und Verwaltungsbeamte sei nur „Funktion normativistischer Legalität", und der Satz von Montesquieu, der Richter sei nur der „Mund, der die Worte des Gesetzes ausspricht", habe diese A u f fassung wiedergegeben. Dieser Satz führt aber nach Schmitt „für unser heutiges E m p f i n d e n . . . i n die Sphäre des von organischen, biologischen und völkischen Verschiedenheiten erfüllten, lebendigen menschlichen Seins" 248 . Die Rechtsanwendung w i r d so irrational als eine Funktion artbestimmten Seins aufgefaßt. Der Begriff der Artgleichheit w i r d allein durch die Verweisung auf die Rassenideologie des NS bestimmt, wie der Hinweis Schmitts auf die Reden insbesondere Nicolais auf dem Juristentag i n Leipzig 1933 zeigt 249 . Das Denken i n „konkreten Ordnungen" erscheint damit i n einem anderen Lichte. Zeigte es sich zunächst insbesondere dazu geeignet, die durch die nationalsozialistische Revolution geformten neuen Ordnungen für rechtlich verbindlich zu erklären und die neu entstandenen Herrschaftsverhältnisse zu stabilisieren 250 , so führt es letztlich darüber noch hinaus. Indem die Rechtsanwendung als eine Funktion artbestimmten Seins dargestellt wird, führt diese Lehre nicht zu einer Herausarbeitung neuer Ordnungen menschlichen Zusammenlebens, und seien es die Herrschaftsstrukturen des NS, sondern bedeutet eine Relativierung des Rechts gegenüber der rassengesetzlichen Ideologie des Nationalsozialismus. Die „Volksgebundenheit und Artgleichheit" ist nicht nur Voraussetzung des Rechtswirkens „jedes m i t der Darlegung, Auslegung und A n wendung deutschen Rechts betrauten Menschen" 251 . Auch das Führert u m w i r d durch die Artgleichheit bestimmt. Der Begriff des Führers „schließt... eine unbedingte Artgleichheit zwischen Führer und Gefolgschaft i n sich ein. . . . N u r die A r t g l e i c h h e i t . . . begründet den Unterschied von jeder noch so intelligenten oder noch so vorteilhaften 246 247 248 249 250 251

Ebd., S. 43. Ders., DR 1934, S. 225 (229). Ders., Staat, Bewegung, V o l k , S. 45. Ebd., S. 42; vgl. Hofmann, S. 196 f.; Rüthers, S.296. Rüthers, S. 294, 295. C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 44.

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Herrschaft eines fremdgearteten Willens" 2 5 2 . Ist die „Artgleichheit des i n sich einigen deutschen Volkes" für Carl Schmitt „die unumgänglichste Voraussetzung und Grundlage" politischer Führung 2 5 3 , so kann das konkrete Ordnungsdenken nicht i n bloßen Dezisionismus aufgelöst werden 254 . Die Polemik C. Schmitts gegen den „inhaltlosen Funktionalismus" des Weimarer „Gesetzgebungsstaates" sollte nicht zu einem ebenso inhaltslosen Dezisionismus führen 255 . Die Bindung an eine „substanzhafte Ordnung" 2 5 6 hat Carl Schmitt immer gesucht. Die Forderung nach „substantieller Gleichartigkeit" zwischen Volk und Regierenden als Voraussetzung der Betätigung staatlicher Macht findet sich bei i h m schon i n seiner Lehre von der Demokratie 2 5 7 . I n der Ausrichtung des Nationalsozialismus an der rassischen Eigenart des Volkes glaubte er die substanzhafte Bindung gefunden zu haben. Aber auch nach der nationalsozialistischen Revolution bedurfte es weiterhin der politischen Entscheidung und Tat, u m die Homogenität der politischen Einheit zu sichern und erst w i r k l i c h zu begründen 258 . Auch wenn w i r bei C. Schmitt lesen, daß ohne die Artgleichheit „ein totaler Führerstaat nicht einen Tag bestehen kann" 2 5 9 , sollte diese „unumgänglichste" Grundlage der Führung des deutschen Volkes andererseits durch den Nationalsozialismus erst geschaffen werden 260 . Dies war auch eine Aufgabe des Rechts. I n der NS-Rechtslehre heißt es, daß „ i m nationalsozialistischen Staat das Recht immer nur ein Mittel zur Erhaltung, Sicherstellung und Förderung der rassisch-völkischen Gemeinschaft (ist)" 261 . Es sei „nicht nur so, daß das Recht sich gestaltet als Aus252

Ebd., S. 42. Ebd. 254 So aber Kirschenmann, S. 33 f.; Anderbrügge, S. 117 ff.; Meinck, Weimarer Staatslehre u n d Nationalsozialismus, 1978, S. 186. 255 Vgl. C. Schmitt, Legalität u n d Legitimität, S. 97 f. 256 Ebd. 257 Ders., Verfassungslehre, S. 234 ff.; ders., Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Vorbemerkung zur zweiten Auflage, unveränderter Nachdruck 1979, S. 13 ff. 258 Daß dazu auch die Beseitigung des die „Homogenität Bedrohende(n)" gehört, hatte C. Schmitt schon 1926 geschrieben. Die Demokratie, deren V o r aussetzung „substantielle Gleichheit u n d Homogenität" sein sollten, zeige ihre „politische K r a f t " i n der „Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen". (C. Schmitt, Parlamentarismus, S. 14) 259 Ders., Staat, Bewegung, V o l k , S. 46. 260 Hofman, S. 196 f. m i t Zitaten aus einem A r t i k e l C. Schmitts i m „Westdeutschen Beobachter": Das gute Recht der deutschen Revolution, Nr. 108 vom 12. 5.1933. 261 Frank, Z A k D R 1934, S. 8; vgl. Koellreutter, Verfassungsrecht, S. 72: Eine der wichtigsten Aufgaben der nationalsozialistischen Gesetzgebung ist „die Erhaltung u n d Stärkung w e r t v o l l e n artgleichen B l u t s " .

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

druck der Rassenseele eines Volkes", sondern umgekehrt wirke auch die Rechtsordnung „rassenbildend" 262 . Die umfassende deutsche Rassengesetzgebung habe den Sinn, „das Volk als eine naturhafte Einheit wiederherzustellen" 263 . Nach Huber bedeutet das Erwachen zum „politischen Volk" für die „naturhafte Gemeinschaft" nicht nur, daß sie sich „ihrer Einheit bewußt (wird)". Das sich seiner A r t bewußt werdende Volk überwindet auch die Gefährdungen seiner naturhaften Grundlagen, ihre Zersetzungen und Überdeckungen: „ I n Zeiten des erwachenden Artbewußtseins w i r d diese Gefährdung des Volkskörpers überwunden; es findet eine Rückkehr zur naturhaften Abstammungsgemeinschaft statt 2 6 4 ." Als Beispiel der Maßnahmen zur Wiederherstellung der „naturhaften Abstammungsgemeinschaft" nennt Huber die Nürnberger Gesetze265. Die Rasse ist damit „Ursprung, Träger und Ziel deutschen Volksrechts" 266 . Einerseits w i r d also das Recht als eine Funktion artbestimmten Seins dargestellt, Ausdruck einer normativen Regelungen vorgegebenen „völkischen" Ordnung, andererseits ist es gerade Ziel des Rechts, diese seine Grundlage erst zu schaffen und zu gestalten 267 . Hier w i r d eine A m b i valenz deutlich, die bereits i n der Darstellung des nationalsozialistischen Rechtsbegriffs als Gegensätzlichkeit von völkischer Ableitung des Rechts und Gestaltung durch das Recht aufgezeigt wurde. Diese Zwiespältigkeit löst sich aber auf, sieht man die Funktion des Rechts i m ideologischen Zusammenhang, erkennt man den Kampf als die Grundlage der NS-Weltanschauung, i n i h m nach nationalsozialistischer A u f fassung ein geschichtliches Prinzip zur Höherzüchtung der Rassen und 262 Nicolai, Grundsätzliches über den Zusammenhang v o n Rasse u n d Recht, DR 1934, S. 74 (76); ders., Die rassengesetzliche Rechtslehre, S. 33; ders., Rasse u n d Recht, 1933, S. 56 ff. 263 Huber, Verfassungsrecht, S. 153. 264 Ebd., S. 153 f. *5 Ebd. Lange, Generalklauseln u n d neues Recht, J W 1933, S.2858 (2859) spricht deutlich aus, daß die „blutsverbundene Volksgemeinschaft" duròh „Ausscheiden der A r t f r e m d e n u n d Volksfeinde" v e r w i r k l i c h t werden soll. 266 Freisler, D J 1936, S. 803 (Hervorhebung nicht i m Original). — V g l . Scheuner, Z S t W 1939, S.245 (272 f.): Der „Begriff der Artgleichheit ist . . . ein p o l i tischer Begriff, dessen F u n k t i o n es i n erster L i n i e ist, die Einheit des deutschen Volkes u n d seine innere Homogenität u n d Geschlossenheit zu begründen". 267 Vgl. Frank, Rasse als Grundlage u n d als Gegenstand des Rechts, J W 1937, S. 1140 (1141 f.): Die Rasse ist Grundlage, d . h . Ausgangspunkt u n d Zielp u n k t des gesamten Rechts. Die W i r k l i c h k e i t der Rasse ist m i t der W i r k l i c h keit des Rechts unlösbar verknüpft. Der Begriff des Rechts ist von dem der Rasse u n d des Volkes abhängig. Die Rasse ist aber auch Gegenstand des Rechts, das sich beispielsweise i n den Rassegesetzen m i t der Rasse beschäftigt. Grundlage u n d unmittelbarer Gegenstand sind daher i m nationalsozialistischen Rasserecht identisch.

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das Recht als ein Mittel i n diesem Kampf. Recht i m Sinne der NS-Ideologie ist das „Recht" des rassisch Stärkeren und Wertvolleren auf Zurückdrängung des rassisch Minderwertigen, ist „Kampfordnung zur Erhaltung der Rasse" 268 , ist insoweit aus der Rasse abgeleitet, als es dem „Lebensgesetz" der rassisch-völkischen Gemeinschaft untergeordnet wird, i n seinem Ziel darauf gerichtet, durch Zurückdrängung und Ausschaltung der minderrassigen Elemente den rassischen Kern zu stärken und zu behaupten, ja erst i n voller Reinheit wiederherzustellen. Die nationalsozialistische Rechtslehre führt damit h i n zur NS-Rassenideologie, i n i h r enden die widersprüchlichen Ansichten, i n i h r löst sich die Antinomie auf. 3.3.3. Die nationalsozialistische Rassenideologie

Für den Nationalsozialismus war die arische Rasse die höchstwertige und einzig kulturschöpferische 369 . Er mußte aber auch erkennen, daß das deutsche Volk das B i l d einer „blutsmäßigen Zerrissenheit i n höher- und minderwertige Rasseneinzelelemente" bot 2 7 0 . Den „arischen Rassenkern" galt es von fremdartigen Einflüssen zu befreien, i h n aus der Rassenvermischung, die seinen Untergang bedeutete 271 , zu lösen. Die eigentliche Herrenrasse mußte auf diese Weise noch geformt werden: „Rasse müssen w i r aber — zumindest i m bewußten Sinne — erst werden 2 7 2 ." Wenn Hitler von Rasse sprach, hatte er keinen wissenschaftlichen Begriff vor Augen. I m Gespräch m i t Rauschning hatte er gesagt, er wisse natürlich, „daß es i m wissenschaftlichen Sinne keine Rasse gibt" 2 7 3 . Es ging i h m vielmehr darum, die biologischen Werte, das auch i n fremden Völkern vorhandene gute Blut i n einem weltgeschichtlichen „Gesundungsprozeß" zu behaupten 274 . Die Rasse sprengte damit die nationalen Grenzen, der Rassebegriff trat an die Stelle des geschichtlichen Begriffs der Nation 2 7 5 . Die vor allem i m deutschen Volk noch vorhandene 268

Stier, Das Recht als Kampfordnung der Rasse, 1934, S. 7. H i t l e r , M e i n Kampf, S. 317 ff. 270 Hitlers zweites Buch, S. 126. 271 H i t l e r , M e i n Kampf, S. 313 f., 324. 272 Picker, Hitlers Tischgespräche, 1951, S. 445; vgl. auch Rauschning, Gespräche, S. 232: „Nationalsozialismus ist W i l l e zu neuer Menschenschöpfung." Vgl. weiter Arendt, S. 193. 273 Rauschning, Gespräche, S. 218; vgl. zu den Schwierigkeiten, die nationalsozialistischen Vorstellungen v o n Rasse begrifflich zu erfassen, v. Loesch, Rasse, V o l k , Staat u n d Raum i n der Begriffs- u n d Wortbildung, Z A k D R 1939, S. 117 (118); Reichmann, Flucht i n den Haß, 1969, S.245f.; Bracher, Machtergreifung, S.286. 274 Nolte, S. 502; Heiden, A d o l f Hitler, Bd. 1, 1936, S. 96. 275 Rauschning, Gespräche, S.219; Nipperdey, 1933 u n d die K o n t i n u i t ä t der deutschen Geschichte, i n : Stürmer (Hrsg.), Die Weimarer Republik, 1980, S. 383. 269

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arische Substanz galt es herauszuarbeiten und gegenüber den Zersetzungsversuchen der Gegenrasse zu verteidigen. Dies waren die Juden, die unter allen möglichen Erscheinungsformen auftraten, u m die arische Rasse zu verderben und die es i n allen ihren Erscheinungsformen zu bekämpfen galt 2 7 6 . Die Rasse bestimmte den Wert des Menschen, der sich i m Kampf bewährte: „Die völkische Weltanschauung . . . glaubt som i t keineswegs an eine Gleichheit der Rassen, sondern erkennt m i t ihrer Verschiedenheit auch ihren höheren oder minderen Wert und fühlt sich durch diese Erkenntnis verpflichtet, gemäß dem ewigen Wollen, das dieses Universum beherrscht, den Sieg des Besseren, Stärkeren zu fördern, die Unterordnung des Schlechteren und Schwächeren zu verlangen 277 ." Damit klingt das weitere Motiv an, welches die nationalsozialistische Weltanschauung beherrschte. Die Rassenideologie des NS ist ohne die Verbindung mit den Lehren des Sozialdarwinismus nicht denkbar 2 7 8 . Danach beruht die Höherentwicklung des Menschen auf einem biologischen Ausleseprozeß. Der Sozialdarwinismus übertrug die Lehren Darwins, wonach eine natürliche Auslese i n einem ständigen Kampf ums Dasein eine Verbesserung und Fortbildung der A r t e n bewirke, auf die Entwicklung der menschlichen Gesellschaft 279 . Die menschliche Gesellschaft wurde als ein biologischer Organismus aufgefaßt und der biologische Faktor i n allen Lebensbereichen verabsolutiert 280 . Entsprechend galt dem Nationalsozialismus die Höherentwicklung durch Sieg über den Minderwertigen und Schwächeren als Naturgesetz, das auch die Entwicklung der Menschheit beherrscht 281 . Die Unterscheidung Carl Schmitts von Freund und Feind als eigentlicher politischer Unterscheidung 2 8 2 wurde ausgefüllt durch die nationalsozialistische Rassenideologie: „Das Bewußtsein der Artgleichheit und volklichen Zusammengehörigkeit aktualisiert sich vor allem i n der Fähigkeit, die Artverschiedenheit zu erkennen und den Freund vom Feind zu unterscheiden 283 ." 276 H i t l e r , M e i n Kampf, S. 350 ff.; Heydrich, Wandlungen unseres Kampfes, 1935, S. 6 f., 10 ff.; Rauschning, Gespräche, S.220f. 277 H i t l e r , M e i n Kampf, S.421. 278 Krausnick, Judenverfolgung, i n : Buchheim / Broszat / Jacobsen / Krausnick, Anatomie des SS-Staates, Bd. I I , 1965, S. 300 f. 279 Ebd., S. 293 f. 280 Ebd., S. 294. 281 H i t l e r , M e i n Kampf, S. 312 f., 422. 282 C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1933, S. 7. 283 Forsthoff, Staat, S. 38; dies galt nicht n u r für die Außenpolitik, sondern auch für die I n n e n p o l i t i k : „ W e n n der Sinn der I n n e n p o l i t i k die ständig neu zu vollziehende B i l d u n g der völkischen Gemeinschaft ist, so ist auch hier die Stärke u n d Selbstverständlichkeit des Erlebnisses v o n Freund u n d Feind, v o n Artgleichheit u n d Artverschiedenheit, das sicherste K r i t e r i u m für das Maß, i n dem die Aufgaben der I n n e n p o l i t i k erfolgreich gelöst worden sind." (Huber, Wesen u n d I n h a l t der politischen Verfassung, 1935, S. 45.)

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Der NS-Weltanschauung ging es darum, entsprechend „dem innersten Wollen der Natur" das „freie Spiel der Kräfte" wiederherzustellen, das zu einer „dauernden gegenseitigen Höherzüchtung führen muß" 2 8 4 . Dam i t konnte das nationalsozialistische Denken Recht als eine eigenständige Entscheidungsinstanz zur Lösung sozialer Konflikte nicht anerkennen. I h m war staatlich gesetztes Recht, welches formaler Qualitäten weitgehend entkleidet war und dem Führer ohne Einschränkungen zur Verfügung stand, nur „ M i t t e l zum Zweck" 2 8 5 . Gegenüber der dynamischen Entwicklung der „Rassengesetzlichkeit" hatte es keinen dauerhaften Bestand und war der Verwirklichung der „Gesetzmäßigkeiten der Natur" untergeordnet: „Die nationalsozialistische Rassenlehre und Rassengesetzgebung (ist) die Anwendung des uralten und ewig wahren ungeschriebenen Gesetzes der N a t u r . . . , daß der Stärkere siegt und seine A r t ewig lebt, daß aber der Schwächling untergehen muß und i m Wege der Auslese erliegen muß 2 8 6 ." 3.3.4. Recht und Rassenideologie

Die Programmsätze des völkischen Rechtsdenkens — Recht als i n der Wirklichkeit des völkischen Lebens enthaltene, dem positiven Gesetz vorgegebene Ordnung — haben keinen anderen Inhalt und keine andere Bedeutung als die nationalsozialistische Rassenideologie. Wenn anstelle der „lebendigen Ordnung der Gemeinschaft" 287 synonym von den „verbindlichen Lebensgesetzen von Volk und Reich" 288 , dem „Lebensgesetz der völkischen Gemeinschaft" 289 gesprochen wird, ist die „Rassengesetzlichkeit" gemeint. Die Vorgegebenheit der „völkischen Ordnung" vor dem positiven Gesetz soll dieses relativieren und i h m lediglich eine Funktion i n der Durchsetzung der ideologischen Gesetzmäßigkeiten der NS-Weltanschauung zuweisen. Dies ist der eigentliche Sinn des A n spruchs der NS-Rechtslehre, der „Statik des Positivismus... eine dynamische Betrachtungsweise des Rechts" entgegenzusetzen 290 . Die Vorstellungen des NS-Rechtsdenkens von der i n der völkischen Wirklichkeit vorgegebenen Ordnung „Recht" zu nennen, bedeutet, Rassengesetzlichkeit und Recht gleichzusetzen.

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Hitler, M e i n Kampf, S. 422. Ebd., S. 431, 433 f. 286 Frank, V o r w o r t zu: Deisz, Das Recht der Rasse, 1938, S. 9; vgl. auch Stuckart / Globke, S. 9. 287 Huber, Verfassungsrecht, S. 365. 288 Ebd., S. 368. 289 Larenz, Sittlichkeit, S. 390. 290 Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft, 1934, S. 14. 285

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

Eine Auseinandersetzung über die Richtigkeit dieses „Rechtsbegriffs" ist von einem rechtspositivistischen Standpunkt aus nicht zu führen. Rechtspositivismus beruht auf der Voraussetzung, daß über die inhaltliche Gerechtigkeit einer Regelung keine verbindliche Aussage gemacht und daher das, was Recht ist, nur durch Setzung festgelegt werden kann. Diese relativistische Grundposition verbietet aber auch die Bewertung eines anderen, nicht rechtspositivistischen Rechtsbegriffs 291 . Es geht dieser Arbeit auch allein darum, ob eine rechtspositivistische Methodenlehre von ihren Voraussetzungen aus an Normierungen der nationalsozialistischen Weltanschauung, des gesunden Volksempfindens als Auslegungsmaßstab gebunden sein kann, der damit auf Anschauungen verweist, welche die Eigenständigkeit positiven Rechts leugnen. Eine solche Fragestellung überschreitet nicht die Grenzen rechtspositivistischen Denkens. Damit kehrt die Analyse des nationalsozialistischen Rechtsbegriffs zu der Ausgangsfrage, dem Verhältnis von totalitärer Ideologie und positivem Recht, zurück. Dies Verhältnis w i r d durch die totalitärem Herrschaftsanspruch zugrundeliegende Behauptung bestimmt, eine objektive Gesetzmäßigkeit der geschichtlichen Entwicklung zu vollziehen. Von Theoretikern des Totalitarismus wie Hannah Arendt und C.J. Friedrich ist als eine Eigentümlichkeit totalitärer Systeme dargestellt worden, die Legitimität des Handelns der Machthaber als eine Vollziehung objektiver Gesetzmäßigkeiten der Natur oder Geschichte zu behaupten 292 . Auch der Nationalsozialismus sah seine Rechtfertigung darin, i n Übereinstimmung m i t den Gesetzen der Natur zu handeln, die auch die menschliche Geschichte bestimmten. Er sah die Weltgeschichte als einen naturgesetzlichen Kampf der Rassen, der allein zur Höherzüchtung der Menschen führen und schließlich die Herrenrasse hervorbringen werde. Der Anspruch der Nationalsozialisten, damit das Gesetz der Geschichte zu kennen und m i t ihrer Politik i n Übereinstimmung m i t diesem Gesetz zu handeln, mußte konsequenterweise zur Suspendierung und Relativierung positiven Rechts führen. Maßstab für das Handeln waren nicht die Gebote des positiven Rechts, sondern allein die objektiven geschichtlichen Gesetzmäßigkeiten. Diese werden zur obersten Instanz erhoben und erhalten damit den Vorrang vor den Normen des positiven Rechts 293 . I n der NS-Rechtslehre t r i t t positives Recht aber nicht nur gegenüber den ideologischen Gesetzmäßigkeiten der NS-Rassenideologie zurück. Es w i r d auch i n deren Vollziehung eingesetzt. Dazu dient auch die Nor291 292 293

Vgl. K i r n , S. 101. Oben 3.3.1. Buchheim, Befehl, S.332; Friedrich, S. 15; Kogon, S . 4 f . ; Arendt, S.257f.

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mierung der nationalsozialistischen Weltanschauung, des gesunden Volksempfindens als Maßstab für die Auslegung des Rechts 294 . Dies bedeutet allerdings mehr als nur eine Instrumentalität des Rechts zu außerhalb des Rechts liegenden Zwecken, wie sie i n der Rechtsgeschichte regelmäßig und nur graduell unterschiedlich ausgeprägt anzutreffen ist 2 9 5 . Das Verhältnis von nationalsozialistischer Ideologie und Recht ist nicht ein auch außerhalb totalitärer Herrschaftssysteme bestehendes, sozusagen „normales" Verhältnis von Ideologie und Recht, wonach ideologisch vorbestimmte Ordnungsvorstellungen mittels des Rechts durchgesetzt werden sollen. Dazu wären gerade die überlieferten Vorstellungen von einer besonderen Autorität des Rechts hilfreich 2 9 6 . Nach nationalsozialistischer Auffassung ist das Recht ein Kampfinstrument, aber nicht zur Durchsetzung bestimmter ideologischer Vorstellungen, sondern i n einem Kampf, der als solcher Inhalt der NS-Rassenideologie ist. Die Gesetzmäßigkeit dieses Kampfes ist Inhalt des „höheren Gesetzes", an welches der Führer allein gebunden ist und dem i n diesem Kampf das Recht uneingeschränkt zur Verfügung steht. Diese Funktionalität des positiven Rechts zur Vollziehung rassengesetzlicher Gesetzmäßigkeiten führt nicht nur zur inhaltlichen Ausfüllung des Rechts gemäß der NS-Rassenideologie, sondern stellt zugleich seine formalen Qualitäten i n Frage. Hannah Arendt hat die ideologischen Gesetzmäßigkeiten, an die der totalitäre Machthaber allein sich gebunden fühlte, als „Bewegungsgesetze", als „Gesetze, die einer Bewegung immanent sind", beschrieben 297 . Das Ziel der Rassengesetzlichkeit, die Schaffung einer Herrenrasse durch Herausfiltern des arischen Rassekerns, lag i n utopischer Zukunft. Für die Höherzüchtung des Menschen konnten keine anderen Maßstäbe angegeben werden als ständiger Kampf und ständige Auslese. Indem das Recht als Kampfinstrument i n diesem Kampf eingesetzt und den dynamischen Gesetzmäßigkeiten dieses Kampfes untergeordnet wird, w i r d es i n eine ständige Veränderung hineingerissen 298 . Damit muß es traditionell m i t dem Recht verbundene formale Qualitäten wie Rationalität und Normativität des Rechts einbüßen. Für eine am normativ gesetzten Recht ausgerichtete Rechtsanwendungslehre ist aber eine Auslegung positiven Rechts nicht möglich, die durch die Ausfüllung des Rechts m i t den irrationalen Gehalten der na294 Vgl. zur Auslegung gemäß nationalsozialistischer Anschauungen Rüthers, S. 216 ff., 322 ff. sowie oben 1.1.2. nach F N 104. 295 Böckenförde, Die Rechtsauffassung i m kommunistischen Staat, 1967, S. 92. 296 Henkel, Ideologie u n d Recht, 1973, S. 20 f. 297 Arendt, S. 259. 298 Ebd.; Friedrich, S. 15.

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

tionalsozialistischen Rassenideologie zugleich formale Voraussetzungen eines rechtspositivistischen Rechtsbegriffs i n Frage stellt. Die Neutralität des Rechts gegenüber Inhalten jeglicher A r t nach rechtspositivistischer Vorstellung ist der Preis für seine Eigenständigkeit als rechtliche Regelung. Diese spiegelt sich i n den formalen Prinzipien der Rationalität und Normativität des Rechts wider. Das Recht und seine Auslegungsregeln können nicht neutral gegenüber sich selbst und den eigenen Voraussetzungen sein. Eine Auslegung hat dort ihre Grenzen, wo sie zur Zerstörung der Existenzbedingungen des Rechts führt. Dann kann auch Notwehr gegenüber der Staatsgewalt nicht — wie i n der NS-Rechtslehre — durch Einbindung i n eine völkische Ordnung begrenzt werden 299 . Die Grenze der Auslegung positiven Rechts gilt auch für die Auslegung des Begriffs „durch Notwehr geboten" gemäß dem gesunden Volksempfinden. Zwar soll diese Auslegung nur ein Zurücktreten der Notwehr gegenüber den Maßnahmen der politischen Führung bedeuten, die Notwehrregelung als solche nicht i n Frage stellen. Der i n zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen normierte Auslegungsmaßstab des „gesunden Volksempfindens" begrenzt damit nur die Reichweite der Notwehr, tangiert aber noch nicht deren normative Struktur. Diese Auslegung kann aber nur i m Zusammenhang der Bedeutung nationalsozialistischen Rechtsdenkens gesehen werden. Wenn das NS-Rechtsdenken i n seiner Tendenz dahin ging, dem positiven Recht keine eigenständige Bedeutung zuzubilligen und es nicht nur i n seinem Inhalt, sondern auch i n seinen formalen Voraussetzungen den rassenideologischen Gesetzmäßigkeiten unterzuordnen, stellte die Ausschaltung der Notwehr gegenüber dem Vollzug der Gesetzmäßigkeiten der Geschichte durch den NS damit auch den Bestand der formalen Voraussetzungen positiven Rechts als solchen i n Frage. Diese Folgerungen machen allerdings noch weitere Untersuchungen über die Konsequenzen des nationalsozialistischen Rechtsdenkens notwendig. I n der NS-Rechtslehre sind auch Tendenzen zu beobachten, den Einfluß der irrationalen nationalsozialistischen Rassenideologie auf die formale Struktur des Staates und des Rechts zu begrenzen. Sie lassen damit die Notwendigkeiten staatlicher Ordnung auch i m NSRechtsdenken i n den Blick kommen. Wie alle Erscheinungsformen des Nationalsozialismus bot auch das nationalsozialistische Rechtsdenken ein widersprüchliches Bild. Neben Äußerungen, die das Recht i n die NSIdeologie einordneten, standen weiterhin andere, die eine gewisse normative Regelhaftigkeit nationalsozialistischer Staatstätigkeit zu bewahren versuchten. So betonte Huber den „Plancharakter des Gesetzes", da „die Entfaltung der völkischen Lebensordnung nur durch eine geord299

Oben 3.1.3. nach F N 83.

3.3. Hecht und „nationalsozialistische Weltanschauung"

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nete, folgerichtige und planmäßige Gesetzgebungsarbeit möglich ist" 3 0 0 . Auch nach Larenz kann auf geformtes Recht, welches den „planenden vorausschauenden Gedanken des Gesetzgebers zum Ausdruck (bringt)", nicht verzichtet werden 301 . Dahm wies darauf hin, daß „die tiefgehende Rationalisierung, die auch unser Rechtsleben nun einmal erfahren hat, die verwickelten Lebensverhältnisse und praktischen Bedürfnisse eines großen Volkes" die Gestaltung der völkischen Ordnung „durch den i m Gesetz sich äußernden Willen des Führers" verlangen 302 . Damit kommt auch i m nationalsozialistischen Rechtsdenken eine Ambivalenz zum Ausdruck, die als ein allgemeines Kennzeichen des Nationalsozialismus aufgefaßt werden kann. Der Nationalsozialismus war „ i n seinem Grundcharakter wie i n seinen verschiedenen Aspekten und Erscheinungsformen von einer Reihe durchgängiger und fundamentaler Ambivalenzen bestimmt", die i m Nebeneinander von traditionellen und revolutionären Elementen sichtbar werden 3 0 3 . Diese Ambivalenz erscheint i m nationalsozialistischen Rechtsbegriff als die Verbindung von normativer Regelhaftigkeit auf der einen Seite und einer ideologisch vorbestimmten Gesetzmäßigkeit der geschichtlichen Entwicklung auf der anderen. Diese Verbindung einer Ideologie, welche die Höherzüchtung der Rassen durch ständigen Kampf und Auslese als einer Gesetzmäßigkeit zum Inhalt hatte und das Recht als eigenständige Instanz nicht anerkennen konnte, mit normativer Regelhaftigkeit war allerdings i n sich widersprüchlich. Die Gleichsetzung des „völkischen Gemeinwillens", der „völkischen Lebensordnung" als der Grundlage geformten wie ungeformten Rechts mit den Postulaten der NS-Rassenideologie bedeutete eine Relativierung des positiven Rechts und die Leugnung eines normativen Rechtsbegriffs. Die Wirklichkeit des NS-Staates könnte aber zu einer normativen Begrenzung und Verfestigung der nationalsozialistischen Ideologie geführt haben. Sollte nicht auch die nationalsozialistische Revolution der Versuchung erlegen sein, nach der Machtergreifung bürokratische Struktur anzunehmen 304 , zumal es ein Merkmal der „legalen Revolution" war, die Macht über die staatlichen Institutionen und nicht i m Kampf gegen sie erobert zu haben? Bürokratische Struktur 300 Huber, Verfassungsrecht, S.241; vgl. auch C.Schmitt, Z A k D R 1935, S. 435 (439). 301 Larenz, Gegenstand u n d Methode, S. 13; Ä h n l i c h Dieckmann, S. 30 ff.; Köttgen, Die Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g i m Führerstaat, R v e r w B l . 1936, S. 457 (459 f.). 302 Dahm, Z S t r W 1938, S. 225 (258). 303 Bracher, T r a d i t i o n u n d Revolution i m Nationalsozialismus, i n : ders., Zeitgeschichtliche Kontroversen, 1976, S. 62; vgl. auch Mommsen, Beamtentum i m D r i t t e n Reich, 1966, S. 18. 304 Vgl. v. Borch, Obrigkeit u n d Widerstand, 1954, S. 7; M a x Weber, Wissenschaftslehre, S. 475 (485).

9 Koch

130

3. Positives

echt und NS-Ideologie

impliziert Legalität als „Funktionsmodus" 3 0 5 , Bindung an generelle, auf Dauer angelegte Gesetze. Dies würde, wenn auch u m den Preis der inhaltlichen Ausrichtung an der NS-Ideologie, eine Begrenzung gerade des Kernbereichs dieser Ideologie durch die Bindung an normative Formen des Rechts bedeuten. 3.4. H a t die W i r k l i c h k e i t des NS-Staates z u einer Begrenzung der nationalsozialistischen Ideologie geführt?

Das NS-Rechtsdenken war insoweit ein Spiegelbild der nationalsozialistischen Wirklichkeit, als i n i h m eine Ambivalenz zwischen Unterordnung unter die NS-Rassenideologie einerseits und Eigenständigkeit rechtlicher Regelung andererseits zum Ausdruck kam. I n der Wirklichkeit der NS-Herrschaft war diese Ambivalenz bereits i n den besonderen Umständen der nationalsozialistischen Machtergreifung grundgelegt. Da der Nationalsozialismus eine Weltanschauung machtpolitisch durchzusetzen versuchte, mußte er m i t dieser langfristigen Zielsetzung taktische Erwägungen verbinden. Die Macht wurde nicht i n Auseinandersetzung m i t der Staatsgewalt erobert, sondern durch Überwindung der Institutionen von innen her 3 0 6 . Aus Rücksicht auf das aus machtpolitischen Gründen notwendige Stillhalten von Wehrmacht, Wirtschaft und Bürokratie 3 0 7 , aber auch aus Mangel an verfügbaren Fachkräften waren die Möglichkeiten einer umfassenden Säuberung nach der Machteroberung begrenzt. Die bereits unmittelbar danach und dann verstärkt nach der Wahl vom 5.3.1933 einsetzenden Säuberungen und die Besetzung führender Posten m i t zuverlässigen Nationalsozialisten waren zahlenmäßig begrenzt und bewirkten keine grundlegende Umgestaltung der Verwaltung 3 0 8 . Diese war auch — aus machtpolitischen Überlegungen — nicht notwendig, da die Beamtenschaft, beruhigt durch die „Legalität" der Machtergreifung und auch aufgrund weit verbreiteter Gegnerschaft gegenüber der Weimarer Republik und aus Hoffnung auf die Wiederherstellung eines autoritären Beamtenstaates 309 , bereit war, die neue Regierung loyal zu unterstützen 310 . Aus der Zusammenarbeit m i t einer aus der Weimarer Zeit übernommenen staatlichen Bürokratie ergab sich die Bedeutung des positiven 305

C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 8. Fest, H i t l e r , S. 536. 307 Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 22. 308 Mommsen, S. 13; Schoenbaum, Die braune Revolution. Eine Sozialgeschichte des D r i t t e n Reiches, 1968, S. 245. 309 Diesen Hoffnungen entsprachen die Pläne mancher führender Nationalsozialisten w i e Frick, vgl. dazu Broszat, Der Staat Hitlers, 3. Aufl., 1973, S. 301. 310 Mommsen, S. 14; Diehl-Thiele, S. 14. 306

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

131

Gesetzes. Wie diese Funktion des Gesetzes sich i n nationalsozialistischer Sicht ausnahm, w i r d bei Freisler deutlich. „ F ü r die praktische Arbeit des Rechtswahrers am Recht" sollte „das nun nicht mehr aus sich selbst heraus losgelöst zu erfassende Gesetz" als „Ausdruck des Führerwillens, erlauscht aus der Stimme des Volksgewissens, i h m Richtschnur treuer, disziplinierter, das A m t ausfüllender, die Organstellung nicht übersteigender kämpferischer Mitarbeit" sein 311 . Aus diesen Worten Freislers ist zu entnehmen, weshalb der Nationalsozialismus dem Gesetz auch weiterhin besondere Bedeutung zumaß. Die Arbeit von Verwaltung und Justiz blieb am Prinzip der Gesetzmäßigkeit ausgerichtet. Die Benutzung der Form des Gesetzes zur Verwirklichung des Führerwillens sollte die Mitarbeit der Verwaltungs- und Justizbürokratie sichern und gleichzeitig ihre Ausrichtung i m Sinne des Nationalsozialismus gewährleisten. Die nationalsozialistische Weltanschauung war aber nach ihrem eigenen Anspruch umfassend und total, ihr totaler Verfügungsanspruch stand dem Menschen i m Prinzip keine normativen Garantien zu 312 . Mußte sie sich aber zur Durchsetzung mit einer staatlichen Verwaltung und Justiz arrangieren, deren „Funktionsmodus" die Legalität war 3 1 3 , so war damit bereits aus der Eigenart rechtlichen Denkens eine Spannung zwischen der Ideologie und ihrer juristischen Durchsetzung angelegt 314 . Ob dieses spannungsvolle Verhältnis i m Ergebnis auf eine normative Begrenzung der nationalsozialistischen Weltanschauung hinauslief oder aber auf eine Zerstörung der Normativität des Rechts, bleibt zu untersuchen. 3.4.1. Normative Ordnung und Führergewalt

3.4.1.1. Der „Doppelstaat" Nicht von einer i n der Orientierung an unvereinbaren Maximen spannungsvollen Verquickung, sondern einem Nebeneinander von normativer Ordnung und ideologisch bestimmtem Handeln geht eine, die bereits während des Dritten Reiches entwickelte Theorie vom „Dual State" aufgreifende Deutung des nationalsozialistischen Herrschaftssystems aus 315 . Diese Auffassung knüpft an die Beobachtung einer nach 311

Freisler, DJ 1936, S. 153 (156). Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 21. 313 C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 8. 314 Rüthers, S. 441. 315 Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 20 f. Erste — auch heute noch grundlegende — Analysen der S t r u k t u r des NSStaates verdanken w i r emigrierten deutschen Wissenschaftlern: Nach Fraenk e l w a r Grundlage des „Doppelstaates", daß der deutsche Spätkapitalismus 312

132

3. Positives Recht und NS-Ideologie

wie vor normativ gebundenen staatlichen Bürokratie einerseits und der gesetz- und verfahrenslosen Aktionen der SS sowie der aus allen normativen Bindungen herausgelösten politischen Polizei andererseits an. Die SS — von Beginn an eine Hitler ausschließlich zur Verfügung stehende Truppe, für die der Führerwille als einziges Gesetz existierte 316 — bildete — w i r folgen Buchheim — nach ihrer Verschmelzung m i t einer normativ nicht mehr gebundenen Polizei eine Hitler zur Verwirklichung seiner ideologischen Ziele zur Verfügung stehende Führerexekutive, die nicht mehr aufgrund rechtlicher Verpflichtung, sondern allein eines ideologischen Konsenses mit dem Führer tätig wurde 3 1 7 . Demgegenüber behauptete die staatliche Bürokratie ihre Eigenständigkeit. Buchheim beschreibt sie als „durch und durch auf rechtsstaatliche Prozedur zugeschnittene Ordnung". Sie habe den Nationalsozialismus dadurch gezwungen, sich zur Durchsetzung seiner Ziele i m staatlichen Bereich normativer Formen zu bedienen. Trotz aller von der Beamtenschaft „teils aus Angst und Selbsterhaltungstrieb, teils aus Sympathie, teils aus Dummheit, teils . . . u m Schlimmeres zu verhüten", selbst gegenüber der Partei betriebenen Gleichschaltung, die aber Voraussetzung ihrer Selbständigkeit gegenüber der Partei war 3 1 3 , führte allein die Existenz einer i n normativen Bindungen arbeitenden Beamtenschaft zu einer Begrenzung des Führungsanspruches der Partei: „Die staatliche Bürokratie entwickelte einfach aufgrund ihrer Arbeitsweise einen starken Widerstand gegen die Einflußnahme der Partei. Und die nationalsozialistischen Funktionäre, die i n zahlden NS-Staat als Garanten einer Rechtsordnung gebraucht habe, welche die Voraussetzung genauer K a l k u l a t i o n sei, ohne die ein kapitalistisches U n t e r nehmen nicht existieren könne, w i e auch zur Beseitigung seiner sozialistischen Gegner. Da der NS-Staat i h m dies garantierte, habe der deutsche K a pitalismus eine irrationale Ideologie akzeptiert. Die Folge sei ein Nebeneinander v o n „Normenstaat", einem v o n der Existenz allgemeiner Gesetze bestimmten Bereich, u n d „Maßnahmenstaat" gewesen, i n dem die Einzelmaßnahme regiert habe. (Fraenkel, Der Doppelstaat, 1974, S.238 ff.). — Auch Neum a n n geht v o n einer engen Verflechtung v o n Großkapitalismus u n d NSStaat aus, die darauf beruht habe, daß „ i m Hinblick auf die imperialistische Expansion . . . der Nationalsozialismus u n d das Großkapital identische I n teressen (besitzen)" (Neumann, S. 422). Er k o m m t aber zu anderen Schlußfolgerungen. Der Monopolkapitalismus habe ohne rationales Recht auskommen können, es sei i h m eher lästige Fessel (ebd., S. 517). Er habe vielmehr einen totalitären Staat gebraucht, u m die politische u n d ökonomische Freiheit zu unterdrücken u n d zu beseitigen, die seine Entfaltung behinderte (ebd., S. 313). Das Recht sei schließlich bloßes Instrument der Gewalt geworden. (Ebd., S. 523 ff.; vgl. auch Kirchheimer, Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus, i n : ders., Funktionen des Staates u n d der Verfassung, 1972, S. 129 ff.) 316 317 318

Nolte, S. 474. Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 29 f.; ders., Befehl, S. 330. Schoenbaum, S. 269 f.

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

133

reiche wichtige Verwaltungspositionen gesetzt worden waren, brachten zwar manches vom Geist der Partei dort m i t hinein und konnten von Fall zu Fall versuchen, i m Parteiinteresse zu entscheiden, aufs Ganze gesehen aber mußten sie sich den Grundsätzen staatlicher Verwaltung beugen 319 ." Entsprechend unterscheidet Buchheim zwei A r t e n des Führerbefehls, je nachdem er i m staatlichen Bereich wirksam werden sollte oder sich an die dem Führer ideologisch verbundene eigentliche Führerexekutive wandte. Während jener m i t der normativen Ordnung i n Einklang gebracht und aus normativen Grundlagen abgeleitet wurde, war dieser auch nach nationalsozialistischer Auffassung nicht rechtsverbindlich: „Gerade das gehörte aber zu den Pflichten des überzeugten Gefolgsmannes des Führers, daß er aus der weltanschaulichen Überzeugung das geschichtlich Notwendige unter Umständen auch unter bewußter Verletzung der Gesetze tat und die daraus resultierende Spannung ertrug 3 2 0 ." Der nach wie vor, trotz aller Gleichschaltung, am Prinzip der Gesetzmäßigkeit ausgerichteten staatlichen Verwaltung standen die ungesetzlichen Maßnahmen der SS und Polizei, die allein i n der nationalsozialistischen Rassenideologie eine ideologische, aber keine rechtliche Rechtfertigung fanden, beziehungslos gegenüber. Die Begrenzung des Herrschaftsanspruchs des Nationalsozialismus allein durch die Existenz einer nach überkommenen Grundsätzen arbeitenden Verwaltung schien die unmittelbare Durchsetzung der nationalsozialistischen Ideologie auf gesetz- und verfahrenslose Aktionen abgedrängt zu haben: „ I n der W i r k lichkeit folgte der Staat auch unter dem Nationalsozialismus seinem eigenen Gesetz. Nur insoweit der Wille der Partei und ihres Führers diesen Gesetzen des Staates entsprach . . . kam er zur Geltung. Nur am Rande und dann oft nur i m geheimen konnte die Partei ihre besonderen Absichten durchführen 321 ." Diese Theorie vom „Doppelstaat" führt zur Wahrung eines Bereiches überkommener normativer Staatlichkeit. Die Aktionen der SS und Gestapo erscheinen von daher als eine Abweichung von einem unver319

Buchheim, Herrschaftsinstrument. S. 29; vgl. Mommsen, S. 16. Buchheim, Befehl, S. 314, 328. 321 Jerusalem, Das methodische Prinzip der 131er-Urteile des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1954, S. 980 (982); vgl. auch Forsthoff, Das Bundesverfassungsgericht u n d das Berufsbeamtentum, DVB1. 1954, S. 71: „Der moderne Staat . . . ist eine institutionelle, i n hohem Grad eigenständige Gegebenheit. . . . Die institutionelle Staatlichkeit ist einfach stärker als jede denkbare politische Strebung. Infolge seiner Eigenständigkeit behält der i n s t i t u tionelle Staat, so sehr m a n i h n auch Einflüssen u n d D i k t a t e n unterwerfen mag, i n gewissem Umfange sein Eigengewicht." 320

134

3. Positives Recht und NS-Ideologie

ändert geltenden rechtlichen Sollen 322 . Diese Auffassung setzt eine verbleibende Eigenständigkeit des Rechts und damit andererseits eine von vornherein feststehende Rechtlosigkeit der Maßnahmen der außernormativen Führerexekutive voraus. Eine Korrektur dieser Auffassung vom beziehungslosen Nebeneinander von rechtlicher Ordnung und außernormativem Handeln bedeutet es aber, daß nach dem heutigen Stand der zeitgeschichtlichen Forschung das nationalsozialistische Herrschaftssystem nicht als ein zweipoliges, sondern als ein dreipoliges darzustellen ist 3 2 3 . Der Führer stand über den Organisationsformen von Staat und Partei. Partei wie Staat hatten keine souveräne, sondern beide vom Führer abgeleitete Macht 324 . Der Staat war nicht mehr „regulierende Hand" der verschiedenen Gruppeninteressen, sondern ein Apparat neben anderen zur V e r w i r k lichung des Führerwillens 3 2 5 . Frank hat i n seinen Erinnerungen Staat und Partei als zwei Pferde vor dem Triumphwagen der Politik Hitlers beschrieben 326 . Sie waren beliebig verwendbare Werkzeuge des Führers 327 . Die Politik Hitlers zielte nicht, wie es von vielen Parteigenossen gewünscht wurde, auf eine Verschmelzung, sondern auf eine Trennung von Partei und Staat. Ihre Aufgabenbereiche wurden aber niemals eindeutig gegeneinander abgegrenzt. Der Institutionalisierung eines Dualismus von Partei und Staat diente auch die Übertragung von öffentlichen Aufgaben auf die Partei, wie durch die Ernennung von Gauleitern zu Reichsstatthaltern 328 . Damit waren den Gauleitern, dem „eigentlichen 322 Nach Fraenkel ist der „Normenstaat" zwar „ w e i t davon entfernt, eine A b a r t des Rechtsstaats darzustellen", er ist vielmehr „eine unerläßliche E r gänzung des Maßnahmenstaates u n d k a n n n u r i n diesem Licht verstanden werden". (Der Doppelstaat, S. 100.) Der Doppelstaat entspringt aber dem k a pitalistischen Bedürfnis nach Rechtssicherheit u n d einer an allgemeinverbindliche Gesetze gebundenen Staatsgewalt. Dem mußten aber die ungesetzlichen Maßnahmen der SS u n d Gestapo widersprechen. 323 K i m , S. 25. 324 Broszat, Staat, S.245; Buchheim, Herrschaftsinstrument, S.27. 325 Diehl-Thiele, S. 23, 29. 326 Z i t i e r t bei Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 27. 327 Vgl. auch Rauschning, Gespräche, S. 190. 328 Diehl-Thiele, S. 44. Die I n s t i t u t i o n der Reichsstatthalter w a r durch das zweite Gesetz zur Gleichschaltung der Länder m i t dem Reich v o m 7.4.1933 (RGBl. I , S. 173) geschaffen worden. Sie standen neben den bestehenbleibenden Landesregierungen u n d hatten den Auftrag, diese zu beaufsichtigen u n d für die E i n h a l t u n g der P o l i t i k der Reichsregierung zu sorgen. Dazu w a r ihnen das Recht eingeräumt, die Landesregierungen zu ernennen u n d zu entlassen, sowie den Landtag aufzulösen. Sie hatten weiter das Recht, die Beamten zu ernennen u n d zu entlassen. D a m i t oblag ihnen die Durchführung der politischen u n d rassepolitischen Säuberung der Landesbeamten nach dem Gesetz zur W i e -

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

135

Motor der nationalsozialistischen Kampfbewegung" 3 2 9 , öffentliche Hoheitsrechte übertragen. Andererseits war die Durchsetzung und Verwirklichung der ideologischen Ziele des NS nicht allein der Partei zugewiesen, mit der nach den Vorstellungen Hitlers „der völkischen Weltanschauung ein Instrument geschaffen werden" sollte 330 . Der Nationalsozialismus bediente sich dazu gerade auch des Rechts. Rüthers hat die Umgestaltung der Privatrechtsordnung i m Sinne dieser ideologischen Zielsetzungen eindrucksvoll beschrieben 331 . Auch Buchheim weist — zum Verhältnis von normativer Staatstätigkeit und SS als der m i t der Verwirklichung des Kernbereichs der NS-Ideologie vornehmlich betrauten Organisation — darauf hin, daß „Normativität und nicht-normatives Handeln . . . nicht lediglich i n zwei klar voneinander unterscheidbaren Bereichen gewissermaßen institutionalisiert (waren), sondern . . . darüber hinaus auch i m jeweils anderen Bereich zur Wirkung (kamen). Das heißt: i m normativen Bereich ist ein Prozeß der Relativierung und allmählichen Auflösung von Normen zu beobachten, während sich i m nicht-normativen Bereich mannigfache normative Regelungen ausbildeten" 3 3 2 . Die Unterscheidung wurde i m Verlaufe des Krieges immer schwieriger, m i t dem eine zunehmende Radikalisierung der politischen Ziele, insbesondere der Rassenpolitik, und eine immer weitere „Auflösung der einheitlichen, öffentlichen und regelhaften Formen der Regierung" 3 3 3 sowie eine „progressive Kompetenzausweitung des gesetzlich ungebundenen Apparates der SS und Polizei" 3 3 4 Hand i n Hand gingen 335 . Dem wachsenden Einfluß der SS versuchte die staatliche Strafrechtspflege durch eine weitere Radikalisierung ihrerseits zu begegnen und trug damit selber zur Auflösung normativer Formen des Rechts bei 3 3 6 . Es wurde immer deutlicher, daß „die Fassade des Doppelstaates... bloß vorübergehende, taktische Konzession" war 3 3 7 . Auch der „Trialisderherstellung des Berufsbeamtentums. I h n e n w a r e n aber n u r Eingriffs- u n d Kontrollrechte gegeben. Darüber hinaus traten sie nicht an die Stelle der Landesregierungen. (Hüttenberger, Die Gauleiter, 1969, S. 76.) Z u dem ähnlichen Verhältnis auf Gemeindeebene zwischen Bürgermeister u n d Kreisleiter bzw. Ortsgruppenführer, vgl. Diehl-Thiele, S. 154 ff., 159 ff. 329 Hüttenberger, Gauleiter, S. 7. 330 H i t l e r , M e i n Kampf, S. 423. 331 Rüthers, S. 91 ff. 332 Buchheim, Befehl, S. 314 f. 333 Broszat, Staat, S. 382. 334 Ebd., S. 422. 335 Ebd., S. 382; vgl. auch Grundmann, „Reichsregierung", S.203f. 336 Broszat, Staat, S. 419 ff.; ders., Z u r Perversion der Strafjustiz i m D r i t ten Reich, V H f Z 1958, S. 390 (398, 401 ff.). 337 Bracher, D i k t a t u r , S. 374; Fraenkel, Auflösung u n d Verfall, S. 206.

136

3. Positives Recht und NS-Ideologie

mus Partei-Staat-Führerabsolutismus" 338 , der auch eine Abhängigkeit des Führers von Partei wie Staat bedeutete, da der Führer sich nur über die Partei- oder Staatsmacht durchsetzen konnte 3 3 9 , beschreibt die Wirklichkeit des NS-Staates nur unzureichend. Kennzeichnend für das nationalsozialistische Herrschaftssystem war schließlich eine die Organisationsformen von Staat wie Partei einbeziehende Strukturlosigkeit, über der der Führer als einziger Bezugspunkt stand. 3.4.1.2. Die Strukturlosigkeit

des NS-Herrschaftssystems

Schon früh wurde von den Theoretikern des Totalitarismus eine „eigentümliche Strukturlosigkeit" totaler Herrschaftssysteme beobachtet, die i m Gegensatz zu der allgemeinen Meinung von der Geschlossenheit und straffen Organisation solcher Systeme stand 340 . I n dieser Strukturlosigkeit komme „eines der Grundprinzipien konsequent totalitärer Herrschaftsweisen zum Ausdruck: die Maxime der Unverläßlichkeit aller Autorität, die paradoxerweise das verläßlichste Instrument der Führung zur Herstellung einer einschüchternden, unentwegt drohenden Über-Autorität ist" 3 4 1 . Auch für den Nationalsozialismus war weniger die Geschlossenheit seiner Herrschaftsorganisation als ein für den Betrachter verwirrendes Neben- und Gegeneinander von Personen, Gruppen und Sonderinteressen, von Partei- und Staatsämtern kennzeichnend, welches zu einer Vielzahl von Zuständigkeitskonflikten und wechelseitigen Übergriffen führte 3 4 2 . Eine Fülle von Konflikten ergab sich aus dem Gegensatz von Partei und Staat. Das Verhältnis von Partei und Staat wurde niemals defin i t i v festgelegt 343 , vielmehr stets i n der Schwebe gehalten 344 . Zwischen beiden bestand aufgrund der verschiedenen Ausrichtung ein prinzipieller Antagonismus 345 . Die Beibehaltung der staatlichen Behördenorganisation führte zu einem rivalisierenden Nebeneinander von Staats- und 338

Broszat, Staat, S. 246. Ebd. 340 Arendt, S. 175 ff. 341 Fest, Gesicht, S. 175. 342 Diese Strukturlosigkeit des NS-Herrschaftssystems ergibt sich auch aus zahlreichen Einzeluntersuchungen, vgl. Bollmus, Das A m t Rosenberg u n d seine Gegner, 1970, S. 10, 236 ff.; Hüttenberger, Gauleiter, S. 74 f., 212; Adam, S. 240 ff., 398 ff. 343 Auch nicht durch das Gesetz zur Sicherung der Einheit v o n Partei u n d Staat v o m 1.12.1933 (RGBl. I , S. 1016). Vgl. dazu Bracher, Machtergreifung, S. 218; dens., D i k t a t u r , S.253; Buchheim, Herrschaftsinstrument, S.25ff.; Mommsen, S. 35. 344 Broszat, Staat, S.245; Diehl-Thiele, S. 15 ff. 345 Diehl-Thiele, S. 27. 339

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

137

Parteistellen auf den verschiedensten Ebenen des öffentlichen Lebens 346 . Die allgemein zu beobachtenden Rivalitäten zwischen Personen, Gruppen sowie deren Zielvorstellungen und die dadurch entstehenden Konflikte und Übergriffe lassen sich aber nicht allein auf den Gegensatz von Partei und Staat zurückführen. Die NSDAP zerfiel schon vor der Machtergreifung i n eine Vielzahl widersprüchlicher Gruppierungen und Sonderinteressen, die allein durch die charismatische Führerpersönlichkeit Hitlers zusammengehalten wurden 3 4 7 . Nach der Machteroberung verlagerte sich dieser innerparteiliche Pluralismus auch auf den Staat 348 . Diese Entwicklung wurde gefördert durch die Versuche, auch i n der staalichen Verwaltung das Führerprinzip einzuführen. Dies bedeutete nicht eine einheitliche Ausrichtung der Verwaltung 3 4 9 , ließ vielmehr den Gegensatz zwischen Verwaltung und Partei weiterhin bestehen und führte m i t der Schaffung neuer Zuständigkeiten und führerunmittelbarer Organe zu einer immer weiteren Auflösung überkommener staatlicher Strukturen 3 5 0 . Da Hitler Fragen der Staatsverwaltung nur unter dem Gesichtspunkt der jeweiligen Nützlichkeit sah, wurden Zuständigkeiten und Kompetenzen i n improvisierter und opportunistischer Weise jeweiligen Zweckmäßigkeitserwägungen angepaßt 351 . Zudem besaß Hitler ein instinktives Gespür dafür, daß die Verdoppelung und Vervielfältigung von Zuständigkeiten, ihre unklare A b grenzung und die Förderung von Rivalitäten und Machtkämpfen die Verfestigung von Machtzentren unterhalb des Führers verhinderte und 346 Broszat, Staat, S. 425 f.; Fest, Gesicht, S. 176. Bereits v o r der Machtergreifung waren i n der N S D A P Ä m t e r u n d Organisationen gebildet worden, die den entsprechenden staatlichen Stellen gegenübergestellt wurden, u m dadurch den staatlichen Anspruch auf alleinige Vertretung des Volkes zu bestreiten. (Fest, Gesicht, S. 55 f.; Bracher, Machtergreifung, S.218; Nolte, S. 452.) Diese gingen aber nach der Machtübernahme nicht i n den v o m NS eroberten u n d besetzten staatlichen Ä m t e r n auf, sondern blieben neben diesen bestehen. (Bracher, D i k t a t u r , S. 254 f.) 347 Horn, Führerideologie u n d Parteiorganisation i n der N S D A P (1919— 1933), 1972, S.419; Mommsen, S.31; Höhne, Der Orden unter dem Totenkopf, 1967, S. 77; Bracher, Die Auflösung der Weimarer Republik, 1978, S. 108. 348 Broszat, Staat, S. 246; Fest, H i t l e r , S. 573; Höhne, S. 77 ff. Vgl. auch H ü t tenberger, Nationalsozialistische Polykratie, G u G 1976, S.427f.: Der innerparteiliche Pluralismus verstärkte sich noch durch das Hineindrängen i n staatliche Ä m t e r . Die N S D A P versuchte i n die innere V e r w a l t u n g einzudrängen, w e i l sie durch die Machtergreifung ihre ursprünglichen Aufgaben v e r loren hatte u n d u m die wirtschaftlichen Bedürfnisse ihrer Mitglieder zu befriedigen, geriet aber durch die m i t diesen Vorstößen verbundenen internen K o n f l i k t e i n einen komplizierten Diffeienzierungsprozeß hinein. 349 Bracher, D i k t a t u r , S. 375 f.: vgl. Hüttenberger, Gauleiter, S. 169: Das „ i n der Partei geltende Führerprinzip . . . (beinhaltete) gerade nicht hierarchische Unterordnung, durchgängige Disziplinierung u n d bürokratische Festlegung v o n genauen Vorschriften". 350 Buchheim, Das D r i t t e Reich, 4. Aufl., 1960, S. 53. 351 Broszat, Staat, S.431.

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

damit zur Stabilisierung der Führerherrschaft beitrug 3 5 2 . Die Allmacht des Führers beruhte auf den sich gegenseitig behindernden Kompetenzansprüchen und Antagonismen. Nur er konnte die Konflikte lösen, er war alleiniger Anknüpfungspunkt über dem Kompetenzwirrwar von Staatsapparat und Parteiämtern 3 5 3 . Für den einzelnen, der einer Vielzahl rivalisierender Zuständigkeiten gegenüberstand, bedeutete dies, daß „die Macht (sich) allen frontalen Beziehungen (entzog) u n d . . . merkwürdig ungreifbar (wurde)" 3 5 4 . Ob diese Strukturlosigkeit des totalitären Herrschaftsapparates auf bewußtem K a l k ü l 3 5 5 oder nur auf „Zufall und nicht selten auch Schlamperei, Ignoranz, Gleichgültigkeit" 3 5 6 , auf den improvisierten und opportunistischen Augenblicksentscheidungen Hitlers 3 5 7 beruhte oder sich nur aus Unvollkommenheiten i n der Durchsetzung eines ideologischen Endziels 358 ergab, sie eignete „sich vorzüglich dazu, das zu verwirklichen, was die Nazis das Führerprinzip nannten" 3 5 9 . Je mehr die Vermehrung der ausführenden Organe und deren Konkurrenzkämpfe Hitler von ihnen unabhängig machte, je hilfloser der einzelne der totalen Macht gegenüberstand, je ungebundener konnte der Führer seinen Willen verwirklichen 3 6 0 . Zusammengehalten wurde dieses widersprüchliche Herrschaftssystem durch die allgemeine Verpflichtung auf die nationalsozialistische Weltanschauung, als deren berufener Deuter Hitler über allen Antagonismen unangreifbar stand 361 . Diese als Kennzeichen des nationalsozialistischen Herrschaftssystems beschriebene Strukturlosigkeit war damit eine Voraussetzung für die Entfaltung der Führergewalt, die ihrem Anspruch nach „umfassend und total" war, nicht „durch Sicherungen und Kontrollen, durch autonome Schutzbereiche und wohlerworbene Einzelrechte gehemmt, s o n d e r n . . . frei und unabhängig, ausschließlich und unbeschränkt" 362 . M i t der Führergewalt w i r d hinter den abbröckelnden Fassaden der Normativität aber ein ganz andersartiges Prinzip deutlich. Die vom Führer i n Anspruch genommene politische Gewalt wurde nicht aus der 352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362

Arendt, S. 185 f.; Kirschenmann, S. 134. Bracher, D i k t a t u r , S. 233, 258; Gruchmann, „Reichsregierung", S. 212. Fest, Gesicht, S. 175. Arendt, S. 175 ff.; Diehl-Thiele, S. 15 f., 21 ff.; Hofer, S. 22 f. Fest, Gesicht, S. 452 (Anm. 1 zu S. 176). Broszat, Staat, S. 439. Bracher, T r a d i t i o n u n d Revolution, S. 64. Arendt, S, 184. Diehl-Thiele, S. 23. K i r n , S. 25. Huber, Verfassungsrecht, S. 230.

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

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Staatsgewalt abgeleitet 363 . Der Führer berief sich auf eine vorstaatliche und überstaatliche Gewalt, die i h m als Träger der geschichtlichen Sendung des Nationalsozialismus zustand 364 . Die Führergewalt war „eine neuartige Quelle öffentlichen Handelns, das seine Verbindlichkeit primär nicht aus der Übereinstimmung m i t der normativen Ordnung gewann, sondern aus seiner Entsprechung zur angeblichen geschichtlichen Notwendigkeit" 3 6 5 . Die Entwicklung des NS-Herrschaftssystems führte damit über die Herrschaftsformen des „Doppelstaates" hinaus zum Zurücktreten normativ verfestigter Strukturen — und damit des Herrschaftsanspruchs des positiven Rechts — gegenüber dem totalen Führungsanspruch H i t lers. Strukturlosigkeit des öffentlichen Lebens und totaler Führungsanspruch bedingten einander gegenseitig. Die Führergewalt duldete insbesondere keine verfassungsrechtlichen oder aus dem Begriff des Gesetzes herzuleitende Begrenzungen, wie noch gezeigt werden soll. 3.4.1.3. Die Zerstörung des Gesetzesbegriffs Nach dem Sieg der nationalsozialistischen Revolution wurden die neuen Herrschaftsverhältnisse nicht i n einer geschriebenen Verfassungsurkunde niedergelegt. Huber erklärte dies damit, daß die Verfassung des Reiches als „ungeschriebene lebendige Ordnung, i n der die politische Gemeinschaft des deutschen Volkes ihre Einheit und Ganzheit findet, . . . durch ausdrückliche gesetzliche Vorschriften niemals ganz ausgeschöpft werden kann" 3 6 6 . Er sah den „Vorzug einer solchen ungeschriebenen Verfassung" gegenüber einer formellen Verfassung darin, daß „die Grundordnung nicht erstarrt, sondern daß sie i n ständiger lebendiger Bewegung bleibt" 3 6 7 . Diesen Gedanken führte Krüger noch weiter. Auch er wandte sich gegen die „Statik des liberalen Staatsund Verfassungsbegriffs". Er verglich den nationalsozialistischen Staat „ m i t einem marschierenden und kämpfenden H e e r e . . . , das seine Formation jeweils nach der Kampf situation bestimmt". Diese Formation bezeichnete Krüger als „Verfassung", als „Kampfverfassung". Diese „lebendige Verfassung" hat keinen Selbstwert und keine selbständige Existenz: „Sie ist nichts weiter als die Wirklichkeit des kämpfenden Heeres 368 ." A n der Spitze marschiert der Führer: „Der Führerbegriff w i r d 363

Ebd. Bracher, D i k t a t u r , S. 371. 365 Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 16. 366 Huber, Verfassungsrecht, S. 55; vgl. zu diesem nichtnormativen Verfassungsbegriff auch dens., Wesen u n d I n h a l t , S. 47 ff. 367 Ders., Verfassungsrecht, S. 55. 368 Krüger, Führer u n d Führung, 1935, S. 46. 364

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

damit zum Mittelpunkt eines neuen Verfassungsbegriffs 369 ." W i r d aber der Verfassungsbegriff aller formalen und rationalen Elemente entkleidet, erscheint es gegenstandslos, den Führer an eine Verfassung zu binden, die Führergewalt durch eine Verfassung ausdrücken zu wollen 3 7 0 . Bei Forsthoff heißt es folgerichtig, daß die Einrichtung des Führerstaates die „Verfassungsfrage" erledigt habe 371 . Auch für Best war „der Begriff der Verfassung als einer rechtlichen W i r k l i c h k e i t . . . i m »völkischen Führerstaat' gegenstandslos" 372 . Die Wirklichkeit des Dritten Reiches war jedoch — als eine Folge der „legalen Revolution" — von einer Vielzahl verfassungsrechtlicher Regelungen geprägt. Die WRV wurde niemals formell aufgehoben. Es gab unter dem Nationalsozialismus manchen Meinungsstreit darüber, ob sie zumindest i n Einzelbestimmungen noch fortgelte 373 . A n die Stelle einer neuen geschriebenen Verfassung traten eine Reihe einzelner „Verfassungsgesetze"374. C. Schmitt sah deren Bedeutung darin, daß m i t ihnen ein „neue(r) Verfassungsboden Schritt für Schritt erreicht" worden sei 375 . Auch nach Scheuner bildeten diese „neuen Grundgesetze des Staates" — aufgeführt wurden Ermächtigungsgesetz, Reichsstatthaltergesetz, Gesetz über Volksabstimmung, Gesetz gegen die Neubildung von Parteien und Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat — „schon jetzt eine neue Verfassungsordnung, i n der zwar die Einzelheiten noch fehlen, die aber i n ihren Grundzügen den politischen Aufbau des neuen Staates klar erkennen läßt" 3 7 6 . Die i n diesen Gesetzen verwandten, noch der WRV entlehnten Begriffe wurden bereits von einem neuen Verfassungszustand her ausgelegt: „Alle wesentlichen Begriffe (der Weimarer Verfassung), nicht nur ihre Weltanschauung, sondern auch ihre Institutionen und ihre Organisationen, ihre Begriffe von Wahl, von Volk, von Volksvertretung, von Regierung haben heute einen 369

Ebd., S. 41. Vgl. dens., Der A u f b a u der Führerverfassung, DR 1935, S.210: Die „Führerverfassung" geht nicht „ v o n einem erdachten Begriff, sondern v o n der erlebten W i r k l i c h k e i t der konkreten Führerpersönlichkeit aus". I m F ü h rer vereinigen sich „alle persönlichen u n d sachlichen Lebensströme des V o l kes u n d zwar auf die unsichtbare Weise, die das einmalige Geheimnis seiner Begnadung ist. Es bedarf daher nicht erst einer Verfassung, u m i h n i n Verbindung m i t diesen Lebensströmen zu bringen u n d ihren Gehalt i n i h n eingehen zu lassen". 371 Forsthoff, Das neue Gesicht der Verwaltung, DR 1935, S. 331. 372 Best, DR 1939, S. 1201 (1203); vgl. auch Krüger, Verfassungsrecht, S.34f. 373 Oben, 3.1. F N 11; zu den unterschiedlichen Meinungen i n der zeitgenössischen Rechtsprechung vgl. Echterhölter, S. 156 ff. 370

374 375 376

C. Schmitt, DR 1934, S. 27 (28 ff.). Ebd., S. 28. Scheuner, AöR 1934, S. 312.

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

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anderen verfassungsrechtlichen Sinn 3 7 7 ." Dies galt für Einrichtungen wie des Reichstages, dessen Institution i m Ermächtigungsgesetz garantiert, und der Reichsregierung, der i n diesem Gesetz eine Zuständigkeit zur Gesetzgebung zugewiesen war. Die Entwicklung ging aber über diese einzelnen „Verfassungsgesetze" hinaus. I n der NS-Staatsrechtslehre war schließlich die Zusammenfassung aller öffentlichen Gewalt i n der Person Hitlers anerkannt 3 7 8 . Bei i h m lag insbesondere die alleinige Zuständigkeit zur Entscheidung über Inhalt und Form der obersten Rechtsetzungsakte, ohne daß er an gesetzlich geregelte Zuständigkeiten und Verfahren gebunden war 3 7 9 . Diese Alleinzuständigkeit Hitlers mußte zu einer Auflösung des Gesetzesbegriffs führen. Die Unterscheidung von Gesetz und Verordnung wurde unwesentlich, war die Gewaltenteilung als Organisationsform der Staatsgewalt „überwunden" 3 8 0 , vereinigte Hitler alle öffentliche Gewalt, nicht nur die Gesetzgebung i n seiner Hand. Er bediente sich zur Rechtsetzung nicht nur des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens — dazu soll auch das verkürzte Verfahren aufgrund des Ermächtigungsgesetzes gezählt werden —, sondern schuf Recht auch durch Führererlaß oder Führerverordnung 3 8 1 . A u f eine bestimmte Form oder Bezeichnung der Rechtsetzungsakte wurde wenig Wert mehr gelegt. Auch oberste staatliche Gebote, die ohne gesetzliche Ermächtigung ergingen, wurden i n der Folgezeit als Verordnungen oder Erlasse bezeichnet 382 . Die sich aus der WRV und den nationalsozialistischen Verfassungsgesetzen ergebenden Gesetzgeber — Reichsregierung, Reichstag und Volk — und die für ihre Tätigkeit geregelten Verfahrensweisen blieben aber 377 C. Schmitt. DR 1934, S. 27; vgl. zur Unterscheidung von Verfassung u n d Verfassungsgesetz dens., Verfassungslehre, S. 103 ff. 378 Huber, Verfassungsrecht, S. 230. Auch als „oberster Gerichtsherr" wurde H i t l e r v o n C. Schmitt i m Anschluß an den Röhmputsch bezeichnet. (Der Führer schützt das Recht, DJZ 1933, Sp. 946 f.) Dieser Anspruch Hitlers wurde nach einer Rede v o r dem Reichstag durch diesen am 26.4.1942 offiziell bestätigt (RGBl. I , S. 247). Vgl. auch die Reichstagsrede Hitlers v o m 13.7.1934. (Domarus, H i t l e r , Reden u n d Proklamationen, Bd. 1, 1962, S.410 [421]). 379 Kirschenmann, S. 98 ff. 380 Huber, Die Einheit der Staatsgewalt, DJZ 1934, Sp. 950 ff. 381 Kirschenmann, S. 109 ff. Über deren Verhältnis zu den förmlichen Gesetzen bestand i n der NS-Staatsrechtslehre keine Einigkeit. W . W e b e r b i l ligte dem Führererlaß einen gewissen Vorrang zu. Der Führererlaß sei das alleinige M i t t e l geworden, die Verfassimg des Reiches fortzuentwickeln, w i e auch, die übergreifenden Planungen des Führers zu aktualisieren, das Regierungsgesetz demgegenüber ein bloßes Gestaltungsmittel i n einem i n seinen Grundzügen bereits vorgezeichneten Rahmen. (Führererlaß u n d Führerverordnung, ZStW 1942, S. 101 [134 ff.].) V o n Huber w u r d e n dagegen Führererlaß u n d Regierungsgesetz gleichgestellt (Verfassungsrecht, S. 254). 382 Kirschenmann, S. 122 ff.

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3. Positives echt und NS-Ideologie

erhalten. Ihre Bedeutung verkümmerte zwar, aber sie wurden weder zugunsten einer dem Führerwillen als oberster Rechtsquelle entsprechenden Gesetzgebungsorganisation abgelöst noch völlig bedeutungslos. Die nationalsozialistische Staatsrechtslehre half sich damit, sowohl Regierungs-, Reichstags- wie volksbeschlossene Gesetze als einen Entscheid des Führers aufzufassen 383 . Die staatsrechtliche Entwicklung führte nicht zu einer neuen, am Führerprinzip ausgerichteten Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Ordnung. Die überkommenen Begriffe und Institutionen wurden vielmehr beibehalten, verloren allerdings — i m Sinne der neuen Doktrin umgedeutet — ihre eigentliche Bedeutung und ihren Sinn. Dieser Verlust einer eigenen Bedeutung galt auch für die Reichsregierung, der durch das Ermächtigungsgesetz eine Gesetzgebungszustän digkeit zugewiesen war. Die alleinige Entscheidungsbefugnis Hitlers auch i m Kabinett 3 8 4 und der immer seltenere Zusammentritt der Reichsregierung führten schließlich dazu, daß diese als Träger politischer Entscheidungsgewalt nicht mehr bestand und i n eine Polykratie nebeneinander bestehender Fachressorts zerfiel, die der Führergewalt unmittelbar unterstanden 385 . Die unmittelbare Unterstellung der einzelnen Ressorts unter den Führer bedeutete allerdings keine Minderung ihres Einflusses. Die häufige Abwesenheit Hitlers und sein Desinteresse an der täglichen Regierungsarbeit führten vielmehr dazu, daß den einzelnen Fachministerien erweiterte Befugnisse zukamen 386 . So nahmen sie auch immer mehr materielle Gesetzgebungsaufgaben wahr, wenn diese auch i n Durchführungsverordnungen erschienen 387 . Trotz des unbedingten Vorranges der Führerentscheidung, der ein Dogma der nationalsozialistischen Staatsrechtslehre war, wurde die Vielfalt der für materielle Gesetzgebung zuständigen Organe noch vermehrt, indem neue Stellen geschaffen wurden, denen Rechtsetzungszuständigkeiten übertragen wurden 3 8 8 . M i t Verordnung vom 18. 10. 1936389 war Göring als dem Beauftragten für den Vierjahresplan die Befug383

Oben 3.1.2. F N 47. Oben 3.1.2. nach F N 41. 385 Gruchmann, „Reichsregierung", S. 193. 386 Ebd., S. 198. 387 Ebd.; Broszat, Staat, S. 384. Diese Polykratie der Fachressorts w a r darüber hinaus v o n A n b e g i n n i n der nationalsozialistischen Gesetzgebungsweise angelegt. Diese beschränkte sich vielfach auf bloße Rahmengesetze u n d gab den einzelnen Ressorts n u r allgemeine D i r e k t i v e n u n d Rahmenbefugnisse, die diese dann mittels Durchführungsverordnungen erst ausfüllten. (Schulz, S. 427, 599 f.; Adam, S. 110 ff., 243; vgl. auch Maunz, Rechtmäßigkeit, S. 62 f.) 388 Vgl. zum Folgenden Kirschenmann, S. 113 ff. 389 RGBl. I , S. 887. 384

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

143

nis erteilt worden, alle zur Durchführung des Vier jahresplanes notwendigen Maßnahmen zu treffen und damit auch die Befugnis zum Erlaß von Rechtsverordnungen und allgemeinen Verwaltungsvorschriften. Durch Erlaß des Führers über die Bildung eines Ministerrats für die Reichsverteidigung vom 30.8.1939 390 übertrug Hitler auf dieses neu geschaffene Gremium die Befugnis, Verordnungen m i t Gesetzeskraft zu erlassen. Durch etwa gleichzeitigen, nie veröffentlichten Erlaß schuf er das sog. Dreierkollegium 3 9 1 , das befugt war, „Rechtsverordnungen zu erlassen, die von den bestehenden Gesetzen abweichen" 392 . Das Verhältnis dieser beiden Organe zueinander ist unklar geblieben, wie Huber k r i tisch vermerkte. Der Umfang der Ermächtigung des Dreierkollegiums konnte, da sie nicht bekannt gemacht worden war, nur aus den von i h m erlassenen Verordnungen erschlossen werden 3 9 3 . Ursprünglich w u r den sehr weitgehende Befugnisse i n Anspruch genommen. Später sank aber die Bedeutung der auf diesem Wege geregelten Sachverhalte. So war es „nicht einmal möglich, sich aus der Verordnungspraxis ein zuverlässiges B i l d vom Umfang der nicht veröffentlichten Delegation zu machen, und völlig dunkel ist, wie sich die nicht veröffentlichte Ermächtigung zugunsten des Dreierkollegiums zu der auf einem veröffentlichten Führererlaß beruhenden Ermächtigung zugunsten des Ministerrates für die Reichsverteidigung verhält" 3 9 4 . Die nationalsozialistische Staats390

RGBl. I, S. 1539. Bestehend aus dem Generalbevollmächtigten f ü r die Reichsverwaltung, dem Beauftragten für den Vierjahresplan u n d dem Chef des Oberkommandos der Wehrmacht. 392 Frick, Maßnahmen zur Durchführung der Reichsverteidigung i m I n nern, R v e r w B l . 1940, S. 126. 393 Huber, Reichsgewalt u n d Reichsführung i m Kriege, ZStW 1941, S.530 (573). 394 Ders., Besprechung v o n W.Weber, Die Verkündung v o n Rechtsvorschriften, ZStW 1944, S. 336 (338). Angesichts dieser ungeklärten Abgrenzung v o n Dreierkollegium u n d M i nisterrat f ü r die Reichsverteidigung, die gleichzeitig eingesetzt wurden, erscheint es fraglich, ob der Ministerrat der i h m v o n Scheuner zugeschriebenen Bedeutung, „unter dem Führer u n d gewissermaßen i n seiner Vertretung", ein Organ zu bilden, das einer Vereinheitlichung des zersplitterten Behörden- u n d Verwaltungsaufbaus diente, gerecht werden konnte. (Scheuner, Die deutsche Staatsführung i m Kriege, D R W 1940, S. 1 [32].) Scheuner hatte sich die Frage gestellt, ob nicht „angesichts der eingetretenen Vermehr u n g der außerhalb der Ministerien stehenden höchsten Reichsstellen der jetzige A u f b a u der Zentralinstanzen einer grundsätzlichen Neugliederung, v o r allem aber einer erneuten einheitlichen Zusammenfassung dringend bedarf" (ebd., S. 28). Es seien die „leitenden Behörden des Reiches i n ihrer Z u sammensetzung u n d ihrer Zuständigkeit nicht i m m e r leicht zu übersehen" (ebd., S. 29). E r sieht eine neue Zentralinstanz i m Ministerrat für die Reichsverteidigung. Z w a r trage dieser „sichtlich den Charakter einer für den K r i e g geschaffenen Einrichtung. A b e r bei näherem Zusehen erkennen w i r doch i n i h m einen bedeutsamen Ansatz für eine Weiterbildung des Aufbaus der Zentralinstanzen des Reiches" (ebd.). So gewinne die „Einsetzung des M i n i 391

144

3. Positives Recht und NS-Ideologie

rechtslehre bezeichnete diese Stellen auf Grund ihrer Befugnis zum Erlaß von Rechtsnormen als Gesetzgeber 395 , auch wenn ihre „Gesetzgebungsbefugnisse" auf Delegation beruhten, sie also oberste Gesetzgebungsgewalt nicht für sich i n Anspruch nehmen konnten 3 9 6 . I n den verschiedenen Gesetzgebern, ihren ungeklärten Zuständigkeiten sowie der Begriffswirrnis von Gesetz, Erlaß, Verordnung zeigt sich wiederum die Strukturlosigkeit des nationalsozialistischen Herrschaftssystems, die eine Voraussetzung der ungebundenen Führergewalt war 3 9 7 . Sie bedeutete nur solange keine Anarchie, als das Führerprinzip, der Vorrang der Führerentscheidung unangetastet blieb 3 9 8 . Jedoch gingen durch die Zersplitterung materieller Gesetzgebungszuständigkeiten, den Bedeutungsverlust überkommener Verfahren und Begriffe und die Vielfalt der Erscheinungsformen oberster Rechtsetzungsakte die formalen Voraussetzungen der Rechtsetzung immer mehr verloren. Für den Begriff des Gesetzes hielt Huber allerdings an der Verkündung als letzter formaler Voraussetzung fest 399 . Er hielt aber neben den verschiedenen Formen des Gesetzes — Führererlasse, Regierungsgesetze, Reichstagsgesetze, volksbeschlossene Gesetze, gesetzeskräftige Ministerratsverordnungen — auch von dem Erfordernis der Verkündung befreite Maßnahmen des Führers für rechtens. Allerdings konnte die Ermächtigung, solche „form- und verfahrensbefreite »Maßnahmen4 an der Stelle des Gesetzes" zu erlassen, nur bei „existentieller Gefährdung von Volk und Staat" gelten 400 . Daß der Führer i m „Augenblick der Gesterrates eine tiefere Bedeutimg für die Fortentwicklung des deutschen V e r fassungsrechts, auch über das Kriegsrecht hinaus" (ebd., S. 32). 395 Huber, ZStW 1941, S.530 (568 ff.); vgl. dazu Kirschenmann, S. 117 f. 396 Kirschenmann, S. 119. 397 Ebd., S. 135; Gruchmann, „Reichsregierung", S.212. 398 Kirschenmann, S. 135; vgl. C. Schmitt, Staat, Bewegung, V o l k , S. 10: Gegenüber den vielfältigen Gesetzgebungsmöglichkeiten gelte, „daß der unbedingte Vorrang der politischen F ü h r u n g ein positiv geltendes Grundgesetz des heutigen Staatswesens ist". 399 Die Bedeutung der Publizität w a r aber schon dadurch relativiert w o r den, daß als Folge der Zuweisung materieller Rechtsetzung an Durchführungsverordnungen das gesetzte Recht i n einer Vielzahl v o n Verkündigungsblättern verstreut wurde (Adam, S. 111). 400 Huber, ZStW 1944, S. 336 (338). Vgl. auch Koellreutter, Recht u n d Richter i n England u n d Deutschland, V A 1942, S.208 (235): „Die politische F ü h r u n g i m Staat (ist) i m m e r das Entscheidende..., sie (ist) es, die letzte E n t scheidungen fällen muß, w e n n die Existenzfrage für V o l k u n d Staat gestellt w i r d . " Die erforderlichen „Maßregeln können sich nicht an bestehende Rechtsvorschriften binden". — F ü r Heckel, Wehrverfassung u n d Wehrrecht des Großdeutschen Reiches, 1939, S. 340 f. ist es Aufgabe „einer vorausschauenden Volksführung, k ü n f t i g e n Gefahren des Volkslebens, w e n n nötig durch außerordentliche M i t t e l , so frühzeitig zu begegnen, daß sich eine Krise gar nicht erst entwickeln k a n n " . Dazu greife m a n wegen der v o n vornherein begrenzten oder doch vorübergehenden Dauer der Vorschriften meist zur V e r -

3.4. Die W i r k l i c h k e i t des NS-Staates

145

f a h r " k r a f t seines F i i h r e r t u m s als „ o b e r s t e r G e r i c h t s h e r r " auch d u r c h die T a t u n m i t t e l b a r Recht schafft, h a t t e C . S c h m i t t b e r e i t s

anläßlich

d e r n a c h t r ä g l i c h — d u r c h das Gesetz ü b e r M a ß n a h m e n d e r S t a a t s n o t wehr

vom

3.7.1934401

putsches ausgesprochen

— 402

legalisierten

Niederschlagung

des

Röhm-

.

A n d e r e b i l l i g t e n dagegen j e d e m F ü h r e r b e f e h l , auch g e h e i m u n d f o r m los ergangenen, Recht setzende u n d Recht a b ä n d e r n d e K r a f t zu: „ D e r W i l l e des F ü h r e r s , g l e i c h w i e er z u m A u s d r u c k k o m m t , ob d u r c h Gesetz, Verordnung, Erlaß, Einzelbefehl, Einzelbilligung, Gesamtauftrag, Organ i s a t i o n s - oder Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g usw., schafft Recht u n d ä n d e r t bestehendes Recht a b 4 0 3 . " F o r m e l l e

Gesetze u n d andere F o r m e n

der

Ordnung. Es handele sich aber „ u m einen v o n den gewöhnlichen Verordnungen stark abweichenden T y p dieser Rechtsfigur. Nach I n h a l t u n d Geltungskraft erhält sie i h r Gepräge v o n der zu meisternden außerordentlichen Lage. M a n hat es also m i t einer Maßnahme zu tun, die i n die F o r m der V e r ordnung gekleidet ist". Diese überlagert u n d verdrängt das Normalrecht, „gleichviel i n welcher F o r m es erlassen ist". (Vgl. dazu Kirschenmann, S. 25). — Dieckmann, S. 38 f. h ä l t die „Durchbrechung des formellen Gesetzes durch eine Verfügung des Führers" f ü r rechtens: „Der Führer muß die Möglichkeit haben, durch eine Einzelanordnung, die das Gesetz nicht aufhebt, es nicht außer K r a f t setzt, einen Einzelfall, der durch das Gesetz nicht i n richtiger u n d gerechter Weise erfaßt w i r d , aus der allgemeinen Regelung herauszugreifen. Allerdings w i r d durch eine solche, meist nicht für alle erkennbare V e r f ü g u n g . . . der e i n z e l n e . . . i n einer für i h n nicht vorher erkennbaren F o r m erfaßt u n d seine Interessen unter Umständen vollständig unberücksichtigt gelassen; aber demgegenüber steht das Vertrauen zu dem Handeln des Führers, der eine solche dem Gesetz entgegenstehende Verfügung n u r erlassen w i r d , w e n n die Sicherheit u n d Ordnung des Staates u n d des Volkes gefährdet sind u n d das W o h l der Volksgemeinschaft... jedem Belange des einzelnen vorzugehen hat." 401

RGBl. I , S. 529. C. Schmitt, DJZ 1934, Sp. 946 (947). 403 Best, D R 1939, S. 1203; ders., Die deutsche Polizei, 1940, S. 15; ähnlich Maunz, Gestalt u n d Recht der Polizei, 1943, S. 26 f.; Rothenberger, Die Rechtsquellen i m neuen Staat, DJZ 1936, Sp. 22; Gauweiler, Rechtseinrichtungen u n d Rechtsaufgaben der Bewegung, 1939, S. 147; Hildebrandt, Rechtsfindung, S. 47; ders., Rechtsquellen, i n : Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , S. 560, 564; K ü m m e r l i n g , S.43, 47. Vgl. auch Köttgen, JöR 1937, S. 148 ff.: Während „eine N o r m genereller G e l t u n g . . . nicht denkbar (ist) ohne eine entsprechende generelle Publizität", könne diese beim Führererlaß „jedoch sehr gut bis zum Geheimerlaß h i n eingeschränkt werden". Z w a r halte sich der Erlaß „grundsätzlich i n den Schranken der Organisationsgewalt . . . u n d (greift) über diesen Rahmen n u r dann h i n a u s . . . , w e n n es sich u m den Vollzug eines Gesetzes oder einer Führerverordnung durch Einzelakt handelt". Es sei aber „ v ö l l i g i n das Belieben des Führers g e s t e l l t . . . , welche F o r m (Gesetz, Führerverordnung, Erlaß) er i m Einzelfall wählen w i l l " . Die heutige Verfassungsordnung biete „ a n sich keinerlei Unterlage mehr für eine Rangordnung der Führerbefehle untereinander, auf G r u n d deren der Erlaß i n den H i n t e r g r u n d gedrängt werden könnte". — Koellreuther, V A 1942, S. 230 macht gegenüber Best geltend, daß dessen „sehr »großzügiger' Rechtsbegriff alle für die N o r m unentbehrlichen Formen (zerbricht) u n d . . . damit die Rechtssicherheit (zerstört)". A b e r auch Koellreutter kennt „aus i h 402

10 K o c h

146

3. Positives Recht und NS-Ideologie

Willensäußerung des Führers wurden als prinzipiell gleichrangig erachtet: „Jede Regel ist für die Selbstverwirklichung des Volkes gleich wichtig, es gibt keine Rangunterschiede des konkreten Rechts 404 ." Nach Kirschenmann handelt es sich bei dem Verlangen Hubers nach Publizität des Gesetzes „ u m einen verzweifelten... aber doch ganz und gar hilflosen V e r s u c h . . . , i n der Situation der letzten Jahre des NSStaates, i n der die gesetzesdurchbrechenden, nicht veröffentlichten Anordnungen zum Mittel des Terrors wurden, zu widerrufen, was man vorher verkündete: das freie Handeln des Führers" 4 0 5 . Die Argumentation Bests erscheint demgegenüber als die konsequente Weiterentwicklung allgemein vertretener Auffassungen über den völkischen Gemeinw i l l e n und seine Verkörperung i m Führer. „Form- und verfahrensbefreite Maßnahmen" können das Recht wiedergeben, w i r d dieses nur als eine Verdeutlichung der i n der Gemeinschaft des Volkes sich herausbildenden „Lebensordnung des Volkes" verstanden, drückt es daher nur das aus, was i n der Rechtsanschauung des Volkes als der „eigentlichen" Rechtsquelle schon als Rechtsüberzeugung vorhanden ist. Die völkische Lebensordnung t r i t t dem einzelnen als „der Gemeinwille und damit sein eigener Wille als Gemeinschaftsangehöriger, als Träger und Organ des i n i h m (wie i n allen anderen) lebendigen Gemeinschaftsgeistes entgegen" 406 . Es ist also „kein i h m fremdes und äußerliches Gebot, das an i h n herantritt, sondern zutiefst nur das seiner eigenen, nämlich überindividuellen Natur, und somit ein Gesetz, d a s . . . i n seinem eigenen Wesen (als Gemeinschaftsglied und Träger des Gemeingeistes) begründet liegt" 4 0 7 . Verkörpert sich der völkische Gemeinwille rem politischen Wesen heraus justizlose politische Führungsakte'", die richterlicher K o n t r o l l e nicht unterliegen, u n d „die Entscheidung, wo hier die Grenze verläuft, (kann) n u r v o n der obersten Staatsführung getroffen w e r den" (ebd., S. 231, 235). 404 Best, DR 1939, S. 1203; vgl. Ridder, Z u r Verfassungsdoktrin des NSStaates, in: Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Der Unrechtsstaat, 1979, S. 37. 405 Kirschenmann, S. 132. 406 Larenz, Sittlichkeit, S. 379 f. 407 Ebd. — Huber, Z S t W 1941, S. 530 (537): „Uns besteht das Besondere der F ü h r u n g darin, daß Befehl u n d Zwang hier M i t t e l einer Zucht sind, die an das i n einer Gemeinschaft lebendige Grundgefühl appellieren kann, so daß Befehl u n d Zwang nicht einfach die Knechtung des autonomen Willens bedeuten, sondern i n dem Angesprochenen den i n i h m selber lebendigen, w e n n vielleicht auch überdeckten oder erlahmten Gemeinschaftswillen bewußt werden lassen u n d verstärken." — Havestadt, Der Staat u n d die nationale Gesamtordnung, A ö R 1936, S.28 (33): Z u r Gefolgschaft gehört „die ständig neu zu erringende Erkenntnis der A k t e der F ü h r u n g als A k t e des eigenen noch unaufgedeckten Seins". — Höhn, V o l k , Staat u n d Recht, S. 15: „Das Gesetz (ist) nicht Willensakt eines I n d i v i d u u m s . . . , sondern ein Gemeinschaftsakt, der i m Handeln des Führers zum Ausdruck kommt." — Küchenhoff, Führer u n d Reichskanzler, i n : Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , S. 203: Die Volksgemeinschaft w i r d durch den Führer verkörpert.

3.4. Die W i r k l i c h k e i t des NS-Staates

147

aber i m F ü h r e r , ist e r „ T r ä g e r des v ö l k i s c h e n W i l l e n s " 4 0 8 , so ist v o n d i e ser Rechtsauffassung ausgehend auch d e r geheime F ü h r e r b e f e h l r e c h t mäßig. So erscheint der geheime F ü h r e r b e f e h l als K o n s e q u e n z n a t i o n a l s o z i a listischen Rechtsdenkens; z u g l e i c h w a r er E n d p u n k t e i n e r s c h r i t t w e i s e n Z e r s t ö r u n g des Gesetzesbegriffs als Folge w i e V o r a u s s e t z u n g d e r A l l m a c h t des F ü h r e r s . E r zeigt sich d a m i t als die eigentliche, d e r V e r k ö r p e r u n g des v ö l k i s c h e n W i l l e n s d u r c h d e n F ü h r e r entsprechende A k t i o n s f o r m der Führergewalt. D e r geheime F ü h r e r b e f e h l ist u n t r e n n b a r m i t d e n V e r n i c h t u n g s b e f e h l e n gegen d i e J u d e n u n d d e m E u t h a n a s i e b e f e h l 4 0 9 v e r k n ü p f t 4 1 0 . D a d u r c h e n t h ü l l t sich aber d e r e i g e n t l i c h e C h a r a k t e r d e r n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n V o r s t e l l u n g e n v o m „ v ö l k i s c h e n G e m e i n w i l l e n " , d e m „Lebensgesetz d e r v ö l k i s c h e n G e m e i n s c h a f t " . D u r c h diese g e h e i m e n F ü h r e r b e f e h l e w u r d e n d i e e i g e n t l i c h B e t r o f f e n e n n i c h t als Rechtsgenossen angesprochen, sond e r n w a r e n l e d i g l i c h O b j e k t e 4 1 1 d e r n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n Rassenideologie. D e r Rassefremde w a r n i c h t A d r e s s a t eines Rechtsgebotes, w u r d e n i c h t als T r ä g e r eines i n i h m l e b e n d i g e n Gemeinschaftsgeistes angespro„Der Führer gestaltet i h r e n W i l l e n , läutert u n d erklärt das i n i h r lebende Rechtsgut. Was der Führer v o n Gemeinschafts wegen als richtig oder umgek e h r t als sittenwidrig u n d daher als Recht oder als Unrecht bezeichnet, das ist es, ohne daß es eines formellen Gesetzes bedarf." Voraussetzung für die Identität v o n F ü h r e r w i l l e n u n d Gemeinschaftswill e n ist die Artgleichheit v o n Führer u n d Gefolgschaft. Vgl. dazu H i t l e r , i n : Jochmann (Hrsg.), Monologe i m Führer-Hauptquartier 1941—1944, 1980, S. 120 f.: „Die rassische Gleichartigkeit ist Voraussetzung dafür, daß v o n Seiten der Staatsführung ein W i n k genügt, die Rechtsprechung auszurichten. . . . Führen w i r für das R i c h t e r t u m . . . streng die rassische Auslese durch, so können w i r . . . an die Stelle unserer heutigen Gesetzeskodifikationen Richtlinien treten lassen, u n d jeder Richter w i r d damit das Rechte treffen." Ebenso ebd., S. 142. — Vgl. auch die Rede des Reichsrechtsführers F r a n k auf der Schlußkundgebung des Deutschen Juristentages 1936 i n Leipzig, DR 1936, S.213 (216): „Sagt euch bei jeder Entscheidung, die i h r trefft: Wie würde der Führer an meiner Stelle entscheiden? Bei jeder Entscheidung, die euch obliegt, fragt euch: Ist diese Entscheidung m i t dem nationalsozialistischen Gewissen des deutschen Volkes zu vereinen?" 408

Huber, Verfassungsrecht, S. 196. Vgl. zum Text u n d zu den Umständen des Erlasses des Euthanasiebefehls Gruchmann, Euthanasie u n d Justiz i m D r i t t e n Reich, V H f Z 1972, S. 235 (241). 410 A n den Vernichtungsbefehlen entzündete sich anläßlich des Auschwitzprozesses die Diskussion über die Rechtmäßigkeit geheimer Führerbefehle, vgl. Roesen, Rechtsfragen der Einsatzgruppenprozesse, N J W 1964, S. 133; Welzel, Gesetzmäßige Judentötungen?, N J W 1964, S.521; Redeker, B e w ä l t i gung der Vergangenheit als Aufgabe der Justiz?, N J W 1964, S. 1097; Roesen, Nochmals: Rechtsfragen der Einsatzgruppenprozesse, N J W 1964, S. 1111; A r n d t , in: U m w e l t u n d Recht, N J W 1964, S.486 u n d 1310; Baumann, Rechtmäßigkeit v o n Mordgeboten?, N J W 1964, S. 1398. 411 Welzel, Gesetzmäßige Judentötungen?, S. 522. 409

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

chen, sondern i h m gegenüber erschienen die geheimen Vernichtungsbefehle und die darauf beruhenden Aktionen als Vollstreckung ideologischer Gesetzmäßigkeiten. Dies war die Konsequenz der Gleichsetzung des völkischen Gemeinwillens mit der NS-Rassenideologie 412 . Damit war die Ablösung des Gesetzes i m Sinne des positiven Rechts durch das Gesetz der Geschichte vollzogen 413 . 3.4.2. Die nationalsozialistische Rassenideologie als wesentliche Antriebskraft politischen Handelns i m NS-Staat

Die Strukturlosigkeit des NS-Herrschaftssystems als Bedingung einer durch eine angebliche geschichtliche Vollmacht legitimierten, rechtlich nicht gebundenen Führergewalt, den Abbau inhaltlicher und formaler Qualitäten des Rechts als Zurücktreten des Rechts gegenüber ideologisch begründetem Verfügungsanspruch und schließlich den geheimen Vernichtungsbefehl als Konsequenz nationalsozialistischen Rechtsdenkens zu beschreiben, setzt voraus, i n der NS-Ideologie die bestimmende Kraft allen öffentlichen Handelns und Denkens zu sehen. Nur dann kann ein Zusammenhang zwischen den Auflösungserscheinungen des Rechts und dem totalen Verfügungsanspruch der NS-Ideologie denen gegenüber begründet werden, die als Zusammenhalt des Nationalsozialismus nur den voraussetzungslosen Willen zur Macht sehen 414 und folgerichtig die Rechtswirklichkeit unter dem Nationalsozialismus als dezisionistischen Positivismus 415 i m Dienste der Machthaber. Es ist allerdings schon früh die Ansicht vertreten worden, der Nationalsozialismus und seine Führer seien keiner Idee und keiner nur halbwegs schlüssigen Weltanschauung verpflichtet gewesen 416 . Die nationalsozialistische Weltanschauung sei nur Kulisse gewesen, selbst so zentrale Bereiche wie der Antisemitismus und die Rassenlehre hätten nur funktionale Bedeutung gehabt 417 , hätten „einen M a c h t w i l l e n . . . , 412

Oben 3.3. A r e n d t , S. 258; Friedrich, S. 15. 414 Rauschning, Die Revolution des Nihilismus, 5. Aufl., 1938, S. 35. 415 Vgl. dazu oben 3.2.3. F N 178. 416 Rauschning, Revolution, S. 38 f., 43 f., 86; Reichmann, S. 220 f., 229; Lukacs, S. 570 ff.; Bullock, H i t l e r , 1960, S. 406 f., 804; Fest, Gesicht, S. 119 f.; Sontheimer, Antidemokratisches Denken i n der Weimarer Republik, 1978, S. 134 ff. — Vgl. zu Rauschning aber auch Schieder, Hermann Rauschnings „Gespräche m i t H i t ler" als Geschiditsquelle, 1972, S. 33 ff.: „Die Ideologie der nihilistischen Wertfreiheit enthält zugleich eine neue Wertideologie, die eine Wendung ins Biologische, Darwinistische nehmen kann, w i e s i e . . . i n der Deutung des H i t lerschen Nihilismus durch Rauschning tatsächlich zu verfolgen i s t . . . . Rauschn i n g (hat) diese Lehre (von der völligen Prinzipienlosigkeit des Nationalsozialismus) i n den »Gesprächen m i t Hitler' bereits erheblich korrigiert." 413

417

Rauschning, Revolution, S. 86.

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

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der nur und immer nur sich selber wolle" verdeckt 418 . Zu dem Einwand, daß Hitler Ideen als solche nichts bedeuteten und er Ideen und Programme nur nach ihrer Eignung für den Machterwerb beurteilte, lassen sich zahlreiche Stellen aus „Mein Kampf" anführen 419 . Nach Kirschenmann waren die „propagandistischen Postulate über die Legitimität der Herrschaft und des Rechts i m nationalsozialistischen Führerstaat" — Recht als Ausdruck des völkischen Gemeinwillens, der Führer als Verkörperung dieses völkischen Gemeinwillens — nur Verschleierung der nationalsozialistischen Anschauungen, daß „das letzte Recht immer i n der Macht l i e g t " 4 2 0 ' 4 2 1 . Zu den Gründen für die verhängnisvolle Unterschätzung des Nationalsozialismus gehörte aber, daß „die Rolle des Ideologischen i n der nationalsozialistischen Politik nicht ernst genommen, das Opportunistische und Manipulatorische i m Sinne einer machiavellistischen Machtpolitik überschätzt worden ist" 4 2 2 . Daß die NS-Ideologie nur Kulisse gewesen sein soll, nur den Machtanspruch einer Minderheit verdecken sollte, schließt zudem einen Zusammenhang zwischen ideologischem Anspruch und Zerstörung der Verbindlichkeit des Rechts nicht aus. Bedeutsam für das Recht als einer öffentlichen Ordnung ist insbesondere das, was öffentlich gesagt und getan wird. Die nationalsozialistische Weltanschauung war für alles öffentliche Reden und Handeln verpflichtend 423 . Unwidersprochen blieb, daß „alles Rechtswirken i m natioalsozialistischen Staat an der nationalsozialistischen Weltanschauung auszurichten" 424 , die Auslegung allen Rechts „allein und ausschließlich vom Geiste des Nationalsozialismus bestimmt" sei 425 . Daß es Aufgabe des Rechts sei, rassenpolitische Forderungen des NS zu verwirklichen, war nicht nur überall zu lesen und zu hören. Eine bereits 1933 m i t der Schaffung von Arierparagraphen i n den Beamten418

Fest, H i t l e r , S. 294. „Jede W e l t a n s c h a u u n g . . . w i r d so lange für die Ausgestaltung eines Völkerlebens ohne Bedeutung bleiben, als ihre Grundsätze nicht zum Panier einer Kampfbewegung geworden sind." (Hitler, M e i n Kampf, S.418.) Die NSDAP übernehme „aus den Grundgedanken einer allgemeinen völkischen Weltvorstellung die wesentlichen Grundzüge, bildet aus denselben unter Berücksichtigung der praktischen W i r k l i c h k e i t , der Zeit u n d des vorhandenen Menschenmaterials sowie seiner Schwächen ein politisches Glaubensbekenntnis" (ebd., S. 424). Vgl. auch ebd., S. 508 ff. 419

420 H i t l e r , Sonthofener Geheimrede, i n : Picker, Hitlers S. 447. 421 Kirschenmann, S. 72. 422 Bracher, D i k t a t u r , S. 272 f. 423 K i r n , S. 25; Anderbrügge, S. 23 ff. 424 Frank, J W 1934, S. 2290. 425 C. Schmitt, J W 1934, S. 717.

Tischgespräche,

3. Positives Recht und NS-Ideologie

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gesetzen, Notar- und Rechtsanwaltsordnungen, Zulassungsordnungen für Ärzte etc. 426 einsetzende Gesetzgebung hatte ihren Höhepunkt i n den Nürnberger Gesetzen. Gerichtsentscheidungen übernahmen Forderungen der NS-Ideologie auch dann i n ihre Begründungen und legten zumindest ein verbales Bekenntnis zur NS-Weltanschauung ab, wenn sie gerade überkommene Rechtsgrundsätze bewahren wollten 4 2 7 . Die Propagierung der nationalsozialistischen Weltanschauung hatte zunächst machtstabilisierende Funktion. Gegenüber einer die „artgleiche Volksgemeinschaft" als vorrangigen Wert proklamierenden Ideologie schienen soziale und politische Gegensätze relativiert. Der Führer als berufener Deuter einer alle verbindenden Weltanschauung war diesen Gegensätzen entrückt und stand über allem politischen Streit 4 2 8 . Die Beschwörung der „Volksgemeinschaft" allein konnte die angestrebte Einheit aber nicht schaffen 429 . Ergänzt wurde sie durch die Ausrichtung auf einen ideologischen Gegner. Gerade die antïoemitischen und sozialdarwinistischen Vorstellungen Hitlers erwiesen sich als geeignet, immer wieder die sozialen und politischen Ressentiments zu mobilisieren 430 . Insbesondere die Judenverfolgung war nicht nur Gegenstand einer sich i m Geheimen vollziehenden „Endlösung", sondern wurde von Anbeginn des Dritten Reiches an Inhalt der Propaganda und schließlich zu „einem bestimmenden Prinzip der gesamten Innenpolitik, der Personalpolitik wie insbesondere auch der K u l t u r p o l i t i k erhoben" 431 . Der Nationalsozialismus war groß geworden als eine Bewegung, die sich der zahlreichen sozialen und politischen Ressentiments bediente, die den demokratischen Versuch der Weimarer Republik bedrohten 432 . Die Rassenideologie, die „Staatsphilosophie des »Dritten Reiches'" 433 , sollte diese auf einen ideologisch bestimmten Gegner lenken. Sie erwies sich so als gleichermaßen geeignet zur massenpsychologischen Gleichschaltung und Mobilisierung der Bevölkerung gegenüber einem absolut gesetzten Feind wie auch zur „übermoralischen Rechtfertigung der 426

Vgl. die Zusammenstellung bei: Blau, Das Ausnahmerecht der Juden i n Deutschland 1933—1944, 3. Aufl., 1965, S. 12 ff. 427 Rüthers, S. 136; Schorn, S. 52 f. Eine der verderblichsten Folgen des Regimes war, daß es „auch redliche Leute zu öffentlicher Lüge zwang". (Bachof, Das Bundesverfassungsgericht u n d die Beamtenverhältnisse, DVB1.1955, S. 33 [35].) 428 K i r n , S. 28. 429 Mason, Arbeiterklasse u n d Volksgemeinschaft, 1975, S. 8. Sie Schloß terroristisches Vorgehen gegen alle Gegner nicht aus (ebd., S. 8, 172 f.). 430 Broszat, Soziale M o t i v a t i o n u n d F ü h r e r - B i n d u n g des NS, V H f Z 1970, S. 392 (402 ff.). 431 Bracher, Machtergreifung, S. 27. 432 Ebd. 433

Ebd.

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

151

Unterdrückung und Vernichtung" 4 3 4 . I h r Mangel an begrifflicher Geschlossenheit machte sie dazu nur u m so geeigneter 435 . Es kann nicht darum gehen, die Widersprüchlichkeit und Unwissenschaftlichkeit der NS-Rassenideologie herauszustellen, sondern darum, „ihre gesellschaftliche, politische und kulturelle Bedeutung zu verstehen" 436 . Die Rassenlehre lieferte ebensosehr „eine Begründung imperalistischer Expansion wie eine Scheinlösung von Klassengegensätzen" 437 . Auch Reich erkennt — von marxistischen Grundpositionen aus — die „materielle Kraft der Ideologie", dazu bestimmt, auf die ökonomische Basis zurückzuwirken, und erklärt dadurch die „Schere" zwischen entwickelten Produktivkräften, die nach links drängten, und dem Bewußtsein der Massen, das den tatsächlichen Erfolg der Reaktion begründete 438 . Die nationalsozialistische Weltanschauung nur als Mittel der Machterhaltung und Machtstabilisierung, als Verschleierung kapitalistischer Machtinteressen zu sehen verführt jedoch zu einem allzu vereinfachten B i l d vom Nationalsozialismus. I n der nationalsozialistischen Weltanschauung artikulierte sich auch die Angst einer vergehenden Epoche vor dem Niedergang gegenüber übermächtigen Kräften, vor dem Untergehen einer überschaubaren Welt i n Überfremdung, der Anonymität der modernen Industriegesellschaft wie vor der „Gleichmacherei" des Marxismus; sie war damit eine Verteidigungsideologie 439 , wie sie sich schon früher, etwa bei Gobineau, m i t rassenideologischen Vorstellungen als Erklärung des Niederganges verbunden hat. Waren diese Lehren aber i m Grunde pessimistisch, sahen sie den Rassenverfall als unvermeidlich an, so wurden diese Vorstellungen bei Hitler und dem Nationalsozialismus zur Antriebskraft einer aggressiven Ideologie 440 . Die nationalsozialistische Weltanschauung und i n ihrem K e r n die antisemitische Rassendoktrin ist daher auch für Hitler niemals nur bloßes Instrument gewesen. Die rassische Grundlage allen menschlichen Handelns und Denkens, die Verschiedenwertigkeit der Rassen und die Höherentwicklung der Rassen i n ständigem Kampf und ständiger Auslese waren Fixpunkte i m Denken Hitlers 4 4 1 . I m Kampf u m 434

Ebd., S. 286; ders., D i k t a t u r , S. 178. Fest, Gesicht, S. 140. 436 Neumann, S. 312. 437 Ebd., S. 137; vgl. auch Kirchheimer, Staatsgefüge u n d Recht des D r i t t e n Reiches, in: ders., V o n der Weimarer Republik zum Faschismus, 1976, S. 154. 438 Reich, Die Massenpsychologie des Faschismus, 1974, S. 27 ff. 439 Fest, H i t l e r , S. 296 f.; Nolte, S. 486 ff. 440 Lukacs, S. 529 f.; Nolte, S. 347 f., 354. 441 Broszat, Der Nationalsozialismus, 1960, S. 35 f.; ders., V H f Z 1970, S. 399 f.; Jäckel, Hitlers Weltanschauung, 1969, S. 139 f.; Heisig, S. 17. 435

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

die Erhaltung der Rasse und des Blutes und i n der Auseinandersetzung mit den rassischen Gegenkräften glaubte Hitler einen weltgeschichtlichen, naturgesetzlich bestimmten Kampf zu führen 442 . Trotz aller taktischen Anpassungen hat er nie aus den Augen verloren, i m Dienste einer weltgeschichtlichen Aufgabe und i n Vollziehung geschichtlicher Gesetzmäßigkeiten zu handeln. Die Rassenideologie blieb die Grundlage allen Handelns. Aus bloßem Machtstreben sind die Euthanasieaktion und die Vernichtung der Juden, i n aller Geheimhaltung und gegen jede militärische Überlegung während des Krieges ins Werk gesetzt, nicht zu erklären 4 4 3 . Die mit Beginn des Krieges sich verschärfende Rassenpolitik läßt vielmehr den Krieg als letzte Konsequenz i n den ideologischen Vorstellungen Hitlers deutlich werden 4 4 4 . Hinter der Auflösung positiver Elemente des Rechts erschien nicht ein neuer Positivismus, sondern eine geschichtliche Gesetzmäßigkeit, zu deren Verwirklichung sich der Nationalsozialismus auch des Rechts bediente, gegenüber deren umittelbarem Vollzug das Recht aber immer mehr zurücktrat. 3.4.1.4. Fortsetzung: Die Zerstörung des Rechts und NS-Ideologie — Die Entwicklung der Polizei zur rechtlich ungebundenen Führerexekutive Zur Durchsetzung und Verwirklichung der nationalsozialistischen Ideologie bedurfte Hitler einer nicht am Gesetz, sondern allein am Führerwillen ausgerichteten Exekutive. Diese entstand durch die Verschmelzung einer aus allen normativen Bindungen gelösten Polizei m i t der SS. Sie wurde nicht neben einer bleibenden staatlichen Ordnung bewußt außerhalb dieser etabliert, sondern durch die Einbeziehung staatlicher Behörden und ihre Verschmelzung m i t Organisationen der Partei geschaffen. Die Errichtung dieser Führerexekutive begann m i t der Zerschlagung der SA i m Röhmputsch. Während die SA die Konfrontation m i t der Staatsgewalt suchte, baute Himmler als Chef der staatlichen Polizei die Exekutive des Führers auf. Durch die Umformung wesentlicher Begriffe der staatlichen Rechtsordnung, die ausdehnende Auslegung gesetzlicher Ermächtigungsgrundlagen und durch ein besonderes Verständnis der Rolle der Justiz i m nationalsozialistischen Staat wurde die m i t der SS immer mehr verschmolzene Polizei allmählich von normativen Schranken befreit 4 4 5 . 442

Fest, Hitler, S. 297 ff.; Nolte, S. 507. Nolte, S. 483; Jäckel, S. 86; Broszat, Nationalsozialismus, S. 35 f. 444 Dörner, Nationalsozialismus u n d Lebensvernichtung, V H f Z 1967, S. 121 (148 f.); Nolte, S. 494 f.; Jäckel, S. 84; Broszat, Staat, S.380f. 445 Vgl. zur Herauslösung der Polizei aus rechtlichen Bindungen Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 96 ff. 443

3.4. Die W i r k l i c h k e i t des NS-Staates

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A n d e r E n t w i c k l u n g des z e n t r a l e n Herrschaftsorgans des N S , d e r Polizei, k a n n d i e A u f l ö s u n g r e c h t l i c h e r B e g r i f f e u n d I n s t i t u t i o n e n z u g u n s t e n e i n e r r e c h t l i c h n i c h t g e b u n d e n e n D u r c h s e t z u n g des a l l e i n a n die N S - W e l t a n s c h a u u n g g e b u n d e n e n F ü h r e r w i l l e n s besonders d e u t l i c h gemacht w e r d e n . Das P o l i z e i r e c h t h a t d e n V o r z u g , „ m e i s t d e r f r ü h e s t e P r ü f s t e i n z u sein, a n d e m sich das R e c h t s d e n k e n z w e i e r Z e i t e n scheid e t " 4 4 6 . B e i Best h e i ß t es w e i t e r , daß die „ Ä n d e r u n g e n b e i d e r Gestapo nicht A u s n a h m e n v o n unveränderlich festgehaltenen Grundsätzen (sind), . . . s o n d e r n n u r A u s w i r k u n g e n e i n e r b e r e i t s v o l l z o g e n e n Ä n d e rung"447. D i e nationalsozialistische N e u o r d n u n g f ü h r t e z u e i n e m g r u n d s ä t z l i c h n e u e n P o l i z e i b e g r i f f . Daß „ B e g r i f f e . . . i m m e r n u r A u s d r u c k e i n e r bes t i m m t e n G e i s t e s h a l t u n g u n d . . . n u r i n s o w e i t a l l g e m e i n g ü l t i g (sind), als diese G e i s t e s h a l t u n g noch b e i b e h a l t e n w i r d " 4 4 8 , w a r i n dieser Z e i t o f t z u lesen. D e m g e m ä ß t r a t die nationalsozialistische P o l i z e i r e c h t s l e h r e f ü r eine N e u b e s t i m m u n g auch des B e g r i f f s d e r P o l i z e i ein. A u s diesem w u r d e ungeachtet d e r i n § 14 P V G e n t h a l t e n e n B e s c h r ä n k u n g a u f d i e A b w e h r v o n G e f a h r e n f ü r die ö f f e n t l i c h e S i c h e r h e i t u n d O r d n u n g als umfassende A u f g a b e d e r Schutz d e r V o l k s g e m e i n s c h a f t h e r g e l e i t e t 4 4 9 . 446

Best, Werdendes Polizeirecht, DR 1938, S. 224. Ebd., S. 225; Höhn, Altes u n d neues Polizeirecht, in: F r a n k / H i m m l e r / Best / Höhn, Grundfragen der deutschen Polizei, 1937, S. 29. 448 Höhn, Staat als Rechtsbegriff, DR 1934, S. 322. 449 Hempfer, S. 123. Vgl. Koellreutter, Deutsches Verwaltungsrecht, 1936, S. 93: „Die polizeiliche Tätigkeit hat s i c h . . . an der neuen Volksgemeinschaft zu orientieren u n d erhält n u r daraus Sinn u n d Berechtigung. . . . Aufgabe der Polizei ist es, die völkischen Lebensgüter auf den verschiedenen Lebensgebieten zu schützen. Daraus ergibt sich, daß f ü r den polizeilichen Schutz heute politische Gemeinschaftswerte w i e Ehre, Freiheit der Nation u n d die politischen Grundwerte v o n B l u t u n d Boden i m Vordergrund stehen müssen." — Ä h n l i c h Köttgen, Deutsche Verwaltung, 3. Aufl., 1944, S. 154 f.; Nebinger, Reichspolizeirecht, 3. Aufl., 1942, S. 11; Lehmann, Der alte u n d der neue Polizeibegriff, 1937, S. 97; Nass, Das Polizeirecht i m D r i t t e n Reich, D V 1935, S. 164 (168 f.); Schmidt, Zielsetzung u n d Schranken der Polizeigewalt, RverwBl. 1935, S. 833 (835); Best, Polizei, S. 14. Nach Lauer, Polizeigewalt, Polizeibegriff, allgemeiner polizeilicher Aufgabenkreis u n d polizeiliches Ermessen i m nationalsozialistischen Staat, RverwBl. 1934, S. 971 (972) „(bestehen) i n dem heutigen totalen S t a a t . . . keine ideenmäßigen Hindernisse dafür, daß m a n die polizeiliche Zwangsgewalt auch auf andere Gebiete als das der Gefahrenabwehr, ζ. B. auf die Sorge für die E r haltung u n d Reinerhaltung der Rasse ausdehnt". Er meint allerdings, es liege „ f ü r eine solche Ausdehnung des allgemeinen Aufgabenkreises der P o l i z e i . . . , sofern die bisherigen Vollmachten i m nationalsozialistischen Sinne gehandhabt werden, k e i n Bedürfnis v o r " . — F ü r Meißner / Kaisenberg dagegen „(verengert) sich der Wirkungskreis polizeilicher Staatstätigkeit . . . i m neuen Staat". Der neue Staat sei Führerstaat. Führen heiße „die Kräfte der geführten Mannschaft gestalten u n d ordnen", bedeute aber nicht „polizeistaatliche(s) Reglement": Die „Polizei ist das gegen Feinde u n d Störer sich wendende Machtmittel; ihre Aufgabe ist nicht das Reglementieren des Lebens eines Volkes". Die Polizeifunktion des Staates spaltet sich damit „ i n eine K a m p f 447

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

Das PrOVG hatte noch betont, daß „die Durchsetzung einer neuen Auffassung von den Aufgaben der deutschen Polizei, soweit sie den Rahmen einer Auslegung des geltenden Rechts i. S. der nationalsozialistischen Weltanschauung überschreitet, allein dem Gesetzgeber vorbehalten ist" 4 5 0 . Aber auch dieses oberste Gericht ging davon aus, daß m i t der nationalsozialistischen Revolution „ein gewaltiger innerer Umschwung stattgefunden (hat), der sich u. a. gerade auf die Begriffe von öffentlicher Ordnung, von öffentlichem Anstand und öffentlicher Sittlichkeit erstreckt" 451 . Zur Auslegung des Begriffs der öffentlichen Ordnung i n § 14 PVG hob es hervor, daß sich „nach nationalsozialistischer Auffassung der Kreis der von der Polizei zum Schutz der Volksgemeinschaft zu wahrenden öffentlichen Interessen erheblich erweitert hat" 4 5 2 . Soweit man m i t den alten Begriffen weiterarbeitete, versuchte man, sie so auszulegen, daß alle neuen Aufgaben der Polizei miterfaßt wurden 4 5 3 . Daß die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung „einen gegenüber der Vergangenheit völlig verwandelten Sinn erhalten müssen", galt als selbstverständlich 454 . Die Begriffe wurden von der neuen Aufgabe der Polizei, dem Schutz der Volksgemeinschaft her ausgelegt. I n dieser Auslegung wurde die Beschränkung auf bloße Gefahrenabwehr fallengelassen. Als öffentliche Ordnung wurde beispielsweise umschrieben „die Gesamtheit der nationalsozialistischen A n schauungen darüber, was von einem i m Polizeibezirk wohnenden oder sich dort aufhaltenden Menschen i m Interesse der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer wahren Volksgemeinschaft verlangt werden muß" 4 5 5 . I n dieser Definition der öffentlichen Ordnung werden nicht nur auf die Erhaltung, sondern auch auf die „Herbeiführung einer wahren Volksgemeinschaft" gerichtete Anschauungen zum Schutzgut polizeilichen Handelns. Der Begriff der „Volksgemeinschaft" ist aber ein m i t ideologischen Vorstellungen befrachteter Begriff. Hat sich eine solche Auslegung erst einmal durchgesetzt, so ist damit eine Einbruchstelle funktion, nämlich die Unschädlichmachung des inneren politischen oder k r i minellen Feindes" u n d i n eine „allgemeine Schutz- u n d Betreuungsfunktion". (Meißner / Kaisenberg, S. 162 f.). — Vgl. auch Maunz, Verwaltung, S. 249: „Der Umfang der polizeilichen Tätigkeit i m staatlichen Rechtskreis i s t . . . zurückgegangen, w e i l sie auf weiten Gebieten durch die Tätigkeit engerer k o n k r e ter Gemeinschaften ersetzt worden ist." 450 P r O V G 101, S. 203 (208). 451 P r O V G 91, S. 131 (140 f.). 452 P r O V G 101, S. 116 (118); 113, S. 159 (160 f.). Vgl. zu der Ausweitung der polizeilichen Generalklausel i n der Rechtsprechung des P r O V G Hempfer, S. 123 ff. 453

Maunz, Polizei, S. 56. Huber, Die deutsche Polizei, Z S t W 1941, S. 723 (726); Koellreutter, V e r waltungsrecht, S. 93. 455 Franzen, Die Polizei i m neuen Staat, 1935, S. 30. 454

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

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zur Indienstnahme der Polizei zur Verwirklichung ideologischer Zielsetzungen geschaffen. Aus dem Schutz der Volksgemeinschaft w i r d unversehens die Gestaltung einer diesen ideologischen Vorstellungen entsprechenden Ordnung 4 5 6 . Zu einer Auflockerung der Bindung der Polizei an das Gesetz und einem neuen Verständnis der gesetzlichen Begriffe öffentliche Sicherheit und Ordnung mußte auch der nationalsozialistische Verwaltungsbegriff führen, wie er vor allem von Maunz vertreten wurde und für den die Ersetzung des überkommenen Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durch den der Rechtmäßigkeit der Verwaltung kennzeichnend war 4 5 7 . Die Verwaltung i m Sinne dieses Verwaltungsbegriffs hat den Plan des Führers durchzuführen. Dieser äußert sich vielfach i m Gesetz, geht i n seiner Bedeutung aber darüber hinaus. Plan des Führers wie Maßnahmen der Verwaltung sind nicht ordnender Befehl, sondern konkretisieren i n der Gemeinschaft des Volkes und seinen Untergemeinschaften bereits vorgegebenes Recht. Für Maunz bleiben Begriffe wie öffentliche Ordnung und Sicherheit als Gesetzesbegriffe abstrakt und unbestimmt. Richtet man aber „die Ruhe und Ordnung nicht an der Norm aus, sondern betrachtet man die gegebene Situation und ihre Bedeutung innerhalb einer konkreten Gemeinschaft und nach den Plänen des Führers dieser Gemeinschaft, so ist m i t den Begriffen ,Ruhe und Ordnung' etwas durchaus Bestimmtes ausgesagt. Es ist dann eindeutig ersichtlich, was eine Störung der Ruhe und Ordnung bildet, wer sie stört, von welcher Gesinnung der Störer beseelt sein w i r d und durch welche A r t von Handlungen er sie stört" 4 5 8 . I n dieser Auslegung konnte § 14 PVG zur Rechtfertigung beliebiger politischer Maßnahmen herangezogen werden. 456 Vgl. zur Auslegung der Begriffe öffentliche Sicherheit u n d Ordnung i m Sinne nationalsozialistischer Zielsetzungen auch Lauer, S. 973 f.; Koellreutter, Verwaltungsrecht, S. 98 ff.; v . K ö h l e r , Grundlehren des Deutschen V e r w a l tungsrechts, 1935, S. 346 f. 457 Maunz, Rechtmäßigkeit, S.51, 61 ff.; Lehmann, S.91; Höhn, V o l k , Staat u n d Recht, S. 15; Koellreutter, Z u r Frage der Gesetzesauslegung u n d Gesetzesanwendung i n der Verwaltung, R v e r w B l . 1935, S. 445 (446). Auch Huber „(kommt es) nicht auf die Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g . . . an, sondern die Rechtmäßigkeit der V e r w a l t u n g ist das Ziel des neuen Denkens". (Huber, Grundbegriffe, S. 177.) A m Gesetzmäßigkeitsgrundsatz w o l l e n dagegen festhalten v. Köhler, S. 346; Dieckmann, S. 61 ff.; Jerusalem, Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g oder Rechtmäßigkeit der Verwaltung, in: Festschrift für Hedemann, 1938, S. 111 ff. Bei Jerusalem, S. 108 F N 8 auch weitere Nachweise zum Meinungsstand i n der nationalsozialistischen Rechtslehre. 458 Maunz, Rechtmäßigkeit, S. 62; auch nach Huber ist „das Verwaltungsrecht nicht als tote u n d starre N o r m zu handhaben, sondern i n i h m die lebendige Ordnung zu sehen, die i n dem Volke u n d m i t dem Volke wächst. W e n n die Verwaltungsorgane die Methoden der Auslegung v o n dieser Grundhaltung aus gebrauchen, . . . werden die Widersprüche zwischen der gesunden Volksanschauung u n d der Rechtsanwendung vermieden werden". (Huber, Grundbegriffe, S. 180.)

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

Bereits diese Meinung hatte die „alten Grenzen weit hinter sich gelassen" 459 . Es wurde aber auch die Auffassung vertreten, daß Versuche, die neue Aufgabe der Polizei aus gesetzlichen Regelungen, auch i n erweiternder Auslegung, herzuleiten, nicht ausreichten, das A m t der Polizei zu deuten. Der „neue substantielle Gegenstand der polizeilichen Tätigkeit" lasse sich insbesondere nicht durch eine neue Auslegung der Begriffe Ordnung und Sicherheit gewinnen 460 . Man ging vielmehr von einem „neuen Auftrag" der Polizei aus. Aus „Einzelgesetzen, Zuständigkeitsregelungen etc. (sei) insgesamt ein neuer Auftrag der Polizei entstanden, der bisheriges Recht abgeändert habe" 4 6 1 . Grundlage polizeilicher Arbeit sollte eine neue Generalklausel sein, etwa des Inhalts, „jedes von der völkischen Ordnung und von der Führung des Reiches für wichtig gehaltene Gut sei m i t polizeilichen M i t t e l n zu schützen" 462 . Ermächtigung und Auftrag seien, auch wo Gesetze fehlen, „die Ideen des Führers vom Wesen des Volkes und seines Staates" 463 . A n die Stelle der Anwendung des Gesetzes und seiner rationalen Auslegung sei „intuitives Erfassen der Person und Tat des Führers" getreten 464 . Best faßte diese Überlegungen zusammen: „Solange die Polizei den W i l len des Führers vollzieht, handelt sie rechtmäßig 465 ." Eines der Einzelgesetze, welche den neuen Auftrag der Polizei durchsetzten, war die Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze von Volk und Staat vom 28. 2.1933, die sog. Reichstagsbrandverordnung 466 . 459

Maunz, Polizei, S. 56. Ebd., S. 27; Best, DR 1938, S.226; Hamel, Wesen u n d Rechtsgrundlagen der Polizei i m nationalsozialistischen Staate, in: F r a n k (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, 1937, S. 387. 461 Best, DR 1938, S. 226; Maunz, Polizei, S. 27. 462 Maunz, Polizei, S. 27. Vgl. auch: Hamel, Die Polizei i m nationalsozialistischen Staat, D J Z 1935, Sp. 326 (327): „Die positive Kompetenz der Polizei zu Beschränkungen der Freiheit jeder A r t , insbesondere zur A n o r d n u n g der Schutzhaft, ergab sich allein aus dem Sinn der Funktion, den die Polizei i m nationalsozialistischen Staat zu erfüllen hat." — Köttgen, Polizei u n d Gesetz, R v e r w B l . 1938, S. 173 (177): „ I h r e inhaltliche Bestimmung empfängt die Polizei also nicht durch die Norm, sondern durch jene völkische Grundordnung, aus der heraus u n d zu deren Schutze der Einsatz der polizeilichen Machtmittel erfolgt." — Best, Die deutsche Polizei, S. 18: F ü r die Polizei ist auch die V O v o m 28.2.1933 nicht „eine Rechtsgrundlage d. h. Regelung i h rer Aufgaben u n d ihrer Tätigkeiten, sondern n u r die Bestätigung, daß die v o n (ihr) bereits i n A n g r i f f genommenen Aufgaben i m E i n k l a n g m i t dem rechtsetzenden W i l l e n der obersten F ü h r u n g des Reiches standen". — Höhn, Polizeirecht, S. 33 f.: „Die Grenze der Polizei endet heute m i t der Aufgabe, die der Polizei gestellt ist u n d die sie v e r w i r k l i c h e n soll. Eine Grenzziehung läßt sich also heute nicht mehr abstrakt durchführen, sie bestimmt sich all e i n durch die N a t u r des polizeilichen Einsatzes." 460

463 Hamel, Die Aufgaben der Polizei i m Nationalsozialistischen Staat, DJZ 1936, Sp. 1465 (1467). 464 Ebd., Sp. 1466; ders., Wesen u n d Rechtsgrundlagen, S. 386. 465 Best, Polizei, S. 20.

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

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Diese Verordnung setzte „zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte" zahlreiche Grundrechte außer Kraft und ermächtigte zu „Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsäußerung, einschließlich der Pressefreiheit, des Vereins« und Versammlungsrechts", zu Eingriffen i n „das Brief-, Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis", zu „Anordnungen von Haussuchungen und von Beschlagnahme sowie Beschränkungen des Eigentums auch außerhalb der sonst hierfür bestimmten Grenzen" 467 . Sie schuf einen partiellen Ausnahmezustand und diente als Hebel zur Suspendierung weiter Bereiche der staatlichen normativen Ordnung 4 6 8 . Diese Bedeutung erlangte die Reichstagsbrandverordnung aber erst durch eine immer weiter gehende Auslegung i n ihrer Anwendung bis schließlich zur Aufgabe aller normativen Beschränkungen. Obwohl sie auf A r t . 48 WRV gestützt war, diese Verfassungsvorschrift aber nur zu vorübergehenden Maßnahmen ermächtigte 469 , begründete sie einen bis zum Ende des Dritten Reiches dauernden Ausnahmezustand 470 . Wie sich aus der Präambel ergab, konnte sich nur Vorgehen gegen kommunistische Gewalttaten auf sie berufen 471 . Der Begriff der kommunistischen Gefahr wurde aber bald auf alle Bestrebungen ausgedehnt, die durch eine „Zersetzung der organischen Volkseinheit" kommunistischen Zielen Vorschub leisteten. Zahlreiche Entscheidungen der Gerichte begünstigten diese Entwicklung. Es genügte schon „die mittelbare Gefahr, die für den Staat durch die Verbreitung als Ausdruck der Unzufriedenheit m i t der neuen Ordnung der Dinge sich kennzeichnender und damit dem Wiederauftauchen kommunistischer Bestrebungen den Boden bereitender Meinungen entsteht" 4 7 2 . 466

RGBl. I , S. 83. § 1 der V O v o m 28.2.1933. 468 Fraenkel, Doppelstaat, S. 26 f.; Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 22. 469 Anschütz, A r t . 48, A n m . 9 (S. 280 f.). Die Verpflichtimg des Reichspräsidenten, die getroffenen Maßnahmen sobald w i e möglich wieder aufzuheben, wie die des Reichstages, deren Aufhebung zu verlangen, oder aber, w e n n die Fortdauer der Verhältnisse, welche die betreffende Maßnahme veranlaßten, nicht abzusehen war, die U m w a n d l u n g i n ein ordentliches Gesetz herbeizuführen, w a r e n allerdings n u r Sollvorschriften u n d ihre Befolgung gerichtlicher Kontrolle entzogen. (Ebd., S.281). C.Schmitt billigte dagegen i n der Auflösung der Weimarer Republik (1932) dem Reichspräsidenten nicht n u r die Ermächtigung zu Einzelmaßnahmen zu, sondern unter Ausschaltung des Reichstages auch ein gesetzesvertretendes Verordnungsrecht (Meinck, S. 38). 470 Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 22. 471 Vgl. dazu B G H St 9, S. 302 (310); B G H Ζ 6, S. 274. 472 K G D J 1935, S. 1831 f.; ähnlich: L G B e r l i n D J 1934, S. 63; R G J W 1934, S. 767; P r O V G 94, S. 134 (138 f.); P r O V G J W 1935, S. 1272; L G Tübingen J W 1934, S. 627; L G Darmstadt J W 1934, S. 1747; K G R v e r w B l . 1936, S. 61 f.; R G St 69, S. 341 (342 f.); R G D J 1936, S. 689 (690); W ü r t . V G H R v e r w B l . 1942, S. 161; R V e r w G R v e r w B l . 1942, S.495; SG H a m b u r g J W 1935, S. 1989; HansOLG D R i Z 1935, S. 570; V G H a m b u r g 1935, S. 1045. 467

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

Höhn hielt diese Begründung für „eine etwas seltsame Betrachtungsweise", die nur dadurch zu erklären sei, daß die Rechtsprechung die Beschränkung der Verordnung vom 28. 2.1933 auf die Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Akte, die aus der Präambel entnommen werde, nicht aufgeben wolle. Gleichwohl sei damit der überkommene polizeirechtliche Grundsatz, daß zum Eingreifen der Polizei eine unmittelbare Gefahr gegeben sein müsse, aufgegeben worden und habe sich mit dieser Begründung der Gerichte bereits ein neues Prinzip, eine neue Auffassung von der Polizei, durchzusetzen begonnen. Es sei deutlich geworden, daß „die vornehmste Aufgabe der Polizei der Schutz der Gemeinschaft ist, und daß ihre Tätigkeit allein von dieser Aufgabe bestimmt sein muß" 4 7 3 . „Das neue Polizeiprinzip, das das liberale Polizeirechtsdenken durchbrochen und auf dem Wege über die Staatspolizei sich durchgesetzt hatte", habe bald auch auf andere Polizeigebiete übergegriffen, heißt es bei Höhn weiter 4 7 4 . Sowohl die Staatspolizei wie auch die Kriminalpolizei sei schließlich „von einer Polizei, die nach liberalen Grundsätzen auf Abwehr von Einzelfällen ausgerichtet war, zu einer Polizei geworden, die vom Schutz der Gemeinschaft ausging, die planmäßig diesen Schutz der Gemeinschaft organisieren konnte" 4 7 5 . Die Funktion der Polizei war nicht mehr die Gefahrenabwehr. Die Sorge der Polizei dafür, „daß der Volksgenosse sich für das Volkswohl einsetzt und dem Volke dient, (kann) nicht m i t diesem rein defensiven Begriff gedeutet werden" 4 7 6 . Aufgabe der Polizei war es, „das Volk nach seinem Wesen zu gestalten" 4 7 7 . Die Ausweitung gesetzlicher Grundlagen der Polizei bis h i n zu der Annahme eines neuen Auftrages, der sich nicht mehr aus dem Gesetz ergab, w a r m i t einer gerichtlichen Überprüfung nicht vereinbar. Nach nationalsozialistischer Auffassung galten politische A k t e als juristisch nicht erfaßbar gerichtlicher Kontrolle entzogen. Politischer Natur war insbesondere die Tätigkeit der Polizei zum Schutz der Volksgemeinschaft. Das PrOVG hatte zunächst die Ansicht vertreten, daß auch Verwaltungsakte staatspolitischer Natur der gerichtlichen Nachprüfung nicht entzogen seien. Der Richter sei zu einer Abweichung von den Normen des allgemeinen Polizeirechts aus allgemeinen staatspolitischen Erwägungen und damit auch der Anfechtbarkeit auf diesem Gebiet liegender Polizeiverfügungen nicht befugt 478 . 473 474 475 476 477

Höhn, Polizeirecht, S. 28. Ebd., S. 29. Ebd., S. 31. Hamel, Wesen u n d Rechtsgrundlagen, S. 189. Ebd.

3.4. Die Wirklichkeit des NS-Staates

159

Die gegenteilige Ansicht, daß Verwaltungsakte, die politischer Natur seien, richterlicher Nachprüfung nicht unterworfen seien, wurde damit begründet, daß i m nationalsozialistischen Staat Verwaltung u n d Justiz nicht gegeneinander stünden, sondern nur verschiedene Tätigkeiten desselben Organismus seien, und die Justiz nicht unter einer anderen, j u r i stischen Betrachtungsweise verneinen könne, was der Staat als politische Handlung vornehme. Der staatspolitische Verwaltungsakt findet letzten Endes seine Begründung und Rechtfertigung i n den Lebensnotwendigkeiten des Staates. Die wesentlichen und entscheidenden Gesichtspunkte, nach denen politische Dinge beurteilt würden, lägen nicht auf einem Gebiete, das von einer juristischen Betrachtungsweise erfaßt werden könnte 4 7 9 . Politischer Natur war auch die Entscheidung, ob eine Angelegenheit als eine unpolitische oder als eine „politische" zu betrachten sei 480 . Die Unüberprüfbarkeit staatspolitischer A k t e wurde aufgrund der nationalsozialistischen Revolution schon als geltendes Recht angesehen. Durch § 7 des Gestapogesetzes von 1936481 wurde diese Auffassung auch gesetzlich bestätigt. E i n Grund mag die immer noch gegenteilige Rechtsprechung des PrOVG gewesen sein 482 . Danach ging auch das PrOVG von einer Unüberprüfbarkeit sowohl formeller Gestapo-Verfügungen, d. h. aller Verfügungen von Gestapostellen 483 , als auch aller Maßnahmen der Polizei als Hilfsbeamte der Gestapo i n politischen Angelegenheiten AJM aus 404 . 478

P r O V G 94, S. 134 ff.; 95, S. 131 (136 f.); R v e r w B l . 1935, S. 577 (578); J W 1935, S. 1670; ebenso Berger, J W 1934, S. 14. 479 V G H a m b u r g D J 1936, S. 187; R G Ζ 152, S. 305 ff.; B a y V G H R v e r w B l . 1939, S. 647; Huber, Grundbegriffe, S.36; Scheuner, Die Gerichte u n d die Prüfung politischer Staatshandlungen, R v e r w B l . 1936, S.437 (438 f.); G r u n d mann, Die richterliche Nachprüfung v o n politischen Führungsakten, Z S t W 1940, S. 511 (514 f.); Reuß, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit i m neuen Reich, J W 1935, S. 2025 (2028); Spohr, Das Recht der Schutzhaft, DJ 1934, S. 58 (59); Hoche, Die Schutzhaft nach der V. v. 28. Febr. 1933, DJZ 1933, Sp. 1490; Neubert, Die Schranken richterlichen Prüfungsrechts bei staatspolitischen H a n d l u n gen der Verwaltung, J W 1933, S. 2426 f.; Schack, Die richterliche K o n t r o l l e v o n Staatsakten i m neuen Staat, R v e r w B l . 1934, S. 592 (593). 480 C.Schmitt, J W 1933, S.2793; ders., Staat, Bewegung, V o l k , S. 17. 481 Gesetz v o m 10.2.1936 (GS 1936, S. 21). 482 Hempfer, S. 168 ff. 483 Verfügungen des Gestapa w a r e n auch schon vorher v o m P r O V G als gerichtlich nicht überprüfbar angesehen worden, da es durch das Gesetz v o m 30.11.1933 (GS 1933, S.313) als Sonderpolizeibehörde geschaffen worden war, deren Verfügungen nach § 2 P r P V G unüberprüfbar waren. (PrOVG 96, S. 83 [86] ; R v e r w B l . 1935, S. 577.) 484 P r O V G 96, S. 83 ff.; 101, S. 116 (118); 97, S. 102 ff.; 99, S.74 (79); 99, S.85 (86); 101, S. 151 (155); D V 1937, S.126f.; J W 1936, S.2189; Z A k D R 1937, S. 315 f.; R v e r w B l . 1936, S. 339.

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3. Positives Recht und NS-Ideologie

Die an gesetzliche Ermächtigunggrundlagen nicht mehr gebundene und gerichtlicher Überprüfung nicht unterliegende Polizei wurde m i t der SS verschmolzen und i n dieser Verbindung zur Durchsetzung und Verwirklichung des Führerwillens bestimmte, von der Bindung an staatliche Normen i m Prinzip befreite eigentliche Führerexekutive und damit das adäquate Werkzeug einer nur durch eine angebliche geschichtliche Vollmacht legitimierten Führergewalt 4 8 5 . Die Stationen dieser Verschmelzung brauchen an dieser Stelle nicht dargestellt zu werden. Es kann insoweit auf die Arbeiten insbesondere von Buchheim verwiesen werden 4 8 6 . I n dieser Verbindung der Polizei m i t der SS war „der Grundsatz der Durchdringung einer Einrichtung der Volksordnung m i t dem politischen Willen der Bewegung von innen her zum erstenmal bis zur letzten Folgerung verwirklicht worden" 4 8 7 . Sie war abgeschlossen m i t Himmlers Ernennung zum Chef der deutschen Polizei als Reichsführer-SS durch Erlaß vom 17. 6. 1936488. Die Verschmelzung m i t einer SS, die Hitler seit ihrer Gründung als seine persönliche Schutztruppe durch einen ideologischen Konsens und nicht aufgrund staatlicher Autorität verbunden war 4 8 9 , stand am Ende einer Entwicklung der Umformung rechtlicher Ermächtigungen und Beschränkungen. Der „neue Auftrag der Polizei" war schließlich nichts anderes als die Verwirklichung der nationalsozialistischen Ideologie. 3.5. Was bedeuten die Ergebnisse dieser Untersuchung über das Verhältnis von Recht u n d nationalsozialistischer Weltanschauung für die Auslegung positiver Normen, insbesondere des Begriffs „durch N o t w e h r geboten"?

Der Herrschaftsanspruch der nationalsozialistischen Ideologie verdrängte den Geltungsanspruch positiven Rechts nicht auf allen Gebieten des Rechts i n gleicher Weise. Die nur kurze Dauer der nationalsozialistischen Herrschaft und die Bedingungen der „legalen" Revolution ließen auch nicht «erwarten, daß sich die NS-Ideologie auf allen Bereichen gleichmäßig durchsetzte 490 . So gab es bis zum Ende der NS-Herrschaft weite Bereiche i n Justiz und Verwaltung, deren Arbeit i n überkommenen rechtsstaatlichen Bahnen verlief 4 9 1 . Jedoch läßt auch die Analyse einiger für den rechtsstaatlich-positivistischen Rechtsbegriff so 485

Buchheim, Herrschaftsinstrument, S. 29 f. Ebd., S. 118 ff. 487 Best, Polizei, S. 93 f. 488 RGBl. I , S. 487. 489 Die SS w a r „der weltanschauliche Stoßtrupp u n d die Schutzstaffel der Idee des Führers" (Heydrich, S. 20). 490 Stolleis, Gemeinwohlformeln, S. 298. 491 Weinkauff, Die deutsche Justiz, S. 95. 486

3.5. NS-Rechtsanschauungen u n d Auslegung der Notwehr

161

wesentlicher Bereiche wie des Gesetzesbegriffs und der Bindung der Exekutivgewalt an das Gesetz eine A n t w o r t auf die Ausgangsfrage dieser Arbeit zu, ob eine Auslegung positiver Normen entsprechend der nationalsozialistischen Weltanschauung mit der überkommenen, einem rechtsstaatlich-normativen Rechtsbegriff zugeordneten Methodenlehre möglich ist. Die politischen Wertvorstellungen des NS unterscheiden sich grundsätzlich von politischen Ordnungsvorstellungen, denen auch i n rechtsstaatlichen Ordnungen eine Bedeutung für die Auslegung des Rechts zukommt. Der Einfluß politischer Vorstellungen auf das Recht ist unvermeidbar. Die Rechtsnormen sind Ausfluß politischen Gestaltungswillens, sollen ein politisches Ordnungskonzept i n die Wirklichkeit umsetzen. Sie antworten allerdings auf je verschiedene Ordnungsprobleme und bringen i n den jeweiligen geschichtlichen Zeitabschnitten unterschiedliche politische Vorstellungen zur Geltung. Es ist eine immer wieder neu gestellte Aufgabe von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, die unterschiedlichen Bestimmungen durch eine Interpretation entsprechend den Grundprinzipien einer Rechtsordnung zu einer Einheit zusammenzufassen 492 . M i t der Normierung neuer politischer Leitideen — insbesondere i n der Verfassung — w i r d auch die Auslegung überkommener Regelungen an den neuen Interpretationszielen ausgerichtet. Die Abhängigkeit der Interpretation überkommener rechtlicher Bestimmungen von den politischen Leitideen einer Rechtsordnung kommt i n der Auslegung des Begriffs „durch Notwehr geboten" zum Ausdruck. Ein auf der Notwehr beruhendes Widerstandsrecht gegen unrechtmäßige Ausübung von Staatsgewalt erhält erst i n einer entsprechenden Auslegung des Begriffs der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i n § 113 StGB einen der rechtsstaatlichen Abgrenzung des einzelnen gegenüber der Staatsgewalt gemäßen Sinn. Die Abhängigkeit aller Einzelregelungen von den Grundprinzipien einer Rechtsordnung mußte i m Nationalsozialismus besonders deutlich werden. Das Recht i m Nationalsozialismus war durch ein Nebeneinander überkommener rechtsstaatlicher Normierungen und spezifisch nationalsozialistischer Regelungen bestimmt. Der Totalitätsanspruch der nationalsozialistischen Weltanschauung konnte eine an vorrevolutionären gesetzlichen Wertentscheidungen ausgerichtete Rechtsanwendung nicht anerkennen und forderte, daß „das gesamte heutige deutsche Recht, einschließlich der weitergeltenden, positiv nicht aufgehobenen Bestimmungen . . . ausschließlich und allein vom Geist des Nationalsozialismus beherrscht sein (muß)" 493 . Die Erfahrung, daß die Ausrich492 493

Grimm, Jus 1969, S. 501 (506 f.); ders., Staatsrechtslehre, S. 59. C. Schmitt, J W 1934, S. 713 (717).

o

162

3. Positives Recht und NS-Ideologie

tung der jeweiligen Einzelregelungen an diesem i n zahlreichen Einzelbestimmungen normierten neuen Interpretationsziel m i t den herkömmlichen Auslegungsregeln erreicht wurde, stand am Ausgangspunkt dieser Arbeit. Jedoch wurde damit zwar eine Übereinstimmung m i t den herrschenden politischen Zielen erreicht, die Einheit und Konsistenz der Rechtsordnung ging dadurch aber verloren. Gegenüber einem rechtlich nicht gebundenen, uneingeschränkten Verfügungsanspruch der Führergewalt verlor das positive Recht seine Steuerungsfunktion für die politische und soziale Entwicklung. Kennzeichnend für die Rechtsentwicklung i m Nationalsozialismus ist der fortschreitende Bedeutungsverlust rechtlicher Begriffe und Institutionen. Dies war schon i m nationalsozialistischen Rechtsdenken vorgegeben, für welches das positive Recht nur eine Bedeutung als Instrument zur Durchsetzung ideologisch vorbestimmter Zielsetzungen hatte, dessen formale Qualitäten wie Rationalität und Normativität aber durch diese Instrumentalität i n Frage gestellt wurden 4 9 4 . Diese Entwicklung setzte sich i n der Rechtswirklichkeit des NS-Herrschaftssystems fort. Positives Recht trat gegenüber dem totalitären Herrschaftsanspruch der Führergewalt zurück, die ihre Legitimität allein aus einer angeblichen geschichtlichen Sendung herleitete. Das Gesetz büßte als Aktionsform der Führergewalt seine formalen Qualitäten bis h i n zum Aufgehen i m geheimen Führerbefehl ein. Es verlor damit seine Fähigkeit zur Ausrichtung der Justiz und Verwaltung. Dem entsprach die Strukturlosigkeit des staatlichen Lebens, das nicht mehr auf eine durch das Gesetz geleitete Umsetzung politischer ΟrdnungsVorstellungen ausgerichtet war, sondern i n dieser Strukturlosigkeit Voraussetzung einer nicht mehr an das Gesetz gebundenen Führergewalt. Die eigentliche Führerexekutive zur Durchsetzung des ideologischen Willens des Führers, die mit der SS verschmolzene Polizei, hatte durch eine ausdehnende Auslegung gesetzlicher Ermächtigungen und Beschränkungen die normativen Bindungen abgestreift. Die Auslegung gesetzlicher Begriffe und Regelungen entsprechend der nationalsozialistischen Weltanschauung, dem gesunden Volksempfinden zielte auf die Ausrichtung des positiven Rechts an einer Ideologie, der gegenüber das Gesetz als Führungsmittel der staatlichen Gewalt seine Lenkungskraft verloren und seine Bedeutung als Begrenzung der Exekutivgewalt eingebüßt hatte. Die Normierungen der neuen Anschauungen verweisen auf eine dem positiven Gesetz vorgegebene völkische Ordnung. Die Entrationalisierung der vom Nationalsozialismus beibehaltenen, an der Verwirklichung des Gesetzes ausgerichteten juristischen Methodik durch die der Rechtsanwendung gestellte A u f 494

Oben 3.3.4. nach F N 293.

3.5. NS-Rechtsanschauungen u n d Auslegung der Notwehr

163

gäbe, „durch die rationalen Formeln der Gesetzessprache hindurch auf das eigentlich Wesentliche i n Gestalt einer gegebenen völkischen Ordnung zu schauen" 495 , wurde zu Beginn der Arbeit durch Stellungnahmen der NS-Rechtslehre zur Bedeutung einer juristischen Methodik i m NSStaat belegt. Sie dienten der Herausarbeitung der These, daß die Wertneutralität einer rechtspositivistischen Methodenlehre nicht neutral gegenüber der Zerstörung der eigenen Voraussetzungen sein kann. Voraussetzung einer rechtspositivistischen Methodenlehre sind Normativität und Rationalität des Rechts als Anknüpfungspunkt einer an der Verwirklichung des Gesetzes ausgerichteten Methodenlehre, deren Aufgabe die Bindung des Justiz- und Verwaltungsapparates an das Gesetz ist. Die Ergebnisse dieser Untersuchung bestätigen die Zerstörung dieser Funktionsbedingungen einer rechtspositivistischen Methodenlehre. Die dem positiven Recht vorgegebene völkische Ordnung wurde i n der nationalsozialistischen Rechtslehre m i t der „Rassengesetzlichkeit" i. S. der irrationalen nationalsozialistischen Weltanschauung gleichgesetzt. Die Konkretisierung dieser völkischen Ordnung erfolgte durch den Führer, der als Träger des völkischen Gemeinwillens allein zur Entfaltung desselben i n der Form des Gesetzes berufen war. I n der Entfaltung des völkischen Gemeinwillens war der Führer allerdings an keine Form gebunden. Die formalen Voraussetzungen des Gesetzesbegriffs gingen immer mehr verloren. Für eine rechtspositivistische Methodenlehre, die die Bindung des Justiz- und Verwaltungsapparates an das Gesetz gewährleisten sollte, war damit kein Anknüpfungspunkt mehr vorhanden. Ein rechtspositivistische Methodenlehre kann aber i n der Auslegung positiv-rechtlicher Normen und Begriffe nicht an Normierungen ideologischer Anschauungen gebunden sein, die i n der Rechtslehre wie i n der Rechtspraxis des NS den Geltungsanspruch positiven Rechts und die formalen Voraussetzungen eines rechtspositivistischen Rechtsbegriffs i n Frage stellen. Die Auslegung einer gesetzlichen Regelung, hier des Begriffs „durch Notwehr geboten", kann nicht von Auffassungen her erfolgen, die nicht auf die Anwendung der Norm gerichtet sind, sondern auf deren Unterordnung unter rassenideologische Gesetzmäßigkeiten und damit die Verneinung ihres Geltungsanspruchs bedeuten. Für das Gebotensein einer Widerstandshandlung durch Notwehr bedeutet dies, daß die Einschränkung des Notwehrrechts durch das gesunde Volksempfinden 496 eine Forderung der nationalsozialistischen Ideologie ist, die der Umsetzung i n positives Recht nicht fähig ist. Das Ergebnis, daß ein auf der Notwehrregelung beruhendes Widerstandsrecht durch Auslegung gemäß dem gesunden Volksempfinden 495 496

11·

Köttgen, JöR 1937, S. 142 f. Oben 3.1.3. nach F N 84.

164

3. Positives Recht und NS-Ideologie

nicht ausgeschlossen werden kann, ist allerdings — entsprechend der Fragestellung dieser Arbeit — nur von einem rechtspositivistischen Standpunkt aus begründbar. Es enthält kein Urteil über einen von der nationalsozialistischen Rechtslehre behaupteten nicht-normativen Rechtsbegriff. Ein solches Urteil wäre dem Rechtspositivismus von seiner wertneutralen Grundposition aus auch nicht möglich. Andererseits ist der Rechtspositivismus an einen solchen nationalsozialistischen Rechtsbegriff nicht gebunden. Rechtspositivistisches Denken geht nur von gesetztem Recht aus. Eine behauptete, dem positiven Gesetz vorgegebene Ordnung ist für den Rechtspositivismus nicht verbindlich. Die Aufgabe dieser Arbeit sollte es sein, durch eine rechtspositivistische Begründung des Widerstandsrechts die Grenzen der Verbindlichkeit von Normierungen ideologischer Inhalte für die Auslegung vom NS übernommener Gesetze nach rechtspositivistischer Auffassung darzulegen und damit den V o r w u r f zu entkräften, der Rechtspositivismus habe zur Wehrlosigkeit gegenüber dem Nationalsozialismus geführt.

4. Notwehr und Interessenabwägung 4.1. Folgen des Widerstandes für D r i t t e u n d die Allgemeinheit

Wenn auch nationalsozialistisches Rechtsdenken und -handeln i n der Tendenz auf Zerstörung des Rechts und normativer Staatlichkeit zielten und der Zersetzungsprozeß i n den letzten Jahren der NS-Herrschaft immer weitere Bereiche einbezog, so hielt doch bis zuletzt eine weiterh i n nach überkommenen Grundsätzen arbeitende staatliche Behördenorganisation noch eine bestimmte Ordnung des staatlichen und gesellschaftlichen Gefüges aufrecht. Es gab eine Vielzahl politisch und gesellschaftlich neutraler Rechtsregeln, die auch i m Maßnahmenstaat der SS und Gestapo angewandt wurden 1 . A n der Aufrechterhaltung dieser begrenzten Rechtssicherheit bestand ein Interesse zahlreicher darauf vertrauender oder angewiesener Bürger 2 . Notwehr gegenüber der Staatsgewalt bedeutet aber auch eine Störung dieser begrenzten Ordnung und damit rechtlich geschützter Interessen Dritter. Auch gegenüber Widerstand i m totalen Staat bleibt das Interesse an der Aufrechterhaltung einer staatlichen Ordnung abzuwägen 3 . Richtet sich der Widerstand gegen die Führung eines Volkes, das sich i m Krieg befindet, so kann auch dadurch die Allgemeinheit i n vielfältiger Weise betroffen sein. Er kann eine Schwächung der Wehrmacht zur Folge haben, eine Niederlage beschleunigen, zu einem Hineintragen der Front ins Inland m i t allen Folgen für die Bevölkerung führen 4 . Widerstandsaktionen wie die Warnung Osters an die neutralen Mächte vor dem bevorstehenden Einmarsch der deutschen Truppen oder die Unterstützung feindlicher Partisanen bedeuteten darüber hinaus eine 1

Neumann, S. 509. Vgl. Weinkauff, Militäropposition, S. 141 f.; Kirchheimer, Rechtsstaat, S. 133; Erdsiek, U m w e l t u n d Recht, N J W 1962, S. 192 (193); Klügel, Prinzipielles Recht zum Aufruhr?, in: Dombois / Wilkens (Hrsg.), Macht u n d Recht, 1956, S.47: Einen „Unrechtsstaat", der unter keinem rechtlichen Gesichtsp u n k t schutzwürdig ist, gibt es nicht; a . A . A r n d t , N J W 1962, S.430 (432); K ü ster, A n m . zu B G H JZ 1959, S. 770, ebd., S. 772; kritisch Boveri, Der Verrat i m X X . Jahrhundert, 1976, S. 235 ff. 3 So wägt das O L G Bamberg i n der Bewertung einer Rettungsaktion für verfolgte Juden, bei der kriegswirtschaftliche Bestimmungen verletzt w u r den, die Rettungstat gegenüber Interessen der Allgemeinheit an der Einhalt u n g solcher Bestimmungen ab (NJW 1962, S.457 [459]). 2

4

Weinkauff, Militäropposition, S. 153,

166

4. Notwehr und Interessenabwägung

Gefährdung i m Kampf befindlicher Soldaten 5 . Die Attentatsversuche auf Hitler brachten auch Unbeteiligte und Unschuldige i n Gefahr 6 . Ohne eine Abwägung zu den durch die Widerstandshandlung betroffenen Interessen Dritter und der Allgemeinheit kann auch gegenüber einem totalitären Staatswesen Widerstand nicht geübt werden. Die Rechtfertigung durch Notwehr bedarf einer Ergänzung. 4.2. Ergänzung der N o t w e h r durch Interessenabwägung

I n der älteren Literatur wurde die Ansicht vertreten, daß m i t der Ausübung der Notwehr notwendig verbundene Eingriffe i n Rechtsgüter Dritter ebenfalls durch Notwehr gerechtfertigt seien, da die Notwehrregelung insoweit keine Einschränkung enthalte 7 . Die heute h. M. hält jedoch i m Anschluß an die Rechtsprechung des RG 8 Verletzungen rechtlich geschützter Interessen Dritter, auch wenn sie eine notwendige Folge der Notwehrhandlung sind, durch Notwehr nicht für gerechtfertigt 9 . Das RG begründete dies damit, daß die Verteidigung begrifflich nur gegen den Angreifer gerichtet sein könne 10 . Der Begriff der Verteidigung schließt notwendig m i t der Verteidigungshandlung verbundene Verletzungen der Rechtsgüter Dritter aus, wenn er so vom Sinn und Zweck der Notwehrregelung ausgelegt wird 1 1 . Die Folgen der Notwehrhandlung für Dritte müssen danach getrennt auf ihre Rechtmäßigkeit untersucht werden. Sie können durch Notstandsrechte, wie sie i n den §§ 228, 904 BGB geregelt sind, gerechtfertigt sein. Vornehmliche Bedeutung kommt, da diese Rechtfertigungsgründe i n ihren Voraussetzungen nur selten vorliegen werden, dem Grundsatz der Interessenabwägung zu. Die heutige Regelung des rechtfertigenden Notstandes knüpft an den sog. übergesetzlichen Notstand an. Dieser ist als Ergänzung der nur an 5

Ebd., S. 156 f.; B G H JZ 1959, S. 770 f. Weinkauff, Militäropposition, S. 157. 7 M. E. Mayer, Der allgemeine T e i l des deutschen Strafrechts, 1915, S. 281 f.; Wachenfeld, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1914, S. 118; Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Aufl., 1932, S. 148; Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 162; Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 1942, § 53 A n m . 13. 8 R G St 58, S. 27; 23, S. 116 (117). 9 Schönke / Schröder / Lenckner, § 32 Rdnr. 31 m. w . N. 10 R G St 58, S. 29. 11 V o m Zweck der Notwehrregelung aus argumentiert auch, w e r die Begrenzung damit rechtfertigt, daß dem D r i t t e n gegen die Verletzung seiner Rechte seinerseits Notwehr nicht versagt werden könne. (Baldus, Leipziger Kommentar, § 53, Rdnr. 27.) Olshausen, § 53 A n m . 13, h ä l t zwar auch die V e r letzung unbeteiligter D r i t t e r durch Notwehr f ü r gerechtfertigt, gesteht ihnen andererseits demgegenüber ebenfalls ein Notwehrrecht zu. 6

4.3. Interessenabwägung und Widerstandsrecht

167

der Bewahrung von Sachgütern ausgerichteten gesetzlichen Notstandsrechte entwickelt und von der Rechtsprechung zunächst auf den medizinisch gebotenen Schwangerschaftsabbruch angewandt worden, wurde dann aber auch zur Beurteilung anderer, durch die Kollision verschiedener Rechtsgüter gekennzeichneter Fälle herangezogen. Danach war die Verletzung rechtlich geschützter Interessen rechtmäßig, wenn sie das einzige M i t t e l zur Erhaltung eines höherwertigen Rechtsgutes war 1 2 . Das Wertverhältnis der kollidierenden Rechtsgüter wurde zunächst den Strafandrohungen, die sie schützen sollten, entnommen. Da aber i m konkreten Fall nicht abstrakte Werte gegeneinanderstehen, sondern bestimmte Interessen der Rechtsgutträger, war dieser Bewertungsmaßstab nicht ausreichend. Der i m Notstand gegebene Interessenkonflikt w i r d durch verschiedene Wertfaktoren bestimmt 1 3 . Entsprechend stellt auch die nunmehrige gesetzliche Regelung des rechtfertigenden Notstandes auf die Interessenabwägung i m Einzelfall ab 14 . Die Verletzung der Interessen Dritter durch eine Widerstandshandlung ist danach nur i n Abwägung aller beteiligten Wertfaktoren rechtmäßig. Je mehr diese über den konkreten Fall hinausgreift, je bedeutsamer w i r d daher der rechtfertigende Notstand als Ergänzung des Notwehrrechts. Aus dem Grundsatz der Interessenabwägung lassen sich darüber hinaus einige Voraussetzungen ableiten, die allgemein zum Widerstandsrecht verlangt werden. 4.3· Interessenabwägung u n d Widerstandsrecht 4.3.1. Pflichtgemäße Prüfung der Widerstandslage

Weinkauff fordert, daß Widerstand nur leisten dürfe, wer „ein klares und sicheres Urteil darüber habe . . . , daß und warum die Staatsführung . . . so sehr gegen Recht und Pflicht verstößt, daß der gewaltsame Widerstand dagegen erforderlich und unerläßlich ist, sowie darüber, i n welchem Grade dieser Widerstand notwendig ist und inwieweit er Erfolg verspricht". Man dürfe nicht, ohne auf das ernsteste u m den schweren Entschluß gerungen zu haben, Widerstand leisten 15 . Dies gelte i n je hö« RG St 61, S. 242 (254 ff.). 13 Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, S. 96 ff. 14 Schönke / Schröder / Lenckner, § 34 Rdnr. 22 ff. Auch i n den Reformplänen der m i t der Ausarbeitung eines neuen Strafgesetzbuches befaßten amtlichen Strafrechtskommission des D r i t t e n Reiches wurde für die vorgesehene, den v o m R G entwickelten übergesetzlichen Notstand einbeziehende gesetzliche Regelung das Wertverhältnis der betroffenen Rechtsgüter als entscheidendes K r i t e r i u m verworfen. Maßstab für die Bewertung der Notstandshandlung sollte hier das gesunde Volksempfinden sein. (Klee, Rechtfertigungs- u n d Entschuldigungsgründe, S. 94 f.) 15 Weinkauff, Widerstandsrecht, S. 19; ders., Militäropposition, S. 152.

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4. Notwehr und Interessenabwägung

herem Maße, „je weitgehender, folgenreicher und verantwortungsvoller der Widerstandsakt ist" 1 6 . Ähnlich fordert die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstandes, daß der Täter zu einer Beurteilung der Notstandslage fähig sei und die kollidierenden Interessen gewissenhaft gegeneinander abgewogen habe. Dies sei sachliche Voraussetzung der Rechtfertigung 17 . Demgegenüber betont das Schrifttum, daß die Rechtfertigung sich allein aus der objektiven Bewertung der betroffenen Interessen ergebe. Die Notwendigkeit gewissenhafter Prüfung sei ein der objektiven Rechtswidrigkeit fremdes Merkmal 1 8 . Ob der Notstandstäter die Sachlage gewissenhaft geprüft habe, werde erst wichtig, wenn die objektiven Voraussetzungen des Notstandes nicht vorlägen, also erst bei der Bewertung des Irrtums 1 9 . Auch die h. M. i m Schrifttum verlangt aber als subjektives Rechtfertigungselement den Willen, zur Rettung des höherwertigen Interesses aus der Gefahr zu handeln 20 . I n schwierigen Situationen verlangt diese Voraussetzung des Notstandes auch eine gewissenhafte Prüfung der Notstandslage. Ohne diese wäre der Wille zur Rettung des höherwertigen Interesses aus der Gefahr zufällig und ohne reale Grundlage 21 . Auch ist die Rechtfertigung der Notstandshandlung unter Würdigung aller beteiligten Wertfaktoren zu beurteilen. Eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalles erfordert aber auch die Einbeziehung des handelnden Täters. Die Fähigkeit zu umfassender Beurteilung und gewissenhafter Abwägung wirken — je schwieriger die Sachlage zu beurteilen ist und je folgenreicher die Auswirkungen sind — auf die durch die Notstandshandlung betroffenen Interessen zurück. Es kommt nicht auf das abstrakte Wertverhältnis der beteiligten Rechtsgüter an, sondern auf die konkrete, durch den handelnden Täter wesentlich mitbestimmte Situation und die i n dieser Lage zu bewertenden Interessen. Dieser Gesichtspunkt t r i f f t gerade auch auf den Widerstandsfall zu, der dadurch gekennzeichnet ist, daß die sachlichen Voraussetzungen einer Rechtferti16

Ders., Militäropposition, S. 152. R G St 64, S. 101 (104); 77, S. 113 (116); 62, S. 137 (138); B G H St 3, S. 7 (9 ff.); 2, S. 111 (114); N J W 1951, S. 769 (770). 18 Welzel, Der I r r t u m über einen Rechtfertigungsgrund, N J W 1952, S. 564; Schönke / Schröder / Lenckner, § 34 Rdnr. 49 m. w . N. 19 Welzel, N J W 1952, S. 564; ders., Der übergesetzliche Notstand u n d die Irrtumsproblematik, JZ 1955, S. 142; Maurach, Strafrecht, Allgemeiner Teil, S.333. 20 Welzel, JZ 1955, S. 142; Maurach, Allgemeiner Teil, S. 332 f.; Samson, Systematischer Kommentar, § 34 Rdnr. 24. 21 Blei, Strafrecht I, Allgemeiner Teil, S. 153. 17

4.3. Interessenabwägung und Widerstandsrecht

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gung so umfassend und kompliziert sind und die Folgen der WiderstandsharlUlung so weitreichend sein können, daß ein Handeln ohne gewissenhafte Abwägung nicht zugelassen werden kann 2 2 . Eine Rechtfertigung des Widerstandes steht nicht nur der „Schwierigkeit des Erkennens und der zutreffenden Würdigung schon geschehenen . . . Unrechts gegenüber, sondern sie hat auch „eine »situationsgerechte* Ausübung, d.h. vorab eine hinreichend klare Einsicht i n die jeweilige Machtkonstellation und die gebotenen Mittel zur Voraussetzung, die u m so gesicherter sein muß, je intensiver und gewaltsamer zum aktiven Widerstand geschritten werden soll" 2 3 . 4.3.2. Erfolgsaussicht des Widerstandes

Der BGH hat i n einer bekannten Entscheidung gefordert, daß rechtmäßiger Widerstand nicht ohne Aussicht auf Erfolg sein dürfe. Der BGH hält nur Widerstand für rechtmäßig, der „seiner A r t und seinem Gewicht nach wenigstens eine gewisse Aussicht bietet, i n bezug auf die Übel der bestehenden Unrechtsherrschaft eine wirkliche Wende zum Besseren herbeizuführen" 24 . Der BGH stützt sich auf Weinkauff, der ebenfalls die begründete Erwartung, das Unrecht beseitigen zu können, für eine Voraussetzung der Rechtmäßigkeit des Widerstandes hält. Aliqua spes eventus sei i n der Widerstandslehre immer gefordert worden. Er begründet diese Forderung damit, das gewaltsamer Widerstand immer auch ein verantwortungsbeladener Eingriff i n den geschichtlichen Ablauf, ein Griff i n das Rad der Geschichte sei. Er unterstehe auch einer geschichtlichen Verantwortung. Widerstand. könne daher nur rechtmäßig sein, wenn er Aussicht biete, das Schicksal des Ganzen zu wenden 25 . 22 Welzel, N J W 1952, S.564. Welzel bezieht sich auf die Rechtfertigungsgründe der Staatsnotwehr u n d des Staatsnotstandes. Diese überschneiden sich aber m i t dem Widerstandsrecht. Die Staatsnotwehr- u n d Staatsnotstandslage k a n n auch durch rechtswidrige Angriffe v o n Staatsgewalt ausübenden Organen auf den Bestand der Verfassung u n d des Staates ausgelöst werden. I n ihrer K o m p l e x i t ä t ist die Widerstandslage m i t der Situation des Staatsnotstandes u n d der Staatsnotwehr vergleichbar. Welzel weist darauf hin, daß die eigentliche crux bei der Frage der Anerkennung dieser Rechtfertigungsgründe (und des übergesetzlichen Notstandes) die Sorge u m die Folgen des Putativnotstandes u n d der Putativnotwehr sei. Aus dem Bestreben, diesen zu begegnen, sei die Einfügung der gewissenhaften Prüfung der Notstandslage als Voraussetzung der Rechtfertigung durch die Rechtsprechung zu erklären. Er meint jedoch, i n W i r k l i c h k e i t gehe es u m die V e r meidbarkeit eines I r r t u m s über die Notstandslage u n d die Einordnung eines I r r t u m s über die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes als Verbotsi r r t u m würde diese Schwierigkeiten vermeiden. Jedoch geht die Fähigkeit zur Beurteilung der Notstandslage u n d die gewissenhafte Prüfung der beteiligten Interessen i n die Interessenlage m i t ein. 23 24

Wertenbruch, S. 399. B G H N J W 1962, S. 195.

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4. Notwehr und Interessenabwägung

Weinkauff meint, wenn er von einer geschichtlichen Verantwortung spricht, nicht eine solche gegenüber der Geschichte. Die Verantwortung vor der Geschichte bedeutet keine Verantwortlichkeit für die Menschen26. Weinkauff verlangt eine Verantwortlichkeit für das Ganze des Volkes. Er steht m i t seiner Forderung i n der Tradition der katholischen Naturrechtslehre, die eine Erfolgsaussicht fordert, damit aus dem Widerstand nicht noch größerer Schaden für das Gemeinwesen erwachse. Erfolgloser Widerstand beseitigt das Unrecht nicht, bedeutet aber seinerseits eine Störung der staatlichen Ordnung und ruft oft neues Unrecht hervor 2 7 . Weinkauff w i l l Erfolgsaussicht nicht gegenüber wirkungs- und folgenlosem Widerstand, sondern seine Forderung gilt u m so mehr, „je folgenreicher die Auswirkungen für das Volksganze (seien).. . u n d je mehr er die Brechung gemeinen Rechts erfordert" 2 8 . Demgegenüber hatte der BGH einen Fall zu beurteilen, der ohne W i r kungen, sowohl für das bekämpfte Regime wie für die Allgemeinheit, geblieben war. Der Widerständler hatte den Wehrdienst verweigert und dabei, wie das Berufungsgericht feststellte, „niemand gefährdet als sich selbst" 29 . Auch der B G H führt aus, daß die Folgen der Tat für die Allgemeinheit unbedeutend waren 3 0 . Aber auch der BGH mag nicht so sehr den Einzelfall i m Auge gehabt haben als vielmehr allgemein die Folgen „bloßen Auseinanderlauf ens einzelner Wehrmachtsangehöriger", die „die verbrecherische Staatsführung gewiß nicht beseitigen, also die Niederlage herbeiführen, ohne das Ziel des echten Widerstandes zu erreichen" 31 . Das Verlangen nach einer Aussicht auf Erfolg ist abzuwägen gegenüber den Folgen für das Volksganze und die Allgemeinheit 3 2 . Die konkrete Interessenabwägung, die an Stelle des abstrakten Wertverhältnisses der beteiligten Rechtsgüter die i m konkreten Fall betroffenen Interessen abwägt, setzt auch den Erfolg des Widerstandes als einen A b wägungsgesichtspunkt ein. Einmal kann der Eingriff i n Rechte Dritter nur gerechtfertigt sein, wenn er überhaupt geeignet ist, die Rettung 25 Weinkauff, Widerstandsrecht, S. 19 f.; ders., Militäropposition, S. 152 f.; ebenso Bloch, Stufen u n d Grenzen der Verantwortung, i n : ders., Widerstand u n d Friede, 1969, S. 63 f.; Even, S. 172. 26 „Die V e r a n t w o r t u n g gegenüber der Geschichte entbindet v o n der V e r a n t w o r t u n g gegenüber den Menschen. D a r i n besteht ihre Bequemlichkeit." (Camus, Tagebuch, Januar 1942—März 1951, 1967, S. 216.) 27 Angermair, S. 30; Schöllgen, A k t u e l l e Moralprobleme, 1955, S. 249; Messner, Das Naturrecht, 1950, S. 499; A r n d t , N J W 1962, S. 430 (431 f.). 28 Weinkauff, Militäropposition, S. 153; ders., Widerstandsrecht, S. 20. 29 O L G Bremen RzW 1961, S. 210 (211). 30 B G H N J W 1962, S. 195 f. 31 Weinkauff, Militäropposition, S. 154 f. 32 Scheidle, S. 139 f.; Isensee, S. 73 f.

4.4. Einheitlichkeit der Bewertung einer Notwehrhandlung

171

herbeizuführen 33 . Das Maß der zu fordernden Erfolgsaussicht wiederum hängt von den durch den Widerstand ausgelösten Folgen ab. So wie die Nähe und der Grad der Gefahr nach der konkreten Gestaltung i n die Interessenabwägung einzusetzen sind, so ist auch das Maß der Aussicht auf Erfolg der Widerstandshandlung zu A r t und Umfang der Folgen für Dritte und die Allgemeinheit abzuwägen. Gegebenenfalls kann auch i n aussichtsloser Lage ein Widerstandsrecht als Fanal und Zeichen für das Recht rechtmäßig sein 34 . Der i n die Abwägung einzusetzende Erfolg erschöpft sich nicht i n der Beseitigung der Gefahr. Die Bewertung der betroffenen Interessen w i r d maßgeblich dadurch beeinflußt, ob der Widerstand auch die Fähigkeit zu einer Wiederherstellung der Ordnung hat, die einmal die bedrohten Rechtsgüter endgültig schützt, zum anderen den gestörten Rechtsfrieden wiederherstellt. Dieser Gesichtspunkt w i r d eine desto größere Rolle spielen, je mehr die Widerstandshandlung i n eine auch durch ein totalitäres Regime noch aufrechterhaltene Ordnung eingreift. 4.4. Einheitlichkeit der B e w e r t u n g einer N o t w e h r h a n d l u n g

Erst i n der Ergänzung durch das Prinzip der Interessenabwägung entspricht das Notwehrrecht der Widerstandsnorm 35 . Dieses ermöglicht durch die Einbeziehung aller beteiligten Interessen und deren Bewertung unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalles eine differenzierte Betrachtung des Widerstandsfalles. Es werden dadurch Gesichtspunkte einbezogen, die das allein am Gegenüberstehen von Recht und Unrecht ausgerichtete Notwehrrecht nicht berücksichtigen kann. Der Widerstandsfall ist durch das Hineinspielen vielfältiger Interessen Dritter und der Allgemeinheit gekennzeichnet 36 . Dies auch dann, wenn ein Widerstandsbegriff zugrunde gelegt wird, der Widerstand nicht auf das Einstehen für das Ganze des Rechtsstaates und den Bestand der freiheitlichen Verfassung beschränkt, sondern auch den Schutz individueller Rechtspositionen gegenüber rechtswidriger Ausübung der Herrschaftsgewalt einbezieht. Damit stellt sich gerade bei 33 Schönke / Schröder / Lenckner, § 34 Rdnr. 19. Die Geeignetheit des M i t tels k a n n i n gleicher Weise schon i n der Notwehrregelung bei der Frage der Erforderlichkeit der Verteidigung eine Rolle spielen. (Scheidle, S. 32.) 34 Weinkauff, Widerstandsrecht, S. 20; Isensee, S. 70 f. 35 Vgl. B G H N J W 1966, S. 810: Das Widerstandsrecht w i r d durch den Grundsatz der Güterabwägung eingeschränkt. 36 Aus einer Widerstandstätigkeit können i m übrigen auch Pflichten M i t beteiligten gegenüber erwachsen. So k a n n sich aus der Zugehörigkeit zu einer Widerstandsgruppe die Rechtspflicht ergeben, besondere Gefahren zu ertragen, ohne sich auf einen Notstand i. S. des § 54 a. F. StGB berufen zu können. (OLG Freiburg DRZ 1949, S.423 f.; Ο G H St 3, S. 121 [129 ff.]).

172

4. Notwehr und Interessenabwägung

der Rechtfertigung des Widerstandes durch Notwehr auch die Frage nach dem Verhältnis von Notwehr und dem Prinzip der Interessenabwägung. Problematisch w i r d dies Verhältnis für die Widerstandsfälle, die notwendig mit der Gefährdung oder Verletzung von Rechtsgütern Dritter verbunden sind. Werden die Folgen einer Notwehrhandlung für den Angreifer und unbeteiligte Dritte getrennt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft, so ist es denkbar, daß eine Handlung als Notwehr rechtmäßig ist, soweit sie Rechtsgüter des Angreifers verletzt, i n Abwägung der beteiligten Interessen aber rechtswidrig, soweit die Verletzung oder Gefährdung von rechtlich geschützten Positionen Dritter i n Frage steht. Eine solche „Teilbarkeit der Unrechtsbewertung" 37 setzt aber eine ausschließlich am Erfolg ausgerichtete Betrachtungsweise voraus. Nur dann kann gesagt werden, daß es an der Einheit des Bewertungsgegenstandes fehlt 3 8 . Jedoch werden beide Erfolge durch eine Handlung verursacht 39 . Eine „Teilbarkeit der Unrechtsbewertung" bedeutet i m Ergebnis eine Einschränkung der Notwehr. Sind notwendig mit der Notwehrhandlung verbundene Eingriffe i n Rechtspositionen Dritter rechtswidrig, so muß nämlich trotz Rechtmäßigkeit der Verteidigung m i t berechtigter Notwehr des Verletzten gerechnet werden. Verteidigung gegen den Angreifer und die Folgen der Verteidigungshandlung für Dritte können daher nicht isoliert gesehen werden 40 . Zu einer einheitlichen Bewertung drängt auch der Gedanke, daß sich i n der Verteidigung eines rechtswidrig angegriffenen Rechtsgutes die Rechtsordnung als solche bewährt. Es kann aber eine Notwehrhandlung nicht der Bewährung der Rechtsordnung dienen, wenn notwendig damit verbundene Folgen i n der Abwägung aller beteiligten Interessen rechtswidrig sind, also vom Recht nicht gebilligt werden. Bewährung der Rechtsordnung und das Prinzip der Interessenabwägung stehen nicht gegeneinander. Der Gesichtspunkt der Bewährung der Rechtsordnung durch die Notwehrhandlung geht i n die Interessenabwägung mit ein. I n der Abwägung aller Wertungsgesichtspunkte ist auch zu berücksichtigen, daß die Verteidigung des rechtswidrig angegriffenen Rechtsgutes durch die Notwehr die Unverbrüchlichkeit der auch die Rechte des i n Mitleidenschaft gezogenen Dritten schüt37

Widmaier, Die Teilbarkeit der Unrechtsbewertung, Jus 1970, S.61 I f f . Warda, Z u r Konkurrenz v o n Rechtfertigungsgründen, i n : Festschrift für Maurach zum 70. Geburtstag, 1972, S. 144. 39 Felber, S. 137 f. 40 Kirchhof, Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten i n einer einheitlichen Rechtsordnung, 1978, S. 12, meint dagegen, beim Aufeinandertreffen v o n A n gegriffenem u n d D r i t t e m zeige „die Kollision beider (rechtmäßigen) V e r h a l tensweisen . . . die Grenzen einer Rechtsordnung, die derartige Unglückssituationen zu vermeiden sucht, das sich ereignende Unglück jedoch nicht mehr beherrscht". 38

4.4. Einheitlichkeit der Bewertung einer Notwehrhandlung

173

zenden Rechtsordnung sichtbar macht. Die dem rechtfertigenden Notstand zugrunde liegende Interessenabwägung berücksichtigt nicht nur materielle Interessen, sondern auch das Interesse der Allgemeinheit an der Ordnungs- und Friedensfunktion des Rechts 41 . I n der wechselseitigen Einbeziehung aller Bewertungsgesichtspunkte der Notwehr und des Prinzips der Interessenabwägung ist ein einheitlicher Bewertungsmaßstab der Notwehrhandlung i n allen ihren Folgen erreicht. Notwehr ist nur dann rechtmäßig, wenn sie i n Abwägung aller beteiligten Interessen i n der Verteidigung eines bedrohten Rechtsgutes der Bewährung der Rechtsordnung dient. Anknüpfung für diese Bewertungsgesichtspunkte i m Rahmen der Notwehr könnte wieder das Merkmal des Gebotenseins der Verteidigung sein, welches bereits als Anknüpfungspunkt für normative Korrekturen des Notwehrrechts herausgestellt wurde.

41

Schönke / Schröder / Lenckner, § 34 Rdnr. 22.

Literaturverzeichnis A u t o r e n sind m i t Zunamen u n d Vornamen angegeben. Fehlen Vornamen oder sind n u r ihre Anfangsbuchstaben angegeben, sind sie auch i n der O r i ginalfassung nicht oder n u r m i t den Anfangsbuchstaben angegeben. Adam, Uwe: Judenpolitik i m D r i t t e n Reich, Düsseldorf 1972. Ahrens, Oskar: Die zeitgemäße Gestaltung der Widerstandsdelikte, Würzb u r g - A u m ü h l e 1939. Anderbrügge, Klaus: Völkisches Rechtsdenken. Z u r Rechtslehre i n der Zeit des Nationalsozialismus, B e r l i n 1978. Angermair, Rupert: Moraltheologisches Gutachten über das Widerstandjrecht nach katholischer Lehre, in: Kraus, Herbert (Hrsg.), Die i m Braunschweiger Remerprozeß erstatteten moraltheologischen u n d historischen Gutachten nebst Urteil, Hamburg 1953, S. 29 ff. Anschütz, Gerhard: Die Verfassung des deutschen Reichs v o m 11. August 1919, 14. Aufl., B e r l i n 1933. Arendt, Arndt,

Hannah: Elemente totaler Herrschaft, F r a n k f u r t 1958. Adolf: Agraphoi

nomoi, N J W 1962, S. 430 ff.

— U m w e l t u n d Recht, N J W 1964, S.486 u n d 1310 ff. — Z u r Rechtsgültigkeit nationalsozialistischer Gesetze, DRZ 1948, S. 240 ff. Arnot, Alexander: Widerstandsrecht. Bemerkungen zu den gegenwärtigen Auffassungen i n der Bundesrepublik Deutschland, Diss. H a m b u r g 1966. Bachof, Otto: Das Bundesverfassungsgericht u n d die Beamtenverhältnisse, DVB1.1955, S. 33 ff. — Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgêrichts, Tübingen 1964. Bäumlin, Richard: A r t . „Rechtsstaat", i n : Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Stuttgart, B e r l i n 1975, S. 2041 ff. Β aratta, Alessandro: Rechtspositivismus u n d Gesetzespositivismus. Gedanken zu einer „naturrechtlichen" Apologie des Rechtspositivismus, A R S P h 1968, S. 325 ff. Bauer, Fritz: Widerstandsrecht u n d Widerstandspflicht des Staatsbürgers, in: Kaufmann, A r t h u r (Hrsg.), Widerstandsrecht, Darmstadt 1972, S. 482 ff. Baumann, Jürgen: Die natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze i m Strafrecht, M D R 1958, S. 284 ff. — Notwehr i m Straßenverkehr, N J W 1961, S. 1745 ff. — Rechtmäßigkeit v o n Mordgeboten?, N J W 1964, S. 1402 ff. — Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bielefeld 1977.

Literaturverzeichnis

175

Bender , Β.: Der nichtige Verwaltungsakt, DVB1. 1953, S. 33 ff. Berger, Robert: Sind politische Maßnahmen, insbesondere Schutzhaftbefehle, der richterlichen Nachprüfung entzogen?, J W 1934, S. 14 ff. Bertel, Bertram,

Christian: Notwehr gegen verschuldete Angriffe, Z S t r W 1972, S. 1 ff. K a r l Friedrich: Widerstand u n d Revolution, B e r l i n 1964.

Best, Werner: Besprechung von: Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, DR 1940, S. 677. — Die deutsche Polizei, Darmstadt 1940. — Rechtsbegriff u n d Verfassung, D R 1939, S. 1201 ff. — Werdendes Polizeirecht, DR 1938, S. 224 ff. Binding , K a r l : Handbuch des Strafrechts, Erster Band, Leipzig 1885. — Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Bd., 2. Abtig., 2. Aufl., Leipzig 1905. Blau, Bruno: Das Ausnahmerecht f ü r die Juden i n Deutschland 1933—1945, 3. Aufl., Düsseldorf 1965. Blei, Hermann: Strafrecht I , Allgemeiner Teil, 17. Aufl., München 1977. — Strafrecht I I , Besonderer Teil, 11. Aufl., München 1978. Bloch, Ernst: Stufen u n d Grenzen der Verantwortung, i n : ders., Widerstand u n d Friede, F r a n k f u r t 1968, S. 60 ff. Blumenberg, Peter: Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung beim Widerstande gegen die Staatsgewalt, Diss. Göttingen 1969. Bockelmann, Paul: Notwehr gegen verschuldete Angriffe, in: Festschrift für Richard Honig zum 80. Geburtstag, Göttingen 1970, S. 19 ff. — Strafrecht, Allgemeiner Teil. 3. Aufl., München 1979. Böckenförde, Ernst-Wolf gang: Die Historische Rechtsschule u n d das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, i n : ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, F r a n k f u r t 1976, S. 9 ff. — Die Rechtsauffassung i m kommunistischen Staat, München 1967. — Entstehung u n d Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, F r a n k f u r t 1976, S. 65 ff. Bösel, Günther: Der liberale u n d der nationalsozialistische Verfassungsbegriff, Diss. Breslau 1936. Bollmus, Reinhard: Das A m t Rosenberg u n d seine Gegner. Studien zum Machtkampf i m nationalsozialistischen Herrschaftssystem, Stuttgart 1970. Bolze: Über den Begriff der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i n § 113 des Reichs-Strafgesetzbuches, G A 1875, S. 189 ff. Borch, Herbert von: Obrigkeit u n d Widerstand, Tübingen 1954. Boveri, Margret: Der Verrat i m X X . Jahrhundert, Sonderdruck i n einem Band, H a m b u r g 1976. Bracher, K a r l Dietrich: Der umstrittene Totalitarismus: Erfahrung u n d A k tualität, i n : ders., Zeitgeschichtliche Kontroversen, München 1976, S. 33 ff. — Die Auflösung der Weimarer Republik, Königstein/Taunus, Düsseldorf 1978.

176

Literaturverzeichnis

— Die deutsche D i k t a t u r . Entstehung, Struktur, Folgen des Nationalsozialismus, K ö l n , B e r l i n 1969. — Stufen der Machtergreifung, in: Bracher, K a r l Dietrich / Sauer, Wolfgang / Schulz, Gerhard, Die nationalsozialistische Machtergreifung. Studien zur Errichtung des totalitären Herrschaftssystems i n Deutschland 1933/34, 2. Aufl., K ö l n , Opladen 1962, S. 29 ff. — T r a d i t i o n u n d Revolution i m Nationalsozialismus, i n : ders., Zeitgeschichtliche Kontroversen, München 1976, S. 62 ff. Brandis,

Ernst: Die Ehegesetze v o n 1935, B e r l i n 1936.

Broszat M a r t i n : Der Nationalsozialismus. Weltanschauung, u n d W i r k l i c h k e i t , Hannover 1960.

Programmatik

— Der Staat Hitlers, 3. Aufl., München 1973. — Soziale M o t i v a t i o n u n d F ü h r e r - B i n d u n g des Nationalsozialismus, V H f Z 1970, S. 392 ff. — Z u r Perversion der Strafjustiz i m D r i t t e n Reich, V H f Z 1958, S. 390 ff. Buchheim, Hans: Befehl u n d Gehorsam, in: Buchheim, Hans / Broszat, M a r t i n / Jacobsen, Hans-Adolf / Krausnick, Helmut, Anatomie des SS-Staates, Bd. I, Ölten u n d Freiburg i. Br. 1965, S. 257 ff. — Das D r i t t e Reich. Grundlagen u n d politische Entwicklung, 4. Aufl., M ü n chen 1960. — Die SS — Das Herrschaftsinstrument, i n : Buchheim, Hans / Broszat, M a r t i n / Jacobsen, Hans-Adolf / Krausnick, Helmut, Anatomie des SS-Staates, Bd. I , Ölten u n d Freiburg i. Br. 1965, S. 13 ff. — Totalitäre Herrschaft. Wesen u n d Merkmale, 2. Aufl., München 1962. Bullock , A l a n : H i t l e r . Eine Studie über Tyrannei, Düsseldorf 1960. Camus, A l b e r t : Tagebuch, Januar 1942—März 1951, H a m b u r g 1967. Clauß, Wolfgang: Der spezifisch strafrechtliche Begriff der Rechtmäßigkeit der A m t s h a n d l u n g i n § 113 Absatz 3 StGB, Diss. Tübingen 1973. Coing, H e l m u t : Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berlin, New Y o r k 1976. Dahm, Georg: A u f l e h n u n g gegen die Staatsgewalt, in: Gürtner, Franz (Hrsg.), Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil. Bericht über die A r b e i t der amtlichen Strafrechtskommission, 2. Aufl., B e r l i n 1935, S. 271 ff. — Das Ermessen des Richters i m nationalsozialistischen Strafrecht, DStR 1934, S. 87 ff. — Der Methodenstreit i n der heutigen Strafrechtswissenschaft, Z S t r W 1938, S. 225 ff. — Gemeinschaft u n d Strafrecht, Hamburg 1935. Dahm, Georg / Eckhardt, K a r l August /Höhn, Reinhard / Ritterbusch, Paul/ Siebert, Wolfgang: Leitsätze über Stellung u n d Aufgaben des Richters, D R W 1936, S. 123. Dannbeck: Freiheit der Persönlichkeit i m nationalsozialistischen Gemeinschaftsstaat, i n : Frank, Hans (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht u n d Gesetzgebung, 2. Aufl., München 1935, S. 427 ff.

Literaturverzeichnis

177

Daut, Christian Heinz: Untersuchungen über den Einfluß nationalsozialistischer Anschauungen auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts i n Z i v i l sachen bei der A n w e n d u n g einiger nationalsozialistischer Gesetze, Diss. Göttingen 1965. Deisz, Robert: Das Recht der Rasse, München 1938. Dennewitz, Bodo: Die Lehre v o n der institutionellen Garantie, R v e r w B l . 1935, S. 955 ff. Dernedde:

A n m . zu O L G Hamm, D V 1948/49, S.214, a.a.O., S.215.

Dieckmann, Charlotte: Der Vorbehalt des Führerwillens u n d der Vorbehalt des Gesetzes i m nationalsozialistischen Verfassungsrecht, Diss. B o n n 1937. Diehl-Thiele,

Peter: Partei u n d Staat i m D r i t t e n Reich, München 1969.

Dietze, Hans-Helmut: Naturrecht aus B l u t u n d Boden, Z A k D R 1936, S. 818 ff. Dilcher, Gerhard: S. 497 ff.

Der rechtswissenschaftliche

Positivismus, A R S P h 1975,

Diller f A l b e r t : Die Legalität der nationalsozialistischen Revolution, Erlangen 1935. Doehring, K a r l : Das Widerstandsrecht des Grundgesetzes u n d das überpositive Recht, in: Der Staat 1969, S. 429 ff. Dörner, Klaus: Nationalsozialismus u n d Lebensvernichtung, V H f Z 1967, S. 121 ff. Domarus, M a x : Hitler. Reden u n d Proklamationen 1932—1945, Bd. 1, Neustadt a. d. Aisch 1962. Dreher, Eduard: Strafgesetzbuch, fortgeführt v o n n Herbert Tröndle, 40. Aufl., München 1981. Drews, B i l l / Wacke, Gerhard / Vogel, Klaus: Gefahrenabwehr, 8. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München 1975. Ebert: F ü h r e r t u m nicht gut genug für S. 119 ff.

die Rechtspflege?, Z A k D R

1935,

Echterhölter, Rudolf: Das öffentliche Recht i m nationalsozialistischen Staat. Die deutsche Justiz u n d der Nationalsozialismus, Bd. 2, Stuttgart 1970. Engisch, K a r l : Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg 1935. — Die Relativität der Rechtsbegriffe, i n : Deutsche Landesreferate zum V . i n ternationalen Kongreß für Rechtsvergleichung i n Brüssel 1958, B e r l i n 1959. — Einführung i n das juristische Denken, 7. Auflage, Stuttgart 1977. Erdmann, K a r l Dietrich: Die Zeit der Weltkriege, i n : Gebhardt, Handbuch der deutschen Geschichte, hrsg. v o n Herbert Grundmann, Bd. 4, 2. T e i l band, 9. Aufl., Stuttgart 1976. Erdsiek,

Gerhard: U m w e l t u n d Recht, N J W 1962, S. 192 f.

Even, Bert: Das Widerstandsrecht des Staatsbürgers, Diss. K ö l n 1951. Fauser, Manfred: Das Gesetz i m Führerstaat, AöR 1934, S. 129 ff. Felber, Roland: Die Rechtswidrigkeit des Angriffs i n den Notwehrbestimmungen, München 1979. 12 K o c h

178

Literaturverzeichnis

Fest, Joachim C.: Das Gesicht des D r i t t e n Reiches, 6. Aufl., München, Zürich 1977. — H i t l e r , 3. Aufl., Frankfurt, Berlin, München 1973. Forsthoff, Ernst: Besprechung von: Koellreutter, Otto, Der Deutsche Führerstaat, J W 1934, S. 538. — Das Bundesverfassungsgericht u n d das Berufsbeamtentum, DVB1. 1954, S. 69 ff. — Das neue Gesicht der V e r w a l t u n g u n d die Verwaltungsrechtswissenschaft, DR 1935, S. 331 ff. — Der totale Staat, Hamburg 1933. — Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., M ü n chen 1973. — V o n den Aufgaben der Verwaltungsrechtswissenschaft, DR 1935, S. 398 ff. — Z u r Rechtsfindungslehre i m 19. Jahrhundert, Z S t W 1936, S. 49 ff. Fraenkel, Ernst: Auflösung u n d Verfall des Rechts i m I I I . Reich, in: ders., Reformismus u n d Pluralismus, Hamburg 1973, S. 199 ff. — The Dual State, New Y o r k 1941, deutsch: Der Doppelstaat, Frankfurt, K ö l n 1974. Frank, Hans: Der Führer u n d das Recht, Z A k D R 1937, S. 289 ff. — Die E i n w i r k u n g e n des nationalsozialistischen Ideengutes auf das deutsche Rechtsleben, J W 1934, S. 2289 ff. — Die Rechtsgrundlegung des nationalsozialistischen Führerstaates, 2. Aufl., München 1938. — Nationalsozialismus i m Recht, Z A k D R 1934, S. 8. — Rasse als Grundlage u n d als Gegenstand des Rechts, J W 1937, S. 1140 ff. — Rede auf der Schlußkundgebung des Deutschen Juristentages 1936 i n Leipzig, DR 1936, S. 213 ff. Frank, Reinhard: Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, 18. Aufl., T ü bingen 1931. Franssen, Everhardt: Positivismus als juristische Strategie, J Z 1969, S. 766 ff. Franzen, W i l h e l m : Die Polizei i m neuen Staat, M a r b u r g 1935. Freisler,

Roland: Der Rechtsstaat, D J 1937, S. 151 ff.

— Der Wandel der politischen Grundanschauungen i n Deutschland, D J 1935, S. 1247 ff. — Etwas über F ü h r e r t u m i n der Rechtspflege, B e r l i n 1935. — Hanns-Kerrl-Lager, weltanschauliche Schulung u n d Volksgemeinschaft, D J 1936, S. 1750 ff. — Nationalsozialistisches Strafrecht, D J 1934, S. 471 ff. — Rasse als Träger u n d Ziel des deutschen Volksrechts, D J 1936, S. 803 ff. — Recht, Richter u n d Gesetz, D J 1933, S. 694 ff. — Recht u n d Gesetzgeber, D J 1936, S. 153 ff. — Richter, Recht u n d Gesetz, D J 1934, S. 1333 ff. — Staatsnotwehr i m Lichte des Nationalsozialismus, D J 1935, S. 856 ff. — V o l k , Richter u n d Recht, D J 1935, S. 1160 ff.

Literaturverzeichnis

179

— Volksnotwehr u n d Volksnotstand, in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , B e r l i n 1937, S. 796 ff. Freisler / Luetgenbrune (Hrsg.), Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für deutsches Recht über die Grundzüge eines Allgemeinen Deutschen Strafrechts, B e r l i n 1934. Frick, W i l h e l m : Maßnahmen zur Durchführung der Reichsverteidigung i m Innern, insbesondere auf dem Gebiete der allgemeinen u n d inneren V e r waltung, R v e r w B l . 1940, S. 125 ff. Friedrich,

Carl Joachim: Totalitäre D i k t a t u r , Stuttgart 1957.

Gauweiler, Otto: Rechtseinrichtungen u n d Rechtsaufgaben der Bewegung, München 1939. Geiger, W i l l i : Gewissen, Ideologie, Widerstand, Nonkonformismus. fragen des Rechts, München 1963.

Grund-

Gelbert, K a r l : Der politische Gestaltwandel des Strafrechts, DStR 1937, S. 91 ff. — Rechtswidrigkeit u n d Rechtmäßigkeit i m Strafrecht des Neuen Reiches, DR 1934, S. 275 ff. Gerber, Hans: Staatsrechtliche G r u n d l i n i e n des neuen Reiches, Tübingen 1933. — V o l k u n d Staat, Z f D K P h 1936/37 (Bd. 3), S. 15 ff. Gerland, 1932.

Heinrich: Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Aufl., B e r l i n u n d Leipzig

Gernhuber, Joachim: Das völkische Recht. E i n Beitrag zur Rechtstheorie des Nationalsozialismus, i n : Tübinger Festschrift für Eduard K e r n , Tübingen 1968, S. 167 ff. Gierke, Otto von: Johannes Althusius u n d die E n t w i c k l u n g der naturrechtlichen Staatstheorien, 5. Aufl., A a l e n 1958. Goebbels, Joseph: V o m Kaiserhof zur Reichskanzlei, München 1934. Grami , Hermann: Der F a l l Oster, V H f Z 1966, S. 26 ff. Grimm, Dieter: Methode als Machtfaktor, i n : Festschrift für H e l m u t Coing zum 70. Geburtstag, München 1982, S. 470 ff. — Recht u n d Politik, JuS 1969, S. 501 ff. — Staatsrechtslehre u n d Politikwissenschaft, i n : ders. (Hrsg.), Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, Bd. 1, 2. Aufl., München 1976, S. 53 ff. Gruchmann, Lothar: Die „Reichsregierung" i m Führerstaat. Stellung u n d F u n k t i o n des Kabinetts i m nationalsozialistischen Herrschaftssystem, i n : Festschrift für Ernst Fraenkel zum 75. Geburtstag, Hamburg 1973, S. 187 ff. — Euthanasie u n d Justiz i m D r i t t e n Reich, V H f Z 1972, S. 235 ff. Grundmann, Siegfried: Die richterliche Nachprüfung v o n politischen F ü h rungsakten, ZStW 1940, S. 511 ff. Grunsky, Wolfgang: Gesetzesauslegung durch die Zivilgerichte i m D r i t t e n Reich, K J 1969, S. 146 ff. Günther, H e l l m u t h : Nochmals: Der Begriff der Rechtmäßigkeit einer V o l l streckungshandlung i. S. des § 113 Abs. 3 StGB, N J W 1973, S. 309 ff. 12*

Literaturverzeichnis Hamel, Walter: Die Aufgaben der Polizei i m Nationalsozialistischen Staat, DJZ 1936, Sp. 1465 ff. — Die Polizei i m nationalsozialistischen Staat, DJZ 1935, Sp. 326 ff. — Wesen u n d Rechtsgrundlagen der Polizei i m nationalsozialistischen Staate, i n : Frank, Hans (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, München 1937, S. 381 ff. Hart, H. L. Α.: Der Positivismus u n d die Trennung von Recht und Moral, in: ders., Recht u n d Moral, Göttingen 1971, S. 14 ff. Hass, Gerhard: Wie entstehen Rechtsbegriffe?, München 1973. Hassemer, Winfried: Die provozierte Provokation oder Über die Z u k u n f t des Notwehr rechts, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, München 1979, S. 225 ff. — Rechtssystem u n d Kodifikation: Die B i n d u n g des Richters an das Gesetz, i n : Kaufmann, A r t h u r / Hassemer, W i n f r i e d (Hrsg.), Einführung i n Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, Karlsruhe 1977. S. 72 ff. Hatterihauer,

Hans: Zwischen Hierarchie u n d Demokratie, Karlsruhe 1971.

Havestadt, Georg: Der Staat u n d die nationale Gesamtordnung, AöR 1936, S. 28 ff. Heckel, Johannes: Wehrverfassung u n d Wehrrecht des Großdeutschen Reiches, Hamburg 1939. Heiden, Konrad: A d o l f Hitler. Eine Biographie, Bd. 1, Das Zeitalter der Verantwortungslosigkeit, Zürich 1936. Heinsius, 1965.

Dietrich: Moderne E n t w i c k l u n g des Notwehrrechts, Diss. Hamburg

Heisig, Klaus: Die politischen Grundlagen i n Hitlers Schriften, Reden u n d Gesprächen i m Hinblick auf seine Auffassung von Staat u n d Recht, Diss. K ö l n 1965. Heitzer, Α.: Der Schuldbegriff bei Delikten gegen den Staat, N J W 1952, S. 729 f. Hemp fer, Walter: Die nationalsozialistische Staatsauffassung i n der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, B e r l i n 1974. Henkel,

Heinrich: Ideologie u n d Recht, Tübingen 1973.

— Strafrichter u n d Gesetz i m neuen Staat, Hamburg 1934. Heydrich,

Reinhard: Wandlungen unseres Kampfes, München 1935.

Heyland, Carl: Das Widerstandsrecht des Volkes gegen verfassungswidrige Ausübung der Staatsgewalt i m neuen deutschen Verfassungsrecht, T ü b i n gen 1950. Hildebrandt, Heinz: Rechtsfindung i m neuen deutschen Staate, B e r l i n u n d Leipzig 1935. — Rechtsquellen, i n : Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , Berl i n 1937, S. 557 ff. Hiller, K a r l : Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i m Begriffe des Vergehens der Widersetzlichkeit (§ 113 des R.St.G.B.), Würzburg 1873.

Literaturverzeichnis

181

Himmelreich, Klaus: Nothilfe u n d Notwehr: insbesondere zur sog. Interessenabwägung, M D R 1967, S. 361 ff. — Notwehr u n d unbewußte Fahrlässigkeit, Berlin, New Y o r k 1971. Hippel, Ernst von: Z u m Problem des Widerstandes gegen rechtswidrige Machtausübung, in: Kaufmann, A r t h u r (Hrsg.), Widerstandsrecht, D a r m stadt 1972, S. 416 ff. Hippel, Fritz von: Die nationalsozialistische Herrschaftsordnung als Warnung u n d Lehre, Tübingen 1946. Hirsch, Hans Joachim: Die Notwehrvoraussetzung der Rechtswidrigkeit des Angriffs, i n : Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, B e r l i n 1977, S. 211 ff. Hitler,

Adolf: M e i n Kampf, 323. bis 327. Aufl., München 1938.

Hitlers

zweites Buch. E i n Dokument aus dem Jahre 1928, Stuttgart 19ΘΙ.

Hoche: Die Schutzhaft nach der V. v. 28. 2.1933, DJZ 1933, Sp. 1490 f. Höhn, Reinhard: Altes u n d Neues Polizeirecht, i n : Frank, Hans / H i m m l e r , Heinrich / Best, W e r n e r / H ö h n , Reinhard, Grundfragen der deutschen Polizei, Hamburg 1937, S. 21 ff. — Das Führerprinzip i n der Verwaltung, DR 1936, S. 304 ff. — Das Gesetz als A k t der Führung, DR 1934, S. 433 ff. — Das subjektive Recht u n d der neue Staat, D R W 1936, S.49 ff. — Der Führerbegriff i m Staatsrecht, DR 1935, S. 296 ff. — Der Staat als Rechtsbegriff, DR 1934, S. 322 ff. — Die Wandlung i m staatsrechtlichen Denken, Hamburg 1934. — Führung u n d Verwaltung, in: Frank, Hans (Hrsg.), Deutsches V e r w a l tungsrecht, München 1937, S. 67 ff. — Rechtsgemeinschaft u n d Volksgemeinschaft, Hamburg 1935. — Staatsbegriff, Strafrecht u n d Strafprozeß, DR 1935, S. 266 ff. — V o l k , Staat u n d Recht, i n : Höhn, Reinhard / Maunz, Theodor / Swoboda, Ernst, Grundfragen der Rechtsauffassung, München 1938, S. 1 ff. — V o l k u n d Verfassung, D R W 1937, S. 193 ff. Höhne, Heinz: Der Orden unter dem Totenkopf, Gütersloh 1967. Hofer, Waither: Die D i k t a t u r Hitlers, 3. Aufl., Konstanz 1971. Hoffmann, Peter: Widerstand, Staatsstreich, A t t e n t a t . Der K a m p f der Opposition gegen Hitler, 2. Aufl., München 1970. Hof mann, Hasso: L e g i t i m i t ä t gegen Legalität, Neuwied 1964. Horn, W o l f gang: Führerideologie u n d Parteiorganisation i n der N S D A P (1919 bis 1933), Düsseldorf 1972. Horneffer, Reinhold: Das Problem der Rechtsgeltung u n d der Restbestand der Weimarer Verfassung, ZStW 1939, S. 148 ff. Huber, Ernst Rudolf: A n m . zu SG Darmstadt J W 1934, S. 1744, a.a.O., S. 1747 ff. — Bedeutungswandel der Grundrechte, AöR 1933, S. 1 ff. — Besprechung von: Weber, Werner, Die Verkündung v o n Rechtsvorschriften, ZStW 1944, S. 336.

182

Literaturverzeichnis

— Der Führer als Gesetzgeber, DR 1939, S. 275 ff. — Die deutsche Polizei, ZStW 1941, S. 723 ff. — Die Einheit der Staatsgewalt, D J Z 1934, Sp. 950 ff. — Die Totalität des völkischen Staates, Die Tat 1934, 1. Heft, S. 30 ff. — Neue Grundbegriffe des hoheitlichen Rechts, i n : Larenz, K a r l (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, B e r l i n 1935, S. 143 ff. — Partei, Staat, V o l k , DR 1935, S. 309 ff. — Reichsgewalt u n d Reichsführung i m Kriege, ZStW 1941, S. 530 ff. — Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, 2. Aufl., Hamburg 1939. — Wesen u n d I n h a l t der politischen Verfassung, H a m b u r g 1935. Hüttenberger, Peter: Die Gauleiter. Studie zum Wandel des Machtgefüges i n der NSDAP, Stuttgart 1969. — Nationalsozialistische Polykratie, G u G 1976, S. 417 ff. Isensee, Josef: Das legalisierte Widerstandsrecht, Bad Homburg v. d. H., Berl i n , Zürich 1969. Jäckel, Eberhard: Hitlers Weltanschauung. E n t w u r f einer Herrschaft, T ü b i n gen 1969. Jellinek, Walter: Verwaltungsrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1931, Neudruck Bad H o m b u r g v . d. H. 1966. Jerusalem, Franz: Das methodische Prinzip der 131-Urteile des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1954, S. 980 ff. — Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g oder Rechtmäßigkeit der Verwaltung, in: Festschrift für Hedemann, Jena 1938, S. 106 ff. Jescheck, Hans-Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts, 3. Aufl., B e r l i n 1978. — Methoden der Strafrechtswissenschaft, Studium Generale 1959, S. 107 ff. Jochmann, Werner: H i t l e r , Monologie i m Führer-Hauptquartier 1941—1944, Hamburg 1980. Johe, Werner: Die gleichgeschaltete Justiz, F r a n k f u r t 1967. Kadritzke, Kaisenberg,

Niels: Faschismus u n d Krise, F r a n k f u r t 1976. Georg: Das Ermächtigungsgesetz, D J Z 1933, Sp. 458 ff.

Kalbhen, Uwe: Die NS-Rechtstheorie als Herrschaftsideologie, Diss. Heidelberg 1969. Kelsen, Hans: Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre u n d des Rechtspositivismus, B e r l i n 1928. — Juristischer Formalismus u n d reine Rechtslehre, J W 1929, S. 1723 ff. — Reine Rechtslehre, 2. Aufl., W i e n 1960. — Was ist Gerechtigkeit?, W i e n 1953. — Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, S. 465 ff. Kern, Ernst: Die Grenzen der naturrechtlichen Rechtserneuerung i n Justiz u n d Verwaltung, M D R 1949, S. 137 ff. Kern, Fritz: Gottesgnadentum u n d Widerstandsrecht i m frühen Mittelalter, 2. Aufl., Darmstadt 1954. — Redit und Verfassung i m Mittelalter, H Z 1919, S. 1 ff.

Literaturverzeichnis

183

Kirchheimer, Otto: Das Straf recht i m nationalsozialistischen Deutschland, in: ders., V o n der Weimarer Republik zum Faschismus: Die Auflösung der demokratischen Rechtsordnung, F r a n k f u r t 1976, S. 186 ff. — Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus, i n : ders., F u n k t i o n e n des Staates u n d der Verfassung, F r a n k f u r t 1972, S. 115 ff. — Politische Justiz, Neuwied, B e r l i n 1965. — Staatsgefüge u n d Recht des D r i t t e n Reiches, i n : ders., V o n der Weimarer Republik zum Faschismus: Die Auflösung der demokratischen Rechtsordnung, F r a n k f u r t 1976, S. 152 ff. — Über den Rechtsstaat, i n : ders., Politische Herrschaft, F r a n k f u r t 1967, S. 122 ff. Kirchhof, Paul: Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten i n einer einheitlichen Rechtsordnung, Heidelberg, Karlsruhe 1978. Kirn,

Michael: Verfassungsumsturz oder Rechtskontinuität?, B e r l i n 1972.

Kirschenmann, Dietrich: „Gesetz" i m Staatsrecht u n d i n der Staatsrechtslehre des NS, B e r l i n 1970. Klee: Rechtfertigungs- u n d Entschuldigungsgründe, i n : Gürtner, Franz (Hrsg.), Das kommende deutsche Strafrecht, Allgemeiner Teil. Bericht über die A r b e i t der amtlichen Strafrechtskommission, 2. Aufl., B e r l i n 1935, S. 73 ff. Kliigel, Eberhard: Prinzipielles Recht zum Aufruhr?, i n : Dombois, Hans / W i l kens, E r w i n (Hrsg.), Macht u n d Recht. Beiträge zur lutherischen Staatslehre der Gegenwart, B e r l i n 1956, S. 44 ff. Köhler, L u d w i g von: Grundlehren des Deutschen Verwaltungsrechts, S t u t t gart, B e r l i n 1935. Koellreutter,

Otto: Der Deutsche Führerstaat, Tübingen 1934.

— Der nationale Rechtsstaat, DJZ 1933, Sp. 517 ff. — Deutsches Verfassungsrecht, 2. Aufl., B e r l i n 1936. — Deutsches Verwaltungsrecht, B e r l i n 1936. — Die politische u n d rechtliche Bedeutung des Rassebegriffs, DR 1935, S. 77 ff. — F ü h r u n g u n d Verwaltung, i n : Festschrift für Hedemann, Jena 1938, S. 95 ff. — Grundfragen unserer V o l k s - u n d Staatsgestaltung, B e r l i n 1936. — Recht u n d Richter i n England u n d Deutschland, i n : Verwaltungsarchiv 1942, S. 208 ff. — Wesen u n d Rechtscharakter des deutschen Volksrechts, R v e r w B l . 1934, S. 806 ff. — Z u r Frage der Gesetzesauslegung u n d Gesetzesanwendung i n der V e r w a l tung, R v e r w B l . 1935, S. 445 ff. Köttgen,

A r n o l d : Deutsche Verwaltung, 3. Aufl., B e r l i n 1944.

— Die Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g S. 457 ff.

im

Führerstaat,

— Polizei u n d Gesetz, R v e r w B l . 1938, S. 173 ff. — V o m Deutschen Staatsleben, JöR 1937, S. 1 ff. Kogon, Eugen: Der SS-Staat, 9. Aufl., München 1979.

RverwBl.

1936,

Literaturverzeichnis Kohlrausch / Lange: Strafgesetzbuch, 43. Aufl., bearbeitet v o n Richard Lange, B e r l i n 1961. Kratzsch, Dietrich: §53 StGB u n d der Grundsatz n u l l u m crimen sine lege, G A 1971, S. 65 ff. — Grenzen der Strafbarkeit i m Notwehrrecht, B e r l i n 1968. Krause, Friedrich W i l h e l m : Z u r Problematik der Notwehr, i n : Festschrift für Bruns zum 70. Geburtstag, K ö l n , Berlin, Bonn, München 1978, S. 71 ff. Krausnick, H e l m u t : Judenverfolgung, in: Buchheim, Hans / Broszat, M a r t i n / Jacobsen, Hans-Adolf / Krausnick, Helmut, Anatomie des SS-Staates, Bd. I I , Ölten u n d Freiburg i. Br. 1965, S. 283 ff. Krey, Volker: Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1, 2. Aufl., Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1975. Kriele,

M a r t i n : K r i t e r i e n der Gerechtigkeit, B e r l i n 1963.

— Rechtspositivismus u n d Naturrecht — politisch beleuchtet, Jus 1969, S. 149 ff. — Recht u n d praktische Vernunft, Göttingen 1979. Krüger,

Heinrich: Das neue Rechtsdenken, R v e r w B l . 1935, S. 1009 ff.

— Volksgemeinschaft statt subjektiver Rechte, D V 1935, S.37ff. Krüger, Herbert: Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1966. — Der A u f b a u der Führerverfassung, DR 1935, S. 210 ff. — Führer u n d Führung, Breslau 1935. — Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit, i n : ders., Staat, Wirtschaft, Völkergemeinschaft. Ausgewählte Schriften aus vierzig Jahren, F r a n k f u r t , B e r l i n 1970. Erstveröffentlichung: Reich, Volksordnung, Lebensraum, Bd. V (1943), S. 221 ff. Kühler, Friedrich K a r l : Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, A c P 1963, S. 104 ff. Küchenhoff, Günther: Führergrundsatz, Führertum, i n : V o l k m a r / Elster / Küchenhoff (Hrsg.), Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , B e r l i n u n d Leipzig 1937, S. 197 ff. — Führer u n d Reichskanzler, a.a.O., S. 203 ff. — F ü h r u n g u n d V e r w a l t u n g i m D r i t t e n Reich, D J 1936, S. 1682 ff. — Nationaler Gemeinschaftsstaat, Volksrecht u n d Volksrechtsprechung, Berl i n u n d Leipzig 1934. Kühn, Friedrich: Z u r E n t w i c k l u n g des Führergedankens, DR 1935, S. 202 ff. Kühnl, Reinhard: Z u r politischen F u n k t i o n der Totalitarismustheorien i n der BRD, in: Greiffenhagen, M a r t i n / K ü h n l , Reinhard / Müller, Johann Baptist, Totalitarismus. Z u r Problematik eines politischen Begriffs, München 1972, S. 7 ff. Kümmerling, K a r l : Der Sinnwandel des Gesetzesbegriffs i m nationalsozialistischen Staate, Düsseldorf 1938 (Diss. Münster 1938). Küper, Wilfried: „Pflichtgemäße Prüfung" bei der Zuziehung von Durchsuchungszeugen, N J W 1971, S. 1681 ff.

Literaturverzeichnis Küster:

185

A n m . zu B G H JZ 1959, S. 770, a.a.O., S. 772.

Lange, Heinrich: Generalklauseln u n d neues Recht, J W 1933, S. 2858 ff. — V o m Gesetzesstaat zum Rechtsstaat, Tübingen 1934. Larenz, K a r l : Besprechung von: Carl Schmitt, Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen Denkens, Z f D K P h 1934/35 (Bd. 1), S. 112 ff. — Deutsche Rechtserneuerung u n d Rechtsphilosophie, Tübingen 1934. — Gemeinschaft u n d Rechtsstellung, D R W 1936, S. 31 ff. — Sittlichkeit u n d Recht, i n : ders. (Hrsg.), Reich u n d Recht i n der deutschen Philosophie, 1. Bd., Stuttgart u n d B e r l i n 1943, S. 169 ff. — Über Gegenstand u n d Methode des völkischen Rechtsdenkens, B e r l i n 1938. — Volksgeist u n d Recht, Z f D K P h 1934/35 (Bd. 1), S. 40 ff. Lauer, Klaus: Polizeigewalt, Polizeibegriff, allgemeiner polizeilicher Aufgabenkreis u n d polizeiliches Ermessen i m nationalsozialistischen Staat, R v e r w B l . 1934, S. 971 ff. Lehmann,

Werner: Der alte u n d der neue Polizeibegriff, B e r l i n 1937.

Leicht, Robert: Obrigkeitspositivismus u n d Widerstand, in: Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, Göttingen 1968, S. 191 ff. Leipziger Kommentar, begründet v o n Ebermayer, Lobe, Rosenberg, hrsg. v o n Paulheinz Baldus / Günther W i l l m s , 9. Aufl., Berlin, New Y o r k 1974. Lenckner, Theodor: A n m . zu B G H JZ 1972, S. 252, a.a.O., S. 253. — Der rechtfertigende Notstand, Tübingen 1965. — „Gebotensein" u n d „Erforderlichkeit" der Notwehr, G A 1968, S. 1 ff. Lent, Friedrich: Führergrundsatz i n der bürgerlichen Rechtspflege?, Z A k D R 1934, S. 141 ff. Liszt, Franz v o n / Schmidt, Eberhard: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 25. Aufl., B e r l i n u n d Leipzig 1927. Loesch, K a r l von: Rasse, V o l k , Staat u n d Raum i n der Begriffs- u n d W o r t bildung, Z A k D R 1939, S. 117 ff. Lösener, Bernhard / Knost, l i n 1941.

Friedrich: Die Nürnberger Gesetze, 4. Aufl., Ber-

Lubbers, Hermann: Die staatsrechtliche Stellung des Führers u n d Reichskanzlers, Diss. Göttingen 1936. Lukacs, Georg: Die Zerstörung der Vernunft, B e r l i n 1955. Mason, T i m o t h y W.: Arbeiterklasse u n d Volksgemeinschaft, Opladen 1975. Mathee, Ulrich: Die Legalität des Ermächtigungsgesetzes v o m 24. März 1933 u n d die Schranken der Verfassungsrevision i n der Weimarer Verfassung, Diss. K i e l 1971. Maunz, Theodor: Das Ende des subjektiven öffentlichen Rechts, Z S t W 1936, S. 71 ff. — Das Verwaltungsrecht des nationalsozialistischen Staates, in: Frank, Hans (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, München 1937, S. 27 ff. — Der Führergedanke i n der Verwaltung, DR 1935, S. 219 ff. — Die Rechtmäßigkeit der Verwaltung, i n : Frank, Hans (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, München 1937, S. 51 ff.

Literaturverzeichnis — Die Staatsaufsicht, in: Höhn, Reinhard / Maunz, Theodor / Swoboda, Ernst, Grundfragen der Rechtsauffassung, München 1938, S. 45 ff. — Die Z u k u n f t der Verwaltungsgerichtsbarkeit, DR 1935, S. 478 ff. — Gestalt u n d Recht der Polizei, Hamburg 1943. — Neue Grundlagen des Verwaltungsrechts, Hamburg 1934. — Neues Rechtsdenken i n der Verwaltung, D V 1935, S. 65 ff. — Verwaltung, Hamburg 1937. Maunz, Theodor / Dürig, 1979.

Günter: Grundgesetz, Kommentar, München, Stand

Maurach, Reinhart: Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., K a r l s ruhe 1971. — Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl., Karlsruhe 1969. — Straf recht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, fortgeführt v o n Heinrich Zipf, 5. Aufl., Heidelberg, Karlsruhe 1977. Mayer, M a x Ernst: Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg 1915. — Der Widerstand gegen Amtshandlungen, in: Vergleichende Darstellung des Deutschen u n d Ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, I. Band, Verbrechen u n d Vergehen gegen den Staat u n d die Staatsgewalt, B e r l i n 1906, S. 434 ff. Meinck, Jürgen: Weimarer Staatslehre u n d Nationalsozialismus, F r a n k f u r t , New Y o r k 1978. Meißner, Otto / Kaiserberg, Reich, B e r l i n 1935.

Georg: Staats- u n d Verwaltungsrecht i m D r i t t e n

Messner, Johannes: Das Naturrecht, Innsbruck, W i e n 1950. Meyer, Wolfgang: Der Begriff der Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungshandl u n g i. S. des § 113 Abs. 3 StGB, N J W 1972, S. 1845 ff. Mezger, Edmund: Die materielle Rechtswidrigkeit i m kommenden Straf recht, Z S t r W 1936, S. 1 ff. Mommsen, Müller,

Hans: Beamtentum i m D r i t t e n Reich, Stuttgart 1966.

Friedrich: Juristische Methodik u n d politisches System, B e r l i n 1976.

Nass: Das Polizeirecht i m D r i t t e n Reich, D V 1935, S. 164 ff. Nationalsozialistisches S traf recht. Denkschrift des Preußischen Justizministers, Gesamtleitung Hanns K e r r l , B e r l i n 1933. Nebinger,

Robert: Reichspolizeirecht, 3. Aufl., Leipzig 1942.

Neübert, Reinhard: Die Schranken richterlichen Prüfungsrechts bei staatspolitischen Handlungen der Verwaltung, J W 1933, S. 2426 ff. Neumann, Franz: Behemoth. S t r u k t u r u n d Praxis des Nationalsozialismus 1933—1944, K ö l n , F r a n k f u r t 1977. Nicolai, H e l m u t : Die rassengesetzliche Rechtslehre, 2. Aufl., Hamburg 1933. — Grundlagen der kommenden Verfassung, B e r l i n 1933. — Grundsätzliches über den Zusammenhang v o n Rasse u n d Recht, DR 1934, S. 74. — Rasse u n d Recht, B e r l i n 1933.

Literaturverzeichnis

187

Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 5. Bd., Bonn 1958, 13 Bd., Bonn 1959. Nipperdey, Thomas: 1933 u n d die K o n t i n u i t ä t der deutschen Geschichte, i n : Stürmer, Michael (Hrsg.), Die Weimarer Republik, Königstein/Ts. 1980. Nolte, Ernst: Der Faschismus i n seiner Epoche, München 1963. Olshausen, J . v . : Kommentar zum Strafgesetzbuch f ü r das Deutsche Reich, B e r l i n 1942. Ott, Walter: Der Rechtspositivismus, B e r l i n 1976. Pawlowski, 1981.

H a n s - M a r t i n : Methodenlehre für Juristen, Heidelberg, Karlsruhe

Pestalozza: Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i m Sinne des § 113 StGB, DStR 1939, S. 34 ff. Peters, K a r l : Das gesunde Volksempfinden, DStR 1938, S. 337 ff. Pfeiffer,

Hugo: Beiträge zur Interpretation des § 113 StGB, M a r b u r g 1895.

Pfundtner, Hans: Die Quellen der geltenden Verfassimg, i n : Frank, Hans (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht u n d Gesetzgebung, München 1935. Picker, Henry: Hitlers Tischgespräche i m Führerhauptquartier B o n n 1951. Poetzsch-Heffter,

1941—1942,

Fritz: V o m deutschen Staatsleben, JöR 1935, S. 1 ff.

Radbruch, Gustav: Gesetzliches Unrecht u n d übergesetzliches Recht, SJZ 1946, S. 105 ff. — Rechtsphilosophie, 8. Aufl., Stuttgart 1973. Rath, Hans-Dieter, Positivismus u n d Demokratie, B e r l i n 1981. Rauschning, Hermann: Die Revolution des Nihilismus. Kulisse u n d W i r k l i c h k e i t i m D r i t t e n Reich, 5. Aufl., Zürich, New Y o r k 1938. — Gespräche m i t Hitler, W i e n 1973. Redeker, Konrad: Bewältigung der Vergangenheit als Aufgabe der Justiz?, N J W 1964, S. 1097 ff. Rehbinder, Manfred: Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung i n § 113 StGB, G A 1963, S. 33 ff. Reich, W i l h e l m : Die Massenpsychologie des Faschismus, F r a n k f u r t 1974. Reichmann, Reitter,

Eva: Die Flucht i n den Haß, F r a n k f u r t 1969.

Ekkehard: Franz Gürtner, B e r l i n 1976.

Reuß: Besprechung von: D i l l e r , Die Legalität der nationalsozialistischen Revolution, J W 1935, S. 1972. — Die Verwaltungsgerichtsbarkeit i m neuen Reich, J W 1935, S. 2025 ff. — Persönlichkeit u n d Gemeinschaft i n der völkischen Verfassung, J W 1938, S. 2573 ff. Ridder, Helmut: Z u r Verfassungsdoktrin des NS-Staates, in: Redaktion K r i t i sche Justiz (Hrsg.), Der Unrechtsstaat. Recht u n d Justiz i m Nationalsozialismus, F r a n k f u r t 1979, S. 24 ff.

Literaturverzeichnis Ristow, Erich: Rasse, V o l k u n d Recht, i n : V o l k m a r / Elster / Küchenhoff (Hrsg.), Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. V I I I , B e r l i n u n d Leipzig 1937, S. 515 ff. Ritterbusch: Der Führer u n d Reichskanzler, des Deutschen Volkes Staatsoberhaupt, J W 1934, S. 2193 ff. Rittler, Theodor: Strafbarkeitsbedingungen, in: Festgabe für Reinhard Frank zum 70. Geburtstag, Bd. I I , Tübingen 1930. Roesen, A n t o n : Rechtsfragen der Einsatzgruppenprozesse, N J W 1964, S. 133 ff. — Nochmals: Rechtsfragen der Einsatzgruppenprozesse, N J W 1964, S. 1111 ff. Rosenbaum, Rothenberger,

Wolf: Naturrecht u n d positives Recht, Neuwied, Darmstadt 1972. Curt: Die Rechtsquellen i m neuen Staat, DJZ 1936, Sp. 22 ff.

Rothfels, Hans: Ausgewählte Briefe von Generalmajor Helmut Stieff, V H f Z 1954, S. 291 ff. — Das politische Vermächtnis des deutschen Widerstandes, in: ders., Zeitgeschichtliche Betrachtungen, Göttingen 1959, S. 146 ff. Roxin, Claus: Die provozierte Notwehrlage, Z S t r W 1963, S. 541 ff. — K r i m i n a l p o l i t i k u n d Strafrechtsreform, 2. Aufl., B e r l i n 1973. — Offene Tatbestände u n d Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl., B e r l i n 1970. Rüthers, Bernd: Die unbegrenzte Auslegung. Z u m Wandel der Privatrechtsordnung i m Nationalsozialismus, Tübingen 1968. Ryu, Paul K . / Silving, Helen: Was bedeutet die sogenannte „Relativität der Rechtsbegriffe"?, A R S P h 1973, S. 57 ff. Sauer u. a.: Deutsche Gespräche über das Recht zum Widerstand, in: Die Vollmacht des Gewissens, hrsg. v o n der Europäischen P u b l i k a t i o n e.V., Bd. I, 3. Aufl., München 1960. Savigny, Friedrich K a r l von: System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, B e r l i n 1840. Schack, F.: Die richterliche K o n t r o l l e v o n Staatsakten i m neuen Staat, R v e r w Bl. 1934, S. 592 ff. Schäfer, Eduard: Z u r Legalität der nationalsozialistischen „Machtergreifung", G W U 1966, S. 536 ff. Schaff stein, Friedrich: Das subjektive Recht i m Strafrecht, D R W 1936, S. 39 ff. — Die materielle Rechtswidrigkeit i m kommenden Strafrecht, Z S t r W 1936, S. 18 ff. — Formalismus i m Strafrecht, DR 1934, S. 349 ff. — Nationalsozialistisches Strafrecht, Z S t r W 1934, S. 603 ff. — Politische Strafrechtswissenschaft, Hamburg 1934. — Tatbestandsirrtum u n d Verbotsirrtum, in: Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle, Göttingen 1961. Scheidle, Günther: Das Widerstandsrecht, B e r l i n 1969. Scheuner, Ulrich: Der Gleichheitsgedanke i n der völkischen Verfassungsordnung, Z S t W 1939, S. 245 ff. — Die deutsche Staatsführung i m Kriege, D R W 1940, S. 1 ff.

Literaturverzeichnis

1Ô9

— Die Gerichte u n d die Prüfung politischer Staatshandlungen, R v e r w B l . 1936, S. 437 ff. — Die nationale Revolution, AöR 1934, S. 166 ff. — Die Rechtsstellung der Persönlichkeit i n der Gemeinschaft, in: Frank, Hans (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht, München 1937, S. 82 ff. — Gesetz u n d Einzelanordnung, in: Festschrift für Rudolf Hübner, Jena 1935, S. 190 ff. Schieder, Theodor: Hermann Rauschnings „Gespräche m i t H i t l e r " als Geschichtsquelle, Opladen 1972. Schlüter, Franz: Das Recht der Notwehr nach den Vorschlägen der amtlichen Strafrechtskommission, GerS 105 (1935), S. 391 ff. Schmid, Richard: Einwände, Stuttgart 1965. Schmidhäuser, Eberhard: Objektive Strafbarkeitsbedingungen, Z S t r W 1959, S. 545 ff. — Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Tübingen 1975. — Über die W e r t s t r u k t u r der Notwehr, in: Festschrift für Richard Honig zum 80. Geburtstag, Göttingen 1970, S. 185 ff. Schmidt, Georg: Zielsetzung u n d Schranken der Polizeigewalt, R v e r w B l . 1935, S. 833 ff. Schmitt, Carl: Das Gesetz zur Behebung der Not v o n V o l k u n d Reich, DJZ 1933, Sp. 455 ff. — Der Begriff des Politischen, Hamburg 1933. — Der Führer schützt das Recht, D J Z 1934, Sp. 945 ff. — Der Rechtsstaat, in: Frank, Hans (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht u n d Gesetzgebung, 2. Aufl., München 1935, S. 3 ff. — Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 5. Aufl., B e r l i n 1979 (unveränderter Nachdruck der 1926 erschienenen 2. Aufl.). — Die Rechtswissenschaft i m Führerstaat, Z A k D R 1935, S. 435 ff. — E i n Jahr nationalsozialistischer Verfassungsstaat, DR 1934, S. 27 ff. — Legalität u n d Legitimität, München und Leipzig 1932. — — —— — — —

Nationalsozialismus u n d Rechtsstaat, J W 1934, S. 713 ff. Nationalsozialismus u n d Völkerrecht, B e r l i n 1934. Nationalsozialistisches Rechtsdenken, DR 1934, S. 225 ff. Neue Leitsätze für die Rechtspraxis, J W 1933, S. 2793 f. Staat, Bewegung, V o l k , Hamburg 1933. Über die drei A r t e n des rechtswissenschaftlichen Denkens, H a m b u r g 1934. Unsere geistige Gesamtlage u n d unsere juristische Aufgabe, Z A k D R 1934. S.llff. — Verfassungslehre, München u n d Leipzig 1928. — Was bedeutet der Streit u m den „Rechtsstaat"?, ZStW 1935, S. 189 ff. Schneider, Hans: Widerstand i m Rechtsstaat, Karlsruhe 1969. Schneider, Peter: A r t . „Revolution", in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Stuttgart, B e r l i n 1975, S. 2201 ff. — Widerstand u n d Rechtsstaat, AöR 1964, S. 1 ff.

Literaturverzeichnis Schöllgen, Werner: A k t u e l l e Moralprobleme, Düsseldorf 1955. Schoenhaum, David: Die braune Revolution. Eine Sozialgeschichte des D r i t t e n Reiches, K ö l n , B e r l i n 1968. Schänke, A d o l f / Schröder, Horst: München u n d B e r l i n 1980.

Strafgesetzbuch.

Kommentar, 20. Aufl.,

Schorn, Hubert: Der Richter i m D r i t t e n Reich, F r a n k f u r t 1952. Schröder, Horst: Notwehr bei schuldhaftem Vorverhalten — B G H N J W 1972, S. 1821, Jus 1973, S. 157 ff. Schünemann, Bernd: Rechtsprobleme bei der Bestrafung nationalsozialistischer Gewalttaten, in: Festschrift f ü r Bruns zum 70. Geburtstag, K ö l n , Berlin, Bonn, München 1978, S. 223 ff. — Rundum betrachtet, J A 1972, S. 703 ff. Schultz, Günther: Blick i n die Zeit, M D R 1962, S. 186 ff. Schulz, Gerhard: Die Anfänge des totalitären Maßnahmenstaates, in: Bracher, K a r l Dietrich / Sauer, Wolfgang / Schulz, Gerhard, Die nationalsozialistische Machtergreifung. Studien zur Errichtung des totalitären Herrschaftssystems 1933/34, 2. Aufl., K ö l n , Opladen 1962, S. 369 ff. Schwinge, E. / Zimmerl, L.: Wesensschau u n d konkretes Ordnungsdenken i m Strafrecht, B o n n 1937. Siebert, Wolfgang: Das Wesen der Rechtsfähigkeit privatrechtlicher Personenverbände, DJZ 1935, Sp. 713 ff. Sladeczek, Heinz: Z u m konstitutionellen Problem des Widerstands, A R S P h 1957, S. 367 ff. Sontheimer, K u r t : Antidemokratisches Denken i n der Weimarer Republik, München 1978. Spohr, Werner: Das Recht der Schutzhaft, D J 1934, S. 58 ff. Stier, Günther: Das Recht als Kampfordnung der Rasse, B e r l i n 1934. Stöckel, Heinz: Ungeklärte Notwehrprobleme Staatsgewalt (§ 113 StGB), JR 1967, S. 281 ff.

bei Widerstand gegen die

Stoll, Heinrich: Die Gesetzgebung des D r i t t e n Reiches auf dem Gebiete des Privatrechts, Z A k D R 1934, S. 138 ff. — Die nationale Revolution u d das bürgerliche Recht, D J Z 1933, Sp. 129 ff. — Verfassung u n d Privatrecht, DJZ 1933, S. 178 ff. Stolleis, Michael: Gemeinschaft u n d Volksgemeinschaft. Z u r juristischen Terminologie i m Nationalsozialismus, V H f Z 1972, S. 16 ff. — Gemeinwohlformeln i m nationalsozialistischen Recht, B e r l i n 1974. Stratenwerth, Fritz: Verordnung u n d Verordnungsrecht i m Deutschen Reich, B e r l i n 1937. Stratenwerth, Günter: Prinzipien der Rechtfertigung, Z S t r W 1956, S.41ff. — Verantwortung u n d Gehorsam, Tübingen 1958. Streit, G. von: Die Widersetzung gegen die Staatsgewalt (§113 R.St.G.B.), B e r l i n 1892. Stuckart,

W i l h e l m : Nationalsozialistische Rechtserziehung, F r a n k f u r t 1935.

Literaturverzeichnis

191

Stuckart, W i l h e l m / Globke, Hans: Kommentare zur deutschen Rassengesetzgebung, Bd. 1, München u n d B e r l i n 1936. Stührmann, 1965.

Ralf: Widerstand gegen die Staatsgewalt, § 113 StGB, Diss. K i e l

Suppert, H a r t m u t : Studien zur Notwehr u n d „notwehrähnlichen Lage", Bonn 1973. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, v o n Rudolphi, Hans-Joachim / Horn, Eckhard / Samson, Erich / Schreiber, Hans-Ludwig, Bd. 1, A l l gemeiner Teil, 2. Aufl., F r a n k f u r t 1977. Bd. 2, Besonderer Teil, F r a n k f u r t 1979. Thiele, Gerd-Steffen: Z u m Rechtmäßigkeitsbegriff bei § 113 Abs. 3 StGB, JR 1975, S. 353 ff. Thierack: Notwehr, Notstand — Rechtfertigungsgründe i m neuen Strafrecht, in: Freisler / Luetgenbrune (Hrsg.), Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht über die G r u n d züge eines Allgemeinen Deutschen Strafrechts, B e r l i n 1934. Thoma, Richard: Einleitung — Gegenstand, Methode, Literatur, in: Anschütz, Gerhard / Thoma, Richard (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 1, B e r l i n 1930, S. 1 ff. Thoma: A n m . zu O L G Tübingen, D R Z 1948, S. 141, a.a.O., S. 142. Tiedemann, Klaus: Bemerkungen zur Rechtsprechung i n den sog. Demonstrationsprozessen, JZ 1969, S. 717 ff. Tsatsos, Themistokles: Z u r Begründung des Widerstandsrechts, Der Staat 1962, S. 157 ff. Viehweg, Theodor: Positivismus u n d Jurisprudenz, in: Blühdorn, J ü r g e n / Ritter, Joachim (Hrsg.), Positivismus i m 19. Jahrhundert. Beiträge zu seiner geschichtlichen u n d systematischen Bedeutung, F r a n k f u r t 1971, S. 105 ff. Vodke, Annemarie: Grundrechte u n d Nationalsozialismus, Diss. Heidelberg 1938. Wachenfeld,

Friedrich: Lehrbuch des deutschen Straf rechts, München 1914.

Wacke, Gerhard: Staatsrechtliche Wandlung, ZStW 1944, S. 273 ff. Wagner, Heinz: Die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung — O L G Karlsruhe, N J W 1974, S. 2142, Jus 1975, S. 224 ff. Walz, Gustav A d o l f : Artgleichheit gegen Gleichartigkeit, Hamburg 1938. — A u t o r i t ä t e r Staat, nationaler Rechtsstaat oder völkischer DJZ 1933, Sp. 1334 ff. — Das Ende der Zwischenverfassung, Stuttgart 1933.

Führerstaat?,

— Der Führerstaat, D J 1936, S. 813 ff. — Nationalsozialismus u n d Demokratie, DR 1938, S. 409 ff. — Volkstum, Recht u n d Staat, Breslau 1937. Warda, Günther: Z u r Konkurrenz v o n Rechtfertigungsgründen, i n : Festschrift f ü r Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe 1972, S. 143 ff. Weber, M a x : Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 3. Aufl., Tübingen 1968.

192

Literaturverzeichnis

— Wirtschaft u n d Gesellschaft, 5. Aufl., Tübingen 1980. Weber, Werner: Führererlaß u n d Führerverordnung, Z S t W 1942, S. 101 ff. Weber, von: V o m Subsumtionsirrtum, G A 1953, S. 164 ff. Weinkauff, Hermann: Die deutsche Justiz u n d der Nationalsozialismus, Bd. 1, Stuttgart 1968. — Die Militäropposition gegen H i t l e r u n d das Widerstandsrecht, in: Die V o l l macht des Gewissens, hrsg. v o n der Europäischen P u b l i k a t i o n e. V., Bd. I, 3. Aufl., München 1960, S. 137 ff. — Uber das Widerstandsrecht, Karlsruhe 1956. Welzel, Hans: Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., B e r l i n 1969. — Der I r r t u m über die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung, J Z 1952, S. 19 ff. — Der I r r t u m über einen Rechtfertigungsgrund, N J W 1952, S. 564 ff. — Der übergesetzliche Notstand u n d die Irrtumsproblematik, JZ 1955, S. 142 ff. — Die Regelung v o n Vorsatz u n d I r r t u m i m Strafrecht, Z S t r W 1955, S. 161 ff. — Gesetzmäßige Judentötungen?, N J W 1964, S. 521 ff. — Naturrecht u n d Rechtspositivismus, in: Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag, Göttingen 1953, S. 179 ff. Wertenbruch, W i l h e l m : Zur Rechtfertigung des Widerstandes, in: Festgabe für Ernst v o n Hippel zu seinem 70. Geburtstag, Bonn 1965, S. 318 ff. Wessels, Johannes: Straf recht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Karlsruhe u n d Heidelberg 1976. Besonderer Teil, Karlsruhe u n d Heidelberg 1976. Widmaier, Gunter: Die Teilbarkeit der Unrechtsbewertung — O L G Celle N J W 1969, S. 1775, Jus 1970, S.611 ff. Wieacker,

Franz: Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967.

Wilhelm, Walter: Z u r juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert, F r a n k furt 1958. Winterfeld, A c h i m von: Grundlagen u n d Grenzen des Widerstandsrechts, N J W 1956, S. 1417 ff. Wolff,

Hans J.: Verwaltungsrecht I , 8. Aufl., München 1971.

Wolff,

Hans 3./ Bachof, Otto: Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., München 1974.

Wolzendorff, K u r t : Staatsrecht u n d Naturrecht i n der Lehre v o m W i d e r standsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung v o n Staatsgewalt, Breslau 1916.