Rücktrittsrecht und AGB-Kontrolle nach der Schuldrechtsreform [1 ed.] 9783428546787, 9783428146789

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 483

Rücktrittsrecht und AGB-Kontrolle nach der Schuldrechtsreform

Von

Jan Peter Teubel

Duncker & Humblot · Berlin

JAN PETER TEUBEL

Rücktrittsrecht und AGB-Kontrolle nach der Schuldrechtsreform

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 483

Rücktrittsrecht und AGB-Kontrolle nach der Schuldrechtsreform

Von

Jan Peter Teubel

Duncker & Humblot  ·  Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2014/2015 als Dissertation angenommen.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-14678-9 (Print) ISBN 978-3-428-54678-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-84678-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand im Wesentlichen während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Deutsches und Europäisches Privatrecht, Internationales Privatrecht bei Frau Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger in Würzburg. Ich danke Frau Prof. Dr. Kieninger für die schöne, aber zu kurze Zeit am Lehrstuhl, die wertvolle Unterstützung, ihre grenzenlose Geduld und die zügige Begutachtung meiner Arbeit. Herrn Prof. Jan Dirk Harke danke ich für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Weiter danke ich meinen Eltern und meiner Schwester für ihre materielle und ideelle Förderung. Besonders aber danke ich meiner Frau, ohne deren unermüdliche Unterstützung diese Arbeit niemals hätte entstehen können. Die Arbeit wurde im Sommersemester 2013 eingereicht. Nachfolgende Gesetzesänderungen wurden für die Druckfassung berücksichtigt. Würzburg, im Februar 2018

Jan Peter Teubel

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A.

Grundlagen der Klauselkontrolle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Inhaltskontrolle nach § 307 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

B.

Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform  . . . . . . 79 I. Rechtslage vor der Schuldrechtsreform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

C.

Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Inhaltskontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

D. Ablehnungsandrohung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Ausgangspunkt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Inhaltskontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 III. Ähnliche Regelungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 IV. Verbindlichkeit einer Ablehnungsandrohung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 V. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 E.

Frist für Erklärung des Rücktritts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Problematik der Schwebelage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 III. Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 IV. Formularmäßige Befristung des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 V. Leistungserbringung nach Ablauf der Nachfrist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 VI. Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

F.

Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 I. Rücktritt ohne Fristsetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 II. Rücknahmerecht ohne Rücktritt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 III. Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

G. Zusammenfassung der Ergebnisse  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 Sachwortregister  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A.

Grundlagen der Klauselkontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Inhaltskontrolle nach § 307 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Die Bedeutung des § 307 Abs. 2 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Umfang der Bezugnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Deutung als Beweislastregelung und Unwirksamkeitsvermutung  .. 30 c) Deutung als Regelbeispiel oder Argumentationslastregel  . . . . . . . . . . 32 d) Deutung als abschließende Spezialtatbestände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 e) Folgerungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Die Merkmale des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Abweichung von der gesetzlichen Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung  . . . . . . . . . . 38 aa) Gesetzliche Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Wesentliche Grundgedanken  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (1) Gerechtigkeitsgebot und Zweckmäßigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . 40 (2) Ansätze im Schrifttum  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 (3) Grad des Gerechtigkeitsgehalts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (4) Bestimmung des Gerechtigkeitsgehalts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken  .. . . . . . . . . . . . . . . 50 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4. Bedeutung von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 5. Kontrolle im unternehmerischen Verkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Ausgangspunkt .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Forderung nach weniger Kontrolle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 c) Bewertung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Schutzzweck der AGB-Kontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Bedeutung von § 310 Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 cc) Indizwirkung der Klauselkataloge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 dd) Auswirkungen auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 6. Einfluss der Klauselrichtlinie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Allgemeines .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

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Inhaltsverzeichnis b) Auslegung des Art. 3 RL 93/13 durch den EuGH  . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Missbräuchlichkeit einer Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis  . . . . . . . . . . . 71 bb) Entgegen dem Gebot von Treu und Glauben  . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 d) Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher  . . . . . . . . 75 aa) Ursprünglicher Entwurf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 bb) Abschwächung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 cc) Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

B.

Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform  .. . . . . . 79 I. Rechtslage vor der Schuldrechtsreform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Gesetzliche Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Veränderungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen  . . . . . . . . . . . 81 a) Einschränkungen des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) § 11 Nr. 8a AGBG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Weitere Einschränkungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Erleichterungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen  . . . . . . . . . . . 85 II. Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Gesetzliche Lage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Regelung des § 323 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Situation nach Fristablauf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 c) Eigentumsvorbehalt .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Regelung der AGB-Kontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Übernahme des AGB-Rechts bei der Schuldrechtsreform  . . . . . . . . . 88 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 bb) Von § 11 Nr. 8a AGBG zu § 309 Nr. 8a BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Gesetzgebungsgeschichte .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (2) Veränderung des Klauselverbots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Modifikationen des Rücktrittsrechts in Allgemeinen Geschäfts­ bedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 aa) § 309 Nr. 8a BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 bb) Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Geschäfts­verkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (1) Rechtsprechung des BGH  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (2) Keine Indizwirkung des Einschränkungsverbots  . . . . . . . . . 93 3. Änderungen aufgrund der Richtlinie über Rechte der Verbraucher  . . . 94

C.

Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts  .. . . . . . . . . . . . . . 99 1. Rücktrittsrecht bei einstweiliger Unmöglichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Inhaltsverzeichnis

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a) Suspendierung der Leistungspflicht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Anwendung des § 323 Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Andere Lösungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Die angemessene Nachfrist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Wirkung einer abweichenden Vereinbarung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Inhaltskontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Gerechtigkeitsgehalt des verschuldensunabhängigen Rücktritts­rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Sinn und Zweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Rechtsvergleichung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Wesentlicher Grundgedanke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 e) Gegen eine Unvereinbarkeit sprechende Gesichtspunkte  . . . . . . . . . . 115 2. Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB für § 307 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Bedeutung des § 309 BGB für die Auslegung des § 307 BGB  . . . . . 116 aa) Umkehrschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Differenzierte Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Kein Rückschluss aus Klauselverboten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 dd) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Bedeutung des § 309 Nr. 8a BGB für § 307 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Beweggründe des Gesetzgebers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Widerstreitende Interessen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Häufigkeit des Rücktritts ohne Verschulden als Abwägungs­ gesichtspunkt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 4. Auswirkungen der Klauselrichtlinie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Nr. 1b des Anhangs  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Ausschluss oder Einschränkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Bezugspunkt des Wortes „ungebührlich“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Ungebührlicher Ausschluss oder Einschränkung  .. . . . . . . . . . . . 133 b) Nr. 1o des Anhangs  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Generalklausel des Art. 3 RL 93/13  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Übereinstimmung mit früherem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 bb) Missbräuchlichkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 5. Weitere zu berücksichtigende Umstände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Fixgeschäft .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

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Inhaltsverzeichnis aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Keine Bindung an Verschulden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Beweislast für das Vertretenmüssen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Beweislast des Verwenders  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) § 309 Nr. 12 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (2) Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Klauselgestaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (1) Feststellung der Beweislastverteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (2) Anwendung auf eine konkrete Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Benachrichtigungspflicht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 d) Dauer des Ausschlusses des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Vorübergehendes und endgültiges Leistungshindernis  . . . . . . . 152 bb) Auswirkung auf Klauselgestaltung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 cc) Angabe einer festen Zeitspanne in der Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . 154 dd) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 6. Verhältnis zu § 308 Nr. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Unmittelbarer Ausschluss des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Verlängerung der Leistungsfrist  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Verbraucherverkehr  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Unternehmerischer Verkehr  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 c) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 7. Verschulden beim Rücktrittsrecht nach § 324 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 8. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

D. Ablehnungsandrohung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Ausgangspunkt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Inhaltskontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Urteil des BGH vom 27. 9. 2000  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Einfache Nachfrist als wesentlicher Grundgedanke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Gründe für die Abschaffung der Ablehnungsandrohung  . . . . . . . . . . . 170 b) Zweckmäßigkeit oder Gerechtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) Ablehnungsandrohung in anderen Normen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Ablehnungsandrohung als formales Erfordernis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 e) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Vereinbarkeit mit den wesentlichen Grundgedanken  . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Interessen des Schuldners  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Warnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Klarheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 cc) Erschwerung des Rücktritts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Gegenargumente .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

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aa) Kompliziertheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Warnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 cc) Ungewissheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Interessenbewertung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Ausnahme von der Unwirksamkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Greifbares Bedürfnis für Ablehnungsandrohung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Schnelligkeit der Vertragsabwicklung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Umfangreiche Vorarbeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Besonderheiten des Bauvertrags  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Die Regelung der VOB/B  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Interessenabwägung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 III. Ähnliche Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Entscheidung über das weitere Vorgehen bei Fristsetzung  .. . . . . . . . . . . 193 2. Ablehnungsandrohung ohne Erlöschen der Leistungspflichten  . . . . . . . 194 3. Vorbehalt des Rücktritts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 IV. Verbindlichkeit einer Ablehnungsandrohung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Kontrollfähigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Antizipierter Rücktritt oder Schadensersatzverlangen  . . . . . . . . . . . . . 198 b) Ablehnungserklärung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 V. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 E.

Frist für Erklärung des Rücktritts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Problematik der Schwebelage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Keine Befristung des Rücktrittsrechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Analogie zu § 314 Abs. 3 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Gegenargumente .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Keine Fristsetzung durch den Schuldner zur Ausübung des Rücktritts­rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Keine Übernahme von § 323 Abs. 5 BGB-KE  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Beschränkung des § 350 BGB auf vertragliche Rücktrittsrechte  . . . 211 c) Analogie zu § 350 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 d) Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Wahlschuld oder elektive Konkurrenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

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Inhaltsverzeichnis e) Entsprechende Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . 218 f) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Entscheidungs- und Mitteilungspflichten mit Schadensersatzfolge  . . . 220 4. Ankündigung der Leistungsvorbereitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Informationspflicht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Suspendierung des Rücktrittsrechts nach Treu und Glauben  . . . . . . . 222 c) Bewertung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 5. Verwirkung des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Voraussetzungen der Verwirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 6. Erlöschen des Rücktrittsrechts durch Angebot oder Nachholen der Leistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 a) Kein Ausschluss des Rücktritts durch Leistungsangebot  .. . . . . . . . . . 228 aa) Entscheidungsfreiheit des Gläubigers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 bb) Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 cc) Gesetzesbegründung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 dd) Rechtsprechung zum Werkvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 ee) Andere Regelungswerke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 ff) Gegenargumente .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 b) Leistungserbringung oder -angebot beseitigt Rücktrittsrecht  .. . . . . . 234 aa) Annahmeverzug und Ende des Schuldnerverzugs  .. . . . . . . . . . . 235 bb) Weitere Argumente  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 cc) Situation bei anderen Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 dd) Europarechtliche Vorgaben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 c) Einschränkungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 aa) Leistungserbringung nach Ankündigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 bb) Einschränkung unmittelbar nach Ablauf der Nachfrist  . . . . . . . 239 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 7. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 III. Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 a) Erwägungen des Gesetzgebers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . 243 c) Ausübungsmodalität .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 d) Weitere Erwägungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 e) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Interessen des Verwenders  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Interessen des Gläubigers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Inhaltsverzeichnis

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c) Abwägung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 d) Rechtsfolge .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 e) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 3. Weitere Rechtsfolgen der versäumten Erklärungsfrist  . . . . . . . . . . . . . . . . 253 a) Schadensersatzbewehrte Entscheidungspflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 aa) Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 bb) Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 cc) Andere Formulierungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 dd) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Fiktion des Rücktritts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 aa) Berücksichtigung von § 308 Nr. 5 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 bb) Kontrolle nach § 307 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 c) Übergang des Rücktrittsrechts auf den Schuldner  . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 4. Erstreckung des Fristsetzungsrechts auf den Schadensersatzanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Differenzierung nach Grad der Fahrlässigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 b) Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 c) Bewertung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 d) Erklärungspflicht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 5. Länge der Entscheidungsfrist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 6. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 IV. Formularmäßige Befristung des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 2. Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3. Sonderfälle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 4. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 V. Leistungserbringung nach Ablauf der Nachfrist  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 F.

Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 I. Rücktritt ohne Fristsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Gesetzliche Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Formularmäßiges sofortiges Rücktrittsrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Inhaltskontrolle nach §§ 309 Nr. 4, 307 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 aa) Das Sicherungsinteresse des Verkäufers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 bb) Wertverlust durch weitere Nutzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 cc) Gefahr der Veräußerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 dd) Weitere Argumente  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

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Inhaltsverzeichnis b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 3. Mahnung statt Fristsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 II. Rücknahmerecht ohne Rücktritt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 1. Gesetzliche Regelung des § 449 Abs. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. Formularmäßiges Rücknahmerecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 a) Wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung  . . . . . . . . . . . 295 aa) Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 bb) Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 cc) Unternehmerischer Geschäftsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 dd) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Interessenabwägung bei Zahlungsverzug  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 aa) Interessen des Verkäufers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 bb) Interessen des Käufers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 cc) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c) Ausgestaltung des Rücknahmerechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Sofortiges Rücknahmerecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 bb) Rücknahmerecht nach Fristsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 (1) Vergleich mit Lage bei Rücktritt und Schadensersatzanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (2) Anrechnung des Werts der Sache  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 cc) Transportkosten und Gefahrtragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 dd) Endgültige Vertragsabwicklung ohne Rücktritt  . . . . . . . . . . . . . . 313 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 d) Rücknahmerecht bei sonstigen Pflichtverletzungen des Käufers  . . . 315 aa) Gesetzeslage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 bb) Interessenabwägung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (1) Bezeichnung der Pflichtverletzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (2) Wiedereinräumung des Besitzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 e) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

G. Zusammenfassung der Ergebnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 Sachwortregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht ABGB österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch abl. ablehnend ABl. EG/EU Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union Abs. Absatz Archiv für die civilistische Praxis AcP Aquis-Prinzipien, Grundregeln des bestehenden Vertragsrechts der EuroACQP päischen Gemeinschaft alte Fassung a. F. AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen v. 9. 12. 1976 (BGBl. I S. 3317), in der Fassung der Bekanntmachung v. 29. 6. 2000 (BGBl. I S. 946), aufgehoben AGBG in der Fassung des Entwurfs der Kommission zur Überarbeitung AGBG-KE des Schuldrechts, abgedruckt in BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht, 1992. Alt. Alternative Anh Anhang AnwBl Anwaltsblatt Art. Artikel Aufl. Auflage Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die ElektrizitätsversorAVBEltV gung von Tarifkunden v. 21. 6. 1979 (BGBl. I S. 684), aufgehoben AVBGasV Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden v. 21. 6. 1979 (BGBl. I S. 676), aufgehoben BAnz. Bundesanzeiger baurecht – Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht BauR Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den BefBedV Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen v. 27. 2. 1970 (BGBl. I S. 230) BG Schweizerisches Bundesgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch v. 18. 8. 1896 (RGBl. S. 195), in der Fassung der Bekanntmachung v. 2. 1. 2002 (BGBl. I S. 42) BGB-DiskE BGB in der Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes v. 4. 8. 2000, abgedruckt in Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 3 ff. BGB-KDiskE BGB in der Konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes v. 6. 3. 2001, abgedruckt in Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 349 ff.

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BGB-KE

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Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung des Entwurfs der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, abgedruckt in BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht, 1992. BGBl. Bundesgesetzblatt BGB-RE Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6857 = BT-Drucks. 14/6040 (von den Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen eingebracht) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen Bl. Blatt BMJ Bundesminister der Justiz BR-Drucks. Bundesratsdrucksache BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BW Niederländisches Burgerlijk Wetboek v. 22. 11. 1991, Staatsblad 1991, 600 bzw. beziehungsweise CISG Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf v. 11. 4. 1980 (BGBl. 1989 II S. 588) DAR Deutsches Autorecht (Zeitschrift) DB Der Betrieb (Zeitschrift) DCFR Draft Common Frame of Reference – Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law DJT Deutscher Juristentag EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht – Kurzkommentare EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) f., ff. folgend(e) FS Festschrift GasGVV Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung) v. 26. 10. 2006 (BGBl. I S. 2391, 2396) GPR Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht HGB Handelsgesetzbuch Hk-BGB Schulze u. a., BGB, Handkommentar, 7. Auflage 2012 HKK Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB Hrsg. Herausgeber HS. Halbsatz InsO Insolvenzordnung v. 5. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) i. S. v. im Sinne von ITRB IT-Rechts-Berater (Zeitschrift)

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iVm. in Verbindung mit JbJZivRWiss Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JZ Juristenzeitung krit. kritisch KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht LG Landgericht LM Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs LMK Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung MDR Monatsschrift für Deutsches Recht m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht NK-BGB Nomoskommentar BGB Nr. Nummer NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht OLG Oberlandesgericht OR Schweizerisches Obligationenrecht (Bundesgesetz vom 30. 3. 1911 betreffend die Ergänzung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil)) PBefG Personenbeförderungsgesetz v. 21. 3. 1961, in der Fassung der Bekanntmachung v. 8. 8. 1990 (BGBl. I S. 1690) PECL Principles of European Contract Law r+s Recht und Schaden (Zeitschrift) RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationals Privatrecht RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGRK Reichsgerichtsrätekommentar, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) RL Richtlinie RL 93/13 Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG L 95 S. 29 Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung Rz. Randziffer S. Satz, Seite s. siehe Slg. Sammlung

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st. Rspr. StromGVV

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ständige Rechtsprechung Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz (Stromgrundversorgungsverordnung) v. 26. 10. 2006 (BGBl. I S. 2391) TKG Telekommunikationsgesetz v. 22. 6. 2004 (BGBl. I S. 1190) v. vom VDMA Verband Deutscher Maschinen- und Anlagenbau e.V. VerbrKrG Verbraucherkreditgesetz v. 17. 12. 1990 (BGBl. I S. 2840), in der Fassung der Bekanntmachung v. 29. 6. 2000 (BGBl. I S. 940), aufgehoben VerbrRRL Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU L 304 S. 64 VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) vgl. vergleiche VOB/B Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B – Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen, Ausgabe 2016, BAnz. Amtlicher Teil B3 v. 19. 1. 2016 VuR Verbraucher und Recht – Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30. 5. 1908 (RGBl. S. 236), aufgehoben und neugefasst durch Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts v. 23. 11. 2007 (BGBl. I S. 2631) WM Wertpapiermitteilungen, Zeitschrift für Wirtschaft und Bankrecht WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) z. B. zum Beispiel ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht ZfIR Zeitschrift für Immobilienrecht ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZRG Rom. Abt. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZVEI-GL Allgemeine Lieferbedingungen für Leistungen und Erzeugnisse der Elektroindustrie („Grüne Lieferbedingungen“) des Zentralverbands Elektrotechnik und Elektronikindustrie e.V.

Einleitung Die inhaltliche Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschieht am Maßstab der gesetzlichen Regelung.1 Die gesetzgeberische Wertung der gegenläufigen Interessen bildet den Ausgangspunkt für die Prüfung, ob eine davon abweichende Klausel unangemessen ist oder nicht. Daraus folgt, dass eine Veränderung der gesetzlichen Vorgaben auch eine Veränderung der Ergebnisse der AGB-Kontrolle bedeutet. Durch die Schuldrechtsreform2 wurde das Leistungsstörungs- und das Kaufrecht einer grundlegenden Reform unterzogen, die nicht ohne Auswirkungen auf die Klauselkontrolle bleiben konnte. Schon im Gesetzgebungsverfahren wurde die Befürchtung geäußert, dass die Veränderung der gesetzlichen Regelung vor allem zugunsten von Käufern und Werkbestellern die Vertragsfreiheit der Unternehmen bei der Gestaltung ihrer Vertragsbeziehungen unangemessen beeinträchtigen werde.3 Die Auswirkungen auf die AGB-Kontrolle bereite der deutschen Wirtschaft „größte Sorge“.4 Ob eine Klausel den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, lässt sich nicht absolut feststellen, sondern ist immer vom jeweiligen dispositiven Recht als Referenzmaßstab abhängig.5 Der Gesetzgeber kann die Maßstäbe für die AGB-Kontrolle ohne Weiteres ändern. Nimmt der Gesetzgeber eine andere Interessenbewertung vor, ist daran auch der Rechtsanwender bei der Inhaltskontrolle einer abweichenden Klausel gebunden.6 Der Gesetzgeber kann also das gesetzliche Leitbild verändern, was sich auf die Inhaltskontrolle auswirkt.7 Die Tatsache, dass eine Klausel mit der früheren Rechtslage übereinstimmt, bedeutet noch nicht, dass die Klausel auch nach der Schuldrechtsreform wirksam ist. Der BGH hat etwa eine Klausel, die eine Haftung für unverschuldete Rechtsmängel vorsah, unter Hinweis auf die Bedeutung des Verschuldensprinzips verworfen und es für unerheblich erklärt, dass die Klausel der früher geltenden Regelung entsprach.8 1 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 98; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 281. 2  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26. 11. 2001, BGBl. I S. 3138. 3  BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 29 Nr. 51 = BT-Drucks. 14/6857 S. 17. Vgl. auch Schubel JZ 2001, 1113. 4  BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 29 Nr. 51 = BT-Drucks. 14/6857 S. 17. 5  Schwab JR 2003, 133, 138; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 99. 6  Schwab JR 2003, 133, 138. 7  Vgl. auch Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 228; ferner Dauner-Lieb NZBau 2015, 684, 686 f. zu § 439 Abs. 3 BGB n. F. 8 BGH 5. 10. 2005 – VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 210 f. = NJW 2006, 47, 49 Rz. 29 ff., 32.

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Einleitung

Umgekehrt können Klauseln, die früher eine unangemessene Benachteiligung darstellten, nun wirksam sein oder sogar dem dispositiven Recht entsprechen. So wurden beispielsweise in Einkaufsbedingungen Klauseln, die ein Rücktrittsrecht ohne Vertretenmüssen vorsahen, teilweise für unwirksam gehalten.9 Nun sieht das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB ein Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung nicht mehr vor. Ein anderes Beispiel sind Verjährungsklauseln. Die Verlängerung der Verjährung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche von sechs Monaten (§ 477 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.) auf drei Jahre war unzulässig,10 nach der Schuldrechtsreform hat der BGH eine derartige Klausel gebilligt.11 Diese Arbeit will die Auswirkungen der Änderungen des Rücktrittsrechts durch die Schuldrechtsreform auf formularmäßige Vereinbarungen untersuchen. Es soll geklärt werden, ob der Verwender wieder zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform zurückkehren kann oder welche Spielräume für eine formularmäßige Gestaltung noch verbleiben. Die Änderungen, die dazu im Einzelnen beleuchtet werden sollen, sind der Wegfall des Verzugserfordernisses und der Ablehnungsandrohung als Rücktrittsvoraussetzungen, dann die durch den Wegfall der Ablehnungsandrohung entstandene unklare Situation nach Ablauf der Nachfrist und schließlich die rücktrittsbezogenen Regelungen des Eigentumsvorbehalts. Die Änderungen der Vorschriften der AGB-Kontrolle in §§ 305 ff. BGB gegenüber dem AGB-Gesetz sind nur insoweit Gegenstand dieser Untersuchung, als sie für die Inhaltskontrolle der hier behandelten Themenbereiche relevant sind. Zunächst werden die Grundlagen der AGB-Kontrolle dargelegt. Dabei ist vor allem auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB einzugehen. Sodann wird die Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform einschließlich der maßgeblichen Vorschriften für formularmäßige Veränderungen vorgestellt. Im Anschluss wird untersucht, ob ein Verschuldenserfordernis für den Rücktritt oder eine Ablehnungsandrohung in AGB verlangt werden kann. Danach wird die Schwebelage nach Ablauf einer Nachfrist beleuchtet und zwar zunächst im Hinblick auf die gesetzliche Regelung und anschließend im Hinblick auf mögliche Klauseln. Zuletzt wird die Möglichkeit eines Rücktrittsrechts ohne Fristsetzung und eines Rücknahmerechts ohne Rücktritt beim Eigentumsvorbehalt betrachtet. 9 Ulmer/Brandner/Hensen, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 AGBG Rn. 296; wohl auch Heinze NJW 1973, 2182, 2183 vor Inkrafttreten des AGBG; aA Thamm/‌Hesse BB 1979, 1583, 1584; Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 9 Rn. E 66 (bei berechtigtem Bedürfnis); Gutachterausschuss für AGB, Gutachten zu Klauseln in AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr, 1992, Gutachten 2/87, S. 57. Vgl. auch Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 228, die dort in Fn. 14 genannten Urteile beziehen sich allerdings nicht auf Vertretenmüssen, sondern auf die Nachfristsetzung, die weiterhin nicht abdingbar ist, § 309 Nr. 4 BGB. 10  BGH 17. 1. 1990 – VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 92 ff. = NJW 1990, 2065, 2066. 11  BGH 5. 10. 2005 – VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 200 ff. = NJW 2006, 47 Rz. 6 ff.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle Zunächst sollen die Grundlagen der AGB-Kontrolle beleuchtet werden, wobei die Inhaltskontrolle im Einzelnen zu betrachten ist. Weil die Schuldrechtsreform zu einer Veränderung der wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung geführt haben kann,1 an der formularmäßige Abweichungen zu messen sind, kommt der Vorschrift des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine besondere Bedeutung zu, so dass sie genauer untersucht werden soll. Weiterhin sind die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr und die Klauselrichtlinie 93/13/EWG näher zu betrachten.

I.  Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle Die Prüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vollzieht sich in zwei Schritten. Zunächst muss eine Klausel Bestandteil des jeweiligen Vertrags werden (Einbeziehungskontrolle) und in einem zweiten Schritt auch inhaltlich einer Überprüfung standhalten (Inhaltskontrolle). Die Einbeziehungskontrolle wird vor allem durch § 305 Abs. 2 BGB gewährleistet, ergänzt durch §§ 305 Abs. 3, 305a BGB. Kein Vertragsbestandteil werden überraschende Klauseln, § 305c Abs. 1 BGB, ebenso wenig solche, die von einer individuellen Vertragsabrede verdrängt werden, § 305b BGB2. Auf die Einbeziehungskontrolle wirkt sich die Veränderung des dispositiven Rechts an sich nicht aus. Wenn eine Klausel aber erheblich vom dispositiven Recht abweicht, kann sie so ungewöhnlich sein, dass der Vertragspartner nicht mit ihr rechnen muss, so dass sie als überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil wird, § 305c Abs. 1 BGB.3 Freilich wird eine solche Klausel häufig auch nicht der Inhaltskontrolle standhalten.4 Diese ist aber sachnäher und damit der Einbeziehungskontrolle vorzuziehen, wenn wie hier die

1 Vgl. Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 226, Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073; MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 67; Ulmer/ ‌Fuchs ‌Bandner/‌Hensen/ § 307 Rn. 233. 2  Zur Einordnung des § 305b BGB als Regelung der Einbeziehung Stoffels Rn. 346; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer § 305b Rn. 2; anders Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Carsten Schäfer § 305b Rn. 7 f. (Auslegungsregel zugunsten der spezielleren Individualvereinbarung). 3  BGH 24. 9. 1980 – VIII ZR 273/79, NJW 1981, 117, 118; BGH 16. 1. 2001 – XI ZR 84/00, NJW 2001, 1416 f. 4 MünchKomm/Basedow § 305c Rn. 3.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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inhaltliche Auseinandersetzung mit einer formularmäßigen Regelung in Rede steht.5 Die Einbeziehungskontrolle wird hier also zu vernachlässigen sein. Der Inhaltskontrolle nach §§ 307 – 309 BGB unterliegen – vorbehaltlich der Transparenz der Klausel (§ 307 Abs. 3 S. 2 BGB) – nur solche Regelungen, die von Rechtsvorschriften abweichen, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB, also weder lediglich deklaratorische Klauseln, die nur das Gesetz wiedergeben, noch solche, die Leistung und Gegenleistung festlegen. Dabei ist nur die Regelung des unmittelbaren Leistungsgegenstands der Inhaltskontrolle entzogen, bei deren Fehlen mangels Bestimmbarkeit des Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht zustande kommt, jedoch nicht die Einschränkung oder Modifizierung der Leistungspflicht.6 Die Klausel muss eine Rechtslage schaffen, die von der gesetzlichen Lage für den Vertragspartner des Verwenders nachteilig abweicht. Eine kontrollfähige Klausel ist dann zunächst an den Katalogen der §§ 309, 308 BGB zu messen. Dabei enthält § 309 BGB „Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit“, während § 308 BGB „Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit“ normiert. Zwar finden sich auch in § 309 BGB unbestimmte Rechtsbegriffe (vgl. § 309 Nr. 8b dd BGB: „von […] unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig“), diese sind aber in § 308 BGB häufiger und unbestimmter.7 Eines Eingehens auf den Inhalt der einzelnen Verbotstatbestände bedarf es an dieser Stelle nicht, vielmehr wird auf inhaltliche Anforderungen, die sich aus den Verbotskatalogen ergeben, bei der Untersuchung formularmäßiger Änderungen zurückzukommen sein. Zentrale Vorschrift der Inhaltskontrolle ist § 307 BGB. Wenn AGB gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, ist sie der alleinige Kontrollmaßstab, da dann die §§ 308, 309 BGB gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht unmittelbar gelten, aber dennoch zu berücksichtigen sind.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB § 307 Abs. 1 und 2 BGB bilden das Herzstück der Inhaltskontrolle, während § 307 Abs. 3 BGB den kontrollfähigen Bereich definiert. Diese Unterscheidung war unter Geltung des AGB-Gesetzes deutlicher, dort regelte mit § 8 AGBG ein 5 MünchKomm/Wurmnest

Vor § 307 Rn. 7; Stoffels Rn. 330. 12. 3. 1987 – VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 173 f. = NJW 1987, 1931, 1935; BGH 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 84 = NJW 1993, 2369; BGH 17. 10. 2007 – VIII ZR 251/06, NJW 2008, 214 Rz. 12; BGH 29. 4. 2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958, 1959 Rz. 20; BGH 6. 7. 2011 – VIII ZR 293/10, NJW 2011, 3510, 3511 Rz. 10; zur Abgrenzung von kontrollfreien Leistungsbeschreibungen und kontrollfähigen Ausgestaltungen der Leistungspflicht sowie kontrollfreien Preisabreden und kontrollfähigen Preisnebenabreden statt vieler nur Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 37 ff., 71 ff.; MünchKomm/‌Wurmnest § 307 Rn. 12 ff., 16 ff. jeweils m. w. N. 7 MünchKomm/Wurmnest Vor § 307 Rn. 5. 6  BGH

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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eigener Paragraf, dass die §§ 9 – 11 AGBG nur für von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Klauseln gelten, während sich die eigentliche Regelung der Inhaltskontrolle in § 9 Abs. 1 und 2 AGBG befand. 1.  Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB Nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB ist eine Klausel unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine unangemessene Benachteiligung liegt vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.8 Dies ist durch eine umfassende Interessenabwägung festzustellen.9 Es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen, wobei eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten erforderlich ist.10 Dabei kann die Zusammenschau mehrerer Klauseln aufgrund eines Summierungseffekts zur Unwirksamkeit führen.11 Möglich ist auch, dass eine an sich unangemessen benachteiligende Klausel durch eine andere in Wechselbeziehung stehende Klausel kompensiert wird, so dass sie wirksam ist.12 Bei der Abwägung 8  St. Rspr., BGH 8. 3. 1984 – IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284 = NJW 1984, 1531, 1532; BGH 30. 10. 1985 – VIII ZR 251/84, BGHZ 96, 182, 192 = NJW 1986, 424, 426; BGH 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 147 = NJW 1999, 2279, 2281; BGH 25. 4. 2001 – VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282 = NJW 2001, 2331; BGH 17. 1. 2008 – III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 107 = NJW 2008, 1064, 1065 Rz. 19; BGH 30. 3. 2010 – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, 2043 Rz. 27; BGH 25. 7. 2012 – IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, 223 = NJW 2012, 3023, 3027 Rz. 31; BGH 22. 11. 2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856, 858 Rz. 19; BGH 8. 11. 2017 – VIII ZR 13/17, NJW 2017, 3707, 3708 Rz. 21. 9  BGH 6. 12. 2002 – V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 153 = NJW 2003, 1313, 1314; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 819 Rz. 17; BGH 17. 1. 2008 – III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 107 f. = NJW 2008, 1064, 1065 Rz. 19; BGH 28. 1. 2010 – Xa ZR 37/09, NJW 2010, 2046, 2047 Rz. 13. 10 BGH 17. 1. 1989 – XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263 = NJW 1989, 582; BGH 17. 12. 2002 – X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887; BGH 8. 2. 2012 – XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431, 1432 Rz. 21. 11 BGH 2. 12. 1992 – VIII ARZ 5/92, NJW 1993, 532; BGH 14. 5. 2003 – VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2334, 2335; BGH 5. 12. 2006 – X ZR 165/03, NJW 2007, 997, 999 Rz. 27; BGH 5. 5. 2011 – VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2197 Rz. 29; BGH 17. 10. 2017 – XI ZR 157/16, NJW 2018, 383, 385 Rz. 38; bei Zusammentreffen mit einer Individualabrede BGH 5. 4. 2006 – VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116, 2117 Rz. 16. 12  BGH 29. 11. 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 102 = NJW 2003, 888, 890 f. (im konkreten Fall wurde allerdings keine AGB-Kontrolle vorgenommen); BGH 20. 3. 1985 – VIII ZR 342/83, BGHZ 94, 105, 113 = NJW 1985, 1836, 1837 f. (Freigabeklausel bei Eigentumsvorbehalt); BGH 1. 12. 1981 – KZR 37/80, BGHZ 82, 238, 240 f. = NJW 1982,

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

können alle rechtlich anerkannten Interessen der Parteien Beachtung finden.13 Dafür müssen zunächst das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel und die Gründe, die aus Kundensicht dagegen sprechen, festgestellt und dann gegenübergestellt werden.14 Der Interessenabwägung sind ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen.15 Dabei kommt es nicht auf die speziellen Umstände des Einzelfalls an, sondern darauf wie die Klausel unter Berücksichtigung aller nicht fernliegender Fallgestaltungen verwendet werden kann.16 Eine unangemessene Benachteiligung liegt nicht vor, wenn die Schlechterstellung des Vertragspartners durch höherrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders gerechtfertigt ist.17 Dem Vertragspartner dürfen aber durch die AGB nicht solche Rechte entzogen werden, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat.18 Für diese Interessenabwägung wurden einige Abwägungsgrundsätze19 entwickelt, etwa die Risikobeherrschung20 oder die Versicherbarkeit eines Risi644, 645 zur Kompensation durch einen Handelsbrauch. BGH 15. 11. 2007 – III ZR 247/06, NJW 2008, 360, 361 Rz. 13 verneint eine Kompensation einer unzulässigen Preisänderungsklausel durch ein Kündigungsrecht; BGH 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 246 = NJW 1991, 1886, 1888; BGH 25. 10. 1995 – VIII ZR 258/94, NJW 1996, 389, 390 lehnen eine Kompensation mangels ausreichender Vorteile ab. 13  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 47. 14  BGH 10. 6. 2009 – XII ZR 19/08, NJW 2009, 3229, 3230 Rz. 21. 15  BGH 23. 6. 1988 – VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 31 = NJW 1988, 2536, 2537; BGH 9. 5. 1996 – VII ZR 259/94, BGHZ 132, 383, 389 = NJW 1996, 2155, 2156; BGH 4. 7. 1997 – V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3024; BGH 17. 4. 2012 – X ZR 76/11, NJW 2012, 2107, 2108 Rz. 10; BGH 31. 8. 2017 – VII ZR 308/16, NJW 2007, 3145, 3146 Rz. 14. 16  BGH 17. 4. 2012 – X ZR 76/11, NJW 2012, 2107, 2108 Rz. 10; s. auch BGH 8. 10. 1986 – VIII ZR 342/85, BGHZ 98, 303, 308 = NJW 1987, 487, 489; BGH 12. 12. 2012 – VIII ZR 14/12, NJW 2013, 926, 927 Rz. 27. Vgl. aber BGH 9. 6. 2010 – XII ZR 171/08, NJW 2010, 3708, 3709 Rz. 23: gegenüber einem Unternehmer sei eine am Maßstab des § 307 BGB ausgerichtete Prüfung der Umstände des Einzelfalls vonnöten. Die Abweichung vom abstrakt-generellen Maßstab wird nicht begründet. Das Urteil, das eine allgemein gehaltene Vertragsübertragungsklausel wegen des Interesses des Vermieters eines Gewerberaums an einem Wandel der Rechtsform oder Rechtsinhaberschaft billigt, dürfte kaum mit BGH 11. 7. 1984 – VIII ZR 35/83, ZIP 1984, 1093, 1095 zu vereinbaren sein, wonach bei einer allgemein gehalten Übertragungsklausel nicht auf eine Übertragung für bestimmte Personen oder Anlässe abgestellt werden darf. Abl. auch von Westphalen NJW 2011, 2098, 2102. 17  BGH 1. 2. 2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; BGH 17. 1. 2008 – III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 108 = NJW 2008, 1064, 1065 Rz. 19; BGH 27. 5. 2010 – VII ZR 165/09, NJW 2010, 2272, 2274 Rz. 23. 18 BGH 19. 1. 1984 – VII ZR 220/82, BGHZ 89, 363, 367 = NJW 1984 1350; BGH 8. 2. 2012 – XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431, 1433 Rz. 27. 19 Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 181 ff.; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 159 ff.; Stoffels Rn. 484 ff.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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kos 21. Ein weiterer Gesichtspunkt ist das Äquivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung22, wobei Äquivalenz nur bedeutet, dass der Leistung auch eine Gegenleistung gegenübersteht und dass die Leistung nicht völlig entwertet wird, nicht aber dass Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis stehen. Der Preis kann dagegen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, anders nur bei besonderen Umständen, etwa einer offenen Tarifwahl, wenn der Verwender dem Kunden die Wahl zwischen verschiedenen Preisen eröffnet.23 Zugunsten des Verwenders kann sein Interesse an der einfachen und leichten Vertragsabwicklung, also sein Rationalisierungsinteresse, zu beachten sein.24 20

Bei der Bewertung der Interessen ist zunächst von der Einschätzung des Gesetzgebers auszugehen, so dass eine gesetzliche Neuregelung, mit der der Gesetzgeber die widerstreitenden Interessen neu beurteilt, auch zu einer unterschiedlichen Interessenbewertung im Rahmen der AGB-Kontrolle führt. So hat der BGH dem Interesse des Mieters an einer kurzfristigen Aufgabe der Wohnung vor der

20  BGH 3. 3. 1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 325 = NJW 1988, 1785, 1787; BGH 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 243 = NJW 1991, 1886, 1888; BGH 30. 11. 2004 – X ZR 133/03, NJW 2005, 422, 424; BGH 10. 6. 2009 – XII ZR 19/08, NJW 2009, 3229, 3230 Rz. 21. 21  BGH 3. 3. 1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 326 = NJW 1988, 1785, 1787; BGH 24. 1. 2001 – VII ARZ 1/01, BGHZ 149, 89, 99 = NJW 2002, 673, 675. Nach BGH 25. 2. 1998 – VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 132 = NJW 1998, 1640, 1644; BGH 18. 7. 2012 – VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121, 135 = NJW 2013, 291, 297 Rz. 52 soll es zwar im Regelfall auf die Versicherbarkeit des Schadensrisikos für die Angemessenheitsprüfung nicht ankommen, sie wird aber im konkreten Fall zugunsten der Wirksamkeit herangezogen. Die zur Stützung dieser Regel herangezogenen Entscheidungen BGH 29. 10. 1962 – II ZR 31/61, BGHZ 38, 183, 186 = NJW 1963, 99, 100 und BGH 19. 1. 1984 – VII ZR 220/82, BGHZ 89, 363, 369 = NJW 1984, 1350, 1351 geben diese nicht her, da es dort jeweils um grobfahrlässige Pflichtverletzungen ging, in ersterem Urteil heißt es vielmehr, dass die „Möglichkeit oder Üblichkeit einer versicherungsmäßigen Abdeckung des Schadens […] bei der Gültigkeit von Haftungsausschlüssen oder -begrenzungen von entscheidender Bedeutung sein kann“. 22  BGH 12. 6. 2001 – XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 82 = NJW 2001, 2635, 2637; BGH 29. 10. 2008 – VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227, 242 = NJW 2009, 575, 578 Rz. 38; BGH 7. 4. 2011 – VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729, 1730 Rz. 16. 23  BGH 12. 5. 1980 – VII ZR 166/79, BGHZ 77, 126, 132 = NJW 1980, 1953, 1954 (Folgen einer Tarifwahl offen gelassen; es ging um eine Haftungsbegrenzung in Reinigungs-AGB, dazu jüngst BGH 4. 7. 2013 – VII ZR 249/12, BGHZ 198, 23, 30 = NJW 2013, 2502, 2504 Rz. 27 f.: Hinweis auf Versicherungsmöglichkeit in AGB stellt gegenüber Verbrauchern keine ausreichenden Ausgleich dar); BGH 1. 7. 1987 – VIII ARZ 9/86, BGHZ 101, 253, 263 = NJW 1987, 2575, 2576 (Berücksichtigung der Mietzinskalkulation bei Angemessenheitsprüfung der Schönheitsreparaturpflicht); BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 820 Rz. 28 f. m. w. N. 24  BGH 24. 9. 1980 – VIII ZR 273/79, NJW 1981, 117, 118; BGH 10. 1. 1996 – XII ZR 271/94, NJW 1996, 988, 989; anders aber BGH 16. 11. 1992 – II ZR 184/91, BGHZ 120, 216, 226 = NJW 1993, 2442, 2444.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

28

Reform des Mietrechts im Jahr 2001 geringeres Gewicht beigemessen und eine Verlängerungsklausel im Mietvertrag gebilligt.25 Die formularmäßige Regelung darf nicht über das hinausgehen, was das jeweilige anerkennenswerte Interesse des Verwenders erfordert.26 Kann sein Interesse auch mit einer Regelung gewahrt werden, die den Vertragspartner weniger belastet, ist eine weitergehende unangemessen.27 Die formularmäßigen Pflichten und Sanktionen unterliegen einem „Übermaßverbot“.28 Die Klausel muss mithin erforderlich sein. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist, § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen.29 Die Klausel darf die Rechtslage nicht unzutreffend und missverständlich darstellen und so den Kunden von der Durchsetzung bestehender Rechte abhalten.30 Der Verwender darf die belastenden Folgen der Bestimmung nicht verschleiern.31 Die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel müssen so weit wie möglich bestimmt sein.32 Dabei kommt es auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durch-

25 

BGH 23. 6. 2010 – VIII ZR 230/09, NJW 2010, 3431, 3433 Rz. 25. 1. 2. 2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; BGH 29. 4. 2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958, 1960 Rz. 34; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 317; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 98, 162; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 105; vgl. auch BGH 8. 10. 2008 – XII ZR 84/06, BGHZ 178, 158, 164 = NJW 2008, 3772 Rz. 15. 27  In diese Richtung schon Schlosser/‌Coester-Waltjen/‌Graba § 9 Rn. 48. 28  BGH 1. 2. 2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1776; BGH 29. 4. 2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958, 1960 Rz. 34: jedenfalls dann, wenn die Regelung zu einer gravierenden Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses führt. 29  BGH 24. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 49 = NJW 1989, 222, 224; BGH 8. 10. 1997 – IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 = NJW 1998, 454, 456; BGH 26. 10. 2005 – VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 21 = NJW 2006, 996, 997 Rz. 23; BGH 9. 5. 2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187, 2188 Rz. 20. 30  BGH 23. 3. 1988 – VIII ZR 58/87, BGHZ 104, 82, 93 = NJW 1988, 1726, 1728; BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 220 = NJW 2001, 292, 296; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 24 = NJW-RR 2005, 1496, 1500; BGH 8. 11. 2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219, 220 Rz. 19. 31  BGH 24. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 50 f. = NJW 1989, 222, 224; BGH 5. 11. 1998 – III ZR 95/97, BGHZ 140, 25, 31 = NJW 1999, 635, 637; BGH 25. 7. 2012 – IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208, 227 = NJW 2012, 3023, 3028 Rz. 45. 32  BGH 5. 11. 2003 – VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598, 1600; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 16 = NJW-RR 2005, 1496, 1498; BGH 26. 9. 2007 – VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, 3635 Rz. 31. 26  BGH

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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schnittlichen Vertragspartners an,33 wobei die Anforderungen an den Verwender nicht überspannt werden dürfen.34 Die Darlegungs- und Beweislast spielt eine untergeordnete Rolle, da es sich bei der Abwägung um eine Rechtsfrage handelt, die dem Beweis nicht zugänglich ist.35 Die Tatsachen, aus denen sich eine unangemessene Benachteiligung ergibt, hat der Vertragspartner des Verwenders, der sich auf die Unwirksamkeit beruft, vorzutragen und zu beweisen.36 Der Verwender kann allerdings verpflichtet sein, die maßgeblichen Daten vorzutragen, wenn dem Vertragspartner der entsprechende Einblick fehlt.37 2.  Die Bedeutung des § 307 Abs. 2 BGB Ergänzt und konkretisiert wird die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB durch die Regelung des § 307 Abs. 2 BGB. Danach sind Klauseln, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren sind (Nr. 1) oder die die Erreichung des Vertragszwecks gefährden, indem sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, einschränken (Nr. 2), im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung. Dabei ist Nr. 1 grundsätzlich vorrangig vor Nr. 2.38 Dies gilt jedenfalls bei gesetzlich geregelten Vertragstypen.39 Die Bedeutung des § 307 Abs. 2 BGB und sein Verhältnis zu § 307 Abs. 1 BGB sind jedoch nicht ganz klar.40

33  BGH 24. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 49 = NJW 1989, 222, 224; BGH 26. 10. 2005 –VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 22 = NJW 2006, 996, 998 Rz. 24; BGH 9. 12. 2009 – XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299, 306 = NJW 2010, 671, 673 Rz. 22. 34  BGH 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115, 119 = NJW 1990, 2383, 2384; BGH 2. 2. 1999 – KZR 11/97, NJW 1999, 2671, 2676 (in BGHZ 140, 342 nicht abgedruckt). 35  Vgl. BGH 28. 2. 1985 – IX ZR 92/84, NJW 1985, 2585, 2587. 36  BGH 18. 5. 1983 – VIII ZR 83/82, NJW 1983, 1854, 1855; BGH 29. 5. 1991 – IV ZR 187/90, NJW 1991, 2763, 2764; BGH 6. 12. 2002 – V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 155 = NJW 2003, 1313, 1315. 37  BGH 6. 12. 2002 – V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 155 f. = NJW 2003, 1313, 1315. 38  Stoffels Rn. 501; T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 191 ff.; Schlosser/‌Coester-Waltjen/Graba § 9 AGBG Rn. 30. 39  Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/F ‌ uchs § 307 Rn. 197 ff.; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer §  307 Rn. 97: ohne dass eine zwingende Prüfungsreihenfolge bestünde; differenzierend Stau‌Coester dinger/ ‌Brandner/ (2006) § 307 Rn. 263 ff.; gegen jeden Vorrang Ulmer/ ‌Hensen, 9. Aufl., § 9 AGBG Rn. 130. 40  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1075 ff.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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a)  Umfang der Bezugnahme Zunächst wird teilweise angenommen, dass sich die konkretisierende Wirkung des § 307 Abs. 2 BGB nur auf die unangemessene Benachteiligung und nicht auch darauf, dass diese gegen Treu und Glauben verstößt, erstreckt.41 Richtigerweise wird man jedoch davon ausgehen müssen, dass sich der Abs. 2 auf den gesamten Tatbestand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB bezieht.42 Eine zusätzliche Prüfung des Merkmals „Treu und Glauben“ würde die Bedeutung der speziellen Tatbestände absenken und die Prüfung unnötig verkomplizieren, zumal neben der Feststellung der unangemessenen Benachteiligung, die nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB auf einer umfassenden Interessenabwägung beruht, für eine gesonderte Prüfung von Treu und Glauben kein Bedürfnis und praktisch kein sinnvoller Anwendungsbereich mehr besteht. Auch von der engeren Auffassung wird konzediert, dass ein Widerspruch zu Treu und Glauben im Allgemeinen besteht, wenn die Merkmale des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt sind.43 b)  Deutung als Beweislastregelung und Unwirksamkeitsvermutung Die Verwirrung über die Bedeutung des § 307 Abs. 2 BGB beruht vor allem darauf, dass die dogmatische Bedeutung der Worte „im Zweifel“ nicht geklärt ist.44 Diese Wendung findet sich häufig bei Auslegungsregeln, etwa in §§ 127 41 

Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 101. § 307 Rn. 194; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 221. 43  Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 101. 44  Der Referentenentwurf des AGBG-Gesetzes sah in § 6 Abs. 2 echte Beispiele vor, die stets zur Unwirksamkeit führen sollten: „Allgemeine Geschäftsbedingungen sind stets unwirksam, wenn 1. der Gerechtigkeitsgehalt allgemeiner oder besonderer gesetzlicher Regelungen, von denen abgewichen wird, wesentlich verletzt ist oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages oder aus seinem von der Verkehrsanschauung geprägten Leitbild ergeben, so eingeschränkt werden, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.“, DB Beilage 18/1974 S. 2, 10. Die Expertenkommission zur Gesamtrevision des Schweizer Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag hatte in ihrem Vorentwurf v. 31. 7. 2006 eine Regelung der AGB-Kontrolle vorgeschlagen, die auf diese Wendung verzichtet und ein echtes Beispiel darstellt. Art. 20a Abs. 2 OR-E: „Eine unangemessene Benachteiligung ist namentlich dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung, von der zu Lasten des Vertragspartners abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.“ (Hervorhebung hinzugefügt), abrufbar unter (abgerufen am 1. 2. 2018), auch Fuhrer, Totalrevision des Versicherungsvertragsgesetzes – Synoptische Darstellung, 2011. Die Vernehmlassungsvorlage v. 21. 1. 2009 verzichtete allerdings auf diese Regelung, weil sie eine grundsätzliche Frage betreffe, die nicht im Rahmen der Revision des Versicherungsvertragsrechts behandelt werden sollte, auch wenn die Regelung begrüßenswert sei, s. Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage v. 24. 2. 2009, S. 102, abrufbar unter (abgerufen am 1. 2. 2018). Eine Inhaltskontrolle sieht nun der neugefasste Art. 8 des Schweizer Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vor, der seit dem 1. 7. 2012 in Kraft ist (Amtliche Sammlung 2011, Nr. 46 v. 15. 11. 2011, S. 4909): „Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.“ Dazu auch Ehle/Brunschweiler RIW 2012, 262, 267 ff. 45  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 37 f.; Stoffels Rn. 498; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 222; MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 63; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 237; aA Löwe/von Westphalen/‌Trinkner, 1. Aufl., § 9 AGBG Rn. 20; anders auch Wolf/‌Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 100; vgl. auch Schmidt-Salzer NJW 1977, 129, 139 f., der von einer Darlegungs- und Beweislastregelung ausgeht, die aber überflüssig oder wirkungslos sei. 46 Statt vieler MünchKommZPO/Prütting § 286 Rn. 96 f.; Zöller/Greger ZPO Vor § 284 Rn. 18. 47 MünchKommZPO/Prütting § 286 Rn. 96; Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 3 Rn. 3. 48 AA Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 100. 49  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 38 m. w. N.; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 237; Ulmer/Brandner/Hensen/ Fuchs § 307 Rn. 195; Schlosser/Coester-Waltjen/Graba § 9 AGBG Rn. 60. 50 Etwa BGH 23. 11. 2006 – X ZR 16/05, NJW-RR 2007, 1124, 1127 Rz. 29; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 45; BGH 4. 7. 2017 – XI ZR 562/15, NJW 2017, 2986, 2989 Rz. 40 f.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 96 ff.; Soergel/ Stein, 12. Aufl., § 9 AGBG Rn. 31; Erman/Roloff § 307 Rn. 1. Der Entwurf eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen der CDU/CSU-Fraktion enthielt in § 7 Abs. 2 ausdrücklich eine Vermutung, BT-Drucks. 7/3200 S. 3. 51  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 39 ff; Stoffels Rn. 498; Ulmer/Brandner/‌Hensen/F ‌ uchs § 307 Rn. 195; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 222;

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

tatsächlichen Umstands gerichtet, hier geht es jedoch um eine Rechtsfolge.52 Aber auch bei einer Rechtsvermutung wird nur das Bestehen eines Rechts oder Rechtsverhältnisses vermutet,53 sie bezieht sich nicht auf Rechtsfolgen. Rechtsfolgen werden nicht vermutet, sondern zwingend bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen angeordnet.54 c)  Deutung als Regelbeispiel oder Argumentationslastregel Überwiegend wird § 307 Abs. 2 BGB daher als Regelbeispiel für eine unangemessene Benachteiligung angesehen.55 Die Worte „im Zweifel“ seien als „in der Regel“ zu verstehen. Wenn die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt seien, sei dies ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung, die nur ausnahmsweise entfalle, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung etwas anderes ergebe. In diese Gesamtwürdigung müsse der Richter nur eintreten, wenn im Einzelfall entgegenstehende Anhaltspunkte vorlägen.56 Diese Gesamtabwägung soll dann anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB erfolgen.57 Im Ergebnis ähnlich ist die Deutung der Regelung als Umkehrung der Argumentationslast.58 Die Argumentationslast betrifft Unklarheiten bei der rechtlichen Bewertung eines Sachverhaltes und dabei die Frage, welche Entscheidung ohne besondere Argumente für die eine oder andere Seite getroffen werden muss.59 Liegen die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB vor, müssen bei der von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 238; Münch‌Wurmnest § 307 Rn. 63. Komm/ 52  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 39. 53 Thomas/Putzo/Reichold ZPO § 292 Rn. 2; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 226. 54  Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 228; T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 40. 55  BGH 6. 12. 2002 – V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 153 = NJW 2003, 1313, 1314; vgl. auch die Formulierung in BGH 8. 10. 2008 – XII ZR 84/06, BGHZ 178, 158, 162 f. = NJW 2008, 3772 Rz. 12: in der Regel unangemessen; grundlegend T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 46 ff.; ferner von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 120 f., 236; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn. 193; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/‌Berger § 307 Rn. 18; Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 28; s. auch BTDrucks. 7/3919 S. 22. Im unveröffentlichten zweiten Referentenentwurf des AGB-Gesetzes sei ‌Graba die Formulierung „in der Regel“ benutzt worden, so Schlosser/‌Coester-­Waltjen/ § 9 AGBG Rn. 5, vgl. auch Rn. 42. 56  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 49 f.; von HoyningenHuene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 239. 57  Vgl. BGH 8. 10. 1987 – VII ZR 185/86, BGHZ 102, 41, 50 = NJW 1988, 258, 259; BGH 25. 6. 1991 – XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 43 f. = NJW 1991, 2414, 2415. 58 So Krebs AcP 195 (1995), 171, 181; Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1079 ff. 59  Krebs AcP 195 (1995), 171, 173, 176.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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Gesamtabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB deutlich überwiegende Gründe für die Wirksamkeit der Klausel sprechen, soll sie nicht verworfen werden.60 Wird die Klausel dagegen nur an § 307 Abs. 1 BGB gemessen, weil die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind, müssen die Argumente gegen die Wirksamkeit überwiegen.61 Sind die Merkmale des § 307 Abs. 2 BGB gegeben, führt dies also grundsätzlich zur Unwirksamkeit, wenn keine anderen Anhaltspunkte bestehen. Der Begriff „Argumentationslast“ bedeutet freilich nicht, dass es für die Argumente auf den Parteivortrag ankommt, sondern der Richter muss die Rechtslage selbst klären.62 d)  Deutung als abschließende Spezialtatbestände Eine andere Auffassung sieht in § 307 Abs. 2 BGB vorrangige eigenständige Tatbestände, die den Rückgriff auf eine Abwägung nach der Generalklausel entbehrlich machen.63 Es bedürfe keiner Gesamtinteressenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB, da diese angesichts der in § 307 Abs. 2 BGB enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe („wesentlich“, „zu vereinbaren“, „Vertragszweck gefährdet“) schon in dessen Rahmen stattfinden könne.64 Die dort gegebenen Wertungsspielräume machten einen Rückgriff auf die Generalklausel entbehrlich, da alle Gesichtspunkte, die für die Wirksamkeit der Klausel sprechen, schon dort berücksichtigt werden könnten.65 Die Wendung „im Zweifel“ soll danach überflüssig sein, da die Tatbestände des § 307 Abs. 2 BGB in sich abgeschlossen seien und eine endgültige Entscheidung ermöglichten.66 Dagegen kann man aber einwenden, dass § 307 Abs. 2 BGB wenig zur Konkretisierung der Inhaltskontrolle beitragen kann, wenn letztlich dieselbe Gesamtabwägung wie bei § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmen ist, womit die Regelung im Grunde überflüssig wäre.67 Sie soll aber die Prüfung auf bestimmte Aspekte, nämlich den Gerechtigkeitsgehalt des dispositiven Rechts und die Natur des Vertrages, konzentrieren und die Abwägung entlasten.68 Gegen die Ansicht spricht auch, dass sie den Worten „im 60 

Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1079. Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1079. 62  Krebs AcP 195 (1995), 171, 208; Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1079 f. 63 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 226; Stoffels Rn. 500. 64 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 227; Stoffels Rn. 500. 65 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 226 f. 66 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 226; Stoffels Rn. 500; vgl auch Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, Rn. F 46: eine Zweifelsregelung sei sachlich nicht gerechtfertigt. 67  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1076; vgl. T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 131 f. 68 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 195; vgl. auch Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 220 f. 61 

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

Zweifel“ jegliche Bedeutung nimmt.69 Eine solche Korrektur des Gesetzeswortlauts steht dem Rechtsanwender aber grundsätzlich nicht zu. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte eine Klausel nicht stets unwirksam sein, wenn ein Fall des § 307 Abs. 2 BGB vorliegt.70 e)  Folgerungen Die praktischen Unterschiede der verschiedenen Auffassungen sind gering. Es besteht Einigkeit, dass eine umfassende Interessenabwägung, die die tatsächlichen Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps beachtet, stattfinden kann und muss, wenn solche Besonderheiten vorliegen. Ob man dies nun im Rahmen der Wertungsbegriffe des § 307 Abs. 2 BGB (Nr. 1: „wesentliche Grundgedanken“, „nicht zu vereinbaren“; Nr. 2: „wesentlichen Rechte“, Vertragszweckgefährdung) oder bei einer Gesamtabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB vornimmt, ist eine gesetzessystematische Frage ohne besondere praktische Relevanz,71 zumal sich die einzelnen Tatbestände der Inhaltskontrolle überlappen72. Der BGH benutzt einen zweistufigen Aufbau, bei dem sich an die Prüfung des § 307 Abs. 2 BGB noch eine Gesamtwürdigung nach § 307 Abs. 1 BGB anschließt, die das vorher gefundene Ergebnis korrigieren kann.73 Es entspricht der Gesetzessystematik, in einem ersten Schritt nur die Vereinbarkeit einer Klausel mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung losgelöst von tatsächlichen Besonderheiten der konkreten Vertragssituation zu betrachten und diese Besonderheiten dann auf einer zweiten Stufe bei einer umfassenden Abwägung zu berücksichtigen.74 Die Bezugnahme auf die unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 1 BGB und die Formulierung „im Zweifel“ zeigen, dass § 307 Abs. 2 BGB keine abgeschlossenen Tatbestände bilden.75 Es ist aber wenig sinnvoll, zwischen der Widerlegung der Regelwertung und der umfassenden Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zu trennen.76 69  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 132; Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1076; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn. 196; dies konzediert auch Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 226. 70  Vgl. BT-Drucks. 7/3919 S. 23 zu § 8 Abs. 2 des Entwurfs des AGB-Gesetzes. 71  Vgl. Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 226. 72 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 225. 73  BGH 1. 12. 1981 – KZR 37/80, BGHZ 82, 238, 240 f. = NJW 1982, 644, 645 f.; BGH 25. 6. 1991 – XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 43 f. = NJW 1991, 2414, 2415 (im konkreten Fall keine Korrektur des Ergebnisses nach § 9 Abs. 1 AGBG (= § 307 Abs. 1 BGB)); BGH 28. 1. 2003 – XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 349 f. = NJW 2003, 1447 (Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB offengelassen). 74 Vgl. T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 65 f., 134 f.; dagegen Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 225. 75 Vgl. Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1076; dagegen Staudinger/‌ Coester (2006) § 307 Rn. 226; Stoffels Rn. 500.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

35

Es erscheint nicht möglich, dass eine besondere Interessenlage zwar die Regelwertung widerlegt, aber dann die Abwägung zulasten des Verwenders ausgeht. 76

Es ist festzuhalten, dass die Unvereinbarkeit mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung die Unangemessenheit indiziert und die Wirksamkeit der Klausel nur bei zusätzlichen besonderen Umständen angenommen werden kann. Man kann freilich bezweifeln, ob eine Vereinfachungsfunktion, durch Konzentration auf bestimmte Gesichtspunkte auf eine umfassende Interessenabwägung zu verzichten und so die Bewertung zu erleichtern,77 in der Praxis immer erreicht werden kann.78 So hat der BGH gelegentlich auch dann, wenn er einen Tatbestand des § 307 Abs. 2 BGB für erfüllt hielt, eine Interessenabwägung unmittelbar nach § 307 Abs. 1 BGB durchgeführt,79 oder beide Absätze nebeneinander prüft80. Auch kommt es in der Rechtsprechung vor, dass nicht zwischen Abs. 1 und Abs. 2 unterschieden, sondern nur pauschal § 307 BGB81 genannt wird.82 Es wurde auch eine Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB verworfen, aber innerhalb der Prüfung auf eine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken abgestellt, ohne § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu zitieren.83 Ein anderes Beispiel ist eine Entscheidung, in der der BGH zunächst auf die Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eingeht, ohne klares Ergebnis das Vorliegen solcher Grundgedanken wohl verneint, die Wirksamkeit anhand einer Abwägung der beteiligten Interessen bejaht und zuletzt eine Vertragszweckgefährdung verneint.84 Schließlich erscheint manchmal in Fällen, in denen die Rechtsprechung nur auf § 307 Abs. 1 BGB abstellt, auch ein spezieller Tatbestand des Abs. 2 nicht fernliegend.85 Der Rechtsprechung wird daher auch eine „gewisse 76  So aber T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 51 f., 136 f.; wohl auch von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 239. 77  Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 195; ferner T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 46, 49 f. Krit. zur von T. Becker angenommenen „beschränkten Begründungspflicht“ Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1080 Fn. 21. 78 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 196. 79  Vgl. BGH 1. 2. 2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 45. 80  Vgl. BGH 20. 3. 2013 – VIII ZR 168/12, NJW 2013, 1526 Rz. 18 f. 81  Etwa BGH 20. 10. 2004 – VIII ZR 378/03, NJW 2005, 425. 82  Krit. Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 84; Stoffels Rn. 496; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 132 jeweils mit Nachweisen. 83  BGH 29. 4. 2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958 Rz. 18 und 29. 84  BGH 9. 6. 2010 – XII ZR 171/08, NJW 2010, 3708. 85  Vgl. etwa BGH 30. 11. 2004 – X ZR 133/03, NJW 2005, 422, in dem Fall hätte man die Freizeichnungsklausel auch an § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB messen können. Kritik auch bei Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 84 m. w. N.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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Beliebigkeit“ vorgeworfen.86 Insgesamt kann dieses pragmatische Vorgehen der Rechtsprechung aber nicht verwundern, weil § 307 Abs. 2 BGB seinerseits wenig konkret ist, sondern vielmehr unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Eine einfache Subsumtion ist damit nicht ohne Weiteres möglich, sondern setzt vielmehr eine wertende Betrachtung durch den Rechtsanwender voraus. Somit vermag dieser Absatz die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB kaum zu konkretisieren, ihr hauptsächlicher Vorteil besteht darin, durch die Betonung der „gesetzlichen Regelung“ und der „Natur des Vertrags“ den Blick auf die maßgeblichen Wertungskriterien zu richten.87 Wird ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB nicht festgestellt, ist also kein Regelbeispiel erfüllt, so bleibt noch die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB, die aufgrund eigenständiger Bewertung zur Unwirksamkeit führen kann.88 Da bereits bei der Prüfung nach § 307 Abs. 2 BGB eine Wertung erforderlich ist, wird diese Betrachtung häufig zu demselben Ergebnis führen oder eine ausdrückliche das Regelbeispiel verneinende Prüfung des Regelbeispiels entfällt, wenn die Klausel ohnehin aufgrund der Generalklausel unwirksam ist. Bei § 307 Abs. 2 BGB spielt die Darlegungs- und Beweislast ebenfalls nur eine geringe Rolle. Die Unvereinbarkeit mit den gesetzlichen Grundgedanken ist vor allem eine Rechtsfrage. Soweit sie sich aus tatsächlichen Umständen ergibt, obliegt es dem Vertragspartner, diese darzulegen. Sache des Verwenders ist es, die besonderen Umstände darzulegen und zu beweisen, die die Indizwirkung des § 307 Abs. 2 BGB entkräften können.89 Er muss dann konkret seine Belange, die die Benachteiligung des Vertragspartners rechtfertigen, darlegen.90 3.  Die Merkmale des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Die Vorschrift des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB knüpft an die Rechtsprechung vor Erlass des AGB-Gesetz an.91 Bereits Ludwig Raiser entnahm dem dispositiven Recht immanente Grenzen der zulässigen Abweichung durch AGB, die umso en-

86 Hk-BGB/Schulte-Nölke

§ 307 Rn. 10. Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 193. 88  Vgl. etwa BGH 12. 2. 2009 – III ZR 179/08, NJW 2009, 1334. 89  BT-Drucks. 7/3919 S. 23; BGH 20. 6. 1984 – VIII ZR 137/83, NJW 1985, 914, 916; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/F ‌ uchs Vor § 307 Rn. 109; Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 9; im Ergebnis auch Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 228. 90  Vgl. BGH 5. 7. 2005 – X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922 f. (in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). 91  BT-Drucks. 7/3919 S. 23 zu § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Regierungsentwurfs des AGBG, der § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Wesentlichen entspricht; T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 74 m. w. N. 87 

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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ger seien, je höher der Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen Norm sei.92 Diesen Gedanken hat dann die Rechtsprechung aufgegriffen. Bei Normen, die nicht auf reinen Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern auf einem Gebot der Gerechtigkeit beruhen, sei bei höherem Gerechtigkeitsgehalt der Norm ein strengerer Maßstab an die Vereinbarkeit der Abweichung mit den Geboten von Treu und Glauben anzulegen.93 Weiterhin hatte der BGH ausgesprochen, dass formularmäßige Regelungen, die dem gesetzlichen Leitbild klar widersprechen, unwirksam sind.94 Diese Überlegungen finden ihre Fortsetzung in dem Erfordernis der Vereinbarkeit mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Zunächst ist festzuhalten, dass nicht jede Abweichung vom dispositiven Recht ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung ist, sondern nur eine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Damit ist eine zweifache Einschränkung verbunden. Es geht nur um die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung als deren Kern und nicht um das dispositive Recht als Ganzes und die Klausel muss von diesen Grundgedanken nicht nur abweichen, sondern darf mit ihnen nicht vereinbar sein, die Abweichung muss also erheblich sein. Die Regelung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dient dazu, die Generalklausel zu entlasten, indem das Augenmerk auf bestimmte Kriterien gelenkt wird.95 Zwar ist immer noch eine Abwägung erforderlich, diese ist aber zunächst – vorbehaltlich der Widerlegung der Regelwertung – beschränkt auf die in Nr. 1 angesprochenen Gesichtspunkte.96 Dadurch wird das Augenmerk auf die gesetzliche Regelung gelenkt. Daher sollte auch die Abwägung nur vom Normalfall, den auch der Gesetzgeber im Blick hatte, ausgehen und Besonderheiten, die nach der Art des jeweiligen Geschäfts typisch sind, wie etwa im Gebrauchtwarenhandel, zunächst ausblenden. Diese sind erst bei der abschließenden Gesamtabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zu beachten. Wegen des abstrakt-generellen Maßstabs der AGB-Kontrolle97 kommt es auf die Besonderheiten des Einzelfalls ohnehin nicht an. Es geht also darum, ob bei abstrakter Betrachtung eines gesetzlich geregelten Vertragstyps eine formularmäßige Regelung noch mit den gesetzgeberischen Wertentscheidungen vereinbar ist.

92 

L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 295 f. BGH 17. 2. 1964 – II ZR 98/62, BGHZ 41, 151, 154 = NJW 1964, 1123; BGH 4. 6. 1970 – VII ZR 187/68, BGHZ 54, 106, 109 f. = NJW 1970, 1596, 1598. 94  BGH 4. 11. 1964 – VIII ZR 46/63, NJW 1965, 246; BGH 22. 2. 1967 – VIII ZR 215/64, NJW 1967, 1225, 1226; BGH 28. 2. 1973 – IV ZR 34/71, BGHZ 60, 243, 245 = NJW 1973, 990 (jeweils zum Maklerrecht). 95  Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn. 193. 96  Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn. 195. 97  Statt vieler Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 8; Stoffels Rn. 473. 93 

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

Für die Prüfung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bieten sich drei Schritte an.98 Zuerst ist der Grad der Abweichung von der gesetzlichen Regelung festzustellen. Dies geschieht durch einen Vergleich zwischen der gesetzlichen Lage mit der durch die formularmäßige Regelung geschaffenen Rechtslage. In einem zweiten Schritt sind dann die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu ermitteln. Dabei kommt es vor allem darauf an, den Gerechtigkeitsgehalt der verdrängten Norm zu bestimmen. Zuletzt ist dann die Vereinbarkeit der Abweichung mit diesen Grundgedanken zu prüfen. Dies geschieht durch eine Wertung, die den Grad der Abweichung mit dem Gerechtigkeitsgehalt der gesetzlichen Regelung in Beziehung setzt. a)  Abweichung von der gesetzlichen Regelung Die Abweichung von der gesetzlichen Regelung ist schon Voraussetzung der Kontrollfähigkeit, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Dadurch wird die Feststellung der Abweichung für die Prüfung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB aber nicht entbehrlich.99 An dieser Stelle geht es darum, das Ausmaß der Abweichung zu bestimmen. Wie weit sich die durch die Klausel geschaffene Rechtslage von der Gesetzeslage entfernt, ist entscheidend für die Feststellung der Unvereinbarkeit. Je größer dieser Abstand ist, desto eher wird die Klausel mit den wesentlichen Grundgedanken nicht zu vereinbaren sein.100 Die Abweichung wird durch einen Rechtslagenvergleich ermittelt. Es wird die gesetzliche Regelung mit der Rechtslage verglichen, die durch die Klausel geschaffen wird. Der so ermittelte Unterschied bildet dann die Grundlage für die weitere Prüfung. b)  Wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung aa)  Gesetzliche Regelung Bei der Prüfung, ob wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vorliegen, ist zunächst umstritten, was unter „gesetzlicher Regelung“ zu verstehen ist. Dabei geht es vor allem darum, inwieweit neben dem geschriebenen Recht auch ungeschriebene Rechtssätze heranzuziehen sind. Dabei ist zunächst zu beachten, dass gemäß Art. 2 EGBGB „Gesetz“ jede Rechtsnorm ist, so dass ohne Weiteres auch Gewohnheitsrecht zur gesetzlichen Regelung zu zählen ist.101 98  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 136; mit anderer Reihenfolge Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/‌Berger § 307 Rn. 20. 99  So aber wohl Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 228, der aber auch die Bedeutung des Ausmaßes der Abweichung anerkennt, Rn. 229. Ein Unterschied in der Sache liegt darin nicht. 100  Vgl. Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 229. 101 Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 29; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 231.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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Problematischer ist, inwieweit auch allgemeine Rechtsgrundsätze und Richterrecht unter den Begriff fallen. Dies wird von der Rechtsprechung102 und herrschenden Meinung103 bejaht. Auch der Gesetzgeber wollte an die Leitbildfunktion der „geschriebenen und ungeschriebenen Normen des dispositiven Rechts“ anknüpfen.104 Demgegenüber verlangen andere, dass unter der gesetzlichen Regelung nur solche Prinzipien verstanden werden könnten, die eine rechtssatzförmige Struktur haben, also in Tatbestand und Rechtsfolge gegliedert sind oder so formuliert werden könnten.105 Es müsse sich um subsumtionsfähige Regeln handeln.106 Auch müssten sich diese Rechtsgrundsätze zuverlässig in einem gesicherten methodischen Verfahren aus dem positiven Recht entwickeln lassen.107 Dem ist zuzugeben, dass eine möglichst konkrete Formulierung des Rechts­ prinzips, zu dem eine Klausel in Widerspruch steht, anzustreben ist, um die gegensätzlichen Positionen herauszuarbeiten und die Abweichung bewerten zu können. Auch ist bei ungeschriebenen Grundsätzen fraglich, inwieweit es sich dabei wirklich um einen tragenden Grundsatz handelt, der auch aus Sicht des Gesetzgebers das Gerechtigkeitsgebot verwirklicht. Andererseits stellen gerade ungeschriebene Grundsätze häufig besonders fundamentale Prinzipien dar, die als vermeintliche Selbstverständlichkeit nicht ausdrücklich formuliert werden. Gerade solche grundlegenden Prinzipien sind aber in besonderer Weise geeignet, als „Grundgedanken“ aufgefasst zu werden. Dem Begriff des Grundgedanken ist schon eine Nähe zu allgemeinen Grundsätzen und Prinzipien immanent, so dass auch solche Grundgedanken Leitbildfunktion entfalten können. Vielfach lassen sich Grundsätze auch leicht im positiven Recht nachweisen, etwa das Verschuldensprinzip als allgemeiner Grundsatz des Haftungsrechts,108 das sich in § 280

102  BGH 28. 4. 1983 – KZR 37/80, BGHZ 82, 238, 240 = NJW 1982, 644, 645; BGH 10. 12. 1992 – I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18 = NJW 1993, 721, 722; BGH 25. 2. 1998 – VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 126 = NJW 1998, 1640, 1642 m. w. N.; BGH 18. 7. 2012 – VIII ZR 337/11, NJW 2013, 291, 294 Rz. 28 (in BGHZ 194, 121 nicht abgedruckt). 103 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 234 ff.; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer §  307 Rn. 108, 112; Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 29; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 9 AGBG Rn. 137; einschränkend Ulmer/Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 212 ff. 104  BT-Drucks. 7/3919 S. 23, im Entwurf hieß es noch „wesentliche Grundsätze der gesetzlichen Regelung“. 105  von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 250; Stoffels Rn. 512. 106  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 89; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 250. 107  Stoffels Rn. 511. 108 BGH 25. 6. 1991 – XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42 = NJW 1991, 2414, 2415; BGH 5. 10. 2005 – VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 210 f. = NJW 2006, 47, 49 Rz. 30; Ul-

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

Abs. 1 S. 2 BGB und § 823 BGB (und dort besonders deutlich in § 823 Abs. 2 S. 2 BGB) niedergeschlagen hat.109 Die Frage nach der Maßgeblichkeit allgemeiner Rechtsgrundsätze spielt hier allerdings eine zu vernachlässigende Rolle, da es hier um die Abweichung von den durch die Schuldrechtsreform geänderten Vorschriften des Rücktrittsrechts geht. Es geht also um die Abweichung vom gesetzten Recht, es besteht eine gesetzliche Regelung. bb)  Wesentliche Grundgedanken (1) Gerechtigkeitsgebot und Zweckmäßigkeit Wichtiger ist die Frage, wie die „wesentlichen Grundgedanken“ zu bestimmen sind. Die Rechtsprechung fragt danach, ob eine Regelung auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht oder eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots ist.110 Nur Normen, die der Verwirklichung des Gerechtigkeitsgebots dienten, könnten „wesentliche Grundgedanken“ sein. Diese Unterscheidung wird in der Literatur abgelehnt.111 Sie sei nicht durchführbar, da Normen ohne Gerechtigkeitsgehalt nicht zu finden seien.112 Auch der BGH habe Normen, die auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, noch nicht gefunden.113 Die Vorschriften des dispositiven Vertragsrechts dienen vor allem dem gerechten Interessenausgleich und damit der Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit, so dass es schwer fällt, eine Regelung zu finden, die davon losgelöst nur zweckmäßig ist. Bereits die Feststellung, was eigentlich eine „zweckmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn 214; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Klauseln H 4. 109 Vgl. Stoffels Rn. 513. 110  St. Rspr., BGH 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 240 = NJW 1991, 1886, 1887; BGH 1. 4. 1992 – XII ZR 100/91, NJW 1992, 1761; BGH 9. 5. 1996 – III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 40; BGH 8. 11. 2017 – VIII ZR 13/17, NJW 2017, 3707, 3708 Rz.  22; dies knüpft an die Rspr. vor Inkrafttreten des AGBG an, etwa BGH 17. 2. 1964 – II ZR 98/62, BGHZ 41, 151, 154 = NJW 1964, 1123; BGH 8. 11. 1974 – V ZR 36/73, BGHZ 63, 238, 239 = NJW 1975, 165, 166; BGH 21. 12. 1983 – VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 211 = NJW 1984, 1182. 111  Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 117; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 222; Stoffels Rn. 503; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 242 f.; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 249; Soergel/Stein, 12. Aufl., § 9 AGBG Rn. 35. 112  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 122 f.; Stoffels Rn. 503; ferner Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 9 AGBG Rn. 132; skeptisch auch Staudinger/ ‌Coester (2006) § 307 Rn. 249: denkbar, aber praktisch nicht bekannt. 113  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 122; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 243; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 249.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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mäßige“ Norm ist, bereitet Schwierigkeiten, weil dieser Begriff impliziert, dass die Regelung besonders gut ihren Zweck erfüllt. Wenn nun aber der Gesetzgeber mit jeder privatrechtlichen Regelung einen gerechten Interessenausgleich bezweckt,114 dann ist der Zweck einer Norm die Verwirklichung der Gerechtigkeit. Zweckmäßigkeit und Verwirklichung des Gerechtigkeitsgebots fallen dann zusammen,115 so dass sich die Abgrenzung des BGH als nichtssagend erweist. Man muss die Formel des BGH daher eher dahin verstehen, dass es darauf ankommt, ob eine Regelung sich möglichst leicht in das bestehende Normgefüge einpasst oder ob der Gesetzgeber eine allgemeine generalisierende Regelung unter Verzicht auf Ausnahmevorschriften gewählt hat. Solche Regelungen, bei denen der Gesetzgeber gerade nicht im Einzelnen die widerstreitenden Interessen bewertet, sondern aus seiner Sicht eine möglichst einfache Regelung gewählt hat, wird man als zweckmäßig ansehen können. Als Zweckmäßigkeitserwägungen werden etwa die Praktikabilität, die ökonomische Effizienz oder der generalpräventive Charakter einer Vorschrift genannt.116 Die Praktikabilität einer Regelung für die Parteien hat aber durchaus auch einen Gerechtigkeitsbezug.117 Ist eine Partei mit der Anwendung einer Regelung überfordert und kann sie daher ihre Rechte nicht geltend machen, führt dies zu ungerechten Ergebnissen. Dies hat den Gesetzgeber beispielsweise zur Abschaffung der Ablehnungsandrohung in § 326 BGB a. F. bewogen.118 Die Effizienz einer Regelung wird bei der AGB-Kontrolle bereits berücksichtigt, wenn auf die Gesichtspunkte der Risikobeherrschung und des besseren Versicherungsschutzes abgestellt wird.119 (2) Ansätze im Schrifttum Um diese Schwierigkeiten zu vermeiden, werden im Schrifttum andere Ansätze vorgeschlagen, um die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu bestimmen.

114 Vgl. Canaris AcP 200 (2000), 273, 285; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 35; Larenz/‌Wolf, AT, 8. Aufl., § 33 Rn. 19; T. Becker, Die Auslegung des § 9 AGB-Gesetz, S. 122 f. 115  Aus ökonomischer Sicht H.-B. Schäfer/‌Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 13. 3. 2., S. 456. 116  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1082. 117  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1094. 118  Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 185, 139, dort wird die bisherige Regelung als „unzweckmäßig“ bezeichnet, s. auch unten D. II. 2. a) S. 170. 119  Vgl. MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 45 ff.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

So sei danach zu fragen, ob die abbedungene Norm einem wesentlichen Schutzbedürfnis des Vertragspartners diene.120 Damit wird das Problem aber nur verlagert.121 Es stellt sich dann die Frage, wie dieses „wesentliche Schutzbedürfnis“ zu bestimmen ist. Die abbedungene Norm wird immer eine sein, die dem Schutz des Vertragspartners dient, anderenfalls hätte der Verwender keinen Grund, von ihr abzuweichen. Da die Klauselkontrolle sich an der Wertung des Gesetzgebers zu orientieren hat und der Rechtsanwender nicht einfach sein Gerechtigkeitsempfinden zugrunde legen darf,122 wird man nicht umhin können, auch nach dieser Definition zu untersuchen, ob der Gesetzgeber mit der abbedungenen Regelung das Gerechtigkeitsgebot verwirklichen wollte. Nichts anderes ist es, wenn man darauf abstellt, ob „wesentliche Ordnungsvorschriften des geltenden Rechts“123 in der abbedungenen Vorschrift verkörpert sind, denn als solche Ordnungsvorschriften wird man gerade die Vorschriften mit hohem Gerechtigkeitsgehalt ansehen können. Andere stellen darauf ab, ob der Kern- oder Randbereich der Gesetzesregelung betroffen sei. Der Gerechtigkeitskern sei nicht abdingbar, dagegen sei der Randbereich der gesetzlichen Regelung dispositiv.124 Dies ist insofern naheliegend, als der Begriff „Grundgedanke“ andeutet, dass nicht eine Regelung in Gänze erfasst wird, sondern nur besonders wichtige, grundlegende Erwägungen. Auch das Attribut „wesentlich“ zeigt dies. Wesentlich sind die zentralen Aspekte einer Norm, also gerade der Kern.125 Allerdings muss dann der Kern des dispositiven Rechts bestimmt werden, was nicht einfach erscheint. Man könnte etwa beim gesetzlichen Rücktrittsrecht das Rücktrittsrecht als solches (§ 323 Abs. 1 BGB) dem Kern zuordnen und die Modalitäten seiner Ausübung (§§ 346 ff. BGB) den Randbestimmungen. Das würde sich aber als recht grobes Raster erweisen und den Anwendungsbereich des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu sehr verengen. Zumal man auch innerhalb einer Norm noch differenzieren und trefflich darüber streiten kann, ob der Kernbereich betroffen ist. Die Fest120  von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 262; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 9 AGBG Rn. 133; auch Soergel/Stein, 12. Aufl., § 9 AGBG Rn. 35; ähnlich Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer § 307 Rn. 115: Vorschriften, die unmittelbar Interessen des Vertragspartners schützen. 121  Stoffels Rn. 503; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 222. 122  Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 281. 123 Ulmer/Brandner/Hensen, 9. Aufl., § 9 AGBG Rn. 133. 124  Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 125; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 247; auch von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 262; Schlos‌Graba § 9 AGBG Rn. 25. ser/Coester-Waltjen/ 125 Vgl. von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 262. ‌Coester Dagegen halten Staudinger/ (2006) § 307 Rn. 247; T. Becker, Die Auslegungen des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 128; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, Rn. F 42 den Ausdruck „wesentlich“ neben „Grundgedanken“ für tautologisch.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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stellung, was zum Kern zu zählen ist, muss als Wertungsfrage ebenfalls von den Vorstellungen des Gesetzgebers ausgehen und das Gewicht, das der Gesetzgeber einer Regelung beimisst, ermitteln. Ebenfalls für sich wenig aussagekräftig ist die Formulierung, dass der Sinn und Zweck des dispositiven Rechts und die in ihm getroffene Wertentscheidung heranzuziehen seien.126 Hierbei habe die Vertragsgerechtigkeit und insbesondere die Verteilung der Vertragsrisiken sowie der Rechte und Pflichten der Parteien besondere Bedeutung.127 Diese Aspekte spielen ohne Frage eine Rolle bei der Frage, ob und inwieweit eine Abweichung durch AGB zulässig ist. Bei der Bestimmung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen können sie insoweit helfen, als man mittels dieser Gesichtspunkte maßgeblich die gesetzgeberische Gewichtung der gegenläufigen Interessen feststellen und verdeutlichen kann und man auf diesem Weg den Gerechtigkeitsgehalt der gesetzlichen Regelung bestimmen kann. Letztlich ist die Frage nach dem Sinn und Zweck einer Norm und der in ihr getroffenen Wertentscheidung nichts anderes als die Feststellung, ob und in welchem Ausmaß der Gesetzgeber mit der Regelung das Gerechtigkeitsgebot verwirklichen wollte. Was wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sind, lässt sich damit noch nicht ohne Weiteres bestimmen. Die in der Literatur vorgeschlagenen Formeln können ebenfalls keine scharfe Abgrenzung leisten. In der Sache stimmt die Abgrenzung praktisch mit dem Ansatz der Rechtsprechung überein.128 Allen Formeln ist gemeinsam, dass es letztlich darum geht, die Vertragsgerechtigkeit, die der Gesetzgeber durch die Verteilung von Rechten und Pflichten angestrebt hat, auszuloten und das mehr oder minder hohe Gewicht, das der Gesetzgeber dabei einzelnen Regelungen zugemessen hat, zu bestimmen. Dabei können die im Schrifttum vorgeschlagenen Formeln eine Hilfestellung leisten, aber nicht zu einer präziseren Bestimmung der Eingriffsschwelle führen.129 Ein weiterer Vorschlag geht dahin, jede Norm, die einem berechtigten Interesse des Vertragspartners zu dienen bestimmt ist, als leitbildfähig anzusehen, womit wenigstens eine grobe Filterwirkung erreicht werden könne.130 Allerdings 126 So von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 259; Soergel/Stein, 12. Aufl., § 9 AGBG Rn. 35; vgl. auch T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 127. 127 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 248; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 259; T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 127. 128 Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 30; Erman/Roloff § 307 Rn. 24. 129  So aber Schubel JZ 2001, 1113, 1114 f. 130 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 223; vgl. auch Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer § 307 Rn. 116.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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dürfte das praktisch bei jeder abbedungenen Regelung der Fall sein, da der Verwender nur von dem Vertragspartner günstigen Regeln abweichen wird. (3) Grad des Gerechtigkeitsgehalts Die Unterscheidung zwischen auf Zweckmäßigkeits- oder Gerechtigkeitserwägungen beruhenden Normen ist ein zu grobes Raster. Da das Zivilrecht einen gerechten Interessenausgleich bezweckt, liegt es nahe, dass Normen, die nicht auf Gerechtigkeitsgründen beruhen, kaum zu finden sind. Es geht nicht darum, ob eine Norm überhaupt dem Gebot der Gerechtigkeit dient, sondern vielmehr darum, in welchem Umfang sie auf Gerechtigkeitserwägungen basiert.131 Daher erscheint es besser, nach dem Ausmaß oder Grad des Gerechtigkeitsgehalts zu fragen.132 Wenn man davon ausgeht, dass alle Regeln einen gerechten Ausgleich anstreben, so kann man doch Unterschiede darin erblicken, welche Bedeutung eine Regelung für diesen Ausgleich hat, ob sie also für die Verwirklichung des Gerechtigkeitsgebots wichtig oder unbedeutend ist. Auch der Gesetzgebungsgeschichte des AGB-Gesetzes kann man die Vorstellung entnehmen, dass „der Gerechtigkeitsgehalt der gesetzlichen Regelung als Richtschnur dienen soll“.133 Der Grad des Gerechtigkeitsgehalts ist bei der Feststellung der „wesentlichen Grundgedanken“ zu untersuchen, um ihn in einem weiteren Schritt auf der Ebene der „Unvereinbarkeit“ mit dem Ausmaß der Abweichung in Beziehung zu setzen und so die Klausel bewerten zu können. Im Ergebnis ähnlich ist es, die „wesentlichen Grundgedanken“ nicht als eigenständiges Tatbestandsmerkmal aufzufassen, sondern als Hinweis auf die Beachtlichkeit der Schutzrichtung und des Gerechtigkeitsgehalts der gesetzlichen Regelung für eine abschließende Bewertung im Rahmen des Merkmals „Unvereinbarkeit“, in deren Zusammenhang Überlegungen zum Gerechtigkeitsgehalt der Norm anzustellen sind.134 Man sollte aber dem Merkmal ein eigenes Gewicht zubilligen, um die Bedeutung des vom Gesetzgeber angestrebten Gerechtigkeitsgehalts hervorzuheben. Die Einschätzung, dass alle Normen der Verwirklichung des Gerechtigkeitsgebots dienen, nötigt noch nicht zu der Annahme, dass auch alle Normen „wesentliche Grundgedanken“ enthalten. Der Begriff der „Wesentlichkeit“ und der „Grundgedanken“ führt vielmehr zu einer gewissen Einschränkung. Zu den 131 

T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 123 f. (2006) § 307 Rn. 249; vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 224; Stoffels Rn. 503. Skeptisch dazu, ob sich der Gerechtigkeitsgehalt einer Norm überhaupt ermitteln lasse, Schapp DB 1978, 621, 622. 133  Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/5422 S. 6. 134  Stoffels Rn. 504 und 519; ablehnend Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 222. 132 Staudinger/Coester

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sind die Normen zu zählen, die einen hohen Gerechtigkeitsgehalt aufweisen, also solche, die der Gesetzgeber als entscheidend für einen angemessenen Interessenausgleich ansieht. Lässt sich dies nicht nachweisen, stellt die Vorschrift keinen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und eine Unwirksamkeit kann sich nur aufgrund der Generalklausel ergeben. (4) Bestimmung des Gerechtigkeitsgehalts Bei der Feststellung des Gerechtigkeitsgehalts einer Regelung sind verschiedene Faktoren zu beachten. Eine Norm, die nur die technische Durchführung des Vertrags und seine Abwicklung und nicht die Existenz von Rechten als solchen und damit die Verteilung der Vertragsrisiken betrifft, verwirklicht grundsätzlich das Gerechtigkeitsgebot in geringerem Maße.135 Zur Bestimmung des Gerechtigkeitsgehalts lassen sich die übrigen im Schrifttum vorgeschlagenen Abgrenzungsformeln fruchtbar machen.136 So wird eine Regelung, die einem besonderen Schutzbedürfnis der einen Partei dient, einen höheren Gerechtigkeitsgehalt haben und ebenso wird dem Kern einer Regelung, sofern man diesen bestimmen kann, besonderes Gewicht zukommen. Entscheidendes Gewicht kommt dabei den Erwägungen, die den Gesetzgeber zu einer bestimmten Regelung bewogen haben, zu. Die Entscheidung, ob eine Regelung zu den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu zählen ist, ist von den Wertentscheidungen des Gesetzgebers abhängig. Dabei kommt den Gesetzgebungsmaterialien eine besondere Bedeutung zu.137 Einen geringen Gerechtigkeitsgehalt und eher eine Zweckmäßigkeitserwägung kann man in einem hohem Abstraktionsgrad erblicken. Entspringen die Regeln dem Ziel, möglichst einfache und einheitliche Regeln zu schaffen und auf Ausnahmen und Sondervorschriften weitgehend zu verzichten, haben sie kaum einen Gerechtigkeitsgehalt.138 Das Bestreben, möglichst viel „vor die Klammer“ zu ziehen, beruht gerade nicht darauf, für jeden Fall eine sachgerechte Lösung zu schaffen, sondern durch Vereinheitlichung die Regelungen zu vereinfachen. Dann ist der Gerechtigkeitsgehalt der Regelung gering und eine differenzierende Lösung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eher möglich. Ein Indiz bei der Bestimmung des Gerechtigkeitsgehalts ist die Behandlung einer vergleichbaren Situation. Eine nicht unmittelbar anwendbare Regelung 135 Vgl.

Schwab JR 2003, 133, 139 zur Ablehnungsandrohung. Vgl. auch T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 127. 137  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 127; ferner Löwe/‌von Westphalen/‌Trinkner, 1. Aufl., § 9 AGBG Rn. 26. 138  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1082; auch ders., Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXIV f. 136 

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

kann zeigen, wie der Gesetzgeber unter Abwägung der gegenläufigen Interessen einen angemessenen Interessenausgleich erreicht. Eine solche Wertentscheidung kann eine „Leitbildfunktion im weiteren Sinne“ haben.139 Gleichwohl kann eine damit übereinstimmende Klausel unwirksam sein, wenn sie anderen Anforderungen, etwa aufgrund der Klauselrichtlinie 93/13/EWG140, nicht genügt.141 Für einen geringen Gerechtigkeitswert spricht es beispielsweise, wenn der Gesetzgeber eine vergleichbare Frage in anderem Zusammenhang anders geregelt hat, etwa die Wahl der Nacherfüllungsart im Kauf- und Werkvertragsrecht. Aus konkreten Besonderheiten eines Rechtsgebiets kann sich ergeben, dass allgemeine Rechtsgrundsätze für einen bestimmten Vertragstyp ein geringeres Gewicht haben. Der BGH hat etwa dem in § 415 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz, dass die vertraglichen Pflichten nicht ohne Zustimmung des Vertragspartners auf einen Dritten übertragen werden können, für das Mietrecht im Hinblick auf die in §§ 565, 566 BGB geregelten Fälle des gesetzlichen Übergangs der Vermieterstellung ein geringeres Gewicht zugebilligt. Das Mietrecht sei gegenüber einem Wechsel in der Person des Vermieters, der nicht vom Willen des Mieters abhängt, aufgeschlossener.142 Auch zwingende Normen, die im konkreten Fall nicht anwendbar sind, aber eine ähnliche Situation betreffen, können ein Anhaltspunkt sein.143 Wenn der Gesetzgeber für bestimmte Bereiche eine Regelung unabdingbar ausgestaltet hat, deutet dies darauf hin, dass diese Regelung auch grundsätzlich einen hohen Gerechtigkeitsgehalt aufweist. So hat der BGH den zwingenden Regelungen der §§ 506 Abs. 3144, 139  BGH 25. 2. 1998 – VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 126 = NJW 1998, 1640, 1642 zu § 6 AVBEltV; BGH 17. 12. 2008 – VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186, 193 = NJW 2009, 578, 579 Rz. 20; BGH 15. 7. 2009 – VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59, 67 f. = NJW 2009, 2662, 2664 Rz. 20 f. zu § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV; BGH 15. 7. 2009 – VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41, 50 = NJW 2009, 2667, 2669 Rz. 22 f. zu § 5 Abs. 2 GasGVV (überholt durch BGH 31. 7. 2013 – VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 = NJW 2013, 3647; EuGH 21. 3. 2013 – Rs. C- 92/11, RWE Vertrieb AG/Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., NJW 2013, 2253); BGH 18. 7. 2012 – VIII ZR 337/11, NJW 2013, 291, 294 Rz. 29 zu § 9 StromGVV (in BGHZ 194, 121 nicht abgedruckt); vgl. auch BGH 17. 2. 2011 – III ZR 35/10, BGHZ 188, 351, 361 = NJW 2011, 2122, 2125 Rz. 33 zu § 45k Abs. 2 TKG. 140  Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG L 95 S. 29. 141  Vgl. BGH 31. 7. 2013 – VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 = NJW 2013, 3647; EuGH 21. 3. 2013 – Rs. C-92/11, RWE Vertrieb AG/Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., NJW 2013, 2253. 142  BGH 9. 6. 2010 – XII ZR 171/08, NJW 2010, 3708, 3709 Rz. 24. 143  Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn. 209; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 284; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 232. 144  In der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschrif-

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508 S. 5145, 512 BGB146 (§§ 499 Abs. 2, 503 Abs. 2 S. 4, 506 BGB a. F.) entnommen, dass § 449 Abs. 2 BGB einem allgemeinen Gerechtigkeitsgebot entspringt.147 Freilich sind hier immer die einzelnen Regelungen und die Gründe, die zu ihnen geführt haben, zu betrachten. Demgemäß hat der BGH in der Regelung des § 648a BGB148 (jetzt § 650e BGB n. F.149) kein Leitbild für die Frage erblicken können, inwieweit ein Einfamilienfertighausanbieter in Verträgen mit privaten Bauherren formularmäßig eine Sicherheit beim Abschluss des Bauvertrags vereinbaren kann, weil diese Norm nur die nachträgliche Sicherheit und damit eine andere Situation betreffe.150 Wenigstens im Regelfall dürfte aber eine Verallgemeinerung näher als ein Umkehrschluss liegen. Auch die Regelungen der §§ 308, 309 BGB können Anhaltspunkte für den Gerechtigkeitsgehalt und damit für wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sein. Das ergibt sich schon daraus, dass sie Konkretisierungen des § 307 BGB und auch seines Abs. 2 darstellen151. Innerhalb ihres Anwendungsbereichs folgt aber die Unwirksamkeit bereits aus den Klauselverboten, so dass es auf § 307 Abs. 2 BGB nicht ankommt.152 Soweit sie nicht anwendbar sind, also über den jeweiligen Tatbestand hinaus und für den kaufmännischen Verkehr, können die Klauselverbote die Wertungen des Gesetzgebers verdeutlichen

ten über das Widerrufs- und Rückgaberecht v. 29. 7. 2009, BGBl. I S. 2355, in Kraft seit dem 11. 6. 2010. 145  In der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechtsrichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20. 9. 2013, BGBl. I S. 3642; in Kraft seit dem 13. 6. 2014, davor § 508 Abs. 2 S. 5 BGB. 146  In der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften v. 11. 3. 2016, BGBl. I S. 396, in Kraft seit dem 21. 3. 2016, davor § 511 BGB. 147  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 42. 148  Sowohl in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes als auch in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen v. 23. 10. 2008, BGBl. I S. 2022, in Kraft seit dem 1. 1. 2009. 149 In der Fassung des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28. 4. 2017, BGBl. I S. 969, in Kraft seit dem 1. 1. 2018. 150  BGH 27. 5. 2010 – VII ZR 165/09, NJW 2010, 2272, 2273 Rz. 15 ff. 151  Vgl. BGH 6. 4. 2016 –XII ZR 29/15, ZIP 2016, 1783, 1784 Rz. 18 zu § 309 Nr. 3 BGB; ‌Grüneberg BT-Drucks. 7/3919 S. 24; Erman/Roloff Vor §§ 307 – 309 Rn. 2; Palandt/ § 307 Rn. 1. 152 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 242; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 257a; Stoffels Rn. 508.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

und so die Ermittlung wesentlicher Grundgedanken unterstützen.153 Sie können so die Gerechtigkeitsvorstellungen des Gesetzgebers verdeutlichen. Umgekehrt kann man daraus, dass ein Klauselverbot einen engen Verbotstatbestand enthält und eine bestimmte Gestaltung nicht verbietet, auch den Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber die betroffene gesetzliche Regelung für nicht so wesentlich hielt. Die Klauselkataloge bilden aber nicht selbst den Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sie keine an sich anwendbare Regelung für das Vertragsverhältnis aufstellen, von denen eine Klausel abweicht, so dass sie selbst keine wesentlichen Grundgedanken sind.154 Möglicherweise lassen sich wesentliche Grundgedanken auch aus Regelungen ableiten, die nicht mehr im Gesetz enthalten sind. Wenn der Gesetzgeber eine Regelung bewusst streicht, könnte man annehmen, er schaffe durch die Nichtregelung ein „Leitbild durch Elimination“, ein „negatives“ Leitbild.155 Durch die Änderung kann der Gesetzgeber eine neue Bewertung der widerstreitenden Interessen zum Ausdruck bringen und zeigen, dass er nun eine andere Regelung für „gerecht“ hält. Kann man dies dem Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte entnehmen, muss dies auch bei der Bewertung von abweichenden formularmäßigen Regelungen nachvollzogen werden.156 Für die Annahme eines „negativen“ Leitbilds könnte sprechen, dass es für die Intensität der Inhaltskontrolle keinen Unterschied machen sollte, ob der Gesetzgeber bei einer Neuregelung zusätzliche Voraussetzungen aufstellt oder bisher existierende Voraussetzungen streicht. Im ersten Fall wird man in den neu geschaffenen Anforderungen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung erkennen können, sofern der Gesetzgeber die Änderung gerade um des Gebots der Gerechtigkeit willen vorgenommen hat. Im zweiten Fall könnten die Dinge genauso liegen. Streicht der Gesetzgeber eine Tatbestandsvoraussetzung aus Gerechtigkeitsgründen, so könnte man in dem Wegfall der Voraussetzung einen wesentlichen Grundgedanken erblicken. Anderenfalls hinge es von Zufälligkeiten der Gesetzesfassung ab, ob eine Klausel von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – mit der Folge einer Indizwirkung – erfasst wird oder nicht. Welche Bedeutung 153 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 12; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 257a; Stoffels Rn. 508; vgl. BGH 2. 10. 1981 – I ZR 201/79, NJW 1982, 181 (zu § 10 Nr. 7 AGBG = § 308 Nr. 7 BGB); ferner BGH 24. 7. 2008 – VII ZR 55/07, BGHZ 178, 1, 14 f. = ZIP 2008, 1729, 1733 Rz. 38 m. w. N.; BGH 26. 2. 2016, NJW 2016, 2173, 2176 Rz. 30. 154 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 242; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 257a; Stoffels Rn. 508. 155  Neuhaus r+s 2007, 177, 181 und 178 zum Wegfall von § 12 Abs. 3 VVG a. F; so auch Marlow/Spuhl, Das neue VVG kompakt, S. 6; Uyanik VersR 2008, 468, 469. 156  So sieht BGH 5. 5. 2011 – VII ZR 161/10, NJW 2011, 3030, 3031 Rn. 15 in der Neuregelung des § 649 S. 3 BGB keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber ein neues Leitbild schaffen wollte.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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der Gesetzgeber einer Regelung beimisst, hängt nicht davon ab, ob er ein Merkmal ausdrücklich aufnimmt oder auf bestimmte Voraussetzungen verzichtet. Bei Voraussetzungen, auf die der Gesetzgeber verzichtet hat, weil er einer Partei ein Recht unabhängig von dieser Voraussetzung gewähren wollte, liegt es an der Gesetzestechnik, dass das Merkmal nicht im Gesetz erscheint und nicht daran, dass der Gesetzgeber dies für weniger wichtig erachtet hat. Dass ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal nicht erforderlich ist, gibt der Gesetzgeber dadurch zu erkennen, dass er es einfach weglässt. Würde der Gesetzgeber dagegen ausdrücklich anordnen, dass eine bestimmte Voraussetzung nicht erforderlich sei, könnte man von einem Leitbild ausgehen. Gegen die Beachtlichkeit eines „negativen“ Leitbilds ist aber anzuführen, dass § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf die Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abstellt und damit auf solche Wertungen, die tatsächlich im Gesetz enthalten sind bzw. bei ungeschriebenen Regelungen normative Kraft beanspruchen. Grundgedanken können nur einer bestehenden gesetzlichen Regelung entnommen werden. Damit bildet die Neuregelung das Leitbild, nicht der Umkehrschluss aus der entfallenen früheren Regelung. Ist eine Voraussetzung des alten Rechts wie etwa die Ablehnungsandrohung nicht mehr im Gesetz enthalten, kann nicht der Wegfall der Ablehnungsandrohung, sondern nur die Voraussetzungslosigkeit des Rücktrittsrechts selbst ein Grundgedanke sein. Damit ist noch keine geringere Prüfungsintensität verbunden, denn wenn man annimmt, dass die voraussetzungslose gesetzliche Regelung den wesentlichen Grundgedanken bildet, sind alle zusätzlichen Voraussetzungen auf ihre Vereinbarkeit damit zu überprüfen. Insofern muss sich auch eine Klausel, die etwa die Ablehnungsandrohung wieder einführt, an diesem Leitbild messen lassen. Dabei kommt vor allem das Merkmal der Unvereinbarkeit zum Tragen, da an dieser Stelle die abweichende Klausel mit dem Gerechtigkeitsgehalt des dispositiven Rechts in Beziehung zu setzen ist. Wenn der Gesetzgeber einer bestimmten Regelung eine Absage erteilt hat, kann eine Klausel, die genau diese Regelung vorsieht, mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar sein. Rechtsdogmatisch ist aber nicht das fehlende Merkmal ein Grundgedanke, sondern die Voraussetzungslosigkeit der geltenden Regelung. Freilich wird sich diese Abgrenzung praktisch nicht immer trennscharf durchführen lassen. Es ist nämlich nicht zu verkennen, dass die Feststellung des Gerechtigkeitsgehalts der Neuregelung nicht ohne einen Blick auf das bisherige Recht möglich ist. Die Beweggründe, von der bisherigen Regelung abzugehen, sind für die Entscheidung, ob die Regelung auf Zweckmäßigkeitserwägungen oder dem Gerechtigkeitsgebot beruht, von entscheidender Bedeutung. Ebenso wird in der praktischen Anwendung die Feststellung des Gerechtigkeitsgehalts immer auch durch die formularmäßige Abweichung beeinflusst, weil die Interessenbewertung gerade im Hinblick darauf, wie sie durch die Klausel verschoben wird, entscheidend ist.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

Letztlich ist die Feststellung des Gerechtigkeitsgehalts einer Norm immer eine Wertung, die sich nicht vollständig objektivieren lässt und die immer auch vom Vorverständnis des Rechtsanwenders abhängt. c)  Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken Nicht bereits jede Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung stellt eine unangemessene Benachteiligung dar. Eine unangemessene Benachteiligung liegt erst dann vor, wenn die formularmäßige Bestimmung mit den wesentlichen Grundgedanken nicht mehr vereinbar ist. Damit sieht das Gesetz eine weitere Wertungsstufe vor. Es finden sich mitunter Formulierungen, die dieses Merkmal vernachlässigen und verkürzend nur auf die Abweichung von den wesentlichen Grundgedanken abstellen, womit jede Abweichung im Zweifel die Unwirksamkeit begründet.157 Dies steht mit dem Gesetz nicht in Einklang und birgt die Gefahr, dass eine Klausel vorschnell verworfen wird und Argumente zugunsten ihrer Wirksamkeit nicht berücksichtigt werden. Auch wird angenommen, dass eine Abweichung von Grundgedanken ohne gesonderte Feststellung immer mit diesen unvereinbar sei, wenn nicht besondere Gründe entgegenstünden.158 Da sich der Prüfungspunkt der Unvereinbarkeit und der der wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gegenseitig beeinflussen, hängen die Anforderungen, die an das Ausmaß der Abweichung zu stellen sind, davon ab, wie weit der Kreis der wesentlichen Grundgedanken gezogen wird. Zieht man diesen eng, indem man etwa auf den Kern der gesetzlichen Regelung abstellt, so liegt es nahe, die Unvereinbarkeit früh zu bejahen.159 Wenn man dagegen grundsätzlich jede Norm, die einem berechtigten Interesse des Vertragspartners zu dienen bestimmt ist, für leitbildfähig hält, dann entspricht es diesem weiten Ansatz, eine Klausel erst dann als unvereinbar mit den gesetzlichen Grundgedanken anzusehen, wenn diese dem Gesetz diametral widerspricht.160 Da § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB über die Abweichung von der gesetzlichen Regelung hinaus verlangt, dass die Klausel mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung „nicht zu vereinbaren“ ist, entspricht es nicht dem Gesetz, die „Unvereinbarkeit“ einfach mit der „Abweichung“ gleichzusetzen.161 Unvereinbarkeit ist 157  Vgl. Bamberger/Roth/Hubert Schmidt § 307 Rn. 51; auch Hk-BGB/Schulte-Nölke § 307 Rn. 13, 16; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 40; BGH 8. 10. 2008 – XII ZR 84/06, BGHZ 178, 158, 162 f. = NJW 2008, 3772 Rz. 12; BGH NJW 4. 7. 2017 – XI ZR 562/15, NJW 2017, 2986, 2989 Rz. 40; BGH 17. 10. 2017 – XI ZR 157/16, NJW 2018, 383, 384 Rz. 27, 33. 158  Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 125; auch Erman/Roloff § 307 Rn. 26; Soergel/ Stein, 12. Aufl., § 9 AGBG Rn. 37. 159 Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 125. 160  Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 229. 161  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1077.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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eine Steigerung gegenüber der schlichten Abweichung und verlangt eine gewisse Schwere der Abweichung. Das Merkmal der Unvereinbarkeit ist durch eine eigenständige Wertung auszufüllen, die den entscheidenden Schritt bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Klausel bildet162. Zunächst muss die Abweichung ein gewisses Gewicht haben, während unerhebliche Belastungen des Vertragspartners nicht zur Unvereinbarkeit mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung führen.163 Darüber hinaus wird darauf abgestellt, ob der Verwender die gesetzliche Interessenwertung grundsätzlich verschoben hat oder trotz der vom Gesetz abweichenden Klauselgestaltung die gesetzliche Lastenverteilung mehr oder minder beibehalten hat.164 Nicht erforderlich, aber ausreichend ist, dass der Vertragspartner recht- oder schutzlos gestellt wird.165 162

Auf dieser Wertungsstufe findet keine umfassende Interessenabwägung statt, da sonst die Prüfung nicht gegenüber der Interessenabwägung gemäß § 307 Abs. 1 BGB erleichtert wäre.166 Die Bewertung ist vielmehr durch den Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen gesetzlichen Regelung vorgeprägt.167 An dieser Stelle wirkt sich die Feststellung des unterschiedlichen Gerechtigkeitsgehalts aus. Je höher der Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen Regelung ist, desto stärker müssen auch die Interessen des Verwenders sein, um die Abweichung zu rechtfertigen.168 Ebenso spielt das Ausmaß der Abweichung von der gesetzlichen Re-

162 

Stoffels Rn. 518; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 227; vgl. auch T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 129 f. 163  Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 128; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 229; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 254; Erman/Roloff § 307 Rn. 26; Palandt/ Grüneberg § 307 Rn. 31; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 266. 164  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 133 f.; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 254; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 268; Stoffels Rn. 520; auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 126, 119; ähnlich Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1077 f. 165  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 133; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 254; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 230. 166  T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 131 f.; von HoyningenHuene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 267; Stoffels Rn. 518; anders aber wohl Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 9 AGBG Rn. 141; vgl. auch Wolf/Lindacher/ Pfeiffer § 307 Rn. 129 f.: Rechtfertigung durch überwiegende oder gleichwertige Interessen des Verwenders; darauf ist auch bei der Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB abzustellen. 167  Stoffels Rn. 518; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 253; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 231. 168  Stoffels Rn. 518; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 231; Wolf/‌ ‌Graba Lindacher/‌Pfeiffer § 307 Rn. 117; Schlosser/‌Coester-Waltjen/ § 9 Rn. 47; Schmidt-Salzer NJW 1977, 129, 139.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

gelung eine Rolle. Je weiter sich die Klausel vom Gesetz entfernt, desto eher wird sie mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar sein.169 Es ist also der Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen gesetzlichen Regelung mit dem Grad der Abweichung von dieser Regelung, die die Klausel bewirkt, in Beziehung zu setzen, um festzustellen, ob die Klausel noch hinnehmbar ist oder nicht. Ist einer dieser Faktoren groß, so dürfte die Klausel mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren sein, wobei das entscheidende Augenmerk auf dem Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen Norm liegt. Es lässt sich immer noch der vom BGH aus der Zeit vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes stammende Satz heranziehen, dass je stärker der Gerechtigkeitsgehalt der Dispositivnormen ist, ein desto strengerer Maßstab an die Vereinbarkeit von Abweichungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit dem Grundsatz von Treu und Glauben angelegt werden muss.170 Dabei darf man freilich nicht übersehen, dass diese Formel keine klare und eindeutige Entscheidung ermöglicht. Schon die Feststellung des Gerechtigkeitsgehalts einer Norm ist mit einigen Schwierigkeiten verbunden und nicht völlig objektivierbar, was durch die weitere Wertung noch verstärkt wird. Weiterhin überlappen sich die einzelnen Prüfungspunkte; in der Praxis wird der Gerechtigkeitsgehalt einer Norm nicht ohne Blick auf die abweichende Interessenbewertung, die der Klausel zugrunde liegt, festgestellt werden. Gleichwohl kann dieses Konzept aber gegenüber einer freien Interessenabwägung dazu beitragen, die Entscheidung stärker an der gesetzgeberischen Interessenbewertung auszurichten und nachvollziehbarer zu machen. d)  Ergebnis In einem ersten Schritt ist die Rechtslage, die durch die Klausel hervorgerufen wird, mit der gesetzlichen Lage zu vergleichen. Bei der Feststellung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ist auf den Gerechtigkeitsgehalt der Regelung abzustellen. Dabei sind vor allem die Beweggründe des Gesetzgebers zu ermitteln. Dieser Gerechtigkeitsgehalt ist dann auf der Prüfungsstufe der Unvereinbarkeit mit dem Ausmaß der Abweichung in Beziehung zu setzen. Je höher der Gerechtigkeitsgehalt und je größer die Abweichung, desto eher ist die Klausel zu missbilligen. Die typischen Besonderheiten des konkreten Geschäfts können die Regelwertung widerlegen und zur Wirksamkeit der Klausel führen.

169 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 229; Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 133; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 268; Erman/‌Roloff § 307 Rn. 26. 170  BGH 17. 2. 1964 – II ZR 98/62, BGHZ 41, 151, 154 = NJW 1964, 1123.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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4.  Bedeutung von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Im Hinblick auf mögliche formularmäßige Änderungen des Rücktrittsrechts spielt das weitere Regelbeispiel des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB eine zu vernachlässigende Rolle. Danach sind Bestimmungen regelmäßig unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Dieser Tatbestand knüpft an die Rechtsprechung des BGH an, der vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes Klauseln verworfen hatte, mit denen sich der Verwender von der Haftung für die Verletzung einer Kardinalpflicht freizeichnete171.172 Die Vorschrift will die Erfüllung der wesentlichen Vertragspflichten sicherstellen. Vertragswesentliche Pflichten sind solche, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglichen und auf deren Erfüllung der Vertragspartner daher vertrauen darf.173 Das können neben Hauptpflichten auch Nebenpflichten sein.174 Außerdem dürfen die vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners nicht ausgehöhlt werden, indem die Klausel ihm solche Rechte nimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat.175 In diesen Fällen ist ein Haftungsausschluss auch für einfache Fahrlässigkeit unzulässig, möglich ist lediglich eine Beschränkung der Haftung auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden.176 Neben der Kontrolle von Freizeichnungsklauseln hat § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB eine besondere Bedeutung für die Inhaltskontrolle von Verträgen, für die eine gesetzliche Regelung und damit ein typisches Leitbild fehlt.177 Für das Rücktritts171  BGH 13. 3. 1956 – I ZR 132/54, NJW 1956, 1065, 1066; BGH 29. 1. 1968 – II ZR 18/65, BGHZ 49, 356, 363 = NJW 1968, 1567, 1568. 172  BT-Drucks. 7/3919 S. 23. 173  BGH 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; BGH 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 m. w. N.; BGH 24. 10. 2001 – VIII ARZ 1/01, BGHZ 149, 89, 96 = NJW 2002, 673, 674; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 = NJW-RR 2005, 1496, 1505. 174  BGH 20. 6. 1984 – VIII ZR 137/83, NJW 1985, 914, 916. 175  BGH 19. 1. 1984 – VII ZR 220/82, BGHZ 89, 363, 367 = NJW 1984, 1350; BGH 3. 3. 1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 324 = NJW 1988, 1785; BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 244 = NJW 2001, 292, 302; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 = NJW-RR 2005, 1496, 1505. 176  BGH 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 25. 2. 1998 – VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 133 = NJW 1998, 1640, 1644; BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 244 = NJW 2001, 292, 302. Vgl. im Hinblick auf das Transparenzgebot BGH 18. 7. 2012 – VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121, 129 = NJW 2013, 291, 295 Rz. 39 ff. 177 MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 70; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 261; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/ ‌Fuchs § 307 Rn. 238; Erman/‌Roloff § 307 Rn. 31; T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 170, der aber Freizeichnungsklauseln nur anhand von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (= § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) prüfen will.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

recht existiert aber mit den §§ 323 ff. BGB ein gesetzliches Leitbild, an dem abweichende Klauseln gemessen werden können, so dass hier vor allem der vorrangige178 Tatbestand des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zur Anwendung kommt. Das schließt allerdings nicht aus, das Verbot der Aushöhlung der wesentlichen Rechte ergänzend heranzuziehen.179 Dazu passt, dass unter den Begriff der wesentlichen Rechte auch Gestaltungsrechte subsumiert werden.180 Es wird dann jeweils im Einzelfall zu untersuchen sein, ob durch die Einschränkung solcher Rechte der Vertragszweck in Form der zentralen Leistungserwartung des Vertragspartners181 tatsächlich gefährdet wird. Dass der Rücktritt die weitere Vertragsdurchführung beendet und dadurch der Leistungsaustausch als Vertragszweck nicht mehr erreicht werden kann, bedeutet nicht, dass die Einschränkung des Rücktrittsrechts nie den Vertragszweck gefährdet, weil die Rücktrittsmöglichkeit den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erfüllung anhalten und so die Erreichung des Vertragsziels sichern soll. 5.  Kontrolle im unternehmerischen Verkehr a)  Ausgangspunkt Im unternehmerischen Verkehr bildet § 307 BGB den einzigen Kontrollmaßstab, da nach § 310 Abs. 1 S. 1 BGB die §§ 308, 309 BGB nicht anzuwenden sind. Die in den Katalogen der §§ 308, 309 BGB aufgeführten Vertragsbestimmungen sind damit im unternehmerischen Verkehr nicht von jeder Inhaltskontrolle ausgenommen, sondern unterliegen der Kontrolle nach § 307 BGB. Dabei muss man die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche beachten, vgl. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Unwirksamkeit einer Klausel nach § 309 BGB ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung bei Verwendung gegenüber einem Unternehmer, wenn nicht die besonderen Interessen und Bedürfnisse des Handelsverkehrs eine andere Bewertung zulassen.182 Dies gilt aller178 Vgl. Stoffels Rn. 501; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn. 197; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 282; T. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 192 f. 179 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 264; vgl. auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 97, 133. 180 Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 35; Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 132. 181 Vgl. Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 272; Stoffels Rn. 545; Erman/Roloff § 307 Rn. 33; ferner von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz, Rn. 288. 182  BGH 8. 3. 1984 – VII ZR 349/82, BGHZ 90, 273, 278 = NJW 1984, 1750, 1751 zu § 11 Nr. 7 AGBG (= § 309 Nr. 7 BGB); BGH 28. 10. 2004 – VII ZR 385/02, NJW-RR 2005, 247, 248 zu § 11 Nr. 10 e AGBG (= § 309 Nr. 8 b ee BGB); BGH 19. 9. 2007 – VIII ZR

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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dings nicht für alle Klauselverbote. So sieht die Rechtsprechung etwa im Verstoß gegen § 309 Nr. 9 BGB kein Indiz für eine Unwirksamkeit im unternehmerischen Verkehr.183 Gleiches gilt für § 309 Nr. 1184, 2185 und 6186 BGB.187 Auch aus § 309 Nr. 13 BGB lässt sich nach allgemeiner Meinung kein Indiz ableiten.188 Die bei § 308 BGB erforderliche Wertung wird im unternehmerischen Verkehr bei der nach § 307 Abs. 1 BGB nötigen Abwägung vorgenommen, dabei sind die kaufmännischen Besonderheiten zu beachten.189 Die Indizwirkung hat der Gesetzgeber jüngst im Gesetzgebungsverfahren des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung ausdrücklich anerkannt, indem er mit § 309 Nr. 8 b cc BGB n. F.190 ein Klauselverbot geschaffen hat, das seine Wirkung gerade im unternehmerischen Verkehr entfalten soll.191 183

184185186187

141/06, BGHZ 174, 1, 4 f. = NJW 2007, 3774, 3775 Rz. 12 zu § 309 Nr. 7 BGB; anders Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 23-34; differenzierend Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 14; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/ ‌Fuchs § 307 Rn. 382 ff. 183  BGH 8. 4. 1997 – X ZR 62/95, NJW-RR 1997, 942; BGH 17. 12. 2002 – X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 zu § 11 Nr. 12 AGBG; BGH 8. 12. 2011 – VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626, 627 Rz. 13 zu § 309 Nr. 9 BGB. 184  Vgl. BGH 27. 9. 1984 – X ZR 12/84, BGHZ 92, 200, 206 = NJW 1985, 426, 427; BGH 16. 1. 1985 – VIII ZR 153/83, BGHZ 93, 252, 260 = NJW 1985, 853, 854 f.; vgl. Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 1 Rn. 161; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 309 Nr. 1 Rn. 45; strenger Erman/‌Roloff § 309 Rn. 17. 185 BGH 10. 10. 1991 – III ZR 141/90, BGHZ 115, 324, 327 = NJW 1992, 575, 577 (Ausnahme für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen); vgl. Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/C ‌ arsten Schäfer § 309 Nr. 2 Rn. 17; Palandt/‌Grüneberg § 309 Rn.  16; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 2 Rn. 70 ff. 186  BGH 12. 3. 2003 – XII ZR 18/00, BGHZ 154, 171, 183 = NJW 2003, 2158, 2161; vgl. auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 309 Nr. 6 Rn. 35; Palandt/‌Grüneberg § 309 Rn. 38. 187  Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 384: Indizwirkung von § 309 Nr. 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11 und 12 BGB. 188 Ulmer/Brandner/Hensen/Habersack § 309 Nr. 13 Rn. 12; Wolf/‌ Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 13 Rn. 70; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 13 Rn. 9; Palandt/‌Grüneberg § 309 Rn. 114; Erman/‌Roloff § 309 Rn. 159; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 309 Nr. 13 Rn. 12; MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 13 Rn. 6. 189  Stoffels Rn. 556; MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 77; Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 40; auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Fuchs § 307 Rn. 383: grundsätzlich entsprechend anwendbar. Zur Indizwirkung des § 308 Nr. 1 BGB s. BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 13/06, NJW 2008, 1148, 1149 Rz. 18; BGH 26. 2. 2016 – V ZR 208/14, NJW 2016, 2173, 2176 Rz. 30. 190 In der Fassung des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28. 4. 2017, BGBl. I S. 969. 191  BR-Drucks. 123/16 S. 36; BT-Drucks. 18/8486 S. 36 f., 81 (Stellungnahme des Bundesrats), 94 (Gegenäußerung der Bundesregierung); BT-Drucks. 18/11437 S. 39 (Rechts-

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

Die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB gilt für Unternehmer und Verbraucher gleichermaßen.192 Damit gilt im Grundsatz im unternehmerischen Geschäftsverkehr derselbe Maßstab, der auch bei der Verwendung gegenüber Verbrauchern gilt.193 Unterschiede können sich aber daraus ergeben, dass bei der gebotenen typisierenden Betrachtung die besonderen Umstände des Unternehmerverkehrs eine andere Bewertung nahelegen. Aufgrund der Gebräuche und Gewohnheiten des Handelsverkehrs und der größeren Geschäftserfahrung und -gewandheit im unternehmerischen Verkehr kann hier generell eine andere Interessenlage bestehen, so dass die Abwägung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann.194 Eine Klausel, die bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher verworfen wird, kann im unternehmerischen Verkehr zu billigen sein.195 Dabei soll es sich aber um Ausnahmen handeln.196 Gemäß diesen Grundsätzen hat der BGH etwa zum Transparenzgebot entschieden, dass dieses im Geschäftsverkehr mit Unternehmern nicht in gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern anzuwenden sei. Wegen ihrer Geschäftserfahrung und aufgrund der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten und -gebräuchen könne von einer besseren Erkenntnis- und Verständnismöglichkeit ausgegangen werden.197 b)  Forderung nach weniger Kontrolle In jüngerer Zeit ist die Kontrolldichte im unternehmerischen Verkehr kritisiert und es ist bemängelt worden, dass die Rechtsprechung die Besonderheiten des ausschuss); Plenarprotokoll 18/177 S. 17477 f. und 18/221 S. 22338 (Abgeordneter Hoppenstedt). 192  BGH 6. 4. 2005 – XII ZR 308/02, NJW 2005, 2006, 2007; BGH 8. 10. 2008 – XII ZR 84/06, BGHZ 178, 158, 167 = NJW 2008, 3772, 3773 Rz. 23. 193  Stoffels Rn. 552; Soergel/‌Stein, 12. Aufl., § 9 AGBG Rn. 47; Wolf/ ‌Lindacher/ ‌Pfeiffer § 307 Rn. 75, aber auch 185; vgl. auch Erman/‌Roloff § 307 Rn. 35: weniger streng, aber prinzipiell in gleicher Weise. 194 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 375; Erman/‌Roloff § 307 Rn. 35; Stoffels Rn. 552; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer § 307 Rn. 185 ff.; vgl. auch Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 112. 195  BGH 3. 3. 1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 329 = NJW 1988, 1785, 1788; BGH 26. 6. 1997 – I ZR 248/94, NJW-RR 1997, 1253, 1255; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 375; Palandt/ ‌Grüneberg § 307 Rn. 39; Erman/‌Roloff § 307 Rn. 35. 196  BGH 3. 3. 1988 – X ZR 54/86, BGHZ 103, 316, 329 = NJW 1988, 1785, 1788; BGH 26. 6. 1997 – I ZR 248/94, NJW-RR 1997, 1253, 1255. 197  BGH 21. 7. 2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152, 3154 Rz. 30. Beachte aber auch BGH 3. 8. 2011 – XII ZR 205/09, NJW 2012, 54, 56 Rz. 16 und BGH 26. 9. 2012 – XII ZR 112/10, NJW 2013, 41 Rz. 11, wonach Verstöße gegen das Transparenzgebot nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs entsprechen und daher auch gegenüber Unternehmern zur Unwirksamkeit führen.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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Handelsverkehrs zu wenig beachte. Die Kritik betrifft vor allem das Merkmal des Aushandelns198 in § 305 BGB.199 Auch die Maßstäbe der Inhaltskontrolle werden kritisiert. Die Annahme einer Indizwirkung der Klauselkataloge sei verfehlt und lasse der unternehmerischen Vertragsfreiheit keinen Raum.200 Die Klauselverbote sollten im unternehmerischen Bereich überhaupt keine Rolle spielen.201 Sie dürften jedenfalls nicht pauschal auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr erstreckt werden, sondern es müsse im Einzelfall auf abstrakt-generalisierender Ebene das Klauselverbot mit der geringeren Schutzbedürftigkeit des unternehmerischen Vertragspartners abgewogen werden.202 Dazu müsse eine „Parallelwertung in der Unternehmersphäre“ durchgeführt werden.203 § 310 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB erfülle nicht seine Aufgabe, für eine größere Flexibilität zwischen Unternehmern zu sorgen.204 Die Rechtsprechung beachte nicht ausreichend das Gebot der Differenzierung zwischen Verbraucher- und unternehmerischem Geschäftsverkehr und die besondere Interessenlage bei Geschäften zwischen Unternehmern.205 Dem sei durch eine Änderung des § 310 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB zu begegnen.206 Auch innerhalb des unternehmerischen Verkehrs sei 198 Vgl. etwa BGH 22. 11. 2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 Rz. 10 ff.; BGH 20. 3. 2014 – VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725, 1727 Rz. 27; BGH 22. 10. 2015 – VII ZR 58/14, NZM 2016, 408 Rz. 25 f. 199  Berger ZIP 2006, 2149, 2152; ders. NJW 2010, 465, 467 ff.; ders./‌Kleine BB 2007, 2137, 2140; Lischek/‌Mahnken ZIP 2007, 158; Kessel/‌Jüttner BB 2008, 1350; W. Müller/‌Griebeler/‌Pfeil BB 2009, 2658, 2660; Raphael Koch BB 2010, 1810, 1811 ff.; Kessel, Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd. II/1, S. I 57, 60, 82 These 7.3, 84 These 10; Maier-Reimer NJW 2017, 1, 2 f. dagegen von Westphalen ZIP 2010, 1110. 200  Berger ZIP 2006, 2149, 2150 und 2153; Lenkaitis/‌Löwisch ZIP 2009, 441, 445; Kessel/‌Stomps BB 2009, 2666, 2668; Raphael Koch BB 2010, 1810, 1814; Kessel, Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd. II/1, I 57, 63, 85 These 11 (ii); Hannemann AnwBl 2013, 314, 316. Vgl. auch W. Müller BB 2013, 1355, 1356: die Rechtsprechung nehme den Unternehmen „die Luft zum Atmen“. 201  Lenkaitis/Löwisch ZIP 2009, 441, 445; vgl. auch Günes/‌Ackermann ZGS 2010, 400, 404. 202  Berger ZIP 2006, 2149, 2153; vgl. auch Raphael Koch BB 2010, 1810, 1814. 203  Berger ZIP 2006, 2149, 2153; vgl. auch MünchKomm/‌Basedow § 310 Rn. 7; gegen eine „Parallelwertung“, aber in der Sache wie Berger Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer § 310 Abs. 1 Rn. 22; gegen diesen Begriff auch Raphael Koch BB 2010, 1810, 1814 Fn. 65. 204  W. Müller/Griebeler/Pfeil BB 2009, 2658; Maier-Reimer NJW 2017, 1, 3 f.; vgl. auch Pfeiffer NJW 2017, 913, 917. 205  Berger ZIP 2006, 2149, 2151 f.; Lenkaitis/‌Löwisch ZIP 2009, 441, 442 f.; Dauner-Lieb/‌Axer ZIP 2010, 309, 311 f.; Kessel, Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd. II/1, I 57, 64 ff.; W. Müller BB 2013, 1355 f. 206  W. Müller/Griebeler/Pfeil BB 2009, 2658: „Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs“ an Stelle der „im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche“;

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

eine stärkere Differenzierung erforderlich, es gelte ein doppeltes Differenzierungsgebot.207 Darüber hinaus wird gefordert, dass im unternehmerischen Verkehr eine widerlegliche „prima-facie-Vermutung“ der Angemessenheit gilt.208 Strengere Maßstäbe sollen dann aber gegenüber Vertragspartnern gelten, die auf der letzten Stufe der unternehmerischen Absatzkette stehen und nachteilige Bedingungen nicht an den Endverbraucher weiterleiten können oder die wie ein Verbraucher am Geschäftsverkehr teilnehmen, weil das konkrete Geschäft nicht zum Kern ihrer unternehmerischen Tätigkeit gehört.209 Schließlich sei bei Prüfung der Vereinbarkeit einer Abweichung vom gesetzlichen Leitbild zu beachten, dass die Neuregelung des Kaufrechts gerade auf Verbraucher zugeschnitten sei, so dass die Regelungen nicht unbedingt ein Leitbild für den unternehmerischen Verkehr darstellten.210 Dagegen gibt es aber auch Stimmen, die das Niveau der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr begrüßen und keine Notwendigkeit für eine Änderung sehen.211 Berger NJW 2010, 465, 469: „… Gegebenheiten des Handelsverkehrs, insbesondere die im Vergleich zu Verbrauchern geringere Schutzbedürftigkeit bestimmter Unternehmer, sind zu beachten.“ Vgl. auch den Vorschlag des Deutschen Anwaltvereins zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Rechts durch Änderung des AGB-Rechts für den unternehmerischen Rechtsverkehr, Stellungnahme Nr. 23/2012, abrufbar auf unter Interessenvertretung: Stellungnahmen (abgerufen am 1. 2. 2018), S. 3, 17, wonach unter anderem eine unangemessene Benachteiligung nicht vorliegen soll, wenn die Bedingung von vernünftiger unternehmerischer Praxis nicht erheblich abweicht. Die Abteilung Zivilrecht hat beim 69. Deutschen Juristentag 2012 beschlossen, dass sich der Maßstab der Inhaltskontrolle im Unternehmerverkehr an der guten unternehmerischen Praxis orientieren sollte, Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd. II/1, 2013, S. I 90 IV.3. S. dazu Kondring BB 2013, 73. 207  Berger ZIP 2006, 2149, 2155; ders./‌Kleine BB 2007, 2137, 2138; ders./‌ders. NJW 2007, 3526, 3527; abl. Lenkaitis/‌Löwisch ZIP 2009, 441, 446. 208  Lenkaitis/Löwisch ZIP 2009, 441, 445 f. 209  Lenkaitis/Löwisch ZIP 2009, 441, 446 f. 210  Berger ZIP 2006, 2149, 2155 f.; vgl. dazu auch Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/ ‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/F ‌ uchs § 307 ‌Coester Rn. 235; MünchKomm/‌Wurmnest § 307 Rn. 67; Staudinger/ (2006) § 307 Rn. 251. Generell kritisch zu einem Leitbild des Gesetzes für den unternehmerischen Verkehr Maier-Reimer NJW 2017, 1, 4. 211  von Westphalen NJW 2009, 2977; ders. BB 2010, 195; ders. BB 2013, 67; ders. BB 2013, 1357; Christoph Schäfer BB 2012, 1231. Vgl. auch die gemeinsame Erklärung der Initiative „pro AGB-Recht“ des Zentralverbands des Deutschen Handwerks, des Deutschen Bauernverbands, des Zentralverbands Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe, des Wirtschaftsverbands Stahl- und Metallverarbeitung, des Gesamtverbands Kunststoffverarbeitende Industrie, des Zentralverbands des deutschen Baugewerbes, des Gesamtverbands

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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c)  Bewertung aa)  Schutzzweck der AGB-Kontrolle Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen dient dazu, ein Marktversagen zu bekämpfen, das darin besteht, dass die AGB nicht zum Gegenstand des Konditionenwettbewerbs werden, weil es für den Vertragspartner des Verwenders unwirtschaftlich wäre, die AGB der verschiedenen Anbieter zu vergleichen und darüber zu verhandeln.212 Die Transaktionskosten hierfür sind zu hoch. Dies rechtfertigt es, an die Inhaltskontrolle im Verbraucher- und unternehmerischen Geschäftsverkehr grundsätzlich die gleichen Maßstäbe anzulegen. Dieses Marktversagen besteht nämlich im Verbraucher- wie Unternehmerverkehr im Grundsatz gleichermaßen.213 Auch für Unternehmer ist es rational, die AGB einfach hinzunehmen, weil die Prüfung und Verhandlung zu hohe Kosten verursacht, zumal wenn die Klauseln Situationen betreffen, deren Eintrittswahrscheinlichkeit gering ist. Anders liegen die Dinge dann, wenn der Vertrag für eine Partei eine besondere Bedeutung hat, dann liegt es nahe, dass sie auch die Vertragsbedingungen in ihr Kalkül aufnimmt. Insofern spricht ein erhebliches Vertragsvolumen dafür, dass dieses Marktversagen nicht vorliegt.214 Ähnliches gilt bei Verträgen, die das Kerngeschäft des Unternehmers betreffen.215 Dagegen kommt es für die AGB-Kontrolle nicht darauf an, ob eine wirtschaftliche oder intellektuelle Unterlegenheit des Vertragspartners vorliegt.216 Es ist unerheblich, ob sich der Vertragspartner gegen die Geschäftsbedingungen zur Wehr setzen könnte. Auch für denjenigen, der aufgrund seiner bedeutenden Marktstelder deutschen Textil- und Modeindustrie und weiterer Verbände vom April 2013, abrufbar unter (abgerufen am 1. 2. 2018). 212  Kötz JuS 2003, 209, 211 ff.; Ulmer/‌ Brandner/‌Hensen/‌Fuchs Vor § 307 Rn. 34; Münch­Komm/ ‌Wurmnest § 307 Rn. 41; H.-B. Schäfer/‌Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 16.7, S. 553 f.; Raphael Koch BB 2010, 1810, 1812; Jansen ZEuP 2010, 69, 84; F. Becker JZ 2010, 1098, 1101 ff.; Kieninger AnwBl 2012, 301; den Gesichtspunkt des Marktversagens ablehnend und nur auf Transaktionskostenminimierung abstellend Leuschner AcP 207 (2007), 491, 502 ff. 213 MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 79; Kieninger AnwBl 2012, 301, 302; Jansen ZEuP 2010, 69, 90; Kötz JuS 2003, 209, 211; vgl. auch Leyens/‌H.-B. Schäfer AcP 210 (2010) 771, 796 f.; gegen die Annahme eines generellen Marktversagens Kessel/‌Stomps BB 2009, 2666, 2673; skeptisch auch Schmidt-Kessel AnwBl 2012, 308, 309. 214  F. Becker JZ 2010, 1098, 1103 f.; Jansen ZEuP 2010, 69, 86, 92; Kessel/‌Stomps BB 2009, 2666, 2673; vgl. auch Leuschner JZ 2010, 875, 884; Kötz JuS 2003, 209, 211; krit. zu einer Wertgrenze Kieninger AnwBl 2012, 301, 302 f.; MünchKomm/‌Basedow § 310 Rn. 17; Kessel, Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd. II/1, I 57, 85 These 12 (ii). 215 Vgl. Kieninger AnwBl 2012, 301, 306; MünchKomm/‌Basedow § 310 Rn. 8, 18. 216  Leuschner AcP 207 (2007), 491, 494 f.; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs Vor § 307 Rn. 27; MünchKomm/ ‌Basedow Vor § 305 Rn. 4; Erman/‌Roloff Vor § 307 Rn. 2.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

lung andere Bedingungen aushandeln könnte, wird sich dies in der Regel nicht lohnen, und er wird durch die AGB-Kontrolle geschützt217. Dem entspricht es, dass der BGH es für unerheblich erklärt, ob der Verwender aus wirtschaftlicher Überlegenheit oder besonderer Erfahrung die einseitige Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt, deren Missbrauch die Inhaltskontrolle zu verhindern sucht.218 Insofern erscheint es auch nicht sachgerecht, eine schwächere Kontrolle mit der geringeren Schutzbedürftigkeit von Unternehmern zu begründen.219 Eine geringere Schutzbedürftigkeit kann sich allenfalls in der Weise auswirken, dass Unternehmer mit bestimmten Bedingungen besser umgehen können, etwa weil sie geschäftsgewandter sind.220 Es kann dann eine besondere Interessenlage bestehen, die vom Verbraucherverkehr abweichende Klauseln rechtfertigt. Auch eine höhere Selbstverantwortung des Unternehmers für seine geschäftlichen Belange221 spricht nicht für niedrigere Standards, da der Unternehmer gerade vernünftig handelt, wenn er die Geschäftsbedingungen der Gegenseite ohne Prüfung und Verhandlung hinnimmt. bb)  Bedeutung von § 310 Abs. 1 BGB Auch § 310 Abs. 1 BGB begründet nicht generell ein niedrigeres Kontrollniveau im unternehmerischen Verkehr.222 Die Vorschrift dient der Flexibilisierung der Kontrolle, was freilich bedeutet, dass im Einzelfall auch den Vertragspartner stärker belastende Klauseln gerechtfertigt sein können.223 Der Gesetzgeber wollte „keine rechtlichen Freiräume bei der AGB-Kontrolle schaffen“,224 aber es sollte eine stärkere Elastizität der vertragsrechtlichen Normen gewährleistet werden.225 Deswegen finden die Klauselkataloge keine unmittelbare Anwendung gegenüber Unternehmern, aber § 310 Abs. 1 S. 2 BGB soll dem Umkehrschluss vorbeugen, dass die in den Katalogen genannten Klauseln im Unternehmerverkehr stets zu217  Vgl. zum Transparenzgebot BGH 3. 8. 2011 – XII ZR 205/09, NJW 2012, 54, 56 Rz. 16. 218  BGH 4. 7. 2017 – XI ZR 562/15, NJW 2017, 2986, 2991 Rz. 63 ff. 219  So aber Lenkaitis/‌Löwisch ZIP 2007, 441, 443; Berger NJW 2010, 465, 469 f.; vgl. auch schon BT-Drucks. 7/3919 S. 43; BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 29 Nr. 51 = BTDrucks. 14/6857 S. 17. 220  Vgl. auch Hubert Schmidt NJW 2011, 3329, 3331. 221 So Berger ZIP 2006, 2149, 2151; vgl. auch Kessel, Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd. II/1, I 57, 72 zum Eingehen auf ein Verhandlungsangebot. 222 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 373; Stoffels Rn. 553. 223 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 373. 224  BT-Drucks. 7/5422 S. 14. Vgl. zum Willen des Gesetzgebers jüngst auch Hannemann AnwBl 2012, 314, 315. 225  BT-Drucks. 7/3919 S. 14. Vgl. auch Schlosser/‌ Coester-Waltjen/‌Graba § 9 AGBG Rn. 18: Kontrolle ist „nicht weniger streng, aber elastischer“.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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lässig seien.226 Die Rücksichtnahme auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs geht auf den Rechtsausschuss zurück, der damit verdeutlichen wollte, dass eine vom Verbrauchergeschäft differenzierte Anwendung der Generalklausel dann geboten ist, wenn es um die Beurteilung von Klauseln geht, die nach § 11 AGBG (= § 309 BGB) ohne Weiteres unwirksam wären.227 In der Regierungsbegründung zum AGB-Gesetz wird erklärt, dass im Verbraucherverkehr unzulässige Risikoverlagerungen im kaufmännischen Verkehr im Zusammenhang mit einer Vielzahl von Geschäften durch andere Vorteile ausgeglichen werden und deshalb zulässig sein können.228 Das spricht dafür, dass nicht an sich geringere Standards gelten sollen, sondern nur soweit die besonderen Umstände des unternehmerischen Verkehrs dies rechtfertigen. Bei der Integration des AGB-Gesetzes in das BGB im Zuge der Schuldrechtsreform hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, den früheren § 24 AGBG, jetzt § 310 Abs. 1 BGB inhaltlich zu ändern, obwohl vom Bundesrat angeregt wurde, die Inhaltskontrolle zugunsten der Bedürfnisse der Wirtschaft zu entschärfen, indem etwa die typischerweise deutlich geringere Schutzbedürftigkeit betont wird.229 So wurde vorgeschlagen, in § 310 Abs. 1 S. 2 BGB-RE die „geringere Schutzbedürftigkeit“ als weiteren zu berücksichtigenden Umstand aufzunehmen.230 Die Bundesregierung hielt eine solche Änderung nicht für geboten. Flexiblere Prüfungskriterien ergäben sich bereits aus § 310 Abs. 1 BGB und der Hinweis auf die Schutzbedürftigkeit würde nur zu Rechtsunsicherheit führen.231 Dem hat sich der Rechtsausschuss angeschlossen, weil die Schutzbedürftigkeit von Unternehmen nämlich sehr unterschiedlich ausgeprägt sei, so dass verallgemeinernde Aussagen nicht sinnvoll seien, und die Umstände des Einzelfalls sich am besten mit der geltenden Regelung, die auf die Besonderheiten des Handelsverkehrs abstelle, berücksichtigen ließen.232 Dies spricht dafür, weiterhin von den bisherigen Maßstäben für die Kontrolle im unternehmerischen Verkehr auszugehen.233

226 

BT-Drucks. 7/3919 S. 43 f.; BT-Drucks. 7/5422 S. 14. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/5422 S. 14. 228  Regierungsbegründung, BT-Drucks. 7/3919 S. 43. 229  BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 29 Nr. 51 = BT-Drucks. 14/‌6857 S. 17. 230  BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 29 Nr. 51 = BT-Drucks. 14/‌6857 S. 17. 231  BT-Drucks. 14/6857 S. 54. 232  BT-Drucks. 14/7052 S. 189. 233  Vgl. krit. Salger/Schröder AnwBl 2012, 683, 685, wonach sich die Rechtsprechung hinsichtlich der Indizwirkung durch die unterbliebene Änderung bei der Schuldrechtsreform bestätigt fühlen durfte. 227 

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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cc)  Indizwirkung der Klauselkataloge Auch die Annahme, dass die Wertungen der Klauselkataloge ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung im unternehmerischen Verkehr darstellen, erscheint im Grundsatz plausibel. Der Gesetzgeber des AGB-Gesetzes hat die Erstreckung der Kataloge auf den kaufmännischen Verkehr verworfen, weil gemeinsame Detailvorschriften dazu führen könnten, den kaufmännischen Rechtsverkehr zu stark einzuschnüren.234 Er wollte die dort genannten Klauseln nicht stets missbilligen, weil sie im kaufmännischen Verkehr im Zusammenhang mit einer Vielzahl von Geschäften durch andere Vorteile ausgeglichen werden könnten.235 Solche Klauseln sollten aber im Einzelfall für unwirksam erklärt werden können.236 Eine vom Verbrauchergeschäft differenzierte Anwendung der Generalklausel war nach Auffassung des Rechtsausschusses geboten, wenn es um die Beurteilung von Klauseln geht, die nach § 11 AGBG (= § 309 BGB) ohne Weiteres unwirksam wären.237 Im Gesetzgebungsverfahren des AGB-Gesetzes war sogar noch weitergehend erwogen worden, nicht alle Klauselverbote im Handelsverkehr entfallen zu lassen, namentlich § 11 Nr. 3, 6, 7, 11, 13, 14 und 15a AGBG (= § 309 Nr. 3, 6, 7b, 10, 11, 12a BGB) sollten auch gegenüber Kaufleuten Anwendung finden.238 Diese Auffassung konnte sich aber im Rechtsausschuss nicht durchsetzen. Die Klauselkataloge der §§ 308 und 309 BGB konkretisieren die Generalklausel des § 307 BGB.239 Sie enthalten die Wertung des Gesetzgebers, was als unangemessene Benachteiligung anzusehen ist. Das streitet dafür, sie auch außerhalb ihres Anwendungsbereichs heranzuziehen, denn angesichts der Unbestimmtheit der Generalklausel kann jede gesetzgeberische Wertentscheidung bei ihrer Anwendung hilfreich sein.240 Daher können diese Gerechtigkeitswertungen des Gesetzgebers auch für den unternehmerischen Verkehr fruchtbar ge-

234 

Regierungsbegründung, BT-Drucks. 7/3919 S. 43. Regierungsbegründung, BT-Drucks. 7/3919 S. 43. 236  BT-Drucks. 7/3919 S. 44; BT-Drucks. 7/5422 S. 14. 237  Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/5422 S. 14. 238  Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/5422 S. 14; vgl. auch § 25 des Entwurfs eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen der CDU/‌CSU-Fraktion, BT-Drucks. 7/‌3200 S. 5, 19 f. 239  BGH 6. 4. 2016 – XII ZR 29/15, ZIP 2016, 1783, 1784 Rz. 18 zu § 309 Nr. 3 BGB; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/F ‌ uchs § 307 Rn. 1; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 9; Erman/Roloff Vor §§ 307-309 Rn. 2; Bamberger/‌Roth/‌Hubert Schmidt § 307 Rn. 18; Stoffels Rn. 576; vgl. BT-Drucks. 7/5422 S. 6. Vgl. auch von Westphalen BB 2013, 67, 72; ders. BB 2013, 1357, 1359. 240 Krit. Pauly BB 1976, 534 f. 235 

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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macht werden.241 Sie können daher auch für die Auslegung des § 307 Abs. 2 BGB genutzt werden.242 Es entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, dass der Rechtsgedanke der Klauselkataloge bei der Beurteilung der Angemessenheit im Unternehmerverkehr heranzuziehen ist. Mit dieser Erwägung hat er bei der Schuldrechtsreform am Klauselverbot des § 11 Nr. 10 AGBG (= § 309 Nr. 8b BGB) festgehalten, obwohl dessen Anwendungsbereich aufgrund des zwingenden Verbrauchsgüterkaufrechts weitgehend entfallen ist. Die Regelung bleibe aber wegen ihrer Ausstrahlungswirkung auf den Unternehmerverkehr von erheblicher Bedeutung.243 Auch der Gesetzgeber geht also davon aus, dass man den Klauselverboten Wertungen für die Angemessenheit einer Klausel im unternehmerischen Geschäftsverkehr entnehmen kann. Das ist aber letztlich nichts anderes als im Klauselverbot ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung zu erkennen, wenn nicht besondere Umstände eine andere Beurteilung gebieten. Im Gesetzgebungsverfahren des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung hat der Gesetzgeber die Indizwirkung der Klauselkataloge ausdrücklich anerkannt. Der Gesetzgeber hat in § 309 Nr. 8b cc BGB n. F.244 den Ausschluss oder die Einschränkung der Kostentragungspflicht für Aufwendungen zur Nacherfüllung gemäß §§ 439 Abs. 2, 3, 635 Abs. 2 BGB untersagt. Nach § 475 BGB (jetzt § 476 BGB n. F.) war dies beim Verbrauchsgüterkauf ohnehin selbst individualvertraglich nicht möglich, so dass dem Klauselverbot zumindest bei Kaufverträgen 245 praktisch kein Anwendungsbereich zukommt. Der Gesetzgeber beabsichtigte gerade den Schutz von (kleinen) Handwerkern und Bauunternehmern, der durch die Indizwirkung des Klauselverbots erreicht werden sollte.246 Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses führt explizit aus, dass die Unwirksamkeit aufgrund der Indizwirkung beabsichtigt sei.247 Aus diesem Grund sei entgegen der Forderung des 241  von Westphalen ZIP 2007, 149, 157; auch ders. BB 2013, 1357, 1359, der § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als zentrale Norm ansieht, die durch die Kataloge konktretisiert werde; vgl. auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 382; Stoffels Rn. 557: gegen Indizwirkung, aber Aufgreiffunktion für eingehende Inhaltskontrolle. 242  Vgl. BGH 26. 2. 2016 – V ZR 208/14, NJW 2016, 2173, 2176 Rz. 30: Verstoß gegen § 308 Nr. 1 BGB indiziert Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB. 243  BT-Drucks. 14/6040 S. 157 f. 244 In der Fassung des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28. 4. 2017, BGBl. I S. 969. 245  Der Verweis auf § 635 BGB wurde erst auf Vorschlag des Bundesrats eingefügt, BT-Drucks. 18/8486 S. 81, 94. 246  BT-Drucks. 18/8486 S. 36 f., 94; BT-Drucks. 18/11437 S. 39. 247  BT-Drucks. 18/11437 S. 39.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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Bundesrats248 und der SPD-Fraktion 249 eine ausdrückliche Regelung zur Unwirksamkeit solcher Klauseln im Unternehmerverkehr nicht erforderlich, auch nicht beschränkt auf Fälle der Verwendung gegenüber kleinen und mittleren Unternehmern.250 Der Gesetzgeber hat sich damit zu der bemerkenswerten Regelungstechnik entschieden, eine Norm, die an sich kaum einen Anwendungsbereich hat, einzuführen, damit diese auf andere Fälle ausstrahlt. Bei dieser Anerkennung der Indizwirkung stand dem Gesetzgeber auch die Diskussion um die zu restriktive Handhabung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Verkehr vor Augen 251 und er hätte durch Einführung eines ausdrücklich im unternehmerischen Verkehr geltenden Klauselverbots einen Umkehrschluss für die übrigen Fälle begründen können. Dass es grundsätzlich gerechtfertigt ist, die Verbotskataloge für die Beurteilung im Unternehmerverkehr heranzuziehen, zeigt sich auch im niederländischen Recht. Dort sollen die nur für Verbraucher anwendbaren Klauselkataloge der Artt. 6:236 und 6:237 BW eine Ausstrahlungswirkung auf die Anwendung der Generalklausel für den unternehmerischen Bereich haben, insbesondere wenn der Vertragspartner einem Verbraucher ähnlich ist.252 Dort können sich aber große Unternehmen nicht auf die AGB-Kontrolle berufen, Art. 6:235 BW. Allerdings ist zu beachten, dass eine pauschale Indizwirkung dazu führen kann, dass den Besonderheiten des unternehmerischen Verkehrs zu wenig Beachtung geschenkt wird.253 Es ist immer zu fragen, ob die besondere Interessenlage des Unternehmerverkehrs eine andere Beurteilung gebietet. Auch nach der Rechtsprechung des BGH ist nicht jedes Klauselverbot auf den unternehmerischen Verkehr zu übertragen.254 Eine besondere Bedeutung hat die Schnelligkeit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs, was etwa in § 377 HGB zum Ausdruck kommt. Das steht beispielsweise der Übertragung des Verbots kurzer Ausschlussfristen für Mängelanzeigen gemäß § 309 Nr. 8b ee BGB ent-

248 

BT-Drucks. 18/8486 S. 81. Plenarprotokoll 18/221 S. 22339 (Abgeordnete Fechner, Poschmann). 250  BT-Drucks. 18/11437 S. 39. 251  Plenarprotokoll 18/177 S. 17478 und 18/221 S. 22338 (Abgeordneter Hoppenstedt). 252  Vgl. Memorie van Toelichting und Memorie van Antwoord, abgedruckt in Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, S. 1651 und 1657; Hartkamp/‌Sieburgh in Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Band 6-III, Rn. 502 f.; Nieuwenhuis/‌Stocker/‌Valk, Burgerlijk Wetboek, Art. 6:236 Anm. 2, Art. 6:237 Anm. 2; ferner Hartkamp AcP 191 (1991), 396, 404. 253 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 382; Stoffels Rn. 557; vgl. auch Hubert Schmidt NJW 2011, 3329, 3330 f. 254  Vgl. oben S. 55 bei Fn. 183. 249 

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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gegen.255 Dagegen ist bei Haftungsausschlüssen zu bedenken, dass sie beim Vertragspartner zu einem ungedeckten Schaden führen, wenn dieser den Schaden nicht vermeiden oder versichern kann.256 Das spricht für die Übertragung des Verbots des § 309 Nr. 7 BGB.257 Grundsätzlich können die Klauselverbote ein Anhaltspunkt für eine unangemessene Benachteiligung im unternehmerischen Verkehr sein, wobei aber in jedem Fall die besondere Interessenlage der Unternehmer berücksichtigt werden muss. Zu beachten ist, dass nicht jedem Klauselverbot eine Indizwirkung zukommt.258 Zu weit geht die Forderung, dass im unternehmerischen Rechtsverkehr die in §§ 308 und 309 BGB verbotenen Klauseln nur ausnahmsweise nach § 307 BGB unwirksam sein sollen.259 dd)  Auswirkungen auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB fragt nach der Vereinbarkeit einer formularmäßigen Regelung mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Maßgeblich ist der Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen Vorschrift. Gilt diese Regelung gleichermaßen für Verbraucher und Unternehmer, so ist auf den ersten Blick kein Raum für eine Differenzierung nach dem Adressaten der AGB.260 Eine unterschiedliche Behandlung ist aber möglich, wenn sich nachweisen lässt, dass einer Norm ein unterschiedliches Gewicht zukommt, je nachdem, ob ein Verbraucher oder Unternehmer betroffen ist. Die Interessen, die durch die abbedungene Norm geschützt werden, können im unternehmerischen Verkehr ein sehr viel geringeres Gewicht haben, so dass die Interessenbewertung des Gesetzgebers nicht für Verbraucher und Unternehmer gleichermaßen gelten muss.261 Dies kann anhand von Vorschriften aufgezeigt werden, die Verbraucher und Unternehmer unterschiedlich behandeln. Ein Beispiel ist § 449 Abs. 2 BGB. Der BGH hat entschieden, dass diese Regelung im Verbraucherverkehr einen Grund255 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 97; Erman/‌ Roloff § 309 Rn. 117; ‌Grüneberg Palandt/ § 309 Rn. 80; anders aber für einen Bauvertrag BGH 28. 10. 2004 – VII ZR 385/02, NJW-RR 2005, 247, 248. S. auch Hubert Schmidt NJW 2011, 3329, 3331: keine Indizwirkung von § 308 Nr. 5 b BGB. 256  Christoph Schäfer BB 2012, 1231, 1234. 257  Hubert Schmidt NJW 2011, 3329, 3331. 258  Vgl. oben S. 55 Fn. 187. 259 So Hannemann AnwBl 2013, 314, 317. 260 Vgl. Tonner/Willingmann/Tamm, Vertragsrecht, § 307 Rn. 55, 51; kritisch dazu Maier-Reimer NJW 2017, 1, 4. 261 Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 307 Rn. 118; enger Tonner/Willingmann/Tamm, Vertragsrecht, § 307 Rn. 55: Differenzierung, wenn die Norm „ausdrücklich (nur) Verbraucherinteressen schützen“ will.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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gedanken der gesetzlichen Regelung darstellt,262 was sich auch mit den Normen des Verbraucherkreditrechts belegen lässt, die den Gedanken „Keine Rücknahme ohne Rücktritt“ unabdingbar ausgestalten, §§ 508 S. 5, 512 BGB. Damit ist aber noch nicht entschieden, ob das auch im Unternehmerverkehr gilt.263 Hier hat der Gesetzgeber besondere Regelungen für Verbraucher aufgestellt. Die gesetzgeberische Bewertung kann also eine andere sein; aus den genannten Normen lässt sich möglicherweise der Schluss ziehen, dass sich die Bedeutung der Regelung auf den Verbraucherverkehr beschränkt. Ein weiterer Ansatz für eine unterschiedliche Behandlung ist das Merkmal „nicht zu vereinbaren“. Dabei ist zwar zunächst keine Differenzierung nach dem Vertragspartner angelegt, weil dieses Merkmal nur auf einen Vergleich der gesetzlichen mit der formularmäßigen Regelung abstellt. Andererseits ist „vereinbar“ ein offener Begriff, der die Berücksichtigung einer Vielzahl von Gesichtspunkten erlaubt. Bei dieser entscheidenden Wertungsstation ist auch die besondere Interessenlage des unternehmerischen Verkehrs zu berücksichtigen. An dieser Stelle kann die durch § 310 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB bezweckte Flexibilisierung der Inhaltskontrolle erreicht werden. Im Übrigen können auf der Ebene der abschließenden Gesamtbetrachtung nach § 307 Abs. 1 BGB, die wegen der bloßen Indizwirkung des § 307 Abs. 2 BGB immer möglich bleibt, die Gewohnheiten des Handelsverkehrs Beachtung finden. In den praktischen Ergebnissen dürfte es keinen Unterschied machen, ob man die Besonderheiten des Handelsverkehrs bereits bei dem Merkmal „unvereinbar“ berücksichtigt oder wegen ihnen die Regelwertung des § 307 Abs. 2 BGB als widerlegt ansieht. Erforderlich ist aber, dass tatsächlich im unternehmerischen Verkehr eine andere Interessenlage festgestellt werden kann. ee)  Ergebnis An die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr sind grundsätzlich dieselben Maßstäbe wie im Verbraucherverkehr anzulegen. Dabei können die Klauselkataloge als Anhaltspunkte für eine unangemessene Benachteiligung dienen. Die vom Gesetzgeber gewollte größere Flexibilität im Handelsverkehr erfordert aber, dass die Besonderheiten des Unternehmerverkehrs beachtet werden. Diese Wertung ist bei der Inhaltskontrolle ernst zu nehmen. Liegt eine besondere Interessenlage vor, so ist eine differenzierte Beurteilung geboten. Dabei werden Klauseln, die auf eine schnelle und unkomplizierte Vertragsabwicklung abzielen, eher zu rechtfertigen sein. Im Übrigen ist für die Zwecke dieser Untersuchung von den bisherigen Maßstäben auszugehen, solange nicht Gesetzgeber oder Rechtsprechung andere Vorgaben machen. 262  263 

BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 38. s. dazu unten F. II. 2. a) S. 295 ff.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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6.  Einfluss der Klauselrichtlinie a)  Allgemeines Die §§ 305 ff. BGB dienen der Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen264. Bei Verbraucherverträgen wird die AGB-Kontrolle durch die Richtlinie beeinflusst, die Normen sind im Lichte der Richtlinie auszulegen. Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie sind missbräuchliche Klauseln eines Gewerbetreibenden (Art. 2 c RL 93/13) gegenüber einem Verbraucher (Art. 2 b RL 93/13) für diesen unverbindlich. Eine Klausel ist missbräuchlich, wenn sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis vertraglicher Rechte und Pflichten begründet, Art. 3 Abs. 1 RL 93/13. Bei dieser Prüfung sind nach Art. 4 Abs. 1 RL 93/13 die Art des Vertragsgegenstandes, alle den Vertragsschluss begleitenden Umstände und alle anderen Klauseln desselben Vertrags oder eines anderen Vertrags, von dem die Klausel abhängt, zu berücksichtigen. Das mitgliedstaatliche Gericht muss die Missbräuchlichkeit einer Klausel von Amts wegen prüfen, sobald es die erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen erhält.265 Der Verbraucher kann aber darauf verzichten, die Missbräuchlichkeit und Unverbindlichkeit der Klausel geltend zu machen.266 Die Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 wird durch den Richtlinienanhang ergänzt, der eine unverbindliche Liste missbräuchlicher Klauseln enthält.267 Er ist eine wesentliche Grundlage für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Klausel.268 Diese Liste hat Hinweis- und Beispielcharakter, schränkt aber den Ermessensspielraum nationaler Gerichte bei der Entscheidung über die Missbräuchlichkeit einer Klausel nicht ein.269 Eine darin enthaltene Klausel muss nicht 264  Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG L 95 S. 29. 265  EuGH 27. 6. 2000 – verbundene Rs. C-240/98 bis C-244/98, Océano Grupo Editorial SA/Rocío Murciano Quintero u.a., Slg. 2000, I-4941, 4974 = NJW 2000, 2571, 2572 Rz. 29; EuGH 4. 6. 2009 – Rs. C-243/08, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi, Slg. 2009, I-4713, 4728 = NJW 2009, 2367, 2368 Rz. 32; EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 378 Rz. 46. 266  EuGH 4. 6. 2009 – Rs. C-243/08, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi, Slg. 2009, I-4713, 4728 = NJW 2009, 2367, 2368 Rz. 33. 267 Zur Entstehungsgeschichte des Anhangs vgl. etwa Heinrichs, Liber amicorum Reich, 1997, 527, 528 ff. 268  EuGH 26. 4. 2012 – Rs. C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt, ZIP 2012, 2020, 2021 Rz. 26. 269  EuGH 7. 5. 2002 – Rs. C-478/99, Kommission/Schweden, Slg. 2002, I-4147, 4173 = EuZW 2002, 465, 466 Rz. 21, 22; EuGH 1. 4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 20.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

missbräuchlich sein und eine darin nicht enthaltene Klausel kann dennoch missbräuchlich sein.270 Gemäß Art. 8 RL 93/13 können die Mitgliedsstaaten ein höheres Schutzniveau vorsehen, so dass eine Klausel immer nach §§ 307 – 309 BGB verworfen werden kann, auch wenn die Richtlinie die Unwirksamkeit nicht verlangt.271 b)  Auslegung des Art. 3 RL 93/13 durch den EuGH Es obliegt dem nationalen Gericht festzustellen, ob eine Klausel als missbräuchlich i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 anzusehen ist.272 Der EuGH kann nur die zur Definition des Begriffs der missbräuchlichen Klauseln verwendeten allgemeinen Kriterien auslegen, aber er kann sich nicht zur Anwendung dieser allgemeinen Kriterien auf eine bestimmte Klausel äußern.273 Zu seiner Zuständigkeit gehören die Kriterien, die das nationale Gericht bei der Prüfung im Hinblick auf die Bestimmungen der Richtlinie anwenden darf oder muss.274 Der EuGH beschränkt sich darauf, dem nationalen Gericht Hinweise an die Hand zu geben.275 Bei der Prüfung der Missbräuchlichkeit ist auch die Einbettung der Klausel in die nationale Rechtsordnung zu berücksichtigen.276 Dabei werden die Hinweise des EuGH zur Beurteilung einer Klausel nach zwischenzeitlicher Zurückhaltung immer konkreter. 270  EuGH 7. 5. 2002 – Rs. C-478/99, Kommission/Schweden, Slg. 2002, I-4147, 4173 = EuZW 2002, 465, 466 Rz. 20; EuGH 1. 4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 20. 271  BGH 22. 11. 2000 – IV ZR 235/99, NJW 2001, 1132, 1133. 272 EuGH 1.  4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3423 = NJW 2004, 1647; EuGH 26. 10. 2006 – C-168/05, Elisa María Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL, Slg. 2006, I-10421, 10445 = NJW 2007, 135 Rz. 22; EuGH 4. 6. 2009 – Rs. C-243/08, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi, Slg. 2009, I-4713, 4731 = NJW 2009, 2367, 2369 Rz. 43; EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/ Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 379 Rz. 66. 273  EuGH 1. 4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 22; EuGH 4. 6. 2009 – Rs. C-243/08, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi, Slg. 2009, I-4713, 4730 = NJW 2009, 2367, 2369 Rz. 42. 274  EuGH 9. 11. 2010 – C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt./Ferenc Schneider, Slg. 2010, I-10847, 10903 = EuZW 2011, 27, 29 Rz. 44; EuGH 21. 3. 2013 – C-92/11, RWE Vertrieb AG/Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., NJW 2013, 2253, 2255 Rz. 48. 275  EuGH 26. 4. 2012 – Rs. C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt, ZIP 2012, 2020, 2021 Rz. 22; EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/ Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 379 Rz. 66. 276 EuGH 1.  4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 21; Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 379 f. Rz 68, 71.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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Zunächst hatte der EuGH sich im Fall „Océano Grupo“ noch konkret zu einer Gerichtsstandsklausel geäußert, sie unter Anhang Nr. 1q RL 93/13 subsumiert und als missbräuchlich i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 angesehen.277 Davon ist der EuGH aber in der Entscheidung „Pannon GSM“ abgerückt und hat auch für den Fall einer Gerichtsstandsklausel, die eine Zuständigkeit am Sitz des Unternehmers begründet, die Entscheidung über die Missbräuchlichkeit dem nationalen Richter überlassen.278 In der Entscheidung „Freiburger Kommunalbauten“ hat der EuGH die Entscheidungskompetenz des nationalen Gerichts betont und keine näheren Hinweise zur Auslegung des allgemeinen Missbräuchlichkeitsmaßstab des Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 gegeben279.280 Damit hat der EuGH den sich selbst vorbehaltenen Kognitionsspielraum nicht ausgeschöpft.281 In der Rechtssache „Pannon GSM“, bei der es um eine Gerichtsstandsklausel ging, gab er keine allgemeinen Kriterien vor, sondern führte unter Verweis auf die Entscheidung „Océano Grupo“282 aus, dass die Gerichtsstandsklausel das Erscheinen des Verbrauchers vor Gericht erschweren kann. Die Kosten könnten sich als abschreckend erweisen und ihn davon abhalten, den Rechtsweg zu beschreiten oder sich zu verteidigen.283 Auch in der Rechtssache „Pohotovost“ erläutert der EuGH nicht den Begriff der Missbräuchlichkeit oder den der „unverhältnismäßig hohen Entschädigung“ i. S. v. Nr. 1 e des Anhangs der Klauselrichtlinie.284 In dem Fall „Pereničová und Perenič“ hat 277  EuGH 27. 6. 2000 – verbundene Rs. C-240/98 bis C-244/98, Océano Grupo Editorial SA/Rocío Murciano Quintero u.a., Slg. 2000, I-4941, 4972 = NJW 2000, 2571, 2572 Rz. 21 ff. Nach Dauses/‌Micklitz, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H.V Rn. 237 hat der EuGH auch in diesem Fall die Klausel nicht für missbräuchlich erklärt, sondern dies dem vorlegenden Gericht überlassen. 278  EuGH 4. 6. 2009 – Rs. C-243/08, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi, Slg. 2009, I-4713, 4731 = NJW 2009, 2367, 2369 Rz. 44; vgl. auch EuGH 9. 11. 2010 – C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt./Ferenc Schneider, Slg. 2010, I-10847, 10907 = EuZW 2011, 27, 30 Rz. 56. 279 EuGH 1.  4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 22. 280 Vgl. Pfeiffer, in: FS Thode, 2005, 615, 620, 623; Röthel ZEuP 2005, 421, 426. 281  Pfeiffer, in: FS Thode, 2005, 615, 623. 282  EuGH 27. 6. 2000 – verbundene Rs. C-240/98 bis C-244/98, Océano Grupo Editorial SA/Rocío Murciano Quintero u.a., Slg. 2000, I-4941, 4972 = NJW 2000, 2571, 2572 Rz. 22. 283  EuGH 4. 6. 2009 – Rs. C-243/08, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi, Slg. 2009, I-4713, 4730 = NJW 2009, 2367, 2369 Rz. 41; auch EuGH 9. 11. 2010 – C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt./Ferenc Schneider, Slg. 2010, I-10847, 10906 = EuZW 2011, 27, 30 Rz. 54. 284  EuGH 16. 11. 2010 – C-76/10, Pohotovostʼ s.r.o./Iveta Korčkovská, Slg. 2010, I-11557, 11587 Rz. 55 ff. Ein Kreditvertrag sah im Fall der Nichtzahlung durch den Verbraucher eine Sanktion in Höhe von 0,25 % des Kreditbetrags pro Tag, also von 91,25 % dieses

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

er betont, dass eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie 2005/29/ EG285 einer von mehreren Anhaltspunkten für die Missbräuchlichkeit ist, ohne aber für sich allein den missbräuchlichen Charakter zu begründen.286 In der Rechtssache „Invitel“ hat sich der EuGH dann konkret zu den Anforderungen an eine Preisänderungsklausel geäußert und dabei hervorgehoben, dass die Gründe und der Modus der Änderung angegeben, die Änderungen anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehbar sein müssen und der Kunde über ein Recht zur Vertragsbeendigung verfügen muss.287 Damit hat er dem nationalen Gericht Maßstäbe für die Beurteilung der Klausel vorgegeben. Allgemeine Kriterien hat der EuGH jüngst im Fall „Aziz“ aufgestellt und erläutert, wann entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 verursacht wird.288 Darüber hinaus hat er konkrete Hinweise für die Beurteilung der in diesem Fall streitigen Klauseln gegeben.289 c)  Missbräuchlichkeit einer Klausel Eine Vertragsklausel ist gemäß Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 missbräuchlich, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten verursacht. Zu berücksichtigen sind die Umstände des Vertragsschlusses und die Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrags sind, Art. 4 Abs. 1 RL 93/13.

Betrags jährlich, vor, so dass man die Unverhältnismäßigkeit ohne nähere Begründung annehmen mag. 285  Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11. 5. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/‌2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU L 149 S. 22. 286  EuGH 15. 3. 2012 – Rs. C-453/10, Jana Pereničová und Vladislav Perenič/SOS financ spol. s r. o., NJW 2012, 1781, 1783 Rz. 43 f. 287  EuGH 26. 4. 2012 – Rs. C. 472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt, ZIP 2012, 2020, 2021 Rz. 26, 28; auch EuGH 21. 3. 2013 – C-92/11, RWE Vertrieb AG/‌Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., NJW 2013, 2253, 2255 Rz. 49 ff. 288  EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 379 f. Rz. 68 f. 289  EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 380 Rz. 73 ff.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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aa)  Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis Für die Feststellung der Missbräuchlichkeit ist zunächst ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis erforderlich. Nach dem Urteil des EuGH in der Sache „Aziz“ ist dies durch einen Vergleich der durch die Klausel geschaffenen Lage mit der an sich geltenden gesetzlichen Lage festzustellen.290 Das nationale Recht gibt den Vergleichsmaßstab vor. Nicht sinnvoll erscheint die weitere Erwägung des EuGH, dass dabei auch die Möglichkeiten des Verbrauchers, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln ein Ende zu setzen, zu berücksichtigen sind 291. Das hat mit der Frage, ob die Klausel den Verbraucher unverhältnismäßig belastet, nichts zu tun.292 Weiterhin darf die Schlechterstellung des Verbrauchers nicht nur ganz unerheblich sein, da ein erhebliches Missverhältnis nötig ist.293 Das Merkmal „ungerechtfertigt“ ist in anderen Sprachfassungen nicht enthalten.294 Neben dem Verstoß gegen Treu und Glauben kommt diesem Merkmal auch keine zusätzliche Bedeutung zu, da dort zu berücksichtigen ist, ob ein berechtigtes Interesse des Verwenders und ein sachlicher Grund für die Klausel besteht,295 so dass die Rechtfertigung in diesem Merkmal aufgeht.296 Man kann den Gedanken der

290  EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 379 f. Rz. 68. Vgl. auch Grabitz/Hilf/ Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 55; Wolf/Lindacher/Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 6; Franzen JbJZivRWiss 1997, 285, 304; auch Kieninger RabelsZ 73 (2009) 793, 800; aber auch Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 397: Ziel der Vertragsgerechtigkeit als anderer Akzent anstelle der Abweichung von der gesetzlichen Lage. Ferner von Bar/Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, DCFR, Art. II.-9:403 Comments B. Für europäische Grundwertungen als Vergleichsmaßstab M. Schmidt, Konkretisierung von Generalklauseln im Europäischen Privatrecht, S. 261 ff., 301. 291  EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 379 f. Rz. 68. 292  Ebers LMK 2013, 345483 sub 3.b). 293 Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 60. 294  Vgl. die englische Fassung: „A contractual term […] shall be regarded as unfair if, contrary to the requirement of good faith, it causes a significant imbalance in the parties’ rights and obligations arising under the contract, to the detriment of the consumer“; französisch: „Une clause d’un contrat […] est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat.“ 295  Vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott v. 8. 11. 2012 – Rs. C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) Rz. 73, 80. 296  Wolf/Lindacher/Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 8; Kapnopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln in der Europäischen Union, S. 129 f.; Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 62.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

Rechtfertigung aber als weiteren Hinweis auf eine wertende Betrachtung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen verstehen.297 bb)  Entgegen dem Gebot von Treu und Glauben Für die Feststellung, ob dieses Missverhältnis entgegen dem Gebot von Treu und Glauben verursacht wird, kommt es darauf an, ob der Verwender bei loyalem und billigem Verhalten vernünftigerweise erwarten durfte, dass der Verbraucher sich nach individuellen Verhandlungen auf eine solche Klausel einlässt.298 Man muss also fragen, ob sich der Vertragspartner dem berechtigten Anliegen des Verwenders nicht hätte verschließen können, sondern darauf eingegangen wäre. Richtigerweise kommt es dabei nicht auf den konkreten Vertragspartner an, sondern es ist entsprechend dem abstrakt-generellen Charakter der Klauselkontrolle auf einen typischen Verbraucher abzustellen.299 Der Gedanke des Vergleichs der Klausel mit dem Ergebnis hypothetischer Verhandlungen findet sich auch in der Rechtsprechung des BGH.300 Nach dem Konzept des EuGH erscheint der Verstoß gegen Treu und Glauben als entscheidender Prüfungspunkt.301 Es kommt auf eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen an, was sich auch aus dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, der eine „globale(n) Bewertung der Interessenlagen der Parteien“ vorsieht302.303 Der Verwender muss einen sachlichen Grund für die Klausel haben und darf den Kunden trotz der Verschiebung des vertraglichen Gleich297 Vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 62; Wolf/Lindacher/ Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 8; Kapnopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln in der Europäischen Union, S. 129. 298  EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 380 Rz. 69. 299  Krit. zu subjektiv-individuellen Kriterien Ebers LMK 2013, 345483 sub 3.b). 300  BGH 30. 11. 2004 – X ZR 133/03, NJW 2005, 422, 424. Vgl. auch Kötz JuS 2003, 209, 213; MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 41. 301  So schon Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 64; Wolf/Lindacher/ Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 12; Nassall WM 1994, 1645, 1647; Kapnopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln in der Europäischen Union, S. 118; Ulmer/Brandner/Hensen/ Fuchs § 307 Rn. 397; anders Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 2.10 Rn. 22; Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 438. Skeptisch zum Kriterium von Treu und Glauben Ebers LMK 2013, 345483 sub 3.b). 302  Englische Fassung: „an overall evaluation of the different interests involved“. 303  Schlussanträge der Generalanwältin Kokott v. 8. 11. 2012 – Rs. C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) Rz. 93: „Gesamtabwägung der mit der Klausel verbundenen Vor- und Nachteile für beide Vertrags­ teile“. Vgl. auch Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 13; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 106; nach Heiderhoff WM 2003, 509, 512 stellt die Richtlinie nur in geringerem Umfang auf eine Interessenabwägung ab.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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gewichts hinsichtlich des Regelungsgegenstands der jeweiligen Klausel nicht schutzlos stellen.304 Die Klausel darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den verfolgten legitimen Zweck zu erreichen.305 Maßstäbe für die Beurteilung können dem Anhang der Klauselrichtlinie entnommen werden, auf den der EuGH im Anschluss an seine Definition des Missverhältnisses entgegen dem Gebot von Treu und Glauben verweist.306 Die Unwirksamkeit einer Klausel lässt sich zwar nicht allein anhand des nicht verbindlichen Anhangs ermitteln, er ist aber eine wesentliche Grundlage für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit.307 Allerdings ist er unterschiedlich konkret und die Bedeutung der nationalen Rechtsordnung für die Bewertung einer Klausel kann verschieden groß sein. So unterscheidet sich eine Gerichtsstandsklausel (Nr. 1q) von einer Klausel, die die Rechte bei Vertragsverletzungen betrifft (Nr. 1b). Die Angemessenheit von letzterer hängt in stärkerem Maße davon ab, welche Rechte das dispositive Recht vorsieht.308 Weitere Maßstäbe können dem sonstigen Gemeinschaftsrecht und den gemeinsamen Prinzipien und Wertentscheidungen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen entnommen werden.309 Der Richtlinienanhang deutet auch darauf hin, dass eine formelle Gleichbehandlung, also gleiche Rechte der Parteien in Bezug auf dieselbe Frage, eine besondere Bedeutung besitzt.310 Dies zeigen die Nr. 1 c, d und f, die bestimmte Ungleichbehandlungen verbieten. Andererseits können auch formal gleiche Posi-

304 

Vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott v. 8. 11. 2012 – Rs. C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) Rz. 75. 305  Vgl. EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 380 Rz. 74; Kapnopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln in der Europäischen Union, S. 130; Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 446. 306  EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 380 Rz. 70. 307  EuGH 26. 4. 2012 – Rs. C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt, ZIP 2012, 2020, 2021 Rz. 26. Vgl. auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 32; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 123; Grabitz/‌Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 78 ff. 308  Vgl. auch Basedow, in: FS Hirsch, 2008, 51, 59, der aber davon ausgeht, dass vielfach nicht auf das nationale Recht zurückgegriffen werden muss. 309 Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 41; Wolf/Lindacher/Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 2; MünchKomm/Wurmnest § 307 Rn. 26; Nassall JZ 1995, 689, 692 ff.; gegen einen rechtsvergleichend ermittelten Maßstab Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 450; Freitag/‌Riemenschneider WM 2004, 2470, 2478. 310 Palandt/Grüneberg § 310 Rn. 29; Wolf/Lindacher/Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 5, aber Rn. 7: kein Unterschied zu § 307 BGB; Nassall JZ 1995, 689, 694; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2197; Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 446 f.; Dauses/Micklitz, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H.V Rn. 234.

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A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

tionen die Parteien unterschiedlich belasten, so dass eine Gleichbehandlung nicht wirksam und eine Ungleichbehandlung nicht missbräuchlich sein muss.311 Der EuGH betont auch die Bedeutung des nationalen Rechts, da die Folgen, die die Klausel im Rahmen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts haben kann, zu würdigen sind.312 Die Generalanwältin hat in der Sache „Aziz“ ausgeführt, dass die Bewertung einer Klausel über Verzugszinsen davon abhänge, welche Zwecke mit dem Verzugszins im jeweiligen Mitgliedstaat verfolgt würden. Diese könnten unterschiedlich sein und es sei nicht Sinn und Zweck der Richtlinie 93/13, „Unterschiede zwischen den nationalen Rechtskulturen einzuebnen“.313 Wegen der Unterschiede der Vertragsrechte kann die Klauselrichtlinie dem Verbraucher keinen Mindestbestand an Rechten gewähren. Sie verhindert nur, dass seine Rechtslage im Verhältnis zum dispositiven Recht erheblich verschlechtert wird. Der Verbraucher wird nicht absolut, sondern nur relativ zum dispositiven Recht geschützt.314 Praktisch bedeutet dies, dass eine Klausel, die in einem Mitgliedstaat mit dem dispositiven Recht übereinstimmt und damit der Kontrolle entzogen ist (Art. 1 Abs. 2 RL 93/13), in einem anderen Mitgliedstaat missbräuchlich sein kann, wenn das dispositive Recht in diesem Mitgliedstaat einen anderen Referenzmaßstab vorgibt.315 Denkbar ist auch, dass eine identische Klausel, die in einem Mitgliedstaat nur geringfügig, aber in einem anderen Mitgliedstaat erheblich zulasten des Verbrauchers vom Gesetz abweicht, im ersten Fall wirksam, im zweiten Fall dagegen unwirksam ist.316 Allerdings dürfte eine Abweichung durch die Interessen des Verwenders schwerer zu rechtfertigen sein, wenn das dis­positive Recht ihn ohnehin schon großzügig behandelt, als bei einem besonders kundenfreundlichen dispositiven Recht. 311  Wolf/Lindacher/Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 5; Kapnopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln in der Europäischen Union, S. 128; Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 53. 312 EuGH 1.  4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 21; EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 380 Rz. 71. 313  Schlussanträge der Generalanwältin Kokott v. 8. 11. 2012 – Rs. C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) Rz. 86; vgl. auch das Urteil des EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, RIW 2013, 374, 380 Rz. 74. 314 Vgl. Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 2.10 Rn. 11: Angleichung der „Marge der Abweichung“; dagegen Riesenhuber, System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, S. 441. 315 Vgl. Nassall WM 1994, 1645, 1651; Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 47; Kieninger RabelsZ 73 (2009), 793, 804; zweifelnd Remien ZEuP 1994, 34, 59. 316  Vgl. auch die Beispiele bei Kieninger RabelsZ 73 (2009), 793, 801 ff. Vgl. ferner Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed v. 25. 9. 2003 – C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/‌Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3410 Rz. 30; Bericht der Kommission über die Anwendung der Richtlinie 93/13/EWG v. 27. 4. 2000, KOM (2000) 248, S. 34.

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

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cc)  Ergebnis Für die Beurteilung einer Klausel als missbräuchlich i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 ist sie zunächst mit der abbedungenen gesetzlichen Regelung zu vergleichen, sodann ist zu fragen, ob die Klausel durch berechtigte Interessen des Verwenders gerechtfertigt ist und die Interessen des Verbrauchers berücksichtigt, so dass sich dieser auf die Klausel einlassen würde. Dazu sind die beiderseitigen Interessen abzuwägen, wobei insbesondere der Anhang der Klauselrichtlinie einen Maßstab vorgibt. Letztlich verbietet Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 ebenso wie § 307 BGB eine Verschiebung der Rechte und Pflichten zulasten des Vertragspartners, die nicht durch Belange des Verwenders gerechtfertigt ist. Dementsprechend wird im Allgemeinen zwischen § 307 BGB und Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 kein wesentlicher Unterschied gesehen.317 Das schließt freilich nicht aus, dass im Einzelfall die Interessen unterschiedlich gewichtet werden, etwa aufgrund abweichender Wertungen im Katalog des Anhangs. Während etwa der BGH eine Preisänderungsklausel in einem Gassondervertrag, die § 4 AVBGasV entsprach, wegen der Leitbildfunktion dieser Regelung für wirksam hielt, obwohl sie an sich nicht den Anforderungen an ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht genügte,318 muss nach Ansicht des EuGH eine solche Klausel den Anforderungen an Treu und Glauben und Transparenz genügen, die sich aus Art. 5 RL 93/13 und Nr. 1 j), l) und 2 b) des Anhangs ergeben.319 Die Interessenabwägung darf nicht unbesehen die Interessenbewertung nach nationalen Vorstellungen zugrunde legen, wie sie etwa bei einer „Leitbildfunktion im weiteren Sinne“320 zum Ausdruck kommt, sondern muss sich an den Vorstellungen der Klauselrichtlinie orientieren. d)  Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher Änderungen der europäischen Vorgaben für die AGB-Kontrolle hat die EU-Kommission mit ihrem Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte des Ver317  Ulmer EuZW 1993, 337, 345; von Westphalen EWS 1993, 161, 164; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2196; Palandt/Grüneberg § 310 Rn. 22; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 105; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 7; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 397; Erman/‌Roloff Vor §§ 307-309 Rn. 6. 318  Vgl. BGH Vorlagebeschluss 9. 2. 2011 – VIII ZR 162/09, ZIP 2011, 962, 964 Rz. 20 f.; BGH 15. 7. 2009 – VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59, 69 = NJW 2009, 2662, 2665 Rz. 23 f. zu § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV; BGH 15. 7. 2009 – VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41, 52 = NJW 2009, 2667, 2669 Rz. 26 f. zu § 5 Abs. 2 GasGVV. 319 EuGH 21. 3. 2013 – Rs. C- 92/11, RWE Vertrieb AG/Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., NJW 2013, 2253; vgl. auch BGH 31. 7. 2013 – VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 = NJW 2013, 3647. 320  s. dazu oben bei S. 46 Fn. 139.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

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brauchers vom 8. 10. 2008 angestrebt.321 Dieser Richtlinienvorschlag wollte die Haustürgeschäftrichtlinie322, die Klauselrichtlinie323, die Fernabsatzrichtlinie324 und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie325 zu einer einzigen Richtlinie zusammenfassen und fortentwickeln. Dabei sollte für die Richtlinie das Prinzip der Vollharmonisierung gelten, die Mitgliedstaaten sollten – anders als gemäß Art. 8 der Klauselrichtlinie – keine strengeren Bestimmungen erlassen dürfen, um einen höheren Verbraucherschutz zu gewährleisten, Art. 4 des Vorschlags. aa)  Ursprünglicher Entwurf Der Vorschlag sah einige Änderungen gegenüber der bisherigen Klauselrichtlinie vor. Vor allem enthielt der Vorschlag zwei Anhänge mit Listen von verpönten Vertragsklauseln. Anhang II des Vorschlags führte Vertragsklauseln auf, die immer als missbräuchlich gelten und stets unwirksam sein sollten, Art. 34 des Entwurfs. Bei der Liste in Anhang III wiederum handelte es sich um Vertragsklauseln, deren Missbräuchlichkeit nach Art. 35 „vermutet“ werden sollte, wenn der Gewerbetreibende nicht „nachweist“, dass diese Klauseln den Kunden nicht im Sinne der Generalklausel (Art. 32 Abs. 1 des Vorschlags) entgegen den Geboten von Treu und Glauben erheblich benachteiligen. Diese Vermutungswirkung mit der Möglichkeit eines Gegenbeweises unterscheidet sich dogmatisch von den Klauselverboten mit Wertungsmöglichkeit des § 308 BGB, die mit unbestimmten Rechtsbegriffen operieren. Die Missbräuchlichkeit einer Klausel stellt ein Werturteil dar, das nicht Gegenstand des Beweises sein kann,326 was sich auch bei der Auslegung des § 307 Abs. 2 BGB gezeigt hat.327 Inhaltlich schrieben die Listen im Wesentlichen die Klauselverbote des Anhangs der Klauselrichtlinie fort, lediglich 1 j) und l) des Anhangs III der Verbraucherrechte-Richtlinie hatte keine Entsprechung im bisherigen Anhang. Die Verbote des Anhangs II ähnelten den Klauselverboten 1 a), c), m), n) und q) der Klauselrichtlinie, die übrigen Verbote des Anhangs der RL 93/13 hatten eine Ent321 

KOM (2008) 614. Richtlinie 85/577/EWG des Rates v 20. 12. 1985 über außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge, ABl. EG L 372 S. 31. 323  Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG L 95 S. 29. 324  Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG L S. 19, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/64/EG (ABl. EU L 319 S. 1). 325  Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG L 171 S. 12. 326 Thomas/Putzo/Reichold ZPO Vor § 284 Rn. 14. 327  Vgl. oben A. II. 2. b) S. 31. 322 

II.  Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

77

sprechung im Anhang III, nur das Klauselverbot 1 i) des Anhangs der RL 93/13 – das auch eher eine Frage der Einbeziehung betrifft – wurde von den Listen des Vorschlags nicht aufgegriffen. bb)  Abschwächung Im Gesetzgebungsverfahren wurde dieser Vorschlag aber erheblich abgeändert. Die verabschiedete Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher328 ersetzt lediglich die Haustürgeschäfte- und Fernabsatzrichtlinie, während die Klauselrichtlinie und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie inhaltlich bestehen bleiben und nur durch Berichtspflichten der Mitgliedstaaten und der Kommission ergänzt werden, Art. 32 f. VerbrRRL. Neben den Informationspflichten und dem Widerrufsrecht bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz und außerhalb von Geschäftsräumen enthält die gemäß Art. 4 vollharmonisierende Richtlinie auch Regelungen über die Lieferung und den Gefahrübergang bei Kaufverträgen, Art. 18 und 20 VerbrRRL. Art. 18 Abs. 2 VerbrRRL regelt ein Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei Verzögerung der Leistung. Dieses Rücktrittsrecht ist gemäß Art. 25 der Richtlinie nicht abdingbar. Die Bestimmungen der Richtlinie sind bis zum 13. 12. 2013 von den Mitgliedstaaten umzusetzen und die Umsetzungsvorschriften sind ab dem 13. 6. 2014 anzuwenden, Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie. Nach Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie soll diese für Verträge gelten, die nach dem 13. 6. 2014 geschlossen werden. cc)  Umsetzung Der deutsche Gesetzgeber hat die Richtlinie mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. 9. 2013329 umgesetzt. Dabei ist für diese Arbeit vor allem die Neufassung des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB bedeutsam, wonach die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung nicht zum vertraglich bestimmten Termin oder innerhalb der vertraglich bestimmten Frist bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung für den Gläubiger wesentlich ist. Außerdem wurde der Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB auf nicht vertragsgemäß erbrachte Leistungen beschränkt. In § 308 Nr. 1 BGB findet sich

328  Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU L 304 S. 64 (im Folgenden VerbrRRL). 329  BGBl. I S. 3642.

A.  Grundlagen der Klauselkontrolle

78

eine redaktionelle Änderung im Hinblick auf den Wegfall des Rückgaberechts neben dem Widerrufsrecht.330 Der Gesetzgeber hat sich entschlossen, die nur Kaufverträge mit Verbrauchern betreffende Regelung des Art. 18 VerbrRRL einheitlich für alle Verträge umzusetzen, da kein Grund für eine Abweichung bestehe.331 Die Änderung des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei im Wesentlichen begrifflicher Natur.332 Die Einschränkung des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB war nötig, da die vollharmonisierende Verbraucherrechte-Richtlinie ein sofortiges Rücktrittsrecht aufgrund besonderer Umstände nicht vorsieht.333 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass sich dadurch keine Regelungslücken ergeben und notfalls eine Lösung über § 242 BGB möglich sei.334 Es wird erwogen, den Wegfall dieses flexiblen Auffangtatbestandes künftig über § 323 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 BGB oder § 324 BGB auszugleichen.335 Auf eine Anordnung der Unabdingbarkeit hat der Gesetzgeber ohne Begründung verzichtet.336 Die Anwendung von §§ 307, 309 Nr. 8a BGB kann auch in Verbindung mit § 310 Abs. 3 BGB dieses Versäumnis nicht kompensieren. Der Umstand, dass es dem Gesetzgeber gerade um eine einheitliche Regelung ging, spricht gegen eine Einordnung als wesentliche Grundgedanken (vgl. oben S. 45), auch wenn die Gesetzesbegründung darauf abhebt, dass eine Ungleichbehandlung sachlich nicht gerechtfertigt sei337. Dies schließt abweichende Interessenlagen nicht aus.

330 

BT-Drucks. 17/12637 S. 45. BT-Drucks. 17/12637 S. 58. 332 BT-Drucks. 17/12637 S. 58; Wendehorst NJW 2014, 577, 583. Dagegen sehen ­Schmitt VuR 2014, 90, 92; Riehm NJW 2014, 2065, 2067; Koch GPR 2015, 228, 229 niedrigere Anforderungen an den Rücktritt. 333  BT-Drucks. 17/12637 S. 59. Der Referentenentwurf v. 19. 9. 2012, S. 14, 90, sah noch den völligen Wegfall der Nr. 3 wie auch der Entsprechung in § 281 Abs. 2 BGB (S. 5, 68 f.) vor. 334  BT-Drucks. 17/12637 S. 59. Krit. Wendehorst NJW 2014, 577, 583; Weiss NJW 2014, 1212, 1213 f. 335  Weiss NJW 2014, 1212, 1214 f.; Schmitt VuR 2014, 90, 95 f.; Koch GPR 2015, 228, 229 f.; vgl. auch Riehm NJW 2014, 2065, 2067. 336  Schmitt VuR 2014, 90, 95. 337  BT-Drucks. 17/12637 S. 58 f. 331 

B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform Bevor die Möglichkeiten einer formularmäßigen Abänderung des Rücktrittsrechts aus § 323 BGB untersucht werden können, muss zunächst die gesetzliche Regelung des Rücktrittsrechts betrachtet werden. Nur dann können die Fragen der Kontrollfreiheit und der Unvereinbarkeit mit oder der noch zulässigen Abweichung von der gesetzlichen Regelung beantwortet werden. Zunächst soll die Rechtslage vor der Schuldrechtsreform einschließlich der möglichen Abweichungen durch AGB dargestellt werden und sodann die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geänderten Vorschriften.

I.  Rechtslage vor der Schuldrechtsreform Um zu untersuchen, ob durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Rechtszustand vor der Schuldrechtsreform wiederhergestellt werden kann, muss zunächst diese Rechtslage dargestellt werden. Dabei sind auch die formularmäßigen Abweichungsmöglichkeiten nach dem früheren Recht in den Blick zu nehmen, weil diese Rückschlüsse auf die zulässigen Abweichungen unter der neuen Rechtslage erlauben könnten. 1.  Gesetzliche Regelung Vor der Schuldrechtsreform war das gesetzliche Rücktrittsrecht in § 326 BGB a. F. geregelt. Nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. konnte bei einem gegenseitigen Vertrag der Gläubiger dem Schuldner zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist setzen, wenn sich der Schuldner mit der Leistung im Verzug befand. Diese Fristsetzung musste er mit der Erklärung verbinden, dass er nach Frist­ ablauf die Leistung ablehne, der sogenannten Ablehnungsandrohung. Eine Fristsetzung war entbehrlich im Fall des § 326 Abs. 2 BGB a. F., wenn der Gläubiger infolge des Verzugs das Interesse an der Vertragserfüllung verloren hatte. An den Interessewegfall waren strenge Anforderungen zu stellen.1 Entbehrlich war eine Fristsetzung außerdem bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung sowie bei einer Zerstörung der Vertrauensgrundlage, die eine Fortsetzung des

1  BGH 17. 12. 1996 – X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622, 623 f.; MünchKomm/Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 83.

80

B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

Vertragsverhältnisses auch dann, wenn die Vertragsverletzung innerhalb einer angemessenen Frist behoben würde, unzumutbar machte.2 Nach erfolglosem Ablauf der Frist konnte der Gläubiger wahlweise vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Der Erfüllungsanspruch erlosch mit dem Fristablauf, § 326 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB a. F. Das vertragliche Austauschverhältnis verwandelte sich in ein Abwicklungsverhältnis.3 Das Rücktrittsrecht und der Schadensersatzanspruch standen alternativ nebeneinander, durch den Rücktritt verlor der Gläubiger die Möglichkeit, den Ersatz des Nichterfüllungsschadens zu verlangen.4 Der Rücktritt war damit in der Regel nicht sinnvoll, etwas anderes galt dann, wenn der Gläubiger ausschließlich vom Vertrag loskommen wollte.5 An die Ablehnungsandrohung wurden strenge Anforderungen gestellt. Der Schuldner sollte zur ordnungsgemäßen Erfüllung angehalten werden und ihm sollten die Folgen der nicht ordnungsgemäßen Leistung deutlich vor Augen geführt werden. Daher musste sich aus der Erklärung unzweideutig ergeben, dass der Gläubiger nach Fristablauf die Leistung ablehnen werde.6 Damit wurde aber vor allem für den Rechtsunkundigen eine hohe Hürde für den Rücktritt aufgebaut. Der Rücktritt war nur möglich, wenn der Schuldner mit der Leistung im Verzug war, also die Nichtleistung zu vertreten hatte, § 285 BGB a. F. Der Rücktritt war damit an ein (vermutetes) Verschulden des Schuldners geknüpft. Die Erklärung des Rücktritts war nicht fristgebunden, der Schuldner konnte aber nach § 355 S. 1 BGB a. F. dem Gläubiger eine angemessene Frist zur Ausübung des Rücktrittsrechts setzen, um sich Klarheit über die Ausübung des Rücktrittsrechts zu verschaffen.7 Mit fruchtlosem Ablauf dieser Frist erlosch das 2  BGH 5. 11. 1980 – VIII ZR 232/79, NJW 1981, 679, 680; BGH 12. 1. 1993 – X ZR 63/91, NJW-RR 1993, 882, 883; MünchKomm/Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 80; Soergel/ Wiedemann, 12. Aufl. § 326 Rn. 65, 67. 3  BGH 25. 3. 1983 – V ZR 168/81, BGHZ 87, 156, 158 f. = NJW 1983, 1605; BGH 25. 6. 1999 – V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116; MünchKomm/Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 93. 4  BGH 17. 1. 1979 – VIII ZR 304/77, NJW 1979, 762; BGH 16. 5. 1984 – VIII ZR 18/83, NJW 1984, 2937; BGH 11. 5. 1988 – VIII ZR 138/87, NJW-RR 1988, 1100; Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 326 Rn. 27 iVm. § 325 Rn. 25. 5  Vgl. BGH 11. 5. 1988 – VIII ZR 138/87, NJW-RR 1988, 1100; BGH 6. 7. 1988 – VIII ZR 256/87, NJW 1988, 2877; Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 326 Rn. 27. 6  RG 23. 11. 1917 – III 241/17, RGZ 91, 164, 165; BGH 26. 4. 1991 – V ZR 53/90, NJW 1991, 3280, 3282 (in BGHZ 114, 277 nicht abgedruckt); BGH 20. 9. 1996 – V ZR ZR 191/95, NJW 1997, 51; vgl. Soergel/Wiedemann, 12. Aufl., § 326 Rn. 40 ff.; MünchKomm/Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 64 ff. 7  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 325 Rn. 7, § 349 Rn. 1; Soergel/‌Wiedemann, 12. Aufl., § 325 Rn. 66; RGRK/‌Ballhaus § 326 Rn. 63. RG 5. 7. 1923 – VI 1137/22, RGZ 107, 106, 109 hielt bei einem Rücktritt nach

I.  Rechtslage vor der Schuldrechtsreform

81

Rücktrittsrecht, § 355 S. 2 BGB a. F. Diese Fristsetzung war erst nach Entstehen des Rücktrittsrechts möglich.8 Beim Werkvertrag hatte der Gläubiger neben dem Rücktrittsrecht aus § 326 BGB a. F. auch die Möglichkeit, nach § 636 BGB a. F. vorzugehen. Danach waren bei nicht rechtzeitiger Herstellung des Werkes die Wandelungsvorschriften (§ 634 Abs. 1 bis 3 BGB a. F.) entsprechend anzuwenden. An die Stelle des Anspruchs auf Wandelung trat dabei ein Rücktrittsrecht, § 636 Abs. 1 S. 1 HS. 2 BGB a. F. Nach § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. war auch in diesem Fall eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich, der Erfüllungsanspruch erlosch mit Fristablauf.9 Der Rücktritt wegen Leistungsverzögerung war damit beim Werkvertrag auch ohne Verschulden des Werkunternehmers möglich.10 Ein verschuldensunabhängiges Rücktrittsrecht bestand auch beim relativen Fixgeschäft nach § 361 BGB a. F.11 Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt sah § 455 BGB a. F. vor, dass der Verkäufer im Zweifel zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt war, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kam. Eine Nachfristsetzung war entbehrlich.12 2.  Veränderungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen a)  Einschränkungen des Rücktrittsrechts aa)  § 11 Nr. 8a AGBG Für formularmäßige Erschwerungen des Rücktrittsrechts musste vor allem § 11 Nr. 8a AGBG beachtet werden. Danach durfte das Lösungsrecht des Vertragspartners für den Fall des Leistungsverzugs des Verwenders oder der von ihm zu vertretenden Unmöglichkeit nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Eine Einschränkung lag (und liegt) immer dann vor, wenn das Lösungsrecht zulasten des Vertragspartners an weitere Voraussetzungen geknüpft wurde, wenn also der Gläubiger nach der vertraglichen Regelung nicht zurücktreten konnte, einem Jahr und acht Monaten eine Erklärung innerhalb angemessener Frist nach Treu und Glauben im kaufmännischen Geschäftsleben für erforderlich. 8  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625, 626; MünchKomm/‌Janßen, 4. Aufl., § 355 Rn. 1. 9 Staudinger/Peters (2000) § 636 Rn. 15; Soergel/‌Teichmann, 12. Aufl., § 636 Rn. 17. 10 Staudinger/Peters (2000) § 636 Rn. 12; Palandt/‌S prau, 61. Aufl., § 636 Rn. 1; Soergel/‌Teichmann, 12. Aufl., § 636 Rn. 11. 11 MünchKomm/Janßen, 4. Aufl., § 361 Rn. 1; Soergel/‌Hadding, 12. Aufl., § 361 Rn. 3. 12  RG 28. 2. 1934 – I 245/33, RGZ 144, 62, 65; BGH 16. 5. 1984 – VIII ZR 18/83, NJW 1984, 2937; BGH 19. 10. 1994 – VIII ZR 252/93, NJW-RR 1995, 365, 366; aA Bydlinski JZ 1986, 1028.

82

B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen an sich vorlagen.13 Dies war etwa der Fall, wenn das Rücktrittsrecht nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit bestehen soll, nicht aber bei auf einfacher Fahrlässigkeit beruhendem Schuldnerverzug.14 Eine unzulässige Einschränkung lag auch in der Regelung, dass der Rücktritt unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche nach Ablauf der Nachfrist erklärt werden müsse.15 Diese Klausel war auch nicht als Vorwegnahme der Fristsetzung nach § 355 BGB a. F. kontrollfrei, eine einheitliche Frist ohne Rücksicht auf den Einzelfall war auch nicht angemessen i. S. v. § 355 S. 1 BGB a. F.16 § 11 Nr. 8a AGBG verbot den Ausschluss des Rücktrittsrechts für den Fall des Verzugs und der zu vertretenden Unmöglichkeit, also für Fälle, in denen der Verwender die zum Rücktritt berechtigende Pflichtverletzung zu vertreten hat. Das Rücktrittsrecht aus § 326 BGB a. F. setzte freilich Verzug voraus, damit war es insgesamt nicht formularmäßig abdingbar. Der Anwendungsbereich von § 11 Nr. 8a AGBG deckte sich mit § 326 BGB a. F Schuldnerverzug konnte auch ohne ein Verschulden des Verwenders eintreten, nämlich bei Gattungsschulden, solange die Leistung aus der Gattung möglich war (§ 279 BGB a. F.).17 Auch dieser Fall wurde von § 11 Nr. 8a AGBG erfasst.18 Die Regelung galt immer dann, wenn der Verwender die Pflichtverletzung zu „vertreten“ hatte, auch wenn dieses Vertretenmüssen verschuldensunabhängig eintrat.19 Das Klauselverbot galt grundsätzlich nicht für Lösungsrechte, die keine zu vertretende Pflichtverletzung voraussetzten, da es sich nur auf Verzug oder zu vertretende Unmöglichkeit bezog.20 Klauseln, die solche Lösungsrechte ausschlossen, wurden aber von dem Verbot erfasst, wenn sie auch für den Fall galten, dass der Verwender die Pflichtverletzung zu vertreten hatte.21 Es war also etwa

13  Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 13; Löwe/‌von Westphalen/‌Trink­ ner § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 17; Soergel/‌Stein, 12. Aufl., § 11 AGBG Rn. 79. 14  OLG München 12. 1. 1989 – 29 U 2366/88, NJW-RR 1989, 1499, 1500; anders Staudinger/‌Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 8, die den Haftungsmaßstab § 11 Nr. 7 und § 9 AGBG entnehmen will. 15  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625. 16  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625, 626. 17 MünchKomm/Thode, 4. Aufl., § 285 Rn. 2; Staudinger/‌Löwisch (2001) § 285 Rn. 13. 18  Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 4; Staudinger/‌ Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 3. 19 Staudinger/Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 3, 5. 20  Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 8; möglicherweise anders Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 11. 21 Staudinger/Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 5; Erman/‌Hefermehl/‌Werner, 10. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 5; wohl auch Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 11 AGBG

I.  Rechtslage vor der Schuldrechtsreform

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zulässig, das Rücktrittsrecht des § 636 BGB a. F. in AGB an ein Verschulden des Verwenders zu knüpfen.22 Dies wurde auch in § 5 Nr. 4 VOB/B praktiziert.23 Das Klauselverbot des § 11 Nr. 8a AGBG galt nach §§ 24 S. 1, 9 AGBG zwar nicht unmittelbar, aber doch entsprechend im unternehmerischen Verkehr.24 Auch gegenüber einem Unternehmer durfte das Rücktrittsrecht nicht ausgeschlossen werden,25 dies galt unabhängig von der Form des Verschuldens.26 Das Bedürfnis nach Schnelligkeit und Leichtigkeit im Geschäftsverkehr stünde einer dauerhaften Bindung des kaufmännischen Vertragspartners an einen unzumutbaren Vertrag entgegen.27 Eine Einschränkung des Rücktrittsrechts sollte im Geschäftsverkehr ebenfalls unzulässig sein.28 Der BGH hat ausgeführt, dass bei einer vom Verwender zu vertretenden Pflichtverletzung auch zwischen Unternehmern das Recht zur Vertragslösung nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden dürfe.29 Der BGH hat dies freilich im Zusammenhang mit einer Haftungsklausel erklärt, so dass nicht ganz klar ist, in welchem Umfang genau das Klauselverbot übertragbar war.30 Die Regelung des § 11 Nr. 8a AGBG findet sich jetzt in § 309 Nr. 8a BGB wieder.

Rn. 41; auch Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 11 für § 361 BGB, § 376 HGB. 22  Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 8 Fn. 12; möglicherweise anders Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 11 Fn. 3; vgl. auch Schlosser/ ‌Coester-Waltjen/‌G raba § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 12: an § 9 AGBG zu messen. 23 Ulmer/Brandner/Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 8 Fn. 12 nennt die Regelung „bewährt“. 24 BGH 20.  3. 2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1060; vgl. auch BGH 29. 10. 2008 – VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227, 236 f. = NJW 2009, 575, 576 Rz. 26 zu § 309 Nr. 8a BGB. Staudinger/‌Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 12 nennt BGH 12. 1. 1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1063 (in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt), das Urteil behandelt jedoch Schadensersatz, nicht das Recht zur Vertragslösung. 25  Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 21; Löwe/‌von Westphalen/‌Trink­ ner § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 35; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 11 AGBG Rn. 43; Koch/Stübing § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 17; unter Umständen für Beschränkung auf Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag Schlosser/‌Coester-Waltjen/‌G raba § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 21. 26 Ulmer/Brandner/Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 18. 27  Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 21. 28 Löwe/von Westphalen/Trinkner § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 35; Soergel/‌ Wiedemann, 12. Aufl., § 326 Rn. 86; nicht ausdrücklich behandelt wurde die Frage der Einschränkung etwa bei Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 21-23; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 18; Staudinger/‌Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 12; MünchKomm/‌Basedow, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 9. 29  BGH 20. 3. 2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1060. 30  Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 8a Rn. 60.

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B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

bb)  Weitere Einschränkungen Daneben gab es weitere Einschränkungen für die Vertragsgestaltung durch AGB. Das Verbot des § 11 Nr. 8 AGBG wurde durch die Klauselverbote der § 10 Nr. 1 und 2 AGBG flankiert.31 So war nach § 10 Nr. 2 AGBG untersagt, sich eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist für die Leistungserbringung vorzubehalten. Anderenfalls hätte der Verwender durch eine lange Nachfrist dem Gläubiger die Rechte aus § 326 BGB a. F. nehmen können.32 Dies ergänzte die Regelung des § 10 Nr. 1 AGBG, der eine unangemessen lange Frist für die Erbringung einer Leistung verbot, um so den Verzugseintritt zu verhindern.33 Diese Regeln sind in § 308 Nr. 1 und 2 BGB übernommen worden. Nach § 11 Nr. 9 AGBG war eine Bestimmung unzulässig, die bei Verzug mit einem Teil der Leistung oder zu vertretender Teilunmöglichkeit das Recht, vom gesamten Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung der gesamten Verbindlichkeit zu verlangen, ausschloss, wenn die anteilige Erfüllung für den Vertragspartner ohne Interesse war. Die Vorschrift ergänzte § 11 Nr. 8a AGBG für den Fall von Teilleistungsstörungen.34 Das Klauselverbot ist bei der Schuldrechtsreform im umfassenden Verbot des § 309 Nr. 8a BGB aufgegangen.35 Zulässig war es dagegen, für die Rücktrittserklärung Schriftform zu verlangen, insofern ging § 11 Nr. 16 AGBG (= § 309 Nr. 13 BGB) als Spezialvorschrift, die nur noch strengere Formerfordernisse verbot, der Regelung des § 11 Nr. 8a AGBG vor.36 Auf den kaufmännischen Verkehr war das Verbot langer und unbestimmter Nachfristen gemäß § 10 Nr. 2 AGBG übertragbar.37 Im Grundsatz galt dies auch für die in § 10 Nr. 1 AGBG angesprochenen Lieferfristen, allerdings mit besonderer Berücksichtigung der kaufmännischen Besonderheiten.38 Das Verbot des § 11 Nr. 9 AGBG galt auch im kaufmännischen Verkehr.39 31  Vgl. BGH 28. 6. 1984 – VII ZR 276/83, BGHZ 92, 24, 30 = NJW 1984, 2468, 2469; MünchKomm/ ‌Basedow, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 3. 32 Vgl. Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 10 Nr. 2 AGBG Rn. 1. 33  BGH 28. 6. 1984 – VII ZR 276/83, BGHZ 92, 24, 30 = NJW 1984, 2468, 2469. 34 Ulmer/Brandner/Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 9 AGBG Rn. 1; Staudinger/‌Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 9 AGBG Rn. 1. 35  BT-Drucks. 14/6040 S. 157. 36  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625, 626; Wolf/ ‌Horn/ ‌Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 13. 37 Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt, 9. Aufl., § 10 Nr. 2 AGBG Rn. 10; Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 10 Nr. 2 AGBG Rn. 17; MünchKomm/‌Basedow, 4. Aufl., § 10 Nr. 2 Rn. 8. 38 Staudinger/Coester-Waltjen (1998) § 10 Nr. 1 AGBG Rn. 21; MünchKomm/‌ Basedow, 4. Aufl., § 10 Nr. 1 AGBG Rn. 24; vgl. Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 10 Nr. 1 AGBG Rn. 53-55; großzügiger Ulmer/Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt, 9. Aufl. § 10

I.  Rechtslage vor der Schuldrechtsreform

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b)  Erleichterungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Umgekehrt setzte das AGB-Gesetz dem Bestreben des Verwenders, sich möglichst leicht vom Vertrag zu lösen, Grenzen. So war etwa § 10 Nr. 3 AGBG (= § 308 Nr. 3 BGB) zu beachten, wonach ein Rücktrittsvorbehalt einen sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund erforderte. § 11 Nr. 4 AGBG verhinderte, dass sich der Verwender als Gläubiger von der Obliegenheit, eine Nachfrist zu setzen, befreien konnte. Diese Regelung ist nun in § 309 Nr. 4 BGB enthalten. Nach § 9 AGBG zu beurteilen waren Klauseln, die nicht die Nachfrist, sondern andere Voraussetzungen des Rücktrittsrechts abbedingen sollten. Ihre Wirksamkeit sollte tendenziell verneint werden, etwa bezüglich der Vereinbarung, dass auch derjenige, der eine Leistungsverzögerung nicht zu vertreten hat, in Verzug gerät.40 Das Erfordernis der Ablehnungsandrohung konnte dagegen aufgrund der geringen warnenden Wirkung ohne Verstoß gegen § 9 AGBG abbedungen werden.41 Auch im unternehmerischen Verkehr war es gemäß § 9 AGBG unwirksam, das Erfordernis der Nachfristsetzung des § 326 BGB a. F. auszuschließen.42 Für einen Rücktrittsvorbehalt wurde auch hier ein sachlich gerechtfertigter Grund gefordert.43

Nr. 1 Rn. 23. Für Indizwirkung des § 308 Nr. 1 BGB hinsichtlich Annahmefristen BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 13/06, NJW 2008, 1148, 1149 Rz. 18. 39 Ulmer/Brandner/‌ Hensen, 9. Aufl. § 11 Nr. 9 AGBG Rn. 7; Wolf/ ‌Horn/ ‌Lindacher, 4. Aufl. § 11 Nr. 9 AGBG Rn. 15; Staudinger/‌Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 9 AGBG Rn. 10. 40 MünchKomm/Basedow, 4. Aufl., § 11 Nr. 4 AGBG Rn. 10; für Wirksamkeit der Vereinbarung eines Rücktrittsrechts auch bei unverschuldeter Lieferverzögerung unter Kaufleuten Gutachterausschuss für AGB, Gutachten zu Klauseln in AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr, 1992, Gutachten 2/87, S. 57. 41 OLG Frankfurt 15.  6. 1982 – 11 U 1/82, NJW 1982, 2564; OLG Zweibrücken 1. 12. 1994 – 4 U 47/94, WM 1996, 621, 623; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 4 AGBG Rn. 2; Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 4 AGBG Rn. 16; Derleder JZ 1989, 165, 171; aA Löwe/‌von Westphalen/‌Trinkner § 11 Nr. 4 AGBG Rn. 9; Koch/‌Stübing § 11 Nr. 4 AGBG Rn. 7 (Verstoß gegen § 11 Nr. 4 AGBG); möglicherweise auch LG Frankfurt/M. 17. 5. 1993 – 2/24 O 46/93, NJW-RR 1994, 1542, 1543. 42  BGH 18. 12. 1985 – VIII ZR 47/85, NJW 1986, 842, 843 m. w. N.; BGH 17. 1. 1990 – VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 97 = NJW 1990, 2065, 2067 (formularmäßige Vereinbarung eines Fixgeschäfts unwirksam); Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 4 AGBG Rn. 20; für den Rücktritt großzügiger Schlosser/‌Coester-Waltjen/‌G raba § 11 Nr. 4 AGBG Rn. 24. 43 Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt, 9. Aufl., § 10 Nr. 3 AGBG Rn. 18; Staudinger/‌Coester-Waltjen (1998) § 10 Nr. 3 AGBG Rn. 32; Löwe/‌von Westphalen/‌Trinkner § 10

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B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

II.  Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform 1.  Gesetzliche Lage Seit der Schuldrechtsreform findet sich die zentrale Regelung des Rücktrittsrechts in § 323 BGB. Im Gegensatz zur früheren Regelung des § 326 BGB a. F. hängt das Rücktrittsrecht nicht mehr vom Verzug des Schuldners ab und der Gläubiger muss nicht mehr androhen, die Leistung nach Fristablauf nicht mehr anzunehmen. a)  Regelung des § 323 BGB § 323 Abs. 1 BGB bestimmt, dass der Gläubiger von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten kann, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat, obwohl der Gläubiger eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat. In § 323 Abs. 2 BGB sind Fälle geregelt, in denen der Gläubiger auch ohne Fristsetzung zurücktreten kann. Sie ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, wenn die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers vor Vertragsschluss oder aufgrund anderer Umstände für den Gläubiger wesentlich ist und der Schuldner nicht frist- oder termingerecht leistet (relatives Fixgeschäft)44 oder wenn bei einer Schlechtleistung besondere Umstände den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Gemäß § 323 Abs. 4 BGB ist schon vor Fälligkeit ein Rücktritt möglich, wenn der künftige Eintritt der Rücktrittsvoraussetzungen bereits offensichtlich ist. § 323 Abs. 5 BGB stellt besondere Voraussetzungen für Teilleistungen und mangelhafte Leistungen auf. Bei einer Teilleistung ist der Rücktritt nur zulässig, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat, bei einer mangelhaften Leistung kann der Gläubiger bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht zurücktreten. Nach § 323 Abs. 6 BGB ist der Rücktritt in bestimmten Fällen ausgeschlossen, nämlich wenn der Gläubiger für den zum Rücktritt berechtigenden Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn er sich im Annahmeverzug befand, als der nicht vom Schuldner zu vertretende Umstand eintrat. Nr. 3 AGBG Rn. 78; zurückhaltend MünchKomm/‌Basedow, 4. Aufl., § 10 Nr. 3 AGBG Rn. 15. 44  Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20. 9. 2013, BGBl. I S. 3642: wenn der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresse an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat und der Schuldner die Leistung nicht zum im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist bewirkt, § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, Nr. 3 galt bei jeder Pflichtverletzung.

II.  Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform

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Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner die Verzögerung oder die Schlechtleistung zu vertreten hat, das Rücktrittsrecht entsteht bereits mit dem erfolglosen Ablauf der gesetzten Frist. Die Regelung entspricht damit hinsichtlich der objektiven Voraussetzungen dem § 281 Abs. 1 BGB.45 b)  Situation nach Fristablauf Eine Ablehnungsandrohung, wie sie das frühere Recht kannte, ist nicht mehr erforderlich. Damit besteht der Erfüllungsanspruch nach Fristablauf fort. Für die Erklärung des Rücktritts gibt es keine Frist, der Gläubiger kann also nach Frist­ ablauf grundsätzlich beliebig lange warten, bevor er den Rücktritt erklärt. Das Rücktrittsrecht erlischt nicht dadurch, dass der Gläubiger zunächst den Schuldner zur Erbringung der Leistung auffordert, auch danach kann er ohne weitere Fristsetzung den Rücktritt erklären.46 Für den Schuldner entsteht so eine Schwebelage. Er ist einerseits zur Leistung verpflichtet und muss andererseits damit rechnen, dass der Gläubiger den Rücktritt erklärt und dann die angebotene Leistung nicht mehr annimmt. Das ist vor allem dann misslich, wenn der Schuldner größere Vorbereitungshandlungen erbringen muss. Er hat daher ein Interesse daran, möglichst schnell zu erfahren, ob es sich für ihn noch lohnt, Vorbereitungen für die Erfüllung zu treffen, oder ob es nur noch zur Rückabwicklung des Vertrags kommt. Die nach altem Recht bestehende Möglichkeit, dem Gläubiger nach § 355 BGB a. F. für die Ausübung des Rücktrittsrechts eine angemessene Frist zu bestimmen, gilt nach der Neuregelung des § 350 BGB nur noch für das vertragliche Rücktrittsrecht. Dem Vorschlag der Schuldrechtskommission, eine Sonderregelung in § 323 BGB einzuführen,47 ist der Gesetzgeber nicht gefolgt, da sie zu keiner Entscheidung führe, weil ein Rücktritt nach erneuter Fristsetzung möglich bleibe.48 c)  Eigentumsvorbehalt Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt hat der Gesetzgeber die Möglichkeit des sofortigen Rücktrittsrechts bei Zahlungsverzug gestrichen.49 Ein Rücktrittsrecht besteht nur nach den allgemeinen Vorschriften und setzt damit grundsätzlich eine Nachfristsetzung voraus. Außerdem wurde in § 449 Abs. 2 BGB ausdrücklich

45  Vgl.

Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 1; MünchKomm/‌Ernst Vor § 323 Rn. 3. BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rz. 16, offen gelassen wurde die Frage, ob der Gläubiger eine angemessene Frist nach der Leistungsaufforderung abwarten muss, bevor er den Rücktritt erklärt. 47  § 323 Abs. 5 BGB-KE, vgl. BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 171. 48  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 49  BT-Drucks. 14/6040 S. 241. 46 

B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

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angeordnet, dass der Verkäufer aufgrund des Eigentumsvorbehalts die Sache nur herausverlangen kann, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. 2.  Regelung der AGB-Kontrolle a)  Übernahme des AGB-Rechts bei der Schuldrechtsreform aa)  Allgemeines Die Vorschriften des AGB-Gesetzes wurden weitgehend unverändert in das BGB übernommen. Bei den Klauselkatalogen haben sich nur geringe Änderungen ergeben. So sind die Vorschriften der §§ 10 Nr. 1 – 3, 11 Nr. 4 AGBG fast wörtlich in §§ 308 Nr. 1 – 3, 309 Nr. 4 BGB überführt worden. Formulierungen wurden an das neue Leistungsstörungsrecht angepasst („Frist für die Leistung oder Nacherfüllung“ statt „Nachfrist“ in § 309 Nr. 4 BGB50) oder geringfügig geändert („abweichend von Rechtsvorschriften“ statt „entgegen § 326 Abs. 1“ in § 308 Nr. 2 BGB51). Nicht übernommen wurde die Regelung des § 11 Nr. 9 AGBG, die bei Teilverzug und -unmöglichkeit das Recht zum Rücktritt vom ganzen Vertrag schützte, wenn die Teilleistung für den Gläubiger nicht von Interesse war. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass diese Fälle von § 309 Nr. 8a BGB erfasst werden, da die Teilleistung eine Pflichtverletzung ist, die ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 5 S. 1 BGB begründet.52 bb)  Von § 11 Nr. 8a AGBG zu § 309 Nr. 8a BGB Geändert wurde § 309 Nr. 8a BGB, der § 11 Nr. 8a AGBG entspricht. Dem Ansatz der Schuldrechtsreform folgend, die Pflichtverletzung als zentralen Tatbestand zu etablieren, spricht die Regelung jetzt nicht mehr von Verzug oder Unmöglichkeit, sondern von der Pflichtverletzung des Verwenders. Dieser zunächst erweiterte Anwendungsbereich wird aber wiederum eingegrenzt, indem Mängel einer gekauften Sache oder eines Werks, die ja nach der alten Rechtslage nicht erfasst wurden, ausgenommen werden. Für diese Mängel gilt bei neuen Sachen und Werken die Vorschrift des § 309 Nr. 8b BGB. Damit ist der Anwendungsbereich des § 309 Nr. 8a BGB auf die positive Forderungsverletzung erweitert worden,53 auf die auch das Klauselverbot des alten Rechts nach verbreiteter Ansicht analog angewendet werden sollte.54 50 

Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 155. § 10 Nr. 2 AGBG war entsprechend auf andere Vorschriften, die eine Nachfristsetzung vorsahen, anzuwenden, vgl. Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt, 9. Aufl., § 10 Nr. 2 AGBG Rn. 5; Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 10 Nr. 2 AGBG Rn. 5. 52  BT-Drucks. 14/6040 S. 157. 53  Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 157. 51 Bereits

II.  Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform

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(1) Gesetzgebungsgeschichte

Um die Bedeutung der Vorschrift zu erfassen, sind die im Lauf der Schuld­ rechtsreform vorgenommenen Änderungen zu betrachten. Der Entwurf der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts sah in § 11 Nr. 8a AGBG-KE vor, dass der Ausschluss oder die Einschränkung des Rechts der Vertragslösung für den Fall der zu vertretenden Verletzung einer Hauptleistungspflicht des Verwenders in AGB unwirksam ist. Die Änderung reflektiert die Anpassung an das Konzept der „Pflichtverletzung“ als einheitlichen Grundtatbestand bei Leistungsstörungen.55 Der Regelungsgehalt von § 11 Nr. 8a AGBG sollte möglichst bewahrt werden, so dass die Vorschrift auf zu vertretende Pflichtverletzungen und auf vertragliche Hauptleistungspflichten abstellte.56 Diese Regelung wurde in § 313 S. 1 Nr. 8a BGB-DiskE übernommen und auch in der konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs in § 309 Nr. 8a aa BGB-KDiskE beibehalten. Dort wurden die früheren § 11 Nr. 9 und 10 AGBG als lit. b und c in § 309 Nr. 8 BGB-KDiskE aufgenommen und die bisherige Nr. 8 wurde Nr. 8a, so dass aus lit. a und b nun aa und bb wurden. Außerdem wurde die in § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG geregelte Ausnahme für Beförderungsbedingungen in den Verbotstatbestand integriert, der Diskussionsentwurf hatte dies noch in § 313 S. 2 BGB-DiskE geregelt. Im Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nannte § 309 Nr. 8a BGB-RE nur noch eine vom Verwender zu vertretende Pflichtverletzung, die Bezugnahme auf die Verletzung der Hauptleistungspflicht entfiel. Auch ein sich aus positiver Vertragsverletzung ergebendes Lösungsrecht sollte in vorformulierten Verträgen erhalten bleiben.57 Weggefallen ist das im früheren § 11 Nr. 9 AGBG enthaltene Verbot, bei Leistungsstörungen, die einen Teil der Leistung betreffen, das Recht, vom ganzen Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrags zu verlangen, auszuschließen, da diese Fälle bereits von § 309 Nr. 8 BGB-RE erfasst werden.58 54  Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 6; Ulmer/‌Brandner/‌ Hensen, 9. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 11; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 11 AGBG Rn. 40; auch LG Köln 4. 2. 1987 – 26 O 120/86, NJW-RR 1987, 885, 886; differenzierend Wolf NJW 1980, 2433, 2436; offen gelassen von OLG Karlsruhe 22. 7. 1982 – 9 U 27/81, BB 1983, 725, 728; aA Löwe/‌von Westphalen/‌Trinkner § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 14 (Anwendung von § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7 BGB); Staudinger/‌Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 7; MünchKomm/‌Basedow, 4. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 5 (Anwendung von § 9 AGBG (§ 307 BGB); vgl. für § 11 Nr. 8b AGBG OLG Oldenburg 12. 3. 1992 – 1 U 179/91, NJW-RR 1992, 1527, 1528 f. 55  BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zu Überarbeitung des Schuldrechts, S. 279. 56  BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zu Überarbeitung des Schuldrechts, S. 280. 57  BT-Drucks. 14/6040 S. 157. 58  BT-Drucks. 14/6040 S. 157.

B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

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Im weiteren Gesetzgebungsverlauf wurde § 309 Nr. 8a BGB-RE geändert, um die als zu weit empfundene Formulierung angemessen einzuschränken.59 Vom umfassenden, alle Pflichtverletzungen des Verwenders erfassenden Anwendungsbereich wurden diejenigen Pflichtverletzungen, die einen Mangel der verkauften Sache oder der Werkleistung darstellen, ausgenommen. Für das in diesen Fällen bestehende Rücktrittsrecht sollte nur § 309 Nr. 8b BGB gelten, da nur diese Regelung für das Sachmängelrecht passe.60 Außerdem wurde § 309 Nr. 8a bb BGB-RE gestrichen, der verhindern sollte, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280, 281, 283, 311a Abs. 2 BGB) ausgeschlossen oder entgegen § 309 Nr. 7 BGB eingeschränkt wird. Dies werde bereits von §§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst und sei daher überflüssig, andererseits sei die Regelung auch bei Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln im Kauf- und Werkvertragsrecht zu weitgehend.61 (2) Veränderung des Klauselverbots Der Wortlaut des Verbotstatbestandes wurde dadurch geändert, dass das Erfordernis des Vertretenmüssens eingeführt wurde, das nach der früheren Rechtslage in dem Begriff des „Leistungsverzugs“ (§ 285 BGB a. F.) enthalten war. Auch § 11 Nr. 8 AGBG sprach schon von der „zu vertretenden Unmöglichkeit“. Die Beschränkung der Regelung auf die „vom Verwender zu vertretende Pflichtverletzung“ gibt also den Regelungsgehalt des alten Klauselverbots wieder.62 Eine Veränderung zur bisherigen Rechtslage ergibt sich aber durch das veränderte Rücktrittsrecht des § 323 Abs. 1 BGB. Da dieses im Gegensatz zur früheren Rechtslage kein Verschulden mehr erfordert, aber das Klauselverbot des § 309 Nr. 8a BGB nur bei Vertretenmüssen greift, erfasst das Klauselverbot nicht alle Fälle, in denen ein Rücktrittsrecht besteht. Zwar bestanden auch nach altem Recht Rücktrittsrechte, die kein Vertretenmüssen verlangten, wie §§ 361, 636 BGB a. F., aber grundsätzlich stimmte der Anwendungsbereich des Klauselverbots mit den Voraussetzungen des Rücktrittsrechts nach § 326 BGB a. F. überein.63 Das Rücktrittsrecht wollte der Gesetzgeber des AGB-Gesetzes dem Vertragspartner „ungeschmälert erhalten“.64 Diese Kongruenz zwischen den Voraussetzungen des Rücktrittsrechts und dem Anwendungsbereich des Klauselverbots wurde aufge59 

Vgl. BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 27 Nr. 48 = BT-Drucks. 14/‌6857 S. 16. 14/6857 S. 53. Der Rechtsausschuss hat dem zugestimmt, BT-Drucks. 14/‌7052 S. 189. 61  BT-Drucks. 14/6857 S. 53. 62  BT-Drucks. 14/6040 S. 157 zu § 309 Nr. 8a aa BGB-RE, der § 309 Nr. 8a BGB entspricht. 63 Vgl. Koch/Stübing § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 4: Erfordernis des Vertretenmüssens ist überflüssig. 64  BT-Drucks. 7/3919 S. 32. 60  BT-Drucks.

II.  Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform

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geben. Der Gesetzgeber wollte den Regelungsgehalt des bisherigen Verbotstatbestandes § 11 Nr. 8a AGBG erhalten, auch wenn er dabei den Einklang mit den Rücktrittsvoraussetzungen aufgeben musste.65 b)  Modifikationen des Rücktrittsrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Grundsätzlich gelten die früheren Grenzen für eine Einschränkung des Rücktrittsrechts durch AGB fort. Die einschlägigen Klauselverbote sind praktisch unverändert übernommen worden. Unangemessen lange oder unbestimmte Leistungs- oder Nachfristen werden durch § 308 Nr. 1 und 2 BGB verboten. Unzulässig ist es auch, durch AGB eine Nachfristsetzung zu verlangen, wenn diese an sich nach §§ 323 Abs. 2, 326 Abs. 5, 636 BGB entbehrlich ist.66 Umgekehrt steht einer Erleichterung des Rücktritts durch den Verzicht auf eine Fristsetzung § 309 Nr. 4 BGB entgegen. aa)  § 309 Nr. 8a BGB § 309 Nr. 8a BGB verbietet Bestimmungen, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließen oder einschränken. Lösungsrechte, die wegen eines Sachmangels beim Kauf- oder Werkvertrag bestehen (§§ 437 Nr. 2, 634 Nr. 3, 323, 326 Abs. 5 BGB), werden vom Klauselverbot nicht erfasst, sofern diese nicht ohnehin zwingend sind (vgl. § 476 Abs. 1 BGB). Die Regelung des § 309 Nr. 8a BGB verbietet nicht, ein Rücktrittsrecht bei einer nicht zu vertretenden Pflichtverletzung des Verwenders auszuschließen oder einzuschränken.67 Damit ist aber noch nicht gesagt, dass solche Klauseln wirksam sind. Sie sind vielmehr an § 307 BGB zu messen.68 Bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung untersagt § 309 Nr. 8a BGB nicht nur den Ausschluss, sondern auch jede Einschränkung des Rücktrittsrechts. Daher sind alle Gestaltungen unzulässig, die in diesen Fällen die Ausübung des Rücktrittsrechts erschweren, weil sie vom Gesetz nicht vorgesehene Voraussetzungen aufstellen.69 Eine Klausel, die das Rücktrittsrecht von einer Ablehnungsandrohung abhängig macht, ist damit im Verbraucherverkehr unwirksam, wenn 65 

Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 157. BGH 6. 6. 2013 – VII ZR 355/12, NJW 3022, 3024 Rz. 20. 67 Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 59; MünchKomm/Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn. 9; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 5. 68 Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 59; MünchKomm/Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn. 9; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 5. 69 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 8a Rn. 33; Erman/‌Roloff § 309 Rn. 82; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 10; Stoffels Rn. 872. 66 

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B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

sie auch die Fälle der verschuldeten Verzögerung erfasst.70 Gleiches gilt, wenn sie für den Gläubiger eine Frist für die Ausübung des Rücktritts vorsieht.71 Daraus folgt, dass eine solche einschränkende Klausel im Verbraucherverkehr nur zulässig sein kann, wenn zu vertretende Pflichtverletzungen ausdrücklich ausgenommen sind. Dies verkompliziert die Klauselgestaltung erheblich, so dass hier mögliche Einschränkungen des Rücktrittsrechts nur für den unternehmerischen Verkehr untersucht werden sollen, bei dem eine Einschränkung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. bb)  Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr Die Klauselverbote des § 309 BGB gelten zwar gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht im unternehmerischen Verkehr, sie haben aber nach der Rechtsprechung Indizwirkung für die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.72 Fraglich ist, wie weit diese Indizwirkung bei § 309 Nr. 8a BGB reicht. Auch im unternehmerischen Verkehr ist es unangemessen, dem Vertragspartner das Lösungsrecht komplett zu nehmen,73 eine Einschränkung könnte aber zulässig sein. (1) Rechtsprechung des BGH Der BGH hat erklärt, dass das Verbot in § 309 Nr. 8a BGB, in AGB bei einer vom Verwender zu vertretenden Vertragspflichtverletzung das Recht des anderen Teils zur Vertragslösung auszuschließen oder einzuschränken, gemäß §§ 310 Abs. 1 S. 1, 307 BGB auch im Verhältnis zwischen Unternehmern gilt.74 Damit scheint der BGH die Indizwirkung auch auf den Fall der Einschränkung eines Lösungsrechts erstrecken zu wollen. Allerdings ist dieser Schluss aus den Entscheidungen nicht zwingend.75 Im Urteil vom 20. 3. 200376 hatte der BGH eine Klausel zu beurteilen, wonach bei einem Kommissionsvertrag die Haftung für 70 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 12; MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn. 9; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 10; Erman/‌Roloff § 309 Rn. 82. 71 Erman/Roloff § 309 Rn. 82; Bamberger/‌Roth/‌ J. Becker § 309 Nr. 8 Rn. 13. Einen Ausschluss des Lösungsrechts erblickt darin Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 8a Rn. 31. 72  BGH 8. 3. 1984 – VII ZR 349/82, BGHZ 90, 273, 278 = NJW 1984, 1750, 1751 zu § 11 AGBG; BGH 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, 4 f. = NJW 2007, 3774, 3775 Rz. 12 zu § 309 BGB. Vgl. oben A. II. 5. S. 54 ff. 73 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 16; Erman/‌ Roloff § 309 Rn. 85; MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn. 11. 74  BGH 20. 3. 2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1060; BGH 29. 10. 2008 – VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227, 236 f. = NJW 2009, 575, 576 Rz. 26. 75 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 8a Rn. 60. 76  BGH 20. 3. 2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1059 f.

II.  Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform

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eine Betriebsunterbrechung bei einfach fahrlässigen Pflichtverletzungen ausgeschlossen war. Gleichzeitig war ein Kündigungsrecht bei einer nicht länger andauernden Lieferunfähigkeit ausgeschlossen. Ein solcher Haftungsausschluss ist nicht mit § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbar, da die rechtzeitige Lieferung eine wesentliche Vertragspflicht ist, für die die Haftung wegen einfacher Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden darf.77 Damit ist die Klausel schon als Haftungsausschlussklausel unwirksam und es kommt nicht auf einen Verstoß gegen § 309 Nr. 8a BGB an.78 Der BGH spricht nicht davon, dass die Klausel dem Vertragspartner ein Lösungsrecht nimmt und geht erst recht nicht darauf ein, wie die Einschränkung eines Lösungsrechts zu bewerten wäre. In der zweiten Entscheidung ging es um ein Lösungsrecht, das sich der Verwender vorbehalten hatte. Der BGH wiederholt, dass das Verbot des § 309 Nr. 8a BGB, bei zu vertretenden Pflichtverletzungen das Recht des anderen Teils zur Vertragslösung auszuschließen oder einzuschränken, auch im unternehmerischen Verkehr gelte, stellt dann aber fest, dass dieses Verbot hier gar nicht betroffen sei, weil dem Kunden kein Lösungsrecht genommen werde.79 Ein Ausschluss oder gar nur die Einschränkung eines Lösungsrechts stand überhaupt nicht in Rede und die Ausführungen des BGH stellen keine tragenden Erwägungen dar. In beiden Entscheidungen hat der BGH nicht über die Einschränkung eines Lösungsrechts entschieden, selbst der Ausschluss eines Lösungsrechts im unternehmerischen Verkehr war nicht Gegenstand der Urteile. Damit ist allerdings nur festgestellt, dass sich aus der bisherigen Rechtsprechung des BGH nicht ergibt, dass sich die Indizwirkung des § 309 Nr. 8a BGB auch auf den Fall der Einschränkung eines Lösungsrechts erstreckt und die Einschränkung im unternehmerischen Verkehr daher in der Regel unwirksam ist. Die Frage, ob das Klauselverbot auf den unternehmerischen Verkehr übertragen werden soll, soweit es um die Einschränkung eines Lösungsrechts geht, ist damit offen. Die Rechtsprechung hat dies, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden. (2) Keine Indizwirkung des Einschränkungsverbots Gegen die Übertragung des Verbots auch jeder Einschränkung eines Lösungsrechts auf den unternehmerischen Verkehr spricht, dass eine Einschränkung eines Lösungsrechts auf sehr viele verschiedene Weisen geschehen kann. Gerade an dieser Stelle hat eine differenzierte Betrachtung und eine größere Flexibilität der Inhaltskontrolle, die durch § 310 Abs. 1 S. 2 BGB im unternehmerischen 77  BGH 12. 1. 1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1063 (in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt). 78 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 8a Rn. 60. 79  BGH 29. 10. 2008 – VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227, 236 f. = NJW 2009, 575, 576 Rz. 26.

B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

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Verkehr erreicht werden soll,80 ihre Berechtigung. Einschränkungen, die die Ausübung eines Rechts betreffen, sind weniger gravierend als eine Bestimmung, die dem Vertragspartner das Recht insgesamt nimmt. Eine pauschale Erstreckung des Klauselverbots geht daher zu weit, weil es durchaus Gestaltungen geben kann, die angemessen sind. Dies kann nur durch eine Abwägung nach § 307 BGB festgestellt werden, während die unreflektierte Übernahme des Klauselverbots des § 309 Nr. 8a BGB die Gefahr birgt, dass differenzierte Erwägungen nicht angestellt werden. Daher entfaltet § 309 Nr. 8a BGB keine Indizwirkung für den unternehmerischen Verkehr, soweit es nur um die Einschränkung eines Lösungsrechts geht, die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Klausel muss jeweils im Einzelfall geprüft und begründet werden.81 3.  Änderungen aufgrund der Richtlinie über Rechte der Verbraucher Einfluss auf die Regelung des Rücktrittsrechts hat die Richtlinie 2011/83/ EU über Rechte der Verbraucher.82 Sie schreibt in Art. 18 Abs. 2 vor, dass die Mitgliedstaaten für alle Kaufverträge (vgl. Art. 17 Abs. 1 VerbrRRL) ein Rücktrittsrecht bei verzögerter Leistung vorsehen müssen. Gemäß Art. 18 Abs. 1 VerbrRRL hat der Unternehmer die Kaufsache unverzüglich, spätestens innerhalb von dreißig Tagen nach Vertragsschluss an den Verbraucher zu übergeben, wenn nichts anderes vereinbart ist. Liefert der Unternehmer die Waren nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb dieser Frist, so kann der Verbraucher ihn zur Lieferung innerhalb einer angemessenen Frist auffordern und bei fruchtlosem Ablauf dieser Frist vom Vertrag zurücktreten, Art. 18 Abs. 2 Unterabsatz 1 VerbrRRL. Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht eindeutig, ob der Verbraucher auch ausdrücklich eine bestimmte Frist setzen muss oder ob es genügt, dass er zur Lieferung innerhalb „angemessener Frist“ auffordert. Dies dürfte allerdings in der Praxis kaum eine Rolle spielen, da eine Aufforderung zur Leistung mit einer konkreten Fristsetzung verbunden sein dürfte und das Risiko, dass die gesetzte Frist zu kurz ist, aus Gründen des Verbraucherschutzes nicht den Verbraucher 80 

BT-Drucks. 7/5422 S. 14; BT-Drucks. 7/3919 S. 43. Vgl. oben A. II. 5. c) bb) S. 60. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 8a Rn. 60 f.; in diese Richtung auch ‌Wurmnest MünchKomm/ § 309 Nr. 8 Rn. 11; im Ergebnis für Zulässigkeit von Ein‌Christensen schränkungen Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/ § 309 Nr. 8 Rn. 16; für Indizwirkung, ohne Differenzierung zwischen Ausschluss und Einschränkung Stoffels Rn. 875; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 13; Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 59; auch Löwe/‌von Westphalen/‌Trinkner § 11 AGBG Rn. 35. 82  Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/‌44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/‌577/‌EWG des Rates und der Richtlinie 97/‌7/‌EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU L 304 S. 64. 81  Vgl.

II.  Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform

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treffen sollte, sondern es sollte – wie im geltenden deutschen Recht83 – durch eine zu kurze Frist die objektiv angemessene Frist in Gang gesetzt werden. Erforderlich ist aber, dass der Verbraucher wenigstens die Lieferung innerhalb angemessener Frist verlangt, nach dem Wortlaut genügt es nicht, wenn er den Unternehmer schlicht zur Lieferung auffordert. Insofern weist die Regelung einen Unterschied zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie auf. Der Verbraucher kann nach deren Art. 3 Abs. 3 Unterabsatz 1 Nacherfüllung verlangen und sich nach Ablauf einer angemessenen Frist gemäß Art. 3 Abs. 5 vom Vertrag lösen. Daraus wird der Schluss gezogen, dass eine richtlinienkonforme Umsetzung erfordert, dass sich der Verbraucher bei einer mangelhaften Leistung auch ohne Fristsetzung vom Vertrag lösen können muss.84 Die etwas andere Formulierung des Art. 18 Abs. 2 der Verbraucherrechte-Richtlinie deutet darauf hin, dass die bloße Aufforderung zur Leistung nicht ausreicht. Nach der Richtlinie ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Unternehmer sich geweigert hat, die Waren zu liefern, wenn die fristgemäße Lieferung unter Berücksichtigung aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände wesentlich ist oder wenn der Verbraucher dem Unternehmer vor Vertragsabschluss mitgeteilt hat, dass die rechtzeitige Lieferung wesentlich ist (Art. 18 Abs. 2 Unterabsatz 2 VerbrRRL). Das entspricht grundsätzlich den Fällen, in denen nach § 323 Abs. 2 BGB keine Frist gesetzt werden muss. Die Verbraucherrechte-Richtlinie verbietet nach Art. 4 strengere Vorschriften zum Schutz der Verbraucher und sieht eine vollständige Harmonisierung vor. Ein Unterschied zum geltenden Recht könnte darin bestehen, dass die Richtlinie anders als § 323 Abs. 4 BGB kein Rücktrittsrecht vor Fälligkeit der Leistung vorsieht. Nach dem Wortlaut des Art. 18 Abs. 2 Unterabsatz 2 S. 2 VerbrRRL kann der Verbraucher in diesen Fällen sofort zurücktreten, wenn der Unternehmer die Waren nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der Frist gemäß Art. 18 Abs. 1 VerbrRRL liefert. Er scheint also diesen Zeitpunkt abwarten zu müssen, möglicherweise kann aber bei vorheriger ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung darauf verzichtet werden. Das Abwarten wäre unsinnig und der Unternehmer nicht schutzwürdig, wenn er vorher endgültig erklärt, nicht zu leisten. Art. 25 VerbrRRL schreibt vor, dass die durch die Umsetzung der Richtlinie begründeten Rechte des Verbrauchers nicht abdingbar sind. Damit bleibt nach der Umsetzung der Richtlinie kein Raum mehr für abweichende Vertragsklauseln, so dass für den Kaufvertrag das Rücktrittsrecht des Verbrauchers einer formularmä83  BGH 21. 6. 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640; Palandt/‌Grüneberg § 323 Rn. 14; MünchKomm/ ‌Ernst § 323 Rn. 77. 84 Vgl. Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1418; MünchKomm/‌ Lorenz Vor § 474 Rn. 20 m. w. N.; Bamberger/‌Roth/‌Faust § 437 Rn. 17 m. w. N.; anders BT-Drucks. 14/‌6040 S. 222.

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B.  Regelung des Rücktrittsrechts vor und nach der Schuldrechtsreform

ßigen Gestaltung insgesamt entzogen sein wird. Für diese Fälle wird § 309 Nr. 8a BGB überflüssig. Die deutsche Umsetzung sieht allerdings keine Regelung über die Unabdingbarkeit des Rücktrittsrechts vor.85 Auf § 308 Nr. 1 und 2 BGB könnte Art. 25 Abs. 2 VerbrRRL Einfluss haben, wonach Vertragsklauseln, die die Rechte aus der Richtlinie unmittelbar oder mittelbar einschränken, für den Verbraucher nicht bindend sein sollen. Eine mittelbare Einschränkung des Rücktrittsrechts kann sich daraus ergeben, dass unangemessen lange Liefer- oder Nachfristen vereinbart werden, was den Eintritt der Rücktrittsvoraussetzungen verhindert. Hinsichtlich der Nachfrist schreibt Art. 18 Abs. 2 VerbrRRL ohnehin unabdingbar vor, dass der Verbraucher nach fruchtlosem Ablauf einer nach den Umständen angemessenen zusätzlichen Frist zurücktreten kann. Dies geht über die Anforderungen des § 308 Nr. 2 BGB hinaus, der aufgrund der generellen Betrachtung die formularmäßige Festsetzung einer Nachfrist erlaubt, die die im Einzelfall angemessene überschreitet.86 Das ist mit der Richtlinie nicht vereinbar. Anders liegen die Dinge bei Lieferfristen. Nach Art. 18 Abs. 1 VerbrRRL bestimmt sich der Zeitpunkt der Lieferung in erster Linie nach der vertraglichen Vereinbarung, sonst hat die Lieferung unverzüglich und spätestens innerhalb von dreißig Tagen zu erfolgen. Die Leistungszeit unterliegt also der Disposition der Parteien. Daher kann die vertragliche Vereinbarung der Leistungszeit keine mittelbare Einschränkung der Rechte des Verbrauchers i. S. v. Art. 25 VerbrRRL sein, auch wenn dem Verbraucher dadurch die Möglichkeit genommen wird, frühzeitig eine Nachfrist zu setzen und sich nach deren Ablauf vom Vertrag zu lösen. Dies gilt sowohl für im Einzelnen ausgehandelte als auch vom Unternehmer gestellte Vertragsklauseln, da weder Art. 18 Abs. 1 noch Art. 25 VerbrRRL eine derartige Unterscheidung treffen. Die Richtlinie steht der formularmäßigen Vereinbarung der Lieferzeit nicht entgegen. Andererseits wird man nicht davon ausgehen können, dass für formularmäßige Vereinbarungen der Lieferzeit keine Einschränkungen gelten. Andernfalls könnte der Unternehmer durch lange Lieferfristen das Rücktrittsrecht des Verbrauchers aushöhlen. Man wird weiterhin § 308 Nr. 1 BGB heranziehen können, der unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Lieferfristen verbietet. Da die Richtlinie keine Vorgaben hinsichtlich vereinbarter Lieferfristen macht, steht sie mitgliedstaatlichen Vorgaben für die Kontrolle von nicht ausgehandelten Vertragsklauseln über die Lieferzeit nicht entgegen. Man kann die in Art. 18 Abs. 1 VerbrRRL vorgesehene Höchstfrist von dreißig Tagen für die Lieferung der Kaufsache als Maßstab für eine zulässige Frist nehmen. Man wird 85 Vgl.

Schmitt VuR 2014,90, 94 f. 6. 12. 1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855, 857; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 2 Rn. 4; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 2 Rn. 8. 86  BGH

II.  Das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsreform

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aber wohl weiterhin davon ausgehen können, dass aufgrund der Besonderheiten des jeweiligen Geschäfts auch längere Fristen zulässig sind, so wie bisher in Neuwagen-Verkaufsbedingungen eine zusätzliche Lieferfrist von sechs Wochen nach Überschreiten eines unverbindlichen Liefertermins wegen der Besonderheiten des Neuwagenhandels gebilligt wurde.87

87  BGH 7. 10. 1981 – VIII ZR 229/80, NJW 1982, 331, 333 (in BGHZ 82, 21 nicht abgedruckt); vgl. auch BGH 25. 10. 2006 – VIII ZR 23/06, BGHZ 170, 1, 11 = NJW 2007, 1198, 1200 Rz. 24 f.: „unechte“ Nachfrist von vier Wochen beim Verkauf individuell zusammengestellter Einbauküchen nicht unangemessen lang.

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung Der Wegfall des Vertretenmüssens als Voraussetzung des Rücktrittsrechts des § 323 BGB wirft die Frage auf, ob in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann, dass ein Rücktrittsrecht nur bei Verschulden des Verwenders besteht, ob man sich also insofern wieder der früheren Rechtslage annähern kann. In der Literatur sind die Meinungen geteilt.1 Eine formularmäßige Regelung, die das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht ausschließt, dient dem Interesse des Schuldners, den Gläubiger möglichst lang am Vertrag festzuhalten. Sie könnte etwa folgendermaßen lauten: Bei einer Verzögerung der Leistung hat der Kunde im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen ein Rücktrittsrecht nur, wenn die Verzögerung vom Anbieter zu vertreten ist.2

Einer solchen Klausel steht § 309 Nr. 8a BGB nicht entgegen, weil die Norm nur den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer vom Verwender zu vertretenden Pflichtverletzung verbietet. Wegen dieser Vorschrift muss aber jede AGB-Regelung so formuliert sein, dass das Rücktrittsrecht bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung bestehen bleibt. Wenn also die Verzögerung der Leistung vom Verwender zu vertreten ist, muss das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB dem Vertragspartner erhalten bleiben, ebenso wenn der Verwender den Umstand, der 1  Für Abdingbarkeit Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1091 (zwar Leitbild, aber Indizwertung widerlegt); Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/C ‌ hristensen § 309 Nr. 8 Rn. 10; Schwab AGB-Recht Rn. 730; Haas/‌Medicus/‌Rolland/‌Schäfer/‌Wendtland, Das neue Schuldrecht, S. 128, Kapitel 3 Rn. 217; Schumacher MDR 2002, 973, 979; Schimmel/‌Buhlmann/ ‌Börner/‌Arentz, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, S. 359; Amann/‌ Brambring/‌ Hertel, Die Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, S. 66; Kroiß/‌Kollmann, Klauselbuch Schuldrecht, § 1 Rn. 185, 354; im Grundsatz auch MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 267a; ferner Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 8a Rn. 41: „nicht ohne weiteres“ unangemessen; NK-BGB/‌Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 49; dagegen Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 128; Erman/‌Roloff § 307 Rn. 30; von Westphalen NJW 2002, 12, 22 (anders nun aber ders., Allgemeine Verkaufsbedingungen, § 4, 9.f), S. 128 f.); Nobis, Missbräuchliche Vertragsklauseln in Deutschland und Frankreich, S. 356; Harke, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 179; in der Tendenz auch Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 241; offen gelassen von MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn. 9; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 5, 11; auch NK-BGB/‌Kollmann § 309 Rn. 111; Staudinger/‌Otto/Schwarze (2009) § 323 Rn. B 183. 2 3.4 S. 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen des Bundesverbands Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM), BAnz. Nr. 138 v. 26. 7. 2005, S.  11245.

I.  Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts

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zur Unmöglichkeit und dem daraus folgenden Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 5 BGB führt, zu vertreten hat. Zu beachten ist außerdem, dass § 309 Nr. 8a BGB nicht für Mängel gilt, sondern § 309 Nr. 8b bb BGB bei neuen Sachen und Werkleistungen den Ausschluss des Rücktrittsrechts, abgesehen von Bauleistungen, insgesamt verbietet, was auch im unternehmerischen Verkehr gilt3. Deshalb darf sich die Klausel nur auf die Rücktrittsrechte wegen Verzögerung der Leistung, also Nichtleistung i. S. v. § 323 Abs. 1 1. Alt. BGB erstrecken. Da § 309 Nr. 8a BGB das Rücktrittsrecht bei einer nicht vom Verwender zu vertretenden Pflichtverletzung nicht schützt, ist die Einführung eines Verschuldenserfordernisses als Voraussetzung des Rücktritts nur an § 307 BGB zu messen. Hier ist vor allem § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beachten. Die verschuldensunabhängige Rücktrittsmöglichkeit könnte ein Grundgedanke der geänderten gesetzlichen Regelung sein, mit der eine abweichende Gestaltung nicht zu vereinbaren und damit unwirksam ist. Gegen die Annahme der Unwirksamkeit könnte aber ein Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB anzuführen sein. Eine gezielte Beschränkung dieses Klauselverbots könnte dem Rückgriff auf die Generalklausel entgegenstehen. Wenn die Wirksamkeit einer solchen Klausel im Grundsatz zu bejahen sein sollte, wird zu überlegen sein, ob sich gleichwohl aus § 307 BGB zusätzliche Voraussetzungen für den Ausschluss des Rücktrittsrechts ergeben und ob es Ausnahmefälle gibt, in denen das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht dem Vertragspartner erhalten bleiben muss. Außerdem ist zu fragen, ob sich der Klauselrichtlinie Vorgaben entnehmen lassen. Schließlich ist auch das Verhältnis zu § 308 Nr. 1 BGB zu betrachten.

I.  Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts Um die Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts festzustellen, müssen die Fälle erfasst werden, in denen der Schuldner die Leistungsverzögerung nicht zu vertreten hat. Es geht hier um vorübergehende, also nicht zur Unmöglichkeit führende Leistungshindernisse, die auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruhen, die vom Schuldner nicht verursacht wurden und von ihm nicht beeinflusst werden können. Weiterhin ist nötig, dass der Schuldner sie bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt nicht vorhersehen und vermeiden konnte, anderenfalls trifft ihn ein Fahrlässigkeitsvorwurf und er hat die Verzögerung zu vertreten.

3 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 70; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 67; Palandt/‌Grüneberg § 309 Rn. 71.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

In diesen Fällen kann der Schuldner nicht leisten, obwohl er dies will. Beispiele sind etwa eine schwere Krankheit, die freilich nur bei einer Einzelperson als Schuldner relevant wird oder wenn unersetzliche Arbeitnehmer oder große Teile der Belegschaft erkranken, oder Betriebsstörungen durch Naturereignisse, Streiks4 oder andere Ereignisse, die dem Schuldner nicht vorzuwerfen sind, etwa Brandstiftung in der Produktionsstätte.5 Rechtliche Hindernisse können etwa nicht vorhersehbare Einfuhrbeschränkungen oder Verzögerungen bei der Erteilung einer behördlichen Genehmigung sein.6 Diese Fälle lassen sich unter dem Schlagwort der „vorübergehenden Unmöglichkeit“ zusammenfassen, denn nur, wenn dem Schuldner die Leistung zumindest zeitweilig unmöglich ist, beruht seine Nichtleistung nicht auf einem Verschulden. Umgekehrt gilt dies freilich nicht, nicht jede vorübergehende Unmöglichkeit ist unverschuldet. Ein weiteres Beispiel für eine unverschuldete Leistungsverzögerung ist die seltene Konstellation, dass sich der Schuldner über das Bestehen seiner Leistungspflicht irrt und ihm dieser Irrtum nicht vorzuwerfen ist. Dann wird der Schuldner aber kaum ein Interesse am Ausschluss des Rücktrittsrechts haben, da ihm in diesem Fall nicht daran liegen dürfte, den Gläubiger am Vertrag festzuhalten, um seine Leistung noch zu erbringen. Für die Annahme eines nicht zu vertretenden Leistungshindernisses ist außerdem erforderlich, dass sich der Schuldner bei dessen Eintritt noch nicht im Verzug befindet. Entsteht das Hindernis, nachdem der Schuldner in Verzug geraten ist, etwa wenn die Leistungszeit kalendermäßig bestimmt ist oder der Gläubiger ihn bereits gemahnt hat, hat der Schuldner auch die weitere Verzögerung zu vertreten.7 Nach § 287 S. 2 BGB haftet er wegen der Leistung auch für Zufall, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten sein würde. Umstände, die nach der Fristsetzung des Gläubigers entstehen, werden damit vom Schuldner zu vertreten sein, da in der Fristsetzung in aller Regel die verzugsbegründende Mahnung zu erblicken sein wird.8 Verzug tritt allerdings nur ein, wenn der Schuldner die (erste) Verzögerung zu vertreten hat, § 286 Abs. 4 BGB. 4  Nicht zu vertreten hat der Arbeitgeber nach hM rechtmäßige Streiks oder Aussperrungen, es sei denn, ihn trifft ein Vorsorge- oder Abwendungsverschulden, vgl. MünchKomm/‌Grundmann § 278 Rn. 14 m. w. N.; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 278 Rn. 13; nur auf eigenes Organisations-, Übernahme- und Vorsorgeverschulden abstellend Staudinger/‌Löwisch/‌Caspers (2009) § 278 Rn. 33. 5  Vgl. Palandt/Grüneberg § 286 Rn. 33. 6 Palandt/Grüneberg § 286 Rn. 34 mit weiteren Beispielen. 7  BGH 19. 4. 1955 – I ZR 66/53, MDR 1955, 462, 463; Staudinger/Löwisch/Feldmann (2009) § 287 Rn. 13; U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 132. 8  BT-Drucks. 14/6040 S. 138, 145, 184 (die dort im Hinblick auf die Deutlichkeit der Fristsetzung erwähnte Ausnahme in § 323 Abs. 1 BGB-RE aE, dass der Schuldner nicht mit dem Rücktritt rechnen musste, wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren gestrichen, da die Regelung nicht als „kleine Ablehnungsandrohung“ missverstanden werden

I.  Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts

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Die gesamte Situation lässt sich mithilfe eines Beispiels verdeutlichen. Der Kunde K bestellt bei Hersteller H eine Spezialmaschine, die dieser erst konstruieren muss. Die voraussichtliche Bauzeit soll drei Wochen betragen, geliefert werden soll die Maschine vier Wochen nach der Bestellung. Ein Feuer in der Produktionsstätte legt den Betrieb für zwei Wochen still, der Brand war für H nicht vermeidbar, weil er (und seine Mitarbeiter, vgl. § 278 S. 1 BGB) alle erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen getroffen haben. Geschah der Brand nach dem Liefertermin, so hat der Verkäufer H das Hindernis gemäß § 287 S. 2 BGB zu vertreten. Er ist mit Ablauf des Liefertermins in Verzug geraten, da hier eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich ist. Der Leistung geht die „Bestellung“ als taugliches Anknüpfungsereignis9 voraus und die angemessene Zeit für die Leistung ist hier mit vier Wochen so bestimmt, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt. Es handelt sich damit um eine vom Verwender zu vertretende Pflichtverletzung, so dass nach § 309 Nr. 8a BGB das Rücktrittsrecht nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden darf. Bricht das Feuer dagegen vor dem Liefertermin aus, so ist dem H die Leistung vorübergehend unmöglich, ohne dass er dies zu vertreten hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn aufgrund des Brandes die dem H zur Herstellung zur Verfügung stehende Zeit weniger als drei Wochen beträgt, der Brand also in den ersten drei Wochen nach Vertragsschluss ausbricht. Aber auch wenn es erst danach in der Fabrik brennt, kann man dem H seine fehlende Leistungsfähigkeit nicht vorwerfen, sofern bei gewöhnlichen Umständen die Maschine bis zum Liefertermin fertig gestellt worden wäre. Dabei macht es keinen Unterschied, ob zum Zeitpunkt der Fälligkeit die Produktion wegen des Brandes noch stillsteht oder ob sie schon wieder begonnen hat, aber die Maschine noch nicht fertig ist. In beiden Fällen ist H ohne sein Verschulden an der rechtzeitigen Leistung gehindert. Es besteht ein unverschuldetes Leistungshindernis. Die Frage ist, ob K in diesem Fall an dem Vertrag festgehalten werden kann, also ob sein Lösungsrecht formularmäßig ausgeschlossen werden kann. 1.  Rücktrittsrecht bei einstweiliger Unmöglichkeit Zunächst soll beleuchtet werden, wie sich der Gläubiger bei einstweiliger Unmöglichkeit der Leistung vom Vertrag lösen kann. Es ist nämlich nicht unumstritten, ob eine Fristsetzung gemäß § 323 BGB für das Rücktrittsrecht erforderlich ist.10 Diese Situation ist zu untersuchen, weil die Feststellung der vom dispositisollte, ‌Grüneberg BT-Drucks. 14/‌7052 S. 185, 192); Palandt/ § 323 Rn. 9; anders Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 5 Fn. 21: oft nur befristete Mahnung, vgl. auch MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 46, Verzug mit der Folge des § 287 BGB tritt dann erst mit Ablauf der Frist ein. 9  Vgl. Palandt/Grüneberg § 286 Rn. 23. 10  Vgl. MünchKomm/Ernst § 275 Rn. 144.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

ven Recht vorgegebenen Lage Voraussetzung für die Beurteilung der formularmäßigen Gestaltung ist. Nach früherem Recht war bei fehlendem Vertretenmüssen kein Rücktritt nach § 326 BGB a. F. möglich, da Verzug fehlte. Die Parteien wurden nach §§ 275, 323 BGB a. F. von ihren Pflichten befreit, wenn einer Partei die Einhaltung des Vertrags nicht mehr zumutbar war, so dass aus der vorübergehenden Unmöglichkeit eine endgültige wurde.11 a)  Suspendierung der Leistungspflicht Bei der vorübergehenden Unmöglichkeit ist nach herrschender Ansicht die Leistungspflicht des Schuldners nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, solange das Leistungshindernis besteht, und eine Leistungsklage ist als „zur Zeit unbegründet“ abzuweisen.12 Der Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sah in § 275 Abs. 1 BGB-RE vor, dass der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen ist, solange diese unmöglich ist, womit die vorübergehende Unmöglichkeit erfasst worden wäre.13 Die Formulierung „solange“ wurde allerdings im weiteren Gesetzgebungsverfahren vom Rechtsausschuss gestrichen.14 Diese Änderung bedeutet allerdings nicht, dass § 275 Abs. 1 BGB auf die einstweilige Unmöglichkeit nicht angewendet werden dürfte.15 Sie geschah vor allem im Hinblick auf die Folgen für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung sowie die Lösung vom Vertrag, und die Behandlung der einstweiligen Unmöglichkeit sollte Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen bleiben.16 Von manchen wird die Anwendung von § 275 Abs. 1 BGB bei vorübergehender Unmöglichkeit jedoch abgelehnt.17 Der Gläubiger soll nach dieser Auffassung ein 11  BGH 27. 5. 1953 – VI ZR 230/52, LM § 275 BGB Nr. 3 Bl. 2; BGH 9. 7. 1955 – VI ZR 108/54, WM 1955, 1346, 1347; BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 275 Rn. 18; für Analogie zu §§ 326 Abs. 1, 636 Abs. 1 BGB a. F. MünchKomm/‌Emmerich, 4. Aufl., Vor § 275 Rn. 29, vgl. auch § 275 Rn. 39 f.; weitere Nachweise zur alten Rechtslage bei Arnold JZ 2002, 866, 867; Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 123. 12 MünchKomm/Ernst § 275 Rn. 134; Staudinger/‌ Löwisch/‌Caspers (2009) § 275 ‌Grüneberg Rn. 46; Palandt/ § 275 Rn. 10; Arnold JZ 2002, 866, 869; Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 147 (analog § 275 BGB); Däubler, in: FS Heldrich, 2005, 55, 59; Medicus, in: FS Heldrich, 2005, 347, 349; Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 308; Wieser MDR 2002, 858, 861. 13  BT-Drucks. 14/6040 S. 128 f. 14  BT-Drucks. 14/7052 S. 183 auf Anregung des Bundesrats, BT-Drucks. 14/6857 S. 11, dagegen Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/6857 S. 47. 15  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 144; MünchKomm/Ernst § 275 Rn. 132. 16  BT-Drucks. 14/7052 S. 183, vgl. auch BT-Drucks. 14/6857 S. 11. 17  Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 134; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuld­ recht, S. 56; Schwab AGB-Recht Rn. 737; S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuld­ rechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 79.

I.  Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts

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unbedingtes Leistungsurteil erstreiten können, wofür spreche, dass der Gläubiger aufgrund des Wegfalls von § 283 BGB a. F. nicht mehr von einem Leistungsurteil auf Schadensersatz übergehen könne, so dass die Gefahr, dass der Schuldner zu Schadensersatz verurteilt werde, obwohl die Leistungsstörung nicht zu vertreten war, gebannt und außerdem der Schuldner durch das Zwangsvollstreckungsverfahren ausreichend geschützt sei.18 b)  Anwendung des § 323 Abs. 1 BGB Wegen der Suspendierung der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB wird teilweise angenommen, dass ein Rücktrittsrecht nicht nach § 323 Abs. 1 BGB bestehe, da es an einer fälligen und durchsetzbaren Leistung als Voraussetzung für das Rücktrittsrecht fehle.19 Die überwiegende Meinung sieht dagegen das Merkmal der „Fälligkeit“ nicht als Hindernis und will die Suspendierung der Leistungspflicht für die Zwecke des § 323 BGB ignorieren.20 Die Fälligkeit meine nur die Leistungszeit im Sinne des § 271 BGB, also den Zeitpunkt, in dem der Gläubiger die Leistung verlangen könne21, es gehe nur in Abgrenzung zu § 323 Abs. 4 BGB um die zeitliche Komponente, so dass es auf die Durchsetzbarkeit nicht ankommen soll.22 Anderenfalls könnte der Gläubiger erst nach Wegfall des Hindernisses eine Nachfrist setzen, was vor allem dann misslich wäre, wenn dieser Zeitpunkt ungewiss ist.23 Daher wird § 323 Abs. 1 BGB wenigstens entsprechend für anwendbar gehalten.24 Diese Schwierigkeit umgeht 18  Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 56; Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 127 ff. und 143; gegen eine „vollstreckungsrechtliche“ Lösung Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 148 f.; NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 275 Rn. 68. 19  Medicus, in: FS Heldrich, 2005, 347, 349 f. 20  Arnold JZ 2002, 866, 869; Canaris JZ 2001, 499, 510; Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 155; NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 275 Rn. 68; kritisch Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 137: „So biegt man sich das Gesetz zurecht, bis die gewünschte Norm passt.“; Medicus, in: FS Heldrich, 2005, 347, 350: „ziemlich gewaltsam“. 21  BGH 1. 2. 2007 – III ZR 159/06, NJW 2007, 1581, 1582 Rz. 16 (in BGHZ 171, 33 nicht abgedruckt); Palandt/ ‌Grüneberg § 271 Rn. 1; MünchKomm/Krüger § 271 Rn. 2. 22 Vgl. Canaris JZ 2001, 499, 519; ders., Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 5, 53; ders., in: FS U. Huber, 2006, 143, 155 f.; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb/ ‌Konzen/‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 291, 306. 23  Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 291, 305 f. 24  Arnold JZ 2002, 866, 869; Canaris JZ 2001, 499, 510; ders., Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 5, 53; Bamberger/‌Roth/‌Grothe § 326 Rn. 6; NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 275 Rn. 68; Staudinger/‌Otto (2009) § 326 Rn. B 27; Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 316 f.; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/ ‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 291, 305 f.; für entsprechende Anwendung MünchKomm/‌Ernst § 275 Rn. 145; Palandt/‌Grüneberg § 275 Rn. 11; Soergel/‌Gsell § 323

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

man, wenn man die Leistungspflicht nicht als nach § 275 Abs. 1 BGB suspendiert ansieht.25 c)  Andere Lösungen Hält man § 323 Abs. 1 BGB nicht für anwendbar, so wird einer Anwendung von § 326 Abs. 5 BGB das Wort geredet.26 Dabei wollen manche die Regelung der Teilleistung in § 323 Abs. 5 S. 1 BGB heranziehen, so dass der Gläubiger zurücktreten könnte, wenn er an der Leistung kein Interesse mehr hat.27 Es besteht aber neben dem nicht passenden Wortlaut28 – es geht nicht um eine Teilleistung, sondern darum, dass die Leistung insgesamt erst später erbracht werden kann – das Problem, dass ein sofortiges Rücktrittsrecht der Interessenlage bei der vorübergehenden Unmöglichkeit nicht entspricht,29 und es dient nicht der Rechtssicherheit, auf den Interessenfortfall abzustellen.30 Daher wird teilweise auch hier eine entsprechende Anwendung des Fristsetzungserfordernisses verlangt.31 Dies unterscheidet sich aber nicht mehr von der Anwendung des § 323 Abs. 1 BGB. Damit ist die Anwendung des § 323 BGB konsequenter, eine Fristsetzung ist bei Anwendung des Unmöglichkeitsrechts systemwidrig, da sie bei der Annahme von Unmöglichkeit sinnlos ist. Ferner wird vorgeschlagen, sich an der Lösung des alten Rechts zu orientieren und eine Vertragsbeendigung erst dann anzunehmen, wenn die vorübergehende in endgültige Unmöglichkeit umschlägt.32 Dies ist der Fall, wenn durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und nach dem Rn. 43; Canaris, in: FS U. Huber 2006, 143, 154 ff.; Däubler, in: FS Heldrich 2005, 55, 61; Schwab AGB-Recht Rn. 738. 25  Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 137; S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuld­ rechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 79; vgl. auch Harke ZRG Rom. Abt. 123 (2006) 102, 150 f. 26 Huber/Faust Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn. 9, S. 228; Wieser MDR 2002, 858, 861; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 94. 27 Huber/Faust Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn. 9, S. 228. 28 Vgl. Canaris JZ 2001, 499, 510 Fn. 111; Arnold JZ 2002, 866, 868; MünchKomm/‌Ernst § 275 Rn. 144. 29  Däubler, in: FS Heldrich, 2005, 55, 56; Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 134 f. 30  Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 135. 31  Wieser MDR 2002, 858, 861; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 95. 32  Medicus, in: FS Heldrich, 2005, 347, 351. Für Anwendbarkeit neben § 323 BGB z.B. Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/‌7052 S. 183; MünchKomm/‌Ernst § 275 Rn. 145; Staudinger/‌Löwisch/‌Caspers (2009) § 275 Rn. 51 ff.; Palandt/‌Grüneberg § 275 Rn. 11; auch Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 158 f., der Unmöglichkeit mit Ablauf des Erfüllungszeitraums annimmt, jedoch die „Unzumutbarkeitsformel“ aufgeben will (vgl. aber auch ders., in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1092); dagegen NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 275 Rn. 69; vgl. auch Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 275 Rn. 39.

I.  Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts

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Grundsatz von Treu und Glauben bei Abwägung der beiderseitigen Interessen einer Vertragspartei die Einhaltung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann.33 Dabei ist auf den Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses abzustellen.34 Für diese Lösung wird vorgebracht, dass sie beide Parteien gleich behandelt, damit auch dem Schuldner eine Lösungsmöglichkeit gewährt und so seine Interessen wahrt.35 Gegen dieses Argument lässt sich aber anführen, dass die Parteien nicht gleich schutzwürdig sind. Auch wenn das Hindernis nicht aus der Sphäre des Schuldners stammt, ist es doch der Schuldner, der nicht leistungsfähig und insofern „näher dran“ ist als der Gläubiger.36 Für den Schuldner geht es um die Frage, unter welchen Bedingungen er seine Leistung noch zu erbringen hat, während es für die Bindung des Gläubigers darum geht, wann der Schuldner seine Gegenleistung verdienen soll. Dass dies unterschiedlich behandelt wird, ist daher durchaus folgerichtig.37 Nachteilig ist dabei, dass nach § 326 Abs. 1 BGB die Vertragsparteien ipso jure befreit werden, was Unsicherheit über das Bestehen der Leistungspflicht hervorrufen kann, während bei § 323 Abs. 1 BGB die Rücktrittserklärung für Klarheit sorgt und die Vertragslösung vom Willen des Gläubigers abhängt, was der Privatautonomie Rechnung trägt.38

33  BGH 27. 5. 1953 – VI ZR 230/52, LM § 275 BGB Nr. 3 Bl. 2; BGH 31. 1. 1967 – V ZR 125/65, BGHZ 47, 48, 50 = NJW 1967, 721, 722; BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458; nach der Schuldrechtsreform BGH 19. 10. 2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61, 67 = NJW 2007, 3777, 3779 Rz. 24 zum Schadensersatz nach §§ 283, 311a Abs. 2 BGB, auch OLG Karlsruhe 14. 9. 2004 – 8 U 97/04, NJW 2005, 989, 990. 34  BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458 m. w. N.; BGH 15. 6. 2012 –V ZR 240/11, NJW 2012, 3096 Rz. 9. Für eine gewisse Berücksichtigung späterer Entwicklungen Medicus, in: FS Heldrich, 2005, 347, 356. 35  Medicus, in: FS Heldrich, 2005, 347, 350. 36  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 152. 37  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 153. Für die Befreiung des Schuldners werden neben der Anwendung des § 326 BGB (etwa Medicus, in: FS Heldrich, 2005, 347, 351; Staudinger/‌Löwisch/‌Caspers (2009) § 275 Rn. 53) auch die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorgeschlagen, § 313 BGB, so Arnold JZ 2002, 866, 871; Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 157 (vgl. aber auch ders., Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 5, 53); Däubler, in: FS Heldrich, 2005, 55, 63; NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 275 Rn. 69; vgl. auch Staudinger/‌Otto (2009) § 326 Rn. B 25. Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 342 ff., will dem Schuldner ein Rücktrittsrecht gewähren, wenn er zur Leistung einen überobligatorischen Aufwand treiben müsste, durch Wertverfall der Gegenleistung eine Äquivalenzstörung droht oder wenn die zeitliche Begrenzung des Verpflichtungswillens des Schuldners überschritten wird. 38  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 152, 154 f.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

d)  Ergebnis Dafür, dass § 323 Abs. 1 BGB die richtige Grundlage für das Rücktrittsrecht ist, spricht schon, dass die zeitweilige Unmöglichkeit gerade das typische Beispiel einer nicht zu vertretenden Leistungsverzögerung ist. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 323 Abs. 1 BGB auch auf nicht zu vertretende Pflichtverletzungen würde praktisch sinnlos, wenn nicht auch die vorübergehende Unmöglichkeit erfasst würde.39 Der Gesetzgeber hat mit dem Verzicht auf das Vertretenmüssen das Rücktrittsrecht gläubigerfreundlicher ausgestaltet, dieses Anliegen spricht für eine Anwendung des § 323 BGB.40 Die Fristsetzung ist auch nicht sinnlos, weil sie den Schuldner zu größeren, überobligationsmäßigen Anstrengungen veranlassen kann, die zu einer schnelleren Beseitigung des Hindernisses führen können.41 Die Heranziehung des Fristsetzungsmodells hat ferner den Vorteil, dass der Gläubiger sich auf diese Weise Klarheit über die Ursachen und das Verhalten des Schuldners verschaffen kann.42 Dies eröffnet ihm die Möglichkeit, eine informierte Entscheidung darüber zu treffen, ob er am Vertrag festhalten oder von ihm abgehen möchte.43 Reagiert der Schuldner auf die Fristsetzung nicht und erläutert auch die Gründe der Nichtleistung nicht, kann der Gläubiger dies als Zeichen mangelnder Leistungsbereitschaft werten und sich nach Ablauf der angemessenen Frist vom Vertrag lösen. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass bei der einstweiligen Unmöglichkeit der Gläubiger nach Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten kann.44 Hinsichtlich dieses Ergebnisses besteht auch weitgehend Einigkeit, obgleich die Herleitung aus dem Gesetz umstritten ist.45 2.  Die angemessene Nachfrist Für die Bemessung der angemessenen Frist nach § 323 Abs. 1 BGB sind die beiderseitigen Interessen unter Beachtung aller Umstände abzuwägen.46 Die Frist 39  Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 316 f.; Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 154; vgl. auch dens., Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 5, 52 f. 40 Vgl. Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 152. 41  Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 316. 42  Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 135; Däubler, in: FS Heldrich, 2005, 55, 61. 43  Kaiser, in: FS Hadding, 2004, 121, 135. 44  Vgl. auch Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/7052 S. 183; BGH 19. 10. 2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61, 77 = NJW 2007, 3777, 3781 Rz. 54. 45 Vgl. Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 307. 46 Soergel/Gsell § 323 Rn. 81; Staudinger/‌Otto/‌S chwarze (2009) § 323 Rn. B 64; Münch-­ Komm/‌Ernst § 323 Rn. 70. Krit. Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 324.

I.  Bedeutung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts

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ist so zu bemessen, dass der Schuldner die Gelegenheit erhält, das Werk zu vollenden.47 Dabei kommt dem Hindernis und seiner voraussichtlichen Dauer eine besondere Bedeutung zu.48 Das fehlende Verschulden fällt zugunsten des Schuldners ins Gewicht.49 Die Nachfrist soll so lang sein, dass das Leistungshindernis wegfallen und die Leistung möglich werden kann.50 Bleibt das Hindernis dann bis zum Ablauf der Frist bestehen und kann der Schuldner die Leistung nicht erbringen, entsteht das Rücktrittsrecht dennoch. Steht fest, wie lange das Hindernis andauert, lässt es sich ohne Weiteres bei der Bemessung der Frist berücksichtigen, wobei auch die Zumutbarkeit für den Gläubiger zu beachten ist. Wenn die Dauer nur für den Schuldner und nicht den Gläubiger ersichtlich ist, dürfte der Schuldner zur Information des Gläubigers verpflichtet sein. Schwieriger ist die Bemessung, wenn ungewiss ist, wann das Hindernis wegfällt. Dann müssen alle Umstände herangezogen werden und auf Gläubigerseite ist sein Interesse an der Wiedergewinnung seiner Dispositionsfreiheit, gerade bei Geschäften des Warenhandels, zu beachten.51 Kann das Hindernis jederzeit entfallen, kann man sich an der Frist orientieren, die an sich, also bei einer „normalen“ Leistungsverzögerung, für die Nachfrist angemessen wäre. Ferner soll der Wegfall des Interesses an der Leistung die äußerste Grenze der Frist markieren.52 Bei der Anwendung des § 323 BGB ist zu beachten, dass die Fristsetzung auch nach dem bisherigen § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich sein konnte, wenn sicher erschien, dass das Leistungshindernis nicht innerhalb einer angemessenen Frist behoben werden konnte.53 Dies verlagert das Prognoserisiko auf den Schuldner, so dass dies nur in Betracht kommt, wenn die Gewissheit über das Fortdauern des

47  RG 24. 11. 1916 – II 392/16, RGZ 89, 123, 125; BGH 18. 1. 1973 – VII ZR 183/70, WM 1973, 1020, 1021 = LM § 636 BGB Nr. 3 (zu § 636 BGB a. F.); BGH 10. 2. 1982 – VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279, 1280; Palandt/‌Grüneberg § 323 Rn. 14; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 71. 48  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 157. 49  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 157. 50  Schwab AGB-Recht Rn. 739; vgl. auch Däubler, in: FS Heldrich, 2005, 55, 61. 51 Vgl. Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 157. 52  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 157. Dagegen Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 324 ff., da sich bei fehlendem Vertretenmüssen mit dem Interessefortfall nur das vom Gläubiger zu tragende Verwendungsrisiko realisiert habe. Der verfehlte Zweck müsse in irgendeiner Weise Vertragsgegenstand geworden sein. 53  Arnold JZ 2002, 866, 869; Soergel/Gsell § 323 Rn. 121; Staudinger/‌ Otto (2009) § 326 Rn. B 27; Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 334. Vgl. auch BGH 14. 6. 2012 – VII ZR 148/10, BGHZ 193, 315, 325 = NJW 2012, 3714, 3717 Rz. 26: sofortiger Rücktritt möglich, wenn feststeht, dass der Schuldner die angemessene Nachfrist nicht einhalten wird.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

Hindernisses groß ist.54 Diese Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung wird dann angenommen, wenn dem Gläubiger ein Zuwarten bis zur Leistungserbringung unter Berücksichtigung der Schuldnerinteressen nicht zumutbar ist.55 Das unterscheidet sich freilich nicht von den Voraussetzungen, unter denen eine dauernde Unmöglichkeit angenommen wird,56 so dass man auf eine der beiden Lösungen verzichten kann.57 Durch die Beschränkung des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB auf Fälle der Schlechtleistung durch die Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie58 ist der Rückgriff auf § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB in diesen Fällen versperrt. Für die Frage, wann ein Zuwarten unzumutbar ist, ist bei Geschäften des Warenhandels zu beachten, dass der Handel kurzfristig zu disponieren pflegt, so dass diese Dispositionen schon recht schnell nachhaltig gestört werden können.59 Ist unsicher, wann das Leistungshindernis wegfallen wird, kommt ein Rücktritt ohne Fristsetzung in der Regel nicht in Betracht, die Leistung kann ja alsbald wieder möglich werden.60 Im obigen Beispiel (S. 101) kann damit der Kunde ab Fälligkeit, also ab dem vereinbarten Liefertermin, dem Verkäufer H eine Frist zur Leistung setzen, auch wenn H bei Fälligkeit nicht zur Leistung imstande ist und seine Nichtleistung auch nicht zu vertreten hat. Als angemessene Frist kann man hier einen Zeitraum von zwei Wochen ansehen, weil der Betrieb so lange unterbrochen war und die dann insgesamt zur Verfügung stehende Zeit ausreichend ist, dass H unter normalen Umständen hätte leisten können. Dies bedeutet aber nicht, dass die Dauer des Hindernisses immer die angemessene Nachfrist bezeichnet, da dabei auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen sind. Liefert H bis zum Ablauf dieser Frist nicht, so kann K vom Vertrag zurücktreten. 3.  Wirkung einer abweichenden Vereinbarung Diese für H einschneidenden Folgen könnten durch den Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts vermieden werden. Da H die Verzöge54  Zu Fehlprognosen vgl. Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 334 ff., der dem Schuldner einen „Vertragswiederherstellungsanspruch“ gewährt, wenn die Leistung unerwartet früher möglich wird und der Gläubiger noch nicht anderweitig disponiert hat. 55  Däubler, in: FS Heldrich, 2005, 55, 61. 56  In diese Richtung auch Soergel/Gsell § 323 Rn. 121. 57  Kritisch auch Schwab AGB-Recht Rn. 739, der Unmöglichkeitsrecht anwenden will. 58  Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20. 9. 2013, BGBl. I S. 3642. 59  Vgl. RG 12. 11. 1923 – VI 1286/22, RGZ 107, 156, 158 f.; BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458. 60  Wohl anders Däubler, in: FS Heldrich, 2005, 55, 61.

II.  Inhaltskontrolle

109

rung nicht zu vertreten hat, entstünde kein Rücktrittsrecht. Schon eine wirksame Fristsetzung wäre nicht möglich, da H die Nichtleistung bei Fälligkeit nicht zu vertreten hat. Der Gläubiger kann erst dann eine Frist setzen, wenn die Leistung wieder möglich ist und der Schuldner nicht ohne schuldhaftes Zögern leistet. Hier wird man davon ausgehen müssen, dass die Fristsetzung möglich wird, sobald die für den Bau der Maschine benötigten drei Wochen dem H ohne Hindernis zur Verfügung standen, also bei einem zweiwöchigen Hindernis nach fünf Wochen. Vorher geht eine Fristsetzung ins Leere. Die Alternative zu einer wirkungslosen Fristsetzung wäre die Annahme einer angemessen verlängerten Frist, so wie eine zu kurze Nachfrist eine angemessene in Gang setzt61. Hier geht es aber nicht darum, dem Gläubiger das Risiko einer wirkungslosen, weil zu knapp bemessenen Nachfrist abzunehmen, sondern darum, ob im Zeitpunkt der Fristsetzung die Leistung schuldhaft verzögert wurde, was sich leichter bestimmen lässt, so dass der Gläubiger dieses Schutzes nicht bedarf. Auch nach altem Recht war eine Fristsetzung vor Verzugseintritt wirkungslos.62 Diese Schwierigkeiten könnten auch dadurch verringert werden, dass man vom Schuldner eine Information des Gläubigers über das Leistungshindernis verlangt. Der Schuldner gewinnt damit eine weitere Frist, um seine Leistung zu erbringen. Bemisst man die angemessene Nachfrist im Beispielsfall wiederum mit zwei Wochen, so erhält H eine weitere Woche, um die Maschine zu liefern, da der Rücktritt frühestens nach sieben Wochen gegenüber sechs Wochen nach der gesetzlichen Regelung möglich ist. Dieser Zeitgewinn kann für H entscheidend sein. Durch die zusätzliche Frist kann er auch eine verschuldete Leistungsverzögerung auffangen und bekommt noch eine Chance, die Gegenleistung zu verdienen.

II.  Inhaltskontrolle Bei einer Klausel, die das Rücktrittsrecht an ein Verschulden knüpft, steht das Interesse des Verwenders an der Vertragsbindung dem Interesse des Vertragspartners an der raschen Lösung vom Vertrag gegenüber. Vor einer offenen Interessenabwägung ist zunächst das Regelbeispiel des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu untersuchen.

61  BGH 21. 6. 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640; Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 14; MünchKomm/ ‌Ernst § 323 Rn. 77. 62  RG 28. 6. 1918 – II 86/18, RGZ 93, 180, 181 f.; BGH 15. 3. 1996 – V ZR 316/94, NJW 1996, 1814 (dabei fehlte es für den Verzug freilich nicht am Verschulden, sondern an der Fälligkeit).

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

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1.  Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine Bestimmung im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung und damit unwirksam, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist (s. dazu oben A. II. 3. S. 36). Es kommt also darauf an, ob das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung des Rücktrittsrechts ist und ob die abweichende AGB-Klausel damit zu vereinbaren ist. Dabei kommt es entscheidend auf den Gerechtigkeitsgehalt der Regelung an. Für eine Unvereinbarkeit der Abweichung spricht schon von vornherein, dass eine solche Klausel das vom Vertretenmüssen unabhängige Rücktrittsrecht vollständig ausschließt und nicht nur einschränkende Voraussetzungen aufstellt. Daher ist die Abweichung von der gesetzlichen Regelung groß, was für strenge Anforderungen streitet. a)  Gerechtigkeitsgehalt des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts Das Recht zu Vertragslösung an sich hat einen sehr hohen Gerechtigkeitsgehalt. Es ist einer Vertragspartei nicht zuzumuten, an einem Vertrag festgehalten zu werden, wenn sie selbst ihre Gegenleistung nicht erhält. Für einen großen Gerechtigkeitsgehalt spricht, dass § 323 Abs. 1 BGB die Grundregel des Rücktrittsrechts ist und nicht nur eine Norm, die das Rücktrittsrecht ausgestaltet. Die hohe Bedeutung des Rücktrittsrechts, wenn der Verwender den Rücktritt zu vertreten hat, wird durch das Klauselverbot des § 309 Nr. 8a BGB unterstrichen, das letztlich die Generalklausel konkretisiert. Hier geht es aber nur um einen Teilbereich des Rücktrittsrechts, es ist nur der Gerechtigkeitsgehalt des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts zu untersuchen. Fraglich ist, ob diesem die gleiche Bedeutung wie der Gesamtregelung des § 323 Abs. 1 BGB zukommt, anders gefragt, ob das Rücktrittsrecht eine geringere Bedeutung hat, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Geht man davon aus, dass Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht berührt sind, wenn eine Klausel nur den Randbereich einer Norm betrifft, stellt sich die Frage, ob das Rücktrittsrecht bei Verschulden den Kern der Regelung darstellt und bei fehlendem Verschulden nur ein Randbereich betroffen ist. Der Gerechtigkeitsgehalt einer Regelung ist dann gering, wenn sie vorwiegend auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht. Zweckmäßig in diesem Sinn ist sie, wenn der Gesetzgeber eine einfache Regelung trifft und auf Differenzierungen zulasten der Einzelfallgerechtigkeit verzichtet. Ein Grund für die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts war, dass dadurch eine Sonderregelung im Kaufrecht entbehrlich wurde.63 Der 63 

BT-Drucks. 14/6040 S. 182, 221.

II.  Inhaltskontrolle

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Gesetzgeber hat mit § 323 Abs. 1 BGB eine starke Vereinheitlichung bezweckt.64 Die Vertragslösung wegen eines Sachmangels sollte wie die Wandelung des alten Kaufrechts unabhängig von einem Vertretenmüssen sein, dies verlangt auch Art. 3 Abs. 2, 5 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie65. Die frühere Sonderregelung der Wandelung war nötig, da das frühere Rücktrittsrecht eben nicht unabhängig von einem Vertretenmüssen bestand. Die verschuldensunabhängige Regelung des § 323 BGB ermöglicht, dass das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht einfach auf das allgemeine Rücktrittsrecht verweisen kann.66 Diese Erwägung ist freilich keine inhaltliche Entscheidung, die auf der Sachgerechtigkeit der Regelung beruht, sondern eine gesetzgebungstechnische und damit gerade eine Zweckmäßigkeitserwägung.67 b)  Sinn und Zweck Ob eine Differenzierung zwischen Rücktrittsrecht mit und ohne Verschulden sinnvoll ist und letzterem ein geringerer Gerechtigkeitsgehalt zukommt, hängt zudem von Sinn und Zweck des Rücktrittsrechts ab. Das Rücktrittsrecht dient der Befreiung des Gläubigers von der Gegenleistungspflicht.68 Durch die Neuregelung hat sich der Grund des Rücktrittsrechts verändert.69 Ein Verschuldenserfordernis knüpft den Rücktritt an ein Fehlverhalten des Schuldners.70 Bei der alten Regelung sollte dem Schuldner der Verlust des Gegenleistungsanspruchs nur zugemutet werden, wenn ihn ein Vorwurf trifft, ansonsten sei die Lösung vom Vertrag eine unbillige Härte.71 Soweit der Rücktritt historisch auf den Gedanken des Schadensersatzes wegen Interessenwegfalls 64 

BT-Drucks. 14/6040 S. 183. Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG L 171 S. 12. 66  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XVII; Soergel/Gsell Vor § 320 Rn. 47. 67 Vgl. Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1090. 68  Medicus JuS 2003, 521, 524; Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 87; HKK/‌ Hattenhauer §§ 323 – 325 Rn. 3; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/‌Medicus/‌Stürner § 323 Rn. 1; MünchKomm/‌Ernst § 325 Rn. 1. Vgl. auch Staudinger/‌Kaiser (2012) § 346 Rn. 2; Flessner ZEuP 1997, 255, 257 f.; NK-BGB/Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 1; ferner U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 221. Auf die weitere Funktion der Vertragsabwicklung kommt es hier nicht an. 69  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 153; Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 318. 70 Vgl. Canaris, in: FS Kropholler, 2008, 3, 7. 71  Protokolle der zweiten Kommission, Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, S. 642. 65 

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

zurückgeführt werden konnte,72 war ein Verschuldenserfordernis konsequent.73 Damit spielte das Verhalten des Schuldners eine Rolle. Nach der Neuregelung kommt es nur noch auf die objektive Pflichtverletzung der Nichtleistung an, während die Gründe hierfür irrelevant sind. Maßgeblich ist allein, ob das Bedürfnis des Gläubigers, das Vertragsprogramm zu beenden und sich die Leistung anderweitig zu beschaffen, so groß ist, dass ihm ein Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann.74 Die Perspektive verschiebt sich auf den Gläubiger. Der Rücktritt basiert nicht mehr auf einem Vorwurf gegenüber dem Schuldner, sondern darauf, dass bei Ausbleiben der Leistung der Gläubiger nicht an dem Vertrag festgehalten werden soll und der Schuldner nicht erwarten kann, dass er die Gegenleistung erhält, wenn er selbst, aus welchem Grund auch immer, nicht leistungsfähig ist.75 Das Risiko, wegen der Nichterbringung der Leistung auch die Gegenleistung nicht zu verdienen, wird dem Schuldner zugewiesen, ohne dass es auf subjektive Momente ankommt, er trägt die Preisgefahr.76 Diese Verteilung der Gegenleistungsgefahr entspricht der bei der endgültigen Unmöglichkeit (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB, § 323 Abs. 1 BGB a. F.) und die Übertragung auf die Verzögerung der Leistung ist eine folgerichtige Weiterentwicklung.77 Diese Lösung ist gerecht, weil sie dem Gedanken des do ut des und dem Äquivalenzprinzip entspricht.78 Nur wer selbst seine Leistung erbringen kann, kann auch die Gegenleistung verlangen.79 Dies lässt sich ohne Weiteres dahin ergänzen, dass derjenige, der innerhalb einer angemessenen Nachfrist nicht leisten kann, den anderen Teil nicht länger an dem Vertrag festhalten darf.80 Die andauernde Bindung wird für den Gläubiger lästig, da er seine Gegenleistung vorhalten muss und die Leistung nicht anderweitig beschaffen kann. Eine Vertragspartei 72 Vgl. Beinert, Wesentliche Vertragsverletzung und Rücktritt, S. 177 ff.; Scherner, Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung, S. 150; auch Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 318; Staudinger/‌Kaiser (2012) Vorbem. zu § 346 ff. Rn. 10. Zur Entwicklung des Rücktrittsrechts vgl. aber auch Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 1 ff.; HKK/‌Hattenhauer §§ 323 – 325 Rn. 13 ff. 73 Vgl. Jakobs, in: FS Mann, 1977, 35, 52. 74  BT-Drucks. 14/6040 S. 85; vgl. Soergel/‌Gsell Vor § 320 Rn. 47. 75  Canaris, ZRP 2001, 329, 332; ders., in: FS Kropholler, 2008, 3, 4 f.; Kropholler/‌Jacoby/‌von Hinden, Studienkommentar BGB, Vor §§ 323 – 326 Rn. 2; vgl. auch Flessner ZEuP 1997, 255, 296. 76  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1090 f.; ders., in: FS U. Huber, 2006, 143, 153; vgl. Flessner ZEuP 1997, 255, 298. 77  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1091; ders., in: FS Kropholler, 2008, 3, 4 f. 78  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1090; ders., in: FS U. Huber, 2006, 143, 153; auch ders., Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XVII; vgl. auch Flessner ZEuP 1997, 255, 296. 79  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 153; ders., in: FS Kropholler, 2008, 3, 4. 80  Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 154; ders. FS Kropholler, 2008, 3, 4 f.

II.  Inhaltskontrolle

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bindet sich nur, weil sie die Gegenleistung innerhalb angemessener Zeit erhalten will, so dass sie danach, wenn diese nicht erbracht wird, ihre Dispositionsfreiheit wiedererlangen will.81 Das Interesse des Gläubigers, sich vom Vertrag zu lösen und sich anderweitig einzudecken, besteht aber unabhängig davon, warum der Schuldner nicht leisten kann.82 Das Vertretenmüssen ist für die Zumutbarkeit der Bindung für den Gläubiger ein sachfremdes Kriterium, vielmehr kommt es darauf an, ob der Gläubiger mit baldiger Leistung rechnen kann.83 Der Verzicht der gesetzlichen Regelung auf das Vertretenmüssen des Schuldners ist sachgerecht und hat damit einen erheblichen Gerechtigkeitsgehalt. Dem Grundsatz pacta sunt servanda dient die Einführung der erleichterten Lösungsmöglichkeit allerdings höchstens mittelbar,84 da es gerade nicht primär darum geht, den Schuldner zur Vertragserfüllung anzuhalten. Ihm werden eben nicht unzureichende Anstrengungen vorgeworfen. Nur wenn man den Sinn des Grundsatzes auch darin sieht, selbst nur an den Vertrag gebunden zu bleiben, wenn auch die Gegenleistung erbracht wird, entspricht ihm das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht.85 Der Gläubiger will sich auch in zeitlicher Hinsicht nicht unbegrenzt binden, sondern er erwartet die Leistung innerhalb einer angemessen Zeitspanne. Diesem zeitlich beschränkten Verpflichtungswillen des Gläubigers trägt die Gewährung der verschuldensunabhängigen Lösungsmöglichkeit Rechnung, sie entspricht insoweit dem Parteiwillen.86 c)  Rechtsvergleichung Die Sachgerechtigkeit des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts zeigt sich auch im internationalen Vergleich. In den modernen Regelungswerken ist die Lösung vom Vertrag verschuldensunabhängig ausgestaltet, so in Art. 49 Abs. 1, 64 Abs. 1 CISG. Auch in anderen europäischen Rechtsordnungen ist der Rücktritt verschuldensunabhängig ausgestaltet. Das Erfordernis des Vertretenmüssens im alten BGB stellte einen Sonderweg dar.87 So ist beispielsweise in Österreich nach 81  s. bereits die Begründung des erfolglosen Antrags bei den Beratungen der zweiten Kommission zum BGB, den Rücktritt vom Verzug abzukoppeln, Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, S. 641 f.; Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 321. 82 Vgl. Jakobs, in: FS Mann, 1977, 35, 42; BT-Drucks. 14/‌6040 S. 85; Soergel/‌Gsell Vor § 320 Rn. 47; Medicus JuS 2003, 521, 524. 83  Jakobs, in: FS Mann, 1977, 35, 43 f. 84 Anders Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1090; abgeschwächt ders., in: FS Krop­ holler, 2008, 3, 5; vgl. auch Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 319. 85  In diese Richtung Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1090. 86 Vgl. Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 321 ff. 87  Nachweise bei Flessner ZEuP 1997, 255, 296 f.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

§ 918 ABGB bereits bei objektivem Verzug unter Setzung einer angemessenen Frist der Rücktritt vom Vertrag möglich.88 Nach Schweizer Recht kann der Gläubiger gemäß Art. 107 OR bei Verzug des Schuldners nach erfolgloser Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten, wobei der Schuldnerverzug kein Verschulden voraussetzt89. Entsprechendes gilt auch für nichtstaatliche Regelwerke wie die Unidroit-Prinzipien und die Principles of European Contract Law. Das Lösungsrecht nach Art. 7. 3. 1 (1) Unidroit-Prinzipien besteht auch bei entschuldigter Nichtleistung90 und wird durch force majeure nicht ausgeschlossen, Art. 7. 1. 7 (4). Nach Art. 8:101 (2) PECL ist die Vertragsaufhebung gemäß Art. 9:301 PECL auch bei entschuldigter Nichtleistung möglich.91 Auch die Acquis-Prinzipien sehen in Art. 8:301 ACQP eine Vertragsaufhebungsmöglichkeit unabhängig vom Verschulden des Schuldners vor.92 Der Draft Common Frame of Reference sieht vor, dass das Vertragslösungsrecht nach Art. III.-3:502 ff. DCFR auch besteht, wenn der Schuldner seine Nichtleistung entschuldigen kann, Art. III.-3:101 Abs. 2 DCFR. Auch wenn diese Regeln keine Bedeutung für den Gerechtigkeitsgehalt der Normen des BGB haben, können sie doch als Indiz dafür dienen, dass das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht die vorzugswürdige Regelung darstellt und einen hohen Gerechtigkeitsgehalt aufweist. d)  Wesentlicher Grundgedanke Damit beruht das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht des § 323 Abs. 1 BGB zu einem erheblichen Teil auch auf Geboten der Gerechtigkeit und nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen, es lässt sich mithin zu den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zählen.93 Der Gerechtigkeitsgehalt ist an sich auch so groß, dass es naheliegt, dass der völlige Ausschluss dieser Rücktrittsmöglichkeit nicht mit der Regelung zu vereinbaren sein dürfte.

88 Koziol/Welser,

Grundriss des bürgerlichen Rechts, Bd. II, S. 53; Koziol/‌Bydlinski/‌ Bollenberger §  918 ABGB Rn.  1; Kletečka/‌Schauer/‌Gruber ABGB-ON § 918 Rn. 21; Schwimann/‌Hödl ABGB-Taschenkommentar § 918 Rn. 4. 89 Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar, Vor Art. 102 – 109 OR Rn. 2; Furrer/‌Wey, in: Furrer/‌Schnyder, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 102 Rn. 19. 90  Unidroit (Hrsg.), Unidroit Principles 2010, Art. 7. 3. 1, Comment 1. 91 Vgl. Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Parts I, II, 2000, Art. 9:301 Note 2. 92  Pisuliński/Zoll/Szpunar, in: Acquis Group, Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles), Contract II, Art. 8:301 Rn. 21. 93  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1091; Erman/‌Roloff § 307 Rn. 30; dagegen Münch‌Ernst § 323 Rn. 267a; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 10. Komm/

II.  Inhaltskontrolle

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e)  Gegen eine Unvereinbarkeit sprechende Gesichtspunkte Andererseits müssen auch die Interessen des Verwenders berücksichtigt werden. Die gesetzliche Regelung nimmt vor allem die Interessen des Gläubigers in den Blick, der nicht am Vertrag festgehalten werden soll. Aber auch der Schuldner hat ein Interesse daran, den Gläubiger am Vertrag festzuhalten und sich die Gegenleistung zu verdienen. Anders als in Fällen, in denen die Nichtleistung auf seiner eigenen Nachlässigkeit beruht, ist dieses Interesse bei unverschuldeten Leistungshindernissen nicht schlechthin unbeachtlich. Dies gilt umso mehr, wenn das Leistungshindernis eine Vielzahl von Verträgen betrifft und die Auflösung dieser Verträge zu einem massiven Geschäftseinbruch führen kann, etwa bei einem Brand oder Unfall im Betrieb.94 Dieses anerkennenswerte Interesse des Schuldners spricht dafür, eine das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht ausschließende Klausel noch als mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar anzusehen. Dabei ist auch zu bedenken, dass es hier nur darum gehen kann, den Rücktritt vorübergehend zu verhindern, nicht darum, den Gläubiger für immer an den Vertrag zu binden. Nach einer gewissen Zeit muss sich auch bei einem fortbestehenden Leistungshindernis der Gläubiger vom Vertrag lösen können,95 im Übrigen kann der Gläubiger nach Fristsetzung zurücktreten, wenn das Hindernis nicht mehr besteht und der Schuldner gleichwohl nicht leistet, er also die Verzögerung zu vertreten hat. 2.  Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB für § 307 BGB Aus § 309 Nr. 8a BGB, der nur den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung verbietet, kann man aber möglicherweise den Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht für nicht so wesentlich gehalten hat, dass sein Ausschluss eine unangemessene Benachteiligung darstellt. Wenn der Gesetzgeber bewusst das Rücktrittsrecht nur bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung formularmäßig unabdingbar ausgestaltet hat, könnte dies dafür sprechen, diese Entscheidung nicht durch den Rückgriff auf § 307 BGB zu unterlaufen, sondern von der Vereinbarkeit der Abweichung mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung auszugehen. Es ist daher zu untersuchen, welche Bedeutung § 309 BGB generell und besonders § 309 Nr. 8a BGB für die Auslegung des § 307 BGB haben.

94 Vgl. 95 Vgl.

Canaris, in: FS Ulmer 2003, 1073, 1091. Canaris, in: FS Ulmer 2003, 1073, 1092.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

a)  Bedeutung des § 309 BGB für die Auslegung des § 307 BGB Die speziellen Klauselverbote des § 309 BGB sind Ausprägungen der Generalklausel des § 307 BGB und konkretisieren diese. Sie schließen den Rückgriff auf die Generalklausel dabei nicht aus. Eine Klausel ist zusätzlich noch an der Generalklausel zu messen. Auch wenn eine Klausel nach den Klauselkatalogen nicht zu beanstanden ist, kann sie dennoch nach § 307 BGB unwirksam sein.96 Damit steht § 309 Nr. 8a BGB der Unwirksamkeit des Ausschlusses des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts nicht von vornherein entgegen. Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, welche Schlüsse aus der Beachtung der Klauselverbote für die Anwendung der Generalklausel gezogen werden können. aa)  Umkehrschluss Die Rechtsprechung betont, dass die Wertungen der Klauselverbote nicht unterlaufen werden dürfen, so dass eine formularmäßige Regelung grundsätzlich nur aus besonderen Gründen unwirksam sein kann, die von den Einzeltatbeständen nicht erfasst werden.97 Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers dürfe nicht „auf den Kopf gestellt“ werden.98 Eine Klausel, die die durch die speziellen Klauselverbote gezogenen Grenzen einhält, soll nicht aus allgemeinen, also für alle Fälle geltenden Erwägungen für unwirksam erklärt werden.99 Dies hat der BGH für die in § 309 Nr. 9a BGB geregelten Laufzeiten ausdrücklich erklärt.100 Wirk-

96  BGH 8. 3. 1984 – IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 283 f. = NJW 1984, 1531, 1532; BGH 28. 2. 1985 – IX ZR 92/84, NJW 1985, 2585, 2586; BGH 27. 4. 1988 – VIII ZR 84/87, BGHZ 104, 232, 239 = NJW 1988, 2465, 2467; BGH 24. 7. 2008 – VII ZR 55/07, BGHZ 178, 1, 14 = ZIP 2008, 1729, 1733 Rz. 38; NJW 8. 2. 2012 – XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431, 1432 Rz. 25; ‌Coester MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Rn. 4 f.; Staudinger/ (2006) § 307 Rn. 11; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 15. 97  BGH 29. 4. 1987 – VIII ZR 251/86, BGHZ 100, 373, 378 f. = NJW 1987, 2012, 2013 = JZ 1987, 830, 832 mit krit. Anm. Wolf; BGH 4. 12. 1996 – XII ZR 193/95, NJW 1997, 739, 740; BGH 8. 2. 2012 – XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431, 1432 Rz. 25 jeweils zu § 309 Nr. 9 BGB bzw. zur Vorgängerregelung § 11 Nr. 12 AGBG; so auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/ ‌F ‌Grüneberg uchs Vor 307 Rn. 9 f.; Palandt/ § 307 Rn. 1; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 12; Erman/‌Roloff Vor §§ 307-309 Rn. 2; NK-BGB/‌Kollmann Vor §§ 307 ff. Rn. 10 sieht darin unter Vorbehalt eine Art „Sperrwirkung“. 98  BGH 29. 4. 1987 – VIII ZR 251/86, BGHZ 100, 373, 379 = NJW 1987, 2012, 2013 im Anschluss an Löwe/‌von Westphalen/‌Trinkner § 11 Nr. 12 AGBG Rn. 27; BGH 8. 2. 2012 – XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431, 1432 Rz. 25. 99  BGH 4. 12. 1996 – XII ZR 193/95, NJW 1997, 739, 740; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 12. 100  BGH 29. 4. 1987 – VIII ZR 251/86, BGHZ 100, 373, 378 f. = NJW 1987, 2012, 2013; BGH 8. 2. 2012 –XII ZR 42/10, NJW 2012, 1431, 1432 Rz. 25; vgl. aber auch BGH 4. 11. 1992

II.  Inhaltskontrolle

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sam waren in der Regel auch Klauseln, die im Einklang mit § 309 Nr. 13 BGB vor der Verschärfung des Klauselverbots101 Schriftform für Erklärungen vorsahen.102 Bei anderen Klauselverboten ist die Lage nicht so eindeutig. So ist eine Klausel, die die Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB beachtet, unwirksam, wenn sie die Haftung für einfache Fahrlässigkeit bei der Verletzung wesentlicher Pflichten ausschließt.103 In einem Architektenvertrag hat der BGH eine Klausel, die die Grenzen des § 309 Nr. 3 BGB einhielt, für unwirksam nach § 9 Abs. 1 AGBG (= § 307 Abs. 1 BGB) erklärt, ohne auf das spezielle Klauselverbot und einen möglichen Umkehrschluss einzugehen.104 Es sei nicht hinnehmbar, dass sich der Besteller bei einer mangelhaften oder unfertigen Leistung zunächst gegen die Werklohnforderung mit dem nach § 11 Nr. 2a AGBG (= § 309 Nr. 2a BGB) formularmäßig unabdingbaren Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB verteidigen könne, aber der volle Werklohn durchsetzbar wäre, wenn aus dem Leistungsverweigerungsrecht eine auf Zahlung gerichtete Gegenforderung entstehe.105 Dies stelle einen unzumutbaren Eingriff in das vertragliche Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung dar.106 Für die Wirksamkeit des Aufrechnungsausschlusses ist es demnach erforderlich, Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungsmehrkosten wegen ihrer engen synallagmatischen Verknüpfung zur Werklohnforderung auszunehmen.107 Dies entspricht der bereits früher in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, dass ein Aufrechnungsverbot wegen des Wertungswiderspruchs zu § 309 Nr. 2a BGB nicht den Fall des aus einer Sachleistungsforderung hervorgegangenen Zah– VIII ZR 235/91, BGHZ 120, 108, 114 = NJW 1993, 326, 328. Gegen die Annahme eines Umkehrschlusses Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 18. 101 Durch das Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts v. 17. 2. 2016, BGBl. I S. 233, in Kraft seit 1. 10. 2016. 102  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625, 626; Ulmer/‌Brandner/‌Hen‌Habersack § 309 Nr. 13 Rn. 6; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 13 Rn. 20, sen/ 21. 103  St. Rspr., etwa BGH 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; BGH 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 244 = NJW 2001, 292, 302; BGH 24. 10. 2001 – VIII ARZ 1/01, BGHZ 149, 89, 95 f. = NJW 2002, 673, 674. 104  BGH 7. 4. 2011 – VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729; vgl. auch schon BGH 23. 6. 2005 – VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 279 = NJW 2005, 2771, 2772. 105  BGH 7. 4. 2011 – VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729, 1730 Rz. 17 im Anschluss an BGH 24. 11. 2005 – VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134 = NJW 2006, 698 zur Unzulässigkeit eines Vorbehaltsurteils in dieser Konstellation. 106  BGH 7. 4. 2011 – VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729, 1730 Rz. 16. 107  BGH 7. 4. 2011 – VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729, 1730 Rz. 21 lässt demgegenüber ausdrücklich offen, ob der Aufrechnungsausschluss im Übrigen zulässig wäre.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

lungsanspruchs erfassen dürfe.108 Diese Erwägung beansprucht für alle Verträge, bei denen der Zahlungsschuldner bei einer mangelhaften Leistung Nacherfüllung verlangen kann, Gültigkeit, lässt sich also auf alle Kauf- und Werkverträge sowie auf Mietverträge109 übertragen.110 In diesen Fällen werden für die Unwirksamkeit besondere Umstände herangezogen, sie wirken sich aber auch und gerade im Regelfall aus. Es werden aber nicht allgemein höhere Anforderungen aufgestellt, sondern nur für bestimmte Konstellationen, so dass man sagen kann, dass der Umkehrschluss im Allgemeinen nicht unterlaufen wird. Zwar hat der BGH in der genannten Entscheidung dahinstehen lassen, ob ein Ausschluss der Aufrechnung mit Ansprüchen, die nicht auf Fertigstellungsmehr- oder Mängelbeseitigungskosten gerichtet sind, also nicht aus Sachleistungsansprüchen herrühren, zulässig wäre.111 Strengere Anforderungen lassen sich aber angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung, in § 309 Nr. 3 BGB nur bestimmte Fälle aufzunehmen, nicht generell rechtfertigen. Ein Umkehrschluss kann auch beispielsweise aus § 309 Nr. 1 BGB für Dauerschuldverhältnisse und für Lieferfristen, die mehr als vier Monate betragen, nicht gezogen werden; die Wirksamkeit entscheidet sich nach einer Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB.112 Zu einer Vertragsübertragungsklausel in einem Gewerberaummietverhältnis, also im unternehmerischen Verkehr, hat der BGH im Umkehrschluss aus § 309 Nr. 10 BGB angenommen, dass jenseits der dort genannten Kauf-, Dienst- und Werkverträge nicht generell eine unangemessene Benachteiligung vorliegt.113 Allerdings geht der Umkehrschluss auch nicht soweit, dass man in der Regel von einer Wirksamkeit ausgehen kann, es ist vielmehr eine Abwägung der beteiligten Interessen nötig.114 108  OLG Düsseldorf 19. 6. 1996 – 9 U 250/95, NJW-RR 1997, 628, 629; Palandt/‌ Grüneberg § 309 Rn. 20; MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 2 Rn. 4; Ulmer/‌Brandner/‌Hen‌ ‌Berger sen/ Carsten Schäfer § 309 Nr. 3 Rn. 7; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/ § 309 Rn. 20; auch LG München 14. 7. 1989 – 18 O 7669/89, NJW-RR 1990, 30; aA LG Oldenburg 21. 6. 1999 – 13 O 2850/98, BauR 2000, 764; OLG Hamm 9. 6. 2004 – 12 U 126/03, OLG-Report Hamm 2004, 281, 283; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 309 Nr. 3 Rn. 15. 109  AA LG Köln 7. 3. 2012 – 32 O 353/11, NJW-RR 2012, 980. Vgl. auch OLG Hamm 15. 3. 1993 – 30 REMiet 5/92, NJW-RR 1993, 710, 711. 110  In diese Richtung auch von Westphalen NJW 2012, 2243, 2247. 111  BGH 7. 4. 2011 – VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729, 1730 Rz. 21. 112  BGH 11. 6. 1980 – VIII ZR 174/79, NJW 1980, 2518, 2519 (für Dauerschuldverhältnisse); BGH 7. 10. 1981 – VIII ZR 229/80, BGHZ 82, 21, 23 = NJW 1982, 331 (für längere Lieferfristen); Wolf Anm. zu BGH 29. 4. 1987 –VIII ZR 251/86, JZ 1987, 833 bezeichnet § 309 Nr. 1 BGB als neutrales Klauselverbot. 113  BGH 9. 6. 2010 – XII ZR 171/08, NJW 2010, 3708, 3709 Rz. 23. 114  BGH 9. 6. 2010 – XII ZR 171/08, NJW 2010, 3708, 3709 Rz. 25, allerdings auf die Umstände des Einzelfalls bezogen. Danach war die Klausel wirksam. In Automatenaufstellverträgen hat der BGH solche Klauseln verworfen, BGH 29. 2. 1984 – VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, 54 f.; BGH 11. 7. 1984 – VIII ZR 35/83, ZIP 1984, 1093, 1095.

II.  Inhaltskontrolle

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Bei § 308 Nr. 5 BGB gilt allerdings, dass auch bei Einhaltung der formalen Voraussetzungen dieser Vorschrift eine Kontrolle der materiellen Wirkungen der Erklärungsfiktion nach § 307 BGB auf ihre Angemessenheit möglich bleibt.115 bb)  Differenzierte Betrachtung Dagegen wird im Schrifttum teilweise betont, dass man nicht generell aus der Einhaltung der Klauselverbote auf die Wirksamkeit schließen dürfe.116 Stattdessen wird eine differenzierte Betrachtung vorgeschlagen, die je nach Klauselverbot eine unterschiedliche Auswirkung auf die Generalklausel annimmt.117 Man könne zwischen Klauselverboten mit Umkehrschluss und solchen mit Analogiebasis sowie neutralen Klauselverboten unterscheiden.118 Bei Klauselverboten mit Umkehrschluss, die meist an einem weiten Verbotsbereich zu erkennen seien, seien nicht vom Verbot erfasste Klauseln grundsätzlich nicht nach § 307 BGB zu beanstanden, während bei Klauselverboten mit Analogiebasis, die durch einen engen Verbotsbereich mit vielen nicht erfassten Vertrags- und Klauseltypen gekennzeichnet seien, nicht erfasste Klauseln in der Regel nach § 307 BGB unwirksam seien, wenn keine besonderen Gründe für die Wirksamkeit bestünden.119 Daneben gebe es auch neutrale Klauselverbote, aus denen sich nichts für oder gegen die Wirksamkeit nach § 307 BGB ableiten lasse.120 Entscheidend für die Einordnung sei letztlich der Sinn und Zweck des jeweiligen Klauselverbots, im Zweifel sei von einem neutralen Klauselverbot auszugehen.121 Abzugrenzen, wann der Gesetzgeber nur Mindestanforderungen aufstellt und darüber hinaus für Klauseln, die diese erfüllen, noch keine Bewertung trifft und wann er unbedenkliche Regelungsinhalte definiert,122 fällt schwer. Man kann annehmen, dass dann, wenn der Gesetzgeber den Verbotstatbestand des Klauselverbots eng und konkret fasst, im nicht erfassten Bereich eine Kontrolle nach § 307 BGB eher nötig und an der Wertung des Verbotes zu orientieren sein wird als in 115  BGH 11. 10. 2007 – III ZR 63/07, NJW-RR 2008, 134, 136 Rz. 30 m. w. N.; Palandt/ ‌Grüneberg § 308 Rn. 31; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 5 Rn. 11. 116 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 15; Stoffels Rn. 577; Bamberger/‌Roth/‌Hubert Schmidt § 307 Rn. 16; auch MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Rn. 5. 117  Wolf Anm. zu BGH 29.  4. 1987 – VIII ZR 251/86, JZ 1987, 833; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 17; Stoffels Rn. 577. 118 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 16 ff. 119  Wolf Anm. zu BGH 29. 4. 1987 – VIII ZR 251/86, JZ 1987, 833; Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., Vor §§ 10, 11 AGBG Rn. 11 (nicht mehr in der 5. Aufl. enthalten). 120  Wolf Anm. zu BGH 29.  4. 1987 – VIII ZR 251/86, JZ 1987, 833; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 21. 121  Wolf Anm. zu BGH 29. 4. 1987 – VIII ZR 251/86, JZ 1987, 833; Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., Vor §§ 10, 11 AGBG Rn. 12 (nicht mehr in der 5. Aufl. enthalten). 122  Vgl. Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 11 f.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

den Fällen, in denen er den Verbotstatbestand weit formuliert. Das spräche dafür, etwa bei § 309 Nr. 6 BGB einen Analogieschluss für möglich zu halten, weil der Gesetzgeber nur für einzelne Situationen eine Vertragsstrafenabrede verbietet, aber in anderen Fällen ein Schutz des Vertragspartners ebenfalls erforderlich ist. Andererseits lässt sich allerdings auch argumentieren, dass der Gesetzgeber für diese Fälle gerade keine Entscheidung gegen die Zulässigkeit getroffen hat und damit diese Vereinbarung erlaubt. So sind denn auch die Einschätzungen, was die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden außerhalb von § 309 Nr. 6 BGB angeht, geteilt.123 Ein weiterer Ansatz für die Frage nach den Auswirkungen eines Klauselverbots für die Generalklausel könnte sein, warum die zu prüfende Klausel nach dem Klauselverbot nicht zu beanstanden ist. Es könnte einen Unterschied machen, ob die Klausel nicht in den Anwendungsbereich des Klauselverbots fällt, etwa Mietverträge bei § 309 Nr. 9 BGB, der nur Verträge über die regelmäßige Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen regelt, oder ob sie die Grenzen des Verbotstatbestandes einhält, etwa bei § 309 Nr. 9a BGB eine Bindung des Vertragspartners für nicht länger als zwei Jahre. Man könnte argumentieren, dass außerhalb des Anwendungsbereichs eines Klauselverbots der Gesetzgeber keine inhaltliche Entscheidung über eine unangemessene Gestaltung getroffen hat, so dass dort eine Inhaltskontrolle anhand der Generalklausel nötig ist, die sich an die Wertungen des Klauselverbots anlehnen sollte. Andererseits darf man die gesetzgeberische Entscheidung, bestimmte Gebiete aus dem Anwendungsbereich herauszunehmen und dort gerade nicht die Unwirksamkeit anzuordnen, nicht ohne Weiteres umgehen.124 So hat denn auch der BGH bei Wohnraummietverträgen es abgelehnt, die zulässige Dauer eines beiderseitigen Kündigungsausschlusses unter Heranziehung von § 309 Nr. 9a BGB zu bestimmen.125 cc)  Kein Rückschluss aus Klauselverboten Denkbar ist auch die Annahme, dass sich aus den Klauselkatalogen generell nichts für die Anwendung der Generalklausel herleiten lässt, so dass sich daraus 123 Vgl. einerseits Wolf/Lindacher/Pfeiffer/‌ Dammann § 309 Nr. 6 Rn. 61: „zumindest gegenüber Verbrauchern im Zweifel unangemessen“; andererseits Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 6 Rn. 15: „nicht grundsätzlich zu beanstanden“; vgl. auch BGH 16. 7. 1998 – VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488, 3489. 124 NK-BGB/Kollmann Vor §§ 307 ff. Rn. 10. 125  BGH 6. 4. 2005 – VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574, 1576: länger als vier Jahre unwirksam; strenger beim einseitigen Kündigungsverzicht des Mieters BGH 19. 11. 2008 – VIII ZR 30/08, NJW 2009, 912: Kündigungsausschluss für ein Jahr verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB; anders wiederum bei einer Staffelmiete BGH 23. 11. 2005 – VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056, 1057 Rz. 13: vier Jahre zulässig.

II.  Inhaltskontrolle

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weder ein Argument für noch gegen die Wirksamkeit ableiten lässt. Nur soweit das jeweilige Klauselverbot reicht, hat der Gesetzgeber eine eindeutige Wertung vorgenommen. Man könnte annehmen, dass er für darüber hinaus gehende Fälle keine Festlegung getroffen, sondern bei der notwendigen Generalisierung nur äußerste Grenzen gezogen habe und die Entscheidung im Übrigen noch offen sei. Es käme dann auf eine eigenständige Interessenabwägung nach § 307 BGB an.126 Keine Auswirkungen auf die Generalklausel sollen etwa die Klauselkataloge des niederländischen Rechts (Art. 6:236, 6:237 BW) haben und keine Grundlage für einen Umkehrschluss oder eine Reflexwirkung bieten.127 Der Richter ist völlig frei bei der Beurteilung anhand der Generalklausel (Art. 6:233a BW), wenn er über eine Klausel, die nicht unter die „schwarze Liste“ stets unwirksamer Klauseln des Art. 6:236 BW fällt, zu entscheiden hat.128 Die Kataloge enthalten damit „neutrale Klauselverbote“. Die Tatsache, dass eine Klausel nicht von Art. 6:236 BW erfasst wird, spricht nicht für ihre Wirksamkeit nach der Generalklausel, weil der niederländische Gesetzgeber bei der Aufstellung der Klauselkataloge zurückhaltend vorgegangen ist.129 Aufgrund dieser Zurückhaltung soll man allerdings auch annehmen können, dass eine Klausel, die gerade so nicht unter die Kataloge fällt, aber mit den dort genannten eng verwandt ist, eher aufgrund der Generalklausel unwirksam sein wird.130 dd)  Ergebnis Es ist festzuhalten, dass eine Klausel, die nach den Verbotstatbeständen des § 309 BGB nicht zu beanstanden ist, auch noch der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten muss. Dabei ist aber im Grundsatz davon auszugehen, dass eine solche Klausel nur aufgrund besonderer Umstände für unwirksam nach § 307 BGB erklärt werden kann. Solche besonderen Umstände können sich dabei vor allem aus dem Vertragstyp oder der konkreten Klauselgestaltung ergeben, aber auch alle anderen Umstände, die die Regelwertung als nicht passend erscheinen lassen, und Gesichtspunkte, die der Gesetzgeber nicht vor Augen hatte, kommen 126 

Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 20. Memorie van Toelichting, abgedruckt in Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, S. 1652; Hartkamp/‌Sieburgh in Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Band 6-III, Rn. 494. 128  Memorie van Toelichting, abgedruckt in Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, S. 1652; Nieuwenhuis/‌Stocker/‌Valk, Burgerlijk Wetboek, Art. 6:236 Anm. 3. 129  Memorie van Toelichting, abgedruckt in Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, S. 1652; Nieuwenhuis/‌Stocker/‌Valk, Burgerlijk Wetboek, Art. 6:236 Anm. 3. 130  Wessels/Wissink, in: Wessels/Jongeneel/Hendrikse, Algemene voorwaarden, S. 190. 127 

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

in Betracht.131 Die Verbotskataloge enthalten die Wertung des Gesetzgebers, was als unangemessen anzusehen ist. Diese Bewertung konkretisiert die Generalklausel und ist bei ihrer Anwendung zu beachten. Die Verbotstatbestände sind somit auch ein Indiz für das, was der Gesetzgeber noch als zulässig angesehen hat. Mehr als eine Indizwirkung kommt den Verbotstatbeständen aber nicht zu, Besonderheiten sowohl des Einzelfalls als auch genereller Art können eine andere Beurteilung rechtfertigen. Dabei ist zwischen den einzelnen Klauselverboten zu differenzieren. Es ist jeweils gesondert zu untersuchen, welche Regelungsabsicht der Gesetzgeber verfolgt hat und welche Fallgestaltungen und Umstände er vor Augen hatte.132 Hat der Gesetzgeber sich bewusst zurückgehalten, weil er sich nicht sicher war, dass das Verdikt der Unwirksamkeit in allen Fällen angemessen ist, so ist eine Kontrolle anhand der Generalklausel umso eher vorzunehmen und man wird eher besondere Gründe für die Wirksamkeit eine solchen Klausel suchen müssen. Bei solchen Fällen ist also eher Raum für einen Analogieschluss. Hat der Gesetzgeber sich dagegen gezielt für die Begrenzung des Klauselverbots entschieden, weil er dort die Anordnung der Unwirksamkeit für ausreichend ansah, spricht dies für einen Umkehrschluss und es sind besondere Gründe erforderlich, die für die Unangemessenheit sprechen. Bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB sind auch Erwägungen anzustellen, die losgelöst von den gesetzlichen Wertungen des Klauselverbots gelten, etwa die Transparenz und die Angemessenheit der Regelung im Übrigen.133 b)  Bedeutung des § 309 Nr. 8a BGB für § 307 BGB Nach § 309 Nr. 8a BGB darf das Recht zur Vertragslösung bei einer vom Verwender zu vertretenden Pflichtverletzung, die nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes besteht, nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Welche Bedeutung diese Regelung für die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB bei nicht zu vertretenden Pflichtverletzungen hat, hängt maßgeblich davon ab, aus welchen Gründen der Gesetzgeber diese Regelung auf zu vertretende Pflichtverletzungen beschränkte.

131 ‌Coester   Vgl. Staudinger/

(2006) § 307 Rn. 11 f. (2006) § 307 Rn. 12; BGH 29. 4. 1987 – VIII ZR 251/86, BGHZ 100, 373, 377 f. = NJW 1987, 2012, 2013; BGH 4. 12. 1996 – XII ZR 193/95, NJW 1997, 739, 740. 133  BGH 24. 7. 2008 – VII ZR 55/07, BGHZ 178, 1, 16 = ZIP 2008, 1729, 1733 Rz. 40. 132 ‌Coester   Vgl. Staudinger/

II.  Inhaltskontrolle

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aa)  Anwendungsbereich Schlussfolgerungen aus dem Anwendungsbereich des Verbotstatbestandes sind für die Frage eines möglichen Umkehrschlusses nicht ergiebig. Der Anwendungsbereich ist weit gefasst, prinzipiell alle Vertragstypen werden erfasst. Ausgenommen sind Mängel bei Kauf- und Werkverträgen, weil für neu hergestellte Sachen und Werkleistungen – sofern die Rechte nicht nach § 476 Abs. 1 BGB unabdingbar sind – die Sonderregelung des § 309 Nr. 8b BGB einschlägig ist, der den Ausschluss der Mängelrechte insgesamt verbietet und das Rücktrittsrecht bei fehlgeschlagener Nacherfüllung gewährleistet, § 309 Nr. 8b aa, bb BGB. Von beiden Verbotstatbeständen nicht erfasst werden Regelungen, die bei Mängeln gebrauchter Sachen das Rücktrittsrecht ausschließen oder einschränken. Dies betrifft wegen § 476 Abs. 1 BGB nur Verkäufe zwischen Verbrauchern und Verträge über Immobilien. Wegen der Besonderheiten gebrauchter Sachen, bei denen der Zustand von Vorbesitzern abhängen kann und die Mängelfreiheit schwer einzuschätzen ist, ist der Ausschluss von Nacherfüllung und Rücktritt eher zu billigen, der BGH hat (vor Inkrafttreten des AGB-Gesetz) den Ausschluss der Gewährleistung im Handel mit Gebrauchtfahrzeugen als „Gebot der wirtschaftlichen Vernunft“ bezeichnet.134 Gerade den Gebrauchtwagenhandel hatte der Bundesrat im Blick, als er für eine Einschränkung des § 309 Nr. 8a BGBRE plädierte, weil er keine Veranlassung sah, am bisher üblichen und zulässigen Gewährleistungsausschluss135 etwas zu ändern.136 Daher wird der Ausschluss von Nacherfüllung und Rücktritt beim Gebrauchtwagenkauf auch nicht beanstandet.137 Es wird aber teilweise bezweifelt, dass hier die Voraussetzungen eines Umkehrschlusses vorliegen, auch wenn das Ergebnis für richtig gehalten wird.138 Dem ist zuzugeben, dass die Ausnahme der Mängelrechte aus dem Anwendungsbereich von § 309 Nr. 8a BGB nicht bedeutet, dass Beschränkungen derselben nicht kontrolliert werden sollten. Die Kontrolle erfolgt aber vorrangig durch die speziellere Regelung des § 309 Nr. 8b BGB, die freilich nur einen sehr geringen unmittelbaren Anwendungsbereich hat. Für den Verkauf gebrauchter Sachen soll-

134 

BGH 21. 3. 1966 – VIII ZR 44/64, NJW 1966, 1070, 1071; BGH 8. 10. 1969 – VIII ZR 20/68, NJW 1970, 29, 31; BGH 10. 10. 1977 – VIII ZR 110/76, NJW 1978, 261 im Anschluss an H. W. Schmidt DAR 1964, 201, 202. 135 BGH 11.  6. 1979 – VIII ZR 224/78, BGHZ 74, 383 = NJW 1979, 1886; BGH 20. 10. 1992 – X ZR 74/91, NJW 1993, 657, 659 m. w. N. 136  BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 27 Nr. 48 = BT-Drucks. 14/6857 S. 16. 137  OLG Hamm 10. 2. 2005 – 28 U 147/04, NJW-RR 2005, 1220, 1221; Palandt/‌Grüneberg § 309 Rn. 85; Reinking/‌Eggert Autokauf Rn. 4038 (einschränkend beim Verkauf aus erster Hand) und 4002 ff.; Tiedke/‌Burgmann NJW 2005, 1153, 1156, auch zur Frage des Ausschlusses des Schadensersatzes bei einfacher Fahrlässigkeit. 138 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Vor §§ 308, 309 Rn. 18.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

ten wegen der Besonderheiten dieser Sachen andere Maßstäbe gelten, so dass ein Umkehrschluss naheliegt und jedenfalls im Ergebnis überzeugt. Weiterhin ausgenommen vom Anwendungsbereich des § 309 Nr. 8a BGB sind unter den dortigen Voraussetzungen die in § 309 Nr. 7 BGB genannten Beförderungs- und Tarifbedingungen. Dies sind die Besonderen Beförderungsbedingungen der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, die nach §§ 39 Abs. 6, 41, 45 PBefG genehmigt werden, soweit sie nicht von der Beförderungsbedingungsverordnung (BefBedV)139 zum Nachteil des Kunden abweichen. Diese Ausnahme war schon in § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG enthalten. Eine Einschränkung eines gesetzlichen Lösungsrechts enthält die Beförderungsbedingungsverordnung allerdings nicht, so dass diese Ausnahme leerläuft. Sie zielt auf die Haftungsbeschränkung des § 14 BefBedV.140 Die Existenz der Ausnahme in § 309 Nr. 8a BGB dürfte auf die Gesetzgebungsgeschichte zurückzuführen sein, da der Regierungsentwurf in § 309 Nr. 8a bb BGB-RE ein an § 11 Nr. 8b AGBG angelehntes Verbot eines Haftungsausschlusses bei Schadensersatzansprüchen statt der Leistung vorsah,141 von dem diese Haftungsbegrenzung offenbar ausgenommen werden sollte. Nachdem die Bundesregierung den Entwurf aufgrund einer Prüfbitte des Bundesrates142 geändert hatte,143 hätte es nahegelegen, auch die Ausnahme zu streichen.144 Der Gesetzgeber hat jedenfalls diese Fälle gezielt ausgenommen, so dass insofern ein Umkehrschluss gerechtfertigt ist. Auch bei der Ausnahme für verschuldensunabhängige Rücktrittsrechte handelt es sich um eine begrenzte Ausnahme. Fehlendes Verschulden bei der Verzögerung mit der Leistung ist ein untypischer Fall, für die Mehrzahl der Fälle ist das Rücktrittsrecht nicht abdingbar. Diese begrenzte Ausnahme könnte für einen Umkehrschluss sprechen.

139  Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahnund Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen v. 27. 2. 1970 (BGBl. I S. 230), zuletzt geändert durch Art. 4 Verordnung v. 8. 11. 2007 (BGBl. I S. 2569). 140  BT-Drucks. 7/3919 S. 42 zu § 11 Abs. 2 Nr. 3 des Regierungsentwurfs (= § 23 Abs. 2 Nr. 3 AGBG); vgl. auch MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 7 Rn. 13. 141  BT-Drucks. 14/6040 S. 10, 157. 142  BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 27 = BT-Drucks. 14/6857 S. 16. 143  BT-Drucks. 14/6857 S. 53. 144  Auch bei § 309 Nr. 7 BGB erscheint der Sinn der Ausnahme fraglich, da die Haftungsbegrenzung des § 14 BefBedV gerade nicht für Gesundheitsschäden sowie für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gilt, vgl. auch § 23 PBefG; etwas anderes mag aber für § 16 BefBedV gelten, Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 23 Rn. 204 erwähnt insoweit nur einen Verstoß gegen § 11 Nr. 8 AGBG.

II.  Inhaltskontrolle

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bb)  Beweggründe des Gesetzgebers Entscheidend sind die Beweggründe des Gesetzgebers. Nach § 11 Nr. 8a AGBG konnte bei Verzug des Verwenders oder zu vertretender Unmöglichkeit das Rücktrittsrecht des Kunden nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Das Rücktrittsrecht nach § 326 BGB a. F. entstand auch nur bei Schuldnerverzug, während bei einem relativen Fixgeschäft § 361 BGB a. F. ohne Verschulden ein Rücktrittsrecht gewährte.145 Für den Normalfall stimmten die Rücktrittsvoraussetzungen und der klauselfeste Bereich überein. Der Gesetzgeber wollte dem Kunden das Vertragslösungsrecht ungeschmälert erhalten.146 Dieser umfassende Schutz wurde im Wege der Schuldrechtsreform begrenzt.147 Nun greift das Klauselverbot nur noch bei zu vertretenden Pflichtverletzungen ein. Diese Änderung findet sich bereits im Entwurf der Schuldrechtskommission. Sie wurde vorgenommen, um „den Regelungsgehalt der Bestimmung (des § 11 Nr. 8a AGBG) möglichst zu bewahren“.148 Durch die Abkoppelung des Rücktrittsrechts vom Vertretenmüssen wurde der Anwendungsbereich des § 323 BGB erweitert, der Anwendungsbereich des Klauselverbots sollte aber beschränkt bleiben und mit der bisherigen Rechtslage übereinstimmen. Die Erleichterung der Rücktrittsvoraussetzungen sollte sich also nicht bei der Klauselkontrolle widerspiegeln. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, den Wegfall des Verschuldenserfordernisses in der Klauselkontrolle nachzuvollziehen und blieb mit dem Klauselverbot hinter den Rücktrittsvoraussetzungen zurück. Andererseits hat der Gesetzgeber andere Erleichterungen des Rücktrittsrechts nicht genauso im Klauselverbot berücksichtigt. Der Wegfall der Ablehnungsandrohung erleichtert ebenfalls die Ausübung des Rücktritts, dies wurde aber bei der Ausgestaltung des Klauselverbots nicht berücksichtigt. Eine Klausel, die dieses Erfordernis (bei zu vertretenden Pflichtverletzungen) wieder einführt, verstößt gegen § 309 Nr. 8a BGB,149 während sie nach altem Recht kontrollfrei war. Insofern wurde das Klauselverbot verschärft.150 Der Gesetzgeber hat also nicht in jeder Beziehung den bisherigen Regelungsgehalt erhalten. Das Klauselverbot des § 309 Nr. 8a BGB ist hinsichtlich des Vertretenmüssens bewusst enger gefasst worden, der 145 Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 361 Rn. 3; MünchKomm/Janßen, 4. Aufl., § 361 Rn. 1; RG 30. 4. 1924 – I 540/23, RGZ 108, 158, 159 zu § 376 HGB. 146  BT-Drucks. 7/3919 S. 32. 147  Vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte oben B. II. 2. a) bb) S. 88 ff. 148 BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 280. Ebenso BT-Drucks. 14/6040 S. 157. 149 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 12; MünchKomm/Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn. 9; Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 10; Erman/Roloff § 309 Rn. 82. 150 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 4.

126

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

Gesetzgeber hat den Gleichklang gezielt aufgegeben. Anders als bei der Schaffung des AGB-Gesetzes hat er bei der Schuldrechtsreform entschieden, dass das Vertragslösungsrecht dem Kunden nicht immer ungeschmälert erhalten bleiben muss, sondern ihm in bestimmten Situationen, nämlich wenn der Verwender die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, genommen werden darf. Dem Gesetzgeber war dabei klar, dass er den klauselfesten Bereich enger als das Rücktrittsrecht fasst. Man kann ihm nicht unterstellen, dass dies nur aufgrund des hohen Zeitdrucks bei der Schuldrechtsreform und damit gleichsam versehentlich geschehen ist, da auch dies bereits im Entwurf der Schuldrechtskommission vorgesehen war und die Regierungsbegründung dies ausdrücklich angesprochen hat. Die Regelung bildet damit die Grundlage für einen Umkehrschluss. c)  Ergebnis § 309 Nr. 8a BGB erlaubt einen Umkehrschluss und zeigt, dass der Gesetzgeber das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht nicht als so wichtig betrachtet hat, dass er es von vornherein klauselfest ausgestaltet hat. Er hat ihm damit nicht so großes Gewicht beigemessen, dass der Ausschluss des Rücktrittsrechts bei fehlendem Verschulden mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist. Der Ausschluss verstößt nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.151 3.  Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB Wenn eine Klausel nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt, so bleibt eine allgemeine Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 307 Abs. 1 BGB möglich und erforderlich. Auch bei der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB ist die gesetzgeberische Entscheidung zu § 309 Nr. 8a BGB zu respektieren, sie darf nicht durch die Anwendung der Generalklausel „auf den Kopf gestellt“ werden. Damit sind bei der Abwägung die Gewichte von vornherein zugunsten des Verwenders verschoben.152 Es müssten also besondere Interessen des Vertragspartners diejenigen des Verwenders erheblich überwiegen.

151 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 10; Schwab AGB-Recht Rn. 730; aA von Westphalen NJW 2002, 12, 22; Erman/Roloff § 307 Rn. 30. Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1091 hält den Tatbestand des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB für erfüllt, berücksichtigt den Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB bei der Widerlegung der Indizwirkung. 152  Von einer „uneingeschränkten Anwendung“ des § 307 BGB geht Niebling/‌Eckhoff, Anwaltkommentar AGB-Recht, § 309 Nr. 8a Rn. 5 aus; unklar MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn. 9.

II.  Inhaltskontrolle

127

a)  Widerstreitende Interessen Der Gläubiger hat ein Interesse daran, sich vom Vertrag zu lösen, um seine eigene Leistung nicht weiter vorhalten zu müssen und um sich anderweitig eindecken zu können, was auch bei vorübergehender Unmöglichkeit durchaus möglich sein kann, etwa wenn das Hindernis nur den Schuldner betrifft. Dabei spielt es für ihn keine Rolle, aus welchen Gründen der Schuldner nicht leistet. Dieses Interesse, sich von der Bindung zu lösen, wenn der andere Teil nicht leistet, entspringt der synallagmatischen Verknüpfung der beiden Leistungspflichten und hat daher ein sehr hohes Gewicht. Der Schuldner möchte den Gläubiger dagegen weiter an den Vertrag binden, um die Gegenleistung zu verdienen. Wenn sich der Gläubiger vom Vertrag löst, verliert er neben den Aufwendungen für den Vertragsabschluss auch bereits getätigte Aufwendungen für die Vertragsdurchführung, etwa Produktionskosten, wenn er die Ware nicht anderweitig absetzen kann.153 Außerdem muss der Schuldner befürchten, dass der Gläubiger die Gelegenheit nutzt, um von einem ihm mittlerweile aus anderen Gründen lästig gewordenen Vertrag loszukommen, etwa weil der Marktpreis mittlerweile gesunken ist.154 Wegen dieser belastenden Folgen hat der Schuldner ein legitimes Interesse daran, den Gläubiger am Vertrag festzuhalten.155 Wenn er nicht nachlässig war, sondern aufgrund von objektiven Leistungshindernissen außerstande war, seine Leistung zu erbringen, hat er ein berechtigtes Interesse daran, seinen Lohn zu verdienen und die Aufwendungen für die Vertragsdurchführung, die ihm wegen der anfänglichen Vertragstreue entstehen,156 nicht zu verlieren. Bei Leistungsstörungen, die er nicht zu vertreten hat, kann dem Schuldner die Nichtleistung nicht subjektiv vorgeworfen werden. Er kann diese Risiken auch nicht ohne Weiteres beherrschen, so dass der Abwägungsgesichtspunkt der Risikobeherrschung nicht zugunsten des Vertragspartners streitet. Ein Interesse, von einem unzuverlässigen Vertragspartner loszukommen, hat der Gläubiger in diesen Fällen gerade nicht, denn beim verschuldensunabhängigen Rücktritt hat der Schuldner seine Leistung gerade nicht schuldhaft nicht erbracht, sondern er konnte sie nicht erbringen. Bei endgültiger Unmöglichkeit der Leistung ist freilich die Befreiung des Gläubigers von einem Vertretenmüssen unabhängig, so dass man fragen mag, warum die Verzögerung der Leistung anders zu behandeln sein sollte.157 Der Un153 

Flessner ZEuP 1997, 255, 264 f. Flessner ZEuP 1997, 255, 265. 155 Vgl. Flessner ZEuP 1997, 255, 265. 156  Flessner ZEuP 1997, 255, 266. 157 Vgl. Canaris, in: FS Kropholler, 2008, 3, 7; ders., in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1091. 154 

128

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

terschied zur Verzögerung liegt jedoch darin, dass bei letzterer die Leistung noch nachgeholt und dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden kann, seine Leistung zu erbringen und die Gegenleistung zu verdienen. b)  Häufigkeit des Rücktritts ohne Verschulden als Abwägungsgesichtspunkt Die Angemessenheit des Ausschlusses des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts lässt sich nicht nur damit begründen, dass unverschuldete Leistungsverzögerungen nicht besonders häufig sind und der vorübergehenden Unmöglichkeit keine große praktische Bedeutung158 zukommt. Wirkt sich die Regelung nur selten aus, so steht einer geringen Belastung des Vertragspartners auch nur eine entsprechend geringe Entlastung des Verwenders gegenüber, so dass sein Interesse am Ausschluss des Rücktrittsrechts nur gering ist.159 Diese Erwägung wirkt sich auf Seiten des Verwenders wie des Vertragspartners gleichermaßen aus, so dass sie nicht den Ausschlag zugunsten der einen oder anderen Seite geben kann. Das Ereignis, das die Leistung des Schuldners ohne sein Verschulden verzögert, kann eine Vielzahl seiner Vertragsverhältnisse betreffen.160 Dies kann zu einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung für den Verwender führen. Zwar kann auch für den Vertragspartner im einzelnen Vertragsverhältnis die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ein erhebliches Gewicht haben, aber sein Interesse übersteigt nicht dasjenige des Verwenders. c)  Ergebnis Im Normalfall geht damit die Abwägung zugunsten des Verwenders aus, zumal es nicht darum gehen kann, den Gläubiger dauerhaft am Vertrag festzuhalten. Dauert das Hindernis an, muss ihm nach einer gewissen Zeit die Lösung vom Vertrag erlaubt werden. Besondere Umstände können freilich noch zur Unangemessenheit der Regelung führen, sei es dass die Ausgestaltung des Ausschlusses unangemessen ist oder dass für bestimmte Fälle das Rücktrittsrecht doch erhalten bleiben muss. Grundsätzlich ist der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts aber keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB.

158  Vgl. Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/7052 S. 183; ferner Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Schuld­ rechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/‌6857 S. 47. 159  Vgl. zur Verlängerung der Verjährung BGH 5. 10. 2005 – VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 203 = NJW 2006, 47, 48 Rz. 11. 160  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1091.

II.  Inhaltskontrolle

129

4.  Auswirkungen der Klauselrichtlinie Der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts ist bei Verwendung von AGB eines Unternehmers gegenüber einem Verbraucher nur dann zulässig, wenn er auch mit den Vorgaben der Klauselrichtlinie 93/13/EWG vereinbar ist. Bei der Auslegung des § 307 Abs. 1 BGB, der der Umsetzung der Richtlinie dient, müssen die Vorgaben der Richtlinie beachtet werden. Nach ihrem Art. 3 ist eine Klausel missbräuchlich und damit unwirksam, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten verursacht, was durch eine Interessenabwägung festzustellen ist.161 Es kommt darauf an, ob der Verwender bei loyalem und billigem Verhalten vernünftigerweise erwarten durfte, dass der Verbraucher sich nach individuellen Verhandlungen auf diese Klausel einlässt.162 Hinweise und Beispiele für die Missbräuchlichkeit von Klauseln, die die Rechte des Verbrauchers bei Vertragsverletzungen des Unternehmers beschneiden, geben die Nr. 1b und o des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 RL 93/13. Ein Verstoß gegen ein Klauselverbot des Anhangs begründet zwar nicht zwingend die Missbräuchlichkeit, die umgekehrt auch vorliegen kann, wenn ein Verstoß gegen den Anhang verneint wird,163 aber er ist ein wesentliches Beurteilungskriterium,164 so dass zunächst die Klauselverbote des Anhangs zu untersuchen sind. Der Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB steht einer richtlinienkonformen Auslegung des § 307 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Ein möglicher Umkehrschluss aus einem Klauselverbot hat lediglich Indizwirkung für die Entscheidung nach der Generalklausel, bei Vorliegen von anderen Gesichtspunkten kann die Abwägung anders ausfallen. Die Klauselrichtlinie könnte solche Umstände begründen, die im Verbraucherverkehr zur Unwirksamkeit solcher Klauseln führen. Dann würde der Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB seine Bedeutung primär im Unternehmerverkehr entfalten. a)  Nr. 1b des Anhangs Nr. 1b des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 RL 93/13 verbietet, Ansprüche des Verbrauchers gegenüber dem Gewerbetreibenden auszuschließen oder ungebührlich 161 

Vgl. oben A. II. 6. c) S. 70 ff. EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 380 Rz. 69. 163  EuGH 7. 5. 2002 – Rs. C-478/99, Kommission/Schweden, Slg. 2002, I-4147, 4173 = EuZW 2002, 465, 466 Rz. 20; EuGH 1. 4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 20. 164  EuGH 26. 4. 2012 – Rs. C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt, ZIP 2012, 2020, 2021 Rz. 26. 162 

130

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

einzuschränken, wenn der Gewerbetreibende eine der vertraglichen Verpflichtungen ganz oder teilweise nicht oder mangelhaft erfüllt. Das Rücktrittsrecht ist zwar kein Anspruch i. S. v. § 194 Abs. 1 BGB, sondern ein Gestaltungsrecht, aber der Begriff des „Anspruchs“ in Nr. 1b des Anhangs ist autonom auszulegen und kann von der deutschen Terminologie abweichen. Da andere Sprachfassungen von „rights“ oder „droits“ sprechen, sind auch Gestaltungsrechte des Verbrauchers von der Regelung erfasst.165 Auch kann es zufällig sein, ob der Verbraucher ein Gestaltungsrecht oder einen echten Anspruch hat, so war etwa die Wandelung nach § 462 BGB a. F. ein Anspruch,166 nun ist der Rücktritt wegen eines Sachmangels ein Gestaltungsrecht, §§ 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5 BGB.167 Diese funktionsgleichen Rechte unterschiedlich zu behandeln, ist nicht einzusehen. Für diese Sichtweise kann auch angeführt werden, dass das Klauselverbot mit der „Möglichkeit, eine Verbindlichkeit gegenüber dem Gewerbetreibenden durch eine etwaige Forderung gegen ihn auszugleichen“, womit die Aufrechnung gemeint ist,168 auch ein Gestaltungsrecht169 schützt. Auch das Rücktrittsrecht wird also durch Nr. 1b des Anhangs geschützt.170 aa)  Ausschluss oder Einschränkung Nach der deutschen Fassung der Nr. 1b dürfen die Rechte des Verbrauchers nicht ausgeschlossen oder ungebührlich eingeschränkt werden. Ein Ausschluss ist also immer zu missbilligen, eine Beschränkung kann zulässig sein, wenn sie nicht ungebührlich ist. Diese unterschiedlichen Anforderungen machen eine Abgrenzung von Ausschluss und Einschränkung erforderlich, anders als nach § 309 Nr. 8a BGB, der sowohl Ausschluss als auch jede Einschränkung des Lösungsrechts bei Verschulden für unwirksam erklärt. Ein Recht des Verbrauchers bei einer Vertragsverletzung des Unternehmers wird dann ausgeschlossen, wenn es vollständig wegfällt,171 es wird eingeschränkt, wenn es von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, die die Geltendmachung oder Durchsetzung

165  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 21; Heinrichs, Liber amicorum Reich, 1997, 527, 545; Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999), A 5 Anh RL Rn. 9; auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/C ‌ hristensen § 309 Nr. 8 Rn. 3. 166  Statt aller Palandt/Putzo, 61. Aufl., § 462 Rn. 12. 167  BT-Drucks. 14/6040 S. 221; MünchKomm/Westermann § 437 Rn. 4; Erman/Grunewald § 437 Rn. 45; Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 20. 168 ‌   Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 27; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Carsten Schäfer § 309 Nr. 3 Rn. 2b. 169  Vgl. statt aller nur Staudinger/Gursky (2011) Vorbem. zu §§ 387 ff. Rn. 15. 170  Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 3. 171  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 25; enger Grabitz/‌ Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 12.

II.  Inhaltskontrolle

131

erschweren.172 Bei Rücktrittsrechten nicht relevant ist die ebenfalls erfasste173 Begrenzung des Umfangs. Diese Abgrenzung zwischen Ausschluss und Einschränkung erscheint aber nicht unproblematisch, da zusätzliche Voraussetzungen dazu führen, dass ein Recht in bestimmten Situationen wegfällt. Ein zusätzliches Verschuldenserfordernis lässt sich als zusätzliche Voraussetzung und damit als Einschränkung oder als Ausschluss des Rücktrittsrechts bei fehlendem Verschulden auffassen. Eine engere Auffassung versteht unter Ausschluss der Rechte des Verbrauchers nur den vollständigen Ausschluss aller Rechte.174 Der Ausschluss einzelner Rechte soll nicht darunter fallen, sondern sei als Einschränkung zu behandeln, die nur als ungebührliche Einschränkung missbräuchlich sei.175 Der Wortlaut „die Ansprüche“ deutet wegen der Verwendung des bestimmten Artikels daraufhin, dass alle Ansprüche gemeint sind, andererseits lässt er sich auch so verstehen, dass neben der Gesamtheit der Ansprüche auch einzelne Rechte nicht komplett wegfallen dürfen176. Dieses Verständnis lässt aber bei einem strikten Verbot jeden Ausschlusses keinen Raum für abweichende Gestaltungen, was gegen eine weite Interpretation spricht. bb)  Bezugspunkt des Wortes „ungebührlich“ Eine genaue Abgrenzung von Ausschluss und Einschränkung erscheint allerdings bei Betrachtung anderer Sprachfassungen als unnötig. Dort bezieht sich das Adverb „ungebührlich“ sowohl auf den Ausschluss als auch auf die Einschränkung der Rechte. So heißt es in der englischen Fassung: „inappropriately excluding oder limiting“.177 In manchen Fassungen ist der Bezug nicht eindeutig, „ungebührlich“ kann sich sowohl nur auf die Einschränkung als auch auf den Ausschluss beziehen.178 Die dänische Fassung wiederum gleicht eher der deut172  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 26; Grabitz/‌Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 14; Nobis, Missbräuchliche Vertragsklauseln in Deutschland und Frankreich, S. 362. 173  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 26; Grabitz/‌Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 14. 174 Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 7, 12; Nobis, Missbräuchliche Vertragsklauseln in Deutschland und Frankreich, S. 362; Augenhofer JbJZivRWiss 2006, 73, 98 (zur mangelhaften Leistung). 175 Ausdrücklich Augenhofer JbJZivRWiss 2006, 73, 98. 176  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 25. 177 Niederländisch: „op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken“; schwedisch: „otillbörligt utesluta eller begränsa“. 178  Französisch: „exclure ou de limiter de façon inappropriée“; italienisch: „escludere o limitare impropriamente“; spanisch: „excluir o limitar de forma inadecuada“; portugiesisch: „excluir ou limitar de forma inadequada“.

132

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

schen.179 Auch die Acquis-Prinzipien beziehen den Zusatz „inappropriately“ sowohl auf den Ausschluss als auch auf die Einschränkung der Verbraucherrechte.180 Der Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht181 enthält entsprechende Klauselverbote in Art. 85 b) und c) und behandelt Ausschluss und Einschränkung mit der Formulierung „in unangemessener Weise auszuschließen oder zu beschränken“ gleich.182 Insgesamt liegt es nahe, dass die deutsche Fassung fehlerhaft ist und auch nur der ungebührliche Ausschluss unwirksam sein soll. Gegen die Maßgeblichkeit der deutschen Fassung lässt sich auch anführen, dass sie insgesamt nicht besonders gelungen ist.183 Zwar wirft dies die Frage auf, wann der Ausschluss eines Rechts nicht ungebührlich ist. Diese Auslegung ermöglicht aber eine flexible Festlegung des Kreises der geschützten Rechte. So kann der Ausschluss eines Rechts ungebührlich sein, während es akzeptabel sein kann, ein anderes auszuschließen. Auch kann man den anteiligen Ausschluss unter die Regelung subsumieren, etwa den Ausschluss der Schadensersatzhaftung bei einfach fahrlässiger Verletzung einer nicht wesentlichen Pflicht, der bislang als nicht ungebührliche Einschränkung betrachtet wurde,184 während es doch eher um den Ausschluss eines Rechts geht, der aber nicht unbedingt ungebührlich ist. Damit ist das Klauselverbot insgesamt kein absolutes, sondern eröffnet einen Beurteilungsspielraum. Es kann also in beiden Varianten als ein Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit aufgefasst werden.185 In der Sache ergeben sich kaum Unterschiede, da die Fälle, die hier als Ausschluss von Rechten behandelt werden, bisher unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung betrachtet wurden.

179 

„Udelukke eller på uhensigtsmæssig vis at begrænse“. Art. 6:305 (1) (b) ACQP: „inappropriately exclude or limit“, vgl. Pfeiffer/Ebers, in: Acquis Group, Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles), Contract I, Art. 6:305 Rn. 9; vgl. auch die deutsche Fassung: „unangemessen Rechtsbehelfe […] ausschließen oder beschränken“, ZEuP 2007, 896, 905. 181  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht v. 11. 10. 2011, KOM (2011) 635. 182  Der Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte des Verbrauchers v. 8. 10. 2008, KOM (2008) 614, enthielt in Anhang III Nr. 1a den Begriff „ungebührlich“ nicht. 183  Heinrichs, Liber amicorum Reich, 1997, 527, 545: „besonders umständlich und wenig ‌ transparent“; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Carsten Schäfer § 309 Nr. 3 Rn. 2a: „schwer verständliche Vorschrift“. 184  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 28. 185  AA Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 7: „Mischung aus konkreter und wertungsoffener Regelung“. 180 

II.  Inhaltskontrolle

133

cc)  Ungebührlicher Ausschluss oder Einschränkung Fraglich ist, ob der Ausschluss des Rücktrittsrechts bei unverschuldeter Verzögerung der Leistung ungebührlich ist. Der Begriff „ungebührlich“ soll im Lichte von Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 ausgelegt werden.186 Ungebührlich soll eine spürbare Benachteiligung des Verbrauchers sein, die nicht vernünftigerweise zu rechtfertigen sei,187 womit freilich noch keine wesentliche Konkretisierung erreicht ist. Insbesondere die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und die vertragswesentlichen Rechte und Pflichten sollen geschützt sein.188 Ungebührlich ist es, dem Verbraucher Rechte von erheblichem Umfang zu nehmen oder diese Rechte durch eine Einschränkung praktisch zu entwerten. Damit dürfen in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht solche Rechte des Verbrauchers abbedungen werden, die die Einhaltung derjenigen Pflichten sicherstellen, die überhaupt erst die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags ermöglichen.189 Der Verwender darf nicht in die Lage versetzt werden, den Vertrag verletzen zu können, ohne irgendeine Sanktion fürchten zu müssen. Dabei ist die Einschränkung von Rechten in größerem Maß möglich als ihr Ausschluss. Ungebührlichkeit liegt nicht vor, wenn berechtigte Interessen des Gewerbetreibenden den Ausschluss oder die Einschränkung rechtfertigen. Eine Klausel, die das Rücktrittsrecht an ein Verschulden bindet, nimmt dem Verbraucher die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, wenn dem Verwender kein Vorwurf wegen der Nichtleistung gemacht werden kann. Auch in diesem Fall kommt dem Rücktrittsrecht grundsätzlich eine hohe Bedeutung zu. Es versetzt den Verbraucher in die Lage, sich von seiner vertraglichen Bindung zu lösen und sich anderweitig einzudecken. Für dieses Interesse des Verbrauchers spielt es keine Rolle, warum die Leistung des Vertragspartners ausbleibt. Diese Erwägungen führten dazu, den Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts als an sich unvereinbar mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung anzusehen, wenn dem nicht der Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB entgegengestanden hätte. Im Rahmen des Richtlinienanhangs ist ein solcher Umkehrschluss nicht möglich, hier lässt sich nicht ohne Weiteres feststellen, dass die Gewährleistung eines Rücktrittsrechts bei Verschulden ausreichend sein soll.

186 Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 15; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer Anh RL Rn. 26. 187 Ulmer/Brandner/Hensen/Carsten Schäfer § 309 Nr. 3 Rn. 2b; ähnlich Grabitz/‌ Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 15. 188  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 26. 189  Vgl. zu § 307 Abs. 2 BGB etwa BGH 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; BGH 5. 12. 1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 788; BGH 24. 10. 2001 – VIII ARZ 1/01, BGHZ 149, 89, 96 = NJW 2002, 673, 674 jeweils m. w. N.

134

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

Andererseits trifft den Gewerbetreibenden bei der unverschuldeten Nichtleistung kein Vorwurf, so dass man im Ausschluss kein treuwidriges, erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zum Nachteil des Verbrauchers erblicken muss und es noch für akzeptabel halten kann. Diese Erwägung hat freilich eher bei der Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen ihre Berechtigung, so bleibt etwa der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung des Vermieters zulässig.190 Für das Rücktrittsrecht muss dies nicht gelten, da hier die Wiederherstellung der Dispositionsfreiheit des Gläubigers und nicht eine Kompensation wegen eines Fehlverhaltens im Vordergrund steht. Das Interesse an der Lösung vom Vertrag beschränkt sich nicht nur darauf, nicht länger an einen unzuverlässigen Vertragspartner gebunden zu bleiben,191 sondern ist darüber hinaus schützenswert. Das Klauselverbot des Nr. 1b schützt die Rechte des Verbrauchers unabhängig von einem Verschulden des Verwenders.192 Zwar kann man annehmen, dass bei unverschuldeten Pflichtverletzungen die Anforderungen an die Ungebührlichkeit grundsätzlich höher liegen, aber der Ausschluss des Rücktrittsrechts betrifft ein wesentliches Recht des Vertragspartners. Der durch § 326 BGB gewährte Schutz ist nicht ausreichend,193 weil die Annahme von endgültiger Unmöglichkeit erst bei Unzumutbarkeit eintritt und damit der Verbraucher erst sehr spät seine Dispositionsfreiheit wieder gewinnt. Der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts lässt sich damit als ungebührlicher Ausschluss von „Ansprüchen“ des Verbrauchers bei Nicht­erfüllung der Verpflichtung des Gewerbetreibenden auffassen und fällt unter das Klauselverbot der Nr. 1b des Anhangs.194 Damit besteht ein Anhaltspunkt für die Missbräuchlichkeit einer solchen Klausel i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL 93/13. b)  Nr. 1o des Anhangs Von Nr. 1o des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 RL 93/13 werden Klauseln erfasst, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muss, obwohl der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Der Vertragspartner darf nicht einseitig zur Leistung verpflichtet bleiben, wenn der Verwender nicht leistet.195 Nichterfüllung der Verpflichtung des Gewerbetreibenden meint jeden Fall nicht ordnungsgemäßer Er-

190  Vgl. BGH 4. 10. 1990 – XII ZR 46/90, NJW-RR 1991, 74; BGH 3. 7. 2002 – XII ZR 327/00, NJW 2002, 3232 (zum gewerblichen Verkehr); Palandt/Weidenkaff § 536a Rn. 7. 191  So aber Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 10. 192 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 3. 193  So aber Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 10. 194  AA Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 10. 195  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 191.

II.  Inhaltskontrolle

135

füllung, wobei es auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden nicht ankommt.196 Das Verbot erfasst zunächst Klauseln, die Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrechte ausschließen,197 und soll darüber hinaus auch den Ausschluss gesetzlicher Lösungsrechte erfassen, die bei fehlender Leistungserbringung an sich bestehen würden.198 Der Schutz von Rücktrittsrechten kommt insbesondere bei endgültiger Nichterfüllung in Betracht.199 Durch das Rücktrittsrecht kann sich der Verbraucher von seiner Verpflichtung lösen, wenn der Verwender seinen Pflichten nicht nachkommt. Daher kann sein Ausschluss unter Nr. 1o fallen. Der Wortlaut200 von Nr. 1o setzt aber voraus, dass der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muss, damit erfasst er nicht Fälle, in denen der Verbraucher von einem Teil seiner Verpflichtungen befreit wird, während er an einen anderen Teil gebunden bleibt. Somit ist der unmittelbare Anwendungsbereich sehr eng begrenzt. Teilweise wird Nr. 1o auch auf Fälle erweitert, in denen der Verbraucher beinahe alle Verpflichtungen erfüllen muss.201 Andere formulieren, dass bei sinngemäßer Auslegung eine Befreiung von adäquaten Pflichten erforderlich sei, um die Pflichtensymmetrie wieder herzustellen.202 Dem ist zuzugeben, dass es gewiss zu eng wäre, wenn eine Klausel, die den Verbraucher von irgendeiner noch so kleinen Pflicht befreit, ohne Weiteres wirksam wäre.203 Aber das erfordert nicht, eine solche Klausel unter Nr. 1o 196 

Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 192. § 310 Rn. 43; Grabitz/‌Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 129; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer Anh RL Rn. 191. 198  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 191; Grabitz/‌ Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 129; zweifelnd Palandt/‌Grüneberg § 310 Rn. 43; auch Ulmer/‌Brand‌ner/‌Hensen/Carsten Schäfer § 309 Nr. 2 Rn. 3a. 199 Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 193. 200  Englische Fassung: „all his obligations“; niederländisch: „al zijn verbintenissen“; spanisch: „todas sus obligaciones“; vgl. aber auch die französische Fassung: „d‘obliger le consommateur à exécuter ses obligations lors même que le professionnel n‘exécuterait pas les siennes“ und die italienische: „obbligare il consumatore ad adempiere ai propri obblighi anche in caso di eventuale mancato adempimento degli obblighi incombenti al professionista“. Der Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher, KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008, sah dieses Klauselverbot in Anhang III Nr. 1h vor: „der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muss, obwohl der Gewerbetreibende seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist“. Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 v. 11. 10. 2011, enthält in Art. 85 l) die Vermutung der Unwirksamkeit einer Klausel, die darauf zielt, „den Verbraucher zu verpflichten, seine sämtlichen vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, auch wenn der Unternehmer seine eigenen Verpflichtungen nicht erfüllt“. 201 MünchKomm/Wurmnest § 309 Nr. 2 Rn. 2. 202  Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 193; vgl. auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Christensen § 309 Nr. 2 Rn. 3a. 203 Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer Anh RL Rn. 193. 197 Palandt/Grüneberg

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

zu subsumieren, da sie ohnehin noch der Kontrolle anhand der Generalklausel unterliegt.204 Im Ergebnis bedeutet dies kaum einen Unterschied, da „adäquat“ seinerseits eine Wertung erfordert und außerdem auch im Anwendungsbereich von Nr. 1o eine Klausel nicht zwingend unwirksam ist. Der Begründungsaufwand für die Feststellung der Unwirksamkeit ist im Rahmen der Generalklausel allerdings höher und nimmt zu, je umfangreicher der Verbraucher von seinen Verpflichtungen befreit wird. Der Ausschluss des Rücktrittsrechts führt nur dann dazu, dass der Verbraucher sämtliche Verpflichtungen erfüllen muss, wenn gleichzeitig das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB ausgeschlossen wäre, was aber durch § 309 Nr. 2a BGB verhindert wird,205 oder wenn eine Vorleistungspflicht des Kunden vereinbart wurde. In der Regel hat also eine Klausel, die das Rücktrittsrecht ausschließt, nicht zur Folge, dass der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muss. Hier ist auch zu bedenken, dass es beim Ausschluss des Rücktrittsrechts bei unverschuldeter Verzögerung der Leistung nicht darum geht, den Vertragspartner für immer festzuhalten, sondern nur vorübergehend, bis der Verwender leistungsfähig ist. Der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts fällt damit nicht unter Nr. 1o des Anhangs der Klauselrichtlinie. c)  Generalklausel des Art. 3 RL 93/13 Der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts ist nach Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 missbräuchlich, wenn er entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten verursacht. Dass der Ausschluss unter Nr. 1b des Anhangs subsumiert wurde, ist zwar ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Missbräuchlichkeit, schließt aber die Zulässigkeit nicht aus.206 Die Stellung des Verbrauchers wird im Vergleich zur gesetzlichen Regelung spürbar verschlechtert, indem ihm das Rücktrittsrecht, wenn auch nur in 204  Vgl.

Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Anh RL Rn. 132. Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn der andere Teil nach § 275 BGB von seiner Verpflichtung freigeworden ist, dann fällt freilich auch der Anspruch auf die Gegenleistung weg, § 326 Abs. 1 BGB, eine bereits bewirkte Gegenleistung kann nach § 326 Abs. 4 BGB zurückverlangt werden, dies kann in AGB nicht abbedungen werden, vgl. BGH 2. 10. 1981 – I ZR 201/79, NJW 1982, 181 zu § 323 BGB a. F; Palandt/‌Grüneberg § 326 Rn. 6. 206  Vgl. EuGH 7. 5. 2002 – Rs. C-478/99, Kommission/‌ Schweden, Slg. 2002, I-4147, 4173 = EuZW 2002, 465, 466 Rz. 21, 22; EuGH 1. 4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/‌Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 20; EuGH 26. 4. 2012 – Rs. C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/‌Invitel Távközlési Zrt, ZIP 2012, 2020, 2021 Rz. 26. 205  Das

II.  Inhaltskontrolle

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bestimmten Fällen, genommen wird. Die erhebliche Bedeutung des Rücktrittsrechts als vertraglicher Rechtsbehelf begründet ein Missverhältnis der vertraglichen Rechte. Dies führt aber nur zur Missbräuchlichkeit, wenn es gegen Treu und Glauben verstößt. Ob das Missverhältnis entgegen dem Gebot von Treu und Glauben verursacht wird, hängt davon ab, ob der Verwender bei loyalem und billigem Verhalten vernünftigerweise erwarten durfte, dass der Verbraucher sich nach individuellen Verhandlungen auf die Klausel einlässt207 Es kommt darauf an, ob die Interessen des Verbrauchers hinreichend beachtet werden.208 Eine formelle Ungleichbehandlung von Verwender und Kunde kann hier nicht als Anhaltspunkt für die Missbräuchlichkeit herangezogen werden. Selbst wenn für das Rücktrittsrecht des Unternehmers bei Nichterfüllung der Pflichten des Verbrauchers nicht dieselbe Beschränkung vorgesehen ist, ist dies unerheblich, weil typischerweise der Verbraucher als Geldschuldner seine Nichtleistung immer zu vertreten hat. aa)  Übereinstimmung mit früherem Recht Der Missbräuchlichkeit steht nicht von vornherein entgegen, dass vor der Schuldrechtsreform ein Rücktritt nur bei Verzug möglich war und der Verbraucher damit nicht schlechter steht als früher. Der durch die Klauselrichtlinie geschützte Bereich hängt davon ab, welche Rechte die nationalen Rechtsordnungen dem Verbraucher jeweils einräumen, und kann sich durch Gesetzesänderungen verändern. Ebenso wie dieselbe Klausel in einem Mitgliedstaat der Kontrolle entzogen (Art. 1 Abs. 2 RL 93/13) und in einem anderen unwirksam sein kann, kann sie in demselben Mitgliedstaat nach einer Gesetzesänderung anders zu beurteilen sein. Dies ist für das nationale Recht anerkannt209 und gilt auch für die Klauselrichtlinie, weil auch dort die Einbettung in die nationale Rechtsordnung für die Missbräuchlichkeit maßgeblich ist210. Man kann nun einwenden, dass nach Erwägungsgrund 14 der Klauselrichtlinie die Mitgliedstaaten dafür sorgen müssen, dass in ihren Rechtsvorschriften keine missbräuchlichen Klauseln enthalten sind und man dann auch § 326 BGB a. F. als missbräuchlich hätte ansehen müssen, wenn man den formularmäßigen Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts für missbräuchlich hält. Da aber früher – soweit ersichtlich – niemand auf die Idee gekommen ist, die Regelung für treuwidrig zu halten, könnte 207  EuGH 14. 3. 2013 – C-415/11, Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), RIW 2013, 374, 380 Rz. 69. 208  Vgl. oben A. II. 6. c) S. 70 ff. 209  BGH 5. 10. 2005 – VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 211 = NJW 2006, 47, 49 Rz. 32. 210 EuGH 1.  4. 2004 – Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten/‌ Hofstetter, Slg. 2004, I-3403, 3422 = NJW 2004, 1647 Rz. 21.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

man jetzt auch den Ausschluss billigen. Damit würde man aber die Folgen des in seiner Bedeutung zweifelhaften 14. Erwägungsgrundes211 übertreiben, da die Klauselrichtlinie nicht auf die Angleichung der nationalen Vertragsrechte zielt und keinen Mindeststandard an gesetzlichen Rechten gebietet.212 Nur dort, wo der Gesetzgeber dem Verbraucher eine Rechtsposition einräumt, wird der Verbraucher davor geschützt, dass diese Position unzumutbar ausgehöhlt wird. Etwas anderes wäre auch kaum mit dem Befund vereinbar, dass eine Regelung in einem Mitgliedstaat kontrollfrei, in einem anderen aber missbräuchlich sein kann. Ob der Ausschluss missbräuchlich ist, ist also unabhängig von der früheren Rechtslage zu bewerten, die Bewertung einer Klausel ist wandelbar. bb)  Missbräuchlichkeit Entscheidend dafür, ob der Verwender davon ausgehen durfte, dass der Verbraucher sich nach individuellen Verhandlungen auf eine solche Klausel einließe, sind die widerstreitenden Interessen der Parteien und die Bedeutung des Rücktrittsrechts im System der vertraglichen Rechte und Pflichten. Die Bedeutung zeigt sich daran, dass der Ausschluss unter den Verbotstatbestand der Nr. 1b des Anhangs subsumiert werden kann. Damit steht die Missbräuchlichkeit noch nicht fest, aber es ist ein Anhaltspunkt, umso mehr als dabei schon eine Wertung vorgenommen wurde. Der Verbotstatbestand Nr. 1o ist dagegen nicht erfüllt, aber ihm lässt sich doch die Wertung entnehmen, dass der Befreiung des Verbrauchers von seinen Verpflichtungen im Fall einer Pflichtverletzung des Gewerbetreibenden eine gewisse Bedeutung zukommt. Der Zusammenschau der Regelungen kann man entnehmen, dass das Prinzip der Einstandspflicht für den Vertragszweck und die Pflicht zur Vertragstreue für das Gebot von Treu und Glauben im Rahmen der Richtlinie besonderes Gewicht haben.213 Das Lösungsrecht bei einer Verzögerung der Leistung entspricht dem Äquivalenzprinzip und der synallagmatischen Verknüpfung der Leistungspflichten. Dabei kommt es für die Interessen des Gläubigers nicht auf die Ursache der Nichtleistung an, sondern die Lösungsmöglichkeit gründet darauf, dass der Schuldner, der seinerseits aus welchen Gründen auch immer nicht leisten kann, auch nicht den Gläubiger am Vertrag festhalten kann. Auch die Tatsache, dass das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht international der Regelfall ist,214 ist bei der Bewertung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 211  Vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 1 Rn. 24, der eine echte Pflicht der Mitgliedstaaten annehmen will. 212 Vgl. Remien ZEuP 1994, 34, 45 ff.; Grabitz/‌Hilf/‌Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 1 Rn. 6 ff., auch Anh RL Rn. 3, 6. 213 Grabitz/Hilf/Pfeiffer (Stand Mai 1999) A5 Art. 3 Rn. 41; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer RL Art. 3 Rn. 13. 214  Flessner ZEuP 1997, 255, 296 f. und oben S. 113.

II.  Inhaltskontrolle

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RL 93/13 zu beachten. Die hohe Bedeutung des Vertragslösungsrechts wird in anderen europäischen Ländern anerkannt und das Lösungsrecht wird vor der formularmäßigen Abbedingung geschützt. So ist nach niederländischem Recht der Ausschluss oder die Begrenzung der Befugnis, einen gegenseitigen Vertrag nach Art. 6:265 ff. BW aufzulösen, gegenüber einem Verbraucher eine unbillige Belastung nach Art. 6:236 b BW,215 und damit gemäß Art. 6:233 a BW nicht bindend, weil das vertragliche Gleichgewicht in seinem Kern berührt wird.216 Das gilt auch, wenn die Nichtleistung auf höherer Gewalt beruht.217 In Frankreich ist nach Art. R 132-1 Nr. 7 Code de la consommation eine Klausel, die es dem Verbraucher untersagt, sich bei einer Vertragsverletzung des Unternehmers von Vertrag zu lösen, unwiderlegbar als missbräuchlich anzusehen.218 Allerdings müssen auch die Interessen des Verwenders berücksichtigt werden, den der Rücktritt hart treffen kann und den bei unverschuldeten Leistungshindernissen eben nicht der Vorwurf trifft, sich nicht hinreichend um die Leistung bemüht zu haben. Aber sein Interesse, die Gegenleistung zu verdienen, überwiegt nicht das Interesse des Verbrauchers, sich bei ausbleibender Leistung von der Vertragsbindung zu befreien. Dass der Schuldner die Gegenleistungsgefahr trägt, entspringt der synallagmatischen Verknüpfung und er wird bereits durch das Fristsetzungserfordernis geschützt. Im Unterschied zur Beurteilung nach autonomem deutschem Recht ist hier die Abwägung von vornherein zugunsten des Verbrauchers verschoben. Aufgrund der gesetzgeberischen Entscheidung in § 309 Nr. 8a BGB, die grundsätzlich für die Zulässigkeit streitet, ist die Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB an sich zugunsten des Verwenders vorgeprägt, so dass erheblich überwiegende Interessen des Vertragspartners nötig sind, um die Unwirksamkeit zu begründen. Das Klauselverbot der Nr. 1b des Anhangs verschiebt dies zulasten des Verwenders. Um eine abweichende formularmäßige Regelung zu rechtfertigen, müssten hier erhebliche Gründe für den Schuldner sprechen und seine Interessen die des Gläu215  Art. 6:236 b BW: „… dat de aan de wederpartij toekomende bevoegdheid tot ontbinding, zoals deze in afdeling 5 van titel 5 is geregeld, uitsluit of beperkt“. Beispiele bei Wessels, in: Wessels/‌Jongeneel/‌Hendrikse, Algemene voorwaarden, S. 201. Nicht erfasst werden indirekte Beschränkungen des Lösungsrechts, die aber unter andere Klauselverbote fallen können, etwa bei Beweislastveränderung unter k, Verjährungsabreden unter g, Nieuwenhuis/‌Stolker/‌Valk, Burgerlijk Wetboek, Art. 6:236 Anm. 4. 216  Memorie van Toelichting, abgedruckt in Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, S. 1689 f. 217  Wessels, in: Wessels/Jongeneel/Hendrikse, Algemene voorwaarden, S. 201. 218  Art. R 132-1 Nr. 7 Code de la consommation: „… Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service.“, eingeführt durch Dekret Nr. 2009-302 v. 18. 3. 2009.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

bigers deutlich überwiegen. Der Gläubiger hat aber auch ein beachtenswertes Interesse am Erhalt des Rücktrittsrechts. Die große Bedeutung des Rücktrittsrechts als Ausdruck der Prinzipien der Vertragsbindung und Vertragsgerechtigkeit,219 die in Nr. 1b und o des Anhangs der Klauselrichtlinie zum Ausdruck kommt, führt dazu, den Ausschluss des Rücktrittsrechts, auch wenn er sich auf die Fälle beschränkt, in denen der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, als mit Treu und Glauben unvereinbar zu betrachten. Hinzu kommt, dass Art. 18 VerbrRRL dem Verbraucher als Käufer ein nach Art. 25 VerbrRRL unabdingbares Lösungsrecht nach erfolglosem Fristablauf bei verzögerter Leistung einräumt. Vertragsklauseln, die die Rechte des Verbrauchers einschränken, die ihm die Richtlinie einräumt, sind für den Verbraucher nicht bindend, Art. 25 VerbrRRL. Da der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, die Unabdingbarkeit des § 323 BGB für Verbraucher ausdrücklich anzuordnen,220 spricht auch eine richtlinienkonforme Auslegung für eine Unwirksamkeit solcher Klauseln, die angesichts des Bestrebens des Gesetzgebers um Gleichbehandlung221 für alle Verbraucherverträge gelten sollte. d)  Ergebnis Der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts unterfällt Nr. 1b des Anhangs der Klauselrichtlinie und ist missbräuchlich gemäß Art. 3 Abs. 1 RL 93/13.222 Dies ist bei der Auslegung von § 307 Abs. 1 BGB zu beachten, so dass eine Klausel, die das Rücktrittsrecht bei nicht zu vertretenden Verzögerungen der Leistung ausschließt, unwirksam ist, wenn sie von einem Unternehmer gegenüber einem Verbraucher verwendet wird. Im unternehmerischen Verkehr ist eine solche Klausel aber grundsätzlich nicht zu beanstanden. 5.  Weitere zu berücksichtigende Umstände Auch wenn der Ausschluss des Rücktrittsrechts zwischen Unternehmern grundsätzlich zulässig ist, können besondere Umstände zu einem anderen Ergebnis führen. Daher soll untersucht werden, ob bei relativen Fixgeschäften etwas anderes gilt, welche Bedeutung die Beweislastverteilung hat, ob der Schuldner

219  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XVII; ders., in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1090; ders., in: FS Kropholler, 2008, 3, 5. 220  Schmitt VuR 2014, 90, 94 f. 221  Vgl. BT-Drucks. 17/12637 S. 58, 59. 222 In diese Richtung auch Nobis, Missbräuchliche Klauseln in Deutschland und Frankreich, S. 356; anders Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 10.

II.  Inhaltskontrolle

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den Gläubiger über das Hindernis informieren muss und ob die Dauer des Rücktrittsausschlusses eine Rolle spielt. a)  Fixgeschäft Beim relativen Fixgeschäft könnten andere Maßstäbe gelten, weil dabei der Lösungsmöglichkeit ein besonderes Gewicht zukommt. Beim relativen Fixgeschäft nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB kann der Gläubiger ohne Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten, wenn er im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat und der Schuldner die Leistung nicht rechtzeitig bewirkt. aa)  Allgemeines Zu unterscheiden ist das einfache Fixgeschäft vom absoluten Fixgeschäft, bei dem es für die Leistung so auf einen bestimmten Zeitpunkt ankommt, dass sie nicht nachgeholt werden kann und bei nicht rechtzeitiger Leistung Unmöglichkeit eintritt, so dass der Gläubiger nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB befreit wird.223 Für den Fixhandelskauf sieht § 376 Abs. 1 S. 1 HGB ebenfalls ein sofortiges Rücktrittsrecht vor, wenn bedungen ist, dass die Leistung genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll. Im Unterschied zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist es dort für den Fortbestand des Erfüllungsanspruchs erforderlich, dass der Gläubiger sofort nach Fristablauf anzeigt, dass er auf Erfüllung bestehe, § 376 Abs. 1 S. 2 HGB, wobei „sofort“ mehr als „unverzüglich“ bedeutet224. Für die Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts ist erforderlich, dass sich die Parteien über die Festlegung eines genauen Liefertermins hinaus über die besondere Bedeutung der rechtzeitigen Leistung einigen, sie müssen vereinbaren, dass das Geschäft mit der Einhaltung des Liefertermins „stehen und fallen“ soll.225 Anhaltspunkte für ein Fixgeschäft können Formulierungen wie „fix“, „genau“, „präzise“ oder „prompt“ sein.226 Durch die Umsetzung der Verbraucherrech-

223 Vgl. Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 19; MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 112, § 275 Rn. 46. 224  BGH 27. 10. 1982 – VIII ZR 190/81, WM 1982, 1384, 1385; BGH 10. 3. 1998 – X ZR 7/96, NJW-RR 1998, 1489, 1490. 225  RG 27. 5. 1902 – II 32/02, RGZ 51, 347, 348; BGH 27. 10. 1982 – VIII ZR 190/81, WM 1982, 1384, 1385; BGH 17. 1. 1990 – VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 96 = NJW 1990, 2065, 2067. 226 Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 20; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 116; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 105; MünchKommHGB/‌Grunewald § 376 Rn. 7; anders für „prompt“ Baumbach/‌Hopt HGB § 376 Rn. 8; Oetker/‌Robert Koch HGB § 376 Rn. 13, 15.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

te-Richtlinie hat der Gesetzgeber § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB227 dahin geändert, dass es statt der vertraglichen Bindung des fortbestehenden Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung darauf ankommt, ob die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder aufgrund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Es handelt sich mehr um einen Unterschied in der Formulierung als in der Sache,228 da ein Vertragsschluss nach einer entsprechenden Mitteilung des Gläubigers dafür spricht, dass der Schuldner den Fixcharakter akzeptiert, und auch bislang durch Auslegung aller Umstände ermitteln war, ob ein Fixgeschäft vorliegt229. In AGB ist die Vereinbarung eines Fixgeschäfts überraschend i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB und unangemessen nach § 307 Abs. 1 BGB. Ergibt sich nicht aus der individualvertraglichen Vereinbarung der Fixcharakter des Geschäfts, so muss der Geschäftspartner vernünftigerweise nicht mit der Abhängigkeit des Geschäfts von der strikten Fristwahrung rechnen und der Verwender wäre von der Obliegenheit zur Fristsetzung befreit, was gegen § 309 Nr. 4 BGB verstößt und auch im unternehmerischen Verkehr nicht hinzunehmen ist.230 Aufgrund der Neuregelung des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB gilt nichts anderes. Eine formularmäßige Bestimmung als Fixgeschäft kann als Mitteilung dieser Norm nicht genügen.231 Etwas anderes kann dann gelten, wenn Fixgeschäfte branchenüblich sind.232 Umgekehrt kann es unangemessen sein, wenn bei einem eindeutigen Fixcharakter des Geschäfts ein Nachfristerfordernis für den Rücktritt aufgestellt wird.233 Der formularmäßige Ausschluss eines Fixgeschäfts wird in der Regel am Vorrang

227  Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20. 9. 2013, BGBl. I S. 3642. 228  BT-Drucks. 17/12637 S. 58; Wendehorst NJW 2014, 577, 583; vgl. aber auch Schmitt VuR 2014, 90, 93 f.; Weiss NJW 2014, 1212, 1214; Riehm NJW 2014, 2065, 2067 f. 229  BGH 27. 10. 1982 – VIII ZR 190/81, WM 1982, 1384, 1385. 230  BGH 17. 1. 1990 – VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 97 = NJW 1990, 2065, 2067. 231  Im eigentlichen Anwendungsbereich der Verbraucherrechte-Richtlinie ist dies ohnehin kaum denkbar. Generell für den unternehmerischen Verkehr völlig unangemessen sei das Ausreichenlassen einer Mitteilung des Gläubigers nach Schmidt-Kessel, Stellungnahme zum Entwurf des Umsetzungsgesetz, S. 34, abrufbar unter (abgerufen am 1. 2. 2018). 232 Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 4 Rn. 13; MünchKomm/‌ Wurmnest § 309 Nr. 4 Rn. 14; offen gelassen von BGH 17. 1. 1990 – VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 98 = NJW 1990, 2065, 2067. 233 Soergel/Gsell § 323 Rn. 111. Vgl. zum formularmäßigen Verlangen einer an sich entbehrlichen Fristsetzung BGH 6. 6. 2013 – VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022, 3024 Rz. 20.

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der Individualabrede (§ 305b BGB) scheitern und steht im Übrigen der Annahme eines Fixgeschäfts aufgrund der Umstände nicht zwingend entgegen.234 bb)  Keine Bindung an Verschulden Das Rücktrittsrecht bei einem relativen Fixgeschäft war bereits vor der Schuld­ rechtsreform verschuldensunabhängig ausgestaltet.235 In den Kommentierungen zu § 361 BGB a. F. wurde – soweit ersichtlich – die Frage, ob das Rücktrittsrecht bei fehlendem Verschulden ausgeschlossen werden kann, nicht behandelt,236 auch die Kommentarliteratur zu § 376 HGB ist unergiebig.237 Zum AGB-Gesetz wurde ausgeführt, dass es nicht gegen § 11 Nr. 8 AGBG verstoße, das Rücktrittsrecht aus § 361 BGB a. F., § 376 HGB verschuldensabhängig auszugestalten.238 Beim relativen Fixgeschäft kommt der Leistungszeit eine stark erhöhte Bedeutung zu, der Gläubiger wünscht die Leistung nur zu dem vereinbarten Termin und danach nicht mehr. Sein Leistungsinteresse ist an die Rechtzeitigkeit gebunden, es „steht und fällt“ mit der Einhaltung der vereinbarten Leistungszeit. Der Gläubiger hat an der Durchführung des Geschäfts nach Ablauf der vereinbarten Zeit in der Regel kein Interesse mehr.239 Die Bedeutung der Lieferzeit ist hier gegenüber einem normalen Geschäft deutlich gesteigert. Dieser erhöhten Bedeutung entspricht es, dass es auf die Gründe für die Verzögerung nicht ankommt, sondern bereits die objektive Verzögerung der Leistung den Rücktritt ermöglicht. Das Risiko der Vertragsauflösung ist hier also in besonderem Maße dem Schuldner zugewiesen. Diese Risikoverteilung steht einer formularmäßigen Abweichung entgegen. Bei einem relativen Fixgeschäft ist dem Gläubiger auch bei einer unverschuldeten Leistungsverzögerung ein Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten. Durch den formularmäßigen Ausschluss der Lösungsmöglichkeit bei nicht zu vertretenden 234  Vgl. BGH 27. 10. 1982 – VIII ZR 190/81, WM 1982, 1384, 1385; MünchKommHGB/‌ Grunewald § 376 Rn. 15; Oetker/‌Robert Koch HGB § 376 Rn. 21. 235 Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 361 Rn. 3; MünchKomm/‌ Janßen, 4. Aufl., § 361 Rn. 1; RG 30. 4. 1924 – I 540/23, RGZ 108, 158, 159 zu § 376 HGB. 236 Vgl. etwa MünchKomm/‌ Janßen, 4. Aufl., § 361 Rn. 1 ff.; Soergel/‌ Hadding, 12. Aufl., § 361 Rn. 4; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 361 Rn. 1 ff.; Erman/‌Westermann, 10. Aufl., § 361 Rn. 1 ff.; nach Staudinger/‌Kaiser (2001) § 361 Rn. 2 kann die Vertragsauslegung ergeben, dass nur vom Schuldner zu vertretende Leistungsstörungen das Rücktrittsrecht begründen. 237  Vgl. etwa Baumbach/Hopt HGB § 376 Rn. 15; Oetker/‌ Robert Koch HGB § 376 Rn. 48; ‌Grunewald MünchKommHGB/ § 376 Rn. 14 f.; Staub/‌Koller HGB § 376 Rn. 19; Ebenroth/‌ ‌Müller Boujong/‌Joost/‌Strohn/ HGB § 376 Rn. 19 ff. 238 Staudinger/Coester-Waltjen (1998) § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 5; Erman/‌Hefermehl/‌Werner, 10. Aufl., § 11 Nr. 8 AGBG Rn. 5. 239  BGH 10. 3. 1998 – X ZR 7/96, NJW-RR 1998, 1489, 1490.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

Hindernissen würde der individuell verabredete Fixcharakter des Geschäfts entwertet. Der Gläubiger könnte sich nicht von dem Geschäft lossagen und anderweitig eindecken, obwohl aufgrund der Verzögerung sein Interesse an der Leistungserbringung hinfällig geworden ist. Das Interesse des Schuldners, bei Leistungshindernissen, die ihm nicht vorwerfbar sind, eine weitere Chance zu erhalten, sich die Gegenleistung zu verdienen, besteht zwar auch bei Fixgeschäften, muss hier aber hinter dem Interesse des Gläubigers an der rechtzeitigen Leistung zurücktreten. Daher verstößt bei einem relativen Fixgeschäft der Ausschluss des Rücktrittsrechts bei fehlendem Vertretenmüssen gegen § 307 Abs. 1 BGB. Wenn die AGB also für relative Fixgeschäfte gelten können, ist eine ausdrückliche Ausnahme erforderlich, um dem Verdikt der Unwirksamkeit zu entgehen. Anderenfalls ist die Klausel wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion insgesamt unwirksam. Liegen relative Fixgeschäfte dagegen völlig fern, ist eine Ausnahme nicht erforderlich. b)  Beweislast für das Vertretenmüssen Ein weiterer Umstand, der für die Wirksamkeit einer Klausel eine Rolle spielt, ist die Frage der Beweislast. Beim Vertretenmüssen handelt sich um eine zusätzliche Voraussetzung für das Rücktrittsrecht, deren Vorliegen der Vertragspartner oder deren Fehlen der Verwender beweisen muss. Der Vertragspartner könnte unangemessen benachteiligt sein, wenn er das Verschulden des Verwenders beweisen müsste. Da sich die Beweislastfrage in der Regel nicht von der übrigen Regelung trennen lassen wird, würde dies zur Gesamtunwirksamkeit der Klausel führen. Falls der Verwender die Beweislast tragen muss, ist weiterhin zu untersuchen, wie sich dies auf die Klauselgestaltung auswirkt. aa)  Beweislast des Verwenders Wird die Beweislast dem Kunden aufgebürdet, könnte dies die Unwirksamkeit der Klausel begründen. (1) § 309 Nr. 12 BGB Zunächst ist an das Klauselverbot des § 309 Nr. 12 BGB zu denken. Danach ist eine Bestimmung, durch die die Beweislast zum Nachteil des Vertragspartners geändert wird, unwirksam, insbesondere wenn dem Vertragspartner die Beweislast für Umstände auferlegt wird, die in der Verantwortungssphäre des Verwenders liegen. Die Regelung erfasst Änderungen der Beweislast. Hier geht es allerdings um die Beweislast für einen Umstand, den nach dem dispositiven Recht keine Partei darlegen und beweisen muss, da er keine Tatbestandsvoraus-

II.  Inhaltskontrolle

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setzung ist. Für diese zusätzliche Voraussetzung wird die Beweislast durch die formularmäßige Regelung neu geschaffen und verteilt. Eine Änderung setzt aber eine an sich bestehende Beweislast voraus. Daher liegt in dem Aufstellen weiterer Voraussetzungen keine Änderung der Beweislast, so dass dieser Fall nicht von § 309 Nr. 12 BGB erfasst wird.240 Zwar verbietet § 309 Nr. 12a BGB, dem Vertragspartner die Beweislast für Umstände aufzuerlegen, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen. Um solche Umstände wird es sich bei der Frage, ob der Verwender die nicht rechtzeitige Lieferung verschuldet hat, regelmäßig handeln. § 309 Nr. 12a BGB erfasst aber nur Klauseln, die die Beweislast anders als nach der Gesetzeslage verteilen.241 Das Klauselverbot ist damit nicht einschlägig. (2) Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB Die Unwirksamkeit könnte sich aus § 307 Abs. 1 BGB ergeben. Der Gläubiger wird nämlich unangemessen benachteiligt, wenn er beweisen muss, dass die Verzögerung auf einem Umstand beruht, den der Verwender zu vertreten hat. Für ihn gibt es praktisch keine Möglichkeit herauszufinden, wieso der Schuldner nicht rechtzeitig leistet und ob dies auf einem Verschulden beruht. Der Schuldner könnte so mit der bloßen Behauptung, dass die Leistung aufgrund von Umständen unterbleibt, die er nicht vorhersehen und vermeiden konnte, dem Gläubiger das Rücktrittsrecht nehmen. Dies ist für den Gläubiger nicht zumutbar. Die Wertung des § 309 Nr. 12a BGB stützt dieses Ergebnis. Es ist grundsätzlich zu missbilligen, wenn die Beweislast für Umstände aus der eigenen Verantwortungssphäre auf die andere Partei überwälzt wird. Dieses Ergebnis entspricht auch der Lösung des früheren Rechts, die als Anhaltspunkt für einen gerechten Interessenausgleich herangezogen werden kann. Danach war der Rücktritt vom Verzug abhängig, der Vertretenmüssen voraussetzt, §§ 326 Abs. 1, 285 BGB a. F. Dabei war das Nichtvertretenmüssen ein Befreiungsgrund, für den der Schuldner die Beweislast trug.242 Formularmäßig konnte er dies nicht verändern (§ 11 Nr. 15 AGBG). Dies muss auch unter dem neuen Recht gelten. Die Neuregelung ist für den Gläubiger günstiger, da das Vertretenmüssen nicht mehr vorausgesetzt wird. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, 240 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 12 Rn. 22; Soergel/‌Stein § 9 AGBG Rn. 162; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 309 Nr. 12 Rn. 5; Baumgärtel/‌Laumen/‌Prütting/ ‌Schmidt-Eichhorn § 309 Nr. 12 Rn. 10. 241 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 12 Rn. 42; Palandt/‌Grüneberg § 309 Rn. 106; unklar BGH 8. 10. 2008 – XII ZR 84/06, BGHZ 178, 158, 169 = NJW 2008, 3772, 3774 Rz. 29. 242  RG 8. 1. 1911 – V 690/09, RGZ 75, 335, 336; BGH 26. 4. 1960 – VIII ZR 81/59, BGHZ 32, 218, 222 f. = NJW 1960, 1454, 1455; BGH 9. 6. 1982 – IVa ZR 9/81, BGHZ 84, 244, 248 = NJW 1982, 2238, 2239.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

wenn eine formularmäßige Regelung hinter den früheren Rechtszustand, bei dem der Schuldner die Beweislast trug, zurückfiele. Auch lassen sich keine Interessen des Verwenders für eine andere Beweislastverteilung erkennen. Damit ist für die Wirksamkeit der Klausel, die das Rücktrittsrecht an ein Verschulden knüpft, erforderlich, dass es dem Verwender obliegt, das fehlende Verschulden vorzutragen und zu beweisen.243 Er muss sich entlasten. bb)  Klauselgestaltung Eine Klausel, aus der sich ergibt, dass der Gläubiger die Beweislast für das Verschulden trägt, ist also unwirksam. Zu untersuchen ist jetzt noch, wie eine Klausel formuliert sein muss, damit man ihr diese Beweislastverteilung entnehmen kann. (1) Feststellung der Beweislastverteilung Die Frage, wie man feststellt, wer die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer formularmäßigen Regelung trägt, wird im Schrifttum kaum behandelt.244 Dabei muss man grundsätzlich davon ausgehen, dass die Beweislast für die Tatbestandsmerkmale einer AGB-Klausel – wie bei Gesetzesnormen245 – die Partei trägt, für die die Rechtsfolgen der Regelung günstig sind.246 Dies gewährleistet, dass die Beweislastverteilung aus der Klausel selbst erkennbar ist, und sorgt damit für eine gewisse Klarheit und Transparenz. Eine andere Behandlung als bei Gesetzesregelungen lässt sich nicht mit der Erwägung begründen, dass dem Verwender anders als dem Gesetzgeber keine einseitige Gestaltungsbefugnis eingeräumt ist.247 Durch die Aufstellung von AGB nimmt der Verwender einseitig Rechtsgestaltungsmacht in Anspruch und muss sich dann an einem objektiven Verständnis festhalten lassen. Falls mit diesem Einwand gemeint sein sollte, dass der Beweislastverteilung durch den Verwender anders als der Entscheidung des Gesetzgebers keine Richtigkeitsgewähr zukommt, ist dies eine Frage der Inhaltskontrolle. Es ist dann zu fragen, ob die Beweislastverteilung, 243 Vgl.

von Westphalen, Allgemeine Verkaufsbedingungen, § 4, 9.f), S. 128. Pohlmann, Karlsruher Forum 2008: Beweislast, 55, 70. 245  St. Rspr., BGH 14. 1. 1991 – II ZR 190/89, BGHZ 113, 222, 224 f. = NJW 1991, 1052, 1053; BGH 11. 10. 1994 – X ZR 30/93, NJW 1995, 49, 50; BGH 18. 5. 2005 – VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395, 2396; Thomas/‌Putzo/‌Reichold ZPO Vor § 284 Rn. 23; Baumbach/‌Lauterbach/‌Albers/H ‌ artmann ZPO Anh. § 286 Rn. 3. 246  Vgl. BGH 13. 3. 1996 – VIII ZR 333/94, BGHZ 132, 175, 181 = NJW 1996, 1537, 1538 f.; s. auch BGH 8. 10. 2008 – XII ZR 84/06, BGHZ 178, 158, 169 = NJW 2008, 3772, 3774 Rz. 29; anders Pohlmann, Karlsruher Forum 2008: Beweislast, 55, 70 ff.: norm- und beweisspezifische Kriterien für Versicherungsbedingungen. 247 So Pohlmann, Karlsruher Forum 2008, 55, 70. 244 

II.  Inhaltskontrolle

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die sich objektiv aus der Klausel ergibt, unangemessen benachteiligend ist und möglicherweise zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Zwar wird der Verwender häufig Fragen der Beweislastverteilung nicht bedenken und regeln wollen, ein eindeutiges Kriterium für die Beweislastverteilung ist aber unerlässlich. Hierfür bietet sich am ehesten die der gesetzlichen Beweislastverteilung zugrunde liegende Regel an. Ein ausdrücklicher Hinweis darauf, welche Partei die Beweislast tragen soll, ist daher nicht erforderlich, sondern eine Beweislastverteilung kann sich auch daraus ergeben, dass eine Formulierung benutzt wird, mit der auch der Gesetzgeber eine Beweislastverteilung kennzeichnet.248 Offen gelassen hat der BGH die Frage, ob die Aufzählung von Voraussetzungen für einen Anspruch (oder eine sonstige Rechtsfolge) schon auf eine Beweislastveränderung schließen lässt.249 Die Anforderungen an die Formulierung von AGB dürfen nicht überspannt werden, da häufig bei der Formulierung von AGB die Fragen der Beweislastverteilung nicht bedacht werden.250 Es wäre überzogen, allein wegen einer nicht gewollten Beweislastverteilung eine Klausel für unwirksam zu halten. Grundsätzlich deutet die Aufzählung der Voraussetzungen für eine dem Kunden günstige Rechtsfolge darauf hin, dass dieser die Beweislast trägt. Andernfalls könnte man zur Feststellung der Beweislastverteilung nur auf Hilfserwägungen abstellen, etwa dass der Verwender generell die Beweislast für die Tatsachen trägt, die für ihn im Vergleich zur gesetzlichen Regelung zu günstigeren Rechtsfolgen führen. Denkbar wäre auch eine Verteilung nach Gefahrenbereichen, dass also derjenige, in dessen Sphäre ein Ereignis fällt, dieses beweisen muss. Eine

248  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 221 = NJW 2001, 292, 296; Baumgärtel/ ‌Laumen/ ‌Prütting/S‌ chmidt-Eichhorn § 309 Nr. 12 Rn. 10; Wolf/‌ Lindacher/‌Pfeiffer/ ‌Dammann § 309 Nr. 12 Rn. 63; NK-BGB/‌Kollmann § 309 Rn. 226; Thamm BB 1996, 653, 654; vgl. BGH 13. 3. 1996 – VIII ZR 333/94, BGHZ 132, 175, 181 = NJW 1996, 1537, 1538 f. zur Formulierung „es sei denn“; in BGH 21. 7. 2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 war die Klausel schon aus anderen Gründen unwirksam; die Wirkung von „sofern nicht“ lässt BGH 21. 2. 1990 – VIII ZR 216/89, NJW-RR 1990, 886, 888 offen. 249  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 221 f. = NJW 2001, 292, 296 zur Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstandes bei erheblichen Mängeln; verneinend ‌Dammann Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/ § 309 Nr. 12 Rn. 63; NK-BGB/‌Kollmann § 309 Rn. 227. Im vom BGH entschiedenen Fall mag dies auch deswegen anders zu beurteilen sein, weil § 363 BGB an sich eine bestimmte Beweislastverteilung dafür vorgibt, wer die Mangelfreiheit des Kaufgegenstandes zu beweisen hat, während die Frage bei Umständen, für die es keine gesetzliche Beweislastverteilung gibt, größere Bedeutung hat. 250  Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 11 Nr. 15 AGBG Rn. 10; vgl. auch Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/ ‌Dammann § 309 Nr. 12 Rn. 63; anders Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Habersack § 309 Nr. 12 Rn. 10: entscheidend sei, dass möglicherweise eine Beweiswirkung zuungunsten des Kunden entstehe. Vgl. auch Pohlmann, Karlsruher Forum 2008: Beweislast, 55, 70.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

solche Einordnung ist aber mit Unsicherheiten verbunden. Für den Vertragspartner wäre dies kaum vorhersehbar. Ein weiterer Aspekt für die Feststellung der Beweislastverteilung ist, ob ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vorliegt. Derjenige, der den Ausnahmefall des Nichteintritts einer regelmäßigen Wirkung behauptet, muss die Voraussetzungen der Ausnahme beweisen.251 (2) Anwendung auf eine konkrete Klausel Die auf S. 98 angeführte Klausel erlaubt den Rücktritt nur, wenn die Verzögerung vom Verwender zu vertreten ist. Damit ist das Vertretenmüssen als Voraussetzung des Rücktrittsrechts bei einer Verzögerung der Leistung formuliert. Wenn man darin keine Beweislastverteilung sieht, müsste man übergeordnete Erwägungen heranziehen, die hier zur Beweislast des Verwenders führen, in dessen Sphäre das Leistungshindernis fällt und für den die Regelung im Vergleich zur Gesetzeslage günstig ist. Die Feststellung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses ist dagegen problematisch. Zwar ist es der Regelfall, dass die Verzögerung vom Schuldner zu vertreten ist, aber diese Regelwirkung kann man der Klausel nicht entnehmen. Durch die Wendung „nur“ wird vielmehr der Eindruck erweckt, dass es sich bei der Rücktrittsmöglichkeit um einen Ausnahmefall handelt, so dass der Gläubiger, der sich darauf beruft, das Vertretenmüssen beweisen müsste. Andererseits kann man das „nur“ auch als Einschränkung gegenüber Regelung in § 323 Abs. 1 BGB verstehen und daher dem Verwender die Beweislast zuweisen. Insgesamt spricht der Wortlaut der Klausel zunächst dafür, dass der Gläubiger das Verschulden beweisen muss, was zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit zur Unwirksamkeit führen würde. Nimmt man dagegen an, dass eine Formulierung ohne weitere Hinweise auf die Beweislast für die Beweislastverteilung nicht ausschlaggebend ist,252 kann man zu einem anderen Ergebnis kommen. Aus Gründen der Transparenz der Klausel (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) ist es allerdings problematisch, wenn man aus der Klausel die Beweislast kaum ablesen kann. Zwar ist für den juristischen Laien die Frage der Beweislast ohnehin kaum klar und verständlich, hier kann aber selbst ein juristisch Vorgebildeter die Beweislastverteilung nicht ohne Weiteres der Klausel entnehmen. Das Transparenzgebot gilt zwar nur im Rahmen des Möglichen,253 aber wenn eine eindeutige Formulierung möglich und dem Verwender zumutbar ist, muss man im Interesse 251  BGH 21. 2. 1990 – VIII ZR 216/89, NJW-RR 1990, 886, 888; vgl. BGH 8. 10. 2008 – XII ZR 84/06, BGHZ 178, 158, 169 = NJW 2008, 3772, 3774 Rz. 29. 252 ‌Dammann   Vgl. Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/ § 309 Nr. 12 Rn. 63. 253  BGH 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115, 119 = NJW 1990, 2383, 2384; BGH 3. 6. 1998 – VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114, 3116; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 16, 37 = NJW-RR 2005, 1496, 1498, 1505.

II.  Inhaltskontrolle

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des Kunden auch im unternehmerischen Verkehr eine klare Formulierung verlangen. Bei mehreren möglichen Klauselfassungen ist die deutlichere zu wählen, wenn dies ohne unangemessene Ausweitung des Textumfangs möglich ist.254 Eine eindeutigere Verteilung der Beweislast ist unschwer möglich. Dass der Verwender die Beweislast für das fehlende Verschulden tragen muss, wird deutlich, wenn das fehlende Vertretenmüssen als Ausschlussgrund formuliert ist, der dem an sich bestehenden Rücktrittsrecht entgegensteht. Man könnte eine solche Klausel etwa so formulieren: 1

Bei einer Verzögerung der Leistung ist das gesetzliche Rücktrittsrecht ausgeschlossen, wenn der Verwender die Verzögerung nicht zu vertreten hat. 2Es ist nicht ausgeschlossen, wenn ein relatives Fixgeschäft vereinbart wurde.

Dabei ist eindeutig, dass der Verwender die Voraussetzungen des Ausschlusses, also das fehlende Verschulden, vortragen und beweisen muss, weil es sich um eine für ihn günstige Rechtsfolge handelt. Eine solche Klausel ist daher nicht zu beanstanden. Zweifel hinsichtlich der mit der Klausel angestrebten oder verwirklichten Beweislastverteilung lassen sich auch durch einen erklärenden Zusatz beseitigen. Ein Beispiel gibt eine Klausel aus der Druckindustrie: 1

Verzögert der Auftragnehmer die Leistung, so kann der Auftraggeber die Rechte aus § 323 BGB nur ausüben, wenn die Verzögerung vom Auftragnehmer zu vertreten ist. 2 Eine Änderung der Beweislast ist mit dieser Regelung nicht verbunden.255

Sie nimmt anders als die auf S. 98 angegebene Klausel ausdrücklich auf die Beweislast Bezug. Die Beweislast soll durch die Klausel nicht zum Nachteil geändert werden. Gemeint ist offensichtlich, dass der Besteller nicht die Beweislast für das Verschulden tragen soll. Problematisch erscheint allenfalls, dass hier von „Änderung“ die Rede ist. Um eine Änderung der Beweislast im eigentlichen Sinn geht es hier nicht, die Beweislast soll nicht von der einen Partei auf die andere verschoben werden, sondern sie wird erstmalig begründet, weil eine zusätzliche Voraussetzung aufgestellt wird. Bei verständiger Würdigung – unter Berücksichtigung des Gebots der kundenfeindlichsten Auslegung und des Transparenzgebots – lässt sich die Klausel aber so verstehen, dass die Beweisposition des Kunden im Vergleich zur gesetzlichen Lage nicht verschlechtert werden soll. Der Gläubiger soll also keine zusätzlichen Voraussetzungen beweisen müssen, also auch nicht das Vertretenmüssen des 254  BGH 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115, 119 = NJW 1990, 2383, 2384; BGH 12. 10. 2007 – V ZR 283/06, NJW 2008, 251, 253 Rz. 13. 255  IV.3 der Allgemeinen Geschäfts-, Zahlungs- und Lieferungsbedingungen für die Druckindustrie vom Bundesverband Druck- und Medien e.V. von August 2002, BAnz. Nr. 167 v. 6. 9. 2002, S. 21411.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

Schuldners.256 Hier ist auch zu berücksichtigen, dass die Klausel gegenüber Unternehmern verwendet werden soll, an deren Verständnismöglichkeiten höhere Anforderungen gestellt werden können. cc)  Ergebnis Für die Wirksamkeit des Ausschlusses des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts ist erforderlich, dass sich aus der Klausel ergibt, dass der Verwender das fehlende Vertretenmüssen darlegen und beweisen muss. c)  Benachrichtigungspflicht Der Gläubiger hat keinen Einblick in die Sphäre des Schuldners und kann daher nicht wissen, aus welchen Gründen dieser die Leistung nicht termingerecht erbringt. Diese Überlegung führt dazu, dass der Schuldner die Beweislast für das fehlende Verschulden hinsichtlich der rechtzeitigen Leistung tragen muss. Darüber hinaus könnte erforderlich sein, dass der Schuldner seinen Kunden über das Leistungshindernis informiert. Wenn der Gläubiger die Leistung nicht rechtzeitig erhält, wird er sich beim Schuldner erkundigen oder ihn unter Fristsetzung zur Leistung auffordern. Diese Fristsetzung geht allerdings ins Leere, wenn ein unverschuldetes Leistungshindernis besteht und für diesen Fall der Rücktritt ausgeschlossen ist. Falls der Schuldner auf die Fristsetzung nicht reagiert, wird der Gläubiger den Rücktritt 256  Eine ähnliche Regelung findet sich in IV.4 der Allgemeinen Lieferbedingungen für Erzeugnisse und Leistungen der Elektroindustrie zur Verwendung im Geschäftsverkehr gegenüber Unternehmern („Grüne Lieferbedingungen“), Stand Juni 2005, BAnz. Nr. 222 v. 24. 11. 2005, S. 16167, 16168; ebenso in der Fassung von Januar 2002, BAnz. Nr. 21 v. 31. 1. 2002, S. 1729, auch abgedruckt in ZGS 2002, 359: „1Sowohl Schadensersatzansprüche des Bestellers wegen Verzögerung der Lieferung als auch Schadensersatz statt der Leistung, die über die in Nr. 3 genannten Grenzen hinausgehen, sind in allen Fällen verzögerter Lieferung, auch nach Ablauf einer dem Lieferer etwa gesetzten Frist zur Lieferung ausgeschlossen. 2Dies gilt nicht, soweit in Fällen des Vorsatzes, der groben Fahrlässigkeit oder wegen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit zwingend gehaftet wird. 3Vom Vertrag kann der Besteller im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nur zurücktreten, soweit die Verzögerung der Lieferung vom Lieferer zu vertreten ist. 4 Eine Änderung der Beweislast zum Nachteil des Bestellers ist mit den vorstehenden Regelungen nicht verbunden.“ Dazu Scherer ZGS 2002, 362, 363. Fraglich könnte lediglich sein, ob der Ausschluss der Beweislaständerung in S. 4 sich nicht nur auf den in S. 1 und 2 geregelten Schadensersatzanspruch bezieht. Der zweite Satz führt nämlich an sich zu einer unzulässigen Beweislastumkehr, weil der Kunde das Verschulden beweisen und nicht der Verwender sich exkulpieren muss, vgl. BGH 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3017 f.; BGH 13. 3. 1996 – VIII ZR 333/94, BGHZ 132, 175, 181 = NJW 1996, 1537, 1538 f.; Thamm BB 1996, 653. Die Stellung am Ende der Klausel zeigt aber, dass auch das Rücktrittsrecht gemeint ist, auch wenn es dort eigentlich an einer Änderung im strengen Sinn fehlt.

II.  Inhaltskontrolle

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erklären, der dann ebenfalls nicht wirksam ist. Ohne Informationen über das Leistungshindernis sind die Planungen des Vertragspartners stark erschwert, er weiß nicht, wann er voraussichtlich mit der Leistung rechnen kann oder ob die Leistung so lange unmöglich ist, dass die vorübergehende Unmöglichkeit der dauernden gleichzustellen ist, so dass er sich gleichwohl vom Vertrag lösen kann. Diese Informationen stehen dem Schuldner in der Regel zur Verfügung und er kann sie unschwer erteilen, so dass man schon aufgrund der allgemeinen Treueund Rücksichtnahmepflicht (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB) den Schuldner für verpflichtet halten kann, den Gläubiger zu benachrichtigen. Um zu verhindern, dass der Gläubiger in eine unangemessene Situation gerät, sollten die Geschäftsbedingungen eine Obliegenheit des Schuldners vorsehen, den Gläubiger über das Leistungshindernis und dessen voraussichtliche Dauer zu informieren.257 Vergleichbare Klauseln finden sich bereits vielfach in den Verbandsempfehlungen bei den Klauseln, die eine Verschiebung des Liefertermins im Fall von nicht zu vertretenden Leistungshindernissen vorsehen (dazu unten S. 157 ff.). So sieht beispielsweise Nr. III. 5. der VDMA-Lieferbedingungen vor: 1

Ist die Nichteinhaltung der Lieferzeit auf höhere Gewalt, auf Arbeitskämpfe oder sonstige Ereignisse, die außerhalb des Einflussbereiches des Lieferers liegen, zurückzuführen, so verlängert sich die Lieferzeit angemessen. 2Der Lieferer wird dem Besteller den Beginn und das Ende derartiger Umstände baldmöglichst mitteilen.258

Das zeigt, dass die Bedeutung des Wissens um das Hindernis in der Praxis anerkannt ist und die Benachrichtigung auch für den Verwender keine unzumutbaren Schwierigkeiten begründet. Dass der Schuldner häufig den Gläubiger auch ohne ausdrücklich vereinbarte Verpflichtung informieren wird, steht der Annahme, dass dies in den Geschäftsbedingungen ausdrücklich enthalten sein muss, nicht entgegen, denn für die Wirksamkeit einer Klausel ist nicht ihre tatsächliche Handhabung maßgeblich, sondern ihr objektiver Inhalt.259 257  Vgl.

auch Schwab AGB-Recht Rn. 756 f. zu einer Klausel, die den Schuldner vorübergehend von der Leistungspflicht befreit; ferner Reinking/‌Eggert Autokauf Rn. 77. 258  VDMA-Bedingungen für die Lieferung von Maschinen für Inlandsgeschäfte in der Fassung von August 2012, abgedruckt im Anhang zu Ullrich, Vertragsgestaltung im Inland; ebenso in der Fassung von 2002, BAnz. Nr. 70 v. 13. 4. 2002, S. 7944. Ähnlich B. I. 4. S. 2 der Liefer- und Zahlungsbedingungen der Stahlindustrie, empfohlen von der Wirtschaftsvereinigung Stahl, BAnz. Nr. 172 v. 13. 9. 2002, S. 21814: „Das Ereignis höherer Gewalt ist der anderen Vertragspartei unverzüglich anzuzeigen.“. 259  BGH 28. 10. 1981 – VIII ZR 302/80, BGHZ 82, 121, 128 = NJW 1982, 870, 872; BGH 13. 12. 2001 – I ZR 41/99, NJW 2002, 1713, 1715; MünchKomm/‌Wurmnest § 307 Rn. 37.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

Die Klausel muss also vorsehen, dass der Vertragspartner über das unverschuldete Leistungshindernis informiert wird. d)  Dauer des Ausschlusses des Rücktrittsrechts Ein weiterer zu beachtender Gesichtspunkt ist, dass die Regelung nicht dazu führen darf, dass der Gläubiger durch den Ausschluss des Rücktrittsrechts dauerhaft am Vertrag festgehalten wird, wenn das Leistungshindernis längerfristig besteht. Es wäre für ihn unzumutbar, wenn er sich dauerhaft leistungsbereit halten müsste, aber nicht weiß, ob und wann er mit der Leistung des Schuldners rechnen kann. Dies wäre aber an sich die Konsequenz des Ausschlusses des Rücktrittsrechts, wenn es sich um ein zunächst vorübergehendes unverschuldetes Leistungshindernis handelt. aa)  Vorübergehendes und endgültiges Leistungshindernis Wenn das Ende der Leistungsstörung nicht absehbar ist oder erst sehr spät eintreten wird, wurde nach altem Recht die vorübergehende Unmöglichkeit der endgültigen gleichgestellt, um zu einer Leistungsbefreiung zu gelangen. Dies war der Fall, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit in Frage gestellt wurde und einer Partei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Einhaltung des Vertrags nicht zumutbar war.260 Überwiegend wird angenommen, dass dies weiterhin gilt,261 auch wenn sich der Gläubiger nun auch ohne diesen Umweg vom Vertrag lösen kann. Der Gläubiger wird dann nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB von seiner Gegenleistung befreit und kann zusätzlich nach § 326 Abs. 5 BGB zurücktreten. Diese Wirkung der endgültigen Unmöglichkeit lässt sich formularmäßig wegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht ausschließen.262 Wird das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht ausgeschlossen und damit wieder die Situation des alten Rechts hergestellt, muss eine Befreiung des Gläubigers durch Umschlagen der vorübergehenden in endgültige Unmöglichkeit möglich sein. Die Gleichstellung der vorübergehenden mit der endgültigen Unmöglichkeit war eine Hilfskonstruktion dafür, dass bei unverschuldeten vorü260  BGH 27. 5. 1953 – VI ZR 230/52, LM § 275 BGB Nr. 3 Bl. 2; BGH 9. 7. 1955 – VI ZR 108/54, WM 1955, 1346, 1347; BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458; Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 275 Rn. 18. 261 MünchKomm/Ernst § 275 Rn. 145; Staudinger/‌ Löwisch/‌Caspers (2009) § 275 Rn. 51 ff.; Palandt/‌Grüneberg § 275 Rn. 11; dagegen NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 275 Rn. 69; vgl. auch Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 158 f.; für den Schadensersatzanspruch vgl. BGH 19. 10. 2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61, 68 = NJW 2007, 3777, 3779 Rz. 25. 262 Palandt/Grüneberg § 326 Rn. 6; MünchKomm/‌Ernst § 326 Rn. 112; Soergel/‌Gsell § 326 Rn. 131; vgl. BGH 2. 10. 1981 – I ZR 201/79, NJW 1982, 181 zu § 323 BGB a. F.

II.  Inhaltskontrolle

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bergehenden Leistungshindernissen an sich keine Möglichkeit bestand, sich vom Vertrag zu lösen.263 Das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht macht diese Konstruktion zugunsten des Gläubigers entbehrlich.264 Wird es allerdings ausgeschlossen, lebt dieses Bedürfnis wieder auf.265 Wenn es früher unzumutbar war, den Gläubiger am Vertrag festzuhalten, kann jetzt nichts anderes gelten. Es wäre unangemessen, hinter den früheren Rechtzustand zurückzufallen. bb)  Auswirkung auf Klauselgestaltung Es stellt sich die Frage, ob die Klausel die Möglichkeit des Umschlagens der vorübergehenden in eine endgültige Unmöglichkeit ausdrücklich erwähnen muss, um den Gläubiger darauf hinzuweisen, dass er nicht unbegrenzt gebunden bleibt.266 Ein solcher Hinweis ist nicht nötig, da diese Gleichstellung bereits der geltenden Rechtslage entspricht. Es besteht nämlich keine Pflicht zur Erläuterung von AGB oder dazu, sich aus dem Gesetz oder der Rechtsnatur des Vertrags ergebende Rechte und Pflichten ausdrücklich zu regeln.267 Insofern ist die oben auf S. 98 wiedergegebene Klausel nicht zu beanstanden. Ihr lässt sich entnehmen, dass der Rücktrittsausschluss nur die Verzögerung der Leistung betrifft und der Fall der Unmöglichkeit unberührt bleibt. Etwas anderes gilt, wenn man annimmt, dass die Gleichstellung nach neuem Recht nicht mehr erforderlich ist268, da dann die Möglichkeit der Vertragslösung bei Unzumutbarkeit der weiteren Bindung nicht kraft Gesetzes besteht, sondern erst durch die Klausel geschaffen werden müsste. Diese Lösungsmöglichkeit muss aber gewährleistet sein, um den Vertragspartner nicht unangemessen zu benachteiligen. Insgesamt erscheint es zur Klarstellung freilich ratsam, die formularmäßige Regelung entsprechend zu ergänzen, um die Transparenz zu erhöhen und zu vermeiden, dass die Klausel im Wege der kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) so verstanden wird, als solle sie jegliches Lösungsrecht bei unverschuldeten vorübergehenden Leistungshindernissen ausschließen und so den Vertragspartner auf unbestimmte Zeit am Vertrag festhalten. In Anlehnung an 263 MünchKomm/Emmerich,

4. Aufl., § 275 Rn. 39, 46; Jakobs, in: FS Mann, 1977, 35, 44 ff.; Medicus, Schuldrecht I, 12. Aufl., Rn. 376; ferner Arnold JZ 2002, 866, 867, 870. 264  Arnold JZ 2002, 866, 870; NK-BGB/Dauner-Lieb § 275 Rn. 69; Canaris, in: FS U. Huber, 2006, 143, 158. 265 Vgl. Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1092. 266  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1092 scheint dies für entbehrlich zu halten. Vgl. ferner von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Höhere Gewalt (Dezember 2009) Rn. 22. 267  BGH 14. 5. 1996 – XI ZR 257/94, BGHZ 133, 25, 32 = NJW 1996, 2092, 2093 im Anschluss an Rellermeyer WM 1994, 1053, 1056 f.; BGH 8. 11. 2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219, 220 Rz. 19 m. w. N. 268 NK-BGB/Dauner-Lieb § 275 Rn. 69.

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

die Formel, die die Rechtsprechung für die Gleichstellung der vorübergehenden mit der endgültigen Unmöglichkeit verwendet,269 kann man formulieren: Führt die Leistungsverzögerung dazu, dass die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt und es dem Kunden bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zumutbar ist, die Leistung noch anzunehmen, so kann er vom Vertrag zurücktreten.

Damit besteht zwar noch eine erhebliche Unsicherheit darüber, wann die vorübergehende in die endgültige Unmöglichkeit umschlägt, wegen der Vielgestaltigkeit der möglichen Fälle wird eine präzisere Umschreibung aber kaum möglich sein. Eine genauere Definition der „Zumutbarkeit“ ist, auch weil der Ausschluss des Rücktrittsrechts ohnehin nur im unternehmerischen Verkehr möglich ist (vgl. oben 4. d), S. 140), nicht erforderlich.270 Das Transparenzgebot erfordert nur eine Umschreibung im Rahmen des Möglichen.271 cc)  Angabe einer festen Zeitspanne in der Klausel Problematisch ist es dagegen, eine feste Zeitspanne anzugeben, nach deren Ablauf sich der Vertragspartner vom Vertrag lösen kann.272 Zwar besteht dann eine klare Regelung, eine solche Klausel kann aber leicht den Eindruck erwecken, dass zu einem früheren Zeitpunkt begründete Rücktrittsrechte ausgeschlossen sind, was zu einer unangemessenen Benachteiligung führen kann. So hat der BGH – für den Verbraucherverkehr – folgende in AGB für den Verkauf von Neuwagen (IV. 4. II Neuwagen-Verkaufsbedingungen) enthaltene Klausel für unwirksam erklärt: Führt eine entsprechende Störung (höhere Gewalt oder unverschuldete Betriebsstörungen) zu einem Leistungsaufschub von mehr als vier Monaten, kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten.273 269  BGH 27. 5. 1953 – VI ZR 230/52, LM § 275 BGB Nr. 3 Bl. 2; BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458; BGH 19. 10. 2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61, 67 = NJW 2007, 3777, 3779 Rz. 24. 270  Vgl. aber auch BGH 20. 1. 1983 – VII ZR 105/81, BGHZ 86, 284, 295 = NJW 1983, 1322, 1325, danach ist es mit § 308 Nr. 4 BGB nicht vereinbar, wenn lediglich auf die Zumutbarkeit einer Leistungsänderung abgestellt wird, weil eine nähere Bezeichnung der möglichen Änderungen und die Gesichtspunkte, nach denen die Zumutbarkeit zu beurteilen ist, fehlen. 271  BGH 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115, 119 = NJW 1990, 2383, 2384; BGH 3. 6. 1998 – VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114, 3116; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 37 = NJW-RR 2005, 1496, 1505. 272  Vgl. aber von Westphalen/‌T hüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Höhere Gewalt (Dezember 2009) Rn. 22. 273  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 219 = NJW 2001, 292, 296.

II.  Inhaltskontrolle

155

Die Klausel verschleiere, dass möglicherweise schon zu einem früheren Zeitpunkt, etwa wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder weil das Hindernis der endgültigen Unmöglichkeit gleichzustellen sei, ein Rücktrittsrecht begründet sein könne. Damit werde die Rechtslage missverständlich dargestellt, so dass der Verwender begründete Ansprüche unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abwehren könne, was zu einer unangemessenen Benachteiligung führe.274 Außerdem kann die vorgesehene Frist zu lang sein.275 Hält man gleichwohl eine Bezifferung für sinnvoll, um die Rechtsklarheit zu erhöhen, so sollte deutlich gemacht werden, dass es sich dabei um eine Höchstfrist handelt. Führt die Leistungsverzögerung dazu, dass die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und es dem Kunden bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zumutbar ist, die Leistung noch anzunehmen, so kann er vom Vertrag zurücktreten, jedenfalls aber bei einer Verzögerung von mehr als vier Monaten (oder einer anderen, dem jeweiligen Geschäft angemessenen Zeitspanne).

Damit wird klargestellt, dass ein früher begründetes Rücktrittsrecht nicht ausgeschlossen ist. In der Neufassung der Neuwagen-Verkaufsbedingungen heißt es nun, dass andere Rücktrittsrechte davon unberührt bleiben.276 Bei der zeitlichen Bemessung sind die Besonderheiten des jeweiligen Geschäftstyps zu beachten. Bei Geschäften des Warenhandels gilt, dass der Handel kurzfristig zu disponieren pflegt und diese Dispositionen schon durch ein zeitweiliges Leistungshindernis so gestört werden können, dass ein Festhalten unzumutbar erscheint.277 Bei der Entscheidung, ob ein Leistungshindernis dauernde Unmöglichkeit begründet, kommt es grundsätzlich auf die Beurteilung zum Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses an,278 so dass der Gläubiger nicht erst die Zeitspanne abwarten muss, wenn von vornherein klar ist, dass das Hindernis so lange dauern wird, dass es zur Unzumutbarkeit führt.

274 

BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 220 = NJW 2001, 292, 296. Schwab AGB-Recht Rn. 761. 276  IV. Nr. 4 III der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern (Neuwagen-Verkaufsbedingungen), Stand 1/2002, BAnz. Nr. 241 v. 28. 12. 2001, S. 25442. In der Fassung von März 2008 unter IV. 5. S. 3 (abgedruckt bei Reinking/‌Eggert Autokauf S. 1277). Krit. zur Regelung insgesamt Reinking/‌Eggert Autokauf Rn. 77; von Westphalen/‌Vogt, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Neuwagenkauf (Juni 2010) Rn. 23. 277  Vgl. RG 12. 11. 1923 – VI 1286/22, RGZ 107, 156, 158 f.; BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458. 278  BGH 11. 3. 1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458 m. w. N. 275 

156

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

dd)  Ergebnis Die Klausel darf den Vertragspartner durch den Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts nicht unbegrenzt am Vertrag festhalten. Dies ist durch die Gleichstellung mit einem endgültigen Leistungshindernis gewährleistet. Die Klausel darf diese Möglichkeit nicht ausschließen, muss sie aber nicht ausdrücklich vorsehen, was aber zur Klarstellung sinnvoll ist. Eine zeitliche Fixierung kann vorgenommen werden, wenn sie früher eintretende Lösungsmöglichkeiten nicht ausschließt. 6.  Verhältnis zu § 308 Nr. 1 BGB In diesem Zusammenhang ist auch die Regelung des § 308 Nr. 1 BGB näher zu betrachten. Indem sie unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Erbringung der Leistung verbietet, schützt sie die Rechte aus §§ 280, 281, 286, 323 BGB und flankiert den von § 309 Nr. 8a BGB gewährten Schutz.279 Ist die Leistung wegen überlanger Leistungsfristen nicht fällig, so kann der Gläubiger keine Frist setzen und damit auch die Rechte aus §§ 280, 281, 286, 323 BGB nicht geltend machen. Das Verbot des § 308 Nr. 1 BGB soll verhindern, dass durch zu lange Leistungsfristen schon das Entstehen von Sekundärrechten des Kunden ausgeschlossen wird.280 Die Regelung erfasst die Angemessenheit der Leistungszeit als Verzugsvoraussetzung, während § 309 Nr. 8a BGB die Folgen der Überschreitung der Leistungszeit betrifft.281 Unter das Verbot des § 308 Nr. 1 BGB fallen auch Klauseln, die die Fälligkeit beim Eintritt bestimmter Ereignisse verschieben, also die Lieferfrist verlängern.282 Dies ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die Verlängerung aufgrund von Umständen eintritt, die der Verwender zu vertreten hat.283 Das Klauselverbot ist grundsätzlich auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu beachten, wobei ein großzügigerer Maßstab anzulegen ist.284

279  BGH 28. 6. 1984 – VII ZR 276/83, BGHZ 92, 24, 30 = NJW 1984, 2468, 2469; MünchKomm/ ‌Wurmnest § 308 Nr. 1 Rn. 12; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 1 Rn. 1. 280  BGH 28. 6. 1984 – VII ZR 276/83, BGHZ 92, 24, 28 = NJW 1984, 2468, 2469; ‌Wurmnest § 308 Nr. 1 Rn. 12; Palandt/‌Grüneberg § 308 Rn. 6; BamberMünchKomm/ ger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 1 Rn. 17; Erman/‌Roloff § 308 Rn. 7; vgl. auch BT-Drucks. 7/3919 S. 24. 281  BGH 28. 6. 1984 – VII ZR 276/83, BGHZ 92, 24, 29 = NJW 1984, 2468, 2469. 282  OLG Stuttgart 19. 12. 1980 – 2 U 122/80, NJW 1981, 1105; OLG Köln 21. 5. 1999 – 6 U 122/98, NJW-RR 2001, 198, 199; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 33; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/H ‌ arry Schmidt § 308 Nr. 1 Rn. 20. 283 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 46, 43; NK-BGB/‌ Kollmann § 308 Rn. 11; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 1 Rn. 16.

II.  Inhaltskontrolle

284

157

a)  Unmittelbarer Ausschluss des Rücktrittsrechts

Für eine Klausel, die unmittelbar das Rücktrittsrecht ausschließt, ergeben sich aus § 308 Nr. 1 BGB keine strengeren Anforderungen. Zwar wirkt der Ausschluss des Rücktritts letztlich wie eine Verlängerung der Leistungsfrist, weil der Vertragspartner weiterhin an den Vertrag gebunden bleibt und der Verwender die Leistung später erbringen kann. Allerdings erfasst der unmittelbare Ausschluss des Rücktrittsrechts die Rechtsfolgen einer Fristüberschreitung, während eine Regelung zur Leistungszeit schon die vorgelagerte Frage betrifft, wann die Leistung überhaupt verspätet ist. Hinsichtlich der Rechtsfolgen ist aber § 309 Nr. 8a BGB die speziellere Norm und als Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit auch das strengere Verbot. Damit hat es Vorrang vor dem Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit des § 308 Nr. 1 BGB. Dies gilt auch, soweit es um das Rücktrittsrecht bei nicht zu vertretenden Pflichtverletzungen geht, dessen Ausschluss § 309 Nr. 8a BGB gerade nicht verbietet. Diese Wertung wäre nämlich auch bei § 308 Nr. 1 BGB zu beachten. Zwischen § 309 Nr. 8a BGB und § 308 Nr. 1 BGB besteht eine Wechselwirkung und ihr gemeinsames Ziel ist es, mittelbare und unmittelbare Einschränkungen der Rechte des Vertragspartners bei einer Leistungsverzögerung zu verhindern.285 Wenn § 309 Nr. 8a BGB keinen Schutz gewährt, muss das Rücktrittsrecht auch nicht flankierend geschützt werden. Für den Verbraucherverkehr wurde der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts als unvereinbar mit den Vorgaben der Klauselrichtlinie (oben S. 129 ff.) und damit unwirksam eingeordnet, so dass strengere Anforderungen ohnehin nicht möglich sind. Im unternehmerischen Verkehr bleibt es damit bei den dargestellten Anforderungen, die auch keine unbegrenzte Bindung zulassen, sondern die Lösung vom Vertrag erlauben, wenn eine weitere Bindung unzumutbar ist. b)  Verlängerung der Leistungsfrist Neben dem unmittelbaren Ausschluss des Rücktrittsrechts existieren auch Klauseln, die bei unverschuldeten Leistungshindernissen den Liefertermin ver-

284 MünchKomm/Wurmnest § 308 Nr. 1 Rn. 26; Stoffels Rn. 768; Staudinger/‌ Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 1 Rn. 21; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 1 Rn. 31: eher kürzere Fristen angemessen; großzügiger Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt § 308 Nr. 1 Rn. 30; Erman/‌Roloff § 308 Rn. 12; gegen Indizwirkung und auf eine Interessenabwägung abstellend, die auch zu kürzeren Fristen führen kann, Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 63 f.; für Indizwirkung von § 308 Nr. 1 BGB für Annahmefristen BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 13/06, NJW 2007, 1148, 1149 Rz. 18. 285  BGH 28. 6. 1984 – VII ZR 276/83, BGHZ 92, 24, 30 = NJW 1984, 2468, 2469.

158

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

schieben. Diese Klauseln können im Hinblick auf § 308 Nr. 1 BGB bedenklich sein. In den Neuwagen-Verkaufsbedingungen findet sich etwa die Regelung: Höhere Gewalt oder beim Verkäufer oder dessen Lieferanten eintretende Betriebsstörungen, die den Verkäufer ohne eigenes Verschulden vorübergehend daran hindern, den Kaufgegenstand zum vereinbarten Termin oder innerhalb der vereinbarten Frist zu liefern, verändern die in den Nummern 1 bis 3 dieses Abschnitts genannten Termine und Fristen um die Dauer der durch diese Umstände bedingten Leistungsstörungen.286

Nach altem Recht konnte bei Leistungshindernissen, die der Schuldner nicht zu vertreten hatte, mangels Verzug kein Rücktrittsrecht nach § 326 BGB a. F. entstehen, auch ein Schadensersatzanspruch schied aus, die Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs war ohnehin nicht möglich. Damit wurden dem Gläubiger keine Rechte genommen, so dass der Schutzzweck des § 10 Nr. 1 AGBG a. F. nicht betroffen war. Aus diesem Grund konnte man die Verlängerung der Leistungszeit für unbedenklich halten.287 Andererseits wurde beanstandet, dass solche Klauseln nicht hinreichend bestimmt sind und dem Vertragspartner die Möglichkeit nehmen, sich etwa bei Fixgeschäften oder Unmöglichkeit vom Vertrag zu lösen.288 Unwirksam war und ist eine Klausel auch dann, wenn sie auch zu vertretende Hindernisse umfasst.289 Durch die Einführung des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts hat sich die Rechtslage geändert. Ein vorübergehendes Leistungshindernis hat keinen

286  IV. Nr. 4 I der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern (Neuwagen-Verkaufsbedingungen), Stand 1/2002, BAnz. Nr. 241 v. 28. 12. 2001, S. 25442; IV. 5. S. 1 in der Fassung von März 2008, abgedruckt bei Reinking/‌Eggert Autokauf S. 1277. Die nur geringfügig andere Vorgängerregelung war nicht Gegenstand von BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 220 = NJW 2001, 292, 296. Ähnliche Regelungen enthalten z.B. III. 5. der VDMA-Bedingungen (S. 151 Fn. 258), B. I. 4 der Liefer- und Zahlungsbedingungen der Eisen- und Stahlindustrie, BAnz. Nr. 172 v. 23. 9. 2002, S. 21814, IV. 2. der Allgemeinen Lieferbedingungen für Erzeugnisse und Leistungen der Elektroindustrie (Grüne Lieferbedingungen – ZVEI-GL), Stand Juni 2005, BAnz. Nr. 222 v. 24. 11. 2005, S. 16167, 16168, ebenso die Fassung von Januar 2002, abgedruckt in ZGS 2002, 359, in der aktuellen Fassung von Juni 2011 werden die Hindernisse näher aufgelistet und auch Embargos und Computerangriffe erfasst. 287 Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt, 9. Aufl., § 10 AGBG Nr. 1 Rn. 14; vgl. OLG Köln 21. 5. 1999 – 6 U 122/98, NJW-RR 2001, 198, 200; OLG Karlsruhe 8. 4. 1981 – 1 U 60/80, WRP 1981, 477 f.; anders OLG Stuttgart 19. 12. 1980 – 2 U 122/80, NJW 1981, 1105; OLG Hamm 13. 6. 1986 – 20 U 285/85, NJW-RR 1987, 311, 315; auch Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 10 Nr. 1 AGBG Rn. 41. 288  Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 10 Nr. 1 AGBG Rn. 41; auch OLG Hamm 13. 6. 1986 – 20 U 285/85, NJW-RR 1987, 311, 315. 289  OLG Stuttgart 19. 12. 1980 – 2 U 122/80, NJW 1981, 1105; OLG Hamm 13. 6. 1986 – 20 U 285/85, NJW-RR 1987, 311, 315 f.

II.  Inhaltskontrolle

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Einfluss auf die Fälligkeit der Leistung i. S. v. § 323 BGB.290 Durch die Fristverlängerungsklausel wird dem Vertragspartner also die Möglichkeit genommen, eine Nachfrist zu setzen und bei deren erfolglosem Ablauf nach § 323 BGB vom Vertrag zurückzutreten. Das spricht dafür, strengere Maßstäbe als nach dem alten Recht anzulegen.291 Allerdings kann hier auch die Wertung des § 309 Nr. 8a BGB zu beachten sein, der nur bei zu vertretenden Pflichtverletzungen den Ausschluss des Rücktrittsrechts verbietet. Daraus könnte man folgern, dass bei unverschuldeten Leistungshindernissen auch die Lieferfristverlängerung unbedenklich ist. Wenn der Schuldner dem Vertragspartner sogar das Rücktrittsrecht insgesamt nehmen kann, so erscheint es erst recht möglich, nur die Leistungszeit zu verlängern, die ihm nur mittelbar das Rücktrittsrecht nimmt. Die Verlängerung der Leistungszeit schließt auch keinen Schadensersatzanspruch wegen der verzögerten Leistung aus, da dieser mangels Vertretenmüssen ohnehin nicht besteht. aa)  Verbraucherverkehr Allerdings wurde oben angenommen, dass das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht über § 309 Nr. 8a BGB hinaus bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher nicht ausgeschlossen werden darf (S. 129 ff.). Im Ergebnis ergibt sich aus § 309 Nr. 8a BGB nicht die Zulässigkeit des Ausschlusses. Damit geht einher, dass eine Verlängerung der Leistungsfrist bei unverschuldeten Hindernissen nicht ohne Weiteres wegen eines Vorrangs von § 309 Nr. 8a BGB zulässig ist. Ebenso wenig wie das Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei einer nicht zu vertretenden Leistungsstörung abbedungen werden darf, darf es ihm mittelbar durch eine Verlängerung der Lieferfrist genommen werden. Eine Fristverlängerung ist nicht schon deshalb mit § 308 Nr. 1 BGB vereinbar, weil sie sich nur auf unverschuldete Umstände beschränkt,292 vielmehr ist die formularmäßige Verlängerung der Leistungsfrist auch bei unverschuldeten Leistungshindernissen uneingeschränkt an § 308 Nr. 1 BGB zu messen. Das Klauselverbot des § 308 Nr. 1 2. Fall BGB untersagt zunächst unangemessen lange Fristen für die Erbringung einer Leistung. Ob eine Lieferfrist unangemessen lang ist, bestimmt sich nach der Art der jeweils geschuldeten Leistung unter Berücksichtigung der üblichen Beschaffungs- und Herstellungszeiten und

290 

Vgl. oben S. 103. Vgl. Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 1 Rn. 16. 292 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 43, 46. Anders für Arbeitskampfklauseln Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt Teil 3 (2) Arbeitskampf-/Streikklauseln Rn. 4, der daran festhält, dass § 308 Nr. 1 BGB die Verlängerung bei nicht zu vertretenden Leistungsstörungen nicht erfasst. 291 

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C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

des Kundeninteresses an alsbaldiger Leistung.293 Dafür sind die gegenseitigen Interessen abzuwägen.294 Bei einer Fristverlängerungsklausel ist darauf abzustellen, wie lang die Leistungsfrist insgesamt nach der Verlängerung ist.295 Sieht die Klausel – wie die oben auf S. 158 aufgeführte – die Verlängerung der Leistungsfrist um den Zeitraum, in dem das Leistungshindernis besteht, vor, ist eine lang andauernde Verzögerung möglich. Tritt ein Hindernis von längerer Dauer ein, kann die Leistungsfrist eine unangemessene Länge erreichen, was wegen des Grundsatzes der kundenfeindlichsten Auslegung insgesamt zur Unwirksamkeit der Klausel führt.296 Erforderlich ist also eine zeitliche Begrenzung der Fristverlängerung, damit die Leistungsfrist insgesamt eine angemessene Länge nicht überschreitet.297 Bei der Bestimmung der Angemessenheit der Lieferfrist ist das fehlende Verschulden des Verwenders zu beachten.298 § 308 Nr. 1 BGB verbietet weiterhin nicht hinreichend bestimmte Leistungsfristen. Der Vertragspartner muss das Ende der Leistungsfrist feststellen oder berechnen können.299 Unverschuldete Leistungshindernisse sind aber naturgemäß nicht vorhersehbar und von ungewisser Länge300. Sie entstammen in der Regel der Sphäre des Verwenders und sind dem Einfluss des Vertragspartners entzogen. Für ihn lässt sich nicht erkennen, wann die Leistung zu erfolgen hat, wenn ein solches Hindernis eintritt. Auch wenn der Verwender ihn unverzüglich über das Leistungshindernis informiert, ändert dies nichts daran, dass er im Zeitpunkt des Vertragsschluss keine Anhaltspunkte für die Leistungszeit hat, so dass eine Fristverlängerungsklausel im Verbraucherverkehr unabhängig von der Länge der Leistungsfrist wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam ist.301 Andererseits 293  BGH 28. 6. 1984 – VII ZR 276/83, BGHZ 92, 24, 28 = NJW 1984, 2468, 2469; BGH 25. 10. 2006 – VIII ZR 23/06, NJW 2007, 1198, 1200 Rz. 24; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt § 308 Nr. 1 Rn. 22; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 1 Rn. 21. 294 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 38 ff.; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 1 Rn. 20; Erman/‌Roloff § 308 Rn. 8; Palandt/‌Grüneberg § 308 Rn. 7. 295 Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 1 Rn. 16, 14; vgl. auch Bamberger/‌ Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 1 Rn. 24. 296  Vgl. OLG Stuttgart 19. 12. 1980 – 2 U 122/80, NJW 1981, 1105 („angemessene Verlängerung“). 297  Vgl. Bamberger/Roth/J. Becker § 308 Nr. 1 Rn. 24. 298 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 46. 299 BGH 6. 12. 1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855, 856; Wolf/‌ Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 50; Palandt/‌Grüneberg § 308 Rn. 8; Erman/‌Roloff § 308 Rn. 9. 300 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 54 nennt als Fall eines hinreichend bestimmten Hindernisses ein befristetes gesetzliches Lieferverbot. 301 Erman/Roloff § 308 Rn. 9; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 54, 46; Palandt/‌Grüneberg § 308 Rn. 8; OLG Stuttgart 19. 12. 1980 – 2 U 122/80, NJW 1981, 1105; anders von Westphalen/‌Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Höhere Ge-

II.  Inhaltskontrolle

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dürfte auch eine weitere Konkretisierung des Verlängerungstatbestandes durch den Verwender ausscheiden, so dass es für ihn keine Möglichkeit gibt, die Leistungszeit bei unverschuldeten Leistungshindernissen zu verschieben. bb)  Unternehmerischer Verkehr Im unternehmerischen Verkehr kann dagegen eine andere Beurteilung angezeigt sein. Hier entfaltet der Umkehrschluss aus § 309 Nr. 8a BGB seine Wirkung und kann auch die Zulässigkeit der Verlängerung der Leistungszeit beeinflussen. Wenn schon der Ausschluss des Rücktrittsrechts insgesamt zulässig ist, dann kann erst recht die Verlängerung der Leistungszeit erlaubt sein. Das Klauselverbot des § 308 Nr. 1 BGB steht dem nicht entgegen. Auch wenn es auf den unternehmerischen Verkehr übertragbar ist, so ist doch ein weniger strenger Maßstab anzulegen302. Unternehmer sind aufgrund ihrer typischerweise größeren Gewandtheit eher in der Lage, schwierige Berechnungen der Leistungszeit anzustellen.303 Gleichermaßen ist ihnen auch die Ungewissheit über die Leistungszeit, die durch das Leistungshindernis entsteht, eher zuzumuten, da von ihnen eine größere Eigenvorsorge erwartet werden kann. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verwender seinerseits bei unvorhergesehenen Hindernissen den Umfang der Fristverlängerung nicht präziser beschreiben kann. Er kann im Voraus nicht bestimmen, wie lange die Verzögerung dauert, wenn sie überhaupt eintritt. Abgemildert werden die Folgen der Verzögerung, wenn sich der Verwender verpflichtet, den Eintritt des Hindernisses und seine voraussichtliche Dauer unverzüglich dem Vertragspartner mitzuteilen, wie dies oben für die Wirksamkeit des Rücktrittsausschlusses gefordert wurde (s. 5. c., S. 150). Es ist zwar richtig, dass die Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs häufig eine schnelle Belieferung und die Einhaltung der Leistungszeit erfordern, so dass eher kürzere Fristen angemessen sind,304 aber auch der Verwender hat ein legitimes Interesse daran, den Vertragspartner weiter an den Vertrag zu binden, solange durch die Fristverlängerung die Leistungsfrist nicht das zumutbare Höchstmaß übersteigt. Da bei kundenfeindlichster Auslegung das Ausmaß der Fristverlängerung durch das Leistungshindernis nicht begrenzt ist, ist zur Wirk-

walt (Dezember 2009) Rn. 22 ohne Erwähnung von § 308 Nr. 1 BGB; für Arbeitskampfklauseln ‌Coester auch anders Staudinger/ (2006) § 307 Rn. 393; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt Teil 3 (2) Arbeitskampf-/‌Streikklauseln Rn. 4. 302 MünchKomm/Wurmnest § 308 Nr. 1 Rn. 26; Stoffels Rn. 768; vgl. auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/H ‌ arry Schmidt § 308 Nr. 1 Rn. 30. 303 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 65; Erman/‌Roloff § 308 Rn. 12. 304 Bamberger/Roth/J. Becker § 308 Nr. 1 Rn. 31; vgl. Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 1 Rn. 63; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 1 Rn. 21.

162

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

samkeit die maximale Verlängerung in der Klausel anzugeben, wobei die konkrete Dauer von den Umständen des jeweiligen Geschäftstyps abhängt. Gegen einen Erst-recht-Schluss aus § 309 Nr. 8a BGB für die Zulässigkeit der Fristverlängerung könnte man jedoch anführen, dass die Wirkung der Leistungsfristverlängerung über den Ausschluss des Rücktrittsrechts hinausgehen kann. Der Anspruch auf die Leistung ist zwar während des Bestehens des Hindernisses ohnehin nicht durchsetzbar, aber die Fristverlängerung könnte dazu führen, dass die Lösungsmöglichkeit des Vertragspartners weiter hinausgeschoben wird, als wenn zunächst nur der Rücktritt ausgeschlossen wird. Wird das Rücktrittsrecht bei fehlendem Vertretenmüssen ausgeschlossen, so kann der Gläubiger dem Schuldner bereits dann eine Frist setzen, wenn diesem die Leistung wieder möglich ist. Die Verlängerung der Leistungsfrist um die Dauer des Leistungshindernisses kann weiter gehen. Angenommen, die Leistungsfrist beträgt vier Wochen, aber der Verwender benötigt für die Leistungsvorbereitung lediglich zwei Wochen. Wenn während der gesamten vier Wochen ein Leistungshindernis besteht, dann verlängert sich die Leistungsfrist um eben diese vier Wochen, also auf acht Wochen. Der Verwender könnte aber schon vor Ablauf dieser Zeit leisten (und der Vertragspartner eine Frist setzen), nämlich nach sechs Wochen. Diesem Einwand könnte man begegnen, indem man die Fristverlängerung auf den „erforderlichen“ Zeitraum beschränkt. Dieser Zeitraum ist zwar für den Vertragspartner zunächst nicht festzustellen, aber es wäre dann Sache des Verwenders, im Einzelfall darzulegen, wie lange er tatsächlich an der Leistung gehindert war. Unklarheiten gingen zulasten des Verwenders, der durch die Klausel einen Vorteil erstrebt. Andererseits bietet ein Abstellen auf den Zeitraum der Störung den Vorteil der größeren Klarheit. Dass dem Verwender die volle ursprüngliche Leistungsfrist unter Abzug des Hindernisses zukommt, erscheint jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn diese Frist nicht allzu großzügig kalkuliert war. Unter Abwägung der widerstreitenden Interessen ist eine gewisse generalisierende Betrachtung, die auf die Dauer des Hindernisses abstellt, akzeptabel, so dass eine mögliche Verlängerung den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligt. Bei manchen Hindernissen wie Bränden oder Überschwemmungen erscheint anders als bei einem Streik die Dauer der Störung ohnehin nicht genau bestimmbar, abzustellen ist dann auf den Zeitraum, der erforderlich ist, um die Leistungsfähigkeit wiederherzustellen. Sieht die Klausel dagegen vor, dass sich die Lieferfristen „angemessen“ verlängern,305 ist dies wegen der damit verbundenen Unsicherheit auch aufgrund des 305  Vgl. die Klausel bei OLG Stuttgart 19. 12. 1980 – 2 U 122/80, NJW 1981, 1105. Dies sehen z.B. III. 5. der VDMA-Lieferbedingungen (S. 151 Fn. 258), IV. 2. der Grünen Lieferbedingungen der Elektroindustrie (ZVEI-GL, Stand Juni 2005, BAnz. Nr. 222 v. 24. 11. 2005, S. 16167, ebenso in der Fassung von 2011) oder 4.4 der Allgemeinen Lieferbedingungen des Elektro-Großhandels (BAnz. Nr. 101 v. 6. 6. 2002, S. 12163) vor.

II.  Inhaltskontrolle

163

Transparenzgebots problematisch. Es erfordert in Gestalt des Bestimmtheitsgebots, dass die Rechtsfolgen so genau beschrieben sind, dass für den Verwender kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht.306 Zwar führt die Verwendung von Begriffen, die eine wertende Betrachtung erfordern, für sich noch nicht zur Intransparenz, solange die Klauselfassung dem Verwender nicht erlaubt, an sich begründete Ansprüche abzuwehren.307 Ein ausfüllungsbedürftiger Begriff, der einen klar umrissenen Inhalt hat, eröffnet keinen unzulässigen Beurteilungsspielraum, wenn die Beurteilung im Streitfall dem angerufenen Gericht und nicht dem Klauselverwender obliegt, auch wenn diese Feststellung im Einzelfall tatsächlich schwierig ist.308 Für den Vertragspartner ist jedoch nicht erkennbar, welche Verlängerung noch „angemessen“ ist. Der Begriff der Angemessenheit wird zwar vom Gesetzgeber vielfach verwendet (in Zusammenhang mit einer Zeitbestimmung z. B. in §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1, 264 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 2, 299, 350, 574a Abs. 1, 1360a Abs. 2, 1744 BGB und öfter), aber er ist so offen, dass ein klar umrissenes Verständnis nicht vorhanden und auch für das Gericht eine Konkretisierung sehr schwierig ist. Allerdings wird man eine solche Regelung dahin auslegen können, dass nur eine maßvolle Verlängerung gemeint ist, die hinter der Dauer des Leistungshindernisses zurückbleibt. Da eine Verlängerung um diese Dauer zulässig ist, ist auch diese kürzere Verlängerung hinnehmbar. Eine unangemessene Benachteiligung besteht dann nicht. Insgesamt führt die grundsätzliche Feststellung, dass das Rücktrittsrecht im unternehmerischen Verkehr bei fehlendem Vertretenmüssen gänzlich ausgeschlossen werden kann, dazu, dass auch die Verlängerung der Leistungszeit um die Dauer eines unverschuldeten Leistungshindernisses den unternehmerischen Vertragspartner grundsätzlich nicht unangemessen benachteiligt. Die Ungewissheit der Leistungszeit ist dem Vertragspartner angesichts des Interesses des Verwenders, den Vertrag noch zu erfüllen und die Gegenleistung zu verdienen, zumutbar. Im Übrigen gelten hier die gleichen Einschränkungen wie beim Ausschluss des Rücktrittsrechts, insbesondere darf die Klausel nicht zu einer unbegrenzten Bindung führen, indem sie früher begründete Rücktrittsrechte ausschließt. 306  BGH 5. 11. 2003 – VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598, 1600; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 16 = NJW-RR 2005, 1496, 1498; BGH 26. 9. 2007 – VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, 3635 Rz. 31. 307  BGH 18. 7. 2012 –VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121, 133 = NJW 2013, 291, 296 Rz. 47. 308  Vgl. BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496, 1504 (in BGHZ 164, 11 nicht abgedruckt); BGH 18. 7. 2012 –VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121, 133 = NJW 2013, 291, 296 Rz. 47.

164

C.  Verschulden als Rücktrittsvoraussetzung

c)  Ergebnis Aus § 308 Nr. 1 BGB ergeben sich keine zusätzlichen Anforderungen für die Zulässigkeit des Ausschlusses des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts. Eine Klausel, die für den Fall nicht zu vertretender Leistungshindernisse eine Fristverlängerung vorsieht, ist im Verbraucherverkehr mangels hinreichender Bestimmtheit nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Im unternehmerischen Verkehr ist wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit des Ausschlusses des Rücktrittsrechts auch eine Fristverlängerung möglich. 7.  Verschulden beim Rücktrittsrecht nach § 324 BGB Gemäß § 324 BGB kann der Gläubiger zurücktreten, wenn der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt und dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Das Rücktrittsrecht betrifft die Verletzung von nicht leistungsbezogenen Verhaltens-, Schutzund Rücksichtnahmepflichten.309 Das Gesetz verlangt auch hier nicht, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat.310 Allerdings wird in der Regel das Festhalten am Vertrag nur dann für den Gläubiger unzumutbar sein, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat.311 § 324 BGB stellt für den Rücktritt hohe Hürden auf, da er erst möglich ist, wenn dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag unzumutbar geworden ist. Damit ist eine Koppelung des Rücktrittsrechts an ein Verschulden des Verwenders nicht vereinbar. Dies könnte nämlich dazu führen, dass der Vertragspartner an einem ihm unzumutbaren Vertrag festgehalten wird, sofern das Rücktrittsrecht im Einzelfall auch bei einer unverschuldeten Pflichtverletzung des Verwenders besteht. Das wäre eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 BGB.312 8.  Ergebnis Der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts bei einer Verzögerung der Leistung ist wegen des Umkehrschlusses aus § 309 Nr. 8a BGB im unternehmerischen Verkehr zulässig, er verstößt im Verbraucherverkehr aber 309 Soergel/Gsell § 324 Rn. 1; MünchKomm/Ernst § 324 Rn. 1; Bamberger/Roth/Grothe § 324 Rn. 3. 310 Soergel/Gsell § 324 Rn. 17; MünchKomm/Ernst § 324 Rn. 10; Bamberger/Roth/ Grothe § 324 Rn. 7. 311 MünchKomm/Ernst § 324 Rn. 10; Erman/Westermann § 324 Rn. 6. 312 Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 324 Rn. 67; Soergel/‌Gsell § 324 Rn. 27; Münch­ Komm/‌Ernst § 324 Rn. 15. Vgl. auch zur schadensersatzrechtlichen Parallelnorm § 282 BGB von Westphalen NJW 2002, 12, 23; ders. BB 2002, 193, 213; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 235.

II.  Inhaltskontrolle

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wegen der Wertung der Klauselrichtlinie gegen § 307 Abs. 1 BGB. Gegenüber einem Unternehmer ist auch eine Verlängerung der Leistungsfrist bei nicht zu vertretenden Hindernissen möglich. Das Rücktrittsrecht aus § 324 BGB kann nicht an ein Verschulden gebunden werden. Eine Klausel, die das Rücktrittsrecht an ein Vertretenmüssen knüpft, ist wirksam, wenn der Verwender sich hinsichtlich seines fehlenden Verschuldens entlasten muss, den Vertragspartner über das Leistungshindernis informiert und Lösungsrechte bei einem relativen Fixgeschäft oder wegen der Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauernden Unmöglichkeit nicht ausgeschlossen sind. Dies könnte man folgendermaßen formulieren: 1

Bei einer Verzögerung der Leistung ist das gesetzliche Rücktrittsrecht ausgeschlossen, wenn der Verwender die Verzögerung nicht zu vertreten hat. 2Der Lieferer wird dem Besteller den Beginn und das Ende des Leistungshindernisses baldmöglichst mitteilen. 3 Führt die Verzögerung dazu, dass die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und es dem Kunden bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zumutbar ist, die Leistung noch anzunehmen, so kann er vom Vertrag zurücktreten. 4 Bei einem relativen Fixgeschäft gilt der Ausschluss nicht.

D.  Ablehnungsandrohung I.  Ausgangspunkt Die Schuldrechtsreform hat die Verbindung der Fristsetzung mit einer Ablehnungsandrohung, also der Erklärung, dass die Annahme der Leistung nach Fristablauf abgelehnt wird, abgeschafft. Untersucht werden soll, ob eine Ablehnungsandrohung in AGB verlangt werden kann. Diese Frage stellt sich vor allem für den unternehmerischen Verkehr, da § 309 Nr. 8a BGB eine Bestimmung verbietet, die das Rücktrittsrecht bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung einschränkt. Eine Ablehungsandrohung wäre eine zusätzliche Voraussetzung für das Rücktrittsrecht und würde es damit einschränken.1 Gegenüber Verbrauchern wäre also eine Ausnahme für zu vertretende Pflichtverletzungen erforderlich, die Klauselfassung wäre entsprechend schwieriger. Bei nicht zu vertretenden Pflichtverletzungen darf im Verbraucherverkehr zwar das Rücktrittsrecht nicht ausgeschlossen werden, aber eine Einschränkung wie die Ablehnungsandrohung ist nicht von vornherein unzulässig. Hier soll nur der unternehmerische Verkehr betrachtet werden, auf den das Verbot der Einschränkung des Rücktrittsrechts nicht übertragen werden sollte (vgl. oben B. II. 2. b) bb) S. 92). Eine Ablehnungsandrohung hat für den Schuldner den Vorteil, dass nach Ablauf der Frist keine Unklarheit über die weiteren Verpflichtungen besteht. Eine solche Klausel, die für Rücktritt und Schadensersatz die alte Rechtslage wiederherstellt, könnte so aussehen: Bei Nichteinhaltung der Lieferfristen stehen dem Käufer die Rechte aus den §§ 281, 323 BGB erst dann zu, wenn er uns eine angemessene Frist zur Lieferung gesetzt hat, die – insoweit abweichend von den §§ 281, 323 BGB – mit der Erklärung verbunden ist, dass er die Annahme der Lieferung nach dem Ablaufe der Frist ablehne; nach erfolglosem Ablauf der Frist ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen.2

1  Schwab JR 2003, 133, 139; Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 12; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 8 Rn. 10; Bamberger/Roth/J. Becker § 309 Nr. 8 Rn. 13. 2  B. I. 5. der Liefer- und Zahlungsbedingungen der Eisen- und Stahlindustrie, empfohlen von der Wirtschaftsvereinigung Stahl, BAnz. Nr. 172 v. 13. 9. 2002, S. 21814. In der Fassung von August 2010 ist die Klausel um eine Einleitung ergänzt, die ihre Motivation erläutert: „Mit Rücksicht auf branchentypisch lange Produktionsvorlaufzeiten des Verkäufers …“. Ferner wurde ein zweiter Satz angefügt: „Einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf es nicht im Falle unserer endgültigen Leistungsverweigerung.“ Dies verhindert den Eindruck, dass die Klausel auch dann eine Fristsetzung verlangt,

I.  Ausgangspunkt

167

Ob dies zulässig ist, ist umstritten3 und soll im Folgenden näher beleuchtet werden. Eine solche Klausel lässt sich jedenfalls nicht schon mit der Erwägung rechtfertigen, dass die Regelung des § 326 BGB a. F. keine unangemessene Benachteiligung dargestellt habe,4 da die Klauselkontrolle vom jeweils geltenden Recht als Vergleichsmaßstab abhängt und die Übereinstimmung mit dem alten Recht für die Wirksamkeit unter dem neuen Recht nicht entscheidend ist.5 Die Klausel verlangt, dass der Gläubiger bei der Fristsetzung erklärt, dass er die Leistung nach Fristablauf nicht mehr annehmen wird. Diese Ablehnungsandrohung führt bereits zur (aufschiebend bedingten) Vertragsaufhebung, daher ist der Begriff „Ablehnungserklärung“ genauer, denn die Ablehnung der Leistung wird bereits erklärt und nicht erst für die Zukunft angedroht.6 Mit Ablauf der Nachfrist erlischt der Erfüllungsanspruch ohne weitere Erklärung. Die Vertragslösung wird durch den erfolglosen Fristablauf aufschiebend bedingt erklärt.7 Dagegen kann nach geltendem Recht der Gläubiger auch nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist weiterhin Erfüllung verlangen.8 Zur Begründung des Rücktrittsrechts genügt das Setzen einer einfachen Frist zur Vornahme der Leistung. Der zunächst in § 323 BGB-RE vorgesehene Rücktrittsausschluss, wenn der Schuldner trotz der Fristsetzung nicht mit dem Rücktritt rechnen musste,9 wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren gestrichen, weil man eine Erschwerung wenn sie nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich ist. Dies gilt freilich nicht für andere Fälle, in denen eine Fristsetzung unnötig ist. 3  Für Wirksamkeit Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 16 (skeptisch aber Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Christensen Teil 4 (9) VOB/B Rn. 11 zum Erfordernis der Kündigungsandrohung in §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB Teil B); Erman/‌Roloff § 309 Rn. 85; NK-BGB/Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 49; Tonner/‌Willingmann/‌Tamm/‌Hirse, Vertragsrecht, § 323 Rn. 27; im Grundsatz auch Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 241; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 267: bei greifbarem Bedürfnis; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/‌Medicus/ ‌Wurmnest ‌Stürner § 323 Rn. 51; dagegen MünchKomm/ § 309 Nr. 8 Rn. 11; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244; Robert Koch WM 2002, 2217, 2222 f.; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 140; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, 2006, S. 141 f.; Schulze/Ebers JuS 2004, 265, 271; Lapp ITRB 2004, 262, 263; grundsätzlich auch Schwab JR 2003, 133, 139; ders. AGB-Recht Rn. 716; Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1095. 4 Dafür U. Huber, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuld­ rechtsreform, 2001, S. 31, 153. 5  Schwab JR 2003, 133, 138; vgl. BGH 5. 10. 2005 – VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 211 = NJW 2006, 47, 50 Rz. 32. 6  Peters JR 1998, 186, 187; Oetker JZ 1999, 1030, 1033; MünchKomm/‌ Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 64 Fn. 188; vgl. auch MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 145. 7  Oetker JZ 1999, 1030, 1033. 8 Statt aller BT-Drucks. 14/6040 S. 185; Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 33; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 143. 9  Regierungsbegründung, BT-Drucks. 14/6040 S. 185.

168

D.  Ablehnungsandrohung

der Rechtswahrnehmung durch den Gläubiger durch ein unklares Erfordernis vermeiden wollte.10 Ausnahmefälle könnten über § 242 BGB gelöst werden.11 Es genügt damit jedenfalls, wenn der Gläubiger ernsthaft die Leistung verlangt,12 teilweise wird auch jeder Hinweis auf den Ernst der Lage für entbehrlich gehalten, solange der Gläubiger nicht zu erkennen gibt, in jedem Fall am Vertrag festhalten zu wollen.13 Der Wortlaut der Klausel entspricht hinsichtlich des Erfordernisses der Ablehnungsandrohung der Formulierung des § 326 BGB a. F., lediglich „Leistung“ wurde durch „Lieferung“ ersetzt. Daher ist für die Auslegung der Klausel auch die zu § 326 BGB a. F. bestehende Auslegung und Rechtsprechung zugrunde zu legen.14 Es sind somit auch an eine Ablehnungserklärung im Sinne dieser Klausel dieselben strengen Anforderungen zu stellen, die unter der Geltung des § 326 BGB a. F. galten15.

II.  Inhaltskontrolle 1.  Urteil des BGH vom 27.  9.  2000 Der BGH hatte bereits unter der Geltung des alten Rechts eine Klausel zu beurteilen, die eine Ablehnungsandrohung einführte, was möglicherweise für die Inhaltskontrolle unter der Geltung des neuen Rechts fruchtbar gemacht werden kann. Im Urteil vom 27. 9. 2000 verwarf der BGH eine Klausel der Neuwagen-Verkaufsbedingungen, nach der eine Ablehnungsandrohung erforderlich war, um den Verkäufer in Verzug zu setzen.16 Dafür ist eine Ablehnungsandrohung weder geboten noch interessengerecht, da eine besondere Warnung des Schuldners vor dem bloßen Verzugseintritt nicht nötig ist und dem Gläubiger die Erklärung aufgenötigt wird, sich vom Vertrag lösen zu wollen, was seinen Interessen wi-

10 

Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/7052 S. 192, 185. BT-Drucks. 14/7052 S. 185. 12 Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 13; Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 323 Rn. B 53; Erman/‌Westermann § 323 Rn. 13; Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 99; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 47 ff. 13 Soergel/Gsell § 323 Rn. 78; auch MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 67. 14  Vgl. BGH 19. 3. 2003 – VIII ZR 135/02, NJW 2003, 2607, 2608; MünchKomm/‌Basedow § 305c Rn. 25; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Ulmer/‌Carsten Schäfer § 305c Rn. 83. 15  Vgl. dazu etwa BGH 11. 10. 1967 – VIII ZR 143/65, NJW 1968, 103; BGH 31. 10. 1984 – VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 63; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 326 Rn. 18; Staudinger/‌Otto (2001) § 326 Rn. 96 ff. S. auch unten D. II. 2. a) S. 170 f. 16  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 212 ff. = NJW 2001, 292, 294 f. 11 

II.  Inhaltskontrolle

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derspricht, wenn er den Verkäufer am Vertrag festhalten will.17 Hinzu kam, dass der Käufer nach dieser Erklärung offenbar weiterhin Erfüllung verlangen konnte, was das Erfordernis der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auch irreführend machte.18 Während die Klausel in dieser Entscheidung die Verzugsvoraussetzungen betraf, geht es hier um die Frage des Rücktritts oder des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung, also um einschneidendere Folgen, für die eine besondere Warnung des Schuldners eher angezeigt ist.19 Der BGH stellt in der Entscheidung darauf ab, dass die Interessenlage beim Verzugseintritt sich von der Situation bei Beendigung des Vertrags unterscheidet.20 Daher lässt sich diese Entscheidung nicht auf die Frage übertragen, ob auch die Ablehnungsandrohung als Rücktrittsvoraussetzung eine unangemessene Benachteiligung darstellt. Man könnte aber die Erwägung des BGH heranziehen, dass es für die Frage des Verzugseintritts interessenwidrig sei, dem Gläubiger die Erklärung aufzunötigen, sich vom Vertrag lösen zu wollen, wenn das Gesetz es dem Gläubiger gerade freistelle, ob er am Vertrag festhalten oder sich von ihm lösen wolle21. Die Neuregelung des Rücktrittsrechts erhält dem Gläubiger gerade die Wahl zwischen Erfüllung und Rücktritt über den Fristablauf hinaus, so dass eine frühzeitige Erklärung über das Schicksal des Vertrags diesen deutlich schlechter stellt. Aus der früheren Rechtsprechung ergibt sich also noch nicht, dass eine solche Klausel unwirksam ist, dazu bedarf es einer genaueren Betrachtung. 2.  Einfache Nachfrist als wesentlicher Grundgedanke Eine Klausel, die eine Ablehnungsandrohung als Rücktrittsvoraussetzung fordert, könnte mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren und daher unwirksam sein, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zunächst ist zu beachten, dass nicht der Umstand, dass die Ablehnungsandrohung weggefallen ist, ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung sein kann, sondern vielmehr, dass das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB für das Entstehen des Rücktrittsrechts (und in § 281 Abs. 1 BGB für den Anspruch auf Schadensersatz) die bloße Fristsetzung genügen lässt. Maßgeblich ist, welcher Gerechtigkeitsgehalt dieser Regelung zukommt. Den Gesetzgeber haben vor allem zwei Erwägungen dazu bewogen, auf die Ablehnungsandrohung zu verzichten.

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BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 214 f. = NJW 2001, 292, 295. BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 215 = NJW 2001, 292, 295. 19 Vgl. U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 374 iVm. S. 328. 20  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 214 f. = NJW 2001, 292, 295. 21  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 215 = NJW 2001, 292, 295. 18 

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D.  Ablehnungsandrohung

a)  Gründe für die Abschaffung der Ablehnungsandrohung Der Gesetzgeber wollte einerseits die Lösung vom Vertrag für den Gläubiger erleichtern und ihm andererseits den Erfüllungsanspruch möglichst lange erhalten. Die Ablehnungsandrohung war eine hohe Hürde für den Rücktritt des Gläubigers. Die Rechtsprechung stellte hohe Hürden an die Eindeutigkeit der Erklärung, was häufig zu unwirksamen Androhungen führte. Aus ihr musste sich unzweideutig ergeben, dass der Gläubiger nach Fristablauf die Leistung ablehnen werde.22 Es war nicht ausreichend, wenn der Gläubiger sich Rücktritt oder Schadensersatz „vorbehält“23 oder wenn er androhte, „Schadensersatz“ zu verlangen, wenn damit auch der Verzugsschaden gemeint sein könnte.24 Wegen dieser Anforderungen war praktisch eine rechtskundige Beratung nötig25 und es wurde empfohlen, den Gesetzeswortlaut zu wiederholen.26 Dies empfand der Gesetzgeber als „Überforderung“ des Gläubigers und als „unzweckmäßig“, die Ablehnungsandrohung habe sich als „unpraktikabel“ herausgestellt.27 Daneben ist es nachteilig für den Gläubiger, dass er schon bei der Fristsetzung auf den Erfüllungsanspruch verzichten muss, obwohl er zu diesem Zeitpunkt und möglicherweise auch noch nach Fristablauf am Erhalt der Leistung interessiert ist.28 Zu diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger häufig noch nicht beurteilen, ob es nach Fristablauf günstiger ist, Erfüllung, Rücktritt oder Schadensersatz zu wählen.29 Im Fall der Insolvenz des Schuldners würde ihm ein Schadensersatz­ anspruch wenig nützen und die Durchsetzung seines Leistungsanspruchs wäre

22  RG 23. 11. 1917 – III 241/17, RGZ 91, 164, 165; BGH 2. 4. 1969 – VIII ZR 95/67, MDR 1969, 655, 656; BGH 26. 4. 1991 – V ZR 53/90, NJW 1991, 3280, 3282 (in BGHZ 114, 277 nicht abgedruckt); BGH 20. 9. 1996 – V ZR 191/95, NJW 1997, 51. 23  RG 23. 11. 1917 – III 241/17, RGZ 91, 164, 165; BGH 2. 4. 1969 – VIII ZR 95/67, MDR 1969, 655; BGH 31. 10. 1984 – VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 63; vgl. aber auch OLG Köln 26. 4. 1990 – 21 U 15/89, NJW 1991, 301, 302. 24  RG 22. 2. 1928 – I 219/27, RGZ 120, 193, 194; vgl. auch BGH 26. 4. 1991 – V ZR 53/90, NJW 1991, 3280, 3282. Weitere Nachweise zu den Anforderungen bei Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 326 Rn. 18; Staudinger/Otto (2001) § 326 Rn. 96 ff.; Soergel/Wiedemann, 12. Aufl., § 326 Rn. 44 f.; MünchKomm/Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 66 ff.; U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 372. 25  BT-Drucks. 14/6040 S. 139. 26 Staudinger/Otto (2001) § 326 Rn. 95; Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 326 Rn. 18. 27  BT-Drucks. 14/6040 S. 139. 28  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 29  BT-Drucks. 14/6040 S. 185.

II.  Inhaltskontrolle

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zweckmäßiger.30 Das Erfordernis der Ablehnungsandrohung ist daher „ungerecht“31 sowie „unzweckmäßig und benachteiligt auch den Gläubiger“.32 Das Aufrechterhalten des Erfüllungsanspruchs schont schließlich den Bestand des gegenseitigen Vertrags bei einer Leistungsstörung.33 b)  Zweckmäßigkeit oder Gerechtigkeit In der Gesetzesbegründung findet sich mehrfach die Formulierung „unzweckmäßig“.34 Nach der Rechtsprechung sind Regelungen, die auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, keine Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, diese müssen vielmehr eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellen.35 Wenn der Gesetzgeber nun selbst von Zweckmäßigkeit spricht, könnte das darauf hindeuten, dass die Nichterforderlichkeit einer Ablehnungsandrohung kein Leitbild sein soll.36 Andererseits spricht die Begründung auch davon, dass die bisherige Regelung für den Gläubiger „ungerecht“ sei,37 dass sie ihn „benachteilige“38 und dass eine Regelung, die zusätzlich zur Fristsetzung verlange, dass der Schuldner aufgrund der Fristsetzung mit einer Schadensersatzforderung rechnen müsse, nicht Gesetz werden solle, weil der Gläubiger dadurch „ungerechtfertigt benachteiligt“ werde39. Die Ausführungen der Gesetzesbegründung stellen vor allem Gerechtigkeitserwägungen dar. Es entspricht dem Gerechtigkeitsgebot, dass der Gläubiger seine Rechte bei Vertragsverletzungen wirklich durchsetzen kann und sie nicht nur auf dem Papier stehen.40 Das Äquivalenzprinzip gebietet es, dass der Gläubiger auf Vertragsverletzungen des Schuldners angemessen reagieren kann, indem er diesen zur Erfüllung anhält und sich vom Vertrag löst, wenn der Schuldner seine Leistung nicht erbringt. Diese Möglichkeit ist dann auch in der Durchführung zu 30 

BT-Drucks. 14/6040 S. 140. BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 32  BT-Drucks. 14/6040 S. 140. 33 Vgl. U. Huber, Leistungsstörungen, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, S. 647, 712 f. 34  BT-Drucks. 14/6040 S. 139 linke Spalte, S. 140 rechte Spalte. 35  BGH 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 240 = NJW 1991, 1886, 1887; BGH 1. 4. 1992 – XII ZR 100/91, NJW 1992, 1761; BGH 9. 5. 1996 – III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 40. S. oben A. II. 3. b) bb) (1) S. 40. 36 Vgl. Robert Koch WM 2002, 2217, 2222. 37  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 38  BT-Drucks. 14/6040 S. 140. 39  BT-Drucks. 14/6040 S. 139 rechte Spalte. 40  Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1094. 31 

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D.  Ablehnungsandrohung

gewährleisten. Zur Vertragsgerechtigkeit gehört ebenfalls, dass die Abwicklung nicht übermäßig erschwert ist. Dabei ist zu bedenken, dass es dem Gläubiger auch psychologisch schwerfällt, schon bei Fristsetzung die Ablehnung der ja gerade erst verlangten Leistung anzudrohen und sich schon hinsichtlich der Folgen des Fristablaufs festzulegen.41 Dass der Gläubiger nicht bereits bei Fristsetzung seinen Erfüllungsanspruch preisgeben muss, sondern dieser ihm noch nach erfolglosem Fristablauf zusteht, ist auch eine Überlegung der Vertragsgerechtigkeit zum Schutz des Gläubigers. Er müsste sich sonst schon sehr früh gegen die Erfüllung entscheiden, obwohl er zu diesem Zeitpunkt häufig noch nicht weiß, welche Reaktion auf die Pflichtverletzung die richtige ist.42 Um zu beurteilen, ob er besser Erfüllung oder Abstandnahme vom Vertrag wählt, muss er sich einen Überblick über die Marktlage verschaffen, obwohl er darauf hofft, dass der Schuldner noch erfüllt, er sich also gar nicht anderweitig eindecken muss. Den Aufwand für diese Information wird er scheuen, weil sie bei Erfüllung durch den Schuldner für ihn wertlos wird. Wenn der Gläubiger sich schon bei Fristsetzung gegen den Erfüllungsanspruch entscheiden muss, trägt er das Risiko von Marktveränderungen während der Nachfrist. Preissteigerungen werden zwar durch einen entsprechend höheren Schadensersatzanspruch ausgeglichen, aber wenn die Beschaffung der Ware schwieriger wurde, kann es für ihn günstiger sein, wenn er den Verkäufer am Vertrag festhalten kann.43 Der Gesetzgeber weist auch darauf hin, dass dem Gläubiger ein Schadensersatzanspruch wenig nützt, wenn der Gläubiger insolvent wird, sondern dass dann die Durchsetzung des Leistungsanspruchs sinnvoller ist.44 Auch dies betrifft den materiellen Ausgleich der widerstreitenden Interessen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 2 InsO die Erfüllung ablehnen kann. Weiterhin ist zu bedenken, dass der Gläubiger gegenüber säumigen Schuldnern häufig Fristen setzen muss, um nachdrücklich zur Erfüllung aufzufordern, ohne dass er dabei auf die Erfüllung verzichten will.45

41  U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 373; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, 2006, S. 31; ferner BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 135; vgl. auch Peters JR 1998, 186, 187. 42  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 43 Vgl. U. Huber, Leistungsstörungen, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, S. 647, 709. 44  BT-Drucks. 14/6040 S. 140. 45  Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244.

II.  Inhaltskontrolle

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Die Überlegung, dass der Gläubiger noch nach Ablauf der Nachfrist Erfüllung verlangen können soll, wurzelt also gerade in einem Gebot der Gerechtigkeit. Der Gesetzgeber wollte dem Gläubiger auch noch nach erfolglosem Fristablauf den Erfüllungsanspruch erhalten, dies spricht gegen eine formularmäßige Einführung einer Ablehnungsandrohung.46 Die Formulierungen der Gesetzesbegründung zeigen, dass der Gegensatz „Gerechtigkeitsgebot“ und „Zweckmäßigkeitserwägung“, wie er der Rechtsprechung zum Leitbildcharakter des dispositiven Rechts zugrunde liegt, problematisch und nicht leicht durchzuhalten ist. Was der Gesetzgeber als „unzweckmäßig“ bezeichnet, erweist sich bei näherer Betrachtung eher als ungerecht.47 Eine Regelung, die für die Parteien zweckmäßig und praktisch ist, kann auch für die Verwirklichung des Gerechtigkeitsgebots sorgen, weil sie den Parteien ermöglicht, einfach, schnell und gegebenenfalls auch rechtssicher ihre Angelegenheiten zu klären. Die Gesetzesbegründung meint hier mit „zweckmäßig“ eine Regelung, die den Parteiinteressen, hier denen des Gläubigers, entspricht, und der „Zweck“ in diesem Sinn ist der Ausgleich der widerstreitenden Interessen. Die Ablehnungsandrohung hat dieses Ziel nach der Auffassung des Gesetzgebers verfehlt und war insofern unzweckmäßig. Sie war gleichzeitig vor allem ungerecht, weil sie den Gläubiger nach Auffassung des Gesetzgebers zu sehr belastet. So verstanden gibt aber die Zweckmäßigkeit für die Feststellung der wesentlichen Grundgedanken wenig her. Eine einfache, leicht zu handhabende Regelung dient eben auch der Gerechtigkeit und darf daher nicht als lediglich zweckmäßig ohne Weiteres abbedungen werden. c)  Ablehnungsandrohung in anderen Normen Andererseits war der Gesetzgeber bei der Abschaffung der Ablehnungsandrohung nicht konsequent.48 In § 250 BGB und § 643 BGB existiert sie noch. Nach § 250 BGB kann der Geschädigte dem Schädiger eine Frist zur Naturalrestitution setzen mit der Erklärung, dass er die Herstellung nach Fristablauf ablehne. Nach Fristablauf ist der Anspruch auf Herstellung ausgeschlossen und der Gläubiger kann nur noch Geldersatz verlangen. Bei der Verletzung einer Person oder der Beschädigung einer Sache kann der Geschädigte ohnehin sofort nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB Geldersatz verlangen. Nach § 643 S. 1 BGB kann der Werkunternehmer, wenn für die Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist, diesem eine angemesse46  Schulze/Ebers JuS 2004, 265, 271; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 136, 141; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244. 47  Robert Koch WM 2002, 2217, 2222: „sprachliche Ungenauigkeit“. 48 Vgl. Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 31 f.; Peters NZBau 2007, 1, 2; Kraus BauR 2002, 524, 527 Fn. 14.

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D.  Ablehnungsandrohung

ne Frist zur Nachholung der Handlung setzen, die er mit der Erklärung verbinden muss, dass er den Vertrag bei fruchtlosem Fristablauf kündigt. Gemäß § 643 S. 2 BGB gilt der Vertrag bei erfolglosem Fristablauf als aufgehoben. Gestrichen wurde die Ablehnungsandrohung dagegen in § 417 Abs. 1 HGB, um die Regelung an die Neufassung des § 323 BGB anzupassen.49 Die Regelung führte allerdings auch früher nicht zum Erlöschen der Erfüllungspflichten ipso jure, sondern erforderte eine weitere Erklärung des Frachtführers.50 Die nach § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB51 vorgesehene Erklärung des Darlehensgebers, dass er die gesamte Restschuld nach Fristablauf verlangen wird, wurde aus § 12 VerbrKrG übernommen und unterscheidet sich von der Ablehnungsandrohung des § 326 BGB a. F., da der Fristablauf nicht die Erfüllung des Darlehensvertrags ausschließt, sondern es dem Darlehensgeber vielmehr freisteht, ob er den Kredit gesamtfällig stellen möchte.52 Hier sind strenge Anforderungen aber auch zum Schutz des Verbrauchers als Darlehensnehmers gerechtfertigt, weil ihm die gefährliche Situation verdeutlicht werden soll53. Eine Erläuterung, warum § 250 BGB nicht geändert wurde, findet sich in den Gesetzesmaterialien nicht. Weder im Gutachten zur Überarbeitung des Schuld­ rechts54 noch im Entwurf der Schuldrechtskommission war eine Änderung vorgesehen. Die Regelung hat allerdings auch nur geringe Bedeutung.55 Die Regelung des § 643 BGB hielten die Schuldrechtskommission und der Diskussionsentwurf zur Schuldrechtsmodernisierung trotz der Änderung des § 323 BGB für sachgerecht, es wurde aber darauf verzichtet, die Vertragsaufhebung mit Fristablauf zu fingieren, weil dies den Unternehmer benachteilige.56 In der Konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs ist dann die Änderung des § 643 BGB ohne 49 

BT-Drucks. 14/6040 S. 281. zum Transportrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 13/8445 S. 47 f.; vgl. Ebenroth/‌Boujong/‌Joost/‌Gass HGB, 1. Aufl., § 417 Rn. 8. 51  In der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften v. 11. 3. 2016, BGBl. I S. 396; in Kraft seit dem 21. 3. 2016, davor § 498 S. 1 Nr. 2 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht v. 29. 7. 2009, BGBl. I S. 2355, in Kraft seit dem 11. 6. 2010; davor § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB. 52 Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 498 Rn. 23; Bülow/‌A rtz Verbraucherkreditrecht § 498 Rn. 38; von Westphalen/‌Emmerich/‌von Rottenburg § 12 VerbrKrG Rn. 63. 53  Vgl. BT-Drucks. 11/5462 S. 27. 54  Hohloch, Allgemeines Schadensrecht, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, S. 375, 473. 55 Staudinger/Schiemann (2005) § 250 Rn. 1; Palandt/Grüneberg § 250 Rn. 1. 56  § 646 BGB-KE, BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 271; § 643 BGB-DiskE, Begründung abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 331. 50 Regierungsbegründung

II.  Inhaltskontrolle

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Begründung entfallen.57 In seinem Gutachten zur Überarbeitung des Werkvertragsrechts hatte Weyers kein Bedürfnis für große Änderungen gesehen.58 Diese unterschiedliche Behandlung dürfte auf den großen Zeitdruck, unter dem die Reform stand, zurückzuführen und kein Ausdruck einer besonderen gesetzgeberischen Wertung sein. Angesichts der geringen Bedeutung des § 250 BGB könnte die Regelung übersehen worden sein. Dies ist angesichts des Kommissions- und des Diskussionsentwurfs bei § 643 BGB weniger wahrscheinlich,59 es spricht aber einiges dafür, dass man sich aufgrund der Eile und der zahlreichen zu bedenkenden Fragen auf die nötigsten Änderungen des Werkvertragsrechts beschränkte.60 Diese Regelungen stehen damit der Einschätzung nicht entgegen, dass der Gesetzgeber der Regelung, dass eine einfache Nachfrist ohne weitere Erfordernisse ausreichend ist, einen hohen Gerechtigkeitsgehalt zumisst.61 d)  Ablehnungsandrohung als formales Erfordernis Einen nur geringen Gerechtigkeitsgehalt könnte man annehmen, wenn man die Ablehnungsandrohung als ein eher formales Erfordernis auffasst62. Es trifft freilich zu, dass sie vor allem die „technische Durchsetzung“ der Vertragsauflösung betrifft.63 Man wird auch grundsätzlich davon ausgehen können, dass eine Regelung, die nicht unmittelbar die Existenz vertraglicher Rechte und Pflichte betrifft, sondern Modalitäten der Ausübung der Rechte und Pflichten behandelt, einen geringeren Gerechtigkeitsgehalt aufweist und damit eher abdingbar ist. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass solche Regelungen nicht einen erheblichen Gerechtigkeitsgehalt haben und wesentliche Grundgedanken sein können. Der Durchsetzung der vertraglichen Rechte kann ein ebenso großes Gewicht zukommen wie dem Bestand der Rechte selbst, wenn die Geltendmachung sich für eine Partei als besonders schwierig darstellt.

57 Vgl. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 401; bedauernd G. Raiser Anw­ Bl 2001, 402, 404. 58  Weyers, Werkvertrag, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 2, S. 1115, 1150 mit dem Vorschlag eines neuen Abs. 2 auf S. 1190. 59  So aber Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 31 f. 60 Vgl. Thode NZBau 2002, 297, 298; Preussner BauR 2002, 231. 61  Beck’scher VOB-Komm/Motzke, 2. Aufl., § 5 Nr. 4 VOB/B Rn. 74 sieht in § 643 BGB einen Sonderfall, der nicht auf andere Fallgestaltungen übertragbar ist; anders Kapellmann/‌Messerschmidt/L ‌ angen § 5 VOB/B Rn. 157. 62  Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 16, der sie in AGB für wirksam hält. 63 Vgl. Schwab JR 2003, 133, 139.

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D.  Ablehnungsandrohung

Gerade dies lässt sich für die Ablehnungsandrohung feststellen. Sie errichtete eine hohe Hürde für die Vertragslösung. Weil sie die Durchsetzung der Rechte des Gläubigers erheblich erschwert, betrifft sie die materielle Gerechtigkeit.64 Hier kommt auch der Ausgestaltung der Modalitäten der Vertragslösung ein hohes Gewicht zu. Dem entspricht es, dass der Schuldner durch das Erfordernis der Ablehnungsandrohung stärker als durch die Nachfrist vor dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geschützt angesehen wurde.65 Man kann der Annahme eines hohen Gerechtigkeitsgehalts auch nicht entgegenhalten, dass die Ablehnungsandrohung dem Gläubiger keine Rechte nehme, sondern ihn nur bei deren Ausübung binde.66 Sie erschwert die wirksame Fristsetzung für den Gläubiger und damit das Entstehen des Rücktrittsrechts. Vor allem führt sie zum Verlust des Erfüllungsanspruchs bei fruchtlosem Fristablauf. Der Gläubiger muss zu einem frühen Zeitpunkt den Primärleistungsanspruch preisgeben, was ihn belastet. Auch wenn das Erfordernis der Ablehnungsandrohung die technische Vertrags­abwicklung regelt, lässt sich damit nicht ein Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ausschließen.67 Es handelt sich nicht nur um einen leicht abdingbaren formalen Aspekt, sondern dem Fehlen der Ablehnungsandrohung nach der gesetzlichen Regelung ist ein erheblicher materieller Gerechtigkeitsgehalt zuzumessen. e)  Ergebnis Es hat sich gezeigt, dass der Gesetzgeber aus Gründen der Gerechtigkeit auf die Ablehnungsandrohung verzichtet hat. Der Möglichkeit, dass der Vertragspartner durch eine einfache Fristsetzung das Rücktrittsrecht erlangen können soll, ohne bereits frühzeitig auf den Erfüllungsanspruch verzichten zu müssen, kommt ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zu. Diese Regelung gehört damit zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. 3.  Vereinbarkeit mit den wesentlichen Grundgedanken Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangt darüber hinaus, dass die formularmäßige Regelung mit diesen Grundgedanken nicht zu vereinbaren ist. Um dies festzustellen, ist das Ausmaß der Abweichung in Relation zum Gerech-

64 

Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1094. U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 374. 66  So aber NK-BGB/Dauner-Lieb § 281 Rn. 65. 67  Vgl. auch Schwab JR 2003, 133, 139. 65 

II.  Inhaltskontrolle

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tigkeitsgehalt zu setzen, wobei die Interessen des Verwenders an der Abweichung zu betrachten sind.68 Dabei ist zu bedenken, dass eine Regelung, die eine Ablehnungsandrohung verlangt, gerade die Nachteile für den Gläubiger wieder einführt, die der Gesetzgeber beseitigen wollte. Dem Gläubiger wird die wirksame Fristsetzung als Voraussetzung für das Entstehen von Sekundärrechten erheblich erschwert und er muss schon bei der Fristsetzung seinen Erfüllungsanspruch preisgeben. Das spricht schon von vornherein gegen die Vereinbarkeit der Klausel mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Die Abwägung ist dadurch zulasten des Verwenders vorgeprägt. Es müssen daher erhebliche berechtigte Interessen des Schuldners existieren, um die Abweichung als mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar anzusehen. a)  Interessen des Schuldners Für den Schuldner hat das Erfordernis der Ablehnungsandrohung mehrere Vorteile. aa)  Warnung Sie ist für ihn eine deutliche Warnung und führt ihm die Folgen der Fristversäumung klar vor Augen.69 Ihm wird unzweideutig mitgeteilt, dass er eine letzte Chance bekommt, den Vertrag innerhalb der Nachfrist zu erfüllen. Er weiß, dass der Vertrag mit erfolglosem Ablauf der Nachfrist liquidiert wird und er die Leistung nicht mehr erbringen muss und auch nicht mehr erbringen kann, um sich die Gegenleistung zu verdienen. Eine einfache Fristsetzung warnt den Schuldner nicht in gleichem Maße. bb)  Klarheit Die Ablehnungsandrohung schafft Klarheit und dient damit dem Interesse des Schuldners an Planungssicherheit.70 Es entsteht für ihn nach Ablauf der Nachfrist keine Unsicherheit darüber, ob der Gläubiger am Vertrag festhält oder nicht. Er gerät nicht in die Situation, dass er um die Leistung bemühen muss, schon um einen Verzugsschaden gering zu halten, aber nicht weiß, ob ihm die Erfüllung noch

68 

Vgl. dazu oben A. II. 3. c) S. 50. U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 328. S. auch BGH 11. 10. 1967 – VIII ZR 143/65, NJW 1968, 103; BGH 24. 2. 1983 – VII ZR 210/82, NJW 1983, 1731, 1732 zu § 634 BGB a. F. 70  Lapp ITRB 2004, 262, 263; Oetker JZ 1999, 1030, 1032; vgl. auch Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1095. 69 Vgl.

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D.  Ablehnungsandrohung

möglich sein wird.71 Eine Ablehnungsandrohung bannt die Gefahr, dass der Gläubiger auf Kosten des Schuldners spekuliert und die Bemühungen des Schuldners zur Leistungserbringung nach Fristablauf entwertet werden.72 Das Problem des Schwebezustands nach Fristablauf hat sich durch den Verzicht auf die Ablehnungsandrohung verschärft.73 cc)  Erschwerung des Rücktritts Für den Schuldner hat das Erfordernis der Ablehnungsandrohung auch ganz generell den Vorteil, dass es den Rücktritt erschwert. Die bloße Fristsetzung senkt die Hürde für die Lösung vom Vertrag und erleichtert den Rücktritt zulasten des Schuldners.74 Der Gläubiger muss nämlich bei einer Ablehnungsandrohung sorgfältig abwägen, ob er auf seinen Erfüllungsanspruch verzichten will, und schon vor der Fristsetzung ein Deckungsgeschäft für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs planen.75 Demgegenüber kann er nach der gesetzlichen Regelung eine Nachfrist setzen, ohne seinerseits irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen.76 Eine Fristsetzung erweitert nur seine Rechte. Er wird also schneller zum Mittel der Fristsetzung greifen und so die Rücktrittsvoraussetzungen häufiger herbeiführen. Schließlich wird der Schuldner auch durch die hohen formalen Anforderungen, die an eine Ablehnungsandrohung geknüpft sind, begünstigt, wenn es dem Gläubiger nicht gelingt, eine wirksame Ablehnungsandrohung zu formulieren und so die Vertragsaufhebung herbeizuführen. b)  Gegenargumente aa)  Kompliziertheit Dass die Ablehnungsandrohung dem Schuldner zugutekommt, weil sie kompliziert ist und der Gläubiger ihre Anforderungen aus Unkenntnis nicht erfüllt, kann nicht für die Wirksamkeit einer solchen Klausel sprechen. Der Schuldner 71 Vgl. Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244; U. Huber, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuld­rechtsreform, S. 31, 152 Lapp ITRB 2004, 262, 263. 72  U. Huber, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuld­ rechtsreform, S. 31, 152. 73  Vgl. BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 167 und 171. 74 Vgl. U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 374; ders., in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 31, 152. 75  Lapp ITRB 2004, 262, 263. 76  Marotzke KTS 2002, 1, 34 f.

II.  Inhaltskontrolle

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hat kein legitimes Interesse daran, durch möglichst hohe formale Hürden den Gläubiger an der Geltendmachung seiner Rechte zu hindern und von einer möglichen Vertragslösung und Sekundäransprüchen verschont zu bleiben. Die Erwägung, dass zumindest der kaufmännische Verkehr sich mittlerweile an die Ablehnungsandrohung gewöhnt habe und daher nicht überfordert werde, kann ebenso wenig die Beibehaltung in AGB rechtfertigen, sondern nur ein Argument für die Beibehaltung der Ablehnungsandrohung als gesetzliche Voraussetzung sein.77 Wenn die Ablehnungsandrohung nicht im Gesetz vorgesehen ist, kann sich der Rechtsverkehr nicht generell darauf einstellen, sondern müsste von Fall zu Fall je nach AGB eine Ablehnungsandrohung aussprechen. Man kann auch nicht erwarten, dass ein Gläubiger generell weiterhin Fristsetzungen mit einer Ablehnungsandrohung verbindet, da dies die Gefahr birgt, dass er dann an diese (an sich nicht nötige) Erklärung gebunden ist und auf den Erfüllungsanspruch verzichtet.78 Mit zunehmendem zeitlichem Abstand zur Reform des Schuldrechts verfängt dieses Argument daher immer weniger. Dem Gläubiger ist es auch nicht zuzumuten, dass er sich erst rechtskundig beraten lässt.79 Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auf die Ablehnungsandrohung verzichtet.80 Eine formularmäßige Regelung, die dazu führt, dass praktisch nur rechtlich beratene Parteien ihre Rechte wahrnehmen können, belastet den Vertragspartner übermäßig. Dies gilt auch im unternehmerischen Verkehr. Trotz der größeren geschäftlichen Gewandtheit kann auch ein Unternehmer mit der Ablehnungsandrohung überfordert sein81 und auch ihm kann nicht die Einholung von Rechtsrat zugemutet werden.82 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden darüber hinaus die Anforderungen an die Fristsetzung abgesenkt. Während nach § 323 Abs. 1 S. 1 des Vorschlags der Schuldrechtskommission noch erforderlich war, dass der Schuldner aufgrund der Fristsetzung mit dem Rücktritt rechnen musste,83 wurde im Regierungsentwurf nur noch ein Ausschlussgrund für den Fall vorgesehen, dass 77 Dafür U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 374; ders., in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 31, 152. 78 Vgl. Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, 2006, S. 50 ff.; s. unten D. IV. 1. b) S. 199. 79  So für eine gesetzliche Regelung U. Huber, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 31, 152. 80  BT-Drucks. 14/6040 S. 139. 81  Vgl. die Nachweise in S. 170 Fn. 23, teilweise waren die Gläubiger sogar anwaltlich beraten. Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 89 sieht auch für den anwaltlich vertretenen Gläubiger Schwierigkeiten. 82 Vgl. Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1095. 83 BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 167.

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D.  Ablehnungsandrohung

er nicht mit ihm rechnen musste.84 Schließlich entfiel dies ganz, um die Rechtswahrnehmung durch den Gläubiger nicht zu erschweren.85 Der Gesetzgeber wollte den Gläubiger vor jeglicher Überforderung bewahren. bb)  Warnung Eine Warnung für den Schuldner geht auch von der bloßen Fristsetzung aus. Das Setzen einer Frist hat ja gerade den Sinn, dass ihr erfolgloser Ablauf Konsequenzen haben kann. Der Gläubiger bringt mit der Fristsetzung zum Ausdruck, dass er die Nichtleistung nicht hinzunehmen gewillt ist und sich vorbehält, sich nach Fristablauf vom Vertrag zu lösen und Schadensersatz zu verlangen. Ein solcher Vorbehalt, der nach altem Recht gerade nicht ausreichend war,86 ist freilich nach dem neuen Recht nicht erforderlich.87 Es genügt die Fristsetzung, die, wenn sie vergeblich ist, als gesetzliche Folge diese Rechte des Gläubigers nach sich zieht. Der Schuldner muss damit rechnen, dass der fruchtlose Fristablauf Folgen haben wird.88 Problematisch kann die fehlende Warnung des Schuldners durch eine Ablehnungserklärung nur dann werden, wenn der Schuldner der Fristsetzung keinerlei Ernsthaftigkeit entnehmen kann, sondern sie nur als ein „höfliches Drängen“ des Gläubigers erscheint.89 Wenn er überhaupt nicht mit dem Rücktritt rechnet, wird er möglicherweise nicht alles tun, um die Leistung zu erbringen und kann dann vom Rücktritt überrascht werden. Solche Fälle werden aber nicht häufig sein, da der Gläubiger seinerseits ein Interesse daran hat, den Schuldner durch eine deutliche Fristsetzung zur Leistung anzuhalten. So stellt die Aufforderung, sich innerhalb einer bestimmten Frist über die Leistungsbereitschaft zu erklären, keine ausreichende Fristsetzung dar.90 Extremfälle91 lassen sich gegebenenfalls

84 

BT-Drucks. 14/6040 S. 139, 185. BT-Drucks. 14/7052 S. 185. 86  RG 23. 11. 1917 – III 241/17, RGZ 91, 164, 165; BGH 2. 4. 1969 – VIII ZR 95/67, MDR 1969, 655; BGH 31. 10. 1984 – VIII ZR 229/83, WM 1985, 61, 63; vgl. aber auch OLG Köln 26. 4. 1990 – 21 U 15/89, NJW 1991, 301, 302. 87 Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 13; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 78; MünchKomm/‌ Ernst § 323 Rn. 59, § 281 Rn. 38; Staudinger/ ‌Schwarze ‌Otto/ (2009) § 323 Rn. 53. 88  BT-Drucks. 14/6040 S. 184; BT-Drucks. 14/7052 S. 185. 89  Vgl. BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 167. 90 Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 13; Staudinger/‌Otto/‌S chwarze (2009) § 323 Rn. B 54; Bamberger/‌Roth/‌Grothe § 323 Rn. 14. 91  Vgl. Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 323 Rn. B 52: „Lieferung bis zum … wäre mir erwünscht“, ferner Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 47: „Erbitte ich die Leistung bis …“. 85 

II.  Inhaltskontrolle

181

über § 242 BGB lösen,92 sofern sie nicht dadurch gelöst werden, dass sich aus der Fristsetzung ergeben muss, dass es mit Fristablauf „ernst“ werden kann93. Auch kommt in Betracht, formularmäßig eine warnende Erklärung zu verlangen, die hinter einer Ablehnungsandrohung zurückbleibt (dazu unten III. 3. S. 195 ff.). Ist dagegen eine Ablehnungsandrohung ausbedungen, begründet eine Fristsetzung, die nicht mit ihr verbunden ist, kein Rücktrittsrecht, sondern führt als befristete Mahnung lediglich zum Schuldnerverzug94. Der Druck auf den Schuldner, nun zu erfüllen, ist dabei nicht so groß, wie wenn er darüber hinaus mit Rücktritt und einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung rechnen muss. Dem Gläubiger wird es erschwert, Druck auf den Schuldner auszuüben. cc)  Ungewissheit Der Gefahr des Schwebezustands nach Fristablauf und der damit verbundenen Ungewissheit lässt sich auch mit weniger einschneidenden Regelungen begegnen, die den berechtigten Interessen des Schuldners Sorge tragen, indem sie den Gläubiger zu einer Entscheidung über das Rücktrittsrecht zwingen. Dies würde den Gläubiger weniger stark belasten als eine Ablehnungsandrohung, die ihn schon bei Fristsetzung zu einer Aufgabe des Erfüllungsanspruchs zwingt. Inwieweit solche Regelungen formularmäßig möglich sind, wird unter E. III. (S. 241 ff.), erörtert. Eine solche Klausel wäre als Regelung, die auf die Interessen des anderen Vertragsteils stärker Rücksicht nimmt, einer Ablehnungsandrohung vorzuziehen. Es ginge zu weit, den Gläubiger schon bei Fristsetzung zu einer Entscheidung zu zwingen, wenn der Schuldner auch auf andere Weise Klarheit erlangen kann, wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt und damit für ihn ungünstiger. Aufgrund der Ablehnungsandrohung weiß der Schuldner, dass er nach Ablauf der Nachfrist die Leistung nicht mehr erbringen kann und seine Leistungsvorbereitungen während der Nachfrist vergebens sein werden, wenn er die Leistung nicht fristgemäß bewirkt. Dieses Wissen nützt ihm dann etwas, wenn er absehen kann, dass er innerhalb der Frist die Leistung nicht mehr vornehmen kann,95 da er dann auf weitere Anstrengungen verzichten kann. Seine Bemühungen während 92 

BT-Drucks. 14/7052 S. 185. § 323 Rn. 13; Erman/‌Westermann § 323 Rn. 13; krit. dazu Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 78. 94  Vgl. BGH 12. 7. 2006 – X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rz. 10; Palandt/‌ Grüneberg § 286 Rn. 17; MünchKomm/‌Ernst § 286 Rn. 48. Aber der Schuldner könnte auch durch eine schlichte Mahnung in Verzug gesetzt werden, wenn nicht wegen einer kalendermäßigen Bestimmung der Leistungszeit ohnehin Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eintritt. 95  Dies steht der Angemessenheit der Frist nicht entgegen, da sie nicht so lang sein muss, dass der Schuldner die Leistung anfangen und vollenden kann, vgl. nur Palandt/ ‌Grüneberg § 323 Rn. 14; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 71. 93 Palandt/Grüneberg

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D.  Ablehnungsandrohung

der Nachfrist (und schon vorher) werden entwertet, wenn er die Leistung nicht rechtzeitig erbringen kann, sofern er sie nicht anderweitig absetzen kann. Das Fortbestehen des Erfüllungsanspruchs hat für den Schuldner mithin nicht nur Nachteile. Er erhält die Chance, den Vertrag doch noch zu erfüllen und sich so die Gegenleistung zu verdienen. Das Fortbestehen kann somit auch seinen Belangen entgegenkommen.96 Der Leistungsaustausch ist für den Schuldner in der Regel günstiger als die Rückabwicklung, weil er sonst einen anderen Abnehmer für die Leistung finden muss, wenn er sie denn überhaupt noch anderweitig nutzen kann.97 Freilich bestand auch unter der Geltung der Ablehnungsandrohung die Möglichkeit, dass der Gläubiger die Leistung noch annahm, ohne dazu verpflichtet zu sein,98 und unter dem neuen Recht ist es umstritten, ob der Gläubiger nach Fristablauf die Leistung des Schuldners überhaupt noch annehmen muss (s. unten E. II. 6. S. 227 ff.). Die ungewisse Lage nach Ablauf der Nachfrist ist zwar für den Schuldner belastend, weil er weiterhin zur Leistung und auch zum Ersatz des Verzugsschadens verpflichtet bleibt.99 Dabei ist aber zu beachten, dass der BGH die formularmäßige Beschränkung des Verzögerungsschadens auf 5% des Kaufpreises gebilligt hat, weil der Käufer die Dauer des Verzugs durch alsbaldige Lösung vom Vertrag gering halten kann.100 Dadurch können die Nachteile der Ungewissheit für den Schuldner gemindert werden. c)  Interessenbewertung Es erscheint fraglich, ob die Interessen des Schuldners eine Ablehnungsandrohung rechtfertigen können, ob sie also die formularmäßige Regelung noch mit den Grundgedanken des Gesetzes als vereinbar erscheinen lassen. Dieser Beurteilung ist die Bewertung der gegenläufigen Interessen, die der Gesetzgeber vorgenommen hat, zugrunde zu legen. Der Gesetzgeber hat die Stärkung der Position des Gläubigers und die damit verbundene Schwächung des Schuldnerschutzes gewollt. Dem Gläubiger sollte 96 

Vgl. Regierungsbegründung zu § 417 HGB, BT-Drucks. 13/8445 S. 48. U. Huber, Leistungsstörungen, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, S. 647, 713; Peters JR 1998, 186, 190. 98  Peters JR 1998, 186, 190; etwas enger Staudinger/Otto (2001) § 326 Rn. 150; Münch­ Komm/‌Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 95: Neubegründung. 99  Lapp ITRB 2004, 262, 263. 100  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 217 f. = NJW 2001, 292, 295. Aus der Richtlinie 2011/7/EU v. 16. 2. 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. EU L 48 S. 1, dürften sich schon deswegen keine strengeren Anforderungen ergeben, weil es hier nicht um Zahlungsverzug, sondern um die Verzögerung der Sachleistung geht. Vgl. ferner MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 7 Rn. 30. 97 Vgl.

II.  Inhaltskontrolle

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die Geltendmachung von Sekundäransprüchen erleichtert werden und ihm sollte der Erfüllungsanspruch noch nach Ablauf der Nachfrist erhalten bleiben.101 Er war der Meinung, dass es der Warnung des Schuldners durch die Ablehnungsandrohung nicht bedürfe, weil auch die bloße Fristsetzung ernst genommen werden müsse,102 und dass dem Schuldner als vertragsbrüchigem Teil die Ungewissheit zuzumuten sei103. Es liegt damit eine Interessenbewertung durch den Gesetzgeber vor, die zu beachten ist, da er gerade das Regelungsmodell, um dessen Angemessenheit es geht, erwogen und sich dagegen entschieden hat. Die Interessen des Schuldners gehen nicht über das hinaus, was der Gesetzgeber selbst erwogen hat, und haben, auch wenn sie legitim sind, nicht solches Gewicht, dass sie sich gegenüber dem Gerechtigkeitsgehalt, der nach den Vorstellungen des Gesetzgebers der gesetzlichen Regelung zukommt, durchsetzen könnten. Das Interesse des Schuldners an einer letzten Warnung überwiegt nicht das Interesse des Gläubigers, auf einfache und praktikable Weise die Voraussetzungen für die Vertragslösung herbeiführen zu können. Ebenso wenig muss das Interesse des Gläubigers am Fortbestand des Erfüllungsanspruchs hinter dem Interesse des Schuldners an Klarheit zurückstehen. Das Rücktrittsrecht soll einfach und praktikabel sein, da es andernfalls seinen Wert für den Gläubiger verliert. Daher dürfen die Voraussetzungen für die Herbeiführung des Rücktrittsrechts nicht übermäßig erschwert werden. Der Gläubiger muss die Möglichkeit haben, durch eine einfache Fristsetzung, nach deren Ablauf er sich vom Vertrag lösen kann, Druck auf den Schuldner auszuüben. Er soll nicht dadurch von der Fristsetzung abgehalten werden, dass er seinen Erfüllungsanspruch frühzeitig preisgeben muss. Aufgrund dieser gesetzgeberischen Ziele ist die formularmäßige Wiedereinführung einer Ablehnungsandrohung unvereinbar mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Die Wertentscheidung des Gesetzgebers, die Rücktrittsvoraussetzungen zugunsten des Gläubigers zu erleichtern, hat der Rechtsanwender bei der AGB-Kontrolle zu beachten, selbst wenn man dies für zu gläubigerfreundlich hält104.

101 

BT-Drucks. 14/6040 S. 139 f., 184 f. BT-Drucks. 14/6040 S. 139, 184; BT-Drucks. 14/7052 S. 185. 103  BT-Drucks. 14/6040 S. 185, 140. 104 Vgl. U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 374; ders., in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 31, 151 f.; s. auch Marotzke KTS 2002, 1, 34 f. 102 

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D.  Ablehnungsandrohung

d)  Ergebnis Insgesamt haben die Gerechtigkeitserwägungen, die den Gesetzgeber zur Abschaffung der Ablehnungsandrohung bewogen haben, ein so großes Gewicht, dass die Interessen des Verwenders die Abweichung von der gesetzlichen Regelung nicht zu rechtfertigen vermögen. Das Erfordernis einer Ablehnungsandrohung in AGB ist nicht mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar und damit gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in der Regel unwirksam.105 4.  Ausnahme von der Unwirksamkeit Dass eine Klausel, die eine Verbindung der Fristsetzung mit einer Ablehnungsandrohung verlangt, mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, schließt aber nicht aus, dass sich die Regelwertung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in besonders gelagerten Fallkonstellationen widerlegen lässt und eine solche Klausel doch wirksam ist. a)  Greifbares Bedürfnis für Ablehnungsandrohung Eine solche Konstellation soll bei einem greifbaren Bedürfnis des Schuldners für eine Ablehnungsandrohung im konkreten Vertragsverhältnis gegeben sein, so dass dann keine unangemessene Benachteiligung vorläge.106 Wann dies der Fall sein soll, bleibt dabei aber unklar.107 Wegen dieser Unbestimmtheit wird diese Einschränkung teilweise abgelehnt.108 Für eine abweichende Beurteilung der Angemessenheit muss das Bedürfnis des Schuldners nach einer Ablehnungsandrohung ein besonderes Gewicht haben, so dass es die Interessenabwägung zu seinen Gunsten verschiebt. Es muss also ein über den Normalfall hinausgehendes besonderes Interesse an den Vorteilen der Ablehnungsandrohung für den Schuldner geben, nämlich an einer besonderen Warnung und an Klarheit nach Ablauf der Nachfrist. Für den Schuldner müsste 105  Robert Koch WM 2002, 2217, 2222 f.; Schwab JR 2003, 133, 139; ders. AGB-Recht Rn. 716; Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1094 f.; Lapp ITRB 2004, 262, 263; Schulze/‌ Ebers JuS 2004, 265, 271; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 140; dagegen MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 267; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 323 Rn. B 183; NK-BGB/ ‌Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn 49; Prütting/‌ Wegen/‌ Weinreich/‌ Schmidt-Kessel § 281 Rn. 9. Vgl. auch die Nachweise in S. 167 Fn. 3. 106 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 267; Schwab AGB-Recht Rn. 716; ähnlich Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 241. Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1095 verlangt „triftige Gründe“. 107  Schwab AGB-Recht Rn. 716; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 141. 108  Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 141, ohne Versuch einer Begriffsklärung.

II.  Inhaltskontrolle

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also besonders wichtig sein, dass ihm die Folgen der Fristversäumung ganz deutlich vor Augen geführt werden. Weiter kommt ein besonderes Interesse daran, dass ein Schwebezustand vermieden wird und der Schuldner nach Fristablauf nicht sowohl dem Anspruch auf die Primärleistung als auch der Rücktrittsmöglichkeit ausgesetzt ist, in Betracht.109 Es ist danach zu fragen, bei welchen Vertragstypen und Konstellationen ein solches Interesse bestehen kann. Der Rücktritt müsste für den Schuldner eine besondere, das normale Maß übersteigende Belastung darstellen oder ihm müssten übermäßige Kosten dadurch entstehen, dass er sowohl mit dem Erfüllungsverlangen als auch dem Rücktritt rechnen muss, er sich also leistungsbereit halten und gleichzeitig befürchten muss, die Leistung nicht mehr erbringen zu können. Diese missliche Lage betrifft aber grundsätzlich alle Vertragstypen. Man kann bei möglichen Fällen, in denen diesen Interessen des Schuldners ein besonderes Gewicht zukommt, an Verträge denken, bei denen es besonders auf eine zügige Abwicklung ankommt, also Verträge über die Lieferung verderblicher Ware wie frischer Lebensmittel oder Saisonartikel. Eine besondere Situation kann sich auch bei Verträgen ergeben, bei denen besonders große Vorbereitungen zu treffen sind. aa)  Schnelligkeit der Vertragsabwicklung Der Schwebezustand nach Ablauf der Nachfrist könnte für den Schuldner dann besonders unangenehm sei, wenn die zu liefernde Ware leicht verderblich und er auf einen raschen Absatz angewiesen ist. Eine Ablehnungsandrohung hätte für ihn den Vorteil, dass er schon früh weiß, dass er sich nach Fristablauf um einen anderen Abnehmer bemühen muss. Dabei geht es für den Schuldner darum, dass er vermeiden möchte, dass er die Leistung nach Ablauf der Nachfrist vorhalten muss, aber wegen eines Schwebezustands weder an den Gläubiger leisten kann noch die Ware anderweitig absetzen kann. Ist ihm die Leistung möglich, kann er durch Leistungserbringung die Situation klären (dazu unten E. II. 6. S. 227 ff.), unter Umständen kann er sich diese Möglichkeit auch in AGB einräumen (dazu unten E. V. S. 280 ff.), eine solche Regelung wäre jedenfalls für den Gläubiger weniger belastend als das Erfordernis einer Ablehnungsandrohung. Auch eine Regelung, die vom Gläubiger eine rasche Entscheidung über das Rücktrittsrecht verlangt (dazu unten E. III. S. 241 ff.), nähme auf seine Belange stärker Rücksicht. Einen Vorteil hat der Schuldner bei der Ablehnungsandrohung dann, wenn er schon frühzeitig vor Fristablauf erkennt, dass ihm die Leistung nicht innerhalb

109 Soergel/Gsell § 323 Rn. 241; Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1095, der dies aber als „eher theoretische Möglichkeit“ bezeichnet.

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D.  Ablehnungsandrohung

der Frist möglich sein wird110, weil er dann weiß, dass er die Leistung nicht mehr erbringen kann und er die Ware anderweitig absetzen muss. Er kann dann die Produktion einstellen oder einen anderen Abnehmer suchen. Dies führt freilich bei Verschulden dazu, dass er Schadensersatz statt der Leistung schuldet. Verhält sich der Schuldner genauso, ohne dass eine Ablehnungsandrohung vereinbart ist, ist er ebenfalls zum Schadensersatz statt der Leistung verpflichtet, dazu kommt aber auch noch die Verpflichtung zum Ersatz des Verzögerungsschadens für die weiterhin fällige Leistung (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB). Dieser Anspruch kann aber formularmäßig begrenzt werden.111 Für den Schuldner kann es dagegen auch günstig sein, die Leistung noch nach Fristablauf zu erbringen, um einen Schadensersatzanspruch zu vermeiden. Schließlich ist zu bedenken, dass dann, wenn die Schnelligkeit der Vertragsabwicklung eine besondere Bedeutung hat, auch der Gläubiger ein Interesse daran hat, rasch klare Verhältnisse zu schaffen. Es ist dabei aber nicht erforderlich, dass er schon mit der Fristsetzung seinen Erfüllungsanspruch preisgibt. Ein besonderes, über den Normalfall hinausgehendes Interesse an einer letzten Warnung ist bei einem Vertragsverhältnis, das auf eine schnelle Abwicklung wie bei der Lieferung von leicht verderblichen Waren angewiesen ist, nicht zu erkennen. Zwar hat der Schuldner gerade dann ein besonderes Interesse daran, an den Schuldner zu leisten, weil die Waren an Dritte schwieriger absetzbar sind, so dass er vor der Vertragsauflösung gewarnt werden möchte. Andererseits ist gerade bei solchen Waren für den Schuldner von vornherein klar, dass eine Fristsetzung Konsequenzen nach sich ziehen kann, weil auch der Gläubiger normalerweise auf eine rasche Lieferung angewiesen ist. Schließlich ist auch kein besonderes Interesse anzuerkennen, die Hürde für die Vertragslösung dadurch zu erhöhen, dass der Gläubiger selbst wegen des Verlusts des Erfüllungsanspruchs durch die Fristsetzung etwas zu verlieren hat und er sich daher die Fristsetzung gut überlegen muss. Ein solches Bestreben ist angesichts der erheblichen Verschiebung des gesetzlichen Interessenausgleichs nicht durch Schwierigkeiten beim anderweitigen Absatz der Ware gerechtfertigt. Auch bei leicht verderblicher Ware besteht also kein besonderes Bedürfnis des Schuldners für eine Ablehnungsandrohung.

110  Dies steht der Angemessenheit der Frist nicht entgegen, da sie nicht so lang sein muss, dass der Schuldner die Leistung anfangen und vollenden kann, vgl. nur Palandt/ ‌Grüneberg § 323 Rn. 14; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 71. 111  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 217 f. = NJW 2001, 292, 295 (5% des Kaufpreises).

II.  Inhaltskontrolle

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bb)  Umfangreiche Vorarbeiten Eine andere Situation, die eine Ablehnungsandrohung rechtfertigen könnte, ist, dass der Schuldner zur Leistungserbringung umfangreiche Vorarbeiten unternehmen muss, die ihn besonders belasten, wenn die Vertragsdurchführung scheitert. Dieser Gedanke kommt auch in der Neufassung der auf S. 166 angeführten Klausel der Wirtschaftsvereinigung Stahl zum Ausdruck, in der auf „branchentypisch hohe Produktionsvorlaufzeiten“ verwiesen wird.112 Ist der Aufwand des Verkäufers besonders hoch, hat er auch ein besonderes Interesse an einer letzten Warnung, bevor der Vertrag liquidiert wird. Im Grundsatz unterscheidet sich die Situation des Schuldners nicht von der bei leicht verderblichen Waren. Bei einer Ablehnungsandrohung weiß der Schuldner, dass er die Leistung nach Fristablauf nicht mehr erbringen kann, so dass er seine Leistungsbemühungen einstellen kann, wenn er erkennt, dass er die Leistung nicht innerhalb der Nachfrist erbringen kann. Daneben wird er vor einer Vertragslösung dadurch geschützt, dass der Gläubiger nicht vorschnell eine Nachfrist setzen wird. Er verliert mit Fristablauf den Erfüllungsanspruch und muss daher schon die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts bedenken.113 Der Schuldner hat ein legitimes Interesse daran, vergebliche Aufwendungen zu vermeiden. Diesem Interesse ist aber in erster Linie dadurch Rechnung zu tragen, dass die Länge der Nachfrist so bemessen ist, dass er die Leistung erbringen kann, was der Schuldner in AGB in den Grenzen, die § 308 Nr. 2 BGB über § 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr steckt,114 festlegen kann. Die Ablehnungsandrohung dient diesem Ziel insofern nicht, als der Erfüllungsanspruch nach Ablauf der Nachfrist ausgeschlossen ist, wodurch die bis dahin getätigten Aufwendungen entwertet werden. Auf der anderen Seite ist das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung zu berücksichtigen. Sein Erfüllungsanspruch wird durch die Ablehnungsandrohung und die damit verbundene Preisgabe der Primärleistung entwertet und zwar auch 112  B. I. 5. der unverbindlichen Konditionenempfehlung der Wirtschaftsvereinigung Stahl – Stand August 2010: „Mit Rücksicht auf branchentypisch hohe Produktionsvorlaufzeiten des Verkäufers stehen dem Käufer bei Nichteinhaltung der Lieferfristen die Rechte aus §§ 281, 323 BGB erst dann zu, wenn er uns eine angemessene Frist zur Lieferung gesetzt hat, die – insoweit abweichend von §§ 281, 323 BGB - mit der Erklärung verbunden ist, dass er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne; nach erfolglosem Ablauf der Frist ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen. Einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf es nicht im Falle unserer endgültigen Leistungsverweigerung.“ 113 Vgl. Lapp ITRB 2004, 262, 263. 114 Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt § 308 Nr. 2 Rn. 10; Palandt/Grüneberg § 308 Rn. 15; Bamberger/‌Roth/J. Becker § 308 Nr. 2 Rn. 13; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 2 Rn. 11; MünchKomm/Wurmnest § 308 Nr. 2 Rn. 8: eher kürzere Fristen.

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D.  Ablehnungsandrohung

schon dadurch, dass ihm das Druckmittel der Fristsetzung erschwert wird. Insgesamt wird durch die Ablehnungsandrohung der Erfüllungsanspruch geschwächt, weil Leistungsbemühungen des Schuldners nicht mehr sinnvoll sind, wenn die Leistung absehbar nicht innerhalb der Nachfrist erfolgen kann. Das Interesse des Schuldners an einer Warnung, bevor der Gläubiger sich vom Vertrag löst, gewinnt an Gewicht, je größer der Aufwand ist, den der Schuldner treiben muss, um den Vertrag zu erfüllen und die Gegenleistung zu verdienen, je mehr also für ihn auf dem Spiel steht. Aber auch bei einer einfachen Fristsetzung muss sich der Schuldner darüber klar sein, dass der fruchtlose Fristablauf Konsequenzen nach sich ziehen kann.115 Das Interesse des Schuldners an einer deutlichen Warnung erscheint nicht ausreichend, um die Nachteile der Ablehnungsandrohung für den Gläubiger zu rechtfertigen. Insgesamt geht die Interessenabwägung zulasten des Verwenders aus, da seine Interessen das Interesse des Gläubigers, auf einfache Weise Druck auf den Schuldner in Richtung Erfüllung auszuüben und die Rücktrittsvoraussetzungen herbeizuführen, nicht überwiegen. Seine Interessen haben auch dann, wenn er umfangreiche Vorarbeiten vorzunehmen hat, letztlich kein entscheidend anderes Gewicht als im Normalfall, so dass eine Klausel, die eine Ablehnungsandrohung verlangt, eine unangemessene Benachteiligung darstellt. cc)  Ergebnis Eine besondere, vom Normalfall abweichende Interessenlage kann eine Klausel, die vor der Lösung vom Vertrag eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfordert, rechtfertigen. Eine Konstellation, in der dies der Fall ist, ist aber nicht ersichtlich. Ein Bedürfnis nach einer schnellen Vertragsabwicklung oder umfangreiche Leistungsvorbereitungen durch den Schuldner genügen dafür nicht. b)  Besonderheiten des Bauvertrags Ein anderer Sonderfall könnte der Bauvertrag sein. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B verlangt vor der Kündigung wegen verzögerter oder mangelhafter Leistung die Erklärung, dass der Auftraggeber den Auftrag nach erfolglosem Fristablauf kündigen werde. aa)  Die Regelung der VOB/B Die Kündigung wegen verzögerter oder mangelhafter Leistung gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B116 setzt voraus, dass der Auftraggeber zusätzlich zur Fristsetzung 115 

Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 185; BT-Drucks. 14/7052 S. 185. Abs. 3 Nr. 1 VOB/B lautet: „Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Absatz 7 und 8 Nummer 1 und des § 5 Absatz 4 die gesetzte 116  § 8

II.  Inhaltskontrolle

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auch erklärt, dass er dem Auftragnehmer nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag entziehen werde. Dies bestimmt § 5 Abs. 4 VOB/B für den Fall, dass der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät. Die Regelung lautet: Verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung, gerät er mit der Vollendung in Verzug, oder kommt er der in Absatz 3 erwähnten Verpflichtung nicht nach, so kann der Auftraggeber bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadensersatz nach § 6 Absatz 6 verlangen oder dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

Gleiches sieht § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B für den Fall der mangelhaften Leistung und § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 4 VOB/B bei der Aufforderung zur Selbstausführung durch den Auftragnehmer vor. Für die Kündigung des Auftragnehmers sieht § 9 Abs. 2 S. 2 VOB/B vor, dass dieser mit der Fristsetzung zur Vertragserfüllung erklären muss, dass er den Vertrag nach erfolglosem Fristablauf kündigen werde. Abweichend vom BGB halten diese Regelungen also das Erfordernis der Ablehnungsandrohung aufrecht. Ob diese Anforderungen einer Inhaltskontrolle standhalten, wird unterschiedlich beurteilt.117 Die VOB/B wird vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen ausschließlich zur Verwendung gegenüber Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögen empfohlen. In diesen Fällen ist die VOB/B der Inhaltskontrolle Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Kündigung kann auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden.“ 117  Für Unwirksamkeit: Kiesel NJW 2002, 2064, 2067; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Klauseln Rn. V 439 (zu § 4 Abs. 7 S. 3, Abs. 8 Nr. 1 S. 4 VOB/B); Jung ZGS 2003, 68, 71; Franke/‌Kemper/‌Zanner/‌G rünhagen/Keller § 4 VOB/B Rn. 379 f. (zu § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B, anders Rn. 383 zu § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 4 VOB/B und Franke/‌Kemper/‌Zanner/‌G rünhagen § 5 VOB/B Rn. 54); Markus/‌Kaiser/‌Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, Rn. 82 f.; Kemper BauR 2002, 1613, 1620; zweifelnd Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Christensen Teil 4 (9) VOB/B Rn. 11; bei Verwendung gegenüber Verbrauchern Micklitz/‌Pieler, Bauverträge mit Verbrauchern und die VOB Teil B, S. 103 f.; Deckers NZBau 2008, 627, 629 f.; Glatzel/‌Hofmann/‌Frikell, Unwirksame Bauvertragsklauseln, S. 47; Ingenstau/‌Kor‌Sienz, VOB Anhang 4 Rn. 81; Korbion/‌Locher/‌Sienz, AGB und Bauerrichtungsbion/ verträge, Rn. F 26: gegenüber einem Verbraucher unwirksam, während ein Unternehmer mit dem Erfordernis der vorherigen Androhung umgehen kann (anders noch Wirth/‌ Sienz/‌Englert, Verträge am Bau nach der Schuldrechtsreform, Rn. A 416); auch Beck’scher VOB-Komm/‌Althaus Vor § 5 VOB/B Rn. 3: keine Bedenken im unternehmerischen Verkehr. Für Wirksamkeit Kratzenberg NZBau 2002, 177, 179 f.; Staudinger/‌Peters/‌Jacoby (2008) § 633 Rn. 146; Beck’scher VOB-Komm/‌Motzke, 2. Aufl., § 5 Nr. 4 VOB/B Rn. 84; Kapellmann/‌Messerschmidt/L ‌ angen § 5 VOB/B Rn. 151; dies./‌ Merkens § 4 VOB/B Rn. 174; dies./‌Lederer § 8 VOB/B Rn. 5; Ingenstau/‌Korbion/‌Joussen/‌Vygen Vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn. 66 (allenfalls problematisch, dass § 4 Abs. 7 S. 3 den Auftraggeber zur Kündigung zwingt, obwohl er nur Mägelbeseitigung will, vgl. Rn. 67).

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D.  Ablehnungsandrohung

gemäß § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entzogen, wenn sie ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist. Ist dies nicht der Fall und bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher unterliegen diese Vertragsbestimmungen der AGB-Kontrolle. Bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher wird durch § 5 Abs. 4 VOB/B das Recht zur Lösung vom Vertrag erschwert, was zur Unwirksamkeit gemäß § 309 Nr. 8a BGB führt, da die Klausel auch vom Verwender zu vertretende Pflichtverletzungen erfasst. Hier soll nur untersucht werden, ob das Erfordernis der Kündigungsandrohung wirksam ist. Neben dem Erfordernis der Kündigungsandrohung wird gegen die Regelung vorgebracht, dass sie intransparent sei, weil sie Fälle, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist,118 nicht aufführt,119 und dass die Einräumung eines auf die Zukunft gerichteten Kündigungsrechts statt eines Rücktrittsrechts unangemessen sei120. bb)  Interessenabwägung An sich ist die Vereinbarung einer Ablehnungsandrohung wegen der Belastung des Gläubigers formularmäßig nicht möglich (oben 3., S. 176 ff.), allerdings könnten beim Bauvertrag besondere Umstände vorliegen, die ein die Kündigungsandrohung rechtfertigendes Interesse des Unternehmers begründen. Dabei ist zunächst zu beachten, dass die Kündigungsandrohung nach der VOB/B anders als die Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB a. F. nicht zu einem automatischen Erlöschen der Vertragspflichten führt, sondern die Kündigungsfolgen erst durch eine ausdrückliche Erklärung nach Fristablauf herbeigeführt werden.121 Der Auftraggeber muss sich also noch nicht sehr früh, nämlich bereits bei Fristsetzung, für die Kündigung des Vertrags entscheiden, sondern kann die Situation nach Fristablauf bewerten und dann eine Entscheidung treffen. Damit fällt ein wesentlicher Nachteil, der den Gesetzgeber zur Abschaffung der Ablehnungsandrohung bewogen hat,122 in dieser Konstellation weg. Die Belas118  Vgl. BGH 6. 5. 1968 – VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 166 = NJW 1968, 1524, 1526; BGH 23. 5. 1996 – VII ZR 140/95, NJW-RR 1996, 1108; Ingenstau/Korbion/‌Döring § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 19; dies./‌Oppler § 4 Abs. 7 VOB/B Rn. 48 ff. 119  Micklitz/Pieler, Bauverträge mit Verbrauchern und die VOB Teil B, S. 101; Geck ZfBR 2008, 436, 439; Franke/‌Kemper/‌Zanner/‌G rünhagen/‌Keller § 4 VOB/B Rn. 380; tendenziell dagegen Roloff BauR 2009, 352, 360. 120  Kiesel NJW 2002, 2064, 2067; Kemper BauR 2002, 1613, 1620; Tempel NZBau 2002, 532, 534; Micklitz/‌Pieler, Bauverträge mit Verbrauchern und die VOB Teil B, S. 103; dagegen Kratzenberg NZBau 2002, 177, 179; Ingenstau/‌Korbion/‌Joussen/‌Vygen Vor §§ 8, 9 VOB/B Rn. 64 f. 121 Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen § 8 VOB/B Rn. 64; Kapellmann/‌ Messerschmidt/‌Merkens § 4 VOB/B Rn. 183; Ingenstau/‌Korbion/‌Oppler § 4 Abs. 7 VOB/B Rn. 57; Beck’scher VOB-Komm/‌Althaus § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 41.

II.  Inhaltskontrolle

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tung für den Auftraggeber besteht also nicht darin, dass er vor der Kündigungsandrohung zurückschreckt, weil er dadurch den Erfüllungsanspruch verliert, sondern darin, dass erhebliche formale Anforderungen an ihn gestellt werden, weil die Formulierung einer wirksamen Fristsetzung schwierig ist. So genügt es gerade nicht, wenn der Auftraggeber erklärt, dass er sich die Kündigung vorbehalten werde.123 Es droht die Gefahr, dass der Auftraggeber überfordert wird und sich allein wegen des Versäumens formaler Voraussetzungen nicht vom Vertrag lösen kann.124 122

Demgegenüber steht das Interesse des Auftragnehmers daran, am Vertrag festzuhalten und vor der Auflösung des Vertrags eine deutliche Warnung zu erhalten, um diese Folgen zu vermeiden.125 Dieses besondere Erfordernis sei Ausdruck des Kooperationsverhältnisses der am Bau Beteiligten und entspräche daher den Geboten von Treu und Glauben.126 Die Regelung dient hingegen nicht dem Interesse, nach Ablauf der Nachfrist Klarheit zu erhalten, da der Erfüllungsanspruch gerade nicht erlischt. Es ist aber zweifelhaft, ob dieses „Kooperationsverhältnis“ wirklich diese erhebliche Erschwerung der Rechte des Auftraggebers erfordert.127 Man könnte auch annehmen, dass dem Auftragnehmer klar sein muss, dass ihm einschneidende Folgen drohen, wenn ihm eine Frist gesetzt wird und er nicht innerhalb dieser Frist leistet. In der Regel wird nämlich der Unternehmer geschäftsgewandter als der Auftraggeber sein, so dass es ihm ohne Weiteres zuzumuten ist, die Bedeutung einer Fristsetzung einzuschätzen.128 Das spricht dafür, dass der Vorteil der Warnung hinter der Belastung des Auftraggebers zurückbleibt, so dass die Klausel nicht gerechtfertigt ist. Auch im unternehmerischen Verkehr ist der Auftraggeber durch die Anforderungen an die Kündigungsandrohung, die einen 122 

BT-Drucks. 14/6040 S. 185.

123 Kapellmann/Messerschmidt/Langen

§ 5 VOB/B Rn. 131; anders Leinemann/‌ Sterner § 4 VOB/B Rn. 153; Kleine-Möller/‌Merl, Handbuch des privaten Baurechts, § 15 Rn. 731; Beck’scher VOB-Komm/‌Althaus § 5 Abs. 4 Rn. 41; für eine großzügigere Auslegung gegenüber Verbrauchern plädiert Beck’scher VOB-Komm/‌Motzke, 2. Aufl. § 5 Nr. 4 VOB/B Rn. 69. Für eine strenge Auffassung spricht aber, dass der Inhaltskontrolle die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist, wenn diese zur Unwirksamkeit führt, BGH 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGHZ 176, 244, 250 = NJW 2008, 2172, 2173 Rz. 19. 124  Franke/Kemper/‌Zanner/‌G rünhagen/‌Keller § 4 VOB/B Rn. 379; Markus/‌K aiser/‌K apellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, Rn. 82; Korbion/Locher/Sienz, AGB und Bauerrichtungsverträge, Rn. F 26. 125 Staudinger/Peters/Jacoby (2008) § 633 Rn. 146; Kapellmann/‌Messerschmidt/‌Merkens § 4 VOB/B Rn. 174; dies./‌Langen § 5 VOB/B Rn. 151; Kraus BauR 2002, 524, 527. 126  Kratzenberg NZBau 2002, 177, 180. 127  Ebenso Franke/Kemper/‌Zanner/‌G rünhagen/‌Keller § 4 VOB/B Rn. 379; vgl. auch Micklitz/‌Pieler, Bauverträge mit Verbrauchern und die VOB Teil B, S. 102. 128 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Klauseln Rn. V 439.

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D.  Ablehnungsandrohung

Kündigungsvorbehalt oder eine Kündigungsempfehlung durch objektüberwachende Architekten und Ingenieure nicht ausreichen lässt,129 erheblich belastet. Auf der anderen Seite ist aber zu beachten, dass es beim Bauvertrag um erhebliche wirtschaftliche Werte geht und eine Vertragslösung daher gravierende Folgen hat, so dass das Interesse an einer Warnung größer ist.130 Auch hat der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht mit § 643 BGB eine Kündigungsandrohung aufrechterhalten, so dass die Abweichung vom Gesetz nicht so schwer wiegen mag.131 Diese Regelung betrifft die Kündigung durch den Werkunternehmer und kann daher zur Rechtfertigung der Regelung des § 9 Abs. 2 VOB/B herangezogen werden,132 für die Kündigung durch den Auftraggeber ist sie weniger aussagekräftig. Weiterhin wird angeführt, dass die Kündigungsandrohung der Rechtssicherheit diene.133 Dies geschieht aber nur insoweit, als sie Klarheit darüber schafft, ob wirksam eine Frist gesetzt wurde und dass der Auftraggeber die Fristsetzung tatsächlich ernst meint. Aber bereits die Frage, ob die Kündigungsandrohung ausreichend deutlich formuliert ist, kann neue Zweifel hervorrufen. Es erscheint insoweit als milderes Mittel ausreichend, wenn Schriftform für die Fristsetzung verlangt wird, was, wie sich bisher aus einem Umkehrschluss aus § 309 Nr. 13 BGB ergab, möglich134 und ohnehin aus Beweisgründen sinnvoll ist135. Auch die schriftliche Erklärung verdeutlicht dem Auftragnehmer, dass die Fristversäumung Konsequenzen haben kann. Auch wenn nun nach der Verschärfung des Klauselverbots136 nur noch Textform verlangt werden kann, gilt diese Erwägung weiterhin. 129 Kapellmann/Messerschmidt/Langen § 5 VOB/B Rn. 131: „behalte ich mir vor, Ihnen nach Fristablauf den Auftrag zu entziehen“ und „werde ich dem Bauherrn empfehlen, Ihnen nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag zu entziehen“. 130 Kapellmann/Messerschmidt/Merkens § 4 VOB/B Rn. 174; auch Kraus BauR 2002, 524, 527. 131  Vgl. Beck’scher VOB-Komm/Motzke, 2. Aufl., § 5 Nr. 4 VOB/B Rn. 84. 132  Vgl. Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 9 VOB/B Rn. 13; für Wirksamkeit auch Kapellmann/‌Messerschmidt/von Rintelen § 9 VOB/B Rn. 104; Ingenstau/Korbion/ Joussen/Vygen § 9 VOB/B Rn. 5; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen § 9 VOB/B Rn. 29. 133 Kapellmann/Messerschmidt/Langen § 5 VOB/B Rn. 151; Beck’scher VOB-Komm/ Motzke, 2. Aufl., § 5 Nr. 4 VOB/B Rn. 84. 134 Vgl. BGH 10. 2. 1999 – IV ZR 324/97, NJW 1999, 1633, 1634 f.; Ulmer/‌ Brandner/‌Hensen/H ‌ abersack § 309 Nr. 13 Rn. 6; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 309 Nr. 13 Rn. 20, 21; Stoffels Rn. 675. 135 Ingenstau/Korbion/Döring § 5 Nr. 4 VOB/B Rn. 21; dies./Oppler § 4 Abs. 7 VOB/B Rn. 55; ‌Kohler Beck’scher VOB-Komm/ § 4 Abs. 7 VOB/B Rn. 208; Beck’scher VOBKomm/Althaus § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 30. 136  Durch das Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts v. 17. 2. 2016, BGBl. I S. 233, in Kraft seit 1. 10.2016.

III.  Ähnliche Regelungen

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Schließlich ist zu bedenken, dass die Anforderung an den Auftraggeber, bereits mit der Fristsetzung zu erklären, dass er dem Auftragnehmer nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe, geeignet ist, ihn irrezuführen. Die Formulierung erweckt nämlich den Eindruck, dass er sich schon mit der Fristsetzung definitiv entscheiden muss, während er in Wirklichkeit nur berechtigt, nicht verpflichtet ist, den Vertrag zu kündigen137. Dies kann er zwar der Formulierung „kann“ in § 8 Abs. 3 VOB/B entnehmen, aber es besteht die Gefahr, dass er sich durch seine ursprüngliche Erklärung gebunden fühlt. Weil die Erklärung den Anschein erweckt, der Auftraggeber müsse sich schon bei Fristsetzung endgültig für die Auftragsentziehung entscheiden, kann sie ihn davon abhalten, durch eine Fristsetzung den Auftragnehmer zur Erfüllung anzuhalten. cc)  Ergebnis Insgesamt erschwert das Erfordernis der Kündigungsandrohung in § 4 Abs. 7 S. 3, Abs. 8 Nr. 1 S. 4 und § 5 Abs. 4 VOB/B dem Auftraggeber durch die erhöhten formalen Anforderung die Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte. Dies wird durch die Warnfunktion für den Auftragnehmer auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der Vertragspartner Unternehmer ist. Die Bestimmungen halten einer Inhaltskontrolle nicht stand. Angesichts der Regelung des § 643 BGB gilt dies nicht für § 9 Abs. 2 S. 2 VOB/B, wenn der Auftraggeber Verwender ist.

III.  Ähnliche Regelungen Zweifelhaft ist, ob der Schuldner andere Klauseln verwenden kann, die der Ablehnungsandrohung ähnlich sind und eine Warnung für ihn bezwecken. 1.  Entscheidung über das weitere Vorgehen bei Fristsetzung Eine Klausel, die vom Gläubiger schon bei der Fristsetzung eine Entscheidung über das weitere Vorgehen verlangt,138 benachteiligt diesen genauso wie eine Ab137 Franke/‌ Kemper/‌Zanner/‌G rünhagen § 8 VOB/B Rn. 64; Beck’scher VOB-Komm/‌Althaus § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 41; vgl. auch Ingenstau/‌Korbion/‌Joussen/‌Vygen § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 25, 29. 138  Vgl. § 3 Abs. 3 S. 2, 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Handeln mit Eiern und Eiprodukten des Zentralverbands Eier e.V., BAnz. Nr. 131 v. 18. 7. 2003, S. 15720: „Der Käufer hat zur Erfüllung des Vertrages eine angemessene Nachfrist zu stellen, nach deren erfolglosem Ablauf er vom Vertrag zurücktreten oder Deckungskauf vornehmen und Schadensersatz verlangen kann. Der Käufer hat bei Stellung der Nachfrist bereits zu erklären, von welchen Rechten er Gebrauch machen will.“ Die Regelung lässt sich allenfalls mit einem besonderen Bedürfnis nach schneller Klarheit begründen, was sich daran zeigt, dass im Zweifel die Lieferung am nächsten Werktag erfolgen muss (§ 3 Abs. 1) und als angemessene Frist 24 Stunden gelten sollen (§ 5 Abs. 1).

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D.  Ablehnungsandrohung

lehnungsandrohung. Sie führt nämlich dazu, dass sich der Gläubiger schon bei Fristsetzung über das weitere Schicksal des Vertrags entscheiden muss. Er muss damit bereits bei der Fristsetzung den Rücktritt erklären oder Schadensersatz verlangen und damit seinen Erfüllungsanspruch preisgeben. Würde er nämlich zunächst erklären, dass er auf der Erfüllung besteht, würde die Fristsetzung für ihn praktisch wertlos. Da er damit deutlich macht, auch bei einer fortgesetzten Pflichtverletzung am Vertrag festzuhalten, würde sie ihm nicht das Rücktrittsrecht und den Schadensersatzanspruch eröffnen, sondern lediglich Verzug begründen.139 Der Gesetzgeber hat die Abschaffung der Ablehnungsandrohung auch damit begründet, dass der Verlust des Erfüllungsanspruchs für den Gläubiger ungerecht sei.140 Dies steht einer solchen Klausel entgegen. 2.  Ablehnungsandrohung ohne Erlöschen der Leistungspflichten In Betracht kommt weiterhin eine Klausel, die vom Gläubiger eine Ablehnungsandrohung verlangt, aber an diese nicht das Erlöschen der Leistungspflicht knüpft. Der Vertragspartner müsste also mit der Fristsetzung erklären, dass er die Leistung nach erfolglosem Fristablauf ablehnen werde, könnte aber nach Fristablauf frei entscheiden, ob er sich vom Vertrag löst oder auf der Erfüllung besteht. Eine solche Klausel entspräche in ihren Wirkungen den §§ 4 Abs. 7 S. 3, Abs. 8 Nr. 1 S. 4, 5 Abs. 4 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B und ist damit denselben Wirksamkeitsbedenken ausgesetzt (vgl. oben II. 4. b) S. 188 ff.). Die Regelung errichtet eine hohe formale Hürde für die Lösung vom Vertrag und ist geeignet, den Vertragspartner zu überfordern.141 Diese Anforderungen sind durch das Interesse an einer Warnung nicht gerechtfertigt. Hinzu kommt, dass der Vertragspartner durch das Erfordernis der Ablehnungsandrohung in die Irre geführt werden kann, weil er sich durch die ursprüngliche Erklärung gebunden fühlt. Daher müsste in der Klausel aus Gründen der Transparenz ausdrücklich klargestellt sein, dass der Fristablauf nicht zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs führt. Wegen der formalen Anforderungen wird der Vertragspartner durch eine solche Klausel unangemessen benachteiligt.

139  Vgl. MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 67; Soergel/Gsell § 323 Rn. 78; Staudinger/Otto/ Schwarze (2009) § 323 Rn. B 53. 140  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 141  Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 139.

III.  Ähnliche Regelungen

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3.  Vorbehalt des Rücktritts Möglicherweise wäre aber eine Regelung zulässig, nach der die Ablehnung der Leistung noch nicht ausgesprochen, sondern der Gläubiger nur erklären muss, dass er sich nach Fristablauf weitere Rechte vorbehalte, also die Ablehnung tatsächlich nur „androht“. Man könnte formulieren: Bei Nichteinhaltung der Lieferfristen stehen dem Käufer die Rechte aus den §§ 281, 323 BGB erst dann zu, wenn er eine angemessene Frist zur Lieferung gesetzt hat, die er mit der Erklärung verbunden hat, sich weitere Rechte nach erfolglosem Fristablauf vorzubehalten.

Diese Bestimmung nimmt auf die Gründe, die den Gesetzgeber zur Abschaffung der Ablehnungsandrohung bewogen haben, Rücksicht.142 Zum einen hat der erfolglose Fristablauf nicht das Erlöschen der gegenseitigen Leistungspflichten zur Folge und der Gläubiger muss nicht schon mit Fristsetzung seinen Erfüllungsanspruch preisgeben. Er hat noch nach Fristablauf die Wahl, ob er weiterhin auf der Erfüllung besteht oder sich vom Vertrag löst. Die Regelung trägt somit der gesetzgeberischen Entscheidung Rechnung, den Bestand des Vertrags möglichst lange aufrechtzuerhalten und dem Gläubiger den Erfüllungsanspruch zu erhalten. Dies führt allerdings dazu, dass nach Fristablauf keine Klarheit herrscht, so dass die Klausel diesem Interesse des Schuldners nicht dient. Zum anderen fordert die Klausel nicht die ausdrückliche Erklärung, dass der Gläubiger die Leistung nach Fristablauf ablehnt. Es genügt, dass er sich weitere Rechte vorbehält. Hierdurch wird der Schuldner gewarnt und ihm wird vor Augen geführt, dass bei Nichterfüllung innerhalb der Frist der Übergang zu Sekundärrechten droht. Die Frage ist, ob diese Erklärung den Gläubiger übermäßig belastet. Der Vorbehalt der Geltendmachung weiterer Rechte ist für ihn keine große Hürde. Schon unter dem alten Recht hatte der Gläubiger häufig nur einen solchen Vorbehalt erklärt und musste dann feststellen, dass dies nicht ausreichend war.143 Ein solcher Vorbehalt ist auch deswegen leichter erklärt, weil man sich noch nicht endgültig festlegen muss, sondern sich noch alles offen halten kann.144 Problematisch könnte eine solche Regelung allenfalls sein, wenn die Anforderungen an eine ausreichende Formulierung überzogen sind. Es wird aber nicht erforderlich sein, den Wortlaut der Klausel wiederzugeben, so wie auch unter dem alten Recht für die Ablehnungsandrohung nicht der Wortlaut des Gesetzes 142 

Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185 und oben D. II. 2. a) S. 170. S. 170 Fn. 23 und die Nachweise bei U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 372 Fn. 79. 144  Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 48. 143  Vgl.

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D.  Ablehnungsandrohung

nötig war, solange klar und eindeutig war, dass nach Fristablauf keine Erfüllung mehr in Betracht kam145. Danach genügt jede Erklärung, aus der sich ergibt, dass der Gläubiger nach Fristablauf einen Rücktritt oder ein Schadensersatzverlangen in Erwägung zieht. Auch die Erklärung, man werde die Sache an einen Rechtsanwalt übergeben,146 zeigt dem Schuldner, dass Konsequenzen drohen, und reicht damit aus. Eine deutliche Erklärung ist ohnehin im Interesse des Gläubigers, um jeglichen Zweifel über die Ernsthaftigkeit auszuschließen und den Schuldner zur Erfüllung anzuhalten.147 Nicht ausreichend wäre lediglich die Androhung, den Erfüllungsanspruch durchzusetzen,148 weil der Gläubiger gerade nicht die Möglichkeit des Abgehens vom Vertrag zum Ausdruck bringt, sondern das Festhalten am Vertrag. Eine Erklärung, nach der der Gläubiger erkennbar am Vertrag festhalten will, soll aber ohnehin nicht die Wirkung des § 323 BGB herbeiführen können,149 so dass der Gläubiger in diesem Fall nicht schlechter steht als nach der gesetzlichen Regelung. Bei der Bewertung der Angemessenheit ist auch zu berücksichtigen, dass der Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in § 323 Abs. 1 BGB-RE und § 281 Abs. 1 S. 2 BGB-RE vorsah, dass der Rücktritt und der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen sind, wenn der Schuldner trotz der Fristsetzung nicht damit rechnen musste. Damit wollte man die Hürde für den Rücktritt gegenüber dem Vorschlag der Schuldrechtskommission, wonach der Rücktritt voraussetzte, dass der Schuldner aufgrund der Fristsetzung mit ihm rechnen musste,150 senken und den Ausnahmecharakter betonen.151 Müsste der Gläubiger der Fristsetzung weitere Zusätze hinzufügen, um deutlich zu machen, dass es ernst werde, so könne er nicht sicher sein, welche Erklärungen ausreichen, und er werde ungerechtfertigt gegenüber dem vertragsbrüchigen Schuldner benachteiligt.152 Im 145  RG 23. 11. 1917 – III 241/17, RGZ 91, 164, 165; BGH 2. 4. 1969 – VIII ZR 95/67, MDR 1969, 655, 656; BGH 20. 9. 1996 – V ZR 191/95, NJW 1997, 51; MünchKomm/‌Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 66. 146  Vgl. BGH 11. 10. 1967 – VIII ZR 143/65, NJW 1968, 103: für § 326 BGB a. F. nicht ausreichend. 147  Vgl. Soergel/Gsell § 323 Rn. 78: in der Praxis zweckmäßig, sich Rücktritt und Schadensersatz vorzubehalten. 148  Vgl. zum alten Recht BGH 20. 9. 1996 – V ZR 191/95, NJW 1997, 51. 149 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 67; Soergel/Gsell § 323 Rn. 78; Staudinger/‌ Otto/ ‌Schwarze (2009) § 323 Rn. B 53. 150  § 323 Abs. 1 S. 1 BGB-KE, vgl. BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 167: dies könne durch die Androhung rechtlicher Schritte geschehen. 151  BT-Drucks. 14/6040 S. 139. 152  BT-Drucks. 14/6040 S. 139.

IV.  Verbindlichkeit einer Ablehnungsandrohung

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weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens ist diese Einschränkung dann ganz gestrichen worden, damit sie nicht als „sachliche Erschwerung der Rechtswahrnehmung“ missverstanden werde, Ausnahmefälle könnten über Treu und Glauben gelöst werden.153 Das zeigt, dass der Gesetzgeber zusätzliche Anforderungen an die Fristsetzung für problematisch hält. Andererseits ist auch ein Interesse des Verwenders an einer über die bloße Fristsetzung hinausgehenden Warnung anzuerkennen. Die Erklärung, dass er sich nach Fristablauf weitere Rechte vorbehalte, stellt für den Vertragspartner nur eine geringe Hürde dar und überfordert ihn nicht. Sie ist durch das Interesse des Schuldners an einer Warnung gerechtfertigt. Das gilt über den unternehmerischen Verkehr hinaus grundsätzlich auch für Verbraucher. Im Verbraucherverkehr ist dies aber für Fälle der vom Verwender zu vertretenden Pflichtverletzung anders. In diesen Fällen wäre eine solche Klausel unwirksam, weil sie das Rücktrittsrecht des Kunden an zusätzliche Voraussetzungen knüpft und damit einschränkt, § 309 Nr. 8a BGB. Gegen eine Klausel, die die Regelung des Kommissionsentwurfs aufgreift, wonach nötig ist, dass der Schuldner mit dem Rücktritt rechnen musste, spricht ihre Unbestimmtheit. Es ist nicht klar, wann dies der Fall ist, denn der Schuldner muss grundsätzlich auch bei der einfachen Fristsetzung mit dem Rücktritt rechnen, so dass diese Klausel für den Verwender keinen Vorteil bringt und aus Sicht des Vertragspartners intransparent ist. Insgesamt benachteiligt das Erfordernis, dass der Gläubiger die Fristsetzung mit einem Hinweis auf die möglichen Rechtsfolgen des fruchtlosen Fristablaufs verbinden muss, diesen nicht unangemessen,154 insbesondere nicht den unternehmerischen Vertragspartner. Im Verbraucherverkehr ist aber § 309 Nr. 8a BGB zu beachten, der Einschränkungen des Lösungsrechts bei vom Verwender zu vertretenden Pflichtverletzungen verbietet.

IV.  Verbindlichkeit einer Ablehnungsandrohung Eine weitere Frage ist, ob der Verwender durch AGB festschreiben kann, dass eine Ablehnungsandrohung verbindlich ist und den Erfüllungsanspruch nach Fristablauf ausschließt.155 Eine solche Klausel könnte so lauten: 153 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052 S. 185, 192. 154  Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 142 f., der aber schon kraft Gesetzes für einen Hinweis plädiert, S. 48; vgl. auch Staudinger/‌Peters/‌Jacoby (2008) § 634 Rn. 51. 155  Vgl. auch Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244: unbedenklich.

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D.  Ablehnungsandrohung

Erklärt der Kunde, dass er nach erfolglosem Fristablauf die Annahme der Leistung ablehne, so ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen, wenn die Leistung nicht innerhalb der Frist erfolgt.

Der Schuldner erlangt dann die Gewissheit, nach Fristablauf nicht mehr auf die Primärleistung in Anspruch genommen zu werden. 1.  Kontrollfähigkeit Zweifelhaft ist bereits, ob eine solche Klausel gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle unterliegt. Sie ist nicht kontrollfähig, wenn sie nur die Rechtslage wiedergibt, die ohnehin besteht. Führt eine Erklärung des Gläubigers, nach erfolglosem Fristablauf die Leistung abzulehnen, dazu, dass der Anspruch auf die Erfüllung danach erlischt, so ist die Klausel lediglich deklaratorisch. a)  Antizipierter Rücktritt oder Schadensersatzverlangen Nach der gesetzlichen Regelung erlischt der Erfüllungsanspruch des Gläubigers mit der Erklärung des Rücktritts oder mit dem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4 BGB). Eine solche Erklärung kann nach überwiegender Auffassung bereits vor Ablauf der Nachfrist abgegeben werden.156 Zwar besteht das Rücktrittsrecht oder der Schadensersatzanspruch im Zeitpunkt der Erklärung noch nicht, die Wirkung soll aber erst nach erfolglosem Fristablauf, wenn das Recht entstanden ist, eintreten.157 Der Rücktritt oder das Schadensersatzverlangen ist somit aufschiebend bedingt, was als Potestativbedingung der Wirksamkeit nicht entgegenstehen soll, weil der Bedingungseintritt vom

156  Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 247 ff.; für den Rücktritt: MünchKomm/‌ ‌Grüneberg Ernst § 323 Rn. 148; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 84; Palandt/ § 323 Rn. 33; NK-BGB/‌Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 21; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 323 Rn. D 8; für das Schadensersatzverlangen: MünchKomm/‌Ernst § 281 Rn. 96; Palandt/‌Grüneberg § 281 Rn. 50; NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 281 Rn. 49; Staudinger/‌Otto/ ‌Schwarze (2009) § 281 Rn. D 15; Wieser NJW 2003, 3458; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 97 ff.; anders Derleder/‌Zänker NJW 2003, 2777, 2780 ff.; Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 106 f.; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 281 Rn. 51: nur ausnahmsweise wirksam, wenn Schuldner während der Frist keine Erfüllungsanstrengungen unternimmt; anders wohl auch BTDrucks. 14/6040 S. 221. Art. 115 Abs. 3 des Entwurfs für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 v. 11. 10. 2011, sieht ausdrücklich vor, dass die Vertragsbeendigung mit der Fristsetzung verbunden werden kann; so auch Art. 8:106 Abs. 3 PECL; Art. III.-3:507 Abs. 2 DCFR. 157 Vgl. Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 248, 250: „antizipierte Gestaltungserklärung unter der Rechtsbedingung der Gestaltungsrechtsentstehung“; ferner Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 247 Fn. 32.

IV.  Verbindlichkeit einer Ablehnungsandrohung

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Schuldner abhängt.158 Für ihn besteht damit keine unzumutbare Ungewissheit, was auch dann gilt, wenn die Leistung eine Mitwirkung des Gläubigers erfordert, da es genügt, dass der Schuldner die Leistungshandlung vornimmt.159 Die Kündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B soll hingegen wegen des Wortlauts erst nach erfolglosem Fristablauf und Entstehung des Kündigungsrechts erklärt werden können.160 Gleiches gilt für die Kündigung eines Verbraucherdarlehens gemäß § 498 BGB, was sich mit dem besonderen Verbraucherschutz, der in dem Angebot eines Gesprächs für eine einverständliche Lösung zum Ausdruck kommt, begründen lässt.161 Da das Fortbestehen des Erfüllungsanspruchs nach Fristablauf im Interesse des Gläubigers angeordnet wurde,162 kann er auf diesen Vorteil auch verzichten163 und bereits mit der Fristsetzung den Rücktritt erklären oder Schadensersatz verlangen, wenn keine Ungewissheit über das Schicksal des Vertrags entsteht. b)  Ablehnungserklärung Die Erklärung des Gläubigers, nach Fristablauf die Leistung nicht mehr anzunehmen, stellt aber kein Verlangen nach Schadensersatz dar und ist auch kein ausdrücklicher Rücktritt. Sie kann möglicherweise als Rücktritt ausgelegt werden. Für eine Rücktrittserklärung muss der Wille zum Ausdruck kommen, die beiderseitigen Leistungspflichten zu beenden und bereits erfolgte Leistungen

158 Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 323 Rn. D 8; Schwab JR 2003, 133, 138; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 249 f.; vgl. Derleder/‌Zänker NJW 2003, 2777, 2779. Für § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B hat der BGH angenommen, dass die Erwägung einer zulässigen Potestativbedingung wegen des nichtbestehenden Kündigungsrechts „neben der Sache“ liege, BGH 4. 6. 1973 – VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463. 159 Soergel/Gsell § 323 Rn. 84; NK-BGB/‌ Dauner-Lieb § 281 Rn. 49; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 251; anders Derleder/‌Zänker NJW 2003, 2777, 2779 f. Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 100, will die Bedingung jedenfalls in diesem Sinn verstehen. 160  BGH 4. 6. 1973 – VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463 zu § 8 Abs. 3 iVm. § 4 Abs. 7 VOB/B; OLG Düsseldorf 30. 6. 2000 – 22 U 209/99, NJW-RR 2001, 1387; Ingenstau/‌Korbion/‌Joussen/‌Vygen § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 25; Beck’scher VOB-Komm/Althaus § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 30. 161 LG Bonn 14. 4. 1997 – 13 O 54/97, NJW-RR 1998, 779, 780; OLG Düsseldorf 17. 7. 1997 – 24 W 80/96, OLG-Report Düsseldorf 1997, 274; MünchKomm/Schürnbrand § 498 Rn. 21; Staudinger/‌Kessal-Wulff (2012) § 498 Rn. 24 jeweils m. w. N.; aA Erman/‌Saenger § 498 Rn. 33. 162  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 163  Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 98; anders wohl Derleder/Zänker NJW 2003, 2777, 2780.

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D.  Ablehnungsandrohung

rückabzuwickeln.164 Aufgrund der möglichen Kombination mit einem Schadensersatzanspruch (§ 325 BGB) sind die strengen Anforderungen an die Eindeutigkeit, die vor der Schuldrechtsreform aufgestellt wurden,165 nicht mehr nötig.166 In diesem Fall ergibt sich aus der Erklärung zunächst, dass die Pflicht des Erklärungsempfängers erlöschen soll, zur Leistungspflicht des Erklärenden und zu einer möglichen Rückabwicklung trifft sie keine Aussage. Über die weitere Abwicklung des Vertrags wird nichts erklärt. Die Annahme eines Rücktritts schließt die Schadensberechnung nach der Austauschmethode aus,167 das spielt aber für den Gläubiger der Sachleistung, der seinerseits Geld schuldet, keine Rolle.168 Anders kann es bei einer mangelhaften Leistung sein, bei der die Erklärung, keine Nachbesserung durch den Schuldner anzunehmen, nicht bedeuten muss, dass der Gläubiger die Sache zurückgewähren will. Auch der Gläubiger, der eine Sachleistung schuldet, kann ein Interesse haben, diese noch zu erbringen.169 Aber auch wenn man die Erklärung nicht als Rücktritt versteht, kann ihr die Wirkung zukommen, dass sie den Erfüllungsanspruch des Gläubigers und damit die Befugnis des Schuldners, die Leistung zu erbringen, ausschließt. Sie würde dann den Vertrag zunächst in ein Abwicklungsverhältnis überleiten, ohne bereits über die konkrete Abwicklung zu entscheiden. Es kommt zum Übergang vom Primäranspruch auf Sekundärrechte, wobei der Gläubiger erst in einem zweiten Schritt entscheidet, ob er durch Rücktritt eine bereits erbrachte Leistung zurückfordert oder stattdessen oder zusätzlich (§ 325 BGB) Schadensersatz verlangt.170 164 Bamberger/Roth/Grothe

§ 349 Rn. 1; Staudinger/Kaiser (2012) § 349 Rn. 25; Soergel/‌Lobinger § 349 Rn. 1; vgl. BGH 10. 3. 2010 – VIII ZR 182/08, NJW 2010, 2503, 2504 Rz. 16. 165  Vgl. BGH 10. 2. 1982 – VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279, 1280; BGH 6. 7. 1988 – VIII ZR 256/87, NJW 1988, 2877. 166 MünchKomm/Gaier § 349 Rn. 1; vgl. auch NK-BGB/Hager § 349 Rn. 1. 167 MünchKomm/Ernst § 325 Rn. 9; Soergel/Gsell § 325 Rn. 6; Staudinger/‌Otto (2009) § 280 Rn. E 72; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. B 133; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 242; Krause Jura 2002, 399, 304 (mit der Möglichkeit, vom Rücktritt abzugehen, solange der Schuldner sich nicht auf ihn eingestellt hat; dagegen Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 325 Rn. 26 m. w. N.); anders Derleder NJW 2003, 998, 1001; Palandt/‌Grüneberg § 325 Rn. 2 zum Übergang auf den kleinen Schadensersatz bei einer mangelhaften Sache nach Rücktritt; dagegen Soergel/‌Gsell § 325 Rn. 8; Staudinger/‌Otto/ ‌Schwarze (2009) § 323 Rn. 46. 168  Vgl. MünchKomm/Emmerich Vor § 281 Rn. 16; Erman/‌Westermann § 281 Rn. 24; ferner U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 194 f.; aber auch Staudinger/‌Otto (2009) § 280 Rn. E 81 zur Surrogationsmethode beim Ratenkauf. 169 Nach NK-BGB/Dauner-Lieb § 281 Rn. 63 ist die Surrogationsmethode ausgeschlossen, wenn die Schuldnerleistung in einer Geldzahlung besteht, weil dann der Schadensersatzanspruch mit dem ursprünglichen Zahlungsanspruch identisch ist; zum alten Recht U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 193 f. 170  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 247.

IV.  Verbindlichkeit einer Ablehnungsandrohung

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Diese zweistufige Vertragsabwicklung entspricht der Funktionsweise der Ablehnungsandrohung des § 326 Abs. 1 BGB a. F.171 und sollte auch unter dem neuen Recht möglich sein.172 Hier gilt wiederum, dass die Ablehnungsandrohung zugunsten des Gläubigers abgeschafft wurde,173 so dass er auf diesen Vorteil verzichten kann.174 Schutzwürdige Belange des Schuldners stehen nicht entgegen. Für ihn ist entscheidend, dass er weiß, dass er nach Fristablauf die Leistung nicht mehr erbringen muss oder kann.175 Eine gewisse Ungewissheit ergibt sich freilich dadurch, dass er nicht weiß, ob bereits erfolgte Leistungen rückabzuwickeln sind, etwa wenn er mangelhaft geleistet hat. Diese Unsicherheit bestünde aber auch dann, wenn der Gläubiger zunächst Schadensersatz statt der Leistung verlangte, da er vom kleinen Schadensersatz zum großen unter Rückgabe der mangelhaften Sache176 oder von der Austauschmethode zur Differenzmethode mit Wegfall seiner Gegenleistungspflicht übergehen können soll177. In diesem Fall wird man vom Gläubiger nach Treu und Glauben verlangen, dass er sich über die weitere Abwicklung des Vertrags erklärt, und gegebenenfalls dem Schuldner ein Fristsetzungsrecht entsprechend § 350 BGB einräumen können. Dies entspricht der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform (§ 355 BGB a. F.).178 Hierfür spricht, dass der Schuldner nicht die Möglichkeit hat, den Schwebezustand durch Leistungserbringung zu beenden. Wird damit durch die Erklärung, nach Fristablauf die Leistung abzulehnen, der Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt, so ist die Regelung, dass der Erfüllungsanspruch nach Fristablauf ausgeschlossen ist, lediglich deklaratorisch und unterliegt nicht der Inhaltskontrolle.179 Eine Abweichung kann sich aber 171 Vgl. Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 260 f.; Lindacher JZ 1980, 48, 49; Staudinger/‌Otto (2001) § 326 Rn. 148. 172  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246 f.; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 53. 173  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 174  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 53. 175 Vgl. Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, S. 53; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246. 176 MünchKomm/Ernst § 281 Rn. 158; Kleine/Scholl NJW 2006, 3462, 3465 f.; weitergehend Soergel/‌Gsell § 325 Rn. 29; Derleder NJW 2003, 998, 1001; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 269 f.; anders Althammer/Löhnig AcP 205 (2005), 520, 542. 177 MünchKomm/Ernst § 325 Rn. 23; weitergehend Soergel/Gsell § 325 Rn. 29, 31; ­Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 283; einschränkend Staudin‌Otto (2009) § 280 Rn. E 74. ger/ 178  Vgl. Soergel/Wiedemann, 12. Aufl., § 326 Rn. 69. 179  In diese Richtung Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244.

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D.  Ablehnungsandrohung

daraus ergeben, dass ein vorzeitig erklärter Rücktritt oder ein Schadensersatzverlangen bis zum Wirksamwerden mit erfolglosem Fristablauf widerruflich sein soll.180 Konsequenterweise muss dies auch gelten, wenn der Gläubiger mit der Ablehnungsandrohung die Vertragsabwicklung herbeiführt. Diese Möglichkeit wird aber durch die Klausel, die mit Fristablauf das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs vorsieht, ausgeschlossen. Die Zurücknahme der Erklärung sieht die Klausel nicht vor, so dass sie dahin zu verstehen ist, dass die Erklärung bindend ist, wie es dem normalen Verständnis entspricht. 2.  Inhaltskontrolle Mit dem so verstandenen Inhalt unterliegt die Klausel der Inhaltskontrolle, weil sie nicht lediglich die Rechtslage wiedergibt. Es kommt darauf an, ob der Ausschluss der Widerrufsmöglichkeit bis zum Fristablauf eine unangemessene Benachteiligung darstellt oder durch legitime Interessen des Verwenders gerechtfertigt ist. Der Verwender hat ein Interesse an Klarheit. Wenn der Gläubiger erklärt, die Leistung nach Fristablauf nicht mehr anzunehmen, wird der Verwender sich überlegen, ob er die Leistung innerhalb der Frist noch erbringen kann. Kann er dies voraussichtlich nicht, ist es für ihn vernünftig, keine weiteren Leistungsvorbereitungen zu treffen. Wird er dann doch wieder auf Erfüllung in Anspruch genommen, so hat er möglicherweise einen größeren Aufwand, weil er zunächst anders disponiert hat. Er kann dann ein Interesse daran haben, nur noch Schadensersatz zu leisten, was auch anerkennenswert sein kann.181 Dagegen hat der Gläubiger ein Interesse daran, den Verlust des Erfüllungsanspruchs zu verhindern, wenn er voreilig eine Ablehnungserklärung und die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts falsch eingeschätzt hat. Andererseits hat er aber die Ablehnung der Leistung erklärt, ohne dass dies erforderlich wäre, um den Schuldner stärker unter Druck zu setzen und möglichst schnell seine Dispositionsfreiheit zurückzugewinnen. Man kann sich daher fragen, ob er sich nicht widersprüchlich verhält, wenn er diese Erklärung widerruft.182 Nach altem Recht

180  S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2005, 5, 88; Kleine/Scholl NJW 2006, 3462, 3463; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 252. 181 Anders Lindacher JZ 1980, 48, 51: Kalkulierbarkeit von Vertragsverletzungsfolgen kein legitimes Schuldnerinteresse; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 252; S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2005, 5, 88. 182  Vgl. auch Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244.

V.  Ergebnis

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wurde die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überwiegend als unwiderruflich angesehen.183 Insgesamt erscheint es daher nicht als unangemessene Benachteiligung, wenn der Vertragspartner seine Erklärung nicht widerrufen kann, da er damit die Vertragsabwicklung eingeleitet hat. Um den sichersten Weg zu gehen, könnte der Verwender ausdrücklich einen Widerruf vor Fristablauf zulassen, was ihm aber wenig Klarheit gewährt. Eine Klausel, die die Verbindlichkeit einer Ablehnungsandrohung und das Erlöschen der Leistungspflicht nach Fristablauf vorsieht, ist daher wirksam.184 Nimmt man dagegen an, dass die Erklärung, die Leistung nach Fristablauf abzulehnen, nicht bereits nach der Gesetzeslage zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs führt und eine entsprechende Klausel daher vollumfänglich der Inhaltskontrolle unterliegt, so erscheint sie als unangemessen, weil sie dem Gläubiger den Primärleistungsanspruch nimmt, obwohl er keine Erklärung abgegeben hat, die diese Folge nach sich zieht. Dieser Verlust würde eine erhebliche Benachteiligung darstellen. 3.  Ergebnis Erklärt der Gläubiger, dass er die Leistung nach Fristablauf ablehne, kann dies als Rücktritt ausgelegt werden und führt jedenfalls zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs nach Fristablauf. Eine Klausel, die dies vorsieht, unterliegt daher nur insoweit der Inhaltskontrolle, als diese Erklärung an sich vor Fristablauf widerruflich wäre. Die Klausel ist nicht zu beanstanden.

V.  Ergebnis Die Abschaffung der Ablehnungsandrohung hat einen hohen Gerechtigkeitsgehalt. Es gehört zu den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, dass der Gläubiger das Rücktrittsrecht durch eine einfache Fristsetzung begründen kann, ohne seinen Erfüllungsanspruch preiszugeben. Das formularmäßige Erfordernis einer Ablehnungsandrohung ist damit nicht vereinbar und unwirksam. Fälle, in denen es ausnahmsweise gerechtfertigt ist, sind nicht ersichtlich. Die Regelungen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 4 Abs. 7 S. 3, Abs. 8 Nr. 1 S. 4 und § 5 Abs. 4 VOB/B sind bei einer isolierten Inhaltskontrolle unwirksam. 183 ‌Otto  Staudinger/ (2001) § 326 Rn. 74; Soergel/Wiedemann, 12. Aufl., § 326 Rn. 27; Palandt/ ‌Heinrichs, 61. Aufl., § 326 Rn. 14; aA Lindacher JZ 1980, 48, 51; U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 188; MünchKomm/Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 43. 184  Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 244.

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D.  Ablehnungsandrohung

Eine Klausel kann nicht anordnen, dass sich der Vertragspartner schon bei Fristsetzung für Rücktritt oder das Schadensersatzverlangen entscheiden muss. Unwirksam ist auch eine Klausel, die eine Ablehnungsandrohung verlangt, ohne ein automatisches Erlöschen des Erfüllungsanspruchs vorzusehen. Zulässig sind Erklärungen, die weniger fehlerträchtig als eine Ablehnungsandrohung sind, wie etwa ein Vorbehalt weiterer Rechte. Erklärt der Gläubiger, dass er die Leistung nach Fristablauf ablehne, gibt er damit den Erfüllungsanspruch auf; eine entsprechende Klausel ist nicht zu beanstanden.

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts I.  Problematik der Schwebelage Bei Eintritt der Rücktrittsvoraussetzungen, also nach erfolglosem Fristablauf, entsteht eine Schwebelage. Der Gläubiger hat die Wahl, ob er den Rücktritt erklären und gegebenenfalls Schadensersatz verlangen oder auf der Vertragserfüllung bestehen will. Der Erfüllungsanspruch besteht nach Ablauf der Nachfrist weiter. Er erlischt erst, wenn der Gläubiger zurücktritt oder Schadensersatz verlangt (§ 281 Abs. 4 BGB). Umgekehrt erlischt das Rücktrittsrecht nicht dadurch, dass der Gläubiger zunächst Erfüllung verlangt.1 Der Gläubiger kann also zunächst auf der Leistung bestehen und dann den Rücktritt erklären, ohne erneut eine Frist setzen zu müssen. Dieser Schwebezustand ist für den Schuldner misslich. Er bleibt weiterhin verpflichtet, seine Leistung zu erbringen, muss also etwa die geschuldete Sache produzieren, ist aber gleichzeitig mit der Rücktrittsmöglichkeit des Gläubigers belastet. Der Rücktritt kann dann dazu führen, dass sich die Anstrengungen und Aufwendungen für die Leistungsvorbereitung als vergeblich herausstellen. Bei der nach früherem Recht notwendigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entstand kein solcher Schwebezustand, da der Anspruch auf Erfüllung mit Fristablauf ausgeschlossen war, § 326 Abs. 1 S. 2 2. HS. BGB a. F. Allenfalls im Fall des § 326 Abs. 2 BGB a. F., also bei Interessenfortfall, und bei sonstiger Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung, namentlich wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung,2 konnte ein Schwebezustand entstehen.3 Der folgende Fall soll die Problematik illustrieren: K bestellt bei V eine noch zu programmierende Spezialsoftware, die V bis zum vereinbarten Termin nicht liefern kann. K setzt eine angemessene Frist für die Lieferung. Bis zum Ablauf der Frist hat V das Programm noch nicht fertig gestellt. Er fragt sich nun, ob es sinnvoll ist, dies noch zu tun. Dies ist nicht der Fall, wenn K zurücktritt, da dann die Anstrengungen des V vergebens sind. Er hat daher ein Interesse zu erfahren, woran er ist. 1 

BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rz. 16 ff. BGH 19. 6. 1951 – I ZR 118/50, BGHZ 2, 310, 312; BGH 12. 12. 1991 – IX ZR 178/91, BGHZ 116, 319, 331 = NJW 1992, 967, 971 m. w. N.; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 326 Rn. 20 ff. 3 Vgl. U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 2, S. 503, 625; Staudinger/‌ Otto (2001) § 326 Rn. 153; MünchKomm/‌Emmerich, 4. Aufl., § 326 Rn. 90. 2  Vgl.

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E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Neben der Frage, ob weitere Leistungsvorbereitungen noch sinnvoll sind, kann der Schwebezustand auch deshalb für den Schuldner belastend sein, weil der Gläubiger die Rücktrittsmöglichkeit als Druckmittel einsetzen kann, um einen Preisnachlass oder ein sonstiges Entgegenkommen zu erreichen, etwa wenn der Schuldner eine Sonderanfertigung für den Gläubiger herstellen soll, die er im Fall des Rücktritts nicht anderweitig absetzen kann.4 Für den Gläubiger wiederum ist die Fristsetzung mit keinen Nachteilen verbunden, durch den fruchtlosen Fristablauf werden seine Rechte lediglich erweitert.5 Dies war unter dem früheren Recht anders, da mit der Ablehnungsandrohung der Gläubiger den Erfüllungsanspruch preisgab. Er musste sich also genau überlegen, ob dieses Vorgehen sinnvoll war. Da er nun gefahrlos eine Nachfrist setzen kann, ist davon auszugehen, dass er eher und früher zum Mittel der Fristsetzung greifen wird als unter der Geltung des alten Rechts. Daher kann dieser Schwebezustand auch häufig eintreten. Wegen dieses Schwebezustands wird die Situation nach Ablauf der Nachfrist als unbefriedigend empfunden.6 Im Schrifttum werden daher verschiedene Wege diskutiert, auf denen sich der Schuldner bereits nach dem Gesetz aus dieser Lage befreien kann.7 Zunächst soll untersucht werden, inwieweit bereits die Gesetzeslage dem Interesse des Schuldners an einer klaren Entscheidung Rechnung trägt. Diese Untersuchung ist auch unerlässlich, um festzustellen, ob eine Klausel überhaupt der Inhaltskontrolle unterliegt (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Sofern die Gesetzeslage dem Schuldner keinen Weg aus der Schwebelage weist, ist zu untersuchen, ob und wie der Schuldner mit einer formularmäßigen Regelung dieser Situation begegnen und eine rasche Entscheidung über das Rücktrittsrecht herbeiführen kann. Dabei sind verschiedene Möglichkeiten für die Beendigung des Schwebezustands vorstellbar. Es könnte bereits bei Vertragsschluss eine Ausübungsfrist vereinbart werden, innerhalb derer sich der Gläubiger nach Entstehen des Rücktrittsrechts über das weitere Vorgehen entscheiden 4 

Scherer ZGS 2002, 362, 363. Marotzke KTS 2002, 1, 34 f.; S. Lorenz NJW 2005, 1889, 1892. 6  Marotzke KTS 2002, 1, 35 ff.; MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 147: gravierende Schwachstelle; NK-BGB/Dauner-Lieb § 281 Rn. 51: äußerst unangenehm; S. Lorenz NJW 2005, 1889, 1892; vorsichtiger Althammer NJW 2006, 1179, 1181. 7 Vgl. Schwab JR 2003, 133, 134 ff.; ders. AGB-Recht Rn. 672 (sowie 772 ff. zu AGB); Gsell, in: FS U. Huber, 2006, 299; Soergel/‌dies. § 323 Rn. 141 ff.; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137; Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107 f.; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 147; mit Blick auf den Schadensersatz­anspruch Wolf/‌Lange, in: FS Kilian, 2004, 801, 813 ff., 815: § 254 Abs. 2 BGB, in diese Richtung auch BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 171. Einen Gesetzgebungsvorschlag macht Marotzke KTS 2002, 1, 41. 5 

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

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muss. Weiterhin könnte eine Klausel vorsehen, dass der Schuldner seinerseits dem Gläubiger eine Frist zur Entscheidung über den Rücktritt setzen kann. Eine solche Klausel ist etwa in den Grünen Lieferbedingungen der Elektroindustrie enthalten: Der Besteller ist verpflichtet, auf Verlangen des Lieferers innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären, ob er wegen der Verzögerung der Lieferung vom Vertrag zurücktritt oder auf der Lieferung besteht.8

Fraglich ist, ob solche Regelungen zulässig sind, wobei nur der unternehmerische Verkehr betrachtet werden soll, weil eine solche Regelung das Rücktrittsrecht einschränkt und damit gegenüber einem Verbraucher bei zu vertretenden Pflichtverletzungen gemäß § 309 Nr. 8a BGB unwirksam ist. Für die Zulässigkeit kommt es besonders auf die Folgen für den Fall an, dass sich der Gläubiger innerhalb der vorgegebenen oder gesetzten Frist nicht erklärt. Möglich wäre das Erlöschen des Rücktrittsrechts, wie es § 350 BGB vorsieht, oder ein Schadensersatzanspruch, wenn und weil der Gläubiger Mitwirkungspflichten verletzt hat und dadurch dem Schuldner höhere Kosten entstanden sind. Ferner könnte eine Erklärung als abgegeben gelten, es könnte also ein Rücktritt fingiert werden. Eine Fiktion, dass Erfüllung verlangt wird, erscheint nicht sinnvoll, da dadurch das Rücktrittsrecht nicht unterginge.9 Denkbar wäre auch der Übergang der Wahl auf den Schuldner, was dem Modell des § 264 Abs. 2 BGB entspricht.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist Da die gesetzliche Lage für die Kontrolle einer entsprechenden Klausel von erheblicher Bedeutung ist, sowohl für die Bestimmung des kontrollfreien Bereichs (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB) als auch für die Maßstäbe einer Inhaltskontrolle, ist zunächst festzustellen, wie sich nach dem Gesetz die Rechtslage nach Ablauf der Nachfrist darstellt. 1.  Keine Befristung des Rücktrittsrechts Das BGB sieht keine Frist vor, innerhalb derer sich der Gläubiger für den Rücktritt entscheiden muss, anders als beispielsweise das Schweizer Recht, das nach Art. 107 Abs. 2 OR eine Erklärung unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist

8 IV.5 der Allgemeinen Lieferbedingungen für Erzeugnisse und Leistungen der Elektroindustrie zur Verwendung im Geschäftsverkehr gegenüber Unternehmern (Grüne Lieferbedingungen – ZVEI-GL), Stand Juni 2011, ebenso in der Fassung von Juni 2005, BAnz. Nr. 222 v. 24. 11. 2005, S. 16167, 16168, und Januar 2002, BAnz. Nr. 21 v. 31. 1. 2002, S. 1729, auch abgedruckt in ZGS 2002, 359; dazu Scherer ZGS 2002, 362. 9  Vgl. BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rz. 16.

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E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

verlangt,10 oder der Draft Common Frame of Reference, der im Fall der erfolglos abgelaufenen Nachfrist eine Rücktrittserklärung innerhalb angemessener Frist nach Ablauf der Nachfrist verlangt, Art. III.-3:508 Abs. 3.11 Der Rücktritt ist allenfalls dann unwirksam, wenn der nicht erfüllte Anspruch bereits verjährt ist und der Schuldner sich darauf beruft, § 218 Abs. 1 BGB. An anderer Stelle sieht das Gesetz die Befristung eines Rechts zur Vertragslösung ausdrücklich vor. Für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund bestimmt § 314 Abs. 3 BGB, dass der Berechtigte nur innerhalb angemessener Frist kündigen kann, nachdem er den Kündigungsgrund erfahren hat. Bei Dienstverträgen ist die Frist für die Erklärung der außerordentlichen Kündigung in § 626 Abs. 2 BGB mit zwei Wochen bemessen. a)  Analogie zu § 314 Abs. 3 BGB Es wird vorgeschlagen, die Regelung des § 314 Abs. 3 BGB auf den Rücktritt entsprechend anzuwenden, wenn noch ein weiterer vertraglicher Austausch 10  Art. 107 OR: „(1) Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen. (2) Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.“ Dem Gläubiger steht eine angemessene Bedenk- und Entscheidungszeit zu, s. Furrer/‌Wey, in: Furrer/‌Schnyder, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 107 OR Rn. 38 m. w. N., zwei Wochen sind allerdings zu lang, BG 20. 4. 1918, BGE 44 II 172, 174 f.; anders aufgrund des Schuldnerverhaltens BG 24. 10. 1950, BGE 76 II 300, 304 ff. 11  Art. III.-3:508 – Loss of right to terminate: „(1) If performance has been tendered late or a tendered performance otherwise does not conform to the contract the creditor loses the right to terminate under this Section unless notice of termination is given within a reasonable time. (2) Where the creditor has given the debtor a period of time to cure the non-perform­ ance under III.-3:202 (Cure by debtor: general rules) the time mentioned in paragraph (1) begins to run from the expiry of that period. In other cases that time begins to run from the time when the creditor has become, or could reasonably be expected to have become, aware of the tender or the non-conformity. (3) A creditor loses a right to terminate by notice under III.-3:503 (Termination after notice fixing additional time for performance), III.-3:504 (Termination for anticipated non-performance) or III.-3:505 (Termination for inadequate assurance of performance) unless the creditor gives notice of termination within a reasonable time after the right has arisen.“ Der Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 v. 11. 10. 2011, sieht in Art. 119 vor, dass der Käufer, der nicht Verbraucher ist, das Recht zu Vertragsbeendigung nur innerhalb angemessener Frist ausüben kann, es sei denn, es wurde überhaupt keine Leistung angeboten; für den Verkäufer findet sich eine ähnliche Regelung in Art. 139.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

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bevorsteht und der Rücktritt zu einer Stornierung eines noch unerfüllten Vertragsprogramms führt.12 Dies ist jedenfalls bei einer Verzögerung der Leistung immer der Fall und auch bei einer nicht vertragsmäßigen Leistung wird die bestehende Pflicht des Schuldners zur Nacherfüllung storniert,13 insofern ist die Bedeutung dieser Einschränkung nicht klar, möglicherweise sind Fälle gemeint, in denen nur ein Teil der Leistung von der Störung betroffen ist.14 Wie bei der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wird mit dem Rücktritt ein an sich noch fortlaufendes Vertragsprogramm beendet, worüber der Schuldner Klarheit erhalten müsse, was sich auch aus dem Gebot von Treu und Glauben ergebe.15 Danach müsste der Gläubiger innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis, die im Fall des § 323 Abs. 1 BGB immer mit dem Ablauf der Nachfrist zusammenfällt, das Rücktrittsrecht ausüben. b)  Gegenargumente Ein Interesse des anderen Vertragsteils an Klarheit über das weitere Schicksal des Vertrags besteht nach Fristablauf ebenso wie in den Fällen des § 314 BGB. Gegen eine entsprechende Anwendung spricht allerdings, dass der weitere Gesichtspunkt, der zur Regelung des § 314 Abs. 3 BGB geführt hat, nämlich dass man bei längerem Zuwarten des Berechtigten keine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung mehr annehmen kann,16 hier nicht passt,17 da § 323 BGB nicht auf die Zumutbarkeit der Verzögerung für den Gläubiger abstellt.18 Anders ist die Situation bei § 324 BGB, so dass hier eine entsprechende Anwendung des § 314 Abs. 3 BGB näher liegt.19 Weiterhin lässt sich gegen eine entsprechende Anwendung anführen, dass der Gesetzgeber ein Fristsetzungsrecht des Schuldners gerade abgelehnt hat, weil der Gläubiger nicht zu einer ihm ungünstigen Entscheidung gezwungen werden soll und die Unsicherheit dem Schuldner zuzumuten sei20.21 Eine Befristung des 12 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 150; Ramming ZGS 2003, 113, 115; Prütting/Wegen/ ‌Weinreich/M ‌ edicus/‌Stürner § 323 Rn. 48; tendenziell auch Palandt/‌Grüneberg § 323 Rn. 33; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 149. 13  So auch Soergel/Gsell § 323 Rn. 143: das Rücktrittsrecht wäre dann stets befristet. 14  Vgl. MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 150 aE. 15 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 150. 16  BT-Drucks. 14/6040 S. 178. 17 Soergel/Gsell § 323 Rn. 143. 18 Vgl. Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primärund Schadensersatzhaftung, S. 114. 19 Vgl. Ramming ZGS 2003, 113, 116; ferner Soergel/Gsell § 324 Rn. 25. 20  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 21 Soergel/Gsell § 323 Rn. 143; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 111.

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E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Rücktrittsrechts stellt aber für den Gläubiger eine größere Belastung dar als die Aufforderung des Schuldners an ihn, innerhalb angemessener Frist eine Entscheidung zu treffen. Wenn der Gesetzgeber sich schon ausdrücklich gegen ein Fristsetzungsrecht des Schuldners entschieden hat, dann spricht dies erst recht dagegen, eine generelle Befristung des Rücktrittsrechts anzunehmen. Zwar findet sich in der Regierungsbegründung auch die Formulierung, „dass der Gläubiger innerhalb eines gewissen Zeitraums zwischen den verschiedenen Rechtsbehelfen wählen kann“,22 aber aus dieser vagen Formulierung lässt sich nicht auf eine Befristung des Rücktrittsrechts schließen. Der Gesetzgeber geht nämlich davon aus, dass diese Wahlmöglichkeit schon deshalb zeitlich begrenzt, weil der Gläubiger beizeiten den Rücktritt erklären wird und im Übrigen der Schuldner durch die Erbringung der Leistung die Unsicherheit beenden kann.23 Schließlich wird gegen eine Befristung des Rücktrittsrechts eingewandt, dass sie für den Zweck, den Schuldner vor vergeblichen Leistungsanstrengungen zu bewahren, nicht immer erforderlich sei, sondern nur dann, wenn der Schuldner tatsächlich solche Anstrengungen unternehme.24 c)  Ergebnis Insgesamt muss man davon ausgehen, dass das Rücktrittsrecht nicht entsprechend § 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb angemessener Frist nach Ablauf der Nachfrist ausgeübt werden kann.25 2.  Keine Fristsetzung durch den Schuldner zur Ausübung des Rücktrittsrechts a)  Keine Übernahme von § 323 Abs. 5 BGB-KE § 323 BGB enthält keine Möglichkeit, den Gläubiger zu einer Entscheidung über das Rücktrittsrecht zu zwingen. Im Entwurf der Schuldrechtskommission war in § 323 Abs. 5 BGB-KE eine solche Regelung enthalten. Danach konnte der Schuldner eine angemessene Frist für die Ausübung des Rücktritts bestimmen und der Gläubiger musste, wenn er diese Frist verstreichen ließ, erneut eine Nachfrist setzen, bevor er zurücktreten konnte. Damit sollte der Schwebelage und der möglichen Spekulation des Gläubigers auf Kosten des Schuldners vorgebeugt 22 

BT-Drucks. 14/6040 S. 185 rechte Spalte (Hervorhebung hinzugefügt). Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 185 rechte Spalte. 24 Soergel/Gsell § 323 Rn. 143. 25 Soergel/Gsell § 323 Rn. 143; Erman/‌Westermann § 323 Rn. 22; Staudinger/‌ Kaiser (2012) § 350 Rn. 6; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 111 ff. 23 

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

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werden.26 Der Diskussionsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes enthielt eine solche Regelung nicht,27 wohl aber der Konsolidierte Diskussionsentwurf.28 Der Gesetzgeber hat sich gegen diese Regelung entschieden, da sie nicht zu einer Entscheidung führe, weil der Gläubiger erneut eine Frist setzen und dann zurücktreten könne.29 Außerdem sei die Unsicherheit dem Schuldner zuzumuten, da er vertragsbrüchig sei und die Leistungs- oder Nacherfüllungsfrist habe verstreichen lassen.30 Seine Interessen seien ausreichend dadurch geschützt, dass er durch Leistungserbringung den Schwebezustand beenden könne.31 b)  Beschränkung des § 350 BGB auf vertragliche Rücktrittsrechte Die Vorschrift des § 350 BGB sieht eine Frist zur Entscheidung über die Ausübung des Rücktrittsrechts nur beim vertraglichen Rücktrittsrecht vor. Der Gesetzgeber hat die Regelung des § 355 BGB a. F., die bei einem nicht fristgebundenen Rücktrittsrecht eine Fristsetzungsmöglichkeit und das Erlöschen des Rücktrittsrechts nach Fristablauf vorsah, übernommen, aber auf das vertragliche Rücktrittsrecht beschränkt.32 Dies hatte die Schuldrechtskommission vorgeschlagen, wobei für das gesetzliche Rücktrittsrecht allerdings die Sonderregelung des § 323 Abs. 5 BGB-KE vorgesehen war.33 Die Regierungsbegründung erläutert die Einschränkung des § 350 BGB nicht näher,34 aber es gelten hier die gleichen Erwägungen, die zur Streichung des § 323 Abs. 5 BGB-KE führten.35 Nachdem man zunächst für das gesetzli26 BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 171. 27 § 323 BGB-DiskE, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 21. Die Begründung des Diskussionsentwurfs übernahm allerdings die Passage aus dem Abschlussbericht der Schuldrechtskommission und machte Ausführungen zu einem § 323 Abs. 5, vgl. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 213. 28  § 323 Abs. 5 BGB-KF, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 375. 29  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 30  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 31  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 32  BT-Drucks. 14/6040 S. 197. 33 BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 191. 34  Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 197 35 Krit. Gaier WM 2002, 1, 14; MünchKomm/ders. § 350 Rn. 2; krit. zur Beschränkung auf vertragliche Rücktrittsrechte auch Kaiser JZ 2001, 1057, 1069, die aber dem vertragsbrüchigen Schuldner kein Fristsetzungsrecht einräumen will, es komme vielmehr darauf an, ob das Rücktrittsrecht im freien Belieben des Berechtigten stehe.

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E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

che Rücktrittsrecht in § 323 Abs. 5 BGB-KE eine Spezialregelung vorgesehen hatte, lag es nahe, das Fristsetzungsrecht in § 350 BGB auf vertragliche Rücktrittsrechte zu beschränken. Der Gesetzgeber hat sich dann gegen den Fristsetzungsmechanismus des § 323 Abs. 5 BGB-KE entschieden, weil er nicht zu einer Entscheidung führe und die Unsicherheit dem Schuldner zuzumuten sei.36 Aufgrund dieser Entscheidung wäre es inkonsequent gewesen, wenn man das Fristsetzungsrecht bei der allgemeinen Norm des § 350 BGB für alle Rücktrittsrechte erhalten hätte, da die Funktionsweise des § 350 BGB und des § 323 Abs. 5 BGB-KE identisch ist. Dass § 323 Abs. 5 BGB-KE ausdrücklich einen Rücktritt nach erneutem erfolglosem Fristablauf erwähnt, ist kein sachlicher Unterschied, da eine solche Möglichkeit auch bei § 350 BGB bestünde, wenn er auf das gesetzliche Rücktrittsrecht anwendbar wäre. Dies beruht auf der Aufrechterhaltung des Primärleistungsanspruchs im neuen Recht. Besteht der Erfüllungsanspruch weiter und ist der Schuldner weiterhin vertragsbrüchig, so muss der Gläubiger die Möglichkeit haben, durch eine erneute Fristsetzung das Rücktrittsrecht neu zu begründen.37 c)  Analogie zu § 350 BGB Man könnte an eine analoge Anwendung des § 350 BGB denken.38 Eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie39 besteht aber nicht. Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen eine Fristsetzungsmöglichkeit des Schuldners und für die Einschränkung dieser Norm entschieden. Diese Entscheidung kann man kritisieren40 und de lege ferenda etwas anderes fordern,41 aber es ist nicht zulässig, eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers nach Belieben zu korrigieren. Eine Analogie zu § 350 BGB ist daher nicht möglich.42 36 

BT-Drucks. 14/6040 S. 185. auch Schwab JR 2003, 133, 137; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 109 f. 38 Soergel/Lobinger § 350 Rn. 9; Harke, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 116; Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 216 f.; für die parallele Problematik beim Schadensersatz statt der Leistung Staudinger/‌Otto (2004) § 281 Rn. D 8 (anders für den Rücktritt wegen der Entstehungsgeschichte Staudinger/‌ders. (2004) § 323 Rn. D 3); dies erwägen auch Palandt/‌Grüneberg § 281 Rn. 51; Krause Jura 2002, 299, 301. In der Sache genauso nun Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. D 6, § 323 Rn. D 6: Fristsetzungsrecht aus dem Rechtsgedanken der §§ 350, 264 Abs. 2 BGB. 39  BGH 13. 11. 2001 – X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174; BGH 14. 12. 2006 – IX ZR 92/05, NJW 2007, 992, 993 Rz. 15; BGH Beschluss 14. 6. 2007 – V ZB 102/06, NJW 2007, 3124, 3125 Rz. 11; vgl. auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 373; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., S. 37. 40 Soergel/Lobinger § 350 Rn. 9: evident verfehlt; MünchKomm/Gaier § 250 Rn. 2; ‌Grüneberg § 350 Rn. 1; NK-BGB/Hager § 350 Rn. 1. Palandt/ 41 Soergel/Gsell § 323 Rn. 142. 37  Vgl.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

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Eine teleologische Extension der Norm ist auch nicht in den Fällen möglich, in denen das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB auf höherer Gewalt beruht, die Nichtleistung also vom Schuldner nicht zu vertreten ist.43 Die Erwägung des Gesetzgebers, dass ein Fristsetzungsrecht des Rücktrittgegners nicht zu einer Entscheidung führt, weil der Gläubiger das Rücktrittsrecht neu begründen kann,44 gilt – unabhängig davon, ob man dies in der Sache für überzeugend hält – in diesen Fällen genauso. Die Erwägung, dass die Unsicherheit dem vertragsbrüchigen Schuldner eher zuzumuten ist,45 also eine Art Sanktion für das Fehlverhalten darstellt, hat zwar beim schuldlos vertragsbrüchigen Schuldner weniger Gewicht, allerdings stellt das gesetzliche Rücktrittsrecht nur noch auf den objektiven Pflichtverstoß ab. Daher ist für eine Differenzierung nach den Gründen der Nichtleistung kein Raum; entscheidend ist, dass der Schuldner durch die Nichtleistung seine Pflichten verletzt hat und damit vertragsbrüchig ist.46 Eine entsprechende Anwendung würde die gesetzgeberische Entscheidung unterlaufen. 42

d)  Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB Weiterhin ließe sich § 264 Abs. 2 BGB heranziehen.47 Danach kann bei einer Wahlschuld der Schuldner dem wahlberechtigten Gläubiger, der sich im Annahmeverzug48 befindet, eine angemessene Frist zur Vornahme der Wahl setzen, mit deren ergebnislosen Ablauf das Wahlrecht auf den Schuldner übergeht. Die direkte Anwendung dieser Norm setzt voraus, dass es sich bei dem Verhältnis 42 Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn. 5; MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 147; Soergel/‌Gsell

§ 323 Rn. 142; dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 301; Bamberger/Roth/Grothe § 323 Rn. 31; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/‌Medicus/‌Stürner § 350 Rn. 2; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 144; Althammer NJW 2006, 1179, 1181; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 109; auch Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246; gegen generelle Analogie auch MünchKomm/Gaier § 350 Rn. 2. 43  So aber MünchKomm/Gaier § 350 Rn. 2; NK-BGB/‌ Hager § 350 Rn. 1; dagegen Staudinger/‌Kaiser (2012) § 350 Rn. 5; Erman/‌Röthel § 350 Rn. 1; Bamberger/‌Roth/‌Grothe § 323 Rn. 31, anders bei fehlender Pflichtverletzung, Bamberger/‌Roth/‌Grothe § 350 Rn. 1. 44  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 45  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 46  Vgl. Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn. 5. 47 Vgl. Schwab JR 2003, 133, 134 hinsichtlich Erfüllung und Schadensersatz sowie Analogie zu § 264 Abs. 2 BGB hinsichtlich des Rücktritts; auch Schwab AGB-Recht Rn. 672. 48 Palandt/Grüneberg § 264 Rn. 3; MünchKomm/Krüger § 264 Rn. 10; Staudinger/ Bittner (2009) § 264 Rn. 11. Dafür genügt ein wörtliches Angebot oder die Aufforderung an den Gläubiger, die Wahl zu treffen, § 295 S. 2 BGB. Der Schuldner muss freilich leistungsbereit sein, § 297 BGB, allerdings ist nicht die sofortige Leistungsbereitschaft nötig, Palandt/‌Grüneberg § 297 Rn. 2, unter Umständen braucht der Schuldner eine Ware noch nicht anzufertigen oder zu beschaffen, wenn er die Leistung wörtlich anbietet, BGH 14. 2. 1958 – VIII ZR 8/57, LM § 651 BGB Nr. 3 Bl. 2; vgl. auch Bressler NJW 2004, 3382 f.

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E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

von Erfüllungsanspruch und Rücktritt sowie Schadensersatzanspruch um eine Wahlschuld handelt. Überwiegend49 und auch vom BGH50 wird aber angenommen, dass dies nicht der Fall sei, sondern dass es sich um einen Fall der elektiven Konkurrenz handele. aa)  Wahlschuld oder elektive Konkurrenz Die Wahlschuld ist in § 262 BGB als ein Schuldverhältnis definiert, bei dem mehrere Leistungen in der Weise geschuldet sind, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist. Der Gläubiger hat nur eine Forderung, es handelt sich um einen einheitlichen Anspruch mit unbestimmtem, aber bestimmbarem Inhalt.51 Die elektive Konkurrenz wird dagegen so definiert, dass der Gläubiger zwischen mehreren inhaltlich verschiedenen Rechten, die Forderungs- oder Gestaltungsrechte sein können und sich gegenseitig ausschließen, wählen kann.52 Als wesentlicher Unterschied zur Wahlschuld wird angesehen, dass der Gläubiger bei der elektiven Konkurrenz – anders als bei der Wahlschuld gemäß § 263 BGB53 – grundsätzlich nicht an seine Wahl gebunden ist, sondern sie noch ändern kann und ihm ein ius variandi zukommt.54 Ob der Gläubiger einen Anspruch mit verschiedenem Inhalt oder mehrere verschiedene Ansprüche hat, fällt oftmals nicht leicht zu bestimmen, so dass die Abgrenzung problematisch erscheint.55 So könnte man etwa annehmen, dass dem Gläubiger ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse zusteht, der entweder in Natur oder als Schadensersatz in Geld geleistet werden muss, ebenso kann 49 Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 49; Bamberger/Roth/Unberath § 262 Rn. 6, § 281 Rn. 49; MünchKomm/‌Krüger § 262 Rn. 12; Staudinger/‌Otto/Schwarze (2009) § 281 Rn. D 2; NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 281 Rn. 53; Bressler NJW 2004, 3382; Althammer ZGS 2005, 375, 376 f.; ders. NJW 2006, 1179, 1180; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 240; Kleine/‌Scholl NJW 2006, 3462; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 143; Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 105; ders., Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, 159, 161; Wolf/ Lange, in: FS Kilian, 2004, 801, 806 f.; Bachmann, Die elektive Konkurrenz, S. 200, 215; für Wahlschuld zwischen Erfüllung und Schadensersatz Schwab JR 2003, 133, 135; ders. AGB-Recht Rn. 670; für Ersetzungsbefugnis Gsell, in: FS U. Huber, 2006, 299, 301 Fn. 10; dies., Anm. zu BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, LMK 2006, 193271 sub 2.b). 50  20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199 Rz. 17. 51 Palandt/Grüneberg § 262 Rn. 1; Bamberger/Roth/Unberath § 262 Rn. 2. 52 Palandt/Grüneberg § 262 Rn. 5; MünchKomm/‌ Krüger § 262 Rn. 11; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 262 Rn. 5. 53 MünchKomm/Krüger § 263 Rn. 4; Palandt/Grüneberg § 263 Rn. 2. 54  Weitnauer, in: FS Hefermehl, 1976, 467, 471; Soergel/Wolf, 12. Aufl., § 262 Rn. 9; Staudinger/‌Bittner (2009) § 262 Rn. 7; vgl auch Schwab JR 2003, 133, 134 f.; anders Palandt/‌Grüneberg § 262 Rn. 5; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 262 Rn. 5. 55  Büdenbender AcP 205 (2005), 386, 401; Pöschke JZ 2010, 349, 351. Vgl. ferner Weitnauer, in: FS Hefermehl, 1976, 467, 469 f.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

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man argumentieren, dass er einen Anspruch auf Erfüllung und einen alternativen Anspruch auf Schadensersatz hat.56 Gegen die Annahme einer Wahlschuld spricht noch nicht, dass die Rechte des Gläubigers nicht auf vertraglicher Vereinbarung beruhen, sondern sich aus dem Gesetz ergeben,57 denn eine Wahlschuld kann auch gesetzlich angeordnet sein.58 Dass der Rücktritt und das Verlangen nach Schadensersatz gemäß § 281 Abs. 4 BGB den Erfüllungsanspruch ausschließen und insofern bindend sind, lässt sich nicht gegen die Annahme einer elektiven Konkurrenz anführen.59 Wenn nämlich ein Gestaltungsrecht Gegenstand der elektiven Konkurrenz ist, ergibt sich aus der grundsätzlich unwiderruflichen Gestaltungswirkung60 eine Bindung.61 Die ausdrückliche Anordnung des Ausschlusses des Primäranspruchs nach § 281 Abs. 4 BGB wäre bei der Annahme einer Wahlschuld überflüssig und lediglich deklaratorisch,62 da gemäß § 263 Abs. 2 BGB die andere Leistung ohnehin nicht mehr gefordert werden kann. Die Gesetzesbegründung geht demgegenüber davon aus, dass die Regelung des § 281 Abs. 4 BGB konstitutiv für den Ausschluss des Erfüllungsanspruchs ist.63 Eine Wahlschuld ist auch dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner vor der Entscheidung des wahlberechtigten Gläubigers keine Leistung erbringen kann, eben weil nicht bestimmt ist, was er leisten muss.64 Dagegen besteht der Erfüllungsanspruch ohne Weiteres und bedarf keiner besonderen Geltendmachung durch den Gläubiger.65 Allerdings ist hinsichtlich der Erfüllbarkeit nach Fristab56  Für klare Trennung von Primäranspruch und Schadensersatz Bachmann, Die elektive Konkurrenz, S. 83 ff. 57  So aber BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199 Rz. 17; dagegen Schwab, Anm. zu BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, JZ 2006, 1030, 1031; auch Pöschke JZ 2010, 349, 352. 58 MünchKomm/Krüger § 262 Rn. 13; Staudinger/Bittner (2009) § 262 Rn. 18; Bamberger/‌Roth/ ‌Unberath § 262 Rn. 16; NK-BGB/‌Arnold § 262 Rn. 1; Soergel/‌Wolf, 12. Aufl., § 262 Rn. 24. 59  So aber Schwab, Anm. zu BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, JZ 2006, 1030, 1031. 60  Vgl. Palandt/Grüneberg Überbl vor § 104 Rn. 17; zum Rücktritt Staudinger/‌Kaiser (2012) § 349 Rn. 40; MünchKomm/‌Gaier § 349 Rn. 3; Soergel/‌Lobinger § 349 Rn. 6. 61 Vgl. Pöschke JZ 2010, 349, 351; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 194; Erler; Wahlschuld und Wahlrecht des Gläubigers und Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers, S. 61. 62  Althammer NJW 2006, 1179, 1180; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 143. 63  BT-Drucks. 14/6040 S. 140 zu § 281 Abs. 3 BGB-RE (= § 281 Abs. 4 BGB). 64 Staudinger/Bittner (2009) § 263 Rn. 13; MünchKomm/Krüger § 264 Rn. 1. 65  BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199 Rz. 20; MünchKomm/Ernst § 281 Rn. 69; S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2005, 5, 87 Fn. 295; Althammer ZGS 2005, 375, 377; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 143.

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E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

lauf umstritten, ob der Schuldner die Primärleistung noch in jedem Fall erbringen kann oder ob dem Gläubiger ein Zurückweisungsrecht zusteht,66 dazu unten 6. S. 227. Nimmt man letzteres an, so ist der Primäranspruch nicht ohne Weiteres erfüllbar, weil er von einer Entscheidung des Gläubigers abhängt. Man kann ihn dann als verhaltenen Anspruch, der nicht gegen den Willen des Gläubigers erfüllt werden kann,67 ansehen.68 Der Gesetzgeber ging freilich davon aus, dass der Schuldner nach Fristablauf die Leistung jederzeit erbringen kann.69 Dass der Primäranspruch ohne besondere Geltendmachung besteht, wird allerdings auch gegen die Einordnung als elektive Konkurrenz angeführt,70 da auch bei ihr von verhaltenen Ansprüchen ausgegangen wird.71 Daher wird vorgeschlagen, dass eine Ersetzungsbefugnis ( facultas alternativa) des Gläubigers vorliegt.72 Bei der Ersetzungsbefugnis kann der Gläubiger statt der eigentlich geschuldeten Leistung eine andere verlangen.73 Dies verträgt sich allerdings schlecht damit, dass der Gläubiger nach Ablauf der Nachfrist auch den Rücktritt erklären und damit die beiderseitigen Leistungspflichten zu Fall bringen kann. Die Annahme, dass nicht Leistungen, sondern Rechte konkurrieren,74 überzeugt nicht. Die Wahlschuld passt für das Verhältnis von Primäranspruch und Sekundärrechten nicht.75 Es erscheint befremdlich, dass, wenn sich der Gläubiger für Scha66 Für Zurückweisungsrecht Finn ZGS 2004, 32; Staudinger/‌ Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. D 3; dagegen Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 145 ff.; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246 ff.; grundsätzlich auch MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 168 ff. BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rz. 14 lässt offen, ob das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Schuldner nach Ablauf der Nachfrist, aber vor Erklärung des Rücktritts die Leistung erbringt. Nach BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119 = NJW 2003, 1526 ist der Auftraggeber bei Geltung der VOB/B nach Ablauf einer Frist zur Mängelbeseitigung nicht verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen. Dies gelte auch beim Werkvertrag nach BGB. 67  Zum Begriff des verhaltenen Anspruchs Langheineken, FG von Brünneck, 1912, 27; Staudinger/‌Bittner (2009) § 271 Rn. 27; MünchKomm/‌Krüger § 271 Rn. 4; s. auch BGH 1. 12. 2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1, 4 = NJW 2012, 917, 918 Rz. 11. 68  Kleine/Scholl NJW 2006, 3462, 3463; ablehnend Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 243 ff.; Bachmann, Die elektive Konkurrenz, S. 205 ff. 69  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 70  Gsell, in: FS U. Huber, 2006, 299, 301 Fn. 10. 71  Weitnauer, in: FS Hefermehl, 1976, 467, 479 f. 72  Gsell, Anm. zu BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, LMK 2006, 193271 sub 2.b); auch dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 301 Fn. 10 für Primär- und Sekundärleistung. 73 MünchKomm/Krüger § 262 Rn. 8; Palandt/Grüneberg § 262 Rn. 8; Staudinger/ Bittner (2009) § 262 Rn. 12. 74  Gsell, Anm. zu BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, LMK 2006, 193271 sub 2.b). 75 Bamberger/Roth/Unberath § 262 Rn. 6; Staudinger/Bittner (2009) § 262 Rn. 9.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

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densersatz statt der Leistung entscheidet, dieser nach § 263 Abs. 2 BGB als die von Anfang an allein geschuldete Leistung gelten soll.76 Maßgeblich gegen die Einordnung als Wahlschuld und für eine elektive Konkurrenz spricht, dass der Gläubiger nach Fristablauf nicht nur zwischen mehreren Leistungen (Erfüllung oder Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB) wählen kann, sondern mit dem Rücktrittsrecht (§ 323 BGB) auch ein Gestaltungsrecht ausüben kann.77 Weiterhin lässt sich für die Einordnung als elektive Konkurrenz anführen, dass die strukturell mit § 281 Abs. 4 BGB übereinstimmende Vorschrift des § 340 Abs. 1 BGB – der Gläubiger kann statt des Erfüllungsanspruchs eine andere Leistung verlangen, bei § 340 Abs. 1 BGB nicht Schadensersatz statt der Leistung, sondern eine Vertragsstrafe statt der Erfüllung, und erst mit dem Verlangen erlischt der Anspruch auf die Primärleistung – auch als elektive Konkurrenz angesehen wird.78 Schließlich ist zu beachten, dass sich zwei der drei Möglichkeiten des Gläubigers kombinieren lassen, nämlich der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und der Rücktritt (§ 325 BGB). Dies ist mit einer Wahlschuld nicht vereinbar und auch bei der elektiven Konkurrenz schließen sich die konkurrierenden Rechte an sich gegenseitig aus.79 Man muss daher von einer besonderen Form der elektiven Konkurrenz oder davon ausgehen, dass sie lediglich im Verhältnis der Primärleistung zu den Sekundärrechten insgesamt vorliegt80. Für die hier zu 76 Vgl.

Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primärund Schadensersatzhaftung, S. 120; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 234. 77  ‌Ernst Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 143; MünchKomm/ § 323 Rn. 147; Kleine/‌Scholl NJW 2006, 3462; ferner Pöschke JZ 2010, 349, 351. Dies sieht auch Schwab JR 2003, 133, 136, der aber wegen gleicher Interessenlage § 264 Abs. 2 BGB analog anwenden möchte. 78 Bamberger/Roth/Jaroschek § 340 Rn. 2; Palandt/‌Grüneberg § 340 Rn. 4; Staudinger/‌ ‌Gottwald Rieble (2009) § 340 Rn. 25; Soergel/‌Lindacher § 340 Rn. 6; MünchKomm/ § 340 Rn. 9: „Elektivschuld“ eigener Art; Ziegler AcP 171 (1971), 193, 205 f. auch zum Wandel der Ansichten; für Ersetzungsbefugnis des Gläubigers Enneccerus/‌Lehmann Schuldrecht § 10 II; Fikentscher/‌Heinemann Schuldrecht Rn. 257; vgl. auch Knütel AcP 175 (1975), 44, 51 ff. zu den unterschiedlichen Auffassungen. Auch ist umstritten, ob der Gläubiger die Leistung nach Strafverfall noch annehmen muss, dafür Soergel/‌Lindacher § 339 Rn. 24; Knütel AcP 175 (1975), 44, 54 ff; dagegen Staudinger/‌Rieble (2009) § 340 Rn. 28; Palandt/‌Grüneberg § 340 Rn. 6; Bamberger/‌Roth/‌Jaroschek § 340 Rn. 2. Eine Frist für die Entscheidung des Gläubigers kann der Schuldner nicht setzen, Staudinger/‌ Rieble (2009) § 340 Rn. 31; MünchKomm/‌Gottwald § 340 Rn. 9, der aber nach Treu und Glauben eine Erklärung innerhalb angemessener Zeit fordert. 79 MünchKomm/Krüger § 262 Rn. 11; Bamberger/Roth/Unberath § 262 Rn. 5. 80  So, aber von einer Wahlschuld ausgehend Schwab JR 2003, 133, 136. Nicht überzeugend ist aber seine Annahme, das Schadensersatzverlangen enthalte konkludent zugleich

218

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

klärende Frage kommt es auf die genaue Konstruktion nicht an, es genügt festzustellen, dass keine Wahlschuld vorliegt.81 bb)  Ergebnis Insgesamt ist davon auszugehen, dass nach Ablauf der Nachfrist der Anspruch auf Erfüllung, der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und das Rücktrittsrecht nicht im Verhältnis der Wahlschuld gemäß § 262 BGB zueinander stehen, so dass der Schuldner den im Annahmeverzug befindlichen Gläubiger nicht nach § 264 Abs. 2 BGB unter Fristsetzung zur Vornahme der Wahl auffordern kann. e)  Entsprechende Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB Da eine direkte Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB nicht möglich ist, könnte man die Regelung entsprechend anwenden.82 Die Regelung sei eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben und könne auch bei einer elektiven Konkurrenz herangezogen werden.83 Gegen eine entsprechende Anwendung spricht aber, dass der Gesetzgeber sich ausdrücklich gegen die Möglichkeit des Schuldners, eine Frist zu setzen, entschieden hat84.85 Zwar besteht zu der im Gesetzgebungsverfahren abgelehnten Regelung ein Unterschied, weil hier der Schuldner Annahmeverzug herbeiführen die Rücktrittserklärung, da der Gläubiger beim Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode seine Leistung erbringt, was sich mit einem Rücktritt nicht verträgt, Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 243. Nach Bachmann, Die elektive Konkurrenz, S. 260 besteht zwischen Rücktrittsrecht und Schadensersatz keine elektive Konkurrenz, wohl aber jeweils zum Primäranspruch, S. 200, 215. 81  Vgl. auch Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 119 f.; nach Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 262 Rn. 5; Pöschke JZ 2010, 349, 352 besagt die Einordnung als elektive Konkurrenz noch nichts für die Folgen. 82  Schwab JR 2003, 133, 134, 136; ders. AGB-Recht Rn. 672; Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107; ders., Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, 159, 161; Palandt/‌Grüneberg § 281 Rn. 51, vorsichtiger Palandt/ders. § 323 Rn. 33. Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. D 6 wollen den Rechtsgedanken der §§ 350, 264 Abs. 2 BGB zur Geltung bringen, im Ergebnis handelt es sich aber nur um eine entsprechende Anwendung des § 350 BGB, das Wahlrecht erlischt nach Fristablauf und geht nicht auf den Schuldner über. 83  Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107 f.; ders., Liber Amicorum Eike Schmidt, 2005, 159, 161. 84  BT-Drucks. 14/6040 S. 140 f., 185. Vgl. oben E. II. 2. a) S. 210. 85  Wolf/Lange, in: FS Kilian, 2004, 801, 813; MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 147; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 142; dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 301; S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 87; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 245; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 144.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

219

muss, also leistungsbereit sein oder zumindest Leistungsvorbereitungen getroffen haben muss86, während er nach § 323 Abs. 5 BGB-KE ohne Weiteres eine Frist setzen konnte.87 Der Gesetzgeber hat sich aber dagegen entschieden, dass „der vertragsbrüchige Schuldner dem Gläubiger eine ihm ungünstige Entscheidung aufzwingen kann“.88 Dies gilt auch für die Fristsetzungsmöglichkeit des § 264 Abs. 2 BGB. Dieser Gegensatz zum Willen des Gesetzgebers lässt sich auch nicht dadurch auflösen, dass man die Analogie auf alle Fälle der elektiven Konkurrenz mit Gläubigerwahlrecht ausdehnt,89 da man dann konsequenterweise für die Lage nach Ablauf der Nachfrist wegen der Gesetzeshistorie eine Ausnahme machen müsste und in diesem Fall keine Analogie zulassen dürfte. Schließlich wird bezweifelt, dass eine analoge Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB den Interessen des Schuldners entspricht, da er zur Herbeiführung des Annahmeverzugs weitgehende Leistungsvorbereitungen treffen müsste, so dass eine Vergeudung von Ressourcen droht, wenn der Gläubiger sich gegen Erfüllung entscheidet.90 Nimmt man sogar an, dass der Annahmeverzug ein tatsächliches Angebot nach § 294 BGB voraussetzt, weil die Primärleistung ohne Weiteres fällig ist und keine Mitwirkungshandlung des Gläubigers i. S. v. § 295 S. 1 BGB erfordert,91 so hat der Schuldner gar keinen Vorteil. Da es um eine entsprechende Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB geht, könnte man aber die Entscheidung zwischen Primärleistung und Sekundärrechten als Mitwirkungshandlung i. S. v. § 295 S. 1 BGB auffassen und ein wörtliches Angebot genügen lassen, womit man sich aber weiter vom Gesetz entfernt, um zur gewünschten Lösung zu gelangen. Das könnte für den Schuldner immer noch günstiger sein, als das ganze Werk fertig zu stellen und dann unmittelbar vor der Ablieferung mit dem Rücktritt konfrontiert zu werden. Weiterhin lässt sich gegen eine entsprechende Anwendung anführen, dass mit dem Ablauf der Nachfrist die Rechte des Gläubigers gegenüber dem vertragsbrüchigen Schuldner lediglich erweitert werden sollen und daher die dem Schuldnerschutz dienende Regelung des § 264 Abs. 2 BGB nicht herangezogen werden sollte.92 86 

Vgl. S. 213 Fn. 48. Finn ZGS 2004, 32, 37 Fn. 37. 88  BT-Drucks. 14/6040 S. 140. 89 So Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107 f. 90  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 245; vgl. auch Marotzke KTS 2002, 1, 40. 91 MünchKomm/Ernst § 281 Rn. 69; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 121. 92  Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 121 f.; vgl. auch BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1999 Rz. 17. 87 

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

220

Jedenfalls für die Praxis ist die Frage der entsprechenden Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB entschieden, da der BGH im Urteil vom 21. 1. 2006 obiter erklärt hat, dass § 264 Abs. 2 BGB weder unmittelbar noch entsprechend angewandt werden kann.93 Auch eine entsprechende Anwendung der Fristsetzungsmöglichkeit des § 264 Abs. 2 BGB scheidet damit aus. f)  Ergebnis Nach der gesetzlichen Lage kann der Schuldner dem Gläubiger keine Frist setzen, innerhalb derer sich der Gläubiger über den Rücktritt entscheiden muss und nach deren ergebnislosem Ablauf das Rücktrittsrecht erlischt oder auf den Schuldner übergeht. 3.  Entscheidungs- und Mitteilungspflichten mit Schadensersatzfolge Um die Situation für den Schuldner zu erleichtern, sollen den Gläubiger auch ohne besondere vertragliche Vereinbarung strenge Entscheidungs- und Mitteilungspflichten treffen, bei deren Verletzung er dem Schuldner auf Ersatz der Aufwendungen für die Leistungsvorbereitung hafte, die dieser bei rechtzeitiger Abstandnahme vom Vertrag nicht getätigt hätte und nicht anderweitig verwenden kann, wenn sich der Gläubiger vom Vertrag löst.94 Die Dispositionsfreiheit des Gläubigers sei eingeschränkt, wenn er das Schadensrisiko beim Schuldner erkenne, daher sei diesem zur Information über seine Leistungsbemühungen zu raten.95 Dies widerspricht aber der gesetzgeberischen Entscheidung, das Rücktrittsrecht nicht zu befristen und dem Schuldner kein Fristsetzungsrecht zu geben.96 Es ist schon nicht klar, wann eine Erklärungspflicht anzunehmen ist. Je strenger sie ist, desto stärker wird entgegen der Entscheidung des Gesetzgebers das Wahlrecht des Gläubigers beschränkt, denn er müsste frühzeitig über die Ausübung des Rücktrittsrechts entscheiden und dies mitteilen, um einer Schadens-

93 

BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1999 Rz. 17. Finn ZGS 2004, 32, 36, ohne dass die Pflichten dort konkretisiert werden könnten, Fn. 34; dafür auch Grunewald, Diskussionsbeitrag zu S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 174: Nebenpflicht zur Festlegung auf einen Rechtsbehelf und Ersatz nach Verzugsrecht. Für die Unidroit-Prinzipien wird ebenfalls eine auf Treu und Glauben beruhende Erklärungspflicht mit Schadensersatzfolge erwogen, wenn der Schuldner beim Gläubiger nachfragt, ob er die Leistung noch annehmen werde, oder wenn der Gläubiger erfährt, dass der Schuldner die Leistung vorbereitet, vgl. Unidroit (Hrsg.), Unidroit Principles 2010, Art. 7. 3. 2, Comment 2. 95  Finn ZGS 2003, 32, 36. 96 Vgl. Bachmann, Die elektive Konkurrenz, S. 207. 94 

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

221

ersatzhaftung zu entgehen.97 Der Gesetzgeber wollte den Gläubiger aber nicht zu einer Entscheidung zwingen.98 Man könnte eine Mitteilungspflicht möglicherweise dann annehmen, wenn der Gläubiger bereits zum Rücktritt entschlossen ist,99 aber vor Erklärung des Rücktritts noch sicherstellen will, dass ein Deckungsgeschäft möglich ist. Hier könnte der Gläubiger verpflichtet sein, den Schuldner darauf hinzuweisen, dass er sich vom Vertrag lösen will und letzterer so lange keine Leistungsvorbereitungen tätigen soll, bis der Gläubiger die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts geklärt hat. Der Schuldner würde sonst in der Zwischenzeit vergebliche Anstrengungen unternehmen. Das kann aber praktisch nicht überzeugen, denn es wird sich nicht zuverlässig feststellen lassen, dass der Gläubiger zum Rücktritt entschlossen ist. Nach Fristablauf wird der Gläubiger nämlich über sein weiteres Vorgehen nachdenken und dazu die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts prüfen, um festzustellen, was für ihn am günstigsten ist. Daraus kann man nicht ableiten, dass er bereits zum Rücktritt entschlossen ist. Sobald sich der Gläubiger zur Vertragslösung entschieden hat, wird er dem Schuldner in der Regel den Rücktritt auch erklären, um ein verspätetes Angebot des Schuldners nicht mehr annehmen zu müssen und so sein Rücktrittsrecht zu verlieren100. Man kann dem Gläubiger auch nicht zumuten, dass er bereits über seine Absicht, vom Vertrag Abstand zu nehmen, informiert, denn in der Folge müsste man dem Schuldner zugestehen, keine weiteren Leistungsbemühungen vorzunehmen. Das widerspricht den Interessen des Gläubigers, der für den Fall, dass ein Deckungsgeschäft nicht zustande kommt und er am Vertrag festhält, möglichst bald die Leistung erhalten möchte. Der Gläubiger hat ein Interesse daran, dass der Druck auf den Schuldner zur Erbringung der Leistung aufrechterhalten wird. Unbestimmte Mitteilungspflichten dieser Art sind abzulehnen. 4.  Ankündigung der Leistungsvorbereitung Andere Ansätze knüpfen an die Ankündigung der Vorbereitung einer umfangreichen Leistung an.

97 Vgl. Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 246. 98  BT-Drucks. 14/6040 S. 140. 99  Vgl. auch S. Lorenz NJW 2005, 1889, 1892; Althammer ZGS 2005, 375, 376; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 148: Verwirkung, wenn der Gläubiger bewusst den Schuldner Aufwendungen tätigen lässt, obwohl er zum Rücktritt entschlossen ist. 100  Ob ein verspätetes Angebot dem Gläubiger das Rücktrittsrecht nimmt und er die Leistung annehmen muss, ist umstritten, offen gelassen von BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rz. 14, s. unten S. 227 ff.

222

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

a)  Informationspflicht So wird eine Informationspflicht bei einem berechtigten Interesse des Schuldners, namentlich dann, wenn die Vorbereitung der Leistung einige Zeit in Anspruch nimmt, vorgeschlagen.101 Er könne dann den Gläubiger über seine geplanten Anstrengungen informieren, worauf dieser zur Mitteilung über das weitere Vorgehen verpflichtet sei. Erkläre der Gläubiger, dass er die Leistungserbringung abwarten wolle, sei er bis zum Zeitpunkt der voraussichtlichen Leistungserbringung an der Vertragslösung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert. Erkläre er, dass er zu Sekundärrechten übergehen wolle, sei er gleichwohl nicht verpflichtet, den Rücktritt zu erklären. Er könne auf der Leistung beharren, müsse dann aber Mehrkosten tragen, die dem Schuldner dadurch entstehen, dass er zunächst Erfüllungsanstrengungen unterlassen habe, und der Gläubiger könne nicht Ersatz eines Verzögerungsschadens verlangen, der vermieden worden wäre, wenn er gleich Erfüllung verlangt hätte. Erkläre der Gläubiger sich nicht und löse er sich in der Folgezeit vom Vertrag, so müsse er dem Schuldner die Schäden ersetzen, die dieser durch die Leistungsbemühungen erleide. Diese Einschränkung der Dispositionsfreiheit sei auf wirklich notwendige Fälle beschränkt und dem Gläubiger zumutbar.102 b)  Suspendierung des Rücktrittsrechts nach Treu und Glauben Teilweise wird angenommen, dass der Gläubiger für den Zeitraum der Leistungsvorbereitung nach Treu und Glauben gehindert ist, zurückzutreten, wenn er sich nicht innerhalb angemessener Frist nach der Ankündigung des Schuldners, die Leistung nun vorbereiten zu wollen, für Sekundärrechte entscheide.103 Biete der Schuldner dann die Leistung an, müsse der Gläubiger diese annehmen und könne nicht zurücktreten. Das Rücktrittsrecht lebe jedoch ohne Fristsetzung wieder auf, wenn die angekündigte Leistung ausbleibe. Wenn bereits die Vorbereitung des späteren Leistungsangebots erhebliche Kosten und Mühen verursache, müsse man dem Schuldner diesen Schutz ausnahmsweise einräumen.104

101  Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 124. 102  Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 124 ff. 103 Soergel/Gsell § 323 Rn. 148; dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 307; dies. JZ 2004, 110, 116 f. Enger MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 175: Ankündigung der Leistung selbst hindert Rücktritt, wenn Gläubiger nicht unverzüglich zurücktritt; ähnlich Hanau NJW ‌Grothe 2007, 2806, 2809; tendenziell auch Bamberger/‌Roth/ § 323 Rn. 31; ferner Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, 2006, 136. 104 Soergel/Gsell § 323 Rn. 148; dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 307.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

223

In eine ähnliche Richtung geht die Ansicht, dass der Gläubiger rechtsmissbräuchlich handele, wenn er sich nach der verständlichen Aufforderung des Schuldners nicht entscheide und so eine Disposition des Schuldners verhindere.105 Der Gedanke findet sich auch in den Principles of European Contract Law, nach deren Art. 9:303 Abs. 3 b) der Gläubiger die Ablehnung der Leistung erklären soll, wenn er sie nicht mehr will, aber weiß oder wissen muss, dass der Schuldner die Leistung erbringen will. Er soll außerdem eine Frage des Schuldners, ob er die Leistung noch will, nach Treu und Glauben unverzüglich beantworten.106 c)  Bewertung Bereits an die Ankündigung der Leistungsvorbereitung Erklärungspflichten des Gläubigers zu knüpfen, erscheint zwar wirtschaftlich vernünftig, weil dadurch vergebliche Aufwendungen des Schuldners verhindert werden können, steht aber im Widerspruch zu den Vorstellungen des Gesetzgebers. Dieser wollte gerade nicht, dass der Schuldner den Gläubiger zu einer Entscheidung über den Übergang zu Sekundärrechten zwingen kann, sondern hat den Schuldner darauf verwiesen, die Unsicherheit durch die Erbringung der Leistung zu beseitigen.107 Das Angebot der Leistung selbst ist damit die maßgebliche Zäsur. Auch wenn man dies als verfehlt ansieht,108 darf man diese gesetzgeberische Wertung nicht dadurch korrigieren, dass über Treu und Glauben dem Gläubiger weitere Bindungen auferlegt werden.109 Dies gilt sowohl für den vorübergehenden Ausschluss des Rücktrittsrechts als auch für den Ansatz, dem Gläubiger zwar das Rücktrittsrecht zu belassen, ihm aber eine Schadensersatzpflicht aufzuerlegen, wenn er sich nicht erklärt. Auch dadurch wird dem Gläubiger das Wahlrecht mittelbar genommen. Die Verpflichtung zum Schadensersatz kann ihn stärker belasten, wenn er die Leistung bereits anderweitig bezogen hat und dennoch die Arbeiten des Schuldners (teilweise) vergüten muss. Der Schuldner tut mit der Vorbereitung der Leistung nur dasjenige, wozu er sich verpflichtet hat, nachdem er bereits bei Fälligkeit und bis zum Ablauf 105 Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn. D 3 aE. Etwas anders nun Staudinger/‌ Otto/ ‌Schwarze (2009) § 323 Rn. D 6: Fristsetzungsrecht aus dem Rechtsgedanken der §§ 350, 264 Abs. 2 BGB. Vor der Schuldrechtsreform für eine Erklärungspflicht auf Aufforderung nach § 242 BGB beim Werkvertrag, wenn der Besteller die Wahl zwischen dem Anspruch auf Nachbesserung und der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung (§ 633 Abs. 3 BGB a. F.) hatte, Soergel/‌Teichmann, 12. Aufl. § 633 Rn. 21. 106  Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Parts I, II, 2000, Art. 9:303 Comment C (2). Vgl. auch Unidroit (Hrsg.), Unidroit Principles 2010, Art. 7. 3. 2, Comment 2. 107  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 108  Vgl. Soergel/Lobinger § 350 Rn. 9; ferner Marotzke KTS 2002, 1, 40 Fn. 178. 109 Vgl. Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 252; ferner Bachmann, Die elektive Konkurrenz, S. 209.

224

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

einer angemessenen Nachfrist nicht geleistet hat, so dass es nicht gerechtfertigt erscheint, die Position des Gläubiger über § 242 BGB einzuschränken. Es ist auch nicht generell treuwidrig, wenn sich der Gläubiger das weitere Vorgehen offenhalten will und zunächst nichts erklärt. Wenn sich beispielsweise erst später die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts ergibt und er diese wahrnehmen und zurücktreten will, ist dies nicht zu missbilligen. Sein Interesse daran, den Druck auf den Schuldner aufrechtzuerhalten, falls ein Deckungsgeschäft nicht möglich ist, ist anerkennenswert, auch im Hinblick auf den Ersatz von Verzögerungsschäden. Von der Ankündigung von Leistungsbemühungen bis zur Erbringung der Leistung kann überdies noch erhebliche Zeit vergehen, so dass eine Entscheidungspflicht den Gläubiger übermäßig belasten würde, der sich, wenn er sich für Erfüllung entscheidet, auf die Angaben des bislang unzuverlässigen Schuldners verlassen müsste, der dadurch eine weitere Frist zur Leistungserbringung erhielte.110 Diese Ansätze führen zudem zu einer gewissen Unsicherheit,111 da sie auf den Einzelfall bezogen sind112 und daher Zweifel bleiben können, ob im konkreten Fall das Bedürfnis des Schuldners nach einer Entscheidung ausreichend groß ist und diese Lösungsansätze eingreifen. d)  Ergebnis Die bloße Ankündigung von Leistungsvorbereitungen ist nicht geeignet, das Wahlrecht des Gläubigers einzuschränken. Er muss sich nach einer Ankündigung des Schuldners nicht für den Rücktritt oder die Erfüllung entscheiden, sondern bleibt in seiner Wahl frei. 5.  Verwirkung des Rücktrittsrechts Das Rücktrittsrecht kann wegen Verwirkung gemäß § 242 BGB ausgeschlossen sein. Dazu ist erforderlich, dass sich der Schuldner wegen der Untätigkeit des Gläubigers bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und auch ein-

110  Es erscheint erst recht nicht sachgerecht, den Zeitraum der Leistungsvorbereitung länger zu bemessen als eine angemessene Frist i. S. v. §§ 281, 323 BGB, weil es um mehr als die Vollendung einer begonnenen Leistung gehe, so Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 125, weil der Gläubiger nach Fristablauf die Leistung schneller erwarten darf. 111 So Marotzke KTS 2002, 1, 40 Fn. 181 generell zu Ansätzen über Treu und Glauben. 112  Vgl. Soergel/Gsell § 323 Rn. 148; dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 307: unter Umständen ausnahmsweise; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 127.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

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gerichtet hat, dass der Gläubiger sein Recht nicht mehr ausüben werde.113 Zum bloßen Zeitablauf muss noch ein Umstandsmoment hinzutreten. Es müssen sich aus dem Verhalten des Gläubigers besondere Umstände ergeben, die das Vertrauen des Schuldners rechtfertigen, der Gläubiger werde seine Rechte nicht mehr geltend machen.114 Dabei existiert allerdings kein Grundsatz, dass bei Gestaltungsrechten Verwirkung schon nach kurzer Zeit eintritt.115 Es kann jedoch nach Treu und Glauben im Interesse des anderen Vertragsteils erforderlich sein, dass der Berechtigte alsbald Klarheit schafft und mit der Ausübung seiner Rechte nicht länger zögert als notwendig.116 Entscheidend für die Annahme der Verwirkung sind aber immer die Umstände des Einzelfalls.117 Zum alten Recht hat der BGH erklärt, dass gegen eine Verwirkung eines Rücktrittsrechts binnen kurzer Frist schon die Möglichkeit der Fristsetzung zur Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 355 BGB a. F. spreche.118 Der Schuldner könne selbst auf diese Weise Klarheit darüber erlangen, ob er noch mit einem Rücktritt rechnen müsse. Diese Erwägung hat durch den Wegfall der Fristsetzungsmöglichkeit beim gesetzlichen Rücktritt in § 350 BGB ihre Berechtigung verloren, so dass man nun eher zu einer Verwirkung kommen kann. a)  Voraussetzungen der Verwirkung Für die Verwirkung ist ein Verhalten des Berechtigten erforderlich, aus dem der Schuldner den Schluss ziehen durfte, dass der Gläubiger das Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben werde. Es reicht nicht aus, dass er den Rücktritt nicht innerhalb angemessener Frist erklärt.119 Die bloße Untätigkeit des Gläubigers genügt nicht. Weiterhin ist zu bedenken, dass die Tatsache, dass der Gläubiger den Schuldner zur Leistung auffordert, diesem das Rücktrittsrecht nicht nimmt, sondern lediglich für einen gewissen Zeitraum suspendiert. Ein Rücktritt kurz nach 113  BGH 27. 6. 1957 – II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52 = NJW 1957, 1358; BGH 16. 6. 1982 – IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281 = NJW 1982, 1999; BGH 12. 3. 2008 – XII ZR 147/50, NJW 2008, 2254, 2255 Rz. 22. 114  BGH 29. 2. 1984 – VIII ZR 310/82, BGH NJW 1984, 1684; BGH 20. 10. 1988 – VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 = NJW 1989, 836, 838; BGH 18. 10. 2006 – XII ZR 33/04, NJW 2007, 147, 148 Rz. 13. 115  BGH 18. 10. 2001 – I ZR 91/99, NJW 2002, 669, 670, allerdings auch mit Hinweis auf § 355 BGB a. F. 116  BGH 18. 10. 2001 – I ZR 91/99, NJW 2002, 669, 670; vgl. auch BGH 11. 3. 1969 – III ZR 198/65, WM 1969, 721, 723 zur außerordentlichen Kündigung. 117  BGH 13. 3. 1996 – VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950; BGH 18. 10. 2001 – I ZR 91/99, NJW 2002, 669, 670; MünchKomm/‌Roth/‌Schubert § 242 Rn. 336. 118  BGH 18. 10. 2001 – I ZR 91/99, NJW 2002, 669, 670. 119 Soergel/Gsell § 323 Rn. 149; auch MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 151: keine unverzügliche Erklärung nötig.

226

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

der Leistungsaufforderung ist mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren.120 Die Aufforderung zur Leistung ist ein Verhalten, aufgrund dessen der Schuldner annehmen darf, dass der Gläubiger sein Rücktrittsrecht zumindest vorläufig nicht ausüben wird. Daraus kann man aber nicht schließen, dass der Gläubiger gar nicht mehr zurücktreten wird. Folgt auf die Aufforderung nämlich keine Leistung, so kann der Gläubiger ohne Weiteres den Rücktritt erklären und muss dem Schuldner nicht erneut eine Frist setzen.121 Je mehr Zeit nach der Leistungsaufforderung verstrichen ist, desto eher muss der Schuldner damit rechnen, dass der Gläubiger das vertragswidrige Verhalten nicht weiter hinnimmt und vom Vertrag zurücktritt. Man kann gerade nicht erwarten, dass er dauerhaft am Vertrag festhalten will, auch wenn er dies zunächst zu erkennen gibt. Hält der Gläubiger also zunächst erkennbar am Vertrag fest, kann der Schuldner nicht davon ausgehen, dass der Gläubiger nicht mehr zurücktreten wird, sondern lediglich, dass er dies vorläufig nicht tun wird. Damit ist das Rücktrittsrecht typischerweise nicht verwirkt,122 auch wenn im Einzelfall eine Verwirkung wegen ungebührlicher Verzögerung möglich ist123. Es wird daher einschränkend für die Verwirkung des Rücktrittsrechts verlangt, dass der Gläubiger „sehenden Auges“ den Schuldner Aufwendungen machen lässt, obwohl er sich bereits zur Lösung vom Vertrag entschieden hat.124 Hier ist jedoch schon fraglich, wegen welchen Verhaltens des Gläubigers der Schuldner sich darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass jener sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben werde. Das bloße Wissen um die Aufwendungen des Schuldners stellt kein nach außen tretendes Verhalten dar, aus dem der Schuldner irgendwelche Schlüsse ziehen kann. Der Gläubiger kann auch dann, wenn er weiß, dass der Schuldner Anstrengungen zur Vornahme der Leistung unternimmt, sich die Wahl zwischen Erfüllung und Rücktritt zunächst offenhalten. Andernfalls würde ihn die Kenntnis von den Leistungsbemühungen des Schuldners zu einer unverzüglichen Entscheidung über die Ausübung des Rücktrittsrechts zwingen, 120 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 155; NK-BGB/‌ Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 23; Schwab JR 2003, 133, 135; Althammer NJW 2006, 1179, 1191; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 241; dies erwägt auch BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rz. 23. 121  BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198. 122  Gegen eine zügige Annahme der Verwirkung auch Muthers, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 215 f. 123 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 151; Palandt/‌Grüneberg § 323 Rn. 33; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 149; auch Erman/‌Westermann § 323 Rn. 22. 124  S. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 88; ders. NJW 2005, 1889, 1892. Vgl. auch Althammer NJW 2006, 1179, 1181: bei augenscheinlich spekulativem Gläubigerverhalten; Schlechtriem/ ‌Schmidt-Kessel, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Rn. 534: bei schutzwürdiger Vertrauens­ position.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

227

will er dieses nicht verlieren. Dies ist mit seinen Interessen und der vom Gesetz bezweckten Stärkung seiner Stellung nach Fristablauf nicht vereinbar, zumal der Gläubiger sich hinsichtlich der Leistungsbemühungen des Schuldners häufig auf dessen Angaben verlassen muss. Dazu tritt das tatsächliche Problem, dass sich in der Regel nur schwer feststellen lassen wird, ob der Gläubiger schon zum Rücktritt entschlossen ist oder ob er nicht nur die Möglichkeiten seines weiteren Vorgehens, namentlich die Vornahme eines Deckungsgeschäfts, prüft. Wenn der Gläubiger fest entschlossen ist, sich vom Vertrag zu lösen, gibt es keinen Grund, mit der Ausübung des Rücktrittsrechts zu warten.125 Problematischer für den Schuldner sind die Fälle, in denen der Gläubiger zur Vertragslösung tendiert, aber zunächst noch den Markt sondiert. Der Gläubiger verhält sich aber noch nicht treuwidrig, wenn er zunächst abwartet, ob der Schuldner nicht doch noch erfüllt, dann aber, wenn er bei weiterhin ausbleibender Leistung die Geduld verliert, den Rücktritt erklärt. b)  Ergebnis Die Grundsätze der Verwirkung sind damit nicht geeignet, die Ungewissheit des Schuldners über die Ausübung des Rücktrittsrechts zu beseitigen und seine Position entscheidend zu verbessern.126 Allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen kann die Ausübung des Rücktrittsrechts eine illoyale Verspätung darstellen. 6.  Erlöschen des Rücktrittsrechts durch Angebot oder Nachholen der Leistung Wenn der Schuldner die Leistung erbringt oder sie dem Gläubiger anbietet, könnte dadurch das Rücktrittsrecht erlöschen und die Schwebelage enden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass der Schuldner die Ungewissheit nach Ablauf der Nachfrist jederzeit dadurch beenden könne, dass er die geschuldete Leistung erbringt.127 Nimmt der Gläubiger die Leistung vorbehaltlos an, so verzichtet er damit regelmäßig auf sein Rücktrittsrecht.128 Problematisch ist aber die Rechtslage, wenn der Gläubiger die Leistung nicht annehmen will, aber noch nicht zurückgetreten ist oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Es ist denkbar, dass der Gläubiger das Angebot des Schuldners noch mit einem Rücktritt beantworten 125 

Vgl. auch Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 252. Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 108 f. 127  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 128 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 166; Soergel/Gsell § 323 Rn. 144; NK-BGB/‌ Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 24; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 141 m. w. N. 126 

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

228

kann. Ob der Schuldner nach Fristablauf ein Recht zur Leistungserbringung hat und gegen den Willen des Gläubigers erfüllen kann, ist für ihn entscheidend, wenn er vor der Frage steht, ob er noch kostspielige Leistungsvorbereitungen unternehmen soll, die bei einer Zurückweisung der Leistung vergeblich wären. Im Grunde geht es darum, ob die Rücktrittsmöglichkeit entfällt, weil der Gläubiger dasjenige, was ihm nach dem Vertrag zusteht, erhält, oder ob dem Gläubiger, der nach Fristablauf auf das Rücktrittsrecht vertraut und entsprechend dis­ poniert haben mag, die Entscheidung über den Rücktritt erhalten bleiben soll.129 Der BGH hat die Frage, ob das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Schuldner nach Ablauf der Nachfrist, aber vor Erklärung des Rücktritts die geschuldete Leistung erbringt, in der Entscheidung vom 20. Januar 2006 offen gelassen.130 Er hat allerdings bereits früher für einen Werkvertrag, bei dem die Geltung der VOB/B vereinbart war, entschieden, dass nach Ablauf einer zur Nachbesserung gesetzten Frist der Unternehmer nicht mehr gegen den Willen des Auftraggebers die Nachbesserung vornehmen und ihm so die Gewährleistungsrechte nehmen darf.131 Dies gelte auch für den BGB-Vertrag nach Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist.132 a)  Kein Ausschluss des Rücktritts durch Leistungsangebot Eine Ansicht nimmt an, dass der Gläubiger nach Fristablauf die angebotene Leistung zurückweisen kann, der Schuldner die Leistung also nicht mehr gegen den Willen des Gläubigers erbringen darf.133 129 MünchKomm/Ernst

§ 323 Rn. 169. 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rz. 14. Vgl. zum Entfallen des Rücktrittsrechts durch Verzugsbeendigung nach altem Recht BGH 12. 12. 1990 – VIII ZR 332/89, WM 1991, 464, 467; BGH 17. 12. 1996 – X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622, 623; ferner RG 31. 1. 1922 – II 438/21, RGZ 104, 27, 28. 131  BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122 = NJW 2003, 1526; auch KG 18. 12. 1989 – 24 U 2745/88, NJW-RR 1990, 217, 218; Ingenstau/‌Korbion/‌Wirth § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 65. 132  BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 123 = NJW 2003, 1526. Zum alten Werkvertragsrecht BGH 27. 11. 2003 – VII ZR 93/01, NJW-RR 2004, 303, 305; Soergel/‌Teichmann, 12. Aufl., § 633 Rn. 21; dagegen OLG Düsseldorf 20. 3. 1998 – 22 U 159/97, NJW-RR 1998, 1030, 1031; OLG Hamm 3. 12. 2004 – 19 U 93/04, MDR 2005, 682; Staudinger/‌Peters (2000) § 633 Rn. 206. Nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. setzte die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung Verzug des Unternehmers voraus, der mit dem Angebot entfiel, so dass man argumentieren konnte, dass damit auch das Selbstvornahmerecht entfalle. Wenn nun der erfolglose Ablauf der Nachfrist genügt, könnte man begrifflich argumentieren, dass auch bei nachträglichem Angebot die Nachfrist dennoch erfolglos abgelaufen ist, vgl. Wolf/‌Lange, in: FS Kilian, 2004, 801, 805 f. 133  Gsell JbJZRWiss 2001, 105, 115; Mattheus JuS 2002, 209, 217; Schwab JR 2003, 133, 134; Finn ZGS 2004, 32, 36; Wolf/‌Lange, in: FS Kilian, 2004, 801, 806; Bressler 130  BGH

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

229

aa)  Entscheidungsfreiheit des Gläubigers Nach Fristablauf soll allein der Gläubiger die weitere Abwicklung bestimmen und der Schuldner soll ihm diese Entscheidungsfreiheit nicht nehmen können.134 Muss der Gläubiger die angebotene Leistung annehmen, verliert er diese Möglichkeit. Die Aufrechterhaltung des Erfüllungsanspruchs nach Ablauf der Nachfrist soll die Stellung des Gläubigers stärken, so dass er auch entscheiden soll, ob er am Vertrag festhält oder nicht.135 Der Schuldner sei in dieser Situation auch nicht schutzwürdig, denn er war zweimal vertragsbrüchig, zunächst bei Fälligkeit und dann bei Ablauf der Nachfrist.136 Würde man ihm gestatten, auch noch nach Ablauf der Nachfrist zu erfüllen, käme dies einem Recht zur dritten Andienung gleich, was ihn übermäßig begünstigen würde.137 Die Nachfrist soll dem Schuldner eine „letzte Chance“ zur Erfüllung geben,138 er soll nicht darauf vertrauen, auch danach noch seine Leistung erbringen zu können. Dadurch wird der Druck auf den Schuldner, die Leistung bis zum Fristablauf zu erbringen, hoch gehalten.139 Dies wirkt präventiv gegen Pflichtverletzungen. Der Schuldner muss freilich auch bei einer späteren Erfüllungsmöglichkeit damit rechnen, dass der Gläubiger direkt nach Fristablauf zurücktritt, und hat schon deshalb einen Anreiz, seine Leistung innerhalb der Nachfrist zu erbringen, um seine Gegenleistung zu verdienen.140 Der Gläubiger hat es selbst in der Hand, dem Schuldner die Erfüllungsmöglichkeit durch Erklä-

NJW 2004, 3382, 3385; Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107; Kleine/‌Scholl NJW 2006, 3462, 2463; Hanau NJW 2007, 2806, 2808; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 281 ‌Grüneberg Rn. D 3, § 323 Rn. D 3; Palandt/ § 281 Rn. 49; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 262 Rn. 8; ‌Westermann NK-BGB/‌ Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 23; Erman/ § 281 Rn. 20, auch § 323 Rn. 22; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, § 18 Rn. 55; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, 2006, S. 134 f.; auch Derleder/‌Hoolmans NJW 2004, 2787, 2790, allerdings soll, wenn sich der Gläubiger nicht sofort entscheide, eine erneute Fristsetzung nötig sein, NJW 2004, 2787, 2791. 134  Finn ZGS 2004, 32, 34 f.; Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787, 2789; Hanau NJW 2007, 2806, 2808; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. D 3. 135  Vgl. Staudinger/Otto/Schwarze (2009) § 281 Rn. D 3; Gsell, in: FS U. Huber, 2006, 299, 304 f.; Soergel/‌dies. § 323 Rn. 145. 136  Finn ZGS 2004, 32, 34; s. auch BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 123 = NJW 2003, 1526. 137  Finn ZGS 2004, 32, 34; Bressler NJW 2004, 3382, 3385; Kleine/Scholl NJW 2006, 3462, 3463; Hanau NJW 2007, 2806, 2808; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 262 Rn. 8. 138  So ausdrücklich BT-Drucks. 14/6040 S. 221 zur Nacherfüllung im Kaufrecht, dies kann man auf den Fall der Nichtleistung übertragen, Finn ZGS 2004, 32, 34. 139  Finn ZGS 2004, 32, 35. 140  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246.

230

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

rung des Rücktritts zu nehmen.141 Solange er dies nicht tut, kann der Schuldner sein Verhalten als Festhalten am Vertrag verstehen.142 Dabei erscheint die Gefahr eines „Wettlaufs“ zwischen Schuldner und Gläubiger143 übertrieben, da der Gläubiger, wenn er die Leistung auf keinen Fall nach Fristablauf will, die Rücktrittserklärung bereits mit der Fristsetzung verbinden kann.144 bb)  Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts Das Interesse des Gläubigers, über die Vertragsabwicklung zu bestimmen, zeigt sich, wenn er ein Deckungsgeschäft vornehmen will. Muss er nach Fristablauf noch eine Leistung des Schuldners annehmen, kann er vor der Erklärung des Rücktritts oder dem Schadensersatzverlangen kein Deckungsgeschäft einleiten, weil er andernfalls Gefahr liefe, die Leistung doppelt zu erhalten.145 Es erscheint auch fraglich, ob es ihm immer möglich sein wird, sich für das Deckungsgeschäft ein vertragliches Rücktrittsrecht einräumen zu lassen, um diese Gefahr zu umgehen.146 Löst er sich dagegen vor dem Deckungsgeschäft vom Vertrag, besteht die Gefahr, dass es nicht zustande kommt und er „zwischen den Stühlen sitzt“. Zwar kann der Gläubiger Mehrkosten für das Deckungsgeschäft als Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Schuldner die Nichtleistung zu vertreten hat, dies kann aber nicht alle drohenden Nachteile ausgleichen. Muss er ein Leistungsangebot des Schuldners nicht annehmen, kann er sich gefahrlos um eine anderweitige Leistung bemühen, bevor er seinen Primäranspruch preisgibt. Er behält dann den Schuldner als Reserve.147 Andererseits erscheint es dem Gläubiger nicht unzumutbar, wenn er dieses Prognoserisiko trägt, da er vor der Lösung vom Vertrag die Marktlage sondieren und überlegen kann, was für ihn das Günstigste ist.148 Dass der Rückgriff auf die Primärleistung nicht unbegrenzt möglich sein soll, kann auch daran gesehen werden, dass der Gesetzgeber sich dagegen entschieden hat, den Anspruch

141 

Schroeter AcP 207 (2007), 28, 45; MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 171. Schroeter AcP 207 (2007), 28, 45. 143  So die Befürchtung von Finn ZGS 2004, 32, 35; Hanau NJW 2007, 2806, 2808; vgl. auch Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. D 3, § 323 Rn. D 3. 144 ‌Grüneberg  MünchKomm/‌ Ernst § 323 Rn. 148; Palandt/ § 323 Rn. 33; s. oben S. 198 Fn. 156. 145  Finn ZGS 2004, 32, 35; vgl. auch Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787, 2789. 146  So der Vorschlag von Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 247. 147  Finn ZGS 2004, 32, 35. 148  Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 247; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 155 ff. 142 

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

231

auf die Primärleistung erst mit dem Erhalt des Schadensersatzes auszuschließen, sondern schon auf das Schadensersatzverlangen abgestellt hat149.150 cc)  Gesetzesbegründung Die Ausführungen der Gesetzesbegründung, dass der Schuldner die Schwebelage jederzeit durch Erbringung der geschuldeten Leistung beenden könne,151 stehen dieser Ansicht nicht zwingend entgegen, wenn man die Gesetzesbegründung so versteht, dass eine Entscheidung über den Fortbestand der Vertragspflichten auch in der Weise herbeigeführt werden kann, dass der Gläubiger die angebotene Leistung zurückweist.152 Beantwortet der Gläubiger das Leistungsangebot mit einem Rücktritt oder mit dem Verlangen nach Schadensersatz, endet die Schwebelage. Überwiegend wird auch angenommen, dass der Gläubiger nach der Zurückweisung der Leistung nach Treu und Glauben gehindert ist, die Primärleistung zu verlangen, und auf Sekundäransprüche festgelegt ist.153 Für den Schuldner stellt es aber eine erhebliche Belastung dar, wenn der Gläubiger die geschuldete Leistung zurückweisen kann, da die Investitionen für die Leistung vergebens sind, wenn er sie nicht anderweitig absetzen kann. Dies führt zu einer Vergeudung von Ressourcen.154 Der Gläubiger wird also nach dieser Ansicht doch zu einer Entscheidung über das weitere Schicksal des Vertrags gezwungen. Will man seine Dispositionsfreiheit stärker schützen, muss man ihm eine gewisse Zeit für die Entscheidung, ob er die Leistung annimmt oder zurückweist, zubilligen.155 Dass der Gläubiger mit der Ablehnung der Leistung sein weiteres Vorgehen nicht präjudiziert, sondern weiterhin zwischen Primär- und Sekundärrechten 149 

BT-Drucks. 14/6040 S. 141. Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primärund Schadensersatzhaftung, S. 155. 151  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 152  Finn ZGS 2004, 32, 34; Bressler NJW 2004, 3382, 3385; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, 2006, 133 f.; auch Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 244. 153  Canaris, Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 5, 49; ders., in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1096 Fn. 60; Finn ZGS 2004, 32, 37; Bressler NJW 2004, 3382, 3385; Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107; NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 281 Rn. 52; NK-BGB/‌ Dauner-Lieb/‌Dubovitskaya § 323 Rn. 23 (in der Regel); auch Hanau NJW 2007, 2806, 2809. 154  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 244. 155  Vgl. Soergel/Gsell § 323 Rn. 146; dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 306; Hanau NJW 2007, 2806, 2809: angemessene Bedenkzeit nach Leistungsankündigung; Erman/‌Westermann § 281 Rn. 20; gegen eine Bedenkzeit Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107: nur in besonders liegenden Ausnahmefällen. 150 Vgl.

232

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

wählen kann,156 ist mit den Vorstellungen der Gesetzesbegründung nicht vereinbar. Dies ermöglicht ihm zwar, eine überlegte Entscheidung über die beste Vorgehensweise zu treffen, bedeutet aber für den Schuldner, dass er die Ungewissheit nicht beenden kann, und verschärft seine Lage. dd)  Rechtsprechung zum Werkvertrag Für ein Zurückweisungsrecht des Gläubigers kann das Urteil des BGH vom 27. Februar 2003 herangezogen werden, in dem er entschieden hat, dass nach Fristab­ lauf der Werkunternehmer gegen den Willen des Auftraggebers kein Recht zur Mängelbeseitigung hat. Dies sei unvereinbar mit dem Interesse des Auftraggebers, über die Art der Vertragsabwicklung zu entscheiden.157 Aus dieser Entscheidung muss man aber nicht ableiten, dass allgemein der Schuldner nach Ablauf einer zur Erfüllung gesetzten Frist nicht mehr leisten darf.158 Eine andere Behandlung bei einer mangelhaften Werkleistung kann man damit begründen, dass im Werkvertragsrecht der Besteller nach Ablauf der Frist zur Nacherfüllung den Mangel selbst beseitigen kann (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B), ohne dass er diese Absicht dem Unternehmer mitteilen muss.159 Das Gesetz sieht in diesem Fall keine Erklärung vor, die die Pflicht des Schuldners entfallen lässt, anders als das Verlangen nach Schadensersatz gemäß § 281 Abs. 4 BGB oder die Rücktrittserklärung. Die Situation unterscheidet sich damit vom allgemeinen Schuldrecht. Zudem könnte man einen Unterschied darin erblicken, dass bei der Mängelbeseitigung anders als bei erstmaliger Leistung dem Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Werkunternehmers ein größeres Gewicht zukommt, das durch die fortgesetzte Vertragsverletzung erschüttert ist. Bei der mangelhaften Erbringung einer Werkleistung ist eine Entscheidung gegen ein Leistungserbringungsrecht des Unternehmers somit eher angemessen.160 156 Bamberger/Roth/Unberath § 262 Rn. 8; Staudinger/‌ Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. D 3, § 323 Rn. D 3; einschränkend NK-BGB/‌Dauner-Lieb § 281 Rn. 52; Kleine/‌Scholl NJW 2006, 3462, 3463: wenn der Gläubiger sich die Wahl zwischen Primär- und Sekundärrechten vorbehält, was ihn aber zu einer baldigen Entscheidung verpflichte. 157  BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122 = NJW 2003, 1526. 158  Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 146 f., der aber darauf abstellt, dass es sich um einen VOB-Vertrag und um das alte Werkvertragsrecht gehandelt habe. Nach den (nicht tragenden) Ausführungen des BGH gilt dieser Grundsatz auch für den BGB-Vertrag nach neuem Recht, BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 123 = NJW 2003, 1526 sub II.2.b). 159  Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 148; vgl. auch Schroeter AcP 207 (2007), 28, 44 Fn. 80. Vgl. auch Preussner BauR 2002, 231, 235: frühzeitige Abstimmung der Beteiligten nötig. 160  Dem BGH zustimmend Schwenker EWiR 2003, 439, 440; Siegburg ZfIR 2003, 334, 337; dagegen OLG Hamm 3. 12. 2004 – 19 U 93/04, MDR 2005, 682. Schroeter AcP

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

233

ee)  Andere Regelungswerke Gegen die Möglichkeit, dem Gläubiger durch die Leistung das Rücktrittsrecht zu nehmen, lässt sich der Vergleich mit dem UN-Kaufrecht anführen. Dort kann der Käufer nach Art. 49 Abs. 2 a) CISG bei verspäteter Leistung das Recht zur Vertragslösung noch binnen angemessener Frist nach Kenntnis von der Leistung ausüben.161 Ähnliche Regeln enthalten Art. 9:303 Abs. 3 a) S. 2 der Principles of European Contract Law162 und Art. 7. 3. 2 Abs. 2 Unidroit-Principles163. Der Draft Common Frame of Reference erlaubt nach Art. III.-3:508164 noch die Ausübung des Rücktrittsrechts in angemessener Frist nach einem verspäteten oder mangelhaften Angebot, allerdings muss im Fall der Nachfrist der Rücktritt in angemessener Frist nach dem Fristablauf erklärt werden, wodurch der Schuldner frühzeitig Klarheit erhält. ff)  Gegenargumente Endet mit dem Fristablauf auch die Erfüllbarkeit des Anspruchs, ist dies für den Gläubiger nicht nur vorteilhaft. Die fehlende Erfüllbarkeit hätte zur Folge, dass auch ein Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens entfällt.165 Wenn der Schuldner nicht leisten darf, kann er sich nicht im Schuldnerverzug befinden.166 Dies mag für den Gläubiger zwar dann nicht entscheidend sein, wenn er sich vom Vertrag lösen will, da man dann für die Berechnung des Schadensersatzes statt

207 (2007), 28, 44 Fn. 80, will darauf abstellen, ob der Besteller bereits tatsächlich mit der Selbstvornahme begonnen hat. 161 Vgl. Gsell, in: FS U. Huber, 2006, 299, 305; Soergel/dies. § 323 Rn. 145. Zahlt der Käufer verspätet, schließt die Kenntnis des Zahlung allerdings die Vertragsaufhebung aus, Art. 64 Abs. 2 a) CISG. 162  Art. 9:303 Abs. 3 PECL: „(a) When performance has not been tendered by the time it was due, the aggrieved party need not give notice of termination before a tender has been made. If a tender is later made it loses its right to terminate if it does not give such notice within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the tender. (b) If, however, the aggrieved party knows or has reason to know that the other party still intends to tender within a reasonable time, and the aggrieved party unreasonably fails to notify the other party that it will not accept performance, it loses its right to terminate if the other party in fact tenders within a reasonable time.“ 163 Art. 7. 3. 2 Abs. 2 Unidroit-Principles: „If performance has been offered late or otherwise does not conform to the contract the aggrieved party will lose its right to terminate the contract unless it gives notice to the other party within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the offer or of the non-conforming performance.“ 164  s. S. 208 Fn. 11. 165  Wolf/Lange, in: FS Kilian, 2004, 801, 813 f. 166  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 248.

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

234

der Leistung auf den Zeitpunkt des Fristablaufs abstellen kann, anders liegen aber die Dinge, wenn der Gläubiger am Vertrag festhalten will.167 Dieses Problem lässt sich umgehen, wenn man den Primäranspruch weiterhin für erfüllbar hält, so dass ein Verzug bestehen bleibt, aber dem Gläubiger das Recht zubilligt, die Leistung zurückzuweisen.168 Das verschlechtert allerdings die Lage des Schuldners weiter. Mit der Zurückweisung der Leistung ist auch ein Risiko für den Gläubiger verbunden, selbst wenn man ihm ein Zurückweisungsrecht zubilligt und er die Leistung nicht mehr annehmen muss. Bietet der Schuldner die Leistung nämlich unmittelbar nach Ablauf einer knapp bemessenen Frist an, läuft der Gläubiger Gefahr, dass das Gericht die gesetzte Frist für zu kurz erachtet, so dass eine längere angemessene Frist in Gang gesetzt wurde, die das Angebot des Schuldners noch gewahrt hätte.169 Da das Angebot dann noch rechtzeitig ist, gerät der Gläubiger dadurch in Annahmeverzug (§ 293 ff. BGB), so dass der Rücktritt nach § 323 Abs. 6 2. Fall BGB ausgeschlossen ist. b)  Leistungserbringung oder -angebot beseitigt Rücktrittsrecht Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Schuldner nach Fristablauf die Leistung noch erbringen kann und der Gläubiger sein Rücktrittsrecht und seinen Schadensersatzanspruch verliert, wenn er die angebotene Leistung zurückweist.170 Dies entspricht der Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, wonach der Schuldner jederzeit die geschuldete Leistung erbringen kann, um die Ungewissheit über die weitere Entwicklung zu beenden171.172 167 Vgl.

Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 248. Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107; Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787, 2790; ‌Westermann Erman/ § 281 Rn. 20; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, § 18 Rn. 55; s. zu § 340 BGB Staudinger/‌Rieble (2009) § 340 Rn. 28. 169  Peters JR 1998, 186, 190. 170  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246 ff.; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 146 ff.; Schroeter AcP 207 (2007), 28, 43 ff.; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 171, 175, § 281 Rn. 82, 85; Althammer ZGS 2005, 375; ders. NJW 2006, 1179, 1181; Canaris ZRP 2001, 329, 334; Jauernig/Stadler § 281 Rn. 15; Huber/‌Faust Schuldrechtsmodernisierung 3. Kap. Rn. 155, S. 126; Westermann/‌Schultz, Das Schuldrecht 2002, 51; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 144 ff. 171  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185. 172  Althammer ZGS 2005, 375, 376; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 248; Schroeter AcP 207 (2007), 28, 45; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 147. Entgegen Althammer ZGS 2005, 375, 376 ergibt sich aus den Äußerungen des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052 S. 185, wonach der Schuldner nach der Fristsetzung die Konsequenzen des Schadensersatzverlangens und des Rücktritts vermeiden kann, indem er nunmehr leistet, nicht, dass damit auch die Zeit nach Fristablauf gemeint ist. 168 So

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

235

aa)  Annahmeverzug und Ende des Schuldnerverzugs Mit dem Angebot der Leistung gerate der Gläubiger in Annahmeverzug, wodurch seine Sekundäransprüche untergingen, da es sich bei dem Rücktrittsrecht und dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in der Sache um Verzugsfolgen handele.173 Wenn der Schuldner die Leistung in Annahmeverzug begründender Weise anbietet, endet der Schuldnerverzug.174 Daraus folge, dass auch das Rücktrittsrecht und der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erlöschen.175 Allerdings ist der Zusammenhang zwischen Verzugsbeendigung und Untergang des Rücktrittsrechts nicht zwingend.176 Wenn der Verzug endet, müssen damit nicht zugleich die zunächst begründeten Rechte wegfallen, weil der Gläubiger befriedigt ist.177 Die einmal eröffnete Wahl könnte dem Gläubiger erhalten bleiben. Anders als nach § 326 Abs. 1 BGB a. F. hängt das Rücktrittsrecht nach neuem Recht nicht vom Verzug ab,178 sondern vom fruchtlosen Fristablauf. Daran ändert aber die nachträgliche Leistung nichts. Der Eintritt des Annahmeverzugs schließt auch nicht nach § 323 Abs. 6 BGB den Rücktritt aus, da der Gläubiger noch nicht in dem Moment, in dem das Rücktrittsrecht entsteht, nämlich mit dem Ablauf der Nachfrist, im Annahmeverzug ist, sondern erst danach.179 Andererseits kann man darauf abstellen, dass dann die in §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Nichtleistung fehlt, so dass die Sekundärrechte untergehen.180

173 

Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 147. 3. 4. 2007 – X ZR 104/04, NJW 2007, 2761, 2762 Rz. 7; OLG Düsseldorf 20. 3. 1998 – 22 U 159/97, NJW-RR 1998, 1030, 1031; Palandt/‌Grüneberg § 286 Rn. 37. 175  Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 147; MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 175, § 281 Rn. 85; vgl. auch Soergel/Gsell § 323 Rn. 146; dies., in: FS U. Huber, 2006, 299, 306 f.; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, § 18 Rn. 55; dagegen Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 262 Rn. 8. 176 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 169; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 147; ausdrücklich für Fortbestand des Rücktrittsrechts trotz Annahmeverzugs Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 262 Rn. 8; auch Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 323 Rn. D 6; Derleder/‌Hoolmans NJW 2004, 2787, 2790. 177 Vgl. Finn ZGS 2004, 32, 34. 178 Bamberger/Roth/Unberath § 262 Rn. 8. 179 Anders Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Rn. 534; NK-BGB/‌Schmidt-Kessel §§ 294 – 296 Rn. 17, der auch eine Analogie zu § 323 Abs. 6 BGB erwägt. 180  Harke, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 177; Scholz, Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht, S. 230, 242. 174 BGH

236

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

bb)  Weitere Argumente Bedeutsamer erscheint, dass der Gläubiger gerade das erhält, was ihm zusteht, wenn der Schuldner die Leistung erbringt.181 Er benötigt das Rücktrittsrecht nicht mehr, weil er sich nicht anderweitig eindecken muss. Der Gläubiger hat es selbst in der Hand, durch Rücktritt oder Schadensersatzverlangen für klare Verhältnisse zu sorgen.182 Weil er diese Entscheidungsmöglichkeit hat, ist es ihm eher zuzumuten, vor einem Deckungsgeschäft den Rücktritt zu erklären. Aufgrund des Wegfalls der Ablehnungsandrohung besteht der Erfüllungsanspruch nach Fristablauf fort. Als Reflex dazu besteht auch die Erfüllungsmöglichkeit fort.183 Wenn der sich aus dem Vertrag ergebende Anspruch auf Erfüllung auch nach Ablauf der Nachfrist ohne Weiteres besteht, ohne dass für die Geltendmachung des Anspruchs eine besondere Erklärung des Gläubigers nötig ist,184 dann spricht dies dafür, dass der Schuldner diesen Anspruch auch weiterhin erfüllen kann. Er kommt damit nur seiner vertraglichen Verpflichtung nach.185 Will der Gläubiger nach Ablauf der Nachfrist die Leistung unter keinen Umständen mehr entgegennehmen, so kann er bereits mit der Fristsetzung den Rücktritt aufschiebend bedingt erklären.186 Wenn er sich unbedingt vom Vertrag lösen möchte, ist dem Gläubiger auch eine frühzeitige Entscheidung zuzumuten, da er andernfalls nur dasjenige erhält, was ihm sein Vertragspartner ohnehin schuldet. Die Möglichkeit, das Rücktrittsrecht durch nachträgliche Erfüllung wieder zu beseitigen, stellt sich als das Gegenstück zur im Vergleich zum alten Recht erleichterten Entstehung des Rücktrittsrechts dar.187 cc)  Situation bei anderen Regelungen Auch nach anderen Vorschriften hat der Schuldner die Möglichkeit, eine Pflichtverletzung zu beheben und dem Gläubiger ein Lösungsrecht wieder zu nehmen. Im Mietrecht ist das Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs nach 181 

147.

Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137,

182 MünchKomm/Ernst

§ 323 Rn. 171; Schroeter AcP 207 (2007), 28, 45. Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 246; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 137, 147; vgl. auch Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 323 Rn. D 3. 184  So BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199 Rz. 20, der dahinstehen lässt, ob das Rücktrittsrecht durch Nachholung der Leistung erlischt, Rz. 14. 185 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 171. 186 ‌Grüneberg  Palandt/ § 323 Rn. 33; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 148; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 84; anders Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 281 Rn. 51: nur ausnahmsweise wirksam, wenn Schuldner während der Frist keine Erfüllungsanstrengungen unternimmt; s. S. 198 Fn. 156. 187 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 171. 183 

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

237

§ 543 Abs. 2 S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vermieter vor der Erklärung der Kündigung befriedigt wird. Beim Verbraucherdarlehensvertrag wird überwiegend angenommen, dass eine Zahlung nach Ablauf der zweiwöchigen Frist des § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB dem Darlehensgeber das Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs nimmt, wenn er es noch nicht ausgeübt hat.188 In diesen Fällen ist aber der Schuldner wegen der typischerweise schwächeren Stellung schutzwürdig, so dass sich hieraus keine allgemeine Regel herleiten lässt. Man kann auch einen Vergleich mit der Regelung der Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung nach § 340 Abs. 1 BGB ziehen. Dort ist ebenfalls umstritten, ob die Leistungserbringung durch den Schuldner zu einer sogenannten Verfallbereinigung führt, so dass der Gläubiger die verwirkte Vertragsstrafe nicht mehr verlangen kann.189 Dafür wird angeführt, dass die präventive Druckfunktion ebenso wenig wie die Ersatzfunktion es gebieten, dass der Gläubiger die Vertragsstrafe einfordern kann, wenn das geschuldete Verhalten erbracht wird.190 Soweit sich die ablehnende Ansicht neben dem Erhalt des Wahlrecht des Gläubigers191 darauf stützt, dass die Druckfunktion der Vertragsstrafe eine harte Ahndung des Verstoßes verlange,192 vermag dies für den erfolglosen Ablauf der Nachfrist nicht zu überzeugen. Anders als bei der Vertragsstrafe geht es nicht um eine repressive Sanktion für das pflichtwidrige Schuldnerverhalten, sondern darum, dass sich der Gläubiger durch Rücktritt von seiner Vertragsbindung befreien können soll und Einbußen durch den Schadensersatz ausgeglichen werden sollen. Dies ist aber nicht nötig, wenn der Gläubiger die geschuldete Leistung erhält. dd)  Europarechtliche Vorgaben Einem Erlöschen des Rücktrittsrechts durch verspätete Leistung wird aber entgegengehalten, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie193 eine solche Möglichkeit nicht vorsehe.194 Nach Art. 3 Abs. 5 2. Spiegelstrich der Richtlinie besteht ein Recht zur Vertragsauflösung, wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer ange188 MünchKomm/Schürnbrand § 498 Rn. 18; Bamberger/Roth/Möller § 498 Rn. 8; Staudinger/‌Kessal-Wulff (2012) § 498 Rn. 22; von Westphalen/‌Emmerich/‌von Rottenburg Verbraucherkreditgesetz § 12 Rn. 65; aA Palandt/‌Weidenkaff § 498 Rn. 4. 189 Dafür Knütel AcP 175 (1975), 44 ff.; MünchKomm/‌Gottwald § 339 Rn. 44; Soergel/‌Lindacher § 339 Rn. 24; vgl. ferner LG Berlin 8. 6. 1995 – 20 O 67/95, NJW 1996, 1142; dagegen Staudinger/‌Rieble (2009) § 340 Rn. 29 f.; RGRK/‌Ballhaus § 340 Rn. 7; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III 4; Palandt/‌Grüneberg § 340 Rn. 6; Bamberger/‌Roth/ ‌Janoschek § 340 Rn. 2. 190  Knütel AcP 175 (1975), 44, 56 f. 191 RGRK/Ballhaus § 340 Rn. 7; Staudinger/Rieble (2009) § 340 Rn. 29. 192 Staudinger/Rieble (2009) § 340 Rn. 30. 193  RL 1999/44/EG v. 15. 5. 1999, ABl. EG L 171 S. 12. 194 NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya § 323 Rn. 23.

238

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

messenen Frist Abhilfe geschaffen hat. Die Norm schließt aber nicht ausdrücklich eine nachträgliche Erfüllungsmöglichkeit aus, sie lässt auch eine Auslegung zu, wonach bei verspäteter Nacherfüllung das Lösungsrecht erlischt, weil das Leistungsinteresse des Käufers befriedigt ist und Einbußen durch die Verzögerung im Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden können.195 Selbst wenn dies anders zu entscheiden wäre, ist dennoch außerhalb des Anwendungsbereichs des Verbrauchsgüterkaufs eine andere Auslegung möglich. Soweit sich hier die Frage nach einer abweichenden AGB-Regelung stellt, ist im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufs eine abweichende AGB-Regelung ohnehin ausgeschlossen (§ 476 Abs. 1 BGB). Für die Richtlinie über Rechte der Verbraucher196, die in Art. 18 Abs. 2 ein Rücktrittsrecht des Verbrauchers vorsieht, wenn der Unternehmer nicht innerhalb der Nachfrist liefert, gelten die gleichen Erwägungen. Die Vorschrift schließt die Möglichkeit der nachträglichen Leistung nicht ausdrücklich aus. Außerhalb ihres Anwendungsbereichs macht sie ohnehin keine Vorgaben. c)  Einschränkungen aa)  Leistungserbringung nach Ankündigung Die Möglichkeit der Erfüllung wird im Schrifttum eingeschränkt, um dem Gläubiger das Rücktrittsrecht nicht unangekündigt zu nehmen. Diese Ansicht setzt hierfür beim Annahmeverzug ein, der zum Erlöschen der Sekundärrechte führen soll. Da nach Fristablauf keine Zeit für die Leistung bestimmt ist, tritt Annahmeverzug bei einer vorübergehenden Verhinderung des Gläubigers an der Annahme der Leistung nur ein, wenn sie ihm vorher angekündigt wurde, § 299 BGB.197 Eine solche Annahmehinderung soll – über die gewöhnlichen Fälle wie zufällige Abwesenheit oder vorübergehenden Platzmangel198 hinaus – generell nach Fristablauf vorliegen und der Schuldner soll die Leistung so rechtzeitig ankündigen, dass der Gläubiger eine überlegte Entscheidung über das Rücktrittsrecht und den Schadensersatzanspruch treffen kann.199 Reagiert der Gläubiger 195  Schroeter AcP 207 (2007), 28, 47; Staudinger/‌ Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn. 44; Bamberger/‌Roth/‌Faust § 437 Rn. 24; Reinicke/‌Tiedtke, Kaufrecht Rn. 475; Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 153 ff.; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 S. 223; anders MünchKomm/‌S. Lorenz Vor § 474 Rn. 21. 196  RL 2011/83/EU v. 25. 10. 2011, ABl. EU L 304 S. 64. 197 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 175; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 250. 198  Vgl. MünchKomm/Ernst § 299 Rn. 4; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 299 Rn. 4; ferner Staudinger/‌Löwisch/‌Feldmann (2009) § 299 Rn. 3: Umstände des Einzelfalls. 199  Gsell, in: FS U. Huber 2006, 299, 306; Soergel/dies. § 323 Rn. 146; wohl auch Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 145 f.; ähnlich Hanau NJW 2007, 2806, 2809.

II.  Gesetzeslage nach Ablauf der Nachfrist

239

auf die Ankündigung der Leistung nicht mit einer Rücktrittserklärung oder dem Verlangen nach Schadensersatz, darf der Schuldner die Leistung erbringen und der Gläubiger gerät in Annahmeverzug und verliert das Rücktrittsrecht, wenn er sie zurückweist.200 Damit bleibt das Wahlrecht des Gläubigers gewahrt, aber es wird ein zusätzlicher Umstand in § 299 BGB hineingelesen. Für eine solche Modifikation, die sich auch auf die angemessene Frist erstreckt,201 besteht kein Anlass, da der Gläubiger es selbst in der Hand hatte, vorher zurückzutreten, und der Schuldner nur seiner Verpflichtung nachkommt. Dem Schuldner ist aber dennoch eine Ankündigung der Leistung anzuraten, um eine allgemein nach § 299 BGB bestehende Annahmehinderung auszuschließen.202 Teilweise wird auch eine unverzügliche Ausübung des Rücktrittsrechts nach einer Leistungsankündigung verlangt, anderenfalls das Rücktrittsrecht vorübergehend suspendiert sein soll.203 Daran ist aber problematisch, dass dadurch die Rechte des Gläubigers eingeschränkt werden, bevor der Schuldner die Leistung vornimmt.204 bb)  Einschränkung unmittelbar nach Ablauf der Nachfrist Schließlich wird vertreten, dass der Gläubiger kurz nach Ablauf der Nachfrist die Wahlmöglichkeit behalten muss und während einer kurzen Überlegungsfrist dem Schuldner die das Rücktrittsrecht beseitigende Erfüllung verwehrt ist.205 Der Gläubiger müsse nicht während des Laufs der Nachfrist über den Rücktritt entscheiden, so dass ihm eine angemessene Entscheidungsfrist einzuräumen sei.206 Die Folge, dass der Schuldner nicht direkt nach Ablauf der Frist, wohl aber nach einer gewissen Zeit leisten kann,207 ist allerdings misslich und wegen der damit 200  Einen ähnlichen Mechanismus kennt das UN-Kaufrecht: Kündigt der Verkäufer dem Käufer an, dass er innerhalb einer bestimmten Frist erfüllen will, muss der Käufer innerhalb angemessener Frist erklären, ob er die Erfüllung annehmen will, sonst kann der Verkäufer erfüllen und der Käufer ist an der Vertragsaufhebung vorübergehend gehindert, Art. 48 Abs. 2, 3 CISG. 201  An sich muss sie so lang sein, dass der Gläubiger Vorkehrungen für die Annahme der Leistung machen kann, MünchKomm/‌Ernst § 299 Rn. 3; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 299 Rn. 5. Hier muss sie so lang sein, dass der Gläubiger das weitere Vorgehen überlegen und sich um eine Ersatzbeschaffung bemühen kann, Gsell, in: FS U. Huber 2006, 299, 306; Soergel/‌dies. § 323 Rn. 147; vgl. auch Hanau NJW 2007, 2806, 2809. 202 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 175. 203 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 175; Bamberger/‌Roth/‌Grothe § 323 Rn. 31. 204  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 250. 205 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 176; Schroeter AcP 207 (2007), 28, 46; auch Derleder/‌Hoolmans NJW 2004, 2787, 2789; Erman/‌Westermann § 281 Rn. 20. 206 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 176. 207 Vgl. Schroeter AcP 207 (2007), 28, 46.

240

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

verbundenen Unsicherheit, wann eine angemessene Überlegungsfrist abgelaufen ist, abzulehnen. Der Gläubiger wird auch umso weniger mit der nachträglichen Erfüllung rechnen, je länger die Nachfrist abgelaufen ist. Der Gläubiger hatte während der Nachfrist ausreichend Zeit, sich über das weitere Schicksal des Vertrags klar zu werden, und bedarf daher keiner weiteren Überlegungsfrist.208 Dem ist auch nicht entgegenzuhalten, es sei dem Gläubiger während der Nachfrist nicht zumutbar, die Marktlage zu prüfen und Entscheidungen zu treffen, weil er mit der Erfüllung rechnen müsse, die diesen Aufwand vergeblich machen würde, so dass ihm nach Ablauf der Frist diese Möglichkeit noch gewährt werden müsse.209 Denn er erhält ja gerade das, was ihm versprochen wurde und bedarf daher des Wahlrechts gar nicht mehr. d)  Ergebnis Insgesamt überzeugt es, dem Schuldner auch nach Fristablauf die Möglichkeit zu gewähren, die Leistung zu erbringen und durch ein Annahmeverzug begründendes Angebot dem Gläubiger die Sekundärrechte zu nehmen, ohne dass dieser dieses Angebot zurückweisen dürfte. Dies entspricht der Gesetzesbegründung210 und ist Kehrseite des Fortbestands des Erfüllungsanspruchs. Der Gläubiger wird durch die Entgegennahme der Leistung, auf die er ja gerade einen Anspruch hat, nicht übermäßig belastet, denn schließlich hatte er es – anders als der Schuldner – selbst in der Hand, durch die Erklärung des Rücktritts oder das Verlangen nach Schadensersatz für klare Verhältnisse zu sorgen. Es ist unwirtschaftlich und dem Schuldner nicht zuzumuten, dass der Gläubiger die angebotene Leistung zurückweist. Eine Leistungsankündigung ist nicht generell erforderlich. 7.  Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Ausübung des Rücktrittsrechts keiner Frist (abgesehen von der Unwirksamkeit des Rücktritts wegen der Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs, § 218 Abs. 1 BGB) unterliegt und das Gesetz keine Möglichkeit für den Schuldner vorsieht, dem Gläubiger eine Frist zur Entscheidung über das Rücktrittsrecht zu setzen. Die vorgeschlagenen Lösungen einer entsprechenden Anwendung von § 350 BGB oder § 264 Abs. 2 BGB sind mit dem Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte nicht vereinbar. Gegen die An208  Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 248 f.; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 147; ablehnend auch Heinrichs, in: FS Derleder, 2005, 87, 107. 209  Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787, 2789; Huth, Die Fristsetzung zur Erfüllung und Nacherfüllung und ihre Entbehrlichkeit, 2006, 135. 210  BT-Drucks. 14/6040 S. 140, 185.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

241

wendung des § 264 Abs. 2 BGB hat sich auch der BGH ausgesprochen,211 so dass dieser Weg für die Praxis versperrt ist. Auch andere Vorschläge, das Wahlrecht über Treu und Glauben einzugrenzen, überzeugen nicht und sind mit erheblicher Unsicherheit belastet. Eine Verwirkung kann man im Regelfall nicht annehmen, sondern allenfalls, wenn zusätzliche Umstände des Einzelfalls hinzutreten. Der Schuldner kann den Schwebezustand lediglich durch das Angebot oder die Erbringung der Leistung beenden.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts Die Möglichkeit der Leistungserbringung lässt das Grundproblem bestehen, dass bis zu diesem Zeitpunkt jederzeit ein Rücktritt des Gläubigers möglich ist. Sofern für die Leistungserbringung Vorarbeiten nötig sind, ist der Schuldner der Gefahr ausgesetzt, dass ein Rücktritt des Gläubigers möglicherweise aufwändige und kostspielige Leistungsvorbereitungen vergeblich macht. Der Schuldner wird daher mittels einer formularmäßigen Regelung eine Entscheidung über das Rücktrittsrecht (und den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung) herbeiführen wollen. Eine solche Klausel, die dem Schuldner eine Fristsetzungsmöglichkeit eröffnet oder das Rücktrittsrecht befristet, weicht von der gesetzlichen Regelung ab und unterliegt damit der Klauselkontrolle, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Selbst wenn man einen der vorgeschlagenen Wege für gangbar hält, ist aus praktischer Sicht eine eindeutige formularmäßige Regelung als sicherer Weg vorzuziehen, wenn sie wirksam vereinbart werden kann. Zunächst soll die Wirksamkeit einer Klausel, die ein Fristsetzungsrecht normiert, untersucht werden. Eine solche Klausel kann sich an § 350 BGB anlehnen und vorsehen, dass das Rücktrittsrecht erlischt, wenn es nicht innerhalb einer vom Schuldner gesetzten angemessenen Frist ausgeübt wird. Erklärt der Gläubiger nicht den Rücktritt, kann der Schuldner nun die Leistung vorbereiten und erbringen, ohne von einem Rücktritt überrascht zu werden. Die Klausel könnte etwa lauten:212 Steht dem Kunden ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB zu, kann der Verwender ihm eine angemessene Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts setzen. Das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Kunde nicht innerhalb der Frist den Rücktritt erklärt. Ein Rücktritt ist in diesem Fall erst möglich, wenn der Kunde erneut erfolglos eine angemessene Frist zu Leistung gesetzt hat, sofern die Fristsetzung nicht nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist.

Eine solche Regelung schränkt das Rücktrittsrecht ein, so dass sie gegenüber Verbrauchern bei zu vertretenden Pflichtverletzungen gemäß § 309 Nr. 8a BGB 211  212 

BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199 Rz. 17. Einen ähnlichen Vorschlag macht Robert Koch WM 2002, 2217, 2223.

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

242

unwirksam ist. Auf den unternehmerischen Verkehr ist das Verbot der Einschränkung des Rücktrittsrechts nicht zu übertragen (s. o. B. II. 2. b) bb) S. 92), so dass allein § 307 BGB heranzuziehen ist. 1.  Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung Für die Feststellung, ob die Vereinbarung eines Fristsetzungsrechts eine unangemessene Benachteiligung darstellt und daher unwirksam ist, ist zuerst zu fragen, ob eine solche Klausel mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu vereinbaren ist, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dabei spielt es keine Rolle, dass es um eine Klausel geht, die ein Erfordernis aufstellt, das das Gesetz nicht kennt. Auch die Freiheit von einer solchen Voraussetzung kann ein wesentlicher Grundgedanke sein. Dazu muss der Gerechtigkeitsgehalt der gesetzlichen Regelung, die dieses Fristsetzungsrecht nicht vorsieht, untersucht werden.213 Der Gerechtigkeitsgehalt ist nicht schon deswegen gering, weil das alte Recht in § 355 BGB a. F. ein Fristsetzungsrecht enthielt und auch der Entwurf der Schuld­rechtskommission ein Fristsetzungsrecht vorsah. Die Einordnung als wesentliche Grundgedanken hängt von der Interessenbewertung des Gesetzgebers ab, die von einer früheren Bewertung abweichen kann. Allerdings ist es ein Indiz für einen geringen Gerechtigkeitsgehalt eines zeitlich unbegrenzten Rücktrittsrechts, dass der historische BGB-Gesetzgeber die Fristsetzungsmöglichkeit des § 355 BGB a. F. als für den Schutz des Rücktrittsgegners besonders bedeutsam erachtete214 und die Schuldrechtskommission ein Fristsetzungsrecht für „interessengerecht“ hielt215. Ebenfalls zeigen die verbreitete rechtspolitische Kritik, dass der Schwebezustand nach Fristablauf eine Schwachstelle des neuen Rechts sei und den Schuldner übermäßig belaste,216 und die vorgeschlagenen Korrekturen, dass die gesetzliche Regelung nicht als Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots empfunden wird. Dies spricht schon gegen eine Einordnung als wesentlicher Grundgedanke. 213 

Vgl. dazu oben A. II. 3. b) bb) S. 40 ff. zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1897/1899, 1. Anlagenband, S. 602, 628, auch abgedruckt bei Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, S. 1240. S. auch die Protokolle der zweiten Kommission, Mugdan, Bd. 2, S. 733: „nothwendig“. 215 BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 136 zur Parallele beim Schadensersatz, § 283 Abs. 4 S. 2 BGB-KE, vgl. S. 171 zum Rücktritt. 216 Vgl. Marotzke KTS 2002, 1, 35 ff.; MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 147; NK-BGB/‌ Dauner-Lieb § 281 Rn. 51; S. Lorenz NJW 2005, 1889, 1892. 214 Denkschrift

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

243

a)  Erwägungen des Gesetzgebers Der Gesetzgeber hat sich gegen den vorgeschlagenen § 323 Abs. 5 BGB-KE entschieden, wonach der Schuldner dem Gläubiger eine Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts bestimmen konnte mit der Folge, dass das Rücktrittsrecht nach Ablauf der Frist erlosch und zur Neubegründung eine erneute Fristsetzung nötig war. Er hielt diesen Vorschlag der Schuldrechtskommission für ungeeignet, weil das Erlöschen des Rücktrittsrechts nicht zu einer endgültigen Entscheidung führt, da der Gläubiger nach einer erneuten Fristsetzung wieder ein Rücktrittsrecht erlangt.217 Diese Konsequenz beruht auf dem Verzicht auf die Ablehnungsandrohung, wodurch der Primäranspruch nicht bereits mit Fristablauf erlischt. Solange der Erfüllungsanspruch besteht, kann das Rücktrittsrecht bei einer erneuten bzw. fortgesetzten Pflichtverletzung des Schuldners erneut entstehen. Erbringt der Schuldner die Leistung weiterhin nicht, so muss der Gläubiger auf die Nichterfüllung mit einer erneuten Fristsetzung reagieren können, nach deren fruchtlosem Ablauf er sich vom Vertrag lösen kann. Der Gläubiger kann nicht dauerhaft am vertragsbrüchigen Schuldner festgehalten werden. Daneben war der Gesetzgeber der Auffassung, dass dem zweimal vertragsbrüchigen Schuldner die Unsicherheit zuzumuten sei218 und er den Gläubiger nicht zu einer ungünstigen Entscheidung zwingen soll.219 Schließlich hielt er die wechselseitigen Fristsetzungen jedenfalls für den geschäftlich nicht erfahrenen Vertragspartner für recht kompliziert und kaum handhabbar.220 b)  Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen Bei diesen Erwägungen handelt es sich teilweise um Praktikabilitätserwägungen, die einen geringen Gerechtigkeitsgehalt andeuten. Das Streben nach einer einfachen, unkomplizierten Regelung geht in der Regel mit einem Verzicht auf Einzelfallgerechtigkeit einher. Man kann es mithin als eine typische Zweckmäßigkeitserwägung einordnen, die nach der Rechtsprechung gegen einen wesentlichen Grundgedanken spricht.221 Nur ausnahmsweise kommt diesem Gesichtspunkt ein Gerechtigkeitsgehalt zu, nämlich dann, wenn die Kompliziertheit dazu führt, dass ein Vertragspartner seine Rechte nicht mehr wahrnehmen kann, wie dies bei dem Erfordernis der Ablehnungsandrohung der Fall ist222. Dies ist bei 217 

BT-Drucks. 14/6040 S. 185. BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 219  BT-Drucks. 14/6040 S. 140 zur parallelen Problematik des § 281 BGB-RE. 220  BT-Drucks. 14/6040 S. 141 zur parallelen Problematik des § 281 BGB-RE. 221  Vgl. BGH 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 240 = NJW 1991, 1886, 1887; BGH 9. 5. 1996 – III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 40; vgl. auch Canaris, in: FS Ulmer, 2003, 1073, 1082. 222  Vgl. dazu oben D. II. S. 168 ff. 218 

244

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

einem Fristsetzungsrecht aber nicht der Fall. Die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts war der Auffassung, dass das Fristsetzungsrecht kompliziert klingt, aber die Durchführung keine besonderen Schwierigkeiten bereitet.223 Der Gläubiger sieht sich nur einer Frist ausgesetzt, in der er über die Ausübung des Rücktrittsrechts entscheiden muss. Der Ablauf ist für ihn offensichtlich. Hinzu kommt, dass eine formularmäßige Abweichung wegen § 309 Nr. 8a BGB praktisch nur für den unternehmerischen Verkehr möglich ist,224 dem eine größere Geschäftsgewandtheit zuzutrauen ist. Die Begründung des Gesetzes zielt eher auf nicht geschäftsgewandte Verbraucher. Auch die Erwägung, dass durch eine Fristsetzung des Schuldners letztlich keine Entscheidung herbeigeführt wird,225 deutet nicht auf einen hohen Gerechtigkeitsgehalt hin, denn sie zielt nicht auf den Schutz des Gläubigers ab. Bei der Frage, ob der Regelung ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zukommt, der einer Abweichung zulasten des Gläubigers entgegensteht, kommt es darauf an, ob der Gesetzgeber gerade die Interessen des Gläubigers im Blick hatte. Die Entscheidung über das weitere Vertragsschicksal liegt aber im Interesse des Schuldners. Der Gedanke, dass die im Kommissionsentwurf vorgeschlagene Vorschrift nicht zu einer endgültigen Entscheidung führe, bedeutet, dass sie den Interessen des Schuldners nicht ausreichend dient und deswegen ungeeignet ist. Den Schutz des Gläubigers bezweckt sie nicht. Es wäre vielmehr näherliegend gewesen, sich um eine effektivere Regelung zu bemühen als ganz auf sie zu verzichten.226 Mit dem Verzicht auf die Regelung gibt man dem Schuldner Steine statt Brot, da es für ihn immer noch günstiger wäre, dem Gläubiger eine Entscheidungsfrist zu setzen, auch wenn nach erneuter Fristsetzung des Gläubigers wiederum ein Rücktritt möglich ist. Auf einen gerechten Interessenausgleich zielt allerdings die Erwägung, dass dem Gläubiger nicht vom vertragsbrüchigen Schuldner eine ungünstige Entscheidung aufgezwungen werden soll.227 Der Gläubiger soll die Möglichkeit haben, zu überlegen, ob er den Schuldner weiterhin auf Erfüllung in Anspruch nimmt oder ob er vom Vertrag Abstand nimmt und Schadensersatz verlangt. Er soll davor geschützt werden, dass er sich vom Vertrag löst und dann kein Deckungsgeschäft abschließen kann oder dass er sich gegen den Rücktritt entscheidet und der Schuldner dann nicht leistet. Dazu muss er ausreichend Zeit haben, um die Marktlage festzustellen. Eine überstürzte Entscheidung muss der Gläubiger aller223 BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 136. 224  Dies übersieht Robert Koch WM 2002, 2217, 2223 f., der auch für den Verbraucherverkehr nur auf § 307 BGB abstellt. 225  BT-Drucks. 14/6040 S. 185. 226  Hanau NJW 2008, 2806, 2808. 227  BT-Drucks. 14/6040 S. 140 zum Schadensersatz.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

245

dings nicht treffen, wenn ihm eine angemessene Frist für die Entscheidung bleibt. Außerdem wird der Gläubiger schon in seinem eigenen Interesse überlegen, welche Vorgehensweise für ihn am günstigsten ist. Ebenfalls dem Gedanken der Vertragsgerechtigkeit zuzuordnen ist die Erwägung, dass dem Schuldner die Unsicherheit zuzumuten ist, da er sich vertragswidrig verhalten und nicht nur bei Fälligkeit, sondern auch bis zum Ablauf der Nachfrist nicht geleistet hat.228 Das Fehlen einer Fristsetzungsmöglichkeit stellt sich damit als Sanktion für pflichtwidriges Verhalten dar. Dies ist allerdings dann nicht angemessen, wenn das Rücktrittsrecht nicht auf einem Vertretenmüssen des Schuldners beruht.229 Dieser Aspekt zielt nicht primär auf die Schutzbedürftigkeit des Gläubigers, die ein Anhaltspunkt für einen hohen Gerechtigkeitsgehalt ist, sondern sanktioniert das Verhalten des Schuldners und stellt eher einen zusätzlichen Anreiz zur rechtzeitigen Leistung dar. Aber bereits das Bestehen des Rücktrittsrechts (und des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung) ist eine Sanktion für sein vertragswidriges Verhalten. Man könnte anders als die Gesetzesbegründung den Schuldner dadurch schon für ausreichend belastet halten, so dass es einem gerechten Interessenausgleich nicht entspricht, ihm weitere Nachteile aufzuerlegen. Ein besonderes Interesse des Gläubigers am Fehlen einer Fristsetzungsmöglichkeit wird durch die Zumutbarkeit für den Schuldner noch nicht belegt. Damit kann man nicht davon ausgehen, dass hier dem Schutz des Vertragspartners ein hohes Gewicht und dem Verzicht auf den Vorschlag der Schuldrechtskommission ein besonderer Gerechtigkeitsgehalt zukommt.230 c)  Ausübungsmodalität Für einen geringen Gerechtigkeitsgehalt des Verzichts auf ein Fristsetzungsrecht spricht außerdem, dass nur die Ausübung, nicht aber das Entstehen des Rücktrittsrechts betroffen ist. Das Rücktrittsrecht entsteht wie vom Gesetz vorgesehen, den Gläubiger träfe lediglich die Obliegenheit, sich innerhalb einer bestimmten Frist über die Ausübung des Rücktrittsrechts zu entscheiden. Diese Einschränkung trifft den Gläubiger weniger hart als eine Regelung, die den Bestand des Rücktrittsrechts selbst betrifft. Zwar kann man der Regelung des § 309 Nr. 8a BGB die gesetzgeberische Wertung entnehmen, den Ausschluss und die Einschränkung des Rücktrittsrechts gleichermaßen zu missbilligen, aber eine bloße Einschränkung hat dennoch ein geringeres Gewicht und ist damit eher akzeptabel. Im unternehmerischen Verkehr sollte man Ausschluss und Einschrän-

228 

BT-Drucks. 14/6040 S. 185. auch kritisch Marotzke KTS 2002, 1, 37 f.; Hanau NJW 2007, 2806, 2808; MünchKomm/‌Gaier § 350 Rn. 2. 230 Vgl. Robert Koch WM 2002, 2217, 2223. 229  Vgl.

246

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

kung nicht gleich behandeln, sondern nach der Belastung für den Vertragspartner differenzieren, die bei der bloßen Einschränkung geringer ist. Dem Gläubiger droht kein endgültiger Rechtsverlust. Entscheidet er sich innerhalb der vom Schuldner gesetzten Frist nicht, so erlischt nach dem Vorschlag der Schuldrechtskommission das Rücktrittsrecht, aber es kann durch eine erneute Nachfrist neu begründet werden. Dies gilt auch, wenn der Gläubiger sich bei einer entsprechenden Klausel zunächst für Erfüllung entscheidet. Er verliert seine Sekundärrechte nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend, wobei dies freilich von der konkreten Ausgestaltung der Klausel abhängt. Dagegen ist es unangemessen, dass Rücktrittsrecht endgültig auszuschließen,231 da der Gläubiger bei einer erneuten Verzögerung der Leistung nicht an den Vertrag gebunden werden darf und in diesem Fall zurücktreten können muss. d)  Weitere Erwägungen Der Gesetzgeber hat in §§ 314 Abs. 3, 626 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gebracht, dass eine zeitliche Begrenzung eines Rechts zur Vertragslösung angemessen sein kann, damit der andere Vertragsteil Klarheit darüber erhält, ob von der Lösungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird.232 Dabei ist aber zu bedenken, dass bei der Kündigung aus wichtigem Grund schon die Frage, welches Gewicht der Vertragsverletzung zukommt, für den anderen Teil schwerer zu erkennen ist, was zu weiterer Unsicherheit führt, während bei einer gesetzten Nachfrist für den Schuldner deutlich ist, dass nun eine Vertragslösung droht. Darüber hinaus ist gerade im unternehmerischen Verkehr ein Interesse an einer zügigen Abwicklung, das in § 377 HGB besonders deutlich zu Tage tritt, zu berücksichtigen.233 Dass durch den Rücktritt erhebliche Aufwendungen des Schuldners, die er für die Leistungsvorbereitung getätigt hat, frustriert werden können, was insgesamt unwirtschaftlich ist, spricht auch dafür, dass einem zeitlich unbegrenzten Rücktrittsrecht kein hoher Gerechtigkeitsgehalt zukommt. Schließlich sehen auch andere Regelwerke eine Beschränkung des Rücktrittsrechts vor, um dem Schuldner Klarheit zu verschaffen.234 So sehen das Schweizer Recht (Art. 107 Abs. 2 OR: unverzüglich) oder der Draft Common Frame of Reference (Art. III.-3:508 Abs. 3: innerhalb angemessener Frist nach Ablauf der Nach231 Vgl.

Robert Koch WM 2002, 2217, 2224 f. BT-Drucks. 14/6040 S. 178. 233 Vgl. Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245. 234  Vgl. auch die Nachweise zu einer Gegenfrist des Schuldners in von Bar/Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, DCFR, Art. III.-3:508 Notes I. 4. 232 

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

247

frist) vor, dass das Rücktrittsrecht innerhalb eines gewissen Zeitraums ausgeübt werden muss. Dagegen gilt nach Art. 119 des Vorschlags für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht235 das Erfordernis der Ausübung innerhalb angemessener Frist nicht, wenn überhaupt keine Leistung angeboten wurde. Die Principles of European Contract Law treffen ebenfalls Vorkehrungen, um die Unsicherheit für den Schuldner zu begrenzen, weil die Unsicherheit unverhältnismäßige Nachteile für den säumigen Schuldner verursachen könne.236 Zwar muss der Gläubiger gemäß Art. 9:303 Abs. 3 a) PECL im Fall der Leistungsverzögerung den Rücktritt nicht erklären, bevor die Leistung angeboten wird, aber er kann das Angebot der Leistung nicht mit dem Rücktritt beantworten, wenn er wissen konnte, dass der Schuldner leisten will, und daraufhin nicht erklärt hat, dass er die Leistung nicht mehr annehmen möchte, Art. 9:303 Abs. 3 b) PECL. Nach Treu und Glauben ist der Gläubiger ferner verpflichtet, sich unverzüglich zu erklären, wenn der Schuldner fragt, ob er die Leistung noch annehmen will.237 Ähnliches gilt auch nach den Unidroit-Principles.238 Das UN-Kaufrecht verlangt die Ausübung des Rechts zur Vertragsaufhebung innerhalb angemessener Frist ab Kenntnis durch den Käufer erst, wenn der Verkäufer die Ware liefert (Art. 49 Abs. 2 CISG), davor kann der Käufer beliebig lange warten.239 Der Verkäufer kann sich aber Klarheit verschaffen, indem er den Käufer gemäß Art. 48 Abs. 2 – 4 CISG zur Mitteilung, ob er die Leistung noch annehmen will, auffordert und dabei eine bestimmte Frist für die Erfüllung nennt.240 Widerspricht der Käufer nicht innerhalb angemessener Frist, kann der Verkäufer innerhalb der angegebenen Frist erfüllen und der Käufer ist solange an der Vertragsaufhebung gehindert. Das UN-Kaufrecht sieht also auch einen Mechanismus vor, um den Schuldner vor vergeblichen Aufwendungen zu schützen.241 235 

KOM (2011) 635 v. 11. 10. 2011.

236 Vgl. Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Parts I, II, 2000, Art. 9:303

Comment A. 237  Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Parts I, II, 2000, Art. 9:303 Comment C (2). 238  Vgl. Unidroit (Hrsg.), Unidroit Principles 2010, Art. 7. 3. 2, Comment 2, mit der Folge eines Schadensersatzanspruchs. 239 Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen Art. 49 CISG Rn. 27; MünchKomm/‌Huber Art. 49 CISG Rn. 58; Bamberger/‌Roth/‌Saenger Art. 49 CISG Rn. 12. Auch das Aufhebungsrecht des Verkäufers unterliegt vor der vollständigen Kaufpreiszahlung keiner Frist, wie der Umkehrschluss aus Art. 64 Abs. 2 CISG zeigt, Honsell/‌Schnyder/‌Straub Art. 64 CISG Rn. 26; MünchKomm/‌ Huber Art. 64 CISG Rn. 19; Bamberger/‌ Roth/‌ Saenger Art. 64 CISG Rn. 5. 240 Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen Art. 49 CISG Rn. 27; MünchKomm/‌Huber Art. 49 CISG Rn. 58. 241  Vgl. Honsell/Schnyder/Straub Art. 48 CISG Rn. 37; Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen Art. 48 CISG Rn. 24.

248

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

e)  Ergebnis Insgesamt ist der Gerechtigkeitsgehalt der gesetzlichen Regelung, die keine zeitliche Begrenzung des Rücktrittsrechts vorsieht, nicht so groß, dass man das Fehlen einer Befristung oder Fristsetzung zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zählen kann.242 Die Ausführungen der Gesetzesbegründung zeigen, dass Zweckmäßigkeitserwägungen eine erhebliche Rolle spielen. Auch die rechtpolitische Kritik belegt, dass das Gerechtigkeitsgebot kein uneingeschränktes Rücktrittsrecht verlangt. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB indiziert damit nicht die Unwirksamkeit einer Klausel, nach der der Verwender eine Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts setzen kann und wie auf S. 241 dargelegt ist. Auch ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB scheidet aus,243 da eine Entscheidungsfrist den ordnungsgemäßen Leistungsaustausch als Vertragszweck nicht gefährdet. Die Klausel ist aber noch an § 307 Abs. 1 BGB zu messen. 2.  Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB Eine Klausel, die dem Schuldner das Recht gibt, dem Gläubiger eine Frist für die Entscheidung über den Rücktritt zu setzen, darf den Vertragspartner nicht unangemessen i. S. v § 307 Abs. 1 BGB benachteiligen. Dies ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen,244 was durch eine umfassende Interessenabwägung festzustellen ist. a)  Interessen des Verwenders Der Verwender möchte verhindern, dass er nach Fristablauf Aufwendungen für die Vorbereitung der Leistung, zu der er ja weiterhin verpflichtet ist, unternimmt, die durch einen Rücktritt des Gläubigers nutzlos werden. Insbesondere dann, wenn der Schuldner das Produkt nicht anderweitig verwerten kann (z. B. Spezialmaschine, Planungsleistungen), droht eine Verschwendung von Arbeitskraft und Ressourcen. Davor ist er nach der gesetzlichen Regelung nicht geschützt. Die 242  Robert Koch WM 2002, 2217, 2223, der im Übrigen bei Annahme eines wesentlichen Grundgedankens jedenfalls die Indizwirkung für widerlegt hält. Anders wohl Münch­Komm/‌Ernst § 323 Rn. 268, der aber ebenfalls eine solche Klausel nicht per se für unwirksam hält. 243 Ebenso Robert Koch WM 2002, 2217, 2223. 244  Z.B. BGH 8. 3. 1984 – IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284 = NJW 1984, 1531, 1532; BGH 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 147 = NJW 1999, 2279, 2281; BGH 17. 1. 2008 – III ZR 74/07, BGHZ 175, 102, 107 = NJW 2008, 1064, 1065 Rz. 19.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

249

Möglichkeit, die Schwebelage durch Erbringung der Leistung zu beenden, hilft ihm in dieser Situation nicht, denn dazu müsste er ja gerade die Leistung vorbereiten und dadurch die Aufwendungen tätigen, die bei einem Rücktritt vergebens sind.245 Noch prekärer wäre die Situation für den Schuldner, wenn der Gläubiger dann die angebotene Leistung sogar noch zurückweisen könnte. Dann wäre die komplette Leistungsvorbereitung vergeblich. Es besteht auch die Gefahr, dass der Gläubiger diese Lage nutzt, um einen Preisnachlass oder ein sonstiges Entgegenkommen zu verlangen.246 Weiterhin möchte sich der Verwender davor schützen, dass der Gläubiger auf seine Kosten spekuliert. Der Gläubiger kann die Preisentwicklung für die bestellte Ware abwarten. Fällt der Preis, ist es für ihn günstiger, sich vom Vertrag zu lösen und sich anderweitig einzudecken, bei steigenden Preisen wird er am Vertrag festhalten. Wenn sich der Gläubiger sofort vom Vertrag löst, hat er zwar auch den Vorteil fallender Preise, trägt aber das Risiko steigender Preise und kann die Mehrkosten unter Umständen nicht im Wege des Schadensersatzes ersetzt verlangen. Denn als maßgeblicher Zeitpunkt für die Schadensbemessung wird bei abstrakter Schadensberechnung auf die Entstehung des Ersatzanspruchs abgestellt247 und bei einem späteren Deckungsgeschäft läuft der Gläubiger Gefahr, dass ihm der Einwand des Mitverschuldens (§ 254 Abs. 2 BGB) entgegnet wird.248 Dieser Gefahr der Spekulation kann der Schuldner mit einer Entscheidungsfrist wirksam begegnen.249 Schließlich möchte der Schuldner auch einfach die Transaktion abschließen und die Bücher schließen.250 245 Vgl. Marotzke KTS 2002, 1, 40 Fn. 178 unter Hinweis auf ein Fallbeispiel mit „Auftragsdurchlaufzeiten von 12 bis 24 Monaten“; auch Soergel/Lobinger § 350 Rn. 9. 246  Scherer ZGS 2002, 362, 363; s. auch Marotzke KTS 2002, 1, 33 f. 247 MünchKomm/Emmerich Vor § 281 Rn. 46; Jauernig/Stadler § 281 Rn. 19: Zeitpunkt des Fristablaufs; Bamberger/‌Roth/‌Unberath § 281 Rn. 45: Pflichtverletzung oder Ablauf der Nachfrist; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 281 Rn. B 146: Fälligkeit bzw. bei Deckungsgeschäft der Fortfall des Leistungsanspruchs; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/ ‌Schmidt-Kessel § 280 Rn. 42: Fortfall des Erfüllungsanspruchs; für weitgehendes Wahlrecht Palandt/‌Grüneberg § 281 Rn. 34. 248 MünchKomm/‌ Emmerich Vor § 281 Rn. 56; MünchKomm/‌Ernst § 281 Rn. 100; Palandt/‌Grüneberg § 281 Rn. 26; Staudinger/‌Otto (2009) § 280 Rn. E 107; vgl. auch BGH 17. 1. 1997 – V ZR 285/95, NJW 1997, 1231, 1232; OLG Nürnberg 6. 12. 2000 – 12 U 2953/00, NJW-RR 2002, 47, 48 (bei abstrakter Berechnung). 249 Vgl. Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1897/1899, 1. Anlagenband, S. 602, 628, auch abgedruckt bei Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, S. 1240; BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 171. Der Schutz vor Spekulation ist auch das vorrangige Ziel der Schweizer Regelung des Art. 107 Abs. 2 OR, vgl. BG 29. 6. 1943, BGE 69 II 243, 246; BG 24. 10. 1950, BGE 76 II 300, 305. 250  Gsell, in: FS U. Huber, 2006, 299, 300 für den Fall der mangelhaften Lieferung.

250

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

b)  Interessen des Gläubigers Der Gläubiger hat auf der anderen Seite ein Interesse daran, sich nicht für den Rücktritt entscheiden zu müssen, bevor er nicht die Leistungsfähigkeit des Schuldners und die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts beurteilen kann. Er möchte den Erfüllungsanspruch nicht zu früh preisgeben. Diesem Bedürfnis wird dadurch Rechnung getragen, dass ihm eine angemessene Überlegungsfrist eingeräumt werden muss.251 Der Gläubiger hat damit ausreichend Zeit für eine informierte Entscheidung. Ein Interesse, die Entscheidung so lange offen zu lassen, bis ein Deckungsgeschäft erfolgreich abgewickelt ist, ist nicht anzuerkennen, weil der Gläubiger ohnehin sinnvollerweise vor Abschluss des Deckungsgeschäfts zurücktreten muss. Wegen der Möglichkeit der Leistungserbringung durch den Schuldner läuft er anderenfalls Gefahr, die Leistung zweimal zu erhalten.252 Verneint man dagegen die Möglichkeit der Leistungserbringung nach Ablauf der Nachfrist und gewährt den Gläubiger ein Zurückweisungsrecht, ist das Interesse des Schuldners an einer Entscheidung entsprechend größer, weil er dann das Risiko trägt, die Leistung vollständig vorzubereiten, ohne sie absetzen zu können, so dass sich dies nicht entscheidend zugunsten des Gläubigers auf die Abwägung auswirkt. c)  Abwägung Der Schuldner verfolgt mit einem Fristsetzungsrecht legitime Interessen. Die Interessen des Gläubigers werden durch die angemessene Frist zur Entscheidung gewahrt. Eine solche Klausel führt nicht dazu, dass der Gläubiger seine Rechte endgültig verliert. Erklärt er nicht den Rücktritt, kann er erneut eine Frist setzen und nach deren fruchtlosem Ablauf zurücktreten. Es wird also keine endgültige Entscheidung herbeigeführt. Dies spricht aber nicht gegen die Wirksamkeit einer solchen Klausel,253 da diese Wirkung günstig für den Gläubiger ist, dem der Primäranspruch verbleibt und der durch Erklärung des Rücktritts für klare Verhältnisse sorgen kann. Eine Rechtsfolge, die das Vertragsverhältnis endgültig umgestaltet, belastet ihn stärker. Der Druck auf den Schuldner, sich um eine zügige Leistung zu bemühen, wird durch die Fristsetzungsmöglichkeit nicht ausgehöhlt. Er hat weiterhin einen Anreiz, die Leistung zu erbringen, um den Rücktritt zu verhindern und seine Gegenleistung zu verdienen. Einen Leistungsanreiz setzt auch die Schadensersatzpflicht gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Der Gläubiger kann weiterhin Ersatz 251 

Robert Koch WM 2002, 2217, 2223. Finn ZGS 2004, 32, 35; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 247. 253  Anders möglicherweise Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuld­recht in der Praxis, S. 225, 245: beseitigt Unsicherheit nicht hinreichend. 252 

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

251

des Verzugsschadens verlangen.254 Allerdings muss man davon ausgehen, dass der Schuldner, wenn er dem Gläubiger eine Frist zur Erklärung über das weitere Vorgehen setzt, sich damit die Möglichkeit nimmt, während des Fristlaufs die Leistung zu erbringen. Er würde sich mit einem Leistungsangebot in Widerspruch zu seiner Aufforderung setzen. Wenn der Gläubiger die Möglichkeit zu einer Entscheidung haben soll, darf ihm der Schuldner diese Entscheidung nicht aus der Hand schlagen. Das darf aber nicht dazu führen, dass der Schuldner von seiner Verpflichtung zum Ersatz des Verzögerungsschadens frei wird, schließlich hat er mit seiner Pflichtverletzung diese Situation verursacht. Wenn er nun vom Gläubiger eine Mitwirkung verlangt, so kann dies nicht zu dessen Lasten gehen. Da den Gläubiger kein Fehlverhalten trifft, muss er auf den Verzugsschaden nicht verzichten. Damit ist auch diese Wirkung des Fristsetzungsrechts für den Gläubiger nicht nachteilig und spricht nicht gegen die Wirksamkeit der Klausel. Dass der Verwender den Ersatz des Verzugsschadens formularmäßig begrenzen kann, weil der Gläubiger seinerseits den Schaden durch Fristsetzung und Lösung vom Vertrag gering halten kann,255 schließt das Interesse des Schuldners an einer Erklärungsfrist nicht aus. Die Begrenzung des Verzugssschadens hat lediglich mittelbar als Reflex die Wirkung, dass der Gläubiger zu einer zügigen Lösung vom Vertrag angehalten wird und das auch nur dann, wenn dem Gläubiger tatsächlich ein höherer Verzugsschaden droht, während die Möglichkeit, eine Erklärungsfrist zu setzen, zielgerichteter wirkt. Zu bedenken ist auch, dass diese Fristsetzung für den Verwender mit dem Nachteil verbunden ist, dass der Gläubiger gerade durch sie dazu gebracht werden könnte, den Vertrag mit dem säumigen Schuldner zu beenden.256 Das Fristsetzungsrecht setzt nicht voraus, dass der Schuldner die Leistung bereits vorbereitet hat oder kurz nach Fristablauf leistungsbereit ist, da es ja gerade darum geht, dass er Klarheit erhält, bevor er weitere Leistungsanstrengungen unternimmt. Anders als beim Fristsetzungsrecht nach § 264 Abs. 2 BGB ist nicht erforderlich, dass er den Gläubiger in Annahmeverzug setzt, da man von ihm gerade kein Angebot, auch kein wörtliches i. S. v. § 295 BGB verlangen kann.257 Dies würde seinen Interessen nicht gerecht.

254 Vgl.

Robert Koch WM 2002, 2217, 2223. 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 217 f. = NJW 2001, 292, 295: Begrenzung auf 5% des Kaufpreises. 256  Schüttlöffel, Der nicht rechtzeitig leistende Sachschuldner zwischen Primär- und Schadensersatzhaftung, S. 110, gegen ein Gegenfristsetzungsrecht kraft Gesetzes. 257  Anders offenbar Schwab AGB-Recht Rn. 777. 255  BGH

252

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Insgesamt geht die Abwägung der widerstreitenden Interessen damit zugunsten des Verwenders aus.258 Er hat ein berechtigtes Interesse daran, Klarheit über das weitere Schicksal des Vertrags zu erhalten, um unwirtschaftliche Anstrengungen und Spekulation zu verhindern, während die Belastung des Gläubigers begrenzt bleibt, weil er keine Rechte endgültig verliert. Die Entscheidung über das weitere Schicksal des Vertrags ist dem Gläubiger zuzumuten. Ein Interesse, die Entscheidung auf unbestimmte Zeit hinauszuzögern, ist nicht anzuerkennen.259 Dabei steht bei Spezialanfertigungen das Interesse an der Vermeidung nutzloser Leistungsvorbereitungen im Vordergrund, während bei austauschbaren Gütern eher die Gefahr der Spekulation hervortritt. Weil dieses Interesse an einer Klärung der Verhältnisse damit typischerweise besteht, bedarf es auch keiner Differenzierung nach Branchen.260 d)  Rechtsfolge Die in der Klausel auf S. 241 vorgesehene Rechtsfolge des Erlöschens des Rücktrittsrechts nach Fristablauf, wenn bis dahin der Rücktritt nicht erklärt worden ist, führt einen klaren Einschnitt herbei. Sie bewirkt für den Fall, dass der Gläubiger den Rücktritt nicht erklärt, keinen endgültigen Rechtsverlust, da der Gläubiger erneut eine Frist setzen kann, um die Rücktrittsvoraussetzungen herbeizuführen. Eine Klausel, die ihm diese Möglichkeit nimmt, wäre unangemessen, weil der Gläubiger dann nicht auf eine weitere Leistungsverzögerung des Schuldners reagieren kann, sondern an den Vertrag gebunden bliebe.261 Eine Regelung, die das Rücktrittsrecht nur vorübergehend suspendiert und es nach Ablauf einer Zeitspanne, die für die Leistungsvorbereitung üblicherweise benötigt wird, wieder aufleben lässt, wäre zwar für den Gläubiger weniger einschneidend. Die Bemessung dieses Zeitraums ist aber vom Einzelfall abhängig und somit naturgemäß mit Unsicherheiten verbunden, so dass für beide Parteien nicht klar ist, wann die Rücktrittsmöglichkeit wieder auflebt. Daher ist das Erfordernis einer erneuten Fristsetzung, das den Gläubiger nicht erheblich belastet, als eindeutigere Lösung vorzuziehen. Allerdings darf die Klausel nicht in jedem Fall eine erneute Fristsetzung vorsehen, sondern ein Rücktritt muss auch dann möglich sein, wenn eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist. Verlangt die Klausel ohne Differenzierung eine erneute Fristsetzung, spricht dies bei kunden258 Ebenso Robert Koch WM 2002, 2217, 2223; MünchKomm/Wurmnest § 309 Nr. 8 Rn.  11; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 16; im Grundsatz auch Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 241; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245; Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 128. 259  Schwab AGB-Recht Rn. 774. 260  Dafür aber MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 268: Interesse an Klärung „kann sehr unterschiedliches Gewicht haben“. 261  Vgl. auch Robert Koch WM 2002, 2217, 2223.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

253

feindlichster Auslegung dafür, dass ein Rücktritt ohne Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, und führt zur Unwirksamkeit.262 Dem trägt der Klauselentwurf auf S. 241 Rechnung.263 Die Klausel lässt das Rücktrittsrecht erlöschen, wenn der Gläubiger nicht innerhalb der Frist den Rücktritt erklärt. Das bedeutet, dass das Rücktrittsrecht nicht nur erlischt, wenn der Gläubiger sich gar nicht erklärt, sondern auch, wenn er vom Schuldner Erfüllung verlangt. Nach dem Gesetz ist dies anders, das Rücktrittsrecht ist dann allenfalls nach Treu und Glauben vorübergehend suspendiert.264 Diese Wirkung benachteiligt den Gläubiger aber nicht unangemessen, weil er jederzeit eine erneute Frist setzen kann. Teilweise wird verlangt, dass die Klausel so gefasst sein müsse, dass der Gläubiger nicht nur Erfüllung oder Rücktritt wählen könne, sondern auch noch eine letzte Frist mit Ablehnungsandrohung setzen können müsse.265 Dagegen spricht aber, dass eine Ablehnungsandrohung für den Gläubiger ungünstig ist, weil er mit ihr seinen Primäranspruch aufgibt. Dass der Gläubiger durch eine erneute Fristsetzung wieder Druck auf den Schuldner ausüben kann, ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass sein Erfüllungsanspruch noch besteht, und bedarf keiner besonderen Hervorhebung in der Klausel. Dem Gläubiger ist es auch unbenommen, eine erneute Fristsetzung mit einer bedingten Rücktrittserklärung zu verbinden,266 wenn er eine endgültige Entscheidung herbeiführen will. e)  Ergebnis Es stellt keine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 1 BGB dar, wenn der Schuldner in seinen AGB vorsieht, dass er dem Gläubiger eine angemessene Frist zur Entscheidung über das Rücktrittsrecht setzen kann und das Rücktrittsrecht nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist erlischt. 3.  Weitere Rechtsfolgen der versäumten Erklärungsfrist Neben dem Erlöschen des Rücktrittsrechts sind auch andere Folgen denkbar, die bei fruchtlosem Verstreichen der Erklärungsfrist eintreten können. Möglich wäre etwa, dass das Wahlrecht auf den Schuldner übergeht, er also seinerseits 262 

Vgl. BGH 6. 6. 2013 – VII ZR 355/12, NJW, 2013, 3022, 3024 Rz. 20. Der Vorschlag von Robert Koch WM 2002, 2217, 2223 beachtet dies nicht. 264  BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199 Rz. 23. 265  Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245. 266‌Grüneberg   Vgl. MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 148; Palandt/ § 323 Rn. 33; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 84; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 323 Rn. D 8; anders BTDrucks. 14/‌6040 S. 221; Derleder/‌Zänker NJW 2003, 2777, 2782; s. oben S. 198 Fn. 156. 263 

254

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

das Recht erhält, zurückzutreten, oder dass bei Fristablauf der Rücktritt fingiert wird. Schließlich könnte auch eine Verpflichtung des Gläubigers zum Schadensersatz vereinbart werden, wenn er sich nicht erklärt. Die bereits oben auf S. 207 angeführte Klausel der Grünen Lieferbedingungen des Zentralverbands der Elektrotechnik- und Elektronikindustrie (ZVEI) enthält keine ausdrückliche Regelung der Rechtsfolgen, sondern nur die Verpflichtung des Vertragspartners, sich zu erklären, ob er vom Vertrag zurücktritt oder auf der Lieferung besteht: Der Besteller ist verpflichtet, auf Verlangen des Lieferers innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären, ob er wegen der Verzögerung der Lieferung vom Vertrag zurücktritt oder auf der Lieferung besteht.267

Die Rechtsfolgen einer Fristversäumung sind durch Auslegung der Klausel zu ermitteln. Dabei ist die Klausel nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind.268 Zweifel gehen zulasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). Die Formulierung „verpflichtet“ spricht dafür, dass damit eine Vertragspflicht aufgestellt wird, deren Verletzung nach allgemeinen Grundsätzen zum Schadensersatz verpflichtet.269 Ein Hinweis auf ein Erlöschen des Rücktrittsrechts, eine vorübergehende Suspendierung oder eine sonstige Einwirkung auf das Rücktrittsrecht enthält die Klausel nicht. Soll das Rücktrittsrecht nach Ablauf der Frist ausgeschlossen sein, hätte eine Formulierung wie „Das Rücktrittsrecht kann nach einer Aufforderung des Schuldners nur innerhalb angemessener Frist ausgeübt werden.“ (vgl. die Formulierung in § 314 Abs. 3 BGB) oder „Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn er auf Verlangen des Schuldners nicht innerhalb einer angemessenen Frist erklärt wird.“ nahegelegen. Damit würde das Erlöschen des Rücktrittsrechts klar und deutlich zum Ausdruck gebracht. Dies wäre für die rechtsgestaltende Wirkung des Erlöschens des Rücktrittsrechts auch erforderlich. Da es bei der Klausel an einer eindeutigen Folge fehlt, muss man von der Sta267  IV.5 der Allgemeinen Lieferbedingungen für Erzeugnisse und Leistungen der Elektroindustrie (ZVEI-GL), Stand Juni 2011, ebenso in der Fassung von 2005, BAnz. Nr. 222 v. 24. 11. 2005, S. 16167, 16168, und 2002, BAnz. Nr. 21 v. 31. 1. 2002, S. 1729, auch abgedruckt in ZGS 2002, 359. 268  BGH 12. 5. 1980 – VII ZR 158/79, BGHZ 77, 116, 118 = NJW 1980, 1947; BGH 25. 6. 1992 – IX ZR 24/92, NJW 1992, 2629; BGH 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGHZ 176, 244, 250 = NJW 2008, 2172, 2173 Rz. 19; BGH 17. 4. 2013 – VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 f. Rz. 9. 269  Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245 Fn. 85.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

255

tuierung einer vertraglichen Nebenpflicht ausgehen, deren Verletzung den Vertragspartner schadensersatzpflichtig machen kann. Dies ist auch die Auffassung eines Vertreters des die Klausel empfehlenden Verbands,270 wobei freilich die Vorstellung des AGB-Verwenders nicht maßgeblich ist. Etwas anders formuliert ist die entsprechende Regelung in den Allgemeinen Vertragsbedingungen des Bundesverbands Informationswirtschaft, Telekommunikation und Neue Medien: Wenn der Kunde wegen nicht ordnungsgemäßer Leistung des Anbieters vom Vertrag zurücktreten und/oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann oder solches behauptet, wird der Kunde auf Verlangen des Anbieters innerhalb angemessener gesetzter Frist schriftlich erklären, ob er diese Rechte geltend macht oder weiterhin die Leistungserbringung wünscht.271

Diese Klausel benennt ebenfalls nicht ausdrücklich die Folgen einer Fristversäumung. Sie enthält auch nicht den Ausdruck „ist verpflichtet“, sondern die Wendung „wird …erklären, ob er diese Rechte geltend macht“. Gleichwohl muss man die Klausel so verstehen, dass sie eine Nebenpflicht des Vertragspartners begründet, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht nach sich ziehen kann. Sie spricht im Übrigen nicht davon, dass der Vertragspartner diese Rechte nur innerhalb der Frist ausüben kann, sondern nur davon, dass er sich darüber erklären wird, ob er sie ausübt. Damit stellt sie die Erklärung über das weitere Vorgehen in den Vordergrund und verpflichtet den Vertragspartner zu einer Erklärung. Ein Erlöschen der Rechte des Vertragspartners wird nicht angeordnet. Dies müsste sich hinreichend deutlich aus der Regelung ergeben, etwa durch eine Formulierung wie „… wird der Kunde auf Verlangen des Anbieters diese Rechte innerhalb angemessener gesetzter Frist geltend machen“. Daraus könnte man erkennen, dass die Rechte nur innerhalb der Frist und nicht mehr danach ausgeübt werden können. Sinnvoll ist es in jedem Fall, die Rechtsfolgen der Fristversäumung in der Klausel eindeutig zu regeln, um Auslegungsschwierigkeiten und den Vorwurf der Intransparenz zu vermeiden. a)  Schadensersatzbewehrte Entscheidungspflicht Fraglich ist, ob an die Versäumung der Entscheidungsfrist eine Schadensersatzverpflichtung gemäß § 280 Abs. 1 BGB geknüpft werden darf oder ob eine

270 

Scherer ZGS 2002, 362, 363. 3.3. S. 1 Allgemeine Vertragsbedingungen des Bundesverbands Informationswirtschaft, Telekommunikation und Neue Medien e.V. (BITKOM), Stand Juli 2005, BAnz. Nr. 138 v. 26. 7. 2005, S. 11245. 271 

256

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

solche Sanktion den Vertragspartner übermäßig belastet272 und damit eine unangemessene Benachteiligung darstellt. aa)  Funktionsweise Fordert der Schuldner unter Geltung der Grünen Lieferbedingungen273 den Gläubiger zur Erklärung auf, so kann dieser den Rücktritt vom Vertrag erklären, womit es zur Vertragsabwicklung kommt und die Unsicherheit beseitigt wird, oder er kann auf der Lieferung bestehen. Letzteres hat nach der gesetzlichen Regelung nicht zur Folge, dass das Rücktrittsrecht erlischt. Der Gläubiger kann ohne erneute Fristsetzung zurücktreten, auch wenn er zunächst nach Fristablauf Erfüllung verlangt hat.274 Nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist ein Rücktritt dann allerdings für eine kurze Zeit, nachdem er den Schuldner zur Leistung aufgefordert hat.275 Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Regelung an dieser Rechtslage etwas ändern will. Die dritte Möglichkeit ist, dass der Gläubiger die angemessene Frist ohne Entscheidung verstreichen lässt. Dies führt dazu, dass der Schuldner weiterhin zur Leistung verpflichtet bleibt und auch das Rücktrittsrecht des Gläubigers weiterhin besteht. Aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtung muss der Schuldner weiterhin die Leistung vorbereiten, also etwa eine bestellte Maschine anfertigen. Tritt der Gläubiger dann zurück, kommt ein Schadensersatzanspruch des Schuldners in Höhe seiner Aufwendungen aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Der Gläubiger hat eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, weil er sich nicht innerhalb der Frist erklärt hat. Ein Unterlassen ist für den Schaden aber nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Schaden verhindert hätte.276 Der Gläubiger verhält sich nicht nur pflichtgemäß, wenn er den Rücktritt erklärt, sondern auch wenn er auf Erfüllung besteht, da seine Pflicht darin besteht, zu erklären, ob er zurücktritt oder auf der Lieferung besteht. Ein kausaler Schaden kann dem Schuldner nur entstehen, wenn der Gläubiger zu einer Zeit zurücktritt, zu dem das Rücktrittsrecht noch nach Treu und Glauben suspendiert wäre, wenn 272  Dahin tendiert Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245. 273 Allgemeine Lieferbedingungen der Elektroindustrie (ZVEI-GL), s. S. 207 und S. 254 bei Fn. 267. 274  BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198. 275  MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 155; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya § 323 Rn. 23; Faust, in: FS U. Huber, 2006, 239, 241; Althammer NJW 2006, 1179, 1181; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 153 f. (deutlich kürzer als Nachfrist); im Grundsatz auch BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199 Rz. 23. 276  BGH 30. 1. 1961 – III ZR 225/59, BGHZ 34, 206, 215 = NJW 1961, 868, 870; BGH 17. 10. 2002 – IX ZR 3/01, NJW 2003, 295, 296; BGH 7. 2. 2012 – VI ZR 63/11, BGHZ 192, 298, 303 = NJW 2012, 850, 851 Rz. 10.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

257

der Gläubiger weiterhin auf Erfüllung bestanden hätte. In diesem Fall wäre der Rücktritt unwirksam und die Aufwendungen des Schuldners wären nicht vergeblich gewesen. Wenn der Gläubiger seiner Pflicht durch Erklärung des Rücktritts nachgekommen wäre, hätte der Schuldner keine weiteren Anstrengungen zur Erfüllung unternommen. Die Aufwendungen für die Leistungsvorbereitung nach Ablauf der Erklärungsfrist, die er nicht anderweitig nutzen kann, stellen seinen Schaden dar. Tritt der Gläubiger danach zurück, so beruht der Schaden nicht auf der unterlassenen Erklärung, da er auch bei einem Erfüllungsverlangen eingetreten wäre. Kommt es nicht zu einem Rücktritt, entsteht dem Schuldner überhaupt kein Schaden. Der Gläubiger hat die Pflichtverletzung zu vertreten, denn durch die Aufforderung zur Erklärung wurde ihm diese Pflicht vor Augen geführt. Schwierigkeiten bei der Entscheidungsfindung entlasten ihn nicht. Bei Schweigen des Vertragspartners muss der Schuldner sich weiterhin um die Leistung bemühen, da die Leistungspflicht nach Ablauf der Nachfrist fortbesteht. Er kann aus dem Schweigen nicht den Schluss ziehen, dass der Gläubiger die Primärleistung nicht mehr möchte. Einem späteren Erfüllungsverlangen kann der Verwender keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Er kann also nicht gegenüber dem Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens einwenden, dass er wegen der fehlenden Entscheidung seine Leistungsbemühungen eingestellt habe und die weitere Verzögerung darauf beruht, dass der Gläubiger sich nicht erklärt habe. Die Klausel soll dem Verwender ja gerade einen Ersatzanspruch hinsichtlich seiner Aufwendungen für die Erfüllung gewähren, so dass es nicht gerechtfertigt ist, wenn er diese Bemühungen einstellt. bb)  Bewertung Die Klausel ist nur eingeschränkt geeignet, das Ziel des Schuldners, sich unnötige Kosten der Leistungsvorbereitung zu ersparen, zu verwirklichen. Die Gefahr des vergeblichen Ressourceneinsatzes wird nicht unmittelbar gebannt, der Schuldner kann lediglich in einigen Fällen die Kosten auf den Gläubiger überwälzen. Er wird somit in einem Teil der Fälle vor unnötigen Aufwendungen geschützt, da er genau die Kosten abwälzen kann, die bei einem früheren Rücktritt nicht entstanden wären. Auch kann sich der Schuldner zunächst vor der Spekulation durch den Gläubiger schützen. Tritt dieser zurück, um fallende Preise auszunutzen, kann der Schuldner, der die Ware seinerseits nur zu einem niedrigeren Preis absetzen kann, die Preisdifferenz vom Gläubiger ersetzt verlangen. Die schlechtere Absatzmöglichkeit bildet seinen Schaden, wobei der Schuldner beweisen muss, dass er die Ware zu einem besseren Preis hätte verkaufen können, wenn der Gläubiger innerhalb der Entscheidungsfrist zurückgetreten wäre.

258

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Genauso muss er darlegen und beweisen, welche Produktionskosten er bei einem frühzeitigen Rücktritt vermieden hätte und dass er die Leistungsvorbereitungen nicht anderweitig verwenden kann. Dieses Erfordernis begrenzt freilich den praktischen Nutzen, da die genaue Bezifferung oftmals nicht einfach sein wird. Auf der anderen Seite steht die Belastung des Gläubigers mit einer Schadensersatzverpflichtung. Ihm verbleibt zwar die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, auch wenn er die gesetzte Frist verstreichen lässt, aber er wird mit Kosten belastet. Diese können bei entsprechendem Aufwand des Schuldners so hoch sein, dass der Rücktritt wirtschaftlich sinnlos wird. Andererseits ist die für zulässig erachtete Alternative des Erlöschens des Rücktrittsrechts mit der Möglichkeit der Neubegründung nicht ohne Weiteres für ihn günstiger. Es kann Situationen geben, in denen es für den Gläubiger belastender ist, wenn er weiter an den Vertrag gebunden bleibt, etwa wenn sich für ihn nur in diesem Moment die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts eröffnet oder er das Vertrauen in den Schuldner verliert. Der Gläubiger kann abwägen, ob er sich um den Preis des Schadensersatzes vom Vertrag löst oder nicht. Damit erscheint diese Regelung nicht grundsätzlich belastender als ein Erlöschen des Rücktrittsrechts. Dadurch dass ein kausaler Schaden nur entsteht, wenn der Gläubiger nicht auch bei einem Erfüllungsverlangen zurücktreten könnte, also nach Ablauf der Zeit, die für die Vorbereitung der Leistung erforderlich ist und während der das Rücktrittsrecht suspendiert ist,277 bleibt die Belastung für den Gläubiger begrenzt, der sich dann auch ohne erneute Fristsetzung sanktionslos vom Vertrag lösen kann. Daran zeigt sich aber auch, dass die Klausel den Interessen des Verwenders nicht hinreichend genügt, da er dennoch dem Risiko vergeblicher Aufwendungen ausgesetzt ist, die nicht ersatzfähig sind. Er muss immer befürchten, dass der Vertragspartner die Kausalität der Pflichtverletzung bestreitet, so dass die Wirkung der Klausel unsicher ist. Die Zeitspanne, in der das Rücktrittsrecht suspendiert wäre, lässt sich zudem nicht genau bestimmen. Dies ist für den Verwender auch misslich, wenn der Vertragspartner ausdrücklich Erfüllung verlangt. Er hat dann zwar die Sicherheit, zunächst noch die Leistung erbringen zu können, ohne einen Rücktritt befürchten zu müssen, aber spätestens ab dem Zeitpunkt, bis zu dem die Leistung hätte erbracht werden können, ist wieder ein Rücktritt möglich und zwar ohne dass er durch eine erneute Fristsetzung gewarnt wird. Auch durch die tatsächlichen Schwierigkeiten, die bei der Bezifferung des Schadens entstehen können, wird der praktische Nutzen der Regelung für den Verwender eingeschränkt. Andererseits ist es geboten, dass der Schadensersatzanspruch des Verwenders beschränkt ist, denn der Vertragspartner muss sich nach einer gewissen 277  Vgl. MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 155; Althammer NJW 2006, 1179, 1181; Jacobs, in: FS Hansjörg Otto, 2008, 137, 153 f.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

259

Zeit wieder vom Vertrag lösen können. Sieht die Klausel das Erlöschen des Rücktrittsrechts vor, so kann er erneut eine Frist setzen und das Rücktrittsrecht erlangen. Demgegenüber könnte ihn eine Schadensersatzpflicht auf unbestimmte Zeit – bis der Verwender erfüllt – an den Vertrag binden, weil diese einen Rücktritt unwirtschaftlich macht. Ein Rücktritt gegen Ersatz der Aufwendungen des Schuldners wäre für den Vertragspartner immer ungünstiger, je mehr Zeit verstrichen ist, da typischerweise dann auch der Aufwand des Verwenders größer geworden ist. Es wäre aber unangemessen, den Vertragspartner auf unbestimmte Zeit festzuhalten, ohne ihm die Möglichkeit zu geben, auf eine erneute bzw. fortgesetzte Vertragsverletzung mit einem Rücktritt reagieren zu können. Er verliert sonst das wesentliche Druckmittel, um den anderen Teil zur Vertragserfüllung anzuhalten. Damit führt die Klausel nicht zu unangemessenen Ergebnissen. Es ist auch im Hinblick auf das Transparenzgebot nicht bedenklich, dass die Funktionsweise der Klausel und die Möglichkeit des Rücktritts, ohne dass ein Schadensersatz­ anspruch besteht, in der Klausel nicht ausdrücklich hervorgehoben wird, da die Rechtslage nicht verschleiert oder irreführend dargestellt wird. Eine Erläuterung der Klausel oder der Rechtslage ist vom Transparenzgebot nicht gefordert.278 Man könnte aber eine entsprechende Klarstellung einfügen, um letzte Zweifel auszuräumen. cc)  Andere Formulierungen Eine für ihn günstigere Wirkung kann der Verwender eventuell mit einer Klausel erreichen, die nur auf eine Entscheidung über das Rücktrittsrecht abzielt und den Vertragspartner nicht dazu auffordert, sich darüber zu erklären, ob er auf der Lieferung besteht. So bestimmen die VDMA-Lieferbedingungen unter III. 7. Abs. 2 S. 2: Er (der Besteller) verpflichtet sich, auf Verlangen des Lieferers in angemessener Frist zu erklären, ob er von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch macht.279

Übt der Besteller innerhalb der Frist das Rücktrittsrecht aus, wird der Vertrag abgewickelt. Die Alternative ist, dass er erklärt, von seinem Rücktrittsrecht keinen Gebrauch zu machen. Damit verzichtet er auf das Rücktrittsrecht und muss 278  Vgl. BGH 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115, 119 = NJW 1990, 2383, 2384: der Verwender ist nicht gezwungen, „jede AGB-Regelung gleichsam mit einem umfassenden Kommentar zu versehen“; ferner BGH 8. 11. 2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219, 220 Rz. 19; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 199. 279  VDMA-Bedingungen für die Lieferung von Maschinen für Inlandsgeschäfte in der Fassung von August 2012, dazu Ullrich, Vertragsgestaltung im Inland, S. 61. In der im BAnz. Nr. 70 v. 13. 4. 2002, S. 7944 abgedruckten Fassung von 2002 ist diese Regelung noch nicht enthalten, sie wurde bei der Überarbeitung von Juni 2007 eingefügt.

260

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

es durch eine erneute Fristsetzung neu begründen.280 Dies schafft für den Verwender Klarheit und belastet den Besteller nur unwesentlich, zumal bei der Bemessung der neuen Frist die bisher vergangene Zeit berücksichtigt werden kann. Lässt er die Erklärungsfrist ungenutzt verstreichen, begeht er eine Pflichtverletzung, die bei einem späteren Rücktritt zum Schadensersatz verpflichten kann. Bei pflichtgemäßem Handeln hätte der Besteller entweder innerhalb der Frist den Rücktritt erklärt oder auf das Rücktrittsrecht verzichtet, so dass so oder so eine Entscheidung über das Rücktrittsrecht getroffen worden wäre. Es würde nicht fortbestehen, wie im Fall, dass der Gläubiger zunächst auf Erfüllung besteht. Die Klausel führt praktisch zu ähnlichen Ergebnissen wie das Erlöschen des Rücktrittsrechts, erlaubt aber bei der unterlassenen Erklärung den Rücktritt gegen Ersatz des Schadens. Der Besteller kann bei dieser Klauselfassung, auch wenn er zunächst nichts erklärt hat, nach einer erneuten fruchtlosen Fristsetzung zurücktreten, ohne zum Schadensersatz verpflichtet zu sein. Die vergeblichen Aufwendungen des Verwenders für die Leistungsvorbereitung sind dann nämlich nicht aufgrund der Pflichtverletzung entstanden. Sie wären ebenfalls entstanden, wenn der Besteller erklärt hätte, dass er von seinem Rücktrittsrecht keinen Gebrauch macht, da dann der Verwender weiterhin zur Leistung verpflichtet ist. Auch dann hätte der Besteller nach einer erneuten Fristsetzung zurücktreten können, wenn der Schuldner bis dahin die Leistung nicht erbringt. Ein ersatzfähiger Schaden besteht nicht. Es besteht somit nicht die Gefahr, dass der Vertragspartner faktisch dauerhaft am Vertrag festgehalten wird. Die Klausel ist daher wirksam und hat gegenüber der unter aa) (S. 256) dargestellten den Vorteil, dass sie zu einer größeren Klarheit nach Ablauf der Erklärungsfrist führt. dd)  Ergebnis Eine Klausel, nach der der Verwender eine Frist zur Erklärung über das Rücktrittsrecht setzen kann, benachteiligt den Vertragspartner nicht unangemessen, wenn sie eine Schadensersatzpflicht bei versäumter Erklärung hervorruft. Allerdings ist die Wirkung einer Schadensersatzpflicht begrenzt, da ein ersatzfähiger Schaden voraussetzt, dass nicht dasselbe Ergebnis eingetreten wäre, wenn der Vertragspartner zunächst auf der Leistung bestanden hätte. Eine Regelung, die das Erlöschen des Rücktrittsrechts vorsieht, ist wegen ihrer größeren Eindeutigkeit vorzuziehen.

280  Vgl.

MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 159, 54.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

261

b)  Fiktion des Rücktritts Eine weitere mögliche Folge des Fristablaufs ist, dass die Erklärung des Rücktritts fingiert wird. Umgekehrt bietet sich eine Fiktion eines Erfüllungsverlangens nicht an, weil dies keine wirklichen Rechtsfolgen nach sich zieht. Es führt nicht zu einem Untergang des Rücktrittsrechts,281 sondern bekräftigt nur die ohnehin bestehende Pflicht des Schuldners, die Leistung zu erbringen. Die Wirkung bliebe hinter einem Erlöschen des Rücktrittsrechts zurück. Die Klausel könnte lauten: Steht dem Kunden ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB zu, kann der Verwender ihm eine angemessene Frist für die Entscheidung über das Rücktrittsrecht setzen. Erklärt sich der Kunde nicht innerhalb der Frist, gilt der Rücktritt vom Vertrag als erfolgt.

Zweifelhaft ist bereits, ob diese Rücktrittsfiktion überhaupt den Interessen des Verwenders entspricht, für den es ja in der Regel günstiger sein wird, die Leistung zu erbringen und die Gegenleistung zu verdienen. aa)  Berücksichtigung von § 308 Nr. 5 BGB Fingiert die Klausel mit Fristablauf den Rücktritt, ist § 308 Nr. 5 BGB zu beachten, denn die Klausel bestimmt, dass eine Erklärung des Vertragspartners, nämlich die Rücktrittserklärung, bei Unterlassung einer anderen ausdrücklichen Erklärung, wenn sich der Vertragspartner also nicht ausdrücklich für die Vertragserfüllung entscheidet, als abgegeben gilt. Nach § 308 Nr. 5 BGB ist eine Erklärungsfiktion nur wirksam, wenn dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Auch im unternehmerischen Verkehr sind diese Anforderungen vermittelt über § 307 Abs. 1 BGB zu beachten.282 Der besondere Hinweis auf die Fiktionswirkung gemäß § 308 Nr. 5b BGB wird dort aber vielfach für entbehrlich gehalten.283 Dafür spricht, dass ein größeres Maß an Geschäftserfahrenheit 281 

BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198. 17. 9. 1987 – VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 365 = NJW 1988, 55, 57; BGH 10. 6. 2008 – XI ZR 283/07, BGHZ 177, 69, 79 = NJW 2008, 3348, 3351 Rz. 28; Palandt/ ‌Grüneberg § 308 Rn. 34; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 5 Rn. 27; gegen eine Indizwirkung, aber für Beachtung der Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB bei unüblichen Erklärungsfiktionen MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 5 Rn. 16; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 5 Rn. 70; anders Stoffels Rn. 658; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 15: entscheidend ist materielle Prüfung. 283  Stoffels Rn. 658; Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 15; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 5 Rn. 17; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 5 Rn.  16; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 5 Rn. 70: bei bekannten Erklärungs282  BGH

262

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

erwartet werden kann und im Handelsverkehr dem Schweigen eher eine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommen kann.284 Die Klausel sieht vor, dass der Verwender den Vertragspartner zur Entscheidung binnen angemessener Frist auffordert, und räumt damit dem Vertragspartner ausreichend Zeit für die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung ein. Eine konkrete Bezifferung der angemessenen Frist ist in den AGB nicht erforderlich, es genügt, wenn dies in der Fristsetzung erfolgt.285 Dem Vertragspartner wird durch die Aufforderung zur Erklärung vor Augen geführt, dass er sich in die eine oder andere Richtung entscheiden muss und ein Unterlassen Folgen haben wird. Einen besonderen Hinweis in der Fristsetzung auf die Bedeutung des Unterlassens zu verlangen, wäre eine übertriebene Förmelei. Der Vertragspartner bedarf dieses Schutzes nicht. Gegebenenfalls mag er sich über die Folgen der Fristversäumung informieren. Andererseits ist auch der Aufwand für den Verwender vernachlässigbar, wenn er zusätzlich zur Aufforderung zur Entscheidung seinen Vertragspartner darauf hinweist, dass ein Schweigen als Rücktritt gilt, so dass er sicherheitshalber die Hinweisverpflichtung in die AGB aufnehmen kann.286 Die Klausel ist damit nicht wegen einer Indizwirkung des § 308 Nr. 5 BGB unwirksam. Für das oben für zulässig gehaltene Erlöschen des Rücktrittsrechts gelten diese Anforderungen nicht, da es sich nicht um eine fingierte rechtsgeschäftliche Erklärung handelt. Das Rücktrittsrecht erlischt schlicht mit Fristablauf. Zwar ließe sich diese Folge auch durch eine Erklärung des Vertragspartners in Form des Verzichts auf das Rücktrittsrecht konstruieren; dies gilt aber letztlich für jeden Rechtsverlust. Entscheidend ist, dass es sich bei verständiger Würdigung nicht um eine Erklärungsfiktion handelt.287 Im Übrigen würden durch die Fristsetzung die Anforderungen auch beachtet.

fiktionen; Palandt/‌Grüneberg § 308 Rn. 34 (unter Umständen); aA Bamberger/‌Roth/‌J. Be‌Roloff cker § 308 Nr. 5 Rn. 27; Erman/ § 308 Rn. 51. 284  Stoffels Rn. 658; Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 15. 285 Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 5 Rn. 13; Ulmer/Brandner/Hensen/‌Harry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 11; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 5 Rn. 43; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 5 Rn. 12; anders im unmittelbaren Anwen‌Roloff dungsbereich des § 308 Nr. 5 BGB Erman/ § 308 Rn. 45; Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 5 Rn. 17. 286  Man könnte die obige Klausel so ergänzen: „kann der Verwender ihm eine angemessene Frist unter Hinweis auf die Folgen der Fristversäumung für die Entscheidung über das Rücktrittsrecht setzen.“ 287  Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann § 308 Nr. 5 Rn. 11; Erman/‌ Roloff § 308 Rn. 41.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

263

bb)  Kontrolle nach § 307 BGB Die Erfüllung der Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 308 Nr. 5 BGB genügt aber noch nicht, damit die Klausel wirksam ist. Die vom Verwender beanspruchten Wirkungen der fingierten Erklärung müssen darüber hinaus mit den §§ 307 ff. BGB vereinbar sein.288 Ein berechtigtes Interesse an der Erklärungsfiktion besteht nur, wenn es erforderlich ist, in einer bestimmten Situation eine möglichst einfache Klärung des Rechtsverhältnisses herbeizuführen, und die dem Vertragspartner zugerechnete Erklärung diesen nicht unangemessen benachteiligt.289 Es ist also zu fragen, ob der Rücktritt den Vertragspartner unangemessen benachteiligt. Der Rücktritt führt anders als ein Erlöschen des Rücktrittsrechts, das durch eine erneute Fristsetzung wieder begründet werden kann, zur endgültigen Auflösung des Vertrags und zu seiner Abwicklung. Er stellt einen tiefgreifenden Einschnitt dar. Der Vertragspartner verliert durch den Rücktritt seinen Primäranspruch, dessen Bedeutung im Zuge der Schuldrechtsreform durch den Wegfall der Ablehnungsandrohung gestärkt wurde. Dem Interesse des Gläubigers am Erhalt der Primärleistung soll dadurch Rechnung getragen werden.290 Im Grunde genommen droht durch den Verlust des Primäranspruchs, dass die Erreichung des Vertragszwecks i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefährdet wird.291 Der Gläubiger hat es freilich selbst in der Hand, ob er am Vertrag festhalten will oder ob er die Frist verstreichen lässt. Das Interesse des Schuldners an Klarheit erfordert jedoch den Rücktritt nicht. Zwar führt die gestaltende Wirkung des Rücktritts zu einem hohen Maß an Klarheit, aber dem Interesse daran, nicht vergeblich Aufwendungen zu tätigen, genügt das Erlöschen des Rücktrittsrechts, das dem Schuldner die Möglichkeit gibt, die Leistung vorzubereiten und zu erbringen, ohne von einer Rücktrittserklärung überrascht zu werden. Eine weitergehende Einschränkung der Position des Gläubigers ist durch die Situation des Schuldners nicht gerechtfertigt. Der Verwender hat kein berechtigtes Interesse daran, dass die Primärleistungspflicht zu Fall gebracht wird, wenn der Gläubiger sich nicht innerhalb einer angemessenen Frist entscheidet. Eine solche Klausel ist daher unwirksam.

288  BGH 11. 10. 2007 – III ZR 63/07, NJW-RR 2008, 134, 136 Rz. 30; Stübing NJW 1978, 1606, 1609; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 5 Rn. 2; Bamberger/ Roth/‌ ‌ J. Becker § 308 Nr. 5 Rn. 14; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/Harry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 7; Stoffels Rn. 656; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 5 Rn. 11. 289 Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 7. 290  Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 140. 291  Robert Koch WM 2002, 2217, 2224, der aber die Indizwirkung für widerlegt hält.

264

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Der Vertragspartner wird ebenfalls unangemessen benachteiligt, wenn eine Klausel mit Fristablauf den Anspruch auf Erfüllung ausschließt, ohne sich einer Rücktrittsfiktion zu bedienen.292 Aus Verwendersicht hat diese Klausel zudem den Nachteil, dass sie keine Folge dafür vorsieht, dass der Gläubiger auf die Fristsetzung mit einem Erfüllungsverlangen reagiert, so dass das Rücktrittsrecht entsprechend der gesetzlichen Regelung nicht untergeht293, anders als bei einer Klausel, die den Rücktritt nur innerhalb der Erklärungsfrist zulässt. Vor einem Rücktritt wird der Verwender dann nicht durch eine erneute Fristsetzung gewarnt. cc)  Ergebnis Die Fiktion des Rücktritts benachteiligt den Vertragspartner unangemessen. c)  Übergang des Rücktrittsrechts auf den Schuldner In Anlehnung an § 264 Abs. 2 BGB kommt als mögliche Rechtsfolge auch in Betracht, dass das Wahlrecht auf den Schuldner übergeht, wenn der Gläubiger nicht innerhalb der Frist zurücktritt.294 In diese Richtung geht auch der Vorschlag, dass der Schuldner die Leistung verweigern und den Gläubiger auf einen Rücktritt verweisen kann.295 Damit geht ebenfalls die Entscheidung über das weitere Vorgehen auf den Schuldner über, auch wenn er nicht selbst das Rücktrittsrecht erhält. Der Übergang des Rücktrittsrecht auf den Schuldner führt aber zunächst dazu, dass umgekehrt eine „Hängepartie“ entstehen kann, so dass ein Mechanismus für den Gläubiger vorgesehen werden muss, seinerseits eine Entscheidung herbeizuführen. Für den Schuldner wird es regelmäßig günstiger sein, am Vertrag festzuhalten, um die Gegenleistung noch zu verdienen. Fraglich ist dann, wie lange der Gläubiger gebunden bleibt, wenn der Schuldner zunächst erklärt, er wolle die Leistung noch erbringen. Geht das Wahlrecht über, muss er die Möglichkeit haben, sich nach einer gewissen Zeit dennoch vom Vertrag zu lösen. Es wäre also erforderlich, dass die Klausel vorsieht, dass der Gläubiger nach erneuter Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten kann. Die Möglichkeit zur Vertragslösung ist für den Gläubiger zwar nicht eingeschränkt, wenn ihn der Schuldner auf das Rücktrittsrecht verweisen kann, aber der Schuldner erlangt auf diese Weise das Recht, über die Leistungspflicht zu 292 AA

Robert Koch WM 2002, 2217, 2224. Vgl. BGH 20. 1. 2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198. 294  Einen Klauselvorschlag macht Schwab AGB-Recht Rn. 775. 295  Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245. 293 

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

265

entscheiden, und kann sich so praktisch vom Vertrag lösen. Der Schuldner kann zwar theoretisch am Vertrag festhalten, aber eine solche Regelung ist für den Schuldner nur sinnvoll, wenn er nicht mehr leisten will. Es ist aus seiner Sicht auch vernünftig, keine weiteren Anstrengungen zur Leistungsvorbereitung zu unternehmen, da er wegen der fortbestehenden Rücktrittsmöglichkeit des Gläubigers keine Sicherheit hat, dass er die Leistung noch erbringen kann. Weil der Schuldner in dieser Konstellation die Leistung verweigern kann, fehlt es an einem durchsetzbaren Anspruch, so dass der Verzug endet und der Gläubiger den Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens verliert.296 Insgesamt wird damit der geplante Leistungsaustausch gefährdet und der Gläubiger unangemessen benachteiligt. Der Übergang des Rücktrittsrechts ermöglicht es dem Schuldner, der ja vertragsbrüchig ist, über den Fortbestand des Vertrags zu entscheiden. Dies erscheint unangemessen. Der Schuldner hat es dann in der Hand, dem Gläubiger eine ungünstige Entscheidung aufzuzwingen. Diese Sorge hat den Gesetzgeber gerade davon absehen lassen, ein Fristsetzungsrecht vorzusehen.297 Dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, am Vertrag festzuhalten oder sich von ihm zu lösen, je nachdem, ob es für ihn günstig ist oder nicht, ist dem Gläubiger nicht zuzumuten. Dies gilt auch, wenn die Klausel dem Schuldner ein eigenes Rücktrittsrecht eröffnet. Dabei ist auch zu bedenken, dass § 308 Nr. 3 BGB es untersagt, dass der Verwender sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht lösen darf. Zwar gilt dieses Klauselverbot gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht unmittelbar im unternehmerischen Geschäftsverkehr, sondern nur im Rahmen des § 307 BGB, wobei für die Frage der sachlichen Rechtfertigung des Lösungsrechts ein großzügigerer Maßstab anzulegen ist.298 Ein Rücktrittsrecht ist aber jedenfalls dann nicht sachlich gerechtfertigt, wenn der Verwender die Leistungsstörung zu vertreten hat.299

296  Vgl. zur Durchsetzbarkeit und Einredefreiheit des Anspruchs als Verzugsvoraussetzung Palandt/‌Grüneberg § 286 Rn. 9 ff.; MünchKomm/‌Ernst § 286 Rn. 21 ff.; anders Staudinger/‌Löwisch/‌Feldmann (2009) § 286 Rn. 13 f.: die Einrede schließe den Verzug nicht aus, aber die sich aus dem Verzug ergebenden Ansprüche unterlägen ebenfalls der Einrede. 297  BT-Drucks. 14/6040 S. 140. 298  BGH 12. 1. 1994 – VIII ZR 165/92, BGHZ 124, 351, 358 ff. = NJW 1994, 1060, 1062; BGH 29. 10. 2008 – VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227, 237 = NJW 2009, 575, 576 Rz. 27; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 3 Rn. 110; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt § 308 Nr. 3 Rn. 18; Palandt/‌Grüneberg § 308 Rn. 23; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 3 Rn. 15; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 3 Rn. 31. 299  BGH 29. 10. 2008 – VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227, 238 = NJW 2009, 575, 576 Rz. 27; vgl. ferner BGH 12. 1. 1994 – VIII ZR 165/92, BGHZ 124, 351, 358 f. = NJW

266

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Hier stammt der Rücktrittsgrund letztlich aus der Sphäre des Verwenders, denn dieser hat seine Pflichten nicht rechtzeitig erfüllt, wodurch zunächst das Rücktrittsrecht des Vertragspartners entstand. Wenn dazu nun die Unentschiedenheit des Vertragspartners hinzutritt, hat der Schuldner zwar ein berechtigtes Interesse, sich Klarheit über das weitere Schicksal des Vertrags zu verschaffen, aber er kann sich kein Rücktrittsrecht einräumen lassen, wenn er die eigentliche Ursache für die Vertragsstörung zu vertreten hat. Damit ist jedenfalls für zu vertretende Leistungsverzögerungen ein Übergang des Wahlrechts auf den Schuldner unangemessen. Bei einem Übergang des Wahlrechts müsste der Schuldner auch über den Schadensersatzanspruch statt der Leistung entscheiden, da er bei einer Entscheidung gegen den Rücktritt sonst der Gefahr ausgesetzt ist, dass der Gläubiger durch ein Schadensersatzverlangen den Erfüllungsanspruch zu Fall bringt. Es müsste dann weiter sichergestellt sein, dass bei einer Entscheidung des Schuldners zur Vertragslösung dennoch der Schadensersatz geltend gemacht werden kann.300 Dem Schuldner darf nicht die Möglichkeit gegeben werden, durch das Lösungsrecht einen Schadensersatzanspruch des Vertragspartners zu Fall zu bringen.301 Würde für den Schuldner ein eigenständiges Rücktrittsrecht begründet, so müsste geregelt sein, dass ein Schadensersatzanspruch des Gläubigers davon unberührt bleibt.302 Die Interessen des Verwenders werden ausreichend dadurch gewahrt, dass er formularmäßig den Untergang des Rücktrittsrechts vorsehen kann und so eine weitere Frist zur Erfüllung erhält. Es ist nicht gerechtfertigt, dass er selbst über das weitere Schicksal des Vertrags entscheiden kann. Wegen der Möglichkeit, dass der Verwender dem Vertragspartner eine ungünstige Entscheidung aufzwingt, benachteiligt ein Übergang des Rücktrittsrechts bei fruchtlosem Ablauf der Entscheidungsfrist auf den Verwender den Vertragspartner unangemessen und verstößt damit gegen § 307 Abs. 1 BGB.303 Genauso wenig wäre es angemessen, wenn der Schuldner die Leistung verweigern und den Gläubiger auf einen Rücktritt verweisen könnte.304

1994, 1060, 1062; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 3 Rn. 111; aber auch BGH 14. 11. 1984 – VIII ZR 283/83, BGHZ 92, 396, 399, 402 = NJW 1985, 738 f. 300  Vgl. auch den Vorschlag von Schwab AGB-Recht Rn. 775. 301  Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 3 Rn. 111. 302  Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245. 303 AA Schwab AGB-Recht Rn. 774 f., der aber ohnehin von der Anwendbarkeit des § 264 Abs. 2 BGB ausgeht, Rn. 672. 304 Dafür Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 245.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

267

d)  Ergebnis Zulässige Rechtsfolgen einer Klausel, die dem Verwender ein Fristsetzungsrecht zur Entscheidung über das Rücktrittsrecht einräumt, sind das Erlöschen des Rücktrittsrechts und ein Schadensersatzanspruch, wenn sich der Vertragspartner innerhalb der Frist nicht erklärt. Das Erlöschen des Rücktrittsrechts ist als klare Rechtsfolge vorzuziehen, da bei einem Schadensersatzanspruch die Ersatzfähigkeit des Schadens problematisch sein kann. Es ist unangemessen, einen Rücktritt zu fingieren oder das Wahlrecht auf den Schuldner übergehen zu lassen. 4.  Erstreckung des Fristsetzungsrechts auf den Schadensersatzanspruch Weiterhin ist aus Verwendersicht zu bedenken, dass eine Klausel, die sich nur auf den Rücktritt erstreckt, seinen Interessen häufig nicht genügt. Auch wenn das Rücktrittsrecht erlischt, verbleibt dem Gläubiger bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung des Verwenders der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB. Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung, so erlischt nach § 281 Abs. 4 BGB der Anspruch auf die Primärleistung. Damit kann das Schadensersatzverlangen ebenso wie der Rücktritt dazu führen, dass eine begonnene Leistung nicht mehr erbracht werden kann und die Aufwendungen des Schuldners zur Vorbereitung der Leistung vergeblich sind. Daher muss dem Verwender daran gelegen sein, nicht nur eine Entscheidung über das Rücktrittsrecht, sondern auch über den Schadensersatzanspruch statt der Leistung herbeizuführen. Der Entwurf der Schuldrechtskommission sah in § 283 Abs. 4 S. 2, 3 BGB-KE eine Parallelregelung zu § 323 Abs. 5 BGB-KE vor, wonach der Schuldner dem Gläubiger eine Frist zur Entscheidung über den Schadensersatzanspruch statt der Leistung setzen kann und bei ergebnislosem Fristablauf der Gläubiger erst nach erneuter Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann.305 Der Gesetzgeber hat dieses Fristsetzungsmodell als zu kompliziert verworfen.306 Eine Klausel zur Vereinbarung einer Fristsetzungsbefugnis für den Rücktritt (oben S. 241) sollte also auch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung erstreckt werden:307 Steht dem Kunden ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB oder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB zu, kann der Verwender ihm eine angemessene Frist für die Erklärung des Rücktritts oder das Verlangen nach Schadenser305 BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, S. 132 ff. 306  BT-Drucks. 14/6040 S. 141. 307  Vgl. auch den Formulierungsvorschlag bei Robert Koch WM 2002, 2217, 2223.

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E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

satz setzen. Das Rücktrittsrecht und der Schadensersatzanspruch erlöschen, wenn der Kunde diese Rechte nicht innerhalb der Frist ausübt. Der Kunde kann erst zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er erneut erfolglos eine angemessene Frist zu Leistung gesetzt hat, sofern die Fristsetzung nicht im Fall des Rücktritts nach § 323 Abs. 2 BGB oder im Fall des Schadensersatzes nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich ist.

Fraglich ist, ob auch diese Einschränkung des Schadensersatzanspruchs einer Inhaltskontrolle standhält. Für die Einschränkung eines Schadensersatzanspruchs sind § 309 Nr. 7b BGB bei grob fahrlässigen und vorsätzlichen Pflichtverletzungen und § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten zu beachten. a)  Differenzierung nach Grad der Fahrlässigkeit Zu überlegen ist zunächst, ob sich für eine solche Klausel aus § 309 Nr. 7b BGB besondere Anforderungen ergeben, ob also die Klausel zwischen grob und nur einfach fahrlässigen Pflichtverletzungen differenzieren muss. Nach § 309 Nr. 7b BGB ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung bei einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung unzulässig. Eine unzulässige Haftungsbegrenzung liegt nicht nur in einer Begrenzung der Höhe des Ersatzanspruchs, sondern auch in einer kürzeren Verjährungs- oder einer Ausschlussfrist.308 Danach ist auch eine Entscheidungsfrist eine Begrenzung der Haftung, weil die zeitliche Durchsetzbarkeit des Anspruchs beschränkt wird. Der Gläubiger muss innerhalb der Frist Schadensersatz verlangen, sonst erlischt der Anspruch. Es wird damit eine besondere Anforderung für die Geltendmachung des Schadensersatzes aufgestellt, was die Haftung ebenfalls einschränkt309. Auf den Unternehmerverkehr ist § 309 Nr. 7b BGB jedenfalls dann zu übertragen, wenn es um den vollständigen Haftungsausschluss für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit geht.310 Die Klausel schließt die Haftung allerdings nicht aus, sondern schränkt sie nur ein. Insoweit ist das strenge Verbot des § 309 Nr. 7b BGB

308  Vgl. BGH 15. 11. 2006 – VIII ZR 3/06, BGHZ 170, 31, 37 = NJW 2007, 674, 675 Rz. 19; ‌Grüneberg Palandt/ § 309 Rn. 42, 45; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 7 Rn. 54 ff.; Ulmer/‌ Brandner/‌ Hensen/‌ Christensen § 309 Nr. 7 Rn. 28; MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 7 Rn. 23. 309 Vgl. Stoffels Rn. 975; Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen § 309 Nr. 7 Rn. 23; anders Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 7 Rn. 23; differenzierend Erman/‌Roloff § 309 Rn. 69. 310  BGH 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, 5 = NJW 2007, 3774, 3775 Rz. 15; auch Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 7 Rn. 136, 138; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Fuchs § 307 Rn. 285.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

269

nicht auf den unternehmerischen Verkehr zu übertragen.311 Dabei sollte man sich davon leiten lassen, dass bei der Begrenzung der Haftung in stärkerem Maß eine flexiblere Betrachtung angezeigt ist, da eine Haftungsbegrenzung den Vertragspartner ganz unterschiedlich treffen kann. Eine Haftungsbegrenzung kann auf verschiedene Weise erfolgen, so dass man sie nicht generell als unzulässig ansehen sollte, sondern es nach der jeweiligen Ausgestaltung darauf ankommt, ob der Vertragspartner unangemessen benachteiligt wird. So kann für Ausübungsmodalitäten eine andere Beurteilung als bei summenmäßigen Beschränkungen angebracht sein. Entscheidend sollte sein, ob durch die Haftungsbeschränkung die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Für die Frage, ob es zulässig ist, dass sich der Vertragspartner in angemessener Frist über die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung entscheiden muss, spielt es keine Rolle, ob die zum Ersatz berechtigende Pflichtverletzung auf grober oder einfacher Fahrlässigkeit beruht. Die Entscheidung hängt zwar neben der Möglichkeit der Ersatzbeschaffung auch davon ab, ob der Vertragspartner den Verwender noch als zuverlässig einschätzt, aber die Zumutbarkeit der Entscheidung ist vom Verschuldensgrad unabhängig. b)  Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Ein Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei der Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten unzulässig.312 Dabei handelt es sich um Pflichten, auf deren Erfüllung der Vertragspartner vertrauen darf, weil sie die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags erst ermöglichen, oder deren Nichterfüllung die vertragswesentliche Rechtsposition des Vertragspartners aushöhlt.313 Die Pflichten des Verwenders dürfen nicht dadurch entwertet werden, dass ihre Verletzung ohne hinreichende Sanktion bleibt, er also nicht ausreichend zur ordnungsgemäßen Erfüllung angehalten wird.314 Die Pflicht zur fristgerechten Leistung ist eine wesentliche Vertragspflicht, für deren Verlet311  Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 286; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 7 Rn. 139-149; von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln (Dezember 2009) Rn. 35; aA Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/C ‌ hristensen § 309 Nr. 7 Rn. 46. BGH 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, 6 = NJW 2007, 3774, 3776 Rz. 15 lässt die Frage der Haftungsbeschränkung bei grober Fahrlässigkeit offen. 312  BGH 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; BGH 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 244 = NJW 2001, 292, 302; BGH 24. 10. 2001 – VIII ARZ 1/01, BGHZ 149, 89, 95 f. = NJW 2002, 673, 674. 313  Vgl. BGH 19. 2. 1998 – I ZR 233/95, NJW-RR 1998, 1426, 1427; BGH 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 = NJW-RR 2005, 1496, 1505 m. w. N. 314 Vgl. Tettinger AcP 205 (2005), 1, 16 f.

270

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

zung die Haftung nicht formularmäßig ausgeschlossen werden kann.315 Auch die Pflicht zur mangelfreien Leistung ist eine wesentliche Vertragspflicht,316 allerdings wird teilweise für die Zulässigkeit einer Haftungseinschränkung plädiert.317 Das Verbot des vollständigen Haftungsausschluss für eine nur einfach fahrlässige Verletzung wesentlicher Vertragspflichten gilt auch unter Unternehmern.318 Möglich ist aber eine Beschränkung auf den vertragstypischen vorhersehbaren Schaden.319 Diese Einschränkungsmöglichkeit passt aber nur für Begrenzungen der Höhe des Schadensersatzes, während es hier um eine Ausübungsmodalität geht. Der Gläubiger muss sich aufgrund der Klausel früher als vom Gesetz vorgesehen für oder gegen den Schadensersatzanspruch entscheiden. Es kommt darauf an, ob dadurch die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet und der Gläubiger unangemessen benachteiligt wird. c)  Bewertung Dem Gläubiger wird eine angemessene Frist zur Wahl zwischen Erfüllung, Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt gesetzt. Dadurch ist sichergestellt, dass ihm ausreichend Zeit für diese Entscheidung bleibt. Der Gläubiger muss auch noch nicht in dieser Zeitspanne seinen Anspruch beziffern oder geltend machen. Insofern ist diese Regelung auch nicht mit einer Verjährungs- oder Ausschlussfrist zu vergleichen, die für ihre Wirksamkeit dem Vertragspartner genügend Zeit für die Berechnung und Geltendmachung des Anspruchs einräumen muss320. Der 315 BGH 12. 1. 1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1063 (in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt); BGH 20. 3. 2003 – I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, 1059 f.; Münch­ Komm/‌Wurmnest § 309 Nr. 7 Rn. 28; anders Ulmer/‌ Brandner/‌ Hensen/‌ Fuchs § 307 Rn. 294. 316  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 245 = NJW 2001, 292, 302; Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 101; Stoffels Rn. 976; Staudinger/‌Coester (2006) § 307 Rn. 456; Arnold ZGS 2004, 16, 20; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/‌Konzen/‌Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 225, 235; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/‌Berger § 307 Rn. 27; vgl. auch von Westphalen BB 2002, 209, 213 f. 317 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn. 316 (anders Ulmer/‌ Brandner/‌ Hensen/‌Christensen § 309 Nr. 7 Rn. 38); Tettinger AcP 205 (2005), 1, 34; Khan, Haftungsfreizeichnungen im unternehmerischen Verkehr am Maßstab des § 307 BGB, S. 55 ff.; Augenhofer JbJZivRWiss 2006, 73, 94 ff. 318  BGH 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016, 3018; BGH 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335. 319  BGH 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335; BGH 25. 2. 1998 – VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 133 = NJW 1998, 1640, 1644; BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 244 = NJW 2001, 292, 302. Vgl. im Hinblick auf das Transparenzgebot BGH 18. 7. 2012 – VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121, 129 = NJW 2013, 291, 295 Rz. 39 ff. 320  Vgl. BGH 20. 11. 1986 – I ZR 87/84, NJW-RR 1987, 433, 434; BGH 19. 5. 1988 – I ZR 147/86, BGHZ 104, 292, 294 f. = NJW 1988, 2888, 2889.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

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Gläubiger muss nur die grundsätzliche Entscheidung treffen, ob er am Vertrag festhalten oder sich von ihm lösen und anderweitig eindecken will. Er hat nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist die nötige Basis für diese Entscheidung und kann beurteilen, ob es sinnvoll ist, sich anderweitig um die Leistung zu bemühen. Bei der Nichtleistung kann der Gläubiger das Gewicht der Pflichtverletzung besser als bei einer Schlechtleistung überblicken. Es droht nicht die Gefahr, dass Schäden erst später auftauchen, deren Ersatz dann ausgeschlossen wäre, wie bei einer verkürzten Verjährungs- oder Ausschlussfrist. Der Druck auf den Schuldner zur ordnungsgemäßen Leistung bleibt auch bei der Möglichkeit, eine Entscheidungsfrist zu setzen, ausreichend hoch. Der Schuldner muss damit rechnen, dass sich der Gläubiger für Schadensersatz statt der Leistung entscheidet und hat daher einen genügenden Anreiz, sich um die Leistung zu bemühen. Auch wenn sich der Gläubiger zunächst nicht für den Schadensersatz entscheidet, kann er durch eine erneute Fristsetzung den Schadensersatzanspruch neu begründen und so Druck auf den Schuldner ausüben. Schließlich verbleibt dem Gläubiger auch noch der Anspruch auf den Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB.321 Zwar kann dieser formularmäßig begrenzt werden,322 aber der Gläubiger hat es in der Hand, sich für Schadensersatz statt der Leistung zu entscheiden, um einen höheren Verzögerungsschaden zu vermeiden. Bereits endgültig entstandene Schäden aufgrund der Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger auch ersetzt verlangen, wenn der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung mit Ablauf der Entscheidungsfrist erlischt. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung umfasst diejenigen Schäden, die durch eine gedachte Erfüllung im Moment des Schadensersatzverlangens verhindert worden wären.323 Solange das Schadensersatzverlangen ausbleibt, werden Schäden nicht von § 281 BGB erfasst. Der Gläubiger wird also durch das Fristsetzungsrecht nicht übermäßig belastet, während auf der anderen Seite ein Interesse des Verwenders, zu wissen, ob sich weitere Aufwendungen zur Leistungsvorbereitung lohnen, anzuerkennen ist. Damit droht keine Gefährdung des Vertragszwecks, wenn der Schuldner sich die Möglichkeit ausbedingt, dem Gläubiger eine Frist auch zur Entscheidung darüber, ob er Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder am Vertrag festhält, zu setzen. Eine solche Klausel, die bei fruchtlosem Fristablauf das Erlöschen des Schadensersatzanspruchs vorsieht, ist damit wirksam.324 Der Gläubiger ist aus321 

Robert Koch WM 2002, 2217, 2223. 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 217 f. = NJW 2001, 292, 295: Begrenzung auf 5% des Kaufpreises zulässig. 323 MünchKomm/Ernst § 280 Rn. 66 f.; § 281 Rn. 111 f.; Bamberger/Roth/Unberath § 280 Rn. 28; s. Lorenz NJW 2002, 2497, 2500. 324 Ebenso Robert Koch WM 2002, 2217, 2223 f. 322  BGH

272

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

reichend dadurch geschützt, dass er durch eine weitere Fristsetzung den Schadensersatzanspruch gemäß § 281 Abs. 1 BGB (und das Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 1 BGB) neu begründen kann. Auch bei einer Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB überwiegt das Interesse des Verwenders an Klarheit und der Vermeidung vergeblicher Aufwendungen. d)  Erklärungspflicht Dies gilt grundsätzlich auch für die Vereinbarung einer Nebenpflicht zur Entscheidung über das Rücktrittsrecht und den Schadensersatzanspruch. Eine solche Regelung findet sich beispielsweise in den Allgemeinen Lieferbedingungen des Elektro-Großhandels: Im Falle einer Lieferverzögerung ist der Käufer verpflichtet, auf Verlangen des Verkäufers innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären, ob er weiterhin auf Lieferung besteht oder wegen der Verzögerung vom Vertrag zurücktritt und/oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt.325

Wird die Pflicht zur Entscheidung verletzt, kann der Verwender seinerseits Schadensersatz für Aufwendungen zur Leistungserbringung verlangen, die wegen eines späteren Schadensersatzverlangens des Vertragspartners für ihn nutzlos geworden sind. Er kann damit gegen den Schadensersatzanspruch des Vertragspartners aufrechnen. Auch hier gilt, dass eine unterlassene Erklärung nicht kausal für die Aufwendungen geworden ist, wenn ein Erfüllungsverlangen des Vertragspartners zu demselben Ergebnis geführt hätte.326 Spätestens wenn der Vertragspartner erneut vergeblich eine Frist zur Leistung gesetzt hat, kann er Schadensersatz statt der Leistung verlangen, ohne seinerseits dem Verwender ersatzpflichtig zu sein. Dies ist auch geboten, um den Vertragspartner nicht mittelbar dauerhaft an den Vertrag zu binden, weil das Verlangen nach Schadensersatz angesichts des Gegenanspruchs des Verwenders wirtschaftlich sinnlos wäre. Unter Berücksichtigung dieses Umstands schränkt eine Schadensersatzpflicht den Vertragspartner angesichts des legitimen Interesses des Verwenders an einer Entscheidung nicht zu stark ein. Dem Gläubiger ist eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist zuzumuten. Wenn er sie versäumt, kann er sich überlegen, ob sich ein Schadensersatzverlangen für ihn noch lohnt oder ob er dem Schuldner eine angemessene Zeit zur Leistungsbewirkung gewährt.

325  4.6 der Allgemeinen Lieferbedingungen des Elektro-Großhandels vom Bundesverband des Elektro-Großhandels, Stand April 2002, BAnz. Nr. 101 v. 6. 6. 2002, S. 12163. Vgl. auch die Allgemeinen Vertragsbedingungen des Bundesverbands Informationswirtschaft, Telekommunikation und Neue Medien e.V. (BITKOM) oben auf S. 255. 326  Vgl. oben E. III. 3. a) S. 255.

III.  Wirksamkeit eines formularmäßigen Fristsetzungsrechts

273

5.  Länge der Entscheidungsfrist Fraglich ist, wie lange eine angemessene Frist zur Entscheidung über das Rücktrittsrecht oder den Schadensersatzanspruch statt der Leistung sein muss. Was angemessen ist, ist zunächst wie bei § 350 BGB eine Frage des Einzelfalls.327 Es ist daher kaum möglich und auch nicht erforderlich, die Dauer der Frist schon in der Klausel zu bestimmen. Wie bei § 308 Nr. 5 BGB328 genügt es, wenn die Klausel nur eine „angemessene Frist“ vorsieht. Diese ist dann bei der Aufforderung zur Entscheidung zu konkretisieren. Hierdurch weiß der Vertragspartner, woran er ist. Die Fristbemessung hängt davon ab, wie viel Überlegungszeit dem Gläubiger unter Berücksichtigung des Schuldnerinteresses an einer schnellen Entscheidung zu gewähren ist.329 Der Gläubiger muss ausreichend Zeit für die Entscheidung haben, ob er am Vertrag festhält oder sich anderweitig eindeckt. Er muss die Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts prüfen können, wobei er gehalten ist, sich rasch zu informieren330. Ist der Vertragsgegenstand auch anderweitig einfach zu beschaffen, so spricht dies für eine kurze Frist, weil der Vertragspartner die Entscheidung leicht treffen kann, während die Frist länger zu bemessen ist, wenn es um eine Spezialanfertigung geht.331 Auch ist zu berücksichtigen, wie viel Zeit bereits seit dem Ablauf der Nachfrist verstrichen ist.332 Je länger der Gläubiger schon über die Ausübung des Rücktrittsrechts nachdenken konnte, desto kürzer kann die Frist bemessen sein.333 Im Übrigen ist zu berücksichtigen, ob der Vertrag auf eine schnelle Abwicklung angelegt ist, etwa bei Saisonartikeln oder verderblicher Ware,334 oder ob die Lieferfristen schon an sich lang bemessen sind. Der BGH hat die formularmäßig festgesetzte Frist von längstens einer Woche in einem Fall, der den Verbraucherverkehr betraf, als unangemessen i. S. v. § 355 BGB a. F. (= § 350 BGB n. F.) angesehen.335 Eine einwöchige Frist wird auch nicht allen Fallgestaltungen gerecht, so dass sie nicht bereits in der Klausel festgesetzt 327 MünchKomm/Gaier

§ 350 Rn. 3; Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn. 12. § 308 Nr. 5 Rn. 43; Ulmer/‌ Brandner/‌ Hensen/‌Harry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 11; Stoffels Rn. 652; Staudinger/‌Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 5 Rn. 13; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 5 Rn. 12; anders Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 5 Rn. 17; Erman/‌Roloff § 308 Rn. 45. 329 Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn. 13; Bamberger/‌Roth/‌Grothe § 350 Rn. 2; Soergel/‌Lobinger § 350 Rn. 5; Erman/‌Röthel § 350 Rn. 2. 330  Vgl. Soergel/Lobinger § 350 Rn. 5. 331  Vgl. Unidroit (Hrsg.), Unidroit Principles 2010, Art. 7. 3. 2, Comment 3. 332 Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn. 13; MünchKomm/‌ Gaier § 350 Rn. 3; Soergel/‌Lobinger § 350 Rn. 5. 333 Vgl. Soergel, in: FS U. Huber, 2006, 299, 306; Soergel/dies. § 323 Rn. 147. 334 Vgl. zur Frist nach Art. 49 Abs. 2 CISG Schlechtriem/Schwenzer/‌ Müller-Chen Art. 49 CISG Rn. 29, 32; Honsell/‌Schnyder/‌Straub Art. 49 CISG Rn. 43, 47b. 335  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625, 626. 328 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann

274

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

werden kann und sollte. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass oft eine Wochenfrist genügt, zumal beim hier betroffenen unternehmerischen Verkehr kürzere Fristen angemessen sind und keine Rücksicht auf Urlaubszeiten genommen werden muss336. In der Regel wird eine zweiwöchige Frist ausreichen und nur ausnahmsweise muss eine längere Frist gewährt werden. Auch für die angemessene Frist im Verbraucherverkehr nach § 308 Nr. 5 BGB wird häufig eine Zeitspanne von ein bis zwei Wochen als angemessen angesehen.337 6.  Ergebnis Eine Klausel, die dem Verwender erlaubt, eine Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts oder die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung zu setzen, ist nicht unvereinbar mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Die Interessenabwägung gemäß § 307 Abs. 1 BGB geht zugunsten des Verwenders aus. Als Rechtsfolge bei unterlassener Erklärung können das Erlöschen des Rücktrittsrechts oder des Schadensersatzanspruchs sowie eine Schadensersatzpflicht des Vertragspartners vorgesehen werden, nicht aber die Fiktion des Rücktritts oder ein Übergang des Wahlrechts auf den Verwender. Die angemessene Frist für die Entscheidung ist einzelfallabhängig, zwei Wochen sind im Regelfall ausreichend.

IV.  Formularmäßige Befristung des Rücktrittsrechts Eine weitere Möglichkeit, die Schwebelage und die Unsicherheit des Schuldners zu beenden, ist die Vereinbarung einer Befristung des Rücktrittsrechts, wie es etwa das Schweizer Recht in Art. 107 Abs. 2 OR vorsieht338. Der BGH hatte bereits unter Geltung des alten Schuldrechts über eine Klausel zu entscheiden, die zur Verwendung gegenüber Endverbrauchern bestimmt war und den Inhalt hatte: 336 

Vgl. Bamberger/Roth/J. Becker § 308 Nr. 5 Rn. 28. Stoffels Rn. 652; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 5 Rn. 41: eine Woche bei normalen Geschäften; Palandt/‌Grüneberg § 308 Rn. 26: untere Grenze; Ulmer/Brandner/‌Hensen/H ‌ arry Schmidt § 308 Nr. 5 Rn. 11: zwei Wochen, länger bei Erklärungen, die einiger Überlegung bedürfen; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 5 Rn. 13: im Regelfall zwei Wochen; Erman/‌Roloff § 308 Rn. 45: regelmäßig mindestens zwei Wochen, unter Umständen kürzer; anders Bamberger/‌Roth/‌J. Becker § 308 Nr. 5 Rn. 15: Mindestfrist sechs Wochen, aber kürzer im unternehmerischen Verkehr, Rn. 28. 338  „Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist (Anmerkung: gemeint ist die gesetzte Nachfrist) nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.“ s. auch S. 208 Fn. 10. 337 

IV.  Formularmäßige Befristung des Rücktrittsrechts

275

Der Rücktritt muss schriftlich unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist, spätestens innerhalb einer Woche nach Ablauf dieser Frist, erklärt werden.

Diese Klausel hielt jedenfalls im Verkehr mit Nichtkaufleuten der Inhaltskontrolle nicht stand.339 Die zeitliche Begrenzung des Rücktrittsrechts war eine nach § 11 Nr. 8a AGBG (= § 309 Nr. 8a BGB) unzulässige Einschränkung. Sie war auch nicht als Vorwegnahme einer Fristsetzung nach § 355 BGB a. F. für die Ausübung des Rücktrittsrechts zulässig.340 Nicht entscheiden musste der BGH, ob die Klausel auch gegen § 9 AGBG (= § 307 BGB) verstieß.341 An dieser Einschätzung hat sich für den Verbraucherverkehr durch die Schuld­ rechtsreform nichts geändert. § 309 Nr. 8a BGB verbietet jede Einschränkung eines Rücktrittsrechts, das auf einer zu vertretenden und keinen Sachmangel darstellenden Pflichtverletzung beruht. Da § 350 BGB anders als § 355 BGB a. F. nur noch für vertragliche Rücktrittsrechte eine Fristsetzungsmöglichkeit gewährt, kann eine solche Regelung schon von vornherein nicht mehr diese Fristsetzung vorwegnehmen. Damit ist aber die Beurteilung für den unternehmerischen Verkehr noch nicht entschieden. Das Verbot jeglicher Einschränkung des Rücktrittsrechts in § 309 Nr. 8a BGB ist wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs, namentlich des Interesses an einer zügigen Geschäftsabwicklung, kein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung bei Verwendung gegenüber einem Unternehmer (s. oben B. II. 2. b) bb) S. 92 ff.). Es ist eine eigenständige Prüfung anhand des § 307 BGB durchzuführen. Überwiegend werden solche Klauseln für zulässig gehalten.342 1.  Vereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung Ob die gesetzgeberische Entscheidung, dass das Rücktrittsrecht nicht befristet ist, einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung darstellt, hängt vom Gerechtigkeitsgehalt dieser (Nicht-)Regelung ab.

339 

BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625. BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625, 626. 341  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625, 626. 342 MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 268: wenn Frist als solche angemessen ist; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 241; Tonner/‌Willingmann/‌Tamm/‌Hirse, Vertragsrecht, § 323 Rn. 27; wohl auch Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Christensen § 309 Nr. 8 Rn. 16; Prütting/‌ Wegen/ ‌Weinreich/M ‌ edicus/‌Stürner § 323 Rn. 51; anders für einwöchige Frist Schwab AGBRecht Rn. 777; Palandt/‌Grüneberg § 307 Rn. 128. 340 

276

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Auch vor der Schuldrechtsreform war das Rücktrittsrecht nach § 326 BGB a. F. nicht fristgebunden.343 Der vom Gesetzgeber für nötig erachtete Schutz des Schuldners344 wurde durch die Möglichkeit der Fristsetzung für die Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 355 BGB a. F. gewährleistet. Wegen des Erfordernisses des Ablehnungsandrohung erlosch der Erfüllungsanspruch bereits mit erfolglosem Fristablauf (§ 326 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB a. F.), so dass die Unsicherheit nur die Entscheidung zwischen Rücktritt und Schadensersatz betraf. In der Gesetzgebungsgeschichte der Schuldrechtsreform finden sich keine Ausführungen zu einer Befristung des Rücktrittsrechts.345 Zur Bestimmung des Gerechtigkeitsgehalts des unbefristeten Rücktrittsrechts können die Erwägungen herangezogen werden, die den Gesetzgeber zur Ablehnung eines Fristsetzungsrechts bewogen haben. Insofern wurde oben (III. 1. S. 242 ff.) das Vorliegen wesentlicher Grundgedanken verneint. Zwar lässt sich nicht jede Erwägung des Gesetzgebers gegen ein Fristsetzungsrecht auch gegen eine Befristung heranziehen, da beispielsweise der Einwand der Kompliziertheit wechselseitiger Fristsetzungen,346 der vor allem eine Zweckmäßigkeitserwägung darstellt, nicht für eine Ausübungsfrist greift. Es ist eine klare und einfache Regelung, wenn sich der Gläubiger innerhalb einer bestimmten Frist für oder gegen den Rücktritt entscheiden muss. Insgesamt sind die gesetzgeberischen Erwägungen nicht vom Gerechtigkeitsgebot dominiert. Eine Befristung erscheint nicht unvereinbar mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, auch wenn sie sich im Vergleich zu einem Fristsetzungsrecht weiter von der gesetzlichen Lage entfernt. Durch die Befristung wird der Gläubiger stärker als durch ein Fristsetzungsrecht belastet, da er sich in jedem Fall innerhalb einer bestimmten Frist entscheiden muss, während er dies bei einem Fristsetzungsrecht nur nach Aufforderung des Schuldners muss. Dadurch wird ihm dieses Erfordernis auch deutlich vor Augen geführt. Gegen einen wesentlichen Grundgedanken spricht, dass nur die Ausübung des Rücktrittsrechts modifiziert wird und kein endgültiger Rechtsverlust eintritt. 343  BGH 18. 1. 1989 – VIII ZR 142/88, NJW-RR 1989, 625; Palandt/‌Heinrichs, 61. Aufl., § 325 Rn. 7, § 349 Rn. 1; Soergel/‌Wiedemann, 12. Aufl., § 325 Rn. 66; RGRK/‌Ballhaus § 326 Rn. 63. RG 5. 7. 1923 – VI 1137/22, RGZ 107, 106, 109 hielt bei einem Rücktritt nach einem Jahr und acht Monaten eine Erklärung innerhalb angemessener Frist nach Treu und Glauben im kaufmännischen Geschäftsleben für erforderlich. 344 Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1897/1899, 1. Anlagenband, S. 602, 628, auch abgedruckt bei Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, S. 1240. S. auch die Protokolle der zweiten Kommission, Mugdan, Bd. 2, S. 733: „nothwendig“. 345  Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 180 ff.; BT-Drucks. 14/6857 S. 21; BT-Drucks. 14/7052 S. 192. 346  BT-Drucks. 14/6040 S. 141.

IV.  Formularmäßige Befristung des Rücktrittsrechts

277

Wenn der Gläubiger das Rücktrittsrecht nicht fristgerecht ausübt, kann er durch eine erneute erfolglose Fristsetzung das Rücktrittsrecht neu begründen und sich dann vom Vertrag lösen. Bedeutsamer erscheint, dass der Gesetzgeber an anderer Stelle, nämlich bei der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, unter anderem wegen des Interesses des anderen Teils an Klarheit eine Ausübungsfrist für richtig gehalten hat347.348 Die Kündigung kann gemäß § 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb angemessener Frist erklärt werden. Weiterhin ist für den Handelsverkehr zu bedenken, dass Kaufleute oft rasch Erklärungen abgeben müssen, etwa gemäß §§ 362 Abs. 1 S. 1, 376 Abs. 1 S. 2, 377 HGB. Weil der Gesetzgeber in diesem Bereich also häufig eine zügige Erklärung für angemessen hält, ist die formularmäßige Vereinbarung einer fristgebunden Ausübung des Rücktrittsrechts für den unternehmerischen Verkehr nicht mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar.349 Einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB kann man auch nicht schon damit begründen, dass der Schuldner dadurch die Voraussetzungen unterläuft, die für eine Fristsetzung des Schuldners gemäß § 264 Abs. 2 BGB gelten,350 weil zunächst eine solche Fristsetzung nach dem Gesetz nicht vorgesehen ist (vgl. oben II. 2. d), S. 213 ff.) und sich im Übrigen aus der Abweichung noch keine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ergibt. Wenn an sich eine solche Fristsetzung des Schuldners möglich wäre, wäre eine solche Klausel nicht so weit davon entfernt, dass sie mit Grundgedanken unvereinbar wäre, eher wäre eine Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB angezeigt. 2.  Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB Die Klausel hält aber einer Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB im Regelfall nicht stand. Sie dient dem Interesse des Verwenders, für den Fall des Rücktritts unnötige Aufwendungen zu vermeiden und eine Spekulation des Vertragspartners zu seinen Lasten zu vermeiden. Sie ist zwar geeignet, diese Ziele zu verwirklichen, aber sie nimmt nicht hinreichend auf die Interessen des anderen Teils Rücksicht. Die Interessen des Verwenders würden durch die Möglichkeit, eine Entscheidung binnen angemessener Frist zu verlangen, ausreichend gewahrt. Eine Ausübungsfrist schränkt die Rechte des Vertragspartners unangemessen ein. 347 

BT-Drucks. 14/6040 S. 178. § 323 Rn. 268; Soergel/Gsell § 323 Rn. 241. 349  Im Ergebnis auch MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 268, der zwar § 307 Abs. 2 BGB für einschlägig hält, aber je nach Länge der Frist keine unangemessene Benachteiligung annimmt; aA Schwab AGB-Recht Rn. 777. 350  So aber Schwab AGB-Recht Rn. 777. 348 MünchKomm/Ernst

278

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

Zwar ergibt sich dies nicht daraus, dass sich der Verwender durch die Klausel davon befreit, die geschuldeten Leistungen als Voraussetzung des Fristsetzungsrechts wörtlich anzubieten,351 da ein solches Angebot wegen der Frustrationsgefahr für ein formularmäßiges Fristsetzungsrecht nicht zu fordern ist. Entscheidend ist, dass der Vertragspartner durch die Aufforderung des Verwenders darauf hingewiesen wird, dass er sich nun entscheiden muss. Dieser Hinweis fehlt bei einer formularmäßigen Ausübungsfrist. Damit läuft der Vertragspartner eher Gefahr, dass er die Frist für die Abgabe der Rücktrittserklärung übersieht und daher sein Rücktrittsrecht verliert. Die Klausel geht über das zur Wahrung der Interessen des Verwenders Erforderliche hinaus. Der Verwender kann sich Klarheit verschaffen, indem er dem Vertragspartner eine Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts setzt. Da er diese Frist direkt nach Ablauf der Nachfrist setzen kann, kann man auch nicht davon ausgehen, dass eine Befristung seinen Interessen besser dient, weil sie unmittelbar nach der Nachfrist ansetzt. Es kommt allenfalls zu einer unwesentlichen Verzögerung. Eine Befristung ist auch deswegen nicht erforderlich, weil es für den Schuldner, der sich vor unnötigen Anstrengungen zur Leistungsvorbereitung schützen will, ausreicht, dass er vor Beginn oder Fortsetzung seiner Bemühungen beim Gläubiger anfragt, ob dieser die Leistung noch will. Solange er die Leistung nicht vorbereitet, bedarf er keines Schutzes.352 Die Klausel belastet den Vertragspartner somit übermäßig und stellt eine unangemessene Benachteiligung dar.353 Schließlich ist zu bedenken, dass die in der Klausel vorgesehene Frist nicht zu kurz bemessen sein darf. Nur eine „angemessene“ Frist vorzusehen ist nicht möglich, da dann für den Vertragspartner unklar bleibt, bis wann er das Rücktrittsrecht ausüben kann. Eine konkrete Zeitangabe muss so bemessen sein, dass sie bei generalisierender Betrachtung lang genug für die Entscheidung über das Rücktrittsrecht ist. Auch daher ist eine einwöchige Frist – wie in der Klausel auf S. 275 vorgesehen – problematisch, weil die Befristung auch den nicht atypischen Fällen Rechnung tragen muss, in denen eine angemessene Frist länger ist. 3.  Sonderfälle Auch wenn die Interessenabwägung gemäß § 307 Abs. 1 BGB generell zulasten des Verwenders ausfällt, können besondere Fallkonstellationen eine andere Beurteilung rechtfertigen.

351 So

geht.

352 

Schwab AGB-Recht Rn. 777, der von einem gesetzlichen Fristsetzungsrecht aus-

Gsell, in: FS U. Huber, 2006, 299, 302; Soergel/dies. § 323 Rn. 143. Ergebnis ebenso Schwab AGB-Recht Rn. 777; anders Soergel/‌ Gsell § 323 Rn. 241; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 268. 353 Im

IV.  Formularmäßige Befristung des Rücktrittsrechts

279

Ein Befristung kann eine angemessene Regelung in Branchen sein, in denen ein besonderes Bedürfnis nach einer schnellen Entscheidung besteht, das selbst die geringfügige Verzögerung durch eine Aufforderung des Schuldners zur Entscheidung nicht mehr akzeptabel erscheinen lässt, etwa bei leicht verderblichen Gütern. In diesem Fall kann der Schuldner ein besonders großes Interesse an sofortiger Klarheit haben, so dass auch für den Gläubiger ersichtlich ist, dass eine schnelle Abwicklung geboten ist, und von ihm eine rasche Entscheidung erwartet werden kann. Etwas anderes gilt auch für das Rücktrittsrecht nach § 324 BGB. Bei diesem besteht eine besondere Nähe zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB.354 In beiden Fällen ist dem Gläubiger die weitere Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar. Für das Rücktrittsrecht des § 324 BGB passt die Begründung des Gesetzgebers für die Frist bei der Kündigungserklärung des § 314 Abs. 3 BGB ebenfalls. Der andere Teil hat ein Interesse daran, zu erfahren, ob sich der Vertragspartner wegen der Pflichtverletzung vom Vertrag löst, und bei längerem Zuwarten kann man nicht von einer Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung ausgehen.355 Ein größeres Interesse des Schuldners an Klarheit als bei völliger Nichtleistung ergibt sich daraus, dass er bei einer Nebenpflichtverletzung schlechter als bei Nichtleistung einschätzen kann, wie sehr der Gläubiger belastet ist und welche Konsequenzen dieser daraus ziehen will. Es entspricht der Einschätzung als zulässig, dass vorgeschlagen wird, den Rechtsgedanken des § 314 Abs. 3 BGB auf das Rücktrittsrecht nach § 324 BGB heranzuziehen.356 Eine formularmäßige Regelung darf aber nicht zu weit gefasst sein und müsste sich ausdrücklich auf den Fall des § 324 BGB beschränken, um wirksam zu sein. Die praktische Bedeutung einer solchen Klausel ist damit sehr gering. 4.  Ergebnis Eine Befristung des Rücktrittsrechts im unternehmerischen Verkehr ist zwar nicht mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar, aber die Interessenabwägung gemäß § 307 Abs. 1 BGB geht zulasten des Verwenders aus, da er seine Interessen ausreichend mit einem Fristsetzungsrecht wahren kann. Allenfalls ausnahmsweise kann eine Befristung zulässig sein, ferner im Fall des § 324 BGB.

354  Vgl.

MünchKomm/Ernst § 324 Rn. 3. BT-Drucks. 14/6040 S. 178. 356  Ramming ZGS 2003, 113, 116; MünchKomm/Ernst § 324 Rn. 14; vgl. auch Soergel/ Gsell § 324 Rn. 25. 355 

280

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

V.  Leistungserbringung nach Ablauf der Nachfrist Eine weitere Möglichkeit, die Situation des Schuldners nach Fristablauf zu verbessern, könnte eine Regelung darstellen, die dem Schuldner auch nach Ablauf der Nachfrist das Recht einräumt, die Leistung zu erbringen, ohne dass der Vertragspartner sie zurückweisen darf. Nimmt man wie hier (II. 6. d), S. 240) an, dass ein solches Recht schon aufgrund der Gesetzeslage besteht, ist eine solche Klausel lediglich deklaratorisch und damit nicht der Inhaltskontrolle unterworfen, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Folgt man der Gegenansicht, so weicht die Klausel von Rechtsvorschriften ab und ist damit kontrollfähig. Angesichts der Uneindeutigkeit der gesetzlichen Regelung kann man nicht davon ausgehen, dass ein Zurückweisungsrecht des Gläubigers ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), und auch der Vertragszweck wird durch die Möglichkeit, dass der Schuldner den Vertrag noch erfüllt, gerade nicht gefährdet (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Es kommt somit auf eine Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB an. Der Verwender hat ein Interesse daran, die vorbereitete Leistung abzusetzen und so die Gegenleistung zu verdienen. Die Erfüllungsmöglichkeit schützt ihn freilich kaum vor vergeblichen Aufwendungen, da der Gläubiger jederzeit vor der Erfüllung zurücktreten kann. Auf der anderen Seite hat der Gläubiger ein Interesse daran, über die weitere Vertragsabwicklung zu entscheiden, namentlich daran, bereits vor einem Rücktritt ein Deckungsgeschäft abschließen zu können und nicht befürchten zu müssen, die Leistung doppelt zu erhalten. Scheitert das Deckungsgeschäft, kann er sich weiterhin an seinen ursprünglichen Schuldner halten. Diese komfortable Situation wird dem Gläubiger durch die Klausel genommen. Er wäre gezwungen, vor Abschluss eines Deckungsgeschäfts zurückzutreten, um zu verhindern, dass er die Leistung zweimal erhält. Diesem Interesse des Gläubigers trägt eine Regelung Rechnung, die dem Verwender eine Leistungserbringung nach einer vorherigen Ankündigung erlaubt,357 wie dies auch bereits auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung vertreten wird.358 Der Vertragspartner erhält dadurch die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, wenn er schon ein Deckungsgeschäft eingeleitet hat. Erklärt er sich nicht, kann der Schuldner die Leistung erbringen. Ein unangekündigtes Leistungserbringungsrecht erscheint problematisch. Wenn man dem Gesetz ein Zurückweisungsrecht und damit eine starke Stellung des Gläubigers entnimmt, könnte sein Interesse, gefahrlos ein Deckungsgeschäft abschließen zu können, ohne die Leistung zweimal abnehmen zu müssen, höher 357 

So auch der Klauselvorschlag von Schwab AGB-Recht Rn. 775. Gsell, in: FS U. Huber 2006, 299, 306; Soergel/dies. § 323 Rn. 146; auch Hanau NJW 2007, 2806, 2809; vgl. oben S. 238. 358 

V.  Leistungserbringung nach Ablauf der Nachfrist

281

zu gewichten sein als das Interesse des Schuldners, die Leistung ohne Ankündigung zu erbringen.359 Der Gläubiger müsste vor Abschluss des Deckungsgeschäfts seinen Erfüllungsanspruch aufgeben, während der Schuldner nicht schutzwürdig erscheint, weil er zweifach – nämlich bei Fälligkeit und bis zum Ablauf der Nachfrist – seine Vertragspflichten nicht erfüllt hat. Die Ankündigung erlaubt es dem Gläubiger zurückzutreten, so dass der Schuldner Gefahr läuft, die Leistung vergebens fertig gestellt zu haben. Dies zu vermeiden, ist ein berechtigtes Interesse des Schuldners, auch wenn der Rücktritt des Gläubigers ohnehin jederzeit möglich ist. Der Gläubiger erhält mit der Leistung das, was ihm geschuldet wird. Ihm ist zuzumuten, sich vor einer zweifachen Leistung durch einen Rücktritt zu schützen und sich nicht die Rückgriffsmöglichkeit auf den Schuldner offenzuhalten, während eine vergebliche Leistungsvorbereitung den Schuldner erheblich belastet. Auch wenn man dem Gläubiger an sich ein Zurückweisungsrecht zubilligt, stellt ein formularmäßiges Recht zur Leistungserbringung somit keine unangemessene Benachteiligung dar. Umgekehrt könnte es auch zulässig sein, dass der Gläubiger seinerseits das Recht des Schuldners zur Leistungserbringung ausschließt. Der BGH hat ausgesprochen, dass der Werkunternehmer nicht dadurch „unangemessen benachteiligt“ wird, dass er nach Fristablauf Mängel nicht mehr gegen den Willen des Bestellers beseitigen darf.360 Diese Formulierung hat er zwar nicht unmittelbar im Rahmen der Klauselkontrolle verwendet, sondern bei der Auslegung des § 13 Nr. 5 VOB/B und § 636 BGB i. V. m. § 323 Abs. 1 BGB und § 637 BGB. Aber die Erwägung, dass das Interesse des Gläubigers daran, sich die Entscheidung, welche Ansprüche er nach Ablauf der Nachfrist geltend machen will, nicht nehmen zu lassen, das Interesse des doppelt vertragswidrigen Schuldners an der Leistungserbringung überwiegt, könnte übertragbar sein. Der Gläubiger hat jedoch kein legitimes Interesse daran, sich die weitere Abwicklung dauerhaft offenzuhalten, so dass es allenfalls gerechtfertigt sein kann, dass er für einen kurzen Zeitraum, in dem er über die weitere Abwicklung entscheidet, die Leistungserbringung ausschließt. Auch könnte der Gläubiger bei der Mängelbeseitigung ein größeres Interesse an der Entscheidung über die Vertragsabwicklung haben als bei der bloßen Nichtleistung, etwa weil er dem Schuldner eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung nicht mehr zutraut, so dass eine Einschränkung nur dort angemessen ist.

359  Vgl. auch BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122 f. = NJW 2003, 1526 zur Mängelbeseitigung nach Fristablauf. 360  BGH 27. 2. 2003 – VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122 f. = NJW 2003, 1526.

282

E.  Frist für Erklärung des Rücktritts

VI.  Ergebnis Nach dem Gesetz ist das Rücktrittsrecht nicht befristet und der Schuldner kann dem Gläubiger keine Frist zur Erklärung des Rücktritts setzen. Er kann ihm das Rücktrittsrecht lediglich durch das Erbringen oder das Angebot der Leistung nehmen, so dass eine Klausel, die ein Leistungserbringungsrecht nach Fristablauf vorsieht, nicht der Inhaltskontrolle unterliegt und im Übrigen auch wirksam wäre. Formularmäßig kann sich der Schuldner ein Fristsetzungsrecht zur Erklärung über das Rücktrittsrecht (und den Schadensersatzanspruch) ausbedingen, dagegen kann er das Rücktrittsrecht nicht befristen. Ein Fristsetzungsrecht verstößt nicht gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und das Interesse des Verwenders an der Verhinderung von vergeblichen Aufwendungen sowie einer Spekulation zu seinen Lasten überwiegt das Interesse des Vertragspartners, sich die Entscheidung offen zu halten. Erklärt sich der Vertragspartner nicht innerhalb der gesetzten Frist, so kann das Erlöschen des Rücktrittsrechts oder ein Schadensersatzanspruch vorgesehen werden. Ein Rücktritt ist wieder möglich, wenn der Vertragspartner erneut fruchtlos eine angemessene Frist zu Leistung gesetzt hat.

F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt Bei der Regelung des Eigentumsvorbehalts wirft die Schuldrechtsreform an zwei Stellen die Frage nach einer abweichenden AGB-Regelung auf. So ist zu überlegen, ob ein Rücktrittsrecht wie nach § 455 BGB a. F. ohne Fristsetzung möglich ist und ob der in § 449 Abs. 2 BGB kodifizierte Grundsatz, dass eine Rücknahme des Vorbehaltsguts einen Rücktritt voraussetzt, abbedungen werden kann.

I.  Rücktritt ohne Fristsetzung 1.  Gesetzliche Regelung Nach § 455 BGB a. F. konnte der Vorbehaltsverkäufer zurücktreten, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kam. Dabei handelte es sich um ein vertragliches Rücktrittsrecht, so dass die Voraussetzungen des § 326 BGB a. F. nicht erfüllt sein mussten, es war also insbesondere keine Fristsetzung erforderlich.1 Dies wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geändert. § 449 BGB enthält die Auslegungsregel zugunsten eines vertraglichen Rücktrittsrecht nicht mehr, sondern es gilt die gesetzliche Regelung der §§ 323 ff. BGB. Der Gesetzgeber war der Ansicht, dass eine Abweichung von der allgemeinen Regel unnötig sei und die Fristsetzung den Verkäufer unwesentlich belaste.2 Damit ist ein Rücktritt nur nach erfolglosem Fristablauf möglich, wenn nicht eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist. Entbehrlich ist sie bei einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB), an die aber strenge Anforderungen zu stellen sind3. Ein relatives Fixgeschäft (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB) scheidet regelmäßig aus, da das Leistungsinteresse des Verkäufers nicht mit der rechtzeitigen Zahlung

1 BGH 16. 5. 1984 – VIII ZR 18/83, NJW 1984, 2937; BGH 19. 10. 1994 – VIII ZR 252/93, NJW-RR 1995, 365, 366; auch schon RG 28. 2. 1934 – I 245/33, RGZ 144, 62, 65; aA Bydlinski JZ 1986, 1028. 2  BT-Drucks. 14/6040, S. 241. Zur geringen Belastung durch die Fristsetzung s. auch BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 220 = NJW 1970, 1733, 1735. 3  BGH 20. 10. 1976 – VIII ZR 51/75, NJW 1977, 36, 37; BGH 21. 12. 2005 – VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, 1197 Rz. 25; BGH 29. 6. 2011 – VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872, 2873 Rz. 14; Palandt/‌Grüneberg § 323 Rn. 18.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

„steht und fällt“.4 Besondere Umstände, die den sofortigen Rücktritt erlauben (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB), werden in der Regel nicht vorliegen und ergeben sich vor allem nicht allein aus der Tatsache des Vorbehaltskaufs, da sonst die gesetzgeberische Entscheidung gegen ein sofortiges Rücktrittsrecht umgangen würde.5 Da dieser Tatbestand nunmehr auf Fälle der Schlechtleistung beschränkt ist6, scheidet er bei Zahlungsverzug aus. Damit wird eine Fristsetzung in den meisten Fällen erforderlich sein.7 Diese Frist kann aber kurz bemessen sein.8 Durch den Wegfall des Verzugserfordernisses wurde das Rücktrittsrecht theoretisch auch erleichtert.9 Allerdings trat Verzug häufig ohne Mahnung ein, da sie wegen kalendermäßiger Bestimmung der Leistungszeit entbehrlich war (§ 284 Abs. 2 S. 1 BGB a. F.), und fehlendes Verschulden (§ 285 BGB a. F.) konnte der Schuldner bei Geldleistungen ohnehin nur in seltenen Ausnahmefällen geltend machen.10 2.  Formularmäßiges sofortiges Rücktrittsrecht Zu untersuchen ist, ob formularmäßig ein sofortiges Rücktrittsrecht des Vorbehaltsverkäufers wie nach der früheren Rechtslage vereinbart werden kann. Eine solche Klausel könnte lauten: Bei einem Kauf unter Eigentumsvorbehalt kann der Verkäufer bei Zahlungsverzug des Käufers ohne Fristsetzung vom Kaufvertrag zurücktreten. 4 

M. Huber, in: FS Musielak, 2004, 267, 274 (auch abgedruckt in NZI 2004, 57, 59); Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2843 Fn. 5; unklar Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 751. Ein Fixgeschäft kann auch nicht formularmäßig vereinbart werden, vgl. BGH 17. 1 1990 – VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 97 = NJW 1990, 2065, 2067; s. auch Habersack/ ‌Schürnbrand JuS 2002, 833, 835. 5  Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2843; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 50; Soergel/Gsell § 323 Rn. 122; M. Huber, in: FS Musielak, 2004, 267, 275 (auch abgedruckt in NZI 2004, 57, 59). 6  Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechtsrichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20. 9. 2013, BGBl. I S. 3642; in Kraft seit dem 13. 6. 2014. 7 Vgl. Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2843; ferner M. Huber, in: FS Musielak, 2004, 267, 274 ff. (auch abgedruckt in NZI 2004, 57, 59 f.); Marquardt, Die Rechtswirkungen des einfachen Eigentumsvorbehalts vor und nach der Schuldrechtsreform, im europäischen Recht und in Projekten zur Rechtsvereinheitlichung, S. 20 ff.; anders die Einschätzung in BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 46: häufig entbehrlich. 8  Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2843; Bydlinski JZ 1986, 1028, 1030; vgl. auch MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 75; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 81; ferner BGH 21. 6. 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640. 9 Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn. 51. 10  Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2843 Fn. 3; vgl. auch Habersack/‌S chürnbrand JuS 2002, 833, 845; MünchKomm/‌Westermann § 449 Rn. 32.

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a)  Inhaltskontrolle nach §§ 309 Nr. 4, 307 BGB Als Kontrollmaßstab kommen zunächst § 308 Nr. 3 BGB und § 309 Nr. 4 BGB in Betracht. Das Abbedingen der Nachfrist als Voraussetzung des gesetzlichen Rücktrittsrechts entspricht der Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts, das keine Nachfrist voraussetzt, so dass man beide Klauselverbote heranziehen könnte. § 309 Nr. 4 BGB verbietet die Freistellung von der Obliegenheit, eine Nachfrist zu setzen, und stellt damit im Verhältnis zum Klauselverbot des § 308 Nr. 3 BGB, das die Vereinbarung eines sachlich nicht gerechtfertigten Lösungsrechts verbietet, die speziellere Regelung dar. § 309 Nr. 4 BGB ist auch die strengere Regelung, da sie keine Wertungsmöglichkeit eröffnet, so dass sie vorrangig ist.11 Unter Beachtung von § 309 Nr. 4 BGB kann ein Rücktrittsrecht, das im Vergleich zur gesetzlichen Regelung auf eine Fristsetzung verzichtet, nicht sachlich gerechtfertigt i. S. v. § 308 Nr. 3 BGB sein. Die Fristsetzung ist nach § 309 Nr. 4 BGB im Verbraucherverkehr formularmäßig nicht abdingbar, so dass es hier nur um den unternehmerischen Verkehr gehen kann.12 Auf diesen ist die Wertung des § 309 Nr. 4 BGB, soweit die Nachfristsetzung betroffen ist, übertragbar.13 Die Fristsetzung führt dem Gläubiger die Folgen der Nichtleistung vor Augen und gewährt ihm eine letzte Chance zur Leistungserbringung. Dem Fristsetzungserfordernis kommt daher ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zu, so dass es als wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen ist. Eine Freistellung von der Obliegenheit der Nachfristsetzung ist damit nicht zu vereinbaren und nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB grundsätzlich unwirksam, wenn nicht besondere Umstände eine andere Bewertung rechtfertigen. aa)  Das Sicherungsinteresse des Verkäufers Es kommt also darauf an, ob beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt Besonderheiten im Vergleich zum Normalfall eines vorleistungspflichtigen Gläubigers und damit besondere Interessen des Verkäufers bestehen, die eine Abweichung von der allgemeinen Regelung erlauben. Eine solche Besonderheit könnte das Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers sein. Wegen dieses Sicherungsinteresses 11 

Wohl anders Stoffels Rn. 1014, der nur § 308 Nr. 3 BGB heranzieht. Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2844 Fn. 23 erwägen eine teleologische Reduktion des § 309 Nr. 4 BGB. 13  BGH 18. 12. 1985 – VIII ZR 47/85, NJW 1986, 842, 843; BGH 17. 1. 1990 – VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 97 = NJW 1990, 2065, 2067; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 309 Nr. 4 Rn. 62; MünchKomm/‌Wurmnest § 309 Nr. 4 Rn. 14; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Schäfer § 309 Nr. 4 Rn. 11. Für die Mahnung gilt dies nicht, vgl. Staudinger/‌Coes‌Wurmnest ter-Waltjen (2006) § 309 Nr. 4 Rn. 11; MünchKomm/ § 309 Nr. 4 Rn. 14; anders Palandt/‌Grüneberg § 309 Rn. 23. 12 

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

wird ein Abbedingen des Fristsetzungserfordernisses im unternehmerischen Verkehr im Schrifttum teilweise für zulässig gehalten.14 Das Sicherungsinteresse ergibt sich daraus, dass der Verkäufer dem Erwerber bereits vor vollständiger Kaufpreiszahlung den Besitz verschafft und insoweit vorleistet. Bei Rückgängigmachen dieser Vorleistung ist der Verkäufer durch den Eigentumsvorbehalt vor dem Zugriff weiterer Gläubiger des Käufers geschützt. Die Vorleistung birgt dennoch vor allem zwei Risiken. Zum einen verliert die Sache durch die Benutzung des Käufers an Wert und zum anderen kann der Käufer die Sache beleihen oder veräußern.15 Damit hat der Verkäufer ein Interesse daran, die Sache möglichst schnell zurückzuerlangen, wenn der Käufer in Zahlungsschwierigkeiten gerät. Die Zeit bis zur Rückgabe verlängert sich, wenn der Verkäufer vor der Erklärung des Rücktritts eine Nachfrist setzen muss. Fraglich ist aber, ob die Fristsetzung den Verkäufer nicht nur so unwesentlich beeinträchtigt, dass es nicht gerechtfertigt ist, das Interesse des Käufers an einer letzten Warnung hintanzustellen.16 Dafür ist das Gewicht des Interesses des Verkäufers an einem möglichst schnellen Rücktritt zu untersuchen. bb)  Wertverlust durch weitere Nutzung Wenn der Käufer den Kaufpreis nicht zahlen kann und der Verkäufer deswegen zurücktritt, ist es für ihn wichtig, die Sache in möglichst gutem Zustand und damit wertvoll zurückzuerhalten. Durch die Nutzung des Käufers hat der Kaufgegenstand an Wert verloren, bei neuen Sachen auch und gerade durch die erstmalige Ingebrauchnahme. Dieser Wertverlust ist nicht zu vermeiden; durch die fortgesetzte Benutzung sinkt der Wert jedoch noch weiter. Für den Verkäufer 14  Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2844; Ayad DB 2001, 2697, 2700; Soergel/‌ Gsell § 323 Rn. 125; MünchKomm/‌Ernst § 323 Rn. 267; M. Huber, in: FS Musielak, 2004, 267, 272 (auch abgedruckt in NZI 2004, 57, 58); Stoffels Rn. 1014 (der aber wenig überzeugend nur auf § 308 Nr. 3 BGB abstellt); Kroiß/‌Kollmann, Klauselbuch Schuldrecht, § 1 Rn. 420; Reinicke/‌Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1298; Lwowski/‌Fischer/‌Langenbucher/‌ Kieninger, Das Recht der Kreditsicherung, § 21 Rn. 36; wohl auch MünchKomm/‌Westermann § 449 Rn. 38; aA Habersack/‌Schürnbrand JuS 2002, 833, 834 f.; Schwab AGB-Recht Rn. 675; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Klauseln Rn. E 34; Henssler/‌von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 449 Rn. 3; Staudinger/‌Otto/‌Schwarze (2009) § 323 Rn. B 183; Reinking/‌Eggert Autokauf Rn. 229; Tonner/‌Willingmann/‌Tamm, Vertragsrecht, § 449 Rn. 22; Marquardt, Rechtswirkungen des einfachen Eigentumsvorbehalts vor und nach der Schuldrechtsreform, im europäischen Recht und in Projekten zur Rechtsvereinheitlichung, S. 39 f. 15  Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung I, S. 132; Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2844. 16  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 46 sieht den Vorbehaltsverkäufer durch die Fristsetzung „nicht wesentlich belastet“; so auch die Einschätzung in der Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 14/6040 S. 241.

I.  Rücktritt ohne Fristsetzung

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ist es daher günstig, wenn der Käufer die Sache möglichst wenig nutzt und möglichst früh den Gebrauch einstellt.17 Solange der Kaufvertrag besteht, also bis zum Rücktritt, darf der Käufer die Sache grundsätzlich nutzen.18 Die Nachfrist führt also dazu, dass die Sache grundsätzlich weiter entwertet wird. Zwar muss der Vorbehaltskäufer im Fall des Rücktritts die gezogenen Nutzungen erstatten (§ 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 BGB), aber es ist zweifelhaft, ob sich dieser auf Geld gerichtete Anspruch – wie auch der Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns (§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 325 BGB) – realisieren lässt, wenn der Vorbehaltskäufer schon die Kaufpreisraten nicht zahlen kann.19 Hier ist aber nur der Wertverlust, der im (kurzen) Zeitraum der Nachfrist eintritt, zu berücksichtigen. Der Wertverlust, den die Sache durch den Gebrauch vorher und möglicherweise auch nachher, wenn der Käufer die Sache rechtswidrig weiternutzt oder der Verkäufer nicht sofort den Rücktritt erklärt, erleidet, spielt für die Frage, ob der Verkäufer auf die Nachfristsetzung verzichten darf, keine Rolle, da er unabhängig von einem sofortigen Rücktrittsrecht eintritt. Die Nachfrist dürfte im Vergleich zur übrigen Nutzungsdauer im Regelfall nicht ins Gewicht fallen, insbesondere dann, wenn der Käufer die Sache nicht freiwillig herausgibt und der Verkäufer gerichtlich vorgehen muss.20 Anders als bei Investitionsgütern wie z. B. Maschinen können die Dinge aber bei Sachen liegen, die zur Weiterverarbeitung bestimmt sind. Auch wenn der Vorbehaltsverkäufer sich durch eine Verarbeitungsklausel, also die Vereinbarung, dass er als Hersteller gilt und sich der Eigentumsvorbehalt an der neu hergestellten Sache fortsetzt,21 gesichert hat, kann die Verarbeitung für ihn die anderweitige Verwertung der Sachen erschweren, zumal wenn er nur Miteigentum an der Sache neben anderen Lieferanten des Käufers erwirbt22. Ein sofor17 Vgl.

Habersack/Schürnbrand JuS 2002, 833, 834. Vgl. auch Bydlinski JZ 1986, 1028, 1030. 19  Der Vorbehaltsverkäufer kann gegebenenfalls gegen den Anspruch des Käufers auf Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisraten aufrechnen oder ihn im Rahmen des Schadensersatzes verrechnen, falls der Käufer bereits entsprechend viele Raten gezahlt hatte. 20  Bydlinski JZ 1986, 1028, 1030. Nach BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 220 = NJW 1970, 1733, 1735 spielt die Frist im Vergleich zu der Zeit, die zum Erwirken eines vollstreckbaren Herausgabeurteils nötig ist, „überhaupt keine Rolle“. Vgl. auch BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 46. 21  Vgl. Erman/Grunewald § 449 Rn. 45; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Klauseln Rn. E 59; Staudinger/‌Beckmann (2004) § 449 Rn. 124; krit. Palandt/‌Bassenge § 950 Rn. 9; s. auch BGH 3. 3. 1956 – IV ZR 334/55, BGHZ 20, 159, 163 f. = NJW 1956, 788, 789; BGH 19. 10. 1966 – VIII ZR 152/64, BGHZ 46, 117, 118 = NJW 1967, 34, 35. 22  Vgl. dazu BGH 19. 10. 1966 – VIII ZR 152/64, BGHZ 46, 117, 119 ff. = NJW 1967, 34, 35; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Klauseln Rn. E 63; Staudinger/‌ Beckmann (2004) § 449 Rn. 125; Lwowski/‌Fischer/‌Langenbucher/‌Kieninger, Das Recht der Kreditsicherung, § 21 Rn. 23. 18 

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tiger Rücktritt könnte aber auch in diesem Fall über das Ziel hinausschießen, wenn es genügt, dass der Verkäufer dem Käufer, der sich im Verzug befindet, die Weiterverarbeitung untersagt.23 Dann besteht für den Verkäufer zwar noch eine faktische Gefahr, die aber auch im Fall des Rücktritts besteht, solange der Käufer im Besitz der Sache ist. Die Gefahr, dass der Käufer sich eher über die Beschränkung hinwegsetzt, wenn er auf den Fortbestand des Kaufvertrags hofft, als wenn er seine Rückgewährpflicht kennt, erscheint gering. Auch in diesem Fall haben die Interessen des Verkäufers kein derartiges Gewicht, dass sie entgegen dem Interesse des Käufers, eine letzte Frist zur Vertragserfüllung zu erhalten, einen sofortigen Rücktritt rechtfertigten. Für die Zulässigkeit eines Verbots der Verarbeitung im Verzug spricht – wie bei der Weiterveräußerung24 – das Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers. Damit kann der Käufer in diesen Fällen die Sache zwar nicht mehr wirtschaftlich nutzen, so dass sich die Frage stellt, ob ihn dies nicht ähnlich wie eine Rücknahme ohne Rücktritt belastet. Dies scheint jedoch hinnehmbar, wenn die Sicherung des Verkäufers sonst unterginge. cc)  Gefahr der Veräußerung Daneben besteht die Gefahr einer Verpfändung oder Veräußerung durch den Vorbehaltskäufer. Dabei handelt es sich um eine rein tatsächliche Gefahr, solange dieser im Besitz der Sache ist. Er darf über die Sache ohne besondere Ermächtigung weder vor noch nach Ablauf einer Nachfrist verfügen,25 so dass nur ein gutgläubiger Erwerb (§§ 932 ff., 1207 BGB) möglich ist. Der verfügende Käufer verhält sich vertragswidrig und kann sich dadurch strafbar machen (§ 246 StGB)26. Die Frage ist, ob die Verzögerung durch die Fristsetzung diese Gefahr signifikant erhöht. Entscheidend für dieses Risiko ist nicht der Zeitpunkt, in dem die Rücktrittserklärung wirksam wird, sondern wann er die Sache zurückerhält. Eine Verfügung des Käufers ist auch schon vor Verzugseintritt oder erst nach dem Rücktritt möglich, zumal der treulose Käufer die Sache nicht freiwillig zu23 Vgl. A.V.8. der Liefer- und Zahlungsbedingungen der Eisen- und Stahlindustrie, BAnz. Nr. 172 v. 13. 9. 2002, S. 21814: „Gerät der Käufer mit der Zahlung in Verzug und deutet dies auf eine Gefährdung der Realisierbarkeit eines nicht unerheblichen Teils unserer Forderung hin, sind wir berechtigt, die Weiterverarbeitung der gelieferten Ware zu untersagen, die Ware zurückzuholen und hierzu gegebenenfalls den Betrieb des Kunden zu betreten. Die Rückholung ist kein Rücktritt vom Vertrag.“. 24 Zur Zulässigkeit des Widerrufs der Weiterveräußerungsermächtigung bei Zahlungsverzug vgl. von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 30; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt Teil 3 (10) Sicherungsklauseln Rn. 11. 25  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 218 = NJW 1970, 1733, 1735; Münch­ Komm/‌Westermann § 449 Rn. 27; Erman/‌Grunewald § 449 Rn. 22. 26  OLG Düsseldorf 23. 11. 1983 – 5 Ss 437/83 – 360/83 I, NJW 1984, 810, 811; Lambsdorff, Handbuch des Eigentumsvorbehalts, Rn. 656 ff.

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rückgeben wird, so dass der Verkäufer gerichtlich vorgehen muss. Die mögliche Verlängerung der Besitzzeit des Käufers durch eine kurz bemessene Nachfrist dürfte die Gefahr für den Verkäufer insgesamt nicht erheblich vergrößern.27 Der Käufer kann zwar durch die Fristsetzung gewarnt werden, dass die Rückgabe der Sache droht, und dies zum Anlass nehmen, die Sache für sich zu verwerten,28 aber auch nach einem sofortigen Rücktritt hätte er noch die Gelegenheit, die Vorbehaltssache zu veräußern, da die Rückgabeverpflichtung erst durchgesetzt werden muss. Sofern dem Käufer Verfügungen über das Vorbehaltsgut gestattet sind, kann dies an die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung gekoppelt werden.29 Der Käufer wird nicht unangemessen benachteiligt, wenn der Verkäufer die Verfügungsbefugnis bei Zahlungsverzug widerrufen kann.30 dd)  Weitere Argumente Darüber hinaus wird argumentiert, der Gesetzgeber habe die Konsequenz einer formularmäßig nicht abdingbaren Fristsetzung nicht gewollt und das Zurückstellen des Sicherungsinteresses des Verkäufers hinter das Bestandsinteresse des Vorbehaltskäufers nicht als Ziel genannt.31 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber durch die Abschaffung des sofortigen Rücktrittsrechts sehr wohl das Bestandsinteresse des Vorbehaltskäufers höher gewichtet hat. Er war ersichtlich der Meinung, dass eine Privilegierung des Vorbehaltsverkäufers gegenüber anderen Verkäufern nicht nötig sei.32 Dass diese Änderung auch Folgen für die formularmäßige Ausgestaltung des Eigentumsvorbehalts hat, liegt auf der Hand. Dem Schweigen der Gesetzesbegründung zu diesen Folgen kann man keinen An-

27  Bydlinski JZ 1986, 1028, 1030; vgl. auch BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 220 = NJW 1970, 1733, 1735. 28 Vgl. Thamm BB 1980, 1191, 1192. 29  Vgl. etwa A.V.4. der Liefer- und Zahlungsbedingungen der Eisen- und Stahlindustrie, BAnz. Nr. 172 v. 13. 9. 2002, S. 21814: „Der Käufer darf die Vorbehaltsware nur im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu seinen normalen Geschäftsbedingungen und solange er nicht im Verzug ist, weiterveräußern, vorausgesetzt, dass er sich das Eigentum vorbehält und die Forderungen aus der Weiterveräußerung gemäß den Ziffern 5 und 6 auf uns übergehen. Zu anderen Verfügungen über die Vorbehaltsware ist er nicht berechtigt.“. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1479, verlangt eine ausdrückliche Widerrufserklärung, die Verfügungsbefugnis ende bei Vertragsuntreue nicht von selbst. 30 Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt Teil 3 (10) Sicherungsklauseln Rn. 11; von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 30; ders. ZIP 1980, 726, 727; Thamm BB 1978, 1038, 1040. 31  Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2844. 32  Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 241, auch zu § 448 Abs. 2 BGB-RE (= § 449 Abs. 2 BGB).

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haltspunkt für eine erleichterte Klauselgestaltung entnehmen.33 Begründungsbedürftig wäre angesichts des Gerechtigkeitsgehalts des Fristsetzungserfordernisses eher ein Aufweichen der AGB-Kontrolle. Dass der Druck zur rechtzeitigen Erfüllung verringert und der Käufer begünstigt wird, weil er durch die Fristsetzung die Möglichkeit erhält, seine Pflichtverletzung zu beheben,34 ist im Prinzip richtig, entspricht aber dem Willen des Gesetzgebers. Vor der Vertragsauflösung soll der Schuldner eine letzte Chance zur Vertragserfüllung bekommen und diese Warnfunktion der Fristsetzung hat auch im unternehmerischen Verkehr ihre Berechtigung, die der formularmäßigen Abdingbarkeit entgegensteht.35 Die Vertragsverletzung erhält erst durch den fruchtlosen Fristablauf ein solches Gewicht, das die Vertragsauflösung rechtfertigt. Des Weiteren sei die Abbedingung des Fristsetzungserfordernisses nicht unangemessen, weil der Verkäufer in Vorleistung gegangen sei und sich nicht mehr auf § 320 BGB berufen könne, so dass er gegenüber anderen Gläubigern nicht übermäßig bevorzugt werde.36 Dagegen spricht aber, dass die Fristsetzung die Gefahren für den Verkäufer, die daraus herrühren, dass er den Besitz bereits geleistet hat, nicht erheblich erhöht und ihn nicht wesentlich belastet, während der Käufer ein großes Interesse an einer Fristsetzung als Warnung und als Chance zur Behebung seiner Pflichtverletzung hat. Ferner wird argumentiert, dass es bei der Sicherungsübereignung zulässig sei, ein sofortiges Herausgaberecht zu vereinbaren, ohne dass die Regelung des § 1234 BGB dem entgegenstehe37. Es sei nicht einzusehen, dass der Vorbehaltsverkäufer schlechter stehen solle als der Sicherungsnehmer, während er in der Insolvenz – wenn der Insolvenzverwalter nicht Erfüllung wählt – mit dem Aussonderungsrecht (§ 47 InsO), besser stehe als der Sicherungsnehmer, dem nur ein Absonderungsrecht zukommt, §§ 51 Nr. 1, 50 InsO.38 Es ist aber sehr zweifelhaft, ob der Sicherungsnehmer wirklich ohne Androhung mit Fristsetzung zur

33  Der Rechtsausschuss hat zur Regelung des § 448 Abs. 2 BGB-RE (= § 449 Abs. 2 BGB) auf die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen zwischen Unternehmern hingewiesen, BT-Drucks. 14/7052, S. 198. 34  Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1298; auch Lwowski/Fischer/Langenbucher/ Kieninger, Das Recht der Kreditsicherung, § 21 Rn. 36. 35  Vgl. BGH 18. 12. 1985 – VIII ZR 47/85, NJW 1986, 842, 843. 36  Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1298; vgl. auch Lwowski/Fischer/‌ Langenbucher/‌Kieninger, Das Recht der Kreditsicherung, § 21 Rn. 36. 37  Vgl. BGH 13. 1. 1994 – IX ZR 79/93, BGHZ 124, 380, 391 = NJW 1994, 864, 866, der die Frage aber offen lässt; anders bei der Sicherungszession BGH 7. 7. 1992 – XI ZR 274/91, NJW 1992, 2626, 2627; BGH 14. 6. 1994 – XI ZR 210/93, NJW 1994, 2754; BGH 26. 4. 2005 – XI ZR 289/04, NJW-RR 2005, 1408. 38  Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2844.

I.  Rücktritt ohne Fristsetzung

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Verwertung schreiten darf.39 Ein möglicher Widerspruch sollte umgekehrt aufgelöst werden, wofür sich nun auch ins Feld führen lässt, dass der Gesetzgeber die Rechtslage beim Eigentumsvorbehalt verschärft hat, was man gegebenenfalls auch für die Sicherungsübereignung heranziehen könnte. Gegen ein Rücktrittsrecht ohne Fristsetzung lässt sich dagegen anführen, dass es vom Verkäufer als Reuerecht missbraucht werden könnte, wenn er sich aus anderen Gründen vom Vertrag lösen möchte.40 Solche Fälle werden zwar nur selten vorkommen, diese Erwägung zeigt jedoch, dass die Obliegenheit, eine Frist zu setzen, als Warnung für den Vertragspartner wegen seines Bestandsinteresses ein hohes Gewicht und einen beträchtlichen Gerechtigkeitsgehalt hat. Dass der Schuldner einer Geldforderung wegen gesteigerter Anforderungen weniger schutzwürdig sei,41 ist wenig überzeugend, da sein Bestandsinteresse nicht geringer ist und der Umstand, dass Geld geschuldet wird, schon bei der Bemessung der Nachfrist berücksichtigt werden kann. Will der Vorbehaltsverkäufer neben der Rückgabe der Sache auch den Gewinn aus dem Geschäft als Schadensersatz statt der Leistung geltend machen, muss er ohnehin nach § 281 Abs. 1 BGB eine Frist setzen. b)  Ergebnis Damit beeinträchtigt die Fristsetzung den Vorbehaltsverkäufer nicht übermäßig und sein Interesse an einem sofortigen Rücktritt hat kein solches Gewicht, dass man das Bestandsinteresse des Käufers vernachlässigen dürfte. Das Sicherungsinteresse ist nicht so groß, dass die Abweichung von dem Fristsetzungserfordernis als wesentlichem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gerechtfertigt ist. Die formularmäßige Freistellung von der Fristsetzung ist mit diesem Grundgedanken unvereinbar und damit auch im unternehmerischen Verkehr entgegen einer verbreiteten Ansicht42 nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 BGB unwirksam.

39  Dagegen etwa Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt Teil 3 (10) Sicherungsklauseln Rn. 27; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Hubert Schmidt Klauseln Rn. S 187; von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Sicherungsübereignung (Dezember 2009) Rn. 29; Reinicke/‌Tiedtke DB 1994, 2601, 2607 f.; Palandt/‌Bassenge § 931 Rn. 30; zurückhaltender Staudinger/‌Wiegand (2011) Anh. zu §§ 929 ff. Rn. 235; MünchKomm/‌Oechsler Anh. §§ 929 – 936 Rn. 50: nicht wenn Sicherungsgeber durch Herausgabeverlangen hinreichend gewarnt. Als Gegenstück zum sofortigen Rücktritt dürfte die Verwertung anzusehen sein, nicht ein bloßes Herausgabeverlangen des Sicherungsnehmers. 40  Bydlinski JZ 1986, 1028, 1030. 41 So Schulze/Kienle NJW 2002, 2842, 2844 unter Hinweis auf §§ 276 Abs. 1, 270 Abs. 1 BGB. 42  Vgl. S. 286 Fn. 14.

292

F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

3.  Mahnung statt Fristsetzung Möglicherweise ist es aber zulässig, statt der Fristsetzung nur eine Mahnung vorzusehen.43 Durch die Mahnung wird der Schuldner eindeutig zur Leistung aufgefordert.44 Damit wird ihm seine mangelnde Erfüllung vor Augen geführt und der Rücktritt kommt für ihn nicht völlig unangekündigt, auch wenn die Mahnung keinen Hinweis auf Konsequenzen für den Fall der Nichtleistung enthalten muss45. Dagegen, die Fristsetzung durch eine Mahnung zu ersetzen, spricht aber, dass die Fristsetzung dem Gläubiger eine letzte Chance zur Behebung seines Vertragsverstoßes geben soll und er dazu wissen muss, wie viel Zeit ihm dafür bleibt.46 Dies hat der BGH – freilich im Verbraucherverkehr – ausdrücklich zu einer Klausel entschieden, die eine fristlose Kündigung gemäß § 314 BGB bei Zahlungsverzug nach „weiterer Mahnung“ zuließ. Der BGH hat dabei deutlich zwischen Fristsetzung und Abmahnung unterschieden und darauf abgestellt, dass der Vertragspartner nicht im Ungewissen darüber bleiben dürfe, wie lange seine Bemühungen um die Erfüllung seiner Pflichten aussichtsreich seien.47 Diese Erwägungen lassen sich auf den Rücktritt bei Zahlungsverzug übertragen und beanspruchen auch im unternehmerischen Verkehr Gültigkeit. Auch der Unternehmer, dem mit dem Rücktritt der Verlust des Vorbehaltsguts droht, auf das er vielleicht angewiesen ist, muss einschätzen können, ob er mit seiner Leistung die Pflichtverletzung noch beheben und den Rücktritt verhindern kann. Dazu muss er wissen, welchen konkreten Zeitraum ihm der Gläubiger einräumt. Eine Fristsetzung entfaltet auch durch die Angabe einer zeitlichen Grenze eine stärkere Warnung als eine bloße Leistungsaufforderung.48 Zwar hat der BGH für eine Fristsetzung nach § 281 BGB zugelassen, dass der Gläubiger lediglich zur

43 Vgl. etwa § 11 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Handeln mit Eiern und Eiprodukten des Zentralverbands Eier e.V., BAnz. Nr. 131 v. 18. 7. 2003, S. 15720: „Bei Verletzung wichtiger Vertragspflichten, insbesondere bei Zahlungsverzug, ist der Verkäufer zur Rücknahme der Ware nach Mahnung berechtigt und der Käufer zur Herausgabe verpflichtet.“ Dabei soll es sich aber gerade nicht um einen Rücktritt handeln, § 11 Abs. 3 S. 1, s. dazu auch sogleich II. S. 293 ff. 44  BGH 10. 3. 1998 – X ZR 70/96, NJW 1998, 2132, 2133; BGH 25. 10. 2007 – III ZR 91/07, BGHZ 174, 77, 82 = NJW 2008, 50, 51 Rz. 11; MünchKomm/Ernst § 286 Rn. 48. 45  BGH 10. 3. 1998 – X ZR 70/96, NJW 1998, 2132, 2133; MünchKomm/Ernst § 286 Rn. 48; Staudinger/‌Löwisch/‌Feldmann (2009) § 286 Rn. 28; Palandt/‌Grüneberg § 286 Rn. 17; so auch BGH 14. 11. 1951 – II ZR 41/51, MDR 1952, 155, wonach erkennbar sein muss, dass „das Ausbleiben der Leistung Folgen haben werde“. 46  BGH 9. 6. 2011 – III ZR 157/10, NJW-RR 2011, 1619, 1624 Rz. 62. 47  BGH 9. 6. 2011 – III ZR 157/10, NJW-RR 2011, 1619, 1624 Rz. 59, 62. 48 Soergel/Gsell § 323 Rn. 80.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

293

„sofortigen“, „unverzüglichen“ oder „umgehenden“ Leistung auffordert.49 Man könnte meinen, dass eine Mahnung davon nicht weit entfernt ist. Der BGH hat dabei aber auch ausgeführt, dass dadurch eine zeitliche Grenze gesetzt wird, die nach den Umständen des Einzelfalls bestimmbar ist.50 Dies wäre nicht gewährleistet bei einer Klausel, die dem Verwender den Rücktritt nach einer Mahnung erlaubt. Im Übrigen brächte so eine Klausel dem Verwender auch praktisch kaum Vorteile. In jedem Fall ist vor dem Rücktritt eine Erklärung des Verwenders gegenüber dem Schuldner erforderlich. Auch wenn der Schuldner durch die Mahnung sofort in Verzug gerät,51 müsste der Verwender vor dem Rücktritt eine angemessene Zeitspanne abwarten, um dem Schuldner die Chance zur Erfüllung zu geben. Anderenfalls droht eine unangemessene Benachteiligung. Im Nachhinein kann es auch leicht zu Streit kommen, ob der Verwender nicht zu früh den Rücktritt erklärt hat. Gleiches gilt zwar auch für die Angemessenheit der Nachfrist, aber eine klare Zeitspanne verspricht im Grundsatz weniger Unsicherheit. Setzt der Verwender eine Frist, kann diese sehr kurz sein52 und es kann genügen, zur umgehenden oder unverzüglichen Leistung aufzufordern.53 Weil eine Mahnung den Vertragspartner nicht in gleicher Weise warnt und die Zeitspanne zur Behebung seiner Pflichtverletzung ungewiss bleibt, kann der Verwender nicht in AGB eine Mahnung statt einer Fristsetzung als Voraussetzung für den Rücktritt beim Vorbehaltskauf vorsehen.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt 1.  Gesetzliche Regelung des § 449 Abs. 2 BGB § 449 Abs. 2 BGB bestimmt, dass der Verkäufer auf Grund des Eigentumsvorbehalts die Sache nur zurückfordern kann, wenn er vom Kaufvertrag zurücktritt. Diese ausdrückliche Regelung wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das BGB aufgenommen. Im früheren Recht war dieses Prinzip nicht ausdrücklich normiert, aber es galt nach der Rechtsprechung des BGH54 auch schon vor der Schuldrechtsmodernisierung. Der Vorbehaltsverkäufer konnte nur nach einem Rücktritt die Sache herausverlangen, es sei denn, es war etwas anderes 49 

BGH 12. 8. 2009 – VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153, 3154 Rz. 11. BGH 12. 8. 2009 – VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153, 3154 Rz. 10. 51  U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, S. 455; MünchKomm/Ernst § 286 Rn. 92a. 52 Vgl. MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 75; Soergel/Gsell § 323 Rn. 81; auch BGH 21. 6. 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640. S. auch Schulze/‌Kienle NJW 2002, 2842, 2843; Bydlinski JZ 1986, 1028, 1030. 53  Vgl. BGH 12. 8. 2009 – VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153, 3154 Rz. 11. 54  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214 = NJW 1970, 1733. 50 

294

F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

vereinbart. Aus dem Wesen des Eigentumsvorbehalts ergab sich kein Rücknahmerecht.55 Diese Rechtsprechung wollte der Gesetzgeber kodifizieren.56 2.  Formularmäßiges Rücknahmerecht Es stellt sich die Frage, ob in AGB ein einstweiliges Rücknahmerecht ohne Rücktritt vereinbart werden kann.57 Der BGH hatte im Verbraucherverkehr über folgende Klausel zu entscheiden: Kommt der Kunde mit seiner Bezahlung in Verzug, hat (der Verkäufer) das Recht, die gelieferten Geräte/Zubehör bis zu deren Bezahlung an sich zu nehmen.58

Diese Klausel erlaubt dem Vorbehaltskäufer, die Sache einstweilen wieder in Besitz zu nehmen, ohne den Vertrag aufzulösen. Weil der Kaufvertrag fortbesteht, bleibt der Verkäufer grundsätzlich zur Übergabe und Übereignung verpflichtet. Er muss die Sache also weiterhin bereit halten und darf sie nicht anderweitig verwerten.59 Der Käufer ist weiterhin zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet.

55 

BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 218 = NJW 1970, 1733, 1735. BT-Drucks. 14/6040 S. 241. 57  Für Wirksamkeit im unternehmerischen Verkehr Ayad DB 2001, 2697, 2700; Münch­ Komm/‌Westermann § 449 Rn. 38; NK-BGB/‌Kollmann § 307 Rn. 77; in diese Richtung auch Kieninger LMK 2008, 256862 sub 2.b); Lwowski/‌Fischer/‌Langenbucher/‌Kieninger, Das Recht der Kreditsicherung, § 21 Rn. 37; dagegen Habersack/‌Schürnbrand JuS 2002, 833, 836 f.; Robert Koch WM 2002, 2217, 2227 f.; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt Teil 3‌Faust (10) Sicherungsklauseln Rn. 7; Erman/‌Grunewald § 449 Rn. 14; Bamberger/‌Roth/ § 449 Rn. 18; Staudinger/‌Beckmann (2004) § 449 Rn. 54; Palandt/‌Weidenkaff § 449 Rn.  4; Prütting/‌Wegen/‌Weinreich/‌D. Schmidt § 449 Rn. 13; NK-BGB/‌Büdenbender § 449 Rn. 30; von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 10 (anders ders., Allgemeine Verkaufsbedingungen, § 8, 6.b), S. 238); Haas/‌Medicus/‌Rolland/‌Schäfer/‌Wendtland, Das neue Schuldrecht, S. 262, Kapitel 5 Rn. 421; Reinicke/‌Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1302; Tonner/‌Willingmann/‌Tamm, Vertragsrecht, ‌Eckhoff, § 449 Rn. 22; Niebling/ Anwaltkommentar AGB-Recht, Glossar Rn.  720; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Klauseln Rn. E 31 (aber wirksam, wenn Verkäufer mit dem Käufer eine Vergütungsabrede trifft, der Vertrag also endgültig abgewickelt wird); Marquardt, Rechtswirkungen des einfachen Eigentumsvorbehalts vor und nach der Schuldrechtsreform, im europäischen Recht und in Projekten zur Rechtsvereinheitlichung, S. 40. Das Bundeskartellamt war bei der Anmeldung von Konditionenempfehlungen der Ansicht, dass eine abweichende Klausel unzulässig sei, vgl. Scherer ZGS 2002, 362; Ullrich, Vertragsgestaltung im Inland, S. 75; für die frühere Rechtslage berichtet Thamm BB 1980, 1191, 1192 von einer anderen Praxis. 58  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05 (Rz. 6), NJW-RR 2008, 818. 59  Vgl. BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 219 = NJW 1970, 1733, 1735. 56 

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

295

a)  Wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung Der BGH hat in der Vorschrift des § 449 Abs. 2 BGB jedenfalls im Rechtsverkehr mit Verbrauchern einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und in der obigen Klausel einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gesehen.60 Für die Untersuchung, ob dem insgesamt oder für den Verbraucherverkehr zu folgen ist, kommt es auf die Beweggründe des Gesetzgebers an. aa)  Gesetzgebungsgeschichte Der Gesetzgeber hat mit dem Grundsatz „Keine Rücknahme ohne Rücktritt“ in § 449 Abs. 2 BGB an die Rechtsprechung des BGH angeknüpft, der dem Wesen des Eigentumsvorbehalts kein Rücknahmerecht entnommen hatte. Der BGH war allerdings der Auffassung, dass ein solches „im Einzelfalle im Interesse des Vorbehaltsverkäufers liegen und auch sachgemäß sein“ könne.61 Ob dies auch formularmäßig vereinbart werden konnte, war umstritten.62 Die Ausführungen im Urteil vom 1. 7. 1970, wonach die Kombination des einstweiligen Rücknahmerechts mit AGB, die Freizeichnungsklauseln und Aufrechnungsund Zurückbehaltungsverbote enthalten, dem Verkäufer ein „unverhältnismäßig starkes Druckmittel“ gewähren kann,63 lassen daran zweifeln. Der Entwurf der CDU/CSU-Fraktion für ein Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen vom 31. 1. 1975 sah in § 11 das Verbot vor, beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt ein Rücknahmerecht ohne gleichzeitigen Rücktritt vom Vertrag zu begründen.64 Dies sollte nach § 25 des Entwurfs nicht gegenüber Kaufleuten gelten. Bei der Kodifikation dieses Grundsatzes in der Schuldrechtsrechtsreform sah der Gesetzgeber kein Bedürfnis dafür, dem Verkäufer die Rücknahme der Sache 60  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 42, 38 mit krit. Anm. Kieninger LMK 2008, 256862. 61  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 220 = NJW 1970, 1733, 1735. 62 Bejahend Zörb NJW 1971, 87, 88; Gutachterausschuss für AGB, Gutachten zu Klauseln in AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr, 1984, Gutachten 2/75, S. 47 f. vor Inkrafttreten des AGBG; OLG Schleswig 10. 3. 1988 – 14 W 7/88, NJW-RR 1988, 1459, 1460: jedenfalls im kaufmännischen Verkehr; Thamm BB 1980, 1191, 1192; Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 178 ff.; Lambsdorff, Handbuch des Eigentumsvorbehalts, Rn. 97, 137; Honsell JuS 1981, 705, 710 f.; Wolf/‌Horn/‌Lindacher, 4. Aufl., § 9 ‌Brandner/‌ ‌Putzo, AGBG Rn. E 27; Palandt/ 61. Aufl., § 455 Rn. 27; verneinend Ulmer/ Hensen, 9. Aufl., Anh. § 9-11 AGBG Rn. 655; Alternativkommentar/‌Reich § 455 Rn. 18; Münch­‌Westermann, 3. Aufl., § 455 Rn. 38; Erman/‌Grunewald, 10. Aufl., § 455 Rn. 14; Komm/ Reinicke/‌Tiedtke, Kaufrecht, 6. Aufl., Rn. 1131; offen gelassen von BGH 30. 10. 1985 – VIII ZR 251/84, BGHZ 96, 182, 189 = NJW 1986, 424, 425. 63  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 221 = NJW 1970, 1733, 1736. 64  BT-Drucks. 7/3200 S. 4, 14.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

zu gestatten und den Vertrag unter Aufhebung der Vorleistungspflicht aufrechtzuerhalten.65 Eine solche Privilegierung der vorleistenden Vertragspartei sei dem Schuldrecht fremd. Die Sachgerechtigkeit der Regelung war im Gesetzgebungsverfahren umstritten. Der Bundesrat hat sich gegen sie ausgesprochen,66 aber die Bundesregierung67 und der Rechtsausschuss68 haben an ihr festgehalten. Der Rechtsgedanke des § 13 Abs. 3 S. 1 VerbrKrG (= § 508 S. 5 BGB69) sei verallgemeinerungsfähig und es sei nicht gerecht, wenn der Verkäufer die Sache zurückverlangen könne, ohne den teilweise gezahlten Kaufpreis zu erstatten.70 bb)  Bewertung Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 449 Abs. 2 BGB die Herstellung der Vertragsgerechtigkeit erstrebt hat. Er will den Käufer davor schützen, dass er den Besitz und damit den Vorteil der Vorleistung wieder an den an sich vorleistungspflichtigen Verkäufer verliert. Die Regelung dient also gerade dem Schutz des Vertragspartners, was sich für die Einordnung als wesentlicher Grundgedanke heranziehen lässt.71 Dies wird dadurch unterstützt, dass nach § 508 S. 5 BGB bei einem Teilzahlungsgeschäft die Rücknahme als Rücktritt gilt, es sei denn, der Unternehmer vereinbart mit dem Verbraucher, diesem den Wert der Sache zu vergüten. Der Verbraucher soll davor geschützt werden, den Besitz an der Sache zu verlieren und gleichwohl weiterhin das Entgelt zu schulden.72 Diese Vorschrift ist gemäß § 512 BGB zugunsten des Verbrauchers zwingendes Recht. Dass der Gesetzge65 Krit. Kieninger LMK 2008, 256862 sub 2.b) im Hinblick auf die oben S. 295 bei Fn. 61 zitierten Ausführungen des BGH. 66  BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 56 = BT-Drucks. 14/6857 S. 28 f. 67  BT-Drucks. 14/6857 S. 62. 68  BT-Drucks. 14/7052 S. 197. 69  In der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechtsrichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20. 9. 2013, BGBl. I S. 3642; in Kraft seit dem 13. 6. 2014, davor § 508 Abs. 2 S. 5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufsund Rückgaberecht v. 29. 7. 2009, BGBl. I S. 2355, in Kraft seit dem 11. 6. 2010, davor § 503 Abs. 2 S. 4 BGB. 70  BT-Drucks. 14/6857 S. 62; BT-Drucks. 14/7052 S. 198. 71 BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 41; Habersack/ ‌Schürnbrand JuS 2002, 833, 836 f.; Robert Koch WM 2002, 2217, 2227 f. Vgl. oben A. II. 3. b) bb) (2) S. 42 ff. zum Schutz des Vertragspartners als Kriterium für die Bestimmung wesentlicher Grundgedanken. 72 Palandt/Weidenkaff § 508 Rn. 9; MünchKomm/Schürnbrand § 508 Rn. 45; BGH 12. 9. 2001 – VIII ZR 109/00, NJW 2002, 133, 135 zu § 13 Abs. 3 VerbrKrG.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

297

ber diesen Rechtsgedanken verallgemeinern wollte,73 er also an eine Regelung anknüpft, der zum Schutz des Verbrauchers ein solches Gewicht beigemessen wird, dass sie nicht abdingbar ist, spricht ebenfalls für einen hohen Gerechtigkeitsgehalt und die Einordnung als wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung.74 Damit führt die vom Gesetzgeber nur als klarstellende Kodifizierung der bisherigen Rechtsprechung gedachte Neuregelung75 dazu, dass sich die Anforderungen an eine abweichende Vereinbarung erheblich verschärft haben.76 Andererseits kann nicht übersehen werden, dass eine ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers ein anderes Gewicht für die Frage der zulässigen Abweichung in AGB hat als eine BGH-Entscheidung, die zudem teilweise abgelehnt wurde77. Durch die ausdrückliche Übernahme dieser Rechtsprechung hat sich der Gesetzgeber die Interessenbewertung des BGH, wonach die einstweilige Rücknahme für das Sicherungsbedürfnis des Verkäufers nicht nötig und dem wirtschaftlichen Zweck des Eigentumsvorbehalts zuwiderlaufend ist,78 zu eigen gemacht und damit die Maßstäbe für die Inhaltskontrolle verschoben. cc)  Unternehmerischer Geschäftsverkehr Allerdings könnte für den Unternehmerverkehr eine andere Bewertung angezeigt sein. Die Regelung des § 508 S. 5 BGB (= § 13 Abs. 3 S. 1 VerbrKrG), die die Bundesregierung in der Gegenäußerung zu den Bedenken des Bundesrats für verallgemeinerungsfähig hielt, dient dem Schutz des Verbrauchers, so dass zweifelhaft sein kann, ob sie auch für den Rechtsverkehr mit Unternehmern ein Vorbild sein kann. Schwerer wiegt aber der Einwand, dass sich der Rechtsausschuss im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens gegen eine Streichung des § 448 Abs. 2 BGB-RE (§ 449 Abs. 2 BGB) ausgesprochen hat, weil „der Eigentumsvorbehalt – wie bisher – zwischen Unternehmern vertraglich abweichend ausgestaltet werden kann.“79 Es wäre praxisfern und wenig wahrscheinlich, wenn damit nur die Möglichkeit einer individualvertraglichen Abweichung angesprochen wäre. Diese Begrün73 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats, BTDrucks. 14/6857 S. 62. Vgl. auch Rechtssausschuss BT-Drucks. 14/7052 S. 198. 74  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 Rz. 42. 75  BT-Drucks. 14/6040 S. 241. 76 Vgl. Habersack/Schürnbrand JuS 2002, 833, 836 und die Nachweise in S. 295 Fn. 62 gegenüber S. 294 Fn. 57. Krit. zu dieser Verschiebung der Maßstäbe Kieninger LMK 2008, 256862 sub 2.b). 77 Palandt/Putzo, 61. Aufl., § 455 Rn. 27; Staudinger/Honsell (1995) § 455 Rn. 31. 78  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 221 = NJW 1970, 1733, 1735. 79  BT-Drucks. 14/7052 S. 198.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

dung spricht vielmehr dafür, dass die Anforderungen an eine formularmäßige Abweichung nicht verschärft werden sollten und die Regelung, soweit der unternehmerische Verkehr betroffen ist, nicht als wesentlicher Grundgedanke einzuordnen ist, so dass die Unwirksamkeit der formularmäßigen Abbedingung nicht indiziert ist.80 Die Äußerung lässt sich aber auch nicht so verstehen, dass eine Abweichung zulässig sein soll, schließlich war auch nach altem Recht die formularmäßige Zulässigkeit eines einstweiligen Rücknahmerechts umstritten. Es ist vielmehr die (Un-)Wirksamkeit durch eine Interessenabwägung gemäß § 307 Abs. 1 BGB festzustellen.81 dd)  Ergebnis Die Vorschrift des § 449 Abs. 2 BGB stellt einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar, sofern der Vorbehaltskäufer ein Verbraucher ist. Gegenüber Unternehmern ist die Unwirksamkeit einer abweichenden Klausel nicht durch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB indiziert. b)  Interessenabwägung bei Zahlungsverzug Der BGH hat in der oben genannten Entscheidung vom 19. 12. 2007 auch nach einer Abwägung der wechselseitigen Interessen nach § 307 Abs. 1 BGB die Rücknahmeklausel für unwirksam gehalten.82 Die Abwägung muss aber im unternehmerischen Verkehr nicht notwendigerweise genauso ausfallen, zumal der BGH in seiner Entscheidung auch mit den Besonderheiten des Verkaufs von Verbrauchserfassungsgeräten argumentiert, auf deren Einsatz die Vertragspartner des Verwenders als Vermieter wegen §§ 4, 5 Heizkostenverordnung83 angewiesen seien.84

80 AA Habersack/Schürnbrand JuS 2002, 833, 836 f.; Robert Koch WM 2002, 2217, 2227  f.; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Klauseln Rn. E 31; von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 10 (anders ders., Allgemeine Verkaufsbedingungen, § 8, 6.b), S. 238); Erman/‌Grunewald § 449 Rn. 14; ‌Faust Staudinger/‌Beckmann (2004) § 449 Rn. 54; Bamberger/‌Roth/ § 449 Rn. 18; Haas/‌ Medicus/‌ Rolland/‌ Schäfer/‌ Wendtland, Das neue Schuldrecht, S. 262, Kapitel 5 Rn. 421. 81  Im Ergebnis auch Kieninger LMK 2008, 256862 sub 2.b). 82  XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 821 f. Rz. 45. 83  Verordnung über Heizkostenabrechnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. 10. 2009, BGBl. I S. 3250. 84  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 46 f.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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aa)  Interessen des Verkäufers Der Verkäufer möchte mit der einstweiligen Rücknahme Druck auf den säumigen Käufer in Richtung der Vertragserfüllung ausüben. Um den Besitz nicht zu verlieren und die Sache nach einer Rücknahme wiederzuerlangen, hat der Käufer einen erheblichen Anreiz, den rückständigen Kaufpreis zu begleichen.85 Daneben tritt das Sicherungsinteresse des Verkäufers. Nimmt er die Sache wieder an sich, so verhindert er weiteren Wertverlust durch Abnutzung und die Veräußerung durch den Käufer. Dies wirkt sich allerdings nicht zu seinen Gunsten aus, wenn der Käufer zur Vertragserfüllung zurückkehrt, sondern nur bei der Beendigung des Vertrags, denn nur dann kann er den größeren Restwert der Sache verwerten.86 Einen Anreiz zur Vertragserfüllung setzt zwar auch die Rücktrittsmöglichkeit des Vorbehaltsverkäufers nach einer Fristsetzung. Der dann drohende Besitzverlust wird den Käufer ebenfalls zur Zahlung anspornen. Der Anreiz ist aber größer, wenn durch die einstweilige Rücknahme der Käufer die Folgen des Besitzverlusts bereits spürt. Der Käufer hat dann den Anreiz, dass er die Nutzungsmöglichkeit durch die Zahlung wiedererlangt, während es ungewisser erscheint, ob der Käufer einen möglichen Schadensersatzanspruch des Verkäufers bei einer endgültigen Vertragsauflösung erfüllt, weil er aus der Zahlung keinen Vorteil in Form der Besitzerlangung zieht.87 Der Verkäufer hat ein Interesse daran, am Vertrag festzuhalten und den Käufer durch die Rücknahme zur Erfüllung anzuhalten, weil er den Besitz vorgeleistet hat und damit das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechts, das an sich den anderen Vertragsteil zur Erfüllung anspornt, verloren hat. Der BGH hat in seiner Entscheidung zum Rücknahmerecht im Verbraucherverkehr dieses Interesse am Fortbestand des Vertrags kaum beachtet, sondern darauf abgestellt, dass der Verkäufer sein Sicherungsinteresse durch den Rücktritt und eine Neuverwertung ausreichend wahren könne.88 Der Verkäufer kann jedoch am Vertrag festhalten wollen, wenn und weil die Neuverwertung, etwa bei Spezialmaschinen, schwierig ist und er keinen neuen Abnehmer finden will, zumal die Sache nun gebraucht ist.89 85  Vgl. die Begründung der vergeblichen Bitte des Bundesrats, § 448 Abs. 2 BGB-RE zu streichen, BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) S. 56 = BT-Drucks. 14/6857 S. 29; der Entwurf der CDU/CSU-Fraktion für ein Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen hielt dies (im Verbraucherverkehr) für ein „unverhältnismäßiges Druckmittel“, BT-Drucks. 7/3200 S. 14. 86  Blomeyer DB 1969, 2117, 2120. 87 Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1301. 88  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 821 Rz. 46; s. auch Kieninger LMK 2008, 256862 sub 2.b). 89 Vgl. Kieninger LMK 2008, 256862 sub 2.b).

300

F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

Diese Geringschätzung des Interesses an der Vertragserfüllung kann man vielleicht mit der Dogmatik des Eigentumsvorbehalts erklären. Der Eigentumsvorbehalt sichert, anders als die Sicherungsübereignung, nicht die Kaufpreisforderung, sondern nur den Herausgabeanspruch des Verkäufers im Fall des Rücktritts.90 Anders als bei der Sicherungsübereignung wird nicht die Forderung durch Verwertung der Sache befriedigt. Der Eigentumsvorbehalt sichert die Rückgängigmachung der Leistung, während die Sicherungsübereignung die Erfüllung der Gegenleistung sichert.91 Allerdings lässt sich nicht bezweifeln, dass der Eigentumsvorbehalt faktisch auch das Ziel hat, den Kaufpreis zu sichern und der Käufer durch die Möglichkeit des Rücktritts zur Erfüllung anzuhalten.92 Die dogmatische Struktur ist gleichwohl eine andere. Der Verkäufer kann nicht gleichzeitig den Kaufpreisanspruch und den Eigentumsvorbehalt geltend machen.93 Diese Struktur schließt aber eine vertragliche Ausgestaltung, die stärker die Erfüllung des Zahlungsanspruchs betont, nicht aus. Hierfür kann man auch die Zahlungsverzugsrichtlinie heranziehen, die gerade die beschleunigte Erfüllung von Entgeltzahlungen im Geschäftsverkehr bezweckt und nach der von den Mitgliedstaaten ein Eigentumsvorbehalt vorgesehen werden muss94.95 Dies zeigt, dass der Eigentumsvorbehalt auch für die Vertragserfüllung von Bedeutung ist. Der Verkäufer hat ein legitimes Interesse daran, den Käufer zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anzuhalten, ohne sich vom Vertrag zu lösen. bb)  Interessen des Käufers Dagegen hat der Vorbehaltskäufer ein Interesse daran, im Besitz der Sache zu bleiben und sie weiter zu nutzen, um den Kaufpreis zu erwirtschaften.96 Es 90  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 219 = NJW 1970, 1733, 1735; BGH 27. 3. 2008 – IX ZR 220/05, BGHZ 176, 86, 96 = NJW 2008, 1803, 1806 Rz. 30; Blomeyer JZ 1968, 691, 693; Tiedtke DB 1980, 1477, 1480; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1274. 91  Tiedtke DB 1980, 1477, 1480. 92  Die Sicherstellung der Erfüllung betonen auch BGH 24. 1. 1961 – VIII ZR 98/59, BGHZ 34, 191, 198 = NJW 1961, 1011, 1012; BGH 7. 12. 1977 – VIII ZR 168/76, BGHZ 70, 96, 101 = NJW 1978, 417, 418; vgl. auch Lange JuS 1971, 511, 513; Palandt/Weidenkaff § 449 Rn. 1. 93  U. Huber ZIP 1987, 750, 752, der von indirekter Sicherung des Kaufpreisanspruchs spricht. 94 Art. 9 der Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16. 2. 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Neufassung), ABl. EU L 48 S. 1; Art. 4 der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlamentd und des Rates v. 29. 6. 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. EG L 200 S. 35. 95  Vgl. auch Kieninger LMK 2008, 256862 sub 2.b). 96  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 221 = NJW 1970, 1733, 1735; Habersack/‌Schürnbrand JuS 2002, 833, 837; Lange JuS 1971, 514.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

301

ist gerade der wirtschaftliche Sinn des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt, dass der Käufer die Investitionsgüter in der Produktion einsetzt, um die Anschaffung zu finanzieren.97 Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit ist geeignet, die weitere Zahlung des Kaufpreises zu gefährden. cc)  Abwägung Es entspricht gerade dem Wesen des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt, dass der Käufer die Sache bereits nutzen kann, bevor er den Kaufpreis vollständig bezahlt hat. Daher könnte es der vereinbarten Risikoverteilung und der Natur des Vertrags widersprechen, die die Vorleistungspflicht des Verkäufers vorsieht, wenn der Käufer nach der Rücknahme zur Leistung gezwungen ist, obwohl er die Sache nicht besitzt und nutzen kann.98 Dagegen lässt sich aber einwenden, dass sich der Verkäufer nur deshalb zur Vorleistung bereit erklärt hat, weil er erwartet, dass auch der Käufer seine Zahlungspflichten in der Zukunft erfüllt. Wenn der Käufer mit dem Kaufpreis in Verzug gerät und seinerseits seine Vertragspflichten verletzt, entfällt die Basis für die Vorleistungspflicht.99 Ob der Zweck des Eigentumsvorbehalts, dem Käufer den Gebrauch vor Kaufpreiszahlung zu ermöglichen, soweit reicht, dass der Verkäufer ihm das Besitzrecht bei Zahlungsverzug durch AGB nicht nehmen kann,100 ist gerade die Frage. Dass der Verkäufer an sich vorleistungspflichtig ist, muss noch nicht bedeuten, dass er seine Vorleistung nicht teilweise rückgängig machen darf 101. Durch die Rücknahme wird der Käufer auch nicht zu einer Vorleistung gezwungen,102 da er Zug-um-Zug gegen Ausgleich des Rückstands die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen kann.103 Problematisch wird dies erst, wenn die Zeitspanne, in der der Vorbehaltsverkäufer die Sache wieder im Besitz hat, lange dauert und weitere Raten fällig werden. Unangemessen ist es aber, wenn der Verkäufer die Begleichung sämtlicher, also auch noch nicht fälliger Raten verlangen

97 

BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 221 = NJW 1970, 1733, 1735. 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 46; Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt Teil 3 Sicherungsklauseln Rn. 7; Erman/Grunewald § 449 Rn. 14; Stoffels Rn. 1015. 99  K. Müller DB 1969, 1493, 1496; Honsell JuS 1981, 705, 710; Thamm BB 1980, 1191, 1192; Lambsdorff/‌Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 178. 100  In diese Richtung Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt Teil 3 Sicherungsklauseln Rn. 7. 101  Für diese Möglichkeit Lambsdorff/‌Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 178; Honsell JuS 1981, 705, 710; vgl. auch Reinicke/‌Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1301. 102  So Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt Teil Sicherungsklauseln Rn. 7. 103  Lambsdorff/‌Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 178; Thamm BB 1980, 1191, 1192. 98  BGH

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

kann, da dies mit dem Zweck des Eigentumsvorbehalts nicht vereinbar ist.104 Dadurch wird der Vertragspartner erheblich belastet. Er wird häufig nicht in der Lage sein, die gesamte Restforderung zu begleichen, sonst hätte er nicht unter Eigentumsvorbehalt kaufen müssen. Dies steht der oben (S. 294) angeführten Klausel entgegen, da sie dem Verwender das Recht einräumt, die Sachen bis zur „deren Bezahlung“ an sich zu nehmen. Bei kundenfeindlichster Auslegung bedeutet diese Formulierung, dass der Vertragspartner erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung die Rückgabe verlangen kann. Dies führt praktisch dazu, dass der restliche Kaufpreis vorzeitig fällig wird. Da der Verkäufer die Sache nicht dauerhaft behalten und für sich verwerten kann, sollte man aus der im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Erwägung, dass es ungerecht sei, wenn der Verkäufer die Sache zurück nehmen könne, ohne die Zahlungen zu erstatten,105 nicht auf die Unzulässigkeit eines Rücknahmerechts schließen. Dem Ziel, den anderen Teil zur Vertragserfüllung anzuhalten, dient bei noch nicht erbrachter Leistung das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB.106 Dem Prinzip der Zug-um-Zug-Leistung kommt grundsätzlich ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zu.107 Der Vorbehaltsverkäufer hat diese Möglichkeit wegen seiner Vorleistungspflicht jedoch nicht. Nachdem er die Vorleistung bereits erbracht hat, kann er sich auch nicht auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 321 Abs. 1 BGB wegen Gefährdung seines Gegenanspruchs durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils berufen. Das Gesetz ermöglicht nur die Verweigerung der noch nicht erbrachten Leistung, nicht aber das Zurückholen einer bereits erbrachten Leistung. Dies ist nur nach einem Rücktritt nach § 323 BGB (oder einem Schadensersatzverlangen statt der Leistung gemäß § 281 BGB108) möglich.109 104  Vgl. auch BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 219 = NJW 1970, 1733, 1735; Thamm BB 1980, 1191, 1192; für Zahlung des Restkaufpreises dagegen Staudinger/‌Honsell (1995) § 455 Rn. 31. 105 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats, BTDrucks. 14/6857 S. 62; Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/7052 S. 198. 106  BGH 25. 1. 1982 – VIII ZR 310/80, NJW 1982, 874, 875; BGH 4. 7. 2002 – I ZR 313/99, NJW 2002, 3541, 3542; MünchKomm/‌Emmerich § 320 Rn. 1. 107 Vgl. § 309 Nr. 2a BGB; BT-Drucks. 7/3919 S. 28; Staudinger/‌ Coester-Waltjen (2006) § 309 Nr. 2 Rn. 1; zur Unzulässigkeit des einschränkungslosen Ausschlusses des Zurückbehaltungsrechts BGH 16. 10. 1984 – X ZR 97/83, BGHZ 92, 312, 316 = NJW 1985, 319, 320; BGH 31. 3. 2005 – VII ZR 180/04, NJW-RR 2005, 919, 920. 108  Zwar spricht § 449 Abs. 2 BGB nur von „Rücktritt“, man wird aber die Herausgabe auch im Rahmen des Schadensersatzverlangens zulassen können, ohne eine ausdrückliche Rücktrittserklärung zu verlangen. § 449 Abs. 2 BGB soll den Käufer davor schützen, weiterhin den Kaufpreis zahlen zu müssen, ohne die Sache zu besitzen, was auch durch das

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

303

Für eine Klausel, die es dem Verwender erlaubt, seine Leistung vorläufig zurückzuholen, spricht, dass sie der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung entspricht und den Gedanken des § 320 BGB verwirklicht. Zwar hat der Gesetzgeber kein Bedürfnis für diese Privilegierung der vorleistenden Vertragspartei kraft Gesetzes gesehen,110 aber zwischen Unternehmern eine abweichende Ausgestaltung für möglich gehalten.111 Wegen der Vertragsverletzung des Käufers ist es grundsätzlich gerechtfertigt, dass der Verkäufer zur Zugum-Zug-Leistung zurückkehrt.112 Dass die Kaufsache dann vorübergehend nicht wirtschaftlich genutzt werden kann,113 ist zu akzeptieren, weil dies dem Interesse des Verkäufers an der Zahlung dient und der Käufer diese Folge verursacht hat. 109

In anderen Fällen werden vergleichbare Rücknahmerechte für zulässig gehalten. So hat der BGH im Jahr 1978 bei einem Mietvertrag, der noch nicht dem AGB-Gesetz unterlag, in einer Klausel, nach der der Vermieter bei Zahlungsverzug von mehr als einem Monat die Mietsache zurückfordern durfte, keine unangemessene Benachteiligung erblickt. Der Mieter werde nicht unbillig belastet, wenn der Vermieter „entsprechend der Regelung des § 320 BGB“ die Gebrauchsüberlassung so lange verweigern könne, bis der Mietrückstand beglichen ist.114 Ebenso wird beim Leasingvertrag davon ausgegangen, dass sich der Leasinggeber einen Rückgabeanspruch bei Zahlungsverzug formularmäßig vorbehalten kann.115 Allerdings kann man einen Unterschied darin erblicken, dass diese Fälle von vornherein nur auf eine vorübergehende Besitzübertragung gerichtet sind Erlöschen des Kaufpreisanspruchs nach § 281 Abs. 4 BGB erreicht wird, Reinicke/‌Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1299; Haas/‌Medicus/‌Rolland/‌Schäfer/‌Wendtland, Das neue Schuldrecht, S. 262, Kapitel 5 Rn. 420; so auch zu § 326 BGB a. F. BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 216 = NJW 1970, 1733, 1734; aA Blomeyer DB 1969, 2117 Fn. 8. 109  Vgl. zum früheren Recht BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 216 = NJW 1970, 1733, 1734; Blomeyer DB 1969, 2117. 110  BT-Drucks. 14/6040 S. 241. 111  BT-Drucks. 14/7052 S. 198. 112  Lambsdorff/‌Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 178; Thamm BB 1980, 1191, 1192; vgl. Honsell JuS 1981, 705, 710. 113  Vgl. BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 221 = NJW 1970, 1733, 1735: „unwirtschaftlich und unpraktisch“. 114  BGH 1. 3. 1978 – VIII ZR 183/76, WM 1978, 406, 408 mit abl. Anm. Haase JR 78, 370, der den Vermieter auf die fristlose Kündigung verweist. Der BGH ließ offen, ob dies für Güter jeder Art gilt, es sei jedenfalls dann nicht unangemessen, wenn das Gerät besonderer Pflege und Wartung bedarf. 115 Staudinger/Stoffels (2004) Leasing Rn. 329; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Stoffels Klauseln Rn. L 176; Erman/‌Dickersbach Anh I § 535 Rn. 54: bis zur Bezahlung der rückständigen Raten, Zahlung der künftigen Raten darf nicht verlangt werden; enger Münch­ Komm/‌Koch Leasing Rn. 143; von Westphalen, Der Leasingvertrag, Kap. K Rn. 31; Reinking/‌Eggert Autokauf Rn. L 771: nur unter den Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB.

304

F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

und damit dem Sicherungsinteresse des Gläubigers höheres Gewicht zukommt. Auch könnte die gesetzgeberische Entscheidung zum Vorbehaltskauf auf diese Rechtsprechung durchschlagen und eine andere Bewertung erfordern.116 Für den Käufer hat die einstweilige Rücknahme gegenüber einem Rücktritt den Vorteil, dass er die Sache durch Begleichung des Rückstands zurück erhalten kann. Der BGH hat darin im Urteil vom 19. 12. 2007 allerdings – anders als 1978 in der oben genannten Entscheidung zum Mietrecht117 – keinen Vorteil gesehen, weil der Käufer, der eine Frist zur Zahlung ungenutzt verstreichen lasse, entweder nicht zahlen könne oder wolle.118 Dies berücksichtigt aber nicht, dass der Käufer möglicherweise nur durch vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten an der Zahlung gehindert wurde und er die Zahlungsfähigkeit wiedererlangen kann. Insbesondere wenn man ein Rücknahmerecht ohne Fristsetzung zulässt oder sie entbehrlich war, kann der Käufer ein Interesse haben, seine Pflichtverletzung zu beheben. Er hat dann nicht durch das Verstreichenlassen einer zweiten Chance zu erkennen gegeben, dass er auch nachträglich nicht erfüllen wird. Schließlich ist der nicht zahlungswillige Käufer auch nicht schutzwürdig. Damit erscheint ein formularmäßig vereinbartes Rücknahmerecht bei Zahlungsverzug nicht von vornherein als unwirksam, allerdings darf die Ausgestaltung des Rücknahmerechts den Vorbehaltskäufer nicht unangemessen benachteiligen119. So darf die Rücknahme nicht schon bei einem ganz unerheblichen Zahlungsrückstand möglich sein. Vielmehr muss die Klausel einen Mindestrückstand vorsehen, etwa von einer Rate120 oder von 5% des Kaufpreises, wobei durchaus geringere Anforderungen als nach § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB oder § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB zulässig sind, da es nur um eine vorübergehende Rücknahme geht. Auch dies wird von der auf S. 294 angeführten Klausel nicht beachtet.121 c)  Ausgestaltung des Rücknahmerechts Ein Rücknahmerecht des Vorbehaltsverkäufers kann verschieden ausgestaltet sein. So kann es sofort bei Zahlungsverzug eingreifen oder erst nach einer Frist116 Vgl.

Schwab AGB-Recht Rn. 320. BGH 1. 3. 1978 – VIII ZR 183/76, WM 1978, 406, 408. 118  BGH 17. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 49. 119 Vgl. Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 176; auch von Westphalen, Allgemeine Verkaufsbedingungen, § 8, 6.b), S. 238. 120  OLG Frankfurt 31. 3. 2005 – 1 U 230/04, NJW-RR 2005, 1170, 1173 erwägt (im Verbraucherverkehr) zwei Raten; s. auch BGH 1. 3. 1978 – VIII ZR 183/76, WM 1978, 406, 408: länger als ein Monat mit Mietzahlung in Verzug. 121  OLG Frankfurt 31. 3. 2005 – 1 U 230/04, NJW-RR 2005, 1170, 1173; das Revisionsurteil BGH 17. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 48 hat offen gelassen, ob die Klausel auch bei kleinsten Rückständen zur Rücknahme berechtigt. 117 

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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setzung. Je nach konkreter Ausgestaltung kann eine Klausel, die ein Rücknahmerecht vorsieht, unterschiedlich zu beurteilen sein.122 aa)  Sofortiges Rücknahmerecht Die oben auf S. 294 angeführte Klausel stellt als Voraussetzung für das Rücknahmerecht lediglich Verzug mit der Kaufpreiszahlung auf, so dass der Verkäufer keine Frist setzen muss, um die Sache zurück zu verlangen. Tritt Verzug ohne Mahnung ein, insbesondere wegen kalendermäßiger Bestimmung der Leistungszeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB), so kann er unmittelbar nach Verstreichen des Zahlungstermins die Herausgabe der Sache verlangen. Die sofortige Rücknahme kann für den Verkäufer den Nachteil kompensieren, der ihm durch den Wegfall des sofortigen Rücktrittsrechts des § 455 BGB a. F. entstanden ist, so dass sie vor allem dem Sicherungsinteresse des Verkäufers dient. Für den Käufer hat sie gegenüber einem sofortigen Rücktrittsrecht den Vorteil, dass er den Besitz der Sache nicht endgültig verliert, sondern ihn durch Begleichung der Rückstände wiedererlangen kann. Beim bloßen Zahlungsverzug ist die Erwägung nicht gerechtfertigt, dass dies für ihn kein Vorteil ist, weil er nicht mehr zahlen kann oder will.123 Die tatsächlichen Risiken aufgrund der Vorleistung des Besitzes, insbesondere der Wertverlust durch weitere Nutzung und die Gefahr der Veräußerung an Dritte, rechtfertigen nicht die Auflösung des Vertrags durch ein sofortiges Rücktrittsrecht (vgl. oben I. 2. a) bb), S. 286 ff.), aber möglicherweise ein Rücknahmerecht, das dem Käufer die Chance lässt, die Sache zurückzuerlangen. Soweit es nur um das Sicherungsinteresse geht, bietet das Rücknahmerecht dem Verkäufer die Möglichkeit, zuerst die Herausgabe zu verlangen und dann eine Nachfrist zu setzen und nicht erst auf den Ablauf der Nachfrist angewiesen zu sein.124 Dagegen steht das Interesse des Käufers am Gebrauch der Sache. Es könnte unangemessen sein, ihm den Besitz ohne vorherige Warnung zu nehmen. Das Gesetz erlaubt das Zurückholen der bereits erbrachten Leistung nur nach einem Rücktritt nach § 323 BGB (oder einem Schadensersatzverlangen statt der Leistung gemäß § 281 BGB).125 Diese Rechtsbehelfe setzen aber regelmäßig eine Fristsetzung voraus. Der Gesetzgeber hat mit der Aufgabe des sofortigen Rücktrittsrechts zu erkennen gegeben, dass er das Interesse des Käufers am Besitz der Sache höher bewertet als das Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers. 122  Vgl. auch von Westphalen, Allgemeine Verkaufsbedingungen, § 8, 6. b), S. 238; Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 176. 123  Vgl. BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 49. 124 Vgl. Honsell JuS 1981, 705, 710. 125  Vgl. zum früheren Recht BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 216 = NJW 1970, 1733, 1734; Blomeyer DB 1969, 2117.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

Die Fristsetzung stellt für den Vorbehaltsverkäufer keine wesentliche Belastung dar.126 Die weitere Abnutzung, die in dieser kurzen Zeit127 erfolgt, führt nicht mehr zu einer erheblichen Wertminderung und auch die Veräußerungsgefahr ist dem Verkäufer nach der gesetzgeberischen Wertung zumutbar. Schließlich ist zu bedenken, dass der Herausgabeanspruch auch durchgesetzt werden muss und das Setzen einer angemessenen Frist im Vergleich zu der Zeit, die nötig ist, um ein Herausgabeurteil zu erwirken, nicht ins Gewicht fällt.128 Die Rücknahmeklausel erlaubt es dem Verkäufer nicht, die Sache gegen den Widerspruch des Käufers einfach an sich zu nehmen, dies wäre verbotene Eigenmacht gemäß § 858 Abs. 1 BGB.129 Gegen die Gefahr einer Unterschlagung der Sache durch einen treuwidrigen Käufer vermag auch ein sofortiges Rücknahmerecht nicht wirksam zu schützen.130 Das Sicherungsinteresse des Verkäufers rechtfertigt also kein sofortiges Rücknahmerecht.131 Dem Interesse, den Käufer zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anzuhalten, genügt es, wenn der Verkäufer zunächst die Leistung anmahnt und eine Frist setzt. Ein sofortiges Rücknahmerecht belastet demgegenüber den Käufer zu stark. Ein höheres Gewicht könnte dem Sicherungsinteresse des Verkäufers allenfalls bei Sachen zukommen, die zur Verarbeitung oder Weiterveräußerung bestimmt sind, weil durch die Weiterveräußerung oder Verarbeitung die Rückgabe nach Rücktritt unmöglich wird und dem Verkäufer der Verlust seiner Sicherheit droht. Der BGH hat freilich auch bei zur Weiterveräußerung bestimmten Sachen das Interesse des Käufers am schnellen Warenumschlag betont.132 Der Verkäufer kann sich schützen, indem er die Ermächtigung zur Weiterveräußerung bei Zahlungsverzug widerruft.133 Wenn dem Käufer in diesen Fällen die Nutzung der Sachen untersagt werden kann, ist es auch nicht unangemessen, ihm den Besitz zu entziehen, um der tatsächlichen Gefahr des Verlusts der Sicherung zu begegnen. 126  BT-Drucks. 14/6040 S. 241; BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 46. 127  Vgl. zur Möglichkeit kurzer Nachfristen bei Zahlungsverzug MünchKomm/‌ Ernst § 323 Rn. 75; Soergel/Gsell § 323 Rn. 81; ferner Honsell JuS 1981, 705, 710. 128  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 220 = NJW 1970, 1733, 1735. 129  Vgl. BGH 6. 7. 1977 – VIII ZR 277/75, NJW 1977, 1818; MünchKom/‌ Joost § 858 Rn. 7; s. auch Lambsdorff/‌Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 183. 130  Gegen ein Fristsetzungserfordernis wegen der Gefahr des „Verschwindenlassens“ des Vorbehaltsguts Thamm BB 1980, 1191, 1192. 131  BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 46. 132  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 221 = NJW 1970, 1733, 1735 f. 133 Vgl. von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 30; Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt Teil 3 Sicherungsklauseln Rn. 11.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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bb)  Rücknahmerecht nach Fristsetzung Nach erfolgloser Fristsetzung könnte ein Rücknahmerecht generell zulässig sein. Dann besteht das Rücknahmerecht, wenn der Verkäufer auch vom Vertrag zurücktreten könnte. Man könnte beispielsweise so formulieren134: Steht dem Vorbehaltsverkäufer ein Rücktrittsrecht zu, kann er auch ohne Rücktrittserklärung die Herausgabe der Sache verlangen. Der Käufer kann die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen, wenn er den Zahlungsrückstand ausgleicht.

Das Rücknahmerecht besteht dann, wenn die Voraussetzungen des gesetzlichen Rücktrittsrechts vorliegen. Damit ist regelmäßig eine Fristsetzung erforderlich, wenn sie nicht nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist. Auch wenn der Käufer eine Teilleistung bewirkt hat, ist ein Rücktritt nicht nach § 323 Abs. 5 S. 1 BGB eingeschränkt, also nicht nur bei fehlendem Interesse des Gläubigers an der Teilleistung möglich, da diese Vorschrift voraussetzt, dass auch die Leistung des Gläubigers teilbar ist.135 Ist dies nicht der Fall, wie beim Verkauf einer unteilbaren Sache, so scheidet auch bei einer Teilleistung des Schuldners ein Teilrücktritt aus und der Gläubiger kann vom gesamten Vertrag zurücktreten. Bei ganz geringfügigen Zahlungsrückständen ist das Rücknahmerecht wie der Rücktritt ausgeschlossen.136 Das Sicherungsinteresse des Verkäufers fällt hier weniger ins Gewicht, da er die Sache auch durch den Rücktritt wiedererlangen könnte. Es kommt ihm vor allem darauf an, den Kaufpreis durchzusetzen. Nach dem alten Recht bestand ein Interesse am Fortbestand des Vertrags, weil der Verkäufer mit dem Rücktritt auch den Vertragsgewinn aufgab.137 Allerdings konnte der Verkäufer – freilich erst nach Fristsetzung – auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB a. F. verlangen und erhielt dabei auch die Sache zurück.138 Nun kann der Verkäufer den Rücktritt mit dem Schadensersatz 134  Vgl. auch die Klausel III. 7. der Allgemeinen Lieferbedingungen der Elektroindustrie (ZVEI-GL), Stand Juni 2011: „Bei Pflichtverletzungen des Bestellers, insbesondere bei Zahlungsverzug, ist der Lieferer nach erfolglosem Ablauf einer dem Besteller gesetzten angemessenen Frist zur Leistung neben der Rücknahme auch zum Rücktritt berechtigt; die gesetzlichen Bestimmungen über die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung bleiben unberührt. Der Besteller ist zur Herausgabe verpflichtet. In der Rücknahme bzw. der Geltendmachung des Eigentumsvorbehaltes oder der Pfändung der Vorbehaltsware durch den Lieferer liegt kein Rücktritt vom Vertrag, es sei denn der Lieferer hätte dies ausdrücklich erklärt.“ In der Fassung von Juni 2005, BAnz. Nr. 222 v. 24. 11. 2005, S. 16167, 16168 unter III.4. 135  BGH 16. 10. 2009 – V ZR 203/08, NJW 2010, 146, 147 Rz. 16 f. 136  Vgl. zum Rücktritt MünchKomm/Ernst § 323 Rn. 212; Soergel/Gsell § 323 Rn. 192. 137  K. Müller DB 1969, 1493; Lange JuS 1971, 511, 514. 138  RG 28. 2. 1934 – I 245/33, RGZ 144, 62, 65; BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 216 = NJW 1970, 1733, 1734; K. Müller DB 1969, 1493, 1495.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

statt der Leistung kombinieren (§ 325 BGB), so dass er auch bei Auflösung des Vertrags seinen Vertragsgewinn erlangen kann. Weil nun auch der Rücktritt eine Fristsetzung voraussetzt, ist die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs keine größere Belastung des Verkäufers. Damit entfällt dieses Bedürfnis des Verkäufers, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Es liegt aber nahe, dass der Käufer, der die Sache zurückerlangen kann, eher den Kaufpreis zahlen als die Schadensersatzforderung erfüllen wird, nachdem der Vertrag aufgelöst wurde. Das Aufrechterhalten des Vertrags hat für den Verkäufer den Vorteil, dass er die Sache nicht anderweitig verwerten muss, was – gerade bei gebrauchten Sachen – unter Umständen nur schwer oder gar nicht möglich ist, und er ist der Berechnung und Darlegung seines Schadens enthoben. Es könnte ihm auch psychologisch leichter fallen, eine Frist zu setzen, um die Sache einstweilen zurückzunehmen, als durch Rücktritt endgültig das Band zwischen ihm und dem Käufer zu zerschneiden. Das Interesse an einem Rücktritt kann auch fehlen, wenn der Verkäufer erwartet, dass der Käufer wieder zahlungsfähig wird, aber durch Rücknahme einstweilen verhindern will, dass der Käufer die Sache an einen gutgläubigen Dritten veräußert.139 Ein direkter Vorteil der Rücknahme ergibt sich, wenn der Verkäufer schließlich doch zurücktritt, weil die Sache dann weniger stark abgenutzt ist.140 Der Käufer verliert durch die Rücknahme die Nutzungsmöglichkeit der Sache, wenn der Verkäufer sie ihm auch durch einen Rücktritt nehmen könnte. Dass der Eigentumsvorbehalt dem Käufer ermöglichen soll, die Sache auch bei noch ausstehendem Kaufpreis zu nutzen,141 steht der Rücknahme nicht entgegen, weil der Käufer auch bei einem Rücktritt die Gebrauchsmöglichkeit verlieren würde. Der Käufer kann nicht darauf vertrauen, die Sache trotz des Zahlungsrückstands weiterhin nutzen zu können. Entscheidend ist, ob der Käufer dadurch unangemessen belastet wird, dass der Kaufvertrag aufrecht erhalten und er weiterhin zur Kaufpreiszahlung (einschließlich Verzugszinsen) verpflichtet bleibt. Dazu sind im Vergleich die Folgen von Rücktritt oder Schadensersatzverlangen zu betrachten. (1) Vergleich mit Lage bei Rücktritt und Schadensersatzanspruch Tritt der Vorbehaltsverkäufer zurück, so kann er nach § 346 Abs. 1 BGB die Herausgabe der Sache und Nutzungsersatz verlangen. Die Sache hat allerdings durch die Benutzung einen Wertverlust erlitten. Der Wertersatz für die gezogenen Nutzungen (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB) berechnet sich anhand des zeitan139  Vgl. Gutachterausschuss für AGB, Gutachten zu Klauseln in AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr, 1984, Gutachten 2/75, S. 48. 140  Blomeyer DB 1969, 2117, 2120. 141 Ulmer/Brandner/Hensen/Harry Schmidt Teil 3 Sicherungsklauseln Rn. 7.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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teiligen linearen Wertverlusts, dabei ist Nutzungszeit durch die gesamte Lebensdauer der Sache zu teilen und mit dem Kaufpreis (§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB) zu multiplizieren.142 Dieser Wertersatz wird in der Regel hinter dem tatsächlichen Wertverlust zurückbleiben, nämlich dann wenn der Wertverlust zu Beginn der Nutzung besonders hoch ist – zu denken ist insbesondere an den Wertverlust, der durch die Ingebrauchnahme entsteht – und dann im Laufe der Zeit abnimmt.143 Im Gegenzug ist der Verkäufer zur Rückzahlung schon geleisteter Kaufpreisraten zuzüglich erzielter oder erzielbarer (§ 347 Abs. 1 BGB) Zinsen verpflichtet. Daneben kann der Vorbehaltsverkäufer Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Käufer die Pflichtverletzung zu vertreten hat, was praktisch immer der Fall sein dürfte, da Geldmangel nicht entlastet144. Der Vorbehaltsverkäufer kann verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Bei der Schadensberechnung nach der Differenztheorie kann er die Sache zurückverlangen, deren Restwert er sich auf seinen Ersatzanspruch, also den (abgezinsten) Kaufpreis abzüglich bereits geleisteter Raten, anrechnen lassen muss.145 Der Restwert der Sache, der Kaufpreis und die bereits erbrachte Leistung werden zu bloßen Rechnungsposten.146 Auf einen Wertersatz für die Nutzung der Sache kommt es dann nicht an, insofern ist allein das Schadensrecht für den Umfang des Geldanspruchs ausschlaggebend.147 Dabei kann es auch zu einem Rückzahlungsanspruch des Käufers nach §§ 281 Abs. 5, 346 BGB kommen, wenn der Restwert und die bereits geleisteten Raten den Kaufpreis übersteigen. Dies kann man anhand eines vereinfachten Beispiels (ohne Berücksichtigung von Zinsen) illustrieren: Ein Verkäufer verkauft eine Maschine, die zehn Jahre genutzt werden kann, unter Eigentumsvorbehalt für 10.000 €. Nachdem der Käufer 1.000 € bezahlt hat, gerät er in Zahlungsverzug und nach einem Jahr löst sich der Verkäufer nach erfolgloser Fristsetzung vom Vertrag. Die Maschine habe noch einen Restwert von 8.000 €. Erklärt der Verkäufer nur den Rücktritt, kann er die Herausgabe der Maschine und eine Nutzungsentschädigung verlangen, die 142  Vgl.

Palandt/Grüneberg § 346 Rn. 10; MünchKomm/Gaier § 346 Rn. 26. K. Müller DB 1969, 1493; anders Blomeyer DB 1969, 2117, 2119, der allerdings für die Gebrauchsvergütung den Mietzins ansetzt. 144  Statt vieler BGH 28. 2. 1989 – IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92, 102 = NJW 1989, 1276, 1278 m. w. N.; Palandt/Grüneberg § 276 Rn. 28. 145  Vgl. BGH 25. 3. 1983 – V ZR 168/81, BGHZ 87, 156, 159 = NJW 1983, 1605, 1606; BGH 20. 5. 1994 – V ZR 64/93, BGHZ 126, 131, 136 = NJW 1994, 2480, 2481; Palandt/ Grüneberg § 281 Rn. 22. 146  Vgl. BGH 25. 3. 1983 – V ZR 168/81, BGHZ 87, 156, 159 = NJW 1983, 1605; BGH 24. 9. 1999 – V ZR 71/99, NJW 1999, 3625. 147 Vgl. Gsell JZ 2004, 643, 645; MünchKomm/Gaier Vor § 346 Rn. 37; zum Problem auch MünchKomm/‌Ernst § 325 Rn. 10; Staudinger/Kaiser (2012) Vorbem. zu § 346 ff. Rn. 49 ff. 143 Vgl.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

1.000 € beträgt, und muss seinerseits die bereits geleisteten 1.000 € zurückzahlen. Es bleibt eine Vermögenseinbuße von 2.000 €. Diese kann er ausgleichen, wenn er Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Dabei ist vom Kaufpreis der Restwert und die bereits geleistete Zahlung abzuziehen, so dass der Verkäufer noch 1.000 € verlangen kann. Hat der Käufer dagegen schon mehr als 2.000 € gezahlt, kann er eine Rückzahlung verlangen. Damit zeigt sich, dass das einstweilige Rücknahmerecht den Käufer vor allem dann belastet, wenn der Restwert der Sache und die geleisteten Raten den Kaufpreis übersteigen, er also bei einer endgültigen Abwicklung mit einer Rückzahlung rechnen kann. In anderen Fällen bliebe er auch bei einer Abwicklung zur Zahlung eines allerdings geringeren Betrags verpflichtet. (2) Anrechnung des Werts der Sache Der Käufer muss dem Verkäufer den gesamten Vertragsgewinn ersetzen. Er steht durch den Fortbestand der Zahlungspflicht allerdings deswegen schlechter als bei einem Rücktritt oder Schadensersatzverlangen, weil die Sache brach liegt und nicht wirtschaftlich genutzt werden kann. Dass er selbst nicht mit der Sache arbeiten und den Kaufpreis erwirtschaften kann, benachteiligt ihn zwar nicht unangemessen, weil er diese Möglichkeit auch bei einem Rücktritt nicht hätte, aber der Verkäufer müsste sich den Wert der Maschine anrechnen lassen, was seinen Ersatzanspruch mindert (oder sogar zu einem Rückzahlungsanspruch des Käufers führen kann). Die Anrechnung führt auch dazu, dass der Verzugsschaden geringer ist, weil er nicht aus der gesamten offenen Kaufpreisschuld zu berechnen ist. Daher muss bei einer einstweiligen Rücknahme sichergestellt werden, dass die Sache nicht auf unbestimmte Zeit brach liegt, sondern wirtschaftlich verwertet wird. Daran hat auch der Verkäufer ein Interesse, denn es bringt ihm keinen Vorteil, wenn er die Sache dauerhaft aufbewahren muss, um sie gegebenenfalls dem Käufer wieder auszuhändigen, sondern verursacht Kosten.148 Der Verkäufer kann diese Situation durch Rücktritt auflösen und anschließend die Sache verwerten. Es erscheint allerdings geboten, die Verwertung der Sache nicht in das freie Ermessen des Verkäufers zu stellen, sondern bereits in der Klausel eine Regelung vorzusehen, die zu einer Verwertung der Sache führt, um die Interessen des Käufers bei kundenfeindlichster Auslegung zu wahren, etwa dann wenn der Käufer einen Rückzahlungsanspruch hätte. Dies kann in der Weise geschehen, dass der Verkäufer sich für den Fall, dass der Käufer die Kaufpreiszahlung ernsthaft und endgültig verweigert, verpflichtet, den Vertrag durch Rücktritt oder Schadensersatzverlangen aufzulösen. Verweigert der Käufer endgültig die Zahlung, wird der Verkäufer seinerseits ein Inte148 

Vgl. BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 221 = NJW 1970, 1733, 1735.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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resse daran haben, die Sache anderweitig zu nutzen, weil er sein Ziel, den Käufer zur Zahlung zu veranlassen, ohnehin nicht mehr erreichen kann. Er muss dann ohnehin den restlichen Kaufpreis einklagen und durch Zwangsvollstreckung realisieren, so dass er sich auch durch Verwertung der Kaufsache befriedigen kann. Die Verpflichtung zum Rücktritt stellt dann für den Verkäufer kaum noch eine Belastung dar und trägt umgekehrt den Interessen des Käufers dadurch Rechnung, dass die Sache wirtschaftlich genutzt wird und seine Zahlungslast mindert. Eine solche Regelung könnte man so formulieren: Steht dem Vorbehaltsverkäufer ein Rücktrittsrecht zu, kann er auch ohne Rücktrittserklärung die Herausgabe der Sache verlangen. Der Käufer kann die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen, wenn er den Zahlungsrückstand ausgleicht. Verweigert der Käufer ernsthaft und endgültig die Kaufpreiszahlung, wird der Verkäufer den Rücktritt erklären und/oder Schadensersatz verlangen und die Sache verwerten.

(3) Ergebnis Die formularmäßige Vereinbarung eines einstweiligen Rücknahmerechts ist im unternehmerischen Verkehr nach einer Fristsetzung wegen des Interesses des Verkäufers, den Käufer zur Erfüllung anzuhalten, zulässig. Wenn der Verkäufer auch zurücktreten könnte, kann der Vorbehaltskäufer nicht davon ausgehen, den Kaufpreis durch die Nutzung des Vorbehaltsguts erwirtschaften zu können. Die Klausel muss allerdings eine Möglichkeit vorsehen, diesen Zustand aufzulösen. Einer Androhung149 bedarf es nicht, da der Käufer ausreichend durch die Fristsetzung gewarnt ist. cc)  Transportkosten und Gefahrtragung Die Rücknahme der verkauften Sache verursacht Kosten für den Hin- und Hertransport.150 Grundsätzlich muss es zulässig sein, diese auf den Käufer abzuwälzen.151 Der Käufer ist vertragsbrüchig und hat diese Kosten durch seine Pflichtverletzung erst hervorgerufen. Ihm muss allerdings durch eine Fristsetzung die Gelegenheit gegeben werden, die Rücknahme und die dadurch entstehenden Kosten zu vermeiden. Auch im Falle der Rückabwicklung stellen die Transportkosten (dann freilich nur des Abtransports) einen Posten dar, der vom 149  Dafür BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 1818, 1822 Rz. 48; Kieninger LMK 2008, 256862 sub 3.b); Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Das Recht der Kreditsicherung, § 21 Rn. 37; vgl. auch Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 179. 150 Vgl. Blomeyer DB 1969, 2117, 2121; Lange JuS 1971, 511, 514. 151  Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, 1982, Rn. 184; Thamm BB 1980, 1191, 1192. In dem Fall, über den BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818 entschied, ging der Verwender davon aus, dass er die Kosten des Abbaus der Sachen trage, s. OLG Frankfurt 31. 3. 2005 – 1 U 230/04, NJW-RR 2005, 1170, 1174.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

anzurechnenden Wert der zurückerlangten Sache abzuziehen ist. In der bereits erwähnten Entscheidung zum Mietrecht vom 1. 3. 1978 hat der BGH es nicht beanstandet, dass die Klausel im Fall der Wiedereinräumung des Besitzes erneut eine Pauschale für Antransport einschließlich Installation vorsah.152 Daneben stellt sich die Frage nach der Gefahrtragung im Falle der Rücknahme.153 Gemäß § 446 S. 1 BGB trägt der Käufer ab der Übergabe die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung. Nach der Übergabe unterliegt die Sache dem Einflussbereich des Käufers, dieser ist eher als der Verkäufer in der Lage, eine Zerstörung oder Beschädigung zu vermeiden. Nach der Rücknahme ist die Sache aber der Einwirkungsmöglichkeit des Käufers entzogen. Es erscheint daher angezeigt, dass mit der Rücknahme die Gefahr wieder auf den Verkäufer zurückspringt. Dieser macht mit der Rücknahme seine Vorleistung des Besitzes rückgängig, so dass auch die Basis für den Gefahrübergang entfällt.154 Der Einwand, dass dies für den Verkäufer unbefriedigend sei, weil die Rücknahme als Folge des Käuferverzugs für ihn nicht nachteilig sein solle,155 greift nur bei einem kraft Gesetzes bestehenden Rücknahmerecht Platz. Verschafft sich der Verkäufer mit der Rücknahmeklausel einen Vorteil gegenüber der gesetzlichen Regelung, muss er auch auf die Belange seines Vertragspartners Rücksicht nehmen, so dass der Vorteil, der mit der einstweiligen Rücknahme verbunden ist, beschränkt ist. Zur Klarstellung empfiehlt es sich, diese Gefahrtragungsregel ausdrücklich in die Klausel aufzunehmen, da nicht ohne Weiteres offensichtlich ist, dass mit dem erneuten Besitzübergang auch die Gefahr auf den Verkäufer zurückgeht. Zwar mag man § 446 BGB auf diesen Fall entsprechend anwenden können, aber eine ausdrückliche Regelung ist vorzuziehen, um der Unwirksamkeit aufgrund der kundenfeindlichsten Auslegung zu entgehen. Man könnte die Klausel wie folgt ergänzen: Der Käufer trägt die erforderlichen Transportkosten. Nach der Rücknahme bis zur erneuten Übergabe an den Käufer trägt der Verkäufer die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung.

152 

BGH 1. 3. 1978 – VIII ZR 183/76, WM 1978, 406. Blomeyer DB 1969, 2117, 2121; Lange JuS 1971, 511, 514 Fn. 16. 154 Anders Blomeyer DB 1969, 2117, 2121, der einen Gefahrübergang nur bei endgültigem Wegfall der Übergabepflicht annehmen möchte, dies aber gleichzeitig als kaum zumutbar für den Käufer ansieht. 155 So Blomeyer DB 1969, 2117, 2121. 153 Vgl.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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dd)  Endgültige Vertragsabwicklung ohne Rücktritt Grundsätzlich zulässig erscheint eine Rücknahme des Vorbehaltsguts ohne Rücktritt, wenn eine Vergütung des Werts der Sache vereinbart ist.156 Dadurch wird der Käufer davor geschützt, weiterhin den Kaufpreis zahlen zu müssen, ohne dass er die Sache nutzen kann und ohne dass sie wirtschaftlich verwertet und der Restwert auf den Kaufpreis angerechnet wird. Schon nach § 508 S. 5 HS. 2 BGB gilt die Rücknahme der Sache nicht als Rücktritt, wenn sich der Unternehmer mit dem Verbraucher darauf einigt, diesem den gewöhnlichen Verkaufswert der Sache zur Zeit der Wegnahme zu vergüten. Der Gesetzgeber nimmt an, dass damit die Interessen des Käufers ausreichend geschützt sind.157 Dem Verkäufer bringt dies keinen Vorteil hinsichtlich der Durchsetzung des Kaufpreises. Die Rücknahmemöglichkeit darf nicht über das Rücktrittsrecht hinausgehen.158 Die Vergütungsabrede führt dazu, dass der noch offene Kaufpreisanspruch mit dem Restwert der Sache verrechnet wird. Der Wert kommt damit dem Käufer zugute. Er steht dabei in der Regel nicht schlechter als nach einem Rücktritt und einem Schadensersatzanspruch.159 Wie bei einem Rücktritt wird damit praktisch der Kaufvertrag endgültig abgewickelt, da der Verkäufer die zurückgenommene Sache nicht für den Käufer aufbewahren und wieder aushändigen muss, sondern anderweitig wirtschaftlich nutzen kann. Die vereinbarte Vergütung muss sich aber am gewöhnlichen Verkaufspreis orientieren. Zwar fällt eine solche Regelung nicht unter § 308 Nr. 7 BGB, da es ja gerade an einem Rücktritt fehlt160 und außerdem nicht Ansprüche des Verwenders betroffen sind, sondern umgekehrt für den Anspruch des Vertragspartners ein zu niedriger Wert festgesetzt wird. Es würde den Vertragspartner aber nach § 307 BGB unangemessen benachteiligen, wenn die zu zahlende Vergütung hinter dem gewöhnlichen Verkaufspreis zurückbleibt, weil ihm dann nicht der volle wirtschaftliche Wert zugutekommt und der Verwender einen ungerechtfertigten Vorteil erlangt.161 Dies ist auch bei Klauseln zu beachten, die den Verkäufer zur freihändigen Verwertung der Sache unter Anrechnung des Erlöses auf den Kauf156 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Klauseln Rn. E 31 unter Hinweis auf BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 230 f. = NJW 2001, 292, 298 f. 157  BT-Drucks. 11/5462 S. 28. 158 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Klauseln Rn. E 31. 159  BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 230 = NJW 2001, 292, 299. 160  Vgl. MünchKomm/Wurmnest § 308 Nr. 7 Rn. 5. 161  Vgl. auch die Begründung zu § 11 des Entwurfs eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drucks. 7/3200 S. 14: „nicht zu rechtfertigen, dass der Verkäufer, ohne die in § 326 [BGB a. F] aufgestellten Voraussetzungen zu beachten, vom Verkäufer die volle Leistung verlangt, bei der lediglich der meist niedrig angesetzte Wert der zurückgenommenen Sache gutgebracht wird.“

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

preis berechtigen. In diesem Fall wird gerade nicht der gewöhnliche Verkaufpreis vergütet, so dass die Klausel als unwirksam anzusehen ist.162 Das Recht des Verkäufers zur Herausgabe und Verwertung der Sache muss aber an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden. Wenn der Verkäufer die Sache herausverlangt, ohne dem Käufer den Besitz bei Begleichung des Rückstands wiedereinzuräumen, wird er von seiner Verpflichtung frei, dem Käufer das Eigentum und den Besitz zu verschaffen. Dies ist nur dann zulässig, wenn der Verkäufer in diesem Fall ein Rücktrittsrecht hat oder sich ein solches ausbedingen kann. § 308 Nr. 3 BGB verbietet, dass der Verwender sich von seiner Leistungspflicht löst, wenn der Grund für dieses Recht nicht sachlich gerechtfertigt und im Vertrag angegeben ist. Der Vorbehaltsverkäufer löst sich von seiner Vertragspflicht, wenn er die Sache endgültig zurücknehmen kann, auch wenn er diese vergüten muss. Für die Zwecke des § 308 Nr. 3 BGB ist es unerheblich, dass er gerade keinen Rücktritt erklären, sondern den anderen Teil am Vertrag festhalten will, um seine Vergütung zu verdienen. Der Vertragspartner soll davor geschützt werden, den Anspruch auf die Leistung zu verlieren. Sachlich gerechtfertigt ist der Herausgabeanspruch nicht schon bei jedem Zahlungsverzug, sondern es ist nötig, dass der Vorbehaltskäufer durch eine Fristsetzung eine Chance bekommt, diese Folgen abzuwenden, sofern eine Nachfrist nicht im Sinne des § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist. Die Klausel muss sich also hinsichtlich der Voraussetzung für den Herausgabeanspruch, der zur endgültigen Abwicklung berechtigt, an den Voraussetzungen orientieren, unter denen auch ein Rücktritt vom Vertrag möglich wäre.163 Dies gilt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr, für den die Anforderungen des § 308 Nr. 3 BGB vermittelt über § 307 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch gelten, wobei allerdings ein großzügigerer Maßstab für das Vorliegen eines sachlichen Grundes anzulegen ist.164 Eine Fristsetzung ist grundsätzlich erforderlich.

162 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Klauseln Rn. E 32. Vgl. auch von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn.  15; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt Teil 3 Sicherungsklauseln Rn. 8: unwirksam, weil der am Vertrag festhaltende Verkäufer lieferbereit bleiben muss; diese Erwägung greift aber dann nicht, wenn die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen und es durch die Verwertung praktisch zu Abwicklung des Vertrags kommt, wie § 508 S. 5 HS. 2 BGB zeigt. 163 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann Klauseln Rn. E 31, der auch § 309 Nr. 6 BGB heranzieht, aber dessen Anwendung bei einem möglichen Rücktritt verneint. BGH 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 229 = NJW 2001, 292, 298 lässt einen Herausgabeanspruch zu, wenn der Käufer die eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abgegeben hat. 164  BGH 29. 10. 2008 – VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227, 237 = NJW 2009, 575, 576 ‌Grüneberg Rz. 27; vgl. Palandt/ § 308 Rn. 23; MünchKomm/‌Wurmnest § 308 Nr. 3 Rn. 15;

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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ee)  Ergebnis Ein einstweiliges Rücknahmerecht bei Zahlungsverzug des Vorbehaltskäufers ist dann zulässig, wenn der Verkäufer eine Frist zum Ausgleich des Rückstands setzt und eine Möglichkeit vorgesehen ist, dass der Käufer nicht dauerhaft zur Zahlung verpflichtet bleibt, ohne dass die Sache genutzt werden kann. Wegen des Interesses des Verkäufers, den Käufer zur Vertragserfüllung anzuhalten, fällt die Interessenabwägung zu seinen Gunsten aus. Ein sofortiges Rücknahmerecht ist unangemessen, wenn nicht ausnahmsweise ein besonderes Sicherungsbedürfnis besteht. Vom Käufer kann die Zahlung der Transportkosten verlangt werden, die Gefahr hat der Verkäufer zu tragen. Eine Vertragsabwicklung ohne Rücktritt ist möglich, wenn eine Vergütungsabrede getroffen wird und das Rücknahmerecht sich an den Rücktrittsvoraussetzungen orientiert. d)  Rücknahmerecht bei sonstigen Pflichtverletzungen des Käufers Ein vorübergehendes Rücknahmerecht kommt nicht nur bei Zahlungsverzug, sondern auch bei sonstigen Pflichtverletzungen des Käufers, insbesondere bei unsachgemäßer Behandlung oder der Verletzung von Wartungs- oder Versicherungspflichten165, in Betracht.166 In diesen Fällen hat der Vorbehaltsverkäufer ein erhebliches Interesse daran, dass der Käufer seine Pflichten erfüllt, weil dadurch das Sicherungsgut selbst und damit die Rechte des Verkäufers bei der Rückabwicklung gefährdet sind. Wenn der Eigentumsvorbehalt gerade die Rechte des Verkäufers bei Rückabwicklung sichern will, indem die Sache vor Verfügungen des Käufers geschützt und dem Zugriff seiner Gläubiger entzogen ist,167 spricht einiges dafür, dass die tatsächliche Einwirkung auf die Sache den Verkäufer in gleicher Weise gefährdet.168 Für den Verkäufer macht es keinen Unterschied, ob er im Fall der Rückabwicklung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen den in der Sache verkörperten Wert nicht realisieren kann. Anders als der Fall des Zahlungsverzugs, der an sich die Realisierung des Herausgabeanspruchs noch nicht gefährdet, wird bei vertragswidrigem Gebrauch gerade die Sicherung des Verkäufers gefährdet, zwar nicht in rechtlicher, aber in wirtschaftlicher Hinsicht. Der Zweck des EigenWolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann § 308 Nr. 3 Rn. 110; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt § 308 Nr. 3 Rn. 18. 165  Vgl. dazu von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 4 f.; Wolf/‌Lindacher/‌Pfeiffer/‌Dammann Klauseln Rn. E 26 f.; Ulmer/‌Brandner/‌Hensen/‌Harry Schmidt Teil 3 Sicherungsklauseln Rn. 6. 166 Vgl. Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 180. 167  BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 219 = NJW 1970, 1733, 1735; s. oben S. 300 bei Fn. 90. 168  Lange JuS 1971, 511, 515.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

tumsvorbehalts, den Verkäufer für den Fall der Rückabwicklung zu schützen, ist nicht notwendig auf den Schutz vor rechtlichen Verfügungen beschränkt,169 diese Sicht wäre auch wenig praktisch.170 Dagegen wird die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs durch sonstige Pflichtverletzungen nicht gefährdet. Es wird allerdings bezweifelt, dass dem einstweiligen Rücknahmerecht bei sonstigen Pflichtverletzungen eine praktische Relevanz zukomme.171 Die typischen Klauselwerke betonen auch besonders den Zahlungsverzug, sofern sie eine Rücknahme auch bei sonstigen Pflichtverletzungen vorsehen, beispielsweise etwa die VDMA-Lieferbedingungen: Bei vertragswidrigem Verhalten des Bestellers, insbesondere bei Zahlungsverzug, ist der Lieferer zur Rücknahme des Liefergegenstandes nach Mahnung berechtigt und der Besteller zur Herausgabe verpflichtet.172 (Hervorhebung hinzugefügt)

Die Feststellung, ob sich die Nutzung der Sache schon außerhalb des vertragsgemäßen Gebrauchs bewegt oder ob sie einem übermäßigen Verschleiß ausgesetzt ist, ist häufig schwierig und der Verkäufer wird dies auch oft nicht bemerken, so dass schon deswegen die Bedeutung gering ist. Gleichwohl soll die Wirksamkeit untersucht werden, zumal wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion ein zu weit gefasstes Rücknahmerecht auch auf das Rücknahmerecht bei Zahlungsverzug durchschlägt. aa)  Gesetzeslage Aus dem Gesetz ergibt sich kein einstweiliges Rücknahmerecht. Aufgrund des Eigentumsvorbehalts ist der Vorbehaltskäufer verpflichtet, die Sache pfleglich zu behandeln und alles zu unterlassen, was das Eigentumsrecht des Verkäufers verletzt.173 Verletzt der Käufer diese Pflicht, kann der Verkäufer gemäß §§ 241 169 So

Blomeyer JZ 1968, 691, 694. Lange JuS 1971, 511, 515 bezeichnet dies als „lebensfremd“. 171  Derleder ZHR 139 (1975), 20, 32 ff. 172  V. 4. der VDMA-Bedingungen für die Lieferung von Maschinen für Inlandsgeschäfte in der Fassung von August 2012, ebenso in der Fassung von 2002, BAnz. Nr. 70 v. 13. 4. 2002, S. 7944. S. aber auch V. 5.: „Aufgrund des Eigentumsvorbehalts kann der Lieferer den Liefergegenstand nur herausverlangen, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist.“ Ähnlich III. 7. der Allgemeinen Lieferbedingungen der Elektroindustrie (ZVEI-GL), Stand Juni 2011 (III. 4. der Fassung von 2005, BAnz. Nr. 222 v. 24. 11. 2005, S. 16167, 16168): „Bei Pflichtverletzungen des Bestellers, insbesondere bei Zahlungsverzug, ist der Lieferer nach erfolglosem Ablauf einer dem Besteller gesetzten angemessenen Frist zur Leistung neben der Rücknahme auch zum Rücktritt berechtigt […] Der Besteller ist zur Herausgabe verpflichtet. […]“. 173  Vgl. RG 4. 3. 1919 – VII 396/18, RGZ 95, 105, 107; BGH 14. 12. 1960 – VIII ZR 24/60, NJW 1961, 1252, 1253; BGH 27. 9. 1961 – IV ZR 24/61, WM 1961, 1197; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung I, S. 140. Vgl. auch zu einer formular170 

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

317

Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB Unterlassung174 verlangen.175 Auch ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB kommt in Betracht, weil der Verkäufer als Eigentümer die vertragswidrige Eigentumsbeeinträchtigung nicht dulden muss (§ 1004 Abs. 2 BGB).176 Behandelt der Käufer die Sache nicht ordnungsgemäß, verletzt er seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf das Eigentum des Vorbehaltsverkäufers, so dass dieser nach § 324 BGB vom Vertrag zurücktreten kann, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.177 Dies wird der Fall sein, wenn durch die vertragswidrige Behandlung eine erhebliche und konkrete Gefährdung der Sicherheit eintritt. Für die Unzumutbarkeit kann es eine Rolle spielen, ob eine vorherige Abmahnung erfolglos war.178 Bei der Verletzung einer Nebenleistungspflicht kommt auch ein Rücktritt gemäß § 323 BGB in Betracht. Ohne einen Rücktritt besteht wegen § 449 Abs. 2 BGB kein Herausgabeanspruch.179 Damit ist der zum alten Recht diskutierte Weg, ein Rücknahmerecht kraft Gesetzes durch eine Analogie zu § 553 BGB a. F., der ein fristloses Kündigungsrecht bei vertragswidrigem Gebrauch vorsah,180 zu begründen181 und den Verkäufer nicht auf Unterlassungsansprüche analog § 550 BGB a. F. (= § 541 BGB) mäßigen Verpflichtung BGH 31. 10. 1984 – VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320, 325 sub XII.; von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 4 f. 174  Vgl. zum Unterlassungsanspruch aus § 280 BGB bzw. positiver Forderungsverletzung BGH 12. 1. 1985 – III ZR 136/93, NJW 1995, 1284, 1285; BGH 11. 9. 2008 – I ZR 74/06, BGHZ 178, 63, 68 = NJW 2009, 1504, 1505Rz. 17; Palandt/Grüneberg § 280 Rn. 33. 175  Deckenbrock/Dötsch WM 2007, 669, 670. 176  Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 755. 177 Bamberger/Roth/Faust § 449 Rn. 20; MünchKomm/‌ Westermann § 449 Rn. 31; ‌Weidenkaff § 449 Rn. 26; Habersack/‌Schürnbrand JuS 2002, 833, 834; DeckenPalandt/ brock/‌Dötsch WM 2007, 669, 670, die möglicherweise geringere Anforderungen stellen wollen, s. Fn. 14, aber auch 23. Vgl. ferner Marquardt, Die Rechtswirkungen des einfachen Eigentumsvorbehalts vor und nach der Schuldrechtsreform, im europäischen Recht und in Projektien zur Rechtsvereinheitlichung, S. 29 ff. 178 MünchKomm/Ernst § 324 Rn. 8; Staudinger/Otto/‌S chwarze (2009) § 324 Rn. 43; NK-BGB/Dauner-Lieb § 324 Rn. 12; Soergel/‌Gsell § 323 Rn. 18. Vgl. auch Palandt/‌Grüneberg § 324 Rn. 4: Abmahnung in der Regel nötig; dagegen Bamberger/‌Roth/‌Grothe § 324 Rn. 8; MünchKomm/‌Ernst § 324 Rn. 8; Soergel/‌Gsell § 324 Rn. 18. 179  Deckenbrock/Dötsch WM 2007, 669, 670; Wilhelm Sachenrecht Rn. 2446; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 755; Bamberger/‌Roth/‌Faust § 449 Rn. 20; Palandt/‌Bassenge § 929 Rn. 40. Zum alten Recht plädiert Lange JuS 1971, 511, 515 für eine andere Behandlung als im Falle des Zahlungsverzugs und ein einstweiliges Rücknahmerecht. 180  § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB ist gegenüber der alten Regelung etwas enger, vgl. Palandt/‌Weidenkaff § 543 Rn. 20; dagegen geht die Regierungsbegründung des Mietrechtsreformgesetzes nur von einer sprachlichen Verkürzung aus, BT-Drucks. 14/4553 S. 44. 181  K. Müller DB 1969, 1493, 1496 ff.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

zu beschränken,182 überholt. Dies war ohnehin problematisch, da die fristlose Kündigung ja gerade zu einer endgültigen Vertragsbeendigung führt und eine Beschränkung der Kündigung auf die Besitzüberlassung als mietrechtlicher Teil des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen wenig überzeugend ist.183 bb)  Interessenabwägung Das Interesse des Vorbehaltsverkäufers an einer formularmäßigen Regelung eines einstweiligen Rücknahmerechts ergibt sich daraus, dass seine Sicherung für den Fall des Zahlungsausfalls durch die unsachgemäße Behandlung gefährdet ist.184 Diese Sicherung für den Fall der Rückabwicklung ist gerade der Zweck des Eigentumsvorbehalts.185 Die tatsächliche Verschlechterung der Sache kann den Wert des Rückgewähranspruchs des Verkäufers genauso beeinträchtigen wie Verfügungen des Käufers über die Sache oder der Zugriff von seinen Gläubigern, die der Eigentumsvorbehalt verhindern soll.186 Durch die Rücknahme kann der Verkäufer eine weitere Verschlechterung und Abnutzung und damit einen weiteren Wertverlust verhindern. Dies ist dann ein legitimes Anliegen, wenn durch die übermäßige Belastung der Wert der Sache stärker als durch die gewöhnliche Benutzung, die der Kauf unter Eigentumsvorbehalt dem Käufer ja gerade vor vollständiger Kaufpreiszahlung ermöglichen soll, sinkt. Ein Unterlassungsanspruch, der teilweise als ausreichend angesehen wird,187 schützt den Verkäufer nicht genauso effektiv, weil die Sache dann weiterhin der Einwirkung des Käufers ausgesetzt ist. Dagegen geht es – anders als im Fall des Zahlungsverzugs – nicht um die Durchsetzung des Kaufpreisanspruchs. Solange der Kaufpreisanspruch ordnungsgemäß erfüllt wird, entspricht ein Rücktritt nicht dem Interesse des Verkäufers, da der Verkauf an sich störungsfrei durchgeführt werden kann und der Verkäufer sonst die Sache anderweitig verwerten müsste, was gerade bei einer unsachgemäß behandelten Sache schwierig sein kann. Demgegenüber steht das Interesse des Käufers daran, die Sache weiterhin gewinnbringend einzusetzen. Dieses Interesse entfällt nicht dadurch, dass der Käu-

182 So Blomeyer JZ 1968, 691, 694; Derleder ZHR 139 (1975), 20, 34; dagegen Lange JuS 1971, 511, 515; Soergel/Mühl, 12. Aufl., § 455 Rn. 72. 183 Vgl. Derleder ZHR 139 (1975), 20, 35. 184  Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 180; vgl. auch Honsell JuS 1981, 705, 710. 185  Vgl. BGH 1. 7. 1970 – VIII ZR 24/69, BGHZ 54, 214, 219 = NJW 1970, 1733, 1735. 186  Lange JuS 1971, 511, 515. 187  Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 755 f.; Derleder ZHR 139 (1975), 20, 34 mit dem Hinweis auf eine einstweilige Verfügung; aA Lange JuS 1971, 511, 515.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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fer mit der unsachgemäßen Behandlung eine Pflichtverletzung begeht. Man kann dies aber bei der Abwägung zu seinem Nachteil berücksichtigen. Die einstweilige Rücknahme kann den primären Vertragszweck, nämlich die Übertragung des Eigentums an der Sache auf den Käufer gegen Zahlung des Entgelts, gefährden, weil dem Käufer die Möglichkeit genommen wird, mit der Sache zu arbeiten und auf diesem Wege die Kaufpreisraten zu erwirtschaften. Solange der Käufer die Kaufpreisraten zahlt, wird der Verkäufer durch den schlechteren Zustand der Maschine nicht unmittelbar beeinträchtigt. Wenn es zur Eigentumsübertragung auf den Käufer kommt, spielt der Zustand der Sache für den Verkäufer keine Rolle mehr.188 Das Interesse des Verkäufers an einem werthaltigen Zustand der Sache ist daher geringer als bei einem Vertrag, der nur auf vorübergehende Besitzüberlassung gerichtet ist wie ein Miet- oder Leasingvertrag, da ja gerade die endgültige Übertragung von Eigentum und Besitz bezweckt ist. Die an sich störungsfreie Vertragsabwicklung wird erst durch die einstweilige Rücknahme gefährdet, die die Gefahr heraufbeschwört, dass es zu einem Zahlungsverzug und so zur ernsthaften Störung der Vertragsdurchführung kommt.189 Damit kann sich die Rücknahme für den Verkäufer als kontraproduktiv erweisen. Die Rücknahme kann die Sicherheit für den Verkäufer nicht wiederherstellen, wenn bereits ein Wertverlust eingetreten ist. Der Wertverlust der Sache wird dadurch nicht beseitigt, der Verkäufer müsste vielmehr auf die Bestellung zusätzlicher Sicherheiten durch den Käufer drängen.190 Die Reduzierung der Sicherheit lässt sich lediglich dann auffangen, wenn im Gegenzug auch die offene Forderung verringert wird, also der Käufer den Kaufpreis stärker tilgt. Anders kann es liegen, wenn ein drohender Wertverlust verhindert werden soll, etwa bei unterlassener Versicherung oder Wartung. Dann droht bei fortgesetzter Benutzung eine Verschlechterung, die durch die Rücknahme verhindert werden kann. Insgesamt kann damit in AGB ein Rücknahmerecht bei sonstigen Pflichtverletzungen des Käufers auch im unternehmerischen Verkehr nur unter engen Voraussetzungen zulässig sein, da dem Nutzungsinteresse des Käufers ein hohes Gewicht zukommt. Andererseits hat auch der Verkäufer ein erhebliches Interesse am wertmäßigen Erhalt der Sicherheit. Die Nutzungsmöglichkeit verliert der Käufer auch im Fall des Rücktritts nach § 324 BGB, so dass unter diesen Umständen eine Rücknahme möglich erscheint. Nötig ist eine erhebliche Gefährdung des Vorbehaltsguts. Erforderlich ist weiterhin, dass der Käufer vor der Rücknahme abgemahnt wurde, soweit es um das Unterlassen des pflichtwidrigen Handelns geht, oder ihm eine Frist gesetzt wurde, soweit er eine geschuldete Handlung wie Wartung oder Versicherung vorzunehmen hat, um ihm Gelegenheit zu geben, 188 

Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 755. Derleder ZHR 139 (1975), 20, 34; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 755. 190 Vgl. Derleder ZHR 139 (1975), 20, 34. 189 

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

den Besitzverlust zu vermeiden. Diese Warnung ist schon deshalb erforderlich, weil die Gefährdung der Sicherung durch die Vertragsverletzung nicht immer klar ist.191 Erfüllt der Käufer dennoch seine Vertragspflichten nicht, erscheint eine Herausgabe an den Verkäufer nicht unangemessen, wobei auch die Abwälzung der Transportkosten zulässig ist. Hier gilt stärker als beim Fall des Zahlungsverzugs, dass für beide Seiten ein Rücktritt ungünstig ist. Für den Käufer kann die Möglichkeit, die Sache wiederzuerlangen, durchaus von Interesse sein, weil man nicht davon ausgehen kann, dass er den Kaufpreis nicht zahlen kann oder will,192 und der Verkäufer kann eine anderweitige Verwertung vermeiden. (1) Bezeichnung der Pflichtverletzung Zweifelhaft ist, ob die zur Rücknahme berechtigende Pflichtverletzung in der Klausel angegeben werden muss.193 Das Transparenzgebot verlangt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Klausel so weit wie möglich bestimmt sind.194 Anderenfalls weiß der Käufer nicht, wann eine Rücknahme droht. Die Verwendung der Begriffe des „vertragswidrigen Gebrauchs“195 oder der „unsachgemäßen Behandlung“196 ist wegen ihrer Abstraktheit problematisch. Es kann nämlich im Einzelfall zweifelhaft sein, welche Nutzung noch dem Vertrag entspricht und welche bereits „übermäßig“ ist. Auch etwa die vom Reichsgericht verwendete Formel, dass der Käufer nur wie ein „Verwalter und Verwahrer“ mit der Sache umgehen dürfe,197 lässt Unsicherheiten bestehen. Soweit vertraglich die Pflichten des Käufers präzisiert sind, etwa bei einer Verpflichtung zur Versicherung oder zur Wartung, kann die Klausel darauf verweisen und so die Voraussetzungen der Rücknahme eingrenzen. Die Verpflichtung zur Transparenz besteht nur im Rahmen des Möglichen.198 Für den Verwender ist es praktisch nicht möglich, die Pflichten des Käufers präzise zu umschreiben und die möglichen Vertragsverletzungen, die den Wert des 191 

Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 182. So für den Zahlungsverzug BGH 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, NJW-RR 2008, 818, 822 Rz. 49. 193 Vgl. Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 181. 194  BGH 5. 11. 2003 – VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598, 1600; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 16 = NJW-RR 2005, 1496, 1498; BGH 26. 9. 2007 – VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, 3635 Rz. 31. 195 Vgl. Lange JuS 1971, 511, 515; auch Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 755, mit dem weiteren Hinweis auf übermäßigen Verschleiß. 196 Vgl. K. Müller DB 1969, 1493, 1498; ferner Blomeyer JZ 1968, 691, 694. 197  RG 12. 10. 1906 – VII 641/05, RGZ 64, 334, 337; RG 4. 3. 1919 – VII 396/18, RGZ 95, 105, 107. 198  BGH 3. 6. 1998 – VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114, 3116; BGH 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 16, 37 = NJW-RR 2005, 1496, 1498, 1505. 192 

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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Vorbehaltsguts gefährden, aufzuführen. Dass eine wertende Betrachtung erforderlich oder die Feststellung der Tatbestandsvoraussetzungen im Tatsächlichen schwierig ist, begründet für sich noch keine Intransparenz.199 Gegebenenfalls müsste die Vertragswidrigkeit beim Erstreiten des Herausgabetitels geklärt werden, wodurch der Herausgabeanspruch allerdings wegen der damit verbundenen Verzögerung für den Verkäufer seinen Sinn verlöre. Es liegt also in seinem Interesse, die Voraussetzungen genau zu umschreiben. Man kann es daher ausreichen lassen, wenn der Verwender nur auf die Verletzung von Vertragspflichten abstellt, wenn er zugleich klarstellt, dass eine erhebliche Gefährdung des Werts des Vorbehaltsguts aufgrund der Pflichtverletzung erforderlich ist.200 Unangemessen ist es dagegen, wenn das Rücknahmerecht bei jedem vertragswidrigen Verhalten bestehen soll. (2) Wiedereinräumung des Besitzes Fraglich ist außerdem, wann der Käufer die zurückgenommene Sache wieder erhält. Beim Zahlungsverzug kann er die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen, wenn er den Zahlungsrückstand beseitigt. Bei sonstigen Pflichtverletzungen muss man differenzieren. Begeht der Käufer eine Pflichtverletzung, indem er eine gebotene Handlung unterlässt, kann er wie bei Zahlungsverzug durch Nachholung der Handlung die Pflichtverletzung beseitigen und dann die Rückgabe der Sache verlangen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn er vertraglich zur Versicherung der Sache verpflichtet ist. Bei der Verpflichtung zur regelmäßigen Wartung ist problematisch, dass der Käufer dieser Pflicht nicht nachkommen kann, wenn die Sache beim Verkäufer ist. Es erscheint allerdings möglich, dass die Wartung auf Kosten des Käufers beim Verkäufer durchgeführt wird. Dann muss die Sache dem Käufer wieder übergeben werden. Zukünftige Pflichtverletzungen lassen sich so zwar nicht verhindern, aber dies liegt in der Natur der Sache und ist beim Zahlungsverzug nicht anders. Auch der vorübergehende Verlust der Nutzungsmöglichkeit sollte den Käufer zur Erfüllung seiner Vertragspflichten anspornen. Anders ist es, wenn der Käufer einen vertragswidrigen Gebrauch unterlassen soll, wenn also die Pflichtverletzung in der übermäßigen Beanspruchung der Sache liegt. Hier scheidet ein Nachholen der geschuldeten Leistung und anschließende Wiedereinräumung des Besitzes aus. Da der Verkäufer ohnehin die Unterlassung des vertragswidrigen Gebrauchs verlangen kann, stellt es für ihn keine Sicherung dar, wenn er dem Käufer die Sache gegen die Zusicherung, diese zukünftig ordnungsgemäß zu behandeln, wieder überlassen müsste. Dagegen wäre der Verkäufer effektiv geschützt, wenn er die Sache erst nach vollständiger 199  Vgl. BGH 18. 7. 2012 – VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121, 133 = NJW 2013, 291, 296 Rz. 47. 200 Vgl. Lambsdorff/Hübner, Eigentumsvorbehalt und AGB-Gesetz, Rn. 181.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

Bezahlung des (abgezinsten) Kaufpreises zurück an den Käufer übergeben müsste.201 Könnte der Verkäufer sofort die vollständige Kaufpreiszahlung verlangen, stünde er besser, als wenn der Vertrag ordnungsgemäß durchgeführt würde, so dass er jedenfalls den Vorteil der früheren Zahlung dem Käufer gutbringen müsste.202 Eine Übergabe gegen Zahlung des Restkaufpreises würde aber die Kreditfunktion des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt auflösen. Der Käufer wird den kompletten Kaufpreis häufig nicht sofort zahlen können, sondern er muss mit der Sache arbeiten, um den Kaufpreis zu erwirtschaften. Der Kauf unter Eigentumsvorbehalt soll ihm gerade die Nutzung der Sache vor vollständiger Kaufpreiszahlung ermöglichen. Die vollständige Aufhebung der Vorleistungspflicht des Verkäufers erscheint trotz der Vertragspflichtverletzung des Käufers als zu weitgehende Sanktion, da die primäre Verpflichtung des Käufers, nämlich die Zahlung des Kaufpreises, durch seine Vertragsverletzung noch nicht tangiert ist und die Gefährdung der Sicherheit den Verkäufer nicht belastet, wenn der Kaufpreis gezahlt wird. Es muss daher ausreichen, dass der Käufer eine zusätzliche Sicherheit stellt oder einen weiteren Teil des Kaufpreises tilgt, der eine eingetretene Wertminderung ausgleicht, um die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen zu können. Daneben muss er auch die Transportkosten bezahlen. Die Voraussetzungen, unter denen der Käufer die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen kann, sind in der Klausel präzise zu umschreiben und dürfen nicht im Ermessen des Verkäufers stehen. Man könnte formulieren: Der Käufer kann die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen, wenn er die Kosten der Rücknahme ausgleicht und die geschuldete Handlung nachholt oder eine weitere Sicherheit stellt, die die durch die Vertragsverletzung hervorgerufene Wertminderung ausgleicht, beziehungsweise in diesem Umfang die Kaufpreisforderung zusätzlich tilgt.

Der Verkäufer darf nicht durch zu hohe Forderungen die Rückgabe vereiteln. Auch wenn die Wertminderung objektiv zu bestimmen ist, kann die Höhe zwischen den Parteien streitig sein. Tatsächliche Schwierigkeiten gehen zulasten des Verwenders, der die Klausel geltend macht. Bietet der Verkäufer die Rückgabe nur gegen einen zu hohen Ausgleich an, so verletzt er seine Pflicht zur Besitz­ übertragung auf den Käufer. Der Käufer kann dann die Bezahlung des Kaufpreises verweigern und gerät nicht in Zahlungsverzug. 201 Dafür nach altem Recht K. Müller DB 1969, 1493, 1498 f.; Staudinger/Honsell (1995) § 455 Rn. 31. 202 Vgl. K. Müller DB 1969, 1493, 1498 f., der den Käufer von der Zahlungspflicht befreien will, soweit sie sich als Entgelt für die Besitzüberlassung vor Erfüllung des Kaufpreises darstellt; vgl. allgemein zur Vorfälligkeit des Restkaufpreises von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Eigentumsvorbehaltssicherung (Dezember 2009) Rn. 12.

II.  Rücknahmerecht ohne Rücktritt

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(3) Ergebnis Ein einstweiliges Rücknahmerecht ist bei sonstigen Pflichtverletzungen unter engen Voraussetzungen aufgrund des Sicherungsinteresses des Verkäufers zulässig. Erforderlich ist neben einer erheblichen Gefährdung der Vorbehaltsware eine Fristsetzung oder Abmahnung. Eine Klausel, die die Rücknahme nur an vertragswidriges Verhalten und eine Mahnung knüpft – wie die Klausel V.4. der VDMA-Bedingungen (oben S. 316) – erlaubt die Rücknahme bereits bei geringfügigen Störungen; dies geht über die berechtigten Interessen des Verwenders hinaus und ist unangemessen. Eine genaue Bezeichnung der die Rücknahme erlaubenden Pflichtverletzung ist nicht nötig. Die Klausel darf nicht die für den Kauf unter Eigentumsvorbehalt charakteristische Vorleistungspflicht des Verkäufers beseitigen, sondern muss die Wiedereinräumung des Besitzes vor vollständiger Kaufpreiszahlung erlauben. Das begrenzt die Sicherungswirkung einer solchen AGB-Regelung für den Verwender, der sowohl den vertragswidrigen Gebrauch als auch die Wertminderung darlegen muss. Eine mögliche Formulierung lautet: Wird durch eine Vertragspflichtverletzung des Käufers der Wert des Vorbehaltsguts erheblich gefährdet, so kann der Verkäufer die Sache zurücknehmen, wenn er dem Käufer erfolglos eine angemessene Frist zur Vornahme der geschuldeten Handlung gesetzt oder ihn erfolglos abgemahnt hat, soweit der Käufer das vertragswidrige Verhalten zu unterlassen hat. Der Käufer kann die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen, wenn er die Kosten der Rücknahme ausgleicht und die geschuldete Handlung nachholt oder eine weitere Sicherheit stellt, die die durch die Vertragsverletzung hervorgerufene Wertminderung ausgleicht, beziehungsweise in diesem Umfang die Kaufpreisforderung zusätzlich tilgt.

e)  Ergebnis Die Vorschrift des § 449 Abs. 2 BGB stellt bei Verwendung gegenüber Verbrauchern einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar, so dass abweichende AGB-Regelungen in der Regel unwirksam sind. Im Unternehmerverkehr ist eine andere Beurteilung angezeigt, da der Gesetzgeber abweichende Ausgestaltungen zulassen wollte203. Daher ist wegen des Interesses des Verkäufers, den Käufer zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anzuhalten, ein Rücknahmerecht bei Zahlungsverzug nach erfolgloser Fristsetzung nicht unangemessen, solange der Käufer nicht dauerhaft ohne Nutzungsmöglichkeit am Vertrag festgehalten wird. Ein sofortiges Rücknahmerecht ist grundsätzlich unzulässig. Auch bei sonstigen Pflichtverletzungen, wie dem Verstoß gegen eine Wartungs- oder Versicherungspflicht, ist ein einstweiliges Rücknahmerecht in 203 

Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/7052 S. 198.

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F.  Abweichungen beim Eigentumsvorbehalt

AGB möglich, wenn dem Käufer erfolglos eine Frist zur Erfüllung seiner Pflichten gesetzt oder er abgemahnt wurde. Die Wiedereinräumung des Besitzes darf nicht an die vollständige Kaufpreiszahlung gekoppelt werden, sondern es muss genügen, dass die Gefährdung der Sicherheit beseitigt wird.

III.  Ergebnis Ein sofortiges Rücktrittsrecht bei Zahlungsverzug, wie es nach § 455 BGB a. F. bestand, kann nach neuem Recht nicht formularmäßig vereinbart werden. Im Verbraucherverkehr steht dem § 309 Nr. 4 BGB, sonst § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 BGB entgegen. Auch eine Abmahnung statt einer Fristsetzung genügt nicht. Ein einstweiliges Rücknahmerecht kann gegenüber Verbrauchern nicht wirksam vereinbart werden, wohl aber im unternehmerischen Verkehr. Die Kodifikation der bisherigen Rechtsprechung in § 449 Abs. 2 BGB steht insoweit einer Abweichung nicht entgegen. Die inhaltliche Ausgestaltung des Rücknahmerechts muss aber angemessen sein. Daher ist grundsätzlich eine Fristsetzung oder Abmahnung erforderlich und die Klausel muss ausreichend auf die Interessen des Vorbehaltskäufers Rücksicht nehmen.

G.  Zusammenfassung der Ergebnisse G.  Zusammenfassung der Ergebnisse

Die Änderungen des Rücktrittsrechts durch die Schuldrechtsreform führen dazu, dass für Abweichungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein anderer Maßstab gilt. Die Wiedereinführung des Verschuldenserfordernisses ist bei Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht zulässig, anders aber im Unternehmerverkehr. Eine Klausel, die eine Ablehnungsandrohung verlangt, ist generell unwirksam. Der Verwender kann in AGB eine Erklärungspflicht vorsehen, um der Schwebelage nach Ablauf der Nachfrist zu begegnen. Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt kann durch AGB nicht zum sofortigen Rücktrittsrecht des alten Rechts zurückgekehrt werden. Eine Klausel, die eine Rücknahme des Vorbehaltsguts ohne Rücktritt vorsieht, ist im Unternehmerverkehr unter bestimmten Voraussetzungen wirksam. A. Für die im Rahmen der AGB-Kontrolle anzustellende Interessenabwägung kommt es auf die Interessenbewertung des Gesetzgebers an, die dieser ändern kann. Die Tatbestände des § 307 Abs. 2 BGB bilden Regelbeispiele der unangemessenen Benachteiligung. Die Regelwertung kann bei Besonderheiten des konkreten Vertrags bei einer umfassenden Interessenabwägung gemäß § 307 Abs. 1 BGB widerlegt werden. Bei der Feststellung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Gerechtigkeitsgehalt der Regelung zu ermitteln, der unterschiedlich groß sein kann. Dabei kommt den Beweggründen des Gesetzgebers besondere Bedeutung zu. Dieser Gerechtigkeitsgehalt ist dann auf der Prüfungsstufe der Unvereinbarkeit mit dem Ausmaß der Abweichung der Klausel vom Gesetz in Beziehung zu setzen. Je höher der Gerechtigkeitsgehalt und je größer die Abweichung, desto eher ist die Klausel zu missbilligen. Die Gefährdung des Vertragszwecks i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB kann bei der Inhaltskontrolle von Klauseln, die das Rücktrittsrecht betreffen, vernachlässigt werden. Im unternehmerischen Verkehr ist eine Inhaltskontrolle ebenfalls geboten. § 307 BGB gilt für den Unternehmerverkehr grundsätzlich in gleicher Weise wie im Verbraucherverkehr. Die Klauselkataloge der §§ 308, 309 BGB können als Anhaltspunkte für eine unangemessene Benachteiligung dienen. Die vom Gesetzgeber gewollte größere Flexibilität im Handelsverkehr erfordert aber, dass die Besonderheiten des Unternehmerverkehrs beachtet werden, so dass bei einer besonderen Interessenlage eine differenzierende Beurteilung erforderlich ist. Für diese Untersuchung sind die strengen Maßstäbe der Rechtsprechung zugrunde zu legen.

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G.  Zusammenfassung der Ergebnisse

Bei der Missbräuchlichkeitskontrolle nach Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 muss die Klausel mit der abbedungenen gesetzlichen Regelung verglichen werden und es ist zu fragen, ob sie durch berechtigte Interessen des Verwenders gerechtfertigt ist, so dass sich der Verbraucher auf sie einlassen würde. Dazu sind die beiderseitigen Interessen abzuwägen, wobei insbesondere der Anhang der Klauselrichtlinie einen Maßstab vorgibt. Die Vorgaben des EuGH für die Feststellung der Missbräuchlichkeit werden immer konkreter. B. Beim Klauselverbot des § 309 Nr. 8a BGB wollte der Gesetzgeber den früheren Regelungsgehalt beibehalten, während das Rücktrittsrecht in § 323 BGB durch den Verzicht auf das Erfordernis der Vertretenmüssens im Vergleich zum alten Recht erweitert wurde. Das Klauselverbot bildet kein Indiz für die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr, soweit es um die Einschränkung eines Lösungsrechts geht. C. Bei einstweiliger Unmöglichkeit kann der Gläubiger nach einer Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten, wobei das fehlende Verschulden bei der Fristbemessung zu berücksichtigen ist. Das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht hat einen hohen Gerechtigkeitsgehalt und stellt einen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar. Aus dem Klauselverbot des § 309 Nr. 8a BGB, das den Ausschluss und die Einschränkung eines Lösungsrechts bei zu vertretenden Pflichtverletzungen untersagt, lässt sich der Umkehrschluss ziehen, dass das Rücktrittsrecht bei nicht zu vertretenden Pflichtverletzungen ausgeschlossen werden kann. Zwar unterliegt eine Klausel, die nach den Verbotstatbeständen des § 309 nicht zu beanstanden ist, noch der Kontrolle nach § 307 BGB, aber je nach Ausgestaltung des Klauselverbots ist Raum für einen Umkehrschluss. Eine abweichende Klausel ist daher mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar und die Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB ist zugunsten des Verwenders verschoben. Sein Interesse daran, die Gegenleistung zu verdienen, setzt sich grundsätzlich gegen das Interesse des Vertragspartners, sich von der Vertragsbindung zu lösen, durch. Der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts fällt unter Nr. 1b des Anhangs der Klauselrichtlinie, die untersagt, die Rechte des Verbrauchers bei Vertragsverletzungen des Unternehmers ungebührlich auszuschließen oder einzuschränken, dagegen nicht unter Nr. 1o. Eine entsprechende Klausel ist missbräuchlich i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL 93/13, so dass sie nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, wenn ein Unternehmer sie gegenüber einem Verbraucher verwendet. Im Unternehmerverkehr ist der Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings darf bei einem relativen Fixgeschäft das Rücktrittsrecht nicht an ein Verschulden gebunden werden, so dass die Klausel solche Fälle nicht erfassen darf. Der Verwender muss die

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Darlegungs- und Beweislast für das fehlende Vertretenmüssen tragen. Er muss seinen Vertragspartner über das Leistungshindernis informieren und darf ihn nicht dauerhaft am Vertrag festhalten. § 308 Nr. 1 BGB steht dem Ausschluss des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts nicht entgegen. Eine Klausel, die bei nicht zu vertretenden Leistungshindernissen eine Verlängerung der Leistungsfrist vorsieht, ist im unternehmerischen Verkehr grundsätzlich zulässig. Das Rücktrittsrecht gemäß § 324 BGB kann nicht an ein Verschulden gebunden werden. D. Dass § 323 Abs. 1 BGB keine Verbindung der Fristsetzung mit einer Ablehnungsandrohung vorsieht, hat einen hohen Gerechtigkeitsgehalt und ist ein Grundgedanke der gesetzlichen Regelung. Eine Klausel, die eine Ablehnungsandrohung erfordert, ist damit nicht vereinbar und in der Regel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Eine besondere Interessenlage kann eine solche Klausel rechtfertigen, wofür ein Bedürfnis nach einer schnellen Vertragsabwicklung oder umfangreiche Leistungsvorbereitungen durch den Schuldner jedoch nicht genügen. Daran ändert sich nichts, wenn trotz der Ablehnungsandrohung die Leistungspflicht fortbestehen soll. Das Erfordernis der Kündigungsandrohung in § 4 Abs. 7 S. 3, Abs. 8 Nr. 1 S. 4 und § 5 Abs. 4 VOB/B hält einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand. Formularmäßig kann nicht verlangt werden, dass sich der Gläubiger schon bei Fristsetzung über das weitere Vorgehen entscheidet. Möglich sind Klauseln, nach denen der Gläubiger die Ablehnung der Leistung noch nicht erklären, sondern tatsächlich nur „androhen“ oder sich ausdrücklich weitere Rechte vorbehalten muss. Erklärt der Gläubiger, dass er die Leistung nach Fristablauf ablehne, so ist der Erfüllungsanspruch nach Fristablauf ausgeschlossen. Eine Klausel, die dies bestätigt, ist nicht zu beanstanden. E. Nach erfolglosem Fristablauf entsteht eine Schwebelage. Das Rücktrittsrecht ist nicht befristet. Der Schuldner kann dem Gläubiger keine Frist zur Ausübung des Rücktrittsrechts setzen, da § 350 BGB nur noch für vertragliche Rücktrittsrechte gilt und keine analoge Anwendung möglich ist. Da der Anspruch auf Erfüllung, der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und das Rücktrittsrecht nicht im Verhältnis der Wahlschuld gemäß § 262 BGB zueinander stehen, kann der Schuldner auch nicht nach § 264 Abs. 2 BGB den Gläubiger zur Entscheidung auffordern. Es besteht auch im Grundsatz keine vertragliche Nebenpflicht, sich über den Rücktritt zu erklären, etwa nach einer Ankündigung der Leistungsvorbereitung. Auch eine Verwirkung des Rücktrittsrechts kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Der Schuldner kann den Schwebezustand nur durch das Angebot oder die Erbringung der Leistung beenden.

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G.  Zusammenfassung der Ergebnisse

Formularmäßig kann im Unternehmerverkehr vorgesehen werden, dass der Schuldner dem Gläubiger eine angemessene Frist zur Entscheidung über das Rücktrittsrecht setzen kann. Eine solche Klausel verstößt nicht gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Das Interesse des Verwenders daran, vergebliche Aufwendungen zur Leistungsvorbereitung zu vermeiden und eine Spekulation des anderen Teils zu verhindern, wiegt schwerer als das Interesse des Vertragspartners an der Entscheidungsfreiheit. Als Folge kann das Erlöschen des Rücktrittsrechts oder eine Schadensersatzpflicht vorgesehen werden. Dagegen wären eine Rücktrittsfiktion oder der Übergang des Rücktrittsrechts auf den Verwender unzulässig. Die Erklärungsfrist kann auch für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung vorgesehen werden. Eine Befristung des Rücktrittsrechts geht grundsätzlich über die berechtigten Interessen des Verwenders hinaus und benachteiligt den Vertragspartner unangemessen. Eine Klausel, die dem Schuldner das Recht einräumt, die Leistung noch nach Ablauf der Nachfrist zu erbringen, ist wirksam. F. Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt kann in AGB kein sofortiges Rücktrittsrecht, wie es nach altem Recht bestand, vereinbart werden. Der Verzicht auf die Fristsetzung verstößt gegen § 309 Nr. 4 BGB und im unternehmerischen Verkehr gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 BGB. Das Sicherungsinteresse des Verwenders überwiegt nicht das Interesse des Käufers an einer letzten Chance zur Vertragserfüllung. Der in § 449 Abs. 2 kodifizierte Grundsatz „Keine Rücknahme ohne Rücktritt“ stellt gegenüber Unternehmern, anders als gegenüber Verbrauchern, keinen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar. Das Interesse des Verkäufers, den Käufer zur Vertragserfüllung anzuhalten, rechtfertigt im Grundsatz ein einstweiliges Rücknahmerecht, allerdings regelmäßig noch nicht bei Zahlungsverzug, sondern erst nach einer Fristsetzung, sofern der Käufer nicht dauerhaft zu Zahlung verpflichtet bleibt, ohne die Sache nutzen zu können. Auch bei sonstigen Pflichtverletzungen ist ein einstweiliges Rücknahmerecht zulässig, wenn die Vorbehaltsware erheblich gefährdet ist.

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Sachwortregister Sachwortregister

ABGB, Österreich 

114

Ablehnungsandrohung  166, 170, 253 – Verbindlichkeit 

Einbeziehungskontrolle  23 80, 85, 91, 125,

197

– Warnung  177, 183

– Océano Grupo 

Äquivalenzprinzip  27, 112, 171

– Pannon GSM 

32

– Pohotovost  69

200

Ausübungsmodalität  42, 175, 245, 276 Bauvertrag  47, 188 Beweislast 

29, 31, 36, 144

BITKOM-Vertragsbedingungen 

Fixhandelskauf 

255 64,

113, 233, 247

Code de la consommation, Frankreich  139

81, 141

141

79, 104

Gefahrtragung 

Burgerlijk Wetboek, Niederlande  121, 139 CISG 

Fixgeschäft, relatives  Fristsetzung 

207, 274

69 69

– Pereničová und Perenič  69

117

Befristung 

312

Gemeinsames Europäisches Kaufrecht  132, 247 Gerechtigkeitsgebot 

37, 40, 173

Gerechtigkeitsgehalt 

37, 110, 169, 242

– Ausmaß 

44, 51

– des Rücktrittsrechts 

110

Gesetzgebungsmaterialien 

45

Darlehen  174, 237

Gestaltungsrecht  130, 215

Deckungsgeschäft  178, 221, 230, 249

Grundgedanke  37, 39, 110

Differenzierungsgebot 

– Abweichung 

Diskussionsentwurf 

58

89, 174, 211

Draft Common Frame of Reference  208, 233, 246 Druckindustrie 

149

Eigentumsvorbehalt 

87, 283

69

– Invitel  70

Annahmeverzug  218, 235, 238

Austauschmethode 

216

– Freiburger Kommunalbauten 

Analogie  119, 208, 212, 219, 317

Aufrechnungsverbot 

170, 182, 205, 236

Ersetzungsbefugnis  – Aziz  70, 71, 74

44, 61, 62, 81, 88, 295

Argumentationslast 

Erfüllungsanspruch  EuGH  68

Acquis-Prinzipien  114, 132 AGB-Gesetz 

elektive Konkurrenz  214

114,

Indizwirkung 

50

54

Informationsobliegenheit  Inhaltskontrolle 

24

Insolvenz  170, 290

151

Sachwortregister

349

Interessenabwägung  25, 33, 35, 51, 65, 72, 126

Risikobeherrschung  26, 41 Rücknahmerecht 

294

Kardinalpflicht 

Rücktrittsfiktion 

261

53, 93, 269

kaufmännischer Verkehr 

Rücktrittsvorbehalt 

61, 84

Klauselkatalog  48, 67, 76

85, 195

Schadensersatz  80, 102, 134, 170, 186, 200, 249, 255, 267, 307

– Indiz  62 Klauselrichtlinie  67, 129

Schadensersatzverlangen 

Klauselverbot  47, 57, 116, 129

Schriftform 

– Indiz  54

Schuldrechtskommission  211, 242, 246

– Umkehrschluss 

116

– unternehmerischer Verkehr 

62, 118

Kommissionsentwurf  89, 126, 174, 197, 210, 267 Kündigung 

188, 208

Leistungserbringung  Leistungsfrist 

227, 280

Leitbild des Gesetzes 

Lösungsrecht 

58

Nachfrist 

Unmöglichkeit, vorübergehend 

46

Unterlassung 

84, 91, 107, 187, 285

OR, Schweiz 

114, 207, 246, 274

114, 223, 233, 247

Raiser, Ludwig  36 Rechtsgrundsätze 

39

Regelbeispiel  32 Richterrecht 

39

Richtlinienanhang 

67, 73, 129

25

Unidroit-Prinzipien  114, 233

67, 70, 136

Neuwagen-Verkaufsbedingungen  158, 168

PECL 

Unangemessene Benachteiligung 

46, 118, 236, 303

Nacherfüllung 

296 59

Treu und Glauben  30, 72, 137, 222

59

Missbräuchlichkeit 

290, 300

Transparenzgebot  28, 56, 148, 153, 163, 194, 320

Mahnung  181, 292 Mietvertrag 

87,

Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers  285, 299

Transaktionskosten 

81, 89, 93

Marktversagen 

42, 60

Schwebezustand nach Fristablauf  181, 205

Teilzahlungsgeschäft 

48

– durch Verbraucherrecht 

87, 125, 179,

Stahlindustrie  151, 158, 166, 187

37

– durch Elimination 

Schutzbedürfnis 

Sicherungsübereignung 

156

198, 215, 230

84, 117, 192

154,

100, 152

317

unternehmerischer Verkehr 

54, 83, 92

– Flexibilität  60, 66, 93 – Indizwirkung der Klauselverbote  62, 92 Unvereinbarkeit  50, 66 VDMA-Lieferbedingungen  151, 158, 162, 259, 316 Verbraucherrechte-Richtlinie  108, 142, 238 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie  Vergütungsabrede 

313

76, 94, 111, 237

Sachwortregister

350

Vermutung 

31

Vorleistung  301

Versicherbarkeit  26, 41 Vertragsfreiheit  21, 57 Vertragsstrafe  120, 217, 237 Vertretenmüssen 

90, 98, 113, 125

Verwirkung  224 Verzögerungsschaden 

182

Verzug  80, 82, 86, 100, 168, 233, 235, 251 VOB/B 

188, 199, 228, 281

Wahlschuld 

213

Warnung  177, 180, 191, 290, 292 Werkvertrag 

173, 192, 232

Zurückweisungsrecht 

228, 280

ZVEI-GL  150, 158, 162, 207, 254, 256, 307, 316 Zweckmäßigkeit  243

37, 40, 45, 110, 171,